I.B.

LA EMERGENCIA DE LA MEDIACIÓN
1. MOVIMIENTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: GÉNESIS
1.1. Punto de partida: el derecho penal como sistema de con-
trol social formalizado, ejercido por el estado en régimen
de monopolio
Uno de los principales problemas que debe afrontar y resolver cualquier
cuerpo social, cuando alcanza un cierto grado de complejidad y desarrollo, es
el relativo al tratamiento que el mismo debe dispensar al fenómeno de la crimi-
nalidad. Como es sabido, en el ámbito de las sociedades occidentales, el ejerci-
cio de tales funciones, como consecuencia del proceso histórico de la confor-
mación de la idea de Estado, ha sido tradicionalmente atribuido al Estado en
régimen de monopolio
112
, de manera que es al poder estatal a quien correspon-
de diseñar –con carácter exclusivo y excluyente– los mecanismos puestos al ser-
vicio del control de este tipo de conflictos sociales. En el ámbito de la Europa
continental, dicha tarea se encuentra comúnmente residenciada en un especí-
fico sector del Ordenamiento jurídico, el Derecho penal, que se configuraría
como el conjunto de normas que definen los comportamientos más nocivos
para los intereses sociales como delito o falta, sometiéndolos a la amenaza de la
imposición de una sanción para el caso de su eventual realización
113
; es precisa-
mente por ello que el Derecho penal se erige, según opinión doctrinal genera-
lizada, en un sistema de control social altamente formalizado
114
.
112
Como señala GARCÍA-PABLOS DE MOLINA en este sentido, esta estrecha vinculación no
puede ser negada “ante la evidencia de que la autoafirmación del Estado Moderno como máxima instancia
política frente a las restantes Instituciones sociales fue un lento proceso histórico paralelo al de concentración
del Ius Puniendi en sus manos” (Introducción al Derecho penal, 4ª Ed. Madrid, 2006, pág. 460).
113
Expresamente en este sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Introducción…, op. cit., pág. 43.
Se acoge de esta forma, la clásica definición de Derecho penal en sentido objetivo formulada por VON
LISTZ (Tratado, I, pág. 5), que define a éste como el conjunto de normas que atribuyen al delito como
presupuesto, la pena como legítima consecuencia. En la actualidad, no obstante, y debido a la diversifi-
cación de las consecuencias jurídicas previstas por las legislaciones penales, suele modificarse esta defi-
nición, por vía de su ampliación, señalando que el Derecho penal sería “el conjunto de normas jurídi-
cas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia
jurídica” (MIR PUIG, S. Derecho penal. Parte General, 7ª Ed., Barcelona, 2005, pág. 55).
114
Por todos, JESCHECK, H.H. Y WEIGEND, T.: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufla-
ge, Berlin, 1996, pág. 2 y, en la doctrina española, MIR PUIG, S.:PG, págs. 49 y ss. y, extensamente,
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Introducción…, op. cit., págs. 44 y ss.
56 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
Conceptuado de este modo, el Derecho penal se ha caracterizado tradicio-
nalmente por haber basculado en torno a dos grandes ejes de actuación: la ele-
vación del concepto de responsabilidad a la categoría de elemento vertebrador
del sistema, por un lado, y la asunción de los conceptos de retribución o pre-
vención como fines de la pena, por otro.
Desde el prisma de análisis ofrecido por el primero de estos ejes, lleva ra-
zón GORDILLO SANTANA cuando señala que el Derecho penal es una disciplina
esencialmente preocupada por la atribución de responsabilidad a un sujeto
como consecuencia de la realización, por parte de éste, de una determinada
conducta
115
. La construcción del sistema de Derecho penal sobre la base de esta
idea de la atribución de responsabilidad resulta esencial y explica que el mismo se
haya ido conformando sobre la base de una serie de características que resultan
esenciales a los efectos del presente estudio.
En primer lugar, y en cuanto sistema destinado a resolver el problema de la
atribución de responsabilidad, la ciencia del Derecho penal ha centrado sus es-
fuerzos en la denominada Teoría jurídica del delito. A través de la misma, ha estu-
diado y construido su concepto y se han asentado los elementos que deben con-
currir
116
, en un supuesto de hecho de la vida real, para que pueda afirmarse el
legítimo derecho del Estado a someter a sanción dicha conducta, por implicar
una infracción reprochable de las normas válidamente dictadas por éste
117
.
115
GORDILLO SANTANA, L.F.: La justicia restaurativa y la mediación penal, Madrid, 2007, págs. 42
y 43.
116
Como señala acertadamente en este sentido SÁNCHEZ-OSTIZ, “desde que la doctrina
jurídico-penal conoce la llamada doctrina jurídica del delito, esto es, desde la formulación que de
ella hiciera el positivismo, sobre todo el de v. Liszt, la imputación de responsabilidad se ha enten-
dido como un análisis sucesivo de la conducta. Se procede así a analizar –a desmembrar- lo objeti-
vo de lo subjetivo (causalidad y dolo), lo externo de lo interno (antijuridicidad y culpabilidad), lo
personal de lo transpersonal (autoría y participación)… Las teorías del delito se conciben, enton-
ces, como una sucesiva constatación de elementos que son condición necesaria para la aplicación
de una pena: acción (típica) antijurídica, culpable (y punible) (…) A cada uno de estos elementos
se hace operar en función de un código binario: concurre/no concurre, imputable/no imputa-
ble… (…) Este modo de proceder es deudor del método propio del positivismo (…) un método
de proceder lineal” (SÁNCHEZ-OSTIZ, P. Imputación y Teoría del Delito. La doctrina kantiana de la impu-
tación y su recepción en el pensamiento jurídico-penal contemporáneo, Editorial B de F, Montevideo/Bue-
nos Aires, 2008, pág. 503).
117
Desde un punto de vista justificativo, como es sabido, se argumenta por parte de la doctri-
na mayoritaria que la función esencial del Derecho penal radica en la protección de los bienes ju-
rídicos esenciales de la comunidad, con carácter subsidiario y de última ratio. De esta manera, y de
acuerdo con la visión sostenida mayoritariamente, la función de las normas de Derecho penal se-
ría proceder a la identificación de los bienes jurídicos susceptibles y necesitados de protección pe-
nal, para proceder a renglón seguido a su salvaguarda mediante el establecimiento de la conmina-
ción legal que implica la previsión de una pena para el caso de su lesión o puesta en peligro (En
este sentido, en sentido ejemplificativo de lo que constituye la corriente doctrinal mayoritaria, JES-
CHECK, H.H. Y WEIGEND, T. AT, págs. 7 y ss.; ROXIN, C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen.
Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, München, 2006, págs. 16 y ss.. En el ámbito de la doctrina
española, por todos, CARBONELL MATEU, J.C.: Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 3ª
Ed., Valencia, 1999, págs. 27 y ss.).
57 La mediación en el Derecho penal de menores
Esta forma de proceder es la que explica que el Derecho penal haya centra-
do sus esfuerzos, con carácter prácticamente exclusivo, en una determinada fa-
ceta del conflicto social que implica el delito (la confrontación que se produce
entre el autor del delito y la norma jurídica vulnerada) y que haya relegado, por
oposición, a un segundo plano todas las demás cuestiones que también forman
parte de ese mismo conflicto (en especial, la posición y los intereses de la vícti-
ma). En definitiva, y a diferencia de lo que acontece en otros conflictos sociales,
en el caso de los comportamientos delictivos, la actuación del Estado a través
del Derecho penal no ha situado la atención en el conflicto intersubjetivo que
se produce entre dos personas (el agresor y la víctima) y en la necesidad de
ofrecer una solución tanto al propio conflicto como a los implicados en él, sino
que lo ha residenciado en el conflicto que se produce entre el actuar de una
persona (el sujeto activo del delito) y las exigencias de conducta contenidas en
las normas penales.
Analizado desde óptica, es posible apreciar que este razonamiento es el
que se esconde en realidad tras la formulación, generalmente admitida, del ius
puniendi
118
: al Estado le sería atribuida la facultad (la potestad
119
) de sancionar
los comportamientos delictivos por cuanto que éstos, aunque formalmente se
argumente de manera mayoritaria que lesionan un bien jurídico cuya titulari-
dad corresponde a la víctima, desde el punto de vista de la teoría de las normas
implican la confrontación del ciudadano con las expectativas normativas.
Como se observa, el fruto de esta evolución ha sido una mutación esencial, me-
diante su publificación, del objeto de referencia del sistema de control social;
merced a ella, la idea de conflicto entre las partes habría sido progresivamente
sustituida por la idea de defraudación de expectativas normativas. En este nue-
vo sistema de control, el Estado y su pretensión punitiva asumirían la posición
activa del proceso de exigencia de responsabilidad frente al delincuente, que-
dando la víctima postergada a la posición de mero sujeto pasivo, perjudicado
por el delito.
A las anteriores reflexiones, debe sumarse la enorme influencia ejercida
por el liberalismo decimonónico y el iuspositivismo jurídico.
118
Pues el Derecho penal no sólo debe entenderse en sentido objetivo, como el conjunto de
normas que definen el delito o la falta y establecen su legítima consecuencia jurídica (vid. Nota a
pie número 1), sino que “puede contemplarse, desde la perspectiva del titular que dicta y hace
cumplir esas normas, analizando el fundamento y legitimación de tal poder, su naturaleza, condi-
ciones de ejercicio y límites. Se habla en este caso, del Ius Puniendi, del Derecho penal subjetivo.
De ahí que se defina el Derecho penal subjetivo, bien como el Derecho del Estado a establecer normas
penales y aplicarlas…, bien como el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y
aplicación de penas por parte del Estado” (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Introducción…, op. cit., pág.
457).
119
No corresponde a esta investigación ahondar y tomar partido en la configuración del Ius
Puniendi del Estado como un derecho subjetivo, una facultad o una potestad. Un análisis exhausti-
vo de esta cuestión puede encontrarse en GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Introducción…, op. cit.,
págs. 462 y ss.
58 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
Desde un punto de vista material, el Derecho penal ha constituido esen-
cialmente un instrumento puesto al servicio del ejercicio, por parte del Estado,
de la fuerza física sobre la persona del delincuente
120
, por mor de la aplicación
de penas como la pena de muerte, las penas corporales o la pena de prisión
(que son aquellas que han resultado tradicionalmente dominantes en nuestro
sistemas jurídicos hasta fechas recientes). Con posterioridad, como consecuen-
cia de la diversificación de sus consecuencias jurídicas y la proscripción de las
penas corporales y de muerte, el Derecho penal arbitró una actuación coactiva
por parte del Estado sobre el delincuente, concretada en la limitación de los di-
ferentes derechos que los ciudadanos tienen generalmente reconocidos (de
forma particular, libertad y patrimonio).
Esta característica, que posibilita la intromisión del Estado en el círculo de
libertades del ciudadano, fue lógicamente advertida por el liberalismo como
un foco de peligro para la efectiva realización de la libertad en cuanto valor su-
premo. No es de extrañar, por tanto, que el liberalismo advirtiese sobre la nece-
sidad de acometer una limitación de tales poderes a través de un sistema de ga-
rantías, creándose una especie de Carta Magna del delincuente
121
.
La asunción de este punto de vista garantista terminó por hacer variar defi-
nitivamente el plano de análisis del conflicto social que subyace a las normas
penales, haciendo pivotar toda la disciplina en torno a la posición del delin-
cuente, sujeto activo del delito, que contraviene la norma y, con ello, la volun-
tad manifestada en ésta por el Estado. En este nuevo esquema, la víctima quedó
relegada a una posición totalmente secundaria –y a veces inexistente– en cuan-
to mero ofendido por el delito.
La acción conjunta de ambas influencias (publificación del conflicto y cons-
trucción del sistema en clave garantista) modelará definitivamente la fisono-
mía y los fines del Derecho penal, dotándole de su actual configuración: ser un
proceso jurídico tendente a establecer la responsabilidad de un sujeto, dotado
de plenas y amplias garantías y elementos de defensa, por la comisión de com-
portamientos divergentes con las expectativas afirmadas por la norma.
Desde otro punto de vista, resulta preciso destacar como el Derecho penal
se ha caracterizado igualmente por haber procedido a la asunción de los con-
ceptos de la retribución o la prevención general como fines de la pena. En efecto, si
120
Pues como señala en este sentido FEIJOO SÁNCHEZ, “puede que con la pena el que la im-
pone busque un bien o beneficio para la sociedad o para el que sufre el castigo, lo cual ha condu-
cido a equívocos sobre este aspecto básico de la pena, pero ello ya no tiene que ver con el concep-
to, sino con la justificación del mal que siempre supone la pena. Por ejemplo, lo decisivo del
concepto no es que a alguien se le encierre para conseguir transformarlo, sino que se le encierre,
es decir, que se hace uso de la violencia. La pena, aunque sea entendida como comunicación o
como desaprobación, es, en abstracto, comunicación o desaprobación mediante el ejercicio de la
violencia” (Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho
penal, Montevideo/Buenos Aires, 2007, págs. 45 y 46).
121
Un completo análisis sobre el garantismo en sede penal y sus implicaciones teóricas y
prácticas puede consultarse en FERRAJOLI, L.: Derecho y razón: teoría del garantismo penal, Madrid,
1995.
59 La mediación en el Derecho penal de menores
desde el punto de vista de los presupuestos de la responsabilidad la evolución
condujo a una progresiva transmutación del objeto de análisis, desde el punto
de vista de las consecuencias jurídicas que debía generar dicha responsabili-
dad, la atención se centró preponderantemente en fijar el propósito que debía
asignarse a la actuación penal.
Como es sabido, y en relación con este aspecto, la discusión sobre los fines
y funciones de la pena ha oscilado entre quienes entienden que la misma cum-
ple una estricta función de retribución al autor del mal causado por el delito
(teorías de la retribución) y quienes por el contrario, asumiendo una posición más
utilitarista, atribuyen a la pena una función de prevención de futuros hechos
delictivos (teorías de la prevención). Mientras que desde las teorías de la retribu-
ción se mira al pasado (al mal causado por el delito y a la necesidad de proce-
der a su retribución a la persona de su autor), las teorías de la prevención miran
hacía el futuro, intentado evitar la comisión futura de nuevos hechos delictivos.
No constituye el objeto del presente epígrafe profundizar en el estudio de un
tema tan denso y complejo como resulta ser el de las teorías sobre los fines y funcio-
nes de la pena
122
, sino sencillamente realizar una llamada de atención sobre las
consecuencias que esta discusión generó en la conformación del Derecho penal.
En este sentido, la elaboración de un discurso retributivo y/o preventivo general
vino a concretar la acción y finalidad del sistema en el logro de unos objetivos aje-
nos a la posición de la víctima, a la satisfacción de sus legítimos intereses y a sus posi-
bilidades de actuación en la resolución del conflicto. Y es que la atribución a la
pena de unas funciones exclusivamente retributivas o preventivo-generales termi-
nó por construir un sistema en el que el Estado trata de responder únicamente a la
cuestión relativa a qué hacer con el delincuente que ha desobedecido la norma y a
cómo estabilizar el mandato normativo defraudado, olvidándose decisivamente de
los intereses y necesidades de la víctima, a quien no se le permite participar activa-
mente en la solución del conflicto en el que es parte. En el sistema de penas diseña-
do legalmente, la única satisfacción que se depara a la víctima es la teórica retribu-
ción del mal que ha sufrido, pero se le impide participar directamente en la
reparación de ese mal. Con ello, la víctima también queda apartada del proceso
que encierra, teóricamente, la solución del conflicto.
No puede obviarse, por último, que la asunción de un punto de vista exclusi-
vamente retributivo y/o preventivo general terminó conduciendo a un sistema
legal obsesionado por un enfoque punitivo que genera el etiquetamiento de los
delincuentes y desenfoca la naturaleza y los contornos del conflicto que nace con
el delito
123
. Como directa consecuencia de esta manera de proceder “sus mentes
122
Un completo análisis de esta problemática puede analizarse en FEIJOO SÁNCHEZ, B.: Retri-
bución y prevención general…, op. cit.
123
Como señala en este sentido GORDILLO SANTANA: “El procedimiento para establecer la
pena y el castigo es elaborar leyes, definiciones legales y normas, acusar a las personas y promover
la salvaguarda de la legalidad. Los acusados de un crimen son frecuentemente advertidos de que
serán juzgados con toda precisión y rigor, haciéndoles implacablemente responsables del daño
causado” (GORDILLO SANTANA, L.F. La Justicia restaurativa…, op. cit., pág. 43).
60 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
focalizan la atención en las formas de obtener una mitigación de su castigo y no
en su responsabilidad moral por el daño causado a otra persona”
124
.
Consecuencia de todos estos lineamientos es que en los sistemas occidenta-
les el ejercicio de la acción de la Justicia frente a las conductas más nocivas para
los bienes jurídicos quedaba confiado a un sistema legal (el Derecho penal)
centrado exclusivamente en la determinación de los presupuestos que deben
fundamentar la declaración de responsabilidad por defraudación de las expec-
tativas normativas, con absoluta garantía de los derechos del imputado y enfo-
cado a la retribución del mal causado y en la amenaza como mecanismo de di-
suasión de la comisión de nuevos hechos delictivos. Como concluye ZAFFARONI,
esta multiplicación de teorías de la pena así como el errabundo deambular del
saber penal, cobraron sentido desde que el Sistema de Justicia dejó de estar al
servicio de la solución de conflictos, por la marginación de sus protagonistas
125
.
1.2. La irrupción del modelo de justicia restaurativa: crítica
del modelo de justicia retributiva e inserción en el sistema
Aunque la irrupción del modelo de Justicia restaurativa en los actuales sis-
temas de Derecho penal comenzó posiblemente a gestarse en los años seten-
ta
126
y su plasmación definitiva en las legislaciones positivas no tiene más de
veinte años, el origen histórico de los instrumentos que la integran y, especial-
mente, de la figura de la mediación en cuanto medio principal de intervención
del mismo, cuenta en su haber con un largo periodo de recorrido histórico.
Como señala en este sentido OTERO PARGA, frente al actual sistema de
impartir Justicia residenciado en los Jueces y Tribunales, una visión retrospec-
tiva de la Historia muestra que esto no siempre ha sucedido así, sino que du-
rante mucho tiempo, hasta la Modernidad, ha existido una pluralidad de fo-
cos a los que acudir en busca de justicia
127
; pluralidad que determinaba
124
Ibidem, pág. 43.
125
Citado por HERRERO MORENO, M.: “Historia de la Victimología”, en BACA BALDOMERO,
E/ECHEBURÚA ODRIOZOLA, E/ TAMARIT SUMALLA, J.Mª. (Coords.): Manual de Victimología, Valen-
cia, 2006, pág. 56.
126
Tal y como señala OTERO PARGA: “La mediación propiamente dicha como medio alternativo
al judicial para la resolución de conflictos tiene un origen muy reciente. Su aparición se sitúa geográfi-
camente en los Estados Unidos de Norteamérica. No existe coincidencia en cuanto al momento de su
aparición. Para algunos autores su inicio debe datarse a mediados del siglo XX; para otros en los años
sesenta, otros entienden que en los setenta y otros, en fin, son partidarios de establecer su comienzo en
la década de los ochenta. Sea como fuere, todos los indicios parecen apuntar a la última parte del siglo
XX como el momento en el cual es plausible hablar de la aparición de una forma nueva, alternativa,
exitosa, y distinta a la judicial, para la solución de conflictos jurídicos” (“Las raíces históricas y cultura-
les de la mediación”, en SOLETO MUÑOZ, H./OTERO PARGA, M. [Coords]. Mediación y solución de conflic-
tos. Habilidades para una necesidad emergente, Madrid, 2007, págs. 173 y 174.)
127
Como señalan en este sentido RÍOS MARTÍN, Juan Carlos/PASCUAL RODRÍGUEZ, Esther/
BIBIANO GUILLÉN, Alfonso/SEGOVIA BERNABÉ, José Luis, “la antropología cultural nos ha puesto
de manifiesto formas extraordinariamente civilizadas y no violentas de resolver gravísimos pro-
blemas en tribus mal llamadas primitivas” (La mediación penal y penitenciaria. Experiencias de diálogo
en el sistema penal para la reducción de la violencia y el sufrimiento humano, Madrid, 2008, pág. 32).
61 La mediación en el Derecho penal de menores
jurisdicciones variadas, que se regían por el principio de subsidiariedad y que
determinaban soluciones diferentes según los casos, los lugares, los juzgado-
res, etc
128
.
Pero es que, más allá de esta simultaneidad, resulta posible incluso detec-
tar numerosos ejemplos que nos hablan de la existencia de fórmulas de media-
ción desde la antigüedad, presentándose éste, frente al resto, como uno de los
métodos esenciales y principales de resolución de conflictos intersubjetivos.
Un estudio pormenorizado nos permite apreciar como “en todas las culturas
aparece la figura del tercero cuya función es solventar los conflictos que se pro-
ducen entre particulares”
129
.
A pesar de esta larga presencia y protagonismo de los mecanismos repa-
radores como medios esenciales de resolución de conflictos, una de las prin-
cipales consecuencias que tuvo el afianzamiento de la idea de Estado y la ins-
tauración en su seno del modelo de la división de poderes, fue residenciar en
los Tribunales de Justicia la función de impartir Justicia con carácter, en prin-
cipio, excluyente de cualquier otro mecanismo previamente existente y ele-
var el principio de legalidad a la categoría de principio rector de dicho mode-
lo judicial
130
. A partir de este momento histórico, pasaría a asumirse que uno
de los atributos esenciales de la soberanía sería precisamente el ius puniendi y,
en cuanto tal, éste sería ejercido, en lo sucesivo y en exclusiva, por el Poder ju-
dicial.
No será, hasta la mitad del pasado siglo XX, cuando la convergencia de di-
ferentes factores potenciase y permitiese la recuperación en el ámbito penal de
una serie de mecanismos alternativos de resolución de conflictos y, en especial,
de la figura de la mediación penal.
En concreto, cuando se analiza este proceso de renacimiento de la fi-
gura de la mediación penal, suele ser tradicional identificar como causas
que la propiciaron directamente, la recuperación del papel de la víctima,
la necesidad de reforzar el carácter preventivo especial de la sanción y la
decisiva influencia que representó el auge y difusión del movimiento aboli-
cionista.
1.2.1. La recuperación del protagonismo de la víctima
Como vimos, desde el punto de vista del Derecho material, la víctima que-
dó relegada a la categoría de simple sujeto pasivo del delito, en cuanto titular
128
OTERO PARGA, M. “Las raíces…”, en op. cit., pág. 174.
129
OTERO PARGA, M. “Las raíces…”, en op. cit., pág. 174.
130
Según expresan acertadamente HASSEMER y MUÑOZ CONDE: “A partir de un determinado
momento histórico, pues, el control del delito y la sanción del delincuente dejaron de ser una ta-
rea, socialmente tolerada de la víctima, para pasar a ser competencia del Estado. Es a éste a quien
corresponde ahora en exclusiva la reacción frente al delito, asumiendo el interés de la víctima, a la
que, a su vez, se le prohíbe, con la conminación de una pena, castigar por sí misma la lesión de sus
intereses” (Introducción a la Criminología, Valencia, 2001, pág. 201).
62 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
del bien jurídico lesionado por el delincuente
131

132
y, desde el punto de vista
procesal, la víctima fue obligatoriamente conducida a defender sus pretensio-
nes en el marco de un proceso judicial, dónde debía compartir el protagonis-
mo acusador con el Ministerio Público y en el que, la más de las veces, se veía
expuesta a sufrir episodios de victimización secundaria
133
. A cambio, la única
satisfacción que se le permitía exigir y obtener, eventualmente, aparecía con-
cretada en la aplicación final de una sanción penal y en el cobro de una indem-
nización civil
134

135
.
131
Como señalan HASSEMER y MUÑOZ CONDE a este respecto: “El Derecho penal es una parte
del Derecho público y, por tanto, no puede ser objeto de disposición por las personas afectadas
por su aplicación. Ni el delincuente ni la víctima pueden decidir su ámbito de aplicación, ni modi-
ficar su contenido a su antojo. Esto, que parece evidente respecto al autor del delito, no lo es tanto
respecto a la víctima. Dejando ahora a un lado la discusión de los historiadores del Derecho acer-
ca de si algunos Ordenamientos jurídicos históricos, como el Derecho penal germánico, tuvieron
una concepción distinta del Derecho penal y dejaban la sanción del delito en manos de la víctima
o sus herederos, en forma de autocomposición, venganza privada, etc., lo que es cualquier caso
está claro es que, en la actualidad, el Derecho penal de los países civilizados no depende, salvo en
algunos casos de delitos sólo perseguibles a instancia de parte, de la voluntad de la víctima. En este
sentido se puede decir, por tanto, que el Derecho penal moderno surge precisamente con la neu-
tralización de la víctima” (Introducción a la Criminología, op. cit., pág. 198).
132
Resulta especialmente explícita, en este sentido, la argumentación realizada por HERRE-
RA MORENO, al señalar como “una dogmática que quiera preocuparse de elevar un conjunto ar-
mónico, sistemático y, por encima de todo ello, jurídicamente seguro, no tendrá más remedio que
cegarse epistemológicamente ante todo lo que aporte particularismo. La abstracción será su re-
curso mayor (…) Así, el pensamiento penal, desde su atalaya normativizadora, se niega a sí mismo
la agudeza visual suficiente para detallar a la víctima: su macro-visión sólo le alcanzará para atisbar
la lesión social, la ofensa al bien jurídico. De tal manera, el bien jurídico susceptible de protección
no integra una categoría que ampare a la víctima, sino un ejercicio defensivo de la ilegitimidad de
la intervención penal (…) El signo de esa evolución permite concluir que, en efecto, las prestacio-
nes científicas del bien jurídico no se hayan configurado sino a costa de la víctima, consumándose
una nueva versión, ahora dogmática, del sacrificio victimológico. La noción de bien jurídico, tan
eficaz para la vertebración penal, acarrea, para la víctima, un sorprendente efecto transformista:
la introduce, con toda su humanidad y vitalidad, en un nebuloso túnel conceptual del que saldrá
transustanciada en una nueva figura o ente normativo: el sujeto pasivo del delito y titular del bien ju-
rídico protegido” (HERRERA MORENO, M. “Historia…”, en op. cit., págs. 55 y 56).
133
Extremadamente gráficos en este sentido, RÍOS MARTÍN, Juan Carlos/PASCUAL RODRÍGUEZ,
Esther/BIBIANO GUILLÉN, Alfonso/SEGOVIA BERNABÉ, José Luis, señalan como la víctima “quedaba re-
ducida a ser utilizada como mera prueba de cargo en la compleja “máquina de picar carne” en que aca-
ba constituyéndose el sistema penal. Puesto en marcha, nada detiene a esta sofisticada e impersonal
maquinaria ni siquiera la voluntad de la víctima que queda absolutamente enajenada del proceso pe-
nal y con frecuencia resulta, a la postre, injusticiada” (La mediación…, op. cit., pág. 33).
134
Pues como certeramente señalan, en este sentido, RÍOS MARTÍN y otros “las necesidades
reales de las víctimas –escucha, información y cuidado para sentirse reparado– no coinciden en
muchos aspectos con las pretensiones procesales” (La mediación penal…, op. cit., pág. 39).
135
De este modo, “no requiere de explicación, por obvia, la sensación de olvido y el senti-
miento de impotencia o rabia que, por lo general, se genera en los ciudadanos. No sólo han sufri-
do el delito, sino que soportan estas disfunciones del proceso, sin satisfacción alguna de su interés,
salvo la reparación material, siempre que exista sentencia condenatoria y la persona acusada sea
solvente económicamente, dos presupuestos que, obviamente, no concurren con excesiva fre-
cuencia” (RÍOS MARTÍN Y OTROS, La mediación…, en op. cit., pág. 41).
63 La mediación en el Derecho penal de menores
Como lógica consecuencia, se terminó por tomar conciencia de la situa-
ción de estigmatización y de exclusión social a la que había conducido a la vícti-
ma el sistema judicial, en la medida en la que, como señala TAMARIT “es éste un
mecanismo que excluye a una persona de la condición humana, lo cual lleva a
entender el sentido de la reacción social frente al delito como un mecanismo
de reintegración simbólica”
136
.
Fue a partir de la década de los años cincuenta del siglo pasado cuando, gra-
cias a los estudios criminológicos de campo
137
, se comenzó a hacer una llamada
de atención sobre este proceso de desposesión del conflicto al que se había some-
tido a las víctimas y de los perjuicios que conllevaba. Como resume perfectamen-
te en este sentido GORDILLO SANTANA, fue a partir de este momento cuando se
empezó a tomar paulatina conciencia de que “el conflicto antes que del Estado es
de la víctima y del victimario”
138
y a propugnar nuevas soluciones paliativas a di-
cha situación de marginación, así como a abogar activamente en favor de la crea-
ción de nuevos espacios de participación de la víctima en los mecanismos de reso-
lución de un conflicto –el delictivo– del que es parte determinante.
Este proceso de redescubrimiento de la víctima implicó el advenimiento de una
nueva disciplina en el seno de la Criminología, la Victimología
139
, específicamente
dirigida a estudiar su posición en el conflicto y en su solución, los factores que de-
terminan la victimización, así como los marcadores de peligro o los efectos perni-
ciosos que, más allá del propio conflicto, le depara el propio sistema policial y judi-
cial (victimización secundaria
140
), entre otros muchos aspectos
141
.
136
TAMARIT, J.Mª.: “La Victimología: cuestiones conceptuales y metodológicas”, en BACA
BALDOMERO, E/ECHEBURÚA ODRIOZOLA, E/ TAMARIT SUMALLA, J.Mª. (Coords.): Manual de Victi-
mología, Valencia, 2006, pág. 33.
137
Un análisis sobre el proceso histórico por medio del cual la Criminología, inicialmente
preocupada con carácter exclusivo en la figura del delincuente y frente a quien la víctima era
inexistente, comenzó a interesarse positivamente por la posición de la víctima y su influencia en el
delito, puede consultarse en HERRERO MORENO, M.: “Historia…”, en op. cit., págs.. 59 y ss.
138
GORDILLO SANTANA, L.F. La Justicia Restaurativa…, op. cit., pág. 80.
139
En el nacimiento de esta nueva disciplina y, con ello, en el proceso de redescubrimiento de la
víctima, jugó un papel de esencial protagonismo la publicación en 1948 de la obra de VON HENTIG «El
criminal y su víctima». Como señala HERRERO MORENO, “a partir de un concepto de victimal participati-
vo, reformula VON HENTIG el criterio científico conforme al cual la víctima es, en algún sentido, verda-
dera creadora y configuradora de su ofensor, así como de las condiciones de su ofensa, pues en cierto
sentido, la víctima conforma y moldea al criminal” (“Historia…”, en op. cit., pág. 63). En otro sentido,
“su concepto de actuación delictiva interactiva expresa la visión del delito como consecuencia de una
compleja combinación de dos recíprocos procesos de interacción social: el proceso de criminalización
o iter criminis (que transforma en infractor a un individuo) y el proceso de victimización o iter victimae
(por el que una persona se transforma en víctima). A partir de la efectiva fusión delictiva, ambos facto-
res se convierten en socios complementarios” (Ibidem, pág. 63).
140
“La victimización secundaria constituye el conjunto de costes personales que tiene para la
víctima de un hecho delictivo su intervención en el proceso penal en el que éste es objeto de enjuicia-
miento. El concepto comprende los efectos traumatizantes derivados de los interrogatorios policiales
o judiciales, la exploración médico-forense o el contacto con el ofensor en el juicio oral. En un senti-
do más extenso cabe también considerar efectos del tratamiento informativo del suceso por parte de
los medios de comunicación” (TAMARIT, J. Mª. La Victimología…”, en op. cit., págs. 32 y 33).
64 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
Pero el verdadero punto de inflexión, a los efectos que centran el objeto
del presente trabajo, vino dado por el paso que se produjo a partir del final de
la década de los setenta, de una Victimología meramente teórica a una Victimo-
logía aplicada o Victimología en acción
142
. En dicho tránsito jugó un papel esencial
el movimiento feminista y su actividad a favor de la atención a las víctimas –ge-
neralmente mujeres- de delitos sexuales y de malos tratos. La denuncia conti-
nuada realizada desde las asociaciones feministas sobre la incapacidad del
sistema policial y judicial para ofrecer un tratamiento adecuado a las vícti-
mas de estas conductas delictivas, que conducía nuevamente a un proceso de
victimización (secundaria)
143
, unido a lo insatisfactorio de la solución legal
que se les ofrecía (una sanción penal, carente de significación en el proceso
psicológico que estaba sufriendo la víctima como consecuencia de la agre-
141
TAMARIT define la Victimología como «la ciencia multidisciplinar que se ocupa del conocimiento
relativo a los procesos de victimización y desvictimización. Concierne pues a la Victimología el estudio del modo
en el que una persona deviene víctima, de las diversas dimensiones de la victimización (primaria, secundaria
y terciaria), y de las estrategias de prevención y reducción de la misma, así como del conjunto de respuestas so-
ciales, jurídicas y asistenciales, tendentes a la reparación y la reintegración social de la víctima» (“La Victi-
mología…”, en op. cit., pág. 17).
142
Como se ha señalado en este sentido, “el desarrollo de la Victimología ha hecho aflorar
múltiples focos de tensión. Uno de ellos ha sido la controversia entre una Victimología teórica,
ocupada en la investigación sobre las víctimas y la contribución de éstas al hecho delictivo, y una
Victimología práctica preocupada por el modo de hacer llegar a aquéllas asistencia y protección.
La distinción entre una dimensión teórica y otra aplicada viene en realidad de la propia evolución
de la Victimología teórica, en la que se ha descrito el tránsito de una Victimología del acto a una
Victimología de la acción. La segunda, preocupada por la asistencia a las víctimas, habría sucedido
históricamente a la primera, ocupada en el estudio causal-etiológico de la victimización” (TAMA-
RIT, J.Mª.: “La Victimología…”, en op. cit., págs. 26 y 27).
143
En este sentido, se ha señalado que “las gestiones procesales que las víctimas tienen que
realizar en las dependencias policiales y ante los órganos jurisdiccionales se caracterizan, a pe-
sar de los esfuerzos legislativos y de las administraciones públicas para evitar las consecuencias
negativas, por la desatención institucional respecto de las necesidades básicas que aparecen
junto al delito: acogida emocional, escucha, apoyo para la elaboración emocional de la situa-
ción traumática sufrida, información de la situación, condición y motivación del infractor para
la comprensión de su comportamiento y por la dificultad de acceder al conocimiento real de lo
sucedido. Todo ello, unido al miedo, provoca, en no pocas ocasiones, sufrimiento psicológico,
desconfianza frente al sistema institucional, indiferencia sobre el destino de la persona acusada
e, incluso, fortalecimiento de posiciones cercanas a la venganza. En último extremo, persiste en
la víctima la sensación de que el conflicto en que se vio involucrado no ha quedado resuelto en
el nivel personal” (GONZÁLEZ CANO, Isabel/RÍOS, Julián/SÁEZ, Concepción/SÁEZ, Ramón/ZA-
PATERO, Justino. “La mediación penal y penitenciaria. Un programa para su regulación”, en
Sáez Rodríguez, C.: La mediación familiar. La mediación penal y penitenciaria. El Estatuto del media-
dor. Un programa para su regulación. Pamplona. 2008, pág. 312). De esta forma, se denuncia que
“el proceso penal no sólo no ofrece cauces para la expresión y satisfacción de las necesidades de
la víctima sino que, además, frecuentemente supone una experiencia dolorosa para ella, lo que
no en vano se ha denominado “victimización secundaria”. La víctima es una especia de perde-
dor por partida doble: en primer lugar frente al infractor y, después, frente al Estado. Queda ex-
cluida de la gestión dialogada de su propio conflicto, salvo la que permite el proceso penal que
se presenta como limitada, estigmatizante y escasamente reparadora” (Ríos Martín y otros: La
mediación…, op. cit., pág. 40).
65 La mediación en el Derecho penal de menores
sión sufrida)
144
, condujo a que social y políticamente se fuese tomando con-
ciencia de la necesidad de arbitrar mecanismos extrajudiciales de atención a las
víctimas, principalmente centrados en su atención integral y, especialmente,
en su atención psicológica y en el ineludible compromiso de arbitrar un meca-
nismo de solución del conflicto que permitiese a la víctima participar en él y
que le ofreciese, gracias precisamente a esa participación, una solución que le
permitiera comprender el porqué de la agresión y la oportunidad de interactuar
en nivel de igualdad con el agresor con el fin de lograr la reparación del daño
moral sufrido
145
.
En el primero de los sentidos, la denuncia de la primera de las carencias
fraguó en el decisivo impulso a la victimoasistencia y en la creación de los diver-
sos sistemas de atención e información a las víctimas que existen en la actuali-
dad en los países occidentales (las Oficinas de Atención a la Víctima
146
, en nuestro
país); la segunda de las objeciones marcadas determinó que se tomase concien-
cia de la necesidad de arbitrar nuevos mecanismos de solución de conflictos en
el que se diese una participación activa a la víctima y se permitiese la interac-
ción entre la víctima y el victimario para que fuesen estos, y no terceras perso-
nas, quienes buscasen activamente una solución al conflicto generado.
144
Pues “una vez finalizado el proceso penal, el conflicto no sólo no se cierra, sino que se
perpetúa en el tiempo, sobre todo si las partes están obligadas a convivir de forma cercana (…) En
estos supuestos, el sistema penal no cumple con toda la intensidad que sería necesaria su función
social / legal de solución de conflictos, ni devuelve la tranquilidad a los ciudadanos intervinientes
en el mismo” (RÍOS MARTÍN y otros, La mediación…, op. cit., pág. 42).
145
Pues “la durísima experiencia del delito instala el sufrimiento y el miedo en el cuerpo y en
la mente de la víctima. El sufrimiento aparece ante la incomprensión, la irracionalidad del hecho
sufrido y la ausencia de cualquier justificación. La pregunta interna se formula de la siguiente for-
ma: ¿por qué a mí? El miedo, por su parte, es un mecanismo inconsciente que amenaza con la re-
petición de una situación traumática similar. Es irracional, y su superación necesita de una terapia
psicológica. Con el miedo instalado en la mente, la vida cambia. (…) La superación de ambos ne-
cesita de un duelo terapéutico que conduzca a la experiencia pacificadora del perdón (…) Por
tanto, una cuestión importante reside en el enfoque que la víctima sea capaz de adoptar para dar
solución a la situación traumática sufrida. El miedo al vacío y al olvido es superior a la expresión
del dolor. Por ello la víctima se instala en el dolor y la venganza. Odiar permite respetar la memo-
ria. Pero este es un escenario poco efectivo en la gestión del sufrimiento. El escenario personal/
emocional puede cambiar a partir del conocimiento/reconocimiento de la verdad de lo ocurrido.
Ello es posible a través de un proceso de desetiquetamiento de las personas enfrentadas que lleve
a afirmar que los comportamientos humanos nos pertenecen pero no nos definen” (RÍOS MARTÍN
y otros, La mediación…, op. cit., pág. 53).
146
Un exhaustivo análisis de la victimoasistencia y de las Oficinas de atención a la víctima
como mecanismo esencial de la misma, puede consultarse en RODRÍGUEZ PUERTA, Mª.J.: “Sistemas
de asistencia, protección y reparación a las víctimas”, en BACA BALDOMERO, E./ ECHEBURÚA
ODRIOZOLA, E/ TAMARIT SUMALLA, J.Mª.: Manuel de Victimología. Valencia, 2006, págs. 407 y ss.;
GARCÍA RODRÍGUEZ, M.J. “Una aproximación a las políticas de protección y asistencia a las víctimas
de delitos en el contexto europeo”, en TAMARIT SUMALLA, J.Mª. (Coord.) Estudios de Victimología.
Actas del I Congreso español de Victimología, Valencia, 2005, págs. 121 y ss. y ORDOÑEZ, B.: “Las oficinas
de asistencia a la víctima”, en TAMARIT SUMALLA, J.Mª. (Coord.): Estudios de Victimología. Actas del I
Congreso español de Victimología, Valencia, 2005, págs. 145 y ss.
66 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
En resumen, y como expone en este sentido QUINTERO OLIVARES, “una buena
parte de la reivindicación de la Victimología descansa sobre una idea sencilla en su
formulación pero de profundas consecuencias. Se resume en la pregunta sobre
cuál ha de ser la prioridad del derecho penal, ocuparse de qué hacer con el delin-
cuente o preocuparse por la situación de la víctima”
147
y en la asunción de la “con-
vicción de que el problema del delito y la respuesta o reacción ante sus consecuen-
cias no puede ser monopolio del Estado”
148
, debiendo permitirse “que los
ciudadanos implicados en un delito como autores o como víctimas puedan conse-
guir colocar sus intereses personales en alcanzar una solución al menos en el mis-
mo nivel que pueda tener el Estado en garantizar el imperio de la Ley”
149
.
Lógicamente, la asunción de este punto de vista determinó el inmediato
resurgimiento, en el ámbito penal, de la Justicia Restaurativa como modelo al-
ternativo de resolución de conflictos y de la Institución de la Mediación penal
como mecanismo de integración de la víctima en el sistema. Y todo ello en la
medida en la que, como apunta GORDILLO SANTANA
150
, el modelo de Justicia
Restaurativa se orienta efectivamente a la satisfacción de las necesidades plan-
teadas en este sentido; básicamente por cuatro grandes razones:
a) El enfoque de la Justicia restaurativa se concentra en la dimensión huma-
na de la conducta problemática que el daño calculable produce a los di-
rectamente implicados y a la sociedad que les circunda. Este enfoque im-
plica la denominación, análisis y reflexión sobre fenómenos como
conflictos, fracasos, daños, falta de acción, falta de respeto por la integri-
dad física, agresión, violencia, etc. y sobre el impacto y efectos que de
ellos se deriva. Este modelo permitiría, de este modo, frente al tradicio-
nal sistema judicial, el análisis de la comunicación fallida, de la emoción,
de la rabia, de la angustia. Se intentaría con ello llegar hasta la esencia de
esos hechos, obviando la superficialidad que alimentan el mito y lo dia-
bólico en la imagen que se forja de la criminalidad.
b) La Justicia Restaurativa impone un método de trabajo basado en la
comunicación sobre la vivencia, interpretando los hechos, el daño, la
responsabilidad y la solución.
c) Con el modelo de Justicia Restaurativa, se produce el reconocimiento funda-
mental de la posición de la víctima en la interrogación sobre la criminalidad.
Las funciones de restaurar, solucionar, restituir, compensar, etc. adquieren
con este sistema un papel preponderante en el procedimiento penal.
d) Por último, el modelo de Justicia Restaurativa permitiría la participa-
ción de la víctima de forma activa en la reparación del daño moral y
material ocasionado por el victimario desde un enfoque recreativo,
restitutivo, restaurativo.
147
QUINTERO OLIVARES, G. “La Víctima y el Derecho penal”, en TAMARIT SUMALLA, J.Mª.
(Coord.): Estudios de Victimología. Actas del I Congreso español de Victimología. Valencia, 2005, pág. 19.
148
Ibidem, pág. 25.
149
Ibidem, pág. 25.
150
GORDILLO SANTANA, L.F.: Justicia Restaurativa…, op. cit., pág. 52 y ss.
67 La mediación en el Derecho penal de menores
En resumidas cuentas, el propósito que mueve la irrupción del modelo de
Justicia Restaurativa en el seno de los sistemas de Justicia penal, desde este pun-
to de vista, sería restaurar la paz, reparar el daño, prevenir la repetición de la victimiza-
ción a través de la reconciliación, la mediación, la restitución y la compensación
151
.
1.2.1. La necesidad de reforzar el carácter preventivo especial de la
sanción penal
Una de las corrientes doctrinales que más acusadamente impregnó las vías
de evolución del Derecho penal fue la representada por la ideología de la reso-
cialización. En el seno del debate sobre los fines y funciones del Derecho penal,
frente a las opciones meramente retributivas o preventivo generales, la ideolo-
gía de la resocialización se caracterizó por buscar la finalidad de la pena en la
resocialización del delincuente, esto es, la actuación sobre la persona que ya ha
delinquido, buscando la modificación de sus patrones de conducta en sentido
acorde a las expectativas normativas, de manera que se pudiera lograr que, en
el futuro, ese sujeto no volviera a reincidir.
Lógicamente, este postulado determina directamente que la pena no cum-
pla su función en el momento de la conminación legal abstracta, sino en el mo-
mento de la imposición y ejecución de las concretas consecuencias jurídicas
que se hallan imputadas al delito, pues es en este instante cuando se produce la
actuación sobre esta persona que ya ha delinquido
152
.
Tal y como señala la doctrina especializada, aunque la idea de la prevención
especial cuenta con claros defensores desde la época griega, la misma es una co-
rriente que adquirió su actual significación a partir del último tercio del siglo
XIX, donde fue defendida por diferentes corrientes doctrinales, y en especial,
por VON LISZT, que la formuló en los términos que han centrado el debate sobre
la misma a partir de esa fecha
153
. En efecto, el último tercio del Siglo XIX se ca-
racterizó esencialmente en el campo filosófico, por presenciar un progresivo de-
clive del idealismo de Kant y Hegel y vivir una cada vez más decidida influencia
del naturalismo. Fue ésta una época profundamente influida por el pensamiento
mecanicista y por la primacía de las ciencias naturales, que se erigieron en para-
digma del pensamiento científico en todos los ámbitos
154
. Ello implicaba recono-
cer que el hombre se halla condicionado por todos los factores externos con los
151
GORDILLO SANTANA, L.F.: La Justicia Restaurativa…, op. cit., pág. 55.
152
MIR PUIG, S.: PG, pág. 55.
153
En este sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A: Introducción…, op. cit., págs. 281 y ss.; MIR
PUIG, S.: PG, págs. 93 y ss. y LESCH, H.: La función de la pena (Traducción de SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-
TRELLES, J.), Madrid, 1999, págs. 31 y ss.
154
Como indica gráficamente LESCH en este sentido, en este momento histórico se conside-
ró que “sólo cuando el Hombre conoce las Leyes de la Naturaleza puede modificarlas para su pro-
vecho o, al menos, adaptarse a ellas para que no le acarreen mayores daños. Trasladado a las posi-
bilidades de la convivencia humana, esto significa: La regularidad del comportamiento humano
basada en las leyes de la Naturaleza concede la posibilidad de que, modificando su entorno, sus
costumbres, su educación y en general, todo lo que ha influido en su vida, el Hombre pueda ser
mejorado” (LESCH, H.: La función de la pena, op. cit., pág. 30).
68 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
que interacciona y, por lo tanto, que el delito cometido no es más que la resultan-
te de todos ellos. Entendido así el funcionamiento de la vida en sociedad, resulta
claro que la persona que delinque puede ser recuperado para la convivencia si se
logra, a través de determinados tipos de actuación sobre él, eliminar o minimizar
la influencia de aquellos sobre sus parámetros de conducta.
Las teorías de la prevención especial obtuvieron un enorme eco social a partir
de la segunda mitad del siglo XX, sobre todo, a partir de la idea de la resocializa-
ción del delincuente. Según esta ulterior orientación de estas corrientes preventi-
vo-especiales, la finalidad de la pena sería la de lograr la reinserción del delincuen-
te, como consecuencia del proceso que la misma supondría. El uso de la fuerza
frente a los ciudadanos, desde este punto de vista, tan sólo estaría justificado en la
medida en que a través de ella se lograría un efecto positivo: la regeneración del de-
lincuente y su reintegración a la convivencia social pacífica. Como indica acertada-
mente GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, esta última versión de las teorías preventivo es-
peciales supuso una lectura de la misma a la luz de las nuevas condiciones políticas
del Estado como democrático y social, y, por ello, implicaron un progresivo aban-
dono de las tesis biologicistas y deterministas en las que las mismas se asentaban ori-
ginariamente y, correlativamente, adquirieron también en un mayor interés por el
momento de aplicación de la pena
155
. Claro ejemplo de esta vinculación de la ideo-
logía resocializadora sobre el fin de la pena a la propia idea de Estado democrático
y social de Derecho lo encontramos en la Constitución Española de 1978, la cual
proclama abiertamente en su artículo 25.2 que las penas privativas de libertad y las me-
didas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social
156
.
155
GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A.: Introducción…, op. cit., pág. 286.
156
Tal y como se aprecia con la simple lectura de este precepto, el mismo se refiere induda-
blemente a la cuestión que nos ocupa; esta disposición es clara al asignar a las penas que consistan
en la privación de libertad –además de a las medidas de seguridad– la función de reinsertar social-
mente y reeducar al reo que se vea sometido a ellas.
La principal consecuencia que tuvo esta previsión constitucional cuando la Carta Magna fue
aprobada, fue la de mover a un cierto sector doctrinal a considerar que nuestra Constitución era ta-
jante a la hora pronunciarse sobre los fines de la pena y situar en la consecución de los objetivos de la
prevención especial, los fines y funciones de las penas privativas de libertad, y por extensión, los de
cualquier otro tipo de pena. Según esta interpretación del tenor literal del precepto, la finalidad que
debería cumplir cualquier sanción penal para encontrarse legitimada, sería la de posibilitar la rein-
serción social del penado o, alternativamente, su reeducación; consecuentemente, se indicaba que
tan solo serían adecuadas y aceptables constitucionalmente aquellas penas que permitiesen la con-
secución de estos objetivos. Por el contrario, cualquier sanción que impidiese o perjudicase la satis-
facción de alguna de estas dos finalidades, sería abusiva y, por ello mismo, no se hallaría justificada
en el Estado social y democrático de Derecho consagrado por nuestra Constitución.
Esta lectura de nuestro texto constitucional ha sido, sin embargo, puesta en tela de juicio
desde hace algún tiempo por lo que constituye, en la actualidad, la interpretación mayoritaria en
el seno de nuestra doctrina. En efecto, y si se lee atentamente lo expresado por el artículo 25.2 CE,
en su primer inciso, se podrá reparar claramente en el hecho de que el mismo no prescribe, en ab-
soluto, cuál deba ser el único y excluyente fin de la pena; antes al contrario, una lectura correcta
de esta norma nos pone de manifiesto que, según la misma, la reinserción social y la reeducación
del delincuente tan solo constituye uno de los fines de la pena, pero no el único ni tampoco el más
importante de todos aquéllos que ha de cumplir esta institución sancionadora.
69 La mediación en el Derecho penal de menores
El método a través del cual se ensayó la puesta en marcha de los ideales re-
socializadores fue el conocido como tratamiento penitenciario, aunque la ideolo-
gía de la resocialización aportó muchos elementos de modificación del sistema
de las consecuencias jurídicas del delito. Así pues, tras instituciones como la
sustitución de la pena, la remisión condicional de la pena o la libertad condi-
cional se escondían claramente estos principios preventivo-especiales.
La irrupción del modelo de Justicia Restaurativa en los sistemas de Dere-
cho penal encuentra en esta vigencia de los ideales de la resocialización buena
parte de sus motivos explicativos. Si, desde el punto de vista de la víctima, la ca-
pacidad reparadora de dicha sanción debía ser puesta en evidente tela de jui-
cio, no es menos cierto que, desde el punto de vista del victimario, también re-
sulta altamente cuestionable la capacidad resocializadora de dicho modelo de
respuesta, al crear una especie de muro de separación entre el autor del delito y
los resultados materiales y morales que éste ha ocasionado con su acción: come-
tido el delito, el acusado es sometido a la acción de la Justicia dónde el rol acu-
sador se hace recaer en el Ministerio Fiscal (que no es parte implicada en el
conflicto de origen) y en la acusación particular por medio de defensa letrada
(que tampoco es parte en el conflicto de base).
De este modo, el propio sistema impide el contacto entre víctima y victima-
rio para que este último tome conciencia de la situación de la víctima y de las
consecuencias reales de sus acciones. Si se conviene que ser responsable “es te-
ner que responder ante la estructura jurídico-formal de reproche, asumir las
consecuencias de los actos y tratar de reparar sus efectos dañinos”
157
, el sistema
judicial tan sólo garantizaría en realidad la consecución del primero de estos
tres objetivos, pero postergaría y dificultaría, sin embargo, el adecuado cumpli-
miento de los otros dos
158
.
157
Entendido en sus justos términos, el artículo 25 de nuestra Constitución se limita exclusiva-
mente a indicar uno de los fines que, con carácter necesario, debe cumplir cualquier sanción pe-
nal para hallarse plenamente justificada; esta previsión legal se erige, si se quiere expresar de
modo especialmente gráfico, en una especie de límite exclusivamente negativo: la pena podrá te-
ner el contenido que el legislador desee asignarle y perseguir cuántos fines se crean convenientes,
pero en todo caso, su configuración legal nunca podrá impedir, ni tan siquiera dificultar, el único
contenido exigido constitucionalmente: la reinserción social y la reeducación del delincuente.
De esta forma, la pena podrá tener la función de asegurar la consecución de los objetivos de
la prevención general o la retribución (incluso con carácter preferente), sin que ello implique in-
mediatamente una violación de la Carta Magna, ya que ésta tan solo obliga a que, entre los distin-
tos objetivos que se asigne a la pena, se hallen los anteriormente referidos fines de la prevención
especial resocializadora. Visto desde el punto de vista contrario, una pena únicamente contraven-
drá el artículo 25.2 de la CE cuando impida o frustre definitivamente la consecución de aquéllos
objetivos; asegurados, no obstante, la satisfacción de los mismos, la pena podrá perseguir lícita-
mente cualquier otra función –preventivo-general o retributiva.
157
RÍOS MARTÍN y otros, La mediación…, op. cit., pág. 58.
158
“El sistema penal ahoga la expresión de tales emociones. No existe cauce de expresión
más allá de la mera declaración policial y judicial por los hechos cometidos. Este mecanismo se
queda muy corto y no abarca una parte importante del ser humano: el ámbito de lo afectivo. El
mundo de los sentimientos resulta clave en el normal desenvolvimiento de la vida personal y social y,
70 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
En resumidas cuentas, si analizada desde la situación de la víctima la capa-
cidad de la pena para asegurar la reparación del daño sufrido vimos que era
ciertamente limitada, analizada desde el punto de vista del delincuente, la ca-
pacidad de la pena para coadyuvar a éste a tomar conciencia del daño causado
y proceder a su reparación es inexistente.
Frente a ello, el modelo de Justicia Restaurativa, al basarse en la confrontación
y el diálogo entre víctima y victimario en busca de una solución reparadora al con-
flicto, presenta una mayor capacidad resocializadora, al cifrar su finalidad en la
asunción de un compromiso activo por parte del delincuente en la reparación del
mal causado y hacerlo a través de su auténtica auto-responsabilización. De esta for-
ma, frente al modelo de Justicia vindicativa, monotemáticamente obsesionado con
la idea de castigo al culpable, la Justicia restaurativa presupondría un sujeto libre,
capaz de dialogar y de adoptar decisiones morales y, sobre todo, perfectible
159
.
Esta especial vinculación entre los mecanismos de la Justicia Restaurativa y
la prevención especial fue ya puesta de manifiesto por ROXIN con ocasión de la
redacción del Proyecto Alternativo sobre la reparación (Alternativ Entwurf Wie-
dergutmachung), presentado en 1992 y en el que se ponía de manifiesto la espe-
cial idoneidad de la mediación como mecanismo de sustitución de la pena o de
atenuación de la misma, al permitir una mayor participación de la víctima y fa-
vorecer con mayor intensidad y en mayor medida la satisfacción de los objetivos
de la prevención especial. Como concluye, por ello, certeramente SILVA SÁN-
CHEZ, “la reparación tiene más que ver con el autor y con la norma que con la
víctima, más con la resocialización y con la prevención de integración que con
la indemnización”
160
.
158
además, tiene enorme trascendencia jurídica de cara a la obtención de la verdad, la posible repa-
ración y sus consecuencias jurídicas (…) esas emociones, en su momento adecuadamente libera-
das, habrían ayudado a prevenir el delito. También a disminuir el sufrimiento, tanto de la víctima,
que se habría sentido reparada material, moral o emocionalmente, como del acusado/condena-
do que se habría encontrado emocionalmente más aliviado y podido reconducir su situación per-
sonal de forma más adecuada” (Ibidem, pág. 59).
159
RÍOS MARTÍN y otros, La mediación…, pág. 91. En este sentido, el modelo propuesto insisti-
ría decisivamente en el dato de que el mismo se caracteriza precisamente por mantener “el postu-
lado de la reinserción social como horizonte último del sistema penal y, singularmente, como
orientación del sistema punitivo y penitenciario. La reinserción social de los infractores no es un
mero vano deseo alumbrado por los primeros ilustrados, retomado por el humanismo cristiano y
los correccionalistas y asumido cordialmente por toda la tradición humanizadora del Derecho pe-
nal. El referente de la inserción -en muchos casos sería mejor hablar de inserción- se asienta en el
mencionado principio de perfectibilidad humana. Éste no es otro que la innata capacidad huma-
na no sólo para modificar el entorno que habita, sino para cambiarse y perfeccionarse a sí mis-
mo”. Precisamente por esto, “el modelo de Justicia Restaurativa (…) al tiempo que responsabiliza
frente a la víctima y le compromete a la reparación del daño causado, atiende a las necesidades
reales del infractor, especialmente la de tener una explicación del mal causado por parte de la per-
sona que lo ha sufrido y hacerse cargo del dolor causado, que en ocasiones se camufla de justifica-
ciones superfluas: le posibilita la reincorporación a la sociedad, que se analice la etiología del deli-
to y que se atiendan a sus déficits personales y sociales si los hubiere” (Ibidem, págs. 92 y 93).
160
SILVA SÁNCHEZ, J.Mª. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de re-
paración”, en Revista del Poder Judicial, núm. 45, 1997, págs.197 y ss.
71 La mediación en el Derecho penal de menores
En todo caso, creemos que es preciso –antes de concluir este epígrafe– po-
ner de manifiesto como la ideología de la prevención especial hace tiempo que
ha entrado en crisis en las sociedades actuales, coincidiendo, por lo demás, con
el particular rebrotar de las ideologías neopunitivistas. En los últimos tiempos se
asiste en el ámbito de la dogmática jurídico-penal a una profunda crisis de las
bases ideológicas que alimentaron tanto las corrientes de la prevención espe-
cial, como la configuración del Derecho penal como un marco de garantías
para el infractor frente a la actuación del poder sancionador del Estado.
Las causas que han determinado semejante cambio de paradigma han sido
debidamente apuntadas por la doctrina jurídico-penal –normalmente para pro-
ceder a renglón seguido a su valoración en sentido tremendamente crítico–, pu-
diendo cifrarse las mismas, aunque no constituye el objeto del presente estu-
dio, entre otras causas, en la irrupción o descubrimiento de un exacerbado
populismo en materia penal, tendente a dar una preponderancia excesiva a los
sentimientos de venganza de las víctimas y la colectividad a cambio de los rédi-
tos electorales que ello pudiera generar, la identificación de la mayoría social
con la víctima, la institucionalización de la inseguridad o el descrédito de las
instancias de protección, entre otras
161
.
El surgimiento de esta nueva ideología neopunitivista ha conducido direc-
tamente a la reforma de las legislaciones penales de los Estados occidentales,
procediéndose a la eliminación o al recorte de los efectos que la asunción de
los postulados de la prevención especial había logrado introducir en las mismas
a lo largo de la segunda mitad del siglo pasado. Frecuentes son, en este sentido,
las reformas tendentes a introducir un endurecimiento en los marcos penales
previstos en abstracto respecto de cierta clase de delitos, caracterizados por la
alarma social que generan (delitos sexuales, delitos contra la vida, terroris-
mo…), la progresiva reducción de los límites mínimos de duración de las pe-
nas, especialmente de la pena de prisión, la correlativa elevación de los límites
de duración máximo de estas penas, la limitación significativa de las reglas vi-
gentes respecto de las instituciones de la sustitución y suspensión de la pena o
de concesión de la libertad condicional o la reducción de las garantías procesa-
les reconocidas a los imputados en el seno del proceso penal, a través de la crea-
ción de estructuras de “Derecho penal del enemigo”, etc.
Todo ello ha terminado por generar una extraña cohabitación entre estos
dos polos de evolución del moderno Derecho penal: una corriente humaniza-
dora del Derecho penal (representada en esencia por el modelo de Justicia
Restaurativa) que confiaría en el carácter intrínsecamente perfectible del hom-
bre y en su capacidad para alcanzar acuerdos reparadores (material y moral-
mente) desde el punto de vista de la víctima y resocializadores, desde el punto
de vista del infractor, por un lado; y una corriente neopunitivista o neoretribucio-
nista que situaría en el endurecimiento del sistema, en la adopción de un mo-
161
Para profundizar en las causas y contornos de este neopunitivismo, puede consultarse
SILVA SÁNCHEZ, J.Mª. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades pos-
tindustriales, segunda edición, revisada y ampliada. Madrid, 2001 y bibliografía citada.
72 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
delo de mano dura contra el delito y su autor, la vía para acabar con las pretendi-
das escaladas delictivas que padecen las sociedades actuales.
Esta peculiar dicotomía evolutiva a la que se encuentra sometido el moder-
no Derecho penal resulta especialmente patente, como veremos al analizar en
particular los diferentes modelos de Derecho comparado, en el caso del Dere-
cho Penal de Menores
Dichos modelos se encontraban enormemente influidos, en el momento
de su génesis, por la ideología resocializadora y educativa y consecuencia de
ello fue que los mismos se construyeran sobre la base de un evidente espíritu de
recuperación social de los menores. Las legislaciones de menores, de esta ma-
nera, se caracterizaron por incidir de manera especial en la elevación del inte-
rés del menor a la categoría de eje sobre el que hacer pivotar todo el sistema y
por implicar, frente al Derecho penal de adultos, un mecanismo de interven-
ción basado en la adaptación de la consecuencia jurídica del delito a las necesi-
dades educativas del menor. Fruto de ello fue que resultase habitual que, frente
a aquéllas, se previesen consecuencia marcadas, no tanto por el carácter sancio-
nador (como ocurre en el caso de la pena de prisión o la multa), como por un
carácter esencialmente educativo. Del mismo modo, esta preocupación educa-
tiva y socializadora se manifestó en la decidida apuesta por la inclusión de insti-
tuciones propias de la Justicia Restaurativa, en la medida en la que las mismas
presentan un alto contenido formativo y reparativo. Así, solía ser habitual la
previsión de la mediación penal, de consecuencias consistentes en la repara-
ción del mal causado o de amplias facultades de finalización del proceso, que se
otorgaba al Estado cuando el interés del menor así lo exigiese. En el caso espa-
ñol, además, dicho interés educativo se manifestaba también en la exclusión de
la participación de la víctima en el proceso en cuanto parte acusadora.
No obstante lo anterior, el resurgimiento de las posiciones neoretribucionis-
tas determinó la paulatina modificación de las legislaciones penales de meno-
res en sentido sancionador o, por expresarlo en términos más gráficos, de defen-
sa social frente al menor delincuente. De esta forma, se comenzó a recortar el
juego de las cláusulas de oportunidad destinadas a satisfacer el interés del me-
nor en el caso de delitos considerados especialmente graves (delitos contra la
vida, delitos sexuales…), a reintroducir mecanismos procesales vindicativos,
como es el caso de la decisión de permitir la participación de la víctima en el
proceso en el rol de parte acusadora o la proliferación de reformas tendentes a
vincular la imposición necesaria por parte del juez de penas de privación de li-
bertad notoriamente severas (a imagen y semejanza de lo que acontece en el
Derecho penal de adultos) cuando la infracción cometida resultase ser una de
aquéllas que generan especial alarma social (nuevamente delitos de terrorismo,
delitos contra la vida, delitos contra la libertad sexual…), independientemente
de la adecuación de dicha medida al interés educativo del menor, o la reintro-
ducción de cláusulas destinadas a sancionar los casos de reincidencia.
Fruto de todo este proceso de reforma, aún en plena fase de movimiento,
ha sido la adopción por parte del Derecho penal juvenil, de una particular fiso-
73 La mediación en el Derecho penal de menores
nomía legal, marcada por una especie de reparto de parcelas entre ambas lí-
neas de evolución, dando como resultado una suerte de Derecho penal juvenil de
dos velocidades: frente al delincuente menor de edad considerado especialmen-
te peligroso en razón de la infracción cometida, el sistema tendería a evolucio-
nar clara y marcadamente hacia el retribucionismo, creando un Derecho penal
de menores que, en pocos aspectos, se diferenciaría del Derecho penal de adul-
tos. Frente a este sector, en el caso del delincuente menor de edad, autor de
una infracción no encuadrable en las anteriores categorías, se continuaría afir-
mando la necesidad de una intervención penal marcada por la actuación edu-
cativa e informada por los principios resocializadores y restaurativos que ante-
riormente hemos tenido oportunidad de señalar. Como nítida consecuencia
de este proceso de evolución, el Derecho penal de menores habría quedado es-
cindido, produciéndose una incipiente confrontación entre un Derecho penal
de menores de naturaleza netamente retributiva y un Derecho penal de meno-
res de naturaleza primordialmente educativa.
1.2.2. La crucial influencia ejercida por las teorías abolicionistas
Uno de los principales factores que explica la paulatina recuperación en el
ámbito penal del modelo de Justicia restaurativa es la especial influencia que
en Europa ejercieron las críticas dirigidas al sistema desde posicionamientos
extremadamente críticos con el modelo de Derecho penal, conocidos usual-
mente como teorías abolicionistas.
En este sentido, el abolicionismo se caracterizó esencialmente por denun-
ciar que la instauración del sistema de Justicia penal había conducido a la ex-
propiación del conflicto a los actores del mismo, convirtiéndolo en un conflic-
to Estado-autor y no en un conflicto autor-víctima
162
. De acuerdo con esto, los
defensores de esta teoría asumieron una decidida visión negativa de la función
que cumple el Derecho penal en las sociedades occidentales, concluyendo ne-
cesariamente que el Derecho penal, “lejos de resolver los problemas, crea otros
nuevos, a la vez que es tremendamente injusto y selectivo en quienes hace caer
su peso”
163
. El carácter abolicionista de la propuesta viene dada porque se abo-
ga firmemente por la erradicación del sistema de Justicia penal vigente y la de-
162
LLOBET RODRÍGUEZ, J. “Justicia Restaurativa y la protección de la víctima”, en Pensamiento
penal (http://www.pensamientopenal.com.ar/32llobet.pdf, consultado el día 24 de septiembre
de 2009). Como señala CHRISTIE (quizá el autor que con más fuerza ha insistido en este aspecto
desposesorio) “el elemento clave del proceso penal es que se convierte aquello que era algo entre
las partes concretas en un conflicto entre una de las partes y el Estado… Las partes están siendo re-
presentadas y la parte representada por el Estado, llamada víctima, es representada de tal modo
que es empujada fuera del escenario y reducida a mero desencadenante del asunto. La víctima es
un perdedor por partida doble, primero frente al delincuente y segundo, a menudo más brutal, al
serle negado el derecho a la plena participación en lo que podría haber sido uno de los encuen-
tros rituales más importantes de su vida. La víctima ha perdido su caso en manos del Estado” (cita-
do por Ríos Martín y otros, La mediación…, op. cit., pág. 51).
163
GORDILLO SANTANA, L.F.: Justicia Restaurativa…, op. cit., págs. 130 y 131.
74 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
volución del conflicto a las partes, para que sean éstas quienes, a partir del diá-
logo, encuentren una solución al mismo.
Como pone certeramente de manifiesto en este sentido LLOBET RODRÍ-
GUEZ, los puntos de contacto existentes entre los postulados esenciales de las
teorías abolicionistas y los fundamentos de la Justicia Restaurativa resultan más
que evidentes, al coincidir ambos en la concepción del delito como un conflic-
to que se da entre su autor y la víctima y en la necesidad de la participación de
ambos en su solución
164
, extremos estos que resultaron en principio olvidados,
por el contrario, por el vigente sistema de justicia penal. Ello explica que desde
las posturas abolicionistas se abogase decididamente por la instauración de me-
canismos de solución de conflictos propios de los sistemas de Justicia Restaura-
tiva y, en especial, del sistema de mediación y que la repercusión que tuvieron
estas teorías coadyuvase definitivamente a la creación de un entorno favorable
a los postulados sostenidos por los defensores de la Justicia Restaurativa.
No obstante lo anterior, resulta preciso recalcar que, si bien es cierto que
las posturas de las teorías abolicionistas y del modelo de Justicia restaurativa pu-
dieran resultar coincidentes en muchos aspectos y que, incluso, muchos de los
defensores del modelo de Justicia restaurativa llegasen a sostener puntos de vis-
ta abolicionistas, no puede sin embargo por ello realizarse una total equipara-
ción entre el abolicionismo y la Justicia Restaurativa. En general los partidarios
de los modelos de Justicia Restaurativa no pretenden la eliminación del sistema
de Justicia penal, por lo que no llegan a propugnar el abolicionismo de éste
165
.
Desde estas posturas se defiende una desformalización del sistema hacia la ob-
tención de una solución al conflicto por la víctima y el autor, a través del diálo-
go y acuerdo entre ellos, que permita la superación de las deficiencias que en-
gendra el sistema de Derecho penal
166
. Ello implica, lógicamente, la aceptación
de que estos mecanismos continuarían existiendo como una mera vía alternati-
va al sistema formalizado de Derecho penal, que operaría como decisivo estí-
164
LLOBET RODRÍGUEZ, J.: “Justicia restaurativa…”, en op. cit., págs. 9 y 10. Como recuerdan RÍOS
MARTÍN y otros, “la Justicia Restaurativa ciertamente parte de la víctima y de sus intereses, pero los hace
confluir con los del infractor y con los de la comunidad: todos restablecerán la paz y el diálogo social
que el delito quebró y saldrá fortalecida la vigencia de la norma” (La mediación…, op. cit., pág. 52).
165
Gráfico respecto de esta postura restaurativa, pero no abolicionista, resultan RÍOS MAR-
TÍN y otros cuando señalan que “a pesar de ello, hay que reconocer como positiva la eficacia pre-
ventiva del sistema penal contemporáneo que permite el tránsito de la venganza privada al mono-
polio de la violencia por parte del Estado a través de un sistema articulado de normas que
describen comportamientos lesivos y sus consecuencias jurídicas. Es más, la ausencia de un siste-
ma penal generaría graves consecuencias”. (La mediación…, op. cit., pág. 39).
166
Pues no debe olvidarse que, como continúan afirmando estos mismo autores, “la formula-
ción de una acusación por parte del Ministerio Fiscal y la redacción de una sentencia condenatoria por
el Juez tienen consecuencias; algunas positivas, como el mantenimiento del orden social a través de la
intervención de las Instituciones penales y la gestión de violencias interpersonales evitando la vengan-
za privada; pero otras negativas: la causación de sufrimiento, la privación de libertad, de sentimientos,
esperanzas, ilusiones, la destrucción psíquica y física que los periodos de encarcelamiento generan en
las personas. Sin olvidar la sensación de rabia, impotencia, incomprensión, utilización y violencia con
que se quedan buena parte de las víctimas después del proceso penal” (Ibidem, pág. 43).
75 La mediación en el Derecho penal de menores
mulo para que el autor aceptase participar en el proceso de mediación y repa-
ración, puesto que con ello evitaría la prosecución del proceso penal y con ello
la eventual imposición de una pena
167
. Es decir, mientras que desde las posturas
abolicionistas se aboga por la eliminación del Derecho penal, desde los postula-
dos restaurativos se conciben los mecanismos de solución de conflictos basados
en el diálogo víctima-delincuente exclusivamente como una tercera vía, alter-
nativa en todo momento al sistema de Derecho penal.
2. EL MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: CONCEPTO,
PRINCIPIOS E INSERCIÓN EN EL SISTEMA DE DERECHO
PENAL
El resultado de todas las influencias analizadas fue una paulatina toma de
conciencia de la necesidad de modificar el modelo de Justicia Penal para dar
acomodo en su seno a mecanismos propios de la Justicia Restaurativa que per-
mitiesen conjurar dichas críticas y que, especialmente, permitiesen tanto la sa-
tisfacción de los objetivos resocializadores a través de la participación activa del
delincuente en la reparación del daño causado, cuanto la recuperación del
protagonismo de la víctima.
Teóricamente, dicha inserción encontró una vía de acomodo esencial con
la elaboración, en Alemania, del Alternativ Entwurf Wiedergutmachung (Proyecto
alternativo sobre la reparación) y la reconducción de ésta a la categoría de me-
canismo a través del cual se verían satisfechos tanto los fines de la prevención
general positiva como los fines de la prevención especial positiva.
Uno de los principales obstáculos que se oponía a la aceptación de la repara-
ción y los demás instrumentos de la Justicia restaurativa era, precisamente, el espe-
cial hincapié que sus defensores ponían en su carácter de elemento puesto al servi-
cio de la satisfacción de los intereses de la víctima, dado que la misión del Derecho
penal transciende a los meros intereses representados por la posición de un sujeto
individual y se centra, más bien, en la resolución de un conflicto que ha perturbado
la paz social
168
. Es decir, Derecho penal y Justicia Restaurativa parecían expresar
dos modelos absolutamente divergentes de afrontar el conflicto generado por el
delito y, por ello, en gran medida irreconciliable. La virtualidad de las aportaciones
realizadas por ROXIN fue incidir en la vinculación que la Justicia Restaurativa (y en
especial, la reparación) presentaba con los fines atribuidos al Derecho penal en
sede científica, permitiendo el descubrimiento de un punto de unión y, lo que re-
sulta más importante, de una vía de integración.
Desde este punto de vista, se afirma que la reparación tiene la capacidad
para cumplir funciones de prevención general positiva, pues, con la solución
167
LLOBET RODRÍGUEZ, J.: “Justicia Restaurativa…”, en op. cit., págs. 10 y 11.
168
Como señala en este sentido LLOBET RODRÍGUEZ, “si se tratara simplemente de un con-
flicto privado entre autor y víctima, entonces no tendría razón de establecerse la conducta como
delictiva, ni de penarse como tal en caso de ausencia de acuerdo con la víctima” (“Justicia restau-
rativa…”, en op. cit., pág. 14).
76 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
del conflicto a partir de la actuación reparadora realizada por el delincuente y
la reparación del daño que ello conlleva para la víctima, se afianza la confianza
de la sociedad en el correcto funcionamiento del sistema, que es capaz de solu-
cionar el conflicto de la manera menos gravosa y más eficiente posible. Al mis-
mo tiempo, la reparación satisfaría los fines reclamados por la prevención espe-
cial positiva, al enfrentar al autor a las consecuencias materiales y morales de su
actuar y hacerle tomar conciencia de lo erróneo de su conducta, previniendo la
comisión de futuros hechos delictivos. Estas reflexiones, que se aplican a la re-
paración, serían perfectamente extrapolables a todos los instrumentos que se
enmarcan en el seno del modelo de Justicia Restaurativa y especialmente a la
mediación, objeto de la presente investigación
169
.
La elección de este sistema condujo a una importante decisión: la comple-
mentariedad de ambos modelos
170
. Frente a los postulados de las teorías abolicionis-
tas, se aboga por la construcción de un modelo asentado en la inclusión de los
169
Como señala en este sentido el propio Proyecto alternativo sobre reparación “la reparación sir-
ve al establecimiento de la paz jurídica también a través del cumplimiento de fines de prevención general
y especial. En el caso del efecto preventivo-general, sólo puede tratarse, en correspondencia con el conte-
nido constructivo de la reparación, de la variante positiva – la prevención de integración (…). A este res-
pecto ya hace mucho que se observó que el sentimiento en la comunidad de preocupación sobre la in-
fracción de la norma y de estar en peligro, originado por la comisión del delito, puede ser suprimido
mediante la reconciliación entre autor y víctima (…). Además, la reparación es capaz de proporcionar a
la comunidad el convencimiento de que el Estado se ocupa de los intereses de la víctima. Por tanto, las as-
piraciones centrales de una prevención general dirigida hacia integración y satisfacción para la restaura-
ción de la paz jurídica son el efecto de confianza, cuando el hecho se impone para el ciudadano, y el efec-
to de satisfacción, cuando el delincuente ha hecho tanto, que la conciencia jurídica general se tranquiliza
y considera solucionado el conflicto con el autor (…). Simultáneamente, el autor que repara el daño vo-
luntariamente reconoce demostrativamente la vigencia de las normas lesionadas por él. En muchos ca-
sos, la comunidad jurídica podrá darse por satisfecha con ello. Factores de acción preventivo-especial se
dan en varios extremos: A través de la posibilidad de la reparación voluntaria con consecuencias positivas
para la sanción, el autor es motivado a enfrentarse con las consecuencias del hecho y el dolor de la vícti-
ma. Esto puede conducir a una consternación favorecedora de la resolución (…). Por consiguiente, la
experiencia del hecho y el intento de reparación son puntos de partida decisivos para el aprendizaje so-
cial referido al hecho –por tanto, específicamente penal. En el caso concreto pueden desarrollarse una
sensibilidad social para los derechos de otros y una actitud de autonomía y diálogo en la superación de
conflictos” (Citado por LLOBET RODRÍGUEZ, J.: “Justicia restaurativa…”, en op. cit., págs. 15 y 16).
170
Gráficamente, se señala que “la conciliación a través del proceso de mediación y el acuerdo
resultante pueden concebirse como una alternativa dentro de un sistema penal actualmente hipertro-
fiado. El proceso de mediación no elude la intervención del sistema penal, ni anula el papel de la admi-
nistración de justicia. En este sentido, la mediación no supone una privatización de la justicia penal,
porque corresponde al Estado, de un lado, definir y delimitar el marco de la mediación –sus límites
objetivos, subjetivos, formales y estructurales- y de otro garantizar el cumplimiento de las garantías pro-
cesales, evitando eventuales abusos que pudiesen ocurrir. Se trata más bien de incluir de una manera
más activa a la víctima y al infractor en el proceso, con el objetivo de que la reparación, la responsabili-
zación del daño, y la petición de perdón –disculpas-, no se realice únicamente en el ámbito privado,
sino también en el público, con la trascendencia social que permiten las salas de la administración de
justicia (sic). La mediación, por tanto, no vienen a suplir el sistema de justicia penal existente, sino a
complementarlo, humanizarlo y racionalizarlo. En último extremo sirve para acallar los sentimientos
de venganza de la víctimas en la petición de un incremento punitivo del Estado que nada aporta a la
pacificación y a la convivencia social” (RÍOS MARTÍN y otros, La mediación…, op. cit., pág. 45).
77 La mediación en el Derecho penal de menores
mecanismos restaurativos en el seno del Derecho penal, viniendo de esta mane-
ra a cumplir una función de superación de las deficiencias detectadas, pero no
de superación del mismo, que continuaría siendo aplicable cuando no se pu-
diera, o no se quisiera por parte del delincuente, recurrir a dichos mecanismos
reparativos
171
.
En este sentido, es claro que la relación que resultará entre ambos modelos
es de evidente subsidiariedad: la reparación, la mediación, etc., serán de aplica-
ción preferente para tratar de encontrar una solución dialogada y reparadora
al conflicto; no obstante ello, el sistema de Derecho penal continuará siendo el
sistema preferente y el que devendrá de aplicación en caso de fracaso de la vía
restaurativa.
Dogmáticamente, dicha complementariedad será explicada por ROXIN a
partir de la doctrina de la necesidad de la pena. Para dicho autor, la afirmación
de la culpabilidad por el hecho resulta condición necesaria de la responsabili-
dad penal, pero no suficiente. Será preciso, adicionalmente, que la pena resul-
te necesaria en el caso concreto para sancionar el hecho. Como señala QUINTE-
RO OLIVARES a este respecto, esta concepción de ROXIN determinó que se
asumiese “la convicción de que el derecho penal puede acoger respuestas dife-
rentes de la estrictamente punitiva sin por ello perder su función esencial”
172
.
En este esquema argumentativo, la virtualidad de los mecanismos restaura-
tivos será la de eliminar la necesidad de la pena, pues dejará de tener este atri-
buto cuando el conflicto pueda ser solucionado por medio de un mecanismo
menos gravoso, traumático y más efectivo que ésta, como son la reparación o la
mediación. Con ello, se confirma la anteriormente mencionada relación de
complementariedad entre ambos mecanismos y, lo que resulta más importan-
te, el correcto entendimiento del generalmente aceptado principio de ultima
ratio del Derecho penal
173
.
Resultado de este proceso histórico fue, por lo tanto, la irrupción de los
principios, métodos y objetivos del sistema de Justicia restaurativo en el seno
del moderno Derecho penal, coadyuvando a la modificación parcial de su fiso-
nomía
174
. Puestos a definir el sistema de la Justicia restaurativa, puede acogerse
171
Por todos, en este sentido, RÍOS MARTÍN y otros cuando señalan que “naturalmente, no
siempre será posible la reconciliación, no siempre querrán las partes, pero eso sólo cuestionaría la
pretensión –que no hacemos nuestra- de que fuese el sistema alternativo de vigencia universal”
(La mediación…, op. cit., pág. 52).
172
QUINTERO OLIVARES, G. “La víctima…”, en op. cit., pág. 24.
173
GORDILLO SANTANA, L.F.: La Justicia restaurativa…, op. cit., pág. 177.
174
Como señalan en este sentido RÍOS MARTÍN y otros, la Justicia Restaurativa y su instrumen-
to privilegiado, la mediación, “no consisten, por tanto, en un mero incorporar a la víctima al vi-
gente modelo de justicia penal, sino en reformularlo desde la víctima y sus necesidades y sin que
tal pretensión sea ajena al objetivo de la pacificación social y la rehabilitación y reinserción social
del infractor, horizonte axiológico y legal en el que se mueve este modelo de justicia. En último ex-
tremo la mediación es un instrumento que permite a los jueces, como gestores legales de conflic-
tos que contienen una enorme carga de sufrimiento, minimizar el dolor, reducirlo a la mínima ex-
presión, para restablecer la convivencia y la paz” (RÍOS MARTÍN y otros, La mediación…, op. cit., pág.
58.)
78 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
la definición ensayada en nuestro ámbito doctrinal por RÍOS MARTÍN Y OTROS,
cuando señalan que:
A falta de una definición universalmente válida, entendemos
por Justicia Restaurativa, en sentido amplio, la filosofía y el mé-
todo de resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la
protección de la víctima y al restablecimiento de la paz social,
mediante el diálogo comunitario y el encuentro personal entre
los directamente afectados, con el objeto de satisfacer de modo
efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos,
devolviéndoles una parte significativa de la disponibilidad sobre
el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la responsa-
bilización del infractor y la reparación de las heridas personales
y sociales provocadas por el delito
175
.
El modelo de Justicia propuesto no constituye una mera adaptación más
humana del sistema penal, sino que nos encontramos “ante una nueva forma
de releer y cuestionar no sólo el sistema penal sino el propio sistema social”
176
.
En resumidas cuentas, como señala GORDILLO SANTANA, “el modelo de Justicia
Restaurativa entiende que, en lugar de juzgar si se deben asignar culpas, se
debe solucionar el conflicto; en lugar de considerar que la persona culpable
debe cambiar, estima que deben buscarse soluciones abarcativas, y en lugar de
encontrar que el resto de la sociedad no necesita cambiar, cree que todos son
responsables de encontrar la solución”
177
.
El modelo de Justicia Restaurativa así conceptuado se caracteriza por dar
una prioridad máxima a las necesidades humanas de participación y comunica-
175
RÍOS MARTÍN Y OTROS, La mediación…, op. cit., págs. 31 y 32.
176
“No se trata sólo de humanizar un modelo de Justicia obsesivamente centrado en la idea
del castigo y la expiación, sino de reformular todo desde el diálogo, la reparación del daño, la ni-
velación de las asimetrías sociales y de procurar propiamente la Justicia” (RÍOS MARTÍN y otros, La
mediación…, pág. 95).
177
“Este movimiento y sus técnicas son más que una simple técnica o una alternativa mensu-
rable y represora nacida como reacción al comportamiento del delincuente. Representa, en com-
paración con el sistema tradicional, una visión que aplica sus propios puntos de partida en la defi-
nición del crimen y la forma de responder a éste. Se busca definir y atender las necesidades reales
de las víctimas, el victimario y la comunidad. Por ello, el reconocer la ineficacia del actual sistema
de penas y medidas previsto para resolver conflictos penales y la impotencia que del sistema frente
a los efectos de la perpetuación del conflicto que él mismo genera contrastan con la práctica de
este nuevo modelo, ya que éste contribuye a la prevención y pacificación de los conflictos, a la re-
habilitación del ofensor y a la satisfacción moral como material de los intereses de la víctima”
(GORDILLO SANTANA, L.F. La Justicia Restaurativa…, págs. 175 y 176). En todo caso, como apunta
este autor, ello no implica una renuncia al Derecho penal vindicativo, sino tan sólo la reformula-
ción de sus relaciones, pues “el castigo debe ser utilizado cuando falla o no llega el modelo de Jus-
ticia Restaurativa (…) Es llegado a este punto que entra en juego el principio de ultima ratio del
Derecho penal o Derecho penal mínimo, que cuenta con un amplio reconocimiento doctrinal y
que persigue la consagración del Derecho penal en asuntos realmente trascendentes y derivar las
conductas menos dañosas a otras ramas del Derecho” (Ibidem, pág. 177).
79 La mediación en el Derecho penal de menores
ción de sentimientos y necesidades reales, a través de la herramienta del diálo-
go, y se vertebraría en torno a los siguientes principios programáticos
178
:
1. La reparación nace del movimiento a favor de la víctima y la recuperación de
su papel en el proceso penal. De acuerdo con esta orientación, la víctima y
el victimario no son sino dos caras de la misma moneda y por ello, la
reparación –moral y material– del daño causado por el delito se con-
vierte en el centro del nuevo modelo.
2. La reparación cumple no solamente una función individual del autor respecto
de la víctima, sino también un fenómeno pacificador propio del Derecho penal.
En este sentido, se entiende que el modelo aportaría el restableci-
miento de la paz jurídica, mediante el retorno a la situación concreta
perturbada. En este sentido, se insiste que un Derecho penal orienta-
do a la reparación lo está al mismo tiempo a la resocialización, a la pa-
cificación. Y ello en la medida en la que un acto de estas característi-
cas, no está sólo dirigido a la víctima, sino también implica el
arrepentimiento del autor y con ello un paso hacia la interiorización
de la responsabilidad por el hecho cometido.
3. La reparación no se puede confundir con la indemnización civil a las vícti-
mas, porque ambas no siempre coinciden, ni siquiera lo harían los cri-
terios por los que se rigen.
4. La reparación presenta un carácter voluntario, lo que marca una esencial
diferencia respecto del sistema de justicia penal tradicional, donde
punición y consentimiento resultan incompatibles.
5. La reparación forma parte de un concepto de Justicia negociada, aunque no
necesariamente más rápida.
6. La Justicia reparadora y su elemento esencial, la reparación, se sitúan en el
seno del Derecho penal y necesita de él para decidir qué es delito, quién
es la víctima y quién es el autor.
3. EL SISTEMA DE JUSTICIA RESTAURATIVA Y EL MODELO
DE DERECHO PENAL DE MENORES. ESPECIALES
CONSIDERACIONES EN REFERENCIA AL CASO ESPAÑOL
Fue el Derecho penal de menores el sector en el que la influencia de los
planteamientos restaurativos se dejo vislumbrar con mayor claridad. Puestos a
buscar una explicación a esta especial capacidad para acoger en su seno los
principios y las técnicas de la Justicia Restaurativa, creemos que la clave debe si-
tuarse en la especial vocación u orientación preventivo-especial que informa a
178
Se sigue en este punto la exposición desarrollada por GIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER, E.
(“La mediación: una visión desde el Derecho comparado”, en ROSSNER, D. y otros: La mediación pe-
nal, Barcelona, 1999, págs. 94 y ss.) y GORDILLO SANTANA, L.F.: La Justicia Restaurativa…, op. cit.,
págs. 69 y ss.
80 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
estos sistemas, y que se encuentra presente, en menor medida, en el Derecho
penal de adultos.
Frente al Derecho penal de adultos, construido sobre la base del principio
de culpabilidad y, por ello, intrínsecamente centrado en resolver el problema
de la atribución de responsabilidad por la comisión de un hecho delictivo, en el
Derecho penal de menores la importancia de este principio debe resultar cier-
tamente relativizada. Es evidente que persigue la atribución de responsabilidad
penal (como claramente se deduce tanto de la dicción del artículo 19 del Códi-
go penal, como de la LO 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de
los menores), pero el análisis del sistema permite deducir que dicha responsa-
bilidad no se configura idéntica a la de los adultos, en la medida en la que ni los
presupuestos que la generan ni las consecuencias que produce son idénticas.
Al contrario que en el ámbito de los mayores de edad, donde la responsabi-
lidad penal se asienta en la comisión culpable de un hecho antijurídico, en el
Derecho penal de menores la declaración de responsabilidad penal se asienta
en unos presupuestos bien distintos, desde el mismo momento en el que, como
en el caso español, se prescinde del análisis de la imputabilidad del menor para
afirmar su responsabilidad y ésta se hace depender exclusivamente de un mero
dato biológico, como es la edad.
Desde el punto de vista de sus presupuestos, por lo tanto, la afirmación in-
condicionada de responsabilidad penal conforme a la LRRPM siempre que el
menor haya alcanzado una determinada edad (14 años), y con independencia
del grado de evolución madurativa en la que éste se encuentre (esto es, de su
capacidad para comprender el mandato normativo y obrar conforme a él, esto
es, de su situación de imputabilidad), determina la imposibilidad de justificar
el texto normativo partiendo de un concepto tradicional de la culpabilidad; en
definitiva, desde el mismo momento en el que se opta por la adopción de un
modelo biológico puro como el que establece la Ley para determinar la responsabi-
lidad penal del menor, no nos encontramos ya ante un problema de imputabili-
dad, ni tampoco por ello (y lógicamente) ante un problema de culpabilidad
179
.
La responsabilidad penal que se afirma en el Derecho penal de menores es,
por lo tanto, una responsabilidad penal autónoma, que tiene sus propios presu-
puestos y que genera, a su vez, sus propias consecuencias jurídicas. Puestos a definir
cuáles son los fundamentos que permiten afirmar la existencia de responsabilidad
penal en el menor que comete un hecho calificado como antijurídico por la legisla-
ción penal, creemos que los mismos deben buscarse y encontrarse exclusivamente
en la existencia de una necesidad de sanción penal
180
. Con la afirmación de responsa-
179
Sobre la evidente desvinculación que se produce en el Derecho penal de menores respec-
to del paradigma de la culpabilidad cuando se opta por un modelo biológico puro, en el que la de-
claración de responsabilidad depende exclusivamente de la edad del sujeto activo y no de su ma-
durez, puede consultarse SIMONS VALLEJO, R. “Consideraciones en torno a la naturaleza y
fundamento de la responsabilidad penal de los menores”, en Actualidad penal, 2002, núm. 18,
págs. 431 y ss.; en especial, y respecto del sistema penal español vigente, págs. 446 y ss.
180
SIMONS VALLEJO, R. “Consideraciones…”, en op. cit., págs. 456 y ss.
81 La mediación en el Derecho penal de menores
bilidad que se lleva a cabo, se está inmediatamente declarando la necesidad de san-
cionar tales comportamientos y ello en la medida en la que se tiene plena concien-
cia de la grave afectación que se produciría en los fines de la prevención general si
se optase (tal y como se hacía en la legislación anterior) por la declaración de irres-
ponsabilidad penal de los menores infractores
181
.
El legislador es consciente de que a diferencia de lo que ocurre en el caso
de los enfermos mentales o los drogodependientes, respecto de los cuales si
puede afirmarse la absoluta falta de necesidad de recurrir a la sanción penal,
frente al mayor de catorce años pero menor de dieciocho, la afirmación de esta
falta de necesidad sancionadora derivaría en una afección de las funciones pre-
ventivo-generales que el Derecho penal debe satisfacer, tanto desde el punto de
vista de la prevención general negativa como desde el punto de vista de la pre-
vención general integradora, así como también acarrearía consecuencias nega-
tivas desde el punto de vista de las funciones de la prevención especial.
Y es que, en el primer sentido preventivo general negativo, frente al espectacu-
lar aumento que la delincuencia juvenil ha experimentado desde la Segunda Gue-
rra Mundial, y que ha determinado que se convierta en una de las principales pre-
ocupaciones sociales de nuestros tiempos, la exención de responsabilidad del
menor, o la fijación de una edad excesivamente alta para el inicio de la misma,
como ocurría en el anterior Código penal, podría suponer una merma de la efica-
cia intimidatoria de la norma penal, al transmitir a la sociedad una sensación de im-
punidad frente a comportamientos a veces graves de los jóvenes. Desde el prisma
de la prevención general integradora, por otra parte, podría producirse una evi-
dente afección de procederse de aquel modo, ya que con la falta de sanción de con-
ductas que materialmente han determinado la lesión o puesta en peligro de bienes
esenciales de la comunidad, se podría producir un debilitamiento de la confianza
de los ciudadanos en el correcto funcionamiento del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, desde la óptica de la prevención especial, la declaración de
irresponsabilidad del menor llevaría aparejada, valga la redundancia, un peli-
groso efecto de ausencia de responsabilización de los propios jóvenes, lo que
resulta pernicioso para ellos como categoría social
182
. Además, el legislador es
181
SIMONS VALLEJO, R.“Consideraciones…”, en op. cit., págs. 456 y ss.
182
Pues la propia declaración de responsabilidad no deja de presentar una alta carga educativa;
aunque asentada en exigencias fundamentalmente preventivo generales, la responsabilidad no deja
de obedecer también a una necesidad preventivo especial, que, por lo tanto, en última instancia, la
fundamenta, junto a aquéllas; en efecto, no puede ocultarse que la declaración de responsabilidad del
menor obedece a la necesidad de superar las viejas concepciones correccionalistas que tradicional-
mente habían inspirado el sistema de respuesta frente a éste, y que conducían a un modelo mistifican-
te, en que el menor era considerado irresponsable, dada su incapacidad absoluta para gobernarse por
sí mismo, siendo equiparado a un enfermo mental, para ser sometido, sin embargo, a un conjunto de
medidas de claro carácter punitivo al que, no obstante, se le negaba formalmente, el carácter de san-
ción. Las consecuencias de este manera de actuar eran escasamente educativas y contraproducentes a
los efectos del proceso de maduración del menor . En este contexto, una declaración de responsabili-
dad no deja de ser un instrumento fundamentalmente educativo, ya que la misma se convierte en un
mecanismo de producción de una causalidad social y humanitaria: la responsabilidad por las propias
acciones (SIMONS VALLEJO, R.: “Consideraciones…”, en op. cit., págs. 459 y 460).
82 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
consciente, desde esta óptica, de que el menor no puede ser sometido a las pe-
nas convencionales de los adultos porque éstas generarían efectos negativos en
su desarrollo y, por lo tanto, serían innecesarias e ilegítimas. Para afirmar la ne-
cesidad de una sanción frente al joven delincuente es preciso diseñar un siste-
ma de intervención sustancialmente divergente del establecido para los adul-
tos, que tome en consideración las peculiaridades de este segmento de la
población, dirigiendo los esfuerzos punitivos preferentemente a la educación,
y, por lo tanto, con una clara orientación preventivo especial
183
.
En definitiva, las exigencias derivadas de la prevención general son las que
justifican la intervención sancionadora-penal; sin embargo, son consideracio-
nes de política criminal, de carácter preventivo especial, las que determinan la
imposibilidad de aplicar, sin más, el Derecho penal de adultos y, en especial, de
sus consecuencias jurídicas, imponiendo una labor de adaptación de aquellas
prescripciones que no sean acordes a las necesidades educativas. Fruto de ello
es que la prevención especial adquiere en este sector del Derecho penal una es-
pecial significación, llegando incluso a desplazar a la prevención general, que
pasa a un segundo plano
184
.
Si se parte de este esquema de interpretación de la legislación positiva, se
estará en condiciones de entender por qué el sector del Derecho Penal de Me-
nores se presenta como un ámbito especialmente proclive a la adopción de los
principios y la estrategia de la Justicia Restaurativa. Al haberse erigido como un
sector en el que el principio de culpabilidad y la filosofía retributiva quedan
neutralizados y haberse configurado como un subsistema especialmente pre-
ocupado por la solución real del conflicto (cual es el peligro de que el proceso de
socialización del menor se encuentre seriamente afectado), se configura orien-
tado a la prevención especial de forma preponderante.
De este modo, instrumentos como la mediación, la conciliación o la repa-
ración presentan una inequívoca carga restaurativa y resultan incluidos en el
sistema, precisamente, por permitir la satisfacción de los objetivos, preventivo
especiales, que fundamentan la misma declaración de responsabilidad.
No obstante lo anterior, no podemos dejar de ser conscientes, como se de-
duce de la simple lectura de la exposición de motivos de la Ley, de la enorme in-
fluencia ejercida en los últimos tiempos por la corriente neopunitivista que ha
traído como consecuencia un renacimiento de los fines preventivo-generales
del Derecho penal de menores (que rayan la pura defensa social) y, por lo tan-
to, una extraña cohabitación entre ambos polos de fundamentar la responsabi-
lidad penal del menor. En la actualidad, en consecuencia, mientras que la satis-
facción de los aspectos preventivo-especiales justifica inmediatamente la
apuesta que la Ley realiza a favor de instituciones netamente educativas y res-
taurativas, la necesidad de atender la satisfacción de los aspectos preventivo ge-
nerales explica la introducción en el sistema de cláusulas netamente retributi-
vas.
183
En este sentido, SIMONS VALLEJO, R.: “Consideraciones…”, en op. cit., pág. 458.
184
SIMONS VALLEJO, R.: “Consideraciones…”, en op. cit., págs. 458 y 459.
83 La mediación en el Derecho penal de menores
Como conclusión resulta importante insistir en la idea de la especial com-
patibilidad que ambos sistemas presentan, al perseguir ambos, entre sus objeti-
vos (que en otros aspectos son divergentes), alcanzar un efecto educativo del
menor infractor a través de su responsabilización. Es decir, ambos modelos pre-
sentarían como punto de unión su rechazo a un modelo exclusivamente retri-
butivo y su apuesta por el diálogo como mecanismo de resolución de los con-
flictos, de reeducación del menor infractor y, finalmente y gracias a lo anterior,
de restauración de la paz social lesionada con la comisión del hecho delictivo.
4. HACIA UN CONVENIO INTERNACIONAL SOBRE
MEDIACIÓN EN MATERIA DE DERECHO PENAL DE
MENORES
Como ya expresamos, el artículo 40.3, letra b, de la Convención de Dere-
chos del Niño establece la obligación de los Estados Parte de, “siempre que sea
apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recu-
rrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán ple-
namente los derechos humanos y las garantías legales”. Sin embargo, no nos
encontramos en este terreno con una convención internacional directamente
aplicable que desarrolle el precepto.
Sí que se cuenta con un amplio número de recomendaciones internacio-
nales que recuerdan la necesidad de contar con mecanismos de esta índole en
el ámbito de la Justicia de Menores. En desarrollo directo de la Convención
contamos con el artículo 11 de las Reglas de Beijing
185
y la Observación General
número 10 del Comité de Derechos del Niño (apartados 24 a 27). Pero, proba-
blemente, el marco que nos permite fijar una definición y un conjunto de prin-
cipios básicos se encuentra en la Resolución 2002/12, de 24 de julio de 2002
del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas (Principios básicos para la
aplicación de programas de justicia restitutiva en materia penal)
186
y, en el ámbito eu-
185
Artículo 11 (remisión de casos)
11.1.- Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuen-
tes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la regla 14.l. infra, para que los juz-
guen oficialmente.
11.2.- La policía, el Ministerio fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delin-
cuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad
de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos
y también en armonía con los principios contenidos en las presentes Reglas.
11.3.- Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones perti-
nentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus
padres o su tutor: sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de
una autoridad competente, cuando así se solicite.
11.4.- Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a la co-
munidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas.
186
E/2002/INF/2/Add.2 (página 56). Para facilitar los esquemas posteriores lo referiremos
como P
84 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
ropeo, la Recomendación nº R(99)19 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa a los Estados miembros referente a la mediación en los asuntos penales
de 15 de septiembre de 1999
187
que, referidos al ámbito penal general, con-
tienen disposiciones también específicas para los menores.
4.1. Concepto de la actividad de mediación
La Recomendación nº R(99)19 (apartado I) recoge una definición de lo
que debe entenderse por mediación
188
con un carácter más amplio y compren-
sivo que los Principios Básicos de Naciones Unidas
189
:
Todo proceso que permita a la víctima y al delincuente participar activa-
mente, si libremente consienten, a la solución de las cuestiones derivadas del
delito a través de la ayuda de un tercero independiente (mediador).
El informe de explicación de la Recomendación
190
expresa que, hacia el fi-
nal del siglo XX, los modelos de resolución consensual de conflictos se han ex-
tendido como alternativas a los modelos tradicionales de confrontación. Este
desarrollo no está limitado a una jurisdicción particular o a un área determina-
da del Derecho, sino que abarca todos los ámbitos y se ha expandido en mu-
chos sistemas legales. Estos modelos no eran nuevos y han sido denominados
de muchas maneras tales como “justicia en la comunidad”, “justicia restaurati-
va”, “justicia informal”, etc., pero en la práctica suele denominarse con la técni-
ca que la mayoría de los modelos tienen en común, es decir la “mediación”
como opuesto a la decisión judicial. Hoy día el fenómeno se inspira en diversas
escuelas de pensamiento de dentro y fuera del sistema de justicia penal. La idea
de mediación permite abarcar todos estos aspectos tales como aquellos que
buscan recuperar antiguos modos de resolución de conflictos, aquellos que
pretenden reforzar la posición de las víctimas, los que buscan alternativas a la
pena, la reducción del coste y la carga de trabajo del sistema de justicia penal o
mejorar su eficacia.
187
COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE OF MINISTERS. Recommendation No. R (99) 19 of the
Committee of Ministers to member States concerning mediation in penal matters (Adopted by the
Committee of Ministers on 15 September 1999at the 679
th
meeting of the Ministers’ Deputies).
Para facilitar los esquemas posteriores, lo referiremos como R.
188
La traducción es mía (originales en francés e inglés).
189
Aluden sólo a la mediación como una de las formas consensuadas que forman parte de lo
que entiende por “proceso restaurativo” que define (apartado 2) como “todo proceso en que la
víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comuni-
dad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cues-
tiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”. Dentro del ámbito de es-
tos procesos los principios incluyen distintas actuaciones entre las que se encuentran la mediación
propiamente dicha, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir
condenas, aspectos que la Recomendación R(99)19 incluye como parte del concepto amplio de
mediación que define.
190
Explanatory Memorandum CM(99)118 Addendum 2 (restricted) 2 August 1999.
85 La mediación en el Derecho penal de menores
Como expresa el informe de explicación de la Recomendación (I), es ne-
cesario definir lo que se entiende por mediación puesto que se utilizan diferen-
tes términos a muchos programas o iniciativas que implican consenso. Es nece-
sario, por ello, una definición precisa que tenga en cuenta la diversidad de
programas y modelos existentes. Se mezclan conceptos como justicia restaura-
tiva, mediación, reparación que, según los países, tienen diferencias de concep-
to por motivos de su génesis, objetivos y estructura de los programas. En su
acepción general no exclusiva del ámbito penal, el término “mediación” se re-
serva normalmente para describir un proceso de resolución de conflictos en el
que se hace intervenir a un tercero imparcial con la intención de lograr un
acuerdo voluntario entre las partes. La recomendación sólo se refiere a la me-
diación en materia penal, permitiendo la definición abarcar varias formas ge-
neralmente asociadas las unas con las otras:
• Un cambio de impresiones que permita a víctima e infractor una me-
jor comprensión mutua.
• Disculpas y acuerdo voluntario para el infractor para lograr la repara-
ción de la víctima.
• Acuerdo voluntario por el infractor de realizar alguna otra acción,
como trabajos comunitarios o participación en un programa de reha-
bilitación (reparación indirecta).
• Resolución de cualquier conflicto entre la víctima y el infractor o en-
tre sus familias o amigos.
• Un programa de sanciones acordadas y medidas que pueden ser so-
metidas ante el Juzgado como sugerencia para una sentencia u otro
tipo de resolución judicial.
4.2. Elementos
Podemos estructurarlos en los siguientes:
4.2.1. Consentimiento bilateral informado
Todas las recomendaciones exigen el consentimiento libre de víctima e in-
fractor (P.7, R.1).
Se exigen unos requisitos de capacidad, por ello se estima que la media-
ción no puede tener lugar si alguna de las partes no es capaz de comprender su
sentido (R.13 y 15). Ello puede ser debido a razones ligadas a la edad (falta de
madurez) o a la discapacidad psíquica
191
.
La voluntad no puede estar viciada, tiene que ser libre y conscientemente
emitida, y no estar afectada por falta de conocimiento o de libertad. Las reco-
mendaciones establecen un deber de información adecuada a las partes antes
191
Explanatory Report 14.
86 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
de mostrar su conformidad que abarca los siguientes contenidos: sus derechos,
la naturaleza del proceso de mediación y las posibles consecuencias de su deci-
sión (R.10; P.13.b). La obligación de informar recae en las autoridades del siste-
ma de justicia penal
192
y debe realizarse a cada una de las partes inicialmente
por separado. En particular existe obligación de informar sobre las posibles
consecuencias de la mediación en la decisión judicial, incluyendo el sobresei-
miento del caso, la suspensión o minoración de la sanción a imponer al infrac-
tor. También puede exigirse, en casos de víctimas particularmente vulnerables,
que puede realizarse la mediación sin necesidad de un contacto cara a cara
193
.
No recogen los textos ningún requisito de forma por lo que en principio
puede suministrarse de forma verbal, escrita o ambas, aunque el comité de De-
rechos del niño estima que el consentimiento debe realizarse por escrito
194
.
La exigencia de que el consentimiento debe ser libre exige la ausencia de
situaciones de violencia o intimidación En este sentido, las recomendaciones
insisten en que “ni la víctima ni el infractor pueden ser inducidos por medios
indebidos a aceptar la mediación” (R.11; P.13.c). Las autoridades judiciales de-
ben velar porque la información presentada a las partes sea objetiva y que nin-
guna de las partes utilice persuasión indebida como las amenazas., por ejem-
plo
195
. La seguridad de las partes debe ser tomada en consideración al remitir el
caso a mediación y durante todo su tiempo de duración (P.10). El principio de
equilibrio es básico en el procedimiento de mediación por lo que se hace preci-
so atender a las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión que,
por cualquier motivo, pueda sufrir cualquiera de ellas dando lugar a una des-
igualdad de posiciones (por ejemplo, las diferencias culturales) (P.9).
Al tratarse de una situación que no se agota en un instante sino que implica
un proceso que se dilata en el tiempo, están facultadas para retirar su consenti-
miento en cualquier momento (P.7; R.1), esta circunstancia debe ser informa-
da con claridad por las autoridades de justicia y por el propio mediador con an-
terioridad y al inicio del proceso
196
.
Por último, señalar que se trata de un acto bilateral y, como tal, se integra
de dos declaraciones de voluntad procedentes de cada parte, produciendo la
recíproca aceptación el efecto jurídico. Si una de ellas no consiente, no sería
posible la mediación. No obstante, como veremos, esta idea se discute dado
que hay procesos en los que no hay víctima propiamente dicha y otros en los
que se acepta que se ha llegado con éxito al propósito de la intervención pese a
que determinados resultados no se han conseguido. Hay que precisar que la
dualidad víctima-infractor no impide que estén integrados por varias personas
192
Explanatory Report 10.
193
EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ). Guidelines for a better im-
plementation of Recommendation No. R(99)19 concerning mediation in penal matters (CM[2008]23
addendum 2, 5 February 2008, nº 33).
194
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007)
(párrafo 27).
195
Explanatory Report 11.
196
Explanatory Report 1.
87 La mediación en el Derecho penal de menores
físicas y, como veremos, también pueden participar otras personas al margen
del mediador
197
.
4.2.2. Flexibilidad
Frente al carácter formal del proceso judicial, la mediación se presenta
como un sistema flexible que abarca distintas perspectivas.
Desde una perspectiva temporal, la mediación debe estar disponible “en
todas las etapas del proceso de justicia penal” (P.6; R.4). Esta disponibilidad va-
ría considerablemente en los distintos países
198
. Puede iniciarse en cualquier
fase del proceso (previa, durante la instrucción, enjuiciamiento o durante la
ejecución) y por sus distintos agentes aunque, normalmente, la Fiscalía es
quien remite, variando sus facultades discrecionales dependiendo de que su ac-
tuación se funde en el principio de legalidad o en el de oportunidad
199
. La deci-
sión de remitir un asunto a mediación debe residenciarse en las autoridades
del sistema penal (R.9) y debe estar acompañada de un tiempo límite razona-
ble en el que tiene que desarrollarse la intervención o volver a continuar con el
proceso judicial ordinario (sin perjuicio de que las partes puedan desarrollar
esta mediación de forma privada (R.16)
200
.
Desde la perspectiva de la participación, la Recomendación se inclina por in-
corporar a su elenco el amplio número de programas que existe en el mundo
201
,
incluyendo formas de mediación “informal” aplicables en el proceso penal; el
modelo clásico de mediación oficial que envuelve a las partes inmediatas (vícti-
ma e infractor) y da lugar a un encuentro bajo la dirección de un mediador, de
forma directa o indirecta (ambas partes por separado); formas que incluyen a
miembros de la comunidad o del núcleo familiar (como el denominado “com-
munity and family group conferencing, los “peacemaking circles” o el “circle sen-
tencing”); fórmulas institucionalizadas de mediación (como los “community
boards and panels”); modelos centrados exclusivamente en programas de nego-
ciación de la forma de obtención de la reparación de la víctima; fórmulas que in-
cluyen a mediadores profesionales o a voluntarios con preparación.
En cuanto a la forma de la mediación es también un proceso flexible, si
bien debe asegurarse por el mediador que sea llevada a cabo en un entorno
confortable para las partes, de forma eficaz y a un ritmo adecuado a estas (R.
Apartado V). Se insiste en la necesidad de que, junto a las características básicas
de imparcialidad, confidencialidad y consideración a los deseos y necesidades
de las partes en atención a los hechos del caso, que los servicios de mediación
deben tener autonomía, guiarse por normas éticas y procedimientos de selec-
ción, preparación y supervisión adecuados.
197
Explanatory Report I.
198
Explanatory Report 4.
199
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Handbook on Restorative justice programmes.
New York, 2006 (páginas 63 y 72).
200
Explanatory Report 16.
201
Op. Cit., páginas 14 y 15. Véase, asimismo, la Rec No. R (99) 19 citada en su introducción.
88 Carlos-Eloy Ferreirós – Ana Sirvent – Rafael Simons – Cristina Amante
Mayores problemas plantea la definición del ámbito de infracciones en los
que puede caber la mediación. En el ámbito de menores, el Comité de Dere-
chos del Niño expresa que considerando que la mayoría de los menores sólo
cometen ilícitos penales de carácter leve, deben estar previstas medidas que en-
trañen la supresión del procedimiento penal o de justicia de menores y la re-
orientación hacia servicios sustitutorios (sociales), remisión que puede y debe
adoptarse en la mayoría de los casos. Ahora bien, esa obligación no se limita a
los niños que cometan delitos leves (como los hurtos o delitos contra la propie-
dad de menor importancia) ni a los infractores primarios
202
. Las estadísticas de
los distintos países indican que la mayoría de los casos entran dentro de las dos
categorías señaladas.
4.2.3. Acuerdo
El objeto principal de la mediación es llegar a un acuerdo. Simplemente
como fundamento de su participación en el proceso, las partes tienen que estar
conformes sobre los hechos principales de un asunto (P.8; R.14). El Comité de
Derechos del Niño señala que sólo deberá utilizarse cuando se disponga de
pruebas fehacientes de que el niño ha cometido el delito, de que ha admitido
libre y voluntariamente su responsabilidad, de que no se ha ejercido intimida-
ción o presión sobre él para obtener esa admisión y de que la admisión no se
utilizará contra él en ningún procedimiento legal ulterior
203
.
El contenido del acuerdo es amplio. Pueden incluirse, entre los posibles
resultados restitutivos, respuestas y programas como la reparación, la restitu-
ción y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y
responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegra-
ción de la víctima y el delincuente (P.3). En el ámbito de menores se recomien-
dan especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la in-
demnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la
ley gracias a la supervisión y orientación temporales
204
.
Las obligaciones que contenga, voluntariamente aceptadas, tienen que ser
necesariamente razonables y proporcionadas (P.7; R.31). Se entiende que la
exigencia de racionalidad atiende a la relación entre el delito y el tipo de obli-
gación que se exige al infractor y que la exigencia de proporcionalidad implica
que debe existir una correspondencia entre la responsabilidad y la entidad del
delito (por ejemplo, que la compensación no resulte excesiva)
205
.
202
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007)
(párrafos 24 y 25). Véase también comentario a la regla 11 de las Reglas de Beijing.
203
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007)
(párrafo 27). Los Principios Básicos de Naciones Unidas insisten en que “los procesos restitutivos de-
ben utilizarse únicamente cuando hay pruebas suficientes para inculpar al delincuente” (nº 7).
204
Reglas de Beijing, comentario a la regla 11.
205
Explanatory Report, 31.
89 La mediación en el Derecho penal de menores
En cuanto a su eficacia, se estima que los resultados deben ser supervisados
judicialmente o incorporados a decisiones o sentencias judiciales de tal forma
que tengan su mismo estatus e impidan la posibilidad de poder volver a formu-
lar acusación sobre los mismos hechos (P.15; R.17). Al mismo tiempo, si no se
llega a un acuerdo o se incumple, debe acordarse la prosecución del procedi-
miento judicial ordinario sin demora (P.16 y 17; R.18). El Comité de Derechos
del Niño expresa que, a estos efectos, debe darse información adecuada y espe-
cífica al menor sobre la naturaleza, el contenido y la duración de la medida y
también sobre las consecuencias si no coopera en la ejecución de esta”
206
.
4.2.4. Respeto a las garantías procesales
Las recomendaciones insisten en que deben respetarse las garantías proce-
sales básicas (P.13; R.8). La mediación forma parte del proceso criminal y, por
ello, debe recibir reconocimiento legal y aplicarse de conformidad con los de-
rechos fundamentales de las personas afectadas, en particular el artículo 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a un proceso justo
y equitativo
207
.
Particularmente debe examinarse el hecho de que el contenido de las dis-
cusiones en el proceso de mediación no puede utilizarse posteriormente en el
proceso (P.14; R.2). La mediación supone que los contendientes no van a ejer-
cer su derecho a acceso a un tribunal recogido en el citado artículo 6. Ello razo-
nablemente supone que el fracaso en su ejercicio no debe conllevar cargas ulte-
riores para los afectados. Por ejemplo, el sólo hecho de no haber llegado a un
acuerdo no debe perjudicarle (P.16), su participación no puede utilizarse
como prueba de admisión de culpabilidad en el procedimiento ulterior (P.8) o
no se pueden establecer sanciones ulteriores después de haber pactado una
transacción
208
.
Ambas recomendaciones insisten en que los menores tienen que tener re-
cogidas sus salvaguardas legales de forma particular (P. 13; R.8. y 12). En parti-
cular, suele prestarse atención a la participación de los padres en este tipo de
procedimientos.
206
NACIONES UNIDAS. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General nº 10 (2007)
(párrafo 27).
207
Explanatory Memorandum.
208
Véase, en este sentido, la STEDH de 27 de febrero de 1989, nº 6903/1975 (Caso Deweer
contra Bélgica, EDJ 1980/641). En el marco de la confidencialidad del mediador, sí que recomen-
dación R(99)19 señala (30) que si el mediador recibe una información acerca de la comisión in-
minente de una infracción penal grave durante el curso del proceso de mediación puede comuni-
carla a las autoridades. Como señala el informe de explicación, “como los demás ciudadanos, el
mediador, en tales casos, debe tener una obligación de cumplir con los requerimientos de la legis-
lación nacional referentes a la comunicación y prevención de tales delitos”. Véase, en este sentido,
las excepciones que reflejan los Principios en su apartado 14.