ACCION DE GRUPO - Naturaleza / ACCION DE GRUPO - Generalidades

/
ACCION DE GRUPO - Objeto

La acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución, puede ser
interpuesta por el número de personas señaladas en la ley, con el objeto de
obtener la reparación de los daños que han padecido todas ellas, cuyo origen
tiene causa común, y está reglamentada en los artículos 3, 46 a 67 y demás
normas concordantes de la ley 472 de 1998. Se trata de una acción
eminentemente reparatoria que propende por la economía procesal y la agilidad
en la administración de justicia, en los eventos en que los afectados reúnen
condiciones especiales que los identifican como un grupo. Busca que un grupo de
personas que ha padecido perjuicios individuales demande conjuntamente la
indemnización correspondiente, siempre que reúnan condiciones uniformes
respecto de la causa común que originó dichos perjuicios y que el número de
personas, miembros del grupo, no sea inferior a 20.

ACCION DE GRUPO - Requisitos de procedibilidad / CONDICIONES
UNIFORMES - Sentencia C-569 de 2004 Corte Constitucional /
PREEXISTENCIA DEL GRUPO - Declaración de inexequibilidad de la segunda
parte del inciso primero de los artículos tercero y 46 de la ley 472 de 1996

El inciso primero de los artículos tercero y 46 de la ley 472 de 1992, exigen, como
requisito de procedibilidad de la acción de grupo que se trate de “un número plural
o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una
misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”; la Corte
Constitucional en la sentencia C-569 de 2004, que declaró la inexequibilidad de la
segunda parte del inciso citado. En el presente caso, el grupo se encuentra
conformado por los usuarios del servicio telefónico de Pereira que entre el tres de
agosto de 2001 y el 31 de diciembre de 2003 pagaron el impuesto establecido
para ese servicio por el acuerdo 51 de 2001, del concejo municipal de la misma
ciudad. La demanda fue presentada por 21 personas que acreditaron dicha
condición, requisito suficiente para abrirle paso al proceso. En efecto, de acuerdo
con los requisitos prescritos en el artículo 48 de la ley 472 de 1998, los
demandantes iniciales podían hacerlo en representación de los demás miembros
del grupo. Así mismo, se acreditó la causa común de los perjuicios reclamados,
consistente en el tributo creado por el acuerdo citado, que posteriormente fue
declarado nulo mediante sentencia del cinco de marzo de 2004, de la Sección
Cuarta del Consejo de Estado, expediente 13.584. Además, los miembros del
grupo reúnen las condiciones uniformes requeridas por los artículos tres y 46 de la
ley 472 de 1998, pues se trata de usuarios del servicio público de teléfonos del
municipio demandado, en el período ya precisado. De acuerdo con lo anterior, no
es atendible la razón expuesta por el tribunal para negar las pretensiones de la
demanda, en cuanto a la preexistencia del grupo. Debe agregarse que la
declaración de inexequibilidad de la segunda parte del inciso primero de los
artículos tercero y 46 de la ley 472 de 1996, mediante la sentencia C-569 de 2004,
implicó la desaparición de dicha tesis jurisprudencial. Nota de Relatoría: Ver auto
del 15 de marzo de 2006, radicación número: AG-02582; de la Corte
Constitucional la sentencia C-569 de 2004

ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Acción de grupo / ACCION DE GRUPO -
Acto administrativo declarado nulo

Las anteriores consideraciones son aplicables a la procedencia de la acción de
grupo cuando se demanda la reparación del daño causado por un acto
administrativo declarado nulo. En efecto, el inciso segundo de los artículos tercero
y 46 de la ley 472 de 1998 señalan que ésta “se ejercerá exclusivamente para
obtener el reconocimiento y pago de una indemnización de los perjuicios”. En
efecto se demanda por el daño antijurídico causado por un acto declarado ilegal,
lo que sin duda puede llegar a configurar una falla del servicio por parte de la
administración. Por lo tanto, no es de recibo, respecto de este punto, la
improcedencia de la acción considerada en la sentencia apelada. Nota de
Relatoría: Ver auto del 15 de de mayo de 2003, expediente: 23205, Actor:
Sociedad Cigarrería Playa Ltda.; auto de agosto 24 de1998. Expediente número
13685; sentencia del cinco de julio de 2006, expediente: 21.051, actor: Municipio
de Puerto Boyacá.

ACTO ADMINISTRATIVO - Servicios públicos. Efectos de la nulidad /
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Acto administrativo. Efectos de la
nulidad / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS PUBLICOS -
Efectos / IMPUESTO - Declarado ilegal. Acción de grupo / DEVOLUCION DE
IMPUESTO - Declarado ilegal / IMPUESTO - Devolución. Declaratoria de
ilegalidad / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL LEGISLADOR -
Impuesto declarado ilegal

Sin embargo la Corte Constitucional en sentencia C-066/97, de 11 de febrero de
1997, al considerar la exequibilidad del artículo 38 de la ley 142 de 1994, en el que
se establece que los efectos de la nulidad de actos administrativos, relacionados
con servicios públicos domiciliarios, “solo producirá efectos hacía el futuro”,
determinó que éstos no comprendían la indemnización de perjuicios. Sin duda, el
supuesto considerado en la sentencia citada corresponde al del presente caso,
solo resta repetir lo dicho por la Sala, en varias oportunidades, en cuanto a que la
responsabilidad patrimonial del Estado, establecida en el artículo 90 de la
Constitución Política no establece ninguna excepción respecto de la actuación de
alguna autoridad pública. Además, la no devolución de lo pagado por un impuesto
declarado ilegal, configuraría para la administración un enriquecimiento de la
misma naturaleza. En todo caso, se ha ordenado la devolución de impuestos por
la inexequibilidad de la norma que lo fundamentaba, en la sentencia C-038 de
2006, que trata de la posibilidad de demandar en reparación directa por el hecho
del legislador. Nota de Relatoría: Ver sentencia del siete de mayo de 1984,
expediente 6.665, actor Pedro Silvio Pulido Quinto; sentencia del cuatro de
septiembre de 1997, radicación: 10.285, actor: Efraín Campo Trujillo; sentencia C-
038 de 2006

IMPUESTO DE TELEFONIA URBANA - Declaratoria de nulidad. Falla del
servicio / FALLA DEL SERVICIO - Declaratoria de nulidad. Impuesto de
telefonía urbana / ACCION DE GRUPO - Impuesto de telefonía urbana.
Declaratoria de nulidad

De lo anterior queda establecido que los usuarios del servicio telefónico del
municipio de Pereira pagaron la suma de $2.135.907.718.74, por concepto del
impuesto de telefonía urbana, creado por acuerdo 051 de 2001 del concejo
municipal de esa ciudad, entre el tres de agosto de ese año y el 31 de diciembre
de 2003. Dicho acuerdo fue declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, mediante sentencia del cinco de marzo de 2004, por considerar que la
norma que lo fundamentaba, literal i del artículo 1° de la ley 97 de 1913, no
especificaba los elementos del tributo. Debe anotarse que con anterioridad a dicha
providencia la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación, había
señalado, en concepto del nueve de junio de 1999, que esa norma no se
encontraba vigente y en reiterada jurisprudencia de la Sección Cuarta se ha
aplicado la tesis expuesta en la sentencia citada, para declarar nulo acuerdos
municipales que han creado impuestos de la misma naturaleza. La declaración de
nulidad del acto administrativo que sustentaba el impuesto de telefonía urbana
configura una falla del servicio de la cual se deriva el daño antijurídico, cuya
indemnización se solicita en la demanda. En efecto dicha de declaración convierte
el pago de dicho impuesto en un pago indebido, dado que la declaración de
nulidad de un acto administrativo, es, en sí misma, constitutiva de una falla del
servicio. Mantener lo pagado indebidamente, por los miembros del grupo, en el
patrimonio de la entidad demandada configuraría un enriquecimiento injustificado,
y contrario a la ley, en su favor. (…) Parafraseando las citas anteriores es claro
que las autoridades públicas se encuentran sometidas al imperio de la
Constitución y la ley; de llegarse a conculcar dicha obligación se puede causar un
daño antijurídico, imputable a la administración bajo el título de falla del servicio. El
deber de indemnizar que surge de tal título no admite excepción alguna, como
bien lo ha interpretado la Sala, al aplicar el artículo 90 de la Constitución Política.
Por lo anterior se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la
responsabilidad del municipio de Pereira, que se deriva de la nulidad del acuerdo
51 de 2001 y se le condenará a devolver lo pagado por dicho concepto, con el
capital debidamente actualizado y los rendimientos correspondientes a cada uno
de los miembros del grupo. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 22 de febrero del
2002, expediente: 12.591, actor: Lucy Cruz de Quiñónez; del 11 de junio de 2003,
expediente 13.840, respecto del municipio de Ipiales; del 11 de marzo de 2004,
expediente 13.576, respecto del municipio de Palmira y del nueve de diciembre de
2004, expediente 14.453, respecto del municipio de Cali; concepto de nueve de
junio 1999, radicación número: 1201, solicitante: Ministerio de Hacienda y Crédito
Público; sentencia C-504/02 del tres de julio de 2002

ACCION DE GRUPO - Condena en costas / CONDENA EN COSTAS - Acción
de grupo / ACCION DE GRUPO - Abogado. Honorarios

La Ley 472 de 1995 prescribe en el numeral 5º del artículo 65, que la sentencia,
cuando acoja las pretensiones incoadas, dispondrá la liquidación de las costas a
cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la
publicación del extracto de la sentencia. De otra parte, resulta procedente
reconocer honorarios al abogado que apoderó al grupo demandante, en caso de
resultar beneficiarios de la indemnización miembros del grupo que no hayan sido
judicialmente representados, reconocimiento que se hará en los precisos términos
del numeral 6º, artículo 65 de la Ley 472 de 1998.



CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007)

Radicación número: 66001-23-31-000-2004-00832-01(AG)

Actor: GERMAN TOBON MARIN Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Y EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA


Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de
Risaralda, en la que se negaron las súplicas de la demanda.


I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el primero de julio de 2004, actuando por
medio de apoderado, Germán Tobón Marín y 20 personas más, en ejercicio de la
acción de grupo, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al
municipio de Pereira, por los perjuicios causados por el cobro indebido del
impuesto de telefonía básica conmutada, establecido en el acuerdo 51 de 2001, a
los usuarios del servicio en ese municipio, entre el tres de agosto de 2001 y el 31
de diciembre de 2003.

Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron que se reintegrara
el dinero cancelado por ese concepto y los intereses comerciales, sobre el dinero
recaudado con fundamento en el acuerdo declarado nulo (folio 57, cuaderno 1).

En respaldo de sus pretensiones narraron que mediante acuerdo 51 del tres
de agosto de 2001, el concejo municipal de Pereira creó y reglamentó, para ese
municipio, el impuesto de telefonía básica conmutada, con vigencia entre la
sanción y publicación del acto y el 31 de diciembre de 2003.

Dicho acuerdo fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de
Risaralda, decisión confirmada mediante sentencia del cinco de marzo de 2004,
expediente 13.584, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo
que el literal i del artículo 1º de la ley 97 de 1913, que autorizaba el impuesto
sobre teléfonos urbanos, había perdido aplicabilidad, pues carecía de los
requerimientos previstos en el artículo 338 de la Constitución Política y su
establecimiento aparejaba la violación de los principios generales de equidad y
legalidad en materia tributaria. Ante la ausencia de determinación legal de los
elementos estructurales del gravamen, el concejo del municipio demandado
carecía de competencia para desarrollarlo.
Durante el tiempo de vigencia del acuerdo fueron recaudados
$1.925.441.282,oo. Dicho cobro no tenía ningún asidero jurídico, lo que configuró
un pago de lo no debido por parte de los usuarios del servicio. La Sección Cuarta
del Consejo de Estado ha señalado que las declaraciones de nulidad de actos
administrativos que imponen tributos tienen solo efectos hacía el futuro, a
diferencia del efecto hacía el pasado que tiene la declaración de nulidad de actos
administrativos de otra naturaleza, por lo que no se pueden modificar las
situaciones jurídicas consolidadas. En el presente caso esas situaciones no
existían, dado que los afectados estaban legitimados para demandar en acción de
reparación directa por el daño antijurídico causado por la declaratoria de nulidad
del acto mencionado y la falla del servicio en la que incurrió el municipio por tal
declaración. Al respecto mencionaron varias providencias de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, a partir de las cuales concluyeron:

“Hechas la aclaraciones anteriores, si los miembros del grupo que
representamos todavía poseen acciones administrativas contra el Municipio
de Pereira por haberse decretado la nulidad del acuerdo 51 de 2001, que se
repite es la causa del daño del cual se demandaría los perjuicios, entonces
sus situaciones jurídicas no se han consolidado y por lo tanto , es
posible aún demandar la indemnización de los perjuicios” (folio 45,
cuaderno 1) (subrayado y negrilla del original).

Agregaron que no es la primera vez que se hacía un pronunciamiento sobre
la imposibilidad del cobro del impuesto de telefonía urbana establecido en el literal
i de ley 97 de 1913. Lo dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado en concepto 1201 del nueve de junio de 1999. Anotaron que aunque la
sentencia C-504 de 2002, que declaró exequible la norma ha variado la motivación
de los fallos, en todo caso la conclusión no ha variado, en cuanto a que los
concejos municipales no pueden establecer el impuesto de telefonía urbana (folios
40 a 54, cuaderno 1). Al respecto manifestó:

“Debe por tanto el municipio de Pereira reintegrar a los usuarios del servicio
público domiciliario de referencia el dinero que obtuvo de estos alegando
una causa jurídica que a la luz del derecho nunca tuvo existencia. Dado que
la equivocación en que incurrió el municipio de Pereira no tiene justificación
alguna por cuanto existían desde hacía ya varios años múltiples
pronunciamientos del Consejo de Estado en el sentido de advertir la
inexistencia de las bases legales para implementar el cobro del impuesto
sobre telefonía urbana, el Municipio tendrá que reintegrar además a los
usuarios de este servicio los respectivos intereses que se hayan causado
por dichos pagos” (folio 47 c. 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto de 13 de julio de 2004 y
notificada en debida forma; se hizo la difusión, por medio de prensa y radio, del
aviso a la comunidad sobre el inicio del proceso. En la misma providencia fue
vinculada al proceso, como demandada, la Empresa de Telecomunicaciones de
Pereira (folios 63 a 67, 122 a 126).

El Municipio de Pereira señaló como ciertos algunos hechos de la
demanda y negó otros. En su criterio, el cobro del impuesto discutido tenía
fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política y en el literal i del artículo
1° de la ley 97 de 1913, concordante con los criterios fijados por la Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad de esa norma. Como lo reconocieron los
demandantes, la declaratoria de nulidad de actos que imponen tributos solo tiene
efectos hacía futuro. El impuesto establecido en el acuerdo 51 de 2001 expiró el
31 diciembre de 2003, por lo que, al momento de declararse la nulidad del acto,
todas las situaciones jurídicas relacionadas con él se encontraban consolidadas.
Significa lo anterior que esa declaración no brinda ningún derecho a los
demandantes, pues no configura una acción, omisión u operación administrativa
del municipio, como tampoco podía configurar una vía de hecho, para revivir la
posibilidad de reclamar el restablecimiento del derecho. Tampoco puede acusarse
al municipio de enriquecimiento sin causa, dado que los beneficios del tributo
fueron destinados a mejorar la seguridad de toda la comunidad. La acción idónea
era la de nulidad y restablecimiento del derecho que ya se encontraba caducada,
pues el acto había sido publicado el 13 de agosto de 2001. Indicó que la
presentación de algunos recibos de pago de teléfono no acredita el daño
reclamado, además de que, en caso de una eventual indemnización, debía
establecerse en el proceso el monto de lo pagado por cada usuario, para efectos
de la posible indemnización (folios 73 a 101, cuaderno 1).
La Empresa de Telecomunicaciones de Pereira presentó la contestación
extemporáneamente (folio 121, cuaderno 1).

3. Fracasada la conciliación y practicadas las pruebas, decretadas
mediante auto del 27 de septiembre de 2004, se dio traslado a las partes para
alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto. Éste último y
la empresa de Telecomunicaciones de Pereira guardaron silencio (folios 132,133,
151, 152 cuaderno 1, 237 cuaderno 2).

El apoderado de los demandantes insistió, citando nuevamente
jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en que es posible
ocurrir por vía de acción de reparación directa y, por lo mismo, en acción de grupo,
cuando un acto administrativo fuera declarado nulo, pues tal declaración configura
una falla del servicio. Dicha falla se presentó cuando el demandado aplicó la ley
97 de 1913, respecto de la cual, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado
ha manifestado que es inaplicable. En efecto, consta en las actas de debate del
acuerdo 51 de 2001 que varios concejales insistieron en que el impuesto era ilegal
(folios 246 a 253, c. 2).

El municipio de Pereira reiteró lo dicho en la contestación de la demanda, al
señalar que la acción idónea, para reclamar el supuesto daño originado en el
acuerdo 51 de 2001, era la de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que
se encontraba caducada. La acción de grupo no puede servir para revivir términos.
Respecto de ésta cuestionó la uniformidad del grupo, dado que sus integrantes
pertenecen a estratos diferentes (fls. 239 a 245 c. 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 17 de
febrero de 2005, negó las súplicas de la demanda. El a quo consideró que la
preexistencia del grupo no quedó acreditada, como tampoco se individualizaron
los daños sufridos por cada uno de los demandantes. Agregó que los cobros del
impuesto se hicieron a través de facturas individuales, lo que legitimaba a cada
usuario para hacer el reclamo respectivo, pero no para hacerlo en grupo como lo
pretenden los actores. Concluyó que debían negarse las pretensiones de la
demanda por indebida escogencia de la acción, aunque no señaló cual sería la
idónea (folios 255-269 cuaderno ppal.).
III. RECURSO DE APELACIÓN:

1. La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la
anterior providencia. Indicó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-569
del ocho de junio de 2004 declaró la inconstitucionalidad de la tesis jurisprudencial
de la preexistencia del grupo. En cuanto a la uniformidad del grupo manifestó que
el mismo estaba constituido por los usuarios que pagaron el impuesto ilegal
establecido en el acuerdo 51 de 2001. Sobre la individualización de los perjuicios
informó cómo obraba en el proceso un disco compacto, entregado por los
demandados, en el que se hace relación de cada uno de los pagos realizados por
los miembros del grupo, durante la vigencia del impuesto (folios 271 a 280,
cuaderno principal).

2. La apelación fue concedida el 10 de marzo de 2005 y admitida el 27 de
abril siguiente. En el traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto, la
empresa de Telecomunicaciones de Pereira y el Ministerio Público guardaron
silencio (folios 282, 288 y 292, cuaderno principal).

El apoderado de los demandantes dijo que si la jurisprudencia había
reconocido que la acción de reparación directa era la adecuada, para reclamar los
perjuicios derivados de un acto declarado nulo, no ofrecía dificultad deducir lo
mismo respecto de la acción de grupo, cuando existía una comunidad de
individuos que había sufrido el mismo daño. Mas aún, cuando se cumple con los
requisitos de uniformidad del grupo, usuarios del servicio de telefonía básica
conmutada, y una misma causa del daño, el pago de lo no debido originado en un
impuesto ilegal (folios 311 a 314, cuaderno principal).

El municipio de Pereira repitió lo dicho en la contestación y los alegatos de
conclusión de primera instancia (folios 293 a 301, cuaderno principal).

IV. CONSIDERACIONES:

1. La acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución,
puede ser interpuesta por el número de personas señaladas en la ley, con el
objeto de obtener la reparación de los daños que han padecido todas ellas, cuyo
origen tiene causa común, y está reglamentada en los artículos 3, 46 a 67 y
demás normas concordantes de la ley 472 de 1998.
Se trata de una acción eminentemente reparatoria que propende por la
economía procesal y la agilidad en la administración de justicia, en los eventos en
que los afectados reúnen condiciones especiales que los identifican como un
grupo. Busca que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales
demande conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que reúnan
condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios y
que el número de personas, miembros del grupo, no sea inferior a 20. Sobre el
particular, la Sala, en auto del cuatro de septiembre de 2004, dijo:

“Ahora bien, sobre lo expresado, se debe tener en cuenta que la acción de
grupo puede ser presentada por un número de personas inferior a 20, e
incluso por una sola, la cual representará a las demás que hayan sido
afectadas individualmente por el hecho dañoso, y ello sin necesidad de que
cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción o haya
otorgado poder (artículo 48 de la Ley 472); sin embargo, quien la formula
debe proporcionar el nombre de los individuos que conforman el grupo o
expresar los criterios que son necesarios para identificarlos y definir la
existencia de aquél, y, además, justificar la procedencia de la acción
(artículo 52 de la Ley 472). Por esta razón, es claro que el demandante
tiene la carga de demostrar los requisitos previstos en el artículo 46 de la
Ley 472 y, entre ellos, que el grupo está integrado al menos por 20
personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa
que originó perjuicios individuales. En el caso que hoy se decide, entonces,
era carga del demandante demostrar que 20 personas tenían la calidad de
propietarios de lotes de la Urbanización Rosa Blanca de la ciudad de
Ubaté...

“El juez competente, por otra parte, está obligado valorar la procedencia de
la acción en el auto admisorio (artículo 53 de la Ley 472, parágrafo). Debe
entenderse, en consecuencia, que, en el presente caso, el Tribunal no
podía admitir la demanda sino cuando tuviera claridad respecto del
cumplimiento del requisito mencionado y de los demás previstos en el
mencionado artículo 46...

“Debe agregarse que, por constituir la exigencia anotada uno de los
requisitos de procedencia de la acción de grupo y con el fin de cumplir con
la carga que le impone el parágrafo del artículo 53 de la Ley 472, el juez de
conocimiento podría, inclusive, ordenar la práctica de las pruebas
conducentes para establecer su cumplimiento, antes de la admisión de la
demanda.

“Lo expresado no se opone, en absoluto, a la previsión contenida en el
artículo 55 de la Ley 472. La integración al grupo solicitada por uno de sus
miembros no demandantes, antes de la apertura a pruebas, o el
acogimiento a la sentencia por parte quien no concurrió al proceso, dentro
de los 20 días siguientes a la publicación de aquélla, constituyen
simplemente mecanismos para buscar, respecto de todos los afectados, o
del mayor número posible de ellos, su presencia en el proceso, en el primer
caso, y la reparación del perjuicio, en el segundo. Pero la claridad sobre la
conformación del grupo por un número mínimo de veinte (20) personas
debe existir al momento de la admisión de la demanda.

“Por razones similares, el cumplimiento del requisito anotado no se opone a
la posibilidad que, conforme al artículo 56 de la ley, tiene cualquier miembro
del grupo de manifestar su deseo de ser excluido del mismo, dentro de los
cinco días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda,
con el fin de no ser vinculado por el acuerdo de conciliación o la sentencia.
A ello no obsta el hecho de que, al momento de admitir la demanda, el juez
deba tener certeza sobre la procedencia de la acción formulada y,
concretamente, en cuanto ahora interesa, sobre la existencia de un grupo
conformado al menos por 20 personas que reúnen condiciones uniformes
respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales.

“Si no se entendieran las normas mencionadas en los anteriores términos,
resultaría inane la intención del legislador de proteger a grupos
particularmente relevantes, por su número y por las condiciones de
uniformidad exigidas en la ley, de acuerdo con el artículo 88 de la
Constitución Política, mediante el otorgamiento a quienes lo conforman de
una acción especial, con un trámite expedito. En efecto, su objetivo se
cumplirá siempre que se permita su ejercicio a un grupo que reúna los
requisitos exigidos, al margen de que no todos sus miembros estén
interesados en formularla o de que algunos soliciten su exclusión, y aun de
que no resulten prósperas las pretensiones de todos los demandantes, o las
de ninguno de ellos”.

El inciso primero de los artículos tercero y 46 de la ley 472 de 1992, exigen,
como requisito de procedibilidad de la acción de grupo que se trate de “un número
plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de
una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”; la
Corte Constitucional en la sentencia C-569 de 2004, que declaró la inexequibilidad
de la segunda parte del inciso citado, señaló sobre dicho requisito lo siguiente:

“Para la Corte, la satisfacción de las condiciones uniformes respecto de la
relación causal entre el hecho o los hechos dañinos, no puede ser
interpretada únicamente desde el punto de vista fáctico. Una valoración del
fenómeno de la responsabilidad por afectación a intereses de grupo orientada
por este criterio haría imposible la construcción de la relación de identidad
entre los diversos hechos dañinos que tienen aptitud para generar un daño
común al interés del grupo. El caso de la afectación de los derechos de los
consumidores es ilustrativo: un empresario inunda el mercado con un
producto defectuoso (principal hecho dañino) que solamente causará daño
cuando dicho producto sea efectivamente adquirido por los consumidores
(hecho dañino secundario: múltiples compraventas diferidas en el tiempo) y
que tendrá la capacidad para generar diversos daños en situaciones
diferentes (consecuencias del uso particular del producto defectuoso). Entre
los diversos daños que se pueden causar con el hecho dañino de la
fabricación defectuosa (sumado al de la adquisición y uso posterior), pueden
existir diversos nexos de causalidad, que, a pesar de que comparten un
elemento común, podrían ser considerados como hechos distintos, y algunos
podrían concluir que las condiciones no son uniformes frente a la causa que
originó el daño. Por ello, una exigencia de uniformidad estricta desde el punto
de vista fáctico, que confundiera la idea de causa jurídica común con la
existencia de un solo hecho que ocasiona el perjuicio, haría fracasar la
protección del interés de grupo por la vía del resarcimiento de los perjuicios
individuales sufridos por sus miembros, pues una tal uniformidad es
excepcional, desde una perspectiva puramente fáctica.

“Por lo anterior, la Corte considera que la valoración de la relación de
causalidad debe ser definida en términos jurídicos y atendiendo la
naturaleza de los intereses protegidos y a la concepción solidarista de la
Carta. En el ejemplo presentado, una valoración semejante estaría
constituida por la evidencia de la omisión en los deberes en el proceso de
producción, la afectación del principio de confianza de los consumidores, la
realización de diferentes daños y el fundamento del deber de reparar los
daños a partir de la verificación de una relación de imputación de estos
últimos al sujeto que omitió el deber. Así las cosas, sería indiferente, para
efectos de establecer la uniformidad en la relación de causalidad, por
ejemplo, determinar la medida del principio de confianza de cada uno de los
consumidores o, precisar la oportunidad de la compraventa, e incluso,
determinar la medida de los perjuicios sufridos por cada uno de los
consumidores, si sólo fue la imposibilidad de utilizar el producto, o si dicho
defecto generó otro tipo de perjuicios. Y sería contrario al propósito
constitucional excluir la acción de grupo en estos casos, con el argumento
de que no existen condiciones comunes respecto de una misma causa que
originó perjuicios individuales para dichas personas, por cuanto existe una
multiplicidad de ventas del producto defectuoso. Las condiciones uniformes
se predican, a pesar de la multiplicidad de ventas individuales, por la
situación uniforme de los compradores frente a la elaboración y distribución
del producto defectuoso que les ocasionó el daño específico”.

Utilizando un ejemplo similar al de la Corte, la doctrina ha precisado el
significado de las condiciones uniformes frente a la causa común del daño:

“… Se refiere pues a la exigencia de un mismo tipo de situación fáctica
(mismo tipo de contrato, mismo incumplimiento, mismo defecto, mismo tipo
de daño) que, generando responsabilidad frente a varias víctimas, se pueda
ventilar sin contradicciones en un mismo proceso, así se trate de
demandados distintos, y aunque la culpa de cada uno de estos sea
diferente (puede suceder que el mismo daño, de las mismas víctimas, sea
imputable a una falla del servicio estatal y a un incumplimiento contractual
de un particular). Exigir uniformidad en la culpa (o factor de atribución), en
el daño y en el nexo causal, es despojar a la acciones de grupo, de
cualquier utilidad.

“Por tanto, pensamos que si se trata de daños derivados de los mismos
hechos y con varios responsables cuya responsabilidad se enmarca en
normas jurídicas distintas, no por ello habrá que inadmitir la demanda. Aquí
debe tenerse en cuenta que la causa jurídica de la responsabilidad es el
hecho dañoso y no la norma jurídica aplicable
1

. Así por ejemplo, si hay un
accidente aéreo en el que sufren daños todos los pasajeros, y la culpa es
imputable al transportador contractual y al fabricante del avión, no por ello
habrá condiciones de responsabilidad diferentes que impidan una acción de
grupo frente a dos responsables. El hecho, en el espacio y en el tiempo, es
el mismo con dos coautores…”
“En cambio habrá daño de naturaleza diversa, y por lo tanto no cabría la
acción de grupo, si por ejemplo, unos consumidores alegan que el
medicamento X les produjo una alergia, y otros alegan que el medicamento
Z, les produjo migrañas, sí ambos productos adolecen de defectos
diferentes, aunque sean elaborados por un mismo laboratorio. Pero en ese
caso la acción no procedería a falta de “una misma causa” de los daños, lo
que corrobora que en el fondo, esa “causa común” es el verdadero factor de
conexión que hace posible la acción de grupo”
2

.

1
Tamayo J aramillo J avier, “ De la Responsabilidad Civil”, T I. n. 143 y ss.
2
J avier Tamayo J aramillo, Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil”, Raisbeck,
Lara, Rodríguez &Rueda (Baker & McKenzie), Bogotá, 2001, p. 260 y 261.
En providencia reciente, la Sala ha examinado dicho requisito de la
siguiente forma:
“No es suficiente que se acredite que un grupo compuesto por más de 20
personas se presentaron como demandantes en la acción de grupo; se
requiere además, que el perjuicio que ellas reclaman, tenga una causa
común

. (Se subraya)
“En el caso sub-lite, los demandantes hacen referencia a varios hechos,
como generadores de los perjuicios que reclaman, entre los cuales se
encuentran: la prohibición, impuesta a los transportadores, de transitar por
las principales vías de la ciudad de Bogotá; la implementación del sistema
Transmilenio; la omisión por parte de la Alcaldía Distrital de dar
cumplimiento al Acuerdo 04 de 1999; la expedición de las resoluciones
392 y 1388 de 2003 de la Alcaldía de Bogotá; la expedición de los
decretos 114, 115, del 16 de abril de 2003 de la Secretaría de Tránsito y
Transporte y la omisión de indemnizar plena y previamente a los
propietarios de vehículos de servicio público de transporte urbano de
pasajeros de Bogotá D.C.

“Con base en lo anterior, la Sala advierte que, si bien para los
demandantes son varios los hechos que causaron los perjuicios que
reclaman, esto no implica que los perjuicios sufridos por cada uno de los
demandantes, tenga una causa diferente. Todos los hechos narrados,
constituyen una pluralidad de causas que resultan comunes y por lo tanto
uniformes, respecto de todos los miembros del grupo. En consecuencia, el
segundo requisito de procedibilidad está cumplido”
3

.
En el presente caso, el grupo se encuentra conformado por los usuarios del
servicio telefónico de Pereira que entre el tres de agosto de 2001 y el 31 de
diciembre de 2003 pagaron el impuesto establecido para ese servicio por el
acuerdo 51 de 2001, del concejo municipal de la misma ciudad. La demanda fue
presentada por 21 personas que acreditaron dicha condición, requisito suficiente
para abrirle paso al proceso. En efecto, de acuerdo con los requisitos prescritos en
el artículo 48 de la ley 472 de 1998, los demandantes iniciales podían hacerlo en
representación de los demás miembros del grupo. Así mismo, se acreditó la causa
común de los perjuicios reclamados, consistente en el tributo creado por el
acuerdo citado, que posteriormente fue declarado nulo mediante sentencia del
cinco de marzo de 2004, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente
13.584. Además, los miembros del grupo reúnen las condiciones uniformes
requeridas por los artículos tres y 46 de la ley 472 de 1998, pues se trata de
usuarios del servicio público de teléfonos del municipio demandado, en el período
ya precisado.

3
Consejo de Esta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 15 de marzo de
2006, radicación número: AG-250002325000200402582 01, actores: Hilda Rosa Ariza de Mendoza y
otros.


De acuerdo con lo anterior, no es atendible la razón expuesta por el tribunal
para negar las pretensiones de la demanda, en cuanto a la preexistencia del
grupo. Debe agregarse que la declaración de inexequibilidad de la segunda parte
del inciso primero de los artículos tercero y 46 de la ley 472 de 1996, mediante la
sentencia C-569 de 2004, implicó la desaparición de dicha tesis jurisprudencial.

2. El tribunal y el municipio manifestaron que la acción de grupo no es la
acción idónea para solicitar los perjuicios reclamados en la demanda. El primero
no hace referencia a cuál sería la adecuada y el segundo señala como tal la de
nulidad y restablecimiento del derecho. El Consejo de Estado se ha pronunciado
sobre el punto: la indemnización de perjuicios solicitada a consecuencia de la
declaración de nulidad de un acto administrativo declarado nulo. Si bien los
pronunciamientos se han dado respecto de la acción de reparación directa, los
supuestos son perfectamente aplicables al presente caso; en auto de 15 de mayo
de 2003, la Sala precisó:

“ Origen del daño aducido por el actor. Algunos actos administrativos,
como se dijo, se traducen en un sacrificio en la esfera de actuación
personal o en el patrimonio de los particulares
4
. Por lo general, los
administrados resultan asumiendo una posición de sacrificio cuando la
administración cumple funciones para proveerse de recursos. En efecto, si
la administración necesita medios para el cumplimiento de las finalidades
que el legislador y el constituyente le han impuesto y tales medios deben
provenir de la comunidad, su obtención, supondrá un sacrificio: “sacrificio es
realizar una prestación personal obligatoria, soportar una expropiación... y
contribuir con las cargas públicas mediante el pago del impuesto”
5

.
“En esos casos, sin duda, se genera un perjuicio que habrá de considerarse
jurídico en tanto el particular está obligado a soportarlo en cumplimiento de
sus deberes constitucionales (artículo 95 C.P) y en obedecimiento de los
mandatos legales o administrativos que los desarrollen en cada evento
concreto. Ese tipo de perjuicio tiene una causa de justificación expresa y
concreta, consistente en un título que lo legitima
6

, en este caso, la exacción
de un tributo.
“Se advierte que, al margen de que, a lo largo del proceso, se discuta la
causalidad del daño, en este momento procesal basta tener en cuenta las
razones y planteamientos aducidos en la demanda para decidir si es
adecuada la acción en ejercicio de la cual fue interpuesta.
“Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo departamental

4
GONZALEZ PEREZ, J esús. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Editorial Civitas,
Madrid 1991. Pp 202 - 203
5
GONZALEZ PEREZ, J esús. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Editorial Civitas,
Madrid 1991. Pp 202 - 203
6
En ese sentido, ver HENAO, J uan Carlos. II J ornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público.
1996, página 774 .
contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que correspondía mientras
tal Ordenanza estuvo vigente, soportando un perjuicio que, durante la
vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya antijuridicidad quedó
delatada con la declaración de nulidad de dicha ordenanza en sede judicial,
declaración que privó de legitimidad a los efectos ya generados e impidió
que produjera otros en la medida en que la expulsó de la vida jurídica.

“El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se
causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad
se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado.
En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en
virtud del cual el actor sufrió -según dice- el detrimento patrimonial que
pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de
la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir
como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que
los daños causados por tal acto, “debidamente acreditados en cuanto a su
ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la
cuerda propia de la acción de reparación directa”
7

.
“Por eso, en una oportunidad anterior, la Sala reconoció que

“la responsabilidad extracontractual no sólo puede provenir de
hechos, omisiones, operaciones administrativas materiales,
ocupación permanente o temporal por trabajos públicos, también
puede provenir de la declaración administrativa o judicial de la
ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad, respectivamente;
pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa”
8

.
“ Inconstitucionalidad de requisitos adicionales para acceder a la
justicia. De acuerdo con lo que se dijo en la parte general de estas
consideraciones, si una de las finalidades de la jurisdicción contenciosa es
servir como vía para discutir la responsabilidad del Estado y, de ser
procedente, declararla permitiendo la reparación de los daños que le
hubieren sido imputables, resulta útil tener en cuenta que “cualquier
actuación por parte de la Administración que incida en el ámbito vital de un
sujeto, que no sea legal, habilita inmediatamente a ese sujeto con una
acción... para defender la integridad de su ámbito vital”
9

.
“Con lo dicho, no se trata de obviar los requisitos de procedencia de las
diferentes acciones diseñadas por el legislador o los referentes al
agotamiento de ciertas vías previas a la jurisdicción; se trata, en cambio, de
aclarar que no le está permitido al juez, en un Estado Social de Derecho,
exigir el cumplimiento de requisitos que no consulten los preceptos
constitucionales o, aún más, que vayan en franca contradicción con ellos.

“El reproche de una conducta como la mencionada (imposición de
requisitos arbitrarios para acceder a la justicia), opera en mayor grado en
tratándose del juez contencioso administrativo, pues su ocurrencia, en
algunos casos, pondría en duda la imparcialidad del sistema judicial.

“Si bien es cierto, el hecho de que el juez sea parte del Estado supone para
los particulares una garantía en el sentido de ser un tercero imparcial a la

7
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de1998. Expediente número 13685.
8
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 19 de abril de 200, expediente número 19517.
9
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Op Cit. P 68.
hora de solucionar un conflicto entre ellos, es precisamente la inserción del
juez en el aparato estatal, lo que “plantea el problema de redefinir su
imparcialidad cuando tiene que resolver un litigio en el que una de las
partes es el Estado o uno de sus agentes: la independencia del juez tiene
que referirse entonces también al Estado”
10


“Es el caso del juez contencioso administrativo, cuyo desempeño debe
observar celosamente el principio según el cual debe administrar justicia
otorgando trato igual a las partes. La imparcialidad del juez contencioso es
un presupuesto necesario para que la sociedad confíe en él como
encargado de definir la responsabilidad de las entidades estatales y la
vigencia de los derechos de los asociados
11
como administrador del, ya
mencionado, mecanismo de cierre del sistema de protección y garantía. La
importancia del juez contencioso es un asunto que compromete a la
institución judicial con la vigencia del Estado Social de Derecho
12

, más
ahora, cuando ha sido admitido que la contencioso administrativa es una
“justicia de tutela de derechos”.
“Resulta inconstitucional, entonces, que el juez de lo contencioso, con base
en una concepción errada del privilegio de la autotutela administrativa,
desconociendo el principio constitucional de la imparcialidad, imponga
cargas desproporcionadas y al margen de la ley a los particulares, como
condición para el ejercicio de su derecho a acceder a la jurisdicción.

“La autotutela no consiste en imponer a los ciudadanos la carga de iniciar
procesos administrativos cada vez que una actuación u omisión de una
entidad pública le genere un perjuicio que considere antijurídico; ello
supondría efectos no queridos por el Derecho derivados de una
interpretación restrictiva del derecho a acceder a la administración de
justicia, como que no habría sino una vía judicial para dar aplicación al
artículo 90 de la Constitución, en tanto quedarían vacías de contenido las
disposiciones legales que prevén acciones de responsabilidad diferentes a
la de restablecimiento del derecho.

“De acuerdo con lo dicho, entonces, no es sostenible el argumento según el
cual la acción de restablecimiento del derecho es la procedente en este
caso, previas las gestiones del interesado para generar un acto
administrativo que pueda ser objeto de ella.

“ Conclusión. Para la Sala es claro, entonces, que se trata de un caso en
que la interesada solicita la indemnización del perjuicio antijurídico que le
causó el pago de un impuesto que devino ilegal.

“La causa del daño, tal como lo plantea la demandante, es el acto
administrativo declarado ilegal, sacado de la vida jurídica por el juez
contencioso administrativo, no susceptible de ser demandado otra vez.
“Sin duda, los perjuicios aducidos por el actor, podrán ser reparados en
caso de que se encuentren acreditados debidamente. Obviamente, el
haber desvirtuado la presunción de legalidad del acto del que el
demandante dice se derivaron tales efectos, no obliga al reconocimiento de
lo pedido por él, pues para ello debe haber certeza sobre todos los

10
GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI. Op Cit. P 130.
11
En sentido similar, ver Sentencia C-037/ 96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
12
En tanto la paz social sea considerada esencial para alcanzar un orden social justo, característica
esencial de éste tipo de Estado
elementos de la responsabilidad.

“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener
la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal
cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración
deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la
demanda no podía ser rechazada”
13

.
En la misma fecha, la Sala se pronunció sobre la procedencia de la acción
de reparación directa por el daño causado por la declaración de inexequibilidad de
decretos de carácter “mixto”:

“La fuente del daño aducido por el actor y sus mecanismos de control
judicial. Tal como lo reconoció el a quo, del planteamiento de los hechos que
formula el demandante se colige que el origen del daño aducido es la
expedición ilegal de los Decretos 1064 y 1065 del 26 de junio de 1999. Sin
embargo, por la propia naturaleza de tales decretos no se puede sostener,
sin más, que son susceptibles de ser controlados por medio de acciones
contencioso administrativas.

“Los decretos mencionados, son decretos leyes. El 1064 proferido en
ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente mediante
la ley 489 de 1998, y el 1065, es de aquéllos llamados por la jurisprudencia
“mixtos” por contener unas disposiciones proferidas por el Presidente en
desarrollo de competencias extraordinarias otorgadas por el legislados y
otras en desarrollo de sus facultades constitucionales ordinarias…

“La competencia para el control judicial de tales actos ha sido objeto de
estudio de la Corte en varias oportunidades.

“.. con ocasión de las demandas de inconstitucionalidad presentadas,
precisamente, en contra de los decretos 1064 y 1065 de 1999
14


“En conclusión, la Corte Constitucional, en esa oportunidad, respecto de los
actos que interesan para este caso, asumió competencia para su control de
exequibilidad y aclaró que la tenía aún respecto de todo el contendido del
1065 en tanto se trataba de un decreto ley, al margen de la naturaleza
jurídica de las facultades que hubiesen dado origen a algunas de las
disposiciones en él contenidas.

“De cualquier forma, entonces, la Corte dijo que,

“Los decretos leyes 1064 y 1065 de 1999... fueron expedidos por el
Presidente de la República con fundamento en las facultades
extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 120 de la
Ley 489 de 1998.

“Como el indicado precepto fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-702 del 20 de septiembre de
1999 (M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz), "a partir de la fecha de la

13
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 15 de de mayo de 2003, expediente:23.205, Actor:
Sociedad Cigarrería Playa Ltda.
14
Corte Constitucional, Sentencia C 918 de 1999.
promulgación de la Ley 489 de 1998" (es decir, desde el 29 de
diciembre de 1998, Diario Oficial Nº 43458), y los decretos objeto
de demanda lo fueron el 26 de junio de 1999, es evidente que,
cuando se dictaron, el Presidente de la República carecía por
completo de facultades constitucionales para expedir normas con
fuerza de ley (artículo 150, numeral 10, de la Constitución).

“En efecto, por virtud de lo fallado, para el momento en que los
aludidos decretos fueron puestos en vigencia, puede entenderse
que no existía la norma habilitante y, por tanto, el J efe del Estado
no gozaba de la investidura legislativa extraordinaria.

“Habiendo proferido esa decisión, que hizo tránsito a cosa juzgada, las
normas que generaron el perjuicio aducido por el actor fueron declaradas
inexequibles y sacadas del ordenamiento jurídico. Ninguna otra acción
podría haberse intentado para cuestionar su legalidad, pues, como se
deriva de la sentencia de la Corte la inexequibilidad de las mismas se derivó
de la inexistencia absoluta de competencia para proferirlas por la
inconstitucionalidad de la ley que autorizaba su expedición. En
consecuencia, la cosa juzgada material operó respecto de los decretos en
cuestión con un alcance tal que, -ni siquiera admitiendo la procedencia de
un control dual sobre aquél que contenía normas de naturaleza
administrativa-, es improcedente cualquier nuevo pronunciamiento sobre su
juridicidad.
“ Términos de caducidad. La antijuridicidad del daño la deriva el actor del
mencionado pronunciamiento judicial, por lo que tal declaración es el punto
de partida para el cómputo del término de caducidad de la acción de
reparación directa, que es la que ejerció el interesado.

“ Pretensiones de la demanda. Debe anotarse que, pese a que entre los
perjuicios materiales cuya indemnización se pretende, se relacionan algunos
de carácter salarial y prestacional, ello no supone que, necesariamente, el
proceso deba ser llevado por la vía de la acción laboral, pues, de una parte,
las demás pretensiones incoadas en la demanda no podrían ser objeto de
estudio por parte del juez laboral porque excederían el límite de su
competencia material; de otra parte, admitir que siempre que estén de por
medio perjuicios cuya indemnización deba tasarse de acuerdo con criterios
laborales debe ejercerse una acción ante la jurisdicción especial del trabajo,
traería consecuencias no queridas por el derecho, como que la acción de
reparación directa jamás resultaría apta para reclamar perjuicios
antijurídicos causados por actuaciones, hechos u omisiones administrativas
si dentro de ellos hay algunos derivados de una relación laboral.

“ Conclusión. La elección de la acción de reparación directa fue adecuada,
pues, como se desprende de lo dicho y de acuerdo con la narración de los
hechos que motivaron la demanda, una falla en la función legislativa
(ordinaria y extraordinaria) generó los perjuicios aducidos por el actor.

“Los efectos materiales causados por los actos declarados inexequibles por
la Corte, podrán ser reparados en caso de que se encuentren acreditados
debidamente. Obviamente, tal inexequibilidad no obliga al reconocimiento
de lo pedido por el demandante, pues debe haber claridad, al menos, sobre
su ocurrencia y cuantía.

“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener
la indemnización de perjuicios causados por la aplicación de una norma que
ha sido declarada inexequible, pues tal declaración deja a la vista una falla
en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser
rechazada”
15

.
La misma manifestación hizo la Sala en sentencia del cinco de julio de
2006:

“3. La procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al
daño causado directamente con el acto administrativo general que es
declarado nulo.
“La Sala ha precisado que la responsabilidad extracontractual del Estado
puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la
medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa
presentada.
16

. Procedencia de la acción, que sólo tiene lugar cuando quiera
que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no
media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede
jurisdiccional.
“Es claro que la acción de reparación directa sólo procede si la
antijuridicidad del daño deriva directamente de la declaración de nulidad del
acto administrativo general por parte del juez del mismo:

“Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo
departamental contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que
correspondía mientras tal Ordenanza estuvo vigente, soportando un
perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya
antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha
ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los
efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en
que la expulsó de la vida jurídica.

“El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su
planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de
1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad
proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo
decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor
sufrió -según dice- el detrimento patrimonial que pretende se le repare,
en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada
respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto
de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños
causados por tal acto, ‘debidamente acreditados en cuanto a su
ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la
cuerda propia de la acción de reparación directa’
17

18

.

15
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 15 de mayo de 2003, expediente: 23.245, actor:
Bernardo Villalba Layton y otro.
16
CONSEJ O DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de
19 de abril de 2001, Rad. 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
17
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de1998. Expediente número 13685.
18
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del cinco de julio de 2006, expediente: 21.051,
actor: Municipio de Puerto Boyacá.
Las anteriores consideraciones son aplicables a la procedencia de la acción
de grupo cuando se demanda la reparación del daño causado por un acto
administrativo declarado nulo. En efecto, el inciso segundo de los artículos tercero
y 46 de la ley 472 de 1998 señalan que ésta “se ejercerá exclusivamente para
obtener el reconocimiento y pago de una indemnización de los perjuicios”. En
efecto se demanda por el daño antijurídico causado por un acto declarado ilegal, lo
que sin duda puede llegar a configurar una falla del servicio por parte de la
administración. Por lo tanto, no es de recibo, respecto de este punto, la
improcedencia de la acción considerada en la sentencia apelada.

3. De otra parte, el municipio demandado alega que, si bien la nulidad de
actos administrativos tiene efectos desde la expedición del acto, efectos ex tunc, el
Consejo de Estado ha considerado que en materia de impuestos estos solo se
producen hacia el futuro, es decir ex nunc. Por ejemplo, en sentencia del siete de
mayo de 1984, señaló:

“Debe considerarse que si bien en principio toda nulidad que se decrete por
el Contencioso Administrativo tiene efectos retroactivos, en este evento,
tratándose especialmente de asuntos tributarios, deberá tenerse en cuenta
que las normas impositivas tienen aplicación dentro de determinados
períodos fiscales y por ello, así hayan sido derogadas, la nulidad que se
ordene no puede afectarlas en cuanto al lapso en que tuvieron vigencia. O
sea que debe ser una nulidad con efectos hacia el futuro. Por ello procede
la decisión de mérito y no la inhibitorio, porque no hay sustracción de
materia. Y no habiéndola, hay competencia para decidir de fondo”
19

.
Sin embargo la Corte Constitucional en sentencia C-066/97, de 11 de
febrero de 1997, al considerar la exequibilidad del artículo 38
20

de la ley 142 de
1994, en el que se establece que los efectos de la nulidad de actos
administrativos, relacionados con servicios públicos domiciliarios, “solo producirá
efectos hacía el futuro”, determinó que éstos no comprendían la indemnización de
perjuicios:

“ 6. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD SOBRE ACTOS Y CONTRATOS
RELATIVOS A LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS.

19
Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del siete de mayo de 1984, expediente 6.665, actor
Pedro Silvio pulido Quinto.
20
Artículo 38. Efectos de nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos. La
anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá
efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la
reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del
servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe.

“Califica el actor como irracional la parte del artículo 38 de la ley objeto de
control que limita los efectos de la declaratoria de nulidad, única y
exclusivamente hacia el futuro, argumentando que ello significa que el
restablecimiento del derecho o la reparación del daño solamente proceden
hacia adelante, a partir del momento en que la jurisdicción contencioso
administrativa profiera el fallo, lo cual, en su sentir, no se aviene con lo
dispuesto en el artículo 90 constitucional. También ataca la segunda parte
del artículo diciendo que si la buena fe se presume, "declarada la NULIDAD
de un acto o contrato, éstos de todas maneras pueden quedar vigentes
cuando hayan sido celebrados de buena fe...Por lo tanto,...la jurisdicción
contencioso administrativa tendría que entrar a demostrar la MALA FE (o
quien ejerza la respectiva acción contractual...) a fin de poder proferir el
fallo de ANULACION".

“No encuentra la Corte fundamento alguno que sirva para declarar la
inexequibilidad del artículo 38 sub júdice, a partir de los argumentos
esgrimidos por el demandante. Como sucede con la disposición
anteriormente examinada, el artículo 38 de la ley 142 de 1994 consagra
dos supuestos de hecho: primero, la sola anulación de los actos
administrativos relacionados con los servicios públicos domiciliarios; y
segundo, las consecuencias posibles de tal determinación jurisdiccional, es
decir, el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. En cuanto al
primero, efectivamente la ley restringe el ámbito temporal de la anulación
de los actos administrativos al momento de su declaratoria y hacia
adelante, exclusivamente, con el fin de que todas las actuaciones
consolidadas antes de la misma queden incólumes. Hasta aquí nada ha
dicho el legislador sobre las posibles condenas patrimoniales,
restablecimiento de derechos o reparación de daños a que haya lugar, sino
simplemente se ha referido a la desaparición del acto anulado, a su
exclusión del mundo jurídico, lo cual, se repite, sucede desde el momento
en que así lo disponga la jurisdicción competente y hacia el futuro.

“Otra cosa sucede en relación con las consecuencias a que puede llevar la
anulación de un acto administrativo, segundo supuesto de hecho del
artículo 38, cuya lectura, contraria a la efectuada por el actor, en ningún
momento limita la reparación o el restablecimiento a los daños causados o
derechos conculcados después de la declaratoria de nulidad. No.
Precisamente el legislador, previendo esta segunda posibilidad, separó la
redacción de la norma buscando, de una parte, garantizar la estabilidad y
seguridad jurídica en los asociados con la intangibilidad de las actuaciones
amparadas por un acto administrativo posteriormente declarado nulo; y de
otra, que los daños antijurídicos o los derechos cuya materialización o
vulneración se desprendan de dicha declaratoria, puedan ser reparados o
restablecidos, no desde el momento en que se profiera el fallo y hacia
adelante únicamente, sino desde su efectiva verificación, incluso si ella se
retrotrae a un momento anterior a la expedición del fallo. Luego, son
diferentes los efectos en el tiempo de la anulación de los actos
administrativos, que por orden del legislador solamente pueden ser ex nunc,
y las consecuencias de la misma en cuanto a la reparación de daños o el
restablecimiento de derechos que, dependiendo de las circunstancias,
pueden tener efectos ex tunc, con lo cual, en manera alguna, el legislador
ha desbordado lo prescrito en el artículo 90 constitucional”.

Sin duda, el supuesto considerado en la sentencia citada corresponde al del
presente caso, solo resta repetir lo dicho por la Sala, en varias oportunidades, en
cuanto a que la responsabilidad patrimonial del Estado, establecida en el artículo
90 de la Constitución Política no establece ninguna excepción respecto de la
actuación de alguna autoridad pública
21

. Además, la no devolución de lo pagado
por un impuesto declarado ilegal, configuraría para la administración un
enriquecimiento de la misma naturaleza.
En todo caso, se ha ordenado la devolución de impuestos por la
inexequibilidad de la norma que lo fundamentaba, en la sentencia C-038 de 2006,
que trata de la posibilidad de demandar en reparación directa por el hecho del
legislador, se comenta el siguiente ejemplo:

“Por otra parte, si bien no corresponde a la Corte Constitucional la
reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del
Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica
de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el
resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes
inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus
sentencias.

“Sin duda el caso más conocido es el de la sentencia C-149 de 1993
22
, en
el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la
Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público
reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las
disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte
Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte
del tributo declarado inconstitucional había sido recaudado, por lo tanto la
única manera de realizar la "justicia querida por el Constituyente" era
mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el
Fisco”
23

.
4. En el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos:

- Mediante acuerdo 51 de tres de agosto de 2001, el concejo municipal de
Pereira creó el impuesto de telefonía pública básica conmutada (artículo 1°). El

21
Al respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia del cuatro de septiembre de 1997, radicación: 10.285, actor: Efraín Campo Trujillo.
22[49]
En el año de 1992 el Congreso expidió una ley por medio de la cual se creaban unos Bonos
para el Desarrollo Social y la Seguridad Interna en los cuales debían invertir forzosamente las
personas naturales y jurídicas cuyo patrimonio superara cierta cuantía. A juicio de la Corte
Constitucional tales bonos realmente eran un impuesto el cual además se había establecido
violando el principio de irretroactividad tributaria.
23
Sentencia C-038/ 2006


sujeto activo del tributo era el municipio de Pereira (artículo 4°). El hecho
generador del tributo era la línea telefónica asignada a los usuarios de la
Empresas de Teléfonos de Pereira (artículo 2°), quienes eran los sujetos pasivos
del mismo (artículo 5°) y lo pagarían con la factura del servicio (artículo 3°); de
acuerdo con una estratificación, determinada en el acuerdo, se pagarían tarifas
mensuales que iban de los $400,oo hasta los $8.000,oo (artículo 6°). Los recursos
obtenidos serían destinados al mejoramiento de equipos de telecomunicaciones
destinados a programas de seguridad y convivencia ciudadana (artículo 8°). El
impuesto se cobraría a partir del día siguiente al de la expedición del acuerdo, que
lo fue el tres de agosto de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2003 (artículo 9°)
(folios 32 a 35, cuaderno 1).

-Obran en el proceso las actas de discusión del acuerdo mencionado, cuyo
proyecto fue presentado por la alcaldía del municipio (folio 182 a 234, cuaderno 2).
Respecto del fundamento legal de dicho acuerdo, la ponencia del proyecto señaló:

“1° Existe alrededor del proyecto una competencia desde el punto de vista
jurídico del proyecto (sic), según lo que establece la ley 97 [de] 1913 la cual
es [sic] artículo primero, literal i determina el impuesto sobre telégrafos y
teléfonos urabanos (sic) avalado por la ley 84 [de] 1915, leyes en la cuales
se ampararon los municipios de Medellín, Manizales y Cali, quienes en los
años 70, 80 y 98 implementaron el impuesto en sus respectivas ciudades
generando con ello ingresos para programas de seguridad. Según lo
establecido en el decreto ley 1333 o régimen político municipal, ésta
compiló el artículo 1° de la ley 97/1913 pero omitió en parte incluir el literal i
relativo al impuesto de teléfonos, sin embargo según lo conceptuado por la
oficina jurídica del municipio el literal i del artículo primero de la ley 97/1913
(sic) y que prueba de ello es la vigencia de dicho impuesto que tiene las
ciudades de Cali, Medellín y Manizales” (folios 194 y 195, cuaderno 2).

Durante el debate del proyecto el concejal J hon J airo Santa Chávez
cuestionó la legalidad del acuerdo, tanto en la sesión de la comisión segunda, del
30 de julio de 2001 (folios 198 y 199, cuaderno 2), como en la plenaria de esa
corporación, el tres de agosto siguiente; en ésta última dijo:

“Quiero dirimir primero que todo dirimir (sic) un tema que hubo en comisión,
cuando hablaron de la vigencia del proyecto, me entraron dudas con
respecto a su implementación, entonces hay dos fallos del Consejo de
Estado cuando insisten en que todo impuesto debe aplicarse a partir de la
vigencia siguiente. Lo cierto de la aplicación corresponde directamente de la
Constitución y esa parte si quería como dejarla bien clara.

“El tema que hoy quiero explicar es:

“1° La no aplicabilidad de la ley 97/1913 que es el que falta o la ley que le
permitiría al concejo de Pereira crear un impuesto nuevo que es el de
teléfonos urbanos. En el Artículo 172 y 244 del decreto ley 1333 se
enumeran claramente todos los impuestos posibles a cobrar.
Adicionalmente en el artículo 233 el legislador incorporó otros impuestos si
aquí se hubiese incorporado el famoso impuesto de telefonía urbana estaba
salvado el proyecto pero dijo que solamente se consideró el impuesto
extracción de arena y similares y el impuesto de delineación urbana y el
impuesto del uso de las vías públicas por excavaciones de las mismas.

“En ella el artículo 385 de la misma ley dice, están derogadas las normas de
carácter legal sobre la organización y funcionamiento de la Administración
Municipal no codificadas en este estatuto.

“La visión de la Administración Municipal es que como en 1986 la ley 97
había creado el impuesto entonces se supone que eso venía vigente es
decir que antes de 1986 cualquier municipio de Colombia tenía el impuesto
creado a los teléfonos podría seguir creándolo.

“En Colombia solo hay 3 municipios que tiene impuesto de teléfonos creado
y son Medellín, Manizales y Cali.

“La Administración argumenta que hay un fallo del Consejo de Estado
donde en Medellín demandaron porque en el acuerdo 19 de 1994 dijeron
que extendiéramos el impuesto legalmente creado en Medellín y que se
puede estar cobrando a los teléfonos móviles.

“La Administración habla de que como los teléfonos celulares no fueron
autorizados por la ley 97/1913 porque en esa época no había entonces
saquemos los celulares pero dejemos el resto.

“Quiero dejar constancia de que cada uno de los concejales conoce el
concepto de Legis de la página 517 facultad impositiva de los concejos
municipales, el impuesto de los teléfonos está derogado y eso es
suficientemente claro.

“Si el impuesto es creado hoy en cualquier momento se puede demandar y
nadie nos garantiza que en cualquier momento lo aumenten.

“H. Concejales los invito a que reflexionen y que acepten el concepto del
Consejo de Estado.

“Quiero decirle que inmediatamente el Acuerdo sea enviado para sanción y
enviado al área metropolitana gustosamente pondremos la demanda
respectiva para que realmente se dirima algo que en ningún momento he
encontrado desafortunadamente en la jurídica del municipio” (folios 218 y
219, cuaderno 2).

El concejal J uan Carlos Valencia Montoya secundó lo dicho por el anterior
concejal y citó dos sentencias del Consejo de Estado (folio 220, cuaderno 2). En el
mismo sentido se pronunció el concejal Oscar del Río Aranda, quien manifestó:

“Espero que los H. concejales entiendan que si este proyecto tienes (sic)
vicios jurídicos como lo han manifestado varios colegas este proyecto debe
ser aplazado o dejarlo sobre la mesa, por lo menos hasta que haya claridad
por parte de la oficina jurídica del municipio y si esto no es así, me permito
anunciar un voto negativo al Proyecto de Acuerdo” (folio 222, cuaderno 2).

- Se encuentra acreditado el pago del “impuesto de teléfonos” mediante la
factura del servicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A.,
correspondiente al período comprendido entre el primero de diciembre de 2001 y
el 31 del mismo mes y año, por el demandante Germán Tobón Marín; así mismo el
pago correspondiente a los meses de septiembre y diciembre de 2003, de los
usuarios María Germania García Montoya y J osé Leoctavio Zapata Aguirre,
respectivamente (folios 17, 22, 27, cuaderno 1).

- Mediante sentencia del cinco de marzo de 2004, la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, expediente 13.584, se confirmó la nulidad del citado acuerdo
51 de 2001, declarada en la sentencia del cinco de septiembre de 2002, proferida
por el Tribunal Administrativo del Risaralda (folios 157 a 181, cuaderno 1). El fallo
señaló lo siguiente:

“ 1. Vigencia del literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913.

“Esta Sección ha tenido la oportunidad de estudiar este punto en varias
ocasiones, entre ellas la sentencia de fecha octubre 15 de 1999, dictada
dentro del expediente No. 9456, en la que partiendo de la vigencia de esta
norma en virtud de lo establecido en el artículo 172 del Decreto 1333 de
1986 se pronunció en contra de la autorización legal para establecer el
impuesto sobre telefonía móvil celular, por no encontrarse enunciada esta
clase de tributo en ese literal.

“Recientemente ha sido nuevamente puesto a consideración de la Sala el
estudio sobre el tema, ante las demandas de nulidad presentadas contra
los acuerdos municipales que establecen el impuesto a los teléfonos dentro
de sus respectivas jurisdicciones. En efecto, la Sala en sentencia de fecha
22 de febrero de 2002, dictada dentro del expediente 12591, con ponencia
de la Dra. Ligia López Díaz, concluyó que “Dentro de los tributos que se
regulan en las normas posteriores no se encuentra el llamado “ impuesto
de teléfonos” , pero la expresión “ Además de los existentes hoy
legalmente” permite concluir que aquellos gravámenes que se encontraran
vigentes, siguen subsistiendo conforme se encontraran descritos en la ley,
como sería el caso del llamado “ impuesto de teléfonos” .

“Se ha tenido en cuenta que el Decreto Ley 1333 de 1986 fue expedido por
el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por el artículo 76 de la Ley 11 de 1986 con el fin de “codificar las
disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el
funcionamiento de la Administración Municipal…”.

“En el Capítulo II del Título X del Código en mención se estableció el
régimen de los impuestos municipales y se dispuso en el artículo 172 que
“ además de los existentes hoy legalmente, los Municipios y el Distrito
Especial de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se
refieren los artículos siguientes”. (resalta la Sala)

“En el mismo Decreto el artículo 385 dispuso que “conforme a lo dispuesto
en el artículo 76, literal b) de la Ley 11 de 1986, están derogadas las
normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la
administración municipal no codificadas en este estatuto.” (Subraya la
Sala), lo cual generaba una amplia discusión en torno a la vigencia de las
normas anteriores a esta codificación.

“Sin embargo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de J usticia, al
estudiar sobre su constitucionalidad, precisó que el ejecutivo no tenía
facultad para derogar normas legales, por cuanto “La facultad de codificar
consiste en establecer, sentar, definir de manera sistemática y ordenada las
normas relativas a determinada área del comportamiento social, es una
atribución legislativa que, por tanto, incluye las de innovar, modificar,
adicionar, refundir y derogar las normas vigentes, para que toda la materia
quede en un solo cuerpo legal.”
24

(Resalta la Sala)
“En esta sentencia, se precisó entonces que la norma dictada en uso de
facultades extraordinarias no disponía derogar, sino que el Gobierno, como
legislador extraordinario, aclaró el significado del literal b) del artículo 76 de
la Ley 11 de 1986, lo cual es legítimo en razón de la potestad legislativa de
dar preciso alcance a disposiciones anteriores.

“Este criterio ha sido expuesto también por la Corte Constitucional al
señalar que “(...) la Ley 11 de 1986 autorizó al Gobierno para "codificar"
normas constitucionales y legales, lo que como se ha dicho, incluyó la
atribución en cabeza de este, por expresa autorización del legislador
ordinario, de eliminar normas repetidas o derogadas, inclusive las
constitucionales, dejando en cabeza del Ejecutivo la más absoluta
discrecionalidad en la definición sobre si las normas relacionadas con el
tema estaban o no vigentes y acerca de si merecían, por no estar repetidas,
ser incluidas en el estatuto" (Subraya la Sala)
25


“Por todo lo anterior, reitera la Sala que teniendo en cuenta lo dispuesto en
el artículo 172 del Decreto 1333 de 1986, el tributo previsto en el literal i) del
artículo 1º de la Ley 97 de 1913 no ha sido derogado y por lo tanto se
encuentra vigente, criterio que también expuso la Corte Constitucional en
sentencia C-504 de 2002 al estudiar sobre la vigencia de los literales d) e i)
del artículo 1 de la ley 97 de 1913 al señalar que “ (...) los literales acusados
han mostrado siempre una vigencia impositiva no susceptible de afectación
por dispositivos, que como el del artículo 385, pretenden derogarlos
tácitamente al amparo de facultades inexistentes.”

“ 2. Facultad impositiva municipal.

“Ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala, que en materia impositiva rige
el principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual su creación es de
reserva de ley, conforme a la función asignada para “establecer
contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales”
(art. 150-12 C.P), en concordancia con el artículo 338 de la Carta, que

24
Corte Suprema de J usticia, Sala Constitucional, Sentencia de noviembre 13/ 86. Exp. 1507. M.P. Dr.
Hernando Gómez Otálora.
25
Corte Constitucional, Sentencia C-046/ 98 de febrero 26/ 98. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
reservó exclusivamente para los cuerpos colegiados de elección popular la
facultad de imponer tributos en los siguientes términos: “En tiempo de paz,
solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos
Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales”, y de desarrollo por parte de las corporaciones de elección
popular (asambleas y concejos), quienes están autorizadas para votar las
contribuciones e impuestos locales de conformidad con la Constitución y la
Ley, tal como se indica en los artículos 300-4 y 313-4 Ib.

“En efecto, si bien uno de los principios fundamentales del Estado
Colombiano fue definido por la Carta de 1991, como un Estado de
autonomía regional (artículo 1º), puede decirse que dicha autonomía en
materia tributaria, no es ilimitada, sino derivada conforme lo señalan los
artículos 287 (numeral 3) y para el caso de los municipios el 313 (numeral
4) de la Constitución Política, así

“Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la
gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y
la Ley
(...)
. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para
el cumplimiento de sus funciones.” (Subraya la Sala)

“Artículo 313. Corresponde a los Concejos:
(...)
4. Votar de conformidad con la Constitución y la Ley

los tributos y
gastos locales” (Subraya la Sala)
“De igual manera, en virtud del denominado principio de “predeterminación”,
el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe
hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación
popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que
asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la
definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación
impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en
sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases
gravables y las tarifas de los impuestos.

“Como lo señaló la Sala en sentencia de fecha 22 de febrero de 2002,
citada en párrafos anteriores, “Esta norma exige que el legislador, creador
del impuesto sea nacional, departamental o municipal, fije
DIRECTAMENTE los elementos estructurales del tributo.”

“Ahora bien, descendiendo al caso en concreto, se observa que el literal i)
del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 en concordancia con la Ley 84 de 1915,
le otorgó a los concejos municipales la facultad de crear el “impuesto sobre
telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y
análogas.” sin embargo, se advierte que de dicho texto no puede
identificarse correcta y concretamente algún criterio o pauta que permita
entender la forma de determinar los elementos esenciales del tributo.

“Sobre el punto, la Corte Constitucional en sentencia de C-504 de julio 3 de
2002, con ponencia del Dr. J aime Araujo Rentería decidió la demanda de
constitucionalidad presentada por un ciudadano contra los literales d) e i)
del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y declaró inexequible la expresión “y
análogas” contenida en el literal i), al considerar:

“ (...) es del caso enfatizar desde ya que la expresión “ y análogas”
resulta claramente inconstitucional, en tanto riñe con el principio de
la legalidad del tributo que entraña el artículo 338 superior. A decir
verdad, no puede convalidarse ningún mandato legal que bajo el
expediente de la autorización para crear tributos territoriales incurra
en mandamientos de carácter indeterminado o ambiguo, ya que
ello sería tanto como delegarle in génere a la respectiva entidad
territorial el poder impositivo -que en el marco de la ley- quiso el
Constituyente reservarle con exclusividad al Congreso de la
República, con la subsiguiente pretermisión del obligado registro
legal. Por lo mismo, al resolver sobre los cargos de esta demanda
se declarará la inexequibilidad de la locución “ y análogas” .
(Subraya fuera del texto).

“Comparte la Sala la anterior consideración pues responde a los mandatos
constitucionales que evidencian y hacen realidad el principio de la legalidad
del tributo, que fue analizado anteriormente.

“Sigue la sentencia de la Corte Constitucional:


“ (...) el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las
potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo
dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuanto ésta
no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial
de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, l a ley
que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe
gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica
nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el
principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un
marco equitativo, eficiente y progresivo.” (subrayado y resaltado
fuera del texto).

“También comparte la Sala estas consideraciones de la Corte
Constitucional, pues bien definió el principio de predeterminación y su
finalidad, que como la misma autoridad constitucional lo señala, encuentra
sustento en armonizar la unidad económica nacional con la autonomía
fiscal territorial, todo con el propósito de respetar el principio de igualdad
frente a las cargas públicas del Estado, en un sistema tributario que debe
fundarse en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (artículo
363 de la Carta)

“Concluye la Corte Constitucional, en el estudio del literal i) del artículo 1º
de la Ley 97 de 1913, lo siguiente:

“Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto
activo y algunos sujetos pasivos -empresas de luz eléctrica y de
gas-, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de
Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las
tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la
Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y
concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la
concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos
acusados guardan -con la salvedad vista- la consonancia
constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales.
(Resaltados fuera del texto).

“No comparte esta Sección del Consejo de Estado la anterior conclusión de
la Corte Constitucional e insiste la Corporación en que “El mencionado
artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto de teléfonos;
Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que permita
identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede
verificarse algún tipo de directriz.”
26


“En efecto, la simple denominación “impuesto sobre teléfonos urbanos”
corresponde, en los mismos términos de la Corte, a una autorización de
“carácter indeterminado o ambiguo”; no goza “de una precisión tal que
acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial,
en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas
dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.”, como ella misma lo
definió en párrafos anteriores.

“Es precisamente la falta de este requisito Constitucional, el de la precisión
legal, el que ha llevado a la Sala a considerar, como lo hizo en la sentencia
de febrero 22 de 2002, que “bajo el nombre de “impuesto sobre telégrafos y
teléfonos urbanos” aparecerían los más disímiles y variados gravámenes,
fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional. Tal
indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el
tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los
artículos 338, 303 y 313 numerales 4° de la Constitución Política actual, de
acuerdo con el alcance descrito anteriormente.”

“Por ello, a juicio de la Sala, el impuesto sobre teléfonos urbanos autorizado
por el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, ha perdido aplicabilidad
y no puede desarrollarse pues carece de los requerimientos previstos en la
Constitución Política (art. 338) y su establecimiento en forma particular
conlleva la violación de los principios generales del derecho tributario de
equidad y legalidad de los tributos.

“Así las cosas, considera la Sala que, ante la ausencia de la precisa
determinación legal de los elementos estructurales del gravamen, el Concejo
Municipal de Pereira carecía de competencia derivada para desarrollarlo
dentro de su jurisdicción y por tanto la sentencia apelada en cuanto lo retiró
del ordenamiento jurídico al declarar su nulidad, debe ser confirmada y así se
procederá” (folios 166 a 174, cuaderno 1) (subrayados y negrillas del original).


- De acuerdo con la comunicación de 25 de mayo de 2004, la Dirección
Administrativa de la Secretaria de Hacienda de Pereira, por concepto del tributo
fueron recaudados para los años 2001 y 2002 la suma de $949.229.317.oo y para
el 2003 la suma de $976.211.965.oo, para un total de $1.925.441.282.oo (folio 31,
cuaderno 1). Posteriormente en comunicación del 20 de octubre de 2004, la

26
Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia del 22 de febrero de 2002, expediente 12591,
mencionada anteriormente.
Secretaría de Hacienda Municipal señaló que el valor recaudado por dicho
concepto fue, para el año de 2002, de $949.229.317.oo y, para el año de 2003, de
$1.071.686.785.oo, para un total de $2.020.916.102.oo (folio 234, cuaderno 2). Al
expediente se adjuntó un disco compacto, remitido mediante oficio del 29 de
octubre de 2004, de la subgerencia jurídica de la Telefónica de Pereira “con las
conciliaciones con el Municipio para que obren como pruebas relacionadas con el
impuesto al servicio telefónico cobrado por el Municipio de Pereira”; allí mismo se
reporta un total recaudado de $2.135.907.718.74 (folio 235, cuaderno 2). Es el
valor que la Sala tomará en cuenta para todos los efectos de la presente
providencia, dado que es producto del reporte de lo recaudado a cada usuario del
servicio telefónico de Pereira.

5. Debe anotarse que, con anterioridad a la expedición del acuerdo 51 de
2001, la Sala de Consulta y Servicio Civil había señalado que el literal i del artículo
1º de la ley 97 de 1913, no estaba vigente, de lo que se deducía que cualquier
acuerdo municipal en el que se decretara un impuesto fundamentado en dicho
artículo resultaba ilegal; el concepto de nueve de junio de 1999, señalaba:

“Durante la vigencia de las dos últimas Constituciones Políticas de
Colombia, expedidas en los años 1886 y 1991, la capacidad impositiva de
los concejos municipales no ha sido autónoma, sino supeditada a normas
superiores. Así, en la de 1886, a los concejos correspondía “votar, en
conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las contribuciones
y gastos locales” (artículo 197, atribución 1ª.). A partir de 1991, se suprimió
la referencia a las ordenanzas, de manera que corresponde a los concejos
“votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos
locales” (artículo 313, numeral 4).

“Cuando la ley 97 de 1913, primero, y después la ley 84 de 1915, decidieron
conferir a los concejos municipales de Bogotá y del resto del país,
respectivamente, autorizaciones para crear nuevos impuestos - superando
de esta manera las facultades que tenían los municipios en virtud de la ley
4ª. de 1913 -, hicieron expresa referencia a que los nuevos tributos se
entendían sin perjuicio de los legalmente existentes. La primera de aquellas
leyes comienza diciendo: “El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá
puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además
de los existentes hoy legalmente” (se destaca). Y procede a hacer su
enumeración: el de expendio a los consumidores de licores destilados,
sobre el consumo de tabaco extranjero, el de extracción de arena, cascajo y
piedra, sobre el servicio de alumbrado público, sobre el barrido y limpieza
de las calles, el de patentes sobre vehículos en general, el de delineación,
el de tranvías, el de colocación de avisos, sobre carbón mineral, por el uso
del subsuelo, y sobre “telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de
luz eléctrica, de gas y análogas”.

“De modo que la expresión “además de los existentes hoy legalmente”,
referida a impuestos y contribuciones, es original de la ley 97 de 1913 y lo
que hace el decreto ley 1333 de 1986 es reproducirla en forma textual al
proceder a compilar las disposiciones vigentes, de carácter legal, para la
organización y funcionamiento de la administración municipal.

“Al momento de entrar en vigencia el Código de Régimen Municipal (14 de
mayo de 1986, Diario Oficial No. 37.466), los impuestos municipales son los
que allí se enumeran y describen. La lista incluye “los existentes hoy
legalmente” y aquellos a que se refiere la ley 97 de 1913 que se estimaron
vigentes, es decir, los contenidos en las letras c., g. y j. de su artículo 1º.
Los demás quedaron derogados tácitamente, por considerarse que habían
perdido vigencia, de conformidad con el artículo 385 de dicho código.

“Entre los no codificados por el decreto ley 1333 de 1986, se encuentra el
impuesto “sobre telégrafos y teléfonos urbanos”, que gravaba a los
usuarios, así como el impuesto “sobre empresas de luz eléctrica, de gas y
análogas”, que gravaba a las respectivas empresas como unidades de
explotación económica. Ambos impuestos, por consiguiente, están
derogados…

“ IV. Se responde

“El impuesto sobre teléfonos urbanos autorizado por las leyes 97 de 1913 y
84 de 1915, no se encuentra vigente. La normatividad que actualmente rige
sobre impuestos municipales es la contenida en el Código de Régimen
Municipal (decreto ley 1333 de 1986) y en las leyes posteriores que
específicamente se refieran a la materia”
27

.

Aunque la sentencia C-504/02 del tres de julio de 2002, declaró exequibles
los literales d e i del artículo 1ª de la ley 97 de 1913, la Sección Cuarta del
Consejo de Estado ha manifestado que los impuestos de telefonía urbana
fundamentados en dicha norma deben ser declarados nulos, pues no se indica
cuáles son los elementos del tributo; en sentencia del 22 de febrero del 2002 dijo:

“Como puede verse, el Impuesto de Teléfonos que reglamentó el Acuerdo
389 del 11 de noviembre de 1998 [del concejo municipal de Manizales]
tiene como fundamento principal el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de
1913.

“El literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 en concordancia con la Ley
84 de 1915, le otorgó a los concejos municipales la facultad de crear el
“impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz
eléctrica, de gas y análogas”, pero sin dar ninguna referencia, pauta o
directriz que le permitiera a estos entes determinar alguno de los elementos
del tributo.

“El mencionado artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto
de teléfonos; Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que

27
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de nueve de junio 1999, radicación
número: 1201, solicitante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
permita identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede
verificarse algún tipo de directriz.

“Por lo tanto el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los
requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido
aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los
principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los
tributos. Porque bajo el nombre de “impuesto sobre telégrafos y teléfonos
urbanos” aparecerían los más disímiles y variados gravámenes, fruto de la
creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional.

“Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan
el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los
artículos 338, 303 y 313 numerales 4° de la Constitución Política actual, de
acuerdo con el alcance descrito anteriormente.

“El Concejo Municipal de Manizales estableció en el Acuerdo 389 del 11 de
noviembre de 1998, dictado en vigencia de la Carta Política de 1991, los
elementos del que llamó “Impuesto de Teléfonos”. Fijó el hecho generador,
los sujetos pasivos, base gravable y tarifa, sin que existiera alguna norma
superior que le diera los parámetros o los intervalos para determinar estos
elementos propios de la ley que crea el gravamen, por lo cual, ante la
ausencia de creación legal de los elementos estructurales del impuesto, el
Concejo carece de competencia derivada para desarrollarlo.

“El gravamen creado no puede identificarse con el previsto en el literal i) del
artículo 1° de la Ley 97 de 1913, salvo por el hecho que utilizan la misma
denominación, pero éste no es un factor que permita establecer sus
elementos.

“Teniendo en cuenta lo precedente, no es necesario estudiar los demás
cargos de la demanda contra el Acuerdo 389 de 1998, debiendo
confirmarse, la Sentencia de primera instancia que decretó su nulidad”
28

.

Con el mismo fundamento la misma Sección ha declarado la nulidad de
acuerdos municipales que creaban el impuesto de “teléfonos urbanos”, con
fundamento en la norma ya enunciada; así lo hizo en las siguientes sentencias: del
11 de junio de 2003, expediente 13.840, respecto del municipio de Ipiales; del 11 de
marzo de 2004, expediente 13.576, respecto del municipio de Palmira y del nueve
de diciembre de 2004, expediente 14.453, respecto del municipio de Cali.


6. De lo anterior queda establecido que los usuarios del servicio telefónico
del municipio de Pereira pagaron la suma de $2.135.907.718.74, por concepto del
impuesto de telefonía urbana, creado por acuerdo 051 de 2001 del concejo
municipal de esa ciudad, entre el tres de agosto de ese año y el 31 de diciembre

28
Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero del 2002, expediente: 12.591,
actor: Lucy Cruz de Quiñónez.
de 2003. Dicho acuerdo fue declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, mediante sentencia del cinco de marzo de 2004, por considerar que la
norma que lo fundamentaba, literal i del artículo 1° de la ley 97 de 1913, no
especificaba los elementos del tributo. Debe anotarse que con anterioridad a dicha
providencia la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación, había
señalado, en concepto del nueve de junio de 1999, que esa norma no se
encontraba vigente y en reiterada jurisprudencia de la Sección Cuarta se ha
aplicado la tesis expuesta en la sentencia citada, para declarar nulo acuerdos
municipales que han creado impuestos de la misma naturaleza.

La declaración de nulidad del acto administrativo que sustentaba el
impuesto de telefonía urbana configura una falla del servicio de la cual se deriva el
daño antijurídico, cuya indemnización se solicita en la demanda. En efecto dicha
de declaración convierte el pago de dicho impuesto en un pago indebido, dado
que la declaración de nulidad de un acto administrativo, es, en sí misma,
constitutiva de una falla del servicio. Mantener lo pagado indebidamente, por los
miembros del grupo, en el patrimonio de la entidad demandada configuraría un
enriquecimiento injustificado, y contrario a la ley, en su favor. Como lo ha
manifestado la doctrina:

“Ya se había enunciado que el principio de legalidad es otro principio que
tiene la virtud de permitir al juez conocer el contenido de las obligaciones
administrativas. La existencia del principio de legalidad como principio que
define los Estados de Derecho estudiados, puede pues ser constatado en el
ámbito de la responsabilidad del Estado. En efecto, aún en el interior de la
noción de falla del servicio público, el principio juega un papel importante
para definir el alcance del concepto en estudio.

“El punto de partida en este sentido es claro: existe para la administración la
obligación de respetar la legalidad, lo cual equivale a decir que “la violación
de la legalidad puede conllevar a la nulidad de un acto, pero constituye
también, normalmente, una falla del servicio”
29

.
(…)

“… la ilegalidad es una condición necesaria para la existencia de una falla
del servicio, lo cual equivale a decir que, para que la responsabilidad por
falla del servicio sea declarada, forzozamente el acto jurídico que se
encuentra al origen del perjuicio debe ser ilegal.

“… En efecto, “cabe recordar aquí que, como en otras hipótesis que tocan
con los actos administrativos, sólo se compromete la responsabilidad del

29
Laurent Richer, La faute du service public dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, Ed. Economica,
1978, p. 20.
Estado cuando éstos sean ilegales”
30
. Es así como dicha responsabilidad
es declarada en el campo del contencioso de la función pública, cuando el
acto administrativo es ilegal, ora porque hubo violación de las normas en el
caso de un militar que fue ilegalmente clasificado en la carrera
administrativa
31
, ora porque se ha aceptado una renuncia que no se
presentó
32
. Pero evidentemente el campo de la función pública no es el
único en el cual la ilegalidad del acto es necesaria para decretar la
responsabilidad de las personas públicas. El campo de aplicación de este
proceder sólo exige la existencia de un acto administrativo a partir del cual
el demandante solicita reparación. Como se ha dicho, desde que exista
ilegalidad de cualquier acto administrativo, la responsabilidad del Estado
por falla del servicio puede declararse. Así, por ejemplo, la inaplicación de
tarifas preferenciales de electricidad
33
abre derecho a indemnización, al
igual que todo el campo en donde está en juego un acto administrativo
concerniente a impuestos…”
34


Resulta también pertinente hacer referencia a la jurisprudencia española
citada en el fallo C-038/2006, en lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial
del Estado por una ley declarada inexequible:

"[C]iertamente, el Poder Legislativo no está exento del sometimiento a la
Constitución y sus actos -leyes- quedan bajo el imperio de tal norma
suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente
el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la
antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar.
Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener (...) origen
en la inconstitucionalidad de la Ley.

"[P]or definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma,
como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el
mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su
aplicación pueda haber originado (...) Existe, en efecto, una notable
tendencia en la doctrina en el derecho comparado a admitir que, declarada
inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de
reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquella ocasione
privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles
35

[37]
".
Parafraseando las citas anteriores es claro que las autoridades públicas se
encuentran sometidas al imperio de la Constitución y la ley; de llegarse a conculcar
dicha obligación se puede causar un daño antijurídico, imputable a la

30
Consejo de Estado colombiano, Sección Tercera, 15 de noviembre de 1977, ponente: Betancur
J aramillo, actor: Luis Eduardo Quiroga, expediente n° 1582, A.C.E., tomo XCIII, año LII, p. 586.
31
Consejo de Estado colombiano, Sección Tercera, 20 de marzo de 1973, ponente: Orejuela Gomez,
actor: Hernando Rondón, A.C.E., tomo LXXXIV, n° 437-438, 1er semestre de 1973, p. 104.
32
Consejo de Estado colombiano, Sección Tercera, 11 de agosto de 1976, ponente: Camacho,
actor: Nelson Sanín, A.C.E., tomo XCI, p. 412.
33
Consejo de Estado colombiano, 21 de julio de 1976, ponente: Perez Vives, actor: Hotel San diego
S.A. , expediente n° 2447, A.C.E., tomo XCI, p. 545.
34
J uan Carlos Henao, “La noción de falla del servicio como violación de un contenido obligacional
a cargo de una persona pública en el derecho colombiano y el derecho francés”, en: Estudios de
Derecho Civil – Obligaciones y Contratos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.
35[37]
STS de 29 de febrero de 2000 FJ 4º.
administración bajo el título de falla del servicio. El deber de indemnizar que surge
de tal título no admite excepción alguna, como bien lo ha interpretado la Sala, al
aplicar el artículo 90 de la Constitución Política.

Por lo anterior se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará
la responsabilidad del municipio de Pereira, que se deriva de la nulidad del
acuerdo 51 de 2001 y se le condenará a devolver lo pagado por dicho concepto,
con el capital debidamente actualizado y los rendimientos correspondientes a cada
uno de los miembros del grupo.

Se exonerará a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira, dado que
solo actuó como intermediaria en el recaudo del impuesto.

7. Respecto de la indemnización de perjuicios los demandantes solicitaron
que se reintegrara el dinero cancelado por ese concepto, daño emergente, y los
intereses comerciales, lucro cesante. La Sala accederá a ambas peticiones, sin
embargo en relación con el segundo concepto se reconocerá un interés
remuneratorio del 6% anual, pues así se ha reconocido tradicionalmente, además
cualquier otra modalidad de interés no fue justificada por los demandantes.

Las sumas se actualizarán de acuerdo con la fórmula adoptada por esta
Corporación, teniendo en cuenta la ejecutoria de sentencia que declaró al nulidad
del acuerdo 51 del 2001 del concejo municipal de Pereira, marzo de 2004, y la del
mes anterior a esta sentencia, julio de 2007. Así, se tiene que:

Valor presente =Vh
índice inicial - marzo de 2004
índice final - julio de 2007

Se estimarán los intereses que tal valor histórico generaría, monto al cual
se aplicará el interés legal, esto es, el 6% anual (0.5% mensual):

I =Vh. x N x 0.5%

Donde N es el número de meses transcurridos desde la época de los
hechos hasta la fecha de esta providencia, que en el presente caso son 40
meses.

La suma total de las indemnizaciones individuales a pagar por concepto de
perjuicios materiales es:

Listado
suministrado
por los
demandados
(CD anexo)
Recaudo Valor
actualizado
(Daño
emergente)
Interés del 6%
anual (lucro
cesante)
Total a pagar
por
indemnización
TOTAL PARTE 1 $
1.367.227.455,86
$
1.605.024.767,72
$
273.445.491,17
$
1.878.470.258,89
TOTAL PARTE 2 $
768.680.262,88
$
902.374.257,55
$
153.736.052,58
$
1.056.110.310,12
TOTAL
INDEMNIZACIÓN
$
2.135.907.718,74
$
2.507.399.025,27
$
427.181.543,75
$
2.934.580.569,01

La suma ponderada de las indemnizaciones individuales asciende a la
suma de $ 2.934'580.569,01; las indemnizaciones individuales fueron calculadas
de acuerdo con el listado suministrado por los demandados en un CD, a partir de
lo efectivamente recaudado por concepto de dicho impuesto. El listado se
encuentra dividido en dos partes, la uno y la dos, que se adjuntan a la presente
providencia, en 785 y 554 folios, respectivamente. Si bien en la lista se encuentran
nombres de usuarios repetidos, la Sala ha conservado estrictamente el orden de la
misma con el fin de evitar equívocos.

De manera que a efectos del pago de esta condena, el Defensor del
Pueblo, previo a la entrega de cada indemnización individual, deberá verificar que
las personas que se presenten a recibir el pago aparezcan registradas en el
precitado listado; de igual forma, la suma a pagar no podrá superar el valor que en
dicho listado aparece consignado como aquél pagado por esa persona por
concepto del impuesto cuya devolución se ordena, claro está, con su
correspondiente actualización.

8. La Ley 472 de 1995 prescribe en el numeral 5º del artículo 65, que la
sentencia, cuando acoja las pretensiones incoadas, dispondrá la liquidación de las
costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias
para la publicación del extracto de la sentencia.

De otra parte, resulta procedente reconocer honorarios al abogado que
apoderó al grupo demandante, en caso de resultar beneficiarios de la
indemnización miembros del grupo que no hayan sido judicialmente
representados, reconocimiento que se hará en los precisos términos del numeral
6º, artículo 65 de la Ley 472 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,


FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por el
Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al municipio de Pereira por
los perjuicios causados por el cobro indebido del impuesto de telefonía básica
conmutada, establecido en el acuerdo 51 de 2001, a los usuarios del servicio en
ese municipio, entre el tres de agosto de 2001 y el 31 de diciembre de 2003.

2. CONDÉNASE al municipio de Pereira a pagar por perjuicios materiales,
la suma de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES
QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON
UN CENTAVO ($ 2.934'580.569,01).

Esa suma será entregada al Fondo para la Defensa de los Derechos e
Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta
providencia y será administrada por el Defensor del Pueblo, quien, para tal efecto
habrá de ceñirse a los precisos términos del presente fallo, esto es que deberá
efectuar el pago de la indemnización únicamente a las personas que aparecen en
el listado anexo y que el pago se hará hasta por el valor actualizado, que según
dicho listado, fue pagado por cada una de tales personas.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. ORDÉNASE la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un
diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a la notificación del
auto que profiera el tribunal de instancia en el que se ordene obedecer lo
dispuesto por ésta.

6. FIJÁNSE como honorarios en favor del abogado coordinador el diez por
ciento (10%) de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del
grupo, que no haya sido representado judicialmente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE



MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO
Presidente de la Sala



RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA