III.A.

MARCO JURÍDICO
1. ANTECEDENTES
Las primeras experiencias en materia de mediación en el ámbito de justi-
cia de menores en España se sitúan en Cataluña, en mayo de 1990, con el progra-
ma de mediación y reparación en el ámbito de la justicia de menores. Se inició bajo el
marco normativo de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948, con las
limitaciones que ello comportaba
470
, al amparo de la R(87)20 sobre las reaccio-
nes sociales a la delincuencia juvenil
471
, del consenso entre los jueces de meno-
res y el equipo de mediación
472
y de los buenos resultados de las experiencias in-
ternacionales
473
.
470
La norma no contenía ninguna disposición referente a la mediación. Sin embargo, la fle-
xibilidad del procedimiento (que no se sujetaba a las reglas procesales propias de la justicia penal,
artículo 15) y la amplia discrecionalidad de que gozaba el juzgador (que podía prescindir del con-
cepto y alcance jurídico con que a los efectos de la respectiva responsabilidad se calificaban tales
hechos, conforme a su artículo 16) permitieron un amplio margen para la introducción de este
tipo de intervenciones. Al respecto de dicha experiencia, GIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER, E. “La jus-
ticia juvenil en España: un modelo diferente”, en MARTÍN LÓPEZ, T. (Coord.): La responsabilidad pe-
nal de los menores,.Cuenca, 2001, págs. 27 y ss.
471
Recommendation Nº R (87) 20 of the Committee of Ministers to member states on social
reactions to juvenile delinquency (Adopted by the Committee of Ministers on 17 September 1987 at the
410
th
meeting of the Ministers’ Deputies). Entre las recomendaciones a los gobiernos para revisar su le-
gislación y práctica, en su apartado II, expresaba: Diversión-Mediación. 2. Para promover el desa-
rrollo de los procedimientos de diversión y mediación en el ámbito de la fiscalía (desistimiento de
los procesos) o en el ámbito policial, en aquellos países donde la policía tiene funciones para enta-
blar acciones penales, con el fin de prevenir que los menores se vean envueltos en el sistema de
justicia penal y sufran las consecuencias subsiguientes; para asociar a las Agencias de Protección
de Menores o servicios para la aplicación de estos procedimientos; 3. para tomar las medidas nece-
sarias para asegurar que en tales procedimientos:
– se recabe el consentimiento del menor a las medidas que condicionan la diversión y, si es
necesario, la cooperación de la familia.
– se preste adecuada atención tanto a los derechos e interés del menor como a los de la víc-
tima (la traducción es mía).
472
DAPENA, José/MARTÍN, Jaime (coords). La mediación penal juvenil en Cataluña, España. Di-
rección General de Medidas Penales Alternativas y de Justicia Juvenil, Barcelona, 1998 (disponi-
ble en internet: http://www.restorativejustice.org/10fulltext/dapena/view).
473
Las primeras experiencias en materia de mediación en justicia juvenil se ubican en Cana-
dá y USA, durante la década de los años setenta, introduciéndose posteriormente en Europa.
(Ampliamente, GORDILLO SANTANA, Luis F. La justicia restaurativa y la mediación penal. Editorial Iustel.
172 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
Posteriormente, la LO 4/1992, de 5 de Junio
474
, reguladora de la compe-
tencia y el procedimiento de los juzgados de menores estableció un marco nor-
mativo, para los menores de 12 a 16 años, con dos posibilidades. A partir de
aquí las CC.AA. tenían que poner a disposición de los Juzgados de menores los
medios necesarios para que esto pudiera llevarse a cabo
475
.
El primero de estos supuestos se encontraba en el artículo 15.6, párrafo se-
gundo, de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948 (que pasó a de-
nominarse Ley Orgánica Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzga-
dos de Menores
476
), modificado por el artículo 2.2 de la LO 4/1992. Expresaba
que “atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las condiciones o circuns-
tancias del menor, a que no se hubiese empleado violencia o intimidación, o
que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el daño causado a la
víctima, el Juez, a propuesta del Fiscal, podrá dar por concluida la tramitación
de todas las actuaciones”. Se trataba de una intervención en la fase de investiga-
ción de los hechos que debía materializarse previo el informe del Equipo Téc-
nico (conforme al artículo 15.4 de la ley)
477
, requiriendo decisión judicial en
forma de Auto motivado tras Decreto del Fiscal finalizando las diligencias de in-
vestigación y propuesta razonada en este sentido
478
.
El segundo de estos supuestos se incorporó al artículo 16. 3 de la ley que
expresaba: “En atención a la naturaleza de los hechos, el Juez de Menores, de
oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado, podrá decidir la suspen-
sión del fallo por tiempo determinado y máximo de dos años, siempre que, de
común acuerdo, el menor, debidamente asistido, y los perjudicados, acepten
473
Madrid, 2007, páginas 261 y ss.; sucinta descripción de algunos de estos programas pioneros pue-
de encontrarse en SANCHA MATA, Víctor. “Reparación extrajudicial del daño en el ámbito del de-
recho penal de menores”. EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología,, número
15, San Sebastián, diciembre 2001; páginas 153 – 165). Como señala Giménez- Salinas, en este ám-
bito “la práctica ha ido por delante” y la materialización en leyes ha sido siempre posterior (GIMÉ-
NEZ-SALINAS, Esther. “La mediación en la justicia juvenil” EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto
Vasco de Criminología, número 10, San Sebastián, diciembre 1996; páginas 193- 212).
474
B.O.E nº 140, de 11 de junio de 1992, pág 19794.
475
La disposición adicional tercera de la Ley expresaba: “La ejecución de las medidas adoptadas
por los Juzgados de Menores corresponde a las Entidades Públicas competentes en la materia”.
476
Disposición adicional Primera de la LO 4/1992.
477
MARTÍN-CARO, Sánchez. Jose-Antonio. “El Fiscal y la Instrucción en el Proceso de Meno-
res” en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal (VI). Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de
Justicia. Madrid, 1998, páginas 47 a 74. Sobre la forma práctica de llevarla a cabo y estadísticas de
aplicación en Cataluña: CRESPO CUADRADO, Ana-José. “Servicios en beneficio de la comunidad y
el procedimiento de conciliación y reparación” en Estudios del Ministerio Fiscal (nº III). Ministerio
de Justicia e Interior. Secretaría General Técnica. Madrid, 1995, páginas 385 a 409. Reseñar que se
aplicaban fórmulas tanto de reparación directa como indirecta y que se admitía incluso en los ca-
sos en que no se contaba con la colaboración de la víctima o esta se desconocía pues bastaba la vo-
luntad del menor de reparar (página 406).
478
VARGAS CABRERA, Bartolomé. “La ley Orgánica 4/92 sobre competencia y procedimiento
de los Juzgados de Menores: estudio de sus normas sustantivas y procesales” En Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales.. Tomo XLVI, fascículo I. Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica.
Centro de Publicaciones. Madrid, enero-abril de 1993, páginas 167 a 197.
173 La mediación en el Derecho penal de menores
“una propuesta de reparación extrajudicial”. El último inciso de este párrafo matiza-
ba la exigencia inicial de consenso, al expresar que, “no obstante, podrá acor-
darse la suspensión del fallo si los perjudicados, debidamente citados, no ex-
presaran su oposición o ésta fuera manifiestamente infundada”.
En este segundo caso, el procedimiento judicial agota sus fases, emitiendo
el juez “resolución”, constituyendo la reparación una condición para la conce-
sión del beneficio. El segundo párrafo especificaba los parámetros que debían
regir la decisión del juez: “oído el equipo técnico, el Ministerio Fiscal y el abo-
gado, el Juez deberá valorar razonadamente, desde la perspectiva exclusiva del
interés del menor, el sentido pedagógico y educativo de la reparación propues-
ta”. La norma exigía la materialización escrita del acuerdo al expresar que “se
deberá dejar constancia en acta de los términos de la reparación y del mecanis-
mo de control de su cumplimiento”. Por último también expresaba las conse-
cuencias para el caso de incumplimiento en los que “se revocará la suspensión
del fallo y se dará cumplimiento a la medida acordada por el Juez”.
2. DESISTIMIENTO POR CORRECCIÓN EN EL ÁMBITO
EDUCATIVO Y FAMILIAR (ARTÍCULO 18)
Recibida la notitia criminis deben incoarse, en todo caso, “diligencias preli-
minares”. En esta fase se valora la concurrencia de los presupuestos necesarios
legalmente para acordar la incoación del expediente de reforma, que son, des-
de el punto de vista fáctico, la verosimilitud de los hechos denunciados y la de-
terminación de la identidad y edad de los partícipes en su ejecución y, desde el
punto de vista normativo, la tipicidad penal de la conducta denunciada
479
.
El Fiscal, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal de adultos cuan-
do se trata de delitos públicos, tiene diversas posibilidades de desjudicializa-
ción, no tratándose de una actividad sujeta a su libre decisión sino acorde al
principio de oportunidad reglada
480
. Nuestro ordenamiento no conoce, sin
embargo, facultades análogas en sede policial que, como hemos visto, sí que
existen en el Derecho comparado.
El Tribunal Constitucional examinó una cuestión de inconstitucionalidad
planteada por el Juzgado de Menores nº 2 de Valencia en la que, entre otros extre-
479
Circular 1/2000, de 18 de diciembre, “relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgá-
nica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores”. Me-
moria de la Fiscalía General del Estado, Madrid, 2001, páginas 475 a 605 (aptdo. VI.2).
480
En el mismo sentido, VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C. Delincuencia juvenil. Consideraciones penales y
criminológicas. Madrid, 2003, pág. 274 y URBANO CASTILLO, E DE Y ROSA CORTINA, J.M. DE LA. La res-
ponsabilidad penal del menor. Adaptada a la LO 8/2006, de 4 de diciembre, Pamplona, 2007, pág. 120. En
sentido extremadamente crítico con la introducción de este principio de oportunidad se mani-
fiesta MORA ALARCÓN (Derecho penal y procesal de menores (Doctrina, jurisprudencia y formularios). Va-
lencia, 2002, págs.. 180 y ss.), al entender que dicho principio resulta contrario a los principios de
legalidad, proporcionalidad e igualdad en materia penal, lo que le conduce a apuntar la posible
inconstitucionalidad de esta previsión normativa y a entender que este precepto «es incongruente
en sí mismo y su interpretación literal conduce al absurdo» (Ibidem, pág. 183).
174 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
mos -con referencia a la pieza de responsabilidad civil bajo la regulación precedente
a la reforma efectuada por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre- sostenía que
el artículo 18 lesionaría el principio de exclusividad jurisdiccional del art. 117.3 de la
C.E. Según el planteamiento del Juzgado, se otorgaba una “omnímoda” facultad al
Fiscal, sin regular medio alguno para controlarla; las personas afectadas por el desis-
timiento, en concreto el perjudicado, se encontrarían en total desamparo, ya que
no pueden ejercer la acción penal, monopolizada por el Ministerio Fiscal, ni reite-
rar su denuncia ante el Juez de menores; tampoco pueden recurrir la decisión, pese
a la consagración constitucional del derecho al recurso, que se deduciría del dere-
cho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. La cuestión fue inadmitida
481
.
El artículo 18 de la LO 5/2000 regula una modalidad de desistimiento del
Fiscal por corrección en el ámbito educativo y familiar
482
que se acuerda por
481
Tribunal Constitucional Pleno, A 22-6-2005, nº 275/2005, rec. 4003/2003 (EDJ 2005/170832).
Es interesante consignar la argumentación emitida por el Fiscal General del Estado: “Carece de funda-
mento la cuestión relativa a la vulneración del art. 117.3 CE EDL1978/3879 por el art. 18 LORPM, en
cuanto permite que el Fiscal desista del expediente al menor sin control judicial, ya que, si bien el art. 117.3
CE otorga el ejercicio de la potestad jurisdiccional a los órganos del Poder Judicial de forma exclusiva y ex-
cluyente, sin embargo, de dicho precepto no se deriva que todas las controversias que surjan en torno a
una relación jurídica tengan que resolverse por parte de los órganos del Poder Judicial, pues la Constitu-
ción admite sistemas de autocomposición de conflictos o de heterocomposición (arbitrajes). Incluso, en
los casos en que es obligatoria la intervención del sistema judicial, como en el caso de las infracciones pena-
les, no es obligatorio que dicha intervención se produzca siempre de oficio, pues en las infracciones semi-
públicas y en las privadas es necesario el ejercicio de la acción penal para iniciar el proceso penal. La consa-
gración del principio de oportunidad se propugna respecto de infracciones menores, y dicha opción se
considera especialmente relevante cuando han sido cometidas por menores de edad, pues junto al interés
general en la persecución de las infracciones es necesario considerar el interés en la reeducación del me-
nor. (….) La Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal del menor estaría consagrando, en cri-
terio del Fiscal, el principio de oportunidad en los procesos contra menores de manera reglada, asumien-
do, así, principios consagrados en textos jurídicos internacionales que establecen la necesidad de
desjudicialización del mismo (Reglas -Beijing- 6 y 11 de Naciones Unidas para la Administración de Justicia
de Menores, adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, y
la II Recomendación (87) 20, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de sep-
tiembre de 1987)”. En sentido contrario, Mora Alarcón, J. A.: Derecho penal y procesal…, op.cit., pág. 184.
482
En sentido crítico con la introducción del principio de oportunidad con ocasión de la co-
rrección en el ámbito educativo o familiar se muestra ORNOSA FERNÁNDEZ al señalar que «éste es
uno de los artículos que más reflejan los residuos de la ideología tutelar o paternalista que inspiró la
antigua legislación de menores», y destaca que la introducción de las facultades de desistimiento de
la incoación del expediente «puede ser un arma de doble filo para el menor, porque a veces esa san-
ción o corrección puede ser más grave que la que le podía corresponder a través del procedimiento,
en el que incluso podía haber sido absuelto. Pero, lo que en realidad preocupa es que si el menor
pertenece a una familia con problemas, de las llamadas “desestructuradas”, o bien no está escolariza-
do, no se va a poder beneficiar de esta posibilidad, con lo que el principio de igualdad resultaría
afectado puesto que se criminalizaría la desigualdad social» (Derecho penal de menores, 2ª Ed., Barcelo-
na, 2003, pág. 251). En este mismo sentido, como recuerda esta autora, ya el Informe de Unicef al
Anteproyecto de la Ley señaló dicha vulneración del principio de igualdad, por cuanto que estas
previsiones favorecerían “que aquellos menores que se encuentran en una buena situación familiar
tengan siempre la posibilidad de que no les sea incoado ningún expediente, mientras que los que
pertenecen a ámbitos familiares desestructurados serán siempre objeto de expediente” (Ibidem,
pág. 251). En el mismo sentido, POZUELO PÉREZ, L. “Artículo 18”, en op.cit., págs. 272 y 273.
175 La mediación en el Derecho penal de menores
Decreto motivado
483
y determina el archivo de las diligencias preliminares. Se en-
cuentra reducido a aquellos hechos que constituyan “delitos menos graves
484
sin
violencia o intimidación
485
en las personas o faltas, tipificados en el Código Pe-
nal o en las leyes penales especiales
486
”. Lo que constituyen delitos menos gra-
ves está definido en los artículos 13.2 y 33.3 del Código Penal (aquellas infrac-
ciones que la ley castiga con pena menos grave).
El desistimiento no es posible si “el menor ha cometido con anterioridad
otros hechos de la misma naturaleza”. La Circular 1/2000
487
entiende que, aun-
que presenten diversa naturaleza, el menor no debe haber incurrido anterior-
483
Destaca en este sentido MORENILLA ABAD, que en la tramitación de este “pre-expediente”,
desde el momento en el que deja de ser comprobación de la denuncia y de las condiciones del ar-
tículo 1.1 LRPM y se encamina a fundamentar un juicio de oportunidad del ejercicio de la acción
penal por el Fiscal, han de practicarse, so pena de vulnerar las garantías del menor implicado,
confiriéndole los derechos que desde su iniciación le concede el artículo 22 LRPM y debiendo
ajustarse la actuación instructora del Fiscal a lo previsto en el artículo 23, con la intervención, si se
hubiere designado por el menor o su representante legal, del letrado. Asimismo, señala este autor
que en este “pre-expediente”, en tanto que instrucción, puede ser conveniente ya la participación
del equipo técnico para la elaboración del informe al que se refiere el artículo 27.4 LRPM «sobre
la situación piscológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social» y en
concreto, sobre la procedencia de la corrección educativa o familiar del menor a los fines del artí-
culo 18 (El proceso penal del menor. Actualizado a la LO 8 /2006 de 4 de diciembre. Madrid, 2007, págs.
117 y 118).
484
El fundamento de la exclusión del desistimiento a la incoación del expediente debe bus-
carse en el hecho de que la criminalidad más grave es el reflejo de un conflicto social y debe pasar
por soluciones impuestas que determinen y clarifiquen el conflicto; frente a ello, la criminalidad
menos grave, con frecuencia no conflictiva y constitutiva de hechos aislados y no repetibles en la
vida del menor, debe conducir a soluciones de consenso que contribuyan a la no estigmatización
de su autor. Tampoco se pueden dejar de lado otras razones, como la extraordinaria alarma social
que genera la comisión de delitos graves por menores, el interés público en evitar la sensación de
desánimo y estupor generalizado que se extiende rápidamente ante situaciones de impunidad o la
necesidad de reforzar el sentido de responsabilidad en el menor por los actos que realiza, espe-
cialmente cuando estos resultan ser particularmente graves (LÓPEZ LÓPEZ, A.M. Ley Orgánica regu-
ladora de la responsabilidad penal de los menores (Comentarios, concordancias, y jurisprudencia), Granada,
2004, pág. 158).
485
Como recuerda ORNOSA FERNÁNDEZ, la intimidación se da no solamente cuando se em-
plea un medio que intrínsecamente implica la «vis psíquica» susceptible de producir el temor que
constriña la voluntad de la víctima, sino también mediante la pronunciación de palabras, y realiza-
ción de actitudes que atendiendo a las circunstancias en que se pronuncian o realizan, son capa-
ces de producir temor y el forzamiento del sujeto pasivo del delito (SSTS 21-12-1990 y 22-05-1992)
(Derecho penal de menores, op.cit., pág. 252).
486
Dado que el Código penal no siempre hace referencia explícita en la descripción legal al
elemento de la violencia o la intimidación, como es el caso del homicidio o las lesiones, será preci-
so que se realice una interpretación previa sobre si en el caso concreto existió o no esa violencia o
intimidación hacia las personas, puesto que si no se deduce dicha presencia, el Fiscal estará facul-
tado para desistir de la incoación del expediente, En todo caso, dicho análisis deberá tender siem-
pre a posicionarse a favor de lo que resulte más beneficioso para el menor (ORNOSA FERNÁNDEZ,
Mª.R. Derecho penal de menores…, op.cit., págs. 252 y 253. En el mismo sentido, GRANDE SEARA, P. “Ca-
pítulo III. Incoación del Expediente de Reforma y Fase de instrucción”, en GONZÁLEZ PILLADO, E.
Proceso penal de menores, Valencia, 2008, pág. 141.
487
Cit., página 513.
176 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
mente en hechos constitutivos de delito grave o delito menos grave cuando en
su ejecución se haya empleado violencia o intimidación dado que una interpre-
tación lógica de la ley hace que un hecho de tales características se convierta en
obstáculo para impedir el logro del beneficio
488
. Si el hecho anterior es consti-
tutivo de una simple falta o de delito menos grave sin violencia o intimidación,
el Fiscal sólo tiene limitada la facultad de desistimiento si el hecho tiene la mis-
ma naturaleza que el anterior, lo que implica que se habrá visto lesionado el
mismo bien jurídico de forma semejante, no siendo necesaria la existencia de
condena anterior a la decisión del Fiscal dado que la norma sólo habla de “he-
chos” y no de delitos ni condenas ejecutorias
489
.
En caso de desistimiento, el Fiscal debe dar traslado de lo actuado a la enti-
dad pública de protección de menores y comunicará a los ofendidos o perjudi-
cados conocidos el desistimiento acordado. Como expresa la Circular 1/2000,
el traslado a la entidad de protección de menores sólo tiene sentido cuando se
detecte en el menor alguna situación relevante de riesgo o desamparo que jus-
tifique la adopción de medidas de protección en el orden civil, lo que no con-
curre en todos los casos de infracciones menores, sobre todo cuando estas son
aisladas
490
.
La facultad discrecional está vinculada al logro de los objetivos de educa-
ción e inserción social que informan el texto de la ley
491
. Se entiende que el
marco de la prevención es suficiente. En este sentido son de reseñar las Directri-
488
Concordando con esta opinión, LÓPEZ LÓPEZ, A.M. Ley Orgánica reguladora…, op.cit., pág.
159. En sentido contrario, ORNOSA FERNÁNDEZ, Mª.R.: Derecho penal de menores…, op.cit., pág. 254.
Considera esta autora que, dado que el artículo 28 CP permite la aplicación de la circunstancia
agravante de reincidencia exclusivamente para el caso de comisión de un nuevo delito (y no un
mero hecho), lo que implica un beneficio para el imputado, los Fiscales deberían tomar este pre-
cepto como guía interpretativa del artículo 18 LRPM. En el mismo sentido, POZUELO PÉREZ, L.
“Artículo 18”, en DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J. (COORD.) Comentarios a la Ley Reguladora de la respon-
sabilidad penal del menor, Pamplona, 2008, pág. 270, ya que según entiende esta autora, no exigir
que el delito se encuentre en el mismo título del Código penal llevaría que se estuviera «restrin-
giendo de forma injustificada el ámbito de aplicación del artículo 18 LRPM». De la misma opi-
nión, LANDROVE DÍAZ, G. Derecho penal de menores, Valencia, 2001, pág. 287.
489
Posibilidad ya apuntada, al poco de aprobarse la LRPM por MARCHENA GÓMEZ, M. “Artí-
culo 18”, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Ley de la responsabilidad penal de los menores (Doctrina con
jurisprudencia y normativa complementaria). Madrid, 2001, pág. 268; en el mismo sentido, DÍAZ MAR-
TÍNEZ, M. Y LUACES GUTIÉRREZ, A.I. “Derecho procesal de menores I”, en VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C.
Y SERRANO TÁRRAGA, Mª. D.(Edits.) Derecho penal Juvenil , pág. 362; POLO RODRÍGUEZ, J.J. Y HUÉLA-
MO BUENDÍA, A.J. La nueva Ley penal del menor, 3ª Ed., Madrid, 2007, pág. 48; LÓPEZ LÓPEZ, A.M. Ley
Orgánica reguladora…, op.cit., pág. 159.
490
Cit., página 513.
491
En este sentido, recuerda GRANDE SEARA “que el Fiscal no es el depositario del derecho de
gracia ni el desistimiento de la incoación del expediente constituye una especie de indulto ni pue-
de suponer la impunidad del menor, sino que obedece a razones de utilidad social, que hacen
aconsejable, cuando concurren las circunstancias expuestas, renunciar al ejercicio de la acción
penal y conferir la responsabilidad de la corrección del menor infractor a los ambientes educati-
vos y familiares en los que se desarrolla su vida habitualmente, pero siempre que la situación de és-
tos lo permita” (“Capítulo III…”, en op.cit., págs. 142 y 143).
177 La mediación en el Derecho penal de menores
ces para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad)
492
que entienden
(nº 5) que debe reconocerse la necesidad e importancia de elaborar medidas
pertinentes que eviten criminalizar y penalizar a los menores por conductas
que no causan graves perjuicios a su desarrollo ni perjudican a los demás. Las
medidas deben incluir la creación de oportunidades (sobre todo educativas)
particularmente para aquellos que se encuentran en peligro o situación de ries-
go social; comprender entre sus fines la reducción de los motivos, necesidad y
oportunidad de la comisión de las infracciones penales y, con carácter primor-
dial, velar por el interés de los jóvenes; reconocer que muchas de las conductas
que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con fre-
cuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desapare-
cer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad
adulta y que es opinión dominante que la propia calificación de un joven como
extraviado, delincuente o similar a menudo contribuye a que los jóvenes desa-
rrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable
493
.
En este sentido, las Directrices exigen la creación de servicios y programas
comunitarios para la prevención de la delincuencia juvenil a los que debe acu-
dirse en primera instancia y prestarse especial atención a la socialización e inte-
gración eficaz de los menores para lo que cobra especial relevancia el marco de
la familia y del sistema educativo (apartado IV).
En el momento actual, en este marco de la prevención, es de observar que
los procesos de mediación extrajudicial están cobrando cierta relevancia que se
está plasmando en textos legales. En el ámbito concreto de la familia
494
, el artí-
culo 16 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor es-
tablece la obligación de las entidades públicas competentes en materia de pro-
492
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Direc-
trices de Riad). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14
de diciembre de 1990.
493
En el mismo sentido, por todos, GRANDE SEARA, P. “Capítulo III…”, en op.cit., pág. 140.
Como señalan en este sentido URBANO CASTILLO Y ROSA CORTINA, “en defensa de estas posibilida-
des de desistimiento se ha acordado la existencia de investigaciones empíricas acerca de la evolu-
ción de la criminalidad juvenil que han mostrado con claridad incluso en el caso de los denomi-
nados delincuentes múltiples o intensivos, la conducta punible sigue siendo más bien un episodio
y desaparece con el paso de la edad adulta. Con frecuencia, las intervenciones de la Justicia Penal,
sobre todo las sanciones de privación de libertad, obstaculizan más bien que favorecen la integra-
ción social” (La responsabilidad penal del menor…, op.cit., pág. 121).
494
En el marco internacional, se reconoce la naturaleza esencial de las familias y del rol pa-
rental y la necesidad de crear las condiciones adecuadas para su ejercicio en el interés del menor,
debiendo adoptarse las medidas necesarias de tipo legislativo, administrativo y presupuestario
para su consecución. En este marco, es de tener en cuenta que muchas de las familias afectadas
suelen encontrarse en situación de exclusión social. En este sentido, la Recomendación
Rec(2006)19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa (Recommendation Rec[2006]19 of
the Committee of Ministers to member states on policy to support positive parenting, adopted by the
Committee of Ministers on 13 December 2006 at the 983rd meeting of the Ministers’ Deputies)
expresa, en su apéndice, que el ejercicio del rol parental en situaciones de riesgo o de efectiva ex-
clusión social puede ser particularmente difícil y debe prestarse especial atención a las necesida-
des de los menores y sus familias en tal coyuntura.
178 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
tección de menores de verificar las situaciones de riesgo o posible desamparo
denunciadas y de adoptar las medidas necesarias para su resolución, estable-
ciendo el artículo 14 el principio general de atención inmediata de todas las au-
toridades y servicios públicos, actuación dentro de su ámbito de competencia y,
en su caso, traslado al órgano competente. El artículo 16 es legislación supleto-
ria de la que dicten las Comunidades Autónomas con competencias en materia
de asistencia social
495
. Las entidades públicas mencionadas en esta Ley son las
designadas por las comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla,
de acuerdo con sus respectivas normas de organización
496
.
Es evidente que las Administraciones municipales son las más cercanas a la
ciudadanía. Es en el barrio, en el municipio, donde surgen los problemas y ahí
es donde son más fáciles de prevenir, detectar y combatir. La intervención de
los Ayuntamientos y la adecuación de sus servicios y competencias a las necesi-
dades sociales resulta imprescindible. Por ello, junto a las competencias de las
Comunidades Autónomas, se articula una red de protección que se inicia en el
ámbito municipal.
Partiendo de estas ideas, los servicios sociales se estructuran en generales y
especializados
497
. Los generales (o comunitarios) constituyen la estructura básica
del sistema público, mediante la prestación de una atención integrada y poliva-
lente dirigida a toda la población articulada a través de actuaciones preventivas,
asistenciales y rehabilitadoras, en un ámbito primario. Los servicios sociales ge-
nerales se prestan por equipos interdisciplinarios que cubren las diferentes
áreas ubicándose en los denominados “centros sociales” dependientes de la
Administración local.
Los especializados son aquellos que se dirigen a sectores de la población que,
por sus condiciones, edad, sexo, discapacidad u otras circunstancias de carác-
ter social, cultural o económico, requieren un tipo de atención más específica
en el plano técnico y profesional. Estos servicios pueden ser gestionados por las
Comunidades Autónomas, por las entidades locales en su ámbito territorial y
por instituciones o asociaciones promovidas por la iniciativa privada o por los
propios afectados por la necesidad específica en cuestión. La Administración
Local también puede ser titular de aquellos servicios sociales especializados
que le correspondan por razón de su competencia territorial, siendo frecuente
la existencia de servicios de intervención familiar.
Generalmente, corresponde a las entidades locales la competencia para
apreciar e intervenir en situaciones de riesgo y para ejecutar las medidas de
495
Disposición final vigésima primera de la L.O. 1/1996.
496
Disposición final vigésimo segunda de la L.O. 1/1996.
497
La distinción entre servicios sociales generales y servicios sociales especializados es co-
mún a todas las leyes autonómicas. Las denominaciones de los centros donde se dispensan los ser-
vicios de atención primaria varían (centros de base, unidades básicas de acción social, centros so-
ciales polivalentes…) al igual que la denominación de los servicios de atención especializada
(servicios sociales específicos, servicios sociales especializados…). ALONSO SECO, Jose-María/
GONZALO GONZÁLEZ, Bernardo. La asistencia social y los servicios sociales en España. B.O.E., 2000, pá-
ginas 260 y ss. y 277 y ss.
179 La mediación en el Derecho penal de menores
protección y apoyo familiar adoptadas con el objeto de disminuir o erradicar
los factores que las provocan, así como realizar el seguimiento de la evolución
del menor en la familia. La competencia de las entidades locales ante situacio-
nes de riesgo se ejerce por los equipos municipales de servicios sociales o, en su
caso, por los servicios especializados de atención a la familia y al menor de ám-
bito municipal y/o supramunicipal. Estos servicios pueden prestarse directa-
mente por las entidades locales o, en su caso, concertarse con instituciones de
integración familiar debidamente autorizadas.
Las situaciones de riesgo se atienden mediante lo que generalmente se de-
nomina “medidas de apoyo familiar” que se conceptúan como medidas de pro-
tección dirigidas a cubrir las necesidades básicas del menor y mejorar su entor-
no familiar, con el objetivo de mantenerlo en dicho entorno en unas
condiciones que permitan su desarrollo integral. Tales medidas suelen clasifi-
carse en medidas de apoyo de carácter técnico y medidas de apoyo de carácter econó-
mico. Las primeras son intervenciones de carácter socio-educativo o terapéutico
desarrolladas por profesionales en favor del menor y de su familia, tendentes a
la prevención de situaciones de desarraigo familiar. Son preceptivas en situa-
ciones de riesgo y se lleva a cabo por el profesional responsable del caso, que
desarrolla una actividad de asesoramiento y orientación que puede comple-
mentarse con un amplio conjunto de medidas de apoyo, entre las que se en-
cuentran los programas de mediación
498
.
Junto con lo anterior, estamos asistiendo a un movimiento legislativo
importante en el seno de las comunidades autónomas en materia de legisla-
ción de la mediación intrafamiliar
499
, regulando su ámbito, principios, la fi-
gura del mediador y el procedimiento de mediación. Hay un movimiento
498
Véase, a título de ejemplo, en la Comunidad Foral de Navarra, el artículo 32.4.e de la Ley Fo-
ral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescen-
cia (BON 149/2005, de 14 diciembre 2005; EDL 2005/188089) o, en la Comunidad Valenciana, el
artículo 21.3.h del Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la Comuni-
dad Valenciana (Decreto 93/2001, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano; DOGV 4008/2001,
de 28 de mayo de 2001; EDL 2001/21479).
499
A título de ejemplo, la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Fa-
miliar en la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA 50/2009, de 13 de marzo de 2009;
BOE 80/2009, de 2 de abril de 2009 Ref Boletín: 09/05491; EDL 2009/16305); la Ley 15/
2003, de 8 de abril, de la mediación familiar de la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC
85/2003, de 6 de mayo de 2003; BOE 134/2003, de 5 de junio de 2003 Ref Boletín: 03/11273;
EDL 2003/8483); la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León (BO-
CL 75/2006, de 18 de abril de 2006; BOE 105/2006, de 3 de mayo de 2006 Ref Boletín: 06/
07837; EDL 2006/29126); la Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Co-
munidad de Madrid (BOCM 54/2007, de 5 de marzo de 2007; BOE 153/2007, de 27 de junio
de 2007 Ref Boletín: 07/12563; EDL 2007/6882); Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación
en el ámbito del derecho privado de la Comunidad Autónoma de Cataluña (BOE Núm. 198/
2009, de 17 de agosto, páginas 70785 y siguientes, deroga la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de
mediación familiar de Cataluña); la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, Reguladora de la Media-
ción Familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana (DOGV 4138/2001, de 29 de noviem-
bre de 2001; BOE 303/2001, de 19 de diciembre de 2001 Ref Boletín: 01/24093; EDL 2001/
42742).
180 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
general también en el plano europeo tendente a facilitar la mediación en
general en los asuntos civiles cuyos fundamentos pueden encontrarse en la
Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de
mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y
mercantiles que, aunque aplicable a los litigios transfronterizos, sus princi-
pios son aplicables también a procedimientos de mediación de carácter na-
cional (8)
500
.
Respecto a la mediación en el ámbito educativo, en lo que concierne a la
convivencia entre los alumnos y estos y el profesorado, también estamos asis-
tiendo a un movimiento legislativo tendente al reconocimiento de esta figura.
Aunque en el ámbito territorial del Ministerio de Educación y Ciencia, el Real
Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los derechos y debe-
res de los Alumnos y las normas de convivencia en los Centros
501
, no contiene
ninguna mención a la misma, diversas regulaciones autonómicas posteriores sí
lo hacen expresamente, incluyendo varias de ellas una regulación bastante
completa de principios y procedimientos
502
. Su estudio, por la extensión, exce-
dería del propósito del presente epígrafe, pero sí que es de reseñar que la ges-
tión de la convivencia escolar no comprende naturalmente sólo la mediación
500
DOUE de 24 de mayo de 2008 (L 136/3 a 136/8).
501
BOE 131/1995, de 2 junio 1995 Ref Boletín: 95/13291, EDL 1995/14033.
502
Así el Decreto 19/2007, de 23 de enero, por el que se adoptan medidas para la promo-
ción de la Cultura de Paz y la Mejora de la Convivencia en los Centros Educativos sostenidos con
fondos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA 25/2007, de 2 febrero 2007,
C.e. BOJA num. 54, de 16 de marzo de 2007, EDL 2007/3147), el Decreto 249/2007, de 26 de
septiembre, por el que se regulan los derechos y deberes del alumnado y normas de convivencia
en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondos públicos del Principado de As-
turias (BOPA 246/2007, de 22 octubre 2007, EDL 2007/166002, particularmente artículos 29 a
32), el Decreto 51/2007, de 17 de mayo, por el que se regulan los derechos y deberes de los
alumnos y la participación y los compromisos de las familias en el proceso educativo, y se esta-
blecen las normas de convivencia y disciplina en los Centros Educativos de Castilla y León (BO-
CL 99/2007, de 23 mayo 2007, C.e. BOCL num. 185, de 21 de septiembre de 2007, EDL 2007/
35914, particularmente artículos 41 a 47), la Ley 12/2009, de 10 de julio, de Educación (BOE
189/2009 de 6 de agosto de 2009 Sec. I. páginas 67041 y ss, artículos 30.5, 31 y 32) y Decreto
279/2006, de 4 de julio, sobre derechos y deberes del alumnado y regulación de la convivencia
en los centros educativos no universitarios de Cataluña (DOGC 4670/2006, de 6 julio 2006,
EDL 2006/88709, particularmente artículos 23 a 28), Decreto 50/2007, de 20 de marzo, por el
que se establecen los derechos y deberes del alumnado y normas de convivencia en los centros
docentes sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE
36/2007, de 27 marzo 2007, EDL 2007/15705, particularmente artículos 54 a 58), Decreto 201/
2008, de 2 de diciembre, sobre derechos y deberes de los alumnos y alumnas de los centros do-
centes no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOPV 240/2008, de 16 de
diciembre de 2008, EDL 2008/222213, disposición adicional séptima) o Decreto 39/2008, de 4
de abril, del Consell, sobre la convivencia en los centros docentes no universitarios sostenidos
con fondos públicos y sobre los derechos y deberes del alumnado, padres, madres, tutores o tu-
toras, profesorado y personal de administración y servicios (DOCV 5738/2008, de 9 de abril de
2008, EDL 2008/16650, en particular el artículo 7).
181 La mediación en el Derecho penal de menores
sino un conjunto de acciones que deben operar de forma simultánea y en nive-
les distintos
503
.
3. LA MEDIACIÓN EN EL PERÍODO DE INSTRUCCIÓN: EL
SOBRESEIMIENTO DEL EXPEDIENTE POR
CONCILIACIÓN O REPARACIÓN ENTRE EL MENOR Y LA
VÍCTIMA (ARTÍCULO 19)
El artículo 19 de la LO 5/2000 regula una modalidad de desistimiento del
Fiscal, una vez incoado expediente de reforma, que constituye la fórmula más
utilizada de mediación en el ámbito de la justicia de menores. A diferencia del
sobreseimiento regulado en el artículo 18, el del presente artículo está someti-
do a control judicial, dando lugar a un Auto de sobreseimiento y archivo, con
remisión de lo actuado.
La norma distingue dos supuestos: el primero es el de conciliación que se
entiende producida cuando el menor reconozca el daño causado y se discul-
pe ante la víctima y ésta acepte sus disculpas; el segundo es el de la reparación
que define como compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudi-
cado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la co-
munidad, seguido de su realización efectiva. Expresamente desvincula estas
prácticas del posible acuerdo al que hayan llegado las partes en lo concer-
niente a la responsabilidad civil en el último inciso del apartado 2º y exige
una serie de condiciones para su aplicación que van a ser detalladas en los si-
guientes epígrafes.
503
ORTEGA, Rosario/DEL REY, Rosario “la mediación escolar en el marco de la construcción
de la convivencia y la prevención de la violencia” en Avances en Supervisión Educativa. Revista de la
Asociación de Inspectores de Educación de España. Enero de 2006, revista nº 2. Citan los siguientes
ejemplos: Acciones que mejoran la organización escolar (encaminadas al desarrollo democrático y dia-
logado de la vida en el centro, al aumento de la participación de todos los agentes de la comuni-
dad educativa, el establecimiento de canales de comunicación, al cumplimiento y respeto de las
decisiones y normas, así como a la búsqueda de coherencia entre objetivos, procesos y productos
instruccionales), formación del profesorado (a través de la combinación de las diversas modalidades
de formación como son las jornadas, seminarios, cursos, grupos de trabajo y formación en centros
se fomenta la sensibilización, la información y la formación del profesorado en torno a la cons-
trucción de la convivencia y a temas relacionados como las estrategias de mediación, la formas de
gestión de disciplina, etc.), actividades para desarrollar en el aula (destinadas a desarrollar el grupo
como fuente de aprendizaje utilizando el diálogo como instrumento, actividades centradas en la
reflexión, el pensamiento crítico, la escucha activa, el respeto y la valoración de las opiniones de
los demás y actividades que potencian la empatía, la expresión emocional, la asertividad y la acti-
tud activa ante situaciones moralmente injustas), programas específicos a aplicar en las situaciones y fe-
nómenos concretos (son programas que precisan una formación específica de profesorado o la inter-
vención de un agente especializado y son de gran diversidad en función de la problemática que
pretendan abordar. Entre ellos, destacar la ayuda entre iguales, la mediación en conflictos; los
programas de desarrollo de la asertividad y de la empatía, etc.).
182 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
3.1. Infracciones penales ante las que procede
El artículo 19.1 refiere que esta modalidad sólo es posible cuando el hecho
imputado al menor constituya delito menos grave o falta. A diferencia del su-
puesto del artículo 18, aquí sí que es posible que la infracción revista un cierto
grado de violencia o intimidación aunque el fiscal debe atender a la gravedad y
circunstancias de los hechos y del menor
504
y de modo particular a la falta de
violencia o intimidación graves en la comisión.
Así, por ejemplo, se ha estimado en situaciones como el denominado “aco-
so escolar”, en el que se entiende que pueden alcanzar un relevante despliegue
funcional en las manifestaciones leves o iniciales de “acoso”
505
. Los expertos
consideran adecuada la mediación cuando no hay una situación de fuerte des-
equilibrio entre los afectados, no siendo útil para todos los supuestos de acoso.
Así, no será adecuada cuando el acosador no tiene el menor interés en cesar en
sus actos o cuando la víctima ha llegado a una situación de pánico que le inhabi-
lita para tomar parte en el proceso.
La Instrucción 10/2005 de la FGE recuerda que, en todo caso en estos su-
puestos habrá de trasladarse a los victimarios el mensaje claro y nítido de que
cualquier otro rebrote será objeto de una respuesta de mayor intensidad; si-
multáneamente habrá de hacerse saber a la víctima que no ha de dudar en po-
ner en conocimiento de la Fiscalía cualquier repunte de acoso, trasladándole la
confianza en las instituciones y la idea de que el caso no está definitivamente ce-
rrado. La Instrucción estima que el valor añadido a esta forma de terminar el
proceso y de dar respuesta al menor infractor deriva de que limita los efectos es-
tigmatizantes inherentes a las actuaciones judiciales, así como simultáneamen-
te amplía su contenido pedagógico y educativo, por lo que puede ser especial-
mente recomendable como respuesta a una infracción como la analizada, que
se comete dentro de la comunidad educativa y de la vida académica.
Igual solución debe darse a un ámbito en el que, en principio, está vedada
la mediación
506
como es el caso de la denominada “violencia de género”, de-
biendo entenderse que la norma del artículo 19 es la directamente aplicable al
504
A diferencia del artículo 18, ninguna referencia se realiza a la constancia de la comisión
por el menor con anterioridad de “otros hechos de la misma naturaleza” por lo que varios autores
expresan la posibilidad de aplicar esta figura a los menores reincidentes (CRUZ MÁRQUEZ, Beatriz.
“La mediación en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los meno-
res: conciliación y reparación del daño”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología [en lí-
nea]. 2005, núm. 07-14, páginas 14:1-14:34, disponible en internet: http://criminet.ugr.es/re-
cpc/07/recpc07-14.pdf). Sin embargo, la mención de las circunstancias del menor en el texto del
artículo legitima que, en la práctica, esta actuación suela reservarse a infractores primarios, sin
perjuicio de que pueda aplicarse excepcionalmente en reincidentes.
505
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, “sobre el tratamiento
del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil”. Memoria, Madrid, 2006, páginas 1051 a 1.091 (apar-
tado 7.1.2 y conclusión 15º).
506
Artículo 87 ter, apartado 5º, de la LOPJ en redacción dada por el artículo 44 de la Ley Or-
gánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Gé-
nero (BOE 313/2004, de 29 de diciembre de 2004 Ref Boletín: 04/21760; EDL 2004/184152).
183 La mediación en el Derecho penal de menores
ámbito de la justicia de menores puesto que el artículo 87ter de la LOPJ se limi-
ta a regular la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
507
.
3.2. Procedimiento
El nº 3 del artículo 19 de la LO 5/2000 encomienda al equipo técnico las
funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, debiendo
éste informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado
de cumplimiento. El artículo 8.7 del Reglamento expresa que, sin perjuicio de
lo anterior, también las entidades públicas podrán poner a disposición del Mi-
nisterio Fiscal y de los juzgados de menores, en su caso, los programas necesa-
rios para realizar las funciones de mediación
508
.
El artículo 5 del Reglamento de la LO 5/2000 es el que regula el modo de lle-
var a cabo las soluciones extrajudiciales. El Ministerio Fiscal, por propia iniciativa o
a instancia del letrado del menor, si aprecia que concurren las circunstancias
para el desistimiento, debe solicitar informe del Equipo Técnico sobre la con-
veniencia de la misma. Los artículos 27.3 de la LO 5/2000 y 5.2 del Reglamento
contemplan la posibilidad de que el Equipo Técnico directamente emita la
propuesta, si lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la perti-
nencia de una actividad reparadora o de conciliación, debiendo informar de
tal extremo al Fiscal y al letrado del menor (artículo 5.2 del Reglamento)
509
. Si
el Fiscal asume tal posibilidad, se seguirían los trámites ordinarios. El ejercicio
por el Fiscal de sus facultades discrecionales queda en gran medida condiciona-
do, aunque no vinculado, por el trabajo del Equipo Técnico, pues gran parte
del contenido reglado de sus decisiones favorables al sobreseimiento y archivo
507
Entre las conclusiones de las Jornadas de Delegados de Secciones de Menores celebradas en Se-
govia, 3 y 4 de noviembre de 2008 por la Fiscalía General del Estado se estimó que “Las soluciones
extrajudiciales en la jurisdicción de menores cobran cada vez mas importancia, pues en ellas pue-
de estar con frecuencia la vía natural de solución de ciertas manifestaciones delictivas que son re-
flejo de problemas sociales como el llamado acoso escolar, de algunos supuestos de violencia doméstica
y de género, y de fenómenos novedosos como la utilización de Internet y las nuevas tecnologías para
la comisión o difusión de delitos. Por ello debe potenciarse aún más su utilización”(II.3.2º, el su-
brayado es mío).
508
Periago Morant entiende que la expresión “programas” incluye tanto la puesta a disposi-
ción de profesionales especializados como de métodos o técnicas para su ejecución e, incluso, de
medios materiales e infraestructuras y que, conforme al artículo 45.3 de la ley, dichos equipos po-
drán estar integrados por profesionales directamente dependientes de la entidad pública corres-
pondiente o de entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro con las que se haya establecido el
correspondiente convenio (op. cit., página 242). Lo cierto es que este precepto amplia las posibili-
dades legales en lo que se refiere a la ejecución práctica del proceso de mediación con estructuras
especializadas.
509
Estas previsiones legales han servido para poner de manifiesto que la posibilidad de pro-
ceder al sobreseimiento no dependen en exclusiva de la calificación penal de los hechos cometi-
dos, sino también y especialmente, de las circunstancias del menor (por todos, en este sentido,
FERNÁNDEZ FUSTES, Mª.D.: “Capítulo V. Fase intermedia o de alegaciones”, en GONZÁLEZ PILLADO,
E. (Coord.) Proceso penal de menores.Valencia, 2008, pág. 207.
184 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
debe remitir su razón a la expresada en las propuestas del Equipo, con los que
se debe procurar mantener un contacto ininterrumpido y fluido
510
.
El segundo paso consiste en la citación del menor junto con sus represen-
tantes legales y el abogado defensor
511
a los que expondrá la posibilidad de esta
solución extrajudicial. Se exige la conformidad tanto del menor como de los re-
presentantes legales
512
.
El tercer paso consiste en el contacto con la víctima. La norma permite que
se realice tanto mediante comparecencia personal como por cualquier otro
medio que permita dejar constancia de su conformidad en participar en el pro-
cedimiento de mediación. El artículo 19.6 establece un requisito adicional de
protección en el caso de que la víctima sea menor de edad o incapaz, exigiendo
que el consentimiento sea confirmado por los representantes legales de la vícti-
ma y la aprobación del juez de menores.
El cuarto paso consiste en concretar los acuerdos. Para ello puede realizar-
se un encuentro personal entre el menor y la víctima o realizarse de cualquier
otra forma, a petición de la víctima, que permita dejar constancia de los acuer-
dos. Caben, por tanto, todas las fórmulas habituales que no exigen la presencia
de la víctima que hemos visto en el derecho comparado y en las recomendacio-
nes internacionales (disculpa por carta, por teléfono, intervención a través de
510
Circular 1/2000, de 18 de diciembre, cit., apartado VI.3.E. Apunta Periago Morant, co-
mentando el artículo 5 del Reglamento, que nada impide que la idea inicial pueda surgir del pro-
pio menor o incluso de la víctima (PERIAGO MORANT, Juan-José. En BUENO ARÚS, Francisco [co-
ord.]. Comentarios al Reglamento de la Ley orgánica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad
penal de los menores. Fundación Diagrama. Murcia, 2008, página 194). Naturalmente, una cosa es la
sugerencia y otra la capacidad de decisión que, en última instancia, siempre corresponde al Minis-
terio Fiscal.
511
Se despejan de este modo las dudas que al respecto de la garantía de los derechos del me-
nor expuso ORNOSA FERNÁNDEZ, a raíz de la lectura del ambiguo en este punto, artículo 19. Según
señalaba esta autora, de la lectura del precepto no quedaba claro ante quien se efectuaba el reco-
nocimiento de los hechos (si ante el equipo de menores en exclusiva o ante el Fiscal) ni el papel
que debía jugar en la propuesta de mediación y su desarrollo la defensa letrada del menor (Derecho
penal de menores, op.cit., págs. 258 y ss.). Insistiendo en la misma vía crítica respecto de la posible
vulneración de las garantías del menor, GÓMEZ RIVERO, C.: Comentarios a la Ley penal del menor (Con-
forme a las reformas introducidas por la LO 8/2006), Madrid, 2007, pág.216. En el mismo sentido, DÍAZ
MARTÍNEZ, M. Y LUACES GUTIÉRREZ, A.I. “Derecho procesal de menores I”, en op.cit., pág. 368.
512
El consentimiento al que hace referencia el artículo 5.1.c del Reglamento tiene que ser
otorgado necesariamente por ambos. Resulta singular, como reseña García-Rostán, que el menor
tenga capacidad para reconocer los hechos y conformarse con la medida que para él solicite la
acusación sin necesidad del acuerdo de sus representantes legales (artículos 35 y 36) y no la tenga
para poder participar en la mediación (GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, Gemma. El proceso Penal de Meno-
res. Thomson-Aranzadi.Pamplona, 2007, página 95). El problema de la capacidad procesal del me-
nor está, sin duda, regulado de forma deficiente en la ley y no recoge suficientemente, a mi juicio,
la solución de problemas como los de la disconformidad entre menor y representantes legales, so-
bre todo cuando el menor tiene más de 16 años cumplidos (o goza de madurez suficiente) o la de-
cisión del representante puede ser discutible (por causarle perjuicio o por existir posibles conflic-
tos de intereses). Debe tenerse siempre presente que el menor que participa en este tipo de
procesos debe gozar de capacidad suficiente para su comprensión. A mi juicio, una interpretación
rigurosa de este precepto pugnaría con los artículos 162 y 158 del Código Civil.
185 La mediación en el Derecho penal de menores
representante….). Ni la Ley ni el Reglamento hacen referencia a la participa-
ción de otras personas (como por ejemplo, allegados del menor que puedan te-
ner una ascendencia positiva sobre él, personas que acudan con la víctima para
prestarle apoyo, etc.). Cabe entender que, en aras de la flexibilidad que debe
regir este tipo de procesos y dado que la norma no lo prohíbe, que pueden es-
tar presentes si no hay disconformidad de las partes.
Finalmente, el Equipo Técnico debe comunicar al Fiscal el resultado del
proceso de mediación, los acuerdos alcanzados por las partes y su grado de
cumplimiento o, en su caso, los motivos por los que no han podido llevarse a
efecto los compromisos alcanzados por las partes. Si la conciliación o repara-
ción han surtido efecto, el Fiscal dará por conclusa la instrucción, solicitando
del Juez el sobreseimiento y archivo, con remisión de las actuaciones. En caso
contrario, el Fiscal continuará la tramitación del expediente.
La norma fija plazo para la elaboración de los informes (10 días, prorroga-
bles hasta un mes en supuestos de gran complejidad, conforme al artículo
27.1). Los informes que propongan la conciliación o reparación no precisan
revestir los requisitos de los informes ordinarios, sino que pueden ser más sen-
cillos (artículo 27.3). Sin embargo, no fija plazo para la formalización y conclu-
sión del proceso.
En lo que concierne al momento de proposición es evidente que no puede
ir más allá del momento en que se acuerda la apertura de la fase de audiencia
(artículo 31). El Juez no puede acordar la celebración de la audiencia (que su-
pone rechazar las posibilidades de sobreseimiento) y, practicadas las pruebas,
decretar la no continuación del expediente. Una vez celebrada la audiencia, el
procedimiento debe concluir por sentencia. No es posible acordar la no conti-
nuación porque los artículos 38 y 39 de la ley exigen este pronunciamiento de
fondo y, por otro lado, la posibilidad de reanudación por incumplimiento (artí-
culo 19.5), permitiría una fórmula de “absolución en la instancia”, dejando al
aire la decisión sobre la culpabilidad o inocencia
513
.
Otro problema importante es el de la consideración de estas intervencio-
nes en el ámbito de la prescripción. Si bien no parece existir duda sobre la vir-
tualidad de los actos del Fiscal para interrumpir la prescripción en el seno de la
investigación que le encomiendan los artículos 6 y 16 de la ley
514
, lo cierto es
que el procedimiento de mediación que se lleva a cabo por el Equipo Técnico
no constituye un acto instructorio sino que, lejos de ello, supone la paralización
efectiva del procedimiento (artículo 132.2 C.P.) en aras a la búsqueda de una
solución extrajudicial. La trascendencia práctica de lo anterior es escasa en el
513
Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, S 18-11-2002, nº 89/2002, rec. 1055/2002.
Pte: Almenar Belenguer, Manuel (EDJ 2002/70173, Fundamento de Derecho Segundo).
514
Circular 1/2007, de 23 de noviembre, cit., apartado IX.4 que cita, la interpretación con-
corde de las siguientes Audiencias Provinciales: AP Madrid, sec. 4ª, S 7-10-2003, nº 94/2003, rec.
165/2003. Pte: Benito López, Alejandro María (EDJ 2003/236526); AP Sevilla, sec. 3ª, S 16-4-
2003, nº 91/2003, rec. 1387/2003. Pte: Holgado Merino, José Manuel (EDJ 2003/112118); AP
Castellón, sec. 3ª, A 7-5-2003, nº 137/2003, rec. 26/2003. Pte: Bardón Martínez, Adela (EDJ 2003/
172783).
186 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
caso de delitos puesto que la prescripción de los delitos menos graves se sitúa
en un año (artículo 15), tiempo más que suficiente para la conclusión pero
puede tener virtualidad en el caso de las faltas cuyo plazo de prescripción es
más reducido (tres meses). Lege ferenda, sería de interés un precepto expreso
que atribuyera efectos de interrupción de la prescripción a fin de que las vícti-
mas no puedan verse sorprendidas al no poder continuar con el procedimiento
judicial al haber prescrito la infracción durante el procedimiento de media-
ción
515
.
3.3. Garantías
Aunque ni la Ley ni el Reglamento las expresa, hay que concluir que son
aplicables determinadas garantías procesales que ya fueron examinadas al co-
mienzo de la tercera parte de este trabajo por aplicación de la doctrina del Tri-
bunal Europeo del Derechos Humanos sobre el artículo 6 del Convenio de Ro-
ma
516
.
Singular en esta materia es el problema del control judicial que debe ejer-
cerse sobre la mediación. La Fiscalía General del Estado estimó, con la redac-
ción inicial de la ley que las facultades previstas en los artículos 642 y 644 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal eran de aplicación discutible en el ámbito de
la LO 5/2000
517
. La reforma del artículo 25 de la Ley por la LO 8/2006 no plan-
tea problemas en el ámbito del desistimiento del artículo 18, ya que no hay to-
davía incoación del procedimiento ni cabe por ello personación del acusador
particular. Sin embargo, en el caso del artículo 19 que es el que nos ocupa, es
discutible si la acusación particular puede oponerse al desistimiento solicitado
por el Fiscal. Se ha estimado que la facultad de desistimiento del artículo 19 es
exclusiva del Fiscal “sin que en dicho trámite se otorgue ninguna intervención
a la acusación particular por lo que debemos concluir que, en estos casos, la pe-
tición de la acusación particular solicitando la continuación del procedimiento
carece de relevancia” por ello se concluye que “cuando el Ministerio Fiscal soli-
cite el sobreseimiento de las actuaciones al amparo de la dispuesto en el art. 19
de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores , el Juzgado
de Menores, tal y como establece el art. 33.c) de la citada Ley, deberá proceder
al archivo por sobreseimiento de las actuaciones por desistimiento del Ministe-
rio Fiscal”
518
.
515
Véase, en este sentido, el artículo 8.1 de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Euro-
peo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles
y mercantiles.
516
STEDH de 27 de febrero de 1989, nº 6903/1975 (Caso Deweer contra Bélgica, EDJ 1980/
641).
517
Circular 1/2000, de 18 de diciembre, cit., apartado VI.4.B.a.
518
Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 3ª, A 16-4-2007, nº 225/2007, rec. 190/2007. Pte:
Grau Gasso, José (EDJ 2007/129172, Fundamento de Derecho Segundo).
187 La mediación en el Derecho penal de menores
Esta conclusión debe examinarse bajo el prisma de la relevancia del con-
sentimiento de la víctima y de la interpretación que pueda darse a las excepcio-
nes que contempla el nº 4 del artículo 19 y en el artículo 27, cuestión que será
abordada posteriormente.
Ni la Ley ni el Reglamento establecen el contenido mínimo de la informa-
ción que debe suministrarse a las partes antes de mostrar su conformidad. Sería
deseable que abarcara, al menos, los aspectos que recogen las recomendacio-
nes internacionales a las que se ha hecho mención en apartado anterior de este
trabajo.
La regulación se ajusta al modelo oficial de mediación, centrando la tarea
en un organismo público: el Equipo Técnico. Estos equipos están formados
por psicólogos, educadores y trabajadores sociales cuya función es asistir técni-
camente en las materias propias de sus disciplinas profesionales a los Jueces de
menores y al Ministerio Fiscal siendo posible la incorporación, de forma tem-
poral o permanente, de otros profesionales relacionados con las funciones que
tienen atribuidas cuando las necesidades planteadas lo requieran y así lo acuer-
de el órgano competente
519
. Pese a la dependencia funcional del Ministerio Fis-
cal que recoge el artículo 27.1 de la ley durante la instrucción del expediente,
en el ejercicio de su actividad técnica tienen la obligación de actuar con inde-
pendencia, imparcialidad y con sujeción a criterios estrictamente profesiona-
les
520
. La adecuación de las plantillas, sin embargo, dista mucho de ser óptima y
varía de una Comunidad Autónoma a otra. Las exigencias de especialización
abogan la idea de creación específica de equipos de mediación encargados en
exclusiva de estas tareas.
3.4. Contenido de los acuerdos
Aunque la ley diferencia entre conciliación y reparación, lo cierto es que
ambas figuras tienen el denominador común de que el menor y la víctima lle-
gan a un acuerdo, con el concurso mediador del Equipo Técnico, destinado a
terminar con el conflicto jurídico
521
.
La reparación del daño causado y la conciliación entre la víctima y el me-
nor no son medidas obligatorias, sino que han de aplicarse cuando concurran
519
Artículo 4 del Reglamento.
520
Disposición final tercera, apartado 3 de la Ley y artículo 4.2, segundo párrafo del Regla-
mento. Se ha cuestionado la eficacia de la contratación de personal a través de empresas privadas,
dado que la disposición adicional tercera exige que se trate de “personal funcionario o laboral al
servicio de las Administraciones Públicas” (tras modificación LO 8/2006). En este sentido la Sen-
tencia (Sala de lo contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sección Ter-
cera, nº 1286/08 de 21 de noviembre de 2008; Ponente: Sánchez Ferriz, Remedio) es de gran inte-
rés porque analiza la modificación legislativa y anula la convocatoria del concurso de la
Consellería de Justicia, Interior y Administraciones Públicas, publicada en el DOGV de 25 de sep-
tiembre de 2006, convocatoria que se anula “por ser contraria a Derecho”. Según hemos tenido
noticia, se ha interpuesto recurso de casación, por lo que todavía la resolución no es firme.
521
Véase Exposición de Motivos de la LO 5/00, apartado 13.
188 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
los requisitos previstos legalmente, es decir, “cuando el menor efectivamente se
arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón”,
requiriéndose en la reparación “algo más”, a saber, “el menor ejecuta el com-
promiso adquirido con la víctima o perjudicado de reparar el daño causa-
do...”
522
.
En sí, son realmente dos posibilidades que ofrece el procedimiento de me-
diación, puesto que no son más que modalidades que las partes han aceptado
para la composición del acuerdo destinado a resolver el conflicto.
El contenido de la conciliación tiene por objeto que la víctima reciba una
satisfacción psicológica a cargo del menor infractor, mientras que la reparación
tiene un contenido de tipo más centrado en lo material.
Tanto en el marco de la reparación directa (acciones en beneficio de las
víctimas) como de la indirecta (acciones en beneficio de la comunidad o repa-
ración social), el contenido del acuerdo es amplio pero deberá estar limitado a
los criterios de racionalidad y proporcionalidad que, según vimos, expresan las
recomendaciones internacionales.
En lo que atañe a la reparación directa, cobra especial relevancia la repara-
ción económica. El artículo 19 expresa que tanto conciliación como repara-
ción se entienden “sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en
relación con la responsabilidad civil”. Lo anterior significa que existen formas
de reparación directa de diferente naturaleza a la indemnización civil y que
pueden ser exclusivas (el perjudicado puede optar por reservarse la acción civil
o renunciar a ella) o concurrentes con ella (por su totalidad o negociando as-
pectos particulares como la cuantía, el tiempo y modo de pago, etc.); en segun-
do lugar, es frecuente la negociación en este ámbito de aspectos civiles y que ha-
yan discrepancias en el proceso de mediación. En los supuestos de desacuerdo
de las partes sobre la cuantía de la indemnización, la Fiscalía interpreta que
debe procederse a la paralización del proceso mediador y a poner en conoci-
miento tal circunstancia al Fiscal por parte del Equipo Técnico y, si hay acuer-
do, el equipo de mediación no debe intervenir nunca personalmente en el
pago de las indemnizaciones, las cuales, en su caso, deben ser ingresadas en
cuenta bancaria, adjuntándose el resguardo bancario acreditativo del mismo y
de su concepto
523
.
En lo que concierne a la reparación indirecta, el problema radica en la
creación de actividades concretas para su realización, lo que conlleva la crea-
ción de una red, del conocimiento de la naturaleza y objetivo de la interven-
ción por parte de sus componentes y de un control adecuado sobre el conteni-
do educativo de la misma. Actualmente, la creación de esta red se está dejando
bastante a la improvisación lo que implica que el número de plazas disponible
522
Audiencia Provincial de Navarra, sec. 3ª, S 21-10-2002, nº 155/2002, rec. 98/2002. Pte:
Vila Duplá, Aurelio (EDJ 2002/58175, Fundamento de Derecho Segundo), que funda este aserto
en la Exposición de Motivos de la ley.
523
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Jornadas de especialistas en reforma de menores. Almagro, 6 y 7
de septiembre 2007. Conclusiones, I.8.a y b.
189 La mediación en el Derecho penal de menores
es escaso, variando sensiblemente según la geografía
524
. Parece que el objetivo
de la implicación de las estructuras públicas del Estado, que ya había sido reco-
gido como una de las propuestas de modificación de la regulación en Francia,
es perfectamente aplicable a nuestro caso.
3.5. Excepciones al principio del consentimiento bilateral
Probablemente es en el ámbito del alcance de esta facultad donde mayores
divergencias puede encontrarse entre los autores. Quizás la clave para com-
prenderla radique en distinguir lo que es propiamente mediación de lo que
constituye simplemente principio de oportunidad. Recordemos que la media-
ción puede producirse en distintas fases del procedimiento y no debe confun-
dirse con estas.
Así, desde el punto de vista de la mediación propiamente dicha, como ya
expresamos al analizar el modelo internacional, lo correcto es que si no se llega
a un acuerdo o se incumple, debe ordenarse la prosecución del procedimiento
judicial ordinario sin demora, lo que nuestro artículo 19 recoge en su número
5. Sin embargo, por excepción, el principio de proporcionalidad de los acuer-
dos permite que si la conciliación o los compromisos de reparación “no pudie-
ran llevarse a cabo por causas ajenas a la voluntad del menor” el Ministerio Fis-
cal puede, del mismo modo que si estos hubieran sido cumplidos
satisfactoriamente, dar por conclusa la instrucción y solicitar del Juez el sobre-
seimiento y archivo de las actuaciones (artículo 19.4 LO 5/00). Esta facultad
debe interpretarse, a mi juicio, con carácter excepcional y debe corresponder a
un efectivo proceso de mediación en el que el/la menor haya participado acti-
vamente
525
.
De hecho, la normativa otorga mecanismos para una valoración positiva de
la participación del menor en el proceso en los casos de resultado fallido. En
este sentido, el artículo 5.1.f del Reglamento expresa que “no siendo posible la
conciliación o la reparación directa o social, o cuando el Equipo Técnico lo
considere más adecuado al interés del menor, propondrá a este la realización
de tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comuni-
dad”. La norma menciona medidas reguladas en el artículo 7, lo que implica la
apertura de la fase de audiencia.
524
Ello no significa que no existan intentos institucionales serios de llevar a cabo proyectos
de esta índole, como lo refleja el Acuerdo Marco de colaboración entre la Conselleria de Justicia y Admi-
nistraciones Públicas de la Generalitat, la Federación Valenciana de Municipios y Provincias y las Fiscalías de
las Audiencias Provinciales de Alicante, Castellón y Valencia para la puesta en mar- cha de un programa de
mediación en materia de intervención socio-educativa con menores infractores. [DOCV núm. 5977, de
18.03.2009, páginas 11184 a 11188, número identificador 2009/2887].
525
En sentido contrario se manifiestan DÍAZ MARTÍNEZ y LUACES GUTIÉRREZ, para quienes lo
determinante no sería que se llegase a un acuerdo entre el menor y la víctima sino la iniciativa del
menor tendente a reconocer el daño causado o a la petición de disculpas (“Derecho procesal de
menores…”, en op.cit., pág. 368). En el mismo sentido, de modo expreso, URBANO CASTILLO, E DE
Y ROSA CORTINA, J.M. DE LA. La responsabilidad penal del menor…, op.cit., pág. 127.
190 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
Distinto es el caso que prevé el artículo 19.1 consistente en que el menor
“se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el Equi-
po Técnico en su informe”. La “actividad educativa” no es una de las medidas
recogidas en el citado artículo 7, por lo que es necesario determinar su conteni-
do. Parece razonable entender que la misma guarda un acusado paralelismo
con la “tarea socioeducativa” prevista en el citado artículo
526
. Lo anterior no
debe extrañar porque también la denominada “reparación social” o “acciones
en beneficio de la comunidad” también guardan una indudable concordancia
con la medida de “prestaciones en beneficio de la comunidad” que siempre se
ha considerado como una fórmula de reparación indirecta. La diferencia entre
ambas es clara según la definición legal: una constituye una actividad específica
de contenido educativo encaminada a facilitar el desarrollo de la competencia
social del menor y la otra constituye una actividad no retribuida de interés so-
cial o en beneficio de personas en situación de precariedad.
Lo cierto es que la norma silencia el papel de la víctima a la hora de acor-
dar esta actividad. La propia ley se contradice a sí misma al expresar que será el
Equipo Técnico el que proponga la citada actividad educativa en su informe en
el artículo 19.1 y al omitirla en el artículo 27.3, aludiendo exclusivamente a re-
paración y conciliación
527
. Lo anterior da pie a soluciones completamente
opuestas entre los que piensan que este instrumento permite la “descarga de
responsabilidad a la víctima, cuya participación deja de ser así la única vía para
la solución informal del caso”
528
a los que consideran que “no es posible dictar
el sobreseimiento sin la anuencia de la víctima” desde una interpretación con-
junta de los artículos 19 y 25 de la ley, aunque “no basta simplemente con una
manifestación del ofendido en contra” sino que es “necesario que la oposición
a una salida consensuada se plasme en el ejercicio de la acción penal”
529
.
Si bien hay que coincidir en la deficiente redacción de la ley, desde mi pers-
pectiva, hay que estimar que los casos que recoge el artículo 19 constituyen una
aplicación del principio de oportunidad reglada en razón a un proceso de me-
diación. Si admitimos este aserto, debe concluirse que la falta de alguno de sus
elementos fundamentales, como es el consentimiento bilateral, deberá conlle-
526
GARCÍA INGELMO, Francisco-Manuel. “El Fiscal y el principio de oportunidad en la Ley 5/
2000”. En Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal VI-2000. Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Pe-
nal de los Menores. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, 2000, pá-
ginas 423 a 457.
527
García Ingelmo (op. cit, página 443) expresa, en este sentido: “Ni siquiera se la menciona
en el enunciado del precepto, en el que tampoco encontramos una definición de la misma, ni
aparece resaltada en la Exposición de Motivos como ocurría con aquellas. Diríase que está como
escondida, pues aparte de la alusión antes referida, no se la vuelve a mencionar en adelante más
que en el nº 5 del artículo”.
528
CRUZ MÁRQUEZ, Beatriz. “La mediación…”, cit., página 14:10; ORNOSA FERNÁNDEZ, Mª.R.,
para quien prescindir de la intervención y consentimiento de la víctima implica desconocer la
esencia de la mediación en cuanto mecanismo de resolución de conflictos (Derecho penal de meno-
res…, op.cit., pág. 260).
529
GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, Gemma. El proceso Penal de.., cit, página 94.
191 La mediación en el Derecho penal de menores
var la continuación del expediente y así se expresa en el artículo 19.5 al señalar
que si el menor no cumple “la reparación o la actividad educativa acordada, el
Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente”
530
.
Desde esta perspectiva, la mención a la “actividad educativa” debe entender-
se como una ampliación de los posibles acuerdos a alcanzar en el proceso de me-
diación que tiene evidente sentido en el marco del proceso de menores que se
orienta hacia el modelo de solución de problemas (solving problem). Si bien su
adopción no es adecuada cuando la situación requiera medidas de intervención
global sobre el menor
531
, sí que tiene sentido este tipo de intervención cuando no
precise más que una mínima acción puntual que no precise la continuación del
expediente. Debe exigirse, no obstante, la concurrencia de los tres requisitos que
exigen los acuerdos de mediación: la voluntariedad, la racionalidad (debe existir
relación entre la infracción y el tipo de actividad que se acuerda) y la proporcio-
nalidad (no debe sobrepasar nunca, en tiempo
532
y forma, a la medida que se po-
dría imponer judicialmente con la que está relacionada).
En relación al requisito de la voluntariedad, debe tenerse presente que son
posibles distintas actitudes de la víctima ante el proceso de mediación que abar-
can desde su plena participación a su pleno rechazo. Dentro de este abanico ca-
ben conductas como la retirada del proceso (facultad que, como vimos, las par-
tes pueden ejercitar en cualquier momento), no colaborar pero tampoco
expresar una voluntad de rechazo al proceso, no poder participar debido a que
la víctima no ha podido ser localizada y, por último, tratarse de un delito sin víc-
tima definida salvo la colectividad en sentido amplio.
Desde luego, no se puede llevar a cabo una mediación sólo con el menor,
que la acepte, si el perjudicado no se ha pronunciado previamente al respec-
to
533
y será necesario dejar plena constancia en el expediente de las citaciones y
gestiones practicadas para averiguar el paradero de la víctima
534
.
530
En el mismo sentido, FERNÁNDEZ FUSTES, Mª.D. “Capítulo V…”, en op.cit., pág. 209, al se-
ñalar que «parece evidente que si la víctima no acepta el perdón del menor no se puede entender
que se haya producido la conciliación».
531
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Jornadas de Delegados de Secciones de Menores celebradas en
Segovia, 3 y 4 de noviembre de 2008 (II.3.1º).
532
En principio, conforme a los artículos 9.1 y 9.3 de la LO 5/2000, no deberá sobrepasar
nunca los 6 meses en casos de faltas ni los dos años en casos de delito. En la práctica, los plazos son
notoriamente inferiores.
533
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Jornadas de especialistas en reforma de menores. Almagro, 6 y 7 de
septiembre 2007. Conclusiones, I.8.c. La Fiscalía se inclina por una interpretación amplia sobre la falta
de participación de la víctima al entender que lo anterior se entiende “sin perjuicio de que no sea inex-
cusable siempre la aceptación del perjudicado para dar válida la conciliación, conforme al art. 19.4 de
la LORPM” y que “será suficiente que el perjudicado conozca previamente el intento de conciliación,
de forma que si no es posible la conciliación por causas ajenas a la voluntad del menor ello no evitará al
Fiscal dar por concluida la instrucción e interesar el sobreseimiento al Juzgado”.
534
En este sentido, las citadas Jornadas de Almagro expresan: “Cuando se informe al Fiscal
sobre la no realización de la mediación por no haberse podido contactar con el perjudicado, se re-
mitirá al Fiscal copia de las citaciones emitidas (v.gr. telegramas o acuses de recibo) y de las gestio-
nes practicadas en aquel sentido”.
192 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
Al margen de lo anterior, sí que sería perfectamente razonable adoptar
una actividad educativa conjuntamente con la reparación o la conciliación,
porque la ley no impide que estas actuaciones se realicen de forma cumulativa
si se estima adecuado y las partes están conformes.
Por otro lado, desde otro ángulo, sería admisible proponerla por el
Equipo Técnico cuando la víctima, avanzado el proceso de mediación, se re-
tira de forma completamente inmotivada y arbitraria del proceso cuando ya
se estaban comenzando a obtener resultados positivos o los compromisos de
reparación no se han podido efectuar por el menor por causas ajenas al mis-
mo, en atención al principio de proporcionalidad de los acuerdos ya men-
cionado.
También estimamos que sería admisible cuando la víctima no adopta un
rechazo de plano al proceso de mediación, siendo en este ámbito cuando ma-
yores dudas pueden plantearse al intérprete respecto a los límites de eficacia de
ese “consentimiento” o mera tolerancia.
Por último, señalar que, en los casos en que no hay víctima definida salvo la
colectividad en sentido amplio, la aplicación de este tipo de actividades es muy
frecuente y, pese a que en el plano conceptual son distintas, tienden a confun-
dirse con los mecanismos de reparación indirecta. Es el caso, por ejemplo, de
los “cursos de seguridad vial” que se proponen con mucha frecuencia en el
marco del delito de conducción de vehículo de motor o ciclomotor sin permiso
o licencia
535
.
Distintos completamente de los anteriores son los supuestos previstos
en el artículo 27 nº 4 de la LO 5/2000. Aquí se trata de una manifestación
del principio de oportunidad por razones propias del proceso de menores:
la salvaguarda del interés del menor, aspecto que recoge expresamente la
ley. La norma diferencia claramente estos supuestos de los de mediación
propiamente dicha al incluirlos en números distintos, 27.3 para los proce-
sos de mediación y 27.4 para los de oportunidad. En este caso, la propuesta
de sobreseimiento puede fundarse en uno de los siguientes motivos: 1) por
haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los
trámites ya practicados; 2) por considerar inadecuada para el interés del
menor cualquier intervención dado el tiempo transcurrido desde la comi-
sión de los hechos.
En estos casos, la mención del artículo a que “si se reunieran los requisitos
previstos en el artículo 19.1 de esta Ley” para que el Fiscal pueda remitir el ex-
pediente al Juez con propuesta de sobreseimiento” no puede calificarse sino de
535
Las Jornadas de Segovia citadas expresan (II.2.4º), en este sentido: “En cuanto a la con-
ducción de un vehículo de motor o ciclomotor careciendo del permiso o licencia correspondien-
tes, sin descartar en principio el desistimiento en caso de inexistencia de antecedentes, cabe tam-
bién incoar un expediente instando al propio tiempo del equipo técnico que evalúe al menor
proponiendo como solución extrajudicial, conforme al artículo 19, que realice una actividad edu-
cativa consistente en un curso de seguridad vial, siempre y cuando exista un recurso de este tipo
en cada lugar. Si tal recurso no existe debe tratar de promoverse su creación”.
193 La mediación en el Derecho penal de menores
perturbadora
536
. El correcto entendimiento de tal mención, a mi juicio, debe
realizarse desde el plano de las infracciones ante las que cabe acordar dicha
propuesta (delitos menos graves -sin violencia o intimidación que pueda califi-
carse asimismo de grave- y faltas) que es idéntico al de los supuestos de media-
ción del artículo 19, pero no exigirse la concurrencia de los elementos de la
mediación
537
. La finalidad de la ley es evitar las intervenciones innecesarias en
aras al interés del menor en atención a circunstancias objetivas y no hacer de-
pender estas de un proceso que implica el pleno consentimiento de la víctima.
Redundante, por último, es la mención a la remisión de testimonio a los servi-
cios de protección de menores que deberá realizarse en los casos en que el menor se
encuentre en situación de riesgo o desamparo por aplicación de los principios gene-
rales de los artículos 12 y siguientes de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor pero que indudablemente no procederá en los casos en que esto
no ocurra o que el/la inicialmente menor haya alcanzado la mayoría de edad.
3.6. Eficacia de los acuerdos
Como ya señalamos al inicio de este apartado el sobreseimiento está some-
tido a control judicial, dando lugar a un Auto de sobreseimiento y archivo, con
remisión de lo actuado.
Con anterioridad a la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviem-
bre
538
, se estimaba por varios autores que el sobreseimiento en los casos de con-
ciliación o reparación era automático y que el Juez de Menores debía acordarlo
sin más, no siendo posible a este examinar si se habían cumplido o no los requi-
sitos exigidos por el artículo 19
539
ya que en el procedimiento penal de menores
536
En el mismo sentido, MARCHENA GÓMEZ, cuando señala que «el legislador, como puede
observarse, ha puesto límites a su propia generosidad a la hora de evitar el proceso en interés del
menor, haciendo prevalecer una visión retributiva que, en más de un caso, podrá resultar especial-
mente contraproducente» (“Artículo 18”, en op.cit., pág. 271).
537
En este sentido parece manifestarse ORNOSA FERNÁNDEZ al señalar que cabrá este desistimien-
to «si se dan los requisitos previstos en el artículo 19 LORPM respecto de la gravedad y circunstancias de
los hechos», sin hacer referencia a la necesidad de la mediación (Derecho penal de menores, op.cit., pág.
308). En el mismo sentido, sin exigir que se haya llegado a una reparación del daño, sino sólo que se
controle la concurrencia sobre la gravedad y circunstancias del hecho delictivo, FERNÁNDEZ FUSTES,
Mª.D. “Capítulo V…”, en ob.cit, pág. 214.; LÓPEZ LÓPEZ, A.M.: Ley Orgánica reguladora…, op.cit., pág. 206;
RICHARD GONZÁLEZ, M. “El nuevo proceso de menores”, en La Ley, 2000, 4, págs. 1682 y ss.; LANDROVE
DÍAZ, G. Derecho penal de menores, op.cit., pág. 298. En contra, exigiendo expresamente que se alcance el
acuerdo de conciliación, POZUELO PÉREZ, L.: “Artículo 18”, en op.cit., pág. 271; MARTÍN SÁNCHEZ, A. “Ca-
pítulo IV. Instrucción del procedimiento: reglas generales (Título III, artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
23, 24, 25, 26 y 27)”, en GIMÉNEZ-SALINES I COLOMER, E. (Coord.). Justicia de menores: una justicia mayor.
Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad penal de los menores, Madrid, 2000, pág. 130.
538
Disposición Final Segunda (BOE 283/2003, de 26 de noviembre de 2003 Ref Boletín: 03/21538).
539
ORNOSA FERNÁNDEZ, María Rosario. “El Juez de Menores en la fase de instrucción del pro-
cedimiento penal de menores” en La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesa-
les. CGPJ. Cuadernos de Derecho Judicial 3/2001, páginas 187 a 222 (colección digital, edición
2008).
194 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
no existía otra acusación distinta, tal como establecía el enunciado del art. 25
LORRPM (“participación del perjudicado e inexistencia de la acción particular
y popular”) y el principio acusatorio, que expresamente regula el art. 8 LOR-
RPM. Esta reforma y el sentido de la posterior operada con la LO 8/2006, cuya
exposición de motivos reseña que “se refuerza especialmente la atención y re-
conocimiento de los derechos de las víctimas y los perjudicados, entre los que
se encuentra el derecho a ser informado en todo momento, se hayan o no per-
sonado en el procedimiento, de aquellas resoluciones que afecten a sus intere-
ses”, hacen que haya que modificar el sentido de la intervención de las víctimas
en el procedimiento.
Lo anterior permite contestar la pregunta sobre el alcance del control judi-
cial apuntado supra (3.3). La presencia de la acusación particular no puede im-
pedir el uso por el Fiscal del principio de oportunidad reglado de los artículos
19 y 27.4, siendo perfectamente posible que la acusación particular solicite al
Juzgado de Menores la apertura del juicio oral a pesar de la petición de sobre-
seimiento del Fiscal, decidiendo aquel libremente, mediante auto motivado,
sobre las peticiones del MF y de la acusación particular, conforme a lo estableci-
do en el artículo 33 de la LORPM
540
.
En el marco del proceso de mediación del artículo 19, conforme a la inter-
pretación que mantenemos, sólo de forma excepcional podrá admitirse una so-
lución no consensuada con fundamento en el principio de proporcionalidad
de los acuerdos ya expuesto. El Juez deberá valorar la concurrencia objetiva de
estos supuestos.
Igualmente, aunque no se trata de procesos de mediación como ya hemos
señalado, cabe control judicial y recurso ante las decisiones relativas a la peti-
ción de sobreseimiento del artículo 27.4, que deberá también verificar la con-
currencia de causas objetivas.
Un último apunte es el problema de si la apertura de la audiencia se decide
contra la petición de sobreseimiento del Fiscal una vez se ha realizado la activi-
dad educativa propuesta por el Equipo Técnico
541
. No da solución la ley a este
problema, siendo discutible si su conclusión puede constituir un “veto jurídi-
co” a la posible continuación del proceso como apunta la Fiscalía. En cualquier
caso, si se interpretara que es posible la apertura de la audiencia en estos casos,
debería valorarse la actitud de la víctima si se le ha comunicado la pertinencia
de la actividad educativa con carácter previo a su realización (no debería per-
mitirse la apertura en los casos en que se tolerase de forma expresa o tácita) y,
en cualquier caso, a la hora de acordar las posibles medidas deberá estimarse al-
guna forma de abono o compensación de forma análoga a la prevista para las
medidas cautelares en el artículo 28.5.
540
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Jornadas de especialistas en reforma de menores. Almagro, 6 y 7
de septiembre 2007. Conclusiones, II.2.d.
541
Op. cit.. Conclusiones II.2.e.
195 La mediación en el Derecho penal de menores
4. LA MEDIACIÓN EN EL PERÍODO INTERMEDIO Y EN LA
FASE DE AUDIENCIA
A diferencia de su precedente la LO 4/1992, la actual regulación omite
toda referencia a la mediación en el período intermedio y en la fase de audien-
cia. Sin embargo esta fase resulta de excepcional importancia en este campo.
Una de las razones principales es el hecho del elevado número de conformida-
des en la justicia juvenil
542
.
Como vimos, las recomendaciones internacionales orientan a que la me-
diación esté disponible en todas las fases del proceso, resultando singular como
los proyectos piloto en el marco de la justicia de adultos se encuadran en esta
fase procesal
543
.
En el marco de la justicia de adultos, el número de sentencias de conformi-
dad dictadas ha ido en progresivo aumento con las sucesivas reformas. De hecho,
la reciente aprobación de un Protocolo de actuación para juicios de conformi-
dad es una muestra de su importancia
544
. Junto con la descongestión de los Juzga-
dos, su texto expresa que revertirá de forma positiva en relación a las víctimas,
que de forma más ágil y segura podrán ser reparadas del daño causado, así como
en relación a los acusados, que verán finalizado el proceso de forma más ágil y
consensuada. Como señala la Fiscalía General del Estado, el ordenamiento jurí-
dico español no permite a diferencia de otros modelos procesales, y con la excep-
ción del proceso de reforma de menores, ejercicios de oportunidad aparejados a
la terminación pactada del proceso
545
por lo que debe reforzarse el control de la
legalidad y la unidad de actuación en este ámbito.
Desde el punto de vista de la justicia de menores y de la mediación, este
marco de solución consensuada que permite un margen para la composición
por las partes reviste un singular interés. Cabe citar que medidas importantes
como la prestación de servicios en beneficio de la comunidad (que constituye
una forma de reparación indirecta) o los tratamientos de deshabituación no ca-
ben sin el consentimiento del afectado y que el marco de posibilidades de me-
didas de menor gravedad y aplicación de beneficios es más amplio que el proce-
so de adultos. Al margen de lo anterior, desde el punto de vista de la reparación
económica, la práctica de llegar a acuerdos con anterioridad al acto de la au-
diencia no es inusual, con márgenes de condonación parcial o formas de apla-
zamiento o fraccionamiento del importe de las indemnizaciones.
542
DOLZ LAGO, Manuel-Jesús. “La experiencia de las Fiscalías de Menores como sistema acu-
satorio desde la perspectiva de la instrucción penal a cargo del Ministerio Fiscal”. En Diario La Ley,
Año XXVIII, Número 6282, lunes, 26 de noviembre de 2007, páginas 1 a 5.
543
Una descripción sucinta de estos programas puede encontrarse en GORDILLO SANTANA,
Luis F. La justicia restaurativa y … (cit) , páginas 329 a 344.
544
Protocolo de actuación para juicios de conformidad suscrito entre la Fiscalía General del
Estado y el Consejo General de la Abogacía. Madrid, 1 de abril de 2009.
545
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Instrucción 2/2009, de 22 de junio, sobre aplicación del pro-
tocolo de conformidad suscrito por la fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española.
(Apartado III.1; disponible en internet www.fiscal.es).
196 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
No deja, sin embargo, de ofrecer algunas dudas este instituto. La propia
Fiscalía General del Estado subraya la necesidad de ofrecer transparencia y evi-
tar suspicacias en las negociaciones. La práctica de que las conformidades se ce-
lebren ordinariamente en las salas de vista a presencia judicial, en ocasiones
con “espontánea intervención en las pertinentes conversaciones, contamina de
manera inevitable su estatus de imparcialidad, o mejor dicho, de apariencia de
imparcialidad, aun cuando sólo sea por el hecho habitual de que en dichas con-
versaciones, con frecuencia desprovistas de cautelas formales, se ponga abierta-
mente de manifiesto la mayor o menor fortaleza de las posiciones de la acusa-
ción y la defensa”
546
.
En este marco es de reseñar, en el proceso de menores, la incidencia que
tiene el hecho de que el Juez de Menores haya adoptado medidas cautelares al
amparo del artículo 28 de la LO 5/00. Es interesante, en este sentido, el mode-
lo francés del tercer Juez (juge des libertés et de la détention) destinado especial-
mente a la adopción de la medida cautelar privativa de libertad. No obstante,
esta situación no infringe, en principio, lo dispuesto en el artículo 6 del Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos
547
.
Por otro lado, también el hecho de que estas cuestiones se ventilen en unos
minutos, entre juicio y juicio, de modo real o aparentemente improvisado, a
puerta cerrada y sin intervención y con cierto desconocimiento de la víctima
parece, a juicio de la Fiscalía, resultar muy negativa desde el punto de vista de la
credibilidad y de la dignidad de la función tanto de Jueces y Fiscales como de
los propios Abogados defensores
548
. A este objeto, dentro del marco del Proto-
colo citado, la Fiscalía entiende que es imprescindible atender al interés de víc-
timas y perjudicados por el delito, estableciendo que “de cara a la negociación
de la conformidad el Fiscal procurará oír previamente a la víctima o perjudica-
do, aunque no estén personados en la causa, siempre que sea posible y lo juz-
gue necesario para ponderar correctamente los efectos y el alcance de la con-
formidad”
549
, asegurando “la máxima transparencia y la buena fe de todos los
participantes en el acuerdo de conformidad, evitando cualquier posible suspi-
cacia acerca del favorecimiento de una u otra posición”
550
y esforzarse por acti-
var la colaboración de los Jueces y Magistrados , evitando su presencia en el acto
e incluso procurando que la conformidad no se produzca en el espacio físico
de la sala de vistas a fin de “preservar la confidencialidad de la negociación”
551
.
546
Cit., Apartado I.
547
Véase, en este sentido, Caso Nortier contra Países Bajos, STEDH de 24 de agosto de 1993, nº
13924/1988 (EDJ 1993/14314).
548
Cit., Apartado I.
549
Cit., Apartado III.2.
550
Cit., Apartado IV.2.2 y conclusión 6. Al establecerse con carácter previo, parece ir más allá que
declaraciones precedentes; así, en la Instrucción 8/2005, de 26 de julio de 2005, sobre el deber de informa-
ción en la Tutela y Protección de las Víctimas en el Proceso Penal (Memoria 2006, páginas 1037 a 1043) se esta-
blece que “en los supuestos de conformidad en el acto del juicio oral, cuidarán los Sres. Fiscales que la
víctima sea informada de las razones sobre la conformidad alcanzada”. (El subrayado es mío).
551
Cit., Apartado IV.2.3 y conclusión 10.
197 La mediación en el Derecho penal de menores
Los anteriores extremos son perfectamente aplicables al ámbito de la justi-
cia de menores, aunque su procedimiento no esté incluido dentro del ámbito
de este protocolo. Dentro de este marco es de citar que son posibles dos formas
de conformidad previstas en el artículo 32 y 36 de la LO 5/2000. La primera es
una conformidad con el escrito de acusación que sólo cabe cuando no se solici-
tan medidas de internamiento. La segunda es la conformidad al inicio de la au-
diencia.
No obstante lo anterior, es de reseñar que existe una corriente favorable
entre los Jueces y Fiscales de Menores tendente a permitir que la conformidad
pueda hacerse también con carácter previo a la audiencia respecto de las medi-
das de internamiento aunque el texto legal, en principio, las excluya en este
momento
552
. La Fiscalía, en este sentido, estima como solución práctica que
“cabría arbitrar una comparecencia ante el Juez de Menores del Fiscal, menor y
letrado, previa a la citación de la Audiencia para explorar si es posible una con-
formidad y en su caso, dejar constancia de la misma en el acta”
553
.
Ya desde otro punto de vista, cabe plantearse si es posible en nuestro orde-
namiento que la mediación forme parte de la sentencia propiamente dicha, de
forma similar a, como hemos visto, sucede en otros países. Desde mi perspecti-
va, ningún inconveniente cabe en incluirla dentro del amplio contenido que el
artículo 7.1.h de la LO 5/2000 otorga a la libertad vigilada. De hecho, es fre-
cuente la remisión del/la menor y su familia a servicios públicos de mediación
en los casos de violencia acaecida en el interior de su seno.
5. LA MEDIACIÓN EN LA FASE DE EJECUCIÓN:
SUSTITUCIÓN O CESE DE EFECTOS DE LA MEDIDA POR
CONCILIACIÓN (ARTÍCULOS 13 Y 51.3)
El artículo 51.3 de la LO 5/2000 permite que la conciliación del menor
con la víctima pueda dejar sin efecto la medida impuesta, facultad que se inte-
gra dentro de la más amplia de modificación de la medida durante la ejecución
que regula el citado artículo 51 y el 13 que permite dejarlas sin efecto, reducir-
las o sustituirlas siempre que la modificación redunde en el interés del menor y
se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta.
5.1. El principio de flexibilidad en la ejecución
Si en los anteriores estadios procesales la mediación estaba ligada al princi-
pio de oportunidad o al propio contenido de las medidas a imponer, aquí nos
encontramos ante una manifestación del denominado principio de flexibili-
552
ORNOSA FERNÁNDEZ, María Rosario. Derecho Penal de Menores. Bosch, 4ª Edición, Barcelo-
na, 2007, página 387.
553
Jornadas de Delegados de Secciones de Menores celebradas en Segovia, 3 y 4 de noviembre de
2008 (II.1.7º).
198 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
dad en la ejecución, característico de la justicia de menores. La propia Exposi-
ción de Motivos de
554
la LO 5/2000 expresa que su redacción ha sido guiada,
entre otros, por el principio general de flexibilidad en la adopción y en la ejecu-
ción de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto.
El Tribunal Constitucional ha estimado que dicho principio no es contra-
rio al principio de legalidad dado que las medidas, aunque son restrictivas de
los derechos fundamentales de los menores, son impuestas en atención a sus
condiciones y susceptibles de adaptación a las circunstancias del mismo y a la
eventual eficacia de la medida adoptada
555
. Cierta susceptibilidad planteó la po-
sibilidad de agravación de las medidas que nuestro texto legal recoge en su artí-
culo 50.2, permitiendo la posibilidad de sustituir una medida no privativa de li-
bertad por la de internamiento en régimen semiabierto, con carácter
excepcional en los casos de quebrantamiento, por el tiempo que reste para su
cumplimiento, considerando el propio Tribunal Constitucional que esta facul-
tad no es contraria a la Constitución
556
.
Aunque el artículo 51.3 hace referencia exclusiva a la posibilidad de dejar
sin efecto la medida impuesta, no parece existir obstáculo alguno para que pue-
da proceder simplemente a una modificación o a una sustitución.
554
Apartado 6, el subrayado es mío.
555
El Tribunal Constitucional, al analizar el antiguo artículo 23 de la Ley de Tribunales Tute-
lares de Menores que disponía que los acuerdos de los Jueces dictados para corregir a los menores
no revisten carácter definitivo, pudiendo ser modificados y dejados sin efecto en cualquier mo-
mento, bien de oficio, bien a instancia del representante legal del menor estimó que dicho pre-
cepto no era contrario al principio de legalidad del artículo 25 CE por las citadas razones “primán-
dose así la necesaria flexibilidad que tanto para la adopción de tales medidas como para el
mantenimiento de éstas ha de regir la actividad jurisdiccional en la materia”. (STC Pleno de 14-2-
1991, nº 36/1991, BOE 66/1991, de 18 de marzo de 1991, rec. 1001/1988. Pte: Rubio LLorente,
Francisco; EDJ 1991/1562; Fundamento de Derecho octavo).
556
Auto nº 33/2009 del mencionado Tribunal de fecha 27-1-2009, rec. 7052/2008
(EDJ 2009/18430) que analiza la facultad de sustitución de medidas no privativas de libertad por
internamiento semiabierto en los casos de quebrantamiento, estimando que dicho precepto (el
50.2) no es inconstitucional ni contrario al derecho a la intangibilidad de las resoluciones judicia-
les firmes. Véase, asimismo, Circular de la Fiscalía General del Estado nº 1/2009, de 27 de abril,
“sobre la sustitución en el sistema de justicia juvenil de medidas no privativas de libertad por la de
internamiento en centro semiabierto, en supuestos de quebrantamiento” (disponible en inter-
net: www.fiscal.es)
Con carácter general, el artículo 51.1 permite, con la nueva redacción de la LO 8/2006, la
sustitución “siempre que la nueva medida pudiera haber sido impuesta inicialmente atendiendo a
la infracción cometida” (requisito cualitativo) y “por tiempo igual o inferior al que reste para su
cumplimiento” (requisito cuantitativo). Esta nueva redacción no debe entenderse, conforme se-
ñala la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2007, apartado VII.3.1) en el sentido de que se in-
troduce con carácter general la posibilidad de modificar en sentido agravatorio la medida impues-
ta en la sentencia. Los Sres. Fiscales, como pauta general, a salvo los supuestos expresamente
previstos en la Ley, se abstendrán, pues, de interesar sustituciones in peius no contempladas en el
título ejecutivo.
199 La mediación en el Derecho penal de menores
5.2. Condiciones para su imposición
De un examen conjunto de los artículos 51.3 y 13 de la LO 5/00, se deduce
que no basta sólo con culminar el proceso de mediación para que opere el be-
neficio que dicho artículo regula sino que es necesario además que el tiempo
de duración de la medida ya cumplido exprese suficientemente el reproche
que merecen los hechos cometidos por el menor. Téngase presente que esta
exigencia es la misma que, con carácter general, se exige para la modificación
de la medida prevista en los artículos 13 y 51.1 por lo que, realmente, la conci-
liación (que a nuestro juicio debe entenderse como proceso de reparación en
sentido amplio y no con el restringido del artículo 19) opera más como circuns-
tancia favorable para la aplicación facultativa del beneficio por el Juez que
como condición propiamente dicha, dado que el mismo podría igualmente ser
aplicado si la nueva medida o el cese de la intervención se estima más adecuada
en interés del menor atendidas sus circunstancias. De hecho, los Fiscales tienen
la obligación de prestar especialísima atención a los informes que sobre la evo-
lución de los menores vayan siendo emitidos durante la ejecución, de forma
que en su caso, promuevan ante el Juzgado de Menores las modificaciones que
mejor se adapten a su superior interés y al éxito del proceso educativo-socializa-
dor”
557
.
No realiza la norma ninguna referencia a la gravedad de la infracción co-
metida a la hora de la posible aplicación del precepto pero no cabe duda que
esta tendrá singular relevancia a la hora de la valoración judicial
558
.
No establece, en principio, ninguna condición temporal la norma al ex-
presar que el beneficio es aplicable en cualquier momento en que se produzca
el acuerdo entre ambos a que se refiere el artículo 19 de la presente Ley.
5.3. Requisitos de forma
La aplicación del beneficio puede instarse a propuesta del Ministerio Fis-
cal o del letrado del menor y oídos el Equipo Técnico y la representación de la
entidad pública de protección o reforma de menores.
La norma establece una facultad judicial (podrá), debiendo resolver el
Juez por auto motivado contra el que cabe recurso.
El artículo 5.3 del Reglamento expresa que el procedimiento que allí se re-
gula, que ya fue explicado en epígrafe anterior, puede ser aplicable en estos ca-
557
Circular 1/2007 (VII.3.1).
558
Entiende sin embargo VÁZQUEZ GONZÁLEZ que la remisión que se realiza al artículo 19
LORPM lo es a los solos efectos de la mediación, de modo que la conciliación «surtirá efectos,
cualquiera que haya sido el delito cometido. No serán necesarios los requisitos del artículo 19, ya
que este caso, el menor se encuentra cumpliendo una medida impuesta por el Juez y será la suma
o puesta en común de la conciliación y el tiempo cumplido de la medida impuesta, lo que dará lu-
gar a que el Juez estime que sea suficiente reproche para el menor y aprecie conveniente su finali-
zación (Delincuencia juvenil…, op.cit., pág. 290).
200 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
sos, subrayando que las referencias que se realizan al equipo técnico deben en-
tenderse efectuadas a la entidad pública. Esta previsión debe completarse con
la que recoge, más detalladamente, el artículo 15 del citado reglamento. El pre-
cepto, contenido dentro de las reglas comunes para la ejecución de las medi-
das, regula la revisión de las medida por conciliación. La norma expresa que si
durante la ejecución de la medida el menor manifestara su voluntad de conci-
liarse con la víctima o perjudicado, o de repararles por el daño causado, la enti-
dad pública informará al Juzgado de menores y al Ministerio Fiscal de dicha cir-
cunstancia. El precepto atribuye las funciones de mediación a la misma y la
obligación de informar de los compromisos adquiridos y de su grado de cum-
plimiento al Juez y al Ministerio Fiscal.
De forma análoga al artículo 19.6, si la víctima del delito es menor, debe re-
cabarse autorización del Juez de menores.
5.4. Especialidades que revisten las medidas privativas de li-
bertad
La aplicación del beneficio no es posible en aquellos casos en que la ley im-
pone un período de seguridad. Se trata de casos de internamiento en régimen
cerrado como única medida posible regulados en el artículo 10 de la LO 5/2000,
concretamente, en el caso del número 1, cuando el menor tiene 16 ó 17 años y
el hecho reviste extrema gravedad (en cuyo caso sólo podrá hacerse uso de esta
posibilidad transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la medida
de internamiento) y, para los casos de delitos especialmente graves del número
2 del citado artículo, cuando el menor tiene la indicada edad (en cuyo caso de-
berá transcurrir al menos la mitad de la duración de la medida de internamien-
to impuesta).
Cuando se trata de menores internados, el número 2 del artículo 15 del Re-
glamento expresa que las funciones de mediación no pueden suponer una alte-
ración del régimen de cumplimiento de la medida, sin perjuicio de las salidas
que para dicha finalidad puedan ser autorizadas por el Juzgado de menores.
5. ESTADÍSTICAS
El seguimiento estadístico en España de las diversas posibilidades de me-
diación en el Derecho Penal Juvenil dista mucho de ser satisfactorio. En el mes
de junio de 2007 se publicó por la Sección de Estadística Judicial del CGPJ el
primer Informe sobre la situación de los Juzgados de Menores
559
al que ha se-
guido uno posterior en 2008
560
. Importantes son también las sucesivas Memo-
559
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. “Situación de los Juzgados de Menores” Boletín In-
formación Estadística nº 8, junio de 2007 (disponible en internet: www.poderjudicial.es).
560
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. “Situación de los Juzgados de Menores (II)” Bole-
tín Información Estadística nº 14, julio de 2008 (disponible en internet: www.poderjudicial.es).
201 La mediación en el Derecho penal de menores
rias de la Fiscalía General del Estado que cuentan con un apartado estadístico
específicos para la justicia de menores.
Hasta el año 2006 se venía produciendo un incremento paulatino y mode-
rado de asuntos ingresados que en el 2007 cesa y comienza un descenso del -
4’3%. La resolución permanece superior al ingreso e incrementa, en 2007, un
4,9%
561
. La sentencia es la principal forma de terminación de los procedimien-
tos oscilando entre el 57 y el 58’6% entre los años 2004 a 2007. El número glo-
bal de sentencias ha ido incrementándose paulatinamente (20.298 en 2004;
20.374, en 2005; 20.572, en 2006 y 21.571, en 2007)
562
. El porcentaje de meno-
res enjuiciados por delito (72% en 2007) es muy superior al de faltas (28%),
siendo la mayor parte de los infractores de edad comprendida entre los 16 y los
17 años
563
.
Destaca el alto porcentaje de conformidades, debiendo subrayarse que los
índices son superiores a los que presentan los Juzgados de lo Penal
564
. Es posi-
ble que el impacto de la modificación legislativa consistente en la supresión del
enjuiciamiento separado de responsabilidad civil y la sustanciación conjunta
pueda provocar una disminución en este número
565
.
Interesante también es el número de desistimientos del artículo 18
566
.
En lo que concierne a las medidas, destacan las medidas de libertad vigila-
da y de prestaciones en beneficio de la comunidad con sensible diferencia res-
pecto a las restantes de medio abierto. En el año 2001, se registraron 1533 me-
didas de internamiento, 2.207 de libertad vigilada y 1.089 de PBC; en 2002, se
registraron 3.653 medidas de internamiento, 5.540 de libertad vigilada y 3.336
de PBC; en 2003, se registraron 4.119 medidas de internamiento, 6.786 de li-
bertad vigilada y 4.121 de PBC; en 2004, se registraron 4.967 medidas de inter-
namiento, 7.340 de libertad vigilada y 5.840 de PBC; en 2005, se registraron
5.387 medidas de internamiento, 7.729 de libertad vigilada y 6.538 de PBC y, en
561
CGPJ “Situación… (II)”, cit., página 2.
562
CGPJ “Situación… (II)”, cit., página 3.
563
CGPJ “Situación… (II)”, cit., página 13.
564
La Memoria de la FGE 2008 (Vol. II, página 1384) señala una media del 59’4%. Los datos
del CGPJ (“Situación… (II)”, cit., página 5) establecen los siguientes porcentajes: 67’8% (2004);
69’3% (2005); 70’5% (2006); 70’6% (2007). Los Juzgados de lo Penal, contrariamente a los de
Menores, están experimentando una regresión en el índice de conformidades, estableciendo el
citado boletín los siguientes ratios: 50% (2004); 46% (2005); 42’1% (2006); 40’5% (2007). Los
buenos resultados de experiencias de señalamientos sin testigos en el marco de la Justicia de me-
nores (como intento previo de conformidad para evitar citaciones inútiles y molestias innecesa-
rias) están dando lugar a su progresiva implantación (Baleares y Castellón, Memoria FGE, Ma-
drid, 2009, página 845).
565
Este aspecto es subrayado por el Magistrado D. Emilio Calatayud en los comentarios fina-
les del Boletín de 2008.
566
Como destacan las Memorias de la FGE, el número de diligencias incoadas entre los años
2001 y 2006 osciló anualmente entre un mínimo de 96.945 (2003) y un máximo de 114.776
(2009); el número de diligencias archivadas entre 33.967 (2001) y 62.982 (2006) y el número de
desistimientos del artículo 18 entre 12.373 (2001) y 18.565 (2002).
202 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
2006, se registraron 4.873 medidas de internamiento, 7.655 de libertad vigilada
y 7.195 de PBC
567

568
.
Dentro del espacio propio de la mediación, el seguimiento más detallado es el
del sobreseimiento del artículo 19 pero los datos se mezclan con el del 27.4 que,
como señalamos y a nuestro juicio, no implican necesariamente la existencia de és-
ta. En los gráficos que vamos a reseñar en las páginas siguientes
569
se observa un
progresivo (aunque moderado) avance en este tipo de intervenciones desde el pri-
mer año de aplicación de la ley (gráfico 1). Lo más destacable son las sensibles dife-
rencias entre las distintas Comunidades Autónomas (años 2007 y 2008), aparecien-
do Cataluña claramente diferenciada respecto del conjunto de la nación (gráfico
2). La línea superior de los gráficos es la referente al total de expedientes de refor-
ma incoados y la línea inferior a la de aquellos que fueron sobreseídos en virtud de
los artículos 19 y 27.4. Las carencias en los programas y en los medios materiales y
humanos de los Equipos de Mediación han sido reiteradamente denunciadas
570
.
567
Los datos han sido tomados de las sucesivas Memorias de la Fiscalía General del Estado.
Los datos que resultan de la estadística del CGPJ (“Situación… II”, cit., página 5, años 2004 a 2007)
difieren en pequeña medida de los anteriores, aunque los porcentajes son similares:
568
En lo que concierne a las medidas cautelares, los Internamientos son las más frecuentes, si
bien ofrecen un constante descenso más acusado durante el 2007 (1.980 en 2004; 2.078 en 2005;
2.039 en 2006; 1.827 en 2007). Solo los internamientos en régimen abierto presentan una evolución
ascendente del 38’3% respecto del periodo anterior, resultando haber decrecido en total todos ellos
un 2’4%. La libertad vigilada también presenta una frecuente adopción cautelar (676 en 2004; 898
en 2005; 1.043 en 2006; 1.096 en 2007). La nueva medida de prohibición de aproximación y comu-
nicación con la victima, su familia u otras personas se presenta en mayor número como cautelar
(225 casos en 2007), en el total de medidas cautelares supone el 6’1% y como medida impuesta en la
propia sentencia solo alcanzaba el 0’7%. (CGPJ “Situación… II”, cit., páginas 8 y 13).
569
Los datos han sido tomados, igualmente, de las sucesivas Memorias de la Fiscalía General
del Estado.
570
Así, XVII Jornadas de Coordinación de Defensores del Pueblo. Edita: Institución del De-
fensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, diciembre de 2002, (conclusión 9ª del Ta-
ller sobre “la situación de los menores tras las últimas reformas legislativas”, página 177).
TIPO DE MEDIDAS 2004 2005 2006 2007
Internamientos 4.954 4.777 4.644 4. 535
Asistencia a centro de día 210 194 155 174
Libertad vigilada 7.246 7.303 7.420 8. 200
Realización de tareas socioeducativas 1.149 1.141 1.121 1. 466
Prestación de servicios en beneficio de la comunidad 5.991 6.488 7.245 7. 167
Tratamiento ambulatorio 440 386 373 314
Permanencia de fin de semana en su hogar 817 853 1.116 1. 067
Convivencia con una persona, familiar o grupo educativo 151 157 205 307
Privación del permiso de conducir 201 225 224 261
Privación de otras licencias administrativas 13 9 6 6
Amonestaciones 1.902 1.811 1.697 1. 749
Prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, su
familia y otras personas
177
Otras (cualquier otra definida en el artículo 7 no contemplada
en los anteriores)
1.051 909 856 847
TOTAL 24.125 24.253 25.062 26.270
203 La mediación en el Derecho penal de menores
A destacar que no se realiza un seguimiento expreso de la conciliación du-
rante la ejecución (actual artículo 50.3 LO 5/00)
571
aunque parece que su utili-
zación no es frecuente.
571
Téngase en cuenta que el citado artículo sufrió una reenumeración por virtud de la LO
8/2006, pasando el antiguo nº 2 al actual nº 3.
35344
30445
27857
29399
31343
35353
3020
3819
3082
4004 4181
4630
5101 5307
33.681
30932
0
5000
10000
15000
20000
25000
30000
35000
40000
2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
7104
859
516
2137
191
1428
1769
4919
809
1201
1138
228
2647
985
291
1338
3783
1036
341
14
213
44
252 256
1562
86
258
13 40
333
40 72
183
358
8133
826
503
2364
290
1658
1907
5586
968
1333
1193
269
2956
1087
344
1559
4377
1014
348
33
296
29
285 310
1411
146
209
7 35
313
82 107
256
426
0
1000
2000
3000
4000
5000
6000
7000
8000
9000
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