ASPECTOS LEGALES, DERECHOS DE AUTOR Y PIRATERIA DE SOFTWARE

Simón Mario Tenzer, Noviembre 1995

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ASPECTOS LEGALES,
DERECHOS DE AUTOR Y
PIRATERIA DE SOFTWARE


Agradecimientos

Colaboraron en la revisación del trabajo Claudia Moulía, Carlos Moirano, Alejandro Daniel Bozzolo,
Nelson Pequeño, Alejandra Vigorito y Beatriz Pereira, a quienes se agradece los útiles comentarios
provistos, no siendo responsables por los errores u omisiones que se pudieran haber cometido, sea en la
redacción o por error de imprenta. (Justificación adaptada de Murphy a los textos: seguro que hay errores
y la culpa es siempre de la imprenta.) Se agradece a la Dra. María Cristina Riesgo la revisación del texto.
Se agradece a la Cámara Uruguaya de Software por la provisión de material.


Prólogo

Este texto tiene como propósito introducir al lector en los aspectos legales y jurídicos relativos a la
Administración de la Informática; no pretende tratarlo en toda su dimensión. Se trata de una temática
nueva y muy compleja.

Se asume que el lector ya está familiarizado con qué es una computadora y cómo se usa.

La consideración de los aspectos legales referidos a informática tienen que ver con el hardware, el
software, los servicios ofrecidos y las personas involucradas. El tratamiento del tema respecto al
hardware tiene la ventaja sobre el software que es tangible, que existe físicamente. En cambio el software
además de ser intangible se reproduce por copia.

El texto se enfoca principalmente al manejo legal del software.

Ante situaciones concretas de administración de software, hardware, contrataciones y demás, se
entiende conveniente que los involucrados realicen consultas a abogados especializados en la temática.

Informática y Derecho tiene dos enfoques posibles: 1) los aspectos legales relacionados con la
actividad informática (objetivo del presente texto) o bien 2) aplicaciones de la informática en el área
jurídica, que no es presentado aquí, y que trata, entre múltiples aspectos de los siguientes: las bases de
datos documentales, el manejo de información penal e impacto en el trabajo profesional de los abogados.


Introducción

Hasta no hace mucho tiempo atrás, el temario de este trabajo era desconocido o ignorado por la
mayoría de los usuarios y responsables del uso de computadoras. Debido a la gran expansión en el uso
de computadoras y a la necesidad de los fabricantes de productos lógicos en proteger sus derechos, se
está tomando conciencia de los derechos y de las obligaciones existentes, a la vez que se presentan, y
ganan, demandas y juicios legales por uso irregular.

Históricamente, sólo las grandes empresas proveedoras, como ser IBM, tenían contratos
específicos para cada elemento informático suyo que se usara y según la modalidad que se tratara
(compra o alquiler). Estos contratos eran obligatorios y tenían costos importantes. Eran de texto extenso,
"en letra chica" y manejados por muy pocas personas, en general por los responsables de los centros de
cómputo de instalaciones muy grandes.

La consideración de los aspectos legales existe tanto por propia voluntad como para evitar
demandas penales o judiciales.

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Uno de los problemas actuales del Derecho es que existe poca experiencia (jurisprudencia) sobre
el tema, siendo necesario crear nueva legislación, a la vez de adaptar e interpretar la ya existente.

Cada vez que se adquieren computadoras, ya sea en compra, leasing, alquiler u otra forma para
su uso, es necesario tener presente, además de los aspectos técnicos (como ser capacidades y
velocidad.), qué formalidades deben ser tenidas en cuenta, así como también los requerimientos legales
que tiene el software a ser utilizado en dichas computadoras.

En lo legal hay gran diferencia entre el hardware y el software (SW) ya que mientras la máquina es
tangible y no se puede reproducir
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, los programas no son tangibles y pueden fácilmente ser copiados.
Además, el original y la copia son idénticos, no habiendo deterioro por sucesivas copias (como si ocurre
con los videos).

Existen excepciones donde hay ciertas protecciones, por ejemplo mediante marcas físicas en
ciertas pistas del diskette que impiden hacer copias que funcionen de la misma manera que la versión
original. Estos programas acceden a dichas áreas especiales previo funcionamiento.

Según las condiciones de adquisición del software existirán diferentes consideraciones legales que
se estará obligado a cumplir. Esto es extensivo respecto a la contratación de servicios informáticos:
desarrollo de sistemas, mantenimiento, consultoría y auditoría informática.


Ejemplos

A efectos de facilitar la comprensión de lo antedicho se presentan los siguientes ejemplos:
a) uso de un procesador de textos
b) uso temporal de un paquete estadístico
c) compra de un sistema de sueldos
d) compra de un sistema de sueldos con código fuente


Ejemplo de uso de un procesador de textos:

Al adquirir una caja cerrada original con el manual del procesador de texto, con diskettes, también
se incluye una hoja que es el contrato de licencia de uso del software. Suele estar escrito en letra muy
pequeña y ser extenso. (Ver anexos.)

En síntesis, lo que dice es que puede ser usado en un solo computador y por quien lo ha
comprado. Sólo pueden hacerse copias de los diskettes como salvaguarda. Si se cambia de computa-
dor, el software debe ser borrado del primero y reinstalado en el segundo. Se requiere completar y enviar
al proveedor el formulario de registro que identifica al usuario del software. Cada ejemplar del software
tiene un código único de identificación, que es su número de serie..

Esta es el tipo de contrato más frecuente para productos de software de uso masivo, el cual
identificamos como "licencia de uso".


Ejemplo de uso temporal de un paquete estadístico:

Es muy similar al ejemplo previo, pero hay una fecha límite, que suele ser un año. Se trata de
"licencia de uso temporal", que tiene un costo inicial por el primer año y luego se va renovando para los
años siguientes.

Esta modalidad de contrato mantiene un vínculo más estrecho con el proveedor y en caso de no
tener más interés en el uso del producto se renuncia a la renovación del contrato.



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Existe Copyright sobre el diseño de los circuitos. Por otra parte, la
copia requiere un trabajo importante, a diferencia de una copia de diskettes, por
ejemplo, que se hace rápida y fácilmente.
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Ejemplo de compra de un sistema de sueldos:

Se adquiere un sistema de sueldos y jornales hecho a la medida. Esto implica el derecho de uso
del sistema en la propia empresa, no pudiendo venderse a terceros ni tampoco modificarlo (por carecer de
los programas fuente).

En general no hay un contrato de licencia, aunque está implícito. Se entiende que igualmente
tiene valor ante un juzgado. Lo identificamos como "licencia de uso implícita" existente en la contratación
y facturación del producto hecho a la medida. Por lo tanto, las condiciones no son standard sino depen-
dientes de las condiciones particulares acordadas por ambas partes. Usualmente, la responsabilidad por
el buen funcionamiento del software es del proveedor.


Ejemplo de compra de un sistema de sueldos con código fuente:

Es similar al caso previo, pero además del programa ejecutable, se entregan los programas en
código fuente. Se transfiere el "Know-how" del sistema hecho. Quien lo adquiere tiene derecho a
modificarlo y, si las condiciones acordadas lo autorizan, puede comercializarlo. Lo identificamos con
"licencia de uso implícita con fuentes". En estos casos la responsabilidad por el buen funcionamiento del
software es propia.

La propiedad intelectual no se transfiere por transferir los fuentes. El autor puede acordar que lo
puedan vender pero también puede restringir su venta. El autor, siendo dueño, puede hacer lo que desee
con su propiedad intelectual, inclusive retirarla de circulación
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. Estas posibles situaciones deben estable-
cerse o pactarse en las respectivas licencias.


Problemas jurídicos a resolver por el Derecho

Los problemas jurídicos a ser resueltos por el Derecho son:

- Protección del software
- Protección de banco de datos
- Informática y libertades públicas y privadas
- Contratos informáticos en hardware y software
- Criminalidad e informática
- Valor probatorio de los actos jurídicos por computadora

La protección del software se requiere para proteger al autor y para definir responsabilidades de
éste y de quien, o quienes, usan su producto.

La protección de banco de datos es tanto para evitar alteraciones accidentales o intencionales,
como por la posible "filtración" (divulgación o sustracción de datos).

La informática y las libertades de las personas es crítico cuando se concentra información de
individuos, como ser estado económico-financiero, por ejemplo, a través del uso de tarjetas de crédito o
movimiento de cajero automático.

Los contratos informáticos se necesitan para comprometer a proveedor y a cliente para asegurar
el buen funcionamiento y la continuidad de un determinado servicio de software y de hardware.

La criminalidad electrónica existe en los centros de cómputo y fuera de ella a través de redes
locales o internacionales. Esto afecta en la confiabilidad y la seguridad de los datos.

El valor probatorio de los actos jurídicos por computadora se refiere a determinar en qué medida
existe responsbilidad de personas respecto a documentos generados por computador o a hechos
controlados por computador. Un diskette grabado es prueba ante un posible delito? Lo mismo con un
CD-ROM?


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Angel Bautista, Cámara Uruguaya de Software.
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El tema de protección del software se trata de asociar a la producción literaria, con la cual tiene
ciertas similitudes. Con este enfoque hay una tendencia a adoptar el derecho de autor de libros cómo
base para proteger al software. En especial, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI,
Ginebra, hace esta recomendación. La otra alternativa es asociarlo a las patentes de invención.


Protección del software

Existen diferentes aspectos a considerar con respecto a la protección del SW, como ser: qué
proteger, cuánto, por cuánto tiempo, de quien y para qué. Estas preguntas son válidas para todo tipo de
software (de base, aplicativo, "enlatado", a la medida, Etc.) como así también para todo tipo de licencia
(explícita o implícita).

Las licencias de software sirven como recurso legal de protección del software. En general, se
refieren a: un cliente, una instalación física (un lugar determinado) y por un plazo de tiempo específico
(Ej.: un año)

En la protección del software intervienen tres partes interesadas, que deben estar en armonía, que
son: a) Fabricante y propietario, b) la competencia y c) el usuario.

Se protege al fabricante de software a efectos de: estimular su creatividad en nuevos productos,
compensar su inversión y remunerar su creatividad.

La competencia, es necesaria para cubrir las necesidades del medio y lograr superación. La
protección debe estar adecuadamente reguladada para permitir:
- la libre utilización de las buenas ideas
- permitir más posibilidades de elección
- lograr más calidad y mejores precios

El usuario del software debe estar protegido a efectos de poder usarlo sin perturbaciones de una
manera normal.

Por lo tanto, se trata de un tema complejo: es necesario conciliar todos los intereses en juego, en
un área hasta hace poco desconocida (en especial para el Derecho) y en permanente cambio.


La información como bien

La información tiene un valor económico, siempre que su comercio no esté prohibido. De todos
modos, la generación de información tiene un costo (por ejemplo, la carga de datos, su almacenamiento y
los procedimientos de consolidación y recuperación). La información tiene un valor económico real o
potencial.

Se cuestiona si la información es un producto o un servicio. Si se considera producto es un valor
patrimonial antecedente y distinto del gesto que lo comunica. Si es considerado un servicio adquiere valor
sólo por la transferencia (transacción contractual).

Existe ambiguedad porque la palabra información hace referencia tanto al hecho de informar como
al contenido de la información.

Está más difundida la idea de información como servicio que como producto, aunque esta última
es la que debe considerarse (Delpiazzo).

Los datos son considerados como cosas o bienes. Por lo tanto, son un producto, un bien
intangible. Sin embargo, no pueden ser activados contablemente.

Los datos pertenecen a su autor, a quien los ha creado, producido, o a quien ha alquilado los
servicios del autor. Los datos pertenecen al autor siempre que tenga propiedad lícita de sus elementos
constitutivos.



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Contratos informáticos

Un contrato informático es todo acuerdo de partes en virtud del cual se crean, conservan,
modifiquen o extingan obligaciones relativas a los sistemas o elementos destinados al tratamiento auto-
matizado de la información.

Los derechos de protección de software se pueden enfocar como patente o como derecho de
autor. Diferentes países han adoptado uno u otro criterio.


Patente

Patente: (Def.) protegen el derecho de los descubridores o inventores a que se les reconozca
como autores de sus descubrimientos o inventos, como asimismo, el derecho de explotar en su provecho
-o de sus herederos- dichos decubrimientos o invenciones.

En general, deben ser nuevos productos industriales o nuevos medios para obtener esos
productos, excluyendo las invenciones que tengan carácter puramente teórico o científico.

Se otorgan por un plazo único e improrrogable.

La divulgación ("full disclosure") de la invención es uno de los requisitos obligatorios exigidos con
relación a la descripción de las patentes, como uno de los elementos de equilibrio del sistema de
concesión de monopolios industriales.

Una vez expirado el plazo legal del monopolio, la sociedad en general puede disfrutar de los
beneficios del conocimiento técnico divulgado.

Munich, 5/10/73, Convenio para la patente Europea: Los programas de computadora no se
consideran invenciones. (Sin embargo, una invención puede incluir un programa de computadora, dentro
de su proceso.)

En general, no se admite la patentabilidad de los descubrimientos o invenciones puramente
teóricos.

Otorgar patente a un programa sería como patentar un algoritmo que, por tratarse de un proceso
puramente mental, queda excluido del patentamiento, porque las creaciones abstractas no son protegidas
por el derecho de patentes.

Dado que los derechos otorgados por el copyright no impiden el desarrollo independiente de un
programa similar, es posible en EEUU, proteger el SW por medio de patentes. Problema: la extensión del
patentamiento a los programas tiene efectos de monopolio sobre la libertad de creación y por la
incapacidad de las oficinas de patentes para discernir los programas que podrían ser novedosos y tener
"altura inventiva" de aquellos que son standard en el medio. Conclusión: es peligroso considerar al
software (SW) protegido por las patentes.


Derecho de autor

En general, las consideraciones del SW protegido por los derechos de autor se basa en textos
redactados antes de la existencia de las computadoras.

Problema de alcance del SW: estrictamente se compadece con la naturaleza de obra literaria,
artística o científica?

Para entender la asimilación del concepto de derecho de autor de una producción literaria como
base para la protección del software, se sintetizan las interpretaciones que sirven de antecedente en el
exterior y en el país.

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Australia, 1984: "Un programa de computadora puede considerarse una obra que se expresa
imprimiendo o escribiendo, con independencia de si sobresale o no por su calidad o estilo, método litera-
rio, buen gusto, discernimiento o ingenio. Basta con que la obra facilite información capaz de comunicar
un significado inteligible y que su elaboración entrañe un esfuerzo mental y una labor industrial." Por lo
tanto, un programa de computador respeta los principios esenciales del derecho de autor y satisfacen el
criterio cuantitativo de paternidad en materia de derecho de autor, no siendo necesaria una "calidad litera-
ria". (La labor industrial no es relevante.)

Francia, 1985: "Si bien no son inmediatamente perceptibles por los sentidos de cualquier persona,
a diferencia de las obras literarias o plásticas, los programas de ordenador pueden llegarse a conocer y
comprender cuando van fijados en diversos soportes como listado, pantallas o grabaciones magnéticas;
es cierto naturalmente, que su lectura no estaÇal alcance de cualquiera y exige un determinado nivel de
formación técnica, pero por este solo hecho no está excluida de la categoría de las obras intelectuales,
como tampoco lo están, por ejemplo, las composiciones musicales, que también van expresadas en un
lenguaje codificado y complejo para cuya comprensión inmediata se requiere una formación especiali-
zada; además los programas de ordenador llegan a ser inteligibles cuando se interpretan como un
instrumento, el ordenador, que revela su capacidad al profano precisamente de la misma manera que la
voz de un instrumento musical revela el contenido de una obra musical."

El derecho de autor es invariante según se trate de código fuente, semi-objeto u objeto. (Esta
afirmación es de fundamental importancia para eliminar consideraciones equívocas sobre diferencia del
derecho de autor según la forma en que se encuentre el producto lógico.)

Japón, 1985: Los programas de computador son la expresión de instrucciones combinadas dadas
a un ordenador con el objeto de hacerlo funcionar para obtener un resultado determinado. Excluye expre-
samente de la protección a los lenguajes de programación, a las reglas y a los algoritmos. El plazo de
protección es de 50 años, con 6 meses para registrar el programa. En la Unión Europea (1989) es similar.

El problema de "originalidad" es que el programa no haya sido copiado de otro programa. Esto es
discutible.


Uruguay

Ley 9.739, 17/12/1937, Art. 1: protege el derecho moral del autor de toda creación literaria,
científica o artística, y le reconoce derecho de dominio sobre las producciones de su pensamiento, ciencia
o arte, con sujeción a lo que establece el derecho común y los artículos siguientes.

El derecho moral (Art. 2) comprende: la facultad de enajenar, reproducir, publicar, traducir,
ejecutar, difundir en cualquier forma y representar o autorizar a otros para que lo hagan.

La ley comprende (Art. 5) la producción intelectual, científica o artística, que incluye toda
producción del dominio de la inteligencia.

Artículos de la Constitución: 33, 72 y 332: "El trabajo intelectual, el derecho de autor, del inventor o
del artista, serán reconocidos y protegidos por la ley."

"La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución no excluye los otros
que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno."

"Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los
que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta
de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes
análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas."

Todas estas normas dan un marco conceptual firme a la protección de los derechos que se busca
tutelar.


El Decreto-ley 14.910, del 19/7/1979 refiere a la ratificación del Convenio de Berna.

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El Decreto 154/989 del 11/04/89 ratifica el criterio del Consejo de Derechos de Autor, que los
programas de computación son inscribibles en el Registro de Derechos de Autor, por entender que es una
producción intelectual protegida por la Ley 9.739.

Se establecen las condiciones para el registro de un programa, datos a ser provistos y publicados
en el Diario Oficial, plazo de un mes a partir de la publicación para reclamaciones, Etc.

El plazo de protección es durante toda la vida del autor y sus herederos o legatarios por el término
de 40 años a partir del deceso del causante. Recién después de terminado el referido plazo, la obra entra
en el dominio público. Dados los continuos y rápidos cambios tecnológicos este plazo es inapropiado para
el software. Por convenios internacionales ratificados (Ej. Berna, 1979), estos plazos no pueden ser
reducidos (por ejemplo a 5/10 años).

Hay otros obstáculos de interpretación de la ley de 1937, como ser la vigilancia del autor sobre las
reproducciones y la posibilidad de retirar la obra de circulación por razones morales, Etc.


Jurisprudencia en la materia

Como se ha señalado, el software tiene rasgos propios que hacen necesario una regulación
específica en la materia, lo cual no deja de tener dificultades teniendo presente la especialísima
característica cambiante del mismo, dado los avances tecnológicos continuos en la materia. En nuestro
país el tema ha sido encuadrado por la jurisprudencia y doctrina dentro de la ley Nº 9739 del 17 de
Diciembre de 1937 sobre propiedad literaria y artística.

Así en sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (L.J.U. T.CII Nº 11721) dictada en
ocasión de interpuesta una acción de nulidad sobre una resolución del Director Gral. de Rentas, dicho
Tribunal entendió la inclusión de los programas de computador como resultantes de un esfuerzo
intelectual creativo del programador, y como tales pasible de ser considerados como incluidos en la citada
ley.

A continuación se transcribe parte de la citada sentencia.

Autos caratulados: "N. del U.S.A. con Estado. Ministerio de Economía y Finanzas, Dirección
General Impositiva. Acción de nulidad" (Nº 546/987). En dichos autos se interpuso acción de nulidad
contra la Resolución del Director Gral. de Rentas de fecha 7/XI/86 por lo cual se entendió ante una
consulta planteada que los pagos efectuados a N.I.I. por concepto de copias de sus programas (diskettes,
cassettes o discos que contienen programas así como también manuales para su empleo) constituye
regalía y tales pagos efectuados configuran el hecho generador del IRIC. La actora se agravió de la
resolución de la D.G.I. por no compartir la posición en el sentido de que los pagos que realiza esa
empresa a una S.A. que le suministra de programas de computación están sujetas al pago del IRIC,
funda-mentando su posición en que los referidos programas de computación no constituyen un privilegio
sino un derecho de autor asimilable al de autor de un libro. La sentencia del Tribunal de Cuentas acoge la
demanda y anula el acto administrativo impugnado. En los resultandos de la misma expresa el Tribunal:


"... B) Para llegar al concepto jurídico, conviene precisar la noción de "programa" y del "proceso de la
programación". Según la definición contenida en el art. 1 de las Disposiciones tipo para la protección del
soporte lógico (elaboradas por la Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual) el programa es un conjunto de instrucciones que una vez incorporados a un soporte legible por
la máquina puede hacer que una máquina capaz de procesar información indique, realice u obtenga una
función o tarea o un resultado específico ...

... Al resultado del trabajo intelectual del programador, expresado en uno o varios lenguajes de
programación se lo identifica como un programa fuente. El mismo debe ser traducido luego en un
programa objeto, el cual es básicamente una representación binaria del programa (expresado en lenguaje
de máquina) incorporada en un soporte material (cinta, diskette, etc.) y susceptible de ser leído por el
computador ...

... Si bien la llamada "compilación", (traducción del programa fuente en programa objeto) puede
ser realizada en forma automática por un compilador, la creación del programa fuente es producto de una
tarea intelectual que requiere un alto grado de dedicación, capacidad y creatividad.
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El analista o programador no ven restringida su labor al seguimiento de procedimientos o rutinas
prestablecidas, sino que realizan el aporte de su esfuerzo intelectual ...

... La sola descripción del proceso de programación evidencia, entre otros, dos aspectos que
resultan relevantes para la categorización jurídica de los programas de computador: a) Se trata de bienes
inmateriales ya que su entidad y valor es independiente de su incorporación al medio físico: y b) Son obra
de la mente humana.

Tales características imponen la regulación de los programas de computador por las normas
relativas a la propiedad intelectual, la cual se subdivide en dos ramas: la propiedad autoral y la propiedad
industrial ...

... En nuestro país no existían normas específicas en materia de protección y comercialización de
programas de computador. Por lo tanto había que acudir a los principios y disposiciones que regulan la
propiedad intelectual ya que, según lo dicho, los programas participan de las características propias de los
bienes inmateriales de la mente humana ...

... En cuanto a la primera de dichas alternativas, o sea, la de amparar a los programas bajo las
normas relativas a las patentes de invención ... ya que se ha tenido oportunidad de señalar las razones
por las cuales debe descartarse esta posibilidad: el soporte lógico carece de las normas exigidas por la ley
para ser objeto patentable ... Esta conclusión resulta reforzada por una abundante jurisprudencia y,
positivamente por el Convenio para la Patente Europea (Munich, 1973), cuyo art. 52 ap. 2 lit. c) establece
que no se consideran invenciones los programas de computador.

Respecto a la segunda alternativa, debe tenerse en cuenta que la ley 9739 de 17 de Diciembre de
1937 sobre propiedad literaria y artística, si bien no contiene una definición de "producción intelectual,
cien-tífica o artística", realiza una larga enumeración de las obras que se consideran alcanzadas por su
texto, la que termina incluyendo genéricamente "toda producción del dominio de la inteligencia" (art. 5).

La amplitud de esta frase que tradicionalmente ha sido considerada como comprensiva a toda
obra de la mente humana ... admite la inclusión de los programas de computador resultantes de un
esfuerzo intelectual creativo del programador. En efecto, los programas poseen todas y cada una de las
características que se requieren a un producto de la inteligencia para recibir del Derecho el tratamiento de
"obras de arte o de pensamiento" (art. 2), a saber:

a) No son meras ideas sino la expresión concreta de la idea;

b) Resultan de una creación intelectual;

c) Provienen de la labor personal del autor y no de la apropiación o imitación de la elaboración intelectual
ajena; y

d) Son susceptibles de expresión sobre bases materiales (gráfica, magnética, etc.)

Siendo así, serán de aplicación al caso todas las normas relativas a las facultades que derivan de
la propiedad autoral, a la titularidad del derecho, a sus aspectos morales y patrimoniales, al registro, al
régimen sancionatorio, a los derechos del Estado, etc. En particular en lo que al caso en consulta
interesa, el art. 8 de la ley preceptúa que "los derechos de autor (sean del autor original, sus sucesores o
adquirentes a cualquier título, según el art. 7) de carácter patrimonial se transmiten en todas las formas
previstas por la ley".

Quiere decir que resulta indiscutible que un contrato por el cual la empresa del exterior que es
titular de un programa, autoriza a una firma nacional a copiarlo a cambio de un precio, es un negocio
jurídico perfectamente encuadrado en las disposiciones de la ley 9739. En efecto, la facultad de
reproducir una obra está comprendida dentro del derecho de propiedad intelectual (art. 2) y el derecho
autoral de carácter patrimonial (que se traduce en el pago de un precio) está expresamente reconocido y
garantizado ...
... De lo expuesto en los párrafos precedentes, se desprende inequívocamente que los programas
de computador, en tanto que bienes inmateriales que son obra de la mente humana, están comprendidos
en nuestro país dentro de los objetos alcanzados por la normativa referente a la propiedad literaria y
artística, tal como acontece en el Derecho Comparado.

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Considerar que los pagos efectuado como contrapartida de las copias autorizadas por el titular de
un programa de computador configuran regalías, no es ajustado ni al Derecho ni a la realidad ..."


Protección de algoritmos y de lengujes de programación

Definición: un algoritmo es un conjunto finito de reglas claramente definidas para la solución de un
problema en un número finito de pasos.

Es discutible si corresponde proteger o no a los lenguajes de programación, pues no son como el
lenguaje natural, que es una creación colectiva, patrimonio común que cada uno tiene el derecho de
utilizar según sus necesidades y porque, por otra parte, la lógica misma de este lenguaje es la comuni-
cación, lo que le excluye de la retenteción y el monopolio.

Lo apropiado sería considerar que tanto los algoritmos como los lenguajes de programación no
son pasibles de protección por el derecho de autor.


Derecho a copias y adaptaciones

Aquí intervienen la piratería y los back-up (copias de salvaguarda).

Piratería: venta de copias sin la participación o la autorización del titular del respectivo derecho.
Objetivo: precio menor.

La piratería en SW es tanto de quien vende como de quien compra, éste por ser cómplice.

EEUU, ley 96/174: no será infracción el hecho de que el propietario de un ejemplar de un
programa de ordenador haga o autorice para hacer otra copia o una adaptación de dicho programa, a
condición de que:

1) esa nueva copia o la adaptación constituya una fase esencial de la utilización del programa de
ordenador conjuntamente con una máquina y no se utilice de otra forma, o

2) esa nueva copia o la adaptación se destine únicamente a fines de archivo y todos los ejemplares
producidos con ese fin se destruyan en el caso de que ya no sea lícito seguir poseyedo el programa de
ordenador.

Una consideración especial debe hacerse respecto a adaptaciones de un programa:
Adaptación (Japón, 1985): es la modificación que sea necesaria para utilizar un programa dado en
un computador, que de otra manera sería inutilizable en él, o para aumentar la eficacia en el uso de un
programa de ordenador.

La adaptación puede implicar cambios mínimos o bien ser de tal magnitud que el producto
resultante esté muy diferenciado del original y presente dificultades para identificarlo legalmente.

Cuál es la intención de la copia: puede ser el lucro, la salvaguarda (respaldo, backup) o como
demostración. Si es el lucro existe delito. Para salvaguarda es válido. Como demostración, suele probar-
se el producto y si resulta útil después se lo adquiere. Suele usarse porque no existen version de
demostración ("DEMO") o bien estas son insuficientes para poder evaluar bien el producto. Este uso
estríctamente es delito, a pesar de la buena intención. Por otra parte, no está difundido en el medio la
posibilidad de prueba de los productos (ni siquiera en las instalaciones del propio proveedor), como así
tampoco un período razonable de uso con posibilidad de devolución (satisfacción de compra).

También es muy importante proteger al comprador de "bugs" (fallas) por malfuncionamiento, lo
cual puede ocasionar perjuicios económicos, hasta incluso vidas humanas.


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Desarrollos hechos por empleados

Problema: de quien es la titularidad y la explotación económica de los desarrollos efectuados bajo
una relación de dependencia laboral. Se entiende que pertenecerán al empleador, salvo que exista un
contrato que exprese lo contrario.

Esta situación suele ser desconocida, y por lo tanto, mal interpretada con mucha frecuencia.

Por ejemplo, si un empleado de una empresa crea un software, éste es propiedad de la empresa,
pues lo hizo en relación de dependencia. Por lo tanto, no tiene derechos sobre el mismo, aunque
aparezca su nombre en el producto.

Lo mismo sucede si es una tercerización de servicios, es decir, si se contrata a una persona que
es de la empresa, o no, para que lo realice como trabajo independiente, contratado por la tarea.

La excepción existe si se acuerda explícitamente una pertenencia de la propiedad diferente al
momento de la contratación.


Ingeniería inversa

Es una práctica común en la industria que permite a un experto estudiar un producto legalmente
adquirido para obtener la información necesaria para lograr un objeto similar.

Existen los de-compiladores, que a partir de un código objeto generan el correspondiente código
fuente. Este código fuente no es el original, protegido por los derechos de autor, pero muy similar y es
discutido si es legal o no.

La compilación de un programa de-compilado genera un programa objeto igual al programa
original, que está protegido por los derechos de autor. Por otra parte, es posible que otro programa fuente
distinto también genere el mismo código objeto.

Existen argumentos que consideran lícita la ingeniería inversa y otros que consideran no lo es,
habiendo tendencia a rechazarla como válida, por la protección del SW.


Protección de interfases

Problema: protección autoral de las interfases de los programas: menús, comandos,
presentaciones gráficas. Es un asunto muy reciente. Podría ser protegido si satisface las condiciones de
originalidad. Un ejemplo es Windows con Apple.

"Look and feel": es el despliegue en pantalla y la manera como el programa responde cuando el
usuario selecciona opciones o registra o introduce comandos. Problema: es una idea o la expresión de
una idea? Lla primera NO se protege, la segunda sí..


Derechos morales

La patente y el derecho de autor deberían beneficiar a la sociedad, por ejemplo, a través de
creaciones intelectuales, el aliento a su publicación, la limitación del secreto de las innovaciones, el libre
acceso a las ideas a través de la publicación de los inventos y las obras y dar conocimiento público de los
adelantos técnicos.

Además, estos derechos proveen beneficios pecuniarios y morales a los autores, a los inno-
vadores y a los inversores, que se limitan cuando entran en conflicto con importantes intereses sociales.

Se trata de equilibrar los intereses de: creadores, inversores, usuarios y la sociedad.


ASPECTOS LEGALES, DERECHOS DE AUTOR Y PIRATERIA DE SOFTWARE
Simón Mario Tenzer, Noviembre 1995

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Bases de datos

En lo jurídico, importa la protección del almacenamiento de los datos.

La base de datos puede ser provista en medio magnético, óptico o bien a través de una red, con
los datos y el SW de acceso (especificación, selección y recuperación).

Hay varias aspectos a considerar, que son:

Derecho de autor de la obra de la cual se sistematizan ideas o se extractan partes, transcribiéndose
textualmente o citándose compendiadas.

La producción de la base de datos. Son aquellos que por razones científicas, didácticas o comerciales,
organizan los datos que emergen de una obra lo que se expresa como la estructura, secuencia y
organización en una forma de presentación lógica

Los distribuidores, o sea, las empresas que mediante un adecuado marketing, intermedia entre los
productores y los consumidores de los productos informáticos elaborados por los productores.

Los operadores de las redes de trasmisión incluso de los flujos de datos trans fronteras, sea a través de
empresas públicas o privadas.

También importa el usuario final,


Es necesario aplicar (España, 11/11/1987) un justo equilibrio entre "las normas de derecho
necesario y el prinicipio de autonomía de la voluntad"

Se incluyen aquí también las bases de conocimiento.

(Carlos Alberto Villalba, "La propiedad de los bancos de datos sobre sus propios datos." Argentina,
1988): con la expresión "banco de datos" y "base de datos" estamos mencionando a los depósitos electró-
nicos de datos y de información lo que implica: una organización electrónica de datos e información; un
sistema de manejo de bases de datos; un control que permite a los usuarios ingresar al mismo de acuerdo
a sus derechos de acceso; una administración o manejo de los datos; un diseño de la base de datos y de
su estructura así como la selección e implementación del software que permite operarlo." La tarea de
compilar es intelectual, dada por dos elementos fundamentales: la selección y la clasificación que lo distin-
guen de una sencilla tarea técnica o mecánica que es la simple acumulación. La compilación ha sido
reconocida con protección legal en múltiples fallos, "siempre que se le provea a la obra un carácter de
originalidad y de individualidad necesarios para constituir el derecho de autor." (se requiere una personali-
dad propia y características que la diferencien de las demás)


Las diferentes áreas del Derecho frente a la Informática

Para comprender la complejidad de los temas informáticos a ser cubiertos por el Derecho, a modo
de ejemplo se indican:

Derecho Internacional Público:
Atiende los "flujos de datos transfronteras". Problema: la cooperación internacional versus las
soberanías nacionales.


Derecho Internacional Privado:
Atiende lo relativo a las transacciones internacionales del mercado informático (compra, venta,
arrendamiento de permisos de uso, Etc.). Tener presente la naturaleza internacional del software.

Derecho Constitucional:
Atiende la protección de la privacidad de los individuos. Limitación del acceso a la vida y
costumbres de otras personas almacenados en registros computarizados. Ejemplos: historias
clínicas y consumos por tarjetas de crédito.

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Derecho Administrativo:
Atiende los contratos informáticos de los organismos públicos y aspectos del contralor
administrativo a través del uso de nueva tecnología.

Derecho Penal:
Atiende los delitos informáticos. Trata de los delitos contenidos en el Código Penal, cuando se
usan elementos informáticos.

Derecho Comercial:
Atiende el uso del software y los contratos informáticos.

Derecho Procesal:
Atiende la cuestión del valor probatorio de los registros en soportes físicos computarizados. Es el
tema de admisibilidad y valoración de los registros informáticos como medio de prueba. El
registro tradicional -la hoja de papel firmada- es reemplazada por soportes magnéticos, ópticos u
otros, cuya validez como prueba puede ser aceptada o no.

Derecho Bancario:
Atiende los problemas resultantes de la transferencia electrónica de fondos y la supresión de la
firma.



Bibliografía

"Información, Informática y Derecho" Carlos Delpiazzo. Ed. Amalio Fernández. Montevideo, 1989. 124p.

"Protección jurídica del software, bases de datos y circuitos integrados." Mario Barreto Gugelmeier.
Programa Regional de Cooperación en Informática y Microelectrónica (RLA/86/003) PNUD, UNIDO.
Buenos Aires, Abril 1991. 65p.


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Anexos

Modelos de contratos de licencia de uso de software

Se presentan dos modelos, uno de un producto específico de contabilidad central y el otro de uno
genérico de procesamiento de textos.

El paquete de Contabilidad Central provisto por Memory Computación S.R.L. (Bulevar Artigas
1352, teléfono 799.555) contiene en el manual el siguiente texto, tal como se lo presenta:

IMPORTANTE
CONDICIONES DE VENTA

La compra de este sistema de computación, implica para Ud. la aceptación de las siguientes
estipulaciones respecto del uso del mismo. Si Ud. no está de acuerdo con ellas, podrá devolver el mismo
a quien se lo haya vendido dentro de los 15 días de la fecha de su compra, quien a su vez le devolverá el
precio de la misma.

Memory vende software para computadores y otorga el derecho de uso y goce respecto del contenido de
los mismos (los programas), pero Ud. es responsable del programa seleccionado para cumpir con sus
objetivos, así como del uso y resultados obtenidos con el mismo.


LIMITACIONES AL DERECHO DE USO Y GOCE DE LOS PROGRAMAS

A) Ud. es titular de un derecho de uso y goce respecto del programa, no transferible ni exclusivo, el cual
podrá utilizar dentro de los términos establecidos en las "Condiciones de Venta", pues la propiedad del
programa pertenece a Memory.

B) El programa puede ser utilizado por usted, sus empleados o sus agentes solamente en una única
computadora; o en una red de computadoras aprobada por Memory donde todos los datos del programa
residen en un único disco servidor.

C) Ud., sus empleados y agentes están obligados a proteger la confiabilidad de este programa, por lo que
tienen prohibido la distribución del mismo a terceros.

D) Ud. tiene prohibido copiar o reproducir total o parcialmente este programa con ningún tipo de fin que no
sea el de respaldo para soportar el uso del mismo. Aún la reproducción parcial utilizada como parte de
otro programa, continuará siendo propiedad intelectual de Memory y está sujeta a los términos
establecidos en las "Condiciones de Venta".

E) Ud. no tiene derecho a transferir este programa a ninguna otra persona, sin el expreso y previo
consentimiento de Memory.

F) Ud. acepta por esta compra que su derecho de uso y goce del programa, está limitado por las cláusulas
aquí expresadas y por el hecho de ser Memory el titular de la propiedad intelectual del mismo.

Ud. deberá incluir en cualquier copia de este programa que la propiedad intelectual del mismo pertenece a
Memory.

Ud. podrá modificar el programa para su propio uso enteramente a su riesgo, teniendo en cuenta que el
programa está hecho para ser utilizado como se indica en el manual o instructivo del mismo.

Su derecho al uso y goce de este programa queda rescindido automáticamente si Ud. transfiere el mismo,
o cualquier copia modificación o reproducción parcial incluído o no en otro programa, a un tercero.


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CONDICIONES DE VENTA DEL PROGRAMA

Este programa se vende "como está", "tal cual es", sin garantías expresadas o implícitas de ningún tipo,
siendo de su entero riesgo la calidad y resultados del mismo. En consecuencia, Ud. es responsable de
evaluar que el programa se ajuste a su propósito particular y que opere libre de errores. Si el programa
resultara defectuoso Ud. (y no Memory o un distribuidor autorizado) asume el total costo para el servicio
necesario, reparación o corrección.

Memory no le garantiza que las funciones contenidas en el programa se adecuen a sus requerimientos o
que la operación del mismo sea ininterrumpido o libre de errores.

Memory brinda como única garantía a Ud. que los diskettes en los cuales el programa está contenido
están libres de defectos de materiales bajo un uso normal por un período de 90 días de la fecha de su
compra.

En ningún caso Memory responderá a Ud. por cualquier daño resultante del uso o imposibilidad de uso del
programa, aunque Ud. haya advertido a Memory de la posibilidad de que ocurrieran dichos daños.

Al haber realizado esta compra Ud. reconoce haber leído, entendido y aceptado las "Condiciones de
Venta" de este programa.



El software de uso genérico de procesamiento de textos WordPerfect presenta la
siguiente redacción:

América Latina LICENCIA DEL USO DEL SOFTWARE

Consesión de derechos WordPerfect Corporation (WPCorp) le otorga el derecho de usar tantas copias
del software y en la/s plataforma/s mencionadas como se indica en la Licencia adjunta. Si este software
es un actualización de una versión previa de algún producto de software de WPCorp o cambio de
plataforma, se le otorga el derecho de usar tantas copias de la versión actual o la previa como se indica en
la licencia, pero nunca ambas versiones simultáneamente. Esta Licencia reemplaza a cualquier licencia
anterior y regula el uso de su software.

Con un ordenador o estación de trabajo monousuario que no esté conectado con una red o con un
servidor de red, se considera que este software está "en uso" cuando cualquier parte del mismo está
cargado en la memoria o en la memoria virtual (cargado) o almacenado en un disco duro o en algún otro
dispositivo de almacenamiento (almacenado). Con un ordenador o estación de trabajo monousuario que
esté conectado con una red (Estaciones de red), la cantidad de software en uso es la cantidad máxima
de Estaciones de red en las que el software está cargado o almacenado en cualquier momento. En un
sistema mainframe usando PC compatibles multiusuarios, se le otorga una licencia por cada sesión del
software en ejecución.

En un ordenador multiusuario, la cantidad de software "en uso" corresponde a la cantidad máxima de
estaciones ejecutadas al mismo tiempo.

Ud. está autorizado a hacer copias de la documentación escrita que acompaña el software apoyando, de
este modo, el uso autorizado de su producto de software WPCorp. También puede hacer una copia de
seguridad del software por cada licencia obtenida a través de la presente.

Limitaciones Se prohibe alquilar o arrendar el software sin la autorización escrita de WPCorp. Se prohibe
descompilar, desmontar, invertir, copiar, crear algún derivado del software o usarlo de cualquier otra
manera que difiera con los requisitos estipulados por el Certificado de Licencia. Independientemente del
número de juegos de soportes magnéticos (diskettes, etc.) suministrados con el software, solo se le
autoriza a utilizar el software en la cantidad indicda en el Certificado de Licencia. Es posible que existan
algunos requisitos para la compra de este software. Estos requisitos, si existen, se encuentran en el
paquete del software y forman parte de este acuerdo.

Uso del software en ordenadores personales y portátiles Se le autoriza a usar una copia del software en
un ordenador personal o portátil, siempre y cuando la misma no se cargue al mismo tiempo que la copia
original del software en el ordenador primario en el que se usa el software.
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Si se compró este software bajo el progarma de educación o institución de beneficencia, no se le autoriza
a crear una copia extra para usarla en su hogar o en un ordenador portátil.

Garantía limitada / Limitación de responsabilidades ESTA LICENCIA ESTA SUJETA A LA CONDICION
DE QUE EL SOFTWARE SE SUMINISTRA TAL CUAL. Si algún material o elemento del paquete resulta
defectuoso, devuélvalo en el término de 90 días a partir de la fecha original de compra y WPCorp los
sustituirá sin recargo alguno.

LAS GARANTIAS ESTIPULADAS EN ESTE ACUERDO REEMPLAZAN A CUALQUIER OTRA
GARANTIA, EXPLICITA O IMPLICITA, INCLUSO AQUELLLAS GARANTIAS IMPLICITAS DE
COMERCIO Y PROPIEDAD PARA UN FIN ESPECIFICO. WPCORP, DE NINGUNA MANERA, SERA
RESPONSABLE POR DAÑOS QUE SURJAN DEL USO O INHABILIDAD PARA USAR EL SOFTWARE,
INCLUSO CUALQUIER PERDIDA DE GANANCIAS, PERDIDA DE AHORROS U OTROS DAÑOS
IMPREVISTOS O EMERGENTES, AUN CUANDO HAYA NOTIFICADO A WPCORP O A UN
REPRESENTANTE AUTORIZADO DE LA POSIBILIDAD DE TALES DAÑOS.

Algunas jurisdicciones no permiten la exclusión o limitación de garantías o la limitación de la
responsabilidad por daños imprevistos o emergentes, y algunas jurisdicciones tienen cláusulas legales
especiales para proteger al consumidor, que pueden prevalecer sobre lo estipulado en este artículo. Por
ello, las anteriores limitaciones y/o exclusiones pueden, en algún caso, no aplicarse a usted.

Asistencia técnica para el cliente WPCorp tratará de contestar sus preguntas específicas de asistencia
técnica; sin embargo, aunque nos esforzamos por responder a todas sus preguntas rápidamente, es
posible que para hacerlo sea necesario realizar una pequeña investigación; por lo tanto, rogamos su
colaboración. WPCorp solo ofrece asistencia técnica para su software cuando se usa bajo las
condiciones y con los sistemas operativos para los cuales fue diseñado.

Generalidades Si cualquier estipulación de este acuerdo resultara ilegal, nula o inexigible, ésta se aislará
del acuerdo y no afectará la validez y ejecutabilidad del resto de las estipulaciones del mismo.

¿Preguntas? Cualquier pregunta relacionada con las condiciones de este acuerdo o con programas
especiales para organizaciones educativas o de beneficencia, diríjalas a su oficina local de WordPerfect o
a su distribuidor autorizado o escriba a WordPerfect Corporation, Attn. Information Services, 1555 N.
Technology Way, Orem, Utah 84057-2399 EE.UU., o llame al (801) 222-4200.