Cursinho defensoria

Direito Administrativo
Aula 1: Atos Administrativos
- Bibliografia: - Se quiser comprar um só: José dos santos carvalho filho - Man-
ual de direito administrativo. O mais completo do Brasil.
- Atos administrativos SEMPRE cai.
- O ato administrativo sempre vai existir quando houver uma FUNÇAO adminis-
trativa. Nao necessariamente um cargo, mas sim funçao administrativo. Ex.: Fun-
cionarios de cartório, que tem funçao publica.
- Ato administrativo é bem amplo. A sentença tb é ato administrativo.
- Se o ato for administrativo, as regras sao de direitos publicos. Esta é a grande
diferença. Todos os principios do direito publico estarao presentes: publicidade,
supremacia do interesse publico, moralidade, etc. Tais ideias nao estarao pre-
sentes no ato civil/privado. A importancia na diferenciaçao é o direito aplicavel.
- Nem sempre se pode dizer que atos de interesse publico implicam no exerci-
cio da funçao administrativa. Ex.: ONGs. O interesse publico existe, mas o ato é
privado. A natureza do ato é que define a sua essencia, nao a finalidade do ato.
- O ato administrativo esta ligado ao exercicio de uma funçao administrativa.
Traz a ideia de competencia para praticar o ato. Competencia, em direito publico,
decorre sempre de lei.
- Lei em sentido estrito gera competencia. Competencia possibilita o ato. O ato
leva à aplicaçao do direito administrativo.
- Validade, vigencia e eficacia:
- Validade é pertinencia às regras do sistema. O ato ou lei que seguiu a re-
ceita do bolo. Todos os criterios para a produçao do ato foram observados. Vali-
dade é verdadeiro ou falso. Se tem problemas é nulo. É uma analise pré produçao
do ato. Quando o ato é produzido, o principio da publicidade exige que ele seja
entregue aos destinatarios.
- Quando o ato é publicado, inicia a vigencia. Vigencia é TEMPO. pressupoe
a entrada no sistema e saída ou manutençao no sistema. O ato foi produzido de
forma correta e esta no sistema. Prevalece o principio da incidencia: vale a norma
ao tempo da conduta. Esta é a regra geral. Quando eu faço o que a lei manda,
ocorre o ato juridico perfeito - segurança juridica. Irretroatividade, especialmente
para prejudicar o cidadao. Possivel a irretroabilidade benefica na parte sanciona-
toria.
- Vigencia é o ato no sistema vigente e dispinivel. Todos os atos vigentes
produzem efeitos juridicos? nao. Pois existe diferença entre vigencia e eficacia.
- Eficacia é quando o ato consegue alcançar concretude.
- Todas as leis de impacto social relevante TEM que trazer o prazo para o
inicio de vigencia. Os 45 dias da LICC é de aplicaçao subsidiaria
- Vigente e eficaz possibilita 4 possibilidades:
- Vigente e eficaz: é possivel
- Nao esta em vigor e nao tem eficacia: é possivel.
- Vigente e nao eficaz: é possivel. Ex.: Vacatio legis. Vacatio legis em dire-
ito tributario se chama anterioridade - se eu crio um tributo hj talvez so possa co-
brar ano que vem, daki 90 dias, etc.
- Nao vigente e eficaz: é possivel, pois prevalesce o momento da conduta.
Ex.: meus pais casaram sob o codigo antigo. Pra eles a regra era a comunhao
universal de bens. Se eles resolverem se separar agora, sera aplicada a co-
munhao universal, pois segue eficaz a regra nao mais vigente para eles.
- Requisitos/Elementos do Ato Administrativo
- Teoria Classica (Hely):
- Competencia do sujeito: tem que ter norma. A norma vai determinar
a competencia. A norma pode derivar de forma mediata ou imediata de uma lei,
mas sempre havera uma lei por traz da competencia. Quanto maior o cargo, mais
perto da lei esta a competencia. Ex.: o Presidente tem sua competencia na CF.
Principio da organicidade da administraçao publica: a adm funciona como um
organograma, com outorgas de competencia nos varios niveis. Esta teoria signifi-
ca que é um sistema fechado e que precisa de uma hierarquia. Quando o servidor
atua, ele atua em nome da uniao e nao em nome proprio ou de seu superior hier-
arquico. Imputaçao volitiva é a transferencia de competencia/vontade, onde o titu-
lar da competencia (uniao, etc) vai espalhando a competencia até chegar ao
servidor que realiza o ato. Os orgaos sao os centros de competencia, que espalha
a competencia aos agentes.
- Impedimentos ou impossibilidades:
- Impedimento é a ideia de que eu tenho competencia, mas nao
devo exerce-la, normalmente em virtude de interesse invidual. Ex.: numa repar-
tiçao tem A e B. Os dois emitem alvaras de construçao. Se A pega um processo
de um parente ou amigo, deveria passar para B. Se, de boa fé, ele despacha o
processo de um amigo, isto, automaticamente, invalida o ato? NAO. Existe a pos-
sibilidade de convalidaçao do ato. Se ficar provado que nao houve prejuizo à ad-
ministraçao ou a 3ºs, ou seja, se o ato de A seria identico ao ato de B, o ato deve
ser convalidado. Principio da eficiencia, economicidade.
- Impossibilidade: Quando a pessoa tem a competencia, mas
naquele momento nao pode exerce-la. "interrupçao" da competencia. Ex.: Férias e
licenças. Quase todos os livros dao a aposentadoria compulsoria como exemplo
de impossibilidade. Isso NAO é impossibilidade. A aposentadoria tira de forma
definitiva a competencia.
- Finalidade: Deve possuir conexao imediata ou mediata com o inter-
esse publico.
- Forma
- Motivo
- Objeto
- Teoria Contemporanea (Celso Antonio): Uma coisa é o ATO, outra
coisa é oq orbita o ato. Para o concurso nao muito é relevante saber quantos ele-
mentos tem o ato. O que é importante saber o que realmente pertence ao ato e
aquilo que faz parte do contexto, mas nao pertence ao ato.
- Conteudo
- Forma
- De modo geral, o ato é um papel (forma) que tem um conteudo (o co-
mando que tem dentro). Forma e conteudo sao elementos naturais do ato admin-
istrativo.
- A teoria classica, quando fala em competencia, esta se referendo a
quem pratica o ato e nao competencia do ato. A competencia faz parte do contex-
to, mas nao é o ato. Se quem pratica é incompetente, o ato ainda existe.
- Motivo é o antecedente do ato. É a razao pela qual eu preciso realizar
o ato. Ex.: Se o aviao cair, isto é um motivo. Existem varios atos administrativos
necessarios em razao deste motivo, mas o motivo nao é elemento do ato. Posso
ter motivos sem ato, mas nao posso ter ato sem motivo.
- Todo ato tem finalidade. A finalidade é obrigatoria para o ato. Se a fi-
nalidade nao se concretizar, isto invalida o ato? nao. Pois a finalidade é futurolo-
gia. Pratico o ato na esperança que ele produza os efeitos que eu quero, mas nao
ha garantias de que estes efeitos serao alcançados. Ex.: O governo faz uma cam-
panha de vacinaçao contra uma epidemia de Gripe suina, porem nao tem vacina
para toda a populaçao. O governo editou um ato administrativo informando quais
grupos de risco seriam vacinados. A finalidade disso é evitar que a doença se
manifeste. Se alguem foi infectado, isto nao invalida o ato. A finalidade concretiza-
da nao é elemento sine qua non do ato. A finalidade declarada é.
- Atentar: se a pergunta perguntar normal, 2 elementos. Se indicar que
se refere à teoria classica, citar os 5 elementos.

Aula 2
- Vicios: desvio de poder ou desvio de finalidade: Decorrente de dolo ou culpa. O
agente, mediante dolo ou culpa, praticou o ato dissonante da finalidade.
- O agente praticou o ato visando uma finalidade incompatível com o interesse
publico. Ex.: Cassaçao de de alvara por motivo pessoal. Isto é desvio ou abuso de poder.
A pessoa tem o poder, mas nao tem a finalidade
- Ja o desvio de finalidade ocorre quando a finalidade existe, mas o caminho
para encontra-la nao é alcançado. O ato deve ser praticado, existe interesse publico, mas
a forma do ato tem defeitos. Ex.: remoçao de servidor como forma de puniçao. Existe o in-
teresse publico na remoçao, mas o criterio utilizado para a escolha é que é defeituoso.
- Poder também é dever. Se voce provoca a minha atuaçao como servidor, eu
tenho poder, mas nao faço, trata-se de abuso de poder. Se esta abusando do direito/dever
de atuar.
- Forma:
- O ato administrativo é predominantemente escrito, mas posso ter casos de atos
por meio verba. Os atos administrativos escritos tem a vantagem de manter os interesses
juridicos. Posso exercer o contraditorio e a ampla defesa. Ex.: quando o policial pede pra
voce parar o carro, é um ato administrativo. Se voce parou, voce atendeu ao ato. O guar-
da, entao, pede os documentos: um ato administrativo verbal. Após, o policial libera e
voce segue viagem. Este ato administrativo nao possui qualquer registro escrito, isto pois
nao ha efeitos juridicos. Se a carteira estiver vencida e ele for aplicar multa, o ato tera
efeitos juridicos, entao tera que ter registro escrito. Os atos gestuais ou verbais se perdem
no tempo
- A hora do Brasil ao dar comunicados, nao existe a eficacia juridica.
- Assim, quando o ato tenha potencial efeito juridico, ele deve ser escrito.
- Se eu tenho que escrever, eu preciso de uma formalizaçao complementar, que é
a divulgaçao (publicidade).
- Principio da Publicidade: 2 aspectos: transparencia. O Estado presta conta
das suas atividades. O outro efeito é a eficacia do ato administrativo. Somente com a pub-
licidade é que havera a eficacia do ato juridico.
- Motivo:
- É o processo de cogniçao interno que deve guardar pertinencia logica e causal
com o ato praticado, ou seja, o motivo é o antecendente do ato administrativo. Devo en-
tender o que aconteceu e praticar o ato de acordo com o que aconteceu.
- Motivo estatico é o que aconteceu. Motivo dinamico é a percepçao do que acon-
teceu. Ex.: Se a prova da defensoria esta em russo, eu consigo ver, mas nao consigo en-
tender. Motivo é o que eu percebi da realidade.
- Ex.: O aviao da TAM que aquaplanou e entrou no galpao. Eu tenho que decidir
mandar ajuda ou nao, pois ha risco do predio desabar e matar tambem quem foi ajudar. A
realidade é o aviao pegando fogo. Este "o que eu faço?" é entender o que aconteceu. En-
tendendo, havera um motivo para tomar a decisao. O motivo é entender. É o "com base
no que eu tomei a decisao". Se voce entendeu de forma correta e fundamentou com base
no que voce entendeu, voce nao podera sofrer consquencias desta decisao.
- Motivaçao é diferente. Motivaçao é fundamentaçao. É dizer o porque da decisao.
- Finalidade é um objetivo.
- Teoria dos Motivos Determinantes: Elencar os motivos é condiçao sine qua non
da validade do ato. Portanto, para esta teoria, na medida em que eu declaro motivos, eu
posso produzir efeitos juridicos. Se eu nao declaro os motivos, o efeito juridico fica prejudi-
cado. Entende que os motivos integram a validade juridica do ato administrativo, de modo
vinculante. Atualmente a doutrina majoritaria entende neste sentido. Ex.: o medico me di-
agnostica com uma doença e me medica. Eu tinha outra doença, mas o remedio me
curou. Na teoria dos motivos relevantes, deve-se reverter a cura ter o diagnostico correto
para que se de o remedio e eu alcance a cura. Ele disse que a modulaçao dos efeitos
vem da teoria dos motivos determinantes. Se eu descrevi os fatos corretamente, os atos
sao validos. Se eu nao descrevi corretamente, podem ser invalidados.
- Objeto ou conteudo:
- É aquilo que o ato veicula. É a determinaçao ou execuçao prevista no ato admin-
istrativo. A atividade jurisdicional é mais ligada a determinaçao e a adm à execuçao.
- Deve ser compativel com as normas de regencia sob pena de nulidade (moti-
vaçao).
- Implica o exercicio da funçao administrativa, que tambem pode alcançar o partic-
ular em exercicio de funçao publica.
- Cuidado com os adverbios. Grife as palavras mais importantes das alternativas.
Os adverbios de modo que fecham a porta, dizem que nao ha exceçao. Na duvida, estas
alternativas estao erradas. Quando tem o muito embora, quase sempre esta errado.
- Atributos do Ato Administrativo: Os elementos sao essenciais para que o ato exista
e seja valido. Os atributos sao as caracteristicas do ato.
- Presunçao de legitimidade:
- Presunçao juris tantum, de modo a produzir efeitos juridicos tao logo o ato
seja publicado. Nao é razoavel que o Estado produza atos antijuridicos, ilegitimos. Esta
presunçao inverte o onus da prova. Deve-se provar que o ato nao é valido.
- Isto, pois é inviavel que o Estado deve ficar comprovando a validade de todos
os seus atos, uma vez que sao inumeros atos.
- A ideia de legitimidade é vinculante e o poder judiciario pode revisar o que foi
decidido. Para a maior parte da doutrina, o judiciario nao deve ingressar no merito admin-
istrativo. Ele pode determinar que o agente publico se manifeste, mas nao pode manifes-
tar-se no lugar dele. Ex.: Eu sou auditor da receita e nao despacho um processo. O con-
tribuinte vai à justiça e pede que o judiciario determine que eu decida e nao que ele deci-
da em meu lugar.
- Imperatividade: ideia de força.
- O Estado produz um ato e voce deve aquiescer a ele, mesmo nao concordan-
do. Nao afasta contraditorio e ampla defesa. Voce pode discutir eventual prejuizo, mas
deve aceitar a imperatividade.
- É uma questao de premissa. O Estado é mais forte e o cidadao menos forte.
- Auto-executoriedade: A partir da força, o Estado ganha o poder de resolver seus
problemas sem precisar do judiciario.
- Eu determino a conduta e voce aceita. Voce podera questiona-la, mas naque-
le momento deve obedecer. Ex.: Lei do silencio. Se voce esta fazendo uma festinha e a
autoridade comparece de determina que a festa se encerre, voce tem que obedecer. Caso
entenda haver alguma ilegalidade, devera procurar reparaçao posteriormente. Com o
cidadao é diferente. ele deve procurar o judiciario antes. Ex.: O inquilino nao paga. Eu pre-
ciso do judiciario para que seja determinado o despejo.
- Teoria da Invalidaçao: É o desfazimento, pela propria administraçao, de ato anteri-
or, por defeito em sua formaçao. ha uma ideia de desencontro entre o que eu quis e o que
a lei previa.
- O ato pode ser convalidado.
- Revogaçao é diferente de invalidaçao. A revogaçao tira do sistema um ato per-
feito. A invalidaçao retira um ato defeituoso.
- Ato invalido nao é ato ilicito. Posso ter os dois juntos ou separados. O ato ilicito
esta previsto na lei. A lei descreve a ilicitude. Se o ato se encaixa na ilicitude, deve ser re-
tirado do sistema. O ato invalido nao encontra respaldo na norma. O ato ilicito acarreta
uma sançao. Um servidor emite um alvara mediante vatagem pecuniaria. O ato é ilicito e
invalido, pois a pessoa nao tinha condiçoes de ter o alvara. Se o dinheiro é pago para "por
na frente" a concessao de alvara, o ato é ilicito, mas nao invalido.
- Nulos e anulaveis:
AULA 3: Responsabilidade Civil da Administraçao Publica
- No sex XVIII nao existia a responsabilidade civil da administraçao. Isso per-
durou até a revoluçao francesa.
- No começo do Sec. XX, ficou claro que o Estado é mais forte, o particular se
submete à vontade do estado, e justamente por ser mais forte, quando causa
um dano ao particular, ele deve indenizar. Teoria da Hiposuficiente.
- Como a nossa const. é uma das mais recentes, esta ideia veio para a const.,
no §6º do Art. 37. Pessoas juridicas de direito publico e as de direito privado
prestadora de serviços publicos, responderao pelos danos que seus agentes,
NESTA QUALIDADE, causarem prejuizos a 3ºs, assegurado direito de regresso
nos casos de dolo ou culpa.
- A responsabilidade na CF (Teoria do risco administrativo) somente alcança
atos comissivos (Fazer) de seus agentes. Quando o Estado deixa de fazer
algo, ele responderia por omissao, mas nao com base na CF (Teoria da culpa
administrativa. Entra no merito subjetivo, tenho que ver se houve dolo ou
culpa). Nos concursos cai mais a teoria da culpa.
- Aplica-se a todas as pessoas juridicas de direito publico e privadas presta-
doras de serviços publicos, exceto as empresas publicas e sociedades de
economia mista que nao PRESTEM SERVIÇOS (tem que ter usuario e, normal-
mente, tem remuneraçao. O prestador cobra uma tarifa pelo serviço prestato).
Ex.: BB, sociedade de economia mista. Se alguem sofrer um dano de um
veículo do BB, é responsabilidade civil. O BB nao é um prestador de serviço. Já
a Infraero e Correios sao prestadoras de serviços e ha a responsabilidade civil
administrativa. Antes se dizia que apenas seria responsabilidade civil adminis-
trativa para quem fosse usuario do serviço prestado. Ex.: Um onibus capota e
mata pedestres. Os passageiros teria resp. civil. adm e pros pedestres seria
resp. civil normal. Este entendimento caiu por terra. Hoje se entende que qual-
quer pessoa afetada pelo dano causado pela empresa publica ou privada con-
cessionária tem a res. civil adm.
- Teoricamente o Estado nao responde se o agente nao estiver no exercicio
da funçao ou nao proceder como se estivesse a exerce-la. Teoria da aparencia.
Quando eu me deparo com um suposto agente publico, na medida em que ele
da uma ordem valida, eu devo obedecer. O Cidadao comum nao tem o discern-
imento e nem a necessidade de perceber se o agente publico, agindo como tal,
estava no exercicio da funçao. Ex.: Um guarda municipal, que usa farda, esta
de folga, mas fardado, e toma medias para aplacar uma discussao. Neste inter-
im, ele faz com que uma pessoa fora da confusao caia e quebre a perna. Neste
caso o Estado responde. Após, sera aberto inquerito administrativo para apurar
a conduta do agente. Destaca-se que nao se indaga se o agente estava ou nao
se folga. No momento eu nao posso alegar o vicio relativo ao agente. Eu posso
questionar depois. Se, por outro lado, o Policial se envolve em uma briga e em
nenhum momento alega ou se utiliza do seu cargo, nao ha a resp. civil adm.
- Resp. fica excluida quando demonstrada culpa exclusiva do particular, to-
davia o onus da prova é da ADM. Se for culpa concorrente, a jurisp. entende
que avalia-se os danos de ambos e se houver dano excedente a alguma das
partes, tera que ser analisado.
- Responsabilidade em caso de omissao: A falta de atividade estatal pode ter
causado, ensejado ou majorado o dano.
- Nos danos causados por 3ºs ou por fenomenos naturais, a responsabili-
dade é subjetiva, o Estado responde mediante culpa. Quase sempre é negli-
gencia. Se tiver historinha na pergunta, é a teoria das provas
Ex.: Presos em uma penitenciaria fazem uma rebeliao. Presos es-
capam e um destes foragidos mata uma pessoa. Neste caso o Estado re-
sponde? NAO. Falta nexo causal. Em nada tem nexo o fato de alguem ter sido
morto pelo fato de o outro ter escapado. Se na fuga o preso toma um refem, a
negociaçao falha e o refem é morto, terá que se analisar se houve culpa pelo
fracasso na negociaçao.
Ex2: Dona Maria estava num hospital publico em uma cirurgia. Durante
a cirurgia a luz foi cortado pela concessionaria de energia, pois o hospital nao
havia pagado a conta. Por este motivo, a Dona Maria morre. O filho dela entra
contra o Estado pela culpa do Hospital. Errado. Ele deveria entrar contra a con-
cessionária. Os tribunais entendem que nao ha solidariedade presumida. O Es-
tado esta afastado da lide. Quem responde é a concessionaria. Isso ocorrem
em 99,99% dos casos.
- Casos fortuitos ou força maior, de modo geral, sao excludentes de re-
sponsabilidade. Trata-se de algo imprevisivel. A doutrina majoritaria entende
que caso fortuito é a causa de 3ºs privados (greves, etc) e força maior eventos
naturais (furacao, maremoto, etc). Outra parte diz que caso fortuito é algo intrin-
seco à atividade. Força maior é algo exogeno/estranho à atividade. Ex.: Eu ten-
ho uma operaçao em uma plataforma de petroleo. Se ocorre um acidente em
virtude dos riscos da atividade, seria caso fortuito. Se ocorrer um furacao, sera
força maior. Quando é força maior, com certeza o Estado nao responde. Se for
uma tragedia recorrente, ex. enchente em SP, Para que os Estado seja respon-
sabilizado é necessario que se comprove que o Estado, tendo mecanismos,
nao tomou as medidas necessarias. O complicado é que na pratica é dificil
demonstrar esta omissao do Estado. Pode haver tambem uma indenizaçao pro-
porcional. Imaginemos que, se o Estado tivesse tomado as providencias pos-
siveis, ao inves de encher 1,5m, encheria 30cm, o indenizavel é só o que foi
causado por ter enchido mais de 30cm. Ex.: Um Sr. de idade estava em sua
casa em New Orleans e o furacao se aproxima. A defesa civil diz para o Sr. sair
e ele se recusa e fica. Aqui, o Estado nao responde. A mesma coisa se as pes-
soas estao morando em um lugar irregular, o Estado manda sair e elas nao
saem, nao ha a responsabilidade do Estado. Mas, tambem, o Estado deve dar
uma alternativa digna de moradia para estas pessoas. Dignidade da pessoa
humana.
- Açao de Regresso contra o servidor
- Só pode propor açao de regresso contra o servidor se ja indenizou o
particular pelo dano.
- Só cabe em casos de dolo ou culpa do agente
- Os efeitos da açao alcançam os herdeiros do agente, bem como aquele
cujo vinculo com a administraçao ja se esgotou.
- Nao se aplica a denunciaçao da lide pela administraçao a seus agentes
(posiçao majoritaria na doutrina).
AULA Poderes e Deveres Administrativos
- Dever de probidade
- Exige conduta pautada pela moralidade e honestidade. Art. 37, CF
- Lei de Improbidade, 8429/92. Classificou as condutas de improbidade em 3
níveis:
a) Os que dao ensejo a enriquecimento ilícito. Mais graves.
b) Os que causam prejuízo ao erário. Menos graves.
c) Os que ofendem princípios da Administraçao Pública. Este é mais dificil
de ser provado que houve a ofensa, mas nao houve dano e nem enriquecimen-
to.
- Sujeitos ativos: agentes publicos em sentido amplo, incluindo aqueles que
exerçam, transitoriamente ou sem remuneraçao, por eleiçao designaçao ou
outra forma de investidura ou vinculo, cargo ou funçao publica. Posiçao do
STF: a lei nao se aplica a agentes politicos sujeitos ao regime de crime de re-
sponsabilidade. A ideia é que a CF deu a estas pessoas o foro previlegiado,
nao faz sentido a lei retirar delas este foro.
- Enriquecimento Ilícito:
- Conceito: auferir qualquer vantagem patrimonial indevida em funçao de
cargo, emprego, funçao ou atividade pública.
- Punibilidade: As sançoes sao cumuladas.
- Perda dos bens ou valores acrescidos. Ex.: Alguem recebeu R$ 1 mil-
hao para fazer uma conduta. A primeira coisa que deve haver é a perda deste 1
milhao, mesmo que nao tenha havido prejuízo à administraçao ainda.
- Ressarcimento integral do dano, se houver. O ato de improbidade
pode nao causar prejuízo, mas se causar, este prejuízo deve ser ressarcido.
- Perda da funçao publica. Sempre perde o cargo ou funçao. Se for
servidor concursado, se abre um processo administrativo disciplinar, que tem
como pena mais grave a demissão.
- Suspensao dos direitos politicos durante oito a dez anos. O juiz fixa
entre 8 e 10. No entanto, na iminencia de ser condenado, a pessoa desiste do
cargo e pode concorrer na eleiçao seguinte.
- Pagamento de multa civil de até trez vezes o valor do acréscimo patri-
monial. No exemplo supra, a multa poderia chegar até a 3 milhões de reais.
- Pribiçao de contratar com o Poder Público por até dez anos.
- Dano ao Erário
- Conceito: qualquer açao ou omissão (quase sempre é negligência),
dolosa ou culposa, que implique perda patrimonial ou dilapidaçao de bens ou
direitos do poder público.
- Punibilidade:
- Ressarcimento integral do dano
- Perda da funçao publica
- Suspensao dos direitos politicos por 5 a 8 anos
- Pagamento de multa civil de até 2 vezes o valor do dano
- Proibiçao de contratar com o poder publico por cinco anos.
- Ofensa a principios do poder publico
- O caso mais frequente é a legalidade.
- De modo geral nao existe improbidade em pareceres juridicos. Seria
apenas se o parecer fosse muito absurdo.
- Conceito: qualquer açao ou omissao incompativel com os principios
norteadores da Administraçao publica
- Punibilidade
- Ressarcimento integral do dano, se houver. Nao faz sentido esta, pois
se houve dano se enquadra na possibilidade supra de DANO AO ERÁRIO. Se-
ria cabivel apenas se o dano fosse de valor ínfimo.
- Perda da funçao publica.
- Suspensao dos direitos politicos por um periodo entre 3 e 5 anos.
- Pagamento de multa civil de até cem vezes a remuneraçao do agente.
- Proibiçao de contratar com o Poder público por até 3 anos.
- Observaçoes:
- A aplicaçao das sançoes legais independe da efetiva ocorrencia do dano
e da aprovaçao ou rejeiçao das contas pelo Tribunal de Contas ou conselho
correspondente.
- Perda da funçao publica e a suspensao dos direitos politicos só se efeti-
vam com o transito em julgado da sentença condenatoria.
- As açoes destinadas a aplicaçåo das sançoes administrativas pre-
screvem em até 5 anos após o término do mandato, do desligamento do cargo
em comissão ou equivalente.
- As açoes civis de ressarcimento ao erário sao imprescritiveis, art. 37, §5º
da CF.
- ADM Direta e Indireta
- Entidades Paraestatais. Nao sao ADM direta e nem Indireta
- Sao pessoas juridicas privadas que, sem integrarem a Administraçao Públi-
ca, colaboram com o Estado no desempenho de atividades nao lucrativas e de
interesse público.
- Exemplos:
- Serviços sociais autonomos: SESI, SESC, SENAI. Elas cobram con-
tribuiçoes paralelas ao estado. Como é um tributo, quem o cria é o Estado.
- Organizaçoes da Sociedade Civil de Interesse Publico: OSCIP
- Organizaçoes nao governamentais: ONG
AULA 5
Autarquia
- Natureza jurídica das agencias reguladoras: autarquia. As autarquias sao as
extensões da administraçao publica. A longa manus do Estado.
- As autarquias normalmente seguem o regime do próprio Estado. A unica
diferença é a personalidade jurídica. Nao consegue enxerganar na autarquia
quase nada de natureza privada.
- Autarquias são pessoas juridicas de direito público, criadas por lei, com patri-
monio próprio e atribuiçoes específicas. Sao criadas diretamente por lei e nao
através de lei que autoriza decreto que cria. A lei vai ter que conferir o patrimo-
nio e as atribuiçoes específicas. Ex.: Banco Central. Presta serviços de na-
tureza pública e nao é o proprio Estado.
- Regra geral, recebem outorga de serviços públicos. Hoje esta regra é parcial-
mente verdadeira. A CF é de uma época em que o Estado era muito interven-
cionista. Hoje o Estado presta poucos serviços. Hoje se encontra muitas autar-
quias com carater regulamentar. Ex.: Anatel, aneel. Agencias reguladoras.
- Gozam de imunidade tributária em relaçao a impostos. Art. 150, VI, §§ 1º e 2º
da CF. Se a autarquia ultrapassar as suas atribuiçoes, pode perder a imu-
nidade. Se ha concorrencia com empresas privadas, nao pode haver a imu-
nidade. O que está por traz é o principio da livre concorrencia, art. 170 ss CF.
Ex.: Se o BC comprasse açoes de uma empresa, o lucro destas açoes seria
tributado.
- Possuem os mesmos privilégios processuais da Fazenda Pública (como con-
tagem de prazos em quadruplo e em dobro para recorrer). A garantia é que o
Estado nao irá perder demandas por problemas processuais, pois o dinheiro
que o Estado perde é patrimonio público.
- Possuem natureza jurídica de direito público interno e sua personalidade ju-
rídica nasce com a vigencia da lei que a criou, sem necessidade de registro. O
cartório serva para dar publicidade e ser oponível a 3ºs. A lei já possui estas
caracteristicas e seria redundante levar estes documentos a registro.
- O patrimonio é formado mediante transferencia da entidade criadora e os
bens que o integram sao considerados bens públicos.
- Os agentes públicos das autarquias federais podem ser estatutarios (servi-
dores públicos, de acordo com a lei 8112/90) ou celetista. Existe uma tendencia
de terceirizar os serviços que nao sao considerados de "nucleo".
- As demandas judiciais sao de competencia da justiça federal (CF, art. 109, I).
Isto pois o interesse é federal, o patrimonio é federal.
- Os atos praticados no ambito das autarquias sao considerados atos adminis-
trativos e os contratos exigem licitaçao. Podem ser objeto de improbidade para
aqueles que tem poder de decisao, que mexem com o patrimonio publico. Por
isso que a autarquia precisa licitar, lei 8666, nao importa se a autarquia é es-
tadual ou municipal.
- As autarquias seguem o regime de responsabilidade por danos causados a
terceiros. Respondem por açao e por omissao (este caso é bem raro). Se a Au-
tarquia causar dano material ou moral ao particular, responde de forma objeti-
va.
- Nao estao sujeitas a concurso de credores ou à habilitaçao de créditos em fa-
lencia, recuperaçao judicial, concordata ou inventário. Ela segue a regra da
fazenda pública.
- Nao ha subordinaçao entre a autarquia e a entidade que a criou, mas sim vin-
culaçao. Ex.: O BC nao é subordinado ao ministério da fazenda, mas o presi-
dente do BC senta à mesa com o ministro da fazenda para discussoes. Por
isso que ela tem capacidade processual.
- O orçamento das autarquias segue a regra constitucional da entidade que a
criou. Ex.: o BC presta contas ao Tribunal de Contas da Uniao. A USP presta
contas ao TCE.
- A investidura dos dirigentes será de acordo com a lei instituidora da autarquia,
com nomeaçao privativa do Presidente da República, Governador ou prefeito e
poderá exigir prévia autorizaçao do respectivo Poder Legislativo (no caso da
uniao, o senado federal). Ex.: O presidente do BC indicado pelo Presidente é
sabatinado pelo senado. A lei que manda se tem ou nao a necessidade da
sabatina pelo poder legislativo.
- Algumas autarquias sao denominadas, pelo legislador, como "autarquias de
regime especial" (dotadas, em geral, de certos privilegios específicos, no intuito
de gozarem de maior autonomia em relaçao ao ente que as criou). Sao mais in-
dependentes de quem as criou. Quase todas autarquias que foram objeto de
questionamento foram considerads de regime especial. Prestar atençao na
questao da autonomia. É a diferença entre as autarquias que prestavam
serviços publicos e as que sao agencias reguladoras. Estas ultimas seriam as
mais autonomas.
Fundaçoes Publicas
- Sao entidades dotadas de personalidade juridica e instituidas pelo poder pub-
lico com finalidade social, sem fins lucrativos e dotadas de patrimonio específi-
co.
- Sua criaçao se da por ato do poder executivo, mediante autorizaçao legal.
Primeiro vem a lei que autoriza a criaçao e o poder executivo, quando achar
necessario, cria. É ato discricionario, a nao ser que a lei estabeleça prazo para
criar.
- Ex.: Fundaçao IBGE, Fundaçao Nacional da Saúde, etc.
- Até para o direito internacional é melhor ter uma entidade do que o país inteiro
envolvido na questao específica.
- Sao, na pratica, assemelhadas às fundaçoes privadas, oque enseja, na doutri-
na e jurisprudencia, divergencias acerca da sua natureza jurídica. Posiçao ma-
joritaria: podem ser pessoas de direito público ou de direito privado, de acordo
com o veículo instituidor e determinaçao do poder público. Ex.: Foi criada por
decreto estabelecido em lei. É publica. Foi criada por estatuto registrado em tal
lugar. É privada.
- O STF e STJ entendem que se forem criadas por lei especifica (o que nao é
necessario), e nao por lei que autoriza decreto, seriam espécies do genero au-
tarquia.
- Quando dotadas de personalidade de direito público, gozam dos mesmos
benefícios e prerrogativas das autarquias. Ex.: imunidade tributaria, privilegios
processuais. Pelo mesmo motivo, por serem formadas por patrimonio publico.
- No caso de possuirem personalidade de direito privado, alguns procedimentos
serao regidos pela lei civil (registros, licenças) e outras pelo regime administra-
tivo (licitaçoes). Sempre que envolver dinheiro, tera licitaçao.
- Quando ao controle direto das fundaçoes pelo MP, a doutrina majoritaria nao
o aceita, ao contrario do que ocorre em razao das fundaçoes privadas, art. 66
do CC.
Empresas Públicas
- Sao pessoas juridicas de direito privado, integrantes da administraçao indire-
ta, instituídas pelo Poder Público, com autorizaçao de lei específica. Ex.: Cor-
reios, infraero. Basicamente esta em extinçao, em razao das privatizaçoes.
- Podem ser constituidas sob qualquer forma (Ltda., S/A, capital fechado), mas
possuem capital exclusivamente público.
- Objetivos: atividades de natureza economica ou prestaçao de serviços públi-
cos. Hoje ela estao mais proximas dos serviços públicos. Serviços publicos ex-
clusivos e irrenunciaveis.
Sociedades de Economia Mista
- Sao pessoas juridicas de direito privado, integrantes da administraçao indire-
ta, instituídas pelo Poder Público, com autorizaçao de lei específica. Ex.: Cor-
reios, infraero. Basicamente esta em extinçao, em razao das privatizaçoes.
- São constituidas sob a forma de sociedade anonima (tem açoes em bolsas,
mas nunca em quantidade superior, pois o Estado tem sempre a maioria) com
a utilizaçao de capitais publicos e privados.
- Objetivos: atividades de natureza economica ou prestaçao de serviços publi-
cos
Regras comuns às empresas publicas e Sociedades de economia mista
- Possuem personalidade juridica de direito privado
- A extinçao, em ambos os casos, é efetivada pelo Poder Executivo, mediante
previa lei autorizadora específica.
- O regime jurídico aplicavel depende da atividade exercida pela entidade.
Como é empresa, varias questoes sao resolvidas pelo codigo civil, direito do
trabalho.
AULA 6
Contratos Administrativos, Lei 8666
- Conceito: é o ajuste que a administraçao pública, agindo nesta qualidade, fir-
ma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecuçao de ob-
jetivos de interesse publico, nas condiçoes estabelecidas pela propria adminis-
traçao. Hely Lopes Meireles. Hely é muito bom pra conceitos.
- Exceçoes: quando a administraçao celebra contratos em regime privado,
como locaçao, hipoteses de compra e venda, seguros, etc. Normalmente de-
nominados "contratos da administraçao".
- Diferença com os contratos civis: Nos contratos civis existe a autonomia d
vontade e o equilibrio (comutatividade). No direito adm, as relaçoes sao, por
definiçao desequilibradas. O Estado tem um rol de direitos que o particular nao
tem, chamadas clausulas exorbitantes ou prerrogativas.
- Caracteristicas:
- Finalidade Publica: implica predominancia do interesse publico na cele-
braçao do contrato. o Interesse pode ser mediato ou imediato.
- Formalismo: Os contratos administrativos sao escritos, sob pena de nuli-
dade, exceto os de pequenas compras de pronto pagamento. Nao é que o
contrato deixa de ser escrito. É que nestes casos o contrato é dispensavel,
pois ele se perfaz no documento da nota fiscal. Nao tem contrato verbal no
direito administrativo.
- Mençao expressa às partes, finalidade, ato autorizador, processo de lici-
taçao e outras clausulas previstas na lei 8.666/93. É controle de legalidade,
saber se as partes tinhas competencia para assinar aquele contrato.
- Publicaçao do resumo do contrato na imprensa oficial no prazo maximo de
20 dias contados do 5º dia util do mes seguinte à assinatura (condiçao de
efocacia - produçao de efeitos jurídicos). Publicidade é transparencia e eficá-
cia. Só produz efeitos depois de devidamente publicado.
- Adesao: em regra, os contratos administrativos sao por adesao, ou seja, ao
particular cabe, apenas, a aceitaçao dos termos estabelecidos pela adminis-
traçao. O contrato é espelho do edital. Nao pode inovar. A palavra adesao
nao é uma analogia perfeita com a adesao dos contratos civis.
- Pessoalidade: os contratos administrativos sao intuitu personae, sendo ex-
cepcional a possibilidade de subcontrataçao parcial, desde que haja pre-
visao no edital e no proprio contrato, com autorizaçao específica e sem pre-
juízo da responsabilidade original. O contrato é pessoal, mas os principios
que regem o contrato sao baseados na impessoalidade. A causa é impes-
soalidade, o efeito é pessoal. O subcontratado segue as mesmas regras que
o vencedor da licitaçao. Só pode subcontratar o serviço principal, apenas os
serviços acessorios.
- Observaçao: no caso de serviços técnicos especializados é expressamente
vedada a subcontrataçao, art. 13, §3º.
- Clausulas Exorbitantes:
- Sao prerrogativas da Administraçao Publica, decorrentes, em regra, do
principio da prevalencia que o regime de direito publico estabelece.
- Exceçao: quando a Administraçao contrata com base nas regras de dire-
ito privado.
- Exigencia de garantia: tem por objetivo assegurar a execuçao do contrato
ou recebimento de eventual multa em caso de descumprimento. O particular
que vai prestar o serviço é quem presta garantia, que é o contrario do con-
trato civil.
- Poder de alteraçao unilateral: trata-se de variante ao classico principio
pacta sunt servanda; alcança as chamadas clausulas regulamentares ou de
serviços (alteraçoes quantitativas em relaçao ao objeto), mas nao as clausu-
las economico-financeiras do contrato.
- Possibilidade de rescisao unilateral: caracteristica tipica do regime adminis-
trativo, devido à inexistencia de paridade entre o poder publico e o particular.
Existem diversas hipóteses previstas no art. 78 da Lei 8.666/93 - descumpri-
mento, lentidao ou atraso injustificado, paralisaçao na execuçao, subcon-
trataçao ilegal, faltas reiteradas, dissoluçao da sociedade ou falecimento do
contrato, razoes de interesse publico, caso fortuito ou força maior.
- Observaçao: nos casos de interesse publico, caso fortuito ou força maior ,
sem culpa do contratado, cabe ressarcimento dos prejuizos decorrentes, os
chamados danos emergentes. Todavia, a lei nao contempla, a favor do inter-
essado, a figura dos lucros cessantes (indenizaçao com base no valor esti-
mado que seria recebido caso houvesse a rescisao do contrato). A rescisao
deve ser motivada, com a garantida do contraditorio e da ampla defesa.
- Manutençao do equilibrio economico-financeiro do contrato: Unica garantia
do particular. Trata-se, na verdade, de um direito do contratado, de forma
que alteraçoes na formula original do vinculo ensejam revisao do contrato,
ou seja, a administraçao devera garantir a equivalencia em relaçao aos
parametros originais.
- Pode haver reajuste periodico de preços, que difere da revisão, pois
decorre de fatores externos ao contrato (inflaçao, por exemplo), enquanto
esta deriva de alteraçao de clausulas pela administraçao.
- Poder de fiscalizaçao, acompanhamento e ocupaçao temporária: a exe-
cuçao de contrato deverá ser acompanhada por representante da Adminis-
traçao especialmente designado. Excepcionalmente a administraçao poderia
ocupar provisoriamente bens moveis, imoveis, pessoal e serviços vinculados
ao objeto do contrato (medida acautelatoria), no caso de faltas cometidas
pelo particular ou mesmo rescisao do contrato administrativo (ocupaçao ime-
diata, em defesa do principio da continuidade dos serviços publicos). A ideia
é o Estado ocupar para continuar a prestaçao do serviço. É possivel, mas na
pratica nao acontece.
- Aplicaçao direta de penalidades contratuais: a administraçao pode pe-
nalizar o particular, por descumprimento de clausulas contratuais, sem a ne-
cessidade de intervençao do Poder Judiciário (regra geral).
- As primeiras formas de sançao sao: multa de mora, por atraso na exe-
cuçao; advertencia; multa, por inexecuçao total ou parcial; suspensao tempo-
raria na participaçao de licitaçoes ou novas contrataçoes com a Adminis-
traçao (maximo 2 anos); declaraçao de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administraçao.
- O nivel das sançoes pode ultrapassar o objeto do contrato. Isto acontece
varias vezes no "mundo real"
AULA 7
- Garantias para execuçao do contrato:
- A exigencia de garantias integra a fase de habilitaçao da licitaçao. A pes-
soa, ao se habilitar, já oferece a garantia. Evidente que esta garantia nao é
para prazos muito longos.
- De acordo com a lei, as garantias sao percentuais sobre o valor do contrato
e podem ser exigidas dos licitantes ou contratados. Como regra geral a
garantia vai até 5% do valor do contrato.
- Sao modalidades de garantia:
- Cauçao em dinheiro ou títulos da dívida pública. Nao é a mais comum.
- Seguro-garantia, para o fiel cumprimento das obrigaçoes assumidas. É
interessante, pois o título nao perde o valor ao longo do tempo.
- Fiança Bancária. É a forma mais comum.
- A exigencia de garantia é ato discricionário da autoridade competente, SE o
edital der esta faculdade. Na pratica, para projetos de menor valor, o edital
pode dizer que a exigencia da garantia ficará à cargo da autoridade adminis-
trativa.
- O Estado pode recusar a garantia, motivadamente, se achar que ela nao é
muito confiavel.
- Se exigivel, a garantia deve constar no edital de licitaçao
- O contratado pode optar pela modalidade que lhe convier
- Regra geral, a garantia nao pode ultrapassar 5%, exceto grande risco ou
complexidade. Ex.: Trem Bala.
- No caso de entrega de bens pela Administraçao, o contratado ficará como
depositario destes, alem do valor da garantia. A garantia é referente ao con-
trato e a entrega de bens torna o contratante fiel depositário. Ex.: Um estadio
que será reformado. Os bens que serao reaproveitados estaram sob deposi-
to para a empresa.
- Variaçoes no Contrato
- A administraçao pode alterar as bases financeiras do contrato, por meio de
acrescimos ou supressoes unilaterais, limitados por lei.
- Regra geral, o limite é de 25% do valor inicial do contrato, para mais ou
para menos.
- Pode ser de 50% nos casos de reforma de edificio ou equipamento (so-
mente acréscimos). Este limite existe para emergencias
- Mediante acordo entre as partes, a supressao pode chegar a qualquer per-
centual. Ou seja, para reduzir abaixo de 25%, deve ocorrer a concordancia
da empresa. Se a empresa nao concordar, o Estado pode rescindir o contra-
to, apurando-se os danos emergentes.
- Recebimento do Objeto do Contrato
- Encerrada a execuçao do contrato, a Administraçao deve atestar seu corre-
to cumprimento pelo particular. Esta é a comprovaçao do recebimento do ob-
jeto.
- Regra geral, há um recebimento provisorio (para obras ou serviços, medi-
ante termo circunstanciado assinado pelas partes e nos casos de compras
ou locaçao de equipamentos por meio de recibo). Normalmente, quando nao
da para saber de imediato se o objeto foi integralmente cumprido.
- Ja o recebimento definitivo, na primeira hipotese, é realizado por servidor
ou comissao em até 90 dias e no segundo caso depende de verificaçao da
qualidade e quantidade dos materiais entregues. Ex.: Entrega de 1000 note-
books. O servidor tem 90 dias para verificar todos os aparelhos para ver se
estao 100% dentro das especificaçoes.
- Existem casos, especificos, que dispensao o recebimento provisorio (baixo
valor, menor que R$ 80.000,00, serviços profissionais, pereciveis e alimentos
preparados). Ex.: Compra de 50 canetas. Ex.2: Uma palestra de um profis-
sional com notório conhecimento.
- Responsabilidade pelos encargos
- O contratado é responsavel pelos danos causadoa à Administraçao ou ter-
ceiros decorrentes de culpa ou dolo na execuçao do contrato.
- Juridicamente, o contratado também é responsavel pelos encargos trabal-
histas, tributarios, civis e previdenciarios resultantes do contrato (comente na
ultima hipoteses, encargos previdenciarios, a Administraçao responde soli-
dariamente com o contratado. Entendimento jurisprudencial recente).
- Extinçao do Contrato
- É o termino do vinculo obrigacional e decorre da conclusao do objeto, do
encerramento do prazo estipulado ou, ainda, de rescisao ou anulaçao do
contrato. É mais comum o contrato ser rescindido ou anulado por vícios na
licitaçao.
- A anulaçao decorre de ilegalidade e pode ser realizada a qualquer tempo,
pela via administrativa ou judiciaria. Pode haver intenizaçao, mas somente
em razao de danos emergentes, nao na figura de lucros cessantes, e desde
que o particular nao tenha concorrido para a nulidade.
- Já os casos de rescisao por culpa da administraçao devem ser resolvidas
no ambito judicial ou mediante acordo entre as partes.
- Prorrogaçao do Contrato
- As prorrogaçoes devem ser justificadas e previamente autorizadas pela au-
toridade compentente. Sao possiveis nas seguintes hipoteses:
- Alteraçao, pela Administraçao, do projeto ou especificaçoes. Ex.: O gov-
erno faz uma licitaçao para compra notebooks com o windows 7. A lici-
taçao demora muito e sai o windows 8. Como houve alteraçao, o contrato
pode ser prorrogado.
- Superveniencia de fato excepcional e imprevisivel, que altere as cib-
duoes de execuçao do contrato. Teoria da imprevisao. Ex.: Chuvas torren-
ciais imprevisiveis.
- Interrupçao ou diminuiçao do ritmo de execuçao no interesse da adminis-
traçao. Deve ser motivada.
- Aumento nas quantidades contratadas, dentro dos limites legais de 25%.
- Impedimento por ato de terceiro. Ex.: invasao do MST
- Omissao ou atraso de providencia a cargo da administraçao. Ex.: O Es-
tado deve entregar algo para que a obra comece.
- Nenhuma destas hipoteses é por vontade do particular. O particular nunca
tem justificativa para prorrogar o contrato. Ele pode justificar por fato super-
veniente, mas dai nao é a sua vontade.
- Inexecuçao do Contrato
- É o inadimplemento total ou parcial das clausulas pactuadas, com ou sem
culpa de qualquer das partes.
- modalidade culposa: exige aplicaçao das sançoes contratuais e legais, di-
retamente pela administraçao. A administraçao pode encampara obra, mas
isso nunca acontece.
- Nas hipoteses de culpa da administraçao, deve o contratado pleitear a
rescisao (judicial ou por meio de acordo) e ser ressarcido dos prejuízos sofri-
dos. Normalmente descamba para a esfera judicial.
- Modalidade sem culpa: aplica-se a teoria da imprevisao, por força de even-
tos supervenientes.
- Teoria da Imprevisao
- É a ideia do equilibrio original.
- Reconhece a ocorrencia de fatos imprevisiveis e extraordinarios que impes-
sa, retardem ou tornem insupertavel a execuçao do contrato.
- Decorre da famosa clausula rebus sic stantibus, aplicavel aos acordos de
longo prazo, que provoca desequilibrios nas hipoteses de:
- Força maior e caso fortuito: de acordo com a ocorrencia de eventos ex-
ogenos ou internos aos contratos, com os mesmos efeitos praticos, quais
sejam a revisao (caso seja possivel reequilibrar) ou rescisao do contrato
(quando nao é possivel o reequilibrio ou conclusao do objeto). Ex.: Se o
objeto ficou muito caro, o particular pede para a Administraçao revisar. Se
a administraçao nao puder revisar, por nao ter recursos, ocorre a rescisao.
O particular deverá provar o caso fortuito ou força maior
- Fato do principe: decorre de determinaçoes estatais gerais e imprevi-
siveis que oneram substancialmente a execuçao do contrato, ferindo-lhe o
equilibrio economico. Ex.: Desvalorizaçao do cambio e a empresa neces-
sita de insumos que sao em US$. Esta desvalorizaçao é geral e nao ape-
nas dentro do contrato. Ex2: Aumento do IPI.
- Fato da Administraçao: sao açoes ou omissoes do Poder Publico direta-
mente relacionadas ao contrato como atraso nos pagamentos (maior que
90 dias), suspensao por ordem da administraçao (por mais de 120 dias)
ou nao liberaçao da area ou local destinado à execuçao do contrato,
serviço ou fornecimento. Nao é algo geral, mas dentro do contrato.
- Interferencias imprevistas: antecedem a celebraçao do contrato e o
tornam significativamente mais oneroso, como condiçoes do terreno ou
obstáculos desconhecidos pelas partes. Antes da assinatura do contrato.
Serviços Públicos
- Artigo 175 da CF: atribuiçao expressao ao Poder Publico
- Prestaçao indireta: possibilidade de delegaçao, mediante concessao ou per-
missão, com licitaçao obrigatória. A CF só fala em concessao ou permissao.
Em livros os autores falam em autorizaçao. A autorizaçao nao seria uma entre-
ga de serviço publico, mas uma atividade com algum tipo de serviço publico
pequenino, e nao esta no art. 175.
- Caracterizaçao:
- Teoria Essencialista: a natureza da atividade determinaria a natureza publi-
ca do serviço. Hoje nao se usa mais esta teoria.
- Teoria Formalista: publico é todo e qualquer serviço assim definido pela
Constituiçao ou lei. A CF trouxe esta rigidez para a caracterizaçao. Isto, pois
a analise da essencialidade é algo subjetivo. É melhor que a lei defina o que
é serviço publico
- Competencias:
- Uniao (artigo 21 da CF): Serviços postais, telecomunicaçoes, radiodifusao,
energia elétrica, navegaçao e transportes, administraçao portuaria, dentre
outros. Sao os grandes serviços do Brasil e todos dao lucro. É o filé mignon.
- Estados (Art. 25, §1º): Competencia remanescente + serviçoes de gas
canalizado, por disposiçao expressa. Isto, pois todas as empresas de gás
eram estaduais. É o meio termo entre bom e ruim.
- Municipios (art. 30): atendimento à saude, transporte coletivo, programas
de ensino e demais serviçoes de interesse local. É o osso. É a eduçao fun-
damental. Basicamente saude, educaçao e transporte. A saude e educaçao
sao gratuitos, portanto dao prejuizo, e os transportes sao por concessao.
- Distrito Federal (Art. 32, §1º): competencia cumulativa de estado e munici-
pio.
- Competencia comum (Art. 23): preservaçao do patrimonio cultura, meio
ambiente, programas de habitaçao e saneamento.
- Classificaçoes de serviços:
- Posiçao adotada pelo STF:
- Tipicamente estatais: sao indelegaveis, como a prestaçao judiciaria
- Essenciais: coleta de lixo. É delegavel. A difenrença para o nao essen-
cial é que este TEM que ser prestado. Se nao for prestado, responsabi-
lizaçao do Poder Público.
- Nao essenciais: sao delegaveis.
- Posiçao doutrinaria, de acordo com os destinatarios
- Serviços Gerais (uti universi): alcançam sujeitos indeterminaveis, como
iluminaçao publica, policiamento, conservaçao, etc. Estes, como nao ha
remuneraçao, os particulares nao teriam interesse.
- Serviços individuais (uti singuli): sao divisiveis, de modo a identificar os
usuarios, com vistas a remuneraçao, como fornecimento de agua, luz,
serviços postais. Estes tem remuneraçao e os particulares teriam inter-
esse.
AULA 8
- Lei 8987/95- Lei Geral de Concessões
- Traz uma serie de ideias de como devem ser as concessões e a prestaçao
de serviços públicos no brasil.
- Trouxe no art. 2º alguns princípios que devem nortear a prestaçao de
serviços públicos:
- Regularidade: idéia de qualidade do serviço, com os mesmos índices de
desempenho. Manutençao da qualidade ao longo do tempo.
- Continuidade: Manutençao do serviço, sem interrupçoes
- Eficiência: A mesma ideia do principio da eficiencia da CF
- Segurança: prestar serviços com respeito aos direitos metaindividuais.
- Atualidade: manter o carater técnico. O prestador do serviço tem sempre
que atualizar a sua tecnologia.
- Generalidade: O serviço tem que ser prestado para todos. Tem que al-
cançar o maior número possível de pessoas.
- Cortesia na Prestaçao: Atendimento cortez.
- Modicidade das Tarifas: Tarifas baratas, acessíveis.
- Concessão: é a forma mais importante de delegaçao.
-Pode ser de 2 formas:
- Concessao de serviço público: mediante licitaçao por concorrência,
a pessoa juridica apta a prestar, por prazo determinado. Pega o serviço
pronto e já começa a faturar no dia seguinte. Ex.: concessão de rodovia
que já existe.
- Concessão precedida de execuçao de obra pública: mediante lici-
taçao por concorrencia, para a pessoa juridica capaz para sua real-
izaçao, com remuneraçao a amortizaçao do investimento mediante a
exploraçao do serviço. Aqui o serviço nao existe ainda. A empresa terá
que constriuir a obra para prestar o serviço. Ex.: Concessão de estrada
que ainda nao existe. Como o investimento terá que ser alto, tenho 2
consequencias: a exigencia de garantias será maior; e, como vai de-
morar para constriuir a obra e será investido um valor muito maior, o
prazo da licitaçao será maior.
- Permissão de serviço público: delegaçao a título precário, mediante
licitaçao, a pessoas físicas ou jurídicas que se mostrarem capazes.
Ex.: prefeitura faz uma licitaçao para permissão de colocaçao de ban-
cas de jornal na cidade.
- Em regra, é obrigatoria a ediçao de lei nos casos de concessão ou per-
miçao. Exceçoes:
- Serviços de saneamento basico e limpeza previstos na CF, CE, LOM.
Ou seja, se alguma das leis já previr o serviço, nao precisa ter uma lei
específica e já pode abrir o edital. O serviço é obrigatorio, o ente feder-
ativo é obrigado a licitar ou a prestar o serviço ele mesmo.
- Transporte de cargas rodoviárias ou aquaviárias. O transporte aéreo
nao está incluso. Tem que ter lei sempre.
- Transporte de passageiros (fora de portos organizados; rodoviário ou
aquaviário na atividade de turismo; carater privativo de organizções):
- Procedimentos de Licitaçao:
- Licitaçao prévia: obrigatoria, na modalidade de concorrencia, de acor-
do com o art. 175 da CF e art. 14 da Lei 8666/93.
- Critérios de julgamento (Art. 15): menor valor das tarifas, maior oferta
pela outorga (quando o serviço pode ser fatiado entre varias empresas,
ex: banda de celular), melhor proposta técnica com preço fixo, combi-
naçoes dos criterios.
- Preferencia à empresas brasileiras em igualdade de condiçoes (em-
pate). A questão é que qualquer empresa instituída no Brasil é consid-
erada brasileira.
- Possibilidade de inversão das fases de habilitaçao e julgamento (Art.
18-A, decorrente da Lei 11.196/05): o procedimento, neste caso,
assemelha-se ao pregao, mas nao descaracteriza a modalidade con-
correncia. Ou seja, primeiro ve qual empresa ganha o edital, para de-
pois ver se a empresa preenche os requisitos para habilitaçao. Nao é
obrigatoria a inversao, é apenas possível.
- Extinçao da Concessão:
- Reversão: decurso do prazo contratual, com o retorno dos bens à ad-
ministraçao, conforme especificado na concessão (cabe indenizaçao
em relaçao aos bens ainda nao amortizados ou depreciados). Pode ser
que o Estado nao esteja recebendo de volta, mas recebendo pela
primeira vez. Ex.: concessão para empresa fazer uma nova rodovia. Se
o valor investido pela empresa nao foi recuperado, o Estado pode ter
que indenizar a empresa por esta difereça. A palavra indenizaçao, ape-
sar de ser a usada, nao traz bem a ideia, pois o Estado nao causou um
prejuízo à empresa. Seria uma contraprestaçao, uma compensaçao fi-
nanceira.
- Encampaçao: é a retomada pelo poder concedente durante o prazo
de concessão, mediante autorizaçao legal, e indenizaçao prévia das
parcelas nao amortizadas, por interesse público. É uma coisa que
sempre cai em provas, mas nunca acontece no mundo real.
- Caducidade: por inadimplemento da concessionaria, mediante proces-
so administrativo precedido de aviso de descumprimento contratual,
com possibilidade de correçao (cabe indenizaçao, mas após o proces-
so). Ex.: a concessionaria nao está respeitando a regularidade e a con-
tinuidade.
- Rescisao: Quando a empresa quer rescindir o contrato. Difere da ca-
ducidade, pois decorre de iniciativa do concessionario. Exige açåo judi-
cial específica, pois o serviço publico rege-se pelo princípio da con-
tinuidade, que impede a paralisaçao ou suspensao unilateral da
prestaçao.
- Anulaçao: advém da ilegalidade do procedimento licitatório e enseja
apuraçao de responsabilidade.
- Falência ou extinçao da empresa concessionária. Uma eventual falen-
cia da empresa, implica em responsabilidade do Estado. Culpa in vigi-
lando.
- Subconcessão: possibilidade de contratar terceiros.
- Permissão:
- É sempre a título precário, ou seja, a qualquer momento a permissão
pode ser rescindida. Nao cabe indenizaçao, pois o permissionario sem-
pre soube que o direito era precario. É claro que o ato administrativo
que rescinde a permissão deve ser motivado. Se o permissionario com-
provar que nao houve fundamentaçao para a rescisao da sua permis-
são, caberia indenizaçao.
Aula 9 - Licitaçoes
- É a regra geral do sistema.
- Trata-se de um procedimento obrigatório balizado pelo principio da igualdade
que tem por objetivo escolher a melhor proposta apresentada pelos partici-
pantes, de acordo com os critérios de julgamento estabelecidos.
- A licitaçao traz 3 principios constitucionais principais: impessoalidade, legali-
dade e igualdade. Além destes, podemos falar no principio da publicidade.
- Condiciona todos os entes da administraçao direta e indireta. a Lei 8666 é or-
dinária federal, mas se torna obrigatoria para todos os entes, pois a CF diz que
compete à uniao legislar sobre licitaçoes.
- Para as empresas que tem regulamentaçao de licitaçao propria por decreto,
desde que obedecidos os principios supra, podem ter licitaçao mais flexivel.
Esta é a tendencia até o momento. O objetivo é deixar tais empresas estatais
competitivas no mercado.
- As propostas apresentadas sao protegidas por sigilo, pelo menos na modali-
dade licitaçao por concorrencia. O que nao ocorre na modalidade pregão.
- A administraçao se vincula aos termos do edital, sob pena de nulidade.
Chamado principio da força vinculante.
- O julgamento das propostas ocorre de modo objetivo, com base nos seguintes
criterios:
- Menor preço (para o usuario)
- Melhor técnica
- Técnica e preço. Ou fixa uma margem de preço e aguarda a melhor técni-
ca, ou fixa uma margem técnica e aguarda o melhor preço.
- Maior lance ou oferta (para o ente)
- Principio da adjudicaçao compulsoria: estabelece que a administraçao só
pode contratar com o vencedor, mas nao assegura a celebraçao do contrato,
que pode nao ocorrer por fatores intrinsecos ou supervenientes ao procedimen-
to. Previsibilidade.
- Regra geral, a licitaçao, além de obrigatoria, deve assegurar a competitividade
entre os participantes.
- Inexigibilidade: A inexigibilidade decorre da impossibilidade juridica de com-
petiçao, nos seguintes casos:
- Fornecedor exclusivo, vedada a preferencia de marca. Tem que provar que
só uma pessoa pode fornecer o produto necessário.
- Serviços profissionais especializados, de natureza singular (intuito person-
ae), exceto publicidade. Ex.: grandes juristas para dar uma palestra. A pes-
soa nao precisa ser famosa, mas precisa ser comprovadamente excelente, o
que se pode fazer através de avaliaçao dos participantes.
- Contrataçao de artistas consagrados pela crítica ou pelo público.
- Dispensa de Licitaçao: aplica-se aos casos em que a lei autoriza a nao-real-
izaçao da licitaçao, embora seja ela teoricamente possivel (dispensavel) ou
hipoteses expressamente previstas (licitaçao dispensada).
- As hipoteses de licitaçao dispensavel estao no art. 24 da Lei 8666. Em
condiçoes normais, elas devem acontecer, mas em casos específicos podem
ser dispensadas, bem como em caso de pequenos valores.
- Os casos de licitaçao dispensada estao no art. 17 e se referem à alienaçao
de bens pela administraçao.
- Fases da licitaçao:
- Audiencia publica: para licitaçoes de grande vulto, a dim de que qualquer
interessado possa se manifestar acerca do objeto que será licitado. Ex.: im-
pactos ambientais. As manifestaçoes feitas no curso das audiencias públicas
nao sao vinculantes, mas podem ocasionar responsabilizaçao dos gover-
nantes futuramente.
- Edital: é o instrumento de todas as licitaçoes, exceto na modalidade con-
vite, que estabelece as condiçoes e vincula a administraçao e os concor-
rentes.
- Na hipotese de convite, faz-se a convocaçao dos interessados mediante
carta-convite. O preço é mais ou menos estável em relaçao ao fornecedor.
- Devem ser supervisionadas por comissões julgadoras, compostas, no mini-
mo, por 3 membros, que podem ser de níveis diferentes.
- Habilitaçao: é a etapa que tem por objetivo aferir as qualificaçoes técnicas
(expertise), jurídicas (certidao negativa de débitos), economico-financeiras
(garantia de até 5% do valor contratado) e a regularidade fiscal dos partici-
pantes, regra geral, mediante a apresentaçao de documentos compro-
batórios.
- Julgamento: deve ser objetivo, com base nos criterios fixados, é realizado
pela comissao de licitaçao. Pode inverter e fazer o julgamento primeiro e de-
pois ver se a melhor propostas preenche os requisitos para habilitaçao.
- Modalidades de Licitaçao:
- Concorrencia: é a forma mais complexa de licitaçao, utilizada na con-
trataçao de obras, serviços ou compras de qualquer valor. Se for concessao
de serviços publicos, a concorrencia é obrigatoria.
- Tomada de preços: é a licitaçao entre interessados previamente cadastra-
dos ou que atenderem as condiçoes exigidas para cadastramento até o ter-
ceiro dia anterior à data para recebimento das propostas. Destina-se a
obras, serviços ou compras de menor vulto. É uma alternativa à concorren-
cia. Nao confundir com dispensa de licitaçao, que trata de valores ainda
menores.
- Convite: alcança interessados de determinado ramo ou atividade empresar-
ial, cadastrados ou nao, em numero mínimo de tres, para contrataçoes mais
simples.
- Concurso: destina-se à escolha de trabalhos técnicos , científicos ou artísti-
cos, mediante a criaçao de premios aos vencedores, de acordo com os crite-
rios do edital.
- Leilao: tem por objetivo a venda de bens móveis inserviveis, produtos
apreendidos ou penhorados e imóveis da administraçao cuja aquisiçao tenha
decorrido de açao judicial ou daçao em pagamento.
- Pregao: destina-se à aquisiçao de bens e serviços simples, apesar de ser
utilizado para qualquer valor de contrato. A modalidade se realiza por meio
de propostas e lances em sessão publica. Atualmente, é bastante comum a
modalidade de pregao eletronico, realizada pela internet. É um leilao às
avessas: vence quem der o menor lance.
- Consulta: modalidade exclusiva para as agencias reguladoras, que tem por
objetivo a aquisiçao de bens e serviços nao-comuns, exceto as obras de en-
genharia, com julgamento, em regra, com base na relaçao custo/benefício
da proposta.
- Ler a Lei 8666.