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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Felipe Osterling Parodi


Mario Castillo Freyre
TOMO I
Pontificia Universidad Catolica del Peru ,
Fondo Editorial (Lima) 1994
NOTA DEL EDITOR
Hace exactamente diez aos, el 14 de Noviembre de 1984, un nuevo Cdigo
Civil entraba en vigencia en el Per, fruto de casi dos dcadas de reflexiones,
intercambios de ideas y preparacin de las diferentes versiones de cada una de las
partes de este importante cuerpo legal. Y hace tambin exactamente diez aos, el
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica daba inicio a la Biblioteca
"Para leer el Cdigo Civil".
Ciertamente, esto no es una coincidencia: dado que el nuevo Cdigo haba sido
redactado en buena parte por profesores de la Universidad Catlica, su Fondo
Editorial comprendi la importancia de servir a la comunidad jurdica nacional
colocando a su alcance las interpretaciones y explicaciones del Cdigo
formuladas por los propios miembros de las Comisiones legislativas -tanto de la
usualmente llamada "Reformadora" como de la Revisoray tambin por otros
profesores e investigadores del Derecho formados dentro del mismo ambiente
cientfico que constitua el alma mater de muchos de los legisladores. Y es as
como el primer volumen de la coleccin sali a la venta precisamente el da
mismo de la entrada en vigencia del Cdigo.
Ese primer volumen fue un impulso entusiasta, aunque todava un tanto
apresurado. El Cdigo estaba recin estrenndose y ciertamente no haba
transcurrido el tiempo necesario para que los comentarios pudieran haberse
desarrollado y madurado suficientemente como para producir obras mayores. En
realidad, los trabajos incorporados en ese primer volumen estaban destinados a
constituir un nmero extraordinario de la Revista "Derecho", el rgano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica. Sin embargo, la decisin de
utilizar ese material para formar el primer tomo de una Biblioteca jurdica tena
sobre todo un valor gestual; era un acto que constitua, en verdad, una propuesta
y un serio compromiso: declarbamos de esta manera que queramos ocupamos a
fondo del Cdigo Civil; y, de otro lado, dado que no se trataba de una
publicacin aislada sino que se anunciaba como el nacimiento de una coleccin,
asumamos la difcil responsabilidad de continuar promoviendo y publicando
estudios sobre el Cdigo con la idea de llegar a cubrir algn da todo su
articulado en el futuro.
Despus de diez aos, podemos sentirnos satisfechos. Los autores ms
importantes han aceptado nuestra invitacin de contribuir a la formacin de la
Biblioteca y ahora, con el Tratado de Obligaciones que entregamos al pblico,
son diecisis los volmenes que integran la coleccin. Todava no hemos
alcanzado nuestra meta de cubrir todo el Cdigo; pero las piezas que hemos
colocado en el rompecabezas son ya tantas que comienza a percibirse la silueta
general del Derecho Civil: el Ttulo Preliminar, las obligaciones, el contrato en
general, la responsabilidad extracontractual, la compra venta y la permuta, el
arbitraje, la extincin de acciones y derechos, el error y la ignorancia en el
Derecho, son algunos de los temas que ya forman parte de la Biblioteca.
Es interesante sealar que, a diferencia del anlisis puntual bajo la forma de
artculos cientficos que fue la base de los dos
primeros volmenes, los restantes son verdaderos Tratados que
quieren estudiar en su integridad la materia. En algunos casos, este afn
exhaustivo y riguroso ha obligado a dividir los volmenes en varios tomos; y as,
los trabajos sobre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad por
productos defectuosos tienen dos tomos cada uno, el volumen correspondiente al
contrato en general tiene seis tomos y la presente obra tendr nueve tomos. En
algunas semanas aparecer un volumen dedicado al Derecho de Sucesiones que
ser tambin de varios tomos.
Dentro de este espritu doblemente conmemorativo -tanto del Cdigo como de la
Biblioteca- que preside la presente publicacin, nos complace particularmente
entregar al medio jurdico el Tratado de las Obligaciones escrito por Felipe
Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre.
El Derecho Civil ocupa una posicin central dentro del sistema jurdioo. Es
verdad que perdi un poco este papel protagonista dentro de la regulacin de las
conductas sociales durante el transcurso de este siglo, debido a las influencias
socialistas y estatizantes; sin embargo, tambin es cierto que esa posicin crucial
est siendo retornada ahora, gracias a la recuperacin del dominio de lo privado
que hemos visto en los ltimos aos. Pero, dentro del Derecho Civil, el campo de
ese complejo formado por el acto jurdico, las obligaciones y los contratos,
constituye a su vez el eje, lo que lo convierte en el centro del centro. La
importancia de ese tejido de derechos y obligaciones -porque cuando hablamos
de obligaciones estamos refirindonos implcitamente a los derechos, que son su
contraparte; y viceversa- como trama de la vida social es tal que algunos
pensadores poltico-jurdicos han querido entender la sociedad como un contrato
global, dentro del cual se celebran mltiples contratos particulares; y la
organizacin jurdica de un pas no sera sino la red de los derechos y
obligaciones resultantes.
Andr-Jean Amaud* dijo alguna vez que las relaciones sociales privadas podan
ser entendidas como un gran juego, cuyas reglas estn contenidas en el Cdigo
Civil. De esa manera, el Cdigo defina primero a los jugadores con derecho a
participar en el juego (nacimiento de la personalidad, nombre, edad requerida,
grupos de jugadores, etc.); luego estableca las piezas que utilizaban los
jugadores para llevar adelante la partida (bienes muebles Andr-Jean ARNAUO:
Essai d'analyse structurale du Code Civil frangais. La regle du jeu dans la paix
bourgeoise. Bibliotheque de Philosophie du Oroit. Vol. XVI. Librarie Gnrale
de Oroit et de Jurisprudence. Paris, 1973, passim. e inmuebles) y, adems, las
prendas y sanciones a los que infringan las reglas de juego (garantas de
cumplimiento, responsabilidad civil, etc.).
Sin embargo, no cabe duda de que las reglas que determinan la accin misma de
los jugadores, las que controlan la partida, son las que regulan las obligaciones,
es decir, los compromisos recprocos que asumen los jugadores y que constituyen
la esencia de ese juego de intercambios privados.
El tema de esta obra en nueve tomos es, entonces, muy importante en s mismo.
Pero la obra lo es ms an por sus autores, cuya calidad acadmica y cuya
experiencia de investigadores garantiza el tratamiento ms cabal de tal tema.
Felipe Osterling Parodi es profesor de Derecho de las Obligaciones en la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, con casi cuarenta aos de
enseanza ininterrumpida. Este slo hecho es suficiente para demostrar su
autoridad en la materia. Pero, adems, Osterling ha sido el Presidente de la
Comisin llamada Reformadora que redact el Cdigo Civil actualmente vigente;
por consiguiente, nadie mejor que l poda hacerse cargo del estudio de una parte
tan fundamental de ese cuerpo de leyes. Abogado ilustre, legislador sapiente,
admirado profesor universitario, poltico digno, ha encontrado afortunadamente
todava tiempo dentro de tantas y tan apremiantes ocupaciones para realizar una
reflexin monumental.
Mario Castillo Freyre es tambin profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica, joven y entusiasta investigador que en pocos aos ha
publicado ya varios libros y cuya colaboracin hace ahora posible ese Tratado
que, por su extensin y perspectivas, posiblemente no tiene precedentes en la
bibliografa jurdica peruana.
El Fondo Editorial est seguro de que el medio jurdico nacional y extranjero
encontrar extraordinariamente til esta obra y
reitera su compromiso de continuar explorando el Derecho Civil con la ayuda de
sus ms destacados estudiosos.
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA Director de la Biblioteca "Para leer
el Cdigo Civil"
Presidente del Fondo Editorial
PROLOGO
El universo jurdico de las obligaciones, es prcticamente infinito. El hombre est
naturalmente inmerso en la sociedad, convive con sus semejantes, se relaciona
con llos. Esta convivencia entraa un tejido de relaciones jurdicas que generan
derechos y obligaciones.
Esta vasta materia ha sido tratada con erudicin y profundidad por los eminentes
Profesores Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre en la obra que tengo
el honor de prologar.
Luego de un breve prefacio, los autores desarrollan una magistral Teora General
de las Obligaciones, en la que ponen de manifiesto un completo conocimiento no
slo de la doctrina nacional, sino tambin de la francesa, italiana y argentina. Las
prolijas citas de muy numerosos autores, les permiten confrontar ideas acerca de
los tpicos ms relevantes de esta materia y llegar a conclusiones siempre
sagaces y bien fundadas.
Es de destacar su claridad de ideas en materia tan compleja, complejidad que
algunas veces desesper a quienes se ocuparon del tema. Basta recordar que slo
respecto de uno de esos temas, la divisibilidad o indivisibilidad de las
obligaciones, Dumoulin escribi en el Siglo XVI una obra que llam Extri.catio
labyrinthy dividue et individue y comparaba los meandros de la materia como un
verdadero laberinto y suministraba "diez claves y tres hilos" para salir de l.
Verdad es que la elaboracin doctrinaria posterior clarific muchos de estos
problemas, pero no por ello esta materia ha dejado de ser extraordinariamente
compleja.
Esta Teora General de las Obligaciones trata de temas tan importantes como la
definicin y concepto general de la obligacin, su evolucin histrica, su
naturaleza jurdica, sus fuentes y su clasificacin.
Me limitar a una breve referencia a algunos de los ms importantes temas
tratados en esta teora general, pues referirme a todos significara darle a este
prlogo una extensin imprudente.
Los juristas romanos elaboraron una magnfica teora de las obligaciones, teora a
la cual el derecho moderno debe mucho. Lo que no quiere decir que ella haya
perdurado intacta hasta nuestros das. No podra haber permanecido as, dado que
las circunstancias polticas y sociales han cambiado fundamentalmente y el
derecho debe ser expresin de ellas. Las relaciones humanas son hoy ms ricas y
complejas, la contratacin ha asumido mltiples formas nuevas y es mucho ms
activa que antiguamente; el principio liberal, "lo que es libremente querido es
justo" se ha demostrado falso porque en la realidad de la vida moderna, los
fuertes imponen sus condiciones al "dbil contractual", lo que oblig al Estado a
intervenir en sus relaciones, intervencin que a veces se exager en desmedro de
la justicia, fenmeno ste repudiado por los autores, que reconociendo la
necesidad de una solidaridad entre los seres humanos, dicen con razn que esa
solidaridad no se consigue con nociones asfixiantes para el mundo contractual.
Por otra parte, las grandes concentraciones urbanas hacen que el crculo de
actividades de cada uno tienda a penetrar ms el de sus semejantes. Estamos tan
prximos unos de otros que resulta casi imposible actuar sin riesgo de causar un
dao y, sin embargo, dicen los Mazeaud, estamos condenados a actuar ms y
ms. Enorme influencia en este fenmeno ha tenido el maquinismo moderno. Las
mquinas y, en particular, los automviles, crean innumerables riesgos y daos.
Ha cambiado tambin el concepto que constituye el fundamento de la obligacin
de indemnizar con motivo del dao ocasionado a una persona. La
responsabilidad extracontractual estaba basada en el concepto de culpa: pas de
responsabilitsans faute. Es decir, se miraba el problema desde el ngulo del
autor del hecho daoso; hoy se lo mira preferentemente del ngulo de la vctima.
As han surgido la responsabilidad por el riesgo creado, la obligacin de garanta,
la responsabilidad objetiva.
Todo ello ha generado una muy importante evolucin conceptual y legal sobre
este polifactico tema de las obligaciones.
Los autores tratan con su habitual agudeza el problema de las fuentes. Sabido es
que en este punto, se sostienen en doctrina muy distintos puntos de vista; desde
los que, en un extremo, sostienen que la nica fuente de las obligaciones es la
ley, hasta el otro, que encuentran numerosas fuentes: la ley, los contratos, los
cuasicontratos, la voluntad unilateral, los delitos y los cuasidelitos.
El positivismo se aferra a la primera posicin. No hay otra fuente de obligaciones
que la ley. La voluntad de las partes slo puede crear obligaciones en tanto se
funde en la ley, por lo que sta es la fuente ltima y verdadera. En este sentido,
Tarde dice: "En el moment9 en que se dice que mi voluntad me obliga, esta
voluntad ya no existe; ella me ha devenido extraa, de tal modo que es
exactamente como si yo recibiera la orden de otro". Por su parte, Schlossmam
sostiene: "No es difcil probar la falsedad de la teora de la voluntad. Nada hay
ms variable que la voluntad y el deseo. Maana yo tendr mas experiencia y sin
embargo, ser la voluntad de hoy la que me dirigir! iVO estar obligado a
obedecer a un pasado que repudio, del que me arrepiento y que tal vez, encuentre
absurdo! Pero con qu derecho este predominio de mi personalidad de un da
sobre la del da siguiente? Si no se hace intervenir la idea de necesidad social,
protegida por la ley, no se encontrar ningn lazo racional, entre la voluntad
individual y la obligacin; tan falso es que la una engendra la otra".
Quizs las expresiones ms altas de ese positivismo hayan sido Kelsen, en un
plano puramente lgico, y Duguit, con un significado poltico y sociolgico,
brindando los mejores argumentos jurdicos al totalitarismo marxista. Pero la
humanidad tiene una fe ardiente en que el hombre tiene derechos innatos que
ningn legislador podra negarle. Es por eso que este positivismo hoy debe
considerarse superado. No es verdad que la voluntad del hombre slo tenga
fuerza jurgena porque la ley lo dispone. Esta no hace otra cosa que prestarle su
apoyo; pero su fuerza, su vigor jurdico depende de un derecho natural de los
hombres. Por ello, los autores sostienen, con razn, que la fuente de las
obligaciones son dos: la ley y la voluntad.
Otro de los temas tratados con mayor agudeza, es el de las obligaciones
naturales. Los autores pasan una prolija revista de las opiniones de los ms
importantes juristas sobre este tema que tantas perplejidades ha suscitado en la
doctrina. Cmo se explica que se d categora de obligaciones a stas, que no
dan accin al acreedor para exigir su cumplimiento ni permiten imponer
sanciones al incumplidor? Este interrogante exige penetrar en su naturaleza
jurdica, sobre la cual se han sostenido diferentes puntos de vista:
a) Para algunos autores, se tratara de una deuda sin responsabilidad; para
Pacchioni sta es una de las ms claras y felices aplicaciones de la tesis que
distingue entre deuda y responsabilidad; b) Para otros, las obligaciones naturales
seran simplemente deberes de conciencia a los que la ley toma en consideracin
para hacerles producir ciertos y limitados efectos jurdicos; c) Se sostiene
tambin que no hay entre las obligaciones civiles y naturales una diferencia
sustancial de naturaleza; en unas y otras hay un vnculo jurdico, slo que el que
corresponde a las segundas es menos eficaz,. puesto que no da accin para
hacerlas cumplir, pero s una excepcin para retener lo pagado.
La primera de estas teoras describe con acierto los efectos de estas obligaciones,
pero no penetra en su esencia; la segunda acierta en cuanto ve en ellas un deber
de conciencia; pero en verdad toda obligacin supone para el deudor el deber de
conciencia de cumplir con lo que se debe; y por lo dems, hay deberes de
conciencia que no producen efecto jurdico alguno. Parece preferible, por tanto,
considerar que no existe entre las obligaciones naturales y las civiles una
sustancial diferencia de naturaleza. Hay en las dos un vnculo que produce
efectos jurdicos; slo que en las primeras ese vnculo es laxo, no produce todos
los efectos de una obligacin civil, sino slo algunos, de carcter muy reducido.
En las obligaciones naturales el deudor ha entendido obligarse jurdicamente; esa
obligacin tiene una causa legtima, un objeto determinado y preciso, no obstante
lo cual la ley no confiere accin al acreedor para exigir su cumplimiento por
distintas razones (falta de requisitos formales, exigencias de seguridad jurdica,
como ocurre en el caso de las deudas prescriptas, o de moral, como es la
inexigibilidad de las deudas de juego). Pero si el deudor cumple, no podr luego
repetir lo pagado aduciendo que su pago carece de causa, puesto que la tiene.
Despus de considerar este y otros fundamentales problemas que plantea el gran
tema de las obligaciones, los autores entran de lleno al anlisis puntual de cada
una de las disposiciones del Cdigo Civil peruano. Para desarrollar el Tratado,
han preferido usar el mtodo exegtico. Pero este mtodo, utilizado ya por los
primeros comentaristas del Cdigo Napolen, ha sido enriquecido notablemente
por los autores. A cada artculo del Cdigo siguen sus fuentes nacionales, entre
las que se computan los Cdigos, leyes y proyectos de leyes anteriores; luego
vienen las fuentes y concordancias extranjeras, entre las que se computan
prcticamente todos los Cdigos americanos y europeos. Esto sentado, se hace un
prolijo anlisis del texto, apoyado en doctrina nacional y extranjera. Finalmente
se enumeran todas las concordancias de la norma comentada con las otras del
Cdigo Civil, lo que facilita enormemente la tarea del intrprete, que tiene as
aclarado todo el panorama legislativo en tomo a la cuestin a que se refiere la
norma anotada.
Est dems decir que esta obra excede largamente de un prolijo comentario del
Cdigo Civil de 1984; es una obra de un significado universal, de la que no podr
prescindir ningn estudioso del derecho civil y que honra a la literatura jurdica
peruana y latinoamericana.
Buenos Aires, agosto de 1994.
GUILLERMO A. BORDA
A MANERA DE PRESENTACION
Usualmente cuando se presenta una obra se destacan los antecedentes del autor y
se relata tambin su contenido. He considerado indispensable hacer
fundamentalmente lo primero, pues la envergadura de la obra hara que cualquier
anlisis del contenido resultara insuficiente.
Felipe Osterling Parodi realiz sus estudios de Derecho en la Pontificia
Universidad Catlica del Per, siendo el alumno ms distinguido de su
promocin. Recibido de abogado, hizo estudios de post-grado en la Universidad
de Michigan y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, y
luego, en el Per, opt el grado acadmico de Doctor en Derecho. Su carrera
profesionalla inici en el Estudio del Doctor Flix Navarro Irvine, donde haba
realizado su prctica. En 1957 fue llamado por su maestro Jorge Vega Garca
para incorporarse al Estudio Olaechea, donde hizo una meterica carrera de
abogado, pasando a ser socio en 1963.
En 1960 fui llamado por el mismo maestro Vega Garca para incorporarme al
Estudio Olaechea, y la oficina en que se me ubic estaba frente a la del Doctor
Osterling. De inmediato surgi entre nosotros una recproca simpata y amistad
que con el correr de los aos se hizo fraterna. He sido testigo de excepcin del
enorme talento del abogado Osterling, as como de su vocacin docente.
Desde que lo conoc me di cuenta que Felipe Osterling era lo que se llama un
abogado nato. Dueo de una slida personalidad, de conocimientos
sorprendentes en un hombre de su edad, dotado de una saltante capacidad de
dilogo y siempre abierto al cambio de ideas y a la bsqueda de una solucin en
los procesos y en las gestiones en que interviene, doy fe que en l se dan el don
de la persuasin y la fuerza de la lgica, a lo que une la flexibilidad y
comprensin que es propia de las personas de marcada inteligencia. No era pues
de extraar que su alma mater, la Pontificia Universidad Catlica del Per, lo
llamara a la enseanza, dictando desde 1957 cursos de Derecho Internacional
Privado, Contratos y Prctica de Derecho Civil. Desde 1964 es Profesor Principal
del curso de Derecho de Obligaciones en la Universidad Catlica y desde 1988
Profesor Extraordinario del mismo curso en la Universidad de Lima, siendo un
maestro que destaca por sus amplios conocimientos, la profundidad de sus
conceptos y una claridad meridiana en el dictado de sus clases. Se cuentan por
miles los discpulos de Felipe Osterling que han alcanzado notoriedad en el Foro,
y entre ellos est Mario Castillo Freyre, coautor de la obra que estoy presentando.
Profundamente arraigado con su alma mater, Osterling integr la Comisin
Acadmica de la Pontificia Universidad Catlica del Per y fue Decano del
entonces Programa Acadmico de Derecho desde 1970 hasta 1972, habiendo
actuado como representante de los profesores principales ante la Asamblea
Universitaria y como miembro del Consejo Econmico de la Universidad, del
Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y del Comit Asesor del
Departamento de Derecho, cargo este ltimo que hoy nuevamente desempea.
Todos los egresados de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per y de la Universidad de Lima a quienes conozco, me han
expresado su admiracin por el Profesor Osterling, quien en un curso sumamente
tcnico y abstracto como el de Obligaciones logra despertar el inters de los
educandos, gracias a su facultad oratoria y a su fecunda imaginacin, que le
permite poner ejemplos muy claros sobre los diferentes temas que integran el
Derecho de Obligaciones, bonificado todo ello por ese fino sentido del humor
que le caracteriza.
Con el prestigio que tiene como abogado y profesor universitario no llam la
atencin que fuese nombrado miembro de la Comisin Reformadora del Cdigo
Civil, como representante de la Corte Suprema de Justicia, y en esa calidad,
Presidente de la Comisin. A partir de ese momento se haba avanzado muy
lentamente, pero al impulso de la energa del joven Presidente hubo un cambio
radical que determin el avance de los trabajos, en base a una metodologa
distinta. Fue as como entreg, en una hermosa ceremonia, al entonces Presidente
del Congreso y Senador de la Repblica Doctor Oscar Trelles Montes, en
presencia del Presidente de la Corte Suprema de la Repblica Doctor Alvaro
Chocano Marina y de distinguidos dignatarios peruanos y extranjeros, el
Proyecto del nuevo Cdigo Civil, el 15 de julio de 1981.
As como Carlos Fernndez Sessarego ha entrado a la Historia del Derecho
Peruano como autor del Decreto Supremo Nmero 95, de fecha 1 de marzo de
1965, por el que se cre la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil de 1936, ms conocida como Comisin Reformadora, tambin
Felipe Osterling ocupa un privilegiado lugar en el proceso de elaboracin de la
nueva ley civil, no slo por la riqueza de sus ponencias, sino particularmente por
el empuje que le dio a la Comisin que presida hasta cumplir su cometido.
En el cmulo de coincidencias que me unen a Felipe Osterling, est el haber sido
nombrados al mismo tiempo asesores legales ad-honorem del Ministerio de
Marina, en 1972. Fue para nosotros un honor proporcionar nuestros servicios a la
Marina de Guerra del Per, actuando con patritico celo y coincidiendo siempre
en nuestras apreciaciones de Derecho. Como ancdota puedo citar la frrea
posicin que asumimos frente al propsito dictatorial que culmin con la
expropiacin de los medios de comunicacin.
Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho, Osterling une a sus
facultades intelectuales y a sus conocimientos jurdicos una gran capacidad para
el consejo y para la celebracin de importantes acuerdos, por lo que no fue raro
que se le nombrase asesor y director de diversas compaas de notoria
importancia, a todas las cuales lleg y llega la voz capacitada y prudente de este
notable abogado.
Al triunfar el arquitecto Fernando Belaunde Terry en las elecciones de 1980, y en
su calidad de militante del Partido Popular Cristiano, Osterling fue llamado a
desempear el cargo de Ministro de Justicia. Como bien ha sealado Luis
Bedoya Reyes "nuestra historia reserv a Felipe Osterling Parodi un privilegio
singular: recrear, volver a fundar, integrando a base de partes sobrevivientes a su
desmantelamiento, el Ministerio de Justicia que naci con la Repblica y que la
revolucin de 1968 decidi suprimir; y devolver en 1980 a ese rgano nacional el
espritu que presidi su accin y que reclamaba el sitio que le corresponde en el
aparato estatal del Per. Cumplida esa tarea fij rumbo y comenz una marcha
hasta hoy continuada y ampliada por los Ministros que lo han sucedido"*.
Es clebre la frase de Fernando Belaunde Terry: "No dormir una sola noche en
Palacio de Gobierno sin prensa libre".
Al volver el Per al pleno Estado de Derecho y al ejercicio total de la
democracia, exista la absurda y abusiva confiscacin de los medios de expresin
que no fueron adictos al rgimen dictatorial del General Juan Velasco Alvarado.
Constituia, por lo tanto, la primera tarea del nuevo Ministro de Justicia planear
las medidas necesarias para el restablecimiento de la libertad de expresin y
difusin del pensamiento y la devolucin de los medios de expresin a sus
propietarios. Fui testigo y colaborador de la forma como se resolvi este
complejo problema, culminado la tarde del 28 de julio de 1980.
A su retiro del Ministerio, Osterling retorn al bufete que habamos formado con
Jorge Vega Velasco y Rafael Rossell de la Puente, y lo hizo con el
conocimiento y brillo que le caracterizan,
BEDOYA REYES, Luis. Presentacin hecha al Libro En Justicia, de Felipe
Osterling Parodi, Pgina 9. Editado por el Centro de Documentacin e
Informacin Andina (CEDEI), 1983. enriquecido por las experiencias vividas eri
el Ministerio de Justicia y, en trminos generales, en el complejo y problemtico
mundo de la poltica.
Por cierto que Osterling continu en la actividad poltica como dirigente del
Partido Popular Cristiano, en el que haba asumido funciones de alta
responsabilidad. Nofue simple coincidencia que el Partido lo incluyera en la lista
de postulantes a una Senadura, logrando ese cargo con el mayor nmero de
votos nacionales de la lista que integr en las elecciones realizadas en abril de
1985.
Est an fresca-la notable defensa del sistema democrtico que hizo este
destacado jurista en el Senado de la Repblica, resaltando sus intervenciones en
los debates -que transmiti la televisin-, cuando se logr impedir la estatizacin
de los bancos, financieras y compaa de seguros.
Como era de esperar, Osterling volvi a integrar la lista del Partido Popular
Cristiano, como postulante de una Senadura, en 1990, cargo que nuevamente
obtuvo con la mayor votacin nacional, por lo que le correspondi presidir las
Juntas Preparatorias del Senado de la Repblica.
Ya llegar el momento en que Felipe Osterling relate los hechos y los problemas
que surgieron en la poca en que fue reelegido Senador y luego, el 26 de julio de
1991, Presidente del Senado. Me consta, y ello es tambin del dominio pblico,
que hizo grandes esfuerzos para buscar la frmula qu~ se requera para el
sostenimiento de la democracia y del Estado de Derecho, interrumpidos el 5 de
abril de 1992.
Al realizar esta semblanza he puesto de relieve las calidades personales del
coautor de la obra que presento, as como el retorno del maestro y jurista a la
Ctedra y al Foro, pero en calidad de deudor de sus colegas y discpulos; pues, en
efecto, faltaba un libro en el que estuvieran recogidas sus investigaciones
jurdicas.
Seala Justiniano en las Instituciones (Instituta), que "toda obligacin se disuelve
en lo que se debe" (Libro 111, Ttulo XXIX, prrafo inicial).
El trabajo cuya presentacin estoy haciendo ha sido el fruto de casi toda una vida
profesional y particularmente de dos aos de un esfuerzo extraordinario. Ahora la
deuda que tena el maestro ha quedado pagada con creces, al escribir junto con
un valio
so discpulo, MaAb Castillo Freyre, este notable Tratado sobre
Obligaciones, que es monumental no slo por su contenido sino por su extensin
y su lograda tcnica.
Es coautor del Tratado uno de los discpulos ms calificados de Osterling, Mario
Castillo Freyre. Mario Castillo hizo su prctica pre-profesional en el Estudio
Olaechea (entre los aos 1985 y 1988) Y es tambin una persona muy
identificada con la Universidad Catlica, su alma mater. De estudiante fue
elegido y se desempe como representante en el Consejo de la Facultad
(19851987), Presidente del Centro de Estudiantes de Derecho (19871988) Y
Presidente de la Federacin de Estudiantes de la Universidad. Castillo desde muy
joven dio pruebas de su vocacin jurdica y de su capacidad dEHrabajo, la misma
que se ha visto reflejada al optar con honores sus grados acadmicos de Bachiller
y
Magis~er en Derecho con mencin en Derecho Civil en la Univer
sidad Catlica y publicar luego su primera obra titulada "Los Contratos Sobre
Bienes Ajenos" (1990), que fue seguida por otros dos muy importantes libros de
Derecho Civil: "El Bien Materia del Contrato de Compraventa" (1992) y "El
Precio en el Contrato de Compraventa y el Contrato de Permuta" (1993).
Castillo Freyre es profesor fundador de las ctedras de Obli- .
gacion~s (1990), Contratos Parte General (1991), ContratosTpicos I (1991) Y
Contratos Tpicos 11 (1993) en la Facultad de Derecho de la Universidad
Femenina del S-agrado Corazn (UNIFE); adems de ser, desde 1993, profesor
de Contratos Tpicos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, habiendo adquirido justificado prestigio entre sus alumnos, por
la profundidad de sus lecciones y el mtodo de su enseanza. Adicionalmente, la
Universidad Catlica ha encomendado a Castillo, en el presente semestre
acadmico, el dictado del curso de Obligaciones. Estoy seguro que Mario
Castillo se consagra ahora definitivamente como un jurista de gran calidad, al ser
coautor de este brillante Tratado.
En la actualidad Castillo ejerce su profesin de manera independiente, y se
encuentra en la etapa final de instalacin de su estudio de abogado.
Una coincidencia adicional entre los coautores y quien escribe estas lneas es que
Mario Castillo, as como Felipe Osterling y el autor de esta presentacin, somos
recoletanos.
No es, por tanto, casualidad que se hayan unido Osterling y Castillo para preparar
este extraordinario Tratado de Obligaciones. Es realmente satisfactorio para m,
quien fui el primero en destacar la existencia de 'una Escuela Peruana de Derecho
Civil, que esta Escuela adquiera mayor prestigio con la excelencia de
este Tratado, que dem~s de ser el ms logrado estudio hecho
en el Per sobre las ObllgaCiOnes, tendr, sin duda, gran acepta
cin en el extranjero.
Es conocida la frase de Toulemon "el contrato est en la persona como el
esqueleto en la piel". El concepto es igualmente aplicable a las obligaciones.
Todos los contratos, sin distincin alguna, contemplan obligaciones en forma de
prestaciones de dar, hacer o no hacer.
No han faltado autores que afirman que la Teora de las Obligaciones debe
integrarse en la Parte General del Derecho Civil. Un civilista del relieve mundial
de Marcel Planiol ha expresado que si se quisiera organizar para el Derecho Civil
un mtodo de enseanza apropiado a este gnero de estudios, debera analizarse
en primer lugar la Teora General de las Obligaciones. Cuando el estudiante sepa
lo que es un acreedor y un deudor, cmo se es acreedor y cmo se deja de serio,
podr comprender, sin esfuerzo, las teoras y conceptos que asimila actualmente
en forma muy imperfecta. Esta cita, hecha por los autores del Tratado, es en
realidad excesiva. Como dicen Osterling y Castillo, la teora de las obligaciones
est bien ubicada en el Cdigo Civil de 1984. Lo esencial era que la materia
quedase integrada en un Libro especial, presentando sistemticamente ordenadas
las reglas referentes a las modalidades y efectos de las obligaciones. Este es, por
lo dems, el mtodo seguido en los Cdigos Civiles de todo el mundo y por lo
tanto tambin en el Cdigo Civil Peruano de 1984.
Lo primero que debemos destacar en el Tratado es el sistema empleado por los
autores. En efecto, en una primera parte se ocupan de la Teora General de las
Obligaciones y en las re?tantes hacen un profundo y completo anlisis de los 219
artculos que integran el Libro VI de las Obligaciones del Cdigo Civil.
Si la Teora General de las Obligaciones es en opinin de quien hace esta
presentacin, el trabajo ms logrado que se ha escrito en el Per sobre una
materia ordinariamente abstracta y fundamentalmente tcnica y que no tiene nada
que envidiar a los tratadistas extranjeros, en la segunda parte del Tratado y, desde
luego, la ms extensa, se hace el anlisis de cada uno de los artculos del Cdigo
Civil Peruano en materia de Obligaones, logrando una acabada exgesis del
Libro VI. El mtodo empleado ha sido novedoso, al tiempo que completo. Nunca
se haban desmenuzado los dispositivos de un Cdigo tan profundamente.
Partiendo de las fuentes nacionales de cada precepto, se pasa a las fuentes y
concordancias extranjeras. Luego se analiza cada dispositivo sin dejar escapar
todos sus elementos y caractersticas, para continuar citando la jurisprudencia
nacional y;::finalmente, las concordancias; llegando a plantear, en ciertos
supuestos, una redaccin para una eventual modificacin de ciertos preceptos.
Una presentacin que ya es extensa no puede entrar a comentar la bondad de la
exgesis, ni tampoco sus coincidencias y discrepancias con los ms grandes
especialistas en Obligaciones. Basta, simplemente, sealar que los autores han
hecho un trabajo de investigacin notable, mostrando un profundo conocimi.~hto
del Derecho Civil, con opiniones propias e inditas en la doctrina peruana y todo
ello escrito con gran claridad y bondad de lenguaje.
El Tratado de las Obligaciones de Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo
Freyre se ubica, por las razones que he sealado en esta presentacin, como una
de las ms extraordinarias contribuciones al' Derecho Civil a nivel mundial.
Enriquece con generosidad la doctrina civilista peruana y extranjera y constituye
un aporte que consagra en forma definitiva a sus autores, demostrando
plenamente la existencia y avances de la Escuela Peruana de Derecho Civil.
Lima, agosto de 1994.
MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET
A MANERA DE PRESENTACION
NOTA PRELIMINAR DE LOS AUTORES
Por Decreto Supremo de primero de marzo de 1965 se constituy la Comisin
encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil.
Aunque el Cdigo de 1936 an no haba cumplido treinta aos de vigencia, un
grupo de ilustres juristas y maestros universitarios, presidido por el entonces
Ministro de Justicia Doctor Carlos Fernndez Sessarego, opt no por preparar
una ley de enmiendas, sino por la ardua y difcil tarea de redactar el proyecto de
un nuevo Cdigo Civil. Varias razones determinaron tal deci, sin.
En primer trmino, que la ley civil pusiera el mayor nfasis en los derechos de la
persona humana y no en el patrimonio. Es cierto que un Cdigo Civil contiene
con frcuencia normas que se cien primordialmente a los aspectos
patrimoniales. Ello ocurre, sin duda, en el Derecho de Obligaciones. Pero
tambin es verdad que esas normas pueden poner nfasis, 'cuando su naturaleza
as lo determina, en los derechos de la persona humana. En sntesis, se quera
lograr un Cdigo inspirado en el ms profundo humanismo.
Era preciso, por otra parte, adaptar la ley civil a las nuevas realidades sociales,
polticas, econmicas y tecnolgicas de nuestra patria, muy distintas a las que
prevalecan en 1936.
El Cdigo vigente en aquella poca, redactado por una plyade de juristas y
maestros insignes, era, a juicio de la Comisin, lacnico, excesivamente
lacnico. Numerosas normas de
- ese Cdigo slo estaban al alcance de jueces y abogados y, ocasionalmente, de
juristas especializados en la materia. El Cdigo de 1936 fue tcnico y virtum~o,
pero a menudo inalcanzable -debido a la parquedad de sus preceptos- por las
personas cuyos derechos y obligaciones l rega. Se haba producido un contraste
entre las reglas explcitas y pedaggicas del Cdigo Civil de 1852 y las normas
tcnicas y sobrias del Cdigo Civil de 1936. La Comisin dese buscar un justo
equilibrio entre ambos Cdigos. Es verdad que la ley civil no se configura como
un tratado o manual de Derecho. - Pero ello no significa que sus preceptos slo
puedan estar al alcance de unos pocos. Aqu recogemos el apotegma del
eminente Manuel Augusto Ofaechea, quien expresaba que la ley deba ensear.
Por ltimo, cuando la Comisin, en 1979, preparaba el Proyecto final del nuevo
Cdigo, luego de amplios dilogos y debates, de extensas reuniones, de xitos y
de sinsabores, se promulga la Constitucin Poltica que entr en plena vigencia el
28 de julio de 1980. Algunos preceptos constitucionales exigieron la adaptacin
de determinadas normas del Proyecto a ellos. La nueva Constitucin Poltica de
1993 no exige mayores cambios en el Cdigo vigente y ninguno en el Libro VI
sobre las Obligaciones.
Cupo a uno de los autores de esta Nota Preliminar, Felipe Osterling Parodi,
asumir la presidencia de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil a principios de la dcada del setenta y de desempear ese cargo
hasta la promulgacin del nuevo Cdigo, el 24 de julio de 1984. Por un honroso e
inmerecido privilegio del destino, el Proyecto de Cdigo Civil fue presentado por
dicho autor a los Presidentes de los Poderes Pblicos en julio de 1981, cuando
desempeaba la funcin de Ministro de Justicia.
Fue Max Arias Schreiber Pezet, jurista y maestro de singulares calidades
intelectuales, miembro de la Comisin desde el primero de marzo de 1965, quien
por un merecido designio tuvo la honrosa misin, al promulgarse el nuevo
Cdigo, de refrendar la
firma del Presidente Constitucional de la Repblica Arquitecto Fernando
Belaunde Terry, un 24 de julio de 1984, cuando ostentaba el cargo de Ministro de
Justicia.
La Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil trabaj
intensamente, pocos meses despus de la presentacin del Proyecto de Cdigo
Civil y hasta su promulgacin, con una Comisin Revisora que instituy por Ley
el Congreso de la Repblica, la que estuvo integrada por distinguidos juristas que
representaron al Senado de la Repblica, a la Cmara de Diputados y al
Ministerio de Justicia.
Vale aqu la pena dejar constancia expresa de que pocas veces en el Per ha
tenido tanta difusin un proyecto de ley -el Proyecto de Cdigo Civil- y la ley
misma -el Cdigo Civil de 1984-. No ha habido foro, llmese Poder Judicial,
Universidades, Colegios de Abogados, medios de comunicacin social o, en
general, instituciones vinculadas al conocimiento, estudio y difusin de las
Ciencias Jurdicas, al que no hayan concurrido, y lo continen haciendo, quienes
tuvieron el honor de forjar el nuevo Cdigo Civil. Invariablemente han
participado en esos foros con esfuerzo, con talento, con amor por el Derecho y,
por cierto, con no pocas incomprensiones. De all el justo homenaje que los
autores les rendimos dedicndoles esta obra.
Hemos deseado hacer una breve gnesis del nuevo Cdigo, porque tanto en los
trabajos preparatorios como en la elaboracin del Proyecto, y luego en la
redaccin del texto final, participaron selectos juristas, tratadistas, maestros
universitarios y abogados, para lograr una ley civil moderna y de avanzada, que
ha dado origen a lo que hoy se conoce como Nueva Escuela del Derecho Civil.
El Cdigo Civil de 1984, cuyo Proyecto, en la parte relativa al Derecho de
Obligaciones, fue redactado por el coautor de esta obra, Felipe Osterling Parodi,
tiene estructura similar, en cuanto a su organizacin, a la del Cdigo anterior de
1936. Se consider, sin embargo, que el Derecho de Obligaciones, a diferencia
de lo que ocurra con el Cdigo de 1936, deba identificarse en un Libro
separado de las normas sobre el Acto Jurdico, la Responsabilidad
Extracontractual, la Prescripcin y la Caducidad, y los Contratos.
En efecto, el Cdigo anterior agrupaba en el Libro Quinto, sobre Derecho de
Obligaciones, materias vinculadas pero distintas. En la Seccin Primera rega los
Actos Jurdicos y, adems, los Actos lIcitos y la Prescripcin Extintiva. Luego,
en la Seccin Segunda se refera a las Obligaciones y sus Modalidades y en la
Seccin Tercera a los Efectos de las Obligaciones. Y finalmente, en las
Secciones Cuarta y Quinta trataba de la Parte General de los Contratos y de los
Contratos Nominados, respectivamente.
Hoy el Acto Jurdico tiene su propio libro, el Libro 11. La generalidad de sus
preceptos determin que la Comisin de Reforma del Cdigo de 1936 ubicara la
materia inmediatamante despus del Libro 1, sobre el Derecho de las Personas.
Las normas sobre Obligaciones se encuentran en el Libro VI, tambin debido a
su generalidad, como sucede con el Acto Jurdico, generalidad que no
corresponde necesariamente a otras ramas del Derecho Civil que se agotan en su
propio mbito.
Luego, en el Libro VII, bajo la denominacin de Fuentes de las Obligaciones, se
incorporan las reglas sobre los Contratos en General, los Contratos Nominados,
la Gestin de Negocios, el Enriquecimiento sin Causa, la Promesa Unilateral y la
Responsabilidad Extracontractual, materia esta ltima tratada con el nombre de
acto ilcito por el Cdigo Civil de 1936.
y por ltimo, el Libro VIII trata sobre la Prescripcin y la Caducidad. Valga
aclarar que en el Cdigo anterior los preceptos sobre prescripcin -nos referimos
desde luego a la prescripcin extintiva- se encontraban ubicados en la parte final
de los Actos Jurdicos, a continuacin de las normas sobre el Acto Ilcito, y que
- ese Cdigo no contena reglas organizadas sobre el importante
tema de la caducidad.
En consecuencia, el Cdigo Civil Peruano de 1936 -cuyas bondades en la materia
eran relevantes- constituye antecedente
inmediato del Libro VI del Cdigo Civil de 1984, dedicado al Dere
cho de Obligaciones.
Los preceptos de ese cuerpo legislativo se inspiraron bsica
mente en las normas del Cdigo Civil Peruano de 1852 y en su
fuente ms importante, el Cdigo Napolon, as como en los C
digos Civiles Espaol y Argentino, en el Cdigo Alemn de 1900,
en los Cdigos Suizo y Brasileo, y en el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de
las Obligaciones y Contratos.
Para la redaccin del Cdigo Civil de 1984 tambin fueron
tomadas en cuenta las normas de otros Cdigos Civiles, Proyec
tos y Anteproyectos, tales como los Cdigos Civiles Italianos de 1865 y 1942;
los Cdigos ,Civiles Austraco, Boliviano, Colombia
no, Chileno, Chino, Dominicano, Ecuatoriano, Egipcio, Etope,
Filipino, Griego, Hondureo, Hngaro, Libans, Mejicano, Polaco, Portugus,
Portorriqueo, Ruso, Salvadoreo, Uruguayo y Venezolano; el Proyecto de
Cdigo Civil Peruano de 1890, el Proyecto Checoeslovaco, el Proyecto
Holands, el Proyecto Mazeaud, el Proyecto Rojina de Reformas al Cdigo Civil
Mejicano, el Proyecto Toro de Cdigo Civil Boliviano y el Proyecto Snchez de
Bustamante de Cdigo Civil Cubano; el Anteproyecto' Brasileo de Cdigo de
las Obligaciones y el Anteproyecto Ossorio de Cdigo Civil Boliviano. Muchas
de las reglas incorporadas en el Libro VI del Cdigo Civil de 1984 encuentran su
origen en preceptos all consignados. .
El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurdico del
Per, ni disuelve o modifica sustancial mente sus instituciones; tra
ta, simplemente, de perfeccionar el Cdigo Civil de 1936 y de
enriquecerlo con la experiencia de los cuarenta y ocho aos que
transcurrieron desde que entr en vigor. A ello obedecen los cambios e
innovaciones que en l se incorporan.
En la primera parte del Ubro VI, denominada "Las Obligacio
nes y sus modalidades", se consignan normas sobre las obligacio
nes de dar, de hacer i. de no hacer; obligaciones alternativas y fa
cultativas; obligaciones divisibles e indivisibles; obligaciones man
comunadas y solidarias; reconocimiento de las obligaciones; Y transmisin de las
obligaciones.
En la segunda parte, referente a los efectos de las obligaciones, se establecen
reglas de carcter general; y luego preceptos sobre el pago, tales como sus
disposiciones generales, el pago de intereses, el pago por consignacin, la
imputacin del pago, el pago con subrogacin, la dacin en pago y el pago
indebido; la novacin; la compensacin; la condonacin; la consolidacin; la
transaccin; el mutuo disenso; y la inejecucin de las obligaciones, que
comprende, a su vez, las disposiciones generales sobre esta ltima materia y las
normas sobre la mora y las obligaciones con clusula penal.
El Libro VI, a diferencia de su antecedente inmediato, incorpora en forma
ordenada preceptos sobre la transmisin de las obligaciones. Es as que dedica
los artculos 1206 a 1217 a la cesin de derechos. Trata; adems, del pago de las
obligaciones de dar sumas de dinero, del pago de intereses y de la mora del
acreedor, las que se ofrecen como nuevas instituciones y que se comentan en el
transcurso de esta obra.
Hemos mencionado la generalidad del Derecho de Obligaciones. Las personas
naturales y jurdicas permanentemente generan y extinguen obligaciones.
Usualmente ello pasa inadvertido,
porque tales obligaciones sobreviven, en los actos propios de la vida cotidiana,
tan slo un momento, y sus consecuencias suelen ser irrelevantes. Nos referimos,
por ejemplo, a la adquisicin de bienes para el consumo domstico o al
transporte en vehculos
pblicos. Sin embargo, si en algn momento adquirir bienes para el consumo
domstico o usar un vehculo pblico perjudicara la salud o integridad fsica,
entonces la relacin obligacional podra adquirir singular trascendencia al entrar
en juego todos los mecanismos de la responsabilidad.
La contratacin mayor es diferente. Un sofisticado contrato de enajenacin o
determinadas obligaciones de hacer o de no hacer pueden revestir trascendencia
tan significativa que determine la aplicacin de diversas instituciones del
Derecho de Obligaciones.
El Derecho de Obligaciones, por otra parte, se aplica a todas las ramas del
Derecho Civil, llmese Derecho de Personas, Derecho de Familia, Derecho de
Sucesiones o Derechos' Reales, aunque sus preceptos, desde luego, estn
estrechamente vinculados a las denominadas Fuentes de las Obligaciones.
Pero el Derecho de Obligaciones no se agota dentro del propio Derecho Civil. Es
mucho ms amplio y se aplic~, en rigor, a las dems ramas del Derecho, trtese
del Derec-ho' Tributario, Derecho de Trabajo o Derecho Mercantil.
Este carcter general y la singular importancia de la' t-eora de las obligaciones-
han inducido a algunos autores a decidir que
ellas deben integrarse en la parte general del Derecho Civil. .
Quien con ms nfasis adopta esta tesis es Marcel Planiol, en el prefacio del
Tomo 11 de su Tratado Elemental de Derecho Civil, citado por Julien
Bonnecase(1), cuando expresa que "Si se quisiera organizar para el Derecho civil
un mtodo de enseanza apropiado a este gnero de estudios, debera analizarse
en primer lugar la teora general de las obligaciones; cuando el estudiante sepa lo
que es un acreedor y un deudor, cmo se es acreedor y deudor y cmo se deja de
serio, podr comprender inmediatamente y sin esfuerzo las teoras e ideas que no
asimila actualmente sino en forma muy imperfecta y con dificultad. La
experiencia es fcil de hacer; tmese una despus de otra, las materias que en el
Cdigo Napolon preceden a las obligaciones, como el estado civil, el
matrimonio, la tutela, etc. En cada pgina, en cada lnea, tan pronto como se trata
de comentarlas,nos encontramos con las palabras validez, nulidad, obligacin,
crdito, capacidad, prueba, autenticidad, condicin, trmino, etc., es decir, con
numerosas nociones generales que pertenecen a la teora de las obligaciones; nos
vemos pues en la necesidad, para explicar estas materias, de recurrir a la teora de
las obligaciones. Este
hecho es an ms evidente si se pasa a las sucesiones o donaciones, donde se
trata del conjunto de los derechos patrimoniales y que estn ms estrictamente
dominados por las nociones que dependen de la teora de las obligaciones. Por
tanto, en la parte que el Cdigo consagra a las obligaciones se encuentran todos
los textos que tienen el valor de principios generales del Derecho, los cuales
deben conocerse para comprender los dems."
El propio Julien Bonnecase(2) , citando a Ren Demogue, expresa que "La ley
general de las obligaciones y contratos es la ley esencial y fundamental de la
legislacin civil. Es la ley de todos, de todos los actos y de todos los instantes.
Las otras partes del Derecho, vivificadas y fecundadas por ella, conducen a la
misma o de ella se derivan; constantemente es su punto de partida y su fin. En
ellas se resumen los elementos de la 'sociabilidad humana; en -los contratos
encontraremos la libertad moral del hombre; en las obligaciones que resultan de
la ley, la igualdad de los deberes sociales; en las obligaciones, la propiedad; en la
transmisin de las obligaciones y de los derechos, la herencia y la fa
milia."
En nuestra opinin la teora de las obligaciones est bien ubicada en el Cdigo
Civil de 1984. lo esencial era que la materia se integrara-=en un Libro especial, a
fin de presentar sistemticamente reunidas y ordenadas las regl~s referentes a las
modalidades y efectos de las obligaciones. Este es el mtodo que ha prevalecido
en tos Cdigos modernos y ste es el sistema del Cdigo actual.
Conviene aqu recordar que lo expuesto no constituye, en modo alguno, una
crtica al Cdigo Civil de 1936. Este Cdigo, como hemos expresado, agrup
ordenadamente las normas sobre las Obligaciones, a diferencia de su
antecedente, el Cdigo Civil Peruano de 1852, que si bien organiz
sistemticamente lo relativo a la extincin de las obligaciones, no hizo lo mismo
con sus modalidades, cuyas normas se confundieron con preceptos relativos a los
Contratos. Y esta confusin era criticable por la razn sealada, ya que si bien el
Derecho de Obligaciones se aplica principalmente a los Contratos, que
constituyen su fuente ms fecunda, tambin se aplica a las dems materias del
Derecho Civil y, en general, a las otras ramas del Derecho.
Deseamos aqu referimos a dos temas vinculados al Derecho de Obligaciones
que, en nuestra opinin, tienen importancia singular. El primero, la influencia del
Derecho Romano en esta materia. Y el segundo, la evolucin del contrato, el
gran generador de obligaciones, su causa eficiente ms generosa.
El Derecho Romano conserva influenci considerable en el Derecho de
Obligaciones. Ello se expliy, segn Raymundo M. Salvat(3), por dos razones.
La primera, porque las obligaciones y contratos constituyen la parte ms
abstracta de las instituciones civiles, aquellas cuyos caracteres difieren menos de
un pueblo a otro; mientras que otras materias de Derecho Civil, como la
organizacin de la familia, los regmenes hereditarios o la propiedad, tienen en
cada pas caractersticas y modalidades propias. Y la segunda, porque los
jurisconsultos romanos, al elaborar la teora de las obligaciones, alcanzaron un
alto grado de sabidura y de perfeccin.
El tema, sin embargo, se ha prestado a controversias. Algunos autores
sostienen que evidentemente existe considerable influencia del Derecho Romano,
en materia de obligaciones, pero que algunas instituciones han cambiado en
forma sustancial.
As, Marcel Planiol y Georges Ripert(4) afirman que "se ha repetido hasta la
saciedad que las obligaciones representan la parte inmutable del derecho. Se
estima que sus reglas principales son verdades universales y eternas. Esto es una
ilusin. Es indudable que esta materia est menos sujeta que las dems a los
efectos de las revoluciones polticas; pero no escapa totalmente a ellas aun
cuando sus transformaciones sean ms lentas.
Los tratadistas franceses modernos han errado al sostener tal idea, debido a que
desde el siglo XVI al siglo XVIII la teora de las obligaciones ha sido
reconstruida, utilizndose materiales romanos, por Dumoulin, D'Argentre, Domat
y Pothier. Gracias a esta obra de restauracin, el derecho les pareci evidenciar
una continuidad que, sin embargo, resulta histricamente falsa; durante toda la
Edad Media, la parte de Francia en que reinaba el derecho consuetudinario,
practic, en materia de contratos y obligaciones, un sistema original, de fuente
germnica, del cual pudiramos decir que desplaz el antiguo derecho romano.
Aun en nuestros das, despus de restauradas las tradiciones romanas, el sistema
del Cdigo Napolon guarda solamente un remoto parecido con las obligaciones
y los contratos tales como aparecan regulados en las Instituciones de Gayo y de
Justiniano; adems, desde 1804 se ha producido un nuevo movimiento avivado
por la publicacin del Cdigo Alemn.
En realidad, la teora de las obligaciones no es ms que la traduccin jurdica de
las relaciones econmicas y morales entre los hombres. Por tanto, es forzoso que
ha de sufrir las consecuencias de la evolucin de esas relaciones.
En primer lugar notamos una marcada influencia de las ideas morales. Si bien la
tcnica de la obligacin conserva mucho del derecho romano, no hay que olvidar
la obra de los canonistas en la formacin de la teora de los contratos.
Actualmente, en muchas cuestiones ardiente mente discutidas, notamos la
influencia de la regla moral esforzndose por ser reconocida como regla jurdica.
Por otra parte, la transformacin econmica del siglo pasado ha hecho surgir
nuevas concepciones jurfdicas o ha modificado las concepciones tradicionales;
ntese, por ejemplo, la creciente prctica det seguro, vigorizando la estipulacin
en favor del tercero; los riesgos inherentes a la gran industria transformando la
teora de la responsabilidad civil; las agrupaciones corporativas resucitando la
asociacin profesional y creando el contrato colectivo." (Aqu concluye!n las
expresiones de Planiol y Ripert).
Lerminier (Philosophie du Droit. 1891. Tomo 1), por su parte, citado por el
propio JUlien Bonnecase en la obra a la que nos hemos referidd5), seala que
"En las Pandectas, el desarrollo de la teora de las obligaciones es dialctico y
filosfico. La doctrina se ha confundido con las singularidades de la historia y
nos ha legado una mezcla de detalles indigestos, de principios siempre
verdaderos, de sutilezas infinitas que an nos embarazan. Pothier, en su excelente
Trait des Obligations, estableci un mtodo, pero no la reforma de esta herencia
histrica. Los redactores del Cdigo Civil delinearon las explicaciones de
Pothier, pero no trataron esta materia con independencia filosfica, nica capaz
de aclararla. As, respetaron todas esas galimatas obtusas de las obligaciones
divisibles e indivisibles, dejando que la ley degenere, bajo su influencia, en una
doctrina prolija y escolstica."
No entendemos, con toda franqueza, los comentarios de Lerminier, cuando se
refiere a que el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles ha estado
plagado de galimatas obtusas. La divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin
es una circunstancia jurdica ineludible en la relacin obligacional cuando existe
pluralidad de sujetos, es decir, de acreedores o de deudores. Sus consecuencias
jurdicas son muy claras.
Es verdad que si nos remontamos al Derecho antiguo, donde se confunda la
divisin fsica o material con la divisin intelectual, podramos ingresar al
terreno de las galimatas, porque todo lo intelectual es divisible. Se trataba de una
confusin entre la prestacin y el derecho anexo. La prestacin, que constituye el
objeto de la obligacin, es divisible o indivisible segn sus carac tersticas
materiales o naturales. El derecho anexo, que discurre en la rbita de los
Derechos Reales, es siempre divisible por su nota intelectual.
Hoy da, con semillas que dieron algunos frutos en el Derecho Romano, estamos
hablando de la naturaleza de la prestacin y de la posibilidad de que ella pueda
cumplirse por partes o nicamente en forma ntegra. Y, desde esta ptica, tal
teora prevalece en todas las legislaciones modernas, cada vez con mayor
claridad y asentamiento jurdico.
Nosotros ms bien nos adherimos a las tesis de otros tratadistas, quienes ponen el
acento en una marcada influencia del Derecho Romano en las instituciones
modernas del Derecho de Obligaciones.
Citemos, siguiendo con Julien Bonnecase(6), a Glasson y a Blime.
Glasson, en su obra Elments du droit franfaise consider dans ses rapports avec
le Droit naturel et I'conomie politique, 1884, Tomo 1, Pgina 537, expresa que
"las obligaciones constituyen una de las ms importantes partes del derecho
privado; se producen entre los hombres todos los das y a cada instante; la vida
social depende de ellas. Nuestras necesidades son tan numerosas, y tan limitadas
nuestras fuerzas, que sin cesar nos vemos obligados a recurrir unos a otros. Las
convenciones que se forman entre los hombres pueden variar hasta el infinito,
pero, en Derecho, se reducen todas a determinado nmero de reglas precisas.
Tambin son de derecho natural estos principios fundamentales que rigen las
relaciones de los hombres; se encuentran inscritos en la razn y en el corazn de
todos los hombres. Para el Derecho Romano ser una gloria eterna haber sido el
primero que consagr en un conjunto, estos principios inmutables que rigen las
obligaciones. La familia romana, diversas partes de la propiedad romana, la
sucesin romana, se basan en
fundamentos artificiales; han desaparecido y en la actualidad solamente ofrecen
al sabio un inters histrico. En cambio, el Derecho Romano de las obligaciones
contina en pie; vive an y ha pasado a nuestras leyes y a la de todas las naciones
civilizadas."
Blime, por su parte, en su obra Philosophie du Droit ou cours d'introduction a
I'tude du Droit, 1848, Tomo 11, Pgina 394, expresa que "Las obligaciones y,
sobre todo, las obligaciones contractuales, constituyen la parte del Derecho al
que se aplican, con ms libertad, los principios de la razn pura. Por ello,
mientras el estado de las personas se ha desarrollado gradualmente, mientras las
leyes de la propiedad han variado segn las ideas religiosas y polticas, llegando
a ser objeto de teoras innovadoras, las reglas de los contratos han permanecido
como columnas inquebrantables de la jurisprudencia a cuyo derredor se unen
todos los principios, todos los intereses."
El propio Saleilles, tambin citado por Bonnecase(7), explica, refirindose al
primer Proyecto del Cdigo Civil Alemn, que "en toda obra legislativa, las
obligaciones constituyen una parte que casi en su totalidad es terica y abstracta;
en efecto, se trata de precisar, principalmente por lo menos, las diferentes formas
en que puede manifestarse la voluntad en el dominio de las convenciones
humanas, y estudiar los efectos que puede producir; por tanto, parece que para
describirlas basta ser lgico y razonar justamente. Es esto lo que hace que sea
una obra racional, y por consiguiente una obra cientfica ms acentuada que
cualquiera otra; pero esto se debe tambin a que de todas las instituciones del
derecho privado, sea la nica que tienda ms a la uniformidad; casi en todas
partes la voluntad humana produce los mismos efectos, y las mismas necesidades
jurdicas suscitan anlogas o idnticas convenciones. La materia de las
obligaciones se separa ms y ms del formalismo primitivo, y de las cuestiones
de influencia local, tendiendo a presentarse en las legislaciones modernas, como
la expresin ideal de la lgica jurdica, en armona con el principio superior del
respeto absoluto de la libertad de las convenciones."
y Saleilles agrega que "la principal fuente de inspiracin del proyecto fue, por lo
menos en esta materia, el Derecho romano. No debemos asombramos por ello: en
virtud de su carcter especulativo, la materia de las obligaciones constituye la
obra maestra de la legislacin romana; todas las legislaciones posteriores han
obtenido de ella sus principios elementales sobre las obligaciones; el antiguo
Derecho francs, sobre este punto, se basaba en las Pandectas: Pothier formul el
ms claro resumen que pueda hacerse de esta materia, y de hecho, el Cdigo
Civil, en la parte relativa a las obligaciones, se basa en el Tratado de Pothier. Con
mayor razn debi ser lo mismo en Alemania, donde el Derecho de las Pandectas
contina siendo, con el nombre de Derecho comn, la legislacin supletoria del
pas. Los grandes principios de la legislacin romana se encuentran reproducidos
en el proyecto, en lo que contiene de profundamente racional y de esencialmente
jurdico."
Demogue, en expresiones extradas dela misma obra de Bonnecase(8), afirma
que el Derecho de las obligaciones tiene una "evolucin lenta" y, adems, se
presenta con una tendencia a la uniformidad en los diversos pases civilizados.
Esta generalidad agrega Demogue- se debe a la circunstancia de que considera
sit.uaciones en extremo diversas, de manera que se eleva, naturalmente, de los
casos concretos hacia nociones sistemticas, hacia los conceptos, y no surge,
como crea Saleilles, de la voluntad, entonces en retroceso; en estas esferas
elevadas, menos accesibles a determinar particularidades de tiempo o de lugar, el
Derecho de las obligaciones sQlamente puede transformarse a la larga en virtud
de los repetidos esfuerzos de las grandes corrientes sociales y dentro de los
lmites impuestos por la razn, es decir, pueden hacerse ciertas adaptaciones
necesarias a los fines perseguidos por los hombres que viven en sociedad,
independientemente de un colectivismo que hasta hoy ha sido utpico.
Mucho antes que Demogue, aade Bonnecase(9), "un representante de la Escuela
de la Exgesis que ha sido considerado como uno de los ms fieles corifeos de
esta Escuela, Laurent, haba protestado contra la idea expuesta por los redactores
del Cdigo Civil de que el Derecho actual de las obligaciones debe ser
considerado como el reflejo exacto del Derecho Romano, siendo ste la
perfeccin misma. Deca Laurent que "por poco que se reflexione sobre la
naturaleza del Derecho,Jacil es convencerse de que nuestra legislacin no es ya la
de Justiniano. El Derecho es una fase de la vida, y la vida nunca se estaciona; si
se detuviera un instante, cedera su lugar a .Ia muerte. Si la vida. es progresista,
tambin 10 es el Derecho. Por tanto, es imposible que el Derecho del siglo XIX
sea an el de las XII Tablas. La sociedad romana ha cambiado totalmente por el
cristianismo y la invasin de las razas germanas; una nueva civilizacin se ha
producido, enla que el comercio y la industria sustituyen al elemento guerrero
que dominaba en Roma. Como consecuencia de estas inmensas revoluciones, han
cambiado los sentimientos, las ideas y las necesidades de los hombres; y se
pretende que el Derecho que los rija haya permanecido siendo el mismo... Los
primeros principios que se ensean a los futuros jurisconsultos son los del
Derecho romano; el Digesto ocupa y ocupar siempre un lugar de honor en la
Escuela. Si en la Barra y en la Sala de consejo cada da se consulta menos, d
bese esto a una razn muy sencilla; el Derecho es la expresin de la vida, y sta
se separa ms y ms del estado social de los romanos."
Afirma Bonnecase(10) que "verdaderamente podra creerse que Laurent
pertenece a la Escuela cienHfica. Tanto ms cuanto que posteriormente concede
importancia a la tradicin, reconocida por l en Domat y Pothier, quienes
supieron, teniendo en consideracin su poca, inspirarse en el Derecho Romano.
Laurent declara que la verdadera tradicin est representada por estos dos
juristas, explicando las diferencias que los separan de los juristas romanos.
'Pothier y Domat -dice Laurent- no son ya lgicos romanos, como Ulpiano y
Paulo, sino ministros de equidad; bajo su pluma se transforma el Derecho
Romano, cediendo el derecho estricto su lugar al equitativo.' laurent contina
expresando que los autores del Cdigo innovaron lo establecido por Pothler".
Desde esta ptica, afirma Bonnecase, vuelve entonces al principio exegtico. "El
intrprete del Cdigo est dominado por una ley positiva y por los principios que
se derivan de ella. Ya no es un ministro de equidad, salvo cuando la leyes muda.
Si la leyes expresa, est encadenado al texto, y ninguna consideracin de equidad
puede escuchar." Bonnecase concluye afirmando que laurent no llega a
comprender en esto la esencia del Derecho de las Obligaciones, especialmente la
teora general de la obligacin.
Al margen de las interpretaciones cbincidentes o contradictorias que hemos
citado, es evidente que el Derecho Romano harepercutido vivamente en el
moderno Derecho de Obligaciones.
las errneas interpretaciones surgen de confundir el Derecho de Obligaciones con
el contrato, que, como hemos expresado, es slo su causa eficiente ms rica. Para
comprender claramente el tema, debe desvincularse, efectuando un mero
ejercicio intelectual, la obligacin, como concepto instrumental y abstracto, de
una de sus -fuentes, el contrato. Todo esto obedece a la tcnica en el Derecho de
Obligaciones, cuya manifestacin, al menos en forma relativa, es inmutable. Con
esto no desconocemos su carcter cientfico, pero la tcnica, que pertenece a la
Escuela de
la Exgesis, es predominante.
Sin duda que el contrato ha evolucionado considerablemente desde la poca de
los romanos hasta nuestros das. Ello obedece a la interrelacin entre los seres
humanos, quienes generan permanentemente nuevas formas contractuales. Pero
el contrato es solamente una fuente de las obligaciones. Con esto no queremos
decir que el Derecho de Obligaciones, tal como fue concebido en Roma, haya
permanecido inmutable hasta nuestros das. Es verdad que l se ha ido
perfeccionando. Es cierto que se han generado, a travs de los siglos, [luevas
formas obligacionales. Es un hecho innegable que los canonistas de la Edad
Media impregnaron al Derecho de Obligaciones de principios morales y ticos
que hoy se encuentran, sin duda, en boga. Pero estos principios morales y ticos
se manifiestan, ms que en las obligaciones generadas por la autonoma de la
voluntad, en aquellas otras surgidas de la ley.
Al revisar los textos romanos es fcilmente comprobable que ellos se inician con
la clasificacin clsica de las obligaciones en cuanto a su naturaleza -de dare,
facere y non facere-, para desarrollar, a partir de all, con mayor o menor
perfeccin, las otras tres grandes categoras de las obligaciones en cuanto a sus
modalidades, las mismas que subsisten de modo universal: conjuntivas,
alternativas y facultativas; divisibles e indivisibles; y mancomunadas y
solidarias.
Otro tanto habra que decir de la forma de extincin de las obligaciones. Para no
referimos al pago, tratado con relativa pulcritud por las Instituciones de
Justniano, abarquemos otros casos en que el Derecho Romano prevalece.
Acaso los romanos no conocieron la novacin y sus modalidades? En Roma nos
ensearon la novacn objetiva y la novacin subjetiva; esta ltima por cambio
de acreedor y de deudor; y la propia novacin subjetiva por cambio de deudor en
sus dos formas de delegatio y expromissio.
Acaso Justiniano, en las Instituciones, no se refiri a la compensacin ipso jure?
Y aqu debemos mencionar un grave error de interpretacin asimilado por el
Cdigo Francs, cuando decide la compensacin automtica, por el solo efecto
de la ley, desde el momento en que coexisten ambas deudas. En este mismo error
incurrieron todos los Cdigos del siglo pasado que se inspiraron en el Cdigo
Napolon, sin que fuera ajeno a ello el Cdigo Civil Peruano de 1852 (artculo
2253). Es el Cdigo Alemn de 1900 el que tiende una tabla de salvacin para
reparar tan gruesa alteracin histrica, interpretando correctamente que la
expresin ipso jure, empleada por Justiniano, no significaba la extincin de
ambas obligaciones, por su sola coexistencia, sino que ellas se extinguan, de
pleno derecho, cuando el acreedor y recproco deudor opona tal compensacin.
Acaso los romanos no desarrollaron la teora del dolo y de la culpa, clasificando
a esta, a su turno, en culpa grave o lata y culpa leve in abstracto y cufpa leve in
concreto? Revisemos los Cdigos modernos no slo para comprobar la existencia
del dolo, sino de la culpa grave o inexcusable, denominada lata por los romanos.
Revisemos el Cdigo Napolon para comprobar que la institucin del bonus
pater familias constituye, simplemente, una aplicacin de la culpa leve in
abstracto. Revisemos, en fin, el propio Cdigo Civil Peruano de 1936,
antecedente inmediato del Cdigo vigente de 1984, para comprobar que el inciso
1 del artculo 1609 impona al depositario la obligacin de cuidar de la cosa
depositada como propia, en perfecta armona con el principio romano de la culpa
leve in concreto.
Acaso los romanos -para la eventualidad de inejecucin de las obligaciones- no
desarrollaron slidas tesis sobre la mora y la clusula penal?
El Derecho de Obligaciones no es, desde luego, un Derecho inmvil. Las
instituciones, insistimos, se han perfeccionado, adaptndose no slo a las normas
ticas y morales a las que nos hemos referido, sino a los nuevos criterios
tecnolgicos y sociales. Pero los cimientos del Derecho de Obligaciones son
romanos. Y en algunos casos, con todas las caractersticas del Derecho Romano.
La confusin en que suele incurrirse, lo reiteramos, obedece a. asimilar la
obligacin al contrato, olvidando que este es tan slo una fuente de la
obligacin, la ms rica, la ms importante, pero no identificada con el concepto
de obligacin.
Como antes lo dijimos, es claro que el contrato se ha modificado, y sustancial
mente, radicalmente, desde Roma hasta nuestros das. Hoy la tcnica, las
profundas relaciones entre los hombres, las propias necesidades de los seres
humanos cada vez ms exigentes, determinan el surgimiento permanente de
nuevos contratos, muchos de ellos no legislados, innominados, no previstos por
la ley civil o comercial. Ellos se rigen por las estipulaciones contractuales, fruto
de la autonoma de la voluntad, y por las normas generales de contratacin. Pero
esto no s~gnifica, en modo alguno, que esas circunstancias hayan determinado
modificaciones sustanciales en el Derecho de Obligaciones. Pecamos de
recurrentes, tal vez hasta de majaderos, al insistir en que fas obligaciones
emanadas de esos novsimos contratos son siempre de dar, de hacer o de no
hacer; que su objeto, es decir, la prestacin, se extingue por el pago, la novacin,
la compensacin, etc. y as podramos continuar recorriendo todo e/ Derecho de
Obligaciones, cuyo origen y sustento se encuentran en Roma.
Por eso, cuando nos referimos a las limitaciones de Ja autonoma de la voluntad,
a la legislacin algunas veces asfixiante, no estamos hablando de la obligacin,
sino de las normas que obstaculizan la va/untad y, por tanto, de la falta de
capacidad para contratar libremente, sin restriccin alguna, esto es, de las
limitaciones para generar ciertas obligaciones cuya naturaleza jurdica en nada
cambia.
Los canonistas y sus principios ticos impregnan fundamentalmente al contrato,
y ocasionalmente a la obligacin, que es slo instrumental y en cierto modo
filosfica. Poco han variado desde la poca cumbre del Derecho Romano, los
conceptos de obligaciones civiles o naturales, de deberes jurdicos o inclusive de
razones de solidaridad social, stas ltimas no necesariamente ajenas al mundo
del Derecho.
La ley, como fuente de las obligaciones, restringe la autonoma de la voluntad,
pero esto en nada modifica su naturaleza jurdica. A lo ms ,limita sus alcances,
sus proyecciones; la capacidad o no de asumir obligaciones, de acuerdo con las
disposiciones circunstanciales del legislador.
No intentamos en modo alguno, desde luego, afirmar que la teora de las
obligaciones haya permanecido estacionaria o que el Derecho moderno sea copia
literal de los textos romanos. Reconocemos que en algunas materias ha habido
transformaciones profundas. Pero esto no significa que desechemos Ios
principios fundamentales del Derecho Romano, que imprimen su sello
caracterstico, sin duda alguna, a las institucionesobligacionales vigentes en
nuestros tiempos.
Por esas razones, y para aclarar definitivamente las diferencias entre el Derecho
de Obligaciones y los contratos, deseamos referirnos, brevemente por cierto, a
este ltimo tema.
El principio fundamental de los redactores del Cdigo Napolon fue el de la
primaca absoluta de la autonoma de la voluntad, o sea el de la libertad de
quienes contrataban para incorporar todos los pactos considerados convenientes o
tiles, en la medida en que ellos fueran lcitos y no atentaran contra el orden
pblico o las buenas costumbres. Los redactores del Cdigo Francs decidieron
que el legislador no deb? intervenir sobre la capacidad de decisin, autnoma,
de las partes, y que en materia contractual slo deba legislarse con normas
supletorias. Estos eran los principios que prevalecan en aquella poca y que
influyeron en forma gravitante sobre todas las legislaciones del siglo XIX.
Pero los tiempos cambian.
Dicen Henri, Lon y Jean Mazeaud(11), que despus de siglo y medio de
aplicacin, si todava subsisten los principios establecidos por los redactores del
Cdigo Civil, han perdido su alcance. Por una parte, se han multiplicado las
obligaciones extracontractuales. Por otro lado, los contratantes encuentran
restricciones cada vez ms numerosas a su libertad de crear obligaciones; se ha
advertido que la autonoma de la voluntad, lej6s de hacer que reinen el orden y la
justicia en el comercio jurdico, permiti el aplastamiento del ms dbil por el
ms fuerte; y que de ello resultaban graves desrdenes-Jiue infligan ataques al
grupo por entero. Se ha llegado, afirman, hasta hacer que ced?l el principio del
respeto de los compromisos libremente consentidos, para liberar al deudor de
obligaciones que, segn se estimaba, se haban tornado por dems gravosas.
Agregan los Mazeaud que el liberalismo del siglo XIX, que se apoyaba sobre los
Cdigos Napolenicos, condujo al aplastamiento de los ms dbiles por los ms
fuertes. La clase obrera, sin organizacin todava, fue reducida a miserables
condiciones de vida que le eran impuestas por el patrn, sometido a su vez al
rgimen de la libre competencia. La intervencin del Estado, aaden, apareci
como necesaria para reaccionar contra los excesos del liberalismo. Los intereses
del grupo, el bien comn, no deben ser sacrificados a los intereses egostas del
individuo. La libertad contractual, dicen los Mazeaud, apareci con frecuencia
como un simple engao, por no tener en realidad, y en ciertas situaciones,
libertad alguna el contratante. El obrero, el pasajero transportado, el asegurado,
estn obligados, por la fuerza de las cosas, a contratar sin poder discutir las
condiciones que se les imponen. Los redactores del Cdigo Civil slo haban
considerado el contrato nacido de una libre discusin, concluido de mutuo
acuerdo por dos contratantes situados en plano de igualdad. La ruptura del
equilibrio que se produjo en los contratos de adhesin -aquellos a que se adhiere
una parte sin poder discutir- forzaron al Estado a intervenir para fijar las tarifas y
las condiciones del transporte, las reglas esenciales de los contratos de segUros,
las de los contratos de arrendamiento rstico o urbano. En realidad, puesto que el
contrato de adhesin no es un acuerdo libremente consentido, pues sus clusulas
son impuestas a una de las partes, ya que en esta discusin es casi total la quiebra
de la libertad, resulta normal que algunas reglas imperativas, trazadas por el
legislador, restablezcan el equilibrio y la libertad rotos, que el contrato sea
"dirigido" por el legislador.
Los contratos impuestos, aaden, constituyen un ataque ms directo. todava
contra la libertad contractual. El siglo XIX ha dejado el recuerdo de los
conflictos sociales ms graves que el mundo ha conocido. Para evitarlos, no basta
tan slo con que el
contrato de trabajo sea dirigido; es preciso que todos sus requisitos sean
impuestos: salario, duracin del trabajo, higiene, etc. Todo contrato de trabajo no
es ms que la reproduccin de las clusulas de las convenciones colectivas,
discutidas por las organizaciones sindicales bajo el "control" del Ministro del
Trabajo. Se abandona el terreno del contrato para penetrar en el del estatuto, en el
cual todos los requisitos se fijan por una reglamentacin le galo cuasi legal. Las
reglas supletorias ceden su puesto a las regias imperativas. El legislador no slo
interviene en la conclusin del contrato, cuyos requisitos fija imperativamente,
sino tambin en su cumplimiento: libera a las partes de compromisos que han
suscrito vlidamente oaten.a sus obJigaciones. Y aaden que esta intervencin
es mucho ms grave que la precedente, pues est en contradiccin con el
principi esencial del respeto de la palabra dada, afirmado por los canonistas:
"pacta sunt servanda" .
Dicen los Mazeaud que las intervenciones del legislador se justifican por las
necesidades del orden pblico y del inters social. Pero, agregan, la apreciacin
de ese inters es delicada; hay que temer que aqu prevalezca una concepcin
poltica sobre la concepcin jurdica. Las asambleas elegidas tienen la tendencia
a proteger los intereses del mayor nmero, y no de los ms dbiles, con desprecio
de otros intereses legtimos y respetables, pero menos eficaces electoralmente.
Por eso, ros Mazeaud afirman que tos ataques asestados a la autonoma de la
voluntad en nombre del inters social estn dominados a veces por objetivos
polticos. No obstante, esos atentados estn refrendados, en nuestro rgimen
democrtico, por las reglas protectoras de la libertad, de modo especial por las de
la Constitucin.
En los sistemas totalitarios, concluyen, al contrario, la misma organizacin
poltica se dirige a fa supresin de la libertad del individuo. El Derecho Privado
adquiere entonces, bajo tales regmenes, un aspecto particular muy diferente al de
los derechos de tendencia individualista que los juristas soviticos agrupan bajo
el nombre de "derechos burgueses".
Por su parte, Jacques Dupichot(12) expresa que, ante todo, las "ideas sociales" de
proteccin a los econmicamente dbiles se traducen principalmente en una
tendencia al dirigismo contractual (leyes imperativas llamadas de orden pblico
econmico: rgimen imperativo, clusulas protectoras del asegurado en el
contrato de seguro, renovacin obligatoria del contrato de arrendamiento
comercial, etc.) y en un debilitamiento del rigor en la ejecucin respecto a
deudores que arbitrariamente se les ha considerado "cados en desgracia"
(moratorias, trminos de gracia, declinacin de facto de la represin en la
quiebra). Por otra parte, Dupichot se pregunta sobre el carcter verdaderamente
social de tal orientacin que halaga a la plebe contempornea (ciertamente no se
le embargar su lecho... pero acaso esto se ha llevado a cabo en el pasado?),
pero que en realidad beneficia al rico, nico gran deudor en potencia (slo se
presta al rico). Las "grandes quiebras" no dejan acaso gran cantidad de
"pequeos acreedores", comenzando por los asalariados de la empresa y
pequeos comerciantes e intermediarios, cuyos crditos rara vez son cubiertos en
el proceso de quiebra?
Aqu, luego de estas dos citas, nos corresponde realizar una breve sntesis del
desarrollo del contrato eA el ltimo siglo, donde evidentemente se restringe la
a{jtonoma de la voluntad. Deseamos aclarar, en esta parte del trabajo, que nos
referimos a situaciones de hecho que usualmente acontecen y que en multitud de
ocasiones restringir la autonoma de la voluntad es totalmente injustificado. Ms
an, en los tiempos modernos en que vivimos se est revirtiendo esta tendencia.
El socialismo, el colectivismo, no fomentan el bien comn. Es verdad que es
necesario un concepto de solidaridad entre los seres humanos, pero esta
solidaridad no se consigue, necesariamente, con nociones asfixiantes para el
mundo contractual.
Empecemos con el artculo 1134 del Cdigo Napolon, influido por la Escuela
Liberal, donde se establece que el contrato tiene fuerza ("Iugar")de ley entre las
partes.
Se observa, como consecuencia de este precepto, que tanto en el CdgoFrancs,
como en los Cdigos que surgieron bajo su directa influencia durante el siglo
pasado, incluyendo- al Cdigo
Civil Peruano de 1852 (artculo 1256), el legislador se limitaba a establecer
reglas supletorias destinadas a facilitar el comercio jurdico, las mismas que
reposaban sobre la libertad presunta de los contratantes. Se trataba de Cdigos
individualistas, respetuosos al mximo de la libertad de la persona, que afirmaron
con todo nfasis el principio de la autonoma de la voluntad.
Pero estos principios absolutos, como antes se ha expresado, ya no prevalecen.
Las primeras severas restricciones surgen con el Cdigo Ci
vil Alemn de 1900, que con la influencia de las escuelas sociales
y socialistas reduce el dominio de actividad de los intereses indivi
duales en provecho de los intereses colectivos.
Por otra parte, a principios del siglo XX empiezan a tener auge los contratos de
adhesin y de trabajo. En los primeros se
quiebra el equilibrio contractual, basado en la autonoma de la vo
luntad, por la intervencin del Estado para fijar sus condiciones.
En los contratos de trabajo tambin se siente la influencia del Poder Pblico.
Numerosos pactos del contrato de trabajo tan slo
constituyen la reproduccin de clusulas discutidas y acordadas
en virtud de convenios colectivos. Se empieza a abandonar as el terreno del
contrato para penetrar en el estatuto, en el que todos los requisitos se fijan por
una reglamentacin legal. Retribuciones mnimas, jornadas de trabajo mximas,
regmenes indemnizatorios, etc., constituyen reglas imperativas y no supletorias.
Estas nuevas corrientes originan que numerosos tratadistas franceses se refieran
al legislador dirigista, al legislador que impone condiciones. Andr
Toulemon(13) critica acremente la intervencin del legislador, aduciendo que,
cuando la libertad-contractual se marcha, la libertad, simplemente, se levanta
para seguirla. El llamado "legislador dirigista" -dice- que inicialmente
circunscribe su actividad a los contratos de adhesin y de trabajo, empieza, poco
a poco, a invadir los campos de la contratacin civil y mercantil. Su intervencin
empieza a ser ilimitada y su influencia permanente.
Pero la crtica no slo alcanza al denominado "legislador dirigista". Dos
conflictos mundiales originan, en el siglo XX, graves alteraciones sociales,
polticas y econmicas, que naturalmente repercuten en los contratos cuya
ejecucin se desplaza en el tiempo. Se producen severos desquiciamientos
contractuales e institucionales, los que, afirma Toulemon, convierten al
"legislador dirigista" en "legislador de emergencia".
La intervencin del legislador.Jlo est ya destinada a dictar la norma imperativa a
la que deben someterse los contratantes. El legislador no se limita a fijar las
condiciones y efectos del contrato a concertarse. El "legislador de emergencia"
empieza a regir los propios contratos vigentes. Moratorias, congelacin de
precios y arrendamientos, suspensin de acciones judiciales, resolucin de los
contratos en curso, son las caractersticas de estas nuevas corrientes legislativas.
"Leyes de circunstancias" las llaman. La equidad, el inters social, el orden
pblico, obligan al "legislador de emergencia" a dictar normas aplicables al
contrato en curso. Equidad, inters social, son conceptos impregnados de
principios morales, nociones subjetivas, cuyo mbito de aplicacin puede
extenderse indefinidamente. Orden pblico, se expresa, empieza a ser todo
aquello que el legislador califica como tal y, desde este punto de vista, casi nada
escapa a su alcance. La difusin de estas "leyes de circunstancias" empieza a
robustecerse. Su influencia es permanente y se siente en nuestros tiempos.
El "legislador de emergencia" no puede, sin embargo, prever todas las
circunstancias suscitadas. Las leyes se dictan para casos generales, no para casos
concretos.
El Poder Judicial carece frecuentemente de normas expresas, de "leyes de
circunstancias", que le permitan revisar todos los contratos vigentes de
prestaciones diferidas, peridicas o continuadas, en los que se hayan producido
severos desequilibrios econmicos.
y apela entonces a la teora de la imprevisin, a esos principios olvidados por los
codificado res del siglo XIX, que actuaron influenciados por la frmula
concluyente del artculo 1134 del Cdigo Napolon. La imprevisin es la tesis
que lo faculta a intervenir en el contrato en curso cuando "las circunstancias
existentes en el momento de su celebracin han variado."
Es el principio rebus sic stantibus, considerado por los'
canonistas de la Edad Media y los post-glosadores como implcitamente
incorporado en cada contrato. Es la excepcin a la regla pacta sunt servanda, al
permitir la revisin del contrato cuando se modifican las situaciones de hecho
existentes en la poca de su celebracin.
Sobre esta materia, la primera resolucin importante de la Corte de Casacin
Francesa es dictada en el ao 1876 en el caso Capronne. Esta resolucin inspir
permanentemente a la Corte de Casacin Francesa y constituy el pensamiento
definitivo de este Tribunal.
Capronne, un famoso ingeniero, recibi el encargo de construir un canal de
regado para ser aprovechado por los propietarios de los predios colindantes. EL
plazo para el pago de las cuotas peridicas que deba abonar cada uno de esos
propietarios era muy amplio. En el curso del contrato surge una circunstancia
imprevista, la guerra de 1870, que produjo una notable desvalorizacin
monetaria. Capronne recibira, en cada cuota, moneda desvalorizada. Ello
determin que reclamara judicialmente un aumento de las cuotas pactadas.
La Corte de Aix declar fundada la demanda de Capronne, considerando que en
los contratos de tracto sucesivo se admita su modificacin cuando ya no exista
una correlacin equitativa entre las prestaciones. La Corte de Aix lleg an ms
lejos. Sostuvo que el artculo 1134 del Cdigo Francs, donde se dispone que los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes que los han celebrado, no era
aplicable a los contratos de tracto sucesivo.
Este fallo fue modificado por la Corte de Casacin Francesa, quien declar que
los tribunales no estaban facultados, ni aun en los contratos de tracto sucesivo,
para modificar los pactos entre' las partes.
EL precedente del caso Capronne determin que, al estallar la Primera Guerra
Mundial, transtornndose las condiciones econmicas y los precios,
multiplicndose las alzas y las bajas imprevistas, los tribunales franceses se
resistieran a aplicar la teora de "la imprevisin, considerando que ella no haba
sido consagrada, ni implcitamente ni explcit!-mente, por el texto legal.
En Francia fue preciso que despus de apasionados debates se promulgara la ley
Faillot el 21 de enero de 1919, que permita a un comerciante sustraerse a las
consecuencias de sus compromisos cuando no haba podido prever lo oneroso
que se tornaran por obra de la guerra, para que los tribunales revisaran los
contratos de ejecucin di.ferida, continuada o peridica. Fue pues necesaria la
dacin de una "ley de emergencia".
Caso contrario ocurri con los tribunales alemanes e italianos, en especial con
lo~ primeros, que elaboraron una copiosa jurisprudencia acerca de la teora de la
ill1previsin.
Los tribunales alemanes, usando un Cdigo ms flexible y moderno que la ley
francesa, y sin el texto riguroso del artculo 1134 del Cdigo Napolon,
consideraron que el legislador haba sancionado implcitamente, en distintas
normas legales, la teora de la imprevisin.
El Poder Judicial italiano trabaj activamente con los mismos conceptos.
Justamente la jurisprudencia y doctrina italianas conducen al legislador de 1942 a
consagrar con una expresin afortunada -"excesiva onerosidad de la prestacin"-
la formula legislativa de la teora de la imprevisin.
Este texto legal significa, en buena cuenta, la correccin de un importante
desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, pues la prestacin
excesivamente onerosa supone, correlativamente, otra prestacin
insuficientemente onerosa. Y autoriza la revisin del contrato en curso cuando
concurren las circunstancias que la ley seala. Es este principio italiano e1 que,
con la misma denominacin, ha sido incorporado en el nuevo Cdigo Civil
Peruano de 1984. El permite a los jueces, en los contratos conmutativos de
ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,
reducir o aumentar la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
En suma, la plena autonoma de la voluntad, de inspiracin francesa, acogida
legislativamente por el artcu10-1134 del Cdigo Napolen, tiende a restringirse.
Ello obedece a la inspiracin del Cdigo Alemn, al auge de los contratos de
adhesin y de trabajo, a la intervencin del Estado en los contratos en curso y al
desarrollo de la teora de la imprevisin, que se plasma en los nuevos Cdigos
con el instituto de la "excesiva onerosidad de la prestacin" .
Al margen de los desarrollos conceptuales que anteceden, este Tratado
comprende, en su parte inicial, la teora general de las obligaciones, para
continuar luego con la evolucin de los preceptos jurdicos sobre el Derecho de-
Obligaciones en el Per, desde la legislacin colonial que rigi durante el
Virreynato -cuyas fuentes las hemos encontrado en la importante obra del jurista
Germn Aparicio y Gmez Snchez(14) sobre el Cdigo Civil Peruano de 1936-,
hasta las normas del Primer Cdigo Civil, pasando subsiguiente mente por todos
los Cdigos, Proyectos y Anteproyectos nacionafes, vale decir, por todos los
cuerpos legales o sus proyectos desde que el Per es Repblica.
En estos antecedentes legislativos nacionales, adems de la legislacin colonial,
el lector apreciar citas de los siguientes cuerpos normativos: Proyecto de la
Comisin Revisora, del ao 1984; Proyecto de laCornisin Reformadora, del ao
1981;
Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling
Parodi, del ao 1980; Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao 1973;
Cdigo Civil de 1936; Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de
1936; Segundo Anteproyecto del Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de
1926; Primer Anteproyecto del Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel
Augusto Olaechea, de 1925; Proyecto de Cdigo Civil de 1890; Cdigo Civil de
1852; Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana
de 1836; y Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de
1836. Debemos sealar que las menciones de los antecedentes de los cuatro
primeros cuerpos normativos, las hemos tomado de la obra "Cdigo Civil" de la
Doctora Delia Revoredo Marsano de Mur15) .
Abordamos, adicional mente, todos los temas correspondientes al Libro VI del
Cdigo Civil de 1984, efectuando su anlisis exegtico, norma por norma, a la
luz de la doctrina nacional y extranjera ms autorizada, con permanente mencin
de las corrientes legislativas peruanas y extranjeras en las que se sustentan los
artculos del Cdigo Civil Peruano de 1984.
No obstante lo anotado, debemos sealar que en cuatro ocasiones (cuando
tratamos lo relativo a la concurrencia de acreedores; la teora del riesgo en las
obligaciones alternativas; las obligaciones divisibles, indivisibles,
mancomunadas y solidarias; y la inejecucin de las obli'gaciones) analizamos
diversos preceptos en conjunto, no respetando -necesariamente- la numeracin
del Cdigo Civil. Esto lo hacemos por razones metodolgicas y conceptuales, ya
que en los supuestos sealados creemos que resulta mejor proceder as.
En lo que respecta a la doctrina nacional, hemos tratado de acceder a las ms
importantes publicaciones que sobre el Derecho de Obligaciones se han realizado
en nuestro pas, con anterioridad y posterioridad a la vigencia del Cdigo Civil
de 1984.
En tal sentido, hemos consultado, adems de artculos de diversas revistas
nacionales, fundamentalmente las obras que sobre el Derecho de Obligaciones
escribieron los maestros JosLen Barandiarn, Angel Gustavo Cornejo,
Rosendo Badani Chvez, Jorge Eugenio Castaeda y Manuel Augusto Olaechea,
este ltimo, ponente del Libro V de Derecho de Obligaciones y Contratos en el
Cdigo Civil de 1936.
En lo relativo a la doctrina extranjera consultada, hemos recurrido tanto a los
autores clsicos de Derecho Civil, es decir, a aquellos de la Escuela Exegtica
Francesa, como a autores de la propia Francia y de Alemania, y a renombrados
juristas de Espaa, Italia, Argentina y otros pases que se encuentran a la
vanguardia del Derecho en nuestra tradicin jurdica. Sobre este punto debemos
precisar que muchas de las citas corresponden a autores de la mencionada
Escuela Exegtica Francesa, cuyas obras nunca fueron traducidas al espaol. Por
tales motivos, la traduccin de las mismas efectuada para la elaboracin de este
Tratado es libre.
Respecto a la legislacin extranjera, hel.,os tomado como fuente de consulta
directa, fundamentalmente, a los siguientes Cdigos Civiles, Proyectos y
Anteproyectos: Cdigo Civil Francs; Cdigo Civil Belga; Cdigo Civil
Boliviano de 1831; Proyecto de Cdigo Civil de Andrs Bello; Proyecto. de
Cdigo Civil para el Estado Sardo de 1853; Cdigo Civil Chileno; Cdigo Civil
de El Salvador de 1860; Cdigo Civil Italiano de 18~65; Cdigo Civil de la
Provincia de Qubec; Cdigo Civil Uruguayo; Cdigo Civil Argentino; Cdigo
Civil Colombiano; Cdigo Civil Venezolano de 1880; Cdigo Civil Ecuatoriano;
Cdigo Civil Costarricence de 1888; Cdigo Civil Espaol; Proyecto Boissonade
de 1890; Cdigo Civil Japons; Cdigo Civil Alemn; Cdigo Civil
Nicaragense de 1903; Cdigo Civil Hondureo de 1906; Cdigo de las
Obligaciones de Suiza; -Cdigo Civil Brasileo; Cdigo Cfvil Panameo;
Cdigo Civil de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia de 1922;
Proyecto Franco Italiano de Obligaciones y Contratos de 1927; Cdigo Oivil
Mexicano de 1927; Anteproyecto Bibiloni de 1929; Cdigo Civil del Estado
Libre Asociado {je Puerto Rico de 1930; Cdigo Civil Chino de 1930; Cdigo de
las Obligaciones de
Polonia de 1935; Proyecto de Reforma del Cdigo Civil Argentino de 1936;
Proyecto de Cdigo Internacional de Obligaciones y Contratos de Francesco
Consentini de 1937; Cdigo Civil Venezolano de 1942; Cdigo Civil Italiano de
1942; Anteproyecto de Cdigo Civil para Bolivia de Angel Ossorio y Gallardo
de 1943; Cdigo Civil Portugus de 1967; Cdigo Civil Guatemalteco de 1973;
Cdigo Civil Boliviano de 1976; Anteproyectos de Cdigo Civil Brasileo de
1975 y 1984; Cdigo Civil Paraguayo de 1987; Proyecto de Cdigo Civil
Colombiano; Proyectos de Reforma al Cdigo Civil Argentino de 1987 y 1993;
Y Cdigo Civil Cubano de 1988.
Por otra parte, en el Tratado encontramos no slo las concordancias de cada
precepto del Derecho de Obligaciones con otros artculos del propio Cdigo Civil
de 1984 a los que estn vinculados, sino tambin con las normas pertinentes del
Cdigo Procesal Civil, Cdigo de Comercio y Cdigo Tributario, de la Ley
General de Sociedades, la Ley de Ttulos Valores y la Ley General de Arbitraje.
Finalmente, citamos jurisprudencia de la Corte Suprema de la Repblica y, en
cada caso, los artculos pertinentes a la ejecutoria del Cdigo Civil de 1936 y del
Cdigo Civil de 1984.
En suma, el Tratado, adems de los conceptos propios de los autores sobre la
teora de las obligaciones y sobre cada precepto que corresponde a esta materia
en el Cdigo de 1984, contiene los antecedentes legislativs peruanos, artculo
por artculo; relevantes opiniones de juri~tas peruanos y extranjeros; legislacin
'Comparada; concordancias; y jurisprudencia.
Pero nuestra obra no se agota en el anlisis de cada uno de los artculos del
Cdigo Civil en materia de Derecho de Obligaciones. Vamos ms all, puesto
que formulamos, cuando lo creemos necesario, una propuesta de eventual
reforma al actual a~rticulado, fruto de la experiencia docente y la prctica
jurdica, que hace que los aos, por fuerza de las circunstancias, nos hagan
cambiar de opinin en algunos temas o perfeccionar y actualizar algunas ideas en
otros.
Quisiramos expresar, sin embargo, que una Ley de Enmiendas al Cdigo
vigente no deber ser fruto de apremios, que sin duda no existen, sino de
reflexin y madurez sobre los preceptos destinados a perfeccionarlo. El paso del
tiempo determinar que la doctrina peruana avance en la intepretacin del
Cdigo. No obstante, la profusa literatura jurdica que ha generado el Cdigo
Civil de 1984, falta an un mayor avance doctrinario, lo que se hace evidente en
nuestra especialidad, el Derecho de Obligaciones.
Advertimos al lector que hemos procurado respetar la grafa original en los
nombres extranjeros de los autores y personajes citados (por ejemplo, se
mantiene la tilde aguda sobre Napolon).
Esta Nota Preliminar ha tenido el propsito de exponer, con rasgos muy
generales, la gnesis del Cdigo Civil Peruano de 1984; el trato legislativo al
Derecho de Obligaciones; su generalidad, importancia y evolucin; el desarrollo
del contrato como singular fuente eficiente de las obligaciones; y los alcances de
este Tratado, cuyo propsito es divulgar materia tan compleja como la
consignada en el Libro VI de dicho Cdigo.
Antes de concluir deseamos expresar nuestra ms profunda gratitud a quienes
tuvieron la fineza de prestamos su colaboracin para hacer realidad esta obra.
Nos referimos a las alumnas de la Facultad de Derecho de la Universidad
Femenina del Sagrado Corazn, seoritas Iveth Cspedes Arquiigo, Katherine
Chang O'Campo, U/y Fon Lau, Ana Mara Manrique Zegarra y Mara Isabel
Vsquez Vil/acorta, cuya paciente labor y altas calidades intelectuales
determinaron que su ayuda resultara invalorable. Sin duda todas ellas sern en el
futuro prximo excelentes abogadas, como ahora han demostrado ser excelentes
investigadoras.
Lima, agosto de 1994.
LOS AUTORES
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
(1) PREAMBULO.
Aunque este Tratado se dedica al anlisis exegtico de los artculos sobre el
Derecho de Obligaciones en el Cdigo Civil Peruano de 1984, hemos
considerado indispensable referimos antes a la teora general de las obligaciones.
Su conocimiento previo constituye un peldao necesario para interpretar luego,
cabalmente, los alcances de la norma jurdica.
En esta parte de la obra, en la que se tratan temas neurlgicos que discurren
desde la definicin de "obligacin", hasta las similitudes y diferencias entre los
derechos reales y personales, pasando por temas tan complejos como la
naturaleza jurdica de la obligacin, la patrimonialidad de la prestacin, la teora
de la causa, o las obligaciones naturales, apelamos, con ms asiduidad que en el
examen exegtico de las reglas contenidas en el Cdigo, a citas de doctrina
extranjera calificada, a fin de que el lector se forme una idea cabal de las
diferencias conceptuales, las coincidencias y las conclusiones a las que llegan
insignes codificadores y tratadistas. Por ello, con frecuencia, nos remontamos a
la antigua Roma, a aquella que cre los ms slidos pilares en materia tan
compleja y abstracta, y muchas veces, por qu no decirlo, sofisticada, hasta
nuestros das. Veinticinco siglos de desarrollo del Derecho de Obligaciones no es
cosa de poca monta. Ello exige, necesariamente, ilustrar al lector con la opinin
de distinguidos autores, que han estudiado con toda pulcritud la materia.
(2) DEFINICION y CONCEPTOS GENERALES DE LA OBLlGACION.
Existen las ms variadas concepciones acerca de lo que es una obligacin. Desde
aquellas que introducen los ms diversos elementos en el concepto, hasta la
doctrina de algn otro tratadista quien, como luego veremos, considera imposible
definir la obligacin. Desde la clsica definicin de las Instituciones de
Justiniano -"Juris vincu1uum que necessUate adstringimur alicujus rei solvendae,
secundum no,strae civitatis jura"-, hasta las proposiciones para que al enunciar el
concepto se mantenga la palabra "vnculo", o se usen expresiones tales como
"lazo legal", "relacin jurdica", "relacin obligatoria", "necesidad jurdica" o
"situacin jurdica", por citar algunas tesis. De'sde los Cdigos que definen el
cO!1cepto de obligacin, hasta aquellos otros que prescinden de una definicin, o
que, simplemente, le atribuYAn caractersticas para que el lector obtenga sus
propias conclusiones.
En la definicin de la obligacin consignada en las Instituciones de Justiniano, se
observan elementos esenciales. En primer lugar, el vnculo jurdico, esto es, el
nexo que vincula a las dos partes de la relacin jurdica, que determina su
exigibilidad Y que no puede faltar en obligacin alguna. Es el constreimiento,
que implica la facultad del acreedor para exigir a su deudor el cumplimiento de la
prestacin, Y el deber de este ltimo de pagar lo ofrecido.
Para Justiniano existan, en suma, un sujeto activo, llamado acreedor; un sujeto
pasivo, llamado deudor; el vnculo jurdico que una a ambas partes Y que creaba
situaciones correlativas; la prestacin, cuyo contenido poda ser de dar, de hacer
o de no hacer; Y la accin del acredor frente a su deudor para reclamar por la
va judicial el cumplimiento de la obligacin, consecuencia del vnculo jurdico.
Pothier(1) expresa que la palabra obligacin tiene dos significaciones. En su
sentido lato, tatu sensu, es sinnima de deber, y comprenee las obligaciones
imperfectas lo mismo que las obligaciones perfectas.
Pothier llama obligaciones imperfectas a aquellas de las cuales no somos
responsables sino ante Dios, Y por lo tanto no dan a persona alguna el derecho de
exigir su cumplimiento. Por ejemplo, el deber d'e caridad, al estar obligados a dar
limosna al menesteroso. Esta obligacin, afirma Pothier, es una obligacin real,
Y un rico peca gravemente cuando descuida su cumplimiento. Pero es una
obligacin imperfecta,'f)or cuanto slo ante Dios puede exigirse.
La palabra obligacin, segn el mismo Pothier, en un sentido ms recto Y menos
amplio, no comprende sino las obligaciones perfectas, aquellas que tambin se
llaman empeos personales, que otorgan a aqul con quienes las hemos contrado
el derecho de exigirnos su cumplimiento.
En realidad, lo que corresponde a un tratado de obligaciones, segn Pothier, es
referirse propiamente a las denominadas "obligaciones civiles", cuyos elementos
estn integrados por un vnculo que origina que el obligado pueda ser demandado
para su cumplimiento o ejecucin; Y que tal vnculo exista entre personas
determinadas o determiflables, lo que le otorga la condicin de que nos
encontramos ante una relacin jurdica, fundamentalmente individual.
Sin embargo, Pothier afirma que la expresin "vnculo de derecho", vinculuum
juris, no conviene a la obligacin perfecta, porque en la obligacin natural, que
es tambin en un sentido menos propio una obligacin perfecta, existe, por lo
menos por un deber de conciencia, no solamente el derecho de exigir su
cumplimiento sino, en el foro de la conciencia, el deber de cumplirla, mientras la
obligacin imperfecta no da tal derecho.
Precisamos aqu aclarar que un simple deber, al que una persona puede estar
obligada por su situacin en la sociedad, no corresponde, propiamente, al vnculo
o relacin jurdica de la denominada obligacin civil.
Desde esta ptica, y en rigor, la obligacin que contrae un deudor, llamada
"deuda", corresponde, desde la otra ptica, a la expresin "crdito", que se refiere
al derecho que adquiere el acreedor para exigir una prestacin' de dar, de hacer o
de no hacer, la que al ejecutarse queda pagada.
No olvidemos, sin embargo, que el deudor est bajo la coercin del imperativo
legal para cumplir la obligacin. Y ese poder no radica en el acreedor, pues
entonces tendra la posibilidad de hacerse justicia con su propia mano, sino en la
autoridad pblica, quien decide que el acreedor logre aquello que le debe su
deudor o, en algunas oportunidades -en los casos de inejecucin-, su equivalente.
Esto se conoce como sancin de las obligaciones, o sea como la garanta pblica
que otorga un valor a los requerimientos legtimamente exigidos por el acreedor,
uno de los sujetos de la relacin obligatoria.
Citando a Giorgio Giorgi(2), podemos decir que la palabra obligacin, atendida
su etimologa, contiene clarsima la idea de sujecin, de ligamen. Y cabe
verdaderamente decir que la obligacin liga o ata al deudor, constrindolo a
desplegar parte de su actividad n beneficio del acreedor. Pero en todos los
tiempos, en las escuelas y en las leyes, en los trabajos de los jurisconsultos
romanos, en las Instituciones de Justiniano, y en las obras de los escritores
modernos, se considera la obligacin como un vnculo jurdico.
Con todo, agrega Giorgi, no es fcil, sin embargo, presentar una definicin
exacta de obligacin. La mejor que puede ofrecerse es denominarla vnculo
jurdico entre dos o ms personas determinadas, en virtud del cual, una o varias
de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas respecto a otra o a otras (acreedor o
acreedores), a hacer o no hacer alguna cosa.
Dice Giorgi que podra entenderse que la palabra vnculo considera la obligacin
en el aspecto nico de deuda, mientras que sustituyndola por la de relacin se
tiene la ventaja de representarla tambin en su aspecto de crdito. Aade que ello
podra ser verdad, pero que el defecto de la palabra vnculo se compensa con la
ventaja de revelar con mayor claridad la diferencia entre el derecho de obligacin
y los dems derechos patrimoniales, de ser ms conforme al lenguaje
generalmente adoptado, sin excluir el Cdigo Civil, y de facilitar el examen de
los requisitos de la obligacin. .
Agrega Giorgi que "No hemos de decir una palabra para demostrJ,rJa
necesidad~de--rS ltimos elementos, harto manifiesta por sr. Quien desdee el
estudio del derecho romano para la interpretacion de los Cdigos modernos,
especialmente las obligaciones, deber ante tododemostrar que aquellos
principios inmutables de equidad natural sobre los cuales las respuestas de
Papiniano y de Paulq asentaron, ms inquebrantable que sobre columnas de
bronce, los fundamentos de las obligaciones, han perdido vigor y cedido el
campo a nuevas normas de justicia inventadas por los Cdigos de nuestros
tiempos. Deber negar que Dumoulin, Domat y Pothier, recogieron esos mismos
eternos principios en el tesoro de la sabidura romana, los conservaron
inalterables y los transmitieron a los legisladores modernos, por obra de los
cuales, cambiado el ropaje, reaparecieron, ya en los artculos del Cdigo
Napolon, ya en los del Italiano."
Concluye Giorgi afirmando que quien dice obligacin dice ligamen; quien dice
ligamen dice vnculo. Y verdaderamente la necesidad en que se encuentra el
deudor de someterse a la sentencia condenatoria, a la ejecucin sobre sus bienes
y alguna vez sobre su persona, cuando no quiere cumplir la obligacin, es un
vnculo potente, Como ensea Hctor Lafaille(3), los cuerpos legales sobre la
obligacin tienen tres categoras: aquellos que definen expresamente la figura;
los que con propsito deliberado prescinden de tal caracterizacin; y, por ltimo,
algunos que suministran elementos para establecerla de manera indirecta.
El primer criterio, en que tal vez quedaron incluidas las Leyes de Partida, ha
desaparecido casi enteramente del Derecho comparado, que ya no define, en sus
cuerpos legislativos, el con
cepto de obligacin.
El segundo, que deliberadamente omite definir tal concepto, es el ms difundido.
As ha ocurrido con todos' los Cdigos modernos.
Es por ello que existen muy pocos ejemplos de 'la tercera categora, y tal vez
podra mencionarse dentro de ella al Cdigo Civil Alemn y al Cdigo Suizo de
las Obligaciones.
No cabe duda, concluye Lafaille, que con sutileza e jngenio, los intrpretes
hallarn elementos en las normas positivas para levantar una construccin que
permita sealar los caracteres de tan importante categora jurdica.
En todo caso, debemos nosotros aadir que todas las relaciones existentes entre
los seres humanos se refieren a la idea de obligacin, y que es justamente en la
teora de las obligaciones donde se encuentran las nociones fundamentales de la
Ciencia del Derecho y sus principios jurdicos bsicos, apartando de ella otras
nociones de obligacin que, por muy respetables que sean, no ingresan en la
rbita del Derecho.
Por otra parte, Marcel Planiol y Georges Ripert(4), afirman que "se ha exagerado
y deformado el carcter de la obligacin analizando la relacin jurdica como una
relacin geomtrica. La personalidad del acreedor y la del deudor ha terminado
por desaparecer en algunas teoras, apareciendo la obligacin como una relacin
entre dos patrimonios. Y esto es una exageracin evidente de la abstraccin
jurdica. No puede perderse de vista -agregan- que el derecho regula las
relaciones de los hombres entre s."
Nosotros estamos de acuerdo con Planiol y Ripert. Son los seres humanos, con
todas sus debilidades y fortalezas, quienes ingresan en el mundo de las
obligaciones jurdicas. Respondern, sin duda, con su patrimonio pero esto es un
efecto y no una causa. Despersonalizar el Derecho, integrado esencialmente por
relaciones entre seres humanos, u ocasionalmente entre personas jurdicas, pero
compuestas por seres humanos, constituira un absurdo conceptual.
Dice Roberto de Ruggiero (5), que la palabra obligacin, en su acepcin ms
amplia, es aquella que significa toda especie de vnculo o sujecin de la persona,
cualquiera que sea su origen o contenido. Pueden, de acuerdo con De Ruggiero,
incluirse en tal concepto a las obligaciones impuestas al individuo por la moral,
la conveniencia, el honor, los usos sociales y aquellas otras establecidas por las
normas jurdicas, ya pertenezcan stas al Derecho Pblico o al Privado. La
palabra, con el alcance que aqu es empleada, comprende las de la ltima especie,
esto es, la establecida por la norma jurdica. Y no todas, sino tan slo aquellas
que nacen de relaciones entre persona y persona, tienen contenido patrimonial e
implican en una persona el deber de hacer a otra una determinada prestacin, y
en sta la facultad de exigirla de aqulla. Aqu De Ruggiero jntroduce el
elemento patrimonial, al que luego, en el estudio de esta teora general, nos
referiremos extensamente.
Agrega De Ruggiero que la obligacin, en sentido tcnico, expresa Principal y
normalmente la relacin jurdica, en virtud de la cual una persona (deudor) debe
una determinada prestacin a otra (acreedor), que tiene la facultad de exigirla,
constriendo a la primera a satisfacerla. Pero aade que muy frecuentemente tal
palabra se emplea para indicar solamente uno de los aspectos que la relacin -
ofrece: el aspecto pasivo, para designar el deber del deudor, es decir, el dbito; ,o
el aspecto activo, para indicar el derecho o la pretensin del acreedor, o sea, el
crdito. Raramente, dice De Ruggiero, se usa para expresar la causa generadora
de la relacin obligacional.
Esto se traduce, en opinin nuestra, en que la obligacin constituye una relacin
jurdica por la que una persona, denominada acreedora, tiene el derecho de exigir
a otra persona, denominada deudora, el cumplimiento de una prestacin de dar,
de hacer o de no hacer, es decir, el cumplimiento de prestaciones positivas o
negativas.
Es por ello que si observamos la obligacin en lo relativo al acreedor, es decir, a
quien tiene el derecho de exigir el cumplimiento de una prestacin positiva o la
abstencin del sujeto p;3.sivo (en este caso el cumplimiento de una prestacin
negativa), tal ngulo obligacional se califica como un derecho de crdito. Y
cuando el tema se analiza a la inversa, es decir, con relacin al deudor, o sea a la
persona que tiene que cumplir con una prestacin positiva o que debe abstenerse
de hacer algo, nos estamos refiriendo a la deuda "stricto sensu".
Eduardo B. BUSSO(6) expresa que el trmino "obligacin" tiene dos acepciones
principales: por una parte define el vnculo que une al acreedor y al deudor
recprocamente, y por otra parte sirve para designar la deuda a cargo del sujeto
pasivo de la relacin. Y que algunas veces, impropiamente, se utiliza el trmino
"obliga cin" para referirse al contrato, que es fuente del vnculo, o al documento
material que le sirve de prueba.
Esta ltima aclaracin de Busso es, en nuestra opinin, singularmente
significativa. Ya hemos expresado que obligacin y contrato son conceptos
vinculados, pero totalmente diferentes. El contrato es una de las fuentes de las
obligaciones y jams puede ser confundido con la obligacin.
Busso, refirindose a la nocin de obligacin, sosti.ene que la mayora de los
autores clsicos de Derecho Civil se limitan a reproducir la definicin romana, o
a sustituirla por frmulas muy similares.
La obligacin -dicen por ejemplo Aubry y Rau- es la necesidad jurdica por cuya
virtud una persona se halla constreida, con relacin a otra, a dar,a hacer o a no
hacer alguna cosa. Segn Planiol, la obligacin es el vnculo de derecho por el
cual una persona est constreida hacia otra, a hacer o no hacer alguna cosa.
Ripert y Boulanger, en su revisin de la obra de Planiol, conservan en lo
fundamental la estructura de esa definicin: la obligacin es. el vnculo de
derecho por el cual una persona est sometida a una prestacin hacia otra.
Demogue, agrega Busso, define la obliga~in como la situacin jurdica que
tiene por fin una accin o abstencin de valor econmico o moral, cuya
realizacin es asegurada por determinadas personas.
El Cdigo Alemn, por su parte, usando una frmula eclctica, sin dar
precisamente una definicin, establece que en virtud de la obligacin el acreedor
tiene derecho a exigir del deudor una prestacin. Y agrega que la prestacin
puede consistir tambin en una omisin.
Enneccerus define el crdito como el derecho que compete a una persona (el
acreedor) contra otra persona determinada (el deudor), para la satisfaccin de un
inters digno de proteccin que tiene el primero.
Por su parte, Busso se adhiere a este ltimo concepto, con siderando conveniente,
sin embargo, completar esa nocin, sealando, con Bonfante y Albertario, la
forma cmo el acreedor podr obtener la satisfaccin de ese inters: sea mediante
el cumplimiento, voluntario o coactivo, de un acto o de una omisin del deudor,
sea mediante la accin que la ley autoriza ejercer sobre el patrimonio del deudor.
Aqu debemos preguntamos, sin embargo, si "un inters digno de proteccin" es
la caracterstica esencial de la obligacin en sentido jurdico. Tenemos serias
dudas sobre este concepto.
Por otro lado, estamos de acuerdo con Busso en sealar que la obligacin, con
relacin al deudor, es un deber jurdico calificado. Por el gnero inmediato al que
pertenece, la obligacin puede definirse como un deber. La idea de deber designa
la situacin de un sujeto que tiene qU ajustar su conducta a los mandatos
contenidos en una norma general d en una orden parficular; toda obligacin
importa un deber, si bien no todo deber es una obligacin.
Los autores distinguen los deberes jurdicos de los morales, pero no hay acuerdo
para fijar el criterio de tal distincin.
Segn Busso, hasta cuatro opiniones tpicas cabe mencionar: a) distincin por el
origen de la norma, o sea, distincin entre la ley moral y la ley positiva; b)
distincin por el fin (perfeccionamiento moral del individuo o seguridad social de
los derechos); c) distincin por el objeto o conducta sometida a la norma
(conducta interna o conducta social); y d) distincin segn el modo de ordenar
las conductas (ordenacin coactiva en lo jurdico y no coactiva en lo moral).
Pero cualquiera que sea el criterio que se adopte, es evidente que la obligacin
civil es un deber jurdico y no simplemente moral; en efecto, las obligaciones
estn sancionadas por la ley del Estado, son medios para asegurar la estabilidad
de los derechos, guardan relacin con la conducta social de los individuos y su
incumplimiento da lugar a sanciones de orden jurdico.
El campo de los deberes jurdicos, por su parte, es muy amplio y excede en
mucho el concepto de obligacin civil.
As, segn Busso, existen deberes que no son obligaciones. Los deberes de
familia quedan al margen del campo de las obligaciones civiles; en tanto que
estas son formas de asegurar un justo y adecuado equilibrio patrimonial entre los
sujetos jurdicos, aquellos deberes reposan en principios de orden moral (por
ejemplo, el deber de obediencia filial, el de fidelidad conyugal, etc.).
En las obligaciones civiles, agrega, interesa ms el resultado qye la conducta
misma del deudor, y por eso es admisible que la duda la pague un tercero y que
en esa forma se extinga el vnculo. En los deberes de familia, en cambio, interesa
la conducta misma: el hijo no podra cumplir sus deberes de obediencia
colocando a otra persona a las rdenes de su padre, ni tampoco un tercero podra
liberar al hijo de esa obediencia, ofreciendo al padre su propia obediencia.
Los derechos y deberes de familia no tienen en s mismos sentido y significacin
sustantiva -dice Enneccerus- y son simples funciones o manifestaciones externas
del rgimen de familia.
Una ltima diferencia, segn Busso, se refiere a las consecuencias jurdicas que
pueda tener la transgresin del deber de familia: la idea de indemnizacin queda,
en principio, descartada.
Demogue se aparta de ese punto de vista: para calificar un deber ha de tenerse en
cuenta no slo el contenido de la actividad debida, sino tambin la ndole de las
sanciones que el incumplimiento pueda determinar. En virtud de ello sostiene
que el deber de fidelidad conyugal es una verdadera obligacin civil, ya que no
slo funciona como causal de divorcio, sino tambin como presupuesto para
sanciones pecuniarias (alimentos, prdida de derechos hereditarios, etc.).
Busso refuta esta tesis diciendo que un mismo hecho puede servir de presupuesto
para la produccin de diversos efectos jurdicos, sin que por eso deban
confundirse entre s las normas que sanciona cada uno de esos efectos. Toda
norma debe calificarse por su propio sentido, y ella a su vez califica la actitud
humana regulada por sus posiciones. La obligacin de fidelidad conyugal es una
obligacin moral y no una deda civil, aun cuando el adulterio pueda dar lugar a
la aplicacin de sanciones de orden civil.
Tampoco es una obligacin civil, afirma Busso, el deber que tiene toda persona
de respetar los derechos reales ajenos. El punto, sin embargo, ha sido objeto de
debate, pues alguna opinin, negando la autonoma conceptual del derecho real,
lo concibe como una relacin de obligacin pasivamente universal.
Este ltimo concepto, en nuestra opinin, es errneo: considerar que existe una
relacin obligacional, "erga omnes", entre el propietario de un bien, quien sera el
acreedor, y todas las dems personas del mundo, naturales o jurdicas, qienes
seran sus deudores, no resiste el ms breve anlisis. El tema lo desarrollaremos
al distinguir los derechos reales de las obligaciones.
Esto no significa que la violacin al derecho real ajeno, por una o ms personas
determinadas, no pueda originar, "desde ese momento", indemnizaciones que
constituyan deudas civiles. Pero
. advirtase que slo en ese instante se constituira la relacin obligacional entre
sujetos determinados. El propietario, como acreedor, y los violadores, como
deudores.
Por eso coincidimos con Busso: para que una conducta determinada entrae una
obligacin, es menester que el ordenamiento jurdico impol1ga esta conducta
como acto necesario y bajo pena de incurrir en responsabilidad.
En esa misma lnea de pensamiento, ensea Busso, las normas que imponen
reglas generales de conducta, sin contener prestaciones concretas y determinadas,
no crean obligaciones. As, por ejemplo, no existe propiamente una obligacin
civil de abstenerse de cometer actos ilcitos, aun cuando existe la obligacin de
indemnizar una vez que el acto ha sido cometido. Tampoco son obligaciones el
deber de obrar con prudencia, el de vigilar a los dependientes, etc. En estos
casos, agregamos, la obligacin surge al infringirse el deber de obrar
adecuadamente. El imprudente que causa un dao debe indemnizar; de las
infracciones de los dependientes, en ejercicio de sus funciones, responde el
principal.
Comentando a Busso, sealamos que la persona obligada a una determinada
forma de actuar, adems de obligada, es llamada frecuentemente deudora;
mientras que la persona a cuyo favor la primera se ha obligado, es denominada
acreedora.
Desde este punto de vista parecera ms apropiado designar esa situacin jurdica
con el nombre de "relacin obligatoria", pues en esta expresin se abarcan ambas
calidades: la posicin de subordinacin en que se encuentra el deudor y la
posicin de preeminencia en que se encuentra el acreedor. Por ello, se ha
afirmado que la palabra obligacin solamente le dara relevancia a la condicin
jurdica en que se encuentra el deudor. Es la tradicin, sin embargo, la que ha
mantenido nicamente la palabra "obligacin", para referirse a la relacin
jurdica entre acreedor y deudor.
Observamos, hasta ahora, que hay muchas definiciones de obligacin, segn la
nota que se le quiera dar, trtese del derecho del acreedor, de la deuda del deudor,
de la prestacin, o de su carcter general prescindiendo de la patrimonialidad, o
contrariamente realzando el concepto de patrimonialidad. Sin embargo, al
margen de estas disquisiciones, todos coinciden en considerarla un vnculo o
relacin jurdica entre un acreedor y un deudor para el cumplimiento de una
prestacin a cargo de este ltimo.
Pero continuemos con el tema que, a nuestro juicio, es sustancial.
Raimundo Emiliani Homn(7), expresa que, segn Colin y Capitant, la
obligacin es "una necesidad jurdica por efecto de la cual una persona est
sujeta, respecto de otra, a una prestacin, ya positiva, ya negativa, es decir a un
hecho o a una abstencin."
Agrega Emiliani Romn que Colin y Capitant, en su Tratado de Derecho Civil,
identifican el concepto de obligacin como vnculo con el derecho personal, y
restringen el de obligacin a deuda. "El derecho personal, -dicen ellos-, por
oposicin al derecho real, es, se recuerda, un vnculo de derecho entre dos
personas, en virtud del cual la una, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor,
una cierta prestacin. Este vnculo se llama derecho de crdito, cuando se lo mira
del lado del acreedor: constituye un elemento del activo del patrimonio de ste.
Se denomina obligacin o deuda, cuando se lo mira del lado del deudor: forma
un elemento del pasivo del patrimonio de este ltimo."
A la inversa de Colin y Capitant, seala Emiliani Romn, para Vouim y Robinot
la obligacin no es una deuda sino el derecho de crdito: "La obligacin o
derecho de crdito, es un vnculo de derecho ent.re dos personas, una de las
cuales, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, que d, haga o no haga una
cosa."
Los Mazeaud, aade Emili~ni Romn, ponen de relieve el carcter pecuniario de
la obligacin, cuando la definen como "un vnculo de derecho de aspecto
pecuniario que une a dos (o muchas) personas, la una, el deudor, estando sujeto a
una prestacin en provecho de la otra, el acreedor." Obligacin -agregan los
Mazeaud- "es una relacin jurdica pecuniaria entre las personas. El derecho de
obligacin es as el derecho de los intereses egostas, despojado de todas las
consideraciones afectivas que dan un aspecto tan particular a los derechos de la
personalidad y atemperan acertadamente las relaciones jurdicas en la familia."
Se aprecian, segn Emiliani Romn, diversas fisonomas en las definiciones
analizadas. Para unos es el crdito; para otros la deuda; para la mayora una
relacin jurdica que abarca ambos conceptos; para algunos es el propio derecho
personal; para otros es pecuniaria. Sin embargo, para los romanos era un vnculo,
palabra esencial porque diferencia el campo estricto de la obligacin civil
propiamente dicha, de todas las dems relaciones jurdicas.
Podemos observar la palabra "pecuniaria" que emplean los Mazeaud. Pecunia es
dinero, pecuniario es dinero en efectivo y, por cierto, no en todas las obligaciones
la prestacin consiste en dar una suma de dinero y menos an en efectivo.
;
Segn Emiliani Romn, el trmino obligacin no es exclusivo del Derecho, sino
se aplica a todas las actividades de valor del hombre par.a designalil las
necesidades de una determinada conducta humana, 'coh el objeto de lograr un
determinado fin de la naturaleza de la actiyidad de que se trata. As hablamos de
obligaciones sociales, religiosas, polticas, morales, jurdicas, econmicas, etc.' .
La palabra obligacin tiene un significado universal pragmtico, porque en todas
esas actividades de valor del hombre su esquema racional es el mismo: cumplir
una determinada conducta para obtener 'un' determinado fin o valor. Cualquiera
que sea la actividad, llmese j\jrdica, religiosa o poltica, las finalidades o
valores no se pueden lograr sino a travs de la observancia d~ una determinada
conducta en que consiste la obligacin respectiva. Por lo tanto, cada vez 'que
nuestra voluntad est ligada a una finalidad mediante una conducta, hay
obligacin. En este sentido, nuestra vida est llena de obligaciones, pero no por
eso dichas obligaciones son todas iguales. Tienen, como se comprende,
significado distinto, pues no podemos identificar, por ejemplo, una obligacin
jurdica con una religiosa o moral. El esquema formal es ciertamente el mismo:
tener que guardar una determinada conducta para obtener una determinada
finalidad o valor; pero el contenido o estructura de cada obligacin son distintos.
Por esa razn debemos tratar de no identificarlas por su apariencia, sino
distinguirlas cuidadosamente, sobre todo la jurdica, para no incurrir en
confusiones.
Cada una de las actividades que se han mencionado, contina Emiliani Romn,
tienen sus propias normas, desarrollos y finalidades, que comprometen la
conducta humana, esto es, que imponen obligaciones. Cada una, desde luego, a
su modo y segn su propia naturaleza. Por consiguiente, el trmino obligacin no
es especfico del Derecho; tiene una identificacin universal pragmtica que
permite su aplicacin a todas las actividades de valor del hombre y que determina
su equivocidad, porque el contenido de cada una varfa bajo la identidad formal
que consiste, uniformemente, en tener que observar una determinada conducta
para lograr determinados fines, tal como el deudor tiene que hacerlo para
satisfacer al acreedor.
De este modo, por la misma razn, tambin se le llama obligacin al deber
jurdico, o sea, a la relacin jurdica que asume forma imperativa. Por ejemplo,
existe el deber jurdico de que todas las personas observen una conducta diligente
y prudente, a fin de no causar dao a los dems, que es norma fundamental de la
vida social. Asimismo, existen muchos deberes de familia, como el de los padres
de dar educacin a sus hijos, o el de obediencia de los hijos, o el de fidelidad de
los esposos, que son fundamentos de la vida familiar.
Los deberes jurdicos no son obligaciones civiles. Desde su propia formulacin,
seala Emiliani Romn, se compr~nde que son cosas muy distintas, porque el
deber es el imperativo general de hacer o no hacer algo, y la obligacin es el
crdito de una deuda.
Al respecto se aprecian las siguientes diferencias: el deber es una norma de
conducta de carcter general, ya para todas las personas, ora para todas las de una
determinada clase, en tanto que la obligacin es un vnculo concreto entre
acreedor y deudor; el deber es un imperativo para las personas a quienes se
dirige, pero no un crdito a favor de nadie, mientras que la obligacin es una
deuda a favor de un crdito que puede ser exigido; el deber no es extinguible por
su cumplimiento, pues tiene una vigencia permanente; la obligacin, en cambio,
se extingue cuando el deudor paga o se cumple algn otro modo de extincin de
las obligaciones; el deber, en s, no es patrimonial, pues radica en un imperativo
moral, en tanto que la obligacin civil tiene esa caracterstica. Sin embargo, el
ilcito que viola el deber, esto es la culpa o el dolo, genera la obligacin
patrimonial de indemnizar el dao causado. Pero la fuente de esta obligacin no
es el deber, sino el ilcito.
A pesar de estas diferencias, dice Emiliani Romn, no slo se suele llamar
obligaciones a los deberes, sino que hay autores, como los Mazeaud, que afirman
que la obligacin de indemnizar a otro por el dao que se le haya causado, se
origina en la violacin de la obligacin general de observar una diligente y
prudente conducta para no causar perjuicio a los dems.
Es verdad que todo deber es una forma de conducta hacia un fin, aunque cada
uno tenga un contenido distinto, de modo que se le llama obligacin slo en el
sentido universal pragmtico, de significar una conducta hacia un fin, pero en
manera alguna porque pueda identificarse con la obligacin civil.
Dice Emiliani Romn que la palabra obligacin penetra y se propaga en el propio
Derecho Civil, en el que no slo se llama impropiamente obligacin a los deberes
jurdicos, sino a las simples relaciones jurdicas, todo lo cual, como es obvio,
oscurece la esencia y caracterstica de la obligacin civil, hasta el punto de
complicar su distincin de nociones que le son afines.
Agrega Emiliani Romn que de aqu surge la confusin generalizada sobre la
obligacin natural. Dice que se ha pretendido explicarla mediante su
identificacin con la obligacin civil, quitndole a sta Iq accin, como si fuera
cosa de poca monta, todo lo cual es un rompecabezas inexplicable. Se comienza
a comprenderla cuando se piensa que, admitiendo el Derecho una gran diversidad
de obligaciones, la natural tiene una entidad propia que la puede explicar, sin
necesidad de tener que desvirtuar el concepto de obligacin civil.
En consecuencia, la palabra "obligacin" es empleada en todas las actividades de
valor del hombre, para sealar que tiene que observar una determinada conducta
para la consecucin de un determinado fin. Siempre que la conducta humana est
as dirigida hacia un fin, se dice que est obligada y que la respectiva persona
tiene esa obligacin.
En este sentido, todas las obligaciones son iguales, puesto que tienen'na forma
igual. Llmense religiosas, morales, sociales, econmicas o jurdicas, significan
esa reJacin de conducta de medio a fin. Pero se diferencian unas de otras por su
contenido, identificndose cada una consigo misma y distinguindose de las
dems.
Por ello las relaciones y deberes jurdicos, que son obJigaciones en el sentido
universal pragmtico, no pueden confundirse con la obligacin civil. Esta tiene
un contenido especfico que la diferencia de las otras nociones similares: es una
vinculacin jurdica entre acreedor y deudor que constrie a estos a una
determinada prestacin, pudiendo el primero exigirla coactivamente en caso de
incumplimiento.
Hasta aqu Emiliani Romn, sobre cuyos comentarios nos hemos extendido
debido a su riqueza y rigor conceptual.
La obligacin, segn Luis Diez Picazo y Antonio Gulln (8), es una situacin
bipolar que se encuentra formada, por un lado, por la posicin de una persona
llamada deudor, y por otro,por la posicin de otra persona distinta llamada
acreedor. El acreedor es titular de un derecho subjetivo (derecho de crdito), que
le faculta para exigir frente al deudor lo que por ste es debido (prestacin). Al
mismo tiempo, como medida compfementaria, el acreedor se ve investido de la
posibilidad, en caso de incumplimiento, de proceder contra los bienes del deudor,
asf como investido tambin de una serie de facultades para la defensa de sus
intereses. La segunda faceta o el segundo polo es la posicin del deudor. El
deudor es sujeto de un deber jurdico (deuda), que le impone la observancia del
comportamiento debido y le sita en el ttance de soportar, en otro caso, las
consecuencias de su falta.
Como situacin de dos polos, la "obligacin" es una- relacin jrdica (relacin
obligatoria). La relacin obligatoria es un cauce o un instrumento para que las
personas puedan realizar actividades de cooperacin social y ms concretamente,
para que puedan intercambiar bienes y servicios.
Por su parte, Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas(9), expresan que las
Instituciones de Justiniano, al emplear en la ltima parte de su definicin de
obligacin la expresin "segn el derecho civil", carecen de vigencia en la
actualidad. La tuvo en el Derecho Romano, cuando el Derecho Civil era aplicado
ni9amente a las relaciones jurdicas entre ciudadanos, en tanto que a las
existentes entre quienes no tenan esta calidad (peregrinos, esclavos y
extranjeros), las rega el ius gentium. Pero al desaparecer eri el'Derecho moderno
este tipo de exclusiones, la definicin ha debido quedar de esta manera: "La
obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie a pagar algo a otro."
Si analizamos esta definicin, continan Cazeaux y Trigo Represas, debe
destilcarse el vnculo jurdico, es decir, la relacin jurdica que une al deudor con
el acreedor; y los sujetos ligados por ste vnculo: en un extremo el que debe
pagar, o sea el deudor, y en el otro extremo el que tiene derecho al pago, es decir,
el acreedor. En toda obligacin, acreedor y deudor son trminos que se
corresponden: las dos caras de la misma medalla, los ha llamado Galli.
Dicen dichos autores que la palabra obligacin ha sido objeto de usos impropios,
no slo en el lenguaje vulgar, sino tambin en el foro, en algunas obras de
Derecho y hasta en los Cdigos, lo que revela la conveniencia de estar
prevenidos.
Citando a Alfredo Colmo, afirman que se conocen hasta ocho empleos
inadecuados de esta palabra: a) se acostumbra denominar obligaciones a los
deberes jurdicos en general; b) se emplea, por algunos, la palabra obligacin en
vez de contrato; c) se utiliza para designar con ella nada ms que el aspecto
pasivo de esta figura jurdica, o sea, la deuda; d) otras veces se le ha empleado
para significar el lado activo de la obligacin, o sea, el crdito; e) suele
denominarse con dicha expresin, la prestacin, que no es nada ms que uno de
los elementos constitutivos; f)
frecuentemente se nombra as al instrumento que prueba la existencia de la
obligacin, vale decir, su forma; g) ciertos deberes de conducta, que no son
tpicamente obligaciones, han sido designados con esta palabra; y h) finalmente,
dice Alfredo Colmo, se denominan obligaciones a los bonos, que son un tipo de
emprstitos lanzados al mercado por las sociedades annimas.
Ral Sapena Pastor (10) seala que se puede prescindir de las definiciones y slo
admitir aquellas que al mismo tiempo sean preceptos legislativos, esto es, normas
de conducta por respetar. y ello, porque la leyes la expresin de la voluntad del
legislador y nada agrega cuando, sin ordenar una norma de conducta, se dedica a
precisar conceptos jurdicos. Esta no es tarea del legislador, sino del doctrinario,
del profesor de Derecho.
Segn agrega Sapena Pastor, Vlez Sarsfield -el codificador Argentino-, tan
prdigo en definiciones, pues hay un centenar de ellas en su Cdigo, al
enfrentarse con la definicin de las obligaciones, dijo: "Nos abstenemos de
definir porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un Cdigo
de Leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor peligro hay en la
doctrina que en la ley. En un trabajo legislativo slo pueden admitirse aquellas
definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la
inmediata aplicacin de sus- vocablos, o por su influencia en las disposiciones de
una materia especial. La definicin exacta de los trminos de que se sirve el
legislador para expresar su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definicin
es del dominio del gramtico, del literato, si la expresin corresponde al lenguaje
ordinario: y es de la atribucin del profesor, cuando la expresin es tcnica. En
todo caso se hace extraa a la ley a menos que sea legislativa, es decir, que tenga
por objeto restringir la significacin del trmino de que se sirve a las ideas que
renen exactamente todas las condiciones establecidas en la ley."
Rodrigo Becerra Toro(11), siguiendo las pautas del profesor Valencia Correa,
seala que se encuentra otra nocin de las obligacin, la del rey Alfonso El
Sabio, de Espaa, quien la defini como el "Iigamiento que es fecho segn ley et
segn natura", y agrega que dicho lazo o ligamento de derecho no puede ser
suprimido o roto por el deudor, sino mediante la solutio, vale decir, el pago de lo
que se debe al acreedor. Esta cita tiene por objeto resaltar en la definicin
transcripta la existencia de un vnculo jurdico entre dos partes y en torno a un
objeto.
Segn Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal y Roberto M. Lpez Cabana(12),
la obligacin es una relacin jurdica, esto es, una relacin humana regulada por
el Derecho. La expresin, segn dichos tratadistas, resulta preferible a la de
"vnculo", por su mayor precisin tcnica y porque la relacin jurdica
obligacional es una de las varias relaciones jurdicas que surgen de la conducta
humana. Se la elige, adems, en vez de "situacin jurdica", porque denota
adecuadamente la conexin de los sujetos activo y pasivo de la obligacin.
Se trata, asimismo, .de un deber, de la necesidad jurdica mencionada en la
definicin romana, que precisamente nace de esta relacin jurdica. Es un deber
especfico y calificado en virtud del cual el cumplimiento de la obligacin no es
un acto libre, de concesin o de gracia por parte del deudor.
Existe un sujeto pasivo, o deudor, -agregan-, que debe cumplir frente a un sujeto
activo, o acreedor. Aqul tiene una deuda y ste un crdito. Ello no impide que
en ciertas circunstancias existan crditos y deudas recprocos. Esto ocurre con
gran frecuencia, y necesariamente, por ejemplo, en todo contrato de
compraventa, en que el comprador y el vendedor son recprocamente acreedores
y deudores de la cosa y el precio.
Aparece, adems, la prestacin, que importa el comportamiento y actitud
debidos. Aqu sealan que la prestacin puede tener diversas manifestaciones:
una entrega, o dar, domo en la compraventa; una actividad, o hacer, cuando el
deudor se obliga a la ejecucin de un hecho; una abstencin, esto es un no hacer,
cuando el deudor asume la obligacin de no efectuar determinada actividad.
Llambas(13) expresa que la nocin vulgar de obligacin alude a todo vnculo o
sujecin de la persona, cualquiera sea su origen o contenido. En este sentido, son
obligaciones los deberes impuestos al hombre por la moral, parias usos y
conveniencias sociales, en fin, por las normas jurdicas, ya sean estas del
Derecho Pblico o Privado.
En un sentido tcnico, aade, propio de la ciencia jurdica, se designa con la
palabra "obligacin" slo aquellos deberes impuestos por el Derecho,
susceptibles de estimacin pecuniaria, que consisten en dar, hacer o no hacer
algo por una persona en favor de otra.
No basta que el deber lo imponga el Derecho para que se trate de una obligacin
tcnicamente hablando: existe el deber de votar o de prestar el servicio militar, el
deber de fidelidad conyugal y el deber de respetar a los padres, todos los cuajes
son imperativos contemplados por la ley, pero no son obligaciones, en el sentido
que usa este vocablo la ciencia del Derecho. Desde otro, punto de vista, no es
indispensable que el deber de satisfacer una prestacin se origine en el Derecho
positivo para que surja la obligacin. Las obligaciones naturales, fundadas slo
en el Derecho Natural y en la equidad, son sin duda verdaderas obligaciones,
pues importan el deber de satisfacer una prestacin susceptible de apreciacin
pecuniaria y el Derecho positivo las contempla para atribuirles cierta eficacia
jurdica. De ah que el pago de una obligacin natural no sea un pago sin causa,
que autoriza la repeticin, como lo sera si la obligacin natural fuese
jurdicamente inexistente.
Resumiendo las consideraciones expuestas, aade Llambas, es dable decir, que
la obligacin es la relacin jurdica en virtud de la cual alguien denominado
deudor debe satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acreedor.
Adicionalmente, expresa, se suele designar con la palabra obligacin al contrato
que puede originaria; y agrega que ste es un resabio que ha quedado en el
lenguaje de los prcticos, de la antigua confusin de los contratos y las
obligaciones.
En el concepto expresado por Llambas, l pone de relieve las siguientes ideas:
(a) "Relacin jurdica". No basta decir, expresa Llambas, como lo hiciera
Demogue y siguen dicindolo Lafaille, Galli y Bayley, que la obligacin es una
situacin jurdica, pues con esta expresin no se capta el dinamismo propio de la
obligacin que no es un fenmeno inerte sino pleno de energa jurdica. No
consiste en un simple estar (situacin), sino en un estar con respecto a otro, bajo
la sujecin de alguien, o en la expectativa de la prestacin a otro, bajo la sujecin
de alguien, o en la expectativa de la prestacin que alguien debe satisfacer. Es lo
que denota el trmino "relacin jurdica" que resulta especialmente apropiado
para relevar la esencia de obligacin. Por lo dems, la locucin "situacin
jurdica" tiene un significado de diferenciacin de la mera "relacin jurdica" en
materia, de efectos de la ley con relacin al tiempo.
(b) "...en virtud de la cual". La relacin jurdica es la causa eficiente del estado de
sometimiento que afecta al deudor y de la expectativa ventajosa que favorece al
acreedor.
(c) "Deber de satisfacer una prestacin". Este es el contenido de la obligacin que
se traduce en el compromiso de un determinado comportamiento del deudor y la
consiguiente expectativa favorable Bel acreedor.
(d) No hace al concepto de obligacin la coercibilidad de la conducta del deudor.
La compulsin por parte del acreedor es congruente con la naturaleza de la
obligacin, pero no hace a su esencia. Por ello es que no existe facultad de
compeler el cumplimiento de la obligacin natural; sin embargo sta, aunque
imperfecta, no deja de ser verdadera obligacin.
Cabe aqu recordar que, al iniciar esta exposicin, cuando se cita a Pothier, ste
manifiesta, refirindose a la obligacin natural, que ella es tambin, en un sentido
menos propio, una obligacin perfecta, descartndola, por consiguiente, de la
clasificacin de las obligaciones imperfectas.
Ernesto Clemente Wayar (14), por su parte, seala que la palabra "obligacin",
en su ms amplio sentido, sirve para designar toda conexin, correspondencia o
comunicacin en los seres vivientes. Cuando son los hombres los que se
relacionan entre s, cada vnculo establecido entre ellos constituye una relacin
social. Toda relacin social, agrega, captada por el Derecho objetivo, es llamada
relacin jurdica. Las normas dirigen el actuar de las personas, es decir, describen
el comportamiento de los sujetos relacionados y prescriben, para cada
vinculacin, determinada consecuencia jurdica. De ah que la relacin social
constituye el supuesto de hecho de la norma y como resultado de la regulacin de
que es objeto se convierte en relacin jurdica.
La relacin jurdica, aade Wayar, queda configurada, entonces, cuando el
Derecho objetivo capta una relacin entre personas, establecida para la
consecucin de fines considerados dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias)
de ellas un poder y le impone a otra (u otras) el deber correlativo. Poder y deber
son emanaciones del orden jurdico.
Toda relacin jurdica, dice Wayar, contiene el binomio poder-deber. Sin
embargo, los atributos del poder, as como las modalidades del deber, varan
segn las necesidades y los requerimientos humanos.
r
En la relacin de obligacin, el poder slo puede ser ejercido frente a
determinada persona, que est obligada a satisfacer el inters de aqul que goza
del poder. Se requiere la cooperacin del sujeto pasivo, porque es precisamente
el comportamiento de ste el que habr de satisfacer, normalmente, el inters de
quien ostenta el poder. La relacin es de obligacin porque poder y deber
materializan un vnculo jurdico concreto y perfectamente localizado entre dos
personas o centros de inters: el sujeto activo tiene derecho a exigir que el sujeto
pasivo observe una conducta especfica y ste est obligado a observar esa
conducta.
La palabra "obligacin", dice Wayar, tiene diversas acepciones, que conviene
sealar para identificar a aqullas que no son propias de la genuina significacin
que el lenguaje jurdico le conoce.
Es inapropiado llamar "obligacin" ya al lado pasivo, ya al lado activo de la
relacin jurdica, considerndolos aisladamente. La voz "obligacin" designa la
relacin completa, es decir, la total relacin de obligacin que se integra sin
posibilidad de decisin, con el crdito y la deuda.
En su acepcin ms amplia, se usa la palabra "obligacin" para designar todo
sometimiento o sujecin de una persona respecto de otra persona, de la sociedad
o del Estado, cualquiera que sea el origen o la naturaleza del -deber impuesto.
Con este alcance, deberes tales como el de respetar los smbolos patrios, el de
guardar fidelidad al otro cnyuge, el de denunciar a los autores de un delito de
accin pblica, etc., seran "obligaciones". Sin embargo, si bien se trata de
verdaderos deberes jurdicos, ninguno de ellos constituye una tpica relacin de
obligacin, ya sea porque la conducta debida por el obligado carece de contenido
patrimonial, ya sea porque esa conducta no es debida a una persona determinada,
ya sea por la ausencia de algn otro requisito esencial.
Es comn, por otra parte, aunque no menos equivocado, llamar "obligacin" al
contrato que le sirve de causa o al instrumento en el cual consta.
Con el aporte de las distintas opiniones, segn Wayar, no es difcil sealar cules
seran las notas tpicas de la obligacin:
(1) Poder o derecho de crdito, cuyo titular es el sujeto activo o acreedor;
(2) Deber jurdico -correlativo del poder-, que incumbe al sujeto pasivo o deudor;
(3) Vnculo jurdico, que enlaza los trminos poder-deber;
(4) Prestacin o conducta debida por el deudor, que debe tener valor
patrimonial;
(5) Inters del acreedor en obtener la prestacin, que puede ser no patrimonial;
(6) Responsabilidad del deudor.
Sintetizando lo expuesto, aade Wayar, es posible describir la obligacin como la
relacin jurdica en virtud de la cual una persona -deudor- tiene el deber de
cumplir una prestacin con valor patrimonial en favor de otra -acreedor-, que
tiene, a su vez, un inters tutelable, aunque no sea patrimonial, en obtener de
aqulla la prestacin o, mediante la ejecucin forzada, el especfico bien que le es
debido.
La obligacin, contina Wayar, es una relacin jurdica porque para que ella
exista es necesario que una persona haya entrado en "contacto" con otra, ya por
actos lcitos, ya por actos ilcitos, ya por simples hechos; ese contacto constituye
una relacin social, que al ser reconocida y regulada por el Derecho se
transforma en una tpica relacin jurdica. Una relacin jurdica es "de
obligacin" cuando las normas le imponen a una de esas personas el deber de
cumplir (deudor), y le atribuyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento
(acreedor).
Uno de los rasgos tpicos de la relacin de obligacin se descubre en el vnculo
jurdico que ella crea entre deudor y acreedor. Las particularidades que presenta
el vnculo permiten diferenciar la relacin de obligacin de las distintas especies
de relaciones reales, en las cuales lo preponderante es el contacto entre el sujeto
activo o titular del derecho y la cosa sobre la cual ejerce su seoro, en tanto que
el comportamiento de los sujetos pasivos es apenas secundario o accesorio,
La prestacin que debe cumplir el deudor, agrega Wayar, debe tener valor
patrimonial. Para fundar esta afirmacin es ya clsico argumentar lo siguiente: si
la prestacin no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir no tendra la
obligacin de indemnizar, pues esta obligacin no es otra cosa que la reparacin
pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestacin con valor pecuniario.
Pero no ocurre lo mismo con el inters del acreedor en obtener la satisfaccin de
su crdito, pues ese inters puede no ser patrimonial; as ocurrir, por ejemplo,
cuando el inters del acreedor se funde en razones morales o afectivas.
Wayar distingue entre "objeto" y "prestacin", al sealar que son conceptos
diferentes: el objeto es el especfico bien al que tiene derecho el acreedor; la
prestacin es el medio por el cual se proporciona ese objeto.
Wayar aade que, cuando el deudor no cumple con su deber de prestacin y, pese
a ello, el acreedor conserva su inters en el especfico bien que le es debido,
puede recurrir a la ejecucin forzada con el fin de obtenerlo. De esta afirmacin
se extraen dos conclusiones: la ejecucin forzada -que es un aspecto de la
responsabilidad del deudor- se dirige a la obtencin del bien debido. Y la
indemnizacin del dao que puede sufrir el acreedor -que es otro aspecto de la
responsabilidad del deudor- no es un efecto de la obligacin, sino una
consecuencia del incumplimiento. No se busca, en este caso, el objeto especfico;
se busca una indemnizacin sustitutoria. Este segundo aspecto de la
responsabilidad del deudor, seala Wayar, est excluido de la descripcin, lo cual
se explica porque el deber de indemnizar constituye una nueva obligacin.
Para concluir con los diversos autores citados, Hctor Negri (15) mantiene una
posicin original.
Dice Negri que la obligacin es indefinible, por lo menos conceptualmente. De
igual modo que como ocurre respecto de ciertos datos ltimos de la sensibilidad,
colores, sonidos, etc. y con relacin a objetos ideales elementales. Existe una
imposibilidad, que deriva de sus propias condiciones ontolgicas y que por eso
mismo es insuperable para traducir en palabras definitorias su realidad entitativa.
La obligacin, agrega Negri, es, en efecto, un cierto tipo de gnero supremo que
no puede ser encuadrado dentro de un gnero ms vasto, para derivar por
diferencia especfica sus caracteres conceptuales; y es un ente simple que no
puede tampoco, por su unicidad ltima, desplegarse, desarrollarse en una
definicin conceptual.
Segn Negri la indefinibilidad no es, por supuesto, argumento contra la
existencia de la obligacin en s misma, ni significa que deba aparecer
confundida con otros objetos con los cuales convive en una esfera de existencia.
Indica solamente que no es posible aludir a ella sino a travs de equivalencias
verbales, bien a travs de metforas (de aproximaciones figuradas, indiciarias
apenas de su concepto) como procura hacerlo la clebre frmula de las
Instituciones.
Ni unas ni otras (ni sustituciones ni metforas) significan, sin embargo, una
definicin en el sentido riguroso de despliegue conceptual que tiene el trmino.
El problema que plantea la imposibilidad de definir la obligacin puede quedar
de alguna manera soslayado, si se recurre al empleo de expresiones equivalentes.
En este sentido, que una cierta conducta sea obligatoria significa que esa cierta
conducta "debe" ser hecha. O bien, que segn las determinaciones del orden de
que se trate est "prohibido no" hacerla o "no est permitido no" hacerla.
De esta manera, prohibido, obligatorio y no permitido (permitido, formulado de
manera negativa) son trminos interdefinibles, que allegan posibilidades de
sustitucin recproca, si se los expresa en proposiciones adecuadamente
formuladas.
Aqu citamos a Negri sobre los conceptos que sustentan su tesis de que la
obligacin es indefinible. Dice Negri, en suma, lo siguiente:
"La obligacin no es una propiedad de la conducta, ni un elemento que la integre
o constituye. Se trata de un fenmeno externo que de alguna manera 'se pone' o
'incide' sobre la misma, mantenindose sin embargo como una entidad distinta de
ella."
"La obligacin es el resultado de un acto de preceptuacin (de mando). Es la
norma, observada desde el punto de vista subjetivo. No hay verificacin de la
existencia de una obligacin sino a travs de la suposicin o constatacin de un
acto mandante."
"La obligacin es intencional: Tiende hacia... El hombre es su trmino central de
convergencia. La obligacin es siempre obligacin para (o sobre) un hombre."
"La obligacin no alcanza al hombre en s mismo, como tal, en su sola situacin
o condicin humana, sino que lo 'obliga' a una cierta actuacin. De esta manera,
la obligacin al proyectarse 'sobre' un hombre converge al mismo tiempo
'respecto de' una cierta conducta potencial suya."
"La obligacin promueve ticamente la realizacin, por parte del hombre
obligado, de la conducta 'respecto de' la cual se proyecta."
"La conducta promovida ticamente no siempre se realiza sin embargo. En los
hechos, la obligacin tolera la posibilidad de la transgresin."
"La obligacin converge 'respecto de' una conducta futura."
"La obligacin converge 'respecto de' una conducta determinada"
"La obligacin converge 'respecto de' una conducta posible."
"La 'conducta obligada' (futura, determinada y posible) puede consistir tanto en
un hacer como en un omitir."
"La 'conducta obligada' puede tener o no un contenido patrimonial"
En nuestra opinin, y con ello concluimos el tema, en lenguaje comn
"obligacin" es el vnculo que nos impone el cumplimiento de un deber. En
consecuencia, el trmino "obligacin" equivale al de un "deber". Esta
aproximacin genrica debemos utilizarla como gua para llegar a la definicin
que nos interesa, esto es/al concepto de obligacin desde una perspectiva
jurdica.
Esa ptica enmarca la obligacin dentro del campo del Derecho. La definicin
del Derecho -al menos desde un punto de vista filosfico- es bastante compleja y
excede a los fines de este trabajo. Pero lo que s es cierto es que la funcin
principal del Derecho es la de regular conductas -entendidas como
comportamientos concientes y voluntarios de los seres humanos- entre personas,
para permitir el desarrollo de la vida en sociedad. En este orden de ideas, la
obligacin constituye una relacin jurdica existente por lo menos entre dos
personas, llamadas deudor y acreedor, es decir, entre un sujeto pasivo y un sujeto
activo.
Cabe aadir que el Derecho no regula cualquier tipo de conducta. El slo se
ocupa de aquellas relaciones y comportamientos que merezcan su tutela. De all -
que la obligacin, en tanto relacin jurdica, tenga como finalidad la satisfaccin,
por parte del deudor y en favor del acreedor, de un inters digno de proteccin -
jurdica.
Otra caracterstica del Derecho es su capacidad coercitiva a partir de una
actividad estatal, que constituye nota distintiva entre el orden jurdico y las
relaciones sociales, religiosas o morales. Por ello la obligacin no slo implica la
sujecin del deudor para satisfacer el inters del acreedor a travs de un
comportamiento determinado (llamado prestacin), sino tambin el poder del
acreedor para compeler a su deudor a fin de que cumpla con aquello a que se
oblig. Esto es consecuencia del "vnculo" o "relacin jurdica". En caso
contrario las obligaciones no tendran razn de ser para el Derecho, pues las
personas cumpliran con sus deberes atendiendo al dictado de su conciencia, a
sus principios religiosos o a las formas sociales, lo que sera propio del orden
moral, religioso o social, pero de ninguna manera del orden jurdico.
Otra caracterstica del Derecho es su capacidad coercitiva a partir de una
actividad estatal, que constituye nota distintiva entre el orden jurdico y las
relaciones sociales, religiosas o morales. Por ello la obligacin no slo implica la
sujecin del deudor para satisfacer el inters del acreedor a travs de un
comportamiento determinado (llamado prestacin), sino tambin el poder del
acreedor para compeler a su deudor a fin de que cumpla con aquello a que se
oblig. Esto es consecuencia del "vnculo" o "relacin jurdica". En caso
contrario las obligaciones no tendran razn de ser para el Derecho, pues las
personas cumpliran con sus deberes atendiendo al dictado de su conciencia, a
sus principios religiosos o a las formas sociales, lo que sera propio del orden
moral, religioso o social, pero de ninguna manera del orden jurdico.
De acuerdo con esos conceptos, consideramos que la obligacin constituye una
relacin jurdica que liga a dos o ms personas, en virtud de la cual una de ellas,
llamada deudor, debe cumplir una prestacin a favor de la otra, llamada acreedor,
para satisfacer un inters de este ltimo digno de proteccin. Dentro de esa
relacin jurdica corresponde al acreedor el "poder" o "derecho de crdito" para
exigir la prestacin. Si el deudor, vinculado en tal forma, no cumple la
prestacin, o la cumple defectuosamente, por razones a l imputables, responde
con sus bienes de dicho incumplimiento, en razn del elemento coercitivo
previsto por la ley.
(3) EVOLUCION DE LAS OBLIGACIONES.
Algunos conceptos hemos desarrollado en la Nota Preliminar sobre esta materia.
Sin embargo, debemos ser ms explcitos.
Dice Ren Demogue(16) que todos los autores modernos reproducen o se
conforman con traducir la definicin de las Instituciones de Justiniano, que hizo
fortuna. Agrega que Pothier la reprodujo y que el Cdigo Civil Francs se inspir
en ella.
Sea admitida ya en la ltima etapa del Derecho Romano, o bien en el Derecho
Privado moderno, esta definicin de la obligacin no es ms que el punto de
llegada de una evolucin ms amplia. Las obligaciones en la Roma primitiva
eran ms bien un derecho del acreedor que se refera a la persona del deudor, de
la misma manera que el derecho de propiedad se refiere a la cosa. La definicin
moderna traduce, entonces, el concepto de obligacin tal como se forma en las
civilizaciones adelantadas en su evolucin.
Ampliando conceptos, Hctor Lafaille(17) expresa que la nocin de "obligacin",
abstractamente considerada, no se conoci en la Roma primitiva. Siglos despus,
Paulo, en un pasaje que insert luego el Digesto, nos revela que haba
transcurrido la etapa donde se ligaba por este medio. Con mucha exactitud,
seala Lafaille, ha podido ensearse que esto nos transporta a un orden de ideas
enteramente nuevo, al sustituir el materialismo originario por el imperio de la
voluntad. El factor de la fe empeada ("fides") se destaca en algunos textos,
como en el que la misma recopilacin tom de Papiniano. El acreedor es
entonces "quien cree", esto es, el que da su corazn y su confianza a quien
promete llenar lo prometido y de cuya lealtad puede esperarse. Al comienzo esto
era meramente religioso y moral: todo aqul que violaba su palabra incurra en la
clera divina y en la deshonra.
Los conceptos cambian con Justiniano y los libros de Derecho reproducen las
Instituciones, estimando que sintetizan del mejor modo posible los caracteres de
la obligacin, reducindose, cuando ms, a breves agregados.
La variante de mayor inters y que contribuye a dotar de una elasticidad mayor al
concepto, segn Lafaille, es la que tiende a sustituir el trmino "vnculo", que se
juzga de estilo metafrico y de aplicacin estricta, por el giro "situacin jurdica",
sin duda ms comprensivo.
Lafaille se ratifica en la certidumbre de que la vieja definicin no perjudica al
progreso cientfico, siempre que se le interprete y aplique de acuerdo con las
actuales circunstancias. A ello se reducen, despus de analizadas, las reformas
sugeridas, sin que con el transcurso de los siglos alcance a modificarse en lo
fundamental la frmula secular.
Por su parte, Roberto de Ruggiero(18), en la misma lnea de pensamiento,
expresa que la nocin de la relacin obligatoria acogida por el Derecho moderno
no difiere en sus lneas generales de la tan admirablemente construida por los
jurisconsultos romanos. En sta, ms que en ninguna otra esfera del Derecho
Privado, las doctrinas romanas han conservado toda su vitalidad, en forma tal que
no es posible entender gran parte de las normas actuales sin recurrir a los
precedentes romanos. Esto no quiere decir que la materia no haya sufrido
modificaciones por efecto del Derecho intermedio, y an puede afirmarse que las
ha sufrido profundas. Desapareci el formalismo rgido que impeda la libre
voluntad de crear vnculos sin la observancia de formas solemnes o
determinadas; se sustituyeron los frreos principios que antes imperaban por
aqul otro, segn el cual la voluntad, como quiera que se manifieste, y el simple
consentimiento, son elementos decisivos en la generacin obligatoria; se
modific tambin otro principio, que los romanos acataron siempre: el que la
obligacin no pudiese transmitir ni constituir derechos reales, y fue suplantado
por el moderno, que admite la adquisicin de los derechos reales con slo mediar
el simple consentimiento. Sobre este punto ms adelante expresamos nuestro
parecer, al analizar la obligacin de dar bienes en propiedad.
Josserand(19\ refirindose a las obligaciones naturales en el Derecho Romano,
ensea que esta clase de obligaciones era muy numerosa; la teora, aparentemente
nacida bajo la influencia del estoicismo, tenda, en gran parte, a reaccionar contra
ciertos principios demasiado rigurosos del jus civile, contra diversos prejuicios.
Por ejemplo, contra la idea de que ciertos seres humanos no eran personas: un
esclavo no poda hacer nacer una obligacin civil; pero s poda dar nacimiento a
una obligacin natural. Lo mismo ocurra con el individuo que haba sufrido una
capitis diminutio: liberado civilmente de sus deudas anteriores, continuaba
obligado naturaliter. As tambin con el hijo de familia y, ms generalmente, con
las personas sometidas a la patria potestad: entre el pater familias y ellas no
podan nacer obligaciones civiles, pero segua abierto al campo de las
obligaciones naturales. Finalmente, los pactos no sancionados por el jus civile
eran generadores de obligaciones naturales.
Estas diferentes fuentes de obligaciones naturales desaparecieron despus, con el
acceso de todos los seres humanos a la personalidad y con la atenuacin del
formalismo. En el antiguo Derecho Francs la teora se restringe, y en el Derecho
moderno igualmente: muchas obligaciones, naturales antes, se han convertido en
civiles; ya no hay esclavos de capitis diminutio; la personalidad de los hijos no se
absorbe ya en la de los padres; por lo general ya no estn los contratos sometidos
a formas solemnes, sino que cada vez se hace sentir ms la necesidad de abrir el
acceso del pretorio a ciertas obligaciones que no son civiles, que no son
perfectas, y de otorgar tambin un lugar en el Derecho a la moral, al "imperativo
de la conciencia". Sin duda el acreedor no puede imponer la ejecucin al deudor,
pero, si ste la ejecuta voluntariamente, no puede volver sobre la prestacin
efectuada; se le rehusa la conditio indebiti.
Segn Ambroise Colin y Henri Capitant(20), la evolucin del Derecho en esta
materia ha consistido en una dulcificacin progresiva y constante de la condicin
del deudor, en el paso de la ejecucin en la persona a la ejecucin en los bienes.
En las legislaciones antiguas, en Roma sobre todo, era la persona del deudor la
que responda de sus obligaciones. A falta de pago, sufra las penas ms rudas.
Acaso, en un principio, poda ser muerto y despedazado por sus acreedores. El
famoso partes se~anto de la Ley de las XII Tablas se refera a esta fase.
En todo caso, la historia puede determinar una poca en la que el deudor
insolvente quedaba sometido a servidumbre, aprisionado por el acreedor para
trabajar en su beneficio. Pero este rigor primitivo se dulcific en Roma. Desde el
perodo de las acciones de la ley se ven aparecer ciertos procedimientos de
ejecucin en los bienes. En el procedimiento formulario, hacia fines del siglo VI
de Roma, los acreedores recurrieron a un procedimiento nuevo de aplicacin
general: la venta en bloque del patrimonio del deudor, especie de liquidacin que
se parece en mucho al concurso de' acreedores.
Despus de la cada del Imperio Romano se vuelve durante algn tiempo a las
antiguas concepciones, a las penalidades decretadas contra los deudores
insolventes. Estos incurren, ya en penas corporales, como los azotes y la prisin,
ya en penas religiosas, como la excomunin. Sin embargo, a partir del siglo XII
se establecen medidas de ejecucin en los bienes, primero en los bienes muebles
solamente, despus en todos los bienes, muebles e inmuebles. Al lado de estos
procedimientos de ejecucin patrimonial subsiste, sin embargo, la prisin por
deudas.
En nuestros das, la evolucin puede considerarse, por lo tanto, como terminada.
Ya no es realmente la persona la que debe, es su patrimonio. A lo ms se puede
encontrar el vestigio de las antiguas penas contra los insolventes en los restos que
an subsisten de la prisin por deudas y de las incapacidades en que incurren los
comerciantes quebrados.
Segn Henri, Lon y Jean Mazeaud(21), los derechos occidentales y sus satlites
se han inspirado muchsimo en las reglas propuestas por los juristas del Derecho
Romano Clsico, tal como nos han llegado a travs de las compilaciones de
Justiniano.
Los juristas romanos -los Prudentes- llegaron a ser maestros en esta esfera y
supieron crear, al hacer abstraccin del objeto particular de cada obligacin y de
la personalidad de los obligados, una verdadera aritmtica de los derechos de las
obligaciones. Su contribucin resulta preciosa .en extremo y tan slo un estudio
de sus trabajos permite adquirir la maestra tecnica indispensable para
comprender las materias de las Obligaciones.
Esa construccin lgica de las relaciones entre acreedores y deudores est
sometida, aunque menos que las restantes esferas del Derecho, a la evolucin. El
derecho de la familia, los regmenes patrimoniales, las sucesiones, descansan
sobre consideraciones sociales y polticas que se modifican sin cesar. El derecho
de propiedad est tambin, aunque en menor grado, bajo la dependencia de tales
factores. La obligacin forma un islote de resistencia en ese Derecho movedizo.
As se comprende la universalidad del Derecho de las Obligaciones.
En su misma obra, los Mazeaud explican que suele, admitirse generalmente que
la nocin de obligacin, ms exactamente, el estado de obligado, surgi a
propsito de los actos ilcitos, es decir, en materia delictual. La vctima de un
"agravio" tena el derecho, con la asistencia de su clan, de ejercer su venganza
sobre el responsable. Esa venganza, sin freno en un principio, fue reglamentada
por la ley del grupo, la costumbre. La primera limitacin parece haber sido la ley
del Talin: "Ojo por ojo, diente por diente"... Despus, para librarse de la
venganza, se permiti al autor del dao que propusiera Una composicin
(poena); se celebraba un acuerdo (pactio) sobre el importe de esa poena, de la
cual se converta as en deudor, frente a la vctima, el autor del dao.
Ms tarde an, el legislador oblig a la vctima a aceptar la responsabilidad; esta
nocin es todava la del Derecho Penal moderno.
En materia contractual, la voluntad era impotente para crear obligaciones, que no
podan nacer sino del cumplimiento de formalidades. El contrato-tipo del antiguo
Derecho Romano es la stipulatio, que exige la prnunciacin de palabras
solemnes. El formalismo pierde, no obstante, parte de su rigidez antes del final
de la Repblica. Se admite que las formalidades no eran suficientes. Adems,
para la conclusin del contrato, era indispensable una voluntad sana. Pero, sobre
todo, aparecen los contratos consensuales, contratos para los cuales no se
requiere formalidad alguna. Por ltimo, para los restantes negocios jurdicos, se
abandon el rigor del formalismo, del que ya no se comprenda la necesidad: la
estipulacin subsiste, pero sus formas se simplifican, y se convierte en el molde
donde resulta fcil vaciar todos los contratos. .
El Derecho Cannico deba perfeccionar su evolucin.
En el terreno de los actos ilcitos, desde fines del siglo XII hace que germine la
idea de que toda culpa -y no solamente aquellas catalogadas por ley en los casos
por ella previstos- obliga a su deudor a reparar el perjuicio que haya causado.
La regla cannica: no triunfar definitivamente sino en el siglo XVII, gracias a
Loysel, y luego por la autoridad de Domat.
El consensualismo fue adoptado por los redactores del Cdigo Napolon como
corolario de la autonoma de la voluntad.
En el Derecho Romano Clsico el contrato es creador nicamente de
obligaciones; es impotente para transmitir la propiedad. Esa transmisin no se
realiza ms que por modos apropiados, solemnes. Luego de la venta, el vendedor
sigue siendo propietario; pero es deudor de la obligacin de transmitir la
propiedad. Para cumplir esa obligacin, debe proceder con el comprador a un
acto jurdico diferente del contrato de compraventa, que se concretaron la
tradicin, que consiste en una entrega de la posesin de la cosa.
Poco a poco se asiste a una "desmaterializacin" del acto traslativo; se contentan
las partes con una tradicin simblica, por ejemplo, con la entrega del documento
en que constaba la venta. Esta evolucin, agregan los Mazeaud, prosigue en el
antiguo Derecho Francs, donde se adopt la costumbre de mencionar
mendazmente por escrito el cumplimiento de la obligacin (clusula de
desposeimiento-posesin).
Los redactores del Cdigo Civil remataron esa evolucin al consagrar el
principio de la transmisin "solo consensu", como consecuencia de la autonoma
de la voluntad. La voluntad, todopoderosa para crear obligaciones, es
omnipotente asimismo para realizar, sin ninguna formalidad, una transmisin de
Derechos reales, precisamente en ejecucin de la obligacin misma.
La transmisin de las obligaciones era imposible en su origen. En la actualidad se
ha llegado, en el Derecho Francs, a realizar la cesin de crditos; pero la cesin
de las deudas permanece imposible, al menos directamente.
El espritu de las obligaciones ha sido modificado profundamente en el curso de
una evolucin que el historiador sigue sin esfuerzo desde el Derecho Romano
arcaico hasta nuestros das.
La tcnica misma ha experimentado algunas transformaciones, pero tan slo
secundarias. Lo esencial de la construccin romana, que ha pasado al Cdigo
Napolon, subsiste. En efecto, se comprende que el mecanismo de la obligacin -
la tcnica segn la cual nace, funciona y desaparece- haya podido permanecer
casi intacta, pese a la evolucin sufrida por la libertad contractual y la fuerza del
vnculo obligatorio.
Luis Mara Rezznico(22), en fin, expresa que segn el sistema de la Ley de las
XII Tablas, si el deudor, ligado a su acreedor por un nexum, no cumpla la
obligacin;, transcurrido un mes desde la condena de pago, el acreedor poda
ejercer contra l la "actio judicate per manus injectionem", en mrito de la cual el
magistrado le adjudicaba a la persona del deudor. Este era entregado al acreedor
por el trmino de dos meses, pasado el cual deba ser llevado hasta el forum, por
si alguien se interesaba en su rehabilitacin y pagaba por l la deuda., Si esto no
ocurra, el deudor quedaba convertido en esclavo y poda el acreedor proceder a
su venta, en las mrgenes opuestas del ro Tber.
Con las leyes Poetelia Papiria, del ao 428, y Vallia, del ao 468, qued abolido
el nexum y encadenamiento y castigos del deudor, que ya no poda ser vendido
como esclavo, aunque s poda ser obligado a trabajar para el acreedor. Adems,
los acreedores podan optar entre la ejecucin de los bienes o la persona de su
deudor, para que le prestara servicios, y por la Ley Julia, dictada por Csar
Augusto, los deudores honestos y de buena fe podan sustraerse a toda coaccin
personal haciendo cesin de sus bienes en favor de sus acreedores.
Pero no obstante estos arbitrios para casos especiales, la prisin por deuda existi
a travs de toda la Edad Media hasta mediados del siglo pasado.
Hasta aqu Luis Mara Rezznico.
Nos corresponde recordar, en primer trmino, que la vida del Derecho Romano
en el tiempo es tambin la del pueblo romano.
Esto es desde la fundacin de Roma, en el ao 753 a. de C., hasta el reinado del
Emperador Justiniano (527-565 d. de C.). Pero despus de Justiniano y de
desaparecido por completo el Imperio, continu existiendo y desarrollndose el
Derecho en una pequea ciudad asentada en el Palatino (Roma cuadrada), para
concluir por ser un Derecho universal de todo el mundo conocido de los
antiguos.
Por eso se habla, en materia de Derecho, de los perodos de la infancia (hasta las
XII Tablas), juventud (hasta Cicern), madurez (hasta Alejandro Severo) y vejez
(hasta Justiniano). Otros sealan, como perodos, la Monarqua, la Repblica, la
poca de los Emperadores paganos y la poca de los Emperadores cristianos.
Durante la Monarqua (de los aos 753 a 245 a. de C.) la fuente ms importante
del Derecho es la costumbre, adems de la ley. En el segundo perodo (Repblica
y principios del Imperio), aparece como fuente del Derecho no escrito la equidad,
el jus gentium. En el primer perodo de los emperadores paganos aparecen las
Constituciones imperiales. Y luego toman auge las Instituciones, descollando las
de Gayo, Ulpiano y Paulo y la sabidura de Papiniano, para culminar con
Justiniano, con el Cdigo, el Digesto o las Pandectas y sus clebres Instituciones.
Justiniano, el gran codificador, deja huella indeleble.
Como se ha expresado, en el Derecho Romano primitivo cuando se empleaba el
trmino nexum, derivado de anudar- el vnculo obligacional no implicaba una
relacin entre deudor y acreedor para que en caso de incumplimiento ste pudiera
disponer del patrimonio del primero, tal como ocurre en el Derecho moderno. Lo
que suceda era que el acreedor tena la disposicin sobre la persona (entendida
como el cuerpo fsico) de su deudor. Esto supona que la condicin de deudor lo
obligaba con su persona y lo reduca a una posicin servil. El acreedor poda
encadenar a su deudor, azotarlo, venderlo como esclavo y, en algunos casos,
matarlo ms all del ro Tber.
Cuando se produce la expansin romana por el mundo italiano, las relaciones
jurdicas que incluyen a las obligacionales se convierten en ms frecuentes y
complejas, a tal punto que el descontento que generaba esa solucin tan drstica
para el deudor fue atenundose: el acreedor poda capturar a su deudor
incumplido y exigirle sus servicios; pero no poda encadenarlo, azotarlo,
venderlo como esclavo, y menos, desde luego, matarlo. Paulatinamente fue pues
desapareciendo la responsabilidad sobre la persona del deudor para trasladarla a
su patrimonio, tal como sucede en la actualidad en la gran mayora de los pases.
En la poca cumbre de la recopilacin del Derecho Romano, las Instituciones de
justiniano definen el concepto de obligacin, tal como antes lo hemos sealado,
el mismo que hoy conserva sorprendente actualidad.
El Derecho Cannico, con su enorme desarrollo a partir de la Edad Media,
impregn los conceptos romanos con los principios de la moral cristiana. Uno de
sus principales aportes fue el concepto de la "buena fe", entendido como la
creencia en la palabra empeada, asimilando al pecado de la mentira el hecho de
no cumplir una promesa.
Mientras los romanos eran bsicamente formalistas, los cannicos consideraban
que la palabra empeada era suficiente, sin importar la forma en que ella se
expresara.
Otro aporte importante del Derecho Cannico es el de la causa, como
fundamento para sostener la eficacia y exigibilidad de las promesas. De ella se
derivan principios contractuales modernos, tales como la "exceptio non adimpleti
contractus" (excepcin de contrato no cumplido) y la resolucin del contrato por
incumplimiento de las partes. El concepto de la causa implicaba, para los
canonistas de la Edad Media, un equivalente en las prestaciones. Esto determin
que se prohibiera la usura y se creara la teora de la lesin, institucin esta ltima
acogida por numerosos Cdigos Civiles, incluido el peruano.
Dentro del campo de la "buena fe" aparecieron nuevas teoras como la del abuso
del derecho y la imprevisin (clusula "rebus sic stantibus"), que son reguladas
por el Derecho moderno.
Lo importante del Derecho Cannico, con sus aportes durante la Edad Media, es
la prevalencia de los principios morales que enaltecen a la norma jurdica. Sin
embargo, no obstante esta influencia canonista, subsista el individualismo
romano, ya que los canonistas se preocupaban por la salvacin del alma y, por lo
menos, en principio no prestaban mayor inters al cuerpo social en que actuaba el
ser humano.
En conclusin, en el Derecho de Obligaciones el sustento esencial lo
encontramos en el Derecho Romano, singularmente, desde luego, en las
concepciones que se lograron luego de varios siglos de evolucin, hasta llegara
una perfeccin instrumental que, en muchos casos, permanece vigente hasta
nuestros das.
Los canonistas de la Edad Media han desempeado, en esta materia, papel
preponderante, destinado a empapar a la norma jurdica de principios ticos y
morales, sin olvidar la considerable influencia de los pandectistas alemanes. A
partir de all, fueron los predecesores del Cdigo Napolon -Dumoulin,
D'Argentre, Domat, Pothier- quienes hicieron aportes fundamentales a la materia.
Y el desarrollo contina a partir del Cdigo Napolon, a travs, de las numerosas
legislaciones que se dictan a su amparo, hasta la promulgacin del Cdigo Civil
Alemn de 1900. Luego la evolucin no cesa y a la luz de los Cdigos Francs y
Alemn, se promulga esa gran obra legislativa que es el Cdigo Italiano de 1942,
con influencia determinante en todas las legislaciones civiles de los ltimos
cincuenta aos.
(4) NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLlGACION.
El concepto de obligacin determina que necesariamente deba existir un crdito y
una deuda. Es imposible concebir esta categora jurdica sin esas calidades.
Forzosamente hay en toda obligacin un sujeto activo y un sujeto pasivo, lo que
permite poner de relieve el predominio humano sobre los elementos materiales.
Esta reciprocidad, deuda y crdito, corresponde a la misma prestacin. Entre los
dos requisitos hay una verdadera equivalencia jurdica. Y ambos conceptos estn
vinculados entre ellos, a travs de una relacin jurdica exigible y con
consecuencias patrimoniales, al menos para el deudor.
Segn Karl Larenz(23) , el ordenamiento jurdico no se conforma, por lo general,
con imponer al deudor una obligacin y reconocer con ello al acreedor un
derecho a la prestacin; se preocupa tambin de que en caso necesario pueda el
acreedor realizar su derecho. La comunidad jurdica no se enfrenta
espontneamente con el deudor moroso, sino encomienda al acreedor la decisin
y el momento en que quiera perseguir su derecho. Mas para el caso de que se
decida la persecucin jurdica, pone a su disposicin su autoridad y su poder para
que consiga lo que le pertenece. Le otorga la posibilidad de demandar la
prestacin del deudor, y si despus de ello el deudor es condenado a cumplirla,
hace posible la ejecucin forzosa. Sin esta posibilidad, y teniendo en cuenta que
la accin directa est en principio excluida en aras de la paz jurdica, quedara el
acreedor librado a la buena fe del deudor, que siendo siempre de fundamental
importancia, no es en muchos casos bastante para garantizar el cumplimiento de
la pretensin jurdica.
El Cdigo Alemn, al referirse al hecho de que el acreedor puede "exigir" la
prestacin, indica tambin la posibilidad de exigirla ante los tribunales, es decir,
que se refiere a la accionabilidad de la pretensin y con ello a la realizacin del
crdito por la va jurdica. Puede el acreedor, sin que sea preciso que la ley lo
diga expresamente, demandar la prestacin ante los tribunales y, en tanto pruebe
la legitimidad de la pretensin por l entablada, conseguir la condena del deudor
a cumplir la prestacin exigida. En caso de que la prestacin sea imposible, por
causa imputable al deudor, podr pedir en lugar de ella la indemnizacin de
perjuicios.
El derecho a demandar una determinada accin u omisin se denomina
"pretensin". Puede decirse, pues, que el derecho a la prestacin que cabe exigir
frente al deudor constituye una pretensin. Ms con ello no debe pensarse que se
ha definido de modo exhaustivo la misma esencia del crdito. El carcter
primario del crdito no lo constituye la "pretensin", es decir, la posibilidad de
realizarlo, sino el derecho inherente a la prestacin que es el reverso del "estar
obligado" del deudor frente al acreedor. Dicho de otro modo: el concepto del
crdito tiene un contenido que excede de la pretensin. Esto no se reconoce
siempre claramente, pero es importante para comprender el sentido del crdito no
realizable.
Por lo general, agrega Larenz, en la comunidad jurdica organizada, en el Estado,
cabe exigir judicialmente cualquier crdito. Existen, empero, crditos que no
cabe ya realizar. Subsisten entonces como tales crditos, es decir, como un
derecho a la prestacin, pero carecen del carcter de pretensiones. Pensemos
principalmente en los crditos prescritos, que ya no cabe exigir en tanto el deudor
haya alegado la prescripcin. Subsiste en este caso el derecho a la prestacin,
pero el deudor no puede ser ya condenado a cumplirla. El acreedor carece de la
posibilidad de exigir judicialmente su derecho de crdito. La excepcin de
prescripcin significa, as contemplada, el derecho del deudor a excluir la
condena a cumplir la prestacin, a pesar de que subsista su obligacin. En caso
de que haga uso de ese derecho, le quedar al acreedor un crdito que no es
exigible judicialmente, que ya no constituye una "pretensin".
En cuanto al juego y la apuesta no autorizados, como quiera que la ley reprueba,
en general, tales contratos, es evidente que de ellos no puede surgir obligacin.
No concurre, pues, en tales casos, una obligacin jurdica a cumplir la prestacin
para la que quepa establecer alguna caucin, como sucede con la deuda ya
prescripta. Si a pesar de ello determina la ley que en tales casos no cabe repetir el
pago, considera aqu, al igual que en otros casos, la existencia de un deber moral
o de "una consideracin de decoro" como fundamento jurdico suficiente para la
prestacin, sin reconocer por ello como "deberes jurdicos" tales deberes morales
o consideraciones de decoro.
La realizacin judicial del crdito, que se inicia con la presentacin de la
demanda, desemboca, una vez condenado el deudor, en la ejecucin forzosa. Se
dice entonces que el deudor "responde" de su deuda con su patrimonio.
La expresin "responsabilidad" se utiliza en lenguaje jurdico en diferentes
acepciones. Se habla, por ejemplo, de "responsabilidad por culpa" y de
"responsabilidad por riesgo", de responsabilidad por los auxiliares o de
responsabilidad por el rgano. En todos estos casos lo que se quiere decir es que
alguien responde por una determinada conducta propia o por la de otras personas
o por determinados riesgos, y ello de tal suerte que ha de satisfacer la
correspondiente indemnizacin de daos.
El hecho de que todo deudor responda, en principio, por cualquier deuda frente al
acreedor con todo su patrimonio, no es natural, sino que descansa en una larga
evolucin del Derecho de obligaciones y del Derecho de ejecucin.
El Derecho vigente no conoce sino la responsabilidad patrimonial; mas, de modo
diferente a ,lo que ocurra en el Derecho Germnico, no precisa un acto especial
de fundamentacin, sino que est en principio unida a toda deuda, y ello en
general como responsabilidad patrimonial ilimitada. De acuerdo con la
concepcin actual, todo aquel que asume una obligacin responde, en caso de
incumplimiento, con todo lo que le pertenece.
En algunas ocasiones la responsabilidad est limitada. Por ejemplo, cuando un
garante otorga, para responder por una obligacin, hipoteca sobre un bien
inmueble de su propiedad, pero no garantiza el pago del ntegro de la obligacin.
En conclusin, responde de la deuda el patrimonio del deudor, de modo ilimitado
por lo regular y en determinados casos limitadamente. La posibilidad de
encontrar as satisfaccin al crdito no est garantizada sino en tanto y en cuanto
sea suficiente el patrimonio del deudor y no se adelanten otros acreedores. Una
garanta mayor, sin duda, obtiene el acreedor mediante la contribucin de un
derecho real de garanta.
Finaliza Larenz expresando que la relacin de obligacin extinguida a
consecuencia del cumplimiento de los deberes de prestacin no desaparece del
mundo del pensamiento jurdico. Conserva su importancia como "fundamento
jurdico" de la prestacin realizada. As, por ejemplo, cuando el vendedor ha
entregado la mercanca en el plazo previsto y el comprador ha pagado el precio,
se ha extinguido la relacin de compraventa, es decir, ha dejado de existir como
conjunto de deberes y derechos entre las partes. Pero el hecho de que haya
existido sigue teniendo importancia para la subsistencia de la propiedad y la
posesin del comprador, en el sentido de que ste, de otro modo, hubiera
obtenido la mercanca sin "fundamento jurdico". Por consiguiente, la relacin de
obligacin extinguida por el cumplimiento de los deberes de prestacin de ambas
partes, conserva su importancia como "fundamento jurdico" de las prestaciones
realizadas. De ah que por el cumplimiento de los deberes de prestacin no se
extingue la relacin de obligacin sin dejar huella, sino que se "suprime" en el
doble sentido de que desaparece como relacin de obligacin, pero se conserva y
subsiste con significado distinto como fundamento jurdico de las prestaciones
realizadas.
Por su parte, Henri, Lon y Jean Mazeaud(24) recuerdan que al definir la
obligacin han indicado sus caracteres esenciales: 1) la obligacin es un vnculo
de derecho; 2) de naturaleza pecuniaria; y 3) entre personas.
La obligacin, en su primer carcter esencial, es un vnculo de Derecho, pues
estar ligado es tanto como estar obligado. Por lo general, el acreedor puede
recurrir a la fuerza pblica para constreir al deudor. Sin embargo, esa
posibilidad no es de un carcter especfico de la obligacin. Existen, sin duda
muy excepcionalmente, pero existen, pese a todo, obligaciones para las cuales no
hay ese recurso: las obligaciones naturales. Incluso cuando la obligacin no
resulta susceptible de cumplimiento forzoso, el deudor "debe" cumplir; si cumple
con la prestacin, es porque est obligado a hacerlo.
Los autores alemanes lo han indicado claramente: han descompuesto la
obligacin en dos elementos; la Schuld y la 'Haftung: 1) La Schuld (deuda,
dbito) es un deber jurdico que impone el cumplimiento de una prestacin, el
pago. Si el pago se realiza, la Schuld desaparece. Cuando la obligacin se
incumple, aparece la Haftung; y 2) La Haftung es la coaccin que permite al
acreedor, en caso de incumplimiento de la deuda, pasar a la ejecucin forzosa y
dirigirse contra la persona o la cosa que responde de la deuda: el propio deudor,
un fiador, una prenda, una hipoteca.
;
Esa descomposicin analtica podra, por otro lado, llevarse ms lejos. Sera ms
lgico disociar la obligacin en tres elementos: la deuda, la responsabilidad en
caso de incumplimiento y la coaccin. En efecto, es esencial distinguir la deuda,
tal como la misma resulta, por ejemplo, de un contrato, de la obligacin que pesa
sobre el deudor que no haya-cumplido el contrato, y que es diferente de la deuda
primitiva.
En todo caso, segn los Mazeaud, la distincin de los autores alemanes entre la
deuda y la coaccin es importante: se acaba de indicar que existen deudas sin
coaccin; se encuentran asimismo coacciones sin deuda. El fiador est obligado
por la deuda ajena; el inmueble hipotecado est sujeto verdaderamente en
garanta de una deuda que puede no ser la de su propietario.
El segundo carcter se refiere a la naturaleza pecuniaria de la obligacin. La
obligacin es un derecho que puede ser valuado en dinero, un derecho
patrimonial.
Parece, entonces, que el mbito de la obligacin est separado del de los
derechos de la personalidad por un compartimiento estanco. Es exacto que los
derechos de la personalidad, como los Derechos de Familia, la autoridad paterna,
el derecho al honor, a la vida, a la libertad, se encuentran fuera del Derecho de
las Obligaciones. No obstante, ambas esferas se penetran. En el Derecho de
Familia la obligacin alimentaria tiene un carcter pecuniario, pese a su aspecto
familiar. La privacin de la patria potestad hace que pierda su titular el derecho
de goce legal y libera al hijo de su obligacin alimentaria. Toda violacin del
honor, de la integridad fsica, origina un crdito por daos y perjuicios. El
hombre que arrienda sus servicios es deudor de una obligacin que solicita su
cerebro, sus msculos, y que implica el riesgo de comprometer su salud.
El tercer carcter sealado por los Mazeaud alude a que la obligacin constituye
un vnculo entre personas.
Alfredo Colmo(25), por su parte, expresa que si la obligacin es un vnculo en
cuya virtud podemos compeler a alguien a que nos d, haga o deje de hacer algo,
quedara por demostrar que en todos los casos en que uno debe dar, hacer o no
hacer algo, est sujeto a una relacin obligatoria. Sin embargo, hay obligaciones
que son impuestas por la amistad, el respeto, la cortesa, la sociedad, la moral,
etc. Y no puede afirmarse que en cualquiera de tales supuestos medie una
obligacin en el sentido que aqu corresponde.
De consiguiente, slo cabe entender por obligacin aquella que es exigible
civilmente, vale decir, que da derecho ante la ley civil para compeler, para forzar
al obligado a su cumplimiento.
Pero con esto no se hace ms que alejar la dificultad, pues no se la disipa.
Cabalmente, queda por determinar cules son las obligaciones que en Derecho
Civil resultan exigibles. Y esta determinacin es asaz delicada, por lo mismo que
el Cdigo no contiene, ni podra contener, el respectivo catlogo, ni aun la regla
general que precise y limite los supuestos.
No se adelantara gran cosa con decir que al efecto es menester que la obligacin
entrae contenido o bien objeto patrimonial o econmico. Adems de que no se
agota con ello todo el campo de las obligaciones, pues quedan fuera las que no
dimanan ni de un contrato ni de ningn acto jurdico (como son las derivadas de
los actos ilcitos), siempre perdura la incgnita que en este caso se resuelve en
precisar qu se entiende por contenido patrimonial o pecuniario de una
obligacin.
Antonio de la Vega Vlez(26) dice que la obligacin reposa en una relacin de
dependencia. El deudor, en lo referente al cumplimiento de la prestacin qu le
incumbe, est sometido al acreedor. La libertad del primero, en cierto modo,
resulta limitada por el segundo. Si no mediara esta sujecin, la obligacin sera
ineficaz, pues en caso de renuencia por parte del obligado, el inters del acreedor
no podra satisfacerse. De ah que para garantizar el respeto de las obligaciones,
la ley confiera a los titulares de un derecho de crdito medios de coercin
encaminados a evitar que el deudor se sustraiga al cumplimiento de sus deberes.
Estos medios de coercin que atan, que ligan, que vinculan al sujeto pasivo con
el activo, constituyen el vnculo jurdico.
Ese nexo, esa dependencia, los asegura el poder social por medio de sanciones
que tienden a constreir al deudor a ejecutar la prestacin que le corresponda o a
resarcir daos que el incumplimiento de ella ocasione al acreedor. Este, para
obtener la aplicacin de tales sanciones, goza de las acciones inherentes a su
derecho de crdito.
El vnculo analizado no es de Derecho subjetivo, sino de Derecho objetivo, es
decir, se compone de un conjunto de reglas positivas establecidas por el
legislador para garantizar el cumplimiento de las obligaciones.
El derecho de crdito se ejerce siempre contra una o varias personas
determinadas. Unicamente al deudor o deudores puede exigrseles el
cumplimiento de la prestacin debida.
El derecho de crdito tiende a la satisfaccin de un inters privado del acreedor.
Este inters del sujeto activo, que es el resorte de su derecho, consiste en la
ejecucin de la prestacin debida. El objeto de la obligacin y el deber del
deudor se confunden.
Por lo tanto, si no existe el inters del acreedor, no habr obligacin. Y si es
satisfecho, aunque no lo sea por el propio deudor, la obligacin se extingue, por
haberse desvanecido el inters del acreedor cuya satisfaccin persegua. La
obligacin es un medio de satisfacer ese inters. Esto nos explica por qu razn,
cuando la prestacin debida no sufre con ello alteracin, puede ejecutarla persona
distinta del deudor.
Este inters privado del acreedor, caracterstica de toda obligacin, no tiene por
qu ser invariablemente un inters econmico. En muchos casos el fin de la
obligacin puede ser intelectual o moral.
El deber que, en virtud de la obligacin, incumbe al deudor, por tratarse en todos
los casos de acciones u omisiones, consiste invariablemente en la ejecucin de un
acto humano. Es una consecuencia de la relacin obligatoria imponer
limitaciones en el obrar del sujeto pasivo, cuya conducta depender en mucho de
la voluntad del acreedor. Tal sujecin, en la poca presente, es menos acentuada
que en los tiempos del antiguo Derecho Romano, en que el vnculo obligatorio
tena carcter tan rgido y personal, que no se conceba siquiera que el acreedor
pudiese, por acto entre vivos, traspasar sus derechos a un tercero, a fin de que los
ejerciera en su lugar con respecto al deudor. Y con la abolicin, en el Derecho
contemporneo, de la prisin por deuda, esta dependencia individual derivada de
la obligacin se ha atenuado ms an.
El respeto a la voluntad del hombre y la preocupacin de garantizar su libertad
han eliminado la coaccin personal de que antes dispona el titular de un derecho
de crdito para forzar al deudor al cumplimiento de sus prestaciones. Con este fin
la ley se limita a otorgar medios econmicos de coercin al acreedor insatisfecho.
.
Segn Francesco Messineo(27), el Derecho objetivo de las obligaciones regula
las relaciones que nacen de la obligacin, entendida como el conjunto (o la
unidad) del Derecho subjetivo del acreedor (derecho de crdito, lado activo de la
relacin obligatoria) y del deber (dbito) del deudor (lado pasivo de la relacin
obligatoria), que corresponde a aqul.
Los dos lados o aspectos de la relacin obligatoria son conexos entre s, en el
sentido de que son interdependientes; el uno no existe sin el otro.
Sin embargo, estos dos momentos lgicos de la obligacin no deben colocarse en
el mismo plano; no es una casualidad el que la designacin que comprende la
relacin se expresa como "obligacin". En efecto, en cuanto exista un deber de
prestacin, nace un correspondiente derecho del acreedor: no viceversa. Un
derecho (del acreedor) que d despus origen al deber de un deudor podra
encontrar su base en la norma jurdica, no en la obligacin.
Por obligacin, o relacin obligatoria, debe entenderse, en efecto, una relacin
entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deudor; llamado, a
veces, "promitente") queda "obligado", esto es, sometido a un deber, o
"comprometido" frente al otro (acreedor; llamado a veces "estipulante") a
cumplir una prestacin, o sea, a desarrollar una actividad determinada
patrimonialmente valorable, y se atribuye al acreedor un correspondiente poder
que consiste en la pretensin a la prestacin.
De tal pretensin nace, a favor del acreedor, la ulterior posibilidad de obtener
eventualmente (en el caso de incumplimiento) el cumplimiento especfico en va
coactiva de la prestacin, o bien de obtener igualmente, en va coactiva, su
equivalente pecuniario, bajo forma de resarcimento del dao.
En el trmino obligacin hay una clara alusin a lo que se llama el vnculo, o sea
a la sujecin, al sometimiento del deudor, al deber de cumplimiento. Vnculo
obligatorio es el ligamen que constrie al deudor, limitando su libertad de accin;
vnculo que est legitimado por los principios, en cuanto por lo general deriva de
la determinacin del obligado; el cual asume, precisamente, libremente una
limitacin a la propia libertad. Se comprende que tal limitacin no debe ser de
duracin excesivamente larga, ni indeterminada en el tiempo.
La relacin obligatoria constituye una peculiar "situacin" jurdica, respecto de
los sujetos que participan en ella, y de la cual nacen deberes, de un lado, y
derechos, del otro. A veces, pudiendo la obligacin encontrar su origen en un
negocio jurdico de contenido particular (contrato llamado con prestaciones
recprocas), es posible que cada uno de los sujetos sea, al mismo tiempo, deudor
y acreedor.
Raimundo Emiliani Romn(28) seala que siempre tenemos el deber de obrar
diligentemente para no perjudicar a los dems. Esa norma de conducta no es una
obligacin, sino un deber que impone una conducta general que no se agota con
un cumplimiento, y que, propiamente, no da un crdito en favor de cada persona
contra todas las dems, pero cuya violacin configura un ilcito que, a su turno,
genera una obligacin.
Discrepa, por tanto, de quienes piensan que ese deber es una obligacin jurdico-
civil que, al violarse, genera la responsabilidad de indemnizar. En realidad, dicho
deber est lejos de ser una fuente de obligaciones. Lo que viene a ser fuente de
obligaciones es el ilcito que causa dao, el delito o la culpa, con fundamento,
naturalmente, en la violacin del deber jurdico que tenemos de obrar
diligentemente para no causar dao a los dems.
Este vnculo o atadura es de carcter jurdico, es decir, que se rige por las reglas
del Derecho. En virtud de l, el deudor se halla jurdicamente obligado, y si no
cumple, o sea si no paga, el acreedor puede recurrir a la fuerza pblica para
constreirle al pago, ya sea directo o indemnizatorio, por los perjuicios causados.
Est generalizado en la doctrina el concepto de que el constreimiento al deudor
no es de la esencia de la obligacin, puesto que existen obligaciones, como las
naturales, que no dan accin, sino excepcin, para retener el pago, a pesar de lo
cual son tan obligaciones como las dems, porque el deudor "debe" jurdicamente
aunque no pueda ser compelido.
Emiliani Romn se aparta de este concepto: cree que las obligaciones naturales,
realmente, no son obligaciones civiles sino simplemente morales, a las cuales el
Derecho les da cierta validez como compensacin por haberlas tenido que
extinguir o anular por simples razones tcnicas, en contra de la justicia. Es un
arrepentimiento del Derecho ante la necesidad tcnica de desconocer un derecho.
As, pues, la deuda jurdica del deudor le da al acreedor derecho de apremio. Hay
en esto una diferencia tajante con la obligacin moral, cuyo cumplimiento
forzado repugna. Pero esta diferencia no quiere decir que la obligacin jurdica
no pueda ser moral; por el contrario, toda obligacin jurdica es, al mismo
tiempo, moral. As, el deudor debe jurdica y moralmente, pues estando el
derecho engastado en la moral, quien se obliga o est obligado jurdicamente lo
est tambin moralmente.
La conducta del deudor, por lo tanto, puede ser evaluada desde ambos puntos de
vista, tenindose .en cuenta, en todo caso, que la obligacin jurdica permite el
constreimiento al deudor para que pague, porque no busca el mrito o demrito
de dicha conducta, sino la satisfaccin del crdito del acreedor, mientras que la
obligacin moral rechaza el cumplimiento forzado, justamente porque lo que
busca es el mrito o demrito de la conducta del obligado.
En virtud de la obligacin, pues, el deudor debe jurdicamente. Por este aspecto,
la obligacin es un deber jurdico de pagar. Si no paga, el deudor puede ser
constreido al pago directo o al indemnizatorio de los perjuicios causados.
Los autores alemanes han distinguido estos dos elementos integrantes del vnculo
jurdico, como antes se ha sealado: la Schuld, que es la deuda o deber jurdico
de pagar, y la Haftung, que es el constreimiento que permite al acreedor, en
caso de incumplimiento del pago de la deuda, exigir su cumplimiento forzado, ya
directamente, ya contra los bienes del deudor para venderlos y pagarse los
perjuicios causados por dicho incumplimiento.
Esta distincin de los autores alemanes es utilizada por la doctrina predominante
para explicar la obligacin natural que con tiene deuda (Schuld), pero no
constreimiento (Haftung); as como a la inversa, se puede presentar sta sin
aqulla, como la caucin de terceros, cuyos bienes son constreidos sin deuda.
Pero EmiliaRi Romn no comparte esta apreciacin, porque no cree que haya
deuda civil en las obligaciones naturales; en cambio, considera que s la hay en
las segundas hiptesis, por cuanto el caucionante contrae la obligacin de
responder. Cosa distinta, agrega, es el inters que puede haberlo inducido a
asumir esa responsabilidad.
Por su parte, Antonio Hernndez Gil(29) aade que la obligacin se diferencia
del deber general en que ste slo expresa el directo sometimiento a las normas,
mientras que a travs de la obligacin ese sometimiento se traduce en un
concreto deber de conducta hacia otros que integra el contenido de la obligacin.
Esto acontece en los denominados deberes jurdicos particulares, por
contraposicin a la general idea del deber como expresin de la fuerza obligatoria
del Derecho.
Las caractersticas de la obligacin, segn Hernndez Gil, son principalmente las
siguientes:
(1) El deber jurdico integrado en relacin obligatoria asume la fisonoma de la
deuda y el Derecho subjetivo, o poder jurdico correspondiente a aquel deber,
asume la fisonoma del crdito. No hay deuda sin crdito y a la inversa.
(2) El deber es aqu un deber de prestacin. Con esto quiere decirse que el deber
se contrae a un comportamiento determinado de la persona, pero no absorbe a
sta en su integridad. Una obligacin que afectara a la persona del obligado en su
plenitud, pugnara con elementales principios jurdicos y sera radicalmente nula.
(3) La obligacin en este sentido especfico, o sea como deber de prestacin, se
caracteriza tambin por que puede expresar por s sola la relacin existente entre
dos o ms personas. Los deberes, por ejemplo, entre los cnyuges o entre padres
e hijos, son la consecuencia del status creado por el matrimonio o la filiacin. En
materia de obligaciones acontece que la obligacin es todo y slo lo que media
entre los que la contraen. Por eso, cumpliendo los deberes de prestacin, la
obligacin se agota o extingue, en tanto que cumpliendo los deberes familiares,
no se pone trmino a la relacin.
(4) Generalmente la prestacin sobre la que recae el deber es susceptible de una
valoracin econmica, pero la patrimonialidad no se puede elevar a nota
absolutamente caracterizadora de la obligacin. De un lado, porque a travs de la
patrinonialidad no se delimitan y singularizan nicamente los deberes de
prestacin que integran las obligaciones propia; mente dichas, ya que al menos
en igual medida concurre esta nota en los Derechos Reales. Y, de otro lado,
porque la patrimonialidad es una exigencia de algunas de las consecuencias de la
ejecucin forzosa, mas no requisito indispensable de la prestacin ni,
consiguientemente, de la obligacin.
Tomando por base un postulado Kantiano, acogido por los pandectistas, vino a
considerarse que rayaba en la hereja la creencia de que las cosas pudieran
constituir objeto de las relaciones jurdicas de proclam que stas son siempre
relaciones
- entre personas. Las cosas, se sostiene, podrn ser el objeto del
- objeto, su soporte fsico, su dimensin econmica, pero en ningn caso el
objeto en s, jurdicamente entendido. Las cosas quedan siempre al margen de l.
El objeto de la obligacin lo constituye el comportamiento del deudor, la
conducta activa u omisiva a que est obligado, o lo que es lo mismo,
- la prestacin depurada de toda presencia de cosas.
Esta tesis, sin embargo, segn Hernndez Gil, no parece plenamente justificada,
porque la total exclusin de las cosas del objeto no es posible; aunque admite que
es cierto que no son las cosas el objeto, sino la prestacin de dar, de hacer o de
no hacer.
Segn Jacques Dupichot(30), si procedemos de lo general a lo particular, la
terminologa jurdica distingue, en primer lugar, el derecho llamado objetivo o
regla de derecho abstracto, de los llamados derechos subjetivos.
Estos ltimos consisten en las prerrogativas o los deberes que corresponden a los
que participan en la vida jurdica (llamados sujetos de derecho o tambin
personas jurdicas, fsicas o morales), por aplicacin de la regla abstracta al caso
concreto ("slo debo a plazo, luego me niego a pagar antes del vencimiento").
Una obligacin, segn Dupichot, es un derecho subjetivo.
Agrega que entre los derechos subjetivos ciertos derechos que no representan un
valor pecuniario, directo y negociable, estn vinculados a la persona misma de
sus titulares; por ser extraos a la vida de los negocios, se llaman derechos extra
patrimoniales (por ejemplo, los derechos del individuo sobre el nombre, el honor,
los derechos de familia, etc.). Tales derechos, que se encuentran fuera del
comercio, constituyen la excepcin, porque en principio todo derecho es
patrimonial y, por ende, valorable en dinero y cedible. La obligacin es un
derecho subjetivo o patrimonial. Es un bien llamado incorporal (puesto que
consiste en un derecho). Sin embargo, de ciertos derechos extrapatrimoniales
(por ejemplo, de la filiacin) nacen ciertos derechos patrimoniales (sucesin
intestada).
Luis Diez Picazo y Antonio Gulln(31) expresan que la existencia en la
obligacin de dos elementos distintos ha sido puesta de relieve por los
historiadores al estudiar los textos del Derecho Romano y del Derecho
Germnico. Toda obligacin comprende se dice-, como fenmenos separados, la
deuda y la responsabilidad. La deuda (debitum, Schuld) indica el deber de
realizar una prestacin. La responsabilidad (obligatio, Haftung) es la sumisin o
sujecin al poder coactivo del acreedor.
Si bien en perodos histricos anteriores, la deuda y la responsabilidad han
podido funcionar separadamente -se poda deber y no ser responsable o se poda
ser responsable sin deber-, en el Derecho moderno no ocurre lo mismo: Deuda y
responsabilidad son dos ingredientes institucionales del fenmeno de la
obligacin, que no constituyen relaciones jurdicas autnomas y distintas. La
responsabilidad slo encuentra su justificacin a travs de la idea previa del
deber jurdico. Se es responsable porque se debe o se ha debido algo. No existe
responsabilidad sin previo deber, y un deber que quiera ser calificado como
jurdico constituye bajo una u otra forma un caso de responsabilidad.
Sin embargo, un sector de autores ha pensado en la existencia de hiptesis en que
deuda y responsabilidad aparecen como fenmenos independientes y autnomos.
En el concepto de las obligaciones naturales habra una deuda sin
responsabilidad. Pero stas son tan slo deberes morales. Se dice, por otra parte,
que todas las veces en que alguien garantiza una deuda ajena, asume una
responsabilidad, pero que ho debe. Asume una responsabilidad si el deudor,
simplemente, no cumple. Pero en rigor, el garante est tambin obligado, bien en
grado subsidiario, bien al mismo nivel que el propio deudor.
Otra situacin es la de deuda con responsabilidad limitada.
Es posible, en lugar de gozar el acreedor de un poder de agresin contra todo el
patrimonio de su deudor, cuando incumple el deber que pesa sobre l, que quede
circunscrito a ciertos y determinados bienes. Pero aqu, segn los autores que
sostienen esa tesis, estaramos ante una cobertura incompleta de la deuda y no
ante una disociacin entre deuda y responsabilidad.
Ernesto Clemente Wayar (32), en fin, expresa que toda obligacin contiene un
deber jurdico, pero no todos los deberes jurdicos son obligaciones. Los deberes
jurdicos conforman un gnero, y slo una de sus especies integra la relacin de
obligacin.
Los deberes jurdicos, en general, presentan una nota comn: les imponen a las
personas la necesidad de observar determinada conducta. Si se los mira desde
esta perspectiva, no se advertir ninguna diferencia entre el deber de un deudor y
el deber de todo ciudadano de respetar los smbolos patrios o el deber de un
padre de educar a sus hijos, pues en todos los casos el deber impone la necesidad
de una conducta.
Para distinguir el deber jurdico obligatorio, es decir, el deber de obligacin, de
aquellos otros que no son tcnicamente obligaciones, es necesario sealar los
caracteres tpicos y especficos de aquel deber.
(a) La relacin de obligacin crea un vnculo jurdico entre acreedor y deudor;
pues bien: el deber que pesa sobre el deudor lo obliga a desplegar parte de su
actividad en beneficio del acreedor. Pero el comportamiento del deudor tiene un
destinatario preciso y determinado. De ah que se afirme que la obligacin es una
"relacin entre personas determinadas."
(b) Puesto que el comportamiento debido es llamado "prestacin", al deber de
cumplirlo se le denomina "deber de prestacin", y debe tener un valor econmico
para el deudor. Esta es una de las particularidades ms importantes de la
obligacin: la patrimonialidad de la prestacin.
(c) El deber de la prestacin se dirige a satisfacer el inters, patrimonial o no del
acreedor, y ste est autorizado para exigir el cumplimiento.
Por ausencia de alguna de las caractersticas apuntadas, no constituyen
obligaciones las siguientes:
(a) Los deberes jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto activo
determinado.
El ordenamiento jurdico impone deberes que incumben a todos los miembros del
cuerpo social, tales como el de no daar a otros, o el de respetar los derechos
ajenos. Estos deberes no constituyen obligaciones, porque si bien es posible
localizar al sujeto pasivo -depositario del deber-, no es factible individualizar al
sujeto activo, ya que ste no existe -salvo que se atribuya tal carcter a la
sociedad toda- mientras que el deber no es violado. En otros trminos, antes de la
violacin del deber no hay vnculo jurdico alguno, con la consiguiente ausencia
de acreedor y deudor.
(b) Deberes jurdicos sin contenido patrimonial. Estos deberes jurdicos que, si
bien se establecen entre personas determinadas, carecen de contenido econmico
o patrimonial -como ocurre, por ejemplo, con los deberes impuestos por las
relaciones de familia- tampoco son "obligaciones" en sentido tcnico. La relacin
jurdico-matrimonial crea entre los esposos un complejo conjunto de derechos y
deberes, como el de cohabitar, el de guardarse recproca fidelidad, el de prestarse
recproca asistencia moral, etc. Tales relaciones familiares crean lazos
espirituales no mensurables "econmicamente"; de ah que no quepa hablar de
"prestacin" para hacer referencia al comportamiento debido por uno de los
cnyuges al otro. Lo mismo sucede con las relaciones paterno-filiales, que
generan deberes sin contenido econmico.
Sin embargo, siempre que el comportamiento debido sea apreciable patrimonial
mente se estar en presencia de una "obligacin", aun cuando se trate de una
relacin jurdica familiar. Es lo que ocurre con el deber de prestacin alimentaria,
que s tiene un claro contenido econmico y que es pasible, adems, de ejecucin
forzada.
Wayar agrega que la obligacin es una relacin entre personas: el deudor tiene el
deber jurdico de desarrollar una prestacin; el acreedor tiene el derecho de que
su inters sea satisfecho mediante esa misma prestacin. Este proceso se
desarrolla normalmente cuando el deudor despliega la conducta esperada y
satisface al acreedor, con lo cual la obligacin se extingue y el deudor queda
liberado, sin necesidad de que el proceso pase a una segunda fase.
Si el deudor deja de adoptar la conducta debida, ser necesario averiguar si, a
pesar de tal inconducta, el acreedor puede todava recibir aquello que
especficamente se le deba. Aqu se ingresa al terreno de la ejecucin forzada.
En definitiva, el cumplimiento voluntario o, en su caso, la ejecucin forzada,
agotan el concepto de obligacin. Eso, y slo eso, es la obligacin.
Si bien la ejecucin forzada se funda en la subsistencia del "deber de prestacin",
ello no significa que el deudor no pueda incurrir, como constantemente sucede,
en responsabilidad frente al acreedor. En tal caso, al "deber de prestacin" se le
sumar el "deber de reparar". Pero uno y otro tienen distinto origen: el primero
deriva de la obligacin misma; el segundo, del dao causado al acreedor. La
diferencia es importante, porque el deber de prestacin no necesita ser probado,
pues proviene de la misma obligacin que est ejecutando el acreedor, en tanto
que el deber de reparar requiere inexcusablemente la prueba del dao que le ha
dado nacimiento.
Despus de analizar las teoras de algunos ilustres civilistas sobre la naturaleza
jurdica de la obligacin, pasamos a tratar dos temas que, a nuestro juicio, son
medulares para resolver materia tan delicada y compleja. Primero, los alcances
de las obligaciones civiles, de los deberes jurdicos con contenido patrimonial, de
los deberes jurdicos sin contenido patrimonial, de los deberes morales o de
solidaridad social, y de los deberes generales. Y luego, la propia naturaleza
jurdica de la obligacin civil.
La obligacin civil es un deber jurdico. Pero con las obligaciones civiles no se
agotan los deberes jurdicos, los deberes morales o de solidaridad social, ni los
deberes generales. El mbito de los deberes jurdicos, morales y generales, es
amplsimo y excede, largamente, la nocin de obligacin civil.
Por esas razones efectuamos la clasificacin siguiente:
1) En primer trmino, existen las obligaciones civiles, las mismas que requieren
de contenido patrimonial. Ya nos hemos referido extensamente a ellas en el curso
de este trabajo.
Son obligaciones civiles tpicas, por ejemplo, las que provienen de un contrato de
compraventa. Por l, conforme al artculo 1529 del Cdigo Civil Peruano de
1984, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y
ste a pagar su precio en dinero. Existen aqu acreedores y deudores recprocos,
prestaciones, vnculo o relacin jurdica de la que deriva su exigibilidad, y
patrimonialidad.
Por otra parte, constituyen obligaciones civiles las que nacen de la voluntad
unilateral. Vamos a poner tan slo dos ejemplos. Primero, el caso del testador,
quien impone determinadas modalidades obligacionales en sus disposiciones de
ltima voluntad. El da en que tal testador fallece, automticamente,
inflexiblemente, sin solucin de continuidad, se establece la relacin obligatoria,
por ejemplo, entre- sus herederos y un legatario, este ltimo favorecido por las
modalidades obligacionales. O el caso de la promesa unilateral, prevista por el
artculo 1956 del Cdigo Civil, en virtud de 'la cual el promitente queda
obligado, por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada
prestacin en favor de otra persona. Aqu, desde que el destinatario presta su
asentimiento expreso o tcito, se convierte en acreedor de la prestacin, la cual
opera retroactivamente al tiempo de la promesa.
Es tambin obligacin civil la de prestar alimentos, porque ella origina una
relacin acreedor-deudor, por un vnculo que emana de la ley, con la
caracterstica de patrimonialidad. El hecho del nacimiento o del matrimonio, la
existencia de ascendientes, descendientes o hermanos, determinan que
imperativamente se deban en forma recproca alimentos, como lo ordena el
artculo 474 del Cdigo Civil. Conviene en esta instancia llamar la atencin
respecto al errneo concepto en que incurren algunos autores, al descartar la
obligacin civil del Derecho de Familia. Es verdad, como luego veremos, que
usualmente de los derechos de familia tan slo emanan deberes jurdicos,
generalmente sin contenido patrimonial. Pero tambin es cierto que en algunos
casos, como en la obligacin de prestar alimentos, nace una verdadera obligacin
civil.
Constituyen obligaciones civiles, en fin, todas las previstas por las relaciones de
responsabilidad extracontractual a que se refieren los artculos 1969 y siguientes
del Cdigo Civil. No aludimos desde luego a la circunstancia de que cada
persona sea acreedora de todas las dems personas del planeta por la simple
existencia de la ley. Pero s afirmamos, y lo hacemos enfticamente, que la
obligacin civil nace, por orden de la ley, desde el momento en que una persona,
por dolo o por culpa, causa un dao a otra, o desde que aqul que usa un bien
riesgoso o peligroso, o ejercita una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao
a otro. En ese instante surge la obligacin de indemnizar, y esta obligacin, qu
duda cabe, es de carcter civil.
(2) Luego existen los deberes jurdicos con contenido patrimonial. Tratamos,
dentro de esta denominacin, a las llamadas obligaciones naturales. Empleamos
la expresin "obligaciones naturales" por estar divulgada, pero su uso importa, a
nuestro juicio, una "contradictio in adjecto" o una "contradictio in terminis",
Aqu no hay obligacin porque no existe exigibilidad. Se trata, simplemente, de
un derecho que carece de accin, y por tanto debe clasificarse como un "deber
jurdico con contenido patrimonial".
Citaremos los dos nicos casos previstos por nuestra ley civil, que a su turno son
clsicos en la doctrina. El de las obligaciones declaradas prescritas, en las que si
se efecta el pago el acreedor no puede repetir (artculo 1275 del Cdigo Civil).
Y el del juego y la apuesta no autorizados, cuando tienen carcter lucrativo y no
estn prohibidos por la ley; aqu no se otorga accin para reclamar por su
resultado. Se trata, simplemente, de un deber jurdico con contenido patrimonial,
llamado obligacin natural. Por eso, al igual que en el caso de las obligaciones
prescritas, quien paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta
no autorizados, no puede solicitar su repeticin (artculo 1943 del Cdigo Civil).
En esas hiptesis quien paga no est obligado, pero si lo hace responde a un
imperativo de su conciencia y, por tanto, cumple con un deber previsto
expresamente por la norma jurdica, que s le confiere contenido patrimonial y
que le impide repetir.
(3) Deberes jurdicos que carecen de contenido patrimonial.
Aqu podemos enunciar mltiples casos. Referimos, por ejemplo, a las
numerosas situaciones que emanan del Derecho de Familia, tales como la
recproca fidelidad entre los cnyuges; el deber de hacer vida comn en el
domicilio conyugal; la obligacin de ejercer la patria potestad en virtud de la cual
los padres tienen el deber de cuidar de la salud y bienes de sus hijos menores, y
todos los deberes que emanan de este ejercicio, como la educacin de los hijos, el
corregirlos moderadamente, etc. o mencionar valores ajenos a los de la familia, y
que carecen de contenido patrimonial, tales como el deber de no mancillar el
honor del prjimo; o de que nadie se entrometa en la intimidad personal o
familiar; o de que se respeten la voz y la imagen ajenas; etc.
Estos deberes jurdicos carecen de contenido patrimonial, pero pueden, en
algunos casos, adquirir ese contenido.
Por ejemplo, los padres que ejercen la patria potestad usufructan los bienes de
sus hijos. En consecuencia, si se pierde la patria potestad, se pierde,
consiguientemente, el derecho de usufructuar tales bienes. Esta circunstancia
tiene, sin duda, evidente contenido econmico. O el caso del abandono del hogar
conyugal, que puede constituir causal de divorcio, y que acarrea, por tanto,
consecuencias econmicas, entre ellas las hereditarias, de contenido patrimonial
cierto. El lesionar el honor ajeno da origen a una indemnizacin de daos y
perjuicios, generando la obligacin civil de reparar.
Otros casos tan slo quedan como deberes jurdicos, sin consecuencias ulteriores.
Por ejemplo, la obligacin de educar a los hijos. Dudamos que el hijo, al adquirir
la mayora de edad, decida por s y ante s que no ha sido bien educado, y trate de
constituir, a partir de- ese hecho, una obligacin civil a cargo de sus padres de
indemnizarlo por daos y perjuicios.
(4) Deberes morales o de solidaridad social. Este es un tema en que se pueden
presentar numerossimos casos, con contenido patrimonial o sin l. Desde el
conductor de un vehculo que transporta a un hospital a una persona: herida a
quien encuentra en la va pblica -caso no patrimonial-, hasta la persona que
sufraga el mantenimiento de un pariente lejano, a quien no tiene la obligacin de
prestarle alimentos -caso patrimonial-.
La trascendencia de esta clasificacin se desprende del artculo 1275 del Cdigo
Civil, cuando prescribe que "No hay repeticin de lo pagado, para cumplir
deberes morales o de solidaridad social...".
Se trata, en ambos casos, de deberes morales, pues la solidaridad social emana de
la moral y no es jurdica. Aqu no hay una obligacin civil ni natural: Tampoco
hay deberes jurdicos. Hay solamente razones ticas, o de beneficencia, o de
caridad, que inducen a una persona a acudir con la prestacin.
Queremos aclarar que muchas veces el llamado "cumplimiento de deberes
morales", tiene un antecedente vinculatorio entre quien cumple con ellos y aquel
con quien se cumple. Sera el caso de la restitucin despus de declarado un acto
jurdico nulo. El acto nulo es inexistente y, por tanto, de l nada queda. Sin
embargo, si el beneficiado con la nulidad restituye, lo hace acatando un mandato
de su conciencia, y no en razn de una obligacin civil, o natural, o de un deber
jurdico.
(5) Deberes generales que carecen de contenido patrimonial. Ellos no se
encuentran previstos por la norma jurdica. Por ejemplo, la obligacin de hacer
una venia ante la bandera de la patria; la obligacin de entonar el himno nacional
en una actuacin pblica; la obligacin de escuchar el himno nacional de pie.
Estos deberes generales no dan origen a obligacin alguna. Responden,
simplemente, a otros valores tales como la educacin, el amor por los smbolos
patrios, etc. Si su infraccin estuviera penada, por ejemplo, con una multa, tal
infraccin s generara una obligacin civil, pero all estaramos hablando,
entonces, de una relacin jurdica vinculatoria propia de las obligaciones civiles.
Hasta aqu la enunciacin de las obligaciones civiles, de los deberes jurdicos con
contenido patrimonial, de los deberes jurdicos que carecen de contenido
patrimonial, de los deberes morales o de solidaridad social, y de los deberes
generales.
Pasemos ahora a analizar lo que, en nuestro concepto, constituye la verdadera
naturaleza jurdica de la obligacin civil.
Como hemos visto, la doctrina admite numerosas teoras que intentan explicar la
naturaleza de la obligacin. Las resumimos refirindonos a las ms importantes,
esto es, a las teoras subjetivas, a las teoras objetivas y al sistema del dbito y
responsabilidad.
Las teoras subjetivas son consideradas como las tradicionales y se caracterizan
por concebir a la obligacin como un sometimiento del deudor a la capacidad
jurdica que tiene el acreedor para constreirlo. As, Savigny, uno de los tantos
juristas que junto con Hedemann o De Ruggiero se adhiere a la teora
subjetiva, considera que la obligacin es un seoro sobre los actos del deudor,
que quedan subordinados a la voluntad del acreedor. Puede apreciarse que en las
teoras subjetivas lo que caracteriza a la obligacin es el poder de la voluntad del
acreedor sobre su deudor.
En las teoras objetivas la relacin obligacional no se caracteriza por el
sometimiento personal del obligado a la voluntad de su acreedor, sino como un
sometimiento del patrimonio del deudor en favor del acreedor. De esta manera, el
punto central de la obligacin ya no es la persona obligada sino su patrimonio.
Estas teoras son sostenidas, entre otros, por Dulcket y Gaudemet.
La teora en boga, aportada por la doctrina alemana, pero de gran desarrollo en
pases tales como Francia, Italia y Espaa, es la del dbito y responsabilidad
(Schuld und Haftung). Ella explica la naturaleza jurdica de la obligacin a partir
de un criterio objetivo, aunque con caracteres distintivos e innovadores.
Fue Pacchioni uno de los que asimil la relacin jurdica obligatoria no como
algo unitario, sino como una relacin compleja, formada por dos elementos, el
Schuld (dbito o deuda) y el Haftung (garanta o responsabilidad).
Se asume en esta teora que en la relacin obligatoria existe una deuda entre
deudor y acreedor, por la cual el primero, esto es el deudor, se encuentra
sometido a satisfacer un inters de su acreedor, por medio de la realizacin de
cierta prestacin. A su vez, hay una situacin de garanta, pues el patrimonio del
deudor queda a disposicin del acreedor en caso de incumplimiento, lo que
algunos autores denominan "prenda genrica o universal".
Para opinar sobre esta tercera posicin, bastante atractiva por cierto, debemos
recordar el vnculo jurdico o relacin jurdica, que viene a ser el nexo que une a
una persona con otra, en este caso al acreedor con el deudor. Dicho vnculo o
relacin requiere de dos elementos: el dbito y la responsabilidad.
El dbito, el cual constituye propiamente la deuda, esto es la obligacin de
cumplir con una prestacin, existe frente al derecho del acreedor, integrado por la
prestacin, que le otorga la facultad de exigir su cumplimiento. Sera ilgico, por
esa razn, que pudieran existir obligaciones en las cuales la deuda no fuera
exigible por el acreedor, sino que sta quedara a voluntad del deudor.
Parece claro, entonces, que el dbito constituye una situacin de deber alguna
prestacin, que existe desde que nace la obligacin hasta que ella desaparece,
cuando el deudor la cumple voluntariamente. La responsabilidad, slo se
presenta cuando se incumple y, en este caso, el Derecho otorga al acreedor la
facultad de accionar contra el patrimonio del deudor.
Entonces aqu podemos pensar en dos tiempos. El primero, que la relacin
obligatoria no es un vnculo que somete ni a la persona del deudor ni
exclusivamente a su patrimonio, sino que le exige determinada conducta y, en
segundo lugar, subsidiariamente, en caso de incumplimiento, responder con su
patrimonio.
Pero volviendo al tema de la separabilidad entre el dbito y la responsabilidad,
expresiones conceptualmente diferentes y, por tanto, desligables, pueden o no
serio en la realidad, segn la teora que se adopte. Cabe preguntarse, entonces,
puede alguien deber sin poder ser compelido a cumplir?, a su turno, puede
alguien ser compelido a cumplir sin deber previamente? Son stos los polmicos
casos de deuda sin responsabilidad y de responsabilidad sin deuda.
Para la primera hiptesis, la de deuda sin responsabilidad, se presenta el tpico
ejemplo de las denominadas obligaciones naturales, en las que se dice que existe
un "derecho" -en rigor es un "deber jurdico con contenido patrimonial"- no
exigible por medio de una accin. As tenemos los casos antes citados de las
obligaciones originadas por el juego y la apuesta no autorizadas por ley, en las
que no hay accin para reclamar por su resultado; o de las obligaciones en las
que se ha declarado prescrita la accin para ejercitarla.
En el segundo supuesto, el de responsabilidad sin deuda, se apela al caso de la
fianza, en la que es un tercero quien asume la responsabilidad por
incumplimiento del deudor.
No obstante lo sealado, creemos que la separabilidad entre dbito y
responsabilidad no se puede dar en la realidad de los hechos, pues son las dos
caras de un mismo concepto. En las denominadas obligaciones naturales, en las
que se expresa que hay un dbito pero no responsabilidad, no estamos ante una
relacin obligatoria, por lo menos desde un punto de vista jurdico, ya que por
definicin ~el derecho debe tener capacidad de coaccin estatal, y mal podramos
asimilar una obligacin natural al campo de las obligaciones civiles o jurdicas, si
no es pasible de cumplimiento forzoso. En todo caso, las obligaciones naturales
deben tratarse, como lo hemos sealado, en la condicin de deberes jurdicos.
Por otra parte, tampoco existen obligaciones con responsabilidad pero sin deuda.
Para que exista responsabilidad debe existir, necesariamente, una deuda. As, el
ejemplo de la fianza resulta engaoso, pues parecera que el fiador no asume
tambin la calidad de obligado frente a la deuda de un tercero, es decir la del
deudor ante el acreedor. Si analizamos la figura de la fianza a la luz de los
artculos 1868 y siguientes del Cdigo Civil, comprobamos que la relacin
obligatoria de la fianza, aunque subordinada a una principal, es entre el fiador y
el acreedor. Ms an, en el caso de la fianza sin beneficio de excusin (artculo
1883 del Cdigo Civil), el acreedor no requiere accionar previamente contra el
deudor, sino puede hacerlo directamente contra el fiador. Existe entonces un
dbito entre el fiador y el acreedor, slo que el mismo se encuentra condicionado
al cumplimiento del deudor principal. Pero si el fiador no tiene derecho a la
excusin de los bienes de su deudor, el acreedor puede accionar, como lo hemos
expresado, directamente contra el fiador, sin necesidad de hacerlo previamente
contra su deudor. En estos casos -salvando las distancias jurdicas entre ambas
instituciones-, el fiador prcticamente estara actuando como deudor principal.
En conclusin, el dbito y la responsabilidad son dos elementos inseparables, que
siempre estn presentes en la relacin obligacional, en la que se encuentran
interconectados. Deuda y responsabilidad no pueden constituirse en elementos
autnomos y distintos. La responsabilidad slo se justifica a travs de la idea de
la obligacin jurdica. Se es responsable porque se debe algo. No existe
responsabilidad sin deber previamente, y un deber que quiera ser calificado como
jurdico, en el sentido de obligacin civil, constituye bajo una u otra forma un
caso de responsabilidad.
La teora que hemos desarrollado es importante; nos inclinamos hacia ella, pero
sin tratar deuda y responsabilidad como fenmenos independientes y autnomos,
s'no vinculados por una relacin jurdica patrimonial, que le atribuye la
caracterstica inseparable de exigibilidad.
Dbito, crdito, prestacin, vnculo jurdico o relacin jurdica, con su atributo de
exigibilidad, y patrimonialidad, constituyen, en suma, elementos inseparables en
toda obligacin civil. Un quntuplo que explica su naturaleza jurdica.
(5) ELEMENTOS DE LA OBLlGACION.
La obligacin, en concepto nuestro, tiene cuatro elementos:
(5.1) Los sujetos, es decir, por lo menos un sujeto "pasivo" llamado deudor y,
tambin por lo menos, un sujeto "activo" llamado acreedor. El deudor tiene un
dbito ante el acreedor y ste, a su turno, tiene un crdito frente al deudor.
(5.2) Un "vnculo jurdico" o "relacin jurdica" entre el deudor y el acreedor.
(5.3) Un objeto. Este debe ser posible, lcito, determinado o determinable, y
patrimonial.
(5.4) Una causa, en su doble acepcin de "causa eficiente" o "fuente de las
obligaciones" y "causa legal" o "causa final".
Analizaremos uno a uno los elementos de las obligaciones, dejando constancia de
que cargamos la tinta sobre dos temas complejos y controvertidos: la
patrimonialidad del objeto y la causa de la obligacin.
(5.1) Sujetos de la obligacin.
Segn Pothier(33), no hay obligacin sin la existencia de dos personas; una que
sea la que contrae la obligacin y otra en favor de quien se haya contrado. Aqul
en favor de quien se ha contrado la obligacin se llama acreedor; el que la ha
contrado se llama deudor.
Aunque es de la esencia de la obligacin el que existan dos personas, de las que
una sea el acreedor y la otra el deudor, la obligacin no se destruye por la muerte
de una o de otra; pues se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos
que le suceden en todos sus derechos y obligaciones.
Aqu Pothier, sin duda, recurre a una ficcin, reputando que una persona fallecida
vive para los efectos de que sus herederos asuman los derechos y obligaciones
que contrajo. Por lo dems, no siempre se transmite la obligacin a los herederos;
ello slo ocurre cuando la obligacin no es inherente a la persona, o no lo
prohibe la ley o no se ha pactado en contrario (artculo 1218 del Cdigo Civil
Peruano de 1984). Y existe adicionalmente la restriccin de que el heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los
bienes de sta (artculo 661 del Cdigo Civil).
Bussd34} ensea que por definicin todo lo del Derecho subjetivo requiere un
sujeto. Segn el derecho sea concebido como una facultad de actuar o como un
inters protegido, el sujeto ser la persona cuya voluntad se ampara o cuyo
inters se protege.
El derecho personal -especie dentro del gnero del derecho subjetivo- se integra
sobre la base de dos elementos: un crdito y una deuda. Cada uno de ellos es una
realidad jurdica distinta, con existencia propia, y tiene su propio titular y sujeto.
En tal forma, concebida la relacin obligatoria como la realidad compleja en que
se funden esos dos elementos, en el seno de ellas se enfrentan el sujeto activo o
titular del crdito y el sujeto pasivo o titular de la deuda.
La dualidad de los titulares es una necesidad lgica. El Derecho personal supone
un vnculo que relaciona entre s a dos sujetos y pone en contacto determinadas
virtualidades jurdicas (una pretensin y un deber) del que uno y otro son
portadores.
Todo el contenido del vnculo y todo su rendimiento, agrega Busso, tanto en lo
relativo al goce como al ejercicio, se dan en relacin a cada sujeto. Al activo le
corresponde el ttulo o pretensin y la actividad para hacerlo efectivo. Sobre el
pasivo pesa la sujecin a los poderes del acreedor y a l tambin le incumbe la
actividad, en sentido amplio, de dar, hacer o no hacer, lo que la prestacin
requiera. La actividad del deudor -dice Snchez Romn- es imperativa y
condicionante para el acreedor, toda vez que en las obligaciones, aun en las de
dar, el verdadero objeto jurdico no es la cosa que se da, sino el compromiso de
entregarla contrado por el deudor.
Los sujetos relacionados por el vnculo deben ser entes dotados de personalidad.
Lo exige aquel principio bsico, segn el cual slo las personas son sujetos de
derecho. Las cosas del mundo exterior, los animales, etc., no pueden serio.
Por excepcin, se admite en algn caso que pueda adquirir un crdito un ente sin
personalidad. Por ejemplo, puede recibir por testamento una entidad que no tenga
an personalidad, cuando la institucin hereditaria o el legado se hagan con el fin
de fundarla.
Busso concluye afirmando que los sujetos activo y pasivo deben ser personas
distintas la una de la otra. No sera obligacin jurdica el compromiso que una
persona contrajera consigo misma. Nadie podra por acto jurdico crear a su
cargo obligaciones de las cuales fuera simultneamente acreedor y deudor.
Por nuestra parte, agregamos que los sujetos son las personas ligadas por el
vnculo obligacional y, en principio, deben ser dos, un sujeto activo (acreedor) y
un sujeto pasivo (deudor). Nada impide, sin embargo, que existan varios sujetos
activos o varios sujetos pasivos, o simultneamente, que en una misma relacin
obligacional exista pluralidad de sujetos activos y pasivos. Consecuentemente, lo
que hay son dos partes: la activa o acreedora y la pasiva o deudora, y esas partes
pueden estar formadas por ms de una persona.
Requisito esencial de la relacin obligatoria es que los sujetos sean determinados
o determinables.
Son determinados cuando estn indivdualizados inicialmente (por ejemplo, Juan
le debe a Pedro SI. 5,000.00).
Son determinables o relativamente indeterminados, cuando la determinacin
responde a circunstancias que se darn una vez creada la obligacin. As, en el
caso de la promesa unilateral, regida por el 9.rtculo 1956 del Cdigo Civil, el
promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad a cumplir una
prestacin en favor de otra persona, que recin se determinar como acreedora al
aparecer cumpliendo con la exigencia de tal promitente (por ejemplo, Jos
promete SI. 2,000.00 al que encuentre su automvil extraviado).
Otro caso de relativa indeterminabilidad es el de las llamadas obligaciones reales
u obligaciones "propter rem", en las que el sujeto se determina a travs de la
relacin que tiene .con un bien. Este caso se da comnmente en las obligaciones
de garanta, en las que el bien gravado va cambiando de propietario y, al
momento de la ejecucin de dicha garanta, el deudor ya no es el dueo del bien,
sino lo es un nuevo propietario. Este ltimo caso lo analizaremos luego con ms
minuciosidad.
(5.2) Vnculo jurdico.
Siguiendo a Wayar(35\ afirmamos que es indudable que en virtud de la
obligacin entre el acreedor y el deudor se establece un "vnculo jurdico" o
"relacin jurdica". Esta condicin, desde Justiniano, se mantiene inalterable.
Pero, se pregunta Wayar, cul es la naturaleza de este vnculo? es un elemento
esencial de la obligacin?
Alguien ha afirmado que no es elemento esencial, porque se trata de un factor
comn a todo Derecho subjetivo. Para llegar a este resultado se razona en la
forma siguiente: el vnculo est presente en toda obligacin jurdica y, por ende,
tambin en la obligacin; pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica
considerarlo elemento tpico de esta ltima.
Este razonamiento, segn Wayar, es doblemente errado:
(a) El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no basta
para negarle el carcter de elemento tpico de la obligacin, pues con idntico
criterio los sujetos y el objeto, que tambin integran toda relacin jurdica,
podran correr igual suerte. Por ese camino, la obligacin quedara despojada de
elementos propios hasta desaparecer como especie, para diluirse en el gnero
"relacin jurdica".
Al contrario, es precisamente el vnculo jurdico (el juris vinculum de la
definicin de las Instituciones), el elemento que revela el carcter personal de la
relacin crdito-deuda y que explica por qu el acreedor tiene el derecho de
exigir y el deudor el deber de cumplir.
(b) El vnculo es un elemento inmaterial, es decir, puramente jurdico, en el
sentido de que por medio de la norma jurdica se establece un "nexo" entre el
acreedor y el deudor, ubicndolos como polos opuestos en una misma relacin
jurdica. Esta relacin se caracteriza y distingue de otras por las particularidades
de ese "enlace" que llamamos vnculo. Wayar, para demostrarlo, propone el
siguiente esquema: Si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben
respetar su derecho; pero, existe entre el primero y los segundos un verdadero
vnculo? No, al menos entendido como "enlace". Es ms, a Pedro y a los otros les
puede resultar indiferente el derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero si
Juan es acreedor de Pedro, la cuestin cambia, pues entre ellos s media un
vnculo o "lazo jurdico", con manifestaciones reales y concretas; as, por qu
Pedro debe comportarse de determinado modo o, si se quiere, por qu debe
tolerar que su libertad se vea restringida? Porque est jurdicamente vinculado a
Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de exigir aquel
comportamiento o de restringir la libertad de su deudor. Por eso, "obligacin" y
"vnculo" son expresiones casi inseparables.
Debemos nosotros agregar que es justamente debido a este "vnculo jurdico" que
la obligacin tiene el carcter de exigible. En caso contrario, si una obligacin no
es exigible, nos encontraremos ante deberes jurdicos o morales, pero no
propiamente ante una obligacin.
No cabe pues relacin obligacional en que acreedor y deudor sean entes distintos,
separados. Ellos, necesariamente, tienen que estar atados por un vnculo jurdico
y, por tanto, este es elemento esencial de toda obligacin.
(5.3) Objeto de la obligacin.
Algunos tratadistas distinguen entre el "objeto" de la obligacin y "la prestacin".
Dicen, para sustentar su tesis, que el "objeto" son las cosas o los servicios y la
"prestacin" es la conducta del deudor que proporciona aquellas cosas o
servicios.
Otros autores identifican la "prestacin" con el "contenido" de la relacin
obligatoria.
Algunos otros, en fin, distinguen entre el "objeto" y el "contenido de la
obligacin"; en tanto que el objeto sera "aquello (bien o utilidad) que le procura
al acreedor la satisfaccin de su inters", el contenido, que identifican a su turno
con la prestacin, sera "la conducta que debe desplegar el deudor para que el
acreedor obtenga el objeto deseado". Desde esta ptica, constituiran elementos
de la obligacin tanto el "objeto" como el "contenido".
Nosotros seguimos, en esta materia, a Albaladejo(36), para quien la prestacin es
el contenido u objeto de la obligacin, y est constituida por la conducta en cuya
observancia estriba el deber del obligado.
Esta conducta, a travs de la cual el deudor satisface un inters del acreedor,
puede consistir en entregar un bien, prestar un servicio o abstenerse de realizar
alguna accin. Vale decir que las prestaciones son de dar, de hacer o de no hacer.
En efecto, la prestacin, en las obligaciones de dar, est constituida por la
actividad del deudor destinada a la entrega de un bien y por su propia entrega; en
las obligaciones de hacer, por la ejecucin de un hecho que puede ser material
(pintar un cuadro y luego entregarlo al acreedor) o inmaterial (transportar a una
persona de un lugar a otro); y en las obligaciones de no hacer, esto es en las
obligaciones negativas, por la simple abstencin del deudor, quien cumple su
obligacin no haciendo.
El objeto de la obligacin exige, a su turno, la concurrencia de cuatro elementos
esenciales: posibilidad, licitud, determinacin o determinabilidad, y
patrimonialidad. Analicemos estos conceptos.
(5.3.1) Posibilidad del objeto.
Segn Ren Demogue(37), la obligacin debe tener un objeto, que por muy
material que sea, no slo debe referirse a una cosa o a un derecho existente o que
debiera existir, sino que debe presentar una utilidad para el acreedor. Nosotros
estamos en aptitud, en este caso, de sustituir la palabra "utilidad", empleada por
Demogue, por la palabra "posibilidad", para llegar al mismo fin.
Es nula, por no -ser posible, la venta de un objeto que ya pertenece al comprador.
Tambin debe decirse lo mismo del alquiler al dueo o del prstamo de un
inmueble a una persona que ya es inquilina, comodataria, usufructuaria o
propietaria. Algo similar ocurre con la promesa de un trabajo ya ejecutado por un
tercero; o con la promesa de una abstencin que ya es obligatoria; o con el
mandato ya ejecutado; o con la promesa de transaccin ya concertada con
carcter definitivo.
En nuestra opinin, el primer requisito del objeto, la posibilidad, proviene del
principio de que "nadie puede estar obligado a lo imposible", recogido en nuestra
legislacin por el artculo 140 del Cdigo Civil, el que seala en su inciso 2 que
para la validez del acto jurdico se requiere un objeto fsica y jurdicamente
posible.
La imposibilidad puede ser objetiva o absoluta, cuando es imposible para todos
(por ejemplo, vender la Plaza de Armas de Lima); o subjetiva o relativa, al ser
imposible slo para- un obligado en particular (por ejemplo, hacer correr a una
persona lisiada de las piernas).
A su vez, la imposibilidad puede ser originaria o subsiguiente. Ser originaria si
dicha imposibilidad se da al momento en que nace la obligacin, y subsiguiente
si se produce una vez creada la relacin obligacional. Para efectos de este
requisito slo se considera como imposible la originaria, pues en la subsiguiente
la obligacin ya naci con una prestacin vlida, y en todo caso, al no poder
ejecutarse dicha prestacin, el deudor indemnizar a su acreedor por los daos y
perjuicios causados, de acuerdo con el dolo o grado de culpa en que incurra,
salvo que su cumplimiento sea imposible sin culpa del deudor.
Tambin existe la imposibilidad de hecho o de derecho. Ser de hecho cuando es
la accin en s, a la que se est obligando el deudor, la que resulta imposible (por
ejemplo, conseguir para su venta caballos con alas). Es de derecho cuando,
siendo fsicamente posible, est prohibida por ley (por ejemplo, vender un bien
pblico como la Plaza San Martn de Lima); o cuando el medio empleado no es
el previsto- por la ley para obtener el fin deseado (por ejemplo, adoptar mediante
un contrato). Los dos casos suponen una imposibilidad que impide el surgimiento
de la obligacin (artculos 140, inciso 2, y 219, inciso 3, del Cdigo Civil).
Finalmente, la imposibilidad puede ser total o parcial, segn afecte a toda o a
parte de la prestacin. Si la imposibilidad es total, la obligacin simplemente no
nace; si es parcial, depender de la decisin del acreedor, ya que la prestacin no
puede ser cumplida parcialmente, segn lo dispone el artculo 1221 del Cdigo
Civil.
(5.3.2) Licitud del objeto.
Manuel Albaladejo(38) seala que no es digna de proteccin la obtencin del fin
mediante una prestacin jurdica obligatoria en dos casos: 1) Cuando el fin en s
es jurdicamente rechazable (por ejemplo, asesinar); 2) Cuando no siendo
rechazable el fin en s, es ilcito quedar jursticamente constreido a satisfacerlo;
se estima, por tanto, que en determinadas materias ha de haber libertad que no
debe disminuirse o excluirse, obligndose el deudor a ciertas prestaciones (por
ejemplo, cambiar de religin).
En nuestra opinin, el requisito de la licitud se refiere a que la conducta en que
consiste-la prestacin no debe estar prohibida por la ley, ni ser contraria a las
buenas costumbres o al orden pblico. As, por ejemplo, no sera exigible ni
jurdicamente tutelada la obligacin de dar cien kilogramos de cocana para su
comercializacin ilegal, o una obligacin consistente en ejecutar un secuestro o
un asesinato. Este principio se encuentra regido genricamente por el artculo V
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que seala: "Es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres".
Adems, el caso tambin est previsto por los artculos 140, inciso 3, y 219,
inciso 4, del Cdigo Civil.
(5.3.3) Determinacin o determinabildad del objeto.
As como los sujetos de la obligacin deben ser determinados o determinables, la
prestacin tambin tiene que serio. Si no fuera as, el acreedor podra exigir a su
deudor cualquier prestacin, y lo mismo podra hacer el deudor al tiempo de
cumplimiento, con lo cual la funcin de satisfacer un inters tutelado sera
absolutamente irrelevante.
Existen tres criterios para determinar la prestacin. El primero, el ms comn,
consiste en que las partes la pacten de comn acuerdo. Otra forma es posible
sobre la base de elementos objetivos (por ejemplo, acordar que el precio de un
bien se establezca en funcin al valor en bolsa o al valor en el mercado, en
determinado lugar y da, conforme lo prev el artculo 1545 del Cdigo Civil). V,
finalmente, a partir de elementos subjetivos (por ejemplo, la eleccin de la
prestacin, en las obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la
relacin jurdica, segn lo establece el artculo 1143, segundo prrafo, del
Cdigo Civil).
(5.3.4) Patrimonialdad de la obligacin.
Aqu ingresamos al polmico tema de la patrimonialidad de la obligacin. Las
posiciones, en esta materia, son encontradas y, frecuentemente, se ofrecen con no
poca dosis de aspereza. Para analizar el tema cabalmente vamos a referimos, y en
extenso, antes de dar nuestra propia opinin, a la forma cmo tratan el tema
distinguidos comentaristas del Derecho de Obligaciones.
Ren Demogue(39) se pregunta si tiene la obligacin necesariamente un
contenido de valor econmico.
Afirma que se pretende drselo. Se dijo, expresa Demogue, que la prestacin
deba tener siempre un valor pecuniario. Unos vieron esta frmula en trminos
absolutos, otros en una forma atenuada, diciendo que la obligacin con fin no
econmico debe ser el cumplimiento de una obligacin natural, o admitiendo que
el resultado no econmico es, no obstante, de naturaleza monetariamente
obtenida: como la promesa de un lugar en el teatro, de una leccin de artes de
adorno, etc.
Unos, como Giorgi o Crome, relacionan su opinin con el hecho de que la
obligacin es patrimonial. Pero, se pregunta Demogue, se impone esto como
una necesidad?
Los dems, como Kohier, se niegan a considerar el inters moral debido a la
dificultad de sancin: el abono por daos y perjuicios no es una sancin
conveniente. Pero, a pesar de la insuficiencia del abono por daos y perjuicios
para satisfacer plenamente al deudor, no valdra mejor admitir este abono o
aceptar otra sancin antes de dejar sin proteccin los intereses porque esto es
til?
A entender de Demogue no es difcil comprobar esta utilidad. Ihering, con su
inspiracin habitual, la demostr en unos cien ejemplos. Es todo esto, afirma
Demogue, lo que hace el encanto de la vida, el mismo que est sustrado en el
campo del Derecho.
Por otro lado, la imperfeccin relativa de las sanciones no puede ser una objecin
a la proteccin de estos intereses. Dice Demogue que, como lo expres muy bien
Carboni, el Derecho reconoce la facultad de actuar ah donde es posible y como
sea posible. El carcter incalculable del dao moral no puede suprimir la
proteccin de la vctima. La prestaclon no ser un equivalente, sino algo casi
subrogado.
Los otros que, siguiendo a los alemanes, con un espritu tan material, exigieron el
carcter patrimonial de la obligacin, han estado muy ocupados en separar la
obligacin jurdica de la obligacin mundana, como si el uso con sus matices
slo debiera tener algunas frmulas pedantes para este fin. Todos, salvo los ms
recientes, reconocen que basta con que la obligacin tenga objetivamente un
valor patrimonial, aunque subjetivamente slo tendra un valor moral, como la
promesa de una leccin de canto, de un espectculo.
Polacco, quien niega que la obligacin pueda tener un objeto de carcter no
patrimonial, sostiene un sistema especial refirindose, por ejemplo, al derecho de
la persona o de la familia. El rechaza el carcter de obligacin en la deuda
alimentara, en el deber de fidelidad entre esposos o en las obligaciones que
ataen al Derecho Pblico. Estas tendran solamente una sancin patrimonial,
distincin muy sutil.
Demogue concluye considerando que se debe establecer el lmite de las
obligaciones por su objeto, pero apreciando en cada caso las sanciones que
implica un deber jurdico. La obligacin alimentaria es una obligacin pues
implica las sanciones ordinarias. El deber de fidelidad no sera una obligacin si
slo obtuviera como sancin la posibilidad del divorcio. Pero habindose
admitido en la prctica que implica una sancin pecuniaria, es ciertamente una
obligacin. El Derecho de las Obligaciones penetra profundamente en las
materias que por comodidad de clasificacin se las ordena en otras secciones, por
cuanto se encuentran sanciones con miras al cumplimienteo mismo de la
obligacin.
Por su parte, Hctor Lafaille(40) seala que la obligacin tiene tres rasgos
caractersticos:
(a) El primero, aunque con carcter relativo, finca en el valor patrimonial de la
prestacin, que se presenta como regla en los derechos creditorios, y solamente
en contados casos para los de la familia.
(b) La mayor influencia de los factores ticos y sociales, que puede observarse
respecto de los segundos, en que los deberes del padre hacia el hijo, de los
cnyuges entre s, etc., responden a motivos de aquella ndole, y no a los que
corrientemente determinan las obligaciones en su sentido estricto.
(c) Como consecuencia, el incumplimiento de los primeros impone resarcir por
los daos y perjuicios; al paso que los deberes conyugales, cuando son
transgredidos, conducen al divorcio o a la separacin de bienes, con efectos que
inciden en el rgimen de los gananciales y de las herencias. De igual modo,
puede perderse la patria potestad, la tutela o la curatela en semejantes casos, o
bien sufrir algunas otras penalidades, que sern consideradas a su debido tiempo.
Agrega Lafaille que con un razonamiento excesivamente simplista, pudieron
sostener los autores, como un postulado, que la prestacin deba revestir siempre
un valor patrimonial. Para ello bastaba con atribuir a los derechos creditorios, el
papel de una rama dentro de los bienes; de suerte que las prestaciones de otra
ndole escaparan a su esfera, entrando en la moral o el Derecho de Familia.
Sin embargo, la separacin no se presentaba con tanta claridad y, entre los
supuestos tpicamente patrimoniales y los que sin duda alguna afectan a las
normas de buen vivir y a la tica, media una zona confusa que origina las
dificultades.
Cuando an no se aplicaba en Alemania el Derecho Romano a ttulo de ley
supletoria, Ihering, en uno de sus profundos estudios, demostr cmo la -realidad
jurdica se rebela contra estas barreras y es posible encontrar casos prcticos de
obligaciones convencionales, no apreciables inmediatamente en dinero.
Uno de esos ejemplos, que todos repiten, es el de aquel mozo de caf que haba
estipulado con su patrn disponer de la tarde del domingo y que, ante el
incumplimiento del principal, solicita ser indemnizado. Cualquier juez rigorista,
ajustndose a los cnones legales, podra contestarle que la diversin y su prdida
no sera resarcible; antes bien, se determinaba un ahorro pecuniario al impedirle
salir.
Otro supuesto que se presenta consiste en un contrato de arrendamiento, en el
cual se pactara el uso y goce del jardn contiguo, propiedad del mismo dueo; o
el de un locatario nervioso que impusiera como clusula la prohibicin de hacer
ruido.
Aqu, como en la especie precedente, segn Lafaille, no aparece afectado el
patrimonio del acreedor, pues, si en la primera se trataba de un mero
esparcimiento, en las dos ltimas juegan consideraciones meramente estticas o
de salud.
Pero, aade Ihering, ni el ser humano obedece tan slo a mviles pecuniarios, ni
el Derecho Civil ampara exclusivamente el patrimonio, aunque s, en general, la
vida privada de los habitantes: de suerte que cuando se lesionan los sentimientos,
los anhelos o los afectos, debe existir tambin una manera de reparar ese dao.
Por otra parte, no siempre sera exacto que faltara todo elemento apreciable en
dinero. El dependiente aludido, si consiguiesa ventaja, debi ser a cambio de
algn beneficio para el empleador, generalmente una reduccin en el salario; de
igual modo que los inquilinos antedichos compararon el uso del jardn o la
prohibicin de las molestias con un suplemento de precio. Si tal diferencia
hubiese constado de un modo explcito, nada impedira exigirla, e idntico
supuesto se producira si mediase clusula penal.
El juez, entonces, debe intimar al obligado al cumplimiento de esas prestaciones,
so pena de satisfacer determinada suma, o de compensar en cierta medida al
perjudicado. La dificultad de establecer semejante equivalencia no es un
obstculo infranqueable para que se cumpla lo convenido, segn Ihering.
Fluye de todo lo manifestado que la preponderancia de ese elemento patrimonial
en los derechos creditorios, y aun dentro de los tratos entre los hombres, no
impide que jueguen sentimientos de otra ndole (estticos, afectivos,
intelectuales, etc.), que no por ello deben desecharse. Con tal doctrina, la
legislacin civil dejara de proteger muchos intereses dignos de serio, y la palabra
empeada no recibira ejecucin ms que para un nmero reducido de casos.
Alfredo Colmo(41) dice que el asunto de la patrimonialidad parece surgir en
todos aquellos casos en que se trate de obligaciones que emanen de actos
jurdicos, sobre todo de contratos.
En materia delictual y cuasidelictual, sin embargo, aade Colmo, el objeto de una
obligacin puede o no implicar por s valor patrimonial alguno, ya que la
obligacin legal de respetar la integridad corporal, el honor o la vida de una
persona, no es de contenido pecuniario, no obstante que la violacin de la misma
acarrea la responsabilidad con la consiguiente indemnizacin, exactamente como
en los supuestos de las obligaciones exclusivamente econmicas.
Tal antinomia, agrega Colmo, es casi tradicional y resulta corriente en el Derecho
Civil: la obligacin extracontractual no requiere, a diferencia de la contractual,
una prestacin u objeto econmico.
Si el Derecho Civil, expresa Colmo, se limitara a reglar la vida econmica, la
actividad de los negocios y la faz de los intereses pecuniarios de la colectividad,
no sera posible dudar acerca de la necesidad de que la prestacin obligatoria de
una convencin entrae valor patrimonial. Si, por lo contrario, el Cdigo Civil no
es un Cdigo de "derecho privado econmico" sino un Cdigo de la entera vida
civil (econmica, social, cultural, etc.), entonces la solucin adversa debe ser
admitida.
Esta segunda solucin es, sin duda, la ms aceptable. La vida no es una suma de
relaciones econmicas. Bien lejos est de ello. Por importante que aqullas sean,
sobre todo en pases nuevos y en formacin, donde debe empezar por cimentarse
lo primario de un bienestar econmico, en que se funden luego los restantes de la
ciencia, el arte, la vida social, el civismo, etc., resulta innegable que la actividad
humana rechaza, en cualquiera de sus perodos, toda unilateralidad. El Cdigo de
Derecho Privado, que tiende a reglamentar esa actividad, no puede descuidar
ninguna de sus partes, sin perjuicio de que las jerarquice y subordine segn las
caractersticas ambientales.
Tan cierto es ello que, en ninguna poca de la civilizacin, se ha limitado el
Derecho Civil a lo econmico de la vida. Tan cierto es ello que, en la tradicin
ms remota del Derecho Civil, ste ha contenido materias de instituciones que no
implicaban valor patrimonial: "Nada hay de patrimonial en el matrimonio
(advirtase que Colmo habla de matrimonio y no de sociedad conyugal), ni en el
honor, ni en los dems derechos personales cuya violacin obliga a una
indemnizacin adecuada; ni en las obligaciones naturales, que nacen del Derecho
Natural y de la equidad, en que se cumplen deberes de conciencia o de exigencia
moraL"
La prestacin que se llama econmica (una cosa, un bien) entraa factores
polticos y hasta morales, como son, por ejemplo, la circulacin de valores, el
respeto de la palabra empeada, la
~ranquilidad social, etc. '
En la prestacin no econmica (la educacin de un nio, el honor de una persona,
etc.), hay valores econmicos evidentes, como son los que dependen de la
capacidad intelectual y productora de ese nio, de la reputacin manchada, etc.
Si se pretendiera que el juez civil carece de medios para proteger los intereses no
patrimoniales, pues no dispone de otro recurso que el de la condena pecuniaria, y
por cuanto sta, a diferencia de lo que pasa cuando hay valores patrimoniales de
por medio, no entraa la compensacin que cuadra, cabe contestar que se mirara
un poco estrechamente el asunto. La condena pecuniaria puede implicar esa
funcin de compensacin o equivalencia (que es lo corriente en las obligaciones
de prestaciones patrimoniales), pero no es forzoso que sea siempre as.
Colmo concluye afirmando que la doctrina del valor patrimonial de la prestacin
es simplemente insostenible. Se funda en una circunstancia general
(ordinariamente la prestacin reviste ese valor), que se quiere convertir en
absoluta (debe siempre tener valor econmico), con grave olvido de la
circunstancia de que en lo progresivo del tiempo y la cultura los valores morales
se van afirmando ms y ms y se convierten en exigibles.
Luis de GsperF42) cita a Colmo con la tesis que antes hemos desarrollado.
Sin embargo, segn De Gsperi, tcnicamente no es posible dar el nombre de
"obligacin" al deber de respetar la integridad orgnica de las personas. No
siendo una relacin jurdica cierta, establecida entre sujetos determinados, mal se
puede hablar de su contenido, que slo 0c:-t en potencia.
La obligacin de indemnizar a cargo del autor de un hecho ilcito del Derecho
Civil o del Derecho Criminal, aade De Gsperi, nace, sin duda', de la violacin
del precepto legal, pero ste supone la comisin del hecho. Cuando el hecho
ilcito se produce, ella queda constituida. La sentencia no crea la obligacin sino
que la reconoce. Su contenido es eminentemente econmico y, como tal, se
incorpora a la circulacin de los bienes. Tiene valor de cambio. Puede pasar de
una economa a otra.
Entre esta obligacin y aquel deber hay, sin duda, una relacin inmediata, que es
la que surge entre el aspecto econmico y el aspecto tico del problema social de
la justicia.
La obligacin, como mltiplo de una unidad de justicia, no es en el fondo sino la
sancin jurdica oriunda del mundo moral.
Lo mismo acontece, agrega De Gsperi, con otras obligaciones, como por
ejemplo la de fidelidad impuesta por la ley a los cnyuges. La prestacin de
fidelidad es un puro deber moral, destituido de todo valor de circulacin y de
cambio. Ante el contenido de una relacin directa entre dos personas
determinadas, nadie osara de calificarla de "obligacin civil" si la sancin de su
violacin se limitase al divorcio, sin trascendencia al orden econmico. Sin
embargo, el ordenamiento jurdico, con miras a su propia afirmacin, la sanciona
de modo indirecto con una medida que se traduce en la disminucin del
patrimonio del culpable. El cnyuge inocente puede pedir la separacin de
bienes, revocar las donaciones o ventajas que por el contrato de matrimonio
hubiese hecho o prometido al otro cnyuge, sea que hubiesen de tener efecto en
vida o despus de su fallecimiento. Finalmente, el cnyuge culpable pierde los
derechos que habra tenido a la herencia de su otro cnyuge. Giorgi, aade De
Gsperi, opina que el deber de fidelidad no es una obligacin, por no tener valor
pecuniario la prestacin.
Luego De Gsperi cita a Windscheid y a Ihering, quienes estuvieron entre los
primeros en negar la pretendida necesidad de valor patrimonial de las
prestaciones obligatorias, principio que atribuye a Gayo.
La verdad, segn De Gsperi, es que Ihering no desvirta la regla segn la cual el
nico procedimiento admitido por el Derecho de las Obligaciones para proteger y
sancionar aun los intereses no pecuniarios, consiste en valuarlos o apreciarlos en
dinero. El estudio de Ihering slo prueba que hay pretensiones convencionales,
aunque no aparentemente remuneradas.
Ms adelante, De Gsperi cita nuevamente a Ihering, expresando que "el error
nefasto que ella (la teora del valor patrimonial de la prestacin obligatoria)
comete al aplicar su punto de vista, consiste en que lo restringe, por decirlo
abreviadamente, a la 'produccin' patrimonial y pierde de vista el 'consumo
patrimonial'."
Segn De Gsperi, no debemos atribuir a la teora del valor patrimonial de las
prestaciones las consecuencias a que su aplicacin conduce, sino a la concepcin
del patrimonio segn la cual ste comprende slo los Derechos de crdito y los
Derechos reales, y excluye los Derechos de familia y la potestad inherente a la
autoridad natural o legal de que una persona se halla investida respecto de otra.
De Gsperi concluye afirmando que si el consenso universal de los tratadistas y
de las obligaciones positivas admitiera como contenido activo del patrimonio no
slo los derechos y las obligaciones apreciables en dinero, sino tambin los
bienes que, segn la expresin de Ihering, son "ideales", como el placer, la salud,
la comodidad, etc., ya que segn l el fin del Derecho consiste "en asegurar las
condiciones de vida de la sociedad, por el poder coactivo del Estado", el
problema quedara satisfactoriamente resuelto con su tesis.
Pero si algo hay doctrinariamente admisible en esta materia, es precisamente la
ampliacin de la "soberana privada" por la incorporacin al concepto de
patrimonio de otros derechos que los ya sealados y que de l vienen haciendo
parte desde la poca de Justiniano. Slo que este punto es de los ms espinosos
del Derecho Civil, por la imposibilidad de un acuerdo siquiera terico de los
juristas a su respecto.
Segn Raymundo M. Salvat(43), se ha discutido si las obligaciones deben tener
por objeto exclusivamente prestaciones de carcter econmico o no. Es
indudable, aade Salvat, que en materia de obligaciones derivadas de los
contratos la idea fundamental del Cdigo Civil ha sido que la prestacin debe ser
susceptible de una apreciacin pecuniaria. En las mismas obligaciones derivadas
de los hechos ilcitos, la reparacin del dao causado por ellos, sea material o
moral, se resuelve en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez.
Pero es indudable que en muchos casos las obligaciones tienen por objeto la
proteccin de intereses puramente morales y que, como consecuencia, se
encuentran tambin obligaciones de contenido puramente moral, como por
ejemplo todas las relativas a los derechos y obligaciones emergentes de las
relaciones personales de los esposos, de los padres con los hijos o de los tutores
con los pupilos.
Es indudable, por otra parte, que el Derecho nos ofrece muchas veces casos de
obligaciones que responden a intereses puramente morales o afectivos y que, sin
embargo, traducindose a aspectos econmicos, son materia de proteccin legal:
as, la persona que alquila un palco en un teatro por toda una temporada, la que
contrata con un profesor clebre un curso de lecciones, tienen en vista,
seguramente, proporcionarse los placeres del arte o la ilustracin de la ciencia,
pero hayal mismo tiempo el valor econmico de la representacin o de las
lecciones, y esto puede dar lugar, en ciertos casos al menos, a sanciones de
carcter pecuniario.
Partiendo de esas ideas, Salvat cree que no puede admitirse, como un principio
absoluto, que una obligacin deba tener por objeto, siempre y exclusivamente,
prestaciones de carcter econmico.
El notorio predominio del valor patrimonial de la prestacin, seala Salvat, est
dado por las circunstancias de que la obligacin origina crditos y que
los_derechos creditorios integran el patrimonio. Pero ello no significa de que no
exista obligacin jurdica o que carezca de objeto la obligacin cuyo objeto no
reporte al acreedor ventajas apreciables en dinero.
Agrega Salvat que el Derecho no ampara nicamente bienes econmicos. La
norma jurdica perdera su alto sentido social, si se considera impotente para
proteger valores de afeccin, bienes inmateriales, por la sola circunstancia de no
tener expresin monetaria. Los tribunales no encuentran dificultad en reconocer y
hacer respetar acuerdos tomados sobre custodia y destino de restos mortales,
aunque el cadver del familiar que fue objeto de la con vencin no sea cosa del
comercio ni se le pueda atribuir valor patrimonial.
Los Cdigos modernos, concluye Salvat, destacan ya, en forma expresa, que no
es esencial el valor patrimonial para que exista prestacin vlida.
Por su parte, Luis Mara Rezznicd44), citando a Lafaille, expresa que entre las
obligaciones emergentes del Derecho de Familia y las que constituyen el
Derecho de Obligaciones o derechos creditorios propiamente dichos, median
diferencias fundamentales:
(a)
Los derechos personales en las relaciones de familia, slo por excepcin (por
ejemplo, en el caso del derecho de alimentos que tienen entre s ciertos
parientes), se traducen en prestaciones apreciables en dinero, mientras por regla
general los derechos creditorios se traducen en prestaciones de esa naturaleza,
econmica, patrimonial.
(b) Los derechos personales en las relaciones de familia estn fundados sobre
todo en razones ticas y sociales (as los deberes de fidelidad, de ayuda mutua, de
convivencia, de proteccin entre los cnyuges, padres e hijos, tutores, curado res
y pupilos, etc.); este factor tiene menos importancia en las obligaciones comunes.
(c) Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones comunes se traducen
generalmente en una indemnizacin pecuniaria por los daos y perjuicios; el
incumplimiento de los deberes personales y emergentes de las relaciones de
familia se sancionan de otra manra: con el divorcio, la prdida de la patria
potestad, de la tutela, del derecho hereditario (indignidad, desheredacin, etc.).
Concluye Rezznico afirmando que, como lo hace notar el mismo Lafail/e, hay
autores como Demogue, cuya opinin es que no existe ya diferencia radical entre
los derechos creditorios y los derechos de familia, precisamente desde que se
reconoce la teora del valor extrapatrimonial de las prestaciones que constituyen
el objeto de las obligaciones.
Antonio de la Vega Vlez(45) expresa que el concepto exclusivamente
patrimonial de la obligacin peca por exagerado. Agrega que es indudable que
las prestaciones, de ordinario, tienen un valor econmico. Pero el vnculo
jurdico, elemento integrante de la obligacin, sigue siendo una relacin de
persona a persona, de acreedor a deudor, individualmente considerado, para fines
que no son forzosamente de ndole pecuniaria. Y es asimismo indudable que
determinadas prestaciones consisten en actos de naturaleza personal, en que la
identidad y aptitudes de los sujetos no son indiferentes, sino preponderantes. A
esta clase de obligaciones pertenecen aquellas cuyo nacimiento depende de una
consideracin personal. No es lo mismo, pone por ejemplo, tener derecho a
exigirle a un artista famoso que cumpla su obligacin de representar determinado
papel en una obra de teatro, que poder hacer el mismo reclamo a un artista sin
renombre.
Seala De la Vega que las prestaciones en que prepondera una consideracin
personal slo alcanzan a equipararse en sus resultados prcticos a aquellas en que
este factor es secundario, cuando el deudor de las unas o las otras deja de
ejecutarlas. En esa hiptesis, ambas obligaciones se resuelven en una prestacin
econmica consistente en el pago de los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento, indemnizacin que respalda el patrimonio ntegro del deudor;
precisando que, sin embargo, tal consecuencia no es un corolario directo de la
relacin obligatoria, de la prestacin en que consiste, sino todo lo contrario, el
resultado del incumplimiento, de la negacin de la obligacin.
Las relaciones que el Derecho Civil reglamenta, prosigue De la Vega, ofrecen
distintas modalidades. Los derechos y deberes se ligan a los ciudadanos a causa
de sus necesidades privadas, pueden originarse por razn de parentesco, por el
hecho de la muerte de una persona, y por motivos generalmente econmicos,
como la adquisicin y el intercambio de bienes y servicios. De esta suerte se
producen situaciones tpicas, que obedecen a normas peculiares. Los vnculos de
parentesco son gobernados por el llamado Derecho de Familia; los que emergen
del hecho de la muerte de una persona, obedecen a las reglas que constituyen el
Derecho de Sucesin mortis causa; y los que se derivan de intereses que casi
siempre tienen cariz pecuniario, constituyen los derechos llamados patrimoniales,
cuyo conjunto es considerado por algunos autores como rama independiente del
Derecho Privado, bajo el nombre de "derecho privado econmico".
A decir de De la Vega, las obligaciones familiares, comparadas con las
relaciones obligatorias patrimoniales, tienen diferentes caractersticas, a saber:
(a)
Las obligaciones del Derecho de Familia se desprenden de facultades tpicas que
se ejercen de persona a persona, como la patria potestad y la autoridad marital y
se basan 'en deberes morales elevados por la ley a la categora de preceptos
jurdicos.
Cuando el Derecho positivo establece que los hijos deben respeto y obediencia a
sus padres, y que los cnyuges estn en la obligacin de socorrerse mutuamente
y guardarse fidelidad, imprime aspecto jurdico a principios que la moral impone
a las conciencias de quienes viven en sociedad. Esta caracterstica de los
derechos familiares, en cambio, no es constante en las obligaciones civiles, en las
cuales, de ordinario, prima el factor econmico.
Obsrvese, agrega de la Vega, que a veces en las relaciones entre parientes, se
crean obligaciones de contenido econmico que envuelven modalidades anlogas
a las del derecho de crdito. Tal es el caso de la obligacin legal de pagar una
pensin alimenticia que existe entre determinadas personas unidas por vnculos
familiares. A estas obligaciones intermedias, por su dualidad de caracteres,
Snchez Romn las llama tico-jurdicas.
(b)
Las obligaciones del Derecho de Familia, a diferencia de los crditos, no se
dirigen nicamente a obtener la satisfaccin de un inters determinado del
acreedor, sino a imponer la observacin de una conducta personal y directa del
obligado; de modo que no se concibe que tales prestaciones puedan ejecutarse
por un tercero en lugar del sujeto pasivo de la relacin familiar; nadie puede
reemplazar a la mujer en el cumplimiento de su deber de fidelidad, ni a los hijos
en lo que hace a la obediencia que deben a sus padres.
(c)
Las obligaciones del Derecho de Familia, por lo general, son a la vez derechos y
deberes; a la par que confieren una facultad, imponen una sujecin. Un padre
tiene la prerrogativa de dirigir la conducta de sus hijos y, al mismo tiempo, est
en la obligacin de ejercer esas facultades, establecidas ms que en beneficio del
padre, en provecho de la familia. En la obligacin propiamente dicha, el papel
que corresponde desempear al acreedor y al deudor est completamente
delimitado. Al sujeto activo toca exigir la prestacin debida; al sujeto pasivo,
ejecutarla.
De la Vega concluye expresando que en el derecho de sucesin mortis causa
dominan relaciones de naturaleza peculiarsima, que se deducen todas del hecho
de la muerte de una persona. Las relaciones que establece el derecho de crdito,
aunque sufren su influencia, no dependen de ese evento jurdico, y existen, se
modifican, transmiten y extinguen con independencia de l.
Definitivamente es la patrimonialidad, como antes lo expresamos, el requisito
ms complejo de todos los sealados, a tal punto que existen profundas
divergencias en la doctrina sobre el concepto de patrimonialidad de la prestacin
o si ste debe ser considerado como exigencia esencial.
En la legislacin peruana la patrimonialidad de la prestacin no es requerida
directamente por ninguna norma relativa al Derecho de Obligaciones. Pero a
partir de una interpretacin sistemtica, en especial de la parte relativa a los
contratos, la fuente ms importante de las obligaciones, concluimos que la
patrimonialidad debe estar presente en la prestacin.
El artculo 1351 del Cdigo Civil define al contrato como el acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial. Siendo el contrato una fuente de las obligaciones, l crea,
justamente, una obligacin que es considerada una relacin jurdica con
contenido patrimonial. Esto se corrobora cuando el artculo 1402 del Cdigo
Civil seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones. Consecuentemente, si es ste el objeto del contrato,
entonces la obligacin, cuando de l emana, debe tener carcter patrimonial.
El problema de fondo, sin embargo, est en determinar qu se entiende por
patrimonialidad. Pasaremos, por ello, a resumir las principales concepciones
expuestas, dentro de las innumerables que existen.
Una corriente de pensamiento sostiene que la patrimonialidad se caracteriza
porque la prestacin es valuable en dinero. Se argumenta que cualquier conducta
o comportamiento que tenga un valor monetario es patrimonial. Consideramos,
sin embargo, que esta concepcin no satisface plenamente la funcin de la
patrimonialidad, ya que bastara que a una conducta tpicamente no patrimonial,
como por ejemplo a una adopcin, se agregara un factor monetario, en el ejemplo
citado el pago de SI. 10,000.00 a cambio de ser adoptado, para convertirla en una
relacin patrimonial. De esta forma, la funcin de la patrimonialidad, que
justamente consiste en distinguir las conductas no patrimoniales de las
patrimoniales, sera fcilmente burlada.
Una segunda teora plantea que la patrimonialidad se define por la
contraprestacin que se da a cambio de la conducta realizada. Es una teora en
principio acertada, pero no explica todos los casos, como por ejemplo la
donacin, en la que no hay contraprestacin y, sin embargo, se aplican las reglas
de las relaciones patrimoniales.
Una teora interesante, y que a nuestro entender explica con claridad el problema
de la patrimonialidad de la prestacin, es la planteada por la doctrina italiana a
propsito del artculo 1174 del Cdigo Civil Italiano. Esta teora sostiene que el
inters de las partes en la prestacin puede o no ser patrimonial, pero es la
prestacin en s misma la que necesariamente debe serio. As pues, se pone el
ejemplo del aficionado a la pera que compra un boleto para escuchar a un
cantante famoso. El inters de esa persona puede no ser patrimonial sino
nicamente artstico, pero las conductas a travs de las cuales se va a satisfacer
dicho inters tienen que ser patrimoniales.
La patrimonialidad de dicha prestacin o conducta se establecer en funcin a un
criterio objetivo, y se har teniendo en cuenta lo que un determinado
ordenamiento jurdico y social considera como patrimonial, entendiendo lo
patrimonial como el sacrificio econmico que una persona promedio hara para
satisfacer un inters, de acuerdo con circunstancias de tiempo y lugar. Tenemos
as ciertas conductas existentes que son tpicamente patrimoniales, pues
objetivamente las personas haran un sacrificio econmico para satisfacer un
inters determinado, como pueden ser las actividades artsticas, literarias o
deportivas, que en otros tiempos o lugares, como por ejemplo en la Roma
antigua, no eran consideradas como patrimoniales.
Por esas razones es que antes hemos distinguido entre la obligacin civil, con
contenido patrimonial, y los deberes jurdicos, que pueden o no tener contenido
patrimonial, los deberes morales y los deberes generales.
En todos estos casos, como oportunamente se seal, pueden existir
consecuencias patrimoniales.
Pero las obligaciones civiles tienen necesariamente contenido patrimonial. Por
eso, en los ejemplos propuestos por Ihering
debe admitirse su significacin patrimonial por razn de la contraprestacin, o de
las consecuencias econmicas que su inejecucin origine, o de las conductas a
travs de las cuales se va a satisfacer un inters. As, el mozo de caf al que su
patrn le impidi disponer de la tarde del domingo, o la negativa a que el
acreedor disfrute del jardn contiguo, o violar la clusula contractual que prohbe
hacer ruido; adems de la eventual contraprestacin econmica sufragada por el
acreedor, podra irrogar daos y perjuicios para el acreedor de tales prestaciones,
e inclusive, en su caso, el pago de una clusula penal. Se trata, en suma, de
conductas que s tienen contenido patrimonial.
El carcter patrimonial de una relacin jurdica debe considerarse analizndola en
su totalidad, relacionando las dos prestaciones, sin que sea indispensable que
estas prestaciones sean valorables en dinero, pues puede existir un ingrediente
distinto de la patrimonialidad, que constituira su correctivo.
Aqu nos parece coherente continuar con la tradicin jurdica, robustecida por
Savigny y la Escuela Histrica, cuando sostienen la necesidad patrimonial de la
prestacin en la obligacin civil, para distinguirla de los deberes, que no
requieren esa caracterstica, como ocurre principalmente con las relaciones de
familia y con las de la personalidad.
Sin embargo, insistimos, tal como hemos indicado al estudiar la naturaleza
jurdica de la obligacin, muchos de esos deberes, cuando se infringen, originan
una indemnizacin pecuniaria.
En conclusin, y como regla general, la patrimonialidad no se define nicamente
por una valuacin monetaria, o por una contraprestacin, o por un correctivo, o
por un inters subjetivo; sino por la prestacin en s, objetivamente considerada.
Ser el orden jurdico y social, de un tiempo y espacio especfico, encarnado por
el juez, que determinar cundo una conducta justifica un sacrificio econmico
para lograr la satisfaccin de un inters, que es justamente lo que constituye la
patrimonialidad de la prestacin.
Los deberes, reiteramos, trtese de deberes jurdicos con contenido patrimonial, o
sin l, de deberes morales o de deberes generales, tienen naturaleza distinta. Ellos
pueden o no originar consecuencias patrimoniales, segn hemos visto, por su
inejecucin, pero no constituyen obligaciones civiles.
Tal vez toda la confusin surge porque existen deberes que la ley impone -
deberes que podramos denominar con "rango de ley"-, pero que, sin embargo, no
dejan de ser meros deberes, que pueden, ocasionalmente, convertirse en
obligaciones civiles con contenido patrimonial.
(5.4) Causa de la obligacin.
Segn Eduardo B. BUSSO(46), es slo la voluntad del legisla
dor y la del propio obligado la que puede sobreponerse al natural estado de
libertad en que vive el sujeto jurdico. Por ello, considera preferible la doctrina
que admite dos causas, en el sentido de fuentes de la obligacin: la ley y los actos
jurdicos.
Sostiene Busso que los hechos jurdicos y otros elementos que figuren como
antecedentes de la obligacin no pueden ser admitidos como "causa", porque la
obligacin no ha surgido de su virtualidad jurdica.
Quedan comprendidas en el grupo de las obligaciones legales, segn Busso, las
nacidas de los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos y enriquecimiento sin causa.
Tambin las obligaciones impuestas directamente por la ley en virtud de un
presupuesto cualquiera: alimentos, vecindad, etc.
Agrega que la unificacin de los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos, etc., en el
grupo de las obligaciones legales, es slo a los efectos de clasificar las fuentes de
las obligaciones y no impide reconocer las modalidades que son caractersticas y
peculiares a cada uno de estos tipos. La obligacin delictual origina as una
indemnizacin que se debe integrar en forma distinta a la que corresponda
cuando se trate de cuasidelitos. Pero estas especificaciones no impiden agruparlas
a todas ellas cuando se trata de referirse a su fuente, origen o causa. La
clasificacin de las fuentes no tiene por qu confundirse con la clasificacin de
las obligaciones.
Quedan comprendidos en el grupo de los actos jurdicos como fuente, segn
Busso, el contrato, la promesa unilateral (si es que se acepta su existencia
autnoma) y las disposiciones testamentarias,
En cuanto a la objecin de que las obligaciones contractuales seran en el fondo
legales, porque es la ley la que asigna fuerza obligatoria a las convenciones,
queda rebatida si se observa que en esos casos la leyes antecedente remoto y
mediato, pero no es fuerza generadora directa del efecto de la convencin, ni
tampoco contiene una determinacin volitiva dirigida a su nacimiento.
La norma legal que consagra el principio de la autonoma de la libertad es,
simplemente, de orden permisivo, pero permitir no es crear, ni consentir es
determinar. La ley no es fuente de" las obligaciones convencionales que los
particulares contraigan en el ejercicio de su libertad jurdica, porque ella no
aporta ningn elemento activo a la integracin de esas obligaciones. Es un
antecedente remoto, indiferente al efectivo nacimiento de cualquier obligacin
concreta.
La permisin de los contratos no importa -por otra parte- una concesin graciosa
de la ley civil positiva. La libertad de contratar queda incluida en las libertades
fundamentales que garantiza la Constitucin Nacional. Si se sostiene que la ley
civil es fuente de las obligaciones convencionales, porque las permite, lo mismo
habra que decir de la ley constitucional, porque las garantiza.
Se dice tambin que la leyes fuente de las obligaciones porque a todas les
confiere la accin que asegura el carcter coercitivo necesario para que existan
obligaciones propiamente dichas. A esta opinin puede replicarse que no debe
confundirse la accin con la obligacin: la primera se refiere a la efectividad del
vnculo pero no a su existencia.
Finalmente, los principios generales del Derecho no constituyen una nueva
fuente de obligaciones, sino una aplicacin de la voluntad legal a la creacin de
obligaciones en forma mediata y a travs de la intervencin del juez, obrando en
la interpretacin de principios no escritos en la ley positiva.
Domat, citado por Busso, hablaba de la causa de las obligaciones diciendo que
"la obligacin que se forma en las convenciones a ttulo oneroso, en favor de uno
de los contratantes, tiene siempre su causa de parte del otro; y la obligacin sera
nula si en realidad careciese de causa." El Cdigo Francs menciona entre las
condiciones necesarias para la validez de las obligaciones "una causa lcita de la
obligacin" (artculo 1101), y en otro texto habla de "obligacin sin causa"
(artculo 1131). No falta, sin embargo, una disposicion que se refiere a la "causa
del contrato" (artculo 1132).
Capitant, tambin citado por Busso, se refiere a la causa de las obligaciones. Es
un error -dice- aludir exclusivamente a la causa de las obligaciones contractuales,
o utilizar la expresin "causa de los contratos". La causa de un contrato, por s
sola, no significa nada. No puede hablarse sino de la causa de las obligaciones
asumidas por los contratantes.
Debe sealarse, sin embargo, que la nocin "causa del contrato" es de ms
amplio contenido. En una convencin no deben disociarse causas distintas para
cada una de las partes, sino referir la causa subjetiva a la produccin del
resultado objetivo del contrato considerado en su integridad, y as tendremos que
en la venta, por ejemplo, la causa ser la voluntad de realizar el intercambio de
valores que la operacin significa. El deseo del comprador de adquirir la cosa y
el del vendedor de percibir el precio son dos bienes particulares buscados
aisladamente, y deben ser absorbidos en uno ms amplio que sea comn a ambas
partes: el de proceder al cambio. Tal es, en definitiva, la causa del contrato.
Esta concepcin, dice Busso, cuantitativamente ms amplia, es cualitativamente
ms profunda en cuanto a investigar la voluntad del agente. No bastar con decir
que la obligacin del vendedor tuvo por fin el deseo de obtener el precio, sino
que habr que preguntarse qu finalidad persegua al desear la convencin que le
importaba el cambio de la cosa por el precio, y esto en definitiva significara
investigar las razones por las cuales quera el precio.
En cuanto a la causa fin, otros autores hacen una clasificacin ms amplia y
distinguen tres fines fundamentales: donare, solvere y credere. Todo acto que
determina una adquisicin de bienes, o una transmisin de valores -dice Savigny-
, debe corresponder necesariamente a una de esas tres finalidades. Toda
estipulacin, para tener plena eficacia y validez, debe ser concluida donandi
causa, solvendi causa o credendi causa.
En realidad, el donare, solvere o credere son calificaciones abstractas o tipos de
causa formales vacas de contenido. En cada caso concreto esa mera forma de
querer se llena de un contenido determinado y especfico: el donare adquiere
sentido en razn de determinados hechos; el credere se dirige a. la obtencin de
una prestacin especial; y el solvere busca el pago de cierta deuda.
Esta clasificacin, segn Busso, es bastante completa, pues una clasificacin
general no puede, por lo dems, descender al detalle de los innumerables matices
que puede tener la intencin del otorgante de un acto jurdico.
Por eso, segn la opinin clsica, en los contratos sinalagmticos la obligacin de
cada parte tiene como causa la obligacin de la otra. Planiol critica este concepto
de causalidad diciendo que es incomprensible: hay imposibilidad lgica en que
las dos obligaciones del contrato -que son dos hermanas gemelas- se sirvan
recprocamente de causa, pues nunca un efecto y su causa pueden ser
contemporneos. Esta crtica se entiende totalmente infundada. Planiol habla
como si se tratara de "causas eficientes", cuando en realidad la cuestin se refiere
a las causas finales. En
el mundo de la voluntad son los fines futuros los que deciden los actos
voluntarios. Por eso no es un absurdo decir que el fin de obtener la
contraprestacin es lo que ha determinado a cada contratante.
En cuanto a la misma tesis clsica, sobre los contratos reales, en los que slo hay
obligacin a cargo de una de las partes, esta obligacin tiene por causa la
prestacin previamente cumplida por la contraparte.
En el caso del comodato, para Capitant la causa que determina al prestador o
comodante es doble: por una parte, el deseo de prestar un servicio al prestatario;
por otra, recobrar la cosa en el plazo convenido. Cuando el prestatario o el
comodatario se comprometen a restituir la cosa, no hacen sino contraer una
obligacin que corresponde a la naturaleza misma del contrato que se ha
otorgado. La causa de esa obligacin que asume se explica fcilmente: ellos no
obtendran la posesin temporaria de la cosa si no se obligaran a devolverla, y
por tanto para la realizacin de aquel resultado consienten esta obligacin.
En el caso del depsito, el depositante entrega la cosa para que se la guarden, es
decir para obtener un beneficio, pero a condicin de que se la restituyan.
Luis Mara Boffi Boggero(47) expresa que el contrato constituye, en materia de
fuentes de las obligaciones, el acto jurdico bilateral que tiene por fin inmediato
crear obligaciones.
Los cuasicontratos constituyen hechos jurdicos no del todo acordes con el
concepto romano ni con el Derecho Anglosajn. Dice Boffi Boggero que se suele
mencionar en el Derecho Argentino, como cuasicontrato, la gestin de negocios,
el empleo til, etc. El cuasicontrato, segn algunos, indica una semejanza muy
marcada con el contrato. Pero ste entraa inexcusablemente un acuerdo de
voluntades, mientras que el cuasicontrato carece por completo de ese acuerdo.
Siendo especial y caracterstico este ltimo elemento, no parece que la distancia
entre ambas figuras sea tan escasa que denote aproximacin alguna. Por eso -
seala Boffi Boggero- algn jurista la ha llamado una figura hbrida y en virtud
de ello tiende a ser sustituida por el "enriquecimiento indebido".
Agrega el citado tratadista que en las Instituciones existan diversos casos de
cuasicontrato: la gestin de negocios de otro sin mandato expreso o tcito; la
tutela y curatela; la comunidad de cosas particulares o de universalidades entre
miembros que no actan en sociedad; la aceptacin de una herencia; el pago por
error de cosa no vendida.
La figura del cuasicontrato, como bien se ha sealado, es hbrida. Responde a
motivos y concepciones histricas que la doctrina moderna modific, de modo
que la figura perdi la claridad que su alcance primitivo poda en todo caso
conferirle.
Segn Boffi Boggero, las figuras cuasicontractuales que se han recordado son tan
distintas de los contratos, que la terminologa slo puede denotar una similitud
entre ellas y las contractuales. Ni asomo muestran, en efecto, del consentimiento,
y ste es un elemento esencial del contrato. Los supuestos cuasicontractuales
responden mejor al concepto del enriquecimiento sin causa.
Los delitos y los cuasidelitos son actos ilcitos en sentido subjetivo, y por tanto
en esos casos se responde por la "responsabilidad aquiliana".
Agrega Boffi Boggero que la sentencia judicial con autoridad de cosa juzgada, es
decir cuando no cabe contra ella recurso alguno, ha sido considerada
tradicionalmente como declarativa de obligaciones. Pero para una corriente de
opinin el juez no hace derecho, no da nacimiento a las obligaciones, se limita a
declarar su existencia. Alguien ha pretendido que la sentencia de un juez era una
nueva fuente de las obligaciones, supervivencia romana incompatible con nuestro
Derecho positivo.
Segn Boffi Boggero, en fin, muchos efectan la clasificacin bipartitamente en
fuentes contractuales y extracontractuales. Su fundamento se apoya en la
formacin de un grupo homogneo, que es el contractual, y de varias figuras
claramente heterogneas entre s, entre las cuales hay algunas ms semejantes al
contrato que a las fuentes derivadas de los hechos lcitos. Tal acontece con la
declaracin unilateral de voluntad, la cual, siendo acto lcito, est ms cerca del
contrato que del delito o del cuasidelito, ya que une ms el comn signo de
licitud que el, tambin comn, de carencia de consentimiento.
Pedro N.Cazeaux y Flix A.Trigo Represas(48) afirman, en un extenso discurso,
que se suele agregar como fuente autnoma de las obligaciones, el "abuso del
derecho", en aquellas teoras que no exigen para la configuracin de ste, la
concurrencia de los elementos propios de los actos ilcitos y en especial de la
intencin de daar.
Agregan que si el abuso del derecho existe por el solo ejercicio de un derecho
contrario al fin social que se tuvo en vista al instituirlo y con prescindencia de
toda imputabilidad, es obvio que si de dicho ejercicio abusivo se deriva un dao a
tercero, la obligacin de repararlo no encontrara ubicacin adecuada en ninguna
de las fuentes tradicionales: la fuente sera entonces propiamente "el abuso del
derecho".
Nosotros debemos aadir que cualquiera que sea la naturaleza jurdica del
denominado abuso del derecho, sobre la que no se ponen de acuerdo los autores,
la fuente de la relacin obligacional para resarcir tal abuso sera, sin duda alguna,
la ley.
Segn Cazeaux y Trigo Represas, la ley puede ser fuente mediata o inmediata de
las relaciones obligacionales, aunque generalmente lo sea slo en la primera
forma, ya que siendo las obligaciones realidades que existen en el ordenamiento
jurdico,
es forzoso que sean consentidas por la norma que reglamente esas realidades.
Pero en todos estos supuestos se trata propiamente de normas genricas que
regulan en forma mediata el nacimiento de las obligaciones, el cual recin se
operar cuando se produzcan los diversos hechos o circunstancias concretas que,
dentro del marco permisivo sealado por la ley, sirvan a las obligaciones de
causa prxima e inmediata.
Pero ac nos interesa la ley como fuente inmediata o especfica de obligaciones;
o sea, cuando por su sola autoridad da nacimiento a una relacin obligacional
concreta, con acreedor, deudor y prestacin debida, con independencia de todo
acto voluntario o de comportamiento del sujeto.
Como ejemplos tpicos de obligaciones legales se citan: la prestacin de
alimentos por razn del parentesco o del vnculo matrimonial; las obligaciones
emergentes de la tutela y la curatela, sobre representacin del incapaz,
administracin de sus bienes y rendicin de cuentas; la obligacin de exhibir
determinadas cosas. Y entre los derechos -polo opuesto de las obligaciones- de
origen exclusivamente legal, se puede mencionar el del descubridor de un tesoro
en predio ajeno, a quien le corresponde la mitad del mismo, por el solo imperio
de la ley.
Llambas(49) expresa que el tercer elemento esencial de la obligacin es su causa
eficiente o fuente, esto es, el hecho que la ha originado. No es posible pensar en
una obligacin que exista porque s, independientemente de un hecho que la
antecede y que la haya producido. Tampoco en el mundo del Derecho hay
generacin espontnea, de modo que si algo existe, esto postula la necesidad de
otro, algo que d razn de la existencia del primero; estando, pues, justificado, en
el anlisis de la obligacin, enunciar como un elemento esencial de ella a su
causa eficiente o fuente, la que es posible definir como el hecho dotado por el
ordenamiento jurdico con virtualidad bastante para establecer entre acreedor y
deudor el vnculo que los liga.
Agrega Llambas, citando a Planiol, que ste considera slo dos fuentes de las
obligaciones: el contrato y la ley.
En el contrato, la voluntad de las partes forma la obligacin, y determina a la vez
su objeto y extensin; el legislador no interviene ms que para sancionar la obra
de las partes, dndole una accin, y para controlar su actividad limitando la
libertad de los contratantes por medio de prohibiciones y nulidades.
En ausencia de un contrato, el nacimiento de una obligacin no puede provenir
sino de la ley: si el deudor est obligado no es porque l lo haya querido sino
porque lo quiere el legislador. As, pues, todas las obligaciones no
convencionales tienen por fuente a la ley; son obligaciones legales.
Contra este parecer ha replicado Josserand que no es dable equiparar el contrato a
la ley, porque precisamente recibe de sta su fuerza y virtualidad jurdica.
Empero, cabe replicar que no se trata de equiparar sino de advertir que el
contrato como hecho originario de obligaciones tiene una fuerza que la propia ley
no puede dejar de reconocer. El anlisis de Planiol es, en ese sentido, exacto,
pero en la opinin de Llambas ha quedado a mitad de camino, porque hay, fuera
del contrato, otros hechos que entraan una energa creadora de obligaciones que
el Derecho no puede desconocer.
Por ejemplo, para Demogue son fuentes de las obligaciones el contrato, la
voluntad unilateral, el acto ilcito, el cuasicontrato y el hecho jurdico.
Pacchioni distingue dos fuentes de obligaciones: el acto jurdico y el hecho
jurdico, sea ste natural o humano, voluntario o no, lcito o ilcito.
Josserand seala cuatro fuentes: el acto jurdico (sea ste. un contrato o una
declaracin de voluntad unilateral), el acto ilcito, el enriquecimiento sin causa y
la ley.
Segn Savatier, las obligaciones derivan de la autonoma de la voluntad, de la
equivalencia, de la responsabilidad, del riesgo creado y del inters social.
Enneccerus indica las siguientes fuentes: los negocios jurdicos, en los que
quedan incluidos los contratos, las promesas unilaterales y los testamentos; los
actos semejantes a los negocios; los actos reales; los actos ilcitos; los actos no
culposos que obligan a indemnizacin; el enriquecimiento injusto; y ciertos
estados de naturaleza jurdica o de hecho, como los derechos reales, de familia o
hereditarios.
Segn Windscheid, engendran obligaciones los negocios jurdicos, las
declaraciones judiciales y otros hechos contemplados en la ley.
Para Larenz son fuentes de las obligaciones: el negocio jurdico, la conducta
social tpica, el hecho legalmente reglamentado y el acto de valoracin estatal
con efecto constitutivo en Derecho privado.
Hernndez Gil acepta como fuentes: el contrato, la promesa o declaracin
unilateral de voluntad, la transgresin de deberes de conducta, el enriquecimiento
injusto y la imputacin de consecuencias jurdicas obligacionales por ocupar una
posicin prevista por la norma con tal finalidad.
Segn Puig Brutau, las fuentes son: la voluntad manifestada; la conducta del
hombre, en cuanto fluye en los intereses de los dems con independencia de lo
que sea el contenido de su voluntad manifestada; y la ley, en cuanto atiende a
circunstancias independientes de la voluntad y de la conducta.
Hay aqu clasificaciones, por as decirlo, para todos los gustos.
Ernesto Clemente Wayar(50), en fin, seala que segn el artculo 499 del Cdigo
Civil Argentino, no hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de
uno de los hechos o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de
familia o de las relaciones civiles. Ello permite, segn Wayar, efectuar la
siguiente enumeracin:
(a) El contrato, que es el acuerdo de voluntades por medio del cual las personas
reglamentan el ejercicio de ciertos derechos u obligaciones que les conciernen.
(b) El delito, el mismo que est comprendido dentro del gnero de los actos
ilcitos y se caracteriza por el hecho de que se le ejecuta a sabiendas y con
intencin de daar a la persona o los derechos de otro.
(c) El cuasidelito, que es otra especie de acto ilcito que se caracteriza porque se
le ejecuta sin intencin, pero con culpa o negligencia.
(d) Hechos que provocan daos sin culpa del autor, que son los que engendran
responsabilidad objetiva, pues en ellos no hay ni delito ni cuasidelito. Por
ejemplo, la teora del riesgo.
(e) La declaracin unilateral de voluntad, como por ejemplo la oferta al pblico.
(f) El enriquecimiento sin causa.
(g) Los propios actos, lo cual significa que una persona queda obligada cuando
sus actos han suscitado en otra una fundada confianza en la realizacion de
determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de los
actos anteriores. Por ejemplo, Juan le arrienda una vivienda a Pedro; en el
contrato no se incluye ninguna clusula que posibilite la prrroga de la locacin.
Prximo a vencer el plazo, Pedro solicita autorizacin para efectuar mejoras en el
inmueble y
Juan se la concede. Al autorizar las mejoras, Juan ha exte- , riorizado un acto
propio, que infunde en Pedro la confianza de que el contrato ser prorrogado; por
ende, aqul no podr luego pretender el desalojo.
(h)
Otros actos reglamentados por la ley, pues dado que no es posible enumerar
taxativamente todos los hechos-fuente, es conveniente dejar sentado que todo
hecho al cual la ley le reconozca fuerza vinculante debe ser tratado como
hechofuente.
Agrega Wayar que existen otros supuestos controvertidos, como las relaciones
contractuales de hecho, designando por tales a aquellas relaciones jurdicas en
cuyo nacimiento no se observa con claridad un acuerdo de voluntades, no
obstante lo cual da lugar a la formacin de obligaciones contractuales. Por
ejemplo, un aviador compelido por las circunstancias se ve obligado a efectuar
un aterrizaje forzoso en un aerdromo privado. Ocurrido ello, el propietario del
aerdromo pretende cobrarle por los servicios que le ha prestado. Aqu Wayar se
pregunta de dnde nace la obligacin del aviador y si se ha celebrado un contrato
o se trata de una relacin fctica.
Otra fuente controvertida, segn Wayar, sera la equidad, esto es la expresin del
Derecho Natural que opera como fuente de ciertos vnculos obligatorios; por
ejemplo, de las obligaciones naturales. Dice Wayar que esta afirmacin es
incorrecta, pues la equidad no es la causa de la cual nace el vnculo, pero s es el
fundamento que explica por qu cuando el deudor paga voluntariamente no
puede repetir lo pagado.
Wayar concluye mencionando como ltimo supuesto controvertido, el ejercicio
abusivo del derecho, esto es, el denominado abuso del derecho.
Vemos as como Wayar agrega ingredientes a las prolijas enumeraciones citadas
por Llambas.
Por nuestra parte, le otorgamos a la palabra "causa" tres acepciones. Dos de ellas
corresponden a los elementos de las obligaciones y la otra a los contratos.
Nos referimos a la "causa eficiente" o "fuente de las obligaciones"; a la causa
"legal" o "final"; y a la causa "ocasional" o "motivo determinante del acto
jurdico".
(1) Antiguamente, en el Derecho Romano -y esta concepcin es recogida por
legislaciones modernas- se distinguan cinco fuentes de las obligaciones, esto es
los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.
Los contratos eran los acuerdos de voluntad de dos o ms personas para crear
obligaciones. Los cuasicontratos eran aquellos actos que, sin constituir acuerdos
de voluntad como en los contratos, generaban efectos similares a stos. Los
delitos se presentaban cuando una persona, que actuaba dolosamente, causaba un
dao a otra. El cuasidelito se configuraba por la produccin de un dao originado
en el actuar negligente de una persona. La obligacin, en fin, tambin poda
emanar por disposicin de la ley.
Esta clasificacin, en nuestro concepto, no debe ser acogida por el Derecho
moderno. Aqu seguimos rigurosamente a Planiol. Las nicas "causas eficientes"
o "fuentes de las obligaciones", son la voluntad y la ley.
Son voluntarias aquellas que tienen su origen en la manifestacin de voluntad de
una persona, pudiendo ser bilaterales (por ejemplo, los contratos en general) o
unilaterales (por ejemplo, una promesa unilateral, una disposicin testamentaria,
etc.). Son legales aquellas que surgen de un mandato de la ley.
Obsrvese que en todos los anlisis jurdicos enunciados, la obligacin, a fin de
cuentas, slo surge de la voluntad o de la ley. Podemos efectuar mltiples
elucubraciones jurdicas, podemos evaluar, en cada caso concreto, la naturaleza
jurdica de la obligacin, pero su fuente eficiente, necesariamente, nos guste o no
nos guste, emanar tan slo de la voluntad o de la ley.
Este planteamiento ciertamente simplifica los conceptos. Y esta simplificacin se
observa en la gran mayora de los Cdigos modernos, en los cuales ni siquiera se
hace referencia a la "causa eficiente" de la obligacin, porque se dan por
descontadas las dos premisas esenciales y nicas, llmense voluntad o ley.
Debe pues descartarse, a nuestro juicio, las antiguas teoras romanas, acogidas
por tratadistas modernos, que han dado origen a numerosos Cdigos, que todava
efectan enunciados obsoletos de las fuentes de las obligaciones.
(2)
Pero la causa de la obligacin no se agota con la denominada "causa eficiente" o
"causa-fuente". Existe tambin como elemento de la relacin obligacional, y con
la categora de esencial, la denominada "causa legal" o "causa final".
La causa responde, en esta acepcin, a la pregunta por
qu se debe?; a diferencia del consentimiento, que responde
al interrogante ha querido deber?; y al objeto, que responde a la pregunta qu
se debe?
Vamos a referimos, en primer trmino, a la causa de la obligacin vinculada al
contrato.
Hemos visto que la causa de la obligacin es un elemento distinto del
consentimiento y del objeto. La causa, en este sentido, es la razn por la cual
asume su obligacin el contratante. Ella es siempre abstracta, desligada de la
personalidad del contratante, idntica para cada categora de contratos. Se
diferencia, desde luego, de la causa del contrato,
que como luego veremos es la razn, la finalidad o el mvil
que determina a cada uno de los contratantes a concluirlo.
La causa de la obligacin, o razn abstracta, es siempre idntica para una misma
categora de contratos. As, en los contratos de prestaciones recprocas, la causa
de la obli
gacion de cada una de las partes es el compromiso asumido
por la otra parte; en los denominados contratos reales, categora suprimida por el
Cdigo Civil Peruano de 1984, la causa de la obligacin es la entrega de la cosa;
en los contratos a ttulo gratuito, la causa de la obligacin es la intencin de
liberalidad, distinta de los mviles que han impulsado a aqul que practic dicho
acto.
Donde ms claramente se percibe la causa de la obligacin es, sin duda, en los
contratos de prestaciones recprocas, porque ella explica la interdependencia
existente, al tiempo de su formacin, entre dichas obligaciones. Si en esta clase
de contratos las obligaciones no pueden nacer la una sin la otra, es decir, si existe
interdependencia en el momento de la formacin del contrato, es porque la causa
de la obligacin de una de las partes est constituida, justamente, por la
obligacin asumida por la otra parte.
Ello explica que el Derecho Alemn y el Suizo, que han rechazado la causa de la
obligacin como requisito de cierto nmero de actos jurdicos, hayan tenido que
afirmar el principio de interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato
sinalagmtico, principio que, en cuanto a la formacin del contrato, abarca la
teora de la causa.
La causa de la obligacin, en suma, existe; debe ser lcita, lo que usualmente
ocurre por su carcter abstracto; y, finalmente, no debe ser falsa.
Se distingue claramente, en consecuencia, la causa legal o final, vale decir, el fin
perseguido por las partes al contraer la obligacin, de la fuente o causa eficiente -
generada por la voluntad o por la ley- y de la causa del contrato, que obedece,
segn se ha expresado, a la razn que decide a cada parte a contratar, razn que
es personal, ordinariamente reseNada y particularmente variable.
Por ello, no sera vlido afirmar que la causa de la obligacin no debe ser
considerada elemento vital en la elaboracin del acto jurdico, o que ella sea
innecesaria, como parecera sugerirlo el hecho de que no se contemple en norma
expresa por los Cdigos Alemn, Suizo, Austriaco y Brasileo, entre otros. La
causa es elemento esencial de la existencia de la obligacion en el contrato. No
cabe negarla. Es posible, legislativamente, prescindir de ella, como lo hace el
Libro VI del Cdigo Civil Peruano de 1984; pero esto no significa, en modo
alguno, no admitir su existencia.
Podemos desarrollar la misma tesis cuando la obligacin nace de la voluntad
unilateral. En la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola
declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin a favor de otra
persona. Pero, para que el destinatario sea acreedor de la prestacin, es necesario
su asentimiento expreso o tcito. En estos casos, la causa de la obligacin del
promitente es su simple declaracin de voluntad y la causa de la acreencia del
destinatario es su asentimiento expreso o tcito.
Algo similar ocurre, por ejemplo, con las disposiciones de ltima voluntad. Si el
testador impone a sus herederos la obligacin de pagar un legado, la obligacin
de tales herederos surge de la declaracin de ltima voluntad del testador y la
acreencia del legatario se origina, tambin, en dicha declaracin.
En lo que respecta a la ley, en fin, la "causa legal" o "causa final" surge
precisamente porque ella as lo ordena. Es el caso, por ejemplo, de la obligacin
que asume aquel que ha incurrido en responsabilidad extracontractual de
indemnizar a la vctima. V, en el caso de esta ltima, la causa de su acreencia
ante el victimario tambin se origina en la propia norma legal.
Por consiguiente, la denominada "causa legal" o "causa final" constituye,
conjuntamente con la denominada "causa eficiente" o "fuente de las
obligaciones", elemento esencial de la obligacin.
(3) La causa tiene una tercera acepcin, pero que es ajena al Derecho de
Obligaciones. Nos referimos a la causa del contrato, esto es, a la denominada
"causa ocasional" o "motivo determinante del acto jurdico".
El motivo para la celebracin de un acto jurdico es totalmente irrelevante, pues
pertenece al fuero ntimo o personal de quien contrata. Desde esta ptica el
"motivo del acto jurdico" no interesa, pues nadie puede penetrar en las razones
que tiene una persona, si no se revelan, para concertar dicho acto jurdico.
Sin embargo, la razn puede adquirir singular inters, inclusive para anular el
acto jurdico, cuando ella se revela en forma expresa y, adems, es falsa. Es lo
que se denomina error en el motivo, que slo vicia el acto cuando expresamente
se manifiesta como su razn determinante y es aceptado por la otra parte (artculo
205 del Cdigo Civil Peruano).
Si Pedro adquiere de Juan un terreno en la Avenida Javier Prado de la ciudad de
Lima, destinado a construir un edificio de doce pisos, y no revela, al tiempo de
concertar el acto jurdico, ese motivo, entonces sera indiferente que existiera
previamente a la celebracin del contrato, una ordenanza municipal que
prohibiera construir, en esa zona, edificios de ms de cinco pisos. En este caso
los motivos del comprador no se habran expresado, perteneceran a su fuero
ntimo, y seran irrelevantes al acto jurdico, pues al vendedor no le interesa, en
definitiva, el destino que pueda otorgar el comprador al predio que adquiere.
Puede comprarlo como inversin; o para construir en l una playa de
estacionamiento; o para edificar una casa-habitacin; o para construir en l un
edificio. Estos motivos ntimos no interesan al Derecho.
Sin embargo, si el motivo se manifiesta expresamente en el acto jurdico como su
razn determinante, y es aceptado por la otra parte, entonces se est
introduciendo en ese acto la denominada "causa ocasional" o "motivo
determinante del acto jurdico", cuya falsedad originara su anulacin, porque
afectara al consentimiento, o sea a la voluntad de una de las partes.
Pero este desarrollo lo hemos efectuado para tratar de demostrar que existe una
causa en el acto jurdico, que slo'
adquiere trascendencia cuando se revela en forma expresa y es aceptada por la
otra parte, y que se trata de un concepto diferente a los dos elementos esenciales
de la obligacin,
esto es la "causa eficiente" o "fuente de las obligaciones" y la "causa legal" o
"causa final".
(6) CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.
Antes de proponer nuestra propia clasificacin de las obligaciones, deseamos,
como lo venimos haciendo invariablemente en el estudio de la Teora General de
las Obligaciones, citar a algunos autores que tratan la materia. Hemos
seleccionado para ello, en primer lugar, a Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos
Ameal y Roberto M. Lpez Cabana, quienes plantean -con todo acierto, sin duda-
una profusa clasificacin de las obligaciones, para continuar luego con tratadistas
que ponen el acento en alguna clasificacin determinada, cuya lectura reviste
inters por la profundidad de sus conceptos o por la originalidad de sus tesis.
Segn Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal y Roberto M. Lpez Cabana(51),
las obligaciones se clasifican de la siguiente manera:
(a) Por la naturaleza del vnculo, en civiles, que son las que confieren accin para
exigir su cumplimiento en juicio; y en naturales, que son las que se fundan slo
en el Derecho Natural y en la equidad, no son ejecutables, pero, una vez
cumplidas, no es repetible lo dado en pago en razn de ellas.
(b) Por el tiempo de cumplimiento de la prestacin, en obligaciones de ejecucin
inmediata y de exigibilidad diferida. En este ltimo caso la obligacin se
encuentra postergada en cuanto a su exigibilidad por un plazo inicial pendiente, o
en cuanto a su existencia, por una condicin suspensiva tambin pendiente. En
cambio, es inmediata cuando sus efectos no se encuentran postergados por
alguna de dichas modalidades.
Tambin, por el tiempo de cumplimiento de la prestacion, las clasifican en
obligaciones de ejecucin nica, cuando el cumplimiento se efectiviza de una
sola vez, en forma instantnea, y en obligaciones de ejecucin permanente o de
duracin, cuando se prolongan en el tiempo. Estas ltimas comprenden las de
ejecucin continuada y las peridicas o de "tracto sucesivo".
(c)
Por las modalidades de la obligacin. En este sentido las clasifican en puras,
cuando no estn sujetas a ninguna modalidad. El codificador argentino las define
diciendo que se presentan "cuando su cumplimiento no depende de condicin
alguna", esto es, cuando la existencia de la obligacin no est sujeta al
acaecimiento de un hecho futuro e incierto; pero, dicen dichos tratadistas, la ley
se olvida del plazo y del cargo. A plazo, cuando la exigibilidad de la obligacin
est supeditada al acaecimiento de un hecho futuro y cierto; y con cargo o modo,
cuando se impone una obligacin accesoria y excepcional al adquirente de un
derecho.
Metodolgicamente, expresan los autores, es criticado el tratamiento de las
modalidades en el Cdigo Civil, por cuanto ellas no son privativas de las
obligaciones sino que corresponden a cualquier acto jurdico; por lo tanto,
deberan haber sido legisladas en la parte general de los actos jurdicos, y no
como una institucin especial de las obligaciones. Afirman que el codificador,
sin razn valedera, se apart del mtodo seguido por Freitas y utiliz el del
Cdigo Francs. La metodologa correcta es empleada por los Cdigos Alemn y
Brasileo, y por los Proyectos Argentinos de reforma, que incluyen las
modalidades en la parte general.
Adems, se critica el tratamiento del cargo como el relativo a una obligacin
condicional, siendo que tiene con sta diferencias tajantes.
Las modalidades, concluyen, son elementos accidentales de los actos jurdicos y
no nicamente del derecho creditorio.
Por la prestacin.
(4)
De acuerdo con el modo de obrar, en positivas y negativas. De acuerdo con su
naturaleza, en dar, hacer y no hacer. De acuerdo con su complejidad, en simples
o de prestacin singular y compuestas o de prestacin plural; a su vez, stas se
subdividen en conjuntivas y disyuntivas.
De acuerdo con la determinacin, en dar bienes ciertos y bienes inciertos, y
dentro de estas ltimas obligaciones, de gnero, de dar cantidades de cosas y de
dar dinero. Esta clasificacin, por tanto, se desdobla en la forma siguiente:
(i) De dar cosas ciertas, que son aquellas en que el objeto debido, que no es
fungible, se encuentra individualizado (ab initio) desde el mismo nacimiento de
la obligacin.
(ii) De dar cosas inciertas no fungibles o de gnero. Aqu los autores adoptan la
definicin de Llambas, para quien estas obligaciones son "las que versan sobre
objetos no individualizados, que se definen por el gnero a que pertenecen, con
caracteres diferenciales dentro del mismo gnero."
(iii)De dar cantidades de cosas. Son las obligaciones de dar cosas inciertas
fungibles, es decir, que las unas puedan ser sustituidas por las otras; que constan
de nmero, peso o medida; y de las que es conocida su especie y calidad. Por
ejemplo, D le debe entregar a A tres toneladas de plomo.
(iv)De dar dinero, las mismas que constituyen una especie de las obligaciones de
dar cantidades de cosas, y son aquellas que tienen por objeto el dinero, cuya
cantidad y calidad se encuentra determinada "ab initio", desde el mismo
nacimiento de la obligacin; por ejemplo, D debe pagarle a A SI. 1,000.
(v)Deuda de valor, que es aquella cuyo objeto consiste en un valor abstracto,
constituido por bienes que "a posteriori" sern apreciables en dinero y
convertidos en deuda dineraria por acuerdo de partes o sentencia judicial. Por
ejemplo, D le debe a A el valor de la medianera; o una indemnizacin de daos.
(e)
De acuerdo con la ndole del contenido, las obligaciones pueden ser de medios y
de resultado.
En las primeras, el deudor promete su actividad mediante la cual se puede lograr
normalmente el resultado esperado por el acreedor, pero su obtencin no est
garantizada por el deudor; por ejemplo, la defensa en un juicio.
(f)
En las obligaciones de resultado, por el contrario, el deudor promete un resultado
u objetivo determinado. Por ejemplo, D se compromete a entregar a A un libro de
historia.
Por el sujeto. Las obligaciones se clasifican as de sujeto simple o singular y de
sujeto compuesto o plural, las que a su vez se subdividen en las de pluralidad
subjetiva disyunta y las de pluralidad subjetiva conjunta.
Son de pluralidad disyuntiva las que en realidad constituyen una falsa pluralidad,
por cuanto la eleccin de uno de los sujetos, ya sea activo o pasivo, excluye, con
retroactividad al nacimiento de la obligacin, a los no elegidos, como si nunca
hubieran sido sujetos de dicha obligacin. Por ejemplo, D o E le deben a A SI.
10,000, de tal forma que si A elige a D para que le pague la deuda, E queda
automticamente excluido de la relacin creditoria, con retroactividad al
nacimiento de la obligacin.
De pluralidad conjunta, existiendo concurrencia de deudores ylo acreedores y la
eleccin de uno de ellos no excluye a los dems como sujetos de la obligacin.
Aqu se refieren a las obligaciones divisibles e indivisibles y a las
mancomunadas y solidarias.
(g) Por la interdependencia. Las obligaciones se clasifican en principales y
accesorias. Las primeras tienen vida propia; las segundas son aquellas en que la
obligacin principal es la que le da vida, la razn de su existencia.
(h)
Por su fuente. Se clasifican en nominadas, en caso de las contractuales; e
innominadas, caso de las obligaciones "ex leye".
Guillermo A. Borda(52) se refiere a las obligaciones ambulatorias o propter rem,
a las que atribuye una naturaleza especial, cuya estrecha vinculacin a un
derecho real les da una fisonoma propia.
Sus caractersticas esenciales, seala Borda, son las siguientes:
(a)
Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real, sea sobre la
misma cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por eso ha podido decir Aberkane que
la obligacin propter rem une a los titulares de dos derechos rivales; se resuelve
este conflicto instituyendo entre los derechos una coexistencia pacfica y un
modus vivendi aceptable.
(b)
Puesto que la obligacin propter rem est siempre vinculada a un derecho real, se
transmite junto con ese derecho. El enajenante queda liberado de la obligacin
que pasa al adquirente. Por eso son llamadas obligaciones ambulatorias. Otra
consecuencia de este carcter es que el deudor puede liberarse de su obligacin
haciendo abandono de la cosa.
(c)
La obligacin propter rem es propiamente una obligacin y no un derecho real,
porque el sujeto pasivo debe de dar, hacer o no hacer, y porque responde de su
cumplimiento con todo su patrimonio.
Como ejemplo de esas obligaciones se citan las que pesan sobre los vecinos de
contribuir al deslinde y amojonamiento; la de los condminos de contribuir a los
gastos de conservacin de la cosa comn; la del usufructuario de contribuir a los
gastos de la cosa en proporcin al goce que tiene de ella; la del acreedor
pignoraticio de cuidar diligentemente la cosa que tiene en su poder.
Se ha discutido si la obligacin que pesa sobre el poseedor de una cosa
hipotecada es propter remo Para la teora clsica, ste era precisamente el
ejemplo tpico: la obligacin de responder pesa sobre el tercer poseedor,
cualquiera que sea; se transmite junto con el dominio; est limitada al valor de la
cosa. A lo que se ha replicado que la nica obligacin del tercer poseedor es la de
guardar una actitud pasiva; cumple con lo que la ley pide de l, limitndose a
dejar hacer; no est obligado con el resto de su patrimonio. En suma, la ley no lo
obliga a pagar, sino a dejar que el acreedor se cobre haciendo ejecucin de su
bien; y aunque no haga manifestacin positiva de abandono, el acreedor no puede
dirigirse contra sus otros bienes.
La opinin tradicional ha sido retomada por Aberkane, que la presenta bajo un
nuevo y seductor aspecto. De la superposicin de dos derechos sobre el inmueble
(el hipotecario y el de dominio) nacen obligaciones propter rem para asegurar el
ejercicio de cada uno de ellos. El pago de la deuda hipotecaria es una primera
manifestacin, pero ella no es la nica. Entre el tercero detentador y el acreedor
hipotecario existe todo un conjunto de relaciones jurdicas, cuya naturaleza slo
puede ser clarificada por la teora de las obligaciones propter rem.
La circunstancia de que el crdito tenga carcter propter rem no impide su cesin.
Esta solucin se aplica, claro est, a los crditos ya nacidos y no a los futuros,
que no pueden desglosarse del derecho real al que acceden.
Llambas(53), continuando con el tema, expresa que las obligaciones propter rem
constituyen una hiptesis muy interesante de indeterminacin relativa del sujeto,
activo o pasivo. Ellas tambin son llamadas obligaciones ambulatorias.
Sostiene Llambas que en rigor no hay indeterminacin del sujeto, sino ausencia
de su individualizacin, porque ello depender del momento de la vida y de la
obligacin en que se la haga valer. Citando a Alsina Atienza, dice que "el crdito
de deuda nace, subsiste o se extingue, junto con la relacin de seoro
mencionada; si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en dicha relacin
con la cosa, sea porque la abandonan, o porque la enajenan, o porque otro venga
a entrar en ella originariamente, o porque la cosa desaparezca hacindose
imposible la relacin de seoro respectiva, el acreedor o deudor quedan
desligados, por lo menos para lo sucesivo, de la obligacin propter rem, y sta se
desplaza hacia el nuevo dueo o poseedor; por lo que se habla a menudo de que
la obligacin es ambulatoria."
Se trata de obligaciones concernientes a una cosa, que no gravan a una o ms
personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa
determinada. De all que la obligacin viaje, tanto activa como pasivamente, con
la cosa a la cual accede. Por lo dems, el crdito propter rem debe ser
considerado como un accesorio del objeto adquiri'do que pasa con ste del autor
de la transmisin a su sucesor.
Entre las obligaciones propter rem ms frecuentes, Llambas cita a las mismas
mencionadas por Guillermo A. Borda.
Por otra parte, el mismo Llambas(54), entre la tradicional clasificacin de las
obligaciones que efecta, menciona a una que atiende a la causa de la obligacin,
y distingue entre obligaciones contractuales, extracontractuales y legales. Dice
que las primeras derivan de los contratos, las segundas de los hechos ilcitos y las
ltimas directamente de la ley. Cabra aqu preguntarle a Llambas, si los hechos
ilcitos no derivan tambin de la ley.
Por su parte, Philippe Malaurie y Laurent Ayns(55) dicen que otra distincin
que se dedica al objeto de las obligaciones es la que opone las obligaciones de
naturaleza a las obligaciones monetarias. Afirman que su inters es doble. Por
una parte, las consecuencias del incumplimiento: en el momento de la posesin,
la obligacin de naturaleza se transforma en obligacin monetaria; por el
contrario, la obligacin monetaria no cambia el objeto en el momento de un
cumplimiento forzado. Por otra parte, slo la obligacin monetaria sufre los
efectos de la devaluacin de la moneda.
Michele Giorgianni(56) se refiere a una clasificacin de las obligaciones que
denomina "relaciones de obligacin duradera".
Precisa que en esta clase de obligaciones su desenvolvimiento no se agota en una
sola prestacin, sino que supone un perodo ms o menos largo, por cuanto su
contenido implica o bien una conducta duradera o bien la realizacin de
prestaciones peridicas. Pertenecen a este grupo, en su opinin, las relaciones de
arrendamiento, el mutuo, el depsito, los contratos de suministro, etc. Considera
que es decisivo para el carcter de la relacin de obligacin duradera que se haya
pactado desde un principio la entrega de una cantidad total (por ejemplo, carbn
para uso domstico), que se entregar parcialmente en distintos momentos. En tal
contrato carece el tiempo de influencia sobre el contenido y la extensin de la
prestacin, y no repercute sino sobre el modo de hacerla.
Una relacin de obligacin duradera, agrega, puede constituirse por un tiempo
determinado, con cuyo transcurso se extingue; pero puede tambin terminarse
mediante acuerdo posterior o por acto unilateral, de una de las partes, es decir, a
travs de su resolucin.
Segn Raymundo M. Salvat(57), ordinariamente cada obligacin tiene una
existencia propia e independiente de cualquier otra, existe por s misma en virtud
de la causa o hecho que le ha dado nacimiento. Por excepcin, nos encontramos
algunas veces en presencia de obligaciones cuya existencia se relaciona
ntimamente con la de otra, de tal manera que existe en razn de esta ltima; la
obligacin dotada de existencia propia se llama en tal caso obligacin principal;
la otra, obligacin accesoria.
Segn Salvat no es necesario, para resolver las cuestiones a que pueden dar lugar
las obligaciones accesorias, que ellas sean legisladas, sino basta la aplicacin de
los principios generales sobres las cosas principales y accesorias.
Luis Mara Boffi Boggero(58) expresa, sobre el mismo tema, que la circunstancia
de que muchos contratos no daban lugar en Roma a obligaciones dotadas de
eficacia, hizo que se insertasen en ellos algunas clusulas anexas llamadas pacta
adjecta, propias de la buena fe, que gozaban de la misma proteccin que los
acuerdos stricto jure. Los antiguos juristas franceses desenvolvieron el concepto
y ya los primeros exgetas del Cdigo Napolon distinguan por lo general entre
obligaciones "principales" o "primarias" y obligaciones "secundarias" o
"accesorias".
Su escaso tratamiento, en general, por los Cdigos, se explica por el hecho de
que los principios generales sobre las cosas principales y accesorias hacan
innecesaria su consideracion especial.
Guillermo A. Borda(59) afirma que existe obligacin principal y otra accesoria,
cuando la una es la razn de la existencia de la otra. Tal es el caso de la clusula
penal, la fianza, etc.
Segn algunos autores -agrega Borda-, sera nota esencial de la obligacin
accesoria, la circunstancia de que, por lo menos en un momento dado, coexista
con la obligacin principal; sin esa coexistencia no habra a qu referir el carcter
de principal o accesorio. Por consiguiente, no tendra este carcter la clusula
penal prevista para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligacin,
pues ella no accede a la obligacin principal sino que la subroga. En cambio,
sera propiamente accesoria la clusula penal prevista para compensar el retardo
en el cumplimiento de la obligacin principal, puesto que ambas coexisten. Sin
embargo, Borda no acepta este planteamiento, ya que la clusula penal, que es
accesoria, no se concebira sin la existencia de la obligacin principal.
Borda ensea que el carcter principal o accesorio de una obligacin puede
referirse a su objeto o a las personas obligadas:
(a) Son accesorias en cuanto a su objeto cuando son contradas para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, como son las clusulas penales.
(b)
Son accesorias en cuanto a las personas obligadas, cuando stas las contrajeron
como garantes o fiadores.
Luis de Gsperi(6O), al tratar sobre las obligaciones principales y accesorias, se
refiere a los "pactos adjuntos", que fueron concebidos en Roma para extender o
restringir la voluntad de las partes y los derechos y las obligaciones que libre y
recprocamente se haban conferido. Estos pactos extienden o amplan los
derechos del acreedor, as como las obligaciones del deudor.
Los denominados "pacta adjecta", por no ser sino clusulas accidentales,
aadidas al contrato, no formaban parte de su contenido esencial. Incorporados
en el momento de la celebracin de los contratos de buena fe, devenan siempre
en obligatorios y estaban protegidas por la accin del contrato principal.
La validez de estos pactos estaba subordinada a dos requisitos esenciales: ser
juridicamente posibles y no suspender o resolver la fuerza obligatoria del
contrato.
Estas nociones romanas las conservaron los franceses y as Domat, ocupndose
de la materia, expresa que, diversificndose las convenciones segn las
necesidades, se les puede agregar "toda clase de pactos, condiciones,
restricciones, reservas, cartas de pago generales y otras, con tal de que nada haya
en ellos contrario a las leyes y a las buenas costumbres".
Toullier, citado por De Gsperi, distingue las obligaciones segn sean principales
o primitivas y secundarias o accesorias. Corresponderan a la primera de estas
categoras las que constituyen el objeto principal del contrato. Por ejemplo, la
obligacin del vendedor, en el contrato de compraventa, de entregar la cosa y de
transferir la propiedad. En el mismo contrato, obligacin secundaria o accesoria
sera ,la de pagar al vendedor perjuicios e intereses en el caso de no entregar la
cosa vendida.
En las obligaciones secundarias, distingue Toullier, las que no son sino una
consecuencia de la obligacin primitiva, que nacen naturalmente de la sola
inejecucin o del retardo en la ejecucin de la obligacin principal, sin que haya
habido necesidad de una convencin particular. Tal sera la obligacin de pagar
los daos e intereses debidos por la sola fuerza de la ley de la equidad. Y las que
nacen de una clusula expresamente opuesta al contrato, por la cual la parte que
se obliga promete dar una cierta suma u otra cosa en el caso de incumplimiento o
de retardo en la ejecucin de su compromiso. Tales son las llamadas clusulas
penales.
Agrega que hay casos en que, extinguindose la obligacin principal, la
secundara desempea su funcin. As acontece cuando, al perecer la cosa
vendida por culpa del vendedor, surge en su lugar la secundaria de pagar
perjuicios e intereses, sin que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la una
y de la otra. En otros casos, como en el simple retardo, la secundaria accede a la
principal, sin que el deudor quede dispensado de cumplir su obligacin primitiva.
Zachariae resumi estas ideas sin modificacin alguna. Inspirado en la obra de
este autor, Vlez Sarsfield incorpor al Cdigo Argentino algunos preceptos. Por
ejemplo, el artculo 523 dispone que "De dos obligaciones, una es principal y la
otra accesoria, cuando la una es. la razn de la existencia de la otra".
Aqu se alude a las obligaciones que "por disposicin de la ley" son accesorias de
otra principal, como la de indemnizar daos y perjuicios en las obligaciones de
dar, cuando la cosa perece por culpa del deudor. Tales son las obligaciones
secundarias comprendidas en el primer grupo de la clasificacin de Toullier. El
precepto no se refiere a las obligaciones que son principales o accesorias por
voluntad de las partes. Si a ellas se refiriera, el artculo 523 citado comprendera,
dentro de la generalizacin, las
obligaciones recprocas de las partes en los contratos sinalagm- -ticos que,
segn la concepcin de Domat y de Pothier, desempe- an la funcin de "causa"
de dichas obligaciones, sin que ninguna de ellas pueda considerarse accesoria de
la otra.
Fuera de lo que prescribe la ley, pueden las partes incorporar a sus contratos
pactos adjuntos, generadores de obligaciones accesorias, sea en virtud de la
naturaleza de su objeto, como la obligacin de pagar una pena, sea la de pagar
una obligacin al acreedor, en el caso de que el deudor no lo hiciere, como en la
fianza.
Los derechos y obligaciones accesorios de esta especie quedan, en principio,
subordinados a la existencia de la obligacin principal. Por regla general, su
nulidaq. o extincin no influye sobre la existencia del crdito a que acceden. Por
ejemplo, el artculo 525 del Cdigo Argentino prescribe que "Extinguida la
obligacin principal, queda extinguida la obligacin accesoria, pero la extincin
de la obligacin accesoria no envuelve la de la obligacin principal."
Por aplicacin de este principio, dispone el- artculo 880 del mismo Cdigo que
la remisin hecha al deudor principal libera a los fiadores; pero la que se ha
hecho al fiador, no aprovecha al deudor.
Por la misma razn, el fiador puede invocar la compensacin de lo que el
acreedor deba al deudor principal; pero el deudor principal no puede compensar
su obligacin con lo que el acreedor deba al fiador, para extinguir o pagar su
deuda.
El acreedor que, al dar recibo de capital, no hace reserva alguna sobre los
intereses, extingue la obligacin accesoria del deudor respecto de ellos.
En el mismo orden de ideas, y por aplicacin del artculo 663 del Cdigo
Argentino, la nulidad de la obligacin principal causa la nulidad de la clusula
penal, pero la nulidad de sta deja subsistente la obligacin principal.
Segn Antonio de la Vega Vlez(61), las obligaciones se dividen, en cuanto a la
manera como han de cumplirse, en puras o simples y en sujetas a modalidades.
Lo normal y corriente es que las obligaciones sean puras y simples, no sujetas a
modalidades. Si las partes celebran un acto o contrato, es para que produzca
efectos normal e inmediatamente. La regla general es que las obligaciones sean
puras o simples; lo excepcional es que queden sujetas a modalidades.
Debe entenderse, por lo tanto, que las modalidades constituyen un elemento
accidental de los actos y contratos, y no un factor de su esencia. Y de all que
deban estipularse expresamente, pues las cosas que son de su esencia o de su
naturleza se sobreentienden.
Las modalidades consisten en estipulaciones que modifican los efectos propios o
instantneos de las obligaciones, y son: con
dicin, plazo y modo. Son clusulas que en ocasiones impiden el nacimiento, el
ejercicio o la extincin del derecho de crdito.
.
Es obligacin condicional la que depende de una condicin,
esto es, de un acontecimieno futuro, que puede suceder o no.
La condicin es positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa;
la negativa en que una cosa no acontezca.
La condicin debe ser fsica y moralmente posible, esto es, no opuesta a las leyes
de la naturaleza fsica ni contrarias al derecho y a las buenas costumbres. Cuando
la condicin negativa es fsicamente imposible, la obligacin se tendr por pura y
simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido, vicia la disposicin.
Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o
deudor. Casual, la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Mixta, la
que depende en parte del acreedor o deudor y en parte de la voluntad de un
tercero o del azar.
Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste
en la mera voluntad de la persona que se obliga.
La condicin potestativa admite, sin embargo, una subclasificacin, segn la
doctrina, en simplemente potestativa y mera o puramente potestativa; la primera
supone de parte del obligado no slo una manifestacin de voluntad, sino la
realizacin de un hecho exterior; la segunda, en cambio, depende exclusivamente
de la mera voluntad o capricho de la persona que se obliga: si deseo, si quiero. La
condicin simplemente potestativa, segn De la Vega Vlez, es vlida, porque la
obligain del deudor se subordina, en parte al menos, a contingencias que no
dependen de su solo arbitrio. Por el contrario, la condicin mera o puramente
potestativa, puede ser vlida o no segn las circunstancias. Si depende de la
voluntad del acreedor, es vlida, sea suspensiva o
resolutoria; si depende de la voluntad del deudor, tambin es vlida, cuando es
resolutoria.
La condicin se llama suspensiva cuando suspende la adquisicin de un derecho,
y resolutoria, cuando por su cumplimiento lo extingue.
La condicin suspensiva que es o se hace imposible, o cuyo sentido es
inintelegible, o induce a hechos ilegales o contrarios a la moral, se tendr por
fallida.
La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o inintelegible, o
que induzca a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita.
Luis Mara Boffi Boggero(62), pronuncindose sobre la misma materia, afirma
que si la exigibilidad de la obligacin se produce desde su nacimiento, nos
hallamos ante una obligacion "pura" o "pura y simple".
Cabe observar en cuanto a la metodologa, agrega, que una parte importante de la
doctrina estima que la teora de las obligaciones simples y modales debe tratarse
en la parte general del Derecho Civil, mientras otra entiende que debe serio en la
parte dedicada a las obligaciones. La primera teora la mantienen el Cdigo
Alemn, el Cdigo Helnico, el Cdigo Chino y los Cdigos Peruanos de 1936 y
1984. En la segunda corriente militan numerosos Cdigos, entre ellos el Francs,
el Chileno, el Italiano y el Venezolano.
Dice Manuel Albaladejo(63) que las obligaciones se dividen en positivas y
negativas, segn que la prestacin que ha de realizar el deudor consista en una
accin o en una omisin, es decir, segn est obligado a obrar (en un sentido o en
otro) o a abstenerse.
Como formas de obrar son el dar y el hacer, las obligaciones
positivas se subdividen en dar y hacer. Englobndose bajo el concepto de "no
hacer", es decir, de una obligacion negativa, existe una cuarta subcategora que
algunos, por simetra, aaden: las obligaciones de "no dar".
Raymundo M. Salvat(64) seala que existe otra clasificacin ajena a los
elementos corrientes de sujeto, objeto o vnculo, que est llamada a una gran
trascendencia por las proyecciones de su aplicacin: se trata de las obligaciones
de resultado y de medios.
La enunci Demogue y la desenvolvi luego Henri Mazeaud con variantes en el
enunciado, pero abordando el mismo fenmeno. Segn Demogue, existe
obligacin de resultado y obligacin de medios. Para Henri Mazeaud, la
clasificacin debe ser obligacin determinada y obligacin general de prudencia
y de diligencia.
En la prestacin de resultado, el deudor se obliga a procurar al acreedor la
prestacin que l ha contratado y espera obtener. Para poder excusar el
incumplimiento, el deudor tiene que probar, segn Salvat, la imposibilidad
resultante del caso fortuito o de la fuerza mayor.
El deudor de un objeto cierto est obligado a entregarlo y el acreedor puede
contar con la seguridad de recibirlo. En defecto de la prueba que haga el deudor
del caso fortuito o de la fuerza mayor excusable, ser responsable ante el
acreedor de todos los perjuicios derivados de la falta de entrega prometida.
En la prestacin de medios, slo se puede prometer diligencia y aptitud para
cumplir las medidas que normalmente producen un resultado. El acreedor espera
el resultado y podr obtenerlo pero no exigirlo. Para la determinacin de estas
obligaciones, la cuestin est en que el deudor no promete ni debe prometer un
resultado, ni el acreedor tiene derecho a exigirlo.
El mdico que contrata la atencin de un enfermo puede comprometer cuidado y
competencia, pero no el resultado de salvarle la vida ni de extirparle la
enfermedad.
Aparte de que razones de tica impiden a un mdico comprometer un resultado
de su intervencin, resultara antijurdico que su situacin se considerara
semejante a la del deudor de cuerpo cierto, y frente al enfermo que fallece o que
no se cura, apareciera como deudor de incumplimiento imputable mientras no
hiciese la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor.
Si la prestacin contrada por el cirujano fuese de asegurar la vida de los
enfermos que interviene, sera responsable de la muerte en todos los casos en que
no pudiese traer la prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor.
Igual acontece con el abogado que no puede prometer, ni el cliente exigirle,
ganar el pleito que se le confa. La prestacin a su cargo sera de medios y no de
resultado.
En la obligacin de resultado, acreditada la existencia de la obligacin y el
tiempo de cumplimiento, el deudor es responsable por inejecucin si no trae la
prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor.
En la obligacin de medios, como el deudor no puede prometer resultado, slo
ser responsable cuando obr sin la diligencia y el cuidado que la naturaleza del
caso exiga tener.
Luis Diez Picaza y Antonio Gulln(65) expresan, por su parte, que debe
sealarse el inters que asiste al acreedor, el cual aparece de modo invariable,
ontolgicamente hablando, en el objeto de toda obligacin, sea sta de medios o
de resultado. De ah que es falsa la afirmacin de algunos autores, acerca de que
el inters en los deberes de medios se encuentra fuera del objeto.
Si esto fuera cierto, afirman, no se justificara la celebracin del
acto jurdico que es causa fuente del derecho de crdito; el acree
dor no concertara la obligacin: pues ello carecera de sentido a su respecto.
En realidad, ocurre que en los deberes de medios ese inters que aparece in
obligatione es aleatorio, contingente, potencial, eventual, razn por la cual es
bastante actuar -in solutionecon la observancia de la conducta prudente y
diligente del deudor.
Contrariamente, en los deberes de resultado es menester alcanzar el fin, objetivo
o efecto perseguido por el acreedor, que es, precisamente, el resultado que
califica la obligacin.
Ernesto Clemente Wayar(66) trata con pulcritud el tema. Por ello vamos a ser
explcitos al citarlo.
Segn Wayar, obligacin "de resultado" es aquella en la cual
el deudor asume el deber de realizar una prestacin especfica, encaminada al
logro de un resultado concreto, de suerte que el inters del acreedor queda
satisfecho con la obtencin de ese resultado (por ejemplo, la locacin de obra en
la cual el locador se obliga a construir una pared).
Obligacin "de medios" es aquella en la cual el deudor slo
promete el empleo diligente de medios aptos para normalmente
obtener un resultado. En este caso, el deudor cumple con slo
emplear los medios prometidos, aunque no se logre lo deseado
(por ejemplo, la obligacin del mdico de "atender" a un paciente).
Como secuela lgica de tales premisas se configura el siguiente cuadro de cargas
y deberes probatorios:
(a) En la "obligacin de resultado", puesto que el deudor ha prometido ese
resultado, si es que no llega a producirse, al acreedor le bastar probar esa
circunstancia, es decir, el in
cumplimiento de la promesa. No deber probar la culpa, pues al incumplimiento
se lo presume culpable. Le tocar al deudor, si quiere liberarse de
responsabilidad, probar que cumpli o que el incumplimiento no le es imputable.
(b)
En la obligacin "de medios", el incumplimiento no se prueba acreditando la no
obtencin del resultado; es natural que as sea, pues ese resultado no fue
"prometido" por el deudor. El acreedor deber probar que el d~udor no emple
los medios tcnicos adecuados, o que los emple con negligencia o imprudencia,
es decir, deber probar que el deudor obr con culpa.
Tales son las consecuencias que derivan de la teora que divide las obligaciones
en dos categoras, segn que el deudor prometa la obtencin de un resultado o
slo el empleo de medios adecuados.
Sin embargo, la doctrina ha puntualizado la necesidad de revisar la teora
tradicional sobre este tema.
Se pretende, con la crtica, no un lucimiento dogmtico, ni mucho menos, sino el
logro de una fin!lidad prctica concreta: revertir la situacin en que se hallan los
acreedores "de medios", que deben probar la culpa del deudor si pretenden ser
indemnizados. Ocurre que esa prueba es muy difcil -a veces imposible-, porque
I.os "medios" consisten, casi siempre, en prestaciones cientficas o tcnicas del
deudor, que, tambin casi siempre, el acreedor desconoce. Es mucho ms lgico
que sea el deudor quien pruebe que cumpli una prestacin acorde con las reglas
de la ciencia o de la tcnica, y que si no se obtuvo' el resultado que el acreedor
esperaba, esta frustracin se debi a causas extraas a la prestacin misma, o a
razones no imputables al deudor. La clasificacin de Demogue, que otrora rindi
sus frutos, hoyes ineficaz para resolver con justicia el conflicto de intereses que
se plantea en sus relaciones jurdicas a las cua!es pretende regular, en particular,
en las prestaciones que derivar). d6!1 ejercic;:io: de profesiones especializadas.
Segn Wayar -a quin seguimos citando-, la impugnacin se asienta en los
siguientes fundamentos:
(1 )
La distincin entre obligaciones "de medios" y "de resultado" es slo aparente.
Entre una y otra categora no hay ninguna diferencia ontolgica, es decir, de
esencia o de naturaleza. En aquellas que la tradicin llama "de medios" es
siempre posible hallar un resultado; esto se comienza a comprender cuando se
acepta que en toda'obligacin hay "medios" y se persiguen "resultados".
(2) A partir de la distincin entre objeto y prestacin se obtiene el siguiente
esquema: el objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que l espera
de la conducta del deudor, que es el medio productor de tal resultado. En este
sentido, "resultado" y "medio" son dos elementos que estn ligados ntimamente
dentro de la estructura de toda relacin de obligacin; constituyen parte de su
esencia. Por eso afirmar que hay obligaciones de medio en las cuales no se
promete ni se debe un resultado es equvoco; hasta se puede decir que es errado.
Equivale a sostener que en ciertos supuestos el derecho del acreedor carece de
objeto. El hecho de que en algunas obligaciones el medio (o prestacin) adquiera
singular importancia, no autoriza a prescindir del resultado. Obviamente, no
tienen la misma jerarqua la prestacin que ha de cumplir, por ejemplo, el
mdico, y la que debe realizar un comprador; en tanto que el primero tiene que
obrar cientficamente, el segundo slo debe contar dinero y entregarlo al
vendedor. Pero el hecho de que as sea no significa que el inters del enfermo en
curarse no merezca la misma proteccin jurdica que el inters del vendedor en
recibir el dinero. En uno y otro caso, el resultado esperado por el acreedor debe
gozar de idntica proteccin. Y esto no ocurrir si, como punto de partida, se
admite en la obligacin de medios que el deudor no se compromete a un
resultado.
(3)
Los medios siempre atienden a un resultado. En la obligacin llamada "de
medios", la prestacin -o sea, la conducta debida- persigue siempre un resultado
que no es otro que satisfacer el inters del acreedor. Es innegable que el logro
del resultado le interesa tambin al deudor; slo as se expli
ca que ponga todo su empeo en obtenerlo. Sera un verda
dero dislate suponer que quien adeuda un medio no se pre
ocupa por lograr un resultado. Cmo pensar que el mdico
no est realmente interesado en curar al enfermo? Siempre
hay, a no dudarlo, un punto en donde el objeto del derecho
del acreedor se confunde con el resultado a que apuntan los
medios que proporciona el deudor.
Siendo as, es imposible escindir los medios del resultado.
De lo expuesto, expresa Wayar, se puede extraer una con
clusin: cuando el enfermo no recupera su salud, a pesar de haber seguido el
tratamiento indicado por el mdico, bien
cabe decir que, como acreedor, su inters no ha sido satis
fecho y que la prestacin cumplida por el mdico, con
prescindencia de la eficacia de utilidad de los medios em
pleados, tampoco ha alcanzado su objetivo, que era, preci
samente, curar al enfermo. Se han frustrado, en suma, el
objeto del crdito y la finalidad a que apuntaba la prestacin
cumplida. A la inversa, puede acontecer que el enfermo se
recupere no obstante haber sido mal atendido por el mdico;
en tal caso, el paciente no puede reclamarle nada a su deu
dor, ya que no sufri dao alguno. Esto demuestra que si
bien al acreedor le interesan los medios que su deudor em
plee, ms le interesa el resultado.
(4)
Los partidarios de la clasificacin de Demogue no han podi
do dejar de reconocer que aun en la obligacin de medios el
acreedor desea satisfacer un inters definitivo o fin ltimo,
para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se de
sea algo ms que la sola conducta: se desea obtener un re
sultado determinado. Con este reconocimiento, la teora pa
rece perder toda su fuerza. Para salvarla, esa doctrina afir
ma que el resultado o fin ltimo es aleatorio. El deudor cum
ple observando la conducta debida con prudencia y diligen
cia; no se le puede exigir el logro del resultado, pues esto es
aleatorio o potencial.
Lo que esta tesis no explica es si el lea, que es un riesgo,
debe ser asumido por el acreedor como un elemento natural,
impuesto por una norma supletoria para las obligaciones de
medios, o si, al contrario, supone una expresa manifestacin
de voluntad.
Hemos desarrollado, hasta aqu, las opiniones de distinguidos civilistas sobre
diversas clasificaciones de las obligaciones.
Pasemos ahora a efectuar nuestra propia clasificacin.
(A) Por su fuente.
Ya nos hemos referido a" este tema al tratar la teora- de la causa. La causa, en su
sentido de "causa eficiente", constituye la fuente de las obligaciones.
Aqu el Cdigo Civil Peruano de 1984, a diferencia del Cdi
go Francs, y siguiendo la tcnica del Cdigo Civil Alemn, del
Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, del Cdigo Civil Brasi
leo y del propio Cdigo Civil Peruano anterior del ao 1936, no
menciona cules son las fuentes de las obligaciones. Este es un tema que deja
librado a la doctrina y a los intrpretes.
Consideramos que este criterio es acertado porque la obliga
cin slo puede emanar de la voluntad o de la ley. Nos parece
artificial, y sin verdadero sustento jurdico, continuar haciendo re
ferencia, por ejemplo, a los cuasicontratos o cuasidelitos.
La voluntad es fuente de la obligacin cuando ella as se
manifiesta. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, la obligacin del
vendedor de transferir el bien emana de una manifestacin de su voluntad y, a su
turno, la obligacin del comprador de pagar un precio, tambin emana de esa
manifestacin. En el contrato de donacin, ste surge porque el donante se
obliga, voluntariamente, a transferir en forma gratuita al donatario la propiedad
de un bien. En la promesa unilateral, el promitente queda obligado, por su sola
declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor de otra
persona. En los testamentos, quien otorga sus disposiciones de ltima voluntad lo
debe hacer espontneamente, pero las obligaciones que se generan despus del
fallecimiento del testador obedecen a dicha voluntad. Vemos pues cmo, en
todos estos casos, es la voluntad la fuente de la obligacin.
La otra fuente es la ley. Cuando una persona causa un dao a otra, por dolo o por
culpa, o mediante la utilizacin de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio
de una actividad riesgosa o peligrosa, y queda obligada a indemnizar, lo est
porque as lo ordena la ley. Es al tiempo en que se origina el dao, que el
victimario queda obligado a resarcir a la vctima. Pero esta obligacin no nace de
la voluntad. Obedece a un mandato legal. Lo mismo ocurre, por ejemplo, cuando
la ley ordena que se deben alimentos recprocamente los cnyuges, los
ascendientes y descendientes, y los hermanos. En estos casos, con prescindencia
de la voluntad, basta el hecho del matrimonio, de las relaciones de filiacin o de
las fraternas, para que exista la obligacin legal de prestar alimentos. Aqu en
nada influye la voluntad.
En muchos otros casos, desde luego, pueden presentarse simultneamente como
fuentes de las obligaciones la voluntad y la ley. Por ejemplo, en las obligaciones
que surgen de la medianera, es evidente que interviene la voluntad, para
construir una pared medianera, pero que luego es la ley la que establece las
obligaciones emergentes de dicha medianera. En este caso, los romanos aludan
al cuasicontrato.
Siguiendo con el raciocinio, podramos agregar que, en los propios contratos,
stos se celebran por acuerdo entre las partes, es decir, por voluntad de los
contratantes, pero que muchas de las consecuencias jurdicas que emanan de esa
relacin obligacional estn previstas por la ley.
No vale la pena, por ello, que en el Derecho moderno nos enfrasquemos en
analizar las singularidades de cada "acto jurdico" o "hecho jurdico", pues toda
obligacin, necesariamente, emana de la voluntad o de la ley.
(B) Por la naturaleza de la prestacin.
Aqu ingresamos a una clasificacin clsica. Las obligaciones pueden ser de dar,
de hacer o de no hacer.
Las obligaciones de dar consisten en la entrega de un bien; las de hacer, en la
ejecucin de un hecho; y las de no hacer, en una abstencin.
Las dos primeras son llamadas positivas, pues consisten en una accin. Las de no
hacer son denominadas negativas, pues consisten en una omisin.
Cabe formular dos aclaraciones. En primer trmino, que en las oblig"aciones de
dar tambin podra haber un "hacer", que consistira en la entrega del bien. Y que
en las obligaciones de hacer puede existir "un dar" o "un entregar". En efecto,
ciertas obligaciones de hacer son inmateriales, se realizan con la ejecucin de un
hecho que consiste, simplemente, en la actividad del sujeto, pero que no se
traduce, luego, en la entrega de un bien; por ejemplo, cuando una persona se
obliga a transportara otra, entonces la obligacin queda cumplida al trasladarla
hasta el lugar de su destino. Cuando un abogado se obliga a defender un juicio,
de palabra, ante los tribunales, cumple la prestacin despus de rendido el
informe oral. Pero hay casos en que las obligaciones de hacer se traducen en la
entrega de un bien. Por ejemplo, si Pedro celebra con Juan un contrato destinado
a que este ltimo pinte un cuadro o esculpa una estatua, la obligacin es de hacer,
porque lo que persigue el acreedor es la actividad del deudor, a travs de su
industria, arte o cualidades personales. Pero esta obligacin de hacer slo ser
cumplida por el deudor cuando entregue esa obra de arte, sea el cuadro o la
escultura, a su acreedor. Esto es, cuando Juan cumpla cabal e ntegramente la
prestacin.
Lo anterior explica por qu la ley faculta al acreedor a exigir la ejecucin forzada
del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia
contra la persona del deudor. La ejecucin forzada no tiene cabida en el
cumplimiento de hechos inmateriales. Por ejemplo, si Pedro contrata a Juan,
cantante de fama, para que acte en un concierto, y este ltimo se rehsa a
hacerlo, entonces Pedro no podr ejecutar forzadamente la obli
gacin. Tendr que conformarse, por ser una obligacin "intuitu
personae", con exigir la indemnizacin de daos y perjuicios por
la inejecucin de la obligacin. Sin embargo, si el pintor o escul
tor, antes mencionados, cumple con pintar el cuadro o con escul
pir la estatua, pero rehsa entregarla, entonces la obligacin de
hacer pOdr ejecut?rse forzadamente. Nos referimos, desde lue
go, a la etapa final de la obligacin, pues nadie podra exigir
forzadamente al artista pintar el cuadro o esculpir la estatua.
Las obligaciones de dar, a su turno, se clasifican en obliga
ciones de dar "bienes ciertos" y obligaciones de dar "bienes incier
tos".
A su vez, los bienes inciertos se clasifican en la forma si
guiente:
(a)
De dar un bien incierto dentro del gnero o de la especie.
Por ejemplo, la obligacin de entregar un caballo, o la obligacin de entregar un
caballo de carrera, o la obligacin de
entregar un caballo de carrera nacido en el Per, o la obliga
cin de entregar un caballo de carrera que corre en el Hip
dromo de Monterrico. En estos casos debe practicarse una
eleccin, bien sea por el deudor, por el acreedor, por un ter
cero o por el juez, segn las normas previstas por el Cdigo Civil. Pero,
tratndose de una obligacin de gnero o de es
pecie, el deudor, antes de la individualizacin del bien, no
podra eximirse de la entrega invocando la prdida sin su culpa. Para ello tendra
que perecer todo el gnero o la es
pecie. Pero esto es muy improbable, prcticamente imposi
ble. Ya los romanos decan, en este sentido, que el gnero
nunca perece.
(b)
De dar un bien incierto entre bienes determinados. Son las
llamadas obligaciones "unum de certis". En este caso la
eleccin se debe practicar entre bienes determinados o
determinables. Por ello, si luego de contrada la obligacin, y
antes de la eleccin, todos perecen sin culpa del deudor,
ste no es responsable. Sera el caso, por ejemplo, del deudor que se obliga a
entregar uno de los caballos de su propiedad que corre en el Hipdromo de
Monterrico. Pero ocurre que entre el da en que se contrae la obligacin y el da
en que debe practicarse la eleccin, una epidemia determina que todos los
caballos perezcan. El) este caso no habra qu elegir, pero indudablemente el
deudor no tendra responsabilidad alguna.
c) De dar bienes, respecto de los cuales existen muchos, y que son fungibles
entre ellos. Por ejemplo, entregar cien cajas de cerveza marca N, de una docena
de botellas por caja, y de botellas de setecientos cincuenta mili litros cada una.
Aqu el deudor, al azar, entrega cualesquiera cien cajas, en la medida en que
correspondan a la marca, cantidad y contenido que hubieren sido convenidos.
Hay, sin duda, una eleccin
por el deudor. Pero la palabra "eleccin" se, emplea en este caso en sentido
vulgar y no jurdico, porqd~ al acreedor le
es indiferente que se trate de unas botellas u otras, en la medida en que renan las
caractersticas previstas en el contrato y se encuentren en buen estado.
Caso diferente sera si el deudor, simplemente, asume la obligacin de entregar
cien cajas de cerveza. En este caso s cabe una eleccin en el sentido jurdico de
la palabra, porque hay distintas marcas de cerveza, 'diferentes calidades, diversos
contenidos en cuanto a sus envases, etc.
d) De dar sumas de dinero. Aqu hay incertidumbre respecto a la denominacin y
numeracin de los billetes que el deudor deba entregar al acreedor. Tiene pues el
deudor que practicar una eleccin. Pero esta eleccin tambin se verifica en el
sentido vulgar de la palabra, no jurdico, pues al acreedor le es indiferente,
usualmente, la denominacin de los billetes, y totalmente indiferente su
numeracin en la medida en que no sean falsos.
Las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer se analizan inmediatamente
despus de concluir la teora general que estamos exponiendo.
(C) Por la pluralidad de objetos.
En este caso las obligaciones se clasifican en conjuntivas, alternativas y
facultativas.
Son conjuntivas aquellas obligaciones con pluralidad de prestaciones en las que
el deudor tiene que cumplir todas ellas. Las obligaciones conjuntivas no
presentan particularidad alguna: el deudor debe cumplir todas las prestaciones
prometidas, como si se tratase de obligaciones independientes y distintas. Por
ejemplo, la obligacin de dar el inmueble ubicado en tal lugar y el automvil de
tal modelo, con placa de rodaje y nmero de motor determinados.
Las obligaciones conjuntivas pueden versar, sin duda, sobre prestaciones de dar -
bienes ciertos o inciertos-, de hacer o de no hacer.
En principio, es indiferente para el cumplimiento de las dems prestaciones, que
una de ellas sea nula o imposible. El deudor tendr que cumplir con las dems.
Sin embargo, este principio general admite excepciones. Estas excepciones se
presentan cuando las prestaciones estn vinculadas entre ellas. Por ejemplo, si
una persona contrata a una agencia de viajes para que le obtenga pasajes en
avin, le renueve el pasaporte y le reserve un hotel en Buenos Aires, si la agencia
no logra adquirir los pasajes, las otras dos prestaciones careceran de utilidad
para el acreedor. En este caso se tratara de prestaciones que, dentro de la
obligacin conjuntiva, tienen tal naturaleza que la imposibilidad de una de ellas
determina la inJjtilidad de las dems.
La obligacin es alternativa cuando existen diversas prestaciones, pero el deudor
debe cumplir por completo solamente una de ellas. Se trata de obligaciones
disjuntas, en las que se debe practicar una eleccin, bien por el deudor, bien por
el acreedor, por un tercero o por el juez. En cuanto a su naturaleza, desde luego,
estas prestaciones tambin pueden ser de dar -bien cierto o incierto-, de hacer o
de no hacer.
La obligacin, en fin, puede ser facultativa. En este caso ella tiene por objeto una
sola prestacin, pero se otorga al deudor la facultad de sustituir, para los efectos
del pago, esa prestacin por otra. La primera es la prestacin principal; la
segunda es la accesoria. La primera est "in obligatione", mientras la segunda
est"in facultate solutionis". Tambin en este caso ambas prestaciones pueden ser
de dar -bien cierto o incierto-, de hacer o de no hacer.
En el curso del trabajo se estudiar con todo detenimiento esta categora de
obligaciones.
(D) Por la pluralidad de sujetos.
En esta clasificacin se ingresa al complejo tema de las obligaciones divisibles e
indivisibles y mancomunadas y solidarias, que ms adelante se desarrolla
cuidadosamente.
Cuando en la relacin obligacional existe un solo deudor y un solo acreedor, la
clasificacin que antecede no se aplica. Es verdad que en este caso podemos
determinar si la obligacin es divisible o indivisible, pero ello en nada altera la
naturaleza jurdi
ca de la. relacin obligacional. En efecto, existiendo un solo deu-.
dor y un solo acreedor, el primero, y nicamente el primero, tendr que cumplir
el ntegro de la prestacin con el acreedor. Es pues indiferente que la prestacin
sea divisible o indivisible. La nica consecuencia -ajena desde luego a la doctrina
de la divisibilidad e indivisibilidad- es que si la prestacin es divisible, el deudor,
si el acreedor as lo acepta, podr cumplirla por partes. Si fuera indivisible.\
tendr que cumplirla de una sola vez e ntegramente.
El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos, sean pasivos o activos, esto
es cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores o, simultneamente, en una
misma relacin obligacional, pluralidad de deudores y de acreedores.
En estos casos inevitablemente, ineludiblemente, debemos ingresar a la
aplicacin de los preceptos legales sobre la divisibilidad e indivjsibilidad y sobre
la mancomunidad y solidaridad.
En efecto, basta que en una relacin obligatoria exista un acreedor y dos
deudores, o dos acreedores y un deudor, o dos deudores y dos acreedores, para
que necesariamente nos ubiquemos en el campo de las obligaciones divisibles e
indivisibles y mancomunadas y solidarias.
En el primer caso tendremos que analizar si la prestacin es divisible o
indivisible y si los codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente.
En el segundo caso, tambin deberdefinirse la naturaleza jurdica de la
prestacin, esto es, si ella es divisible o indivisible, y analizarse si los
coacreedores se han obligado mancomunada o solidariamente. Y en el tercer
caso, al igual que en los anteriores, deberemos determinar la divisibilidad o
indivisibilidad de la prestacin, y luego si los codeudores se han obligado
mancomunada o solidariamente y si los coacreedores, a su turno, se han obligado
mancomunada o solidariamente.
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin responde a la naturaleza de la
prestacin. La mancomunidad o solidaridad, a la forma de obligarse.
Son obligaciones divisibles aquellas en que cada uno de los acreedores slo
puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito que le corresponde, en tanto
que cada uno de los deudores nicamente se encuentra obligado a pagar su parte
de la deuda. Son indivisibles, cuando no resultan susceptibles de divisin o de
cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestacin o
por el modo en que fue considerada al constituirse.
Las obligaciones mancomunadas, por su parte, se rigen por las reglas de las
obligaciones divisibles. Son solidarias, a su vez, cuando la prestacin debida por
varios deudores o a varios acreedores puede ser ntegramente exigida a
cualquiera de ellos o por cualquiera de ellos.
En consecuencia, cuando hay pluralidad de sujetos en la relacin obligacional,
sta, en cuanto a la naturaleza de la prestacin, ser de dar, de hacer o de no
hacer, y podr ser conjuntiva, alternativa o facultativa. Pero necesariamente ser
divisible y mancomunada, indivisible y mancomunada, divisible y solidaria o
indivisible y solidaria.
Si la obligacin es divisible y mancomunada, se aplicarn las reglas de la
divisibilidad. Si la obligacin es divisible y solidaria, se aplicarn las reglas de la
solidaridad. Si la obligacin es indivisible y mancomunada, se aplicarn las
reglas de la indivisibilidad. y si la obligacin es indivisible y solidaria, se
aplicarn las reglas de la solidaridad y, adicional mente, la norma que prev que
la indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del acreedor o del
deudor, con las reservas que oportunamente expresaremos.
De aqu se deduce fcilmente que la obligacin ms benigna para los codeudores
es aquella en que la prestacin es divisible y ellos se han obligado
mancomunadamente. Y que la obligacin ms severa para tales codeudores, es
cuando lo son de prestacin indivisible y se han obligado solidariamente. En el
primer caso, las garantas del acreedor pueden ser dbiles. En el segundo, muy
robustas.
(E) Por estar determinada o ser determinable la prestacin.
No debemos confundir esta clasificacin con la de dar bienes inciertos. Es verdad
que en los bienes inciertos la prestacin es determinable. Pero en esta
clasificacin no nos estamos refiriendo a esa acepcin en tal sentido.
El tema ya lo hemos estudiado cuando tratamos de los elementos de la obligacin
y, concretamente, sobre la determinabilidad de su objeto. Recordemos que en
aquella oportunidad dijimos que existan tres criterios para determinar la
prestacin. El primero, el ms frecuente, que las partes decidan el objeto de la
obligacin al contraerla, esto es, desde su inicio. Aqu la prestacin estara
inicialmente determinada. El segundo, sobre la base de elementos objetivos; por
ejemplo, cuando se establece en funcin al mercado o al valor en bolsa. En este
caso lo que se estara estableciendo es la cuanta de la prestacin. Y el tercero,
cuando se deja la eleccin de la prestacin a un tercero o, en su caso, al juez,
como puede suceder en las obligaciones alternatiVas. En estos dos ltimos casos
la prestacin es determinable.
(F) Por su independencia.
En esta hiptesis las obligaciones se clasifican en principales y accesorias. Aqu
compartimos el criterio de Guillermo A. Borda, cuando seala que la
caracterstica de principal o de accesoria de una obligacin puede referirse a su
objeto o a las personas
. obligadas.
La obligacin es principal, en cuanto a su objeto, cuando tiene existencia propia,
no dependiente de otra relacin obligacional. Por ejemplo, las obligaciones que
surgen de un contrato de compraventa, en que el vendedor debe entregar la cosa
y el comprador pagar el precio. Son accesorias, cuando su existencia depende de
una obligacin principal. Por ejemplo, el artculo 1345 del Cdigo Civil dispone
que la nulidad de la clusula penal -cuyo carcter accesorio es evidente- no
origina la de la obligacin principal.
En cuanto a las personas obligadas, la obligacin principal est constituida por la
que tiene el deudor con su acreedor, y la accesoria, por ejemplo, sera la
contrada por un fiador con el propsito de garantizar esa obligacin. En caso que
la obligacin principal fuera nula, ella acarreara, como consecuencia inevitable,
.Ia nulidad de la accesoria. A su turno, si la accesoria fuera nula, esto es la fianza,
la obligacin principal subsistira plenamente.
(G) Por ser puras o modales.
Aquf las obligaciones se clasifican, de acuerdo con la manera como deben
cumplirse, en puras o simples y en sujetas a modalidades.
Son puras las obligaciones contradas para cumplirse en forma inmediata y usual.
Son modales, cuando ellas estn sujetas a condicin, que puede ser suspensiva o
resolutoria, a plazo o a cargo. No insistimos en desarrollar esta clasificacin,
pues antes ya ha sido tratada.
Advertimos, simplemente, que el Cdigo Civil Peruano de 1984 trata a las
modalidades dentro del Libro sobre el Acto Jurdico; el Cdigo se refiere, por
tanto, a las modalidades del acto jurdico. En esta materia el Derecho de
Obligaciones debe pues interpretarse a la luz de esas modalidades.
(H) Por agotarse instantneamente con el cumplimiento de
una prestacin o ser duraderas.
Antes nos hemos referido a este tema. Slo diremos que hay obligaciones que se
agotan de manera instantnea con el cumplimiento de una prestacin; por
ejemplo, si en un contrato de compraventa se pacta la entrega inmediata del bien
y del precio, con el cumplimiento de estas dos prestaciones se extingue la
relacin obligatoria. Son duraderas, cuando la relacin obligacional discurre a
travs del tiempo; por ejemplo, un contrato de arrendamiento que se estipule por
el plazo de cinco aos, en que el arrendatario est obligado a pagar, mes a mes, la
merced conductiva, sera una obligacin de prestaciones peridica. Si el deudor
se obliga a entregar al acreedor una cantidad de cosas parcialmente, en distintos
momentos, durante un lapso determinado, sera una obligacin duradera.
A su vez, las obligaciones duraderas pueden ser de duracin continuada; por
ejemplo la Empresa de Agua suministra permanentemente el lquido elemento a
sus clientes, sin solucin de continuidad, con la obligacin de estos ltimos de
pagar peridicamente los recibos que correspondan.
(1) Por el contenido de la prestacin.
En este caso se hace el distingo entre obligaciones patrimoniales y no
patrimoniales. El tema ha sido analizado ampliamente al tratar la patrimonialidad
del objeto de la obligacin. No vamos a insistir, por ello, en enunciar conceptos
que antes hemos estudiado.
(J) Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones mone
tarias.
Aqu adoptamos la interesante clasificacin de Malaurie y Ayns, anteriormente
mencionada.
Cuando la obligacin de naturaleza se incumple, por dolo o por culpa del deudor,
ella se transforma en una obligacin monetaria. Esto no ocurre en el caso de las
obligaciones monetarias, en las que no opera tal transformacin y slo procede su
ejecucin forzada.
Otra diferencia importante, entre ambas clases de obligacin, est dada por su
envilecimiento. Cuando la obligacin es de naturaleza, es decir, cuando debe
restituirse el valor de una prestacin, se calcula la que tenga el da del pago, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario, conforme a lo previsto por el
artculo 1236 del Cdigo Civil. En las obligaciones monetarias no ocurre lo
mismo. El acreedor, salvo pacto valorista, no podr exi~ gir el pago de una deuda
contrada en moneda nacional, en moneda distinta, ni en cantidad diferente al
monto nominal originalmente pactado, segn lo dispuesto por el artculo 1234
del mismo Cdigo. En este caso es el acreedor el que soporta la devaluacin de la
moneda.
(K) Por ser obligaciones de medios o de resultado.
Esta clasificacin, sin duda interesante pero objetable, est directamente
vinculada a la inejecucin de la obligacin.
En esta materia compartimos lo expresado por Ernesto Clemente Wayar,
conforme a sus enseanzas que antes hemos expuesto.
Deseamos, sin embargo, efectuar comentarios adicionales.
Raymundo M. Salvat, antes citado, expresa que en la obligacin de resultado,
acreditada la existencia de la obligacin y el tiempo de cumplimiento, el deudor
es responsable por su
inejecucin si no trae la prueba del caso fortuito o de la fuerza. mayor. Y agrega
que en la obligacin de medios, como el deudor no puede prometer resultados,
slo ser responsable cuando no presta la diligencia y el cuidado que la
naturaleza del caso exiga.
Ambos extremos, en nuestra opinin, son errneos. Salvat afirma, en primer
trmino, que el responsable de una obligacin
-de resultado slo se libera por el caso fortuito o la fuerza mayor. Estos,
conforme al artculo 1315 del Cdigo Civil, son causas no imputables,
consistentes en eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, que impiden
la ejecucin de la obligacin o determinan su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso. Vamos a poner el ejemplo de un comerciante establecido en la
ciudad de Lima, que adquiere mercaderas de un comerciante establecido en la
ciudad de Huancayo, importante centro de actividad econmica ubicado en las
serranas del Per, con la obligacin de este ltimo de entregarlas el 15 de
febrero de 1995. Se trata, sin duda, de una obligacin de resultado, porque la
prestacin, finalmente, est destinada a que el comerciante de la ciudad de Lima
reciba las mercaderas el da 15 de febrero de 1995. El comerciante de Huancayo
procede con toda diligencia y embarca las mercaderas, en un camin de su
propiedad, con 48 horas de anticipacin. El viaje de Huancayo a Lima no dura,
razonablemente, ms de ocho o diez horas. Sin embargo, es frecuente que
durante los meses del verano peruano, principalmente en febrero, se originen
aluviones -llamados "huaycos" en nuestro lenguaje nativo- y que ellos
interrumpan la Carretera Central, que es el medio usualmente utilizado para
trasladar mercaderas de Huancayo a Lima. Si el camin se ve obligado a
detenerse por tres o cuatro das, con motivo de un aluvin, como algunas veces
ocurre, evidentemente que el comerciante de Huancayo no cumplir con entregar
las mercaderas el 15 de febrero. Sin embargo, habra obrado con toda prudencia
y diligencia. Pero este aluvin no constituira, en opinin nuestra, un caso
fortuito o de fuerza mayor. Es, desde luego, un evento irresistible, porque el
trnsito queda interrumpido, en plena carretera, por tres o cuatro das, pero es un
acontecimiento al que se puede calificar de ordinario y de previsible, porque
suele ocurrir en esa poca del ao. En esa eventualidad no se presentara el caso
fortuito o fuerza mayor a que se refiere Salvat, pero, sin embargo, no podra
atribuirse responsabilidad alguna al deudor de la mercadera, el comerciante de
Huancayo,
que habra actuado diligentemente. Este ejemplo demuestra que es suficiente
actuar con la diligencia ordinaria requerida, conforme lo exige el artculo 1314
del Cdigo Civil, para que el deudor no sea imputable por la inejecucin de la
obligacin, llmese de medios o de resultado.
En la obligacin de medios, por su parte, expresa Salvat, que el deudor slo ser
responsable cuando no acte con la diligencia y el cuidado que la naturaleza del
caso exiga. Supongamos que un abogado se oblig a defender a su cliente de
palabra ante la Corte Suprema de la Repblica, estudiando previamente, con todo
rigor, el caso a su cargo. Ese abogado, por negligencia, llega tarde al informe oral
y la causa es vista y resuelta en su ausencia. Sil] embargo, el fallo es favorable a
su cliente. De qupodra quejarse el acreedor? En este caso habra habido
descuido, incuria, negligencia, pero el deudor no tendra responsabilidad alguna.
En qu consistiran los daos y perjuicios? Hasta tal vez podra sostenerse que si
el informe del abogado hubiera sido desacertado habra inducido a la Corte a
resolver en sentido contrario.
Por otra parte, nos parece artificial la diferencia entre las obligaciones de medios
y las obligaciones de resultado. En las
obligaciones de medios se busca un resultado. Y en las obligacio
nes de resultado existe, necesariamente, un medio para cumplirlas.
Reconocemos, sin duda, que la diligencia en las primeras puede exigir requisitos
ms severos que en las segundas, pero en todo caso, lo que se busca, es el fin, el
cumplimiento de la prestacin.
Debemos agregar, por ltimo, que el Cdigo Civil Peruano
no efecta esa distincin en ninguno de sus preceptos, singularmente en los
relativos a la inejecucin de las obligaciones. La ley
en esta materia es terminante. El artculo 1329 del Cdigo Civil
establece que se presume que la inejecucin de la obligacin o
su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa
leve del deudor. El Cdigo agrega, en el artculo 1330, que la
prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudi
cado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, esto es, al acreedor. En consecuen
cia, si el deudor desea liberarse de responsabilidad deber probar
su diligencia, trtese de una obligacin de medios o de resultado. Y, a su turno, si
el acreedor desea agravar la responsabilidad del
deudor, deber probar el dolo o la culpa inexcusable, trtese tam
bin de una obligacin de medios o de resultado.
(L) Obligaciones "propter rem".
En el transcurso de la obra hemos analizado la naturaleza
jurdica de las obligaciones de esa clase, citando, al efecto, a dis
tinguidos tratadistas.
En nuestra opinin, las obligaciones "propter rem" tienen todas las caractersticas
de una obligacin civil, aun cuando se
encuentran vinculadas a los Derechos Reales. En esta clase de
obligaciones el deudor nace, necesariamente, como determinado, pero es posible
que finalmente, al cumplirse la obligacin, ella
sea exigida a una tercera persona, inicialmente indeterminable
que, en ese momento, tendra que responder por la deuda originaria.
Vamos a referimos al caso clsico de la hipoteca. Una persona grava un bien de
su propiedad con hipoteca, en garanta de
una obligacin que est contrayendo con su acreedor, quien por
tanto tiene la condicin jurdica de acreedor hipotecario. Luego,
antes del vencimiento de la obligacin, el deudor transfiere el bien
a un tercero. Al tiempo de vencimiento de la obligacin, si no se
acude con la prestacin al acreedor, ste tendr el derecho de
exigir la acreencia y, en caso que no sea satisfecho, de hacer efectivo el crdito
hipotecario realizando el inmueble. En esta clase de obligaciones existira un
deudor inicial, identificado, cuya prestacin estara garantizada con hipoteca;
pero no se tendra la certeza de que fuera a esa misma persona a quien, al
vencerse la obligacin, se le exigiera el pago.
El bien gravado con hipoteca se puede ir transfiriendo, de persona a persona, y
finalmente la obligacin ser exigible, a su vencimiento, a quien ostente la
calidad de dueo, pero limitndose la cobranza de la acreencia al valor de
realizacin del inmueble en remate pblico, en la medida en que no se cumpla
con la obligacin. Por eso las obligaciones "propter rem" son de. nominadas
tambin "obligaciones ambulatorias".
(M) Por su exigibi/idad.
En este ltimo caso, las obligaciones pueden clasificarse en civiles y naturales.
No vamos a insistir en el concepto de obligacin civil. Ya nos hemos referido
extensamente a ella en el curso de este trabajo. S deseamos estudiar, y en forma
muy explcita, debido a las diversas teoras que sobre ellas existen, las
denominadas obligaciones naturales.
Para el anlisis de esta clase de obligaciones usaremos la misma metodologa que
hemos empleado en el desarrollo de la Teora General de las Obligaciones. En
primer trmino citaremos a tratadistas ilustrados en la materia, con gran
diversidad de criterios, y luego formularemos nuestra propia opinin.
Afirma Pothier67) que se llama obligacin civil a aquella que es un lazo de
derecho, vinculuum juris, y que da a aquel respecto a quien se ha contratado, el
derecho de exigir en justicia lo
que en ella se halla contenido. A su turno, se llama obligacin na
tural a aquella que, en el fondo del honor y de la conciencia, obli
ga a aquel que la ha contratado al cumplimiento de lo que en ella
se halla contenido.
Segn Pothier, las obligaciones, por lo general, son civiles y.
naturales a la vez. Hay, sin embargo, algunas obligaciones que solamente son
civiles, sin ser al mismo tiempo obligaciones natu
rales, y para cuyo cumplimiento puede el deudor verse obligado
por la justicia, bien que no lo sea delante del foro de la concien
cia.
Tal es la obligacin que resulta de un juicio de condena
dado por error de derecho o de hecho, y para el que no hay ape
lacin. Aquel que es condenado por ese juicio se obliga para con
aquel en provecho de quien la sentencia se ha dado, a pagarle lo que importe la
condena, y a ello puede verse obligado por la va
judicial, bien que no lo deba en verdad y segn el foro de la con
ciencia.
Agrega Pothier que hay tambin obligaciones que son sola
mente naturales, sin ser obligaciones civiles. Esas obligaciones, en el foro del
honor y de la conciencia, obligan a aquel que las ha contratado a Ilenarlas, mas la
ley civil rehsa la accin a aquel
que las ha contratado, para perseguir en justicia la ejecucin.
Por su parte, Demolombe(68) expresa que, a pesar de las
profundas diferencias que existen respecto a las obligaciones civiles y a las
obligaciones naturales entre la doctrina romana Y la
francesa, es cierto que hay obligacin natural donde no hay una
accin por la que se pueda demandar con justiCia la ejecucin.
Laurent(69) dice que Pothier coloca entre las obligaciones na
turales las contradas por personas que tienen un discernimiento y un juicio
suficiente para comprometerse, pero a quienes la ley civil declara incapaces de
hacer un contrato: tal es la obligacin -dice Pothier- de una mujer que, bajo el
dominio de su esposo, convino sin estar autorizada a ello. Agrega Laurent que
esta doctrina tambin es la de los autores del Cdigo Civil Francs.
Jaubert, segn Laurent, desarrolla la misma opinin, al sostener que la mujer
casada puede comprometerse civilmente sin la autorizacin de su esposo o de la
justicia; no obstante lo cual es responsable ante su conciencia por el
incumplimiento de sus compromisos. Aun despus de la disolucin del
matrimonio, no se le podra perseguir civilmente, o al menos se le podra aislar
en la excepcin tomada de la nulidad de la obligacin; pero si llega a ser libre y
ella pag voluntariamente, podra volver a demandar lo que pag? No, sin duda;
ella hubiera podido garantizarse la accin, pero renunci a la excepcin.
Entonces, si una queja inmoral la llev a querer repetir con el pretexto de que no
habra podido ser compelida civilmente, el magistrado la rechazara recordndole
que ella haba cumplido en una obligacin natural. A decir de Laurent, lo mismo
ocurrira con la obligacin acordada por un menor de edad sin las formas
esperadas por la ley, quien habra pagado voluntariamente para cuando llegue a
su mayora de edad.
Generalmente, segn" Laurent, esta opinin es seguida considerablemente por los
autores. No duda, sin embargo, en decir que es un error. Desde el punto de vista
de esos principios, ello es evidente. Una obligacin es natural cuando la ley no la
reconoce, cuando niega una accin. al acreedor. Se pregunta entonces si acaso el
acreedor de una mujer casada o de un menor de edad no puede obrar en su
contra. Responde que ciertamente tiene una accin, entonces la deuda es ms que
natural, es civil; solamente est marcada por un vicio que permite al deudor
demandar su nulidad, pero es necesario que l la demande; en tanto que no se
pronuncie la nulidad, subsiste la obligacin y produce todos los efectos de 1Jna
obligacin civil. Hay ms: se debe demandar la nulidad en el plazo de 10 aos; si
el deudor deja pasar este lapso sin obrar, se confirma tcitamente la obligacin,
es decir, que est purgada del vicio que la infect; como consecuencia se le
considera como si nunca hubiese estado contaminada, y es entonces lo que
siempre ha sido: una obligacin civil. Tambin se puede hacer la confirmacin
por el cumplimiento voluntario de la obligacin. Aun en este caso la obligacin
que acuerda una persona incapaz es puramente civil. El pago que hace el incapaz
en su momento de capacidad es ms que un cumplimiento de la obligacin, es
una confirmacin, y la confirmacin es una renuncia al derecho que tena el
deudor para demandar la nulidad del acto.
El problema presenta todava otra cara. La obligacin que acuerda un incapaz es
nula. Acaso conserva an el compromiso, la fuerza de una obligacin natural, a
pesar de su anulacin? Se inculca lo afirmativo. Pero esto le parece a Laurent
muy dudoso en la teora. Indudablemente, la obligacin tiene en s todos los
elementos requeridos para su validez, pues se supone que la mujer aunque no
est autorizada tena una causa justa para comprometerse. Seala Laurent que la
incapacidad civil de la mujer casada vicia esta relacin; preguntndose si se
puede admitir que esta obligacin conserve una eficacia cualquiera, cuando ante
la demanda del deudor, el juez anul la obligacin por un motivo de orden
pblico.
Afirma el famoso tratadista belga que es inexacto decir que el acreedor de una
deuda anulable no tiene accin; l puede obrar a menos que el deudor le oponga
la excepcin de nulidad; si en lugar de prevalecer la nulidad, l cumple la
obligacin, no paga una deuda natural; l confirma una obligacin civil; el
cumplimiento siempre hace que haya una obligacin civil, dado que por la
confirmacin se borra el vicio que la infect. Con mayo.r razn an no puede ser
problema de una obligacin natural si el juez pronuncia la nulidad para cualquier
vicio del consentimiento. Se condena que un acto anulado no ha existido nunca, y
la nada no puede producir ningn efecto legal. Adems, cuando hay un vicio que
anula la obligacin, como un vicio del consentimiento, no puede haber
obligacin natural puesto que la obligacin natural exige un consentimiento
perfecto, as como la obligacin civil.
Agrega Laurent que todava se admite que hay una obligacin natural para el
heredero de cumplir los legados hechos por un testamento irregular. Dice, al
respecto, que es imposible admi
tir esa doctrina; que es la arbitrariedad ms absoluta y, adems,
es disponer en nombre del difunto; precisando que, en efecto, el
testamento nulo en la forma no existe; entonces no hay un acto
de ltima voluntad; acaso la nada puede producir obligacin al
guna? Segn Laurent la pretendida obligacin natural del herede
ro no es otra cosa que un deber de honor o de delicadeza; as la
califican los tribunales. La calificacin es justa pero testifica contra
la jurisprudencia, pues un deber de honor no constituye una obli
gacin natural. Un compromiso de honor y de conciencia no es
una deuda. Si la cumple entonces el pretendido deudor, l no
paga una deuda, hace una liberalidad; por lo tanto, se deben observar las formas
y las condiciones prescritas para la existencia de donaciones.
A pesar de todo lo expuesto, concluye Laurent, la ley no de
fine la obligacin natural y su naturaleza es muy vaga; de ah que
en la jurisprudencia reinan la incertidumbre y la confusin.
Baudry-Lacantinerie(7O) afirma que la mayora de los autores
que reproducen en diversas formas la definicin de Pothier, dicen que las
obligaciones naturales son aquellas que, fuera de toda
coaccin legal, derivan de la equidad o de la conciencia, o bien
de las que imponen la delicadeza y el honor.
Seala Baudry-Lacantinerie que se critic estas definiciones,
objetndoles que producen una confusin de la obligacin natural
con los deberes morales, pues se dice que son dos cosas cuya
distincin conviene. El que cumple una prestacin en ejecucin de un deber
moral, por ejemplo, el hombre rico que da limosna, hace una donacin; por el
lado contrario, aqul que cumple una prestamorales de las obligaciones
naturales? He aqu la dificultad. Cada autor tiene su sistema.
Segn el citado tratadista francs, ante esas divergencias, la jurisprudencia se
pronuncia por una concepcin amplia de la obligacin natural; al juez del hecho
le corresponde apreciar discrecional mente si hay o no obligacin natural, y la
proclama con regularidad ah donde hay un simple deber moral.
Refiere Baudry-Lacantinerie que el primer y principal efecto de la obligacin
natural es que puede servir de base a un pago vlido que no da lugar a la
repeticin del individuo.
Por otro lado, el pago se debe haber realizado voluntariamente, es decir, no slo
espontneamente sino con conciencia de causa. El deudor debe haber pagado
sabiendo que la falta de pago no lo expona a una accin en justicia.
Agrega que la obligacin natural ocasiona an otros efectos:
(1) En primer lugar, un tercero la puede pagar en lugar del deudor.
(2) En segundo lugar, puede ser fiada vlidamente. En este caso, el acreedor tiene
una accin contra el fiador sin tener una accin contra el deudor para que se le
reembolse. El deudor est comprometido con el fiador, como lo estaba con el
acreedor, solamente por una obligacin natural.
(3) Con mayor razn, puede servir de base para una vlida promesa de pagar,
hecha por el mismo deudor. Esta promesa es obligatoria civilmente.
(4) Una obligacin natural puede ser novada, puesto que la novacin se resume
en una promesa de pagar en otras condiciones diferentes a las establecidas
primitivamente.
(5) Por ltimo, una obligacin natural puede otorgar la materia de una
compensacin que el deudor acepta voluntariamente,
pues compensar es pagar. Sin embargo, no se puede imponer ms la
compensacin al deudor que el pago.
Segn Giorgio Giorgj(71), los jurisconsultos romanos distin
guieron sin duda una obligatio civilis y una obligatio naturalis, y al hablar de
obligatio naturalis entendieron precisamente una obligacin desprovista de
accin. Por otro lado, concedieron a la obligatio naturalis una eficacia indirecta.
Le atribuyeron ciertos efectos jurdicos, por virtud de los cuales el acreedor, en la
obligacin natural, tena la soluti retentio para oponerse al deudor que, despus
de haber pagado voluntariamente, intentase repetir lo satisfecho. Tena la
compensacin, la retencin y la imputacin en el peculio para obtener de modo
indirecto el cumplimiento de la obligacin contra la voluntad del deudor. Tena
adems la fianza, la prenda, la hipoteca y la novacin, con las cuales se
procuraba una obligacin accesoria o una obligacin nueva, garanta o
sustitucin de la obligacin natural. Respecto a la causa inmediata, o como otros
dicen, los modos por los cuales nacan las obligaciones naturales, seala Giorgi
que los eruditos modernos conjeturan con mucho fundamento, que se
compendiaban, o en el origen imperfecto, o en la extincin imperfecta de la
obligatio civilis. El contrato del esclavo, del pupilo, del hijo de familia, del
menor y ciertos oficios de piedad, son ejemplos del origen imperfecto. La
confusin, la litis contestatio, y acaso la prescripcin extintiva, son ejemplos de
extincin imperfecta.
Marcel Planiol y Georges Ripert(72), por su parte, expresan que la obligacin
natural se distingue de la obligacin civil en que no confiere al acreedor ningn
medio coercitivo contra el deudor. Todos los procedimientos de ejecucin
quedan suprimidos; el cumplimiento slo puede ser voluntario. Pero, la ausencia
de la sancin que caracteriza las obligaciones propiamente dichas, no impide la
existencia de la obligacin natural, como tal. obligacin, respecto al Derecho, ya
que otros efectos' que es susceptible de
producir bastan para convertirla en una verdadera relacin jurdica que pone en
contacto a un acreedor con su deudor.
Los textos legales, es cierto, son muy escasos en materia de obligaciones
naturales, que no son objeto de disposicin alguna de carcter general y en
ninguna parte se encuentran sealados siquiera los principales casos en que
existen.
Agregan Planiol y Ripert que es indiscutible que la obligacin natural constituye
una anomala jurdica. La ausencia de sancin, sea cual fuere su eficacia en otro
sentido, la sittlaen los confines ltimos del Derecho, en los lmites de la moral.
Por ello, podemos buscar el criterio de ella haciendo depender su origen, bien del
Derecho Civil, bien de la moral.
Hay un mtodo que habla de la teora de la obligacin civil degenerada, el mismo
que permite mantener una completa separacin entre los respectivos mbitos del
Derecho y de la moral. Se inspira en la tradicin romana, transmitida por Domat
y recogida por la mayora de los juristas del siglo XIX.
Segn los autores citados, la obligacin natural es, por su origen, una obligacin
civil pero imperfecta, ya que se halla desprovista del principal atributo de la
obligacin ordinaria, o sea, la facultad de constreir al deudor a su -
cumplimiento. La imperfeccin de la que se halla afectada procede de que su
desarrollo, por as decirlo, ha sido entorpecido al nacer, por un obstculo
jurdico, o por el hecho de que, posteriormente, como consecuencia de especiales
circunstancias, se ha visto privada de su sancin, si bien subsiste en todo lo
dems.
Aaden Planiol y Ripert que, desde esta ptica, la obligacion
natural aparece como el residuo de una obligacin civil preexIstente, cuando sta
ha sido anulada por la incapacidad del deudor, no obstante que ste la haba
concertado con pleno conocimiento de causa y entera libertad de espritu, o bien
cuando resulta extinguida sin que el acreedor haya recibido lo que se se deba."
Este es el caso de la prescripcin.
Sealan que en otros casos, por lo contrario, la obligacin civil no ha podido
nacer en momento alguno y lcJesde su origen la relacin jurdica no se ha
constituido ms que en la forma de obligacin natural. As, en materia de juego o
de apuesta-no autorizados-, el ganador no puede obtener ante los tribunales el
pago de la suma jugada. La obligacin natural suple en estos casos a la
obligacin civil ausente: el prestatario est obligado naturalmente l satisfacer la
deuda de juego.
Para Planiol y Ripert, la explicacin que entiende que la obligacin natural pende
en todo caso de una obligacin -civil, degenerada o abortada, es puramente
verbal y nada justifica. Es sorprendente ver atribuir como base de la obligacin
natural una obligacin civil anulada, es decir, como consecuencia del efecto
retroactivo de la nulidad decretada la nada. La extincin d una obligacin no es
susceptible de graduarse; el pago no constituye para el Derecho un modo de
extincin dotado de eficacia superior a la de los dems.
Agregan los autores citados que otra teora de la obligacin natural se funda en el
deber de la conciencia, la existencia de un deber de conciencia en el deudor en
favor del acreedor. Aqu la obligacin natural no depende de una obligacin civil
ms o menos transformada, Es un deber moral al que el Derecho reconoce cierto
valor, si bien no lo adopta plenamente, hasta convertirlo en una obligacin
provista de la sancin del Derecho, aunque se mantiene slo en sus fronteras.
Pese a que se advierte una equiparacin progresiva de la obligacin natural con el
deber moral, agregan Planiol y Ripert, no existe una completa identificacin. La
separacin del Derecho y la moral ha de mantenerse. Por consiguiente, no todo
deber de conciencia constituye una obligacin natural. Por tanto, existen
obligaciones morales de ndole tal que no tienen ni podrn nunca llevar unida
eficacia jurdica en cualquier grado; los actos de beneficencia inspirados en una
idea de caridad, de devocin, de amor, aun cuando estn impuestos por la moral,
no pueden estimarse a !a luz del Derecho ms que como liberalidades Alfredo
Barrs Errzuriz(73) expresa que quien paga una obligacin natural hace un pago
debido, y no tiene derecho para repetir lo pagado, como podra hacerlo si el pago
no tuviera por fundamento una obligacin natural. O sea, el pago de una
obligacin natural, hecha con los requisitos legales, es vlido, aunque se proceda
por un error.
Agrega que las obligaciones naturales desde su origen son obligaciones civiles
desvirtuadas.
As tenemos las contradas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son sin embargo incapaces de obligarse segn las leyes, como,
hace algunos aos, el caso de la mujer casada, en que era necesaria la
autorizacin del marido, y los menores adultos no habilitados de edad.
Las que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley exige para
que se produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado impuesto por un
testamento no otorgado en forma debida. Aqu el autor se refiere a las personas
que adolecen de incapacidad relativa, no a los incapaces absolutos, pues los actos
de estos ltimos no producen "ni aun obligaciones naturales."
No es obligacin natural, segn Barrs Errzuriz, la que deriva de contratos
otorgados sin las debidas solemnidades.
Las obligaciones naturales son obligaciones civiles desvirtuadas, o sea que han
sido originariamente obligaciones civiles perfectas, y que despus, por diversas
circunstancias, han perdido
ese carcter.
Tambin las obligaciones civiles son extinguidas por la prescripcin. Pero
precisa que debe recordarse, sin embasgo, que esa disposicin se aplica al caso
de que por haberse alegado la prescripcin se haya declarado extinguida la
obligacin civil. Antes de la sentencia no hay obligacin natural, sino una
situacin especial de alternativa: si no se alega la prescripcin, subsiste la
obligacin; y si se alega y se declara, entonces nace la obligacin natural. Por
otra parte, seala que se deben distinguir, para los actos, dos clases de requisitos:
los requisitos para la validez y los requisitos para la prueba de los mismos. Cierto
es, agrega, que casi siempre los requisitos que sirven para la validez del acto
sirven tambin para la prueba; pero la diferencia esencial entre unos.'Y otros
consiste en que los ltimos tienen por exclusivo objeto garantizar la prueba de la
obligacin. Si falta alguno de los requisitos exigidos para la prueba del acto o
contrato, no podr hacerse efectiva la obligacin civil; pero subsiste la obligacin
natural.
Hctor Lafaille(74) seala que cuando, en la Roma primitiva, al "ius civile" se
opona el "ius gentium", extensivQ..a todos los pueblos, de igual manera, frente a
las obligaciones surgidas de ese rgimen quiritario, se reconocieron otras con
relativa eficacia, nacidas fuera de su marco estrecho, y que recibieron ms tarde
el nombre de "naturales". Carecan de valor compulsi'{o y no daban accin al
acreedor; pero una vez cumplidas, ste poda excepcionarse al exigirse la
repeticin.
Aparte del nombre y de la propia categora que estn hoy en camino de
suprimirse, el Derecho positivo actuat-se inclina a con. ceder eficacia para el
pago y la garanta a todas las prestaciones basadas en un deber de conciencia,
respondiendo de ese modo a la marcada inclinacin tica que distingue a la ley
moderna.
En Argentina, despus de un proemio en que el legislador afirma su criterio
clsico sobre la materia, distinguiendo entre las "obligaciones civiles" y las
"naturales", enumera una serie de casos, a ttulo de ejemplo, como integrantes de
la segunda categora: las contradas por personas que, teniendo juicio suficiente y
discernimiento, son sin embargo incapaces por derecho para obligarse, como el
caso de la mujer casada, cuando necesita autorizacin del marido, y los menores
adultos; las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles, y que se
hallan extinguidas por la prescripcin; las que proceden de actos jurdicos, a los
cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles, como es la obligacin de pagar un legado dejado en un testamento, al
cual faltan formas sustanciales; las que no han sido reconocidas en juicio por
falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o malicia del juez; las
que se derivan de una convencin que rene las condiciones generales requeridas
en materia de contratos, pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les
ha negado toda accin, tales como las deudas de juego.
En el caso de los actos anulables, juzga Lafaille, es menester su clasificacin
como tales en virtud de sentencia, pues de otra manera seran considerados
vlidos.
En cuanto a la prescripcin, seala Lafaille, aunque despojado de eficacia, por
carecer de medios compulsivos, el deber moral de satisfacerlo siempre subsiste,
librado a la conciencia individual; de suerte que si la persona a cuyo cargo existi
decide cumplirla, no habra fundamento para dejar sin efecto un pago de este
gnero. El inters social de estabilizar las relaciones jurdicas y no dejar en la
incertidumbre el estado de los patrimonios no sufre menoscabo, pues el acreedor
queda en la imposibilidad de perseguir su cobro.
Agrega el citado tratadista que la inclusin de las deudas de juego entre las
obligaciones naturales es, desde luego, muy objetable. No son por cierto deberes
morales o de conciencia, como lo quiere la doctrina moderna, ni fundamentos de
equidad o Derecho Natural, segn las antiguas teoras, las razones que inducen al
deudor a proceder de esta manera. Por lo dems, la prohibicin es formal y
estaramos en presencia de un acto ilcito. La imposibilidad de repetir obedece
entonces a una causa contraria a la ley, y si determina consecuencias anlogas a
las examinadas, di
fieren esencialmente ambas relaciones por los motivos expresados.
Precisa Lafaille que, segn la ley argentina, el efecto de las obligaciones
naturales es que no puede reclamarse lo pagado cuando el pago de ellas se ha
hecho voluntariamente por el que tena capacidad legal para hacerla. El adverbio
"voluntariamente" empleado tanto por la ley argentina como por el modelo
francs, ha provocado ardientes discusiones, opinando los unos que debe ser
interpretado como una ejecucin conciente, y los otros, a manera de
cumplimiento espontneo. Segn Lafaille, este ltimo criterio parece dispuesto
por la ley argentina, que no permite invocar
el error para el pago, cuando el nexo reviste la calidad antedicha.
No hay obstculo, seala Lafaille, para que pueda garantizarse una obligacin de
esta calidad, en forma personal o real. As lo establece en forma expresa la ley
argentina.
Pero -agrega el citado autor- la ley habla de las garantas constituidas por
terceros, y aqu cabe preguntarse si sera vlida la seguridad prestada por el
mismo deudor, lo cual no parece discutible, ya que si le es permitido ejecutar la
prestacin, mayormente corresponde reconocerle un derecho menor. Debe
convenirse, no obstante, que por tal procedimiento la figura queda transformada
en una de carcter civil.
Por otro lado, puntualiz;a, la ley argentina seala que la ejecucin parcial de una
obligacin natural no le da el carcter de obligacin civil; y tampoco el acreedor
puede reclamar el pago de lo restante de la obligacin. El pago realizado queda
firme por consiguiente; pero no impone al deudor el deber jurdico de satisfacer
la diferencia. Por tratarse de un acto libre, quien lo cumple puede estimarse
plenamente de acuerdo con su tica, al ejecutar una prestacin menor.
Por ltimo, Lafaille expresa que existe un dilema en saber si en una obligacin
natural, al cumplirse, existe un pago o una liberalidad. El pago presupone una
deuda. No habindola propiamente en el caso, correspondera dejarlo sin efecto.
El cumplimiento de estas deudas no sera por tanto un verdadero pago, aunque
as acostumbre denominrselo. Podra lIamrsele,en cambio, "donacin"?
Tampoco se usara la expresin correcta, porque quien da cumplimiento a una
"obligacin natural" considera que est en el deber de hacerlo aun por encima de
los textos del Derecho positivo, y no se coloca en la situacin de quien favorece a
otros.
Pero segn Lafaille, el cuadro de la "liberalidad" es en extremo clsico, y basta
para quedar comprendido en l que medie un ttulo gratuito, convencional o no.
Parece que as debe resolverse el asunto, pues sin duda alguna, jurdicamente,
quien as procede no tiene ninguna contraprestacin.
Segn Josserand(75), a la obligacin natural se le divide en dos categoras: unas
veces la obligacin natural es la supervivencia de una obligacin civil
degenerada, minimizada; otras veces, y con mayor frecuencia, la obligacin nace
natural.
En cuanto a las obligaciones naturales que son supervivencia de obligaciones
civiles degeneradas, nos dice Josserand que el caso ms tpico es el de la
prescripcin extintiva: cuando una obligacin queda extinguida por la
prescripcin que el deudor ha opuesto al acreedor, se sobrevive a s mi.sma, en
cuanto a obligacin natural, de suerte que, si el deudor la ejercita ms tarde
voluntariamente, no es esto un regalo que hace el acreedor, sino un pago que
efecta.
En materia de juego y de apuesta no autorizados, seala Josserand, la ley rehsa
al ganador de toda accin para exigirla; pero tambinrehsa la accin de
repeticin al que perdi y pag voluntariamente; era pues vlido el pago
efectuado, lo que se puede explicar por la existencia de una obligacin natural.
Julien Bonnecas76) inicia su exposicin reproduciendo literalmente la frmula
de la doctrina clsica sobre las obligaciones naturales, expuesta por Aubry y Rau.
Segn estos ilustres tratadistas, se entiende por obligaciones civiles todas las que
Se encuentran sancionadas de una manera total por el Derecho positivo mediante
una accin, es decir, mediante el derecho concedido al acreedor de exigir, por las
vas-legales y bajo la proteccin del Estado, que sea cumplida en su !avor.
Las obligaciones simplemente naturales son, por una parte, los deberes que,
fundados en una causa jurdica capaz por su naturaleza de engendrar en provecho
de una persona, contra otra, un derecho a una prestacin, seran legtima y
racionalmente susceptibles de llegar a ser objeto de una coaccin exterior, pero
que el legislador no ha juzgado conveniente reconocer como obligaciones civiles.
Seguidamente, Aubry y Rau efectan una enumeracin de las principales
obligaciones naturales, expresando que la primera categora de obligaciones
naturales comprende principalmente a las obligaciones contradas libremente por
personas moralmente capaces de obligarse, pero que, en razn de una
incapacidad de Derecho positivo que afecta a estas personas, son susceptibles de
ser anuladas o rescindidas. Aqu se refieren a las obligaciones contradas por el
menor de edad con discernimiento o por una mujer casada sin autorizacin.
Luego mencionan las obligaciones derivadas de convenciones o disposiciones
que, reuniendo todas las condiciones requeridas para su validez intrnseca, no han
sido revestidas con las formas extrnsecas exigidas por la ley para su eficacia
civil. Tal, por ejemplo, el deber del heredero de respetar y ejecutar la ltima
voluntad de su autor, aunque haya sido consignada en un testamento nulo por la
forma, o cuando slo se hayan expresado verbalmente. A continuacin,
mencionan las obligaciones que resultan de convenciones tcitas y vlidas en s
mismas, pero respecto a las cuales el legislador, por razones de utilidad social, no
concede accin al acreedor. Tales son las deudas del juego y de apuestas no
autorizados. Y, finalmente, aluden al deber de reconocer y remunerar los
servicios recibidos cuando sean de la naturaleza de los que se prestan
comnmente por remuneracin; acontece esto principalmente con los servicios
extraordinarios, prestados por un domstico, o los aportados por un mandatario
en la ejecucin del mandato que haba aceptado gratuitamente.
En una segunda categora quedan, entre otras, aquellas a las que est sometido el
deudor despus de haber prescrito la accin del acreedor, o la obligacir:r~a que
queda sometido quien, en virtud de un concordato con sus acreedores, obtuvo la
remisin de sus deudas.
En cuanto a sus efectos, a diferencia de las obligaciones civiles que pueden
ejercitarse por medio de una accin o de una excepcin, agregan Aubry y Rau,
las obligaciones simplemente naturales no engendran ninguna accin. Sin
embargo, no estn destituidas de toda eficacia jurdica. Los efectos que producen,
segn los principios del Derecho Francs, se resumen en las proposiciones
siguientes: a) la obligacin natural proporciona una excepcin contra la demanda
de repeticin de lo que se haya pagado voluntariamente para saldarla; y b) la
obligacin natural puede servir de causa a una obligacin civilmente eficaz; en
tros trminos, es susceptible de convertirse, por novacin, en una obliga
cin civil. .
Los efectos que acaban de indicarse, continan Aubry y Rau son los nicos que
producen las obligaciones naturales en el Derecho Francs. As, una obligacin
natural no se transforma en obligacin civil por un simple acto de confirmacin
expresa o tcita; de esto resulta, como consecuencia, que el cumplimiento parcial
de tal obligacin no autoriza al acreedor a reclamar, por va de accin, el pago
del saldo. Asimismo, las obligaciones naturales no pueden ni oponerse en
compensacin a los crditos civiles, ni ser, por lo general, objeto de una caucin
civilmente eficaz: Por lo dems, ninguno de los efectos propios de las
obligaciones naturales podra atribuirse a los compromisos derivados de
convenciones prohibidas por motivos de orden pblico, aunque se hayan
contrado libremente y con pleno conocimiento de causa. Tales compromisos,
reprobados por la ley, no tienen existencia jurdica y, por consiguiente, no
pueden invocarse ni aun como excepcin. Por ello, el pago voluntario de los
intereses usurarios no constituye ningn obstculo para su repeticin, no
pudiendo constituir promesa de pagar tales intereses la causa de- una obligacin
ulterior.
Pero, concluyen, no debe inferirse de esto, a la inversa, que en ausencia de una
verdadera obligacin natural, las obligaciones contradas o los pagos efectuados
para cumplir con un simple sentimiento de equidad, de conciencia, de delicadeza
o de honor, deban considerarse siempre, necesariamente, como no constitutivos
de actos de pura libertad.
Luego Bonnecase se traslada de la doctrina clsica, en primer trmino, a la teora
de Planiol, sealando que ste incurri en la confusin iniciada por Aubry y Rau
respecto a la teora de la obligacin natural, poniendo, como se ha indicado, los
deberes llamados de conciencia en el mismo plano que las obligaciones
propiamente dichas. Con Planiol, agrega Bonnecase, la confusin del Derecho y
de la moral es un hecho realizado, en tanto que Aubry y Rau slo haban
cometido esta confusin incidental e indirectamente. Tanto ms claro es el
pensamiento de Planiol cuanto que deplora que Aubry y Rau hayan distinguido
entre el simple deber moral y la obligacin natural. Planiol, inspirndose en la
doctrina de Pothier, considera la obligacin natural como "aquella que en el fuero
del honor y de la conciencia obliga a quien la ha contrado al cumplimiento de su
contenido."
Pero, como puede comprobarse por su exposicin, la confusin aumenta cuando
Planiol se refiere a los efectos de la obligacin natural; no se llega a discernir si
Planiol se atiene, desde este punto de vista, a los efectos tradicionales de la
obligacin natural: el carcter definitivo del pago voluntario, la validez de la
fianza; pues llega a admitir la exigibilidad de la obligacin natural en ciertas
condiciones, como acontece con los que llama deberes morales derivados del
parentesco.
Una tentativa de cambiar totalmente los datos de la teora clsica surgi con
Savatier, quien desde el principio advierte y de clara sin ambajes que con su
sistema se invierten en cierta forma los datos del problema. En tanto que hasta
entonces se consideraba la obligacin natural de una esencia jurdica superior a la
del deber moral, Savatier, colocado fuera del dominio del Derecho, pretende
haber demostrado que la verdad se halla exactamente en lo opuesto. "La
obligacin natural -declara-, no ser ya un deber moral al que la ley, sin erigirla
en civilmente obligatoria, le dispense, no obstante, ciertos favores; por el
contrario, ser un deber moral al que, mediante un acto expreso, niega la sancin
del Derecho comn. Afxaminar sucesivamente a las obligaciones naturales
reconocidas por nuestro Derecho, veremos que, en efecto, es as como se
presentan las cosas."
Segn Bonnecase, por tanto, el sistema de Savatier se levanta contra toda teoFa.-
.que acepte una diferencia de naturaleza entre la moral y el Derecho; en efecto;
para l la obligacin natural es un deber moral degenerado, siendo los deberes
morales jurdicamente obligatorios por s mismos.
Pero la crtica a Savatier es que la distincin que hace entre los deberes morales
puros y los deberes de equidad, termina, o
. poca falta hace para ello, destruyendo la teora de la obligacin natural que
haba anunciado; no se ha producido el cambio de la situacin anterior. La
obligacin natural contina siendo algo ms que el deber moral, puesto que ste
en principio no es jurdicamente sancionado, aconteciendo en otra forma respecto
a la obligacin natural. Savatier pretende derivar de los textos antiguos y los
trabajos preparatorios la definicin siguiente: "La obligacin natural es el deber
moral que, sin la intervencin expresa y contraria de la ley, habra sido
civilmente obligatoria en virtud de la fuerza legal de la equidad y, en muchos
casos, en virtud de los textos legales que corroboran la fuerza de la equidad." ,
No es Bonnecase el nico en criticar la teora de Savatier. Con anterioridad lo
haba hecho Ripert diciendo que "declarar que la obligacin natural lejos de ser
un deber moral que se beneficia espontneamente con el favor de la ley, es un
deber moral que sufre especialmente su enemistad", o que "todas las obligaciones
naturales propiamente dichas, son obligacion ilcitas", es un juego
del espritu. En efecto, tales frmulas slo pueden establecerse cuando se plantea
como primer principio la identidad del deber moral y la, obligacin civil, siendo
que la distincin de estas dos nociones siempre ha sido admitida por los juristas,
y contina siendo verdadera, por lo menos para la buena organizacin de la
sociedad civil.
,.
Ripert agrega, en pocas palabras, que hay obligacin natural, cuando la ley
atribuye ciertos efectos jurdicos al cumplimiento del deber moral. Segn
Bonnecase, a medida que la jurisprudencia se afirma, la doctrina adquiere ms
audacia. Los autores contemporneos no vacilan en afirmar la identidad de
naturaleza entre la obligacin natural y el deber moral. Si la obligacin natural se
confunde por su naturaleza con el deber moral, debe obtenerse de esto la
consecuencia de que no existe una teora general de la obligacin natural, sino
ms bien obligaciones naturales susceptibles de producir efectos diferentes. Nos
encontramos en el dominio de la conciencia. La persona que ejecuta un acto
jurdico se inspira en la idea de que no hace sino cumplir su deber.
Pero, aade Ripert, la obligacin natural no existe, mientras el deudor no haya
afirmado su existencia, mediante el cumplimiento de la misma. Nace del
reconocimiento del deber moral por
parte del deudor. .
Por las citas que acaban de reproducirse, se advierte que segn Ripert no existe
una teora general de la obligacin natural, sino obligaciones naturales
susceptibles de producir efectos diferentes. Nos vemos as proyectados,
empleando la expresin del propio Ripert, en el dominio de la conciencia y, al
mismo tiempo, en una profundl incertidumbre.
Ripert concluye expresando que es imposible formular una lista de las
obligaciones naturales. Ningn principio permite formularlas, puesto que lo que
se llama obligacin natural, es simplemente el deber moral considerado en los
efectos jurdicos que es capaz de producir. El juez est obligado, para apreciar el
mrito de las acciones y el valor de los actos, a tener en consideracin el deber
moral. Segn Bonnecase, cuando ha reconocido su existencia, califica al deber
cQmo obligacin natural. Es necesario tomar esta expresin slo como una
ficcin cmoda para introducir el deber moral en la vida jurdica. No parece, sin
embargo, que estn por terminar los estudios sobre la obligacin natural, pues
Cendrier seala que el concepto moderno de las obligaciones na
turales es el ltimo/trmino de una radical transformacin de s
I
tas; el nico fin d~ las obligaciones naturales sera proteger al
deudor en el cumplimiento de un deber de conciencia, y obligarlo a respetar este
cumplimiento, pero, no obligar a los acreedores civiles del deudor a respetar un
acto por el cual ste deliberadamente se coloca en posicin de no poder pagarles.
Segn Bonnecase, el sistema de Cendrier es, evidentemente, algo complejo, lo
que demuestra la gravedad del problema de la obligacin natural.
En opinin de Bonnecase, la obligacin natural es una nocin exclusivamente
tcnica, que traduce una obligacin civil imperfecta o condicional. La obligacin
natural debe distinguirse esencialmente, por una parte, del deber moral y, por
otra, de la obligacin civil impuesta, a falta de ley, por los datos de las fuentes
reales del Derecho.
Agrega que en tanto que un grupo de juristas se esfuerza por reducir el Derecho a
la moral, los filsofos moralistas separan claramente ambas disciplinas. El deber
moral u obligacin moral y la obligacin jurdica, la responsabilidad moral y la
responsabilidad jurdica.
Por tanto, segn Bonnecase, est absolutamente demostrado que el deber moral
ninguna relacin tiene con la obligacin natural. La obligacin natural es una
nocin meramente tcnica. Es posible que en el dominio de la ciencia pura, ms
bien en el de la moral, las obligaciones llamadas naturales habran merecido ser
elevadas al rango de obligaciones civiles sin restriccin. Pero, en el terreno del
ordenamiento jurdico positivo, no ha juzgado as el legislador. Segn el citado
autor, instaur una jerarqua en el mundo de las obligaciones civiles. En el
vrtice se hallan las obligaciones civiles perfectas u obligaciones simplemente.
Tan pronto como se derivan del acto o del hecho jurdico generador, son viables
y estn provistas de todos los rganos indispensables para su-existencia y para la
realizacin de sus fines; todos los recursos del Poder Pblico estn a sus rdenes
para que en la plenitud de sus efectos se conviertan en una realidad; agregando
que por el contrario, situadas despus de las obligaciones civiles, las naturales
nicamente son obligaciones civiles virtuales, obligaciones que aspiran llegar a la
Vida civil, podramos decir, por lo menos aproximadamente, usando las
expresiones aplicads por Ripert a las obligaciones morales.
Dice Bonnecase que si no temiera recurrir a una imagen muy forzada, dira que la
obligacin natural es una obligacin civil relegada en el limbo y que espera su
libertad por un acto del mismo deudor.
Concluye Bonnecase expresando qLJe un- rpido examen de los textos que ha
citado, relativos a la obligacin natural, confirman la exactitud de su teora sobre
sta. En primer lugar, afirma, es evidente que la obligacin natural como tal,
tiene una existencia jurdica. Si no se admite la repeticin respecto a
lasobligaciones naturales, dbese a que justifican un pago y, por consiguien
te, existen.
Segn Luis de Gsperi(77), ya Ulpiano haba advertido que si en este punto se
admite la existencia de una obligacin, es slo por un abuso del lenguaje. Al
mencionar la obligacin natural, dice Cuq -citado porDe Gsperi-, se alude ms a
los hechos que la han engendrado que a las reglas relativas a la formacin de las
obligaciones, razn por la cual ella produce efectos anlogos a los de las
obligaciones civiles. No se la debe confundir ni con la obligacin reprobada p<?r
la ley, ni con la obligacin de conciencia.
, Se la concibi, bajo la influencia del estoicismo, como vinculuum aequitatis,
para atemperar el rigor de la ley y como reaccin contra varios prejuicios, tal, por
ejemplo, la idea de que algunos seres
humanos no eran personas. Est desprovista de accin, pero sirve de base a un
pago vlido, puede ser objeto de una novacin o garantizada con prenda o con
hipoteca, y dar lugar a la compensacin.
Los hechos que en Roma impedan la concesin de la accin eran: la incapacidad
ola esclavitud del deudor y la relacin de potestad paterna entre el acreedor y el
deudor. El esclavo no poda contraer una obligacin civil, pero s una obligacin
natural. Fuera de estos casos, una obligacin civil poda degenerar en obligacin
natural por capitis diminutio o por deductio in judicium o por absolucin injusta
pronunciada por un juez. El que haba sufrido una capitis diminutio quedaba
civilmente liberado de sus deudas, pero segua obligado naturaliter. Todas estas
fuentes de obligaciones naturales desaparecieron cuando todos
los seres humanos fueron investidos de personalidad.
,
La teora de las obligaciones naturales, dicen Colin y Capitant, tambin citados
por De Gsperi, es desconocida en nuestro primitivo Derecho, refirindose al
Derecho Francs. Slo apa
rece en el renacimiento del Derecho Romano. Combatida enton
;
ces por D'Argentre, que ,en su Costumbre de Bretaa se esfuerza en demostrar
que es un,a sutileza y no tiene fundamento jurdico serio, va a encontrar,; poriel
contrario, defensores en Domat y Pothier.
Ludwig Enneccerus(78), por su parte, afirma que tambin hay crditos a los que
por razones especiales se les niega la accin y la ejecucin forzosa, como
tambin alguno o todos los dems efectos mencionados; crdUos con efecto
incompleto, que "lmamos por eso obligacione,s "n~tura,les" o "imperfectas".
,
Refiere que las obligaciQnes imperfectas son obligaciones sin accin. Se
les niega .Ia accin y de consiguiente la realizacin mediante ejecucin forzosa.
No obstante, son verdaderos crditos, pues pueden ser cumplidos. El pago
efectuado, conociendo la circunstancia de no poder ser ejecutado forzadamente,
no constituye donacin, y el pago hecho a sabiendas de que no puede ejecutarse
forzosamente, no puede ser repetido a ttulo de enriquecimiento indebido.
Afirma Enneccerus que la mayora de las obligaciones naturales del Derecho
comn han desaparecido en el Cdigo Civil Alemn. No obstante, al escribir su
Tratado, an hoy, los siguientes casos, como ms importantes, se consideraban
como tales: a) El crdito prescrito, considerado en s mismo tanto antes como
despus, es un crdito accionable, toda vez que, si no se opone la excepcin de
prescripcin, tiene por consecuencia la condena del deudor. Ahora bien, si el
deudor alega la prescripcin, si bien la accin es ineficaz, subsisten, sin embargo,
ciertos efectos del crdito, de suerte que, desde el punto de vista prctico, puede
ser calificado de obligacin imperfecta; b) Los crditos derivados del juego y la
apuesta, del contrato de lotera no aprobado por el Estado, y del llamado negocio
de diferencia, no son accionables, pero en cuanto a ellos no sera acertada la
hiptesis de la existencia de la obligacin jurdica debilitada.
Segn Eduardo B. BUSSO(79), el Cdigo Alemn no menciona para nada a las
obligaciones naturales; al legislar sobre el enriquecimiento sin causa se limita a
establecer que no es repetible el pago que correspondera a un deber moral.
Disposiciones similares contienen el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones
del Cdigo Italiano de 1942. En doctrina se discute el alcance que corresponde
dar a esas disposiciones.
Continuando con Busso, diremos que un primer problema que se debate es si las
obligaciones naturales constituyen o no un vnculo jurdico.
Algunos autores se inclinan por la solucin negativa: desde el momento en qU
carecen de exigibilidad las llamadas obligaciones naturales no configuran una
relacin jurdica.
La llamada obligacin natural, dice otro autor, no es propiamente tal, pues le
falta el elemento de coercin que es indispensable para configurar esa nocin
jurdica. Vendra a ser una "obligacin no obligatoria" y esa contradiccin
termino lgica demuestra que la palabra "obligacin" est mal empleada.
Seala Busso que, segn algunos juristas, la teora de las obligaciones naturales
carece de lgica, pues no siendo exigibles ocurre que slo adquieren el carcter
de tales cuando el deudor voluntariamente las paga, y esto importa un
contrasentido, porque el pago extingue las obligaciones, pero no las crea. Es un
ser jurdico extrao y absurdo, se aade, aqul que slo adquiere vida al
convertirse en cadver y que no tiene eficacia sino cuando pierde su existencia.
Refiere el profesor argentino que la obligacin natural, en opinin de estos
autores, es una quinta rueda en el Derecho, que no responde a nada prctico y
que debe ser proscrita de los Cdigos.
La teora de las obligaciones naturales -dice Bonfante- citado por Busso, es un
injerto inorgnico en las legislaciones modernas. Segn Busso, gran error fue el
de no haber sabido relegarla en momento oportuno al puesto histrico que le
corresponde. Y actualmente representa un peligro, por el atractivo que ejerce
sobre el espritu de los tericos, ofreciendo pbulo a una fantasa cientfica que se
pone de manifiesto en la elaboracin de doctrinas dotadas de una cierta elegantia
juris, pero que carece de toda base en el Derecho positivo.
En opinin de Busso, entre quienes admiten que las obligaciones naturales
constituyen vnculos de derecho, surgen diversas opiniones para precisar cules
son sus caracteres jurdicos propios y especficos: a) las que definen las
obligaciones naturales por asimilacin a las civiles; b) las que recurren a la figura
tcnico-histrica del "debitum sin garanta"; y c) quien las define como
institucin de Derecho Natural o que llegan a la consagracin jurdica de los
deberes de conciencia.
Una corriente de opinin sostiene que las obligaciones naturales por su estructura
y por su contenido, son una simple variante de las obligaciones civiles. En
definitiva, la obligacin natural vendra a ser un vnculo reglamentado por la ley
al que, por razones especiales, el legislador no le ha atribuido una accin judicial
que lo consagre.
Se intenta, por otra parte, una interesante explicacin de la naturaleza jurdica de
las obligaciones naturales, sobre la base de la distincin entre el "debitum" y la
"garanta", considerados como elementos integrantes del concepto de la
obligacin. .
A entender de Busso, la exacta interpretacin de las fuentes romanas y
germnicas, y el estudio analtico del contenido del vnculo obligatorio, llevan a
algunos autores a afirmar como verdad histrica y conceptual que toda
obligacin resulta de la fusin de dos elementos distintos e independientes: el
debitum, o sea el conjunto de razones que determinan la justicia y la necesidad de
una transferencia patrimonial entre dos sujetos, y la garanta, o sea los diversos
medios coercitivos que se ponen a disposicin del sujeto activo de la relacin
para que obtenga la transferencia patrimonial a que tiene derecho. El debitum
corresponde, en definitiva, a un derecho conseguido como simple pretensin y al
cual no acompaa ninguna potestad.
La obligacin natural sera en Derecho positivo -segn Busso-, una aplicacin de
la distincin conceptual entre los elementos integr9-otes de la obligacin. Hay
debitum, ya que hay ra
zones para justificar la pretensin del sujeto activo; pero no hay garanta, ya que
no se dan a esta pretensin medios para obtener su cumplimiento.
En opinin de otros autores, las obligaciones naturales son deberes morales o de
conciencia, tomados en consideracin por la ley positiva en cuanto a la
produccin de efectos jurdicos de Derecho Civil. Los deberes de conciencia no
quedan ya confinados a un campo puramente moral, sino que penetran
decididamente al terreno de lo jurdico.
Nos dice Busso que algunos autores hablan de obligaciones de Derecho Natural o
de equidad; otros se refieren a deberes de conciencia; pero en el fondo son dos
maneras de expresar una misma idea, a la que se llega a travs de conceptos que
son entre s concordantes. La expresin "deberes de conciencia" implica hacer
referencia a las convicciones ntimas del individuo, y simultneamente tambin a
los conceptos supremos del bien, de la justicia y de la virtud que el sujeto llega a
conocer por la va de la intuicin moral y que se convierten para l en
imperativos de con
ducta. . ->
Agrega el citado tratadista que las obligaciones naturales tienen un fundamento
moral, pero no se confunden con las obligaciones o deberes morales propiamente
dichos. La mayora de los autores admite la diferencia entre obligaciones
naturales y deberes morales; ella ya apareca en el Derecho Romano y Pothier la
expone como uno de los puntos fundamentales de la materia. Los autores
modernos la mantienen.
Segn Busso, es errneo pensar que todo deber moral implica una obligacin
natural. En realidad, hay deberes morales cuyo cumplimiento interesa a la
sociedad, en tanto que otros le son totalmente indiferentes.
Agrega que respecto a las qbligaciones naturales existen diversas tendencias. Se
asigna mayor o menor expansin a la teora de las obligaciones naturales segn la
opinin que se tenga sobre su fundamento y naturaleza jurdica.
Nos dice Busso que en opinin de algunos slo revisten el carcter de
obligaciones naturales aquellas relaciones jurdicas que la ley prev y reglamenta
expresamente y a las que por razones especiales priva de accin judicial.
Recuerda ~I profesor argentino la tesis amplia de quienes fundan las obligaciones
naturales en razones de conciencia o de derecho natural y consideran que la
nmina de ellas es indetermina-da e indeterminable: 'abr obligacin natural en
todos los ca-./ sos en que un principio de justicia conmutativa justifique su exis':
tencia.
Agrega que todo deber moral que por su contenido intrnseco est dentro de lo
jurdico, es una obligacin natural. La institucin adquiere en esta forma una
gran elasticidad y es una manera de introducir las ideas morales dentro de los
confines del Derecho.
Una definicin determinativa de la obligacin natural no pue
.c de quedar encerrada en una frmula general y abstracta. La labor
del jurista consiste solamente en fijar poco a poco las diversas
causas de esas obligaciones a las que se les va atribuyendo re"
-- conocimiento jurdico. .
Por otra parte, Luis Mara Boffi Boggerd80) expresa que en Roma aparecen las
obligaciones naturales, pero que no hay acuerdo en la doctrina acerca de
numerosos aspectos de su evolucin histrica, su fundamentacin, sus caracteres.
Recuerda que en los tiempos primitivos, y para morigerar los efectos de jus
civile, que era el Derecho Quiritario, el Pretor asign relevancia jurdica a
obligaciones cuyas consecuencias eran negadas por el solo hecho de una simple
omisin. Pero la doctrina se limitaba a casos, sin elaborar todava un cuerpo
sistemtico. Se expresa como principio de la doctrina de las obligaciones
naturales el debate acerca d un testamento mediante el cual un patrn daba
libertad a un esclavo y le pagaba lo adeudado. Mientras unos sostenan que el
legado careca de validez, otros estimaban que era vlido, pues el propsito era
alegar lo que se deba en verdad. El Derecho de Justiniano ampla los conceptos.
La Iglesia descubre la raz de la obligacin natural en el ius naturale. Precisa
Boffi Boggero que, formando corrientes, los clsicos llamaban obligaciones
naturales a las que derivaban del De recho Natural y civiles a las que fluan del
Derecho Civil. Las naturales eran tuteladas con acciones en muchos casos y
cuando eran carentes de ejecutabilidad se les llamaba debitum. Esta expresin,
debido a interpolaciones, lleg a constituirse en sinnimo de obligaciones
naturales y bajo tal aspecto aparece en la poca de Justiniano.
As, el citado autor seala que se reconocen diversos casos de obligaciones
naturales en Roma, sin que la mencin siguiente haya sido unnimemente
aceptada: obligatio naturalis servi b sea la resultante de los negocios que
celebraba el esclavo; obligacin extinguida mediante capitis diminutio;
obligaciones entre los filiifamilias y entre stos y el pater; el caso del prstamo
contrado por un filiifamilias con pago al mutuante despus de salir de la patria
potestad, excluyndose la repetitio soluti; obligacin que contrae el pupilo sin la
auctoritas tutoris; obligacin derivada de simple pacto; obligacin extinguida por
litis contestatio; etc. A entender de Boffi Boggero, las caractersticas generales
que no se dan siempre- de estas obligaciones naturales, son las que siguen: el
titular del crdito ejerce la soluti retentio, es decir, retiene el pago que se le
formaliz; el crdito natural se origina en una obligacin civil; puede
garantizarse la obligacin natural con fianza, prenda, hipoteca; se computa la
obligacin natural en la herencia y el peculio; etc.
Precisa tambin que se dan en Roma otras obligaciones llamadas "naturales
impropias" porque se fundaban en razones de religin, moral, etc. No eran
repetibles en el derecho de Justiniano. Pueden citarse como ejemplo: el pago de
la madre para rescatar a su hijo de la esclavitud; la prestacin de alimentos a
parientes sin obligacin civil; el pago del liberto al patrono; la constitucin de
dote de la mujer que se consideraba obligada a ello; el pago de gastos de funeral
de un pariente; etc.
Manuel Albaladejo(81) afirma que hay varias tesis respecto a la obligacin
natural:
(1 )
A tenor de una teora, la obligacin natural es una obligacin no jurdica, sino
moral o de conciencia, o social, etc., a la que se atribuye un efecto jurdico: la
irrepetibilidad del pago (pago jurdicamente no debido).
Para otra teora la obligacin natural es una obligacin no jurdica inicialmente,
pero que se convierte en jurdica cuando se paga.
Por ltimo, la tesis que considera acertada Albaladejo es: la obligacin natural,
aparte que desde un punto de vista no jurdico pueda ser calificada de "deber" o
de "obligacin", jurdicamente no es una obligacin, no es un vnculo entre dos
personas (deudor y acreedor), ni antes ni despus del "pago". Jurdicamente slo
es un hecho que justifica la atribucin patrimonial que se hizo al "acreedor", es
decir, es slo una justa causa de tal atribucin (entrega o pago), se da a este
trmino un sentido amplio que no reduzca solo al
juicio especfico de ejecucin de la prestacin a la que se estaba jurdicamente
obligado. As, pues, justificada la atri
bucin, jurdicamente no procede la repeticin ( devolucin) de lo dado. Pero
este efecto jurdico que es la irrepetibilidad, no es un efecto que, jurdicamente
hablando, proceda del cumplimiento de una obligacin, sino que procede de
encontrarse justificada la entrega por otra razn que el ordenamiento considera
suficiente (pinsese que la justa causa de la atribucin patrimonial no tiene por
qu ser necesariamente una obligacin civil preexistente, que se paga con la
atribucin hecha solvendi causa). y el ordenamiento considera justa causa de la
atribucin la denominada obligacin natu
ral, por el hecho de que si se permitiese al que pag pedir la devolucin (que es
lo que habra que hacer, de no conside
rar justificada la entrega), se protegera un acto inmoral consistente en deshacer
lo que se haba realizado por considerarlo moralmente necesario.
Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas(82) afirman que Galli dej
satisfactoriamente aclarada la situacin de las obligaciones naturales surgidas de
un acto afectado de nulidad relativa: si son cumplidas parcialmente antes de que
se declare su nulidad por sentencia firme, este cumplimiento importara una
confirmacin tcita y, en consecuencia, surtira efecto convalidatorio en cuanto a
la totalidad de la obligacin. Por el contrario, si el pago parcial se hace despus
de estar firme la sentencia que haga lugar a la nulidad del acto, convirtiendo en
naturales a las o.-bJigaciones civiles que haban nacido del mismo, este paga-
parcial no acordar al acreedor el derecho de reclamar el saldo insoluto.
Segn Borda(B3), las obligaciones naturales son obligaciones anormales, pues a
primera vista no parece jurdico hablar de obligacin o de derecho sin accin
para obligar al deudor a cumplir; porque precisamente lo que define la obligacin
normal del punto de vista jurdico es la posibilidad del acreedor de compulsar al
deudor a darle cumplimiento y, en su defecto, a pagar la indemnizacin
correspondiente. Pero si las obligaciones naturales no confieren accin para
demandar el cumplimiento, no por ello estn desprovistas de toda proteccin
jurdica, ya que si el deudor ha pagado voluntariamente (nica va concebible
desde que el acreedor no puede compulsarlo), el acreedor tiene derecho a retener
lo pagado.
Las principales teoras explicativas de la naturaleza jurdica de las obligaciones
naturales, agrega Borda, son las siguientes:
(a)
Segn una primera opininL no hay entre las obligaciones naturales y las civiles
una diferencia sustancial de naturaleza; en unas y otras hay un ,:,nculo jurdico,
slo que el que corresponde a las primeras ~s menos eficaz, puesto que no da
accin para hacerlas cumplir, pero s una excepcin para retener el pago hecho
por el deudor. En suma, las obligaciones naturales seran obligaciones civiles
imperfectas.
(b)
Segn otros, habra una deuda sin responsabilidad: para
esos autores, las obligaciones naturales seran unas de las ms felices y claras
explicaciones de la tesis que distingue entre deuda y responsabilidad. A criterio
de Borda, esta teora describe con acierto los efectos de las obligaciones
naturales, pero no penetra en su naturaleza ntima.
c) Para otros, las obligaciones naturales seran deberes de conciencia tomados en
consideracin por ley para producir ciertos efectos jurdicos.
Borda, por su parte, encuentra insatisfactoria la teora que pretende explicar estas
obligaciones como un deber de conciencia al que la ley atribuye ciertos efectos
jurdicos. No porque no exista ese deber, sino porque l existe en cualquier
obligacin, sea o no natural, de modo que esto no brinda un carcter distintivo
con las obligaciones civiles. Por otra parte, partiendo de este criterio, tampoco
resulta posible distinguir entre los deberes de conciencia elevados a la categora
de obligaciones civiles y los deberes de conciencia puros.
Adhiere, en consecuencia, a la primera de las teoras enunciadas. Considera que
no hay una diferencia radical, sustancial o de naturaleza, entre estas obligaciones
y las civiles. Agrega Borda que si se analiza la enumeracin del artculo 515 del
Cdigo Argentino, se advertir que en todos los casos media una promesa, un
compromiso; esa promesa tiene una causa jurdica, un objeto lcito, determinado
y posible; estn reunidos todos los elementos de una obligacin civil y el deudor
ha entendido obligarse jurdicamente, no obstante lo cual, la ley no confiere
accin al acreedor por distintas razones (falta de requisitos formales, motivos de
seguridad jurdica, como es la prescripcin, o de moral, como es la inexigibilidad
de las deudas de juego), razones que no hacen a la existencia misma de la
obligacin. La ley no obliga a cumplir; pero cumplida la obligacin, protege al
que recibi el pago porque la deuda exista aunque era inexigible. No se trata de
un pago de lo que no se debe, que autoriza la repeticin, y tampoco de una
liberalidad.
Por su parte Llambas(84), en fin, afirma que las obligaciones civiles estn
especialmente tuteladas por el Derecho positivo, que les reconoce la plenitud de
su eficacia: exactamente los efectos que usualmente se le atribuyen. En cambio,
las obligaciones naturales no se sustentan en el Derecho positivo, sino
exclusivamente en el Derecho Natural y la equidad. Ello explica su reducida
eficacia, en la medida que el legislador ha entendido que deba darles carta de
ciudadana en la vida jurdica, por la sola consideracin de su origen.
Segn Llambas es de notar que no hay oposicin o antagonismo entre las
obligaciones civiles y naturales. No ha de pensarse que las primeras estn
desprovistas de equidad y que carecen de arraigo en el Derecho Natural.
Absolutamente. Precisa adems que el derecho positivo es, si se permite la
expresin, la positivacin o concrecin del derecho natural,su traduccin y
adaptacin a las circunstancias sociales concretas de un momento histrico
determinado. Y siendo el Derecho positivo, en su esencia, una cierta
cristalizacin histrica del derecho natural, al que provee de frmulas y
sanciones, es claro que las obligaciones civiles estn penetradas de Derecho
Natural y de equidad. Empero, fuera de ese orden jurdico positivo, estn las
directivas del Derecho Natural, todava no estructuradas en normas de Derecho
positivo:
esas directivas son las que originan las obligaciones puramente .. naturales.
En suma, las obligaciones civiles se fundan en el Derecho positivo, y por ende en
el Derecho Natural y la equidad; las obligaciones naturales arraigan "slo en el
Derecho Natural y la equidad."
Finaliza Llambas sealando que si se miran esas obligaciones por el lado de sus
efectos, se denomina a las obligaciones civiles perfectas, y a las naturales,
imperfectas.
Despus de repasado el pensamiento _de ilustres civilistas, el tema de las
obligaciones naturales parece inextricable.
Poco o nada se ha escrito en el Per sobre las obligaciones naturales. Ello
obedece, sin duda, a que el Cdigo Civil vigente de 1984, y su antecedente
inmediato, el Cdigo de 1936, no se refieren a ellas, al menos utilizando esa
denominacin.
En efecto, el Cdigo de 1984 slo contiene dos normas que podran inscribirse en
la categora de obligaciones naturales. El artculo 1175, cuando establece que no
hay repeticin de lo paga
.~ do en virtud de una deuda prescrita. Y el artculo 1943, cuando dispone que
quien paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no
autorizados, no puede solicitar su repeticin.
A su turno, el Cdigo de 1936 contena reglas similares en cuanto a la
prescripcin, en el artculo 1285, y en cuanto al juego y la apuesta, en los
artculos 1768 y 1770.
En el caso de la prescripcin, la obligacin nace como civil, plenamente vlida,
pero al carecer de accin no es exigible. Entonces ya no estamos ante una
obligacin, ni civil, ni natural, ni de ninguna otra naturaleza, pues si no existe
exigibilidad es porque el vnculo jurdico ha desaparecido. Y si no existe vnculo
jurdico, tampoco existe obligacin. Lo que queda, como expresamos al analizar
la naturaleza jurdica de la obligacin, es un deber jurdico con contenido
patrimonial, que quien tuvo la condicin de deudor puede cumplir o no. Ello
depender, exclusiva y soberanamente, de su voluntad. Si cumple lo hace porque
sus sentimientos ntimos lo impulsan a ello; porque existe un deber moral, un
deber de conciencia, que quiere satisfacer. Y por eso la ley le veda la posibilidad
de exigir la restitucin de lo pagado.
Algo similar ocurre con el juego y la apuesta no autorizados. En este caso, a
diferencia de la prescripcin, nunca naci obligacin alguna, ni civil, ni natural,
ni de otras caractersticas. No hay vnculo jurdico entre las partes y por ello no
existe el requisito de la exigibilidad. Tal relacin slo origina un deber -muy
distinto por
cierto de la obligacin- con contenido patrimonial, que una persona -a quien no
podemos llamar deudora, porque nunca lo fue- satisface respecto a otra,
cumpliendo, al igual que en el caso de la obligacin prescrita, con un imperativo
de su conciencia. Por eso, como cuando se paga una obligacin prescrita, no se
puede repetir. Y aadimos que nada tienen de ilcito el juego y la apuesta no
autorizados, pero no prohibidos por la ley. Se trata de actos lcitos que carecen de
accin. Por eso, justamente, se impide exigir la restitucin de lo pagado. Y por
eso, cuando se paga, se responde a un deber ntimo.
Con esto terminan, en nuestra ley civil, las situaciones jurdicas que la doctrina
tradicional denomina "obligaciones naturales".
Los antecedentes de estos dos nicos casos de las llamadas obligaciones
naturales, previstas por los Cdigos de 1984 y 1936, se encuentran, en el caso del
juego, en el artculo 1739 del Cdigo Civil Peruano de 1852, antecedente
inmediato, a su vez, del Cdigo de 1936, que impeda repetir lo pagado
voluntariamente por causa de juego, salvo que hubiere habido dolo o estafa de
parte de quien gan. Nada deca el Cdigo de 1852 respecto a las obligaciones
prescritas. Pero s se refera a supuestos no previstos por los Cdigos de 1984 y
1936, en su artculo 2126 ("No se puede recobrar lo pagado en virtud de una
obligacin natural y que no se deba por obligacin civil, como una deuda de un
menor o de una mujer casada"). Aqu, a diferencia de la prescripcin y del juego
y la apuesta, haba nacido -y para calificarla nos conferimos una licencia en el
lenguaje- una "obligacin irregular", susceptible de nulidad o anulabilidad, que
luego de pagada la ley impeda repetir.
y no existen, en la historia de los tres ltimos Cdigos Civiles Peruanos, otras
relaciones jurdicas que puedan denominarse "obligaciones naturales". Con esto
se agota el tema. No hay otros casos, dentro del concepto de "obligacin natural",
en los que se pague y no se pueda repetir.
Situaciones similares son las que generan los llamados "deberes morales o de
solidaridad social". A ellos, exactamente con esta misma denominacin, se
refieren los artculos 1275 del Cdigo de 1984 y 1284 del Cdigo de 1936.
El antecedente de estos preceptos lo encontramos n el artculo 2127 del Cdigo
de 1852, que dispona que "Tampoco se puede recobrar 19 que se hubiese dado
con objeto de alimentos, o por causas de piedad, o por efecto de entusiasmo, si
antes o en el acto de entrega no se protest, por documento pblico y con noticia
del agraciado o pe quien lo representaba, el derecho de reclamar el pago."
En todos esos casos hay razones ticas, nimo de beneficencia, muestras de
gratitud o como quiera lIamrsele, pero no existe obligacin alguna, ni civil ni
natural.
Cmo se juzgan los deberes morales y de solidaridad social? Por las
circunstancias de cada caso concreto.
Vamos a ubicamos, para ilustrar situaciones, en los extremos.
Dice el artculo 1223, in fine, del Cdigo de 1984, que quien recibi en pago
bienes que se consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar, slo est
obligado a devolver lo que no hubiese consumido o gastado. Hasta aqu su
obligacin, y sin duda de carcter civil. Pero si restituye lo que hubiese
consumido o gastado, entonces estara cumpliendo con un deber moral -no con
una obligacin civil ni natural- y, conforme al artculo 1275 del Cdigo, no
podra repetir. Y como ste existen decenas de casos en nuestra ley civil.
Al otro extremo, si una persona alimenta a un misero que padece de hambre, y
con quien no lo une vnculo alguno, ni siquiera de amistad, tambin est
cumpliendo con un deber moral o con un imperativo de solidaridad social. La
ley, por tanto, le impide repetir lo pagado. De qu obligacin poqramos hablar
en
este caso? .
La gama de los deBeres morales o de solidaridad social puede remontarse hasta
el infinito. Ellos impregnan al Derecho de un concepto tico y por eso elogiamos,
sin reservas, los preceptos que los consagran.
- Estas situaciones prcticamente se confunden con las quegeneran las
denominadas "obligaciones naturales", que, por esas razones, deben pertenecer a
una casta en vas de extincin.
Su clasificacin en Roma, con todas las singulartdades del Derecho all vigente,
es inapropiada en las puertas del siglo XXI. Por esto, porque la propia
denominacin de "obligacin natural" es incoherente, y porque basta que los
principios morales estn cada da ms arraigados en la norma jurdica, es que en
el CdIgo de 1984 slo quedan dos rezagos, que hemos preferido denominarlos
como "deberes jurdicos con contenido patrimonial" y no tan slo como "deberes
morales o de solidaridad social". Y lo hacemos as porque las dos normas existen,
no podemos eludirlas, aunque preferiramos clasificar esos dos casos, insistimos,
simplemente como "deberes morales", dejando de lado todos los sofisticados
artilugios a los que se apela para penetrar en la denominada "obligacin natural",
sin percibirse que ella slo constituye un "deber moral", pues de obligacin poco
ci nada tiene. Es en razn de ley expresa que preferimos asignarle clasificacin
expresa, pero tan slo con propsitos de identificacin.
Concluimos citando a Saleilles(85): "Cuando alguien realiza una prestacin con
el propsito de satisfacer un deber de conciencia, sera escandaloso que el
Derecho le proporcionara el medio de recobrar lo que ha entregado, desde que lo
que ha hecho, lo ha hecho con conocimiento de causa y con plena voluntad y
libertad."
(7) OBLIGACIONES Y DERECHOS REALES.
Julien Bonnecas86) cita a Planiol cuando ste expresa que en virtud de una
ilusin, debido a un anlisis superficial, se ha dividido el dominio del Derecho en
dos compartimientos que parecen no tener nada de comn; el de las obligaciones
o derechos de crdito y el de la propiedad o derechos reales. Se ha establecido
entre ellos una separacin absoluta, que hace pensar que estos derechos son de
naturaleza diferente. Pero, no obstante su antigedad, esta idea es' falsa. Su
apoyo ms slido se encuentra en la distincin existente en el Derecho Romano,
entre los modos de obligarse, que estaban representados, principalmente, por la
estipulac:in, y los modos de adquirir, cuyo tipo principal fue la mancipacin.
Pero esta coexistencia de dos procedimientos jurdicos diferentes, uno para
obligarse, otro para adquirir, es un hecho externo, una distincin meramente
formal, estructura que no concierne sino al procedimiento jurdico y que, por otra
parte, es arbitraria, pues se trata de un accidente histrico local; que nada tie"" ne
de eterno ni de universal.
. En el fondo, afirma Planiol -quien contina citado por Bonnecase-, el derecho
real es de la misma naturaleza que el derecho de crdito; tambin l supone una
relacin de orden obligatorioentre las personas. La definicin clsica que reduce
el derecho real a una relacin directa entre una persona y cosa es falsa; el
Derecho real solamente es un derecho en tanto que implica una obligacin pasiva
universal, a cargo de todas las personas, con excepcin de su titular.
Los rasgos distintivosde la nocin de obligacin o derecho de crdito, en
oposicin al derecho real, segn Bonnecase, son conforme a la doctrina clsio
tradiciQnal en su forma mOd-erna, los que a continuacin enuncia.
Los derechos reales se dividen en dos grandes categoras: primera parte, los
derechos principales o de primer grado; por la
otra, los accesorios o derechos reales de garanta y, tambin, los derechos reales
de segundo grado. Entre los primeros se encuentra principalmente el derecho de
propiedad. Entre los desmembrados se encuentran los derechos llamados
servidumbres personales y que deben denominarse derechos reales de goce y de
uso; estos derechos recaen sobre una cosa en favor de una persona determinada y
no sobre las personas como ocurre con el usufructo, uso o habitacin. Luego la
servidumbre propiamente dicha o servidumbre real, es un derecho real que existe
sobre una cosa, no en provecho de una persona, sino sobre el otro predio; por
ejemplo, la servidumbre de paso. Y, finalmente, el derecho de enfiteusis, que es
un derecho real derivado de un arrendamiento especial de duracin prolongada.
De los derechos reales principales debe pasarse a los derechos reales accesorios.
Se trata de los derechos reales cuyo objeto es garantizar el cumplimiento de una
obligacin. Suponen una obligacin preexistente a cuya existencia estn
subordinados. Sobre su determinacin se encuentran ciertas dificultades; sin
embargo, se consideran como tales, la prenda, la anticresis y la hipoteca.
De all la distincin entre los derechos reales en principales o de primer grado, y
accesorios o de segundo grado.
En cuanto a las diferencias especficas de la obligacin o derecho de crdito y el
derecho real, es indispensable tener presente que el derecho real es una relacin
en virtud de la cual una cosa se encuentra, de una manera inmediata y exclusiva,
en todo o en parte, sometida al poder de apropiacin de una persona. El derecho
de crdito es una relacin de derecho por virtud de la cual la actividad econmica
o meramente social de una persona, es puesta a disposicin de otra, en la forma
positiva de una prestacin por proporcionar, o en la forma negativa de una
abstencin por observar.
El derecho real es una relacin por virtud de la cual una persona queda facultada
a obtener de una cosa, exclusivamente, en una forma oponible a todos, toda la
utilidad que produce o parte de ella. El derecho de crdito es una relacin de
derecho, por virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene la facultad de exigir
de otra, el deudor, el cumplimiento de una prestacin determinada, positiva o
negativa.
En el derecho real el titular de ste se halla en contacto directo con la cosa bajo la
garanta del poder social; puede obtener de ella, sin intrmediacin de ninguna
persona, la utilidad que implique segn el derecho real de que se trate. La
obligacin necesariamente pone en presencia a dos personas, puesto que sujeta la
actividad econmica o meramente social de una al servicio de la otra, sea en
forma positiva o negativa.
El derecho de persecucin y el de precedencia, en fin, es propio del derecho real,
no poseyendo estos atributos el derecho de crdito. Ms exacto sera decir que el
derecho real se presenta, segn las circunstancias, como un derecho de
persecucin o como un derecho de precedencia. En el caso del derecho de
crdito, el acreedor no tendr, muchas veces, el medio de obligar al deudor a la
prestacin prometida. El Cdigo le concede entonces una prestacin equivalente
que se resuelve, en caso de incumplimiento, en la de indemnizar daos y
perjuicios. Aqu no hay un derecho de persecucin ni de precedencia, porque
ellos careceran de significado.
Eduardo B. BUSSO(87), por su parte, afirma que la diferenciacin entre
derechos reales y personales es considerada en forma distinta por las diversas
escuelas y autores.
Segn la tesis clsica, tradicionalmente se define al derecho real como la relacin
inmediata entre una persona y una cosa, y al derecho personal como relacin de
persona a persona.
Desarrollando este criterio -dicen Aubry y Rau,citados por Busso-, dada la
relacin inmediata y directa que supone el derecho real, la cosa queda sometida a
las potestades de la persona, en form tal ql,le esas potestades puedan hacerse
valer no ya contra persona determinada, sino contra todos. En el derecho
personal, en cambio, las potestades del sujeto activo, por su propia naturaleza,
slo pueden hacerse valer contra la persona obligada o contra quienes responden
ppr sus obligaciones. Algn autor cc:>ntrario a la distincin tradicional, seala
que la frmula de Aubry y Rau tiene el mrito de eludir el error de concepto
segn el cual. el d~recho real es una relacin del sujeto con la cosa.
Segn Busso, as concebida la diferenciacin entre los dere" chos reales y
personales, pueden incluirse dentro de una ms amplia clasificacin que
distingue los derechos absolutos, oponibles erga omnes, y los derechos relativos:
De acuerdo con esta distincin, algunos autores sostienen qu~la diferencia
fundamental entre los derechos reales y personalesradica enel objeto de unos y
otros; fo's crditos son derechos dirigidos contra la persona del deudor, a quien
imponen el deber d~reali~ar un acto. El derecho real se eonstituye sobre
objetosmateri;.les y asigna al titular facultades de imperio.
Sin embargo, otros autores se niegan a aceptar que entre losderecnos reales y
personales exista una diferencia tan sustancial y terminante como la que pretende
la doctrina clsica.
Recuerda Busso que Ortoln, por ejemplo, estudia las diferencias entre derechos
reales y personales "sobre la base del puro razonamiento filosflco" y
prescilldiendo de las tradiciones romanas. Los derechos -dice- son siempre
relaciones de persona a. persona; necesariamente, en todo derecho hay un sujeto
activo y uno o muchos sujetos pasivos, y bajo ese aspecto todo derecho es
personaL Simultneamente, el derecho tiene un objeto, designado generalmente
con el nombre de tosa, y bajo ese aspecto todo, el derecho es real: En tal forma,
cualquier derecho, sin excep-cin, es a un mismo tiempo personal en cuanto a sus
sujetos y real en cuanto a su objeto; pero segn la forma como figuren y
funcionen en el derecho las personas en su calidad de sujetos y las cosas en su
calidad de objetos, da lugar a que surjan tipos particulares de Derecho.
Agrega Ortoln,si~mpre citado por Busso, que todo derecno se reduce a la
faQultad qye tiene el sujeto activo de exigir al sujeto pasivo una acalrl(),una
omisin, que importa en definitiva.unobligacin. Las obligaciones son de dos
especies. Una general, que es propia de todas las personas y que consiste en la
necesidad que todos tienen, sin distincin, de dejar hacer al sujeto activo del
derecho, de dejarle- obtener el provecho y la utilidad que su derecho le atribuye,
y-de no oponer a ello el menor obstculo. Esta obligacin general de abstencin
existe con relacin a todos los derechos sin excepcin. En algunos casos el ser
del DerechO se agota en esa obligacin colectiva de abstencin, y no existe
ninguna otra obligacin especial que se le deba agregar. Estos son los derechos
llamados "reales". En otros casos/el sujeto activo, adems de esa- facultad de
exigir a todos los sujetos pasivos que no perturben el goce de sus derechos, tiene
facultad deobli" gar a una o ms personas individualmente determinadas a una
accion o a una omisin. En este caso el sujeto pasivo del. derecho es, por as
decir, doble: por una parte el conjunto de todas las personas obligadas a no
turbar, y por la otra el sujetoindivi
dual. "
-; .
En el Derecho moderno, segn Bonnecase, tambin citado por Bussb, se ha
difundido una tesis segn la cual los derechos reales careceran de autonoma y
seran un simple caso particular de obligaciones: una obligacin pasivamente
universal. Se aduce, para ello, que hablar de vnculo jurdico con una cosa es un
contrasentido, por cuanto conducira a afirmar que la cosa tiene derechos y
obligaciones, lo cual es ya francamente absurdo. Las<relaciones de Derecho son,
siempre y en todos los casos, relaCion:es de persona a persona.
A decir de Bonnecase, si se toma un derecho real '(la propiedad), se encuentra
que el sujeto activo es el titular del. derecho, y el sujeto pasivo "es todo el mundo
excepto l."
WindsctTetel; en otra cita de Busso, desarrolla una tesis similar. Pero esta fesis
es criticable porque el deber de respetar ellibre goce de los derechos ajenos existe
con relacin a toda clase de derechos, personales o reales.
El hecho de que toda persona deba abstenerse de perturbar al titular de un
derecho personal de crdito, puede conducir a la idea de que el sujeto activo tiene
algo as como una propiedad del crdito.
En conclusin, a entender de Busso, puede decirse que las objeciones formuladas
contra la distincin entre derechos reales y personales, ms formales que de
fondo, han perdido importancia en la doctrina de los ltimos tiempos, y puede
por consiguiente decirse que tal distincin conserva su vitalidad.
Segn Michele Giorgianni(88), el fundamento de la distincin entre los derechos
reales y los derechos de crdito est, para la doctrina dominante, sobre todo en la
presencia en las dos categoras de caracteres diversos y contrastantes. As,
mientras en los derechos reales el poder concedido al titular tendra un carcter
inmediato sobre la cosa objeto del derecho y absoluto en cuanto se ejercitara o
se reflejara frente a todos los miembros de la sociedad, el poder del acreedor
sera, en cambio, mediato, en cuanto que en ste la consecucin del bien no sera
garantizada por una potestad sobre el bien mismo, sino slo por el trmite (de la
actividad) del deudor, y relativo en cuanto se ejercitara y se reflejara slo frente
a una persona determinada: el deudor. .
Al enfrentarse con algunas situaciones particulares, llamadas obligaciones
propter rem, afirma Giorgianni, la doctrina dominante choca con el obstculo de
catalogarla sobre la base de los criterios sealados, dado que en stas se
encuentra la presencia de algunos caracteres propios del derecho real junto a
caracteres propios de los derechos de crdito; agregando que por ello se afirma
que existe, en realidad, una zona de confn entre los derechos reales y 10$
derechos de crdito, disminuyendo de este modo, a juicio de Giorgianni, la
importancia y el valor de aquella distincin,
A entender de Giorgianni, la doctrina quiere distinguir los de rechos
patrimoniales en dos categoras, sobre la base de la diversidad de la estructura del
poder concedido al titular. En efecto, cuando se afirma que los derechos reales
estn identificados por el carcter inmediato del poder, en contraposicin a los
derechos de crdito, en los que, por el contrario, el poder es mediato, se quiere
decir que, mientras el poder puesto a disposicin del titular del derecho real
consiente al sujeto satisfacer directamente el propio inters sobre la cosa, el
poder puesto a disposicin del acreedor permitir obtener la satisfaccin del
propio inters slo a travs de la actividad de otro sujeto, el deudor.
Pero -segn Giorgianni- debe tenerse presente que si bien es cierto que el
acreedor hipotecario, por ejemplo, puede ejercitar su derecho sobre la cosa sin
necesidad de cooperacin del deudor, esto no significa que l ejerza su poder
inmediatamente sobre la cosa, dado que es necesaria, si no se requiere la
cooperacin del deudor, la cooperacin del Estado. En efecto, el ordenamiento
jurdico no consiente que el acreedor hipotecario satisfaga su poder directamente
sobre la cosa. No se puede decir que la ley conceda al titular un poder inmediato
sobre la cosa. Aquel inters no puede considerarse susceptible de ser plenamente
satisfecho mediante la actividad del acreedor sobre la cosa; su satisfaccin
constituye, en cambio, el resultado de la cooperacin prestada al acreedor por los
correspondientes rganos del Estado.
Luis Mara Rezznico(89), tambin citando a Ortoln, recordado por Vlez
Sarsfield, reitera que el "derecho personal es aquel en el que una persona es
individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna
persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms
sencillos: un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar
individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, a suministrar, a
hacer o a no hacer alguna cosa. El derecho real es aquel que da la facultad de
sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor,"
Desvirtuando la pretendida asimilacin con los derechos reales, observa
Rezznico, el derecho real es una relacin jurdica
.establecida inmediatamente entre una persona y una cosa, oponible a todas las
personas. Aqu el deudor no es una persona dada, sino la sociedad entera, cuya
deuda consiste en respetar el ejercicio de ese derecho por su titular: hay una
obligacin pasiva universal (aunque no, tcnicamente, una "obligacin de no
hacer"). En cambio, el derecho personal supone la existencia de una persona
directa e inmediatamente obligada, y por ello se dice que el derecho real es
absoluto, oponible contra todos, erga omnes, mientras que el derecho personal es
relativo, rige slo entre acreedor y deudor y sus herederos, y no es oponible a los
terceros.
Este concepto tradicional, seguido por Pothier, Demolombe y la mayora de las
legislaciones sobre el derecho real, seala que ste es una "relacin directa e
inmediata de la persona sobre la cosa", entre el titular del derecho y la cosa,
mientras que el derechopersonal es una relacin de persona a persona.
Segn Rezznico, dicho concepto, que parece exacto, es combatido por parte de
la doctrina moderna, especialmente por Planiol, segn antes hemos visto, quien
sostiene que el Derecho es por definicin una relacin entre personas.
y -aade el autor citado- la concepcin de que el derecho real impone una
obligacin pasivamente universal, tambin ha sido combatida, especialmente por
Rigaud, diciendo que sta no es una caracterstica del derecho real, porque la
obligacin pasivamente universal es comn a todos los derechos.
Sin embargo, estas objeciones son general y justamente desestimadas por la
doctrina moderna: 1) porque tocante a la primera objecin, no puede negarse que
el carcter ms distintivo del derecho real, el que mejor permite separarlo del
derecho personal, consiste precisamente en esa circunstancia, bien aparente y
visible, de ser un derecho directo, un poder inmediato sobre una cosa (corporal o
incorporal, como ocurre, en este ltimo caso, por ejemplo, con la propiedad
intelectual), susceptible de ser ejercido sin intermediarios; y 2) porque en cuanto
atae a la segunda objecin, de que "la obligacin pasivamente universal es
comn a todos los derechos", cabe replicar que cuando se dice que el derecho
real produce la obligacin pasiva universal no se significa que ese carcter sea
exclusivo del derecho real. Seala Rezznico que no se quiere decir que la
obligacin pasivamente universal sea "privativa" del derecho real, sino que el
derecho real no produce la obligacin directa, inmediata, de una persona
determinada, y s slo una obligacin pasiva universal; a diferencia del derecho
personal, que adems de esa obligacin pasiva universal produce la obligacin de
una persona determinada, individualizada, sujetndola al poder o a la facultad del
titular de ese derecho. El deber pasivo, de abstencin, que incumbe a la sociedad
frente al titular de un derecho real, no es una autntica obligacin, sino un deber
general que nace de la convivencia humana y de la obligacin de no daar a otro.
Por eso, dice Rezznico, citando a Busso, las objeciones formuladas contra la
distincin entre derechos reales y personales son ms formales que de fondo, han
perdido importancia ltima
mente, y tal distingo conserva su vitalidad.
Rezznico insiste en que el derecho personal es una vinculacin jurdica entre
dos o ms personas determinadas. Del derecho personal, creditorio u obligacin,
no surge un derecho que recaiga directamente sobre alguna cosa; ni aun cuando
la obligacin es de dar produce un derecho inmediato sobre I~ cosa: ella
engendra en favor del acreedor el poder legal de exigir que el deudor realice un
acto, la entrega de Ip cosa debida.. En virtud de ese acto, que en las obligaciones
de dar o prestar consistir en una tradicin o entrega, el derecho real podr
existir; pero no, entonces, como consecuencia inmediata, sino mediata de la
obligacin.
Por ello se ratifica en el concepto de que slo las personas pueden ser sujeto de
las obligaciones, pues la obligacin significa un poder adquirido con relacin a
una persona, y las cosas no son una obligacin personal: no hay obligacin que
corresponda a derechos reales.
En efecto -se pregunta Rezznico- cul es la "obligacin" correlativa de los
derechos reales de dominio, usufructo, servidumbre, etc.? Ninguna, porque no es
ninguna persona la sujeta, sino las cosas mismas sobre las cuales versan tales
derechos reales.
y si bien es cierto que la hipoteca es un derecho real y que la obligacin del
deudor hipotecario es un derecho personal o creditorio (para su acreedor), bien se
comprende que la hipoteca, derecho real, es slo un accesorio de la obligacin,
derecho personal o creditorio.
Es as que -segn Rezznico- se considera acertada la caracterizacin que hace
Lafaille atendiendo a "la manera como el sujeto obtiene la ventaja inherente a los
derechos patrimoniales de que se trate: en el caso de los derechos reales (dominio
y sus desmembraciones) la consigue en forma directa; en el caso de los derechos
creditorios (crditos, obligaciones) necesita la intervencin del deudor."
Rodrigo Becerra Toro(90), siguiendo la doctrina expuesta por Bonnecase, precisa
las siguientes diferenciaciones entre los Derechos reales y personales:
(1 )
El derecho real establece una relacin directa entre una persona y una cosa, sin
que sea menester la intervencin de un sujeto pasivo. El derecho personal, en
cambio, es la facultad que tiene una persona para exigir a otra el cumplimiento de
una obligacin, cuya prestacin puede ser de dar, de hacer o de no hacer. De ello
surge un sujeto activo (acreedor), un sujeto pasivo (deudor), y un objeto.
(2)
El derecho real, dada la naturaleza del objeto del derecho, otorga un poder
jurdico y directo sobre una cosa; en cambio, en el derecho personal lo que se
debe es una conducta humana, traducida en una prestacin de dar, hacer no
hacer, como antes se anot.
(3)
La naturaleza del sujeto pasivo tambin muestra una diferencia entre estos
derechos; as en el derecho real el deudor es universal, mientras que el sujeto
pasivo de los derechos de crdito o personales est determinado, casi siempre,
desde el comienzo, salvo los crditos al portador.
(4)
Las obligaciones que generan los derechos personales se desenvuelven en la
observancia de una conducta (dar o hacer), o en la omisin de otra (no hacer), al
paso que la obligacin que nace del derecho real siempre es negativa, puesto que
lleva implcita la idea de respeto a lo ajeno y de abstenerse de atentar contra la
cosa, a ms de su universalidad y determinacin.
(5)
Pese a que ambos derechos pueden desenvolverse en una obligacin de no hacer
-el real siempre, el personal a veces-, la prestacin negativa es distinta en uno y
otro, ya que en el derecho real la abstencin es de contenido amplio,
indeterminada en cuanto al sujeto pasivo, y mientras nadie la viole ningn
patrimonio resulta afectado, a diferencia de lo que sucede en el derecho personal,
pues su contenido es preciso o especfico, el deudor es conocido, y tiene un valor
pecuniario que afecta el pasivo del obligado.
(6)
En el derecho real el titular goza de una cosa plenamente determinada, especfica,
mientras que lo debido en el derecho personal puede ser un cuerpo cierto o cosa
de gnero, y aun de aquellas susceptibles de contarse, pesarse o medirse, pero sin
individualizarlas.
(7)
Del derecho real se predica ser "absoluto", esto es, oponible a todas las personas,
por lo que goza de 105 atributos de persecucin y de preferencia, mientras que
del derecho personal se afirma su "relatividad" o, lo que es igual, slo puede
exigirse su cumplimiento a la persona obligada o'a sus sucesores a cualquier
ttulo.
(8)
El atributo de persecucin permite al titular de un derecho real que ha sido
despojado de la cosa, recuperarla, encuntrese en manos o poder de quien se
encontrare; en cambio, cuando la privacin del derecho sobre una cosa se funda
en el derecho personal, no hay esa posibilidad persecutoria, ya que la
reclamacin se intenta contra la persona especfica.
(9)
El derecho de preferencia de que gozan los derechos reales accesorios (prenda,
hipoteca) garantiza que el cumplimiento de. los crditQs de este carcter se
realiza antes que el de los derechos personales. Dicho atributo de preferencia no
existe en los derechos personales.
Guillermo Ospina Fernndez(91), por su parte, expresa que los comentaristas del
Derecho Romano, y principalmente los pandectistas alemanes del siglo XVIII,
elaboraron la teora llamada clsica de los derechos reales y de los derechos
crediticios, que se caracteriza por la oposicin irreductible entre estas dos
especies de los derechos patrimoniales.
La mencionada teora, agrega Ospina Fernndez, tal como se encuentra expuesta,
por ejemplo, por Baudry-Lacantinerie, y ms recientemente por Colin y Capitant,
se puede sintetizar as: "El activo patrimonial de una persona est compuesto de
derechos reales y derechos crediticios. Los primeros son aquellos que tenemos
directa o inmediatamente sobre una cosa determinada, y en virtud de los cuales
esta cosa nos pertenece totalmente o bajo ciertos aspectos. En los derechos reales
slo existen, pues, una persona y una cosa: el titular del derecho, quien puede
retirar directamente de la cosa, sin necesidad de intermediario alguno, toda o
parte de la utilidad de aquella, y dicha cosa es el objeto del derecho. As, por
ejemplo, en la propiedad, prototipo de los derechos reales, solamente existen el
propietario y la cosa apropiada, y para la utilizacin de sta, aqul no necesita
contar con ninguna otra persona. Por el contrario, el derecho crediticio es el que
tenemos cohtra una persona determinada y en virtud del cual podemos exigir de
sta la ejecucin de un acto positivo, como la entrega de una suma de dinero; o
una abstencin, como en el caso de la prohibicin al deudor de abrir un
establecimiento de comercio en cierto sector o en cierta ciudad. De suerte que en
el derecho crediticio existen necesariamente tres elementos, a saber: un sujeto
activo o acreedor, un sujeto pasivo o deudor, y, por ltimo, un objeto del derecho
o prestacin que puede consistir en un acto positivo o en una abstencin."
Luego Ospina Fernndez resea y desarrolla algunas teoras sobre los derechos
reales y los derechos de obligaciones:
(a)
Teora de Eugenio de Gaudemet. La clasifica como un ensayo curioso, "fundado
en un juego brillante de palabras", encaminado a reducir los derechos crediticios
a la categora de los derechos reales. El jurista francs, refirindose a la
evolucin que ha sufrido el concepto de la obligacin, afirma que el derecho
crediticio ya no versa sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes, y que,
por consiguiente, la nica diferencia entre el derecho real y aquel otro estriba en
. que el crediticio no recae directamente sobre una cosa de. terminada, sino
colectivamente sobre todos los bienes que componen el patrimonio del deudor.
Es decir, que el derecho crediticio es, para l, un derecho real indeterminado en
cuanto a su objeto material, lo que ocurre aunque la obligacin sea de hacer o de
no hacer, pues, en caso de incumplimiento, dicha obligacin se resuelve en la de
pagar en dinero los perjuicios ocasionados, y esta ltima tambin se hace efectiva
sobre el patrimonio del deudor.
Como se observa, entiende Ospina que Gaudemet pretende construir el concepto
del derecho crediticio en la negacin
de ste, vale decir, en la hiptesis de su incumplimiento; 01. vidando que el
derecho crediticio, mientras exista, confiere al acreedor la facultad de exigir al
deudor una prestacin cierta y determinada: dar, hacer o no hacer. Y cuando ste
se niega a satisfacer tal exigencia, la referida facultad del acreedor se transforma,
entonces, en otra subsidiaria que es la que autoriza para hacerse indemnizar con
los bienes del deudor.
Segn Ospina Fernndez, la confusin de Gaudemet surge entre el derecho
principal del acreedor y la correspondiente prestacin objeto de ese derecho, por
una parte, y una de las facultades subsidiarias de aquel, por otra parte, lo que ha
justificado el rechazo de su tesis por la doctrina.
En los pargrafos b) y c) de su obra, Ospina Fernndez desarrolla las doctrinas de
Planiol y Bonnecase, que antes hemos analizado.
(d)
Teora de Louis Josserand, la misma que Ospina Fernndez cita, no porque
aporte elemento nuevo para solucionar el problema, sino porque presenta una
versin nueva de la teora clsica, cuya defensa asume fundndose para ello en
errores histricos.
Segn ensea el citado profesor colombiano, Josserand considera exagerados e
injustos los reproches formulados por los "personalistas" (llamados as por la
importancia que prestan al elemento humano en los derechos) contra la teora
clsica de los derechos reales y los derechos crediticios. Injustos por cuanto
atribuyen gratuitamente "a los prudentes" la afirmacin de que la cosa
desempea el papel de sujeto en los derechos reales, cuando en realidad ellos se
limitaron a expresar que tales derechos establecen una relacin directa entre el
titular y la cosa, quedando sta a disposicin de aqul, quien en la realizacin de
sus prerrogativas no tiene que pasar por intermediario alguno. Exagerados,
agrega, porque los personalistas pretenden ver en el derecho real una obligacin
negativa a cargo de todo el mundo, lo que hace de este derecho "un monstruo
jurdico, un espanto para nios", porque pretenden que todos los habitantes del
planeta sean declarados, desde ahora, sujetos al titular del derecho, siendo poco
probable que ste tenga ocasin de argir ese derecho contra todos ellos.
Por eso Josserand -citado por Ospina Fernndez- propone una nueva explicacin
de los derechos reales que regresa a la anttesis entre estos derechos y los
crediticios: los derechos reales presentan, segn dicho autor, la caracterstica,
ms bien terica, de ser derechos absolutos, oponibles a todos ocasionalmente,
pero abstraccin hecha de ese fondo obligatorio preconstituido y permanente,
cuya existencia afirman los personalistas. Se caracteriza adems el derecho real,
segn Josserand, por la nota prctica que consiste en colocar al titular en
situacin adecuada para ejercer directamente y sin pasar por intermediario
alguno, las prerrogativas propias de tal derecho.
Ospina Fernndez opina que la teora antigua es inadmisible, porque ella hace del
derecho real un derecho sin sujeto pasivo, al definirlo como la relacin directa e
inmediata entre una persona y una cosa, lo cual carece por completo de sentido
en el mundo jurdico, en el cual slo se dan relaciones entre personas. Suprimir al
sujeto pasivo del derecho real equivale a suponer una obligacin de la cosa en
beneficio del hombre, lo que es absurdo. En tal sentido sostiene que las crticas
de Marcel Planiol estn plenamente justificadas.
Advierte luego que esa teora no es obra de los "prudentes", es decir de los
jurisconsultos romanos, como lo supone Josserand, sino de sus intrpretes y,
principalmente, de los pandectistas alemanes del siglo XVIII.
A continuacin, criticando a Planiol, sostiene Os pina Fernndez que con su
misma argumentacin, con la que concluye que el derecho real es una obligacin
a cargo de todo el mundo, ha podido decir que el derecho crediticio es un
derecho real a cargo de una persona determinada. El derecho real y el crediticio u
obligacin pertenecen al gnero de los derechos patrimoniales o de contenido
econmico y, por este aspecto, se diferencian de los derechos extrapatrimoniales
o de contenido moral.
Agrega Ospina Fernndez que por ello la teora de Bonnecase constituye un
correctivo necesario muy importante a la doctrina de Planiol y, en general, a
todas aquellas otras que pasan por alto las diferencias especficas entre las dos
clases de derechos patrimoniales.
Tambin critica a Josserand, pues su tesis equivale, en su
. concepto, a decir que la relacin jurdica constitutiva de derechos reales puede
existir sin sujeto pasivo antes (je la violacin de stos, lO que .eserrneo desde el
punto de vista filosfico. Adems, esta teora deja sin explicacin satisfactoria la
imposicin de sanciones al infractor del derech real, pues, si no se presupone la
existencia de un vnculo obligatorio que incluya a dicho infractor, cul puede
ser el fundamento de las sanciones que se le aplican?
Aade, finalmente, que los derechos reales y los crediticios
no se diferencian por el nmero de sus elementos esenciales, porquetdos los
derechos subjetivos, gnero al que ambas especies pertenecen,-constan de tres
elementos, a saber: sujeto activ, sujeto pasivo y objeto. Luego son errneas por
este aspecto aquellas tebras, como la clsica y la ocasionalista, que pretenden
caraterilar el derecho real, o bien por la ausencia total del sujeto pasivo, o bien
por la aparicin de ste en el momento de la violacin.
Los derechos reales y los crediticios, en su condicin de especies distintas de un
mismo gnero, necesariamente presentan diferencias especficas entre s,
impuestas por las diversas finalidades socio-econmicas que las determinan. Con
estas expresiones Ospina Fernndez refuta la tesis de Gaudemet.
Ospina Fernndez concluye sintetizando su pensamiento en los siguientes
conceptos:
(1 )
El derecho crediticio existe contra la persona determinada que debe prestar al
acreedor el servicio que constituye objeto de tal derecho, y aun en el caso de que
los deudores sean varios, estos tambin estn limitativamente determinados. Por
el contrario, el derecho real, traduccin jurdica de la utilizacin de un bien por
una persona, implica el deber, a cargo de todo el mundo, de respetar dicha
utilizacin. El derecho crediticio es relativo (a una o ms personas determinadas),
mientras que el derecho real es absoluto o erga omnes (respecto de todo el
mundO).
(2) El deber universal implcito en el derecho real tiene siempre
, por objeto una extensin; lo nico que se exige al'sujeto pa" sivo .es la
observancia de cierta conducta que no impida el ejercicio de las, facultades que
se reconocen al titUlar. El derecho crediticio, encaminado a imponer la
prestaCin de un servicio, puede exigir del sujeto pasivo la obligacirl d .ieje~
cutar un hecho positivo, como la entrega de una suma, o tambin una abstencin.
(3)
Aun en el caso de que el derecho crediticio tenga por objeto la abstencin del
deudor, existe marcada diferencia entre'
aqul y el derecho real. La abstencin impuesta por este ltimo corresponde a un
estado normal y, por consiguiente, pasa inadvertido al sujeto pasivo. POr el
contrario, la abstencin que nace con el derecho crediticio merma las facultades
que normalmente reconoce la ley a las personas; la obligacin s hace sentir todo
su peso al deudor.
(4)
El derecho real garantiza al titular la utilizacin de una cosa,
con exclusin de toda otra persona. El derecho crediticio SO" lamente puede
hacerse valer contra la persona determinada a cuyo cargo existe la obligacin.
(5)
Los derechos reales gozan del atributo denominado derecho de preferencia. A la
inversa, y en principio, los simples acreedores no gozan de preferencia; por
consiguiente, ..cada uno de sus crditos disminuye proporcionalmente para los
efectos del pago. .
(6)
Por cuanto los derechos reales implican un deber universal, no pueden existir
sino aquellos que la ley expresamente reconozca. No se pueden crear derechos
reales no reconocidos -por la ley, porque estos obligan a todo el mundo y
solamente la ley puede limitar, por va de reglamentacin general, las facultades
de todos los.individuos.
Ernesto Clemente Wayar<92) propone un interesante ejemplo:
"Pablo y Diego se preparan para rendir exmenes. Pablo tiene en sus manos el
libro con que debe estudiar; Diego no tiene el suyo, pues se lo ha prestado a un
compaero, Juan. Para simplificar, dir que en tanto que Pablo es propietario y
puede usar su libro, Diego es acreedor de Juan, y para poder utilizar el suyo
deber, previamente, exigir que ste se lo restituya.
Si se compara la situacin de ambos se obtiene el siguiente resultado: Pablo, que
es propietario, tiene un derecho directo e inmediato sobre la cosa, y no requiere
de ninguna persona en particular para gozar de ese derecho; Diego, que es
acreedor, tiene derecho a exigir de Juan una conducta -la restitucin-, de modo
que para poder utilizar la cosa requiere, necesariamente, la actuacin, voluntaria
o forzada, de su deudor."
Con esta idea, Wayar pretende reducir a sus trminos ms simples la tesis
fundamental construida por la doctrina clsica, con el objeto de distinguir entre el
derecho real y la relacin de obligacin, tesis cuyas r:.ces se remontan al ms
genuino Derecho Romano.
Wayar agrega que por abstraccin, prescindiendo de todo sistema legislativo
particular, se puede decir, en principio, que cuando el ordenamiento jurdico le
impone a una persona el deber de realizar una conducta en favor de otra, a la cual
le atribuye el poder correlativo, se est en presencia de una "obligacin". En
cambio, cuando el ordenamiento le atribuye a la persona un derecho directo e
inmediato sobre una cosa, se est ante un "derecho real". He ah el rasgo esencial
de cada figura; las restantes diferencias son slo subsidiarias.
Por ltimo, Emilio Betti(93) expresa que es comnmente reconocido que el
contenido econmico-social del derecho de obligacin, al menos en definitiva, es
el inters en una prestacin ajena, prestacin que tiene por trmino de referencia
una persona; en cambio, el contenido del derecho real es el inters a una utilidad
(derechos reales de goce) o a un valor (derechos reales de disposicin), que tiene
por trmino de referencia la cosa misma de la cual ha de obtenerse la utilidad o
realizar el valor.
Segn Betti, de ello se deriva que en la relacin de obligacin el inters del
titular del derecho est destinado a realizarse por medio de un intermediario, a
travs de un comportamiento ajeno, de una actividad de cooperacin; mientras
que en la relacin de derecho real el inters del titular est destinado a realizarse
inmediatamente, sin intermediarios y, en todo caso, por la actividad del titular
mismo. En cuanto a la forma de constituirse la relacin de obligacin y la
relacin de derecho real, tambin se encuentran diferencias. En la relacin de
obligacin la premisa lgica es el lado pasivo, el vnculo ajeno (del deudor), y el
correlativo poder del que tiene el derecho es siempre del acreedor. En cambio, en
la relacin de derecho real, la premisa lgica es -a diferencia de la fase de
exigibilidad- el lado activo, el poder del titular, la pertenencia; la correspondiente
exclusin es la consecuencia.
En la obligacin, concluye Betti, el vnculo del deudor es la premisa del derecho
del acreedor; en el derecho real, en cambio, la limitacin del sujeto pasivo es la
consecuencia del derecho del titular. Por ello el contenido del derecho real no
puede nunca tener por objeto un comportamiento ajeno; el comportamiento ajeno
podra ser, como mucho, condicin para hacer posible al titular la realizacin del
propio inters. El comportamiento ajeno tiene aqu una funcin puramente
secundaria, accesoria e inservible para la explicacin del derecho real.
Finalizada la enumeracin de algunas opiniones calificadas sobre el tema,
debemos expresar que el derecho, en general, est constituido por relacin entre
personas. No nos parece lgico admitir que la obligacin sea una relacin
jurdica entre persona y persona y el derecho real una relacin jurdica entre
persona y cosa, pues stas, las cosas, carecen de derechos y obligaciones. En
realidad aqu corresponde, segn los criterios de Aubry y Rau
antes citados, concluir que en la obligacin la potestad del sujeto, llamado
acreedor, se ejercita contra uno o ms sujetos determinados, llamados deudores;
mientras que en el derecho real tal potestad_se--ejercita contra todos.
Hecha esa aclaracin, afirmamos que entre los derechos patrimoniales llamados
de obligacin, denominados tambin, para los efectos de su distincin con los
derechos reales, "derechos personales" o "derechos de crdito", y aqullos,
existen, qu duda cabe, profundas diferencias. Enumeramos tan slo las ms
importantes, sin agotar con ello sus distinciones:
(1) El derecho de crdito u obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual
una o ms personas, llamadas acreedoras, tienen el derecho de exigir a una o ms
personas, denominadas dedor-as, el cumplimiento de una prestacin de dar o
d~hacer -positiva-, o de no hacer -negativa. Esta relacin jurdica est
61raDnscrita a personas determinadas. Se trata, pues, de Un d.erecho relativo, al
que son ajenas todas las personas que no han intervenido en la relacin
obligacional.
El derecho real es una relacin jurdica que otorga a una persona la potestad
"erga omnes", esto es frnte a todas las dems personas, de usar, disfrutar o
disponer de un bien, en forma inmediata y exclusiva, obteniendo de l toda la
utilidad lcita que le corresponda. Se trata, en consecuencia, de un derecho
absoluto que concierne en forma universal.
(2)
En el derecho de obligaciones la prestacin, como se ha sealado, puede ser de
dar, de hacer o de no hacer.
En el derecho real lo que existe es un deber jurdico de abstencin, que
corresponde a todas las personas y que no constituye, desde luego, una
"obligacin negativa", en el sentido de obligacin civil, sino una permanente
manifestacin de convivencia entre los seres humanos" que se traduce,
simplemente, en el respeto del derecho del prjimo.
(3)
El derecho de obligaciones est constituido por personas contrapuestas, acreedor
y deudor, Una de ellas -el deudordebe dar, hacer o no hacer algo en favor de la
otra -el acreedor-, es decir, entregar, actuar o abstenerse. Entonces el acreedor,
para ver satisfecho su crdito, debe esperar la actuacin de su deudor. Estos
conceptos configuran al derecho de obligaciones como un derecho con
intermediarios (el deudor o deudores).
En el derecho real el propietario -quien no es acreedor- obtiene el provecho del
bien directamente, sin intermediacin alguna. Este es, desde luego, el principio
general. Pero puede ocurrir, ocasionalmente, que para el ejercicio del derecho
real se exija una intermediacin. Sera el caso, por ejemplo, de la ejecucin del
derecho accesorio de prenda o de hipoteca, que no puede ejercitarse directamente
sino a travs de los rganos jurisdiccionales. En caso contrario estaramos
admitiendo el pacto comisorio, repudiado por la ley peruana.
(4) En el derecho de obligaciones el acreedor tan slo puede actuar contra el
deudor o contra sus herederos, si la prestacin es transmisible a stos.
Por otra parte, en el derecho de obligaciones ocurre a menudo que el acreedor
pierde su derecho de preferencia contra el deudor, cuando el patrimonio de"ste
no alcanza para cubrir sus obligaciones, es declarado en bancarrota y se produce
el concurso de acreedores, establecindose una prelacin para la cobranza de las
acreencias en virtud de la cual el acreedor podra quedar relegado a ltimo
trmino.
En el derecho real el acreedor no acta contra nadie en particular, pero puede
actuar contra cualquiera o contra todos. El ejercicio de su derecho es persecutorio
para promover acciones reivindicatorias, posesorias o, en general, acciones
reales.
Por lo dems, usualmente el derecho real determina que su titular ostente un
derecho de preferencia, lo que se observacon ms nitidez en los derechos de
garanta, tales como la prenda o hipoteca. Es cierto que en la legislacin peruana,
en el caso de un concurso de acreedores, los beneficios sociales o las deudas
tributarias tienen preferencia sobre los gravmenes reales, pero stos, a su vez,
son preferidos respecto a quienes nicamente ostentan la calidad de acreedores
quirografarios. El derecho de preferencia, aunque con limitaciones, por cierto que
existe.
(5) Toda prestacin, sea de dar, hacer o no hacer, puede ser objeto del derecho de
obligaciones. Sus lmites tan slo se encuentran impuestos por el respeto a las
normas de orden pblico, a las buenas costumbres o a los preceptos imperativos
que, en aras a un ordenamiento social adecuado, restringen la autonoma de la
voluntad.
Los nicos derechos reales que existen son los reconocidos por la ley. Una
persona no puede "inventar" un derecho real, por ms imaginativa que sea. Los
derechos reales estn pues circunscritos a los previstos por la ley.
(6)
El derecho de obligaciones se agota con el cumplimiento de la prestacin por el
deudor. Si la obligacin es inejecutada por causas no imputables al deudor, ella
se extingue sin consecuencias ulteriores. Lo mismo ocurre si la obligacin del
deudor es "intuitu personae" y ste fallece antes de cumplir con la prestacin. Si
el deudor incumple la prestacin por causas a l imputables -dolo o culpa-,
entonces la relacin obligatoria no se agota sino se transforma en una de
indemnizacin de daos y perjuicios.
El derecho real, por su parte, es perpetuo. Pero ocurrida la prdida del bien, l se
extingue. En el caso del derecho de propiedad -derecho real por excelencia-, por
ejemplo, la prdida del bien determina la prdida de la propiedad. Nadie puede
ser dueo de nada. Lo mismo ocurre con otros derechos reales principales, como
la posesin, o accesorios, como la prenda o hipoteca.
(8) LAS ASTREINTES.
Tratamos esta ltima materia, la de las astreintes, con el solo propsito de ilustrar
al lector sobre una institucin jurdica desconocida en la mayora de los pases.
En el caso del Per, absolutamente desconocida. No existe, sobre ella, ni
tradicin jurdica ni literatura alguna.
Borda(94) analiza el tema pulcramente, con profundidad pero con claridad
meridiana. Explicar lo complejo con expresiones sencillas es propio de los
grandes maestros. Borda lo es, y con ello revela, adems, su formacin jurdica
francesa. Por eso, en esta materia y antes de exponer nuestros propios conceptos,
tan slo citaremos al ilustre civilista argentino.
Las astreintes, segn Borda, consisten en una condena pecuniaria fijada a razn
de tanto por da (o por otro perodo) de retardo en el cumplimiento de la
sentencia. Es un procedimiento muy eficaz para vencer la resistencia del deudor
contumaz; difcilmente el condenado soporta la presin de esta amenaza,
incesantemente creciente, que se cierne sobre su patrimonio.
Las astreintes son una creacin pretoriana de la jurisprudencia francesa. Su
prctica data de antiguo, como medio de hacer respetar las decisiones de los
jueces. Pero recin a principios del siglo pasado llamaron la atencin de los
jurisconsultos, que pusieron en tela de juicio su legitimidad. Se cita
ordinariamente como primeros antecedentes en la jurisprudencia francesa
moderna dos fallos de 1809 y 1811; desde entonces los tribunales hicieron una
prctica constante de las astreintes y fueron perfilando cada vez con mayor
precisin sus alcances y campo de aplicacin. Sus caractersticas esenciales, en el
Derecho Francs actual, son las siguientes:
(a) Respecto al modo de fijarlas, el juez determina una suma de dinero por da,
semana, mes, etc., de retardo en el cumplimiento de la condena; vale decir, el
monto aumenta en razn directa del retardo. Las astreintes nunca son definitivas;
el juez puede, a su arbitrio, disminuirlas o aumentarlas. Y si bien es poco
probable que las disminuya, en cambio, es relativamente frecuente que las
aumente cuando la suma fijada originariamente se ha revelado ineficaz para
obtener el resultado deseado. El monto de las astreintes no tiene relacin con los
daos sufridos por el acreedor por el incumplimiento, sino ms bien con la
fortuna del deudor, porque lo importante es establecer una sancin que obre
como presin suficiente en el nimo del condenado.
(b) El beneficiario de las astreintes es el acreedor: interesa establecerlo porque en
el Derecho Alemn se admite un recurso similar, pero la multa que se impone es
en beneficio del
~fisco.
(c)
En cuanto al campo de aplicacin, este procedimiento compulsorio es aplicable a
cualquier obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Cabe notar, sin embargo, que
respecfo de las obligaciones de dar, el acreedor cuenta con otros recursos muy
eficaces, tales como el embargo y la ejecucin de los bienes del deudor, los que
normalmente dan satisfaccin suficiente a las pretensiones del acreedor. Por ello,
el campo especfico de aplicacin de las astreintes es el de las obligaciones de
hacer y no hacer. Como para lograr el cumplimiento in natura de stas no es
posible emplear la fuerza sobre la persona del deudor, las astreintes brindan un
recurso indirecto destinado a lograr el resultado des-eado sin uso de la fuerza.
Seala Borda que debe agregarse que la aplicacin de las astreintes no es
concebible cuando la obligacin del deudor se ha hecho de cumplimiento
imposible, pues no se trata de una multa por el incumplimiento sino de un
recurso para lograr el pago in natura. Por lo que siendo ste imposible, las
astreintes carecen de fundamento.
De igual modo, se ha resuelto que son inaplicables al garantista o literato moroso,
porque el respeto por la creacin artstica hace repugnante la utilizacin de todo
medio de compulsin. Ni siquiera podrn utilizarse para obligar al artista a
entregar una obra que el acreedor juzga concluida a su satisfaccin, porque el
nico juez de que la obra est concluida es su propio autor.
(el)
Las astreintes empiezan a correr slo desde que ha sido notificado el deudor con
la sentencia definitiva. La Corte de Casacin Francesa, por su parte, ha
mantenido firme el criterio de que ellas empiezan a correr desde que se notific
la sentencia de primera instancia.
(e)
Transformacin en indemnizacin de daos. En la ltima etapa de la evolu~in
jurisprudencial, se ha afirmado una solucin que cOllfiere al sistema francs una
notable originalidad. Las astreintes, como tales, nunca son ejecutables contra el
deudor. Si el acreedor quiere hacerlas efectivas, debe ante todo pedir que se fijen
los daos por la demora o el incumplimiento y el juez los determinar de acuerdo
con los perjuicios reales, nicos que el acreedor podr ejecutar. De este modo, el
valor coercitivo de las astr.eintes disminuye considerablemente porque el deudor
sabe que, en definitiva, slo ser condenado al pago de los daos reales. Pero aun
as, ellas obran sicolgicamente sobre el deudor que ve aumentar constan!emente
el monto de la pena y que teme que el juez pueda luego considerar con amplitud
el alcance de los daos. Es claro que esta cuestin no se presenta respecto de las
obligaciones no valorables en dinero, como son, por ejemplo, las que surgen del
derecho de familia. En tales casos, las astreintes establecen una cantidad que
luego no ser reducida por los jueces (pues no hay daos patrimoniales) y que
obra as de modo ms eficaz sobre el condenado.
Para establecer la naturaleza jurdica de las astreintes conviene considerar, ante
todo, su eventual asimilacin a otras figuras con las cuales, tiene algunos puntos
de contacto, aunqlJe se diferencia claramente de ellas:
(a)
No son una pena civil. La pena es una sancin por el incumplimiento; producidos
los hechos que le dan nacimiento, ella tiene carcter fijo y definitivo; el
cumplimiento posterior no la deja sin efecto. Las astreintes, en cambio, son
provisorias; cumplida la obligacin, ellas dejan de ser ejecutables; no son una
sancin por el incumplimiento, sino una medida destinada a lograr el
cumplimiento.
(b)
No son una indemnizacin de daos y perjuicios: 1) Porque la indemnizacin fija
definitivamente los daos sufridos, en tanto que las astreintes son provisorias,
aumentan con el transcurso del tiempo y pueden ser alteradas discrecionalmente
por los jueces; 2) Porque la indemnizacin de daos y perjuicios es resarcitoria y,
por tanto, su medida est dada por el monto del dao, mientras que las astreintes
son conminatorias y por ello se fijan en atencin a la fortuna del deudor; y 3) La
indemnizacin sustituye la prestacin incumplida, en tanto que las astreintes
tienden a que dicha prestacin se cumpla.
(c)
No son tampoco una medida cautelar, pues sta tiende a asegurar cosas o
derechos que son motivo de litigio o que sirven de garanta del cumplimiento de
una sentencia dictada o por dictarse; las astreintes no aseguran ningn bien, sino
que constituyen una condenacin accesoria.
Las astreintes son simplemente una medida de coercin destinada a presionar
sobre el deudor para obtener el pago de la obligacin.
Es intil procurar asimilarlas a otras instituciones, porque tienen una naturaleza
propia, singular, que se resiste a ser encuadrada en otros moldes.
Una de sus caractersticas esenciales es que se fijan siempre en dinero.
En cuanto al campo de aplicacin, las condenaciones conminatorias pueden
aplicarse a toda persona que no cumpliese
con el deber jurdico impuesto en una resolucin judicial. El campo de aplicacin
de la norma no se circunscribe, por consiguiente, a las obligaciones de carcter
patrimonial, sino a todo deber jurdico resultante de una sentencia. As, por
ejemplo, en el rea extrapatrimonial, puede citarse como hiptesis las impuestas
a uno de los cnyuges para que cumpla con el rgimen de visitas a los hijos
menores, fijado en favor del otro cnyuge; en materia de nombre, las astreintes
pueden imponerse a quien use el nombre de otro, para que cese en el uso
indebido.
En el campo patrimonial, son aplicables a las obligaciones de dar, hacer o no
hacer, sean contractuales o legales. Sin embargo, respecto de las obligaciones de
hacer, hay que formular algunas importantes reservas: no sern aplicables a las
obligaciones de hacer, cuando resulte repugnante al sentimiento jurdico la
utilizacin de cualquier medio de compulsin sobre el deudor para obligar/o a
cumplir. Tal es el caso del literato, el escultor, el pintor, que ha prometido hacer
una obra; no puede ser compulsado a entregarla ni siquiera cuando a juicio del
acreedor est concluida a su satisfaccin, porque el artista es el nico juez de que
ella est o no concluida. De igual modo, no es aceptable obligar a un mdico a
tratar a un enfermo o a un abogado a defender un pleito por medio de las
astreintes. Se trata de obligaciones que no pueden cumplirse cabalmente si el
deudor no lo hace de buena voluntad. Por ltimo, afirma Borda que tampoco
pueden utilizarse para obligar a una persona a cumplir un contrato de trabajo,
porque aqu est en juego la libertad humana.
Las astreintes se imponen en beneficio del titular del derecho. La solucin
adoptada por la ley argentina, que sigue las aguas de la tradicin francesa, se
justifica plenamente: a) en primer lugar, porque el acreedor es el damnificado por
el incumplimiento; b) en segundo trmino, porque si el beneficiario es el Estado,
la medida pierde buena parte de su eficacia, al disminuir el inters del titular del
derecho en su aplicacin; c) por ltimo, porque complica la ejecutabilidad de la
sentencia.
Entonces, se pregunta Borda, son ejecutables las astreintes por el titular del
derecho? En la jurisprudencia francesa se si gue un sistema original. Las
astreintes, como tales, nunca son ejecutables contra el deudor. Si el acreedor
quiere hacerlas efectivas, debe pedir que se fijen los daos por la demora o el
incumplimiento, y el juez los determinar de acuerdo con los perjuicios reales,
nicos que el acreedor podr ejecutar.
I
Por otra parte, las astreintes no se fijan teniendo en consideracin el valor del
inters en juego en el pleito, sino que se gradan en proporcin al caudal
econmico de quien deba satisfacerlas. Esta disposicin pone de manifiesto muy
claramente que las astreintes no son una indemnizacin de daos y perjuicios,
pues se fijan con entera independencia de su monto. Lo que se tiene en cuenta es
la fortuna de quien deba satisfacerlas, criterio desde todo punto de vista lgico,
pues de lo que se trata es de presionar eficazmente sobre el deudor para que
cumpla la resolucin judicial; y slo una presin econmica a la medida del deu
dor puede ser eficaz. .
. Las astreintes, por otra parte, tienen carcter provisorio. Las conde naciones
conminatorias no tienen carcter rgido; ellas pueden ser dejadas sin efecto o
reajustadas si el deudor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder. De lo que se trata es de hacer cumplir; por lo que una vez logrado este
objeto, ya carece de sentido mantener las astreintes. V por ello mismo, cuando el
deudor, sin cumplir, justifica total o parcialmente su proceder, tambin puede el
juez reducirlas o dejarlas sin efecto. V, desde luego, habr que hacerlo cuando la
prestacin ha devenido de cumplimiento imposible.
Este carcter provisorio, flexible, de las astreintes, permite tambin al juez
aumentarlas cuando las fijadas primeramente se han revelado insuficientes.
De lo dicho surge que mientras la sentencia que fija una indemnizacin de daos
tiene el valor de cosa juzgada y no puede ser modificada ulteriormente, la que
fija las astreintes es eminentemente provisoria y no atribuye al beneficiario
ningn derecho patrimonial definitivo que pueda considerarse amparado.
En otras palabras, cuando la suma percibida en concepto de astreintes es igualo
superior a la indemnizacin de daos, el beneficiario ya no podr reclamar el
pago de la indemnizacin con independencia de lo ya percibido. Si fuere inferior,
puede reclamar la diferencia.
Hasta aqu Borda.
En nuestra opinin las astreintes, en el sistema jurdico francs, tienen la
naturaleza siguiente: condenada una persona al cumplimiento de una obligacin
mediante resolucin judicial, el juez impone al obligado una pena o m!;llta por
va de retardo. El deudor se encuentra as en la necesidad de ejecutar la
obligacin o de incurrir en una pena que por su acumulacin puede llegar a
representar suma importante.
Este sistema, rezago pretoriano en el Derecho Francs, es recogido, entre otras
legislaciones, por el artculo 666 bis del Cdigo Civil Argentino, incorporado por
la Ley No. 17711 del 22 de abril de 1968; por los artculos 5 a 8 de la Ley
Francesa No. 72626 de 5 de julio de 1972; y por la Ley Uruguaya No. 14978 del
14 de diciembre de 1979.
En cuanto a su naturaleza, cabe indicar que durante muchos aos,
particularmente en Francia, las condenas conminatorias fueron presentadas en
forma encubierta como una modalidad de indemnizacin de daos y perjuicios, a
fin de superar el obstculo que se derivaba de atribuirles la calidad de pena
privada, ya que se consideraba que ello era contrario al principio "nulla poena
sine lege praevia", puesto que no exista precepto legal que las consagrara. Sin
embargo, su naturaleza es distinta, tal como 'lo aclar la Corte de Casacin
Francesa en su sentencia de 20 de octubre de 1959, segn la cual:
(1 )La astreinte es una medida compulsiva enteramente diferente de los daos y
perjuicios.
(2)Es un medio de vencer la resistencia opuesta a la ejecucin
de una condena y no tiene por fin compensar el dao por el retardo.
Las condenas conminatorias pueden ser dejadas sin efecto o modificadas, tanto
para aumentarlas como para disminuirlas; ellas se fijan arbitrariamente, sin
relacin o proporcin con el monto de los perjuicios. Tales condenas estn ms
bien destinadas a que los deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial
sean cumplidos y, mediante ello, que lo sean las decisiones judiciales.
Las astreintes, en conclusin, son arbitrarias, conminatorias y provisorias. Son
arbitrarias por la desproporcin de la condena pronunciada contra el deudor; es
precisamente la exageracin lo que puede decidirlo a cumplir la sentencia. Son
conminatorias porque constituyen una amenaza que no se convierte de inmediato
en deuda definitiva. Son provisorias porque no se imponen sino a ttulo de
amenaza. La condena no es definitiva; ella puede ser reducida o aumentada y aun
suprimida, segn las circunstancias. Por eso su fundamento se ha extrado del
Derecho Civil para ubicarlo en la legislacin procesal.
Las astreintes, en suma, no desempean una funcin de resarcimiento, ni
constituyen una indemnizacin de daos y perjuicios. Son una amenaza de
sancin, ms que una sancin en smisma. Tiene esta figura jurdica un efecto
intimidatorio -ejercitar presin psicolgica sobre el conminado-, ms que uno
punitivo. Se trata de una condena pecuniaria de carcter provisional pronunciada
para asegurar la ejecucin de una decisin del juez.
Fue por esas consideraciones que el Libro VI del Cdigo Civil Peruano de 1984
no ha regulado la institucin de las astreintes. Si ella se quiere adoptar en un
futuro correspondera hacerlo en la ley de procedimientos.
(c.6) La transmisin inmediata del derecho de propiedad no constituye parte de la
esencia del contrato de compraventa en el Derecho Francs.
La afirmacin del subttulo anterior es compartida por muchos tratadistas
franceses. En tal sentido, vamos a recoger algunas opiniones sobre el particular,
las ms representativas.
Baudry-Lacantinerie, primero en su Manual(85) y luego en su Tratadd86),
sostiene que no siempre es de la esencia de la venta que el vendedor transfiera
inmediatamente o que se obligue a transferir la propiedad al comprador; la ley
supone solamente que tal ha sido la intencin de las partes cuando ellas no se han
explicado sobre ese particular. Seala que el principio de la libertad de las
convenciones permitira ciertamente hacer una venta en la cual el vendedor se
obligase solamente a procurar al comprador la pacfica posesin de la cosa
vendida; en otros trminos, se podrfa, bajo el imperio del Cdigo Civil, hacer una
venta que tuviese el carcter de la venta romana. La convencin ro serfa menos
que una verdadera venta, produciendo, salvo la restriccin relativa a la
transmisin de la propiedad, todos los efectos de la venta ordinaria; se le
aplicarfa especialmente la rescisin por causa de lesin que es un efecto muy
especial al contrato de venta (artculo 1674). Agrega que las partes han podido
tener motivos para querer que la transmisin de la propiedad no fuese inmediata;
ya que pueden haber querido retardarla hasta el pago del precio por el
comprador; puede ser que el vendedor no haya sido todavfa propietario de la cosa
vendida, al tiempo de adquirirla. Esto, puede ser, porque la obligacin de
transferir la propiedad es slo de la naturaleza y no de la esencia de la venta, que
el artfculo 1582 no ha hecho entrar en la definicin de este contrato esta
obligacin que l puede no hacer, y se limita a hablar de la obligacin de entregar
que l produce en todos los casos.
Por su parte, Marcad sostiene(87) que si la transmisin instantnea de la
propiedad es hoy en dfa el efecto normal y ordinario de la venta, ste no es un
efecto necesario y la venta puede, en ciertos casos excepcionales, no producir
inmediatamente sino la obligacin de hacer al comprador propietario
ulteriormente. Seala que es esto lo que pasa, primero, cuando el objeto de la
venta, no estando determinado en un individuo, o el precio no siendo todava
conocido, la venta no est todava perfecta; segundo, cuando las partes, a pesar
de la determinacin precisa del objeto y del precio, convienen en suspender el
efecto ordinario del contrato, estipulando que el comprador no devendr
propietario sino despus de un cierto plazo.
Demante y Colmet de Santerr 88) apuntan en el sentido que puede ser natural a
la venta, conllevar la obligacin de transferir la propiedad, pero esta obligacin
no es de la esencia de la venta. Sealan como sustento de su posicin el hecho de
que el artculo 1599 no prohbe una convencin por la cual el comprador
renunciara a prevalerse de la nulidad de la venta que tendra por objeto la cosa
ajena, y si esta convencin no est prohibida -se preguntan los citados autores-,
cmo podra retirrsele la calificacin de venta, que era otras veces su nombre
legal, y que la definicin oficial del Cdigo es suficientemente amplia para
conservarla hoy en da?
Guillouard, por su parte, tambin recoge(89) conceptos muy similares a los de
Demante y Colmet de Santerre, cuando dice que la venta es por su naturaleza
traslativa de propiedad, y el vendedor est obligado de derecho a efectuar esta
transmisin; pero ste no es sino un efecto natural del contrato, ste no es jams
un efecto esencial, y las partes pueden derogarlo declarando formalmente que la
propiedad no ser transferida al comprador sino despus de un cierto tiempo, o a
la produccin de una condicin, o bien, aun cuando el vendedor, que no es
propietario al momento del contrato, haya podido tratar con el verdadero
propietario del objeto enajenado, o, en fin, cuando el adquirente haya pagado su
precio.
Laurent seala(9O) que la transmisin de propiedad no es de la esencia de la
venta, ya que la ley no lo dice, y esto no resulta de los principios. Recuerda
tambin que los oradores del Tribunal
invocan el Derecho Natural, es decir, la voluntad de las partes contratantes; pues
las partes tienen el derecho de manifestar una voluntad contraria; nada les impide
consentir una venta romana. Seala adems que una razn ms fuerte resulta el
que las partes pueden, ellas mismas, estipular que la propiedad no sertransferida
sino cuando el comprador haya pagado el precio; en esos casos, dice, la venta
tendr siempre por objeto el transferir la propiedad, pero la transmisin ser
condicional, de suerte que el vendedor permanezca propietario en tanto que la
condicin no se cumpla, es decir, en tanto que el precio no sea pagado.
Planiol y Ripert recogen ptenamente(91) los conceptos vertidos por Laurent.
(c.l) La transmisin inmediata de propiedad, en los casos-en que resulta posible,
rige tambin respecto de tercras personas ajenas a las partes contratantes de la
compraventa?
En la doctrina francesa se ha intentado muchas veces dar respuesta a esta
interrogante. En realidad, todas las opiniones parten de la constatacin de que en
el artculo 1583 del Cdigo, cuando se hace referencia a que la venta es perfecta
entre las partes y la propiedad se adquiere de derecho al comprador respecto del
vendedor desde el momento en que se conviene la cosa y el precio, aunque la
cosa no haya sido todava entregada ni el precio pagado, se estara remarcando el
hecho de que la transferencia de propiedad opera, en virtud del contrato,
exclusivamente del vendedor con respecto al comprador.
Pero veamos cules son las opiniones que la doctrina recoge al respecto.
El primero de los comentaristas del Cdigo que repara en el problema es,
precisamente, Jacques de Malleville, uno de los cuatro miembros de la Comisin
que elabor el Proyecto del mismo. De Malleville(92) , luego de sealar que esta
norma representa la abrogacin de la mxima "Traditionibus, non nudis pactis,
dominia rerum transferuntur", seala que debe notarse bien aquello que el
artculo dice: La venta es perfecta entre el comprador y el vendedor; pues es
distinto respecto de los terceros que podran tener sobre la cosa un derecho
anterior a la venta.
La inquietud de De Malleville es compartida por muchos otros autores franceses.
Mourlon(93) seala que resultan de la disposicin del artculo 1583, tres efectos:
primero, que la venta es perfecta desde el momento en que las partes se han
puesto de acuerdo sobre la cosa y sobre el precio; segundo, que esta perfeccin
del contrato basta, ella sola y por ella misma, para hacer al comprador propietario
respecto del vendedor; y tercero, adicional mente se cuestiona si se concluira, de
estas ltimas palabras, que el comprador no deviene nunca, por el solo efecto de
la venta, propietario respecto de terceros.
Mourlon considera que la respuesta afirmativa parece fundada, pues decir que la
venta basta para hacer al comprador propietario respecto de tal persona
determinada, es, evidentemente, decir, de modo implcito, que ella no basta para
hacerla propietaria respecto de toda otra persona.
Cree, sin embargo, que la conclusin sera inexacta, pues las palabras: "respecto
del vendedor", no significan 10 que parecen decir; ellas tienen un sentido
histrico, que importa conocer. Seala que, bajo el imperio de la ley del 11
brumario ao VII, la convencin hecha sin la finalidad de transferir la propiedad
de un inmueble, por venta o donacin, no transfera, por ella misma, sino una
propiedad relativa, es decir, oponible solamente a ciertas personas determinadas.
La propiedad absoluta, es decir, oponible a todo el mundo, no era transmitida
sino por un hecho posterior a la convencin, por la transcripcin del ttulo,
constando el contrato sobre un registro existente, a este efecto, en las oficinas de
registro de propiedad inmueble. De este modo, el comprador devendra
propietario, por la sola fuerza de la convencin, en sus relaciones: primero, con
su vendedor, en el sentido que l podra hacerse poner en posesin manu militari;
segundo, con el Estado, en el sentido que l podr, desde el da del contrato,
invocar la calidad de propietario para retirar las ventajas polticas que ah estaban
atadas; tercero, con los terceros que, sin tratar con el vendedor, se apoderaran de
la cosa, en el sentido que l tendra contra nosotros una accin directa para
forzamos a restituir la cq.sa usurpada. Agrega que l no apareca como
propietario en sus relaciones con aquellos que, desde el contrato y antes de la
transcripcion, trataban con el vendedor. En tanto que la transcripcin no tenga
lugar, por la publicidad que ella da al contrato (advierte a los terceros de la
mutacin de la propiedad) el vendedor continuaba, en cuanto a su consideracin,
siendo propietario; de suerte que las enajenaciones totales o parciales consentidas
por l eran vlidas y oponibles al vendedor. De este modo, de dos compradores
sucesivos del mismo inmueble, ser propietario quien primero haya hecho
transcribir su ttulo al Registro.
Segn Mourlon, de este modo, desde la promulgacin del Cdigo, y hasta el
primero de enero de 1856, la venta ha sido, por ella misma, por su sola energa y
su sola fuerza, es decir, independientemente de la tradicin de la cosa vendida y
de la transcripcin del acto que constata el contrato, traslativa de propiedad, tanto
respecto de terceros como respecto del vendedor. Apunta adems que no es igual
en su tiempo (1878), ya que la venta es todava por ella misma, y desde que ella
existe, traslativa de propiedad respecto del vendedor; pero la mutacin que ella
opera no es oponible a terceros sino desde el da en el cual ella ha sido hecha
pblica por la va de la transcripcin segn la ley del 23 de marzo de 1855.
En su opinin, en este nuevo sistema, el artculo 1583 deviene en
verdaderamente exacto, pues la venta es perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio y desde este instante, la propiedad es
transferida al comprador respecto del vendedor; pero, respecto de terceros, ella
no lo ha sido todava, ya que en tanto que el acto de venta no est transcripto, el
vendedor estar en mora, en sus relaciones con los terceros, a pesar de ser
propietario de la misma y de poder disponer de ella vlidamente, pues no es sino
por la transcripcih d~ la venta que la propiedad completa y absoluta pasa de la
persona del vendedor a aquella del comprador.
La respuesta para Duranton no reviste los mismos contenidos, mas s el mismo
fin. Este tratadista(94) opina que el artculo 1583 parece hacer entender que no es
solamente en relacin con el vendedor que el comprador es propietario por el
solo hecho del contrato de venta, y que respecto de terceros, es necesario algo
ms; que para los Inmuebles, por ejemplo, la transcripcin que exigiese la ley del
11 brumario, ao VII, sobre el rgimen hipotecario para que el adquirente fuese
tambin reputado propietario respecto de terceros, tambin ha sido juzgado
necesario por los redactores del Cdigo, para que el comprador pudiese
prevalerse de su ttulo contra estos mismos terceros. Pero considera que esta
conclusin sera errada, ya que el artculo 1583 no ha querido nunca decir esto;
no se ha entendido redactndola, por lo que se hace necesario discutir entonces,
para saber si se mantuviera el sistema de la ley de brumario, tocando la necesidad
de la transcripcin respecto de terceros; se ha enviado la solucin de esta
pregunta a la discusin sobre el ttulo de los privilegios y de las hipotecas.
Sostiene que all, tambin, la pregunta no ha sido decidida explcitamente, pero
ella lo ha sido implcitamente, por la omisin, en la nueva ley, de la disposicin
de aquella del brumario; pues no es asunto de la transcripcin al Ttulo de los
Privilegios y de las Hipotecas, como medio de liberar los inmuebles de estas
cargas: no se ha hablado como de un medio necesario para fijar la propiedad en
talo cual mano. Duranton cree que Ia pregunta se encuentra tambin
implcitamente resuelta por el artculo 2182, que sustenta que el vendedor no
transmite al adquirente sino derechos que l tiene sobre la cosa vendida; pues si
por efecto de una primera venta, el vendedor los ha transferido al comprador y
sobre la base del propio artculo 1583, es claro que l no los tendra ms, y por
consiguiente, que l no ha podido transferir la cosa a otra persona distinta, a
quien, desde ese primer contrato, ha vendido la misma cosa. Opina que en tal
caso l estara celebrando una venta de cosa ajena, venta nula, en los trminos del
artculo 1599.
Marcad(95) y Demante y Colmet de Santerre(96) opinan de manera similar que
los dos autores antes citados.
y para concluir, debemos sealar que Baudry-Lacantinerie(97) refiere que la
oponibilidad frente a terceros est subordinada a regias que varan segn la
naturaleza de la cosa vendida. De este modo -seala- la venta de inmuebles no es
oponible a terceros sino a partir de la inscripcin en la Oficina de las Hipotecas
(ley del 23 de marzo de 1855, artculos 1 y 3); aquella de los crditos, a partir de
la notificacin al deudor cedido o de su aceptacin por acto autntico (artculo
1690); aquella de patentes de invencin, a partir del registro en el Secretariado de
la Prefectura (ley del 5 de julio de 1844, artculo 20); y, aquella de los navos, a
partir del cambio en Aduana (argumento de la ley del 27 vendemiario, ao
11, artculo 17; ley del 6 de mayo de 1841, artculo 20 in fine).
Para mayor detalle sobre el alcance de la interpretacin dada por la doctrina
francesa a los artculos 1582 y 1583 de su Cdigo Civil, en el primer medio siglo
de vigencia del mismo, remitimos al lector a la consulta de Rogron, a la
Jurisprudencia Dalloz y a los Cdigos Anotados Dalloz, los mismos que
constituyen valiossimos documentos. Por ello, proporcionamos los datos
respectivos (98).
- LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD EN EL PERU.
El tratamiento que, a lo largo de la Historia del Proceso codificador nacional, se
ha dado a este tema, podramos researlo de la siguiente manera:
Cdigo Civil de 1852.
El primer Cdigo Civil que tuvo considerable vigencia en nuestro pas (fuera de
aquel del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836, de
efmera vigencia), el de 1852, en su Libro Tercero, De las Obligaciones y
Contratos, Seccin Segunda, De los Contratos Consensuales, Ttulo Primero, le
gisla al contrato de compraventa, definindolo en su artculo 1305, y
estableciendo, en el artculo siguiente, el carcter consensual acerca de la
transferencia de la propiedad de los bienes, siguiendo la lnea del Cdigo
Napolon. Por su parte, el artculo 1308 de dicho Cdigo, seala lo siguiente:
Artculo 1308.- "En la venta simple pasa la propiedad de la cosa al comprador,
aun antes de su entrega y pago del precio."
Esta norma, como se puede apreciar de su texto, tiene una gran influencia del
artculo 1583 del Cdigo Napolon, del cual recoge todos sus elementos
esenciales.
Consideramos pertinente se_alar que al celebrarse el contrato de compraventa
simple con el solo consentimiento de las partes, y al operar en aqulla la
transferencia de propiedad de la cosa "aun antes de su entrega y pago del precio",
debemos entender que la transferencia de la propiedad (al igual que en el
Derecho Francs) en los contratos de compraventa simple, operaba automtica
mente, al momento del nacimiento de la obligacin de enajenar, surgida de su
celebracin.
Debemos precisar que, al referirse el artculo 1308, en general, a "la cosa", y no
hacer ninguna distincin-entre muebles e inmuebles, debemos aplicar el principio
de que no es posible diferenciar donde la ley no lo hace, y por lo tanto afirmar
cjue la transferencia de propiedad de los bienes muebles e inmuebles operaba
automticamente al momento de la celebracin del contrato de compraventa,
apenas surgida la obligacin de transmitir propiedad.
Podemos concluir, entonces, que el Cdigo Civil Peruano de 1852, segua el
modelo Francs.
Adems, es necesario precisar que, a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo
bajo comentario (1852), no estaba an vigente Ia ley del 23 de marzo de 1855,
modificatoria del Cdigo Francs, que estableca el requisito de la inscripcin
para la validez de la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles respecto
de
terceras personas, ajenas al contrato; razn por la cual el Cdigo Civil Peruano
de 1852 sigui fiel a la posicin originaria del Cdigo Napolon.
- Cdigo Civil de 1936.
Este cuerpo legislativo, en la Seccin Segunda del Libro Quinto, Del Derecho de
Obligaciones, relativa a las Obligaciones y sus Modalidades, incluye el artculo
1172, en el que se ratifica el principio del artculo 1308 del Cdigo Civil de
1852, antes citado, pero en esta oportunidad exclusivamente para bienes
inmuebles, cuando seala:
Artculo 1172.- "La sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada, hace
al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario."
Respecto de los bienes muebles, no existe en este cuerpo legislativo una norma
especfica, pero dada la redaccin del artculo 1173, relativo a la concurrencia de
acreedores de bienes muebles y la referencia que hace a la "tradicin" en el caso
de esta clase de bienes, pareciera indicar que es ste el modo contemplado para
que opere la transferencia de propiedad de los mismos.
El texto del mencionado artculo es el siguiente:
Artculo 1173.- "Si la cosa cierta que debe entregarse es mueble, y la reclamasen
diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiere obligado a entregarla,
ser preferido el acreedor de buena fe, a quien el deudor hizo tradicin de ella,
aunque su ttulo sea posterior. Si el deudor no hizo tradicin de la cosa, ser
preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo que el de alguno de
los acreedores conste de instrumento pblico."
Otro elemento que nos hace concluir que el Cdigo Civil de 1936 consideraba a
la tradicin como el modo por el cual operaba la transferencia de propiedad de
los bienes muebles, son las- palabras del Ponente del Libro V de dicho Cdigo,
Doctor Manuel Augusto Olaechea y Olaechea, durante las sesiones de la
Comisin Reformadora del Cdigo Civil, ya que fue justamente l el partidario
ms ferviente de instaurar el sistema que ms tarde fue asumido por el Proyecto.
Esta aseveracin puede ser constatada de la revisin de las Actas de las sesiones
de la mencionada Comisin. En la 120a. sesin, de fecha mircoles 12 de agosto
de 1925, el Doctor Olaechea present un Memorndum sobre el modo de
transmitir la propiedad -transcripto pginas atrs-, en el que seala su parecer
favorable respecto del sistema francs (con la reforma introducida por la ley de
1855 sobre la transferencia de la propiedad inmueble). Consideraba, adems, que
el sistema argentino y espaol de la tradicin como modo necesario para
transferir la propiGdad no era un sistema adecuado, ya que la tradicin puede
revestir las ms de formas, pero no necesariamente garantizar la publicidad del
acto.
En la sesin del mircoles 19 de agosto de 1925, el Doctor Solf y Muro present
un Memorndum a la Comisin, por el que resaltaba las ventajas del sistema del
Registro de la Propiedad. Solf y Muro conclua su exposicin resumiendo cules
eran sus planteamientos(99), diciendo lo siguiente:
"Al efecto propongo la adopcin de un temperamento que por el momento se
traduce en una dualidad de sistemas. Podemos establecer una separacin entre los
inmuebles que ya estn inscritos en el Registro y se inscriban en adelante, y los
inmuebles que no estn registrados. Para los primeros, establecer la necesidad de
la inscripcin de todos los actos que con ella se relacionan para la validez de
ellos, sea entre las partes o frente a terceros.
Los segundos, o sea los bienes no inscritos, mientras no se inscriban, seguirn
sujetndose a las mismas reglas o a reglas semejantes a las que se contienen en
nuestro Cdigo Civil.
La innovacin que propongo permitir aplicar algunos de los principios del
sistema Torrens o del germano a un conjunto considerable de bienes inmuebles,
que llegan a 24,876 urbanos, 21,398 rsticos y 3,041 minas, segn la estadstica
llevada en el Registro de la Propiedad hasta el ao 1921, nmero que habr
aumentado desde entonces y que seguir aumentando cada da.
La cuestin sobre si el requisito de la matriculacin para la validez de las
transferencias o la constitucin de los derechos sobre inmuebles, debe
considerarse como forma de la tradicin exigida desde el Derecho Romano, a la
manera que lo hace el Cdigo chileno, o sobre si tal requisito queda al margen de
esa regla, siguiendo el camino del legislador francs, de la transmisin operada
por solo consentimiento, este es un punto materia de la ilustrada ponencia del
seor Olaechea."
En esa misma sesin, el Doctor Pedro M. Oliveira respald el planteamiento de
Solf y Muro en el sentido de adoptar el sistema de la inscripcin y que era
posible hacerlo(100). Sustentando esta necesidad, el Doctor Oliveira seala(101)
que:
"Urge civilizar al pas, y uno de los medios de hacerlo consiste en dotarlo de
instituciones que promuevan el desarrollo econmico sobre la base de la
seguridad de las relaciones jurdicas. Si por un apocado concepto de las
posibilidades nacionales no acometemos resueltamente la reforma del Registro
del Estado Civil y la reforma del Registro de la Propiedad, que son las ms
importantes que pueden llevarse a cabo en el orden civil, el nuevo Cdigo caer
en el vaco y las ms acertadas de sus disposiciones carecern de eficacia. Por
sabio que sea el rgimen de los derechos re'ales en la letra de la ley, de nada
servir en la prctica si el Registro de la Propiedad no se reorganiza en armona
con las exigencias de una Sociedad que todo lo espera de la inmigracin de
capitales, del desarrollo del crdito y del crecimiento de la riqueza."
En la sesin del mircoles 26 de agosto de 1925, el Doctor Solf precisa(102) que
el principio de la inscripcin en el Registro como indispensable para adquirir la
propiedad y dems derechos sobre inmuebles no es absoluto, formulando una
serie de precisiones legislativas y doctrinarias sobre el particular, que lo llevan a
concluir en proponer a la Comisin(103) rechazar las frmulas alemana y suiza, a
pesar de considerar superior a la primera sobre la segunda, y optar por la
brasilea, "que omite toda declaracin ante el Registro y slo requiere la
presentacin del ttulo, por juzgarla de mejor aplicacin en nuestro medio, ya que
se conforma con el rgimen existente. Adems, esta regla tiene carcter de
generalidad pues se aplicar a todos los actos inscribibles, los de transmisin
entre vivos y por causa de muerte, y los simplemente declarativos."
Propuso que se exprese que la inscripcin se verificar en vista del ttulo en que
conste la causa jurdica del acto, y en su caso la voluntad del enajenante de
consentir en la inscripcin.
En la sesin del mircoles 2 de septiembre de 1925, el Doctor Juan Jos Calle
present por escrito sus pareceres sobre el particular. Calle estaba en desacuerdo
con las opiniones de Oliveira y Solf y Muro, y concordaba con las de Olaechea.
El concluia con que el nuevo Cdigo Civil deba mantener el sistema que
imperaba en esos momentos, vale decir, que para el caso de bienes muebles, su
dominio se adquiere por la tradicin; y respecto de los inmuebles, se mantenga el
sistema establecido por la Ley del 2 de enero de 1888, que cre el Registro de la
Propiedad Inmueble, proponiendo la inclusin de sta al Cdigo en
discusin(104). En realidad esta ley que cre el mencionado Registro, slo con-
.:irti al mismo en declarativo, mas no en constitutivo de propiedad, razn por la
cual, sta se transmita por la sola obligacin de enajenar, criterio que el Doctor
Calle consideraba el ms acertado para la realidad de nuestro pas.
No es nuestro objetivo dar un detalle completo de toda la discusin que se dio en
la Comisin Reformadora, porque esto escapara a los objetivos de esta parte de
nuestro Tratado y al alcance de estas pginas, pero s hemos querido trazar los
grandes lineamientos por los que transcurri aqulla.
Una vez elaborado el Proyecto del Libro V del Cdigo Civil, la propuesta de
Olaechea fue acogida por la Comisin. En la Ex
posicin de Motivos del mencionado Proyecto, Olaechea deca(105):
"Para definir el rgimen de estas obligaciones (se refiere a las de dar), precisa
resolver si conviene adoptar respecto de los inmuebles el sistema que no
considera adquirido el derecho real por el simple consentimiento, sino mediando
la inscripcin; y si tratndose de cosas muebles, debe mantenerse el principio de
que la tradicin es requisito indispensable para adquirir el dominio.
Segn el Cdigo francs, la propiedad de los inmuebles se trasmite como efecto
de la estipulacin. Conforme a este sistema, la obligacin de entregar se reputa
mentalmente ejecutada. La tradicin que viene despus del pacto, es un hecho
que no tiene la virtud de trasferir el dominio, sino nicamente de poner al
adquirente en aptitud de servirse de la cosa. La obligacin nace y muere sin
solucin de continuidad. Se considera perfecta y ejecutada en el mismo momento
de su formacin. El consentimiento, deca Bigot-Prameneu, perfecciona por s
solo la obligacin de entregar la cosa y no hay necesidad de tradicin real para
que el acreedor sea considerado propietario de ella. Por el contrato, afirmaba
Portalis, se opera una especie de tradicin civil. Y Marcadagrega: la convencin
de dar crea la obligacin; la obligacin de dar lleva consigo la de entregar; el
cumplimiento de esta obligacin por la tradicin transfiere la propiedad; la
tradicin no necesita ser real, porque el consentimiento lleva en s una tradicin
fingida que produce el mismo efecto; y esta tradicin realiza el desplazamiento
automtico del dominio. El sistema del Cdigo francs fue adoptado por el
peruano (se entiende el Cdigo de 1852). El Cdigo Napolon presume que
existe, por decirlo as, una tradicin de derecho implcita, y como consecuencia
de sistema tan espiritualista, la convencin pone los riesgos de la cosa a cargo del
acreedor convertido en propietario por el consentimiento.
El sistema instaurado por el Cdigo francs no ha sido uniformemente seguido
por las codificaciones posteriores. La institucin creada por aquel Cdigo fue
modificada en Francia por la ley de 23 de marzo de 1855, conforme a la cual no
se puede oponer a tercero ningn derecho real que no est previamente inscrito.
El sistema que considera adquirido el derecho real como efecto de la inscripcin,
mira al inters general y al desarrollo del crdito territorial.
El sistema de la tradicin reviste una marcada inferioridad respecto del sistema
francs. La tradicin es un hecho que no est subordinado a formas especiales; -
se prueba como todo hecho; y desde el punto d vista de la publicidad es
claramente ineficaz.
. La Comisin reconoce la inferioridad de nuestro sistema, cu
-Vos defectos se pueden sintetizar diciendo que construye una propiedad relativa
al lado de la propiedad absoluta. La inscripcin no asume ms valor que el de un
simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no
lleva en s misma una verdadera sustantividad.
No se concibe la vida de un sistema consolidado sobre la base de la inscripcin,
sin registro, sin ttulos idneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios,
sin abogados, sin clima propicio, para imponer el requisito de la inscripcin con
carcter de ineluctable obligatoriedad. La institucin del registro fue implantada
en el Per hace casi medio siglo. No obstante los es fuerzas realizados, es lo
cierto que no ha podido arraigarse en todo el pas y que adolece de vacos e
imperfecciones que son insuperables a la accin de la voluntad. El Registro
existente tiene el gravsimo defecto de ser personal. Su transformacin requerira,
como condicin insustituble, el catastro. Por eso, es imperativo prescindir del
sistema germnico que ha organizado el dominio y los derechos reales sobre las
bases de la publicidad y de la especialidad, atribuyendo a la primera valor y
eficacia materiales. Ningn sistema terico, por perfecto que sea, puede por s
solo resolver satisfactoriamente los hechos. No son paralelos el progreso legal y
el adelanto moral de una nacin. La propiedad de las cosas muebles se adquiere
por la tradicin, y el dominio de los inmuebles, por el contrato, con las
restricciones derivadas de la institucin del registro."
Hasta aqu las palab@-s de Olaechea.
Los principios esgrimidos por el Doctor Olaechea y plasma
dos en el Cdigo Civil de 1936 se mantienen vigentes en la actualidad, ya que el
Cdigo Civil promulgado en 1984 tiene normas
de contenido similar a las del cuerpo legislativo derogado.
\
Creemos necesario recordar que la fidelidad, no slo en este aspecto sino en
muchos otros, que profes el Doctor Olaechea por el Derecho Civil Francs, se
deba, en gran medida, a la notable influencia que caus en su vida el viaje que
realiz a ese pas en los albores del presente siglo.
Ocurra que, al haber sido tan excelente alumno en la Universidad de San
Marcos, logr graduarse de Abogado a la edad de 19 aos, es decir, siendo menor
de edad (la mayora de edad, en ese tiempo se adquira a los veintiun aos). Por
tal razn, y de acuerdo con las leyes vigentes de la poca, stas le impedan
ejercer su profesin, motivo por el cual su padre, el Doctor Manuel Pablo
Olaechea Guerrero, lo envi a Francia para perfeccionarse y tomar lecciones de
Derecho con los grandes maestros de la Facultad de Pars(106).
Su hijo, el Doctor Manuel P. Olaechea du Sois, relata(107) cul fue la influencia
que ejerci sobre l el Derecho Francs:
"En Pars asista diariamente a las lecciones de los maestros clsicos, al final de
la rue Soufflot. Era el perodo que sin lugar a dudas puede llamarse la poca de
oro del Derecho Civil y en que la luz vena de Francia. Esta rama del
conocimiento jurdico y la perfeccin de sus exgetas haban alcanzado
admirable desarrollo. El culto de la lgica y la ms depurada tcnica, lo hacan
una de las expresiones ms elevadas del saber humano. Era posible enamorarse
de la ciencia del derecho y ste fue el caso del doctor Olaechea."
- Cdigo Civil de 1984.
El Cdigo Civil vigente regula lo relativo a la transferencia de la propiedad en el
Libro V, Derechos Reales, Seccin Tercera, Derechos Reales Principales, Ttulo
11, Propiedad, Captulo Segundo, Adquisicin de la Propiedad, Sub-Captulo IV,
Transmisin de la Propiedad, artculos 947 a 949.
En la primera de las normas sealadas, el artculo 947, el Cdigo trata acerca de
la transferencia de propiedad de los bienes muebles, estableciendo que sta opera
por la tradicin de los mismos.
Artculo 947.- "La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se
efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente."
El artculo relativo a la transmisin de propiedad de los bienes inmuebles es el
949, que establece:
Artculo 949.- "La sola obligacin de enaienar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario."
[El subrayado es nuestro].
Como se puede apreciar de la clara redaccin de las dos normas transcriptas, el
Cdigo Peruano opta por el mismo sistema del Derecho Francs, desechando
todas aquellas opciones que consideran, respecto de los bienes inmuebles, como
indispensable, el requisito de la inscripcin.
Aqu queremos hacer ciertas precisiones.
En primer lugar, debemos recordar que, cuando analizamos la transferencia de la
propiedad en el Cdigo Civil Francs, de acuerdo con las opiniones de los
autores citados en esa oportunidad, si bien en la norma general del artculo 1138,
ratificada despus por la del artculo 1583 (relativo al contrato de compraventa),
la propiedad de los bienes se transfiere por la sola obligacin de enajenar, ocurri
que, respecto de los bienes muebles, dicha norma result, en buena medida, slo
declarativa, como tambin anota Freitas cuando comenta el problema, ya que en
virtud de lo establecido por el artculo 2279 del CdigO' Francs, en el sentido
que "en materia de muebles, la posesin equivale al ttulo", en realidad, para la
transmisin de la propiedad de los mismos se estaba estableciendo, en la prctica,
que se realizara por medio de la tradicin.
Por esta razn sostenemos que el Derecho Civil Peruano nunca se apart del
principio francs.
Si bien, respecto de la transferencia de la propiedad inmueble, el Cdigo de 1804
estableci el principio de que se realizaba por la sola obligacin de enajenar o el
solo consenso (tal como fue asumido por el Cdigo Peruano de 1852), a travs de
la ley de marzo de 1855 que cre en Francia el Registro de la Propiedad
Inmueble, se estableci como requisito de oponibilidad frente a los terceros,
justamente el hecho de la inscripcin. Este sistema respecto de las inscripciones
de los inmuebles, fue tambin asumido por el Per, cuando, como bien seala, el
Doctor Olaechea, en 1888 se dict la ley sobre el Registro de la Propiedad
Inmueble.
Vale decir, que desde esa fecha (1888), el Per actualiz su sistema respecto del
francs, asumindolo nuevamente como suyo. De acuerdo con este sistema, sobre
los inmuebles, la propiedad se transfiere por la sola obligacin de enajenar, mas
para oponerla a terceras personas, es necesaria su transcripcin en el mencionado
Registro.
Con el Cdigo Civil de 1936, como acabamos de ver, se mantuvo el mismo
sistema, incorporndose esta vez en los artculos 1172 y 1173.
El Cdigo Civil de 1984 no lo vari, salvo que los preceptos sobre el particular
fueron revestidos de una precisin conceptual mucho mayor.
Por tanto, podemos concluir que nuestro Derecho Civil nunca modific su
posicin respecto de la transferencia de la propiedad, en relacin a la lnea
trazada por el Derecho Civil Francs.
Por todo lo expresado, consideramos que existe una perfecta armona entre lo
dispuesto por el artculo 1529 del Cdigo Civil Peruano de 1984, relativo a la
definicin del contrato de compraventa, en el sentido que se trata de un acto
meramente obligacional, y no traslativo de ningn derecho real, y el artculo 949
del mismo cuerpo legal, referente a la manera como se transmite dicha
propiedad.
Es ms, las pginas que anteceden las hemos dedicado a efectuar un minucioso
anlisis histrico y jurdico del problema. La respuesta al tema de la transferencia
de la propiedad inmueble en el Per no la podemos hallar dentro de principios
ajenos a los que histricamente han regido nuestro Derecho Civil.
No obstante, que el aparente problema que abordamos ha sido tratado y zanjado
por la antigua Escuela Exegtica Francesa, del siglo XIX, han surgido en nuestro
medio desde la aparicin del Cdigo Civil de 1984, numerosos intentos de
explicacin sobre el tema, adems de haberse renovado preocupaciones de
siempre.
Por la alta consideracin que nos merecen sus propulsores, todos ellos
distinguidos profesionales y catedrticos, queremos hacer mencin de sus
diversas posiciones, expresando adems nuestro propio punto de vista sobre las
mismas. Lo haremos en estricto orden cronolgico a las fechas de su publicacin.
(1) Posicin del Doctor Jack Bigio Chrem.
En un artculo aparecido en el Volumen I de la Coleccin "Para Leer el Cdigo
Civil" (Noviembre de 1984) del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per(108J, el Doctor Jack Bigio hace un anlisis acerca de la
regulacin que el Cdigo Civil Peruano de 1984 brinda al tema de la
transferencia de la propiedad inmueble. En tal sentido, sus palabras, a la par que
comentarios, devienen en una Exposicin de Motivos, al haber sido, sin lugar a
dudas, uno de los miembros ms activos de la Comisin Revisora del Cdigo
Civil.
En adelante, las palabras del Doctor Bigio:
"Se ha expresado anteriormente que por la compra-venta el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien al comprador.
Ahora resulta pertinente preguntamos cundo se produce la transferencia de
propiedad de un inmueble al comprador?
El artculo 949 del Cdigo Civil de 1984 establece:
Artculo 949.- 'La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario'.
Con arreglo al artculo 949 el solo intercambio de voluntades, o 'solus consensus',
perfecciona la transferencia de propiedad inmobiliaria.
De tal manera, que para el nuevo rgimen civil, -entre las partes- el contrato de
compra-venta de un inmueble es al mismo tiempo el ttulo de adquisicin (que
crea las obligaciones de dar) y el modo de adquisicin (que perfecciona la
adquisicin del comprador). Ttulo y modo coinciden, pues, en trminos
generales.
Es importante recordar que el numeral 949 se inspira en el artculo 1172 del
Cdigo Civil de 1936. No tiene antecedente en el Proyecto de Cdigo Civil de
1981.
La Comisin Revisora del Cdigo Civil, adems de consignarla en el libro de los
derechos reales, efectu 2 cambios importantes a su texto, que me permitir
analizar brevemente.
(a) 'La sola obligacin de enajenar'.
Esta frase sustituye la que expresaba el artculo 1172 del Cdigo Civil derogado,
que genricamente haca referencia 'a la sola obligacin de dar'.
Como se recuerda, la obligacin de dar puede consistir no slo en la obligacin
de transferir la propiedad, sino tambin el uso, la posesin o la restitucin de un
bien ajeno.
La frase 'obligacin de dar', es muy amplia, pues contraen obligaciones de dar,
entre otros, los siguientes deudores:
(a) El vendedor, de transferir al comprador la propiedad de un inmueble (artculo
1529).
(b) El arrendador, de transferir el uso de un bien al arrendatario (artculo 1666).
(c) El comodatario, de devolver al comodante el bien que ste le dio en comodato
(artculo 1738).
(d) El vendedor de un inmueble ajeno, de trasmitirle la propiedad de l al
comprador.
Si bien en el caso (a) es perfectamente admisible que el acreedor de la obligacin
de dar (el comprador) adquiera la propiedad del bien, no parece razonable
sostener que tal obligacin haga propietario a los acreedores de las obligaciones
de dar mencionadas en los casos (b), (c) y (d).
En efecto, en los casos (b) y (c), por cuanto el objeto de dichos contratos no es el
de trasmitir la propiedad sino el uso, y, en el ltimo caso, debido a que el
vendedor de un bien inmueble ajeno no puede cumplir con su obligacin de dar
(transferir la propiedad) si el bien no le pertenece.
Es interesante anotar que el artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936, interpretado
literalmente, permite considerar propietario al comprador de inmueble ajeno.
Recordemos su texto:
'La sola obligacin de dar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l, salvo pacto en contrario'.
Las razones expuestas llevaron al suscrito a proponer en el seno de la Comisin
Revisora se modifique su redaccin a fin de que tenga el siguiente texto:
Artculo 949.- 'La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario'.
Como se puede observar se ha sustituido la frase 'la sola obligacin de dar' por 'la
sola obligacin de enajenar'.
El concepto es ms preciso y se refiere nicamente a trasmisin o transferencia
de propiedad.
Por lo tanto, la obligacin de enajenar equivale a la obligacin de dar en
propiedad.
(b) 'Salvo disposicin legal diferente'.
Hay otro cambio en el artculo 949 en relacin al artculo 1172 del texto civil
derogado: la referencia a 'salvo disposicin legal diferente'.
Ese agregado permite aclarar que el enunciado del artculo 949 no es de carcter
absoluto, sino que est limitado por otras disposiciones legales, como sucede por
ejemplo, en el caso de concurrencia de acreedores de una obligacin de dar (que
se presenta cuando el vendedor ha vendido el mismo inmueble a diversas
personas).
En esa eventualidad hay diversos compradores y se prefiere al comprador que
inscribe la compra-venta en el registro de la propiedad inmueble, a pesar de que
otra persona lo haya 'adquirido' con arreglo a los artculos 949 y 1529 del mismo
Cdigo.
El agregado 'salvo disposicin legal diferente' permite armonizar adecuadamente
las soluciones previstas en los artculos 949 y 1135 del Cdigo Civil (que aluden,
respectivamente, a dos modos distintos de adquirir la propiedad: el contrato y la
inscripcin).
En conclusin, puede afirmarse en principio, que por la compra-venta
inmobiliaria el comprador se convierte en propietario por haberse perfeccionado
su adquisicin (artculo 949).
Dicha solucin es modificada (al margen de la responsabilidad penal en que
incurra el vendedor), si ste vende el inmueble a un segundo comprador, que
actuando de buena fe obtiene la inscripcin de la venta en el Registro de la
Propiedad Inmueble, caso en el cual tiene mejor derecho que el primer
comprador, o mejor dicho, lo excluye (su modo de adquirir es oponible erga
omnes y no slo ante el vendedor).
As lo dispone el artculo 1135 del Cdigo Civil, que en cierta forma otorga a la
inscripcin, la calidad de modo excepcional de adquirir la propiedad
inmobiliaria."
Hasta aqu las expresiones del Doctor Bigio Chrem.
- Nuestro punto de vista.
Por nuestra parte consideramos que el Doctor Jack Bigio recoge, sin lugar a
dudas, la motivacin que tuvo el legislador de 1984 para definir la redaccin del
artculo 949 del referido Cdigo Civil.
Por lo dems, vemos que el autor, identificndose con un importante sector
doctrinario, precisa que en el caso del artculo 949, si es que la obligacin de
transferir propiedad se derivase de un contrato, como es el caso del contrato de
compraventa, el ttulo y el modo coinciden en el contrato mismo. Consideramos,
tal como lo hemos expresado al efectuar nuestro propio anlisis del problema en
pginas anteriores, que si bien es cierto que el ttulo est representado por el
contrato de compraventa celebrado, no ser el mismo contrato el que transfiera la
propiedad del bien inmueble, sino la obligacin objeto del mismo, cuya ejecucin
es inevitable -por mandato de la ley-, siempre y cuando estemos en presencia de
un bien de propiedad del vendedor, cierto y presente, y no exista disposicin
legal diferente ni pacto en contrario.
No obstante ello, debemos admitir que la posicin del Doctor Bigio es, sin lugar
a dudas, la ms difundida en nuestro medio como explicacin del tema referido a
la transferencia de la propiedad inmueble.
Debemos recalcar tambin que resulta sumamente importante la observacin del
Doctor Bigio en lo relativo a que la norma bajo anlisis admite disposicin legal
diferente, a lo que se podra agregar que tambin cabe pacto en contrario a la
misma. Todo ello nos hace ver que el artculo 949 del Cdigo Civil es un
precepto meramente dispositivo, que no representa un obstculo para los
contratantes en caso de querer obligarse de manera diversa o pactar expresamente
en contrario de la referida norma.
(2) Posicin del Doctor Gastn Fernndez Cruz.
El citado profesor en un artculo aparecido en diciembre de 1988(109), aunque
relativo a la naturaleza de la prenda, abord en algunas de sus pginas el tema de
la transferencia de la propiedad inmueble. En adelante, citamos sus palabras al
respecto:
"Junto a los contratos consensuales y formales se ubic a los contratos reales,
siendo la diferencia sustancial entre todos ellos el elemento determinante que, a
su vez, fijaba el momento del perfeccionamiento del contrato. De esta manera,
tenamos contratos que se perfeccionaban por el solo acuerdo de voluntades, en
oposicin a algunos que exigan como elemento adicional, para su
perfeccionamiento, el cumplimiento de determinada forma para los contratos
formales, o la entrega del bien materia del contrato tratndose de contratos reales.
Si se repara bien, podrapreciarse que, en rigor, los contratos reales no eran una
categora distinta de los formales; pues lo que se exiga en ellos era el
cumplimiento de una determinada forma, consistiendo esta formalidad en la
entrega del bien materia del contrato.
De esta manera, se establecieron claramente los elementos que, tratndose de los
denominados contratos reales, se hicieron necesarios para su conclusin; no
bastaba el consentimiento, sino que era necesario que la entrega fuera coetnea a
la manifestacin conjunta de voluntad para que existiera el contrato; pues, de
existir dicha manifestacin de voluntad antes de la entrega del bien, aun habiendo
evidentemente acuerdo de voluntades no haba contrato: la entrega del bien, en
consecuencia, tena como funcin en este caso, la de perfeccionar el contrato. Sin
embargo, la entrega de un bien en materia contractual tiene funciones diversas,
siendo la principal no la de concluir un negocio jurdico sino la de ejecutar la
prestacin materia de la obligacin que se ha contrado por determinado contrato.
Esta no es sino la etapa o ni vel de ejecucin contractual, por lo que la funcin
lgica de la entrega de la cosa es la de producir efectos reales de un contrato que,
en principio, ya ha quedado perfeccionado con el solo acuerdo de voluntades. En
el plano, pues, de la ejecucin o cumplimiento contractual, se cre la categora de
los denominados 'contratos con efectos reales'; ubicndose entre ellos a todos
aquellos que tenan por objeto la transmisin de algn derecho real o la
produccin de alteraciones jurdicas sobre la tenencia, uso o disfrute del bien.
Dentro de esta clasificacin, no haba ningn inconveniente en calificar como
contratos de efectos reales a la compraventa, la permuta, el suministro, la
donacin, el mutuo, el arrendamiento, el comodato, el depsito, el secuestro y la
prenda. De esta manera, lo que podramos venir a llamar 'doctrina tradicional'
admiti que la entrega de un bien tena la virtud de perfeccionar determinados
contratos o de ejecutarlos, sobre la base de la funcin que en ambos supuestos
deba tener el hecho propio de la entrega en la naturaleza de cada contrato. Sin
embargo, no est dems indicar que esta 'tradicionalidad' del carcter real de
determinados contratos no nace propiamente del derecho 'romano', sino a partir
de la poca de Justiniano, por lo que aquella afirmacin tan comnmente
empleada de que en Roma se gest el concepto de contrato real no es sino cierta
a partir de la poca Justinianea.
Contra la aparente solidez de lo que hemos denominado 'doctrina tradicional'
surgi, como primer problema explicativo, la admisin de lo que hoy se entiende
como contratos manuales. En esta clase de contratos, como se conoce, la entrega,
ubicada dentro del plano de ejecucin del contrato, es coetnea a la conclusin
del mismo; y, sin embargo, no es considerada como un elemento esencial de
existencia del contrato. Ello sucede, por ejemplo, en todos los contratos con
efectos reales de ejecucin instantnea. Sin embargo, en rigor, dentro del
concepto de contrato manual, podemos ubicar todos aquellos contratos en donde
algn efecto real, que nace en la etapa de ejecucin contractual, se produce en el
mismo instante en el que se realiza el perfeccionamiento del contrato. Un
ejemplo de nuestra ltima afirmacin lo brinda el contrato de compraventa de
bienes in muebles. En la compra, pues, de bienes inmuebles, el contrato queda
perfeccionado con el solo acuerdo de voluntades; concluyndose con el
consentimiento la formacin del contrato y, sin embargo, puede haberse diferido
para un tiempo posterior a la conclusin del contrato la entrega fsica del
inmueble objeto de la venta. Pese a lo expuesto, sabemos que en nuestra
legislacin hay un efecto real que nace y surge en el mismo acto de la
compraventa del bien inmueble, y este efecto real es el de la transferencia de la
propiedad que se produce en favor del comprador con la sola declaracin de
voluntad de los contratantes. Ello no es otra cosa que la coincidencia en un
mismo acto de la etapa de conclusin y ejecucin de un negocio jurdico que es
importante destacar; pues, lo que aqu sucede es que coincide el momento
obligacional yel real en un mismo acto, lo que no significa que se afirme la
realidad de este contrato."
Hasta aqu las expresiones del Doctor Fernndez Cruz.
- Nuestro punto de vista.
Coincidimos con el Doctor Fernndez Cruz cuando seala que la compraventa no
es un contrato real, vale decir que no se celebra con la entrega del bien. No
obstante ello, nos reafirmamos en que el contrato de compraventa, dentro del
rgimen peruano, es un contrato meramente obligacional. As lo dispone el
artculo 1529 del Cdigo Civil de 1984. La transferencia de propiedad no se
produce en favor del comprador, con la sola declaracin de voluntad de los
contratantes. La declaracin de voluntad de los contratantes da lugar a la
celebracin (y no al perfeccionamiento) del contrato de compraventa. Y, como
los hemos expresado al analizar las expresiones del Doctor Jack Bigio, no es que
exista coincidencia entre el momento de la celebracin del contrato y la ejecucin
del mismo, sino que la ejecucin de la obligacin de transferir propiedad,
cumplida por mandato de la ley, coincide con el momento del nacimiento de la
obligacin, que tcnicamente es distinto al momento de la celebracin del
contrato del cual constituye su objeto; aunque cronolgicamente sea
prcticamente imperceptible la diferencia temporal entre uno y otro momentos.
(3) Posicin del Doctor Alfredo Bullard Gonzales.
El Doctor Alfredo Bullard(11O) en un trabajo publicado en diciembre de 1991,
expresa sus preocupaciones sobre la transmisin de la propiedad y la exclusin
de los derechos de terceros en virtud de dicha transferencia de propiedad. Lo
relevante de la posicin de Alfredo Bullard, para nuestro anlisis, est constituido
por las siguientes palabras:
"Cmo se transmite la posibilidad de excluir?
Hemos visto que el 'quid' de la propiedad radica en esta posibilidad de excluir a
los dems. Slo as el propietario internaliza de manera efectiva las
externalidades. Por tanto, le corresponde al sistema jurdico, a travs del diseo
de la estructura del sistema de derechos de propiedad, crear los incentivos
necesarios para una eficiente asignacin de recursos. Aqu entra a tallar aquel
carcter del sistema de derechos de propiedad que bamos a relacionar con la
exclusividad: la transferibilidad.
Tradicionalmente se nos ha dicho que uno de los principios bsicos que inspira y
organiza un sistema de transferencia de propiedad es el de 'seguridad jurdica'.
Segn este principio la transmisin de la propiedad debe estar dotada de una serie
de garantas que permitan al adquirente sentirse seguro de la opera
cin de 'compra' de un derecho, favoreciendo as el trfico y la circulacin
econmica de los bienes (y, en el fondo, la reasignacin de los recursos a sus
usos ms valiosos).
En trminos econmicos, la seguridad en el trfico est ntimamente vinculada
con los conceptos que hemos venido desarrollando. La decisin econmica de los
individuos debe tener bases de racionalidad, de manera que todo efecto pueda ser
previsto por el agente. Ello implica que el azar, por la irracionalidad que le es
consustancial, debe ser eliminado como elemento que pueda afectar el resultado
de una decisin. Siendo la transferencia de la propiedad un claro caso de decisin
econmica (es, en trminos latas, la operacin base de todo el sistema de
mercado), el sistema debe estar orientado a eliminar el azar.
El riesgo que est presente en toda transferencia radica en el hecho de que podra
no transmitirse al adquirente la potestad de excluir a los dems, o que la
posibilidad de exclusin no sea transmitida en trminos perfectos (por ejemplo,
que se transmita una propiedad gravada con un derecho real de garanta o sobre
la que recaiga un usufructo y que no permitira excluir en ciertas circunstancias al
acreedor o al usufructurario, respectivamente). Si este riesgo no es racionalizado,
el potencial adquirente puede decidir no comprar o hacerla a un precio que se
encuentre por debajo del valor real del derecho que se adquiere. Ello se puede
apreciar, por ejemplo, cuando se compra un inmueble no inscrito, pues el precio
que se fije va a ser, de ordinario, considerablemente menor al de otro inmueble s
registrado. La proteccin registral y la certeza que sta brinda son la explicacin
a este mayor valor. En el fondo, lo que hace la diferencia es que quien compra
siente que el registro le garantiza una posibilidad de exclusin ms perfecta y,
por tanto, ms valiosa. En el inmueble no registrado entra a tallar el azar, y con
ello la irracionalidad. Por lgica consecuencia, la posibilidad de excluir ya no es
tan cierta. Este riesgo podra determinar que se adquiera una propiedad que no
permita excluir, por ejemplo, a un adquirente anterior. Estaramos entonces ante
una propiedad disfuncional o, dicho de una manera ms clara, ante la. ausencia
de un autntico derecho de propiedad.
Un sistema de transferencia de propiedad coherente debe dar al adquirente la
certeza de poder excluir a cualquier otro pretendido adquirente, es decir, una
posibilidad de exclusin total. Un sistema que no reuna estas caractersticas no
permite una efectiva internalizacin de todos los beneficios y costos externos
(externalidades), por lo que no crear los incentivos necesarios para una eficiente
asignacin y uso de los recursos escasos. De ello se derivarn, a nuestro
entender, dos consecuencias:
(a)
La falta de certeza en la transmisin de la facultad de excluir determinar que
muchas operaciones de intercambio que, por su naturaleza, seran eficientes
(correcta asignacin de recursos) no se lleven a cabo, por la incertidumbre que
dicha adquisicin significara para un potencial nuevo titular.
(b)
En los casos en los que se llegue a dar la transmisin del derecho, pero no exista
certeza absoluta de la propia titularidad del transferente o del contenido de las
facultades que confiere, los propietarios se comportarn en cierto grado como si
su propiedad, tericamente exclusiva, fuese comn. No se sentirn incentivados a
invertir y hacer producir el bien, por lo menos en el mismo nivel en que se
comportaran si su facultad de excluir fuese completamente cierta. Veamos sino
el caso de un adquirente que advertido por su abogado de la necesidad de
inscribir su derecho para poder efectivamente sentirse propietario, retrasa ciertas
inversiones que pensaba realizar en el bien (por ejemplo construir una
edificacin), a la espera del momento en que la inscripcin se produzca.
Estas consecuencias de un sistema de transferencia ineficiente generan costos no
deseados. Estos costos se ven a su vez maximizados por una caracterstica tpica
del comportamiento econmico de los individuos: la aversin al riesgo. El
concepto de aversin al riesgo se contrapone con el de neutralidad al riesgo.
Como seala Polinsky, la aversin al riesgo significa que los individuos toman en
cuenta no slo el valor esperado del riesgo sino la magnitud absoluta del mismo.
As, por ejemplo, una persona con aversin al riesgo, a diferencia de una persona
neutral al mismo, no va a ser indiferente entre una prdida cierta de I/. 5'000,000
(se hace referencia al lnti, moneda peruana vigente a la fecha de publicacin del
trabajo transcripto) y el 10% de posibilidades de perder I/. 50'000,000 con
certeza, a correrse el riesgo de estar en la situacin de perder I/. 50'000,000. Para
el neutral al riesgo, esto es totalmente indiferente. Esta caracterstica del
individuo se refleja claramente en la formacin y entrenamiento que recibimos
los abogados. En general estamos preparados para comportamos como si
tuvisemos una exagerada aversin al riesgo cuando aconsejamos a un cliente.
Por ejemplo, cuando hacemos un estudio de ttulos antes de una compraventa
solemos 'asustar' a nuestro cliente, mostrndole las posibles consecuencias de una
imperfeccin en los ttulos, por ms que la posibilidad o la eventualidad que
pueda generar el riesgo que se presente, pueda casi ser reducida al absurdo.
Incluso, en estas circunstancias muchas veces aconsejamos que no se realice la
compra hasta que los ttulos no hayan sido saneados. Ello ha hecho que nos
ganemos la fama de 'trabar' las operaciones de intercambio comercial e
inmobiliario.
La aversin determina que el individuo no tome en cuenta la magnitud racional
del riesgo, sino que tienda a exagerarlo, deformando los presupuestos de base
mediante los cuales se orientan las decisiones econmicas. Grafiquemos esto con
un ejemplo. 'X' es propietario de una casa que es deseada por 'A' y 'B'. 'A' es
neutral al riesgo y 'B' tiene aversin al mismo. 'A' valoriza la casa en 90 y 'B' en
100. En este sentido lo deseable, por ser lo econmicamente eficiente, es que sea
'B' el que la compre, pues valoriza el bien ms que 'A' (y por tanto, se puede
presumir que habruna asignacin del recurso a su uso ms valioso). Imaginemos
ahora que el precio fijado por 'X' sea igual a 60. Imaginemos tambin que no
existe un registro pblico que d certeza a nuestra adquisicin, por lo que existe
estadsticamente un 30% de posibilidades que la transferencia de propiedad no
sea perfecta (porque, por ejemplo, no tenemos cmo saber si 'X' le vendi
previamente la casa a un tercero). Tanto 'A' como 'B' van a 'castigar' su
valorizacin de la casa si es que se comportan como individuos econmicamente
racionales. Este 'castigo' es producto de la incertidumbre que la adquisicin del
inmueble genera.
El resultado es que 'A' estar dispuesto a pagar como precio 63 (90-27=63,
siendo 27 el 30% de la valorizacin de 90 hecha por 'A'). Siendo esta cifra mayor
que el precio fijado por 'X', habr acuerdo ('A' estara ganando 3, es decir 63-
60=3), y por tanto se concretar la operacin de compraventa. El comportamiento
de 'A' grafica claramente su neutralidad al riesgo: el 'castigo' en su valorizacin
refleja la magnitud estadstica del riesgo asumido. Pero veamos qu pasa con 'B'.
Por efecto de la aversin al riesgo va a castigar el precio en un porcentaje mayor
a la magnitud estadstica del riesgo. Digamos que slo estara dispuesto a
comprar el inmueble si el precio resulta siendo inferior a un 'castigo' de su
valorizacin en 45%. Los 15 puntos porcentuales adicionales al castigo que hace
'A', reflejan el costo de su riesgo, o dicho de otra forma, cunto estara dispuesto
a recibir por correr un riesgo de 30% de quedarse sin su adquisicin. El resultado
es que slo estar dispuesto a pagar 55 (100-45=55, siendo 45 el 45% de la
valorizacin de 100 hecha por 'B'). Siendo esta cantidad menor al precio fijado
por 'X' (y a lo que est dispuesto a ofrecer 'A'), 'B' no comprar el bien, pues esta
operacin le significara a 'X' una prdida estimada de 5 (60-55=5), a pesar que
en trminos absolutos pudo ser la solucin ms eficiente.
Cambiemos ahora uno de los supuestos. Asumamos que existe un sistema
registral confiable que nos da un 100% de certeza. La propiedad de 'X' aparece
inscrita en Registros Pblicos, y el sistema legal le garantiza tanto a 'A' como a
'B' que si compran el inmueble su adquisicin ser inatacable, es decir, podr
excluir efectivamente a todos los dems. En este supuesto, el hecho que 'A' sea
neutral al riesgo y 'B' tenga aversin al mismo no tiene ningn efecto. Esta
situacin nos es diferente. Hay seguridad, desaparece la incertidumbre, y el azar
deja de ser un mecanismo de asignacin de recursos. La decisin econmica se
torna completamente racional. As, ser 'B' (quien valoriza ms la casa) quien
finalmente la comprar. Esta solucin es la ms eficiente, pues lleva a una
correcta asignacin de los recursos, permitiendo que la propiedad cumpla la
funcin que le corresponde e internalice las externalidades.
Segn lo que hemos visto, cmo se debe transmitir la facultad de excluir? O
dicho en otros trminos, qu requisitos debe cumplir un sistema de transferencia
de derechos de propiedad? A nuestro entender deben cumplirse tres requisitos:
(a) Que la propiedad (posibilidad de excluir) est reconocida objetivamente en el
derecho positivo, de manera que su diseo le permita internalizar los costos y
beneficios externos (externalidades derivadas del uso y disfrute del bien) de la
manera ms efectiva al menor costo posible.
(b)
Que la transmisin de la propiedad transfiera de manera efectiva, de un titular a
otro, la posibilidad de excluir a todos. Esto significa que el derecho que se
transmita sea cierto en su existencia y en su contenido. Slo a partir de que el
adquirente recibe la facultad de exclusin, puede cumplir la propiedad su funcin
econmica y social.
(c)
Que la transmisin de la propiedad se base en un signo de cognocibilidad que
permita a los terceros identificar objetivamente quin goza de la titularidad para
excluir. No olvidemos que todo adquirente antes de tener esa condicin se
comporta y siente como un tercero (en efecto lo es) y que, por tanto, su decisin
debe basarse en criterios ciertos y racionales. Esto implica certeza en la
apariencia del derecho, a fin de eliminar comportamientos ineficientes derivados
a su vez de la aversin al riesgo que suele caracterizar a los individuos. El signo
de cognocibilidad tiene que ser pblico, de fcil identificacin, en lo posible
inequvoco, que no pueda dar origen a una publicidad dual (esto es, que no pueda
publicitar dos derechos de propiedad idnticos sobre el mismo bien), y de un
relativo bajo costo en relacin al valor del bien cuya propiedad publicita. La
facultad de exclusin debe derivarse directamente de la consolidacin del signo
de cognocibilidad (por ejemplo, de la inscripcin en el registro correspondiente).
De lo contrario, estaremos ante el absurdo de que existan sujetos excluidos que
no estn en la posibilidad de conocer quin y cmo los excluye.
Transmite el sistema peruano la facultad de excluir?
Un mundo en el que nadie puede excluir a nadie es un mundo sin propiedad. Es
un mundo plagado de externalidades no internalizadas, y por tanto un mundo
econmicamente ineficiente y disfuncional. Nuestro Cdigo Civil ha tomado
como punto de partida la necesidad de la existencia de derechos de propiedad y,
por tanto, ha asumido darle a la propiedad la funcin descrita has
ta este punto. La pregunta que cabe hacerse es si la regulacin del Cdigo es
coherente con la ideologa que lo inspira. Podramos embarcamos en una
inacabable discusin en torno a la conveniencia o no de un sistema de propiedad
privada. Para unos, la propiedad privada es la clave en la solucin de todos los
problemas econmicos que la convivencia humana plantea. Para otros, el diseo
liberal de propiedad privada tiene una serie de limitaciones para resolver muchos
de nuestros problemas, e incluso nos plantea problemas nuevos, pero no dejan de
reconocer que es un sistema que puede tornarse en deseable si es que se toman
ciertas medidas correctoras y se es conciente de las limitaciones que tiene.
Finalmente, para otro grupo la propiedad privada es la fuente de todos los males
de la sociedad moderna. Esta discusin, plagada de determinantes valorativos y
no exenta de dogmatismo, es ajena a la intencin de este trabajo. Slo buscamos
hacer un anlisis de la coherencia (o incoherencia) que tiene nuestro sistema.
Este parte de ciertas premisas y asigna ciertas funciones a determinadas
instituciones. Pero en el 'camino' legislativo estas funciones se disipan en una
serie de discusiones 'Kafkianas', de doctrinas confusas y abstractas, de
razonamientos circulares y conceptos sobrenaturales que cobran inusitada vida
propia. Nuestro propsito es buscar, de una manera concientemente superficial,
cunto de coherencia se ha perdido en este trnsito por el 'Paraso de las Ideas
Jurdicas' y que se encuentra, como todo paraso, tan lejos de la realidad.
Nuestro Cdigo Civil habla de la propiedad, dedicndole el Ttulo II del Libro V
(artculos 923 a 998), sin perjuicio de otros varios artculos dispersos en otras
partes del mismo cuerpo legal. Adems existen innumerables disposiciones
contenidas en una serie de otras normas (leyes urbanas, reglamento general de
construcciones, leyes agrarias, normas sobre propiedad horizontal, etc.). As, la
propiedad atraviesa nuestro sistema y es quizs la columna vertebral del derecho
patrimonial privado.
Uno de los puntos ms importantes es el que concierne a los bienes inmuebles.
Toda actividad humana requiere de un mbito, de un espacio geogrfico donde
llevarse a cabo. La vivienda, la produccin industrial, la agricultura, la
educacin, la recreacin,
etc., requieren de inmuebles y, por tanto, de derechos de propiedad que por
medio de la facultad de exclusin permitan a los individuos asignar estos
recursos escasos (que son la tierra y las edificaciones) a sus usos ms valiosos.
Esto nos lleva a aplicar el marco general desarrollado en los puntos anteriores al
rgimen de transmisin de la propiedad inmueble.
En nuestro diseo legislativo la norma clave parecera ser el artculo 949 del
Cdigo Civil:
Artculo 949.- La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Esta norma recoge la teora francesa segn la cual el mero consentimiento tiene
la facultad de transmitir la propiedad al adquirente. En trminos latos, la
propiedad se transfiere al momento del perfeccionamiento del contrato. Sin
embargo, esta norma es completamente incoherente con la funcin que la
propiedad debe desarrollar. El contrato es un acto que, de ordinario, permanece
oculto al conocimiento de terceros. Ello quiere decir que carece de la cualidad de
ser un signo de cognocibilidad y, por tanto, de la posibilidad de informar a los
terceros sobre quin goza de la titularidad para excluirlos de la relacin. Si el
artculo 949 fuese el nico referido para la transferencia de propiedad, la
disfuncionalidad del sistema sera evidente. Pero cualquier abogado sabe que esto
no es as y que el postulado propuesto en el 949 no funciona en la realidad tal
como se ha descrito.
Imaginemos al cliente que acude a un estudio de abogados y le pregunta a uno de
sus integrantes desde qu momento sera propietario del inmueble que desea
comprar. Imaginemos que el abogado se limita a leerle y explicarle el texto del
artculo 949. El cliente, confiado en que el simple contrato lo har propietario,
sale de la oficina y celebra el contrato de compraventa. Cuando va a tomar
posesin de su inmueble se da con la sorpresa de que ste est ocupado por un
tercero, el mismo que tiene su derecho inscrito. Al pedirle su ttulo de propiedad
el ocupante le ensea al cliente una escritura pblica cuya fecha es posterior al
contrato que l celebr. Recordando las palabras de su abogado y utilizando un
poco de sentido comn le dice que este ttulo no tiene ningn valor, pues en la
fecha que se celebr ese contrato l ya haba celebrado con anterioridad otro
contrato con el propietario; por tanto, en la fecha de la escritura pblica quien le
vendi al ocupante no era propietario, y como nadie puede transferir el derecho
que no tiene queda claro que el nico ttulo vlido es el suyo. Sin embargo, en el
juicio que sigui con el ocupante el cliente se da con la sorpresa de que el poder
judicial le da la razn a la otra parte.
El error en el consejo del abogado est en haber confundido la definicin formal
(y abstracta) contenida en el Cdigo, con el funcionamiento del Derecho en la
realidad. En el transfondo de la pregunta del cliente estaba la siguiente inquietud:
A partir de cundo podr yo excluir a los dems? Para fines prcticos esto es lo
nico que le interesa. El abogado le contest una pregunta distinta: Desde
cundo dice el Cdigo Civil que tengo un derecho llamado 'propiedad'? Como
vimos en el ejemplo, las respuestas a estas dos preguntas son diferentes. El
Cdigo habla de una relacin jurdica a la que llama 'propiedad', que aparece en
el momento en que se celebra el contrato. Pero esta 'propiedad' es una propiedad
relativa (lo que en s mismo es un contrasentido), pues no permite excluir a
todos. Tan es as, que un 'adquirente' posterior, pero que inscribe su derecho con
anterioridad, no podr ser excluido. En realidad, nadie es un autntico propietario
al celebrar un simple contrato. La respuesta del abogado debi ser otra. Debi
decirle a su cliente que nada significaba el simple contrato para los fines de
exclusin absoluta (y que se grafican claramente en la expresin 'esto es mo', lo
que por contraposicin quiere decir que no es de nadie ms) y que si se quera
sentir un autntico propietario debera tomar las medidas y previsiones necesarias
para inscribir inmediatamente su adquisicin en los Registros Pblicos. A esta
conclusin parecera llegarse a travs de la lectura de otros dispositivos
contenidos en el Cdigo."
Hasta aqu las expresiones del Doctor Bullard.
- Nuestro punto de vista.
Los comentarios del Doctor Alfredo Bullard revisten varios
aspectos que consideramos necesario comentar.
El primero de ellos se basa en enfocar el problema desde su ya tradicional
perspectiva del Derecho relacionado directamente con la Economa, lo que le
lleva a expresar conceptual mente y en grficos, de una manera bastante acertada,
sus preocupaciones en referencia al trfico comercial y a las probables trabas que
al mismo pudiera afectar un sistema imperfecto de transferencia de propiedad,
punto que relaciona con la posibilidad del propietario de excluir a los dems en
relacin al derecho de propiedad mismo, y hasta cuestionar si dentro de un
sistema de transferencia de propiedad imperfecto estamos o no en presencia o
ausencia de un verdadero derecho de propiedad. Por lo dems, consideramos que
la posicin del Doctor Bullard coincide con la preocupacin general en el sentido
de que el Sistema de Transferencia de Propiedad Francs, implantado en nuestro
pas desde inicios de la Repblica, deviene en imperfecto. Para ello basta
recordar las opiniones que sobre el particular daba el ilustre Manuel Augusto
Olaechea en su famoso Memorndum a la Comisin Reformadora del Cdigo
Civil de 1852 (cuyo texto ntegro obra en este Tomo de nuestro Tratado de las
Obligaciones). En l el Doctor Olaechea, ms all de manifestarse partidario de
los Sistemas que garantizan una propiedad absoluta, sobre todo el Alemn, haca
referencia a que el sistema de transferencia de propiedad adoptado en nuestro
pas crea una propiedad relativa.
Creemos evidente que el artculo 949 del Cdigo de 1984, no puede ser
interpretado aisladamente, y que jams podra separarse de las normas relativas a
la concurrencia de acreedores y de los preceptos del Libro de Registros Pblicos
del propio Cdigo. Es claro que el artculo 949 es capaz de crear una propiedad
relativa. Olaechea estaba en lo cierto.
Pero no por ello el artculo 949 deviene en un precepto abominable. Simple y
llanamente expresa un principio abstracto, contra el cual las partes libremente
pueden pactar. Adicionalmente, creemos que la verificacin de todos los datos a
que hace referencia el Doctor Bullard cuando plantea la hiptesis de una consulta
a un abogado respecto de la compra de un bien inmueble, representarn el
complemento de la seguridad jurdica absoluta de la que precisamente adolece el
propio artculo 949.
As las cosas, podramos llegar a afirmar que del artculo 949, si bien puede
entenderse que crea una propiedad relativa, tambin puede deducirse que dicha
propiedad se convertir en absoluta, en la medida que las partes contratantes -y
obviamente sus abogados- apliquen adecuadamente el resto de normas que
complementan el principio dentro del propio Cdigo y fuera del mismo, para -de
este modo- lograr un derecho de propiedad verdaderamente slido y estable.
(4) Posicin de los Doctores Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Crdenas
Quirs.
Los Doctores Max Arias Schreiber Pezet, y Carlos Crdenas Quirs en el Tomo
IV de su Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, aparecido en el ao 1991
(111), hacen un anlisis histrico de la evolucin del tema de la transferencia de
la propiedad inmueble en el Per, y luego sealan lo siguiente en relacin al
rgimen que hoy nos rige:
"De conformidad con el artculo 949 del Cdigo Civil, 'la sola obligacin de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario'.
Este artculo mejora sustancial mente la redaccin del artculo 1172 del Cdigo
Civil de 1936, sustituyendo la expresin genrica 'la sola obligacin de dar'
contenida en l, que poda inducir a error respecto a sus alcances, por la frase 'la
sola obligacin de enajenar' .
Como se sabe, las obligaciones de dar no slo tienen por objeto transferir el
dominio de un bien o pagar la cosa debida, sino tambin transferir el uso o
posesin de un bien o restituirlo a su propietario. A pesar de esta circunstancia y
del texto del artculo 1172 citado, ste deba entenderse aplicable slo a la
transferencia de propiedad de los bienes inmuebles y no rega para cierta clase de
contratos, como los de arrendamiento o comodato, por ejemplo, regulados por
sus propias normas.
La redaccin del artculo 949 circunscribe el mbito de su aplicacin y aclara
definitivamente sus alcances. Debe relevarse adems su actual ubicacin en el
Libro V dedicado a los Derechos Reales (Sub-Captulo IV.- Transmisin de la
propiedad del Ttulo 11) y no en el Libro relativo al Derecho de Obligaciones,
como ocurra en el Cdigo de 1936.
Del artculo 949 se deriva que, el solo acuerdo de voluntades, en el caso de los
bienes inmuebles, basta para transmitir el dominio. En consecuencia, ser
suficiente, por ejemplo, que comprador y vendedor se pongan de acuerdo sobre
el bien que es objeto del contrato y el precio que se ha de pagar por l para que
no solamente se produzca el efecto de haberse consumado el contrato y surgido
un derecho al bien para el acreedor (ius ad rem), sino que simultneamente ste
adquiera la propiedad (ius in re).
Las excepciones a este principio lo constituirn el pacto en contrario del artculo
949, el pacto de reserva de propiedad regulado por los artculos 1583 a 1585 del
Cdigo Civil y la 'disposicin legal diferente' a la que alude aqul. A este
respecto es preciso puntualizar que la expresin 'salvo disposicin legal diferente'
no puede entenderse referida al caso previsto por el artculo 1135 del Cdigo
Civil, sino a supuestos como el de la Ley W 13517 (Ley Orgnica de barrios
marginales), que en su artculo 28 establece que el nico ttulo que acredita el
derecho de propiedad privada sobre terrenos, parcial o totalmente integrantes de
un barrio marginal, es el inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble con
carcter definitivo, conforme a ley.
El artculo 1135 del Cdigo Civil regula la hiptesis excepcional de que el
deudor se hubiera obligado a entregar un mismo inmueble a diversos acreedores,
como consecuencia de cualquier acto jurdico que implique una obligacin de
dar: contratos de donacin o de arrendamiento -cuando el supuesto no fuese el
previsto por el artculo 1670 del Cdigo- por ejemplo, y no exclusivamente el de
compraventa, y seala las normas de preferencia para la entrega que en ese
supuesto operan. La preferencia que se otorga al acreedor de buena fe que
hubiese inscrito primero su ttulo est dada en funcin de que el hecho de la
inscripcin califica un mejor derecho oponible al de los otros acreedores, basado
en la diligencia en el actuar, que torna ineficaces los otros ttulos referidos al
mismo bien inmueble. El artculo ofrece por tanto una solucin obligacional al
caso del concurso de acreedores y no una
de carcter real al de pluralidad de propietarios. En consecuencia, no es exacto
que el artculo 1135 otorgue a la inscripcin la calidad de 'modo excepcional de
adquirir la propiedad inmobiliaria'.
Conforme a lo expuesto hasta aqu puede sostenerse que a la voluntad de las
partes corresponde un papel vital en la transmisin de la propiedad. Es, como
diran los hermanos Mazeaud, el 'titulus ad adquirendum', y por s sola produce
tal transmisin. Pero es tambin el 'modus adquirendi'.
Como explica Raymundo M. Salvat, 'en las legislaciones que, como el derecho
francs (lase tambin derecho peruano), aceptan la transmisin de la propiedad
de los inmuebles por la sola fuerza de las convenciones, la distincin entre modo
de adquirir la propiedad y ttulo, al menos en las relaciones entre las partes
contratantes, carece ya de inters y aplicacin prctica: el modo y el ttulo se
confunden; la venta, la donacin son a la vez el uno y el otro'.
Por lo tanto, no se exige la inscripcin en el registro para que la transferencia
quede perfeccionada.
En el Per, el registro no tiene otro significado que servir de aviso para los
terceros. Sin embargo, en puridad de conceptos, tiene un triple objetivo:
L Proteccin al titular de un derecho real, para que su ejercicio sea respetado.
iL Respeto por parte de la sociedad del derecho legalmente constituido.
iiL Proteccin del inters y del derecho de los terceros.
Si nos encontrsemos en un sistema de publicidad perfecto, podra tenerse la
certeza acerca de si el dominio adquirido es definitivo o no lo es; que el ttulo
goza de correccin y legalidad. Intervendra finalmente el Estado para garantizar
la exactitud de las operaciones que se realicen, otorgando seguridades a los
contratantes."
Adicionalmente, los Doctores Max Arias Schreiber y Carlos Crdenas plantean
algunas consideraciones respecto a una hipottica solucin al problema planteado
por el sistema de transferencia de propiedad que impera en nuestro pas.
"Nuestro sistema registral se sustenta en diversos principios, de los cuales hay
que destacar el de la especialidad, consagrado por el artculo 13 del Reglamento
de las inscripciones. Por el principio de la especialidad, llamado tambin del
'folio real', el estado jurdico-dominial de la unidad inmobiliaria denominada
finca se concentra en un solo instrumento (partida registral). En ese folio especial
que se dedica a cada inmueble, deben constar todos los derechos reales
constituidos sobre l y las variaciones que sufra en el tiempo. Este sistema otorga
mayor certeza y seguridad a las inscripciones e informacin que el Registro se
encuentra obligado a suministrar. Pero la aplicacin del sistema del folio real no
es suficiente."
Se ha expresado con razn (Mensaje ministerial de elevacin del Proyecto de ley
por el cual se establecen las normas a las que deber ajustarse el funcionamiento
de los catastros territoriales (Argentina). El proyecto se convirti en la Ley #
20440 de 22 de marzo de 1973) que 'para que las constancias del folio real
representen una seguridad de la efectividad de los derechos que se reflejan se
requiere, desde luego, que ninguna mutacin se opere sin que se controle que
quien transfiere una propiedad constituye un gravamen o realiza un acto similar,
procede en virtud de un ttulo jurdico suficiente, como tambin que en el
respectivo acto jurdico se han observado las formas legales. Pero adems se
requiere que el inmueble objeto del derecho reflejado en el folio haya sido
precisamente identificado y ubicado. La primera funcin de control de
antecedentes jurdicos del ttulo y de las formas del acto de mutacin, la cumple
el propio registro inmobiliario. La segunda funcin es ajena al registro
inmobiliario y debe ser cumplida por el catastro territorial'.
Es preciso por ello, la ejecucin del catastro en todo el territorio del pas,
particularmente en sus dos aspectos esenciales, el fsico y el jurdico. De este
modo se lograr determinar la correcta ubicacin de los inmuebles, fijar sus
dimensiones lineales y superficiales, su naturaleza, nomenclatura y otras
caractersticas y, adems, sanear definitivamente los correspondientes ttulos de
propiedad.
La realizacin del catastro ya no tropieza con las dificultades de antao. Los
avanzados elementos tcnicos y cientficos disponibles en el momento actual lo
hacen posible.
No se entienda por esto, sin embargo, que el catastro es un mecanismo de
desenvolvimiento relativamente reciente. Muy por el contrario. El trmino
'catastro' proviene de la voz latina 'capistratum', que significa registro del
impuesto por cabeza. Su origen se encuentra en los egipcios. Aun Roma lo
conoci, aplicndolo los rabes en Espaa.
Ahora bien, para obtener resultados satisfactorios, es preciso lograr una
correlacin simultnea y armnica entre el registro inmobiliario y el catastro
territorial mxime si aqul se sustenta en el sistema del folio real.
El catastro debe pues convertirse en el complemento ideal de los registros.
'Ser posible as, comprobar la efectiva existencia de los inmuebles, sus
caractersticas fsicas, el uso que se les da o que podra drseles, el estado de
posesin en que se encuentran. Mientras que los catastros complementarn los
registros brtndndoles la constancia de la existencia real y estado de posesin de
los inmuebles que son objeto de los actos jurdicos, los registros complementarn
los catastros, brindndoles informacin de los derechos reales que puedan
invocarse sobre los inmuebles' (Mensaje...).
Son innumerables las ventajas de un catastro, pero aparte de las jurdicas
tributarias, etc., y debido a la informacin recogida sobre la riqueza inmobiliaria
y su distribucin, el catastro puede convertirse en un instrumento decisivo de
planeamiento social y econmico.
Desde el punto de vista jurdico, sus virtudes son varias:
-Constituira el sustento ideal del sistema registral inmobiliario.
-Impedira la especulacin sobre inmuebles inexistentes. Los fraudes vinculados
con esta situacin no son precisamente poco frecuentes. La imperfeccin del
sistema registral vigente permite que se inventen fincas que no tienen existencia
en la realidad.
-Evitara los problemas tan frecuentes de superposicin de propiedades, pues
podra conocerse con exactitud los linderos y medidas perimtricas de los
predios.
-Evitara igualmente la doble inscripcin de un mismo inmueble en el Registro.
-Suprimira la posibilidad de que se construya en terreno ajeno de buena fe, por
falta de conocimiento de la correcta ubicacin de los inmuebles; situacin tan
comn en nuestro medio.
-Debido a su actualizacin permanente, dificultara la edificacin clandestina de
construcciones por usurpadores.
-Permitira la identificacin de las tierras abandonadas.
-Promovera, en fin, las operaciones inmobiliarias, que aumentaran su volumen
al basarse en un rgimen que asegura la realidad de los inmuebles.
La puesta en prctica del catastro debe ser inmediata, pero es imprescindible que
vaya aparejada del perfeccionamiento del Registro Inmobiliario.
Estimamos que es preciso imponer en nuestro pas el sistema de la inscripcin,
en forma distinta a la vigente, exigiendo sta como requisito constitutivo de todos
los derechos reales que se establezcan sobre la propiedad inmueble inscrita.
Se partira en ese caso de una realidad efectiva, pues gran parte de los inmuebles
en nuestro pas se encuentran registrados. Se impondra la obligatoriedad del
registro slo para esos casos en adelante. El sistema se extendera a los
inmuebles no inscritos, una vez que se incorporasen al Registro.
Progresivamente, y de modo natural se generalizara el sistema.
Mediante la inscripcin constitutiva, se descartara, por ejemplo, la posibilidad de
la venta del mismo bien a un segundo o tercer adquirente que ignoraba la primera
enajenacin y, aun la venta de lo ajeno.
De otro lado, la prescripcin adquisitiva o inscripcin no operara respecto del
propietario con derecho inscrito en el Registro.
Como explicaba el Profesor Oliveira en el seno de la Comisin Reformadora del
Cdigo Civil de 1852 'el sistema de la inscripcin armoniza con el concepto
moderno del derecho de propiedad. Cuando se mira este derecho como una
relacin meramente privada, se puede concebir que se transmita por efecto de la
mera voluntad; pero cuando se le considera como una funcin social, como una
relacin pblica que interesa a todos, entonces se comprende la necesidad de que
en su nacimiento, en su trasmisin y en su extincin intervenga el Estado, en su
carcter de representante de la colectividad, a fin de prestarle las condiciones
necesarias para el cumplimiento de su fin'.
Por su lado, el catastro deber establecerse con los siguien
tes propsitos principales:
-Determinar la correcta ubicacin, lmites, dimensiones, su
perficie y linderos de los inmuebles, con referencia a los ttulos ju
rdicos invocados o a la posesin ejercida.
-Establecer el estado parcelario de los inmuebles y regular
su desarrollo.
-Conocer la riqueza territorial y su distribucin.
-Elaborar datos econmicos y estadsticos de base para la legislacin tributaria y
la accin de planeamiento de los poderes
pblicos.
Para el efecto ser necesario imponer como unidad catastral bsica a la parcela.
La parcela es 'la cosa inmueble de extensin territorial continua, deslindada por
un polgono de lmites, perteneciente a un propietario o a varios en condominio,
o poseda por una persona o por varias en comn, cuya existencia y elementos
esenciales consten en el documento cartogrfico de un acto de levantamien
to territorial inscrito en el organismo catastral' (Artculo 5 de la Ley
# 20440).
El estado parcelario del inmueble deber establecerse me
diante el levantamiento territorial (mensura). Deber pues fijarse
la ubicacin del inmueble y sus linderos; su situacin jurdica; y
sus medidas lineales, angulares y de superficie.
Conclusiones:
A. Es necesario que se dicte una Ley de Catastro que permita asegurar las
condiciones mnimas indispensables para su desenvolvimiento eficaz.
B. A ello deber unirse el perfeccionamiento del Registro, mediante la existencia
de la inscripcin constitutiva de derechos reales para los inmuebles registrados, a
fin de que el catastro se complemente adecuadamente con aqul.
C. Resulta conveniente que se cree una Direccin Nacional de Catastro, a la que
debe encargarse entre otras funciones, las siguientes:
-Ejecutar y registrar los actos de levantamiento territorial.
-Conservar las marcas y mojones de levantamiento territorial.
-Exigir declaraciones juradas a los propietarios o poseedores de los inmuebles.
-Realizar inspecciones a fin de mantener actualizado el estado parcelario de los
inmuebles o para comprobar infracciones por parte de sus propietarios o
poseedores.
-Expedir certificados catastrales que acrediten el estado parcelario.
D. La realizacin de actos jurdicos mediante los cuales se constituyan,
transmitan, declaren o modifiquen derechos reales sobre inmuebles, deber
efectuarse sobre la base de los certificados catastrales, a fin de que tales actos
respondan exactamente al contenido de los certificados.
Si es compartida la conviccin que tenemos de que el Derecho, que es rmora
detestable y odiosa cuando como reloj parado marca una hora inamovible en su
esfera, es la garanta insustituible para los valores personales, cuando marcha a
comps del tiempo y cuando sirve para abrir cauce a la concepcin del mundo y
de la vida que tiene la generacin que ha de cumplirlo' (Ramn Serrano Suer,
Siete Discursos, Pgina 115, Ediciones FE, 1938), podr comprenderse nuestra
posicin acerca de la necesidad de transformar el sistema registral de nuestro pas
e introducir sin temor el catastro, brindando a ste una regulacin adecuada que
permita su efectivo desenvolvimiento.
Hay que sacudirse creativamente del conservadorismo que impera en esta
materia, para beneficio no slo de nuestro sistema jurdico, sino tambin del pas.
Ellos nos lo exigen."
Hasta aqu las expresiones de los profesores citados.
- Nuestro punto de vista.
Consideramos sumamente valiosas las apreciaciones de los Doctores Max Arias
Schreiber-Pezet y Carlos Crdenas Quirs en relacin al anlisis histrico y la
situacin actual del problema de la transferencia de la propiedad en el Cdigo
Civil Peruano de 1984.
Adicionalmente, nos parece muy positivo el que hayan dado un paso adelante a
la simple crtica, proponiendo soluciones al tema en cuestin. De las solciones
anotadas por los mencionados profesores, nos parece sumamente acertado el
nfasis que ponen en la necesidad de implantar un catastro obligatorio, a fin de
registrar todos los inmuebles de la Repblica.
En lo que respecta a su propuesta en relacin a la creacin de un Registro
constitutivo y no declarativo de derechos, coincidimos con ellos. En lo que s
discrepamos es en el hecho de que esta situacin pueda llevarse adelante en la
actualidad. A pesar de las bondades del Registro obligatorio para los actos
futuros sobre los bienes ya registrados -propuesta planteada en la sesin de la
Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852, de fecha 19 de agosto de 1925,
por el doctor Solfy Muro, y a la cual se ad hiri el doctor Pedro M. Olivera y
que recogemos ~tI nuestros
planteamientos de eventual reforma legislativa al artculo 949 del
propio Cdigo Civil-, creemos que tales modificaciones slo po
dran llevarse adelante si se diesen las condiciones y facilidades econmicas a los
Registros Pblicos en el Per, si se instalase un
personal absolutamente honesto y eficiente en los mismos, y si
cambiase la idiosincrasia de nuestro pueblo, muy proclive a la informalidad en
todos los planos, como son la vida misma, la perso
na, la familia y todos los mbitos de la actividad jurdica, civil y comercial.
(5) Posicin del Doctor Miguel Torres Mndez.
El mencionado profesor<112) analiza y plantea una interpretacin sobre el tema
que nos atae, la misma que transcribimos a continuacin:
"En el ttulo de la compraventa, en el captulo referente a las disposiciones
generales, el artculo 1529 del Cdigo Civil peruano establece que por la
compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y ste a pagar su precio en dinero. Claramente se puede apreciar
entonces que esta norma consagra el rgimen del 'Ttulo y el Modo'. Es decir,
establece que la modalidad del sistema legislativo de la Unidad del Contrato
adoptada es el de la Yuxtaposicin de los Principios de la Unidad y la Tradicin.
Pues sanciona que la compraventa slo obliga a
transferir, no transfiere. En consecuencia, la compraventa, tanto
mobiliaria como inmobiliaria, segn esta norma, no es traslativa, sino obligatoria.
Sin embargo, por otro lado, en el ttulo de la Propiedad, en el subcaptulo
referente a la Transmisin de la Propiedad, el artculo 949 del mismo Cdigo
establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Segn esta norma, entonces, la compraventa inmobiliaria es traslativa y no
obligatoria. Ello porque establece que la transferencia se produce sin que sea
necesario el cumplimiento o ejecucin de la obligacin de transferir, sino que
basta nicamente que se haya constituido dicha obligacin. Y como para la
constitucin de sta slo es necesario a su vez la celebracin de la compraventa,
esto quiere decir, pues, que la transferencia inmobiliaria se consigue con la sola
celebracin de dicho contrato.
Puede apreciarse, en consecuencia, que se suscita una flagrante contradiccin
entre dos normas del Cdigo Civil peruano sobre la naturaleza jurdica de la
compraventa inmobiliaria. El problema finalmente se reduce al siguiente
cuestiona miento: La compraventa inmobiliaria es obligatoria o traslativa en el
Cdigo Civil peruano?; o, lo que es lo mismo: qu modalidad del sistema
legislativo de la Unidad del Contrato ha adoptado el Cdigo Civil peruano para la
compraventa inmobiliaria, el Principio Contractual Puro o la Yuxtaposicin de
los Principios de la Unidad y la Tradicin?
El objeto del presente punto es encontrar la solucin correcta al problema
planteado."
(.. .)
"Realmente resulta incomprensible cmo el nuevo Cdigo Civil peruano, lejos de
haberlo subsanado, como era lo debido y pertinente, ha incurrido en el mismo
error de su antecesor el derogado Cdigo Civil de 1936. En efecto, ya esta
anterior codificacin civil incurra en esta contradiccin sobre la naturaleza
jurdica de la compraventa inmobiliaria al prescribir en el artculo 1383 que 'Por
la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y el
comprador a pagar el precio en dinero' (dndole as naturaleza obligatoria); y al
establecer, asimismo, en el artculo 1172 que 'la sola obligacin de dar una cosa
inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en
contrario' (dndole as naturaleza traslativa). En el Cdigo Civil peruano de 1936
tampoco se saba entonces qu modalidad del sistema legislativo de la Unidad
del Contrato se haba adoptado para la compraventa inmobiliaria, si el Principio
Contractual Puro o la Yuxtaposicin de los Principios de la Unidad y la
Tradicin.
En el vigente Cdigo Civil peruano (1984) entonces, esta contradiccin es, se
podra decir, un problema heredado de su antecesor, el abrogado Cdigo Civil
peruano de 1936. De esta manera, podra pensarse entonces que su solucin es la
misma que se dio u obtuvo doctrinariamente para dicho anterior Cdigo. Es
decir, podra pensarse que la solucin de este problema en el vigente Cdigo
Civil peruano (1984) es la misma que se dio para el derogado Cdigo Civil
peruano de 1936. Sin embargo, puede comprobarse con decepcin que dicho
problema no fue resuelto doctrinariamente para dicho derogado Cdigo. Esto
quiere decir que la duda y confusin que enmarca este problema se mantuvo
siempre durante la vigencia del nuevo Cdigo Civil de 1984."
(oo.)
"Dado que ninguna de las posiciones doctrinarias que se han dado para
solucionar este problema ha resultado correcta, debe aportarse entonces la
solucin al mismo, la que para ser tal debe, pues, gozar de los ms slidos e
irrebatibles fundamentos.
Como es claro apreciar que de las normas del sub-captulo referente a la
transmisin de la propiedad del Cdigo Civil, la nica que contradice o entra en
conflicto con el artculo 1529 (norma definitoria del contrato de compraventa)
del mismo Cdigo es el artculo 949, tambin del mismo Cdigo; la solucin
debe encontrarse entonces en esta ltima norma. En efecto, la norma que
ocasiona el problema es el artculo 949. Esto porque el artculo 1529 consagra la
naturaleza obligatoria de la compraventa de manera general o sin especificar si se
trata slo de la mobiliaria o inmobiliaria. De tal manera que las normas que
establecen cmo se realiza la transferencia de propiedad de estos bienes, los
muebles y los inmuebles, deberan consolidar la naturaleza obligatoria de la
compraventa, tanto mobiliaria como inmobiliaria, que consagra el artculo 1529.
Sin embargo, slo con el artculo 947, referente a los bienes muebles, se cumple
o se da esta necesaria concordancia. Por el contrario, el artculo 949 referente a
los bienes inmuebles, como se ha planteado, contradice y entra en conflicto
con el artculo 1529.
Al sealar que la solucin al problema planteado se debe encontrar en el propio
artculo 949, se est queriendo decir que de lo dispuesto por esta norma se debe
encontrar alguna situa
cin a travs de la cual dicha norma se adece o concuerde,
como ocurre con el artculo 947, con lo establecido por el artculo 1529.
As, puede apreciarse que el artculo 949 conjuntamente con sancionar la regla
como opera la transferencia de propiedad de los bienes inmuebles, establece
asimismo dos excepciones o salvedades a dicha regla. Esto significa que hay dos
situaciones en
las cuales la transferencia de propiedad de los inmuebles no ope
ra con 'la sola obligacin de enajenar', como estatuye esta norma. Estas
salvedades o excepciones son, en primer lugar, el 'pacto en contrario'; y, en
segundo lugar, 'salvo disposicin legal diferente'.
La primera de estas excepciones, el 'pacto en contrario', no
otorga la solucin al problema planteado dado que ste es un problema legal y
por tanto exige tambin una solucin del mismo carcter, esto es, legal. El pacto
en contrario, como se aprecia, es una situacin de carcter convencional y no
legal. Simplemente se trata del ejercicio de la autonoma privada de las partes. En
tal
sentido, no soluciona el problema planteado, sino que slo repre
senta un acuerdo de mejor conveniencia o acomodo de las partes frente a una
situacin en particular, en este caso la transferencia
de propiedad. De tal manera que en este caso con el pacto en
contrario las partes, evitan caer en el problema legal, se sustraen de l
imponindose una regla voluntaria; pero dicho pacto no re
suelve en modo alguno este problema porque la ley (el Cdigo Ci
vil) sigue ofreciendo dos normas contradictorias, sigue estable
ciendo para una misma situacin dos sanciones contrapuestas.
La solucin se encuentra finalmente entonces en la segunda
de las excepciones o salvedades que establece el artculo 949 del
Cdigo Civil. Esta consiste, como ya se ha indicado en la disposicin legal
diferente, ya no el pacto en contrario ('salvo disposicin legal diferente'). En otras
palabras, se trata de que la regla es que la propiedad sobre los inmuebles se
transfiere con el solo surgimiento o constitucin de la obligacin de enajenar y
que slo se transferir de una manera distinta si es que existe una ley que as lo
sancione.
Pues bien, la solucin al problema planteado consiste entonces en que como el
artculo 1529 es contrario al artculo 949, se trata, pues, de una disposicin legal
diferente a esta ltima norma. Esto quiere decir, por tanto, que no hay conflicto
en realidad entre estas dos normas. El artculo 1529 es una excepcin al artculo
949. Es decir, para el vigente Cdigo Civil peruano la propiedad de los
inmuebles se transfiere con la sola obligacin de enajenar, como establece el
artculo 949, vale decir, con la sola celebracin del contrato (ya que ste es el que
crea dicha obligacin); salvo para el caso de la compraventa, por cuanto para el
caso concreto de este contrato, cuando ste versa sobre un inmueble, la
transferencia de propiedad de este bien no la produce la compraventa, pues el
artculo 1529 establece que ella no trasfiere de
recho alguno, sino simplemente crea la obligacin de transferir.
De esta manera se puede comprobar entonces que la compraventa inmobiliaria en
el vigente Cdigo Civil peruano es obligatoria y no traslativa.
Esta conclusin se ve reforzada por la aplicacin del principio general del
derecho consistente en que 'norma especial prima sobre norma general'. En
efecto, puede comprobarse que el artculo 949 es la regla general sobre la
transferencia de propiedad inmobiliaria dando esta misma norma la posibilidad
de dos excepciones a esta regla, las cuales son, como se ha visto, el pacto en
contrario y cuando exista una norma que disponga una situacin distinta. Esta
ltima salvedad o excepcin consiste entonces en una norma especial sobre la
materia en cuestin. O sea, se trata de la existencia de normas especiales que
establezcan excepciones a la regla general contenida en la norma general, esto es,
en el artculo 949. Como el artculo 1529, como se ha visto, es una disposicin
legal diferente al artculo 949 (norma general), se trata, pues, de una norma
especial. Y esta ltima es la que resulta de aplicacin en la compraventa
inmobiliaria y no el artculo 949 en virtud del principio mencionado.
Ahora, es necesario refutar las dos objeciones que de plano van a oponrseles, a
esta conclusin que novedosamente se est aportando. La primera de ellas
consiste en que siendo la compraventa inmobiliaria obligatoria porque no le es
aplicable el artculo 949 ello significa que la .compraventa slo es el 'ttulo' para
la adquisicin del inmueble faltando entonces el 'Modo' de adquirir el mismo. En
otras palabras, siendo la compraventa inmobiliaria obligatoria, el 'ttulo' que
justifica que se realice la transferencia es la compraventa, pero, cul es el 'modo'
por el cual se va a producir finalmente dicha transferencia? Parecera advertirse
que segn la solucin que se est aportando al problema planteado, el vigente
Cdigo Civil peruano no estara estableciendo o contemplando dicho 'modo'.
En segundo lugar, podra objetarse tambin que si, como se fundamenta, el
artculo 949 es la regla general que no resulta aplicable para la compraventa por
ser el artculo 1529 una disposicin legal diferente, especial; ello ocurre tambin
entonces con los dems contratos de finalidad traslativa de dominio que regula el
Cdigo Civil, lo cual ocasionara que el artculo 949 no tuviera aplicacin
alguna.
Contestando la primera de estas objeciones debe concluirse igualmente que
definitivamente, al no aplicrsele el artculo 949 a la compraventa inmobiliaria,
legislativamente no hay 'modo'. As es, el vigente Cdigo Civil peruano no
contempla o regula el 'modo' a travs del cual se debe transferir la propiedad de
un inmueble cuando hay de por medio la compraventa de este bien como 'ttulo'.
La pregunta, de inexorable formulacin, es entonces la siguiente: cmo se va a
transferir la propiedad entonces? Se ha visto que con tan slo el 'ttulo' que es lo
nico que hay en este caso, no opera la transferencia. Querr esto decir acaso
que en este caso no puede producirse nunca entonces dicha transferencia?
Evidentemente no. Si bien esta situacin constituye
realmente una omisin legislativa, sta no significa que no pueda llegar a
producirse la transferencia de propiedad; lo cual implicara, pues, un inaceptable
impedimento del trfico inmobiliario que, evidentemente, no se da.
Pues bien, como se est frente a un vaco legal, se debe recurrir entonces a la
aplicacin analgica de la ley para encontrar el 'modo' de transferencia de
propiedad aplicable a los inmuebles .~n el Cdigo Civil peruano y llenar as
dicho vaco.
As, se tiene que como el nico modo de transferencia de propiedad que regula el
Cdigo Civil peruano es el aplicable a los muebles consistentes en la 'tradjcin' o
entrega, este modo puede, pues, tambin aplicrsele anlogamente a los
inmuebles. Por tanto, la transferencia de propiedad de los inmuebles operar con
la entrega de los mismos.
Por supuesto que esta aplicacin analgic. slo operar cuando no haya acuerdo
de las partes sobre cmo debe trasferirse la propiedad de los inmuebles, dado que
pueden ellas mismas llenar este vaco legal acordando el 'modo' de transferencia
de propiedad que ms les convenga; en cuyo caso, pues, se estar frente a la
situacin del pacto en contrario_y no habr problema alguno en cuanto a dicha
transferencia.
Al igual que los bienes muebles, el vendedor deber, pues, entregar el inmueble
materia de la compravera al comprador para transferir la propiedad del mismo
debido a que para el Cdigo Civil peruano el 'modo' de transferencia de
propiedad aplicable a los inmuebles resulta ser, por analoga, la tradicin o
entrega.
En cuanto a la segunda de las objeciones debe sealarse al respecto que si bien
para todos los contratos con finalidad traslativa de dominio que regula el Cdigo
Civil ste sanciona normas que constituyen disposiciones legales diferentes al
artculo 949, esto no significa que esta norma no tenga ninguna aplicacin
posible, por cuanto ella slo no resUlta aplicable a los contratos tpicos, pero s a
los atpicos. Las disposiciones legales diferentes son los artculos 1529, 1621 Y
1602 para los contratos de compra venta, donacin y permuta respectivamente.
Esta situacin implica, inexorablemente, que el artculo 949 slo tiene una
aplicacin parcial. No slo la compraventa inmobiliaria sino tambin la donacin
inmobiliaria y la permuta inmobiliaria, son contratos obligatorios y no traslativos
porque as lo establecen las normas anteriormente mencionadas. De tal manera
que se puede comprobar que en ningn contrato tpico la propiedad inmobiliaria
se transfiere con la sola obligacin de enajenar como dispone el artculo 949, ya
que siempre hay de por medio una disposicin legal diferente (artculos 1529,
1621 Y 1602), excepcin o salvedad prevista por el propio artculo 949.
Por tal razn, puede comprobarse que el artculo 949 slo se aplica para los
contratos atpicos. Esto significa que slo los contratos atpicos que generan la
obligacin de enajenar un inmueble son traslativos. Esto se debe a que para
dichos contratos no existe, pues, disposiciones legales diferentes a lo dispuesto
por el artculo 949.
Es posible que la solucin que se est aportando pudiera parecer algo audaz o no
ortodoxa al afectar o ir en contra considerablemente de una norma del Cdigo
Civil, el artculo 949. Esto es, al dejarla casi sin mbito de aplicacin o limitarla
lo ms posible. Sin embargo, tal situacin es la que necesariamente se impona o
ameritaba, realmente, como solucin al considerable problema planteado. Ello
obedece a que, como se ha mencionado al principio, la norma que entra en
conflicto con todo el sistema orgnico contractual ('ttulo' productor de efectos
obligacionales nicamente) y de translerencia de dominio (producto de un
'modo', es el artculo 949. Claramente se puede apreciar que es el rgimen del
'ttulo y modo' el propugnado por el Cdigo Civil peruano, por lo que al no
condecirse esta norma con el sistema crea este problema cuya nica solucin
posible es adecuarla o ajustarla lo ms posible al sistema; razn por la cual, pues,
la solucin propuesta es acertada."
Hasta aqu las expresiones del Doctor Torres Mndez.
- Nuestro punto de vista.
Coincidimos con el Doctor Torres en que la compraventa no es un contrato
traslativo sino obligatorio. Pero nuestras coincidencias con su posicin terminan
en este punto.
Tal como ha sido expresado por nosotros al analizar algunas otras opiniones, fa
transferencia de la propiedad inmueble no se produce con el solo contrato, lo que
equivale a decir, con el mero consentimiento de las partes, sino que representa la
ejecucin ordenada por la ley- de la obligacin de transferir propiedad surgida de
dicho contrato.
Considera el Doctor Torres que existe una flagrante contradiccin entre el
contenido de los artculos 949 y 1529; opinando que se ha repetido en el Cdigo
de 1984 la incoherencia que al respecto tena el Cdigo Civil de 1936.
Por nuestra parte, podemos afirmar que no existe contradiccin alguna entre el
artculo 1529 del Cdigo Civil, que establece que el vendedor se obliga a
transferir la propiedad del bien al comprador, y el artculo 949, a travs del cual
se expresa que la sola obligacin de enajenar un bien inmueble determinado hace
al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario. La primera de las normas es propia del Derecho de los Contratos (vale
decir, de las relaciones obligatorias), en tanto que la segunda es propia de los
Derechos Reales. Lo que ocurre es que tcnicamente el contrato genera
obligaciones. En este caso, el contrato genera la obligacin de transferir la
propiedad, obligacin que nace del contrato y que no debe confundirse con l,
obligacin que la ley da por ejecutada, como rezago de los dispositivos que al
respecto contena el Cdigo Napolon y teniendo como fundamento el mismo
que expresamos al analizarlos.
Adicionalmente, el Doctor Torres propone se consoliden las normas del Cdigo
Civil en relacin a la transferencia de propiedad, respecto de la naturaleza
obligatoria del contrato de compraventa, ratificndose en que los artculos 949 y
1529 son normas contrapuestas; lo que, como hemos sealado anteriormente, no
es compartido por nosotros.
No creemos en la solucin interpretativa que el Doctor Torres da al aparente
problema de la contradiccin de los artculos 949 y 1529 del Cdigo Civil
Peruano. En el razonamiento del Doctor Torres, al establecerse en el artculo 949
que "la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, salvo disposicin legal diferente...", el artculo 1529 constituira
una excepcin a la regla establecida por el artculo 949. Es ms, el mencionado
profesor llega a afirmar que adems del artculo 1529, relativo al contrato de
compraventa, constituyen disposiciones legales diferentes al artculo 949, los
artculos 1602 (relativo al contrato de permuta) y 1621 (referido al contrato de
donacin); razonamiento desde el cual concluye en que el artculo 949 no es de
aplicacin a estos supuestos, sino nicamente al resto de contratos que impliquen
la obligacin de transferir la propiedad.
No creemos tenga sentido esta afirmacin, por cuanto el artculo 949, si bien es
de aplicacin general a la contratacin en la que existe obligacin de transferir la
propiedad, resulta aplicable por excelencia- al contrato de compraventa, al
contrato de donacin y al contrato de permuta. De no considerarlo as, podramos
estar seguros que el mbito del artculo 949 sera tan reducido o estara tan
restringido, que los actos a los que les sera aplicable no pasaran de un nmero
nfimo de contratos a travs de los cuales una de las partes se obligase a transferir
la propiedad de un bien a otra.
El artculo 1529 no puede devenir -de ninguna manera- en excepcin del artculo
949, ya que si as fuese el artculo 1529 sera la regla y el artculo 949 quedara
como una diminuta excepcin.
Por ltimo, el Doctor Torres sostiene que el Cdigo Civil Peruano de 1984 no
contempla el modo de transferir la propiedad de los bienes inmuebles, al no
aplicarse el artculo 949 al contrato de compraventa -sobre el que se basa su
estudio-. Dice que como
no hay modo sino ttulo (el aludido contrato de compraventa), hay una omisin
legislativa, un vaco legal, proponiendo efectuar una interpretacin analgica en
relacin al artculo 949, llegando a sostener que la transferencia de la propiedad
inmueble opera en el Per por la entrega, salvo pacto en contrario, posicin que
redondea con una serie de argumentos de orden prctico.
Discrepamos de tan ilustrado parecer, ya que se aleja absolutamente de las races
histricas del artculo 949, y de la correcta interpretacin que del mismo hizo la
Escuela Exegtica Francesa, para comprender cabalmente el modo de la
transferencia de la propiedad inmueble dentro del Sistema Francs, que -como
hemos visto- es tambin el peruano.
Creemos que el punto se encuentra ya lo suficientemente aclarado como para
volver sobre el mismo.
(6) Posicin c!el Doctor Hugo Fama Flrez.
En noviembre de 1993 el Doctor Hugo Forno(113) plante una posicin bastante
peculiar sobre el tema.-Ja misma que se consig
na seguidamente:
"En el Derecho francs antiguo continu acentundose la espiritualizacin de la
transferencia de dominio que ya se haba iniciado en el Derecho Romano. Se fue
introduciendo poco a poco la prctica de agregar en los contratos una clusula
llamada dessaisine-saisine (des posesin-posesin) en cuya virtud el enajenante
declaraba haber abandonado la posesin de la cosa en manos del adquirente,
quien a su vez declaraba haberla recogido. No interesaba qu hubiese ocurrido en
la realidad, de tal manera que la tradicin, todava indispensable para operar la
transferencia de propiedad, se convirti por obra de la clusula dessaisine-saisine
en un modo absolutamente espiritual, es decir, en una declaracin de voluntad de
las partes, en una clusula contractual; en suma, se confundi con el contrato
mismo. El uso de esta clusula fue generalizndose a tal punto que con el tiempo
se convirti en una clusula de estilo y se la consider sobreentendida en todos
los contratos aunque no hubiese sido expresamente consignada. De esta manera,
el artculo 1138 del Cdigo Civil francs, al consagrar la espiritualizacin de la
transferencia de propiedad, no hizo sino recoger lo que ya era una costumbre
extendida en la prctica jurdica.
Sin embargo, no es la costumbre extendida en forma irreflexiva y espontnea el
nico factor que, aisladamente considerado, contribuye a la consagracin de la
trasmisin de la propiedad solo consensu. Las enseanzas de la escuela filosfica
del derecho natural son determinantes en este proceso. La voluntad del individuo
es considerada un instrumento todopoderoso al punto que en ella se hace reposar
la justificacin y razn de ser del contrata. La propia idea de la libertad de
actuacin de los particulares encuentra su justificacin en la voluntad individual
(la llamada autonoma de la voluntad).
No era posible -segn los postulados de la escuela iusnaturalista- que la
omnipotente voluntad individual no pudiera por s misma producir la
transferencia de la propiedad y la constitucin de los dems derechos reales. No
pareca que la razn pudiera justificar la necesidad de un acto material para
transferir una entidad puramente ideal como es el derecho de propiedad; el
ordenamiento jurdico deba reconocer a la voluntad individual en toda su real
dimensin y as qued consagrado en el artculo 1138 del Cdigo de Napolen
tantas veces citado (y en otros ms claramente an, como el artculo 1583 en
materia de compraventa).
Cmo es posible entonces que despus de todo esto el codificador francs,
abanderado de la transferencia solo consensu, haya 'olvidado' atribuir
directamente al contrato el efecto traslativo y haya escrito en el artculo 1138 que
la obligacin de entregar la cosa hace al acreedor propietario de ella? La
respuesta que puede encontrarse a esta interrogante es, aunque parezca mentira,
tan sencilla como injustificada.
Como ya hemos tenido oportunidad de poner de manifiesto lneas atrs, el
contrato en el Derecho Romano slo fue concebido como fuente de obligaciones,
incapaz siquiera de extinguirlas; el acuerdo para distrahere obligationem no era
contrato. Pues bien, el legislador francs no fue capaz de superar este concepto
de contrato, asaz estrecho y absolutamente injustificado. Dando un giro de la
mayor trascendencia, demostr el coraje de plasmar, en contra de las enseanzas
que impartan las fuentes romanas, la espiritualizacin de la transferencia de
propiedad, pero en cuanto a la nocin de contrato no fue capaz de
desembarazarse del peso de una tradicin varias veces secular, pero que no
encontraba ya, a esas alturas de la evolucin del pensamiento jurdico, una vlida
razn de ser. Apoyado en la autoridad de Pothier recibi en trminos indiscutidos
e indiscutibles el concepto de contrato como la convencin productora de
obligaciones y slo con ese reducido alcance lo plasm en el artculo 1101.
El legislador francs se encontr as en un dilema que supona, de un lado, el
reconocimiento de la transferencia de la propiedad solo consensu, es decir en
virtud del simple contrato, pero que, de otra parte, le impeda admitir un contrato
que no estuviera limitado a la creacin de obligaciones. La solucin honesta de
este problema hubiera exigido el abandono de alguno de los dos principios. O
bien dejar el viejo concepto de contrato exclusivamente como fuente creadora de
obligaciones, o renunciar a la espiriitualizacin de la transferencia de propiedad.
Pero el legislador francs las quiso todas; quiso quedarse con Dios y con el
diablo. Tuvo entonces que recurrir a un artificio, a una triquiuela jurdica; se le
ocurri poner en el medio una obligacin, haciendo derivar de ella el efecto
traslativo de la propiedad y con eso todos los principios quedaban satisfechos,
porque la transferencia era espiritual y no requera de un acto material, pero a la
vez el contrato slo produca obligaciones. No import demasiado si la regla era
coherente, despus de todo el legislador es omnipotente en el mbito de lo
jurdico y puede establecer cualquier cosa; nosotros tenemos tambin claros
ejemplos de ello.
Pero algunos de los comentaristas de a~uel Cdigo y la doctrina comparada
pronto se dieron cuenta del artificio y lo denunciaron. Los Mazeaud, por ejemplo,
sostienen que 'El procedimiento normal por el que una persona se convierte en
propietaria de un bien (o en titular de otro derecho real), fuera de una transmisin
por causa de muerte, es la convencin: por medio de una compraventa, de una
donacin o de una permuta se realizan casi todas las adquisiciones de propiedad
entre vivos'. Ms tarde agregan que '...Ia voluntad todopoderosa para crear
obligaciones es todopoderosa igualmente para producir, sin ninguna formalidad
ni tradicin, transmisin de derechos reales: el contrato, adems de su efecto
obligatorio, posee un efecto real; la compraventa, por ejemplo, no slo crea
obligaciones entre las partes, sino que le transmite al comprador la propiedad de
la cosa vendida'.
Ya el legislador italiano de 1865, que sigui muy de cerca al francs, supo, no
obstante la- influencia que ste ejerci en las codificaciones de la poca,
desprenderse de la estrecha nocin de contra10, -considerando que1a convencin
no encuentra ninguna sistematizacin en la doctrina ni en la ley. Por ello,
habiendo aceptado la innovacin francesa en torno a la espiritualizacin del
sistema de transferencia de propiedad, no necesit recurrir al mismo artificio que
sus colegas y plasm sin ambages el efecto real de los contratos en el artculo.
1125 de su Cdigo -hoy derogadocon una frmula que slo con algunos retoques
fue recogida por el artculo 1376 del Cdigo Civil italiano vigente.
Por su parte, el Cdigo Civil peruano de 1936, en uJ'1 sistema que puede
considerarse mixto, adopt del francs el sistema espiritualista slo para los
bienes inmuebles, repudiando explcitamente el sistema del ttulo y el modo que
entre tanto haba elaborado el legislador alemn incorporndolo en el BGB. El
artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 sealaba, como ya se ha puesto de
manifiesto lneas atrs, que 'La sola obligacin de dar una cosa inmueble
determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario'. Len
Barandiarn, seguramente el ms conspicuo comentarista de ese Cdigo, despus
de declarar que en el Derecho Romano no bastaba el consentimiento para la
adquisicin de la propiedad y que el Cdigo francs instaur el principio opuesto,
conclua a propsito de este artculo que '...con respecto a la cosa inmueble el
rgimen del cdigo es claro: el mero consentimiento importa el acto de
disposicin'.
Segn se ha puesto de manifiesto antes y se corrobora en la exposicin de
motivos, el artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 sirvi de fuente al artculo
949 del Cdigo vigente, que ha mantenido el texto de aqul con leves variantes,
de modo que '...se contina en el Per con el sistema consensual de transmitir la
propiedad inmobiliaria'.
Obsrvese pues que luego de este rpido exc.ursus, una interpretacin enfocada
desde el punto de vista histrico nos confirma que en el Cdigo Civil peruano de
1984 el sistema de transferencia de propiedad de bienes inmuebles es consensual
y que por lgica consecuencia, en este mbito el contrato produce -
tambinefectos reales.
. Esta conclusin no queda desmentida por la diccin del artculo 949 de nuestro
Cdigo si se la apoya en una interpretacin lgica del precepto que aquel artculo
contiene. Veamos.
Si concordamos el artculo 1529 con el artculo 949 del Cdigo Civil de 1984,
resultara que en virtud del primero, al celebrar una compraventa -por ejemplo- el
vendedor se obligara a transferir al comprador la propiedad de un bien inmueble
-imaginemos que se trata de un inmueble determinado-, y en mrito al segundo,
esa sola obligacin habra transformado al comprador en propietario del bien, es
decir, esa obligacin habra quedado cumplida -y se extinguira por
cumplimiento- por el solo hecho de existir. Pero es que acaso puede afirmarse
que esa 'obligacin' de enajenar, como la llama el artculo 949, es una verdadera
obligacin? Es que acaso semejante 'obligacin' tiene la misma estructura, el
mismo contenido y la misma funcin que la doctrina y nuestro ordenamiento
positivo asignan a las obligaciones en sentido tcnico?
No es necesario realizar un anlisis profundo de la estructura de la obligaci.n
para comprobar por qu la respuesta a las preguntas anteriores no puede ser sino
negativa. Tal anlisis no tiene que abarcar pues, todos los elementos que
componen la obligacin, lo cual nos tomara ms espacio del que disponemos,
pero s el elemento denominado prestacin. Es ampliamente admitido que la
prestacin es uno de los elementos esenciales de la obligaciA o, si se prefiere,
en palabras de Betti, de la relacin de obligacin. Esta tendencia no es ajena a
nuestro propio Cdigo que, si bien no contiene una norma que defina la
obligacin o que enumere explcitamente sus elementos estructurales, contiene
en cambio muchas disposiciones de las que resulta claramente que la prestacin
es elemento esencial de la obligacin. Slo a ttulo de ejemplo puede recurrirse
para estos efectos a los artculos
1148,1149,1150,1151,1154,1155,1156,1165,1166,1168.
1169,1170,1206,1219,1220,1278,1316,1403, etc.
Pues bien, la prestacin consiste en la realizacin de una conducta o actividad -
incluso negativa- por parte del deudor. En efecto, la obligacin, en la estructura
que de ella elabor el pandectismo alemn y que han adoptado hasta ahora las
legislaciones, consiste siempre en un comportamiento o actividad que el
deudor debe desplegar para satisfacer el inters del acreedor.'
Esta es tambin la nocin de obligacin que adopt nuestro Cdigo Civil vigente,
nocin que resulta claramente de los artculos 1132 (y siguientes), 1148 (y
siguientes) y 1158 (y siguientes), que regulan el tipo de prestacin debida; el
artculo 1220 (y siguientes) que regula el aspecto del pago; el artculo 1314 (y
siguientes) que regula la responsabilidad por inejecucin de obligaciones, etc.
Esta forma de observar la prestacin es ampliamente admitida por la doctrina
ms autorizada. Es por todos conocida la secular polmica en la que se han
involucrado las doctrinas personalistas y las patrimonialistas con relacin a la
estructura de la obligacin y al contenido del deber del deudor y del derecho del
acreedor. Las primeras postulan que el derecho del acreedor recae en la conducta
o comportamiento que el deudor debe desplegar -es decir, en la prestacin, para
ser congruentes con el deber del deudor que consiste precisamente en la
ejecucin de la prestacin-; y las segundas, que el derecho del acreedor ms bien
recae en el resultado que dicho comportamiento debe reportarle. Obsrvese, sin
embargo, que aun en el caso en que se ponga el nfasis en el resultado esperado,
no se puede desconocer que tal resultado lo ser siempre como efecto del
comportamiento del deudor (salvo cuando la satisfaccin del inters del acreedor
se obtiene por un medio distinto al cumplimiento) y dentrode los lmites de la
posibilidad de dicho comportamiento."
(.. .)
"Pero lo importante para los efectos de nuestro anlisis no es determinar si las
premisas de esta corriente patrimonialista son exactas o si resulta ms acertado el
fundamento de la tesis personalista. Lo que en todo caso s resulta de la mayor
relevancia, es que tambin dentro de la teora del bien debido se postula que la
prestacin consiste en una conducta o actividad del obligado.
Considrese, por lo dems, que, tal como ya se ha anticipado, ste es tambin el
sentido por el que se ha orientado a nuestro Cdigo. La misma nocin de
cumplimiento supone el desarrollo de una conducta por parte del deudor y se
corrobora con la referencia que el artculo' 1314 hace a la diligencia ordinaria, o
la graduacin de responsabilidad en trminos de culpa y dolo a que se refieren
los artculos 1318 y siguientes del Cdigo.
La explicacin de esta forma de concebir la prestacin obedece a la funcin que
el ordenamiento asigna a la obligacin. La satisfaccin de los intereses privados
puede tener que pasar necesariamente por la ejecucin de un acto material a
cargo de otro. En este caso, el inters quedar plenamente satisfecho cuando se
acte la cooperacin de la conducta ajena necesaria, por lo que la obligacin
tiene como funcin servir de instrumento jurdico para actuar la satisfaccin de
intereses mediante la cooperacin de la conducta ajena. En otras palabras, si se
trata de la pintura de un retrato, de la construccin de una casa que el interesado
no puede lograr por s mismo o de la adquisicin de la propiedad de un bien
mueble determinado, el interesado slo habr quedado plenamente satisfecho en
la medida en que aquel que mediante un contrato haya comprometido su
conducta (prestacin entendida como cooperacin material) efectivamente realice
(y entregue) la obra o haga la tradicin del bien.
Pero en otros casos, el inters del sujeto activo puede no requerir de un resultado
material sino meramente jurdico (un mero efecto jurdico) sin que se requiera
por ello de ningn acto material ajeno sino slo la simple aceptacin del afectado
de soportar en su esfera el efecto jurdico negativo en beneficio del interesado.
Este efecto jurdico puede lograrse mediante la propia actuacin del interesado,
es decir, del sujeto activo, y en ese caso se crea un situacin jurdica subjetiva de
ventaja -derecho potestativo, por ejemplo- y una situacin jurdica subjetiva de
desventaja sujecin-; esas dos situaciones jurdicas correlativamente
estructuradas configuran una relacin jurdica que no es una relacin obligatoria.
En otros casos, la satisfaccin del inters se logra como consecuencia directa del
contrato, como en la renuncia o precisamente, en la transmisin del derecho de
propiedad.
Pues bien, slo en el primer tipo de supuestos, es decir, cuando la satisfaccin del
inters requiere de un comportamiento ajeno, podemos hablar de la necesidad de
una obligacin que asegure ese comportamiento. En el segundo caso el
ordenamiento reconoce la produccin de una relacin jurdica distinta o
directamente del efecto jurdico, por el solo hecho de haber celebrado el contrato.
En tal sentido, si como sostiene Giorgianni, el inters del sujeto activo no se
satisface mediante la conducta del sujeto pasivo, la estructuracin de una relacin
jurdica obligatoria resulta totalmente inadecuada.
En nuestro caso, la ley establece que la adquisicin del derecho de propiedad de
un inmueble determinado no' requiere de la conducta del deudor -como se
necesita en cambio para la transmisin del derecho de propiedad de una cosa
mueble- por lo que no cabe duda que esa transmisin deriva directamente del
contrato sin que sea, necesario el expediente de crear una obligacin.
De qu obligacin puede hablarse en el caso del artculo 949 del Cdigo
vigente? Se trata de una obligacin que consiste en transmitir el derecho de
propiedad, lo que supondra una actividad material del deudor consistente en dar,
hacer o no hacer (que es la prestacin) a travs de la cual se produzca dicha
trasmisin (cumplimiento). La prestacin siempre es contenido u objeto, para
quienes prefieren un enfoque distinto de la obligacin. Pero en este caso, el
inters del sujeto activo queda satisfecho mediante la obtencin del derecho de
propiedad y esa obtencin se logra automticamente sin necesidad de ningn acto
material del sujeto pasivo. Cul sera la estructura de semejante 'obligacin'?
En qu consiste la prestacin que el 'deudor' debe ejecutar?
Si la obligacin consiste en transmitir el derecho de propiedad y ese efecto -
segn el artculo 949 del Cdigo- se logra mediante la sola obligacin -de
enajenar-, esa obligacin es absolutamente intil pues no puede darse siquiera la
secuencia de obligacin-cumplimiento ya que el pago de tal obligacin se
produce, con independencia de toda actividad del 'deudor', por el hecho de su
misma existencia; ella se paga por s misma, es su propio cumplimiento. Como
dice Bianca, es una artificiosa construccin que consiste en una obligacin que se
extingue al mismo tiempo en que surge; una obligacin, en definitiva,
desprovista de toda pretensin crediticia. Es una paradoja inexplicable: la propia
obligacin significa cumplimiento de s misma. La conclusin es pues, que el
contrato produce directamente la atribucin del derecho de propiedad.
Esto no impide que en ciertos casos, el contrato que produce la atribucin directa
del derecho de propiedad no pueda crear, a la vez, verdaderas obligaciones, pero
slo en la medida en que ello sea necesario. Por ejemplo, si el vendedor tiene que
entregar el inmueble al comprador, es claro que surge una obligacin que
consiste en que el deudor realice todo aquello que sea necesario para poner el
inmueble a disposicin del comprador. Ciertamente, si el comprador fuera
arrendatario o comodatario o de cualquier modo estuviera en posesin del bien,
tal obligacin tampoco surge.
No sera admisible sostener en contra de la tesis del efecto real del contrato que
aqu se postula, que de este modo no se podra explicar los contratos relativos a
la transferencia de propiedad de bienes inmuebles ajenos o futuros o en los que
se ha estipulado la reserva de propiedad, etc., debido a que en ellos la
transferencia de propiedad no se produce inmediatamente al celebrarse el
contrato. A quienes as razonan les sera aplicable la misma objecin porque es
evidente que en los casos recordados la transferencia de propiedad tampoco se
produce como consecuencia inmediata de contraer la sola obligacin de enajenar.
Lo que ocurre en cualquier caso en que el efecto real no se puede producir como
consecuencia inmediata de la celebracin del contrato, se tiene un efecto real
diferido que depende, respectivamente de la adquisicin del bien ajeno por parte
del enajenante, o de la existencia del bien, o del pago total del precio, etc.
En estos casos, surge una obligacin que si bien no tiene por finalidad producir la
transferencia de la propiedad, permite garantizar al adquirente la actuacin del
efecto real que no oper al momento de la celebracin del contrato.
Podra pretenderse que esta discusin carece de toda relevancia prctica y que, en
definitiva, el efecto resulta siendo el mismo ya sea que se sostenga que la
transferencia de propiedad de los bienes inmuebles determinados deriva
directamente del contrato, o que se sostenga que el contrato genera la obligacin
de enajenar y que esta obligacin transmite el referido derecho. Tal afirmacin
nQ puede ser compartida por dos rdenes de razones. En primer lugar, las cosas
deben llamarse por su nombre; a cada institucin debe drsele su lugar porque
tiene su propia funcin dentro del ordenamiento jurdico. Pero en segundo lugar,
spuede haber diferentes efectos prcticos de indudable relevancia segn la
posicin que se adopte.
Como se sabe, el contrato no es ms la nica fuente negocial de obligacines,
como era en cambio-la tendencia en los siglos pasados. Siguiendo modernas
orientaciones, nuestro Cdigo ha admitido la declaracin unilateral como fuente
de obligacio nes. En consecuencia, la obligacin puede bien ser creada mediante
un negocio jurdico de estructura unilateral, esto es, mediante la declaracin de
una sola parte. Por lo tanto, sera hipotticamente posible que alguien prometa
pblicamente transmitir la propiedad de un inmueble determinado a quien se
encuentre en una determinada situacin o ejecute un determinado acto. En este
supuesto, por disposicin del artculo 1956 concordado con el artculo 1959 del
Cdigo Civil, la obligacin surge y el promitente queda obligado por su sola
declaracin de voluntad desde el momento en que sta se hace pblica, y aquel
que se encuentre en la situacin prevista o realice el acto exigido en la promesa,
queda convertido en propietario del inmueble en virtud del artculo 949 del
Cdigo, aun cuando ni siquiera conozca de la existencia de la promesa y de la
obligacin correspondiente. Si se quiere llegar al extremo de lo absurdo, podra
incluso pretenderse que a partir de ese momento el nuevo propietario es
responsable de los daos que la ruina del inmueble pueda causar, tal como lo
dispone el artculo 1980 del Cdigo. Lo mismo podra ocurrir en el caso del
contrato a favor de tercero, del cual -por disposicin de los artculos 1457 y 1458
del Cdigo Civil- surge el derecho para ste, directa e inmediatamente de la
celebracin del contrato celebrado entre estipulante y promitente, y sin necesidad
que el tercero intervenga en modo alguno en la formacin o para la eficacia del
referido contrato.
Debe concluirse por ello, que ms all de las expresiones utilizadas por la ley, la
transmisin del derecho de propiedad de los bienes inmuebles determinados se
produce por efecto directo dal contrato.
Cabe finalmente aclarar, que no se pretende defender un sistema de transmisin
de propiedad espiritualista frente a un sistema que contemple un modo que
permita una publicidad ms o menos adecuada del derecho. Se trata tan slo de
interpretar cul ha sido la orientacin adoptada por nuestro ordenamiento
positivo."
Hasta aqu las expresiones del Doctor Fomo.
- Nuestro punto de vista.
En primer lugtir debemos manifestar que la explicacin con respecto al problema
de la transferencia de la propiedad de los bienes inml,lebles que expone el Doctor
Hugo Fomo Flrez es novedosa e interesante. No obstante ello, no la
compartimos, por las siguientes consideraciones.
No creemos que el legislador francs haya "olvidado" atribuir directamente al
contrato el efecto traslativo, y se haya expresado en trminos obligacionales. La
estructura del Cdigo Napolon y de muchos de los que lo siguieron se basa,
fundamentalmente, en la teora clsica que se encarg de aclarar y precisar
posteriormente la Escuela Exegtica Francesa, en el sentido de que el contrato es
fuente de obligaciones, y que stas tienen por objeto prestaciones que consisten
en un dar, un hacer o un no hacer. Para bien o para mal -a nuestro entender para
bien- el Cdigo Civil Peruano de 1984 ha recogido este esquema clsico acerca
del objeto del contrato, el mismo que, por lo dems, es compartido y esgrimido
por la ms calificada doctrina de nuestra tradicin jurdica de todos los tiempos.
Entre los que comparten esta teora est, por ?10 citar al ms ilustre y
renombrado de ellos, G. Baud ry-Lac:;<inti ne rie.
No consideramos, por ello, que el hecho de que el Cdigo Napolon haya
considerado al-<:ontrato como fuente generadora de obligaciones constituy~ un
rror, sino un acierto, ms all de lo que significaba la absyrda distincin entre
contrato y convencin hoy en da superada ampliamente-.
El Doctor Fomo insiste en la aparente contradiccin existente entre los textos del
Cdigo Francs sobr~ la transmisin de la propiedad inmueble y el carcter
obligacional del contrato de compraventa.
Consideramos que los Mazeaud, al expresar que el contrato adems de sus
efectos obligacionales tiene efectos reales, se equivocan, y lo que hacen es una
interpretacin en todo caso literal del artculo francs relativo a la transferencia
de la propiedad; al igual que se equivoca el Doctor Len Barandiarn, porque no
es el consentimiento el que transfiere la propiedad del bien, sino la ejecucin
legal de la obligacin de transferir la propiedad, emanada del contrato a que da
lugar dicho consentimiento; razn por
la cual -nos ratificamos en ello- el contrato no transfiere de por sr la propiedad.
El autor del artculo bajo comentario se cuestiona si por Jas consideraciones
esbozadas, se puede afirmar que en realidad la obligacin de transferir la
propiedad inmueble es una obligacin. Por nuestra parte, creemos que no hay
nada de extrao en ello; salvo el hecho de que se trata de una obligacin cuya
ejecucin
- deviene en especial, por las consideraciones histricas que le clieron origen.
As, la obligacin de transferir la propiedad inmueble, no deja de tener una
prestacin. Concordamos con el Doctor Forno en que la prestain es concebida
por la generalidad de la doctrina y la ms autorizada -adems- como una
actividad humana. Pero lo que ocurre en el caso de la obligacin de transferir la
propiedad inmueble -por los antecedentes histricos expresados-, es que esta
obligacin es la nica que la ley no permite incumplir a los particulares que
contraten en tal sentido. As, es cierto que la obligacin se entiende cumplida con
la ejecucin de la prestacin debida, pero este es un caso excepcional en el cual
la pres
tacin la ejecuta la propia ley. Es as que en este caso, para la ejecucin de la
ptestacin debida no se requiere de ninguna conducta del deudor.
Por lo dems, estas consideraciones estn en absoluta concordancia con el
esquema terico adoptado por nuestro Cdigo Civil. Ahora bien, si no se cree en
el esquema terico plasmado en el Cdigo -lo que es absolutamente lcito y
normal-, no nos cabe la menor duda de que el resultado ser diverso y -por
consiguiente- las respuestas al problema planteado tambin lo sern.
Es cierto que el pago de la obligacin de transferir la propiedad inmueble se
produce con independencia de toda actividad del deudor, y que, como dice Fomo,
"ella se paga por s misma". Pero nosotros sostenemos que tal situacin no es
siempre as, ya que existen determinados casos en los cuales dicha obligacin no
se ejecuta por s misma y en el mismo acto de su generacin. Es el caso de las
obligaciones de transferir la propiedad de bienes inciertos, de las obligaciones
alternativas con prestaciones de dar bienes ciertos o inciertos, de las obligaciones
de transferir la propiedad de bienes futuros o ajenos o de aquellos contratos en
los que la ejecucin de la mencionada obligacin est sujeta a condicin
suspensiva.
El caso de los bienes ajenos es -por lo dems- ilustrativo del problema. Como ya
fue expresado por uno de los coautores de este Tratado en una obra anterior114),
en el caso que una persona se obligue, en virtud del artculo 1529, a transferir a
otra la propiedad de un bien inmueble ajeno, debemos aplicar como regla
primera, la general que establece dicho artculo, es decir que a pesar de no ser
propietario del bien al momento de la celebracin del contrato, se ha obligado a
transferir al comprador la propiedad del mismo. Sabemos que en el ordenamiento
jurdico peruano, el contrato de compraventa no es en s mismo traslativo de
propiedad. Ahora bien, podra entenderse que surgira un problema cuando
analizamos el contenido del artculo 949 del Cdigo Civil, que establece que la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario del mismo, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Pero en realidad no hay inconveniente alguno. El Cdigo Civil Peruano de 1984
permite la venta de un bien inmueble ajeno, ya que se podra vender un bien de
este carcter aplicando el artculo 1529, obligndose a transferir la propiedad- de
ese bien al comprador. Lo que no puede hacer, obviamente, mientras no sea
propietario de ese bien, es transferir su propiedad, pues carece de ella y, por
tanto, de la facultad de hacerlo.
As, el artculo 1529 es aplicable al caso de la compraventa de bienes ajenos en
sentido estricto y, al utilizarlo, no salimos del
campo meramente obligacional. Pero no podemos aplicar inmediatamente
despus de celebrado un contrato de compraventa de bien inmueble ajeno, el
artculo 949 del Cdigo Civil, ya que esta norma, ubicada en el Libro de los
Derechos Reales, slo ser de aplicacin cuando el vendedor tenga el derecho de
propiedad del bien materia de la compraventa. Pensar siquiera lo contrario sera
un absurdo.
Es as que se hace necesario distinguir cundo estamos en el campo del Derecho
de Obligaciones y cundo lo estamos en el de los Derechos Reales, para saber en
qu momento debemos aplicar una norma o abstenernos de hacerlo.
Dada la naturaleza de la obligacin de transferir la propiedad de un bien ajeno,
futuro o cualquiera otro de los supuestos enunciados lneas atrs, resulta
imposible la aplicacin inmediata del artculo 949, apenas nacida la obligacin
en cuestin. Se aplicar automticamente el artculo 949 cuando el bie[l
p.&rtenezca al obligado -en el caso de los bienes ajenos-, cuando tenga
existencia en el caso de los bienes futuros-, cuando se haya producido la eleccin
del mismo -en el caso de los bienes inciertos-, etc.
Por otra parte, queremos expresar nuestra discrepancia cuando el Doctor Fomo
sostiene que de tratarse de un negocio jurdico unilateral, no tendra sentido la
ejecucin inmediata de la obligacin de transferir la propiedad inmueble, citando
como ejemplo el caso de la promesa unilateral. Este tema no reviste problema
alguno, por la sencilla razn de que las obligaciones en general requieren del
asentimiento del acreedor de las mismas para recibir el pago, aun ms cuando
han surgido de la voluntad unilateral del deudor.
Adems, si nos atenemos a la promesa unilateral de recompensa, sta ser una
obligacin unilateral en la cual resultar absolutamente imposible la ejecucin de
la obligacin del deudor (el promitente) en la medida en que todava no se halle
identificada la persona que se ha hecho acreedora a dicha recompensa. Recin en
este momento podramos hablar de la ejecucin de transferir la propiedad
inmueble -si es que estamos en presencia y en el supuesto de tratar de una
obligacin de estas caractersticas- y si es que el acreedor lo acepta.
y si nos atenemos a los actos de liberalidad, es regla por excelencia en nuestro
Derecho y en nuestra tradicin jurdica que
para que un acto de estas caractersticas sea vlido, ser absolu
tamente necesario contar con el asentimiento expreso o tcito del
acreedor, quien ser parte en el mismo.
(7) Posicin del Doctor Ernesto Clemente Wayar.
A pesar de no tratarse de un catedrtico de nuestra naciona
lidad, consideramos necesario recordar la posicin del renombra
do profesor argentino Ernesto Clemente Wayar sobre el particu
lar(115). En dicha ponencia, el Doctor Wayar hizo alusin al trata
miento del tema en una serie de Derechos extranjeros, al igual
que en el Derecho peruano, el mismo que -como ha sido dicho
por nosotros en innumerables ocasiones-, tiene su fundamento Y
continuidad histrica en el Derecho Civil Francs.
En adelante las expresiones del citado profesor.
"El Derecho Francs est dominado, en esta materia, por el
principio segn el cual la propiedad se transmite por el solo con
-sentimiento de las partes. Los redactores de Cdigo Napolon
aplicaron ese principio en trminos que no dejan lugar a dudas,
cuando regularon el contrato de compraventa; en efecto reza el
artculo 1583 del Cdigo Civil Francs: 'Es perfecta (la venta) en
tre las partes, y la propiedad se adquiere de pleno derecho por el
comprador, desde el instante en que se conviene sobre la cosa y el precio, aunque
la cosa no haya sido entregada todava ni paga
do el precio'. Como se advierte, la sola celebracin del contrato
(115) WAYAR, Ernesto Clemente. La Teora del Ttulo y el Modo. Conferencia
dictada en el Colegio de Abogados de Lima el da martes 9 de agosto de 1994, en
el Congreso de Derecho Civil Patrimonial organizado por la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
produce, automtica e inmediatamente, la transmisin del dominio. Para que esta
consecuencia se produzca no es necesaria la
tradicin; basta el simple intercambio de oferta y aceptacin, es
decir, basta el mero consentimiento.
Al consagrar esta solucin -opinan Planiol y Ripert- los autores del Cdigo
Napolon 'modificaron la nocin histrica de la compraventa', pues se apartaron
notoriamente del Derecho Romano. Tampoco aceptaron, en este punto, las
enseanzas de P6thier, para quien la transmisin de la propiedad no era un
elemento del contrato, pues el vendedor no se obligaba a transferir derechos sino
a entregar la cosa y a garantizar una posesin quieta y pacfica.
En suma, el Cdigo Napolon -resume Carbonnier- apartndose de las fuentes,
refundi el mecanismo de transmisin' con el contrato generador de la
obligacin, 'dando por resultado la directa eficacia transmisiva del acuerdo', de
tal suerte que el comprador se convierte en propietario de la cosa desde el
momento en que haya debido ella ser entregada (o sea, desde la concertacin del
contrato), aunque la tradicin no haya tenido lugar."
(...) "El principio segn el cual la propiedad se transmite por
el solo consentimiento de las partes no funciona cuando se pre
sentan determinados impedimentos:
(a) La transmisin ipso facto de la propiedad slo puede tener lugar cuando se
venden objetos existentes al tiempo de formarse el contrato y que pueden ser
determinados individualmente. Por el contrario, si se venden cosas futuras (una
casa por construir) o cosas genricas (200 metros de tela metlica), parece obvio
que la transferencia no se pueda operar inmediatamente; habr que esperar que la
cosa futura se haga realidad o que las cosas genricas sean individualizadas.
(b) Las partes, en ejercicio de la libertad de contratar, pueden pactar un plazo
para transferir el dominio de las cosas vendidas, postergando la transmisin para
un momento posterior
a la concertacin del contrato. Estos pactos pueden tener por objeto evitar que el
comprador tome sobre s, desde la fecha del contrato, los riesgos de la cosa (res
perit domino), ya que postergan la adquisicin dominial.
(c)
Tratndose de ventas de inmuebles, si bien el contrato es plenamente eficaz
interpartes y transmite solo consensu el dominio, tales transferencias son
inoponibles a los terceros mientras no sean adecuadamente publicitadas por
medio de inscripciones en registros especiales."
(oo .)
"Afirman los Mazeaud que el sistema-de la transmisin de la propiedad por el
solo consentimiento de las partes, implica un doble peligro:
(a) La transmisin 'solo consensu' y la situacin de los terceros. Si la propiedad
de la cosa vendida se transmite del vendedor al comprador por el solo
consentimiento, en que situacin quedan los terceros (v. gr., los acreedores de
ambos contratantes)? Puede el orden jurdico consentir que por esta va se
perjudique a quienes no intervengan en la celebracin del contrato?
Advirtase que los terceros, en condiciones normales, no estn obligados a
investigar los actos que formalicen sus deudores o acreedores, de modo que las
ventas o compras que stos realicen sern para aqullos actos desconocidos. El
problema es particularmente grave si se tiene en cuenta que la transmisin
dominial queda concretada por el mero consentimiento; al ser innecesaria la
tradicin, bien puede el vendedor permanecer en posesin de la cosa -creando
una apariencia que induzca a engao a sus acreedores- y desligarse de la
titularidad del derecho real de propiedad. Pero no slo los acreedores pueden
convertirse en vctimas. Tambin puede ocurrir que una misma cosa sea vendida
a distintas personas; una sola de ellas terminar siendo propietaria, las dems
habrn formalizado una adquisicin a non domino con todas las dificultades que
esta situacin implica.
Este peligro -admiten los Mazeaud- se atena en materia de inmuebles, pues la
venta de tales bienes es inoponible a los terceros si no ha sido inscrita en el
registro respectivo."
(...)
"En definitiva, el sistema de transmisin slo consensu encierra peligros ciertos
para los terceros de buena fe.
(b) La transmisin 'solo consensu' y el principio 'res perit domino'. El sistema que
estudiamos puede resultar perjudicial para el propio comprador. En efecto, si el
derecho de propiedad ingresa al patrimonio del que adquiere en el mismo
instante de perfeccionarse el contrato, tambin desde ese momento los riesgos de
prdida o deterioro de la cosa por caso fortuito quedaran a su exclusivo cargo,
aunque no hubiera mediado tradicin o entrega de los efectos vendidos. Es esta
solucin una consecuencia natural del principio res perit domino (las cosas se
pierden para su dueo) vigente en el Derecho Francs.
El comprador slo puede pretender un resarcimiento por la prdida o deterioro de
la cosa, si logra probar que el vendedor incurri en culpa o mora al acaecer el
caso fortuito. Es tambin posible pactar un plazo o trmino para transferir el
dominio, de este modo, si bien el vendedor permanece en posesin de la cosa,
conserva la titularidad del derecho de propiedad, cargando, por consiguiente, con
los riesgos del caso. Esta posibilidad de postergar la transmisin dominial sirve
de fundamento a Aubry y Rau para afirmar que el traspaso de la propiedad por el
solo consentimiento no es de la esencia del contrato de compraventa.
Sin desconocer las dificultades que ofrece el sistema francs, es posible destacar
algunas ventajas: simplicidad, comodidad y rapidez en las transacciones."
Hasta aqu las expresiones del Doctor Wayar.
- Nuestro punto de vista.
Ernesto Clemente Wayar establece las excepciones al principio de que la
propiedad se transfiere con la sola obligacin de enajenar. Estamos de acuerdo
con l.
Slo queremos reiterar -una vez ms- que esta regla se aplica en el plano
obligacional y no en el contractual -propiamente dicho-.
Por otra parte, es verdad, como dice Wayar, que el Sistema Francs de
transferencia de la propiedad inmueble crea una situacin de inseguridad jurdica
respecto del bien sobre el cual se ha celebrado un contrato de compraventa, pero
tambin es cierto que esta situacin no es privativa de dicho contrato, sino que se
extiende a todo el mbito de la contratacin privada, la misma que es "res inter
alios acta", y las situaciones jurdicas que genere no tienen por qu ser conocidas
por terceros.
Y, por ltimo, en lo referente a los probables peligros que genera el Sistema
Francs -que es tambin el Peruano- en relacin al principio "res perit domino",
esta situacin no es realmente novedosa, puesto que el bien siempre se pierde
para su dueo, se adopte el sistema que se adopte en relacin a la transferencia de
propiedad. En el caso del Derecho nacional, lo nico que debe hacerse es
concordar dentro del rgimen del Cdigo Civil de 1984, los principios del
artculo 1138 con aquellos relativos a la transferencia del riesgo en el contrato de
compraventa y las normas referentes a la transmisin de la propiedad, no
precisamente para ver las consecuencias del principio "res perit domino", pues
estas son obvias, sino para analizar cul de las partes de la relacin obligacional
debera sufrir la prdida de la contraprestacin, si la hubiere.
Creemos que este anlisis efectuado sobre los diversos pareceres que se han
esgrimido en el Derecho Civil Peruano en relacin al Sistema adoptado sobre la
transferencia de la propiedad inmueble en el Cdigo Civil de 1984, ha intentado
interpretarlos de acuerdo a nuestra posicin al respecto, resaltando los puntos que
a nuestro entender revisten mayor inters acadmico y prctico. Por lo dems,
reiteramos lo expresado en un inicio, en el sentido de que todas las opiniones
anotadas y comentadas nos merecen -al igual que sus autores- la ms alta
consideracin.
- LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE LOS BIENES
MUEBLES.
En materia de bienes muebles, el Cdigo Civil de 1984 establece el principio de
que la propiedad de aqullos se transmite con la tradicin de los mismos. Este
principio recoge la tradicin peruana, mas no siempre estuvo claro -sobre todo en
el Cdigo Civil de 1936-, razn por la cual haban dos preguntas que era
necesario responder: Desde cundo se produce la transferencia de la propiedad
de los bienes muebles?, desde el momento en que el contrato de compraventa ha
quedado celebrado o desde que el vendedor entrega al comprador la cosa
vendida?
Recuerda Raymundo M. Salvat(116) que en el Derecho Romano se exiga, para
la transmisin de la propiedad de los bienes muebles, no slo el consentimiento,
o sea el acuerdo de voluntades, sino la tradicin o entrega real de la cosa.
Consideraban los romanos que la voluntad de las partes, por s sola, no deba ser
suficiente para crear el derecho de propiedad, y que la tradicin o entrega de /a
cosa, que exteriorizaba la transferencia del dominio, prevena a los terceros.
Agrega Salvat que en el antiguo Derecho Francs prevaleci el sistema romano,
pero que la tradicin llego, posteriormente, a considerarse una mera ficcin,
estimndose cumplida por medio de clusulas en virtud de las cuales el vendedor
se daba por desposedo y el comprador por puesto en posesin de la cosa. Ante
este precedente, el Cdigo Napolon estableci el principio de que la propiedad
de los bienes muebles se transmita por el solo efecto de las convenciones
(artculos 711 y 1138).
Expresa Salvat, por ltimo, que el Cdigo Civil Alemn exige, para la
transmisin de la propiedad de los bienes muebles, el consentimiento y la
tradicin, volviendo al sistema romano.
Cul era el sistema en el Cdigo Civil Peruano de 1936?
Era evidente que el Cdigo Civil Peruano de 1936 haba seguido, en esta materia,
al Cdigo Civil Alemn. Dicho Cdigo exige, para que opere la transferencia de
propiedad de los bienes muebles, adems de la conclusin del contrato, o sea del
consentimiento, la tradicin.
Las razones que sustentan esta tesis son las siguientes:
(1 )
El artculo 890 del Cdigo Civil de 1936. Este precepto dispona que aqul que
de bl4~na fe y como propietario reciba de otro la posesin de un mueble,
adquira el dominio, aun cuando el enajenante de la posesin careciera de
facultad para hacerlo. La norma exiga, adems de la buena fe, que se efectuara la
entrega del bien y que ql4ien lo recibiera lo hiciera a ttulo de propietario. El
texto era de claridad meridiana.
El artculo 890 aluda, como se ha expresado, a que se reciba "la posesin de un
mueble". El artculo 843 del mismo Cdigo prescriba, por su parte, que la
posesin se adquiere por la tradicin. Y el artculo 844 estableca, finalmente,
que la tradicin quedaba verificada entregando el bien a quien deba recibirlo ~ o
a la persona designada por l o por la ley. Cuando el artculo 890, en
consecuencia,-se refera al desplazamiento de la posesin, aluda, sin duda, a la
entrega del bien a quien deba recibirlo o a la persona designada por l o por la
ley.
Desde luego que la tradicin y, por consiguiente, la entrega o transferencia de la
posesin del bien mueble, tambin operaba en las hiptesis previstas por los
artculos 845 y 847 del Cdigo Civil, relativas al poseedor del bien por ttulo
distinto; a la transferencia del bien que est ~n poder de un tercero; y a los
artculos en viaje o sujetos al rgimen de almacenes generales. En estos casos no
se requera, para el traslado de la posesin, el traslado fsicQ del bien mueble
objeto de la transferencia. Se trataba de Q~sos excepcionales en que el legislador,
por la naturaleza pe las cosas, haba previsto la tradicin sin necesidad del
desplazamiento.
(2) El artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936. Esta regla estableca que la sola
obligacin de dar una cosa inmueble determinada, haca al acreedor propietario
de ella, salvo pacto en contrario:
Si el legislador de 1936 hubiera querido incorporar este mismo precepto a los
bienes muebles, habra agregado, indudablemente, la expresin "o mueble"
despus de la palabra "inmueble". No lo hizo porque el artculo 890 ya se refera
a los bienes muebles, estableciendo un precepto distinto, o sea que la
transferencia del dominio requera la tradicin.
El caso de los bienes muebles estaba pues previsto por el artculo 890 del Cdigo
Civil y el caso de los bienes inmuebles por el artculo 1172 del mismo Cdigo.
Esto explica por qu se suprimi en el Proyecto de Cdigo Civil y,
posteriormente, en el Cdigo Civil de 1936, la norma consignada en el
Anteproyecto que exiga en forma expresa la tradicin para la transferencia del
dominio de los bienes muebles. La regla se suprimi por la simple y llana razn
de que ya se encontraba consignada en el dispositivo que corresponda en el
Cdigo Civil de 1936 al artculo 890. Mantener aquel precepto hubiera
significado consignar la misma regla
en dos normas distintas. La duplicidad, adems de ociosa, hubiera sido
antitcnica.
(3) El artculo 1173 del Cdigo Civil de 1936. Esta norma se refera a las
prelaciones cuando el deudor se haba obligado a entregar un mismo bien a
diversos acreedores. En el caso de los bienes muebles, previsto por la regla
citada, se prefera al acreedor de buena fe a quien el deudor hubiera efectuado la
tradicin de la cosa, aunque su ttulo fuera posterior. O sea que el artculo 1173
confirmaba la regla consignada en el artculo 890 del Cdigo Civil que exiga,
para la transferencia del dominio de los bienes muebles, la buena fe de quien los
reciba y la tradicin. Y esto aunque existieran otros adquirentes con ttulos de
fecha anterior.
En caso que el solo acuerdo de voluntades transfiriera el dominio de los bienes
muebles, no se habra preferido acaso al acreedor de ttulo ms antiguo -aunque
no hubiera operado la tradicin a su favor- porque habra sido su legtimo dueo?
(4)
El artculo 1175 del Cdigo Civil de 1936. Esta norma dispona que si una cosa
mueble determinada se perdiese sin culpa del deudor, antes de efectuarse su
tradicin, o pendiente una condicin suspensiva, quedaba disuelta la obligacin.
Es regla universal en el Derecho moderno la de "Periculum est debitoris": el
riesgo lo sufre el deudor. El artculo 1175 del Cdigo Civil, en aplicacin de este
principio, estatua que la prdida de la cosa mueble sin culpa del deudor, antes de
que se efectuara su tradicin, disolva la obligacin. La cosa se perda pues para
el deudor quien, en el caso de los bienes muebles, continuaba siendo el dueo
hasta que operara la tradicin.
La regla era tan clara que en el caso de los bienes inmuebles no exista
disposicin legal alguna, porque el comprador o acreedor adquira el dominio por
el simple acuerdo de voluntades, sin necesidad de que se efectuara la tradicin a
su favor, segn se ha visto al analizar el artculo
1172 del Cdi9? Civil derogado. Y si en esta hiptesis la
cosa se perda sin culpa del vendedor o deudor, antes de efectuarse la tradicin,
la prdida la asuma el comprador o acreedor, en su calidad de propietario.
(5) El artculo 1412 del Cdigo Civil de 1936. Esta regla dispona que en la venta
de cosas muebles que no se haban entregado al comprador, si ste no pagaba ni
otorgaba la garanta cuafldo a ello se hubiese obligado, poda el vendedor
disponer de la cosa sin pedir la rescisin. Si el vendedor ya no era el dueo -
porque habra transferido la propiedad del bien mueble por el simple acuerdo de
voluntades- cmo podra disponer de l? Parecera incongruente que el vendedor
pudiera disponer del bien ajeno, sin solicitar, previamente, la resolucin del
contrato.
{6) La Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil de
la Comisin Reformadora -a la que hicimos referencia anteriormente-
Dice el Doctor Manuel Augusto Olaechea en la Exposicin de Motivos que "El
Ttulo Primero de esta Seccin se refiere a las que contrate sobre bienes muebles
no tiene, en realidad, cmo asegurarse sobre quin es su verdadero propietario."
El Doctor Jorge Eugenio Castaeda(12O) manifiesta que "El acreedor del
inmueble no es un mero acreedor; es un propietario. Por ejemplo, el comprador,
el donatario, no son slo acreedores que pueden exigir la entrega; son dueos y
pueden, por tanto, reivindicar, no obstante no haber tenido nunca la posesin. Por
el contrario, tratndose de cosas muebles, el comprador o el donatario a los que
no se les hubieran entregado, no son dueos."
Dice el Doctor Angel Gustavo Cornejo(121) que "Tratndose de cosas muebles
su dominio se adquiere por la tradicin."
Expresa el Doctor Rosendo Badani, finalmente, que "en cuanto a los muebles, la
tradicin es necesaria para la transmisin del dominio, conservndose as
respecto a ellos la doctrina del Derecho Romano."
Para finalizar estos breves comentarios, debemos sealar que toda esta
problemtica ha quedado zanjada con la redaccin del artculo 947 del Cdigo
Civil de 1984, el mismo que establece que "La transferencia de propiedad de una
cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo
disposicin legal diferente."
obligacior:les de dar y su exposicin requiere un breve desarrollo. Para definir el
rgimen de estas obligaciones, precisa resolver si conviene adoptar respecto de
los inmuebles el sistema que no considera adquirido el derecho real por el simple
consentimiento, sino mediante la inscripcin; y si tratndose de las cosas
muebles, debe mantenerse el principio de que la tradicin es requisito
indispensable para adquirir el dominio". Y agrega "La propiedad de las cosas
muebles se adquiere por la tradicin, y el dominio de los inmuebles, por el
contrato, con las restricciones derivadas de la institucin del registro."
(7) La opinin de los comentaristas ms distinguidos del Cdigo Civil Peruano
de 1936.
Expresa el Doctor Jos Len Barandiarn(117): "Pero es evidente que tratndose
de cosas muebles, la regla de nuestra ley civil es que solus consensus non
perfeciumtur. As resulta del sentido del artculo 1175, de indicaciones
pertinentes formuladas por el autor del Cdigo, y tambin de la disposicin a que
se contrae el nmero 890, que reza: "Aquel que de buena fe y como propietario
recibe de otro la posesin de un mueble, adquiere el dominio, aun cuando el
enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerla." Agrega el
Maestro(118) que "Si slo con la tradicin se adquiere la propiedad de la cosa
mueble, es evidente que quien ha recibido la cosa es el nico que puede invocar
tal derecho; otro acreedor slo tiene a su favor un simple derecho de crdito, pero
que ya no puede concretarse en la cosa, de la que se ha desposedo el trasmitente,
por lo mismo que aqulla ha salido del patrimonio de este ltimo y ha ido a
residir en el del adquirente a quien se hizo la tradicin. No importa que se
invoque un ttulo de fecha anterior, pues ste no es constitutivo de dominio, ya
que en este caso solo consensus non perfeciumtur."
El Doctor Eleodoro Romero Romaa(119), afirma, por su parte, que "Al estudiar
la posesin hemos visto en el nmero 79 que sta se adquiere por la tradicin o
entrega de la cosa. Pues bien, tratndose de los bienes muebles, esta tradicin es
de tal naturaleza e importancia que no solamente se adquiere en esa forma la
posesin, sino tambin, en muchos casos, la propiedad. Esto es lo que establece
el artculo 890; naturalmente, con ciertos requisitos tales como el que la persona
tenga buena fe al recibir como propietario el bien mueble. Debe estar convencido
de que la persona con quien est tratando es el verdadero propietario". Y agrega
que "El fundamento de la disposicin obedece a que la adquisicin de los bienes
muebles es completamente diferente de la de los inmuebles, por ser distinta la
situacin de unos y otros. Los inmuebles tienen ttulos de propiedad y pueden
inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. En cambio, en los muebles
no existe, por lo general, ningn ttulo, reputndose propietario de ellos a quien
los tiene en su poder.
- ANALlSIS DE LOS DIVERSOS SUPUESTOS DE CONCURRENCIA DE
ACREEDORES DE ACUERDO CON LAS DIVERSAS CLASES DE BIENES
QUE SON SUSCEPTIBLES DE FORMAR PARTE DE UN CONTRATO DE
COMPRAVENTA.
Debemos precisar que vamos a enfocar el tema desde la perspectiva del contrato
de compraventa, por ser el ms usual de los contratos a travs de los cuales un
deudor se obliga a tranferir la propiedad, y a raz de cuya celebracin se
producen los ms frecuentes conflictos acerca de la concurrencia de acreedores y
la transferencia de la propiedad.
(a) Compraventa de bienes que ya han dejado de existir.
(a.1) Bienes que han dejado de existir totalmente.
Este supuesto no ser analizado por nosotros, dado que al no existir el bien,
tampoco habr propiedad a cuya transmisin pudiramos referimos.
(a.2) Bienes que han dejado de existir parcialmente.
En este supuesto, si es que el comprador optase por no "retractarse" del contrato
(argumento del artculo 1533 del Cdigo Civil), sern de plena aplicacin los
supuestos de los artculos 1135 y 1136.
(b) Compraventa de bienes futuros.
En este supuesto se nos plantea el problema de que un bien futuro pueda o no ser
susceptible de inscripcin en los Registros Pblicos. Si se tratase de un bien
futuro in rerum natura (vale decir, de aquellos bienes que ya tienen existencia
material), este bien podra inscribirse, mas no as aquellos bienes non in rerum
natura, ya que stos no tienen existencia material alguna.
(b.1) Bienes in rerum natura. (Es decir, bienes futuros pero que ya cuentan con
una extensin material).
(b.1.1) Bienes inmuebles.
En este caso, en lo referente a la transferencia de propiedad, sta operara al
momento en que llegue a existir dicho bien, momento a partir del cual surtir
efectos el contrato; y el bien se considerar transferido al primer acreedor a quien
se le vendi.
Sin embargo, en lo que se refiere a la concurrencia de acreedores, no se preferir
necesariamente al primero en comprar, sino al que inscribi primero su derecho.
Coinciden en este ltimo sentido las normas de Registros Pblicos.
(b.1.2) Bienes muebles.
Para el presente caso, de acuerdo con la norma contenida en el artculo 947 del
Cdigo Civil, la propiedad del bien se transferir a aquel a quien se hizo la
entrega, lo que coincide con lo establecido por el artculo 1136 de concurrencia
de acreedores; pero si el bien mueble fuese inscribible (supuesto no contemplado
dentro del artculo 1136 antes citado) se tendr que respetar el derecho del
acreedor que fue inscrito en los Registros Pblicos. Mas si el bien mueble no
fuese inscribible, simplemente ser propietario aquel a quien se le entreg.
(b.2) Bienes non in rerum natura. (Es decir, bienes futuros que no cuentan an
con existencia material).
(b.2.1) Bienes inmuebles.
En este caso -que como hemos dicho al no tener existencia no seran susceptibles
de inscripcin- podramos formular las siguientes reflexiones:
Si hubiese varios acreedores, todos ellos compradores del bien, es evidente que
ninguno, por ms diligente que fuere, podra inscribir su ttulo en el Registro de
la Propiedad Inmueble, que no aceptara dicha inscripcin -en el caso que se
tratase de edificios-, pues ellos no contaran previamente con la inscripcin de la
respectiva declaratoria de fbrica.
Si antes de que el bien llegue a tener existencia concurrieran los diversos
acreedores, deber ser preferido aquel que tenga ttulo de fecha anterior, y
habiendo varios con ttulos de la misma fecha, se preferir a aquel que conste de
documento de fecha cierta ms antiguo.
Una vez que el bien llegue a tener existencia, evidentemente cualquiera de los
acreedores podr gestionar la inscripcin de su ttulo en el Registro respectivo,
rigiendo a partir de ese momento con plenitud- los supuestos del artculo 1135
del Cdigo Civil.
(b.2.2) Bienes muebles.
En el caso de un bien mueble, antes de que lleguen a tener existencia, y de
concurrir diversos acreedores sobre el mismo para su futura entrega, deber ser
preferido aquel cuyo ttulo sea de fecha anterior, prevaleciendo el que conste de
documento de fecha cierta ms antigua.
Una vez que el bien mueble llegue a tener existencia, sern de aplicacin,
respecto de la concurrencia de acreedores, los preceptos del artculo 1136; y en lo
referente a la transferencia de propiedad, sta operar con la entrega del mismo,
salvo para el caso de los bienes muebles registrables, supuestos en los que
entendemos lgico- debera preferirse al acreedor que inscribiprimero su
derecho.
(c) Compraventa de bienes existentes pero en peligro de dejar de existir.
Para este supuesto nos remitiemos a lo sealado ms adelante para el caso de los
bienes presentes.
(d) Compraventa de bienes presentes.
En este caso se producen los supuestos de mayor inters, ya que en l se
plantearn, a la vez, las hiptesis de venta de bien propio y de bien ajeno.
(d.1) Bienes inmuebles.
Como hemos dicho en reiteradas oportunidades, la transferencia de propiedad, en
el caso de los bienes inmuebles, opera con la sola obligacin de las partes, lo que
equivale a decir que, de acuerdo con las normas de transferencia de propiedad,
bastara con el simple contrato y la obligacn de enajenar que este genere para
que el primer comprador se haga -de inmediato- propietario del bien.
De lo antes expuesto puede deducirse fcilmente que, cuando una persona vende
a varias un mismo bien inmueble, que en un primer momento le perteneca, slo
a la primera le habr vendido un bien propio, pues a las restantes les habra
vendido un bien ajeno.
De acuerdo con el principio de que nadie puede transferir ms derechos de los
que tiene, dicho vendedor habr hecho propietario al primer comprador del bien
y no podra hacer propietario a nadie ms que a l.
Pero para el presente caso, este principio se rompe por dos motivos
fundamentales: el primero, la preferencia que la ley peruana otorga al principio
de que debe protegerse la diligencia de las partes; y el segundo, consistente
bsicamente en que para
nuestro Derecho el contrato de venta de bien ajeno es, en principio, vlido, y, por
lo tanto, susceptible de generar las obligaciones propias de todo contrato de
compraventa, cuyas prestaciones evidentemente sern susceptibles de ejecucin.
De all que el primer adquirente no tendr seguro su derecho si es que concurren
otros acreedores con diversos ttulos sobre el mismo bien, ya que a pesar de que
en virtud del artculo 949, el primero de los compradores habra adquirido la
propiedad del bien, por las normas de concurrencia de acreedores, se preferir a
aquel que inscribi primero su derecho, principio concordante con las normas de
Registros Pblicos, en especial el artculo 2014, por el cual dicho adquirente
mantendr firme su adquisicin a pesar de la existencia de otras personas con
igual ttulo, pero que no hayan llegado a inscribir su derecho.
(d.2) Bienes muebles.
(d.2.1) Bienes muebles no registrables.
En el caso de esta clase de bienes la transferencia de propiedad operar con su
entrega, norma coincidente con la establecida por el artculo 1136, referente a la
concurrencia de acreedores. Por lo dems, es de plena aplicacin la ltima de las
normas mencionadas.
(d.2.2) Bienes muebles registrables.
Antes de tratar este punto debemos precisar que, a pesar de prescribir los
artculos 2043, 2044 Y 2045 del Cdigo Civil normas sobre los Registros de
bienes muebles, stos todava no se han creado, no habindose, por tanto, dado
cumplimiento a la norma del ltimo de los artculos mencionados, que establece
que "Son inscribibles en estos registros, todos los actos y contratos establecidos
en. el artculo 2019, en cuanto sean aplicables."
El artculo 2019, mencionado por el artculo 2045, establece lo siguiente:
Artculo 2019.- "Son inscribibles en el registro del departamento o provincia
donde est ubicado cada inmueble:
1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan,
modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles.
2. Los contratos de opcin.
3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.
4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los
efectos de los actos o contratos registrados.
5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.
6. Los contratos de arrendamiento.
7. Los embargos y demandas verosmilmente acreditados.
8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o
contratos inscribibles.
9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre
inmuebles."
Para el supuesto de los bienes muebles registrables podemos advertir que existe
una contradiccin en el Cdigo Civil.
Como hemos sealado, en virtud del artculo 947 la propiedad se transfiere con la
entrega del bien, principio concordante con el artculo 912, por el cual se seala
que el poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario.
El propio artculo 912 agrega, entre otras disposiciones, que esta presuncin no
puede oponerse al propietario con derecho inscrito.
De otro lado, el artculo 1136 establece que se preferir al acreedor a quien se
hizo entrega del bien, pero qu ocurrir si a dicha entrega le precede o sigue la
inscripcin del bien en el Registro de la Propiedad Mueble?
Concretamente, el lector se preguntar si quien inscribi con anterioridad o
posterioridad a la entrega podra oponer dicha inscripcin al ex-acreedor que
posea el bien.
La respuesta no nos la da el Cdigo Civil, ya que este cuerpo normativo no se
plantea el problema mencionado. No obstante, nos inclinamos a pensar que
deberan seguirse, para el caso de los bienes muebles registrables, los mismos
principios de proteccin al acreedor diligente. En este caso, sin embargo, podra
decirse que nos encontraramos ante un nuevo problema, ya que ambos
acreedores podran ser considerados como diligentes: el primero, por haber
tenido la precaucin de exigir que se le haga entrega del bien, y el segundo, por
haber tenido la diligencia de inscribir primero su derecho en los Registros
Pblicos.
Dar una respuesta acerca de cul de ambos acreedores debera ser preferido, no
es nada fcil, ya que, por una parte podra argumentarse que debiera ser preferido
aquel que inscribi primero su derecho, porque, al inscribirlo y constar ste en
los Registros Pblicos, aqul resulta oponible erga omnes; pero, por otra parte,
podr arguirse la diligencia en la tradicin.
Antes de concluir nuestros comentarios sobre los artculos 1135 y 1136, debemos
precisar que entendemos a la buena fe de la que se trata en ambos supuestos,
como sinnimo de desconocimiento o ignorancia, pero siempre y cuando en ellos
no haya mediado un actuar negligente por parte del acreedor. De lo contrario,
dicho acreedor no podra entrar dentro de la concurrencia.
Consideramos necesario dejar establecido que el Cdigo Civil Peruano de 1984,
en lo relativo al orden de prelacin en la concurrencia de acreedores de bienes
inmuebles, ha dado preferencia al acreedor de buena fe que inscribi su ttulo en
el Registro de la Propiedad Inmueble; prevaleciendo dicho ttulo por sobre
\ aquellos de los dems acreedores. Pero debe tenerse siempre presente que, para
la configuracin de la concurrencia de acreedores, vale decir, para que un
acreedor sea considerado en dicha concurrencia, resulta imprescindible que haya
actuado de buena fe. En tal orden de ideas, si un acreedor fuese de mala fe,
aunque hubiese inscrito su derecho en el Registro, no ser preferido frente a
cualquier acreedor de buena fe, por ms dbil -aunque veraz- sea su ttulo.
Por otra parte, del anlisis efectuado en pginas anteriores, relativo a la
concurrencia de acreedores, la transferencia de propiedad y los Registros
Pblicos, se desprende que siempre habr, como consecuencia de la aplicacin de
los artculos 1135 y 1136 del Cdigo Civil, un solo acreedor que ser preferido
para la entrega del bien. Sin embargo, consideramos necesario distinguir segn el
ttulo o causa eficiente del acreedor preferido.
Si el acreedor preferido recibe el bien a ttulo de propietario, dicho acreedor no
tendr problema alguno en el futuro; pero los dems acreedores vern frustradas
sus espectativas. referentes a la adquisicin de sus respectivos derechos respecto
del bien objeto de la prestacin de dar. Consideramos lgico que el deudor de
dicho bien deber responder, al haber inejecutado, culposa o dolosamente, las
obligaciones que contrajo respecto de dichos acreedores, por una indemnizacin
de daos y perjuicios.
Si el acreedor preferido en la concurrencia tuviese un ttulo que implicase
nicamente el derecho de posesin, uso o disfrute temporal del bien, y otro de los
acreedores (de los no preferidos) tuviese un ttulo que le diese derecho a la
propiedad del bien, tal como fue dicho en su oportunidad, ocurrir que al
finalizar el plazo de posesin, uso o disfrute del bien -tal como fue establecido en
la obligacin- por parte del acreedor preferido, este ltimo deber entregar el
bien al acreedor no preferido, quien desde este momento lo poseer como le
corresponde, es decir, en calidad de propietario.
Resulta necesario, en este punto, efectuar una precisin. Es evidente que el
propietario-acreedor tuvo que soportar la preferencia de otro acreedor para la
entrega inmediata del bien; y por ello tendr derecho, al igual que cualquier otro
acreedor de los no preferidos en los rdenes prelatorios del Cdigo Civil
(artculos 1135 y 1136), a demandar del deudor incumpliente el pago de una
indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos por culpa o dolo de tal deudor.
Sin embargo, podra presentarse el caso en que el acreedor-propietario
postergado, se vea beneficiado con el pago de una renta por parte del acreedor
preferido para la entrega inmediata, caso en el cual, resulta obvio, dicho
acreedor-propietario deber descontar los montos recibidos por concepto de
renta, del monto total de la indemnizacin que pudiese demandar al deudor por
concepto de los daos y perjuicios sufridos. Situacin diversa es la que afrontar
el acreedor-propietario postergado, en caso de que el acreedor preferido para la
entrega inmediata fuese solamente comodatario del bien, ya que, en tal calidad,
no deber pagar suma alguna por la posesin del bien. Es evidente que en este
ltimo caso, el lucro cesante del propietario y por consiguiente, la indemnizacin
que podr demandar al deudor comn, serde un monto ostensiblemente mayor.
- Propuesta de eventual modificacn legislativa.
Sobre la base de lo antes expuesto, en las siguientes pginas planteamos nuestro
parecer sobre una eventual futura reforma del Cdigo Civil respecto de ciertas
normas, para adecuarlas a nuestros planteamientos y as lograr un tratamiento
armnico en el Cdigo acerca de los temas antes estudiados.
Sin embargo, debemos advertir al lector que los planteamientos expuestos a
continuacin, si bien constituyen una aspiracin de reforma legislativa al Cdigo
Civil, no implican que propongamos que dicha reforma se adopte en el corto
plazo, ya que la realidad de nuestro pas, sobre todo en materia de infraestructura
registral, no permitira hacerla viable de inmediato.
Si bien hemos sealado que consideramos adecuada la clasificacin de los bienes
que contempla el Cdigo Civil, de acuerdo a su movilidad, en muebles e
inmuebles, no creemos que dichos criterios clasificatorios sean suficientes.
Pensamos que sera conveniente para el Per que en un futuro de mediano plazo,
se implantase un segundo criterio de clasificacin de los bienes, segn su
inscripcin en el Registro. No est dems subrayar que este criterio no lo
consideramos excluyente sino ms bien complementario del anterior, por las
razones que vamos a sealar en adelante.
Como recordar el lector, cuando efectuamos nuestro anlisis acerca de la
relacin existente entre las normas de la transferencia de propiedad, la
concurrencia de acreedores y los Registros Pblicos, advertimos ciertas
incoherencias en las mismas, que hemos querido subsanar en nuestra propuesta
de modificacin legislativa.
Como se sabe, la clasificacin que sobre los bienes ha adoptado nuestro Cdigo
Civil (la de muebles e nmuebles) es la misma que acogieron todos los Cdigos
Civiles que antecedieron al actual y los Proyectos destinados a sustituirlos. Sin
embargo, frente a la existencia de los Registros Pblicos, se crea una cierta
distorsin entre este tema y la mencionada clasificacin, la que deviene, para
ciertos efectos, en incompleta, y para otros, en incoherente.
Por ello es que planteamos que en un futuro mediato, adems, se modifiquen las
normas referentes a la transferencia de propiedad y a la concurrencia de
acreedores. Sin embargo, advertimos que dichas modificaciones estaran
incompletas si no subsansemos los criterios de clasificacin de los bienes.
As las cosas, nosotros consideramos conveniente la existencia de una doble
clasificacin. En primer lugar, dividimos a los bienes con el criterio tradicional,
vale decir, por su movilidad, en muebles e inmuebles, manteniendo, con una leve
modificacin, casi intactas las normas que el Cdigo otorga al respecto. En
segundo lugar, introducimos un criterio de clasificacin adicional, segn la
posibilidad o no de ser inscritos en los Registros Pblicos: en registrables y no
registrables.
Luego, definimos a los bienes registrables como aquellos susceptibles de
identificacin. Con esto, queremos establecer que aquellos bienes no susceptibles
de ser individual izados de otros no son susceptibles de inscripcin en los
Registros Pblicos. Es evidente que los bienes no susceptibles de inscripcin
estn constituidos por los bienes fungibles, aqullos intercambiables los unos por
los otros, ya que cada uno de ellos equivale exactamente al otro. Por ejemplo, no
sera susceptible de inscripcin una botella cualquiera de Coca Cola, ya que nada
la distingue de otra similar.
Es obvio que el criterio de fungibilidad y de imposibilidad de identificacin lo
hallamos nicamente en los bienes muebles. Por ello establecemos en el segundo
prrafo de nuestro artculo 3 que son registrables los bienes inmuebles sin
excepcin.
Respecto de los bienes muebles, consideramos que una ley debera definir cules
seran susceptibles de inscripcin (argumento del artculo 2043 del Cdigo
Civil). Pero creemos que en ella debera seguirse como criterio el de hacer
inscribibles de manera obligatoria a aquellos que por razones especiales interesa
al Estado controlar. Por ejemplo, los vehculos motorizados, los objetos
pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin, etc.
Pero, adems, dejamos abierta la posibilidad de que, a iniciativa de los
particulares -es decir de manera voluntaria-, stos puedan solicitar la inscripcin
de algn bien mueble de su propiedad, que no est comprendido dentro del rubro
de aquellos sobre los cuales el Estado tiene inters en que se inscriban
obligatoriamente para llevar un control de los mismos. Podra ocurrir, por
ejemplo, que a un particular le interese inscribir alguna joya de su propiedad, o
alguna antigedad de inscripcin no obligatoria, a fin de resguardar su
patrimonio frente a terceros, y la ley debera permitrselo. Por eso establecemos
en nuestro artculo 3 que sern susceptibles de inscripcin los bienes muebles
que por razones especiales se puedan inscribir, ya que dentro de este rubro
comprendemos tambin a los de inscripcin voluntaria.
Se podra alegar contra nuestra propuesta, en este ltimo apartado, que ella
resultara peligrosa para el titular de la propiedad o posesin de dichos bienes,
por cuanto, al ser pblica la informacin respectiva, podra darse el caso de que
personas de mal vivir o delincuentes sepan quin tiene el bien y dnde se
encuentra ste, y tal situacin facilite la comisin de actos delictivos. Pero
justamente -lo reiteramos- el carcter de la inscripcin de los bienes cuyo registro
no sea considerado de inters pblico, ser meramente facultativo, y no
obligatorio, razn por la cual, quien desee inscribir un bien en estas condiciones
lo har consciente de . las ventajas y peligros que conlleva dicho registro.
No est dems decir que un enorme porcentaje de los bienes muebles no se
inscribiran. Los restantes, por ser susceptibles de inscripcin, deberan estar
claramente establecidos por ley. En tal sentido, se tendra que restringir en gran
medida los bienes susceptibles de ser registrados, ya que tambin esto podra
constituirse en una verdadera traba para el trfico jurdico y mercantil de los
bienes. Para tal efecto resultara necesaria la elaboracin de una ley que regule el
particular.
Por ltimo, debemos sealar que en nuestro artculo 4 establecemos con
precisin que son bienes no registrables aquellos muebles no susceptibles de
identificacin. El contenido de esta norma, adems, se deduce del texto del
propio artculo 3 antes comentado.
- LIBRO V, DERECHOS REALES, TITULO II, PROPIEDAD, SUB
CAPITULO IV, TRANSMISION DE LA PROPIEDAD.
Pensamos que en un futuro mediato se podran derogar los artculos 947, 948 Y
949 de este Sub Captulo, y sustituirlos por tres normas que tengan el texto
siguiente:
Artculo 1.- "La transferencia de propiedad de un bien mueble determinado se
efecta de la siguiente manera:
1. Si se trata de un bien registrable y ste no se encuentra En nuestra propuesta de
eventual modificacin legislativa al Cdigo Civil, consideramos conveniente
variar el sistema de la transferencia de la propiedad mueble e inmueble, pero
hacerla de tal manera que la modificacin vaya de acuerdo con la precaria
realidad econmica de nuestro pas y las carencias que en materia de
infraestructura registral son manifiestas. En tal sentido, concordamos y
recogemos el razonamiento expuesto por el Doctor Alfredo Solf y Muro, en la
sesin de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852, celebrada el da
mircoles 14 de agosto de 1925 y a la cual nos referimos en pginas anteriores de
este Tratado, planteamiento que recibi la adherencia del Doctor Pedro M.
Oliveira.
En lo que respecta a los bienes muebles, consideramos conveniente efectuar un
detalle pormenorizado de los mismos, segn se trate de bienes susceptibles de
registro o de bienes no registrables.
En cuanto a los bienes registrables, adems, creemos necesario hacer algunas
precisiones. En primer lugar, debemos ver si se trata de un bien registrable que
no se encuentra registrado, vale decir, que nunca haya sido registrado. En este
supuesto, la propiedad se transferir con la tradicin a su acreedor, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario.
Distinto sera el caso de un bien registrable que s se encuentre registrado. Para
que opere la transferencia de propiedad en este supuesto, proponemos se
establezca el requisito de la inscripcin del ttulo en los Registros Pblicos.
En segundo trmino, tenemos el caso de los bienes muebles no susceptibles de
inscripcin o registro. Para estos supuestos, mantenemos el sistema de
transferencia de propiedad que para la generalidad de bienes establece en la
actualidad nuestro Cdigo Civil, en su artculo 947, siempre salvo disposicin
legal diferente o pacto en contrario. Debemos hacer mencin que nos referimos a
esta ltima frase incluyendo los dos elementos en ella anotados y no slo uno de
ellos, ya que consideramos que, de un lado, la ley podra establecer excepciones
sobre el particular, dada la na
registrado. con la tradicin a su acreedor. salvo disposicin legal diferente o
pacto en contrario.
Si el bien registrable se encontrara registrado. la propiedad se transferir con la
inscripcin en los Registros Pblicos.
2. Si se trata de un bien mueble no registrable. con la tradicin a su acreedor.
salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario." (Basado en el actual
artculo 947)
turaleza de la operacin contractual a realizar; y, por otro, creemos que en los
casos mencionados, cabra perfectamente que las partes derogaran la disposicin
de la ley estableciendo, para su mayor comodidad, disposiciones en contrario.
Ejemplos de estas excepciones hay varios. Mencionaremos dos de ellos: las
compraventas sobre bienes ajenos y sobre bienes futuros.
Artculo 2.- "Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de
un bien mueble no registrable o registrable pero no registrado, adquiere la
propiedad. aunque el enaienante de la posesin carezca de facultad para hacerlo.
Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de
la ley pena!." (Basado en el actual artculo 948)
Creemos conveniente, asimismo, variar en un futuro el contenido de la norma
relativa al depositario infiel (artculo 948 del Cdigo Civil). Nosotros estamos de
acuerdo con el actual artculo 948; sin embargo, debido a la propuesta de
modificacin legislativa que estamos efectuando en lo que respecta a la
clasificacin de los bienes, y la transferencia de la propiedad mueble e inmueble,
resultar imprescindible precisar los alcances del artculo 948.
En tal sentido, sealamos que quien de buena fe y como propietario reciba de
otro la posesin de un bien mueble no registrable o registrable pero no registrado,
adquiere la propiedad, aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad
para hacerlo. Obsrvese que en nuestra propuesta circunscribimos el mbito de
esta norma a los bienes muebles no registrables y a los registrables pero que no
se encuentren registrados. Evidentemente no regir para aquellos bienes muebles
que se encuentren registrados, ya que en tales casos, ser de aplicacin la regla
establecida por el artculo 2012 del Cdigo Civil, en el sentido de que se
presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento
del contenido de las inscripciones registrales. Al igual que el actual artculo 948,
exceptuamos del mbito de aplicacin de nuestro artculo 2, a los bienes perdidos
y a los adquiridos con infraccin de la ley pena!.
Artculo 3.- "La transferencia de propiedad de un bien inmueble determinado se
efecta de la siguiente manera:
1.
Si se trata de un inmueble no registrado. operar con la sola obligacin de
enaienar, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
2.
Si se trata de un inmueble registrado operar mediante la inscripcin del ttulo en
los Registros Pblicos." (Basado en el actual artculo 949).
Este artculo est referido a la transferencia de la propiedad inmueble. Como se
deduce de nuestra propuesta de modificacin legislativa, si bien nos inclinamos
por introducir en ella el tema de la transferencia de propiedad en virtud de la
inscripcin registral, no eliminamos tampoco aqul de la transferencia de
propiedad en virtud de la sola obligacin de enajenar de las partes contratantes.
Lo que buscamos es hacer que ambos sistemas de transferencia de propiedad
convivan, sin ser uno excluyente del otro.
Nos explicamos:
Creemos -con los Doctores Solf y Muro y Oliveira- que, para el caso de los
bienes inmuebles, llevar un controlo registro de los mismos resulta ms fcil que
para el caso de los bienes muebles. El nmero total de kilmetros cuadrados que
existen en el territorio de la Repblica (por hablar slo de la propiedad territorial
-sin duda la ms difundida propiedad inmueble-) es limitado, no es infinito, y el
nmero de bienes que sin ser propiedad predial, tambin son inmuebles, tampoco
es muy numeroso.
La realidad actual peruana nos plantea una situacin deficitaria en cuanto al
nmero de inmuebles inscritos respecto del total de los mismos. Desde el ya
clsico Memorndum del Doctor Manuel Augusto Olaechea en el seno de la
Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852 (en 1925), en el cual, si bien se
manifestaba partidario de las bondades del registro obligatorio, tena que ceder
ante la realidad de un pas carente de Oficinas Registrales, han pasado muchos
aos, pero tambin muchos de esos problemas subsisten y otros se han
acentuado. Sin embargo, no por ello deberamos sustraernos permanentemente a
la implantacin del registro obligatorio para que opere la transferencia de
propiedad en nuestro pas.
Lo que nosotros proponemos es establecer en un mediano plazo -como
planteaban los Doctores Solf y Muro y Oliveira- un sistema paralelo,
distinguiendo a los bienes inmuebles (de los cuales el 100% son registrables o
susceptibles de ser registrados) en registrados y no registrados. Para el caso de
los bienes inmuebles que nunca hayan sido registrados, vale decir, para aquellos
bienes inmuebles que no figuren por ninguna razn o circunstancia en los
Registros Pblicos, y mientras perdure en ellos esa indeseable situacin de
encontrarse al margen de la inscripcin y del conocimiento pblico de su
situacin jurdica, consideramos que debera regir, en lo que a transferencia de
propiedad se refiere, el actual sistema, vale decir, el de que sta se transfiere con
la sola obligacin de enajenar derivada del consentimiento de las partes.
Sin embargo, para aquellos bienes que ya hubiesen sido incorporados al Registro,
planteamos la sustitucin del Sistema Consensualista, por el Registral, otorgando
a la inscripcin carcter obligatorio y no facultativo como hoy en da; lo que
equivale a decir, en otros trminos, que la inscripcin en el Registro de la
Propiedad Inmueble tendra carcter constitutivo de derechos y no meramente
declarativo, como en la actualidad.
Nosotros advertimos serias ventajas en el sistema propuesto, ya que, siendo
conscientes de las sersimas limitaciones que en materia registral presenta el
Per, no implantamos el registro obligatorio para todos los inmuebles, sino
simplemente para aquellos inmuebles que ya han accedido a la legalidad en
cuanto a inscripciones se refiere, vale decir, a aquellos que ya se encuentran
inscritos.
Lo que se lograra con este sistema es que cada vez ms bienes sean los que se
encuentren registrados, y que una vez registrado un bien, todas las transferencias
o constituciones de derechos que sobre l se establezcan, tendrn,
necesariamente, que ser inscritas, ya que de lo contrario carecern de validez.
Cada vez que un bien se registre, ser un bien que dejar de regirse por el sistema
consensualista de transferencia de la propiedad, razn por la cual, con un
adecuado programa de incentivos para el registro, lograramos, en algunos aos,
que la mayora de inmuebles se encontrasen regidos bajo el sistema registra!.
De otro lado, debemos sealar que con esta medida no estaramos forzando la
actividad de los Registros Pblicos, ya que ser evidente que solamente se
regirn por el Sistema Registral aquellos bienes que ya se encuentren inscritos y
los que paulatinamente se inscriban en el futuro. En otras palabras, el sistema de
la transferencia de propiedad y constitucin de derechos en virtud del registro,
solamente regir en la medida de las capacidades de los Registros Pblicos. y
mientras tanto, convivir a la par con el Sistema Consensualista, el cual,
evidentemente, estara destinado a desaparecer.
Con estas medidas estaramos logrando, a largo plazo, hacer que la propiedad en
el Per sea una propiedad absoluta y no relativa.
Para finalizar, debemos sealar que resulta obvio que dicho sistema requerira de
una reglamentacin especial para la Oficina Nacional de los Registros Pblicos, a
fin de que brinde todas las seguridades del caso a los usuarios de este servicio,
adems de contar con un personal honesto, eficiente y capaz.
Este pasa, naturalmente, por una decisin poltica.
- Jurisprudencia peruana del artculo 1135.
En relacin al tema de la concurrencia de acreedores de bien inmueble, tenemos
las siguientes Ejecutorias Supremas:
1. "En la venta simple pasa la propiedad de la cosa al comprador, aun antes de su
entrega y pago del precio. No estando inscrito el dominio de la finca vendida, la
preferencia se juzga conforme al derecho comn." Ejecutoria del 18 de mayo de
1934. Revista de los Tribunales, Pgina 97. (Artculos 1172 Y 1174 del Cdigo
Civil de 1936).
11.- "El contrato de compraventa celebrado de buena fe por el comprador,
acreditado con instrumento pblico, no puede ser enervado por venta anterior de
la misma cosa hecha en documento privado." Anales Judiciales de 1939, Pgina
279. Revista de los Tribunales, 1939, Pgina 433. (Artculo 1174 del Cdigo
Civil de 1936).
111.- "No estando inscritas las escrituras pblicas de adquisicin de dominio de
un inmueble, corresponde la propiedad, a tenor de lo dispuesto en el artculo
1174 del Cdigo Civil, a aquel cuyo ttulo tiene fecha anterior.
En aplicacin de los artculos 1123, inciso 2, y 1124 del Cdigo Civil es nula la
adjudicacin al teniente alcalde de un bien que remata el Concejo al que
pertenece." Ejecutoria del 19 de abril de 1950. Revista de Jurisprudencia Peruana
Nmero 77, 1950, Pgina 744. (Artculo 1174 del Cdigo Civil de 1936).
IV.- "Se declar la anulabilidad de un contrato de compraventa por acreditarse
que la cosa vendida haba sido anteriormente enajenada a persona distinta.
Si el mismo inmueble se vendiera a dos personas distintas, la propiedad
corresponder a quien hubiere inscrito su transferencia, o al que tuviere
documento ms antiguo, salvo que el de alguno conste en instrumento pblico
(Artculo 1174 del Cdigo Civil)." Ejecutoria del 18 de mayo de 1951. Revista de
Jurisprudencia Peruana, Nmero 88,1951, Pgina 512. (Artculo 1174 del Cdigo
Civil de 1936).
V.- "Si una persona vende la misma cosa a dos personas, el derecho de propiedad
sobre dicha cosa corresponde a quien inscribi su adquisicin en el Registro, aun
cuando el inscribiente
fuera el que compr con posterioridad." Ejecutoria del 25 de mayo de 1953.
Revista de Jurisprudencia Peruana Nmero 121, 1954, Pgina 218. (Artculo
1174 del Cdigo Civil de 1936).
VI.- "Si un mismo inmueble fue vendido a dos personas distintas, tiene
preferencia la venta que consta de escritura pblica, aunque sea de fecha
posterior. Ella fue puesta oportunamente en conocimiento del primer comprador
para que ejercitase la accin de retracto." Revista de Jurisprudencia Peruana,
1956, Pgina 676. (Artculo 1174 del Cdigo Civil de 1936).
VII.- "Desprendindose del tenor de un documento privado acuerdo entre las
partes acerca de la cosa y precio, no se trata de una promesa de vender sino de un
contrato de compra-venta, mxime si el predio ha sido entregado a los
compradores y se pag parte del precio convenido. Tal ttulo resulta ineficaz al
efecto de amparar el otorgamiento de escritura pblica demandado, en atencin a
que sus primitivos propietarios vendieron posteriormente el inmueble.
Siendo esta la situacin legal, es procedente amparar la reconvencin interpuesta,
para reivindicar el predio, toda vez que el ttulo en que se ampara es mejor que el
de su oponente." Ejecutoria del 5 de julio de 1983. "El Peruano", Nmero 13224,
19 de septiembre de 1983. (Artculo 1174 del Cdigo Civil de 1936).
VIII.- "Cuando en el proceso judicial ambas partes aducen ser propietarios del
inmueble sub-materia y han ofrecido prueba instrumental al respecto, lo que se
discute es el mejor derecho de propiedad, que no puede resolverse en un juicio de
desahucio." Ejecutoria del 3 de febrero de 1988. "El Peruano", Nmero 14997,4
de julio de 1988. (Artculo 1174 del Cdigo Civil de 1936).
- Concordancias nacionales del artculo 1135.
Concurrencia de acreedores de bien mueble, artculo 1136 del Cdigo
Civil/Cesin de derecho a varias personas, artculo
1217 del Cdigo Civil / Arrendamiento de un mismo bien a dos o ms personas,
artculo 1670 del Cdigo Civil/Proteccin al tercero de buena fe, artculo 2014
del Cdigo Civil.
Concordancias nacionales del artculo 1136.
Concurrencia de acreedores de bien inmueble, artculo 1135 del Cdigo
Civil/Cesin de derecho a varias personas, artculo 1217 del Cdigo
Civil/Arrendamiento de un mismo bien a dos o ms personas, artculo 1670 del
Cdigo Civil/Proteccin al tercero de buena fe, artculo 2014 del Cdigo Civil.
TITULO IV
Obligaciones alternativas y facultativas
- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE PRESTACIONES.
Las obligaciones con pluralidad de prestaciones se clasifican en:
(1) Obligaciones conjuntivas.
(2) Obligaciones alternativas.
(3) Obligaciones facultativas.
En el caso de estas obligaciones, cada una de ellas tiene no una, sino ms de una
o varias prestaciones, siendo las tres categoras distinguibles entre s.
Nuestro Cdigo Civil trata solamente acerca de las dos ltimas, mas no as de las
conjuntivas. Sin embargo, nos ocuparemos de ellas en primer trmino.
- OBLIGACIONES CONJUNTIVAS.
Antes de comenzar con el anlisis de las normas del Cdigo Civil Peruano de
1984 acerca de las obligaciones alternativas y facultativas, vamos a tratar el tema
de las obligaciones conjuntivas.
En primer lugar, debemos sealar que no todos los autores creen en la existencia
de este tipo de obligaciones, a pesar de que resulta inmensamente mayoritario el
grupo de quienes las adoptan. Para ilustrar la posicin que niega la existencia de
esta clase de obligaciones, vamos a citar la opinin del profesor colombiano
Guillermo Ospina Fernndez(1}.
"Algunos piensan que siempre que en un mismo contrato se pacten varias
prestaciones, en forma tal que el deudor no se libere sino cumplindolas todas,
existe una obligacin nica con pluralidad de objetos, denominada por aqullos
obligacin conjuntiva.
Nosotros no aceptamos la existencia de esta especie de obligaciones con objeto
plural, porque consideramos que en la referida hiptesis hay varias obligaciones
distintas, aunque provenientes de una misma fuente: el contrato. Verdad es que,
entonces, el deudor no se libera mientras no haya cumplido todas las prestaciones
prometidas, pero esto se explica suficientemente por la unidad de la fuente, sin
que sea necesario buscar una pretendida unidad de obligacin; basta decir que el
deudor no cumple el contrato mientras no pague todas sus obligaciones. La
pluralidad de vnculos obligatorios en la hiptesis contemplada se pone de
manifiesto cuando hay pluralidad de acreedores o de deudores, y los objetos de
las obligaciones son unos divisibles y otros indivisibles.
Por ejemplo, A y B se obligan en un contrato a dar mil pesos a C y a entregarle
un caballo en arrendamiento. La obligacin en dinero se gobierna por las reglas
de las obligaciones divisibles: C slo puede exigir quinientos pesos a A y
quinientos a B; por el contrario, la obligacin de entregar el caballo se rige por
las normas propias de las obligaciones indivisibles: C puede exigirle la entrega
del caballo a A o a B. Esta diferencia de rgimen est demostrando que se trata
de obligaciones distintas, aunque estas provengan de un solo contrato.
Tampoco es obligacin de objeto plural la que tiene por finalidad varias cosas
que, estando separadas entre s, formen un conjunto destinado a un mismo fin, v.
gr. un hato, una biblioteca, un rebao, una coleccin de arte, etc. Estos conjuntos
de cosas denominados universalidades de hecho (universitates rerum distantium),
jurdicamente se miran como un objeto nico para ciertos efectos, como para el
cumplimiento de una obligacin de dar o de entregar, y por consiguiente, dicha
obligacin es de objeto simple y no de objeto plural."
Hasta aqu las palabras de Ospina Fernndez.
En adelante, haremos un breve recuento de opiniones de diversos autores que
creen en la existencia y autonoma conceptual de las obligaciones conjuntivas,
para luego dar nuestra propia opinin al respecto.
A entender de Franyois Laurent(2) la obligacin es conjuntiva cuando tiene por
objeto varias cosas, de tal modo que el deudor debe todas las cosas en virtud de
un nico ttulo. As -contina diciendo el famoso tratadista belga-, si le vendo la
casa A y la casa B por 50,000 francos, soy deudor de dos casas. En tal sentido
agrega-, para cumplir con esta obligacin debo entregar las dos casas; sin poder
entregar la casa A y pedir su precio, pues no la he vendido por separado, ya que
el contrato comprende dos casas colectivamente consideradas. A decir de
Laurent, ocurrir de otro modo si por un mismo acto vendo la casa A en 20,000
francos y la casa B en 80,000 francos, ya que en este caso habra dos ventas
simples que comprenderan, cada una, un solo objeto. De este modo -agrega-,
poco importa que se compruebe que las dos ventas han sido efectuadas por un
mismo documento, ya que en un mismo documento se pueden redactar convenios
diferentes. As, contina diciendo Laurent, en este caso, habrn tantos ttulos
diferentes como convenios existan, mientras que la obligacin conjuntiva implica
un nico ttulo, un nico acto jurdico.
Recuerda Laurent que Toullier erradamente deca que en la obligacin conjuntiva
hay tantas deudas como cosas contenidas en la promesa, sealando adems
Toullier que el deudor de la obligacin alternativa puede dividir el pago,
forzando al acreedor a recibir una de las cosas antes que las otras. Laurent
combate esta posicin, sosteniendo que sta no es la obligacin conjuntiva, pues
aqu no habra nada de conjunto, ya que todo se dividira; lo que resulta claro de
la misma confesin de Toullier, en el sentido de que es como si se hubiera dicho
que se vende la casa A y que se vende la casa B, caso en el cual, a decir de
Laurent, no habra una obligacin conjuntiva que comprendiese dos casas, sino
dos obligaciones diferentes comprendidas en el mismo documento. Por esta
razn, nos recuerda Laurent, la opinin de Toullier no mereci el respaldo de
ningn otro autor francs.
Para Raymundo M. Salvat(3) "Las obligaciones conjuntivas son aquellas que
tienen por objeto varias prestaciones, todas las cuales deben ser cumplidas por el
deudor; por ejemplo, la obligacin de entregar el automvil nmero uno y el
nmero dos. Las diversas prestaciones debidas pueden ser de la misma
naturaleza, como en el ejemplo precedente, o de naturaleza distinta, por ejemplo,
la obligacin de entregar el automvil nmero uno y pagar quinientos pesos; la
de reparar una finca y pagar mil pesos, etc. Las obligaciones meramente
conjuntivas no presentan particularidad alguna: el deudor debe pagar todas las
prestaciones prometidas, como si se tratase de obligaciones independientes y
separadas (plures res sunt in obligatione et plures in solutione)" .
A criterio del Doctor Jorge Eugenio Castaeda(4) son obligaciones conjuntivas
las que tienen por objeto dos o ms prestaciones, por lo que el deudor debe todas
ellas en virtud de un solo y mismo ttulo, de un hecho jurdico nico; agrega que
en esta clase de obligaciones todas las prestaciones tienen un solo nexo, por lo
que la obligacin se entender cumplida cuando se hubieren realizado todas ellas.
De acuerdo con Levenhagen(5), tratndose de obligaciones conjuntivas, nada de
especial hay en su cumplimiento, el que se dar como si se tratase de una
obligacin simple, pues el deudor se obliga a pagar una cosa y otra, como por
ejemplo una persona se obliga a dar o entregar una grabadora Phillips y una radio
porttil Philco; aade que entonces, el objeto de la prestacin se compone de una
variedad de cosas, conjuntamente consideradas, y la obligacin ser cumplida
como si fuese una obligacin simple, considerndose cumplida con la entrega de
los dos objetos, o sea, de la grabadora y de la radio.
Para el tratadista Jorge Joaqun Llambas(6) las obligaciones de objeto conjunto
se caracterizan por la pluralidad de prestaciones debidas, todas las cuales
integran la pretensin del acreedor.
En opinin de los profesores franceses Alex Weill y Francois Terr(7) la
obligacin conjuntiva es la que obliga al deudor a cumplir acumulativamente
varias prestaciones, y la que a su vez se extingue slo por este cumplimiento.
Por nuestra parte, diremos que nos encontramos dentro del sector de opinin que
cree en la existencia de las obligaciones conjuntivas, al considerar que una
obligacin conjuntiva es aquella con pluralidad de prestaciones, de las cuales
deben ser ejecutadas todas ellas. El codificador nacional, al igual que los de la
mayora de pases de nuestra tradicin jurdica, ha credo innecesario regular este
tema, por considerar que dada su naturaleza, es de fcil solucin con las normas
de las obligaciones segn su objeto.
As, en opinin de Hctor Lafaille(8), cuando son varios los hechos u omisiones
a realizar, unidos en la ley o en el acto constitutivo por la partcula "y", no
alcanza a plantearse ningn problema relacionado con el cumplimiento de las
obligaciones; pues habr que ejecutarlos todos para quedar liberado el deudor.
A criterio de Arturo Valencia Zea(9), las prestaciones son conjuntas aunque no se
deban simultneamente. As -seala el autor colombiano-, un deudor puede estar
obligado a pagar a una misma persona dos deudas diferentes: una a los tres meses
y la otra a los seis meses. Agrega Valencia Zea que, para poder afirmar que un
deudor est obligado a cumplir conjuntamente varias prestaciones, se requiere
que stas no constituyan una unidad econmica, segn los usos sociales. De este
modo, seala, la prestacin consistente en entregar sesenta cabezas de ganado es
obligacin conjunta, pues recae sobre sesenta individuos; pero la de entregar un
mobiliario no constituye un conjunto de prestaciones sino una sola: la entrega de
una cosa universal.
Debemos precisar, adems, que la pluralidad de prestaciones que presenten este
tipo de obligaciones no tendrn necesariamente que ser de la misma naturaleza;
ellas pueden ser, indistintamente, de dar, de hacer y de no hacer. Concuerda con
nuestra opinin el profesor colombiano Rodrigo Becerra Toro(10).
Las obligaciones conjuntivas -como hemos sealado - usualmente no son
reguladas por los Cdigos Civiles, ya que se rigen por las reglas del Derecho
comn.
Debemos corrfesar que uno de los coautores de esta obra, al elaborar el
Anteproyecto del Libro de Derecho de Obligaciones para el que ms tarde sera
el Cdigo Civil de 1984, intent consignar algunas normas sobre las obligaciones
conjuntivas; pero existan tantos supuestos de hecho -a todos los que encontraba
solucin a travs de diversas normas propias del Derecho de Obligaciones-, que
opt por no incorporarlas en el referido Anteproyecto. Por lo dems, ni en el seno
de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, ni luego, en
el de la Comisin Revisora, hubo planteamiento alguno en el sentido de regular
este tipo de obligaciones. Sobre este tema, el Cdigo Civil Peruano coincide con
la posicin de los ms renombrados tratadistas. As, Raymundo M. Salvat(11),
refirindose al hecho de que el Cdigo Civil Argentino tampoco rige esta clase
de obligaciones, manifiesta que no era necesario hacerlo porque se encuentran
normadas por los principios del Derecho comn. A decir del Doctor Jorge
Eugenio Castaeda(12), tal situacin obedece a que las obligaciones conjuntivas
son obligaciones simples, que se caracterizan por la pluralidad de las
prestaciones.
As tambin, Jorge Joaqun Llambas(13), al sealar que estas obligaciones
carecen de un rgimen propio, y que se gobiernan por los principios comunes a
toda obligacin, sostiene que el Cdigo ha omitido, con razn, la mencin de esta
clase de obligaciones, pues no hay entre varias obligaciones simples, una
diferencia especfica, ya que la diversidad es cuantitativa y no cualitativa;
explicando ello la ausencia de disposiciones especiales al respecto.
En nuestro medio, el autor ms distinguido que se ha manifestado proclive a la
regulacin de esta clase de obligaciones en el Cdigo Civil, es el Doctor Max
Arias-Schreiber Pezet(14).
Sin embargo, creemos conveniente, en este punto de nuestro trabajo, formular
ciertas consideraciones sobre las obligaciones conjuntivas, que resulten
ilustrativas sobre la aplicacin concreta de los principios de Derecho comn a los
que nos hemos referido.
Debemos, no obstante, prevenir al lector, en el sentido de que los conceptos que
siguen a estas lneas constituyen una elaboracin lgica acerca de cul es el
tratamiento que consideramos -conceptualmente- deben tener las obligaciones
conjuntivas, el mismo que se deduce de los principios que antes mencionamos.
(1) Concepto.
El obligado conjuntivamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo
todas ellas.
Esto es lo que se conoce en doctrina como el principio de indivisibilidad del pago
de las obligaciones conjuntivas, ya que a decir del Doctor Jorge Eugenio
Castaeda(15) las prestaciones de la obligacin conjuntiva son copulativas, razn
por la cual el pago de la misma es indivisible, pues el deudor no puede forzar al
acreedor a recibir un pago parcial.
Las prestaciones pueden estar o no vinculadas entre s. Un ejemplo de obligacin
conjuntiva con prestaciones vinculadas entre s sera el que asume frente a un
turista una agencia de viajes, cuando se compromete a organizarle un viaje a
Pars, obteniendo un nuevo pasaporte, la visa correspondiente, pasajes areos,
reserva de hotel, etc. En este ejemplo, resulta evidente que todas las prestaciones
a las que se ha obligado la agencia de viajes tienen directa relacin entre s. Aqu,
sin lugar a dudas, las prestaciones conjuntivas tienen entre s una ntima relacin,
de tal manera que difcilmente interesar al cliente la ejecucin de algunas de
ellas y no de las restantes.
Un ejemplo de obligacin conjuntiva en el cual las diversas prestaciones no
tendran relacin entre s sera aquel en el cual una tienda de antigedades se
obligase, ante su acreedor, a la entrega de un cuadro y de una escultura,
elaborados por diferentes artistas.
Otro ejemplo de obligacin conjuntiva en que las prestaciones no estn
vinculadas entre s sera aquel del abogado que asume ante su cliente la defensa
de dos procesos judiciales, sin relacin alguna entre ellos.
Consideramos que para ambos tipos de obligaciones podramos elaborar reglas
similares de solucin de problemas especficos. En adelante, esbozamos algunas
ideas al respecto.
(2) Imposibilidad de ejecucin de alguna, algunas o todas las prestaciones de una
obligacin conjuntiva.
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del
deudor, el acreedor tendr la opcin de aceptar la ejecucin de las restantes, con
reduccin de la contraprestacin, si la hubiere, o de resolver la obligacin. En
ambos casos el acreedor tendr derecho a demandar una indemnizacin por los
daos y perjuicios sufridos.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del deudor, se resuelve
la obligacin y el acreedor tendr derecho a una indemnizacin por los daos y
perjuicios sufridos.
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del
acreedor, el deudor tendr la opcin de exigir que se ejecuten los restantes,
reduciendo la contraprestacin, si la hubiere, y exigiendo daos y perjuicios, o de
resolver la obligacin, procediendo, tambin en este caso, el pago de una
indemnizacin a cargo del acreedor.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor, la
obligacin queda resuelta y el acreedor deber pagar el ntegro de la
contraprestacin, si la hubiere.
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles sin culpa de las
partes, el acreedor tendr la opcin de exigir la ejecucin de aquellas subsistentes
y pagar una contraprestacin reducida proporcionalmente, o resolver la
obligacin, sin pago de la contraprestacin, si la hubiere.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles sin culpa de las partes, la
obligacin queda resuelta, y el deudor pierde el derecho a la contraprestacin, si
la hubiere.
Debemos sealar que estos principios, que consideramos de aplicacin a las
obligaciones conjuntivas, los hemos elaborado inspirndose en los principios de
las obligaciones de dar, hacer, no hacer, alternativas y facultativas, en estricta
relacin con aquellos que el Cdigo Civil consigna en sus artculos 1165 y 1166,
para el caso de las obligaciones alternativas, y tambin de acuerdo con nuestra
propuesta de eventual perfeccionamiento de estas normas que planteamos ms
adelante.
Adems, debemos sealar que creemos innecesario consignar reglas para el caso
en que las prestaciones estn vinculadas entre s, y principios diferentes para el
supuesto en que no lo estn, ya que las consideraciones esgrimidas en este punto
sern de aplicacin -indistintamente- a ambas clases de obligaciones conjuntivas.
(3) Supuesto en el cual slo subsiste una prestacin.
La obligacin conjuntiva se considera simple si todas las prestaciones, salvo una,
son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes.
Este principio es concordante con el previsto por el artculo 1167 para el caso de
las obligaciones alternativas.
Consideramos que cualquier otro razonamiento acerca de las obligaciones
conjuntivas resulta innecesario, ya que es evidente que cualquier problema podr
ser solucionado con los principios esbozados y con las reglas que, en general,
plantea el Cdigo Civil para el Derecho de Obligaciones y, en especial, para
aquellas relativas a las obligaciones de dar, hacer, no hacer, alternativas y
facultativas.
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(1 ) OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones,
Pginas 286 y 287. Editorial Temis S.A., Bogot, 1987.
(2) LAURENT, Franyois. Op. cit., Tomo XVII, Pgina 224.
(3) SALVAl, Raymundo M. Op. cit., Tomo 1, Pginas 480 y 481.
(4) CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 1, Pgina 155.
(5) LEVENHAGEN, Antonio Jos de Souza. Op. cit., Pgina 43.
(6) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 11 - A, Pgina 297. WEILL,
Alex y
(7) TERRE, Frangois. Droit Civil, Les obligations, Pgina 919. Prcis Dalloz,
Cuarta Edicin, Pars, 1986.
(8) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pgina 101.
(9) VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, De las Obligaciones, Tomo
111, Pgina 14. Editorial Temis S.A., Bogot, 1988.
(10) BECERRA TORO, Rodrigo. Op. cit., Pgina 257.
(11) SALVA"I, Raymundo M. Op. cit., Tomo 1, Pgina 481.
(12) CASTANEDA, Jorge Eugenio Op. cit., Tomo 1, Pgina 156. (13)
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 11 - A, Pgina 297.
(14) El Doctor Max Arias-Schreiber Pezet (ARIAS SCHREIBER PEZET, Max.
Luces y Sombras del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo 11, Pgina29.
Librera Studium, Lima, 1992.) manifiesta su parecer en los siguientes trminos:
"Aun cuando el ponente Felipe Osterling Parodi ha manifestado que adopt la
misma tcnica que la generalidad de codificaciones al no establecer preceptos
sobre las obligaciones conjuntivas, habida cuenta de que ellas estn regidas por
los principios del derecho comn, pensamos nosotros que no habra sido ocioso
hacerlo, antes de las obligaciones alternativas y facultativas y teniendo como
pauta los artculos 54 y 55 del Cdigo Civil Libans."
(15) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 1, Pgina 156.
TITULO V
Obligaciones divisibles e indivisibles
y
TITULO VI
Obligaciones mancomunadas y solidarias
- ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES Y METODOLOGICAS.
Antes de iniciar el estudio de las obligaciones divisibles e indivisibles y de las
mancomunadas y solidarias, debemos recordar que estos criterios clasificatorios
responden a la existencia de obligaciones con pluralidad de sujetos, ya sea de
deudores, de acreedores, o de ambos. Estas son para Jorge Joaqun Llambas(1)
las obligaciones de sujeto plural, las que corresponden a varios acreedores o
pesan sobre varios deudores, con respecto a una sola prestacin debida, y en
razn de una causa nica.
As, a entender de Llambas, la pluralidad de sujetos puede ser originaria o
sobreviniente; es originaria cuando desde la constitucin de la obligacin se
presentan varios acreedores o varios deudores; y sobreviniente, cuando habiendo
comenzado la obligacin con un nico sujeto, activo o pasivo, pasa a tener un
sujeto mltiple, generalmente por incorporarse a la relacin obligacional los
herederos del originario acreedor o deudor que hubiese fallecido.
Al tratar de las obligaciones divisibles e indivisibles y de las mancomunadas y
solidarias, el legislador de 1984 ha optado -al igual que el legislador de 1936- por
el sistema que ha sido acogido por Cdigos importantes de este siglo, entre ellos
el Cdigo Civil Italiano de 1942.
En opinin del tratadista argentino Luis Mara Rezznico (2), as como las
obligaciones pueden tener un objeto mltiple, es decir, comprender varias
prestaciones, tambin pueden tener pluralidad de sujetos, es decir, comprender
varios deudores o varios acreedores, o varios deudores y varios acreedores.
Recuerda Rezznico que estas obligaciones son llamadas "subjetivamente
colectivas" -por Busso- o tambin "obligaciones de sujeto complejo, mltiple o
plural" -por Colmo-, por oposicin a las de "sujeto simple o incomplejo", que
slo tienen un deudor y un acreedor.
En opinin de Rezznico -concordante con nuestras apreciaciones vertidas al
respecto en la Teora General de este Tratado-, la distincin existente entre las
obligaciones en las que la pluralidad de sujetos activos o pasivos se presenta en
forma de disyuncin o de conjuncin entre los sujetos, puede existir del lado de
los deudores, o del lado de los acreedores, o de ambos a la vez.
As, Rezznico, al hablar de la pluralidad conjunta de acreedores o de deudores,
seala que ella ocurre si los sujetos activos o pasivos de la obligacin aparecen
vinculados por la conjuncin copulativa "y", o por alguna expresin
conceptualmente equivalente. Por ejemplo, si Juan debe pagar $ 1,000 a Pedro y
Diego; si Juan y Pedro deben pagar $ 1,000 a Diego; si Juan y Pedro deben $ 1
,000 a Diego y Luis.
Agrega que el principio general que rige esta especie de obligaciones, en que
varios acreedores son al mismo tiempo titulares de un crdito, o distintos
deudores son al mismo tiempo responsables por una prestacin, es el siguiente:
"la distribucin se cumple por cuotas iguales, a menos que exista convencin o
pacto en contrario". En consecuencia, cada acreedor puede exigir y cada deudor
debe satisfacer una cuota igual o proporcional de la prestacin debida.
Precisa el citado autor argentino que segn la expresin de Giorgi y otros
autores, la obligacin se determina pro rata o en partes viriles siempre que lo
permita la naturaleza de la relacin.
Aade Rezznico que las excepciones a ese principio general, las restricciones "u
obstculos" -dice Lafaille- que se oponen a la aplicacin del principio, se
traducen en el apotegma romano "concursu partes fiunt". Estas son dos y pueden
resultar de la naturaleza de la prestacin debida (que es el caso de la
indivisibilidad), o de la intencin de las partes o la imposicin de la ley (que es el
caso de la solidaridad, la cual -segn Rezznico- es una especie del gnero de la
mancomunacin).
Al referirse a la pluralidad disyunta o alternativa, seala Rezznico que ocurre si
los sujetos activos o pasivos de la obligacin, o unos y otros, aparecen vinculados
por la conjuncin disyuntiva "o", o por una frmula o expresin equivalente. Cita
como ejemplo, si digo: "Pagar a Fulano o a Mengano"; si Pedro debe $ 1,000 a
Juan o Diego; si Juan o Pedro deben a Diego tal cosa; si Juan o Pedro deben tal
prestacin a Diego o Luis; o en el caso frecuente de los depsitos bancarios "a la
orden alternativa, recproca o indistinta" de dos o ms personas que pueden
retirarlos ntegra e indistintamente, aunque una de ellas muera, pues se les
considera sometidos al rgimen de las obligaciones solidarias.
Rezznico contina expresando que las obligaciones disyuntas, en cuanto al
sujeto acreedor, son relativamente frecuentes, pero en cambio las obligaciones
disyuntas, en cuanto al sujeto deudor (mltiple pero no conjunto sino
alternativo), son raras. Apenas puede mencionarse como caso de esa naturaleza el
citado por Colmo: el deudor, previniendo que no podr pagar su deuda, estipula
en favor del acreedor el derecho alternativo de ste de cobrar en nombre de aqul
lo que le debe un tercero; y as, A que debe X $ a B conviene con B que ste
podr cobrrselos a l o a C, quien a su vez le debe esa suma a A, "con lo cual se
extinguen all dos obligaciones: la de A para con B y la de C para con A."
Rezznico agrega que tambin puede resultar un caso de obligacin disyunta, en
cuanto al deudor, del movimiento de una cuenta corriente en que pueden ser
deudores del depositario, por haber girado en descubierto, aunque lo ms
frecuente es que sean acreedores de l.
Segn ensea Rezznico, en el Derecho Romano, Justiniano resolvi en materia
de institucin de herederos, legados o fideicomisos, que las obligaciones
disyuntas estaban equiparadas a las conjuntas y que las conjunciones "o" e "y"
deban tomarse como equivalentes. Despus -agrega Rezznico-, ese criterio fue
abandonado, y las legislaciones y los autores modernos siguen la teora de
Pothier, quien cita como ejemplo de obligacin solidaria que nace de una
disposicin testamentaria, la que est concebida en estos trminos: "Mi heredero
donar a los Carmelitas o a los Jacobinos la suma de cien libras". El heredero -
agrega Pothier- no debe, en este caso, sino una sola suma, pero la debe por entero
a cada uno de los dos conventos, que son coacreedores solidarios; de modo que el
pago de esta suma que l haga a uno de los dos conventos, le liberar respecto de
ambos. El ilustre romanista entenda que en tales situaciones exista solidaridad
pasiva, y someta las obligaciones disyuntas o de sujeto alternativo al mismo
rgimen de las solidarias.
A entender de Rezznico, ste es el criterio que justamente ha prevalecido en la
doctrina y legislacin "porque -dice Salvat- al establecer que el crdito existe a
favor de uno u otro acreedor o que la deuda pesa sobre uno u otro deudor, sin
agregar limitacin alguna, parece lgico pensar que las partes han querido que
cada acreedor o cada deudor tenga el derecho de exigir o la obligacin de pagar
ntegramente la prestacin debida, lo cual constituye, precisamente, el carcter
esencial de la solidaridad"; agrega Rezznico que, en cuanto a las relaciones de
los codeudores o coacreedores entre s, stas estn regidas por las mismas reglas
que la ley ha consagrado para las obligaciones solidarias.
Seala Rezznico que por ello dice Lafaille que, en todos esos casos, hasta que
uno de los posibles acreedores no ejercite su derecho, el verdadero dueo
permanece en la oscuridad, con lo cual vienen a coincidir el tipo alternativo, el
solidario y el de prestacin indivisible.
Con relacin al rgimen legal de esta clase de obligaciones, Rezznico, siguiendo
la doctrina en general, se refiere a las obligaciones de sujeto mltiple. As, en
caso de pluralidad disyunta o de sujeto alternativo, el Cdigo Civil Argentino,
como los dems, no establece normas especficas, pero la doctrina general ensea
que esta clase de obligaciones entraa una verdadera solidaridad y que ellas estn
regidas por las reglas de las obligaciones solidarias.
En consecuencia -aade el autor argentino-, si varias personas estn vinculadas
como acreedores o como deudores en forma disyuntiva o alternativa, cualquiera
de esos acreedores disyuntos o alternativos puede beneficiarse con la totalidad
del crdito o derecho de que se trate, y cualquiera de esos deudores disyuntos o
alternativos es responsable o pasible de la obligacin. Agrega Rezznico que en
tal caso, como advirtieran Colmo, Salvat y Lafaille, "no hay, en rigor, diferencia
alguna entre los efectos de esta figura y los derivados de la solidaridad"; expresa
que as ocurrira si Juan se obliga a pagar $ 1,000 a Pedro o Diego (acreedores
alternativos o disyuntos), o si Pedro o Diego (deudores alternativos o disyuntos)
se obligan a pagar $ 1,000 a Juan.
Recuerda Rezznico que por aplicacin de ese principio, la jurisprudencia
argentina ha decidido reiteradamente que, tratndose de depsitos bancarios "a la
orden recproca o indistinta" de dos o ms personas, cualquiera de los
depositantes (acreedores disyuntos o alternativos) puede retirar el total de los
valores, por tratarse de acreedores solidarios; seala que en tal caso se aplican las
disposiciones del Cdigo Civil que rigen las obligaciones solidarias,
considerndose que esos depsitos pertenecen por partes iguales a los titulares de
la cuenta, pero que pueden extraerlos totalmente cada uno de ellos. De este modo
-contina diciendo Rezznico-, si todos los acreedores exigen el pago ntegro, el
deudor debe poner la prestacin a disposicin de todos, repartindola si fuera
divisible; y en caso de oposicin o
disconformidad con el reparto, debe consignar judicialmente, para que los
acreedores resuelvan ante el juez las diferencias.
En referencia al caso de pluralidad conjunta de acreedores o de deudores, seala
Rezznico que cada uno de aqullos puede exigir y cada uno de stos debe
satisfacer, una cuota igual o proporcional de la prestacin, siempre que la
naturaleza de sta lo permita o que no medie estipulacin distinta; agrega que el
principio o regla general en estas obligaciones es la divisibilidad, o sea, la
posibilidad del cumplimiento fraccionado o parcial de la prestacin, de modo que
cada uno de los acreedores puede exigir su porcin y cada uno de los deudores
slo tiene que cumplir su parte. Se explica esa regla general porque, como lo
indica Galli, es la nica que "permite a todos los obligados participar en la
ejecucin y a todos los acreedores beneficiarse con el cumplimiento" de la
obligacin, y cabe suponer que si varias personas se renen para participar en
una relacin obligacional, ha de ser para compartir todas ellas los efectos propios
a deudores y acreedores.
- OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES (3).
Las consecuencias jurdicas generadas por las obligaciones divisibles y las
obligaciones mancomunadas son idnticas; ambas siguen el principio de la
divisin de los crditos o, en su caso, de la divisin de las deudas. Sin embargo,
puesto que tienen origen distinto -las primeras se determinan por la naturaleza de
la prestacin; las segundas, por la forma de obligarse- y estn estrechamente
vinculadas a las obligaciones indivisibles y solidarias respectivamente, se
legislan en forma separada.
Las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidaridad -a diferencia
de la divisibilidad y mancomunidad- no coinciden necesariamente. Entre la
indivisibilidad y la solidaridad, como se seala en la Exposicin de Motivos del
Proyecto del Libro V del Cdigo Civil de 1936, slo existe afinidad. Ambas
pueden nacer de la ley, aunque la indivisibilidad puede, tambin, nacer del pacto.
En cualquier caso, cabe sealar que la naturaleza jurdica de la indivisibilidad
est vinculada necesariamente a la naturaleza jurdica de la prestacin, mientras
que la solidaridad est vinculada, tambin necesariamente, a la forma en que
queden obligados los codeudores o coacreedores en la relacin correspondiente.
En la obligacin indivisible existe prestacin nica -con pluralidad de sujetos
activos o pasivos- que debe cumplirse en solucin nica. En tales obligaciones
prevalece un solo derecho de crdito y, correlativamente, una sola deuda. En la
solidaridad existe unidad de prestacin -al igual que en la indivisibilidad-, pero,
con idntico contenido, hay pluralidad de derechos de crdito o de deudas, segn
se trate de la solidaridad activa o de la solidaridad pasiva. Esta es la doctrina de
Enneccerus y del Cdigo Civil Italiano de 1942, seguida por tratadistas tan
eminentes como Barassi y Messineo.
Basado en esta doctrina, el Cdigo Civil Peruano de 1984 desecha las soluciones
de algunos Cdigos o Proyectos modernos -como el Cdigo Civil Ruso de 1964
o el Proyecto Holands de 1974- que identifican las consecuencias jurdicas de la
indivisibilidad y de la solidaridad. El Cdigo tampoco se cie a otras soluciones
legislativas, como la del artculo 1917 del Cdigo Civil de Etiopa, redactado por
juristas franceses, que establece que las reglas de las obligaciones solidarias son
aplicables por analoga, cuando la obligacin es indivisible. La analoga puede
ser difcil de determinar, pues ella depende de la naturaleza jurdica atribuida a
dichas instituciones.
El Cdigo adopta, ms bien, la legislacin civil italiana como modelo; pero deja
de lado la incertidumbre que puede originar el artculo 1317 de ese Cdigo,
cuando establece que las obligaciones indivisibles se regulan por las normas de
las obligaciones solidarias, en cuanto les fueren aplicables, salvo lo dispuesto por
los artculos all sealados. El primer prrafo del artculo 1181 del Cdigo
establece un precepto similar, pero aclara cules son las regias de las
obligaciones solidarias aplicables a las obligaciones indivisibles. Queda
entendido, desde luego, que las situaciones jurdicas no previstas por el Cdigo
tendran que resolverse de acuerdo con la naturaleza atribuida a la indivisibilidad
o, en su caso, a la solidaridad.
Lo expresado determina que en la obligacin indivisible no sea uno solo de los
acreedores dueo nico del crdito, y que si la ley lo autoriza a recibirlo en su
totalidad, esto ocurre por la naturaleza de la prestacin debida. En la obligacin
solidaria, por el contrario, cada acreedor es dueo del ntegro del crdito.
Planteado el problema a la inversa: en la obligacin indivisible no debera uno
solo de los deudores estar obligado por el ntegro; si lo est, ello obedece a la
naturaleza de la prestacin debida; en la obligacin solidaria, cada deudor
responde por el ntegro, aun cuando la prestacin debida sea susceptible de
dividirse.
La coincidencia de consecuencias jurdicas que suele presentarse entre las
obligaciones de ambas clases obedece a que en la solidaridad, no obstante existir
pluralidad de derechos de crdito o de deudas, los efectos respecto a uno de los
coacreedores o a uno de los codeudores, frecuentemente alcanzan a los dems, en
virtud del sistema de la representacin -acogido por el Cdigo Civil Francs-, por
razones de unidad del fin de la prestacin o como simple solucin legislativa, por
convenir a la colectividad; ya que la ley debe procurar el cumplimiento de las
obligaciones y asegurar a los acreedores la suficiente garanta de sus deudores.
No obstante, se observan en el Cdigo importantes diferencias en cuanto a las
obligaciones de ambas categoras.
As, en el artculo 1176, relativo a las obligaciones indivisibles, se exige que el
pago se efecte a todos los acreedores o a alguno de ellos bajo garanta, por
existir un solo derecho de crdito o deuda. En cambio, el artculo 1185, referente
a las obligaciones solidarias, establece que el deudor puede pagar a cualquiera de
los acreedores, eliminndose el principio de la prevencin, consagrado por el
artculo 1212 del Cdigo Civil de 1936. La posibilidad de pagar a cualquiera de
los acreedores, prescindindose de la garanta, obedece al idntico contenido de
la pluralidad de derechos de crdito o de deudas.
La indivisibilidad, conforme al artculo 1177, tambin opera respecto a los
herederos. No ocurre lo mismo con la solidaridad. Esta, de acuerdo con el
artculo 1187, no se transmite a los herederos.
Las soluciones de los artculos 1178 y 1179, respecto a la extincin de la
obligacin indivisible por medios distintos al pago, son diferentes a las previstas
para las obligaciones solidarias por los artculos 1190 y 1191.
Finalmente, el artculo 1180 slo exige a los codeudores de una obligacin
indivisible no ejecutada, pero que hubiesen estado dispuestos a cumplir, que
contribuyan a la indemnizacin con la porcin del valor de la prestacin que les
corresponda. La solucin del artculo 1195, referente a las obligaciones
solidarias, es distinta. En estos casos cada codeudor solidario responde por el
ntegro del valor de la prestacin debida, aun cuando no hubiera incurrido en
culpa.
Expresados estos conceptos preliminares, y antes de seguir planteando algunas
ideas introductorias respecto a las obligaciones divisibles e indivisibles, por un
lado, y a las mancomunadas y solidarias, por otro, conviene referirse a ciertas
nociones adicionales que no dejan de ser necesarias en cuestin tan compleja
como la que se est comentando.
Las cuatro categoras de obligaciones citadas slo se presentan cuando existe
pluralidad de acreedores o de deudores. Cuando ello no ocurre, es decir, cuando
los sujetos de la relacin jurdica son un solo acreedor y un solo deudor, las
reglas enunciadas no tienen cabida. En estos casos, y salvo pacto en contrario, el
deudor est obligado a cumplir el ntegro de la prestacin y, correlativamente, el
acreedor puede exigir el cumplimiento total. Aqu prevalece el principio de la
indivisibilidad, consignado en el Cdigo en una norma relativa al pago (artculo
1220). En ausencia de pluralidad de sujetos, no entra en juego la doctrina de la
mancomunidad o solidaridad.
Como se ha indicado, la obligacin donde se conjugan las caractersticas de la
divisibilidad y mancomunidad sigue siempre el principio de la divisin del
crdito o de la deuda, puesto que sus consecuencias jurdicas son idnticas. Esta
es la obligacin menos severa para los codeudores: cada uno responde tan slo
por su parte en la deuda y, a su vez, cada coacreedor slo puede exigir a cada
codeudor la parte en el crdito que le corresponda.
Cuando la obligacin es indivisible y mancomunada, lo primero impide la
divisin de la deuda y del crdito. Se aplicarn, por tanto, las reglas de la
indivisibilidad.
En la obligacin divisible y solidaria, el pacto de solidaridad o, en su caso, el
precepto legal, evita la divisin. A las obligaciones de esta clase se aplicarn las
normas de la solidaridad.
La obligacin indivisible y solidaria, por ltimo, impide la divisin, por la
naturaleza de la prestacin y porque las partes quedaron obligadas por el ntegro.
Esta es la obligacin ms severa para los codeUdores. Como contrapartida, aqu
los acreedores obtienen la ms eficaz garanta personal. Se aplicarn, en estos
casos, las normas de la solidaridad, y las de la indivisin en lo que respecta a los
herederos del acreedor o del deudor, con las reservas, respecto al texto legal, que
luego sealaremos.
Un concepto final: la divisibilidad o indivisibilidad de una prestacin se
determina por sus caractersticas naturales y no por abstracciones intelectuales.
La obligacin es indivisible cuando la prestacin no puede cumplirse en forma
parcial, porque as lo deciden su naturaleza, el pacto o la ley. Intelectualmente
toda prestacin es susceptible de dividirse. Esto explica que, en el mbito de los
derechos reales, sea posible enajenar o gravar acciones y derechos de
prestaciones que son por naturaleza, y aun por esencia, indivisibles. En el
principio obligacional slo interesa apreciar la prestacin desde el punto de vista
fsico o natural -como ser visto cuando analicemos el articulado del Cdigo-,
pues lo que se legisla en las obligaciones de dar es la entrega de un bien; en las
de hacer, la ejecucin de un hecho; y en las de no hacer, una abstencin. La
determinacin de la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no
intelectual. Todo es susceptible de divisin intelectual sin destruir, deteriorar o
hacer imposible la prestacin.
Cabe observar que la apreciacin de una obligacin divisible o indivisible puede
ser en algunos casos simple; pero en otros, revestir gran complejidad. Cuando la
prestacin recae sobre cuerpo cierto, que constituye unidad, y cuya divisin
ocasionara su destruccin o perecimiento, es evidente que la obligacin tiene la
naturaleza de indivisible; su cumplimiento parcial est descartado. Lo propio
ocurre cuando la indiv~sibilidad se atribuye por pacto o por mandato de la ley.
La apreciacin es difcil si se trata de juzgar la divisibilidad o indivisibilidad en
obligaciones de dar en las que existen, adems de pluralidad de sujetos,
pluralidad de prestaciones y donde el nmero de stas no coincide con el de
aqullos. La decisin puede ser particularmente compleja en determinadas
obligaciones de hacer y de no hacer, aunque las obligaciones de estas categoras
tengan generalmente la calidad de indivisibles.
Reiteramos que para referimos a las obligaciones divisibles e indivisibles,
debemos sealar que resulta premisa fundamental de las mismas la existencia de
pluralidad de acreedores o deudores, pues de lo contrario, vale decir, si existiese
un solo deudor frente a un solo acreedor, y al tener dicho deudor la obligacin de
ejecutar ntegramente en favor de su acreedor la prestacin a su cargo, no ingresa
el supuesto de la divisin de la prestacin. Como expresa el Doctor Jos Len
Barandiarn(4): "Es evidente que la divisibilidad o indivisibilidad de las
obligaciones no brinda inters jurdico sino cuando hay pluralidad de acreedores
o deudores. Si hay un solo acreedor y un solo deudor, la obligacin es, como
antes se ha dicho, salvo estipulacin contraria, indivisible: el acreedor no est
obligado a recibir el pago por partes ni el deudor a hacerlo. En cambio, si son
varios los acreedores o varios los deudores, surge el inters de determinar cmo
se pagar por los ltimos a losprimeros una prestacin indivisible. O sea, que si
la prestacin es divisible, desaparece tambin todo inters, as sean varios los
deudores o varios los acreedores (...)."
Pero, qu ms ocurre cuando exi~te pluralidad de deudores o acreedores en una
obligacin?
CONTINUA ..................................................
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(1 ) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 11 - A, Pginas 369 y 370.
(2) REZZONICO, Luis Mara. Estudio de las Obligaciones en Nuestro Derecho
Civil, Volumen 1, Pgina 583. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1961.
(3) El Doctor Manuel Augusto Olaechea, en sus comentarios al Primer
Anteproyecto de Libro V (COMISION REFORMADORA DEL CODIGO
CIVIL PERUANO DE 1852. Op. cit., Fascculo V, Pginas 129 a 131.), deca lo
siguiente sobre esta materia:
"Las obligaciones son divisibles, cuando son susceptibles de cumplimiento
parcial, e indivisibles, si no pueden ser cumplidas sino por entero.
As, si me obligo a entregar cien libras, habr contrado evidentemente una
obligacin divisible; pero si me comprometo a hacer una estatua o a entregar un
caballo, habr asumido una obligacin indivisible. La naturaleza de la prestacin,
con entera independencia del vnculo jurdico, es lo que determina el carcter
divisible o indivisible de la obligacin.
Empero, la cuestin de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones
adquiere la plenitud del inters jurdico cuando existe pluralidad de acreedores o
de deudores; porque si el acreedor y el deudor es uno solo, la obligacin, por
regla general, debe cumplirse ntegramente, en defecto de estipulacin contraria
(El artculo 2226 del Cdigo Civil vigente estatuye regla inversa -Olaechea se
refiere tanto en este caso, como en sus otras citas, al Cdigo Civil Peruano de
1852-).
El Cdigo francs admite tres formas de indivisibilidad: la natural, que
corresponde al artculo 1217, cuando la prestacin debida es susceptible de
ejecucin parcial, bien sea material o idealmente; la convencional, que
corresponde al artculo 1218, cuando siendo la prestacin por su naturaleza
divisible, se ha querido, sin embargo, la ejecucin integral; y la indivisibilidad
solutione tantum, que se vincula directamente a la nocin legal del pago y que
contempla el inciso 5 del artculo 1221.
El Cdigo Napolon incurre en error fcilmente perceptible. Conforme a dicho
Cdigo, la obligacin es divisible o indivisible, segn que tenga por objeto una
cosa o un hecho que en su ejecucin sea o no susceptible de divisin material o
ideal.
y bien, no hay obligacin que desde el punto de vista intelectual no sea divisible:
una estatua, un caballo, un cuadro, pueden sin duda pertenecer a varios por partes
indivisas. El Cdigo francs confunde pues la prestacin y el derecho.
No hay efectivamente ms que una sola especie de indivisibilidad o sea aquella
que, como dice Dumoulin, impide al deudor ejecutar por partes la obligacin
prometida. Cuando esa calidad se deriva de la voluntad, es simplemente
accidental y proviene entonces de considerar las cosas, sea bajo una relacin
jurdica, artstica o econmica. Tal sucede, por ejemplo, cuando la destruccin de
parte de la cosa nulifica la idea del todo, como en las obras de arte, o cuando
siendo las partes, molecularmente anlogas entre s, su valor disminuye en
proporcin geomtrica, como ocurre tratndose de la fragmentacin de las
piedras preciosas; o relativamente a la necesidad econmica de la integridad del
pago.
En rigor slo existe pues una indivisibilidad: la material, y esa es tambin la
solucin admitida en la Ley sobre Otligaciones que actualmente se elabora bajo
los auspicios de la Comisin Internacional de la Paz. El concepto sobre la
divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones se determina por la posibilidad
o imposibilidad de fraccionarse la prestacin debida.
El Cdigo Civil puede decirse que ignora casi totalmente la modalidad que
examinamos. Apenas pueden sealarse los artculos 2172, 1994 Y 2047, de los
cuales el primero contempla propiamente la manera como funciona la
indivisibilidad y los dos ltimos se refieren a la indivisibilidad real de la garanta
estipulada de modo accesorio a la obligacin principal. Ambos artculos -1994 y
2047- concerniente el primero a la prenda y el segundo a la hipoteca, reconocen
que el derecho de garanta concedido al acreedor y que grava sobre una cosa
cierta, mueble o inmueble, es indivisible respecto de sus efectos y consecuencias:
tota in toto est et tota in qualibet parte."
Hasta aqu las palabras del Doctor Olaechea.
En parecer del Doctor Jos Len Barandiarn (LEON BARANDIARAN, Jos.
Op. cit., Tomo 11, Pgina 100.):
"El derecho romano tuvo una concepcin simple y precisa de la divisibilidad o
indivisibilidad de las obligaciones, reparando en el carcter natural de divisible o
indivisible de la prestacin. Dumoulin y Pothier complicaron la teora al
introducir nuevas formas de divisibilidad: la intelectual y la convencional. En
cuanto a esta ltima, carece de inters considerarla especialmente, porque es
ocioso declarar que las partes son libres para acordar la forma de pago, ntegro o
parcial, de la prestacin; y lo nico qUe importa es determinar el sistema que rija
dicho pago a falta de convencin, en prestaciones que por su naturaleza sean
indivisibles o divisibles. Y en cuanto a la divisibilidad intelectual, no tiene ms
valor que el de una referencia de orden abstracto: toda cosa es susceptible
intelectualmente de divisin; pero para el efecto del cumplimiento de las
obligaciones ha de considerarse la utilidad del acreedor, que puede desaparecer si
la prestacin no se paga ntegramente.
Por eso el criterio de Dumoulin y Pothier, que inspir el artculo 1217 del Cdigo
francs, ha merecido la crtica de los autores y est hoy desterrado de la sana
doctrina.
Slo debe apreciarse la naturaleza de la prestacin y el inters econmico que
resulta de su ejecucin total o por partes.
O sea, .como explica Warneyer, 'una prestacin debe estimarse como divisible,
siempre que pueda ser dividida sin reduccin o menoscabo de su valor, en
prestaciones parciales iguales, que correspondan al nmero de los participantes, y
que no se distingan cualitativamente de la prestacin total. Si la prestacin es
divisible, es divisible tambin la exigibilidad.'"
Tambin es explcito al respecto el Doctor Angel Gustavo Cornejo (CORNEJO,
Angel Gustavo. Op. cit., Tomo 11, Derecho de Obligaciones, Volumen 1,
Pginas 149 a 154.), cuando sostiene los siguientes argumentos:
"En sentido gramatical toda cosa puede ser materialmente dividida. En sentido
jurdico, se considera indivisible una cosa cuando reducida a partes resulta
alterada en su esencia, o cuando dividida pierde desproporcionalmente de valor.
Por el contrario, es divisible una cosa cuando cada una de las partes que de ella
se separen forme un objeto homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a
la cosa misma.
La cosa se divide de varias maneras: por separacin material, por designacin,de
lmites, o intelectualmente, o por cualidad, cantidad o por cuotas.
La divisin cualitativa, tiene lugar cuando los miembros de ella no son
homogneos al todo y eran, antes de practicarla, partes necesarias para constituir
el todo, como sucede en una cosa universal, por ejemplo, la herencia.
La divisin cuantitativa se verifica en las cosas muebles, cuando las partes o
miembros resultantes de la divisin, son homogneos con el todo, aunque varen
en la cantidad y en la forma.
En las cosas o bienes races la divisin se opera mediante la fijacin de lmites.
En defecto de divisin cuantitativa, cabe la llamada intelectual: su resultado no es
la divisin fsica de la cosa, pues se le reparte slo mentalmente segn una
proporcin aritmtica, obtenindose diversas cuotas o porciones ideales. La
divisin intelectual, que no afecta a la cosa en s misma, ni al derecho o
contenido del derecho sobre ella, ni al valor o utilidad que representa, no hace
sino declarar que la cosa puede ser objeto de relaciones jurdicas en partes
proporcionales, formando as un verdadero objeto jurdico, un derecho de
naturaleza propia y especial; tal el condominio (artculo 895 -el autor se refiere al
Cdigo Civil Peruano de 1936-). De aqu que el derecho de propiedad y otros
derechos y cosas incorporales sean susceptibles, por abstraccin, de ser divididas
en cuotas, lo que no sucede en otros derechos, que por esto se clasifican tambin
en divisibles e indivisibles. Esta divisin intelectual que fue introducida por
Pothier al tratar de simplificar el sistema complejo de Dumoulin, la acept el
Cdigo Napolon (artculo 1227) y ha sido objeto de encarnizadas
impugnaciones. Se ha dicho, sobre todo, que admitida la divisibilidad intelectual
no existira un solo objeto en el Universo al que no fuera aplicable, ya que
consistira simplemente en considerar de manera terica la cosa como numerador
y como denominador el nmero de partes que quisiera atribursele. De este modo
todos los principios que desde el Digesto parecan inconmovibles, vuelven a
ponerse en tela de juicio: ya que no se puede considerar como absurda la
prestacin de un caballo por partes, ya que en todo caso sera susceptible de
divisin intelectual. La divisibilidad intelectual reconocida por el Cdigo Francs
ha cado, por esto, en completo desprestigio.
Es ms fundada la doctrina que sostienen Aubry y Rau, que desdobla la nocin
de la indivisibilidad en tres conceptos:
a) Indivisibilidad fsica o natural: existe cuando el objeto de la pres
tacin, no puede dividirse materialmente; ejemplo: la obligacin de residir o no
residir en un lugar determinado;
b) Indivisibilidad jurdica: existe siempre que el objeto de la prestacin, si bien
intrnsecamente divisible, no debe serio por imposibilidad jurdica. Talla de
conceder una servidumbre, la de constituir una hipoteca, etc.
c) Indivisibilidad subjetiva: existe siempre que el hecho, o la cosa que sirva de
materia a la prestacin, siendo divisible, en s misma, no lo es con respecto a la
manera o condicin en que las partes la han considerado al hacerlo objetivo de la
obligacin. As el hecho de construir una casa, es divisible si se le considera en s
mismo, como susceptible de cumplirse sucesivamente por parteso Pero en la
obligacin de construir la casa se tiene en cuenta, principalmente, el resultado
fsico y permanente, es decir, no la construccin, sino la casa por construir. La
casa es indivisible en su forma especfica y existe como tal mediante la reunin
de todas las partes que la constituyen y no por los actos parciales que a tal
reunin tienden. La construccin, es, pues, indivisible desde que se hace el objeto
de una obligacin. La misma observacin cabe siempre que se trate de alguna
empresa cuyo objeto fuere una cosa de forma determinada. Tal sera, tambin, la
obligacin de entregar un terreno destinado, por intencin de las partes, a una
construccin que exige la totalidad del rea de aqul.
En la indivisibilidad fsica o jurdica la cosa que debe darse o el hecho que debe
cumplirse son indivisibles por naturaleza, sin tener en cuenta la obligacin de que
son objeto; por el contrario, en la indivisibilidad subjetiva la cosa o el hecho no
son indivisibles intrnsecamente y se les considera como tales, slo en razn de
las circunstancias en que han entrado a formar el objeto de la obligacin.
Las obligaciones no comprendidas en las tres clases mencionadas son divisibles.
De dos obligaciones recprocas, derivadas de una misma convencin, la una
puede ser divisible, aunque la otra no lo fuere. Por ejemplo, si varios
copropietarios pro-indiviso contratan una construccin, tendramos: una
obligacin divisible, la del constructor. En consecuencia, no puede considerarse
indivisible la obligacin derivada de un contrato conmutativo, por el solo hecho
de que lo fuere la obligacin correlativa.
La indivisibilidad en el derecho positivo.- El Cdigo Francs considera que una
obligacin es divisible si su objeto es una cosa que en su entrega, o en un hecho
que en su ejecucin son susceptibles de divisin material o intelectual.
Para el Cdigo Argentino, son divisibles las obligaciones cuya prestacin es
susceptible de cumplimiento parcial; e indivisibles aquellas cuya prestacin no
puede cumplirse sino por entero.
El Cdigo Alemn no define la divisibilidad ni la indivisibilidad. En el artculo
420 se limita a establecer que si en una obligacin divisible hubiese muchos
acreedores o deudores, en caso de duda se dividirn los derechos y las
obligaciones por partes iguales. Sin embargo, en otras disposiciones limita o
deroga este principio general (artculos 42, 53, 427, 769,
840,1108,1388,1459,1480,1530,2058,2219 y otros).
La doctrina s hace la distincin. La prestacin debida -dice Enneccerus- puede
ser divisible o indivisible. Es divisible si puede realizarse, sin alteracin de su
esencia o disminucin de su valor, por varias prestaciones de contenido igual. Si
la prestacin es divisible, tambin lo es el crdito; son crditos divisibles los
crditos dirigidos a la transmisin de un derecho divisible, por ejemplo la
propiedad, el usufructo, la prenda y esto, aunque las cosas cuya propiedad etc.,
haya de transmitirse sean indivisibles, ya que, no obstante, cabe transmitir una
cuota del derecho, por ejemplo, la copropiedad de un caballo.
En cambio son indivisibles especialmente los crditos dirigidos a la transmisin o
a la cesin de derechos indivisibles (por ejemplo, una servidumbre predial), a la
entrega material de una cosa, por ejemplo, el deber de restitucin del depositario,
del comodatario o del arrendatario, la mayora de los crditos relativos a un hacer
en sentido estricto, por ejemplo, la obligacin de realizar una obra, mientras que
otros crditos, por ejemplo, muchos que se dirigen a prestaciones de servicios,
son divisibles (artculo 1208 -segunda parte-); finalmente, son indivisibles, por
regla general, los crditos sobre una omisin.
Nuestro Cdigo Civil de 1852 no se ocup de manera especial de esta clase de
obligaciones, refirindose a ellas al hablar de las enfiteusis (artculo 1904), de la
hipoteca (artculos 2046 y 2047) Y de la comunidad (artculos 2172,2174 Y
2175).
El Cdigo en vigor reglamenta estas obligaciones en el Ttulo V de la Seccin I
del Libro V, sin dar ninguna nocin genrica de la indivisibilidad o divisibilidad.
El artculo 1280 (el autor se refiere al Cdigo de 1936) da la clave para establecer
la doctrina legal sobre esta materia.
El Cdigo reconoce, como el argentino, que no existe sino una clase de
indivisibilidad: la que deriva de la imposibilidad de poder cumplir en partes una
obligacin. Esta imposibilidad puede deberse a dos circunstancias:
1.- A la naturaleza del objeto de la prestacin, si esta fuese de dar,
reputando indivisibles las obligaciones cuyo objeto es un cuerpo
cierto. Si un crdito se dirige a la transmisin de un derecho mediante entrega, la
prestacin de transmisin, toda vez que la entrega material de la cosa es
indivisible, ser tratada en ciertos aspectos como indivisible tambin. Pero esto
no autoriza a concluir, como es corriente, que sea realmente indivisible, ya que es
indudable que uno puede obligarse, por ejemplo, a la transmisin de la
copropiedad de una cosa indivisible (Enneccerus). 2.- A la intencin ms o
menos expresa o tcita de las partes, que han querido el cumplimiento integral,
no obstante la posibilidad material de la divisin, en razn de que slo con esta
integridad se llena la finalidad econmica, social, cientfica, etc., con que fue
contrada la obligacin, ya se trate de obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.
De otro lado, califica como indivisibles las obligaciones de hacer cuando
tuvieren por objeto la prestacin de un nmero de das de trabajo, la ejecucin de
obras por unidades mtricas, u otras anlogas que por su naturaleza sean
susceptibles de cumplimiento parcial (artculo 1208 -del Cdigo de 1936-).
Inters de esta divisin.- Cuando slo hay un acreedor y un deudor la cuestin de
saber si se trata de obligacin divisible o indivisible carece deJnters, pues la
prestacin debe hacerse siempre como si fuera indivisible. El acreedor, reclama
al deudor la totalidad de lo quele'es debido y ste no puede obligarlo a recibir en
parte el pago de una deuda, aunque sea divisible (artculo 1247 -del Cdigo de
1936-).
Importa s mucl}9\ saber si se trata de obligacin divisible o
indivisible, cuando' hay varios acreedores o deudores, y en particular, en el caso
en que el acreedor o el deudor fueran sustituidos por varios herederos. La
prestacin divisible se divide en tantos crditos como acreedores hay, y en tantas
deudas como son los deudores.
Si, por el contrario, es indivisible, cada acreedor lo es por el todo y cada deudor
est obligado a pagar la deuda p.9,r entero, ~i bien un solo pago extingu la
ooligacin. La indivisibilidad produce,por esto, una situacin que se parece
mucho a la solidaridad. Sin embargo, es superior a ella, considerada como
garanta, para el acreedor, porque escapa al peligro de la divisin entre los
coherederos de uno de los deudores. Por esta razn, en las obligaciones
mltiples, en que el acreedor quiere adquirir el mximo de seguridad, tiene el
cuidado de estipular que sus co-deudores se obligan solidaria e indivisiblemente
(Colin et Capitant)."
(4) LEO N BARANDIARAN, Jos. Op. cit., Tomo II, Pgina 102.
Ser necesario ver si se trata de una prestacin susceptible de cumplimiento
fraccionado por los deudores respecto del acreedor o los acreedores de la misma.
Debe desterrarse, por tanto, la confusin que existi en la antigedad sobre los
criterios de divisibilidad e indivisibilidad, pues resulta claro que la prestacin
puede ser divisible o indivisible, mientras que el derecho siempre ser divisible.
Por ejemplo, una persona puede enajenar parte de sus acciones y derechos (partes
alcuotas propias de la situacin de copropiedad o condominio) sobre un bien
indivisible, en la misma medida en que no puede cumplir parcialmente una
prestacin indivisible.
Respecto de si la divisibilidad o indivisibilidad hace que la obligacin debida
tenga unidad o pluralidad de vnculos, debemos sealar que las obligaciones
divisibles e indivisibles se caracterizan, precisamente, por ser obligaciones con
pluralidad de sujetos y con la probabilidad de unidad o pluralidad de objeto.
Nos explicamos: cuando se habla de obligaciones divisibles o indivisibles,
estamos en presencia del primer criterio clasificatorio de las obligaciones por
pluralidad de sujetos. Sin embargo, el que una obligacin tenga pluralidad de
sujetos y sea divisible o indivisible, no es impedimento a que tambin pueda ser
una obligacin de objeto nico o una de objeto plural (pluralidad de
prestaciones). La obligacin en cuestin podra ser una de prestacin nica o una
que contenga varias prestaciones (dos o ms de ellas). As, podramos estar en
presencia de una obligacin divisible o ante una indivisible, que a la vez sea de
prestaciones conjuntivas, alternativas o facultativas.
Dicha posibilidad de ejecucin fraccionada se determinar si es que la naturaleza
de la misma lo permite, si la ley no lo
prohbe o si el modo en que fue pactado su cumplimiento faculta
a que ella se ejecute.
De ser as, estaremos frente a una obligacin de prestacin divisible.
Vamos a citar algunos ejemplos al respecto.
Si existe un deudor que se ha obligado frente a sus tres acreedores a la entrega de
30 toneladas mtricas de arroz, es
plenamente factible, en virtud de la naturaleza divisible de las 30
toneladas de arroz, que dicho deudor ejecute fraccionadamente
su prestacin, vale decir, que entregue a cada acreedor una canti
dad determinada de arroz (que en caso de no haber pacto al res
pecto deber ser proporcional al nmero de acreedores).
Si se tratase de una obligacin en la cual el deudor se hubiese obligado a entregar
a sus dos acreedores un vehculo determinado, no existe norma legal que prohba
ejecutarla fraccionadamente, pero dicho deudor deber cumplir su prestacin de
manera indivisible, ya que as lo ordena la naturaleza de la prestacin (un
vehculo no puede dividirse para ejecutar la prestacin, pues se destruira) y la
forma en que se pact. Sera imposible que el deudor entregue medio vehculo a
cada uno de sus acreedores; contrariamente a lo que ocurre en nuestro primer
ejemplo, respecto al arroz.
En el segundo ejemplo, se tratar, sin duda, de una prestacin indivisible por su
naturaleza y por la forma como se ha constituido la obligacin.
Pero vamos a citar un ejemplo en el cual la obligacin podra ser susceptible de
cumplimient fraccionado por su naturaleza, mas no por la forma como ha sido
constituida.
Sera el caso de un deudor que se hubiese obligado a entregar dos vehculos
idnticos a sus tres acreedores. Nadie duda que los dos vehculos son divisibles
(uno y uno), pero, por otro lado, la manera como han constituido la obligacin
hace que resulte imposible la entrega de los dos vehculos a los tres acreedores
por separado, ya que dos vehculos no son divisibles entre tres acreedores; el
deudor no podra entregar una tercera parte de dos vehculos, ni dos terceras
partes de un vehculo, a cada acreedor, a diferencia del deudor de nuestro primer
ejemplo, en el caso del arroz.
Debemos sealar, adems, que cabe la situacin en la cual la prestacin sea
divisible por naturaleza, como en el ejemplo del deudor de las 30 toneladas
mtricas de arroz, pero que dicho deudor y sus acreedores hayan pactado que la
prestacin (lo reiteramos, divisible por naturaleza), se convierta en indivisible.
En este supuesto, el convenio habr destruido la divisibilidad natural de la
prestacin, y el deudor deber ejecutarla ntegramente y no de manera
fraccionada entre los acreedores, no porque la naturaleza de la prestacin se lo
impida, sino por la existencia del pacto.
- OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS (5).
En el caso de las obligaciones mancomunadas y solidarias, no resulta
fundamental la naturaleza de la prestacin (en el senti- ~ do de si resulta o no
divisible), sino la manera en que las partes acreedor(es) y deudor(es)- han
pactado su cumplimiento y se han obligado entre s y respecto de la otra parte.
En tal sentido, una obligacin en la cual exista pluralidad de acreedores o
deudores ser mancomunada, a menos que se pacte lo contrario, esto es la
solidaridad, de manera expresa (artculo 1183); vale decir, que la. prestacin a
cargo de los deudores ser susceptible de cumplimiento fraccionado respecto de
los acreedores, y la exigibilidad de la misma por parte de stos a aqullos
tambin lo ser, respondiendo cada deudor frente a cada acreedor por su fraccin
correspondiente en el cumplimiento total de la prestacin, y pudiendo exigir cada
acreedor a cada deudor slo su participacin en el total de la prestacin. Es
pertinente recordar que tambin podr darse la solidaridad por mandato de la ley.
Es el caso de los comodatarios (artculo 1752) o de la responsabilidad civil
extracontractual (artculo 1983), slo por citar dos ejemplos al respecto.
Naturalmente la situacin prevista para la mancomunidad slo operar si la
prestacin resultase divisible por naturaleza o pacto. En ningn caso si ella es
indivisible.
Para finalizar estas apreciaciones acerca de la divisibilidad, indivisibilidad,
mancomunidad y solidaridad, debemos precisar que tambin puede presentarse
una obligacin cuya prestacin es divisible, pero que, sin embargo, por haberse
pactado la solidaridad, las consecuencias de su ejecucin son distintas.
Antes de concluir estas palabras preliminares sobre las obligaciones con
pluralidad de sujetos, deseamos hacer un breve resumen de las consecuencias de
la ms comn de las obligaciones en las relaciones contractuales comerciales,
vale decir, la solidaridad pasiva.
Hay solidaridad pasiva cuando la prestacin debida por varios deudores puede
ser ntegramente exigida a cualquiera de ellos. Se trata, en consecuencia, de una
obligacin nica a cargo de varios deudores, de suerte que uno cualquiera puede
ser obligado a efectuar un pago ntegro, liberatorio para to_dos con relacin al
acreedor.
La solidaridad pasiva tiene por objeto otorgar al acreedor la mayor seguridad: en
lugar de un deudor nico, habr dos, tres o ms; su derecho de prenda general, en
lugar de estar limitado a un patrimonio, descansar sobre una serie de
patrimonios.
La solidaridad pasiva aumenta considerablemente las probabilidades de
cumplimiento de la obligacin, puesto que en caso de insolvencia de uno de los
codeudores, el acreedor podr exigir la prestacin a los otros; slo la insolvencia
de todos los codeudores har imposible, para el acreedor, cobrar su crdito.
La solidaridad pasiva, en este orden de ideas, constituye la ms slida garanta
personal. La solidaridad entre deudores, al lado de la fianza, representa la ms
eficaz garanta personal del pago y el ms poderoso medio de crdito.
En la solidaridad pasiva es preciso estudiar sus fuentes, o sea las formas como se
origina, y sus efectos, tratando en este ltimo tema de las relaciones entre el
acreedor y los codeudores solidarios y de las relacion~s de los codeudores
solidarios entre s.
Generalmente la solidaridad pasiva nace en virtud del contrato, es decir, en
mrito del acuerdo de voluntades .entre el acreedor y los cOdeudres
constituidos en solidarios. Por ejemplo, en un contrato de mutuo en que los
codeudores se obligan a devolver el cpital e intereses en forma solidaria.
Hay otros casos en que la solidaridad pasiva tambin nace de la voluntad: en los
testamentos. Por ejemplo, cuando el testador establece la obligacin a cargo de
los herederos de pagar solidariamente un legado.
En la legislacin peruana es indispensable que la solidaridad conste de pacto
expreso. La ltima parte del artculo 1209 del Cdigo Civil de 1936 prescriba
que slo haba solidaridad cuando la ley o la obligacin expresamente lo
determinaban. Como se sabe, esta norma tuvo su correlato en el Cdigo Civil de
1984, en el artculo 1183, cuando expresa que "La solidaridad no se presume.
Slo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen."
La solidaridad constituye pues una excepcin al Derecho comn: el principio
general es la divisin de la deuda entre los que se obligan conjuntamente; pero,
en virtud de la solidaridad, se impide la divisin de la obligacin entre los
codeudores. Ante el silencio de las partes, la obligacin debe considerarse como
mancomunada.
La doctrina del Cdigo Civil Peruano se ha inspirado en el Cdigo Napolon.
En otras legislaciones, como en el Cdigo Civil Espaol y el Cdigo Civil
Brasileo, el texto de la ley no exige que haya estipulacin expresa, pero la
doctrina en general asume esta posicin.
En el Derecho Alemn la solidaridad, al menos en materia de obligaciones
convencionales, se presume. As lo establece el artculo 427, pero debe
recordarse que la solidaridad en el Dere
cho Alemn es menos rigurosa. ..
La solidaridad pasiva tambin puede nacer de la ley. Se dice que la solidaridad es
legal cuando existe de pleno derecho, en virtud de una norma jurdica. Esto se
conoce con la denominacin de solidaridad legal la que, como la convencional,
no existe sino en los casos en que la ley expresamente la establece.
Constituyendo la solidaridad una excepcin al principio de la divisin de la
deuda y obligando a cada uno de los deudores por el todo, es .. evidente que
agrava la situacin de ellos y, por tanto, slo poda existir cuando la ley as lo
estableciera expresamente.
En la legislacin peruana hay numerosos casos de solidaridad legal. Por ejemplo,
como antes lo indicamos, los diversos autores de un acto ilcito responden
solidariamente por los daos y perjuicios, a tenor del artculo 1983 (1147 en el
Cdigo de 1936), que establece que "Si varios son responsables del dao,
respondern solidariamente. Empero, aquel que pag la totalidad de la
indemnizacin puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la
proporcin segn la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando
no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la reparticin
se har por partes iguales."
Otro caso de solidaridad en la ley peruana es el contemplado por el artculo 1752
(1602 en el Cdigo Civil de 1936), norma que establece que "Si el bien se ha
dado en comodato a dos o ms personas para que lo usen al mismo tiempo, todas
son responsables solidariamente."
Por ltimo, algunos tratadistas aceptan como fuente de solidaridad pasiva las
resoluciones judiciales. Se afirma que la solidaridad tambin puede constituirse
por decisin judicial que tenga fuerza de cosa juzgada. Savigny explica que,
cuando en un mismo juicio varias personas son condenadas a pagar una suma en
comn, la obligacin recae sobre cada una de ellas, por su parte; pero que la
sentencia tambin puede obligar a cada una de ellas a responder solidariamente.
La sentencia constituira entonces segn Savigny- una verdadera fuente de
solidaridad.
Pero quienes sostienen esta tesis olvidan que las resoluciones judiciales no son
sino la aplicacin del derecho a los hechos que alegan y prueban las partes;
cuando una resolucin judicial condena solidariamente a varias personas, no es
porque ella cree solidaridad, sino porque sta resulta de la voluntad de las partes,
por los contratos o por la voluntad unilateral, o de la ley.
En conclusin, las nicas fuentes de la solidaridad pasiva son la voluntad y la
ley.
Alguien podra pensar, como consecuencia de los desarrollos conceptuales
antedichos, que la directa relacin entre las obligaciones divisibles e indivisibles
y las mancomunadas y solidarias, determine que se traten de conceptos similares
pero con diferente nomenclatura. Ello, sin embargo, sera errado, pues si bien las
consecuencias de las obligaciones divisibles son idnticas a las de las
mancomunadas y las de las indivisibles se asemejan a las de las solidarias, unas y
otras estn referidas a elementos distintos y recaen sobre conceptos dismiles, de
modo tal que son conceptualmente trminos diferentes unos de otros,
independientemente de la similitud de sus consecuencias.
En este punto vale la pena recordar que en el seno de la Comisin encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, en una de sus sesiones, se plante
la idea de eliminar en el proyecto de nuevo Cdigo, el tratamiento de las
obligaciones solidarias, y regular todos los casos con las mismas soluciones
jurdicas de las obligaciones indivisibles (vale decir, por las normas de la
indivisibilidad). Sin lugar a dudas se trataba de un planteamiento interesante y
novedoso. Pero nos opusimos a tal idea, y ella no prosper, no slo por tradicin
jurdica, sino porque la naturaleza de ambas obligaciones (las indivisibles y las
solidarias) es distinta(6). Como dice el Doctor Rosendo Badani Chvez(71:
"Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles se da la
concurrencia de varios sujetos acreedores o deudores e igualmente tienen de
comn la exigencia del cumplimiento total de la prestacin. Mas no por esto
debemos confundirlas, pues siendo distinta la causa que las genera, se dan
tambin consecuencias distintas en estas dos clases de obligaciones. Es por esto
que el Cdigo las reglamenta separadamente."
Por otra parte, recordemos que el Doctor Manuel Augusto Olaechea deca que la
solidaridad y la indivisibilidad son las dos excepciones a la regla general de la
simple mancomunacin de las obligaciones. Y agregaba que todas las
obligaciones no indivisibles y no solidarias son mancomunadas, y que por
excepcin las obligaciones podan ser solidarias o indivisibles. A estas palabras
de Olaechea, podramos sumar las de Eduardo B. BUSSO(8), cuando,
apoyndose en el parecer de Demolombe, Aubry y Rau y Josserand, manifiesta
que, en principio, las obligaciones son divisibles, y que la indivisibilidad es la
excepcin. Agrega Busso que Alfredo Colmo extrema el concepto, al decir:
"Acdase a la experiencia diaria y al consiguiente buen sentido y se hallar que
todo en el mundo es divisible. El tiempo y el espacio que son respectivamente los
padres de los hechos y de las cosas, son esencialmente divisibles. Y la
divisibilidad de la materia, que es lo esencial en las cosas, lo es hasta el infinito";
aade Busso que, en realidad, esta argumentacin no resulta apta para una tesis
jurdica, porque no se ajusta al concepto jurdico de divisibilidad. Por otra parte,
en opinin de Raymundo M. Salvat(91, la divisibilidad de las obligaciones
constituye el Derecho comn en materia de obligaciones conjuntas o con
pluralidad de acreedores o deudores; agrega que la excepcin, consistente en que
ellas no se dividan, encuentra su origen, precisamente, en dos causas: una,
relacionada con la forma de obligarse, es la solidaridad; otra,
relacionada con la naturaleza del objeto o de la prestacin debida, es la
indivisibilidad; por lo que parecera racional, entonces, como medio de hacer
aparecer cada teora en su verdadero aspecto y de simplificar al mismo tiempo la
explicacin del Cdigo, exponer primero la teora de las obligaciones
simplemente mancomunadas u obligaciones divisibles y despus la de las
obligaciones solidarias e indivisibles; por lo que estas ltimas apareceran as
claramente como excepciones al principio de divisin. Recuerda Salvat que es
ste el mtodo del Cdigo Civil Alemn y el seguido tambin en algunas obras
modernas de Derecho Civil Francs; pero seala que no obstante sus ventajas
evidentes, para mantenemos en todo lo posible dentro del mtodo del Cdigo, se
resolver a seguir el trazado precedentemente. Agrega Salvat que se explica que
la mancomunacin y la divisibilidad se consideren la regla general en las
obligaciones con sujeto plural, porque son las nicas que permiten a todos los
obligados participar en la ejecucin y a todos los acreedores beneficiarse con el
cumplimiento; y aade la posibilidad de suponer que si varias personas se renen
para participar en una relacin obligacional, ha de ser para compartir todas ellas
los efectos propios a deudores y acreedores; puntualiza Salvat lo excepcional del
hecho de que, existiendo varios deudores o varios acreedores, slo uno de
aqullos o de stos cargue con el cumplimiento ntegro o reciba ntegra la
prestacin cumplida.
De lo hasta ahora expuesto, el lector ya habr percibido, sin duda, que los
conceptos de divisibilidad e indivisibilidad, por una parte, y los de
mancomunidad y solidaridad, por otra, no resultan incompatibles, sino que, por el
contrario, son perfectamente complementarios. Esto es ratificado por Eduardo B.
BUSSO(10). En opinin de Salvat(11i, tericamente podra pretenderse que
existe una diferencia: que la teora de las obligaciones divisibles se relaciona con
la naturaleza de la prestacin debida y la de las obligaciones simplemente
mancomunadas con la manera de obligarse los distintos deudores o acreedores;
pero la primera se aplica slo en la hiptesis de pluralidad de deudores o
acreedores y la segunda slo en la de tratarse de una cosa divisible. As, aade
Salvat,
unas y otras tienen como carcter comn que el crdito o la deu- ~
da se dividen entre los deudores o acreedores conjuntos, y, por consiguiente,
ningn inters prctico puede haber en distinguirlas; interesndonos, nicamente,
saber cundo hay indivisibilidad o solidaridad y sus efectos, porque son stas las
dos causas que pueden influir para modificar el principio de divisin.
En tal sentido, sealamos que la obligacin, en los supuestos que hemos
analizado, necesariamente es:
(1) Divisible y mancomunada; o
(2) Divisible y solidaria; o
(3) Indivisible y mancomunada; o
(4) Indivisible y solidaria.
Por tal razn y por la complejidad manifiesta del tema, hemos decidido efectuar
el tratamiento de las obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y
solidarias, de manera comparativa; en primer lugar, comparando las obligaciones
divisibles con las mancomunadas y, en segundo trmino, haciendo lo propio
entre las indivisibles y las solidarias.
Debemos sealar, no obstante lo mencionado, que, a decir de Eduardo B.
BUSSO(12), algunos autores, adoptando una clasificacin ms sencilla pero
menos exacta, distinguen slo tres grupos de obligaciones: las divisibles, las
indivisibles y las solidarias; al pensarse que, siendo la solidaridad en s misma
causa de concentracin del vnculo, no interesa -cuando ella existe- distinguir
segn que el objeto sea divisible o indivisible. En parecer de Eduardo B. Busso -
que compartimos plenamente- en esto hay un claro error, porque si bien la
solidaridad y la indivisibilidad producen ambas una concentracin, no surten una
y otra ese efecto exactamente en las mismas condiciones; agrega Busso que una
deuda solidaria tendr distinto rgimen segn que su objeto sea divisible o
indivisible; y termina diciendo que los tipos de obligaciones solidarias divisibles
y solidarias indivisibles, constituyen, por tanto, categoras jurdicas distintas.
_______________________________________________________
(5) El Doctor Manuel Augusto Olaechea, sobre este particular, se expresaba de la
siguiente manera (COMISION REFORMADORA DEL CODIGO CIVIL
PERUANO DE 1852. Op. cit., Fascculo V, Pginas 132 a 136.):
"El Cdigo Civil (de 1852) es sumamente pobre en materia de obli
gaciones mancomunadas y solidarias. Hay algo ms lamentable an. El Cdigo
confunde reiteradamente la mancomunacin simple y la mancomunacin
solidaria. Ello se puede apreciar comparando los artculos 1290, 1293,
1300,2090,2092 Y 2093. El derecho histrico marc siempre de un modo preciso
la distincin entre la mancomunidad simple o a prorrata y la mancomunidad
solidaria. A excepcin de la ley 4a., Ttulo XVIII, Libro 111 del Fuero Real,
todos los dems preceptos legales del Derecho de CasUlla, fijaron claramente la
diferencia especfica que separa la mancomunidad simple de la mancomunidad
solidaria.
El Anteproyecto legisla por medio de Ttulos separados sobre las obligaciones
divisibles e indivisibles y sobre las obligaciones mancomunadas y solidarias.
Es evide_nte que hay afinidades entre las obligaciones solidarias y las
indivisibles y existe tambin un Cdigo moderno -el alemn- que legisla sobre
estas dos formas obligacionales en un mismo Captulo bajo el epgrafe:
Pluralidad de deudores o de acreedores. Antes del Cdigo alemn y despus de
l, todos los cdigos, con rara uniformidad, han destacado las dos modalidades.
El Anteproyecto sigue esta misma direccin que considero preferible desde el
punto de vista de la claridad legislativa. Pero si es verdad que existen afinidades
sensibles entre la obligacin solidaria y la obligacin indivisible, debe advertirse
que en la primera forma prevalece el elemento intencional con entera
independencia del elemento objetivo que caracteriza y define la segunda.
En efecto, la solidaridad no es la indivisibilidad, y pueden sealarse diferencias
profundas entre ambas calidades jurdicas: mientras que la indivisibilidad cesa
cuando por su incumplimiento la obligacin se transforma en la de pagar daos y
perjuicios, no ocurre lo mismo tratndose de la solidaridad, que no se extingue
por esa transformacin; y al paso que la indivisibilidad afecta a los herederos del
deudor que quedan siempre obligados a la misma prestacin, la solidaridad
desaparece con la muerte de los primeros deudores o acreedores.
Podra verse acaso en las obligaciones divisibles o indivisibles una forma
especfica de mancomunacin; pero este aspecto estrictamente tcnico se
supedita por la conveniencia prctica de distinguir, como pasa en la generalidad
de los cdigos, las obligaciones indivisibles y las solidarias.
Contempla el Anteproyecto los dos aspectos de la solidaridad, activo y pasivo.
Aunque autores tan eminentes como Planiol (Planiol, Droit Civil, Tomo 11,
Pgina 230.) y algn Cdigo como el japons, consideran la solidaridad activa
como una institucin muerta, toda vez que sus efectos pueden obtenerse
ventajosamente mediante el mandato, los Cdigos ms modernos y adelantados
del mundo, como el alemn, el suizo y el brasileo, legislan con amplitud la
forma activa de la solidaridad; forma que asume singular importancia en el orden
comercial, y sobre todo desde el punto de vista de las relaciones bancarias; si
bien esta importancia se atena grandemente, en el hecho, por la accin objetiva
de la ley sobre impuesto a la herencia y por las dificultades que esta ley suscita
respecto del pago de la obligacin cuando fallece alguno de los coacreedores
solidarios, por mucho que el derecho del sobreviviente sea personal y no
solidario.
El Anteproyecto no mira la sentencia como manantial de solidaridad. Los jueces
declaran el derecho controvertido por las partes pero no lo crean, y su esfera de
accin se circunscribe a definir el verdadero carcter de la relacin jurdica
existente al tiempo de la demanda. Imita el Anteproyecto los Cdigos de Suiza,
(artculos 143 y 150 del Cdigo de las Obligaciones); Brasil, (artculo 896);
Francia, (artculo 1202) e Italia (artculo 1188).
El Anteproyecto admite la eficacia de la prevencin, en el evento de que alguno
de los coacreedores se anticipe a demandar el cumplimiento de la obligacin,
adoptando sobre el particular la regla que uniformemente siguen todos los
cdigos del mundo, con excepcin del alemn. En efecto, se admite,
generalmente, que la demanda judicial concentra, por decirlo as, en el
coacreedor demandante el derecho de cobrar, generando en su favor y respecto
del deudor demandado, un vnculo procesal directo.
(Vanse los Cdigos espaol, artculo 1142; francs, 1198; suizo, 150 in fina;
italiano, 1185; argentino, 760; brasileo, 899 y otros). Ocupndose de los efectos
de la solidaridad el Cdigo Civil establece (se refiere al Cdigo de 1852):
a).- Que todo hecho que interrumpe la prescripcin respecto de uno de los
coacreedores solidarios aprovecha a los dems (artculo 1292); principio que
concuerda con el dispositivo simtrico del artculo 1299 referente a la solidaridad
pasiva.
b).- Respecto de la confusin -artculos 1294 y 2250-, que no se extingue la
obligacin solidaria sino en la parte correspondiente al acreedor o al deudor entre
quienes se opera el fenmeno de la consolidacin.
(Aunque la solidaridad, como simple modalidad externa del vnculo jurdico, no
puede ni debe confundirse con la obligacin misma, entiendo que los artculos
precitados tienen el alcance y sentido que les atribuyo).
c).- Relativamente a la condonacin, el Cdigo Civil admite que el perdn
otorgado por el acreedor en favor de cualquiera de los codeudores solidarios
(mancomunados dice el Cdigo) extingue la obligacin (artculo 2245); salvo
cuando el acreedor se reserv el derecho de cobrar a los dems, en cuyo supuesto
la condonacin es slo parcial.
d).- En orden a la compensacin, el Cdigo Civil prohibe que uno de los
codeudores solidarios pueda reclamarla con lo que se debe por el acreedor o a
otro codeudor solidario; pero no dice el Cdigo si el codeudor requerido para el
pago puede oponer la compensacin al acreedor comn, cuando l mismo sea
acreedor de ste por una suma equivalente.
Opino que s puede oponerla, porque la compensacin es un verdadero pago y
por lo tanto debe funcionar anlogamente al pago.
Sobre los efectos de la novacin, el dispositivo del artculo 2268 es terminante.
En las novaciones en que se substituya otro deudor, instituye el texto citado,
todos los que estaban coobligados, aunque fuese como deudores solidarios,
fiadores y codeudores de cosa indivisible, quedan libres de toda responsabilidad;
a no ser que se obliguen en el mismo contrato.
El Anteproyecto consagra tratndose del pago, de la remisin, de la
compensacin y de la novacin los mismos principios proclamados por el Cdigo
Civil vigente. El pago, la condonacin, la compensacin y la novacin efectuada,
en su caso, por cualquiera de los acreedores o de los deudores, extingue
totalmente la obligacin.
La doctrina jurdica que mantiene el Anteproyecto es tambin la que adoptan los
Cdigos Francs, Argentino, Brasile~o y otros. Respecto de la transaccin
establezco, como en el Cdigo del Brasil, que este modo opera como causa de
extincin total y completa de la obligacin.
V, respecto de la cosa juzgada, admito que debe tener virtualidad extensiva a
todos los acreedores o deudores, cuando la sentencia se dict por razones de
carcter objetivo y co- ..
munes a todos los sujetos de la obligacin y no en consideracin nicamente a
motivos de linaje personal que slo afectan a ste o aqul de los acreedores o
deudores. Esta tesis que es la francesa, me parece preferible a la solu"in legal
alemana, que es contraria.
No terminar esta breve exposicin sin indicar que aunque el Proyecto de Cdigo
adoptar, sin duda, con ms o menos amplitud, la tendencia contempornea de
multiplicar los casos de solidaridad legal, cediendo en ello al natural influjo del
ambiente que impone liquidaciones prontas y seguras, rehuyo seguir el ejemplo
sugerido por el Cdigo alemn, al proclamar en sus artculos 427 y 2058,
respectivamente, que cuando varios se obligan en comn, mediante con trato, a
una prestacin divisible, deben considerarse, en caso de duda, como deudores
solidarios; y que los herederos estarn sujetos, como deudores solidarios, al
cumplimiento de las obligaciones de la masa hereditaria; principios que
considero excesivos y que resultan contrarios al rgimen imperante y
preconizado en el Anteproyecto."
(6) Sin embargo, dentro de la doctrina nacional, esa posicin no es aislada.
Coincide con ella la del Doctor Angel Gustavo Cornejo (CORNEJO, Angel
Gustavo. Op. cit., Tomo 11, Derecho de Obligaciones, Volumen 1, Pginas 162 a
167.):
"La obligacin simplemente mancomunada se caracteriza por el hecho de
concurrir varios acreedores o varios deudores, y en consecuencia mltiples, de
modo que su funcionamiento depende de que la prestacin sea divisible o
indivisible, rigiendo, en uno o en otro caso, los principios que en el captulo
anterior hemos establecido en relacin a cada una de dichas obligaciones. De
aqu que en buena cuenta no sea necesario que el Derecho positivo reglamente
los efectos de las obligaciones simplemente mancomunadas. Los dos artculos
que nuestro Cdigo dedica a esta materia tienden nicamente a hacer resaltar la
diferencia entre la manera de funcionar las obligaciones solidarias y las
simplemente mancomunadas. En nuestro concepto, la mancomunidad tiene
tipicidad sustantiva slo en las obligaciones divisibles. La indivisibilidad se
confunde con la solidaridad. La distincin es que refiere la indivisibilidad a la
prestacin u objeto y la solidaridad al ttulo siendo meramente terica."
(7) BADANI CHAVEZ, Rosendo. Op. cit., Pgina 58.
(8) BUSSO, Eduardo B. Op. cit., Tomo IV, Pgina 547.
(9) SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 11, Pginas 3 y 4.
(10) BUSSO, Eduardo B. Op. cit., Tomo IV, Pgina 20.
(11) SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 11, Pgina 4.
(12) BUSSO, Eduardo B. Op. cit., Tomo IV, Pgina 21.