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Finales contestados FILOSOFIA DEL DERECHO

BRAGGIO MARIA LOURDES UG 145


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1. EXPLIQUE LA CUESTIN DE LA LEX CORRUPTA TAL Y COMO LA PLANTEA KAUF-
MANN AL INICIO DE SU ESTUDIO QUE INTEGRA LA UDA VI

El renacimiento del derecho natural en los primeros aos de posguerra solo se comprende en el
marco de la emergencia jurdica anormal originada por la dictadura, que exiga a los tribunales des-
conocer toda vigencia a leyes injustas y de juzgar de acuerdo con normas jurdicas supralegales.
Una vez concluido este proceso tanto la teora clsica del derecho natural que le daba importancia
al contenido jurdico como el positivismo jurdico clsico a la forma jurdica debieron ser revisados,
ya que el derecho consiste en relaciones reales entre seres humanos entre s y entre estos y las
cosas.

Lex corrupta devino en las dictaduras de nuestro siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocia-
lismo, en la cual se dictaron leyes corruptas, infames, inmorales y se exigi la observacin de las
mismas. Se enseaba en Teora Jurdica que toda ley estatal posea validez, sin consideracin de
su contenido.


2. EN QU CONSISTE Y CULES SON LOS PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LOS
QUE SE ASIENTA LA DOCTRINA TRADICIONAL DE LA INTERPRETACIN, SEGN LO
PLANTEA D AGOSTINO EN LA UDA VII?

La doctrina tradicional de la interpretacin ha sido construida a lo largo de los siglos, presupone
que el sentido de los enunciados normativos sea fundamentalmente unvocos y en la normalidad
de los casos pueda ser recogido y re expresado por el interprete sin necesidad de ningn especial
esfuerzo hermenutico. Sus principios generales son:

Preconstitucin de la norma jurdica en relacin al trabajo del intrprete y distincin rgida
entre la produccin de la norma (legislador) y actividad de interpretacin de la norma (jurista

Distincin entre la aplicacin aplicativa juez- y la interpretacin cientfica jurista-

Delimitacin del mbito de legitimidad de la interpretacin en aquellas normas de psima
tcnica legislativa. Oscuridad o silencio de la ley.

Acentuacin del carcter rigurosamente gnoseolgico (no poltico) de la interpretacin en
funcin de encontrar y sucesivamente aplicar correctamente la norma

Confianza en encontrar rigurosos cnones de interpretacin de carcter lgico-racional,
orientados a garantizar la exactitud de la interpretacin- trabajos preparatorios, anlisis lgi-
co y gramatical, etc.


3. VIGO, EN UDA V, PLANTEA DIVERSAS VENTAJAS TERICAS Y PRCTICAS DEL
IUSNATURALISMO. ENUNCIE Y DESARROLLE BREVEMENTE DOS DE ELLAS.

El humanismo del derecho: los griegos y los romanos no dudaron en la obvia conexin entre
el hombre y el derecho. Cotta ensea que la pregunta Por qu hay derecho es anterior a
la pregunta que es el derecho? Y esto nos lleva a su tesis la existencia como fundamento
ontolgico del derecho, la idea del derecho es una imagen de la idea del hombre.

El respaldo en la realidad jurdica: es evidente que el iuspositivismo se mueve ms cmodo
en el mundo acadmico que entre los operadores jurdicos y la concreta realidad jurdica.
Muchos rasgos que exhibe hoy el derecho resultan difciles de entender o dicho de otro mo-
do la actualidad jurdica exhibe una gran variedad de caractersticas que remiten a explica-
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ciones tpicas o afines al iusnaturalismo. Ej: la fuerte tica y presencia de los derechos
humanos o moral Rights. El nuevo fenmeno europeo del constitucionalismo y la constitu-
cionalizacin del derecho es un nuevo desafo para el iuspositivismo o un claro aliado del no
positivismo principalista.


4. PORQU KAUFMANN CONSIDERA QUE CRECE, A PESAR DE LOS PELIGROS YA
EXPERIMENTADOS, EL POSITIVISMO JURDICO? CUL FUE LA RESPUESTA DADA
AL RESPECTO POR ALGUNOS TERICOS COMO WELZEL, MLLER O TOMS DE
AQUINO, SEGN REFIERE KAUFMANN EN UDA VI?.

El fundamento decisivo radica en la conciencia ampliamente generalizada que existe hoy acerca
del condicionamiento histrico del derecho, en el convencimiento de que ningun orden jurdico
puede prescindir de la situacin histrica de la cual y para la cual ha sido creado. Reside en la ex-
periencia hecha una y otra vez de que hasta el presente inclusive cada precepto jurdico que se
presuma de derecho natural con contenido concreto ha evidenciado estar ligado a su tiempo.

Welzel explico que el positivismo podra ser superado no a travs de un derecho natural axiolgico,
sino a travs de la puesta en relieve de las estructuras lgico objetivas presentes en toda la materia
jurdica histrica.

Mller arribo a un derecho natural histrico o derecho esencial-existencial.

Tomas de Aquino vio en el derecho natural algo absolutamente mvil, variable de acuerdo a la si-
tuacin histrica y no aquel derecho rgido de principios al cual se aferran con tanto gusto los neo-
tomistas.


5. A JUICIO DE SODERO, EN LA UDA VIII, LA TESIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ALEMN DE QUE NO TODO DERECHO POSITIVO ES DERECHO TIENE IMPOR-
TANCIA TERICA Y PRCTICA. EXPLIQUE TALES CONSECUENCIAS.

Es importante esta frase porque lo que se busco es una salida jurdicamente aceptable a los
hechos ocurridos en la Alemania Nazi, es decir como juzgar los hechos aberrantes ocurridos y que
en ese momento se ajustaban al derecho vigente (positivismo reinante).

La Ley fundamental estableci que bajo la experiencia reciente de la catstrofe histrica que haba
tenido lugar a travs del estado injusto la legislacin estar sometida al ordenamiento constitucio-
nal, al poder administrador y la jurisprudencia a la ley y al derecho. Impuso limites a la asamblea
constituyente vinculada a los principios jurdicos suprapositivos preexistentes a todo derecho
comn., segn la cual en los casos de una insoportable contradiccin entre del derecho positivo
con la justicia el principio de seguridad jurdica puede ser estimado menos valioso que la seguridad
material.


6. EN LA UDA IX, SE DIVIDE LA PRESENCIA DEL DERECHO NATURAL EN LA JURIS-
PRUDENCIA DE LA CORTE ARGENTINA POR PERODOS. EXPLIQUE CUL ES LA
CARACTERSTICA PRINCIPAL DEL SEXTO PERODO, QUE CORRESPONDE A LA
PRESENTE DCADA.

En este periodo el autor lo distingue aq este priodo por el derecho natural empleado:

- El derecho a la comunicacin o libertad de expresin: en la causa Menen contra la editorial
Perfil S.A , donde la parte actora reclama reparacin por dao moral a raz de noticias que
la parte actora juzgo lesivas a su intimidad. El doctor Vzquez precis que la convencin
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Americana sobre Derechos Humanos estableci que la comunicacin es un derecho natu-
ral, constituido en soporte de los derechos enumerados en las leyes fundamentales, mien-
tras que el derecho a la informacin es un derecho individual pura y simplemente.

- El derecho a la vida en el caso Saguir y Dib- El derecho a la vida es el primer derecho na-
tural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva y que resulta reconocido
y garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes. Derecho presente desde el momento
de la concepcin y refirmado con la incorporacin de tratados internacionales de jerarqua
constitucional.


7. REFIERA EN QUE CONSISTE LA FRMULA RADBRUCH, TAL Y COMO LA EXPLICA
KAUFMANN EN LA UDA VI.

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica podra solucionarse en la medida en que el dere-
cho positivo, asegurado por medio de reglamento y poder, incluso tenga preeminencia aunque sea
injusto e inadecuado en su contenido, a menos que la contradiccin entre la ley positiva y la justicia
alcance un grado tan insostenible que la ley deba ceder, como derecho 'incorrecto', ante la justicia.
Resulta imposible trazar una lnea ms clara entre los casos de lo injusto legal y los de leyes vigen-
tes a pesar de contenidos injustos, pero otra delimitacin puede llevarse a cabo con toda claridad:
donde ni siquiera se aspira a la justicia, donde la igualdad, que constituye la esencia de la justicia,
fue negada conscientemente a la hora de determinar el derecho positivo, all la ley ni siquiera cons-
tituye 'derecho incorrecto', ms bien carece de toda naturaleza jurdica. Pues no puede definirse el
derecho, inclusive el derecho positivo de otra manera que una orden o reglamento, que estn de-
terminados, segn su significacin, a servir a la justicia".


8. EXPLIQUE LO QUE VIGO, EN LA IV, CONSIDERA COMO UNA VENTAJA DEL IUSNA-
TURALISMO AL HABLAR DEL HUMANISMO DEL DERECHO.

KAUFMANN coincide en esa inescindible vinculacin entre lo jurdico y lo humano, concluyendo
que "la idea de derecho es una imagen de la idea del hombre". La dimensin humanista o moral del
derecho permite que este radicalmente funcione al servicio del hombre y de todo hombre. Por eso
es hora de no abandonar la pregunta por "el sentido del derecho" pues en su respuesta se unirn
"ntimamente derecho y vida humana, viendo en aquel, no la perfeccin de la realizacin personal
del hombre, lo que corresponde a la moral, pero si un estadio importante al servicio de tal perfec-
cin". El legado para la filosofa del derecho en la poca postmoderna es, en la opinin de KAUF-
MANN, volver a sus preguntas originarias que giran en torno al hombre, o sea a "la preocupacin
por el hombre; aun ms: la preocupacin por la vida en general en todas sus formas.


9. AL CABO DEL ESTUDIO DE LA UDA IX, EL AUTOR FORMULA OCHO CONCLUSIONES
RESPECTO DE LA PRESENCIA DEL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE SUPREMA ARGENTINA. ENUNCIE Y FUNDAMENTE AL MENOS DOS
DE ELLAS.

1) Resulta perceptible el incremento del empleo de la voz "derecho natural" durante los ltimos
treinta aos, incremento que es tambin anlogo en el mbito del iusnaturalismo concep-
tual, de modo prevalente a raz de la constitucionalizacin, como consecuencia de la refor-
ma de 1994, de un "declogo" de instrumentos internacionales de proteccin de los dere-
chos humanos.

2) La caracterizacin de los bienes que el Tribunal reputa como "derechos naturales" se modi-
fica sustancialmente entre la etapa que va del aqu denominado "primer periodo" a los res-
tantes, conclusin que es tambin valida respecto de las expresiones tributarias del iusnatu-
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ralismo conceptual. As, es claro que durante la "primera etapa" el derecho natural em-
blemtico -a tono con el liberalismo poltico y econmico entonces dominante- es el derecho
de propiedad. Por el contrario, a partir del segundo perodo el contenido otorgado a la ex-
presin bajo estudio parece aludir a aquellos bienes que ostentan una vinculacin ms es-
trecha o inmediata con las exigencias fundamentales de la persona en orden a alcanzar su
genuino desarrollo.


10. EN EL APARTADO DE LA ESTRUCTURA DEL DERECHO AL BIEN, AMATO UDA II-,
SE MENCIONAN TRES PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. IDENTIFQUELOS Y DE-
SARRLLELOS BREVEMENTE.

Emergen por lo menos tres datos tericos que revelan un numero equivalente de aspectos estruc-
turales del derecho: la imposibilidad de la indiferencia como reconocimiento de la dignidad de cual-
quier ser humano (el derecho a la defensa), la presencia del mal no puede nunca excluir la posibili-
dad del bien. la imposibilidad de la autosuficiencia (en el derecho se acta siempre en nombre de
algo superior respecto de la situacin inmediata y contingente, obrando en nombre de, no renun-
cio a mis derechos, pero reconozco la insuficiencia de las mismas e invoco un posterior reconoci-
miento); la necesidad del dilogo como reflejo de la natural inclinacin del hombre a la relacionali-
dad (la interpretacin), al interpretar, cada quien se somete a la aceptacin o rechazo del otro.


11. EN FUNCIN DE LAS DESCRIPCIONES SOBRE EL POSITIVISMO JURDICO QUE
HACE SERNA UDA V, MUY CERCA DE BOBBIO, MENCINELAS TODAS Y DES-
ARROLLE DOS.

Para Bobbio, el positivismo jurdico son bsicamente tres cosas:

a. Una aproximacin epistemolgica a valorativa al estudio del derecho, con una clara distin-
cin entre el derecho que es y el derecho que debera ser. Esta aproximacin pretende ser
cientfica y se lleva a cabo con las exigencias epistemolgicas de la teora positiva de la
ciencia.

b. El positivismo es la teora del derecho que se obtiene en base a seis afirmaciones o tesis:

- La tesis de las fuentes sociales, el derecho tiene el recurso de la fuerza para la eficacia de
las normas.
- Teora imperativa, las normas son mandatos.
- Tesis legalista, la ley es la fuente exclusiva de calificacin jurdica.
- Tesis plenitud el orden normativo resuelve todos los problemas jurdicos porque fuera de es-
te no hay nada en el derecho.
- Tesis coherencia, son reglas todo o nada, no puede haber antinomia de normas.
- Aplicacin mecanicista de normas, el juez aplica sin interpretar, aplicacin deductiva de las
normas.

c. El positivismo como ideologa sostiene la obediencia, el unico derecho es el puesto por el
legislador, independientemente del derecho que se suponga debera ser.


12. CUL ES EL PROBLEMA AL QUE SE ENFRENTA LA JURISPRUDENCIA Y LA DOC-
TRINA ALEMANA POSTERIOR A LA SEGUNDA GUERRA EN RELACIN CON LA VA-
LIDEZ DEL DERECHO POSITIVO Y EL TEMA DEL IUSNATURALISMO EXPLCITO, TAL
Y COMO LO PLANTEA SODERO EN LA UDA VIII?.

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Era como juzgar actos inhumanos, que se ajustaban al derecho vigente nacionalsocialista, aplicado
por autoridades y jueces hasta 1945. Para salir de este callejn sin salida, el tribunal Constitucional
Alemn, traz la linea en la distincin entre IUS Y LEX., al sealar que ante la catstrofe histrica
acontecida, para realizar la idea de justicia, la legislacin deba estar sometida al ordenamiento
constitucional, el poder administrador y la jurisprudencia, a la ley y el derecho., sosteniendo princi-
pios indispensables para la vida humana en comn, que pertenecen al ncleo esencial del derecho
y que valen independientemente de cualquier reconocimiento del Estado.

13. CUL ES LA CRTICA QUE REALIZA BELLUSCIO AL EMPLEO DEL DERECHO NA-
TURAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE Y CUL LA RESPUESTA QUE SE
SUMINISTRA EN LA UDA IX AL RESPECTO?.

El Juez Belluscio afirma que no puede aceptarse que sobre los derechos expresamente reconoci-
dos por la Constitucin, puedan prevalecer derechos supuestamente naturales, categora que no
reconocen todas las corrientes filosficas, pues esto significara dejar librada la aplicacin de la
Constitucin a las ideas de los jueces, sujetar la eficacia de los derechos humanos reconocidos por
la >Constitucin a la ideologa de los magistrados (Fallos 315:1943).Se responde analizando deba-
te reforma 1860 y Art. 33 CN, donde el legislador manifiesta que los derechos humanos all refleja-
dos, aluden a dimensiones naturales de la persona y se entienden anteriores y superiores al pro-
pio texto constitucional, con lo cual los derechos humanos reconocidos, devienen iguales a los su-
puestamente naturales que menciona el Juez Belluscio.


14. EN LA UDA III SE CRITICA LA TESIS DE LA NICA RESPUESTA CORRECTA. JUS-
TIFIQUE.

La razn prctica, no asume una dimensin de exactitud. Al valorar, comparar y ponderar, la razn
no puede sino arribar a la mejor solucin al caso en estudio. Esto es as porque ni las exigencias
de la persona se hallan concluidas, ni hay un ordenamiento completo jurdico que se aplique mec-
nicamente. La razn prctica, es una recta gua que de la mano de la prudencia, rectifica o corrige
a la luz de las concretas necesidades humanas, el sentido de las normas en cada situacin concre-
ta.


15. CUL ES EL PAPEL QUE, A JUICIO DE VIGO, DESEMPEA EL DERECHO Y LA MO-
RAL?.

El problema central de la polmica acerca del concepto de derecho es la relacin entre derecho y
moral. A pesar de una discusin de ms de dos mil aos, siguen existiendo dos posiciones bsicas:
la positivista y la no positivista. el problema de las relaciones entre moral y derecho no es un tema
de la filosofa jurdica, sino que es el lugar donde la filosofa del derecho est. Realidades como los
derechos humanos fundamentales, la creacin judicial, la no prescripcin de ciertos delitos, la obje-
cin de conciencia, todas cuestiones de profundo contenido moral, desafan ms fuertemente al
iuspositivismo que al iusnaturalismo.


16. DESCRIBA LA TESIS DEL DISCRECIONALISMO JUDICIAL.

La tesis de la "discrecionalidad jurdica" entraa, en lo sustancial, que ante la ausencia de una so-
lucin normativa para el caso, el juez puede resolverla apelando a criterios que l mismo determi-
na. HART la ha expuesto con su habitual claridad: esta tesis se funda en "la afirmacin de que el
juez debe algunas veces salir fuera del derecho y ejercer un poder de creacin para llegar a una
decisin en los 'casos difciles', es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser indeter-
minado. Los viejos positivistas reconocen la posibilidad real de tal indeterminacin pero olvidan
apreciar su importancia. Los positivistas contemporneos contemplan tal indeterminacin como un
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rasgo inevitable de todo intento de guiar la conducta humana mediante reglas generales y lo atribu-
yen en parte al hecho de que la naturaleza o el ingenio humano siempre producirn casos para los
que ninguna definicin previa de los trminos clasificatorios generales usados en las leyes pueda
valer.


17. DESCRIBA LOS RASGOS DISTINTIVOS DEL POSITIVISMO JURDICO COMO TEORA
La tesis de la neutralidad: solo es derecho lo que los hombres de una sociedad han estable-
cido como tal, prescindiendo de condiciones para el contenido del mismo.
La tesis del subjetivismo, los criterios del derecho recto, son de naturaleza subjetiva.
Tesis del escepticismo tico, que desarrolla la concepcin no cognoscitiva de valores o
normas
Tesis epistemolgica, que separa la ciencia de la poltica jurdica.

Concretando, positivismo jurdico es aquella tesis jurdica que reduce el derecho a aquel que ha
sido puesto como tal, por hechos sociales y que admite cualquier contenido como posible.


18. SEGN KAUFMANN, EL DERECHO COMO HERMENUTICA HA SUPERADO LA DIS-
TINCIN ENTRE SUJETO (QUE INTERPRETA) Y OBJETO (INTERPRETADO).
POR QU?.

La comprensin desde un sentido lingstico siempre implica primeramente una comprensin de s
mismo llevada a cabo por parte del sujeto de comprensin. El sujeto que comprende se confunde
en el horizonte de comprensin, y es por eso que la reflexin metodolgica no puede dirigirse solo
hacia el "objeto"', sino que, adems, debe incluir al "sujeto". El derecho (al contrario de la ley) no es
estado, sino acto y por eso no puede ser "objeto" de conocimiento por parte de un "sujeto" inde-
pendiente de l. El derecho es ms bien "producto" de un proceso de desarrollo de sentido her-
menutico y de realizacin de sentido. Por consiguiente no puede haber absolutamente ninguna
"correccin objetiva" del derecho fuera del proceso de aplicacin jurdica hermenutica del derecho.
Un juez que cree que recibe sus criterios de decisin slo de la ley ("slo sometido a la ley"), su-
cumbe a un error fatal, pues (inconscientemente) permanece dependiente de s mismo.


19. EXPLIQUE LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN ADMITIDA POR LA DOGMTICA
JURDICA.

Los lmites de la interpretacin admitida por la dogmtica jurdica (DAgostino) son: a) el intrprete
(fundamentalmente, el juez) slo interpreta en los casos (excepcionales y despreciables) de silen-
cio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y b) la interpretacin as admitida nicamente es
gnoseolgica y no es poltica, pues est llamada a conocer la interpretacin autntica del texto, es
decir, el espritu del legislador. El intrprete, en efecto, slo est autorizado a desentraar el senti-
do denominado autntico de la norma, por lo que su exgesis se produce al interior de la norma
misma. Una interpretacin exterior que tenga en cuenta las consecuencias de la aplicacin legal
a una situacin determinada, sera una interpretacin poltica.


20. Cules fueron los cnones exegticos que permiten alcanzar el sentido autentico del
texto segn Savigny?

Los cnones exegticos que permiten alcanzar el sentido autentico del texto segn Savigny son:

Interpretacin gramatical (que atiende a las palabras de la ley);
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Interpretacin lgica (que procura desentraar la intencin tenida en cuenta por el legislador
al dictar la norma);
Interpretacin histrica (por la que se busca discernir cmo se configur el instituto o la
norma objeto de anlisis) y
Interpretacin sistemtica (que tiene en cuenta la totalidad del sistema, obviamente conce-
bido de modo coherente, es decir, racional y completo)

La influencia histrica de la clasificacin savignyana permiti que de ella los dogmticos desarro-
llaron un importante elenco de cnones o pautas de interpretacin


21. EN LA DETERMINACIN DEL DERECHO ES MENESTER LA PUESTA EN CORRES-
PONDENCIA DEL DEBER SER DE LA NORMA CON EL SER, EXPLIQUE EN QU
CONSISTE LA AFIRMACIN DE A. KAUFMANN.

Para Kaufmann slo existe un derecho, el derecho positivo, que es histrico y concreto El de-
recho emerge como una correspondencia entre el "deber ser" de las normas y el "ser" de la situa-
cin vital, cuando uno y otro son puestos en correspondencia, se origina el derecho real. El dere-
cho es una correspondencia es una unidad relacional que significan analoga y as la diferencia
entre norma y caso puede superarse , pues si de lo que se trata es de poner en correspondencia
realidades diversas opera por igualdad de proporciones o de relaciones, es decir por analoga.
La igualacin de la analoga se produce por medio de la interpretacin, ya que proporciona los
puntos de relacin de la comparacin. La correspondencia, pues, asumira la forma de una ana-
loga, esto es, de una igualdad de relacin y, por tanto, siempre relativa al caso. El derecho no
puede, pues, reducirse a la norma, pero tampoco puede prescindir de ella.


22. EN QU CONSISTE Y QUE EJEMPLOS DA AMATO DE LA MONOMICIDAD Y EX-
PLIQUE CMO SE CONJUGAN LAS IDEAS DE PLURALIDAD DE RECORRIDOS Y LA
IDEA DE PARADIGMA.

Nuestra cultura se ha construido alrededor de una idea pseudocientfica, fruto del proceso de se-
cularizacin: la de "monomicidad"
i
. El pensamiento moderno y secular ha tenido que garantizar al
hombre, hurfano de Dios, certezas igualmente indiscutibles y verdades inmutables. Por ello, uno y
solo uno es el mtodo del conocimiento (DESCARTES), uno y solo uno es el origen del Estado
(HOBBES), una y solo una la dinmica de la historia (HEGEL, MARX), una y solo una es la fuente
del derecho (KELSEN). Considerar la vocacin a la positividad, una apertura a la bsqueda de una
permanente perfectibilidad, y no un "paradigma", es decir, la pretensin (tpica de la ideologa posi-
tivista) de considerar toda manifestacin jurdica una "posicin" de realidad concluida que remite
solo a si misma, que encuentra en si misma su propia justificacin y su propio fundamento.


23. EXPLIQUE 3 PRESUPUESTOS BSICOS DE LA DOGMTICA JURDICA EN
MATERIA DE INTERPRETACIN.

a) Preconstitucin de la norma: rgida distincin entre la actividad de produccin de la norma,
que es propia del legislador y la actividad de interpretacin, propia del jurista.
b) Acentuar el carcter gnoseolgico de la interpretacin (no poltico), proceso de conocimien-
to que busca encontrar y aplicar correctamente la norma misma.
c) Confianza en encontrar cnones interpretativos, lgico racionales, exactitud en interpretar
el texto, indagar y determinar la voluntad del legislador, considerar todo el orden normativo,
etc.



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24. EN QU CONSISTE LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES?

La tesis de las fuentes sociales
ii
, segn la cual el derecho queda definido en funcin de la vigencia
social y, por tanto, en ltimo extremo, de la coaccin, y consiste de modo preciso en un orden co-
activo vinculado al poder social, concretamente al Estado en la modernidad
iii
. Su elemento especifi-
cador. seria, segn el positivismo decimonnico, el recurso a la fuerza para garantizar la eficacia de
las normas
iv
; mas radicalmente, en el siglo XX se identificara al derecho entero con las reglas para
el uso social de la fuerza misma. Dicho de otro modo, la fuerza deja de ser vista como un recurso
para convertirse en el contenido mismo de aquellas reglas que llamamos jurdicas. Con la expre-
sin "fuentes sociales" se pretende resaltar precisamente esta vinculacin de las reglas jurdicas a
su origen histrico concreto, ya sea el poder poltico o la comunidad que genera normas consuetu-
dinarias; en forma negativa, se rechaza que las normas jurdicas tengan un origen metasocial o
suprapositivo, tanto divino como natural (racional).


25. EN LA DETERMINACIN DEL DERECHO ES MENESTER LA PUESTA EN CORRES-
PONDENCIA DEL DEBER SER DE LA NORMA CON EL SER, EXPLIQUE EN QU
CONSISTE LA AFIRMACIN DE A. KAUFMANN.

El derecho, en el sentido estricto de la palabra, no reside ni exclusivamente en la norma ni exclusi-
vamente en el caso, sino en su relacin recproca. Djese de lado la cuestin de si la norma legal
abstracta y el caso concreto son antes de su asimilacin "sustancias", "objetos contrapuestos". El
tipo y los hechos de seguro no lo son, pues estos ponen de manifiesto cmo se comporta la norma
con respecto al caso y viceversa. Y, justamente, esta relacin es lo que nosotros denominamos
"derecho". El derecho es, tal como lo he formulado anteriormente la "correspondencia del ser y el
deber ser". El derecho no es, entonces, sustancia, sino algo totalmente diferente de la sustancia: es
relacin. Y si el derecho tiene carcter relacional, entonces, su historicidad no discrecional tambin
debe fundarse finalmente en su relacionalidad.


26. DESCRIBA LA RIQUEZA EPISTEMOLGICA, TAL Y COMO PLANTES VIGO EN SU
TRABAJO AL CONSIDERARLA UNA VENTAJA DEL IUSNATURALISMO.

Los distintos tipos de saberes jurdicos (bsicamente el iusfilosfico, el cientfico y el prudencial,
aunque no se descartan otros como el dogmtico en tanto descriptivo o sistematizador) posibilitan
distintas explicaciones y aproximaciones del derecho que enriquecen su mirada y sus posibilida-
des. El iuspositivismo ha rechazado o dudado de las posibilidades cognoscitivas ofrecidas por la
filosofa jurdica, y as epistemolgicamente se ha limitado a describir, ordenar o sistematizar nor-
mas meramente judiciales (jurisprudencia sociolgica norteamericana), solo legales (exegesis) o
todo tipo de normas (Kelsen). El iusnaturalismo no rechaza el estatuto epistmico de la ciencia pe-
ro se niega a aceptar que sea el nico saber jurdico y, consecuentemente, apuesta a la riqueza
significativa que le provee el saber ms universal, medular y critico proveniente de la iusfilosofa y
tambin el saber jurdico circunstanciado y concreto que es propio de la prudencia.


27. DESCRIBA EL DERECHO COMO INSTANCIA DE DILOGO REGLADO, SEGN RABBI
BALDI.

a) La naturaleza de la lgica jurdica es dialgica. Por ella, a juicio de alexy, "hay dos cosas
que conducen a una estructura necesariamente comunicativa de la fundamentacin practi-
ca: primero, la posibilidad de argumentar acerca del peso relativo de los intereses, y se-
gundo, la exigencia de tomar en serio al otro como individuo.

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b) En tal contexto, el discurso jurdico es el punto central de la teora del derecho. Argumentar
consiste propiamente en una interaccin social. Parece aconsejable tomar como punto de
partida el dialogo, es decir, las acciones lingsticas de interconexin de la argumentacin
en una situacin comunicativa, con otras palabras, comenzar por la pragmtica.

c) Los partcipes de todo dialogo y, por supuesto, del dialogo jurdico deben, entonces, explicar
y fundamentar sus puntos de vistas en una situacin de discurso particular.


28. REFIERA LA TESIS DE BLOCH SOBRE DERECHO NATURAL Y DIGNIDAD HUMANA,
MENCIONADA POR MELKEVIK EN SU TRABAJO

BLOCH efecta un paralelo con la utopia social en estos trminos: "la utopia social apuntaba a la
felicidad del hombre, el derecho natural a la dignidad humana. La utopia describa las relaciones en
las cuales los oprimidos y los explotados cesan de existir; el derecho natural construa relaciones
donde no hay ni humillados ni ofendidos"
v
.

En el imaginario jurdico de Ernst BLOCH, el derecho natural permanece siempre en emergencia y
todo discurso que postule una realizacin cualquiera deviene insoslayablemente deficitario. El de-
recho natural esta precisamente proyectado (y actualizado) por la memoria que podemos hacer de
esa exigencia de "caminar de pie" como hombres y mujeres en nuestras respectivas sociedades, la
que tambin actualiza la exigencia de solidaridad, pues no caminamos ni de pie ni dignamente, en
sentido figurado o real, sobre el cuerpo y sobre el espritu de otro.


29. DESCRIBA EL RESPALDO EN LA REALIDAD JURDICA, TAL Y COMO LO DESCRIBE
VIGO EN SU ARTCULO, AL CONSIDERARLA UNA VENTAJA DEL IUSNATURALISMO

El iuspositivismo se mueve ms cmodo en el mundo acadmico que entre los operadores jurdi-
cos y la concreta realidad jurdica. La actualidad jurdica exhibe una gran variedad de caractersti-
cas que remiten a explicaciones tpicas o afines al iusnaturalismo.

Cuando nuestros tribunales descalifican normas o sancionan conductas por su "arbitrariedad
axiolgica" o "irrazonabilidad" se supone algn cognitivismo tico, porque de lo contrario esa deci-
sin queda sin fundamento alguno y solo sostenida por el poder o la retrica.

La reivindicacin de culturas con estatus jurdico privilegiado por ser mejores, preferibles o ms
humanas desde un rechazo de la racionalidad de la tica o desde un fundamento del derecho re-
ducido a las formas o la voluntad autoritativa resulta una clara contradiccin o cnica postulacin.


30. DESCRIBA LA CRTICA AL DISCRECIONALISMO JUDICIAL, SEGN RABBI BALDI.

El punto de vista de PRIETO SANCHIS, para quien "los principios constitucionales limitan la discre-
cionalidad al menos por dos motivos entrelazados: primero, porque suponen la cristalizacin de los
valores que dotan de sentido y cierran el ordenamiento jurdico y que, de no existir, tendran que
ser creados por los jueces; y segundo, porque requieren o se identifican con un genero de razona-
miento que se instala all donde antes se supona que reinaba la discrecionalidad.

Los positivistas contemporneos contemplan tal indeterminacin como un rasgo inevitable de todo
intento de guiar la conducta humana mediante reglas generales y lo atribuyen en parte al hecho de
que la naturaleza o el ingenio humano, siempre producirn casos para los que ninguna definicin
previa de los trminos clasificatorios generales usados en las leyes pueda valer.
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En todo caso, se hace necesario una precisin acerca del concepto de "discrecionalidad" ya que si
bajo este se entiende, como insina el autor citado, que la decisin del juez, dentro de ciertos
mrgenes, "responde a sus propios criterios de justicia o moralidad", esto es, a su "subjetividad"
vi
,
entonces el deslizamiento hacia lo imprevisible, parece ser inevitable.


31. DESCRIBA LA CRTICA A LA TESIS DEL NO COGNOTIVISMO TICO SEGN RABBI
BALDI.

El "no cognotivismo tico", tradicionalmente vinculado a la caracterizacin del positivismo jurdico
como "ideologia"
vii
, ha sido defendido por destacadas personalidades, como el ya citado KELSEN
o, entre nosotros, el profesor Eugenio BULYGIN. Para el primero, en efecto, "el problema de los
valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolver-
se mediante el conocimiento racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor deter-
minado por factores emocionales y, por tanto, subjetivo de por s, valido nicamente para el sujeto
que juzga y, en consecuencia, relativo. Y, por lo dems, esta postura no parece encontrar correlato
en la practica jurdica (tanto legislativa, como judicial), donde, por el contrario, a cada paso se ad-
vierte no solo la necesidad de fundamentar las decisiones adoptadas, sino, fundamentalmente, la
conviccin de que es posible conocer tales fundamentos, esto es, que resulta viable hallar, tal y
como expresan de ordinario los tribunales de justicia de nuestro pas, haciendo gala de un cognoti-
vismo hasta cierto punto ingenuo, la "verdad jurdica objetiva" de cada caso.


32. DESCRIBA LA NO INSULARIDAD DEL DERECHO COMO LA DESCRIBE VIGO EN SU
ARTCULO AL CONSIDERARLA UNA VENTAJA DEL IUSNATURALISMO.

La constituye la teora "pura" de Kelsen, cientificista y juridicista, en cuyo marco se proponen defini-
ciones del Estado como "el orden jurdico normativo total" y consecuentemente, el territorio se iden-
tifica con el mbito de validez espacial de ese ordenamiento y la poblacin como su mbito de vali-
dez personal. La definicin de validez, empobrece con criterios sitmicos, y deja sin respuesta la
pregunta elemental y bsica que suscita la norma en su destinatario acerca de si ella tiene fuerza
para obligarlo. En efecto, recordemos que el Tribunal Constitucional de la Alemania unificada, san-
cion a funcionarios de muy diversos rangos, incluyendo a jueces, por haber cumplido o aplicado
normas que no obstante su validez formal o sistemtica eran intrnsecamente inexistentes o invali-
das sustancialmente dada su "injusticia extrema. En definitiva, "si deseamos construir una teora
que sirva para la toma de decisiones jurdicas deberamos abandonar el principio de insularidad".
Una teora jurdica que intente explicar u operar el derecho con solo derecho, termina brindando
una caricatura. Un operador jurdico que desprecia costos y beneficios humanos puede estar cons-
pirando inconscientemente contra el derecho.


33. DESCRIBA LAS RAZONES DE LA PRUDENCIA ANTE LA RIQUEZA DE LA REALIDAD
JURDICA, SEGN RABBI BALDI.

Esta necesidad de dar razn de las decisiones que se asumen no viene nicamente impuesta, por
el formal imperativo que pesa sobre los jueces de "fundar sus sentencias" so pena de que resulten
descalificadas como "arbitrarias", sino y de modo principal, por un dato que se presenta con carc-
ter previo y que hace a una de las caractersticas definitorias del fenmeno jurdico: el hecho de
que este supone incondicionalmente un mbito de respeto, cuanto menos, de las condiciones
mnimas de la existencia humana, de suerte que su negacin o relativizacin requiere -exige- una
respuesta equivalente a la gravedad de la medida que se pretende llevar a cabo. : el proceso as
descrito exiga desde antiguo , puntos de vista a fin de discernir la solucin ms justa posible al
caso bajo examen. En definitiva, el derecho procura actualizar o, mejor, concretar en cada situacin
vital esas exigencias fundamentales de la existencia humana, esto es, de aquellos individuos que
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"pueden ver lo que es bueno para ellos y para los hombres" al poseer "una disposicin racional
verdadera y practica respecto a lo que es bueno y prctico para el hombre".

GEORGE. CONCEPTO DE LEY NATURAL ES CENTRAL EN LA TRADICIN OCCIDENTAL
ACERCA DE LA MORAL, LA POLTICA Y EL DERECHO

Aunque la tradicin occidental no est unida alrededor de una nica explicacin terica de la ley
natural, su principales arquitectos (Aristteles, Tomas de Aquino) han compartido la creencia fun-
damental que le derecho positivo establecido por el hombre es moralmente bueno o malo- justo o
injusto- dependiendo de su conformidad con los estndares de una ley natural.