II.C.

REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA
1. NORMATIVA
El § 19 del Código penal alemán (en adelante, StGB) contiene una norma,
de carácter negativo, destinada a determinar cuando una persona debe ser
considerada inimputable por razón de edad (“quien en el momento de la comi-
sión de los hechos no haya alcanzado todavía los catorce años”)
415
. El Código
no establece distinción alguna respecto de la responsabilidad penal que cabe
atribuir a partir de dicha edad ni sobre las especialidades que la minoría de
edad puede provocar en la modulación de esta responsabilidad.
El régimen legal aplicable a los menores de edad y a los jóvenes semiadul-
tos aparece relegado a la legislación penal especial, en concreto a la JUNGEND-
GERICHTSGESETZ de 4 de agosto de 1953 (en adelante, JGG)
416
. De acuerdo con
el § 1 de esta norma, resulta de aplicación cuando un menor de edad (Jungen-
dlicher) o un joven semiadulto (Heranwachsender) cometa una infracción
417
que
se encuentre conminada con una pena de acuerdo con las disposiciones gene-
rales. A renglón seguido, el mismo parágrafo aclara que se considerará menor a
quien en el momento de comisión del hecho delictivo hubiera cumplido ya los
14 años, pero fuera menor de 18 años y joven semiadulto a quien tuviera una
edad comprendida entre los 18 y los 21 años en el momento de la comisión de
la infracción.
415
Según señala JAKOBS, “la ley presume que los niños (personas menores de catorce años) son
inimputables. Fundamento de dicha presunción es la experiencia de que los niños no se pueden de-
finir como iguales, careciendo por ello de competencia para cuestionar la validez de la norma” (De-
recho penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación [Traducción de CUELLO CONTRERAS, J
y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L.], 2ª Ed., Madrid, 1997, pág. 629). Como señala ROXIN en este
sentido, nos encontramos aquí ante una ficción jurídica, pues en ocasiones el menor, de hecho, si
tendrá esta capacidad de culpabilidad; la ausencia de castigo se fundamentaría, por el contrario, en
la inadecuación preventivo-especial de afirmar su castigo (Strafrecht. Allgemeine Teil. Band I. Grundla-
gen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, Munich, 2006, págs. 911 y 912).
416
La sustantividad y plena autonomía del Derecho penal juvenil frente a la legislación ge-
neral de adultos data de la Ley de los Tribunales de menores de 1923, siendo por lo tanto un sector
del Ordenamiento jurídico penal con un periodo de recorrido histórico que ya puede juzgarse de
considerable.
417
Resulta esencial destacar como la JGG a la hora de definir su ámbito de aplicación, huye
de la utilización de los términos delito y falta, optando por el más genérico “infracción”. Como se-
ñala no obstante, CAÑO PAÑOS, ello obedece a un intento de adaptación del lenguaje legal a los su-
jetos a los que va destinado, debiéndose interpretarse como equivalente a “hecho antijurídico”,
esto es, a delito o falta (El futuro del Derecho penal juvenil. Un estudio comparado del Derecho penal juvenil
en Alemania y España, Barcelona, 2006, pág. 150).
146 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
En relación con el ámbito objetivo de aplicación de la norma, se produce
una renuncia expresa a la tipificación autónoma de las infracciones sanciona-
bles, optándose por la remisión en bloque a la legislación penal “de mayores”,
contenida en el Código penal, configurándose un cuerpo normativo destinado
a regular exclusivamente las consecuencias jurídicas aplicables a las infracciones
penales cometidas por los menores y a las normas que deben regir el proceso
418
.
Desde el punto de vista subjetivo, se produce la delimitación de la edad para la
aplicación de la norma, fijándose este presupuesto de intervención entre los ca-
torce y los veintiún años; distinguiéndose entre dos tramos de edad bien dife-
renciados (de catorce a dieciocho años y de dieciocho a veintiún años) genera-
dores de consecuencias jurídicas divergentes y regímenes legales específicos
que la Ley establece de modo separado e independiente
419
.
La responsabilidad penal del menor de edad por los hechos antijurídicos co-
metidos no resulta automática sino que se hace depender de la presencia de ca-
pacidad de culpabilidad
420
. En este sentido, el citado § 3 JGG es terminante al
señalar que tan sólo será responsable penalmente cuando el mismo, “de acuer-
do con su grado de desarrollo espiritual y moral, tuviera en el momento de co-
meter el hecho, capacidad para comprender el injusto y para actuar conforme
a dicho entendimiento”
421
. En consecuencia, los presupuestos de aplicación de
la JGG aparecerían conformados por: a) la comisión de un hecho típicamente antiju-
rídico de acuerdo con las disposiciones del Derecho penal general (esto es, del
StGB y la legislación penal especial); b) el cumplimiento de una determinada edad,
esto es, que hubiese cumplido los 14 años y no hubiere alcanzado los 18 años;
c) la existencia de discernimiento, esto es, que, de acuerdo con su madurez, atendi-
do su grado de desarrollo psíquico y moral, pueda deducirse que el menor
comprende el injusto y es capaz de actuar conforme a dicho entendimiento, de
modo que pueda concluirse que goza de plena capacidad de culpabilidad.
418
RÖSSNER, D. ”El Derecho penal de menores en Alemania con especial con especial consi-
deración de los adolescentes”, en Consejo General del Poder Judicial. Escuela de Derecho judicial 18: Le-
gislación de menores en el Siglo XXI: análisis de Derecho comparado. Madrid, 1999, pág. 313.
419
De este modo, el régimen jurídico-penal aplicable al menor (Jugendliche) aparece regula-
do en los títulos II a III de la JGG, mientras que el régimen que corresponde a los jóvenes semia-
dultos (Heranwachsende) aparece contenido en el Título IV.
420
No obstante el contenido de esta previsión legal, debe hacerse notar que la dificultad que
plantea la comprobación en cada caso concreto del grado de madurez del menor ha motivado
que, en la práctica del Derecho penal juvenil alemán, lo dispuesto en el § 3 JGG se haya convertido
realmente en una formalidad vacía de contenido. En este sentido, se ha señalado que existen en
Alemania investigaciones criminológicas que han demostrado como en la mayoría de los casos, el
Fiscal y el Juez de menores han declarado, sin más, la existencia de madurez en el menor imputa-
do sin que se haya efectuado previamente el correspondiente examen individual (CANO PAÑOS,
M.A. El futuro del Derecho…, op.cit.., pág. 160).
421
Este juicio de discernimiento debe tener en cuenta que la capacidad de culpabilidad pue-
de ser relativa al hecho cometido. Un menor, por ejemplo, puede no tener la capacidad para evi-
tar un delito de fuga del lugar del accidente tras un accidente con la bicicleta, pero si haber inter-
nalizado la prohibición de matar (JAKOBS, G. PG, pág. 630). En el mismo sentido, ROXIN, C.: AT,
PÁG. 913.
147 La mediación en el Derecho penal de menores
En lo que concierne a los jóvenes semiadultos, el Derecho penal alemán no
establece ninguna especialidad a la hora de definir sus condiciones de imputa-
ción, de manera que se parte de la misma presunción de imputabilidad que
rige en el ámbito del Derecho penal de adultos. Por tanto, a partir de los 18
años, salvo prueba en contrario que demuestre la presencia de una de las cau-
sas de inimputabilidad reguladas legalmente, las personas son susceptibles de
reproche jurídico-penal. No se produce, en este caso, modulación alguna en
relación con los presupuestos de la responsabilidad penal, sencillamente se
prevé la posibilidad de que las consecuencias de la responsabilidad afirmada
no discurran de acuerdo con las previsiones del Derecho penal de los adultos,
sino conforme a las previsiones del Derecho penal juvenil
422
, situación que se
producirá exclusivamente, de acuerdo con el § 105 JGG, cuando:
1. de la valoración global de la personalidad del autor, incluyendo tam-
bién los factores ambientales, se deduzca que el sujeto en el momento
de la comisión de los hechos puede ser equiparado a un menor de
edad, en atención a su grado de desarrollo moral y psíquico, o
2. cuando la conducta realizada por el sujeto puede ser considerada una
típica infracción juvenil, en atención a su tipología, las circunstancias
del hecho o los motivos de su comisión.
2. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INFRACCIÓN PENAL
COMETIDA POR MENORES
Bajo el título de “las consecuencias de la infracción penal juvenil”, regula
el § 5 JGG tres tipos de consecuencias jurídicas: las medidas educativas (Erzie-
hungsmaregeln), las medidas de corrección (Zuchtmitteln) y las penas juveniles
(Jungendstrafe).
El elemento característico del sistema de consecuencias jurídicas diseñado
por la JGG es la especial relación de subsidiariedad que las medidas de correc-
ción y las penas juveniles presentan frente a las medidas educativas. Tras seña-
lar en el apartado primero del citado § 5 que “con ocasión de la comisión de un
hecho criminal por parte de un menor se podrá imponer una medida educati-
va”, el apartado segundo limita de manera expresa la posible aplicación de las
medidas de corrección y de las penas juveniles a aquellas hipótesis en las que
“las medidas educativas no sean suficientes”
423
. Dicho sistema es fiel reflejo del
espíritu educativo que impregna la Ley desde su nacimiento.
422
JAKOBS, G.: PG, pág. 630.
423
En palabras de ALBRECHT, “el principio de subsidiariedad dice al respecto que las sancio-
nes no privativas de libertad tienen prioridad frente a las consecuencias jurídicas privativas de li-
bertad, en cuanto que suficiente para el logro de los fines existentes de la educación y de la pena”.
(Derecho penal de menores, Barcelona, 1990, págs. 180 y ss.). No obstante ello, y como bien señala
este autor, tras está declaración de principio en realidad “todo permanece completamente abier-
to”, pues el texto legal ni aclara ni permite deducir cuándo la medida educativa es suficiente ni
cuándo ni para qué deben ser requeridas las medidas de corrección o de pena juvenil.
148 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
La doctrina jurídico-penal estima que, para la elección de la medida, es deci-
sivo el objetivo penal de la prevención especial: sólo resultaría adecuada aquella
medida que sirva a su satisfacción
424
. No obstante lo anterior, este sistema de sub-
sidiariedad se ve profundamente matizado por las previsiones contenidas en el §
8 JGG que introduce en el modelo de Justicia Juvenil la posibilidad de que el Juez
de menores decrete una concurrencia de consecuencias jurídicas, procediendo
a aplicar de manera conjunta medidas educativas y coercitivas. La Jurisprudencia
del Tribunal Supremo Federal (en adelante, BGH) es constante a la hora de se-
ñalar que debe encontrarse ineludiblemente encaminada a garantizar un “efecto
máximo posible educativo”, de manera que el Juez de menores puede unir entre
sí medidas expiatorias y educativas para mediante ello satisfacer los objetivos edu-
cativos perseguidos por el Derecho penal de menores
425
. Sin embargo, con la pre-
visión de semejante mecanismo de acumulación de medidas, que ha sido utiliza-
da con carácter extensivo y frecuente por los Tribunales, se da entrada en el
sistema a evidentes consideraciones preventivo-generales
426
.
2.1. Medidas educativas (§ 9 a 12 JGG).
Bajo el concepto de “medidas educativas” (Erziehungsmaregeln), regula la
JGG dos tipos de consecuencias jurídicas: las instrucciones (Weisungen, § 10
JGG) y el asesoramiento educativo (Hilfe zur Erziehung, § 12 JGG). Se estima que
si las medidas educativas tan sólo puedan ser ordenadas “con ocasión de un he-
cho delictivo” es porque su imposición tan sólo será lícita cuando la comisión
del hecho ponga de manifiesto la existencia de carencias educativas en el me-
nor, lo que conduce a negar la posibilidad de que su imposición responda a una
finalidad meramente retributiva.
427
Destacar la especial preponderancia que
las instrucciones adquieren en el seno de las medidas educativas, tanto teórica
como prácticamente
428
y que, mientras que las instrucciones pueden resultar
impuestas tanto a menores como a jóvenes semiadultos, el asesoramiento edu-
cativo, sólo puede ser impuesto a los menores (§ 105 JGG).
2.1.1. Instrucciones (Weisungen, § 10 y 11 JGG)
De acuerdo con lo prevenido en el § 10 JGG, las instrucciones son “manda-
tos y prohibiciones que regulan el modo de conducción de vida del menor y, a
través de ello, fomentan y aseguran su educación”.
424
ALBRECHT, P.A. Derecho penal de menores, op.cit., pág. 183.
425
ALBRECHT, P.A. Derecho penal de menores (Traducción de BUSTOS RAMÍREZ), Barcelona,
1990, pág. 203.
426
EISENBERG, citado por ALBRECHT (Derecho penal de menores, op.cit.., pág. 204).
427
ALBRECHT, P.A. Derecho penal de menores, op.cit., 213.
428
En este sentido, puede consultarse el estudio práctico sobre la frecuencia de aplicación
de cada una de las medidas, desarrollado por ALBRECHT en Derecho penal de menores, op.cit.., págs.
183 y ss.
149 La mediación en el Derecho penal de menores
Una de las principales características que marca el régimen legal de las ins-
trucciones es su carácter esencialmente abierto y no tasado, lo que se traduce
en la plena libertad que tiene el Juez de Menores para seleccionar las concretas
medidas educativas que va a imponer al menor condenado. El único límite que
tendría el Juez sería el representado por la definición de las instrucciones (ne-
cesidad de que las mismas fomenten y aseguren la educación del menor), la fi-
nalidad de las medidas educativas expresadas en el § 5 JGG (ser suficiente para la
educación del menor) y la imposibilidad de imponer al menor pretensiones inexi-
gibles a su modo de vida (§ 10. 1 JGG).
No obstante ello, en el ámbito doctrinal, aunque se valora positivamente
esta flexibilidad dado el carácter no sancionador y la satisfacción de los objeti-
vos educativos a que está llamada, existe acuerdo al poner de manifiesto la ne-
cesidad de que las medidas educativas impuestas no entren en contradicción
con las previsiones contenidas en la Constitución en materia de Derechos Fun-
damentales, en el Código penal y en la legislación penal especial y, asimismo,
en la propia JGG. Ulteriormente, y dado el contenido educativo que presentan
estas medidas, se ha insistido en la necesidad de que el Juez de menores respete
en todo momento la satisfacción de estos objetivos, teniendo en cuenta una se-
rie de mínimas reglas pedagógicas: optar con mayor frecuencia por los manda-
tos, en detrimento de las prohibiciones, consideración de la edad y circunstan-
cias personales del menor a la hora de seleccionar la medida, elección de
medidas que el menor pueda comprender y asumir, etc
429
.
A pesar del carácter abierto que se reconoce a estas medidas, el § 10 JGG
enumera, con carácter meramente ejemplificativo, hasta nueve medidas educa-
tivas susceptibles de imposición:
1. Instrucciones a seguir por el menor, que se refieren al lugar en el que
éste ha de desarrollar su vida.
2. Instrucciones consistentes en la obligación de residir en una determi-
nada familia o un hogar.
3. Instrucciones centradas en la imposición al menor de la obligación de
realizar un determinado trabajo o formación curricular.
4. Instrucciones sobre la obligación de proceder a la aportación de ren-
dimientos del trabajo.
5. Instrucciones relativas a la obligación del menor de someterse al apo-
yo y confianza de una determinada persona (instrucciones de apoyo).
6. Instrucciones consistentes en la obligación de asistir a cursos de en-
trenamiento social.
7. Instrucciones consistentes en la conciliación entre el autor y la vícti-
ma (Täter-Opfer-Ausgleich)
429
Extensamente sobre los límites a la elección de las medidas, puede consultarse ALBRE-
CHT, P.A. Derecho penal de menores, op. cit., págs. 222 y ss.
150 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
8. Instrucciones relativas a la obligación de omitir relaciones con deter-
minadas personas o visitar bares o establecimientos de ocio.
9. Instrucciones relativas a la participación en cursos sobre normas de
tráfico.
El § 11 JGG regula tanto la duración y su posible modificación como las conse-
cuencias que puede generar el incumplimiento. En el primer sentido, y de acuer-
do con este precepto, el Juez establecerá la duración de la medida, a la que, como
regla general, se le otorga una máxima de dos años. No obstante ello, para el caso
de la medida la instrucción de apoyo, se prevé que la misma no podrá tener una du-
ración inferior a un año y, para la instrucción de participación en un curso de en-
trenamiento social, se establece que la duración mínima será de seis meses.
En relación con la modificación, el apartado segundo del § 11 JGG señala
que el Juez de menores podrá modificar la instrucción, en su naturaleza o en su
duración, acordando su supresión o su ampliación por un periodo de tres
años, cuando ello sea requerido por motivos educativos. Estos omnímodos poderes
que se reconocen al Juez han sido objeto de crítica a nivel doctrinal, al enten-
derse los mismos como una clara vulneración de la seguridad jurídica y de los
principios básicos del Estado de Derecho
430
.
Por último, respecto a las consecuencias que genera el incumplimiento cul-
pable de la instrucción por parte del menor, el apartado 3º del § 11 JGG prevé la
posibilidad de que el Juez de menores acuerde la imposición de un arresto juve-
nil. En todo caso, la imposición de la pena de arresto no despliega efecto algu-
no respecto de la vigencia de la medida, que continuará siendo aplicable si el
Juez así lo decide.
2.1.2. Asesoramiento educativo (Hilfe zur Erziehung, § 12 JGG)
De acuerdo con el § 12 JGG, la medida educativa de asesoramiento educati-
vo puede ser impuesta por el Juez de Menores de conformidad con las condicio-
nes y previsiones del Libro Octavo de la Ley de Asistencia Social (dedicado a la
asistencia a la infancia y a la juventud) y consiste, en esencia, en el nombramien-
to de un asesor educativo que desarrolle funciones de apoyo y control del proce-
so educativo del menor. Como señala en este sentido CANO PAÑOS, a pesar de su
previsión en la Ley, “esta medida tiene una importancia residual en el Derecho
penal juvenil alemán, siendo mínimos los casos en los que se aplica”
431
.
2.2. Medidas coercitivas
El segundo gran grupo de medidas viene representado por las medidas
coercitivas (Zuchtmittel). El § 13 JGG expresa que las mismas podrán ser acorda-
das cuando, “no siendo necesaria la pena juvenil, el menor debe ser no obstan-
430
ALBRECHT, P.A. Derecho penal de menores, op.cit., pág. 234.
431
CANO PAÑOS, M.A. El futuro del Derecho…, op.cit., pág. 162.
151 La mediación en el Derecho penal de menores
te insistentemente concienciado de que ha de responder por el injusto cometi-
do”
432
. La interpretación sistemática permite establecer que vendrían a cumplir
sus funciones en aquellas hipótesis en las que las medidas educativas no son su-
ficientes (§ 5.2 JGG), pero la pena juvenil no es necesaria (§ 13 JGG).
Según señala este mismo parágrafo, las medidas coercitivas aparecen integra-
das en realidad por tres medidas concretas: la amonestación (Verwarung, § 14 JGG),
la imposición de cargas (Erteilung von Auflagen, § 15 JGG) y el arresto juvenil (Jun-
gendarrest, § 16 JGG). Desde un punto de vista práctico, debe destacarse que este
tipo de medidas coercitivas ha constituido y constituye, frente a las medidas educa-
tivas y la pena juvenil, el mecanismo fundamental de intervención penal en el ám-
bito de la jurisdicción de menores, siendo las que son decretadas por los Jueces de
menores con mayor frecuencia. En este sentido, y en concreto, la medida coerciti-
va más utilizada resulta ser -curiosamente- la de imposición de cargas monetarias
433
.
Respecto del régimen jurídico de este tipo de medidas, destacamos dos ex-
tremos. En primer lugar, las mismas no presentan, de acuerdo con el § 13.2
JGG, los efectos legales de una pena, lo que resulta especialmente importante en re-
lación con la anotación de los antecedentes penales. En segundo lugar, según
se deduce directamente de la dicción del §17.2 JGG, deben ser impuestas para
la educación del menor; no obstante, la doctrina mayoritaria no atribuye, por lo
general, a estas medidas una naturaleza eminentemente educativa, consideran-
do que persiguen sencillamente el mantenimiento de la legalidad pero no la in-
fluencia en el modo de vida del menor, a diferencia de lo que vimos que ocurría
en el caso de las medidas educativas
434
.
432
Insiste respecto de estas medidas CAÑO PAÑOS, en la idea de que las mismas constituyen
evidentes restos de la ideología nacionalsocialista, régimen en el que encuentran su origen históri-
co. Estas medidas situadas en efecto en una posición intermedia entre las medidas meramente edu-
cativas y las penas juveniles en sentido estricto, fueron introducidas en la legislación alemana en
1943 (El futuro del Derecho…, op.cit., pág. 162). Como señala en este sentido ALBRECHT, la Ley del Tri-
bunal de menores de 1923 sólo conocía la diferenciación entre medidas jurídicas de bienestar del
menor y penales de menores. La intención que perseguía la introducción de estas medidas correc-
tivas fue la de crear un mecanismo de sustitución de las penas de privación de libertad de corta du-
ración, que resultan rechazadas desde el punto de vista político-criminal. No obstante ello, de la de-
finición dada por el § 13 JGG se deduce que las mismas poseen un innegable carácter expiatorio o
represivo, centrados en la compensación de la culpabilidad manifestada por los menores. Este ca-
rácter expiatorio, menos detectable en el caso de la amonestación o la imposición de cargas de re-
paración del daño y la petición de disculpas, se encuentra claramente latente tanto en el caso de la
carga monetaria como en el arresto juvenil. (El Derecho penal de menores, ob.cit., pág. 272).
433
En este sentido, volvemos a remitir al estudio de campo que sobre la frecuencia de aplicación
de cada una de las medidas, fue desarrollado por ALBRECHT en la década de los años ’80, en Derecho pe-
nal de menores, ob.cit., págs. 183 y ss. El estudio demuestra de esta forma que mientras que el caso de los
menores se aplican con especial relevancia las medidas de amonestación e imposición de cargas, en el
caso de los jóvenes semiadultos se produce una primacía de la medida de arresto juvenil (Ibidem, págs.
272 y 273). En el mismo sentido, CAÑO PAÑOS, M.A. El futuro del Derecho…, ob.cit., pág. 162.
434
Como concluye acertadamente ALBRECHT, si se quiere caracterizar sucintamente los me-
dios de corrección como medidas penales de menores, podría señalarse que las mismas deben –
estando siempre encaminadas al objetivo de lograr un comportamiento adecuado a la norma- im-
presionar, pero no perjudicar (ALBRECHT, P.A. El Derecho penal de menores, op.cit., pág. 274).
152 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
2.2.1. La amonestación (Verwandung, § 14 JGG)
Según la dicción literal del § 14 JGG, la medida de amonestación consiste
en el reproche enérgico que se realiza al menor para que éste entienda lo injus-
to del hecho cometido. Como se ha señalado en este sentido, la amonestación
constituiría, de esta forma, una reprimenda formal del menor infractor por parte del
Juez de menores
435
.
2.2.2. La imposición de cargas (Erteiliung von Auflagen, § 15
JGG)
De acuerdo con el § 15 JGG, las cargas se concretan en la obligación de re-
paración del daño, la petición de disculpas a la víctima, la aportación de los ren-
dimientos del trabajo y el pago de cantidad de dinero a favor de una Institución
de utilidad pública. A diferencia del caso de las Instrucciones, en el presente su-
puesto nos encontramos ante una lista cerrada o de numerus clausus. La doctri-
na ha destacado que no persigue la consecución de objetivo educativo alguno,
influyendo para ello en el modo del vida del menor, sino que su finalidad es fo-
mentar la comprensión del autor del injusto del hecho que ha cometido por
medio de la adopción de una consecuencia de evidente carácter expiatorio o
punitivo. Particularmente en el caso de las cargas que implican la obligación de
pago de una cantidad dineraria (que constituye el 95% de las medidas coerciti-
vas de este tipo), esta finalidad expiatoria y punitiva es evidente, al asemejarse
extraordinariamente a la pena de multa prevista por el Derecho penal de mayo-
res
436
.
La imposición de cargas, por lo demás, no puede implicar requisitos inexi-
gibles (§ 15.1 JGG) y puede ser impuesta aisladamente o en concomitancia con
otras medidas. Destacar que las mismas pueden ser aplicadas de manera espe-
cial cuando se produce una terminación informal del procedimiento de acuer-
do con lo previsto en los §§ 45 y 47 JGG. Asimismo, el Juez de menores posee
plenas facultades para proceder a la modificación de la medida o incluso dis-
pensar del cumplimiento de la misma, total o parcialmente, si apreciase la con-
currencia de objetivos educadores que abogasen por dicha decisión (§ 15.3
JGG).
Dado el objeto del presente trabajo, presentan especial importancia las
medidas de reparación del daño y de petición de disculpas, por cuanto las mis-
mas se alimentan de una evidente filosofía restaurativa. La reparación del daño
o la petición de disculpas no aparecen constituidas en el Derecho penal juvenil
alemán como mecanismos de renuncia o terminación anticipada del procedi-
miento por solución del conflicto generado por el delito sino que las mismas se
erigen en medidas susceptibles de adoptarse por el Juez; es decir, se prevén
como elementos integrantes del sistema de reacción frente al injusto cometido
435
CANO PAÑOS, M. A.:El futuro del Derecho…, op.cit., pág. 163.
436
ALBRECHT, P.A. El Derecho penal de menores, op.cit., págs. 282 y ss.
153 La mediación en el Derecho penal de menores
por el menor, que deben coadyuvar decisivamente tanto a la composición de
una solución dialogada al conflicto como a la resocialización del menor a través
de la toma de conciencia por éste de las consecuencias causadas con su actua-
ción.
2.2.3. Arresto juvenil (Jungendarrest, § 16 JGG)
El § 16 JGG prevé tres tipos de arresto juvenil: el arresto de tiempo libre
(Freizeitarrest), el arresto de corta duración (Kurzarrest) y el arresto de larga du-
ración (Dauerarrest).
El arresto de tiempo libre consiste en la privación de libertad del menor duran-
te el tiempo que trascurre desde la finalización de la jornada educativa o labo-
ral en el fin de semana hasta el inicio del trabajo la semana siguiente. Nos en-
contramos ante un arresto que no puede sobrepasar las 48 horas.
El arresto de corta duración se prevé en este modelo como una forma sustitu-
tiva de la medida de arresto de tiempo libre, en aquellos supuestos en los que la
aplicación de ésta pudiera deparar una afección a los objetivos educativos o
prejuicios en el ámbito educativo o laboral (§ 16.3 JGG). En este sentido, el le-
gislador señala que cada dos días de arresto corto equivalen a un tiempo libre,
no pudiendo sobrepasarse la duración máxima de seis días. Por su parte, el
arresto de larga duración es una medida cuya duración oscilará, de acuerdo con el
§ 16.4 JGG entre un periodo mínimo de una semana y máximo de cuatro sema-
nas.
Por último, y como modalidad especial de arresto juvenil, debe hacerse re-
ferencia al arresto por desobediencia que vimos que cabía imponer en el caso de in-
cumplimiento de las instrucciones (ex § 11 JGG) y también en los supuestos
previstos en el § 15 JGG (incumplimiento de una medida de imposición de car-
gas), § 23 JGG y § 98 de la Ley de contravenciones.
2.3. La pena juvenil
A diferencia de las medidas educativas o correctivas, la pena juvenil (Ju-
gendstrafe) se configura como una reacción punitiva frente al menor que ha de-
linquido consistente en su sumisión a una privación de libertad de larga dura-
ción. El estudio de la práctica procesal muestra como, en la mayoría de las
ocasiones, la imposición de la pena juvenil viene precedida de un periodo de
prisión preventiva.
De acuerdo con el § 17 JGG, la pena juvenil podrá ser impuesta cuando el
Juez de menores constate su necesidad sobre la base de una prognosis educati-
va, en razón de la constatación de las llamadas tendencias dañinas o cuando se
deduzca la necesidad de retribuir la culpabilidad manifestada por el menor (en
un análisis que presenta, por ello, un carácter retrospectivo).
El concepto de tendencias dañinas, que encuentra su origen en el § 6 de la
Ley de Tribunales de Menores del Imperio (en adelante, RJGG) nacionalsocia-
154 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
lista de 1943
437
, ha sido abiertamente criticado en sede doctrinal por constituir
una categoría científicamente insostenible, indeterminada jurídicamente y estigmati-
zante socialmente
438
. En este sentido, se ha criticado la introducción de esta cláu-
sula al ver en ella una utilización de conceptos penales basados en el análisis de
la personalidad del autor como fundamento de la responsabilidad penal, que
conduciría a la pena juvenil a los esquemas propios de un Derecho penal de autor,
en lugar de situarla en el paradigma del actualmente aceptado por la mayoría
doctrinal Derecho penal de la culpabilidad por el hecho
439
.
El Derecho alemán de menores no atribuye a cada acción tipificada penal-
mente una pena ya determinada legalmente en abstracto, cuya duración oscile
entre un mínimo y un máximo; por el contrario, el § 18. 2 JGG establece que la
duración concreta de la pena será determinada por el Juez de Menores de
modo que se permita la consecución de los objetivos educativos
440
. Respecto de
su duración, el § 18 JGG establece una mínima de 6 meses y máxima de 5 años.
No obstante, el propio precepto habilita que la pena pueda alcanzar los 10 años
de duración cuando el menor haya cometido un hecho que, de acuerdo con la
legislación penal ordinaria, deba ser sancionado con una pena de prisión supe-
rior a los 10 años. Originariamente, la JGG (§ 19) preveía la posibilidad de acor-
dar la pena juvenil por tiempo indeterminado; facultad que fue eliminada a
raíz de las críticas doctrinales por su evidente inconstitucionalidad.
437
ALBRECHT, P.A. El Derecho penal de menores, ob.cit., pág. 330.
438
Ibidem, pág. 334. La misma parece atender a la realización de una mera prognosis sobre
hechos futuros a partir de la realización de un juicio sobre la personalidad del autor y el peligro de
que el mismo vuelva a incurrir en la comisión de hechos delictivos, sin que los medios educativos
previstos por la ley (medidas educativas y coercitivas) tengan capacidad para hacer variar dicha
prognosis. Esta concepción aparece claramente reflejada en la definición que de dicho concepto
ofrecía el mencionado § 6 de la RJGG como “aquella carencia de personalidad en el menor que
puede dar lugar a la perpetración de otros hechos punibles si no se produce una educación de ca-
rácter estacionario”.
439
Muestra de esta tendencia a la reconducción de este concepto a un juicio de prognosis
delictiva anclado en la personalidad del menor es la interpretación que de la cláusula de tendencias
nocivas realiza el BGH como “aquellas deficiencias consideradas en la persona del menor que son
consecuencia, bien de factores hereditarios, bien de una educación insuficiente, o bien de in-
fluencias del entorno ambiental, las cuales, sino se produce una educación intensiva (del menor
infractor) en un periodo prolongado de tiempo, pueden dar lugar a la comisión de ulteriores in-
fracciones delictivas por parte de ese menor. Infracciones delictivas que no sólo deben resultar es-
pecialmente gravosas para los ciudadanos, sino que también pueden no limitarse a infracciones
de carácter de bagatela” (BGHSt, NSTZ 2002, citada por Cano Paños, M.A. El futuro del Derecho…,
op.cit., pág. 164).
440
Expresa RÖSSNER que “el carácter fundamentalmente distinto de la estrategia sanciona-
dora del Derecho penal de menores frente al Derecho penal de adultos se pone en evidencia en
sus respectivas normas de principio: mientras que el § 46 StGB preestablece como fundamento
para la determinación de la pena la culpabilidad del sujeto, conforme al § 5 JGG la comisión de un
hecho punible es únicamente ocasión, por motivos de prevención mediante la orientación y la
educación, de probar la disposición de medidas de orientación, educación, medios correctivos o
pena de prisión de menores. La gravedad de la culpa tiene una importancia subordinada y es rele-
vante casi exclusivamente en los delitos capitales” (RÖSSNER, D.: “El Derecho penal de meno-
res…”, op.cit., págs. 313 y 314).
155 La mediación en el Derecho penal de menores
3. EL PROCESO
3.1. Competencia
Los §§ 33 a 38 JGG y el § 107 regulan la competencia para el enjuiciamien-
to los hechos antijurídicos cometidos por los menores y los jóvenes semiadul-
tos. En relación con los menores, la Ley establece tres órganos judiciales: el
Juez de menores (Jugendrichter), encargado de juzgar las infracciones leves; el
Tribunal de Escabinos de menores (Jugendschöffengericht) que, compuesto por
un Juez de menores y dos jueces legos, enjuiciaría los delitos graves y la Sala de
Menores (Jugendkammer) que, compuesta por tres jueces de carrera y dos jueces
legos, tendría competencia para conocer sobre los delitos capitales y de los re-
cursos de apelación frente a las decisiones de los dos anteriores.
La organización judicial se completaría con un Fiscal de Menores (Jugends-
taatsanwalt) y un ayudante especial del Tribunal de menores (Jugendgerichtshil-
fe), que informará al Tribunal sobre aspectos educativos, sociales y de bienestar
concernientes al menor (§ 38 JGG)
441
. El Fiscal tiene encomendadas dos fun-
ciones esenciales. En primer lugar, es el encargado de la instrucción, ejercitan-
do la acción penal en régimen de monopolio. En segundo lugar, asume -en las
fases intermedia y de juicio oral- la función de acusación
442
. A diferencia de lo
que sucede en el Derecho procesal de los adultos, el § 80 JGG establece la pro-
hibición tanto del ejercicio de la acción penal por parte de la acusación priva-
da, como la prohibición del ejercicio de la acusación accesoria en el proceso
penal de menores, con lo que la víctima queda reducida a la posición de un
mero testigo
443
.
3.2. Fase de investigación
En esta fase el Fiscal procede a la investigación del hecho con caracteres
delictivos, debiendo reunir el material probatorio necesario, examinarlo y ase-
gurarlo conforme a la Ordenanza Procesal alemana (StPO). El Fiscal deberá
decidir, en el momento de concluir la fase de investigación, si eleva una acusa-
ción formal ante el Juez de menores o si, por el contrario, sobresee el procedi-
miento iniciado, ya fuera por ausencia de elementos de incriminación contra el
441
Sobre la posición y funciones del ayudante especial del Tribunal de menores, puede con-
sultarse ALBRECHT, P.A.: El Derecho penal de menores, op.cit., págs. 440 y ss.
442
CANO PAÑOS, M.A.: El futuro del Derecho…, op.cit., pág. 168.
443
Como señala CANO PAÑOS en este sentido, tras esta previsión se esconde un intento de
proteger al menor de los intereses meramente vindicativos y de carácter privado representados
por la víctima, que se encontrarían, en muchas ocasiones, en contraposición con los intereses edu-
cativos que la Ley atribuye a la intervención penal en este ámbito CAÑO PAÑOS, M.A.: El futuro del
Derecho penal…, op.cit., pág. 170.
156 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
menor, ya fuera por apreciar la oportunidad de evitar el procedimiento penal,
como veremos más adelante, en virtud de lo prevenido en los §§ 45-47 JGG.
Las competencias del Fiscal en esta fase del proceso de menores no presen-
tan variación alguna a lo que constituye la regla de actuación marcada en el
proceso penal de los adultos; no obstante ello, los §§ 43 a 46 JGG establecen
una serie de ampliaciones y restricciones a la normativa procesal general.
La verdadera especialidad del proceso de menores en esta fase radica en
las previsiones, contenidas en el § 43 JGG, relativas a la investigación omnicom-
prensiva que, en esta fase, debe realizarse sobre la personalidad del menor. Se-
gún establece de manera expresa la norma, la investigación de la personalidad
del menor debe realizarse tan pronto como sea posible, orientándose por las máxi-
mas de necesidad y adecuación a los objetivos del procedimiento. Es aquí dón-
de el ayudante especial del Tribunal cobra un especial protagonismo. El objeto
de las averiguaciones a realizar por el Fiscal sobre la personalidad del menor,
debe cubrir de acuerdo con la Ley, tanto la personalidad del menor en su desa-
rrollo y en sus relaciones psicosociales, como el valor del hecho delictivo come-
tido en su contexto vital.
3.3. Fase de enjuiciamiento
Decidida por el Fiscal la existencia de elementos suficientes para continuar
el procedimiento, el período intermedio tiene por objeto que el Juez o Tribunal
conozca las actuaciones realizadas en la fase de investigación y decida si existen
indicios racionales suficientes sobre la comisión de un hecho delictivo y sobre
la posibilidad de acusación. En caso de que el Juez o Tribunal entienda que sí se
dan estos elementos, procederá a dictar el correspondiente auto de apertura
del juicio oral. Quizá el aspecto más importante que se da en esta fase es la
transmutación que se produce en la misma respecto de la posición del Ministe-
rio Fiscal que, de ocupar una posición omnímoda en el proceso durante la fase
investigadora, cede este papel al Juez de Menores, que impulsará a partir de
este momento el procedimiento, convirtiéndose en la figura central
444
; el Fis-
cal, por su parte, asumirá a partir de este momento la función acusadora en ré-
gimen de monopolio.
La regulación del juicio oral en el proceso penal de menores resulta coinci-
dente, en sus principios y aspectos básicos, con las previsiones del Derecho pro-
cesal de adultos, produciéndose, no obstante, especificaciones importantes re-
lacionadas con los objetivos o cautelas a adoptar por el órgano judicial y
respecto de la publicidad del proceso.
En relación con la primera de las cuestiones, los §§ 48 y ss. JGG atribuyen a
los operadores jurídicos (Juez o Tribunal de menores y Fiscal de menores) una
especial cautela respecto de la situación del menor, de manera que se atribuye a
esta fase también una finalidad educativa (§ 50 JGG), debiendo procurarse que
444
En este sentido, ALBRECHT, P.A.:EL Derecho penal de menores, op.cit., págs. 422 y ss.
157 La mediación en el Derecho penal de menores
la fase de audiencia coadyuve a que el menor tome conciencia de las conse-
cuencias dañinas del hecho realizado. No obstante lo loable del planteamiento
legal, la doctrina penal alemana viene criticando desde antiguo esta orienta-
ción educativa que se atribuye al proceso penal en general y a la fase de juicio
oral en especial
445
.
En relación con la publicidad del proceso, y a diferencia de lo que aconte-
ce en el Derecho penal de los adultos, el § 48 es terminante a la hora de estable-
cer la ausencia de publicidad de las sesiones desde el momento en que se pro-
duce su inicio hasta que se dicte la correspondiente sentencia, en un intento
por salvaguardar al menor de la exposición pública y evitar efectos contrapro-
ducentes en su proceso educativo. Este principio de ausencia de publicidad de
la fase de juicio oral tan sólo se ve excepcionado cuando la acción de la Justicia
se dirige, simultáneamente, contra un joven semiadulto o un mayor de edad (§
48.3 JGG).
El procedimiento concluye con la sentencia que, en este ámbito, cumple
idénticas funciones y reúne similares características a las propias del Derecho
procesal de los adultos. La especial relevancia que en este ámbito se concede a
los objetivos educativos determina, no obstante, que el § 54 JGG destaque que
la resolución debe poseer una especial significación para la educación del me-
nor, constituyendo un fundamento importante para el trabajo educativo en la
fase de ejecución. Precisamente por ello, la personalidad del menor (que ha
debido tener una importancia decisiva en la resolución adoptada, como sabe-
mos) debe aparecer preceptivamente reflejada en la Sentencia, lo que expresa
la ley al exigir que exprese la singularidad “anímica, espiritual y corporal” del
acusado (§ 54.1 JGG). Esta influencia educativa se aprecia asimismo en el apar-
tado segundo de este § 54 JGG, en el que se prevé que pueda no participarse al
menor los fundamentos contenidos en la Sentencia que pudieran ser perjudi-
ciales para su proceso educativo
446
.
3.4. Fase de ejecución
Uno de los aspectos más duramente criticados es la escasa regulación que
la JGG realiza de la ejecución de las medidas y, especialmente, de aquellas que
implican una privación de libertad. En este sentido, por ejemplo, la JGG se limi-
ta a establecer que, a través de la ejecución de la pena juvenil, el condenado de-
berá ser educado para dirigir su conducta de una forma recta y consciente de su
responsabilidad. La parquedad con la que la Ley regula estos aspectos ha deter-
445
Como señala en este sentido ALBRECHT, en última instancia la fase de juicio oral es y per-
manece siendo un procedimiento penal, mero vehículo para la imposición del Derecho material,
siendo el debate sobre la efectividad educativa del proceso un mero fraude de etiquetas (ALBRE-
CHT, P.A.:Derecho penal de menores, op.cit., pág. 510).
446
Esta previsión resulta fuertemente criticada en la doctrina alemana, al considerar que la
misma termina convirtiendo a la jurisdicción en una “hacedora de secretos” y termina producien-
do desconfianza en el menor (ALBRECHT, P.A. El Derecho penal de menores, op.cit., pág. 515).
158 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
minado que exista un movimiento de reforma que, denunciando la inconstitu-
cionalidad de esta situación, trabaje en la elaboración de una Ley de Ejecución
de la Pena Juvenil
447
.
En cualquier caso, es preciso destacar como, en consonancia con el papel
preponderante que vimos que asume el Juez de menores en el seno del proceso
penal de menores, el § 82 JGG le atribuye la función de ser el director del cum-
plimiento de las medidas impuestas (por contraposición a lo que sucede en el
Derecho penal de adultos, donde esta función resulta encomendada al Fiscal).
3.5. Procedimiento simplificado de menores
Los § 76 a 78 JGG regulan un “procedimiento abreviado de menores” situa-
do a medio camino entre el proceso formal analizado hasta este momento y las
posibilidades de desjudicialización que la Ley concede en su § 45 JGG. De
acuerdo con el § 76 JGG, la puesta en marcha de este procedimiento corres-
ponde al Fiscal que deberá proponer al Juez su adopción cuando -de los estu-
dios realizados en la fase investigadora- deduzca que al menor le resultarán fi-
nalmente impuestas tan sólo medidas de escasa relevancia o un medio
coercitivo. Admitida la tramitación conforme a este procedimiento, el Juez de
menores competente procederá a dictar sentencia tras una breve vista oral a la
que no es necesario que asista el Fiscal, pero sí el menor encausado.
Como se aprecia, el fundamento de estas previsiones se encuentra, nueva-
mente, en un planteamiento educativo, tendente a evitar al menor los costos
que pudiera generar la tramitación del proceso conforme al modelo ordinario,
cuando la escasa gravedad del hecho realizado o las escasas necesidades educa-
tivas que presenta su autor, hacen prever ab initio el resultado del mismo.
4. MECANISMOS RESTAURATIVOS: LA MEDIACIÓN.
4.1. La mediación como medida específica y directamente aplica-
ble
El Derecho alemán se caracteriza por haber previsto de manera expresa,
en el seno de las denominadas medidas educativas (Erziehungsmaregeln) y co-
rreccionales (Zuchtmitteln), medidas características de la mediación penal
como son la conciliación “autor-víctima” o la imposición al menor infractor de
cargas consistentes en la reparación del daño o en la petición de disculpas a la
víctima.
Nos encontramos, en el caso de ambas medidas, ante una reacción jurídi-
co-penal que, huyendo del punitivismo, trata de situar la solución del conflicto
generado por el delito en el ámbito de la relación “víctima-delincuente” y en
447
CANO PAÑOS, M.A.:El Derecho penal de menores, op.cit., págs.. 172 y 173.
159 La mediación en el Derecho penal de menores
los acuerdos a los que los mismos pudieran llegar entre sí. Con ello se persigue
un doble objetivo: desde los fundamentos educativos en los que se asienta la
JGG, se pretende situar al menor frente a las consecuencias que ha generado el
hecho cometido por él y, especialmente, frente a la posición en la que su actuar
ha situado a la víctima, con la finalidad de lograr un efecto de auto-responsabi-
lización del menor. Por otra parte, y en consonancia con la recuperación del
papel de la víctima en el seno del Derecho penal, se pretende devolverle a ésta
el protagonismo en la resolución del conflicto, aportándole una vía de solución
que tenga efectos reales y positivos en la mejora de la situación crítica, no sólo
material sino especialmente moral, en la que el delito le ha sumido.
La introducción en el § 10.1.7 JGG de la medida de conciliación entre el
autor y la víctima (a la que legal y usualmente suele hacerse referencia como
Täter-Opfer-Ausgleich o, más sintéticamente TOA) tuvo lugar a través de la prime-
ra Ley de Reforma de la JGG (1. JGGÄndG) y respondió a los intentos de acen-
tuar, frente a la jurisdicción de adultos, el carácter eminentemente educativo
que se otorga por la mayoría doctrinal a la intervención penal en este ámbito y
que, como vimos, ya se encontraban decisivamente presente en la propia JGG.
El satisfactorio resultado que los estudios de campo arrojaron sobre el pro-
ceso de implantación de esta medida y sobre su funcionamiento práctico, de-
terminó que, en 1994, se produjese la modificación del Código penal (StGB)
para introducir en su § 46, la medida de conciliación entre autor y víctima tam-
bién en la jurisdicción de adultos. Según establecen en este sentido los §§ 155 a
y 155 b de la StPO, tanto el Fiscal como el órgano judicial competente deben
ofrecer a los intervinientes en el proceso la posibilidad de que los mismos al-
cancen un acuerdo de conciliación
448
.
En relación con los procesos de mediación y los acuerdos de conciliación y
reparación entre el autor y la víctima, resulta de especial importancia hacer re-
ferencia a las previsiones contenidas en el § 45. 2 JGG in fine.
Aunque sea adelantarnos sistemáticamente al estudio de las posibilidades
de diversión contenidas en los §§ 45 y 47 JGG, que se analizarán seguidamente
en profundidad, debe señalarse que dicho precepto hace referencia expresa a
estos procesos de conciliación a los efectos de proceder a su equiparación a una
medida educativa en el sentido del § 45.2 JGG.
En dicho precepto, como veremos, se establece la posibilidad de que el Fis-
cal de Menores, sin intervención judicial, desista de la continuación del proce-
dimiento en aquellas hipótesis en las que deduzca la falta de necesidad del mis-
mo por haberse realizado o iniciado una medida educativa. La equiparación
que se realiza tendría, por ello, la misión de otorgar al Ministerio Fiscal la capa-
cidad para proceder al sobreseimiento del procedimiento penal contra el me-
448
Sobre el alcance e interpretación del mecanismo de conciliación previsto en el Derecho
penal de adultos y, especialmente, sobre sus presupuestos de aplicación, BUNDESGERICHTSHOF.
Urteil vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02. Puede consultarse en la base de datos del Bundes-
gerichtshof (http://www.bundesgerichtshof.de)
160 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
nor, en una fase anterior a la de la elevación de la acusación formal, cuando
éste hubiese realizado esfuerzos para conciliarse con la víctima.
En relación con esta previsión, es importante destacar que la dicción del
precepto, si se lee con detenimiento, no exige que el menor se haya conciliado
efectivamente con la víctima para que el Fiscal esté habilitado a renunciar al
ejercicio de la acción penal, sino que también cabe la posibilidad de que dichos
esfuerzos de conciliación se hayan, simplemente, iniciado.
Por otra parte, y desde un punto de vista práctico, debe destacarse la cru-
cial importancia que esta previsión ha tenido para que, tras su entrada en vigor,
la institución de la conciliación se haya potenciado enormemente en Alema-
nia. En el modelo alemán del Derecho penal de menores, la absoluta mayoría
de procesos de conciliación tienen lugar, precisamente, durante la fase de in-
vestigación, con anterioridad a la formalización de la acusación por parte del
Ministerio Fiscal. Así, las cifras de procesos mediatorios realizados en este mo-
mento procesal, rondaría el 80% de mediaciones totales ensayadas
449
.
En relación con la medida coercitiva de reparación del daño, debe desta-
carse que la ideología que subyace a este tipo de medida es la que explica que,
de acuerdo con el §15 JGG que las regula, la misma no se limite exclusivamente
al pago de una cantidad económica (lo que la situaría en una posición excesiva-
mente cercana al concepto de indemnización), sino que también pueda consis-
tir en la obligación de prestar cualesquiera otras prestaciones de índole repara-
tiva que se estimen convenientes para coadyuvar al menor a entender la
gravedad y naturaleza de los hechos realizados, como pueden ser las obligacio-
nes de reparar la cosa dañada, de realizar prestaciones de trabajo para la vícti-
ma, etc.
En cualquier caso, debe señalarse que mientras que la adopción de la me-
dida coercitiva de reparación del daño se ha presentado en la práctica como un
medida a la que la Justicia de menores ha recurrido copiosamente, siendo espe-
cialmente bien valorada por la doctrina especializada, la medida coercitiva de
petición de disculpas “lleva en teoría y en praxis una vida sin realidad”
450
.
4.2. El mecanismo de reacciones informales jurídico-penales
respecto del menor: la mediación como medida de diver-
sión (§§ 45 y 47 JGG)
La plasmación más importante que los postulados de la Justicia Restaurati-
va ha recibido en el seno del Derecho penal alemán, en general y en el seno del
Derecho penal juvenil en particular, viene representado por las previsiones
contenidas en los §§ 45 y 47 JGG, relativos a los mecanismos informales de in-
449
KERNER, H.J. y HARTMANN, A. Täter-Opfer-Ausgleich in der Entwicklung. Auswertung der
bundesweiten Täter-Opfer-Ausgleichs-Statistik für den Zehnjahreszeitraum 1993 bis 2002. Bericht für das
Bundesministerium der Justiz, Berlin, 2005, págs.. 20 y ss. y 131.
450
ALBRECHT, P.A. Derecho penal de menores, op.cit., pág. 288.
161 La mediación en el Derecho penal de menores
tervención penal frente a los menores infractores. Ello es particularmente rele-
vante si se tiene presente, como acabamos de exponer en el punto anterior, la
especial vinculación que el legislador alemán introdujo entre la mediación au-
tor-víctima (Täter-Opfer-Ausgleich) y los mecanismos de diversión previstos por
estos parágrafos, elevando esta medida a una de las circunstancias que, de ma-
nera especial, debería conducir al desistimiento en el ejercicio de la acción pe-
nal contra el menor (§ 45.2 JGG).
De esta forma, frente al sistema de reacción formal al delito cometido por
el menor, los citados §§ 45 y 47 JGG regulan unos mecanismos informales de in-
tervención, caracterizados por diseñar un modo de actuación marcada, en el
plano procesal, por la interrupción del proceso de menores con anterioridad a
la fase de vista oral y, en el plano material, por la imposición alternativa al acusa-
do de medidas de naturaleza esencialmente educativa.
En relación con estas fórmulas de diversión, debe señalarse que la previsión
de las mismas supuso la introducción en este sector de los postulados del princi-
pio de oportunidad penal, en detrimento de los anteriormente omnímodos
principios de legalidad y culpabilidad. Tal y como hoy se encuentran configura-
dos, los mismos encuentran su origen en la reforma que en 1990 se llevó a cabo
de la Jugendgerichtsgestez
451
.
Debe hacerse notar que la posibilidad de utilizar tales mecanismos en el
modelo penal de menores alemán ya se encontraba presente en la originaria
JGG de 1953, precisamente también en estos preceptos (§§ 45 y 47 JGG). No
obstante ello, el sentido y contenido de dichos mecanismos resultaba ligera-
mente divergente a los previstos en la actualidad.
De acuerdo con la antigua dicción del § 45 JGG se preveía tres supuestos en
los que podía sobreseerse el procedimiento a instancias del Ministerio Fiscal.
De esta forma, el párrafo primero contemplaba la posibilidad de que el Juez de
menores, a petición del Ministerio Fiscal, acordase la terminación anticipada
del procedimiento en aquellos casos en los que el menor hubiese confesado los
hechos, ordenándole en sustitución que cumpliese determinadas obligaciones
o condiciones. Por su parte, el párrafo segundo establecía la posibilidad de que
el Fiscal de Menores (sin intervención judicial) acordase el sobreseimiento del
proceso cuando ya se hubiese ordenado una medida educativa contra el menor
o en los casos de la delincuencia de bagatela cuando se diesen, a su vez, las con-
diciones previstas en el § 153 StPO.
Por su parte, el § 47 JGG establecía la posibilidad de que el Juez de meno-
res, una vez elevada por el Ministerio Fiscal la correspondiente acusación for-
mal contra el menor, sobreseyese el procedimiento si se daba alguna de las tres
hipótesis acabadas de analizar o, adicionalmente, consideraba que el menor,
por razón de su inmadurez, no fuera penalmente responsable del hecho
452
.
451
A través de la Primera Ley de Reforma de la JGG, de 30 de agosto de 1990 (1. JGGÄndG).
452
CANO PAÑOS, M. A. “Posibilidades de «diversión» por parte del ministerio Fiscal en el De-
recho penal Juvenil Alemán”, en Revista de Derecho penal y Criminología, número 13, 2004, pág. 235.
162 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
No obstante ello, la práctica judicial pronto mostró que el mecanismo
esencial de terminación anticipada del procedimiento fue la representada por
la hipótesis prevista en el párrafo segundo del § 45 JGG, en detrimento de las
previsiones del párrafo primero del mismo parágrafo. Ello determinó que, tan-
to desde instancias judiciales como doctrinales, se instase a una reforma legal
que ordenase legalmente las hipótesis de diversión en consonancia con su rele-
vancia práctica
453
.
Fruto de dichas reivindicaciones fue la modificación que, en el seno de los
mismos, introdujo la 1. JGGÄndG. De acuerdo con su nueva redacción, los § 45
y 47 JGG regulan un mecanismo de interrupción del proceso de menores, que
puede producirse de acuerdo con los parágrafos citados, de tres maneras, que
pasamos a analizar seguidamente en sus vértices esenciales
454
.
1.2.1. Desistimiento del procedimiento sin intervención judicial
De acuerdo con el § 45, apartados 1º y 2º JGG, la Fiscalía puede, sin interven-
ción judicial, proceder a suspender el procedimiento cuando se dé alguna de las
dos circunstancias que prevé y que se concretan en la concurrencia de los pre-
supuestos del § 153 StPO (§ 45.1 JGG) o en el dato de que se haya acordado la
imposición al menor responsable de una medida educativa que haga innecesa-
ria la continuación del proceso (§ 45.2 JGG).
De acuerdo con la primera de las hipótesis, la Fiscalía puede decretar sin
intervención judicial la terminación anticipada del procedimiento en los casos
en los que se aprecie la concurrencia de las circunstancias previstas en el § 153
StPO
455
, que se concretan, esencialmente, en la calificación jurídica del hecho
cometido como mera falta (Vergehen), en la concurrencia de una culpabilidad
mínima y en la ausencia de interés público en la persecución de la infracción
cometida por el menor. Como se apreciará de la simple lectura del precepto,
las facultades de suspensión del procedimiento conferidas al Fiscal en virtud
del mismo son realmente amplias, sobre todo si se tiene presente que, en este
caso y a diferencia de la hipótesis que analizaremos seguidamente, nos encon-
tramos ante una terminación del procedimiento sin consecuencias ulteriores
453
CANO PAÑOS, M.A. “Posibilidades de «diversión»…”, en RDPC, pág. 236.
454
Las tres posibilidades de interrupción del procedimiento regulados por el § 45 JGG, regu-
lados cada uno de ellos en un apartado del precepto, se han interpretado por la doctrina y la Juris-
prudencia como un modelo escalonado respecto de la posibilidades de diversión. Así, en el caso
de que se dé la posibilidad de terminación del proceso en base a la diversión, debe acudirse en pri-
mer lugar al apartado 1º del § 45 JGG, sólo cuando no sea posible aplicar dicha alternativa, podrá
recurrirse a las previsiones del párrafo 2º del mismo precepto y, sólo en defecto de éste, podrá re-
currirse a los mecanismos de diversión previstos en el párrafo 3º (CANO PAÑOS, M.A. “Posibilida-
des de diversión …”, en RDPC, págs. 234 y 235).
455
Según este precepto “si el proceso tiene como objeto un delito, entonces la Fiscalía pue-
de prescindir de la persecución con el consentimiento del Tribunal competente para la apertura
del plenario, si la culpa del autor del delito debiera ser considerada como de escasa considera-
ción, y si no existe ningún interés público en la persecución”.
163 La mediación en el Derecho penal de menores
para el menor
456
. En este sentido, la posibilidad de diversión analizada parte de
la idea de que resulta necesario interrumpir la tramitación del proceso cuando
no es posible deducir la necesidad de imponer medida educativa alguna, al en-
tenderse que la investigación judicial y policial ya han cumplido, por sí mismas
y de manera suficiente, dicha función educativa
457
.
Junto a esta primera posibilidad, y cuando no se den los requisitos previs-
tos para poder recurrir a su aplicación (lo que sucederá especialmente en los
casos en los que el hecho cometido no pueda calificarse como falta), el § 45.2
JGG prevé una segunda, aplicable cuando se haya llevado a cabo o bien se haya
iniciado una medida educativa y el Ministerio Fiscal considere, a la vista de di-
cha situación, que no resulta preciso ni la intervención del Juez de menores se-
gún lo establecido en el supuesto de diversión regulado con posterioridad en el
párrafo 3º de este parágrafo (que analizaremos seguidamente) ni el ejercicio
de una acusación formal.
Esta posibilidad de finalización anticipada del procedimiento constituye
una mera traslación al ámbito del principio de oportunidad, de los postulados
que informan la propia Ley y, en concreto, del principio de subsidiariedad que
la alimenta. Como expusimos al inicio de nuestro análisis, una de las principa-
les características que marca el régimen legal del Derecho penal juvenil alemán
es la absoluta relación de subsidiariedad que se establece entre la aplicación de
las medidas coercitivas y/o puramente sancionadoras, por un lado, y las medi-
das de corte educativo, por otro. Según dedujimos de la simple lectura del § 5
JGG, las medidas educativas se aplicaban con ocasión del hecho delictivo, mien-
tras que las medidas coercitivas y sancionadoras tan sólo devenían de uso legíti-
mo cuando aquéllas no resultaban suficientes. Lógicamente, el § 45.2 JGG se limi-
ta a ser consecuente con dicho planteamiento preferentemente educativo,
concluyendo la no necesidad de tramitar un proceso, con el coste personal, pe-
dagógico y psicosocial que el mismo presenta para el menor, cuando resulta evi-
dente que de su tramitación sólo podrá derivarse la aplicación de la misma me-
dida educativa que ya ha sido adoptada (pues no podría imponerse ningún
otro tipo medida, por ser aquélla ya suficiente y regir el citado principio de subsi-
diariedad que prohibiría terminante el juego del resto del catálogo de medi-
das). Precisamente, estas reflexiones son las que explican que el § 45.2 JGG no
atribuya al Fiscal la mera posibilidad de desistir del procedimiento, sino que
opte por la configuración de una auténtica obligación legal (el Fiscal debe desis-
tir del procedimiento en estos casos, de acuerdo con el tenor literal del precep-
to).
A diferencia del supuesto regulado en el primer párrafo del § 45 JGG, en
este caso nos encontramos ante un caso de diversion by intervention, ya que en él
456
Al respecto, puede consultarse ALBRECHT, P.A. El Derecho penal de menores, op.cit., pág. 165.
Nos hallamos de este modo, ante un caso de diversión to nothing, de acuerdo con la nomenclatura
dada en la doctrina estadounidense (CANO PAÑOS, M.A.: “Posibilidades…”, en RDPC, pág. 237.
457
CANO PAÑOS, M.A. “Posibilidades…”, en RDPC, pág. 238.
164 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
la adopción de la medida desjudicializadora viene seguida de la imposición de
una medida educativa
458
.
Consecuencia de todo lo anterior, es que la Ley no distinga en ningún mo-
mento entre tipos de delitos a la hora de consentir el recurso a estos mecanis-
mos informales de intervención. De este silencio legal, se hace preciso concluir
que la Fiscalía deberá recurrir a esta facultad sea cual sea la naturaleza del deli-
to cometido (leve, grave o capital).
En cuanto a la naturaleza de las medidas acordadas que posibilitan el re-
curso a esta terminación anticipada del procedimiento, la doctrina insiste en la
necesidad de realizar una interpretación en sentido amplio, que no equipare
dichas medidas exclusivamente a las medidas educativas recogidas en la JGG.
De esta forma, resultan en la práctica de especial importancia aquellas medi-
das educativas que se dan en ámbito de la familia o a las instancias educativas
459
.
Precisamente por ello, la doctrina insiste en que esta previsión debe ser enten-
dida como un intento del legislador de otorgar mayor relevancia a los mecanis-
mos de control social informal frente a la delincuencia juvenil que a los meca-
nismos de control formal. Como indica CANO PAÑOS en este sentido, “se piensa
en primer lugar en aquellas procedentes del entorno social más inmediato del
menor delincuente, las cuales pueden ser por ejemplo acordadas por la familia
de éste con motivo del hecho delictivo”
460
.
En el mismo sentido, resulta crucial la equiparación legal que, de manera
expresa, la Ley realiza a los efectos del precepto, entre las medidas educativas y
el esfuerzo del menor acusado por reconciliarse con la víctima (Täter-Opfer-Aus-
gleich).
La principal duda que plantea esta medida desjudicializadora, y que ha
sido objeto de un intenso debate en el seno de la doctrina alemana, es la cues-
tión relativa a la competencia del Fiscal de menores para imponer, directamen-
te, al menor una medida educativa que conlleve la finalización del proceso. En
general, y a pesar de la disparidad de criterios ofrecidos al respecto, la opinión
mayoritaria entiende que dicha competencia no puede ser afirmada, pues im-
plicaría una transferencia al Ministerio Fiscal de funciones característicamente
judiciales
461
.
En cualquier caso, el dato más importante que presentan ambos supuestos,
por contraposición a los dos que analizaremos a continuación, es que la facul-
tad para decidir sobre la renuncia al procedimiento aparece residenciada, en
las dos hipótesis, en el Ministerio Fiscal y no en el Juez de menores, órgano cen-
tral, como vimos, de todo el proceso penal de menores. Es decir, y a imagen y se-
mejanza de lo que acontece en otros sistemas, entre ellos el español, estas mani-
458
CANO PAÑOS, M.A. “Posibilidades de diversión…”, en RDPC, pág. 240.
459
ALBRECHT, P.A. El Derecho penal de menores, op.cit., pág. 163.
460
CANO PAÑOS, M.A. “Posibilidades de diversión…”, en RDPC, pág. 241.
461
Un análisis exhaustivo de esta problemática puede encontrarse en HEINZ, W.: “Diversion
in Jugendstrafverfahren. Praxis, Chancen, Risiken und rechtsstaatliche Grenzen”, en Zeitschrift für
die Gesamte Strafrechtwissenschaft, 104 Band, 1992, págs. 591 y ss.
165 La mediación en el Derecho penal de menores
festaciones del principio de oportunidad se vinculan directamente al órgano
que desarrolla la función investigadora, y al órgano que ejerce la función deci-
soria.
1.2.2. Suspensión del procedimiento mediante solicitud del Fiscal
de menores
Además de en los supuestos analizados, el Fiscal de menores puede solicitar
al Juez de menores competente que acuerde la suspensión del procedimiento
cuando considere que es preciso arbitrar una respuesta judicial a los hechos co-
metidos por el menor, pero entienda, al mismo tiempo, que el castigo se pre-
senta como totalmente innecesario (§ 45.3 JGG).
En dichos casos, el Juez de menores, sin estar sometido a las recomenda-
ciones del Fiscal, podrá acordar el desistimiento del procedimiento y la imposi-
ción, en su lugar, al menor de una amonestación, de las instrucciones previstas
en el § 10.1.3, números 3, 4, 7 ó 9 JGG o la imposición de las cargas previstas en
el § 15 JGG.
Debe tenerse presente, asimismo, que el § 45.3 JGG prevé la posibilidad de
que cuando el Juez de menores acepte la propuesta del Fiscal, éste proceda a la
suspensión del procedimiento a prueba, de manera que el menor enjuiciado
sólo quede definitivamente libre de la posibilidad de verse sometido al proceso,
en el caso de que cumpla con las medidas (instrucciones o de imposición de
cargas) impuestas por el Juez de menores. En el caso de que el Fiscal aprecie un
incumplimiento de las mismas, deberá ordenar la continuación del procedi-
miento y elevar acusación formal.
En todo caso, es preciso señalar que, a diferencia de los supuestos regula-
dos en los apartados 1º y 2º del § 45 JGG, la aplicación de este tercer motivo de
diversión se encuentra condicionada a que el menor confiese la realización de
los hechos que se le imputan, lo que ha sido severamente criticado por la doc-
trina penal alemana
462
.
1.2.3. Suspensión del procedimiento por el Juez de menores
En último lugar, la JGG prevé todavía una última posibilidad de renuncia a
la persecución penal, incluso cuando se ha elevado ya una acusación formal
contra el menor por parte del Fiscal, en el sentido del § 45 JGG. En este senti-
do, y de acuerdo con lo prevenido en el § 47 JGG, el Juez de menores puede
acordar la terminación del procedimiento cuando aprecie la concurrencia de
cualquiera de las circunstancias previstas en el § 45 JGG, acabadas de analizar. A
estas situaciones que permiten la posibilidad del Juez de menores de renunciar
a la persecución penal, el precepto analizado añade una cuarta situación que
hace referencia a las condiciones de responsabilización del § 3 JGG. En todo
462
CANO PAÑOS, M.A. “Posibilidades…”, en RDPC, pág. 247.
166 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
caso, el apartado 2 de este § 47 establece la necesidad de que dicha medida des-
judicializadora cuente con la aprobación del Ministerio Fiscal.
Resulta particularmente interesante destacar como el § 47 JGG prevé ex-
presamente la posibilidad de que la suspensión del procedimiento se acuerde
“por un tiempo determinado o a prueba” (in eine Frist), durante un periodo de
seis meses, en los cuales el menor será sometido a instrucciones, a la imposición
de cargas o a medidas educativas; en esta hipótesis, la suspensión definitiva del
procedimiento dependerá del efectivo cumplimiento por el menor de las me-
didas impuestas durante este tiempo de prueba. En el caso en el que se demos-
trase el incumplimiento, por parte del menor, de estas medidas “sustitutivas”, la
Ley prevé que se procederá a la continuación del procedimiento.
Por lo demás, es preciso destacar la especial importancia que la JGG otorga
a la decisión adoptada por el Juez sobre la base de este precepto, al configurarla
como una decisión no sujeta a recurso alguno y prever que tan sólo pueda for-
mularse queja contra la misma, si ha de deparar un perjuicio a la educación del
menor (§ 47. 2, inciso 2). Asimismo, resulta extremadamente elocuente en este
sentido que se le otorgue a dicha decisión el carácter de cosa juzgada limitada,
al indicar el § 47.3 JGG que el mismo hecho sólo podrá ser sometido a un nuevo
enjuiciamiento en virtud del descubrimiento de nuevas circunstancias o de
nuevos medios de prueba.
1.2.4. Las cifras
De acuerdo con las cifras ofrecidas por el Ministerio de Justicia
463
, en 2006
fueron sancionadas 645.584 personas de acuerdo con el Código penal (StGB).
En este mismo año, fueron sancionadas 105.902 en virtud de las disposiciones
contenidas en la legislación de menores (JGG). Resulta interesante, en este
sentido, destacar que si el total de las condenas dictadas en Alemania por me-
dio de ambos sistemas se elevó a la cantidad de 751.486, el volumen representa-
do por la delincuencia juvenil se cifraría en el 14’09% de dicha cifra total.
A la hora de analizar las consecuencias que acarrearon, en concreto, los
hechos antijurídicos cometidos por los menores sometidos a la acción de la Jus-
ticia alemana, los informes del Ministerio de Justicia
464
reflejan que en el 30’6%
de los casos se produjo el desistimiento a la incoación del procedimiento de
acuerdo con las previsiones contenidas en los § 45 y 47 JGG. La imposición de
medidas correccionales (Zuchtmitteln) no consistentes en la pena de arresto ju-
venil, implicaron el 40’3 de las condenas dictadas, lo que sitúa a estas medidas
como las más utilizadas por los Juzgados de menores. La pena de arresto juvenil
fue la consecuencia jurídica utilizada en el 13’6% de las ocasiones, mientras
que la pena juvenil (con suspensión de la misma) fue decretada en el 6’7% de
los casos y en el 4’4% de los casos dicha pena juvenil fue decretada sin suspen-
463
JEHLE, J.-M. Strafrechtplege in Deutschland, 5. Auflage, BundesMinisterium der Justiz 2009,
págs. 36 y ss.
464
JEHLE, J.-M.: Rechtsplege…, op.cit., págs. 36 y ss.
167 La mediación en el Derecho penal de menores
sión. La frecuencia de la aplicación de las medidas educativas como pena prin-
cipal se elevó, a pesar de las previsiones legales que analizamos que la situaban
como el método preferente de intervención, tan sólo al 4’4% de las sentencias
condenatorias dictadas.
El análisis de las cifras arrojadas en el Informe del Ministerio de Justicia
alemán pone de manifiesto determinadas consecuencias que deben ser objeto
de análisis. En primer lugar, destaca la especial importancia y uso realizado por
los Fiscales y Jueces de menores de las facultades que les conceden los § 45 y 47
JGG, sobre el desistimiento de la continuación del procedimiento y su sustitu-
ción por mecanismos informales de reacción penal. De acuerdo con el estudio
realizado, en el 30% de las ocasiones se opta por este sistema; es decir, de cada
10 casos que se somete al conocimiento de los órganos judiciales, en 3 ocasio-
nes se acuerda la suspensión del procedimiento, lo que resulta una cifra cierta-
mente elevada; este dato resulta de especial importancia si se tiene presente
que dicha cifra constituye una tónica general en el estudio comparativo de me-
didas aplicadas en la República Federal Alemana en los últimos treinta años. En
este sentido, los mecanismos informales de reacción penal se han situado de
manera constante, desde 1975, en cifras superiores a los 40.000 supuestos; de-
biéndose exceptuar únicamente en dicha tónica el periodo de tiempo com-
prendido entre los años 1976-1993, dónde el número de decisiones desjudicia-
lizadoras adoptadas al amparo de dichos preceptos fueron incluso mayores,
llegando a alcanzar, en 1982, la decisión adoptada en casi 100.000 hipótesis.
En segundo lugar, resulta interesante destacar que el análisis de las cifras
muestra una clara preponderancia de las soluciones no sancionadoras frente a
las intervenciones sancionadoras. De este modo, si se suman los porcentajes co-
rrespondientes a los mecanismos de intervención no punitivos, representados
por el 30’6 de soluciones desjudicializadoras, el 40’3% correspondientes a las
medidas correccionales no consistentes en arresto y el 4’4% de las medidas
educativas, se llega a la conclusión de que en el 75’3% de los casos sometidos al
conocimiento de los órganos de la Justicia juvenil se produjo la adopción de
medidas no sancionadoras, frente al 24’7% de los casos en los que se acordó la
imposición de una medida netamente sancionadora (el 13’6% de casos de
arresto y el 11’1% de los casos de pena juvenil, con o sin suspensión).
En relación con las estadísticas concernientes a la pena juvenil, destaca el
informe citado
465
que fueron condenados durante esa anualidad a la misma,
16.886 jóvenes; la cifras de distribución de la pena en función de la duración
acordada a ésta fueron de un 54% para penas de duración comprendida entre
los 6 y los 12 meses, un 34% para penas juveniles de entre 1 y 2 años de dura-
ción, un 12% para aquéllas con una duración comprendida entre los 2 y 5 años,
y tan sólo un 0’5% para las penas juveniles superiores a 5 años e inferiores a 10.
Por lo que hace referencia estricta a las estadísticas sobre mediación (Täter-
Opfer-Ausgleich), resulta esencial el uso creciente que, desde su inclusión en el
465
JEHLEN, J.-M. Strafrechtplege…, op.cit., pág. 37.
168 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
cuerpo del Derecho penal juvenil, gracias a la reforma de 1990, se ha hecho de
la medida de conciliación entre autor y víctima en la práctica forense. De esta
forma, los estudios oficiales patrocinados por el Ministerio de Justicia ale-
mán
466
, muestran como en el periodo que transcurre desde 1993 a 2002 se con-
cluyeron satisfactoriamente un total de 15.486 procesos de mediación en el ám-
bito de la Justicia de menores (esto es, en relación con infracciones delictivas
cometidas por menores y jóvenes semiadultos).
Especial interés presenta el análisis del momento procesal en el que se pro-
dujo la mediación entre el autor y la víctima. De acuerdo con el estudio realiza-
do por KERNER Y HARTMANN, la gran mayoría tuvo lugar en la fase previa del
proceso o fase investigadora. En este sentido, las cifras resultan abrumadoras,
mostrando que desde 1993 la cifra mínima de mediaciones realizadas en este
momento procesal fue del 64’7% de las mediaciones totales, oscilando hasta el
95% que se registró en 2001. Frente a estos supuestos, las conciliaciones reali-
zadas tras la acusación formal presentan cifras muy inferiores, oscilando entre
el 28’3 que se produjo en 1993 y el 3’9 que se dio en 2001. La mediación en la
fase de juicio oral oscila, asimismo, entre el 3’3 de 1993 y el 0’7 de 2001, mien-
tras que las mediaciones habidas tras la fase de juicio oral representarían cifras
ciertamente marginales, situadas entre el 2’2 de 1993 y el 0’4 de 2001
467
. Esta si-
tuación se explica si se tiene en cuenta que, en el Derecho penal de menores, la
mediación autor-víctima se configura como el principal mecanismo de diver-
sión, en virtud de lo prevenido, como estudiamos, en el § 45.2 JGG
468
.
Por último, creemos que resulta interesante hacer referencia a las estadísti-
cas oficiales que relacionan los procesos de mediación con el tipo de delito co-
metido por el autor. En relación con esta cuestión, se aprecia que la categoría
delictiva esencial en la que se han ensayado estos procesos viene representada
por los delitos de lesiones (körperverletzung), con una preponderancia constan-
te entre los años 1993/2002 entorno al 60% (situándose los umbrales mínimos
y máximos en el 47’8% de 2002 y el 65’3% de 1998). Las infracciones que le si-
guen, ya muy de lejos, serían los delitos contra la propiedad y el patrimonio y
los delitos de daños, así como los delitos de robo y extorsión
469
.
466
KERNER, H.J. y HARTMANN, A. Täter-Opfer-Ausgleich…, op.cit., págs. 17 y ss. y 131. Un análisis
concerniente a los procesos de mediación autor-víctima para las anualidades de 2003 a 2005, pue-
de realizarse en KERNER, H.J. y HARTMANN, A. Täter-Opfer-Ausgleich in Deutschland. Auswertung der
bundesweiten Täter-Opfer-Ausgleichs-Statistik für den Jahrgang 2005, mit Vergleich zu den Jahrgängen 2003
und 2004,sowie einem Rückblick auf die Entwicklung seit 1993. Bericht für das Bundesministerium der Jus-
tiz, Berlin, 2008. No obstante, debe tenerse en cuenta que dicho estudio, a diferencia del citado en
primer lugar, no realiza una exposición discriminada de los datos relativos a la jurisdicción de me-
nores, tratándose en realidad de un análisis general, en la jurisdicción de menores y mayores, de
la mediación autor-víctima.
467
Un análisis completo de las cifras por año puede obtenerse en el citado estudio (KERNER,
H.J. y HARTMANN, A. Täter-Opfer-Ausgleich…, op.cit., pág. 20 y 131.
468
KERNER, H.J. y HARTMANN, A. Täter-Opfer-Ausgleich…, op.cit., pág. 19.
469
Un análisis completo de las cifras puede analizarse, in extenso, en KERNER, H.J. y HART-
MANN, A. Täter-Opfer-Ausgleich…, op.cit., pág. 136.