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LA APLICACIN DELA NORMA JURDICA EN EL TIEMPO: ALGUNAS REFLEXIONES

EN EL MBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRENTE A SITUACIONES


CONCRETAS
Jos Alonzo Jimnez Alemn
1

2
I. Intro!""#$n
La teora de la aplicacin de las normas jurdicas en el tiempo es enseado en los
primeros ciclos a los estudiantes de Derecho en cursos como Introduccin a las
Ciencias Jurdicas o Derecho Ciil I !por su desarrollo inminentemente priatista"# no
o$stante ello cuando se aprende acadmicamente uno desconoce la importancia
prctica de este tema en el ejercicio pro%esional para la solucin de con%lictos en la
aplicacin de normas &ue nacen da a da !me atreo a decir &ue ni si &uiera nos
podemos ima'inar la ariedad de pro$lemas ( supuestos a los &ue tenemos &ue
en%rentarnos los operadores jurdicos") * es &ue# en la prctica jurdica los
operadores del derecho de$en identi%icar ( aplicar correctamente la norma jurdica a
un caso concreto)
Introductoriamente este tema pude aprenderlo 'racias a las enseanzas del
pro%esor +arcial ,u$io Correa
-
# &uien de %orma mu( didctica pudo e.plicar las
teoras so$re la aplicacin de las normas en el tiempo# as como al'unos supuestos
de con%licto concretos# ( el r'imen aco'ido por nuestro sistema jurdico)
/s el caso &ue la prctica pro%esional# como es normal# iene re$asando los
alcances tericos &ue pude aprehender tericamente# por lo cual importa analizar
al'unos de los supuestos concretos &ue ienen ocurriendo en el da a da# a %in de
plantear soluciones a partir de ejercicios interpretatios &ue nos permita e.traer una
1
A$o'ado por la 0onti%icia 1niersidad Catlica del 0er2) Actualmente se desempean como Asesor le'al de la 3erencia
de 4ransporte 1r$ano de la +unicipalidad +etropolitana de Lima)
2
5uiero a'radecer a mi ami'o Jhonathan *oera +endoza por su apo(o en este tra$ajo) 5uiero resaltar su amistad# su
inte'ridad personal ( so$retodo su capacidad tcnica en materia jurdica# las cuales 6creo (o6 son las claes para el .ito de
un pro%esional del Derecho)
3
Cu(a o$ra) 7Aplicacin de la Norma Jurdica en el Tiempo8) 9ondo /ditorial de la 0onti%icia 1niersidad Catlica del 0er2)
Lima) 2:1:# es un documento de consulta imprescindi$le para el /studio de esta materia)
1
lectura de la norma acorde con el sistema jurdico; todo ello para contri$uir con el
enri&uecimiento de criterios a %aor de los operadores jurdicos)
Atendiendo a ello# el presente artculo pretende analizar al'unos pro$lemas (
$rindar al'unas respuestas a tras del estudio ( anlisis de casos concretos# so$re
la aplicacin de las normas en el tiempo acaecido en la rama del derecho
administratio# espec%icamente para determinar la normatia aplica$le cuando se
produce un cam$io normatio %rente a procedimientos de otor'amiento de
ha$ilitaciones en trmite# o en procedimientos trilaterales)
Antes de a$ordar el tema en concreto plantearemos al'unas ideas $sicas so$re la
aplicacin de las normas
<
en el tiempo para e%ectos de sentar las $ases
conceptuales &ue nos permitan analizar los casos espec%icos &ue ms adelante
plantearemos)
II. T%or&'( (o)r% *' '+*#"'"#$n % *'( nor,'( %n %* t#%,+o
La %uncin de todo operador jurdico es interpretar las normas ( aplicar a&uellas &ue
contemplen los supuestos de hecho pertinentes al caso en concreto en %uncin de la
norma i'ente) Como es l'ico# no e.iste pro$lema en la aplicacin de la norma
jurdica en el tiempo cuando un determinado acto# hecho# situacin o relacin
jurdica en su creacin ( durante i'encia es re'ido por una sola norma) /l pro$lema
ocurre cuando %rente a un determinado acto han sucedido una serie de normas en el
tiempo) /n doctrina se ha sealado &ue la rama del derecho &ue resuele este tipo
de con%lictos es el derecho transitorio# &ue est compuesto por un conjunto de
normas &ue determinan la norma aplica$le al caso en concreto
=
)
4
0ara e%ectos del presente tra$ajo ( con %ines e.positios# nos adherimos a la de%inicin es'rimida por el pro%esor +arcial
,1>I? C?,,/A@
7AB)C en este sentido, diremos que la norma jurdica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lgico
jurdicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual
incumplimiento.
a norma jurdica asume as la forma de una proposicin implicativa cu!a esquematizacin sera la siguiente"
# $$$$% &
'#i #, entonces &(
En esta definicin, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna" el supuesto '#( que es aquella
)iptesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia* la consecuencia '&( que es el efecto atribuido por elm +erec)o
a la verificacin del supuesto en la realidad* !, el ne,o lgico jurdico '$$$$%( que es el elemento lgico vinculante entre
el supuesto ! la consecuencia.8 !,1>I? C?,,/A# +arcial) El #istema Jurdico, -ntroduccin al +erec)o. Dcima
/dicin Aumentada) 9ondo /ditorial de la 0onti%icia 1niersidad Catlica del 0er2) Lima) 2:11; p') DE)
5
DI/F 0ICAF?# Luis ( 31LL?G# Antonio# Histema de Derecho Ciil# olumen I# <I edicin# primera reimpresin# 4ecnos#
+adrid# 1JK2# p) 1--) Citado por /H0IG?FA /H0IG?FA# Juan# Los principios contenidos en el 4tulo 0reliminar del Cdi'o
Ciil 0eruano !Anlisis doctrinario# le'islatio ( jurisprudencial"# 3rijle(# Lima# 2:11# pp) 1JD62-J)
2
Independientemente de la rama del derecho ( de las hiptesis &ue e.plican el
nacimiento ( desarrollo de la aplicacin de las normas jurdicas en el tiempo
E
# como
es sa$ido se pueden clasi%icar en dos las teoras &ue e.plican las %ormas de aplicar
las normas jurdicas en el tiempo
D
@ teora de los derechos ad&uiridos ( la teora de
los hechos cumplidos) Hin perjuicio de lo anterior# coniene mencionar los
re'menes de aplicacin de la Le( en el tiempo
K
# los cuales son los instrumentos
para la ela$oracin de las teoras@
a" Aplicacin inmediata# por la cual una le( surte sus e%ectos jurdicos mientras
ten'a alidez# esto es# desde su promul'acin hasta su dero'acin)
$" Aplicacin ultraactia# se da cuando se aplica la le( a2n despus de su
dero'acin)
c" Aplicacin retroactia# la cual se presenta cuando la aplicacin de la le( es
anterior a la %echa de su promul'acin) Como eremos e.isten una serie de
'rados)
Coniene indicar &ue las teoras &ue se e.pondrn han sido aco'idas por el
le'islador peruano para supuestos concretos como e.plicaremos a continuacin# sin
perjuicio de esta$lecer un r'imen 'eneral)
-.. T%or&' % *o( %r%"/o( '0!#r#o(:
6
Go es o$jeto del presente artculo realizar una inesti'acin histrica del principio de irretroactiidad de las normas# sin
perjuicio de ello es imperatio recomendar el li$ro de 9ranciso Lpez +enudo# el cual e.plica ( resume el desarrollo
histrico de la irretroactiidad de las normas en el tiempo# con un especial n%asis en el derecho administratio espaol)
L?0/F +/G1D?# 9rancisco) /l principio de irretroactiidad en las normas jurdicoLadministratias) /diciones del Instituto
3arca ?iedo# 1niersidad de Heilla; Heilla# 1JK2)
D
Ca$e indicar &ue el pro%esor Juan /spinoza /spinoza reco'e una tercera teora sostenida por ,u$ier# &ue e.plicaremos en
el presente tra$ajo)
8
A ma(or a$undamiento# ca$e precisar &ue el 4ri$unal Constitucional peruano ha esta$lecido una distincin entre la
i'encia# e%icacia ( alidez de una norma jurdica; respecto de la i'encia ( la e%icacia de la norma jurdica# tal ( como
seala +arcial ,1>I? C?,,/A) a vigencia ! validez de las normas jurdicas en la Jurisprudencia del Tribunal
&onstitucional, en T)emis, .evista de +erec)o. GI =1) Lima; p's) K ( J# en # el 4ri$unal Constitucional ha e%ectuado un
deslinde con%uso entre am$os institutos jurdicos@
a) Vigencia '#entencia recada en el E,pediente N/ 0012$3004$A-5T& emitida el 10 de diciembre
de 3004(.1 Implica &ue la norma ha(a sido producida si'uiendo los procedimientos mnimos
necesarios preistos en el ordenamiento jurdico# como es la pu$licacin; de con%ormidad con lo
esta$lecido en el art) =1I de la Constitucin 0oltica del 0er2 de 1JJ-# ( &ue ha(a sido apro$ada (
promul'ada por el r'ano competente; es decir si satis%ace los re&uisitos %ormales mnimos para su
ela$oracin)
b) Eficacia '#entencia recada en el E,pediente N/ 0031$3004$A-5T& emitida el 32 de junio de 3002(.-
/sta nocin est estrechamente inculada a la i'encia de una norma; de acuerdo a ,1>I?# la
e%icacia est relacionada a la exigibilidad de una norma jurdica# para eitar la e%icacia de una norma#
se recurre al concepto de alidez de la norma jurdica)
Go o$stante lo anterior# para e%ectos del presente artculo# la i'encia la trataremos como sinnimo de e%icacia)
3
Como seala ,1>I?
J
la teora de los derechos ad&uiridos en esencia sostiene &ue
una ez &ue un derecho ha nacido ( se ha esta$lecido en la es%era de un sujeto# las
normas posteriores &ue se dicten no pueden a%ectarlo) /s decir# los hechos jurdicos
( sus e%ectos acaecidos en el pasado no de$en ser alterados por las nueas le(es)
/s as &ue este derecho continuar produciendo los e%ectos preistos en el acto
constitutio o por las normas i'entes al momento de su constitucin)
/s preciso indicar &ue su ori'en es priatista ( $usca prote'er la se'uridad de los
derechos de las personas) 4iende a conserar situaciones jurdicas e.istentes (
rechaza la modi%icacin de las circunstancias por las nueas disposiciones le'ales)
?tra de%inicin de la teora de los derechos ad&uiridos e.plica &ue son@ 7AB)C
aquellos que )an entrado en nuestro dominio, que )acen parte de 6l, ! de los cuales
!a no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos8
1:
) /sta de%inicin %ue
e.presamente asumida por la jurisprudencia constitucional ( rati%icada
recientemente) Gos re%erimos a la sentencia recada en el /.pediente GI ::K61JJE6
AI# mediante la cual el 4ri$unal Constitucional seal &ue 7se precisa que los
derec)os adquiridos son aquellos que )an entrado en nuestro dominio que )an
parte de 6l, ! de las cuales !a no pueden privarnos aquel de quien tenemos8) /sto
ha sido rati%icado por pronunciamientos tales como los recados en los /.pedientes
Gos ::162::<6AIL4C ( ::262::<6AIL4C AAC1+1LAD?HC)
Go o$stante ello# el pro$lema en esta teora 'ira en torno de determinar con
precisin lo &ue de$e considerarse como situaciones o relaciones jurdicas pasadas
o (a consumadas# lo cual es 7una de las m8s graves dificultades que ofrece la
ciencia del +erec)o, )abiendo preocupado esta difcil cuestin a los m8s ilustres
jurisconsultos
11
8) La utilidad prctica de determinar esta situacin es clae de cara a
determinar cundo se aplica de %orma retroactia la norma jurdica# toda ez &ue
esta teora $usca la aplicacin ultraactia de la norma jurdica)
Desde nuestro punto de ista# creemos &ue no es posi$le conceptualizar a la
retroactiidad de %orma unoca# esta$leciendo un determinado punto para la
aplicacin de una le( nuea# si no &ue ms $ien esto responde a la opcin adoptada
por el le'islador al caso en concreto) As pues# como eremos e.isten re'las
9
,1>I? C?,,/A# +arcial) Aplicacin de la norma jurdica en el 4iempo# 9ondo /ditorial de la 01C0# 2:12# pp) 2D6-1)
1:
A,/C?# Juan He'undo) La irretroactiidad de la le( ( los contratos sucesios) >uenos Aires@ /ditorial 3uillermo Mra%t
Ltda)# 1JD<K# cap II# 0) =E)
11
9I?,/# 0)# De la irretroactiidad e interpretacin de las le(es# +adrid# 1KJ-# p) 2E; citado por L?0/F +/G1D?#
9rancisco) /l principio de irretroactiidad en las normas jurdicoLadministratias) /diciones del Instituto 3arca ?iedo#
1niersidad de Heilla; Heilla# 1JK2# p) <2)
4
particulares so$re la retroactiidad de una determinada norma# en razn de las
circunstancias especiales de cada ordenamiento)
/n doctrina se plantean 'rados de retroactiidad &ue es importante mencionar# para
e%ectos de analizar el alcance de este concepto
12
@
a) 1na retroactiidad en 'rado m.imo cuando la nuea le( se aplica tanto a la
relacin jurdica constituida $ajo la norma anterior# como a los e%ectos
jurdicos producidos ( ejecutados $ajo a&uella le'islacin) /sto inolucra la
autntica reisin de los hechos ( e%ectos jurdicos consolidados)
$) 1na retroactiidad en 'rado medio &ue consiste en la aplicacin de la nuea
le( a los e%ectos jurdicos de la relacin $sica# &ue ha$iendo nacida $ajo la
le'islacin anterior hu$iera de ejecutarse $ajo la nuea;
c) 1na retroactiidad en 'rado mnimo# la cual supone &ue la le( se aplica a los
e%ectos o consecuencias de una relacin jurdica re'ulada se'2n la
le'islacin anterior# pero slo a las &ue nazca despus de la i'encia de la
nuea le()
Como se detallar ms adelante este r'imen es de aplicacin para las ramas del
derecho proisional ( en materia contractual# as como &ue la opcin del le'islador
es una retroactiidad en 'rado m.imo# aco'iendo para determinados sectores del
sistema jurdica la teora de los derechos ad&uiridos# dando as un r'imen de
ultraactiidad a determinadas disposiciones)
-.2 T%or&' % *o( /%"/o( "!,+*#o(:
/sta teora sostiene &ue cada norma jurdica de$e aplicarse a los hechos &ue
ocurran durante su i'encia# es decir# $ajo su aplicacin inmediata# contrario sensu
dispone &ue la le( no de$e a%ectar la cali%icacin# ni las consecuencias jurdicas del
hecho (a cumplido# es decir# en &ue estn inte'radas todas las circunstancias &ue lo
constitu(en en antecedente de imputacin jurdica; pero de$e ser aplicada a los
nueos hechos
1-
)
0or ejemplo# si se 'enera un derecho $ajo una primera le( !llammosle Le( 1" (
lue'o de producir cierto n2mero de e%ectos esa le( es modi%icada por una se'unda
!llammosle Le( 2"# a partir de la i'encia de esta nuea le(# los nueos e%ectos del
derecho se de$en adecuar a esta ( (a no ser re'idos ms por la norma anterior $ajo
cu(a i'encia %ue esta$lecido el derecho de &ue se trate) /s una teora &ue
12
L?0/F +/G1D?# 9rancisco) /l principio de irretroactiidad en las normas jurdicoLadministratias; op) cit)# pp) <K6=:)
13
A,A1F CAH4/N# Derecho Ciil# 0arte 3eneral# 4omo 0rimero# Cooperadora de Derecho ( Ciencias Hociales# >uenos
Aires# 1JD<# Citado por /H0IG?FA /H0IG?FA# Juan; Los principios contenidos en el 4tulo 0reliminar del Cdi'o Ciil
peruano de 1JK< !Anlisis doctrinario# le'islatio ( jurisprudencial"# /ditorial 3rijle(@ Lima# 2:11# p) 1<D)
5
priile'ia la trans%ormacin del Derecho a impulso del le'islador !o de los tri$unales
en el caso de sentencias &ue crean precedentes inculantes") 0rote'e la necesidad
de innoar la normatiidad social a partir de las normas de carcter 'eneral)
He ha indicado &ue esta teora 7consiste en sostener que la le! no debe afectar la
calificacin ni las consecuencias jurdicas del )ec)o !a cumplido, es decir, en que
est8n integradas todas las circunstancias que lo constitu!en en antecedente de
imputacin jurdica* pero debe ser aplicada a los nuevos )ec)os
12
8)
1na tesis mu( parecida es la sostenida por ,?1>I/,
1=
# la cual plantea &ue la $ase
%undamental de los con%lictos de las le(es en el tiempo es la distincin del e%ecto
retroactio del e%ecto inmediato) As pues# mientras el e%ecto retroactio es la
aplicacin en el pasado; el e%ecto inmediato la aplicacin en el presente) /s decir# si
la le( pretende re'ular situaciones en curso ha$r &ue esta$lecer una separacin
entre las partes anteriores a la %echa del cam$io normatio# &ue no podrn ser
alcanzadas sin retroactiidad# ( las partes posteriores# para las cuales la le( nuea
no tendr ms &ue un e%ecto inmediato)
,especto a los hechos %uturos ,?1>I/, seala &ue es claro &ue nunca es
retroactia) Ca$e indicar &ue la tesis de este autor plantea un niel de retroactiidad
mnimo# tal como descri$imos en el acpite anterior# lo cual sostenemos no es ms
&ue la aplicacin inmediata de la norma# en aplicacin de la teora de los hechos
cumplidos# so$re todo tomando en cuenta la premisa de la &ue parte@ separar los
hechos cumplidos ( los e%ectos jurdicos realizados con la Le( 1# de las
consecuencias a2n no acaecidas)
/s importante indicar &ue# como seala el pro%esor /H0IG?FA /H0IG?FA
1E
# la
teora encontrara al'unos pro$lemas de aplicacin para el caso en &ue (a no se
aprecie el hecho en s# sino sus consecuencias) /n tal sentido ha$ra &ue di%erenciar
el hecho de sus e%ectos# ( dentro de estos se de$en distin'uir los si'uientes@
!i" /%ectos a'otados;
!ii" /%ectos pendientes !deriados sin ha$erse cumplido";
!iii" /%ectos %uturos !&ue ni si &uiera se han producido")
La $ase de esta teora se sientan en el principio de irretroactiidad de la norma
jurdica &ue se %undamenta criterios como la justicia# la autoridad de la le( ( la
con%ianza &ue de$e inspirar el ordenamiento jurdico# la esta$ilidad de las relaciones
jurdicas# la l'ica# el orden# el sentido com2n# la honestidad# la moralidad) Como
%undamentos contrarios a la retroactiidad principalmente se encuentra la
ulneracin a la se'uridad jurdica
1D
)
1<
A,A1F CAH4/N# +anuel) Derecho Ciil# 0arte 3eneral; op) cit)# pp) 2:- ( ss)
15
L?0/F +/G1D?# 9rancisco) /l principio de irretroactiidad en las normas jurdicoLadministratias; op) cit)# pp) <<6<K)
16
/H0IG?FA /H0IG?FA# Juan; Los principios contenidos en el 4tulo 0reliminar del Cdi'o Ciil; op) cit)# pp) 2:-62:=)
17
L?0/F +/G1D?# 9rancisco) /l principio de irretroactiidad en las normas jurdicoLadministratias; op) cit)# pp) -D6<1)
6
Como desarrollaremos en el acpite si'uiente# este r'imen es el aplica$le como
re'la 'eneral en el sistema jurdico peruano# salo las materias e.presamente
re'idas por la teora de los derechos ad&uiridos)
III. Po(t!r' 'o+t'' +or %* (#(t%,' 3!r&#"o +%r!'no
Las disposiciones constitucionales acerca de la aplicacin de la norma jurdica en el
tiempo son los artculos 1:-I# E2I# 2:<I ( D<I) 0or su parte# como normas de
desarrollo constitucional encontramos el Cdi'o Ciil 0eruano &ue re'ula esta
materia en el artculo III del 4tulo 0reliminar# el Cdi'o 0rocesal Ciil en la
He'unda Disposicin Complementaria# ( el Cdi'o 0enal en sus artculos EO# DO (
KO)
Como sealamos# nuestro ordenamiento jurdico se ha aco'ido a la teora de los
hechos cumplidos# &ue en otras pala$ras es la aplicacin inmediata de la norma; no
o$stante ello# e.isten re'menes &ue se adhieren a la teora de los derechos
ad&uiridos# e incluso teoras intermedias) /l desarrollo se circunscri$e
principalmente a la Constitucin# puesto &ue es la norma %undamental ( en ella se
contemplan los criterios rectores de nuestro sistema jurdico# como $ien lo reconoce
LP0/F +/G1D?
1K
cuando seala &ue 7el 9nico instrumento capaz de gobernar el
fenmeno de de la retroactividad es la &onstitucin !B"8)
/n la misma lnea# el 4ri$unal Constitucional ha precisado en la Hentencia recada
en el /.pediente GI :E:E62::<6AAL4C &ue 7nuestro ordenamiento adopta la teora
de los )ec)os cumplidos 'e,cepto en materia penal cuando favorece al reo(, de
modo que la norma se aplica a las consecuencia ! situaciones jurdicas e,istentes8)
4... Art&"!*o .546: %* '"o7#,#%nto % n!%(tro (#(t%,' ' *' t%or&' % *o( /%"/o(
"!,+*#o(
A partir de la i'encia de la Le( GI 2K-KJ
1J
# promul'ada el 1E de noiem$re de
2::<# pu$licada el 1D de noiem$re de 2::<# ( por tanto i'ente desde el 1K del
18
L?0/F +/G1D?# 9rancisco) /l principio de irretroactiidad en las normas jurdicoLadministratias; op) cit) p)<-)
1J
Como dato histrico ( no menos releante es preciso indicar &ue antes de la i'encia de la Le( GO 2K-KJ# el artculo 1:-O
de la Constitucin se encontr redactado de la si'uiente %orma@ 7: ueden e,pedirse le!es especiales porque as lo e,ige
la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas. Ninguna le! tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo !B"8) Ho$re la $ase de esta redaccin no poda interpretarse
&ue la re'la 'eneral para la aplicacin de las normas en el tiempo era la de los hechos cumplidos# no o$stante ello se
interpret su aco'imiento a esta teora a partir de lo dispuesto en el artculo III del 4tulo 0reliminar del Cdi'o Ciil# norma
&ue s dispuso e.presamente el aco'imiento a esta teora)
7
mismo mes ( ao# se esta$leci &ue la re'la esencial de al aplicacin de las normas
en el tiempo dentro del Derecho peruano es el artculo 1:-I de la Constitucin &ue
manda@
Con(t#t!"#$n8 'rt&"!*o .54.1
ABC a e!, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones o situaciones jurdicas e,istentes ! no tiene fuerza ni
efectos retroactivos* salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo AB))C.
/sta ersin del artculo 1:-I de la Constitucin# en lo re%erente a aplicacin de
normas 'enerales en el tiempo# reco'ida en la Le( GI 2K-KJ# Le( de modi%icacin
constitucional# esta$lece los si'uientes contenidos@
!i" Desde &ue la le( entra en i'encia se aplica a las consecuencias de las
relaciones ( situaciones jurdicas e.istentes;
!ii" La le( no tiene %uerza ni e%ectos retroactios salo en materia penal# cuando
%aorece el reo)
0ara e%ectos de interpretar correctamente este artculo corresponde de%inir dos
conceptos enunciados en la norma precitada@ !i" situaciones jurdicas; ( !ii" relacin
jurdica)
As pues# por situacin jurdica entendemos el haz de atri$uciones# derechos#
de$eres# o$li'aciones ( cali%icaciones jurdicas# &ue reci$e una persona al adoptar
un estatus determinado %rente al Derecho) As# sern situaciones jurdicas las de
padre# marido# pro%esor# ministro# a$o'ado# etctera) /n cada uno de ellas# la
persona inolucrada se conierte en el eje al &ue se asi'nan# ( a partir del cual
emanan# todo ese conjunto de imputaciones jurdicas) Ca$e indicar &ue e.isten
situaciones jurdicas simples ( situaciones jurdicas complejas !compuestas por
derechos# o$li'aciones# potestades# etc")
0or su parte# por relacin jurdica
2:
entendemos las diersas inculaciones jurdicas
&ue e.isten entre dos 6o ms6 situaciones jurdicas interrelacionadas !&ue pueden
De indicarse &ue esta teora se aplic sin perjuicio del r'imen esta$lecido para los contratos# contemplado en el artculo
E1O de la Constitucin 0oltica del 0er2)
8
ser situaciones jurdicas simples o complejas") As# son relaciones jurdicas las de
los cocontratantes# las de marido ( mujer# las de padres e hijos# las de cada
acreedor ( el respectio deudor !denominada tam$in como relacin o$li'atoria"#
etctera)
Ahora $ien# una (#t!'"#$n 3!r&#"' (!)3%t#9'
2.
resume la %orma como las normas
re'ulan las posi$ilidades de los diersos sujetos# en relacin a los distintos $ienes#
de con%ormidad con la 'radacin &ue las propias normas $uscan esta$lecer entre
los intereses de los sujetos
22
) Ahora $ien# como es sa$ido las situaciones jurdicas
su$jetias se diiden en situaciones jurdicas actias ( pasias) As# mientras las
actias son a&uellas &ue determinan la preminencia del inters de &uien es su titular
so$re el inters de otros sujetos; las pasias son a&uellas &ue determinen la
su$ordinacin del inters de su titular respecto del inters de otros sujetos# a los
cuales se $usca conceder preminencia)
Ahora $ien# las principales situaciones jurdicas actias son !i" el derecho su$jetio#
con la particular su$especie del derecho potestatio; !ii" la %acultad; !iii" la
e.pectatia; (# !i" el inters le'timo) 0or su parte# las situaciones jurdicas
su$jetias pueden distin'uirse en arias %i'uras# entre las cuales consideramos@ !i" la
o$li'acin; !ii" la sujecin; (# !iii" la responsa$ilidad
Asimismo# es preciso sealar &ue e.iste otro 'rupo de situaciones jurdicas
su$jetias complejas !en tanto se compone de situaciones actias ( pasias" ( son
la potestad# la car'a ( el status
2-
)
20
Ho$re el particular# coniene reistar los tra$ajos de 9redd( /HC?>A, ,?FAH# &ontribucin al Estudio de la .elacin
Jurdica -ntersubjetiva* disponi$le en #elected ;or<s, )ttp"55=or<s.bepress.com5fredd!>escobar530 'visitado el 13 de julio de
3014(. ,
21
/s importante sealar &ue tratamos la institucin como situaciones jurdicas su$jetias por&ue toda situacin jurdica
inolucra una atri$ucin a los sujetos de determinadas situaciones !o posiciones" jurdicas# ( el hecho de &ue stas se
re%ieran# por de%inicin a los sujetos e.plica por &u se ha$la tam$in de 7situaciones su$jetias8 !o de 7posiciones
su$jetias8")
Al respecto# en el m$ito del Derecho Ciil ( de la 4eora 3eneral del Derecho e.isten dos teoras &ue persi'uen e.plicar el
concepto de situacin jurdica# a las &ue denominaremos tesis o$jetia ( tesis su$jetia)
22
,?00?# Qicenzo. -nstituzioni di diritto privado) <I) ed) >olonia@ +onduzzi# 2::1# pp) <K6ED) 4raduccin de Le(sser Len
realizada en 7+erec)o de las .elaciones ?bligatorias, ecturas seleccionadas ! traducidas para uso de los estudiantes
universitarios8) /ditorial Jurista /ditores@ Lima# 2::D; pp) <E6E:)
23
0ara ampliar so$re la materia so$re el particular# recomendarmos reisar ,?00?# Qicenzo. -nstituzioni di diritto privado)
<I) ed) >olonia@ +onduzzi# 2::1# pp) <K6ED) 4raduccin de Le(sser Len realizada en 7+erec)o de las .elaciones
?bligatorias, ecturas seleccionadas ! traducidas para uso de los estudiantes universitarios8) /ditorial Jurista /ditores@
Lima# 2::D; pp) <E6E:) Asimismo# FA44I# 0aolo) as #ituaciones Jurdicas, en .evista Jurdica del :er9. Ao NN# GI E<#
setiem$re6octu$re) /ditora Gormas Le'ales# 4rujillo# 2::=# p's) -=D6-KJ !4raduccin de Qladimir Contreras 3randa (
3il$erto +endoza del +aestro) ,eisin ( notas de ,mulo +orales Rerias"; GIC?LP# ,osario) as situaciones jurdicas,
en Advocatus, .evista editada por alumnos de la @acultad de +erec)o de la Aniversidad de ima, GI 12# Lima# 2::=# p's))
1:-611E !4raduccin de Carlos Famudio /spinal ( reisada por ,mulo +orales Rerias"; ( /HC?>A, ,?FAH# 9redd()
a relacin jurdica, en TBEC-#, .evista de +erec)o, Lima# 2::2# p's)) 12=61<K)/n el campo del Derecho Administratio#
recomendamos leer a HAG4A+A,SA 0AH4?,# Juan Al%onso) 0rincipios del Derecho Administratio 3eneral) 2da
edicin#+adrid# /ditorial Iustel@ 2::J; pp) --:6-<E)
9
?tro tema de importancia en esta norma es &ue la norma jurdica# desde su
i'encia# se aplica a las consecuencias de estas situaciones ( relaciones e.istentes)
La situacin o la relacin misma no son alteradas por la norma) Hlo sus
consecuencias) /sto podra ejempli%icarse de la si'uiente %orma@ /n la i'encia de la
Le( 1 se constitu(e una relacin jurdica# la cual consiste en el otor'amiento de una
autorizacin administratia por el plazo de cinco !:=" aos) 0osteriormente# se
promul'a la Le( 2 &ue dero'a totalmente la Le( 1# e indica e.presamente &ue la
autorizacin tiene una duracin de tres !:-" aos) De acuerdo a la teora e.puesta el
plazo de cinco !:=" aos %orma parte de la relacin jurdica &ue se ha 'enerado
entre el administrado ( la Administracin 02$lica# por lo cual no %orma parte de sus
consecuencias o e%ectos# por lo cual no es de aplicacin la Le( 2 modi%icando dicho
r'imen# (a &ue de lo contrario estaramos %rente a una aplicacin retroactia de la
norma) /sto pudo 'ra%icarse de la si'uiente %orma@
Ahora $ien# otro aspecto importante del artculo en mencin es la prohi$icin de
retroactiidad) As pues# la aplicacin retroactia de una norma es a&uella &ue se
hace para re'ir hechos# situaciones o relaciones &ue tuieron lu'ar antes del
momento en &ue esta entra en i'encia# es decir# antes de su aplicacin inmediata#
tal como e.plicamos) /s importante indicar &ue la teora aco'ida es mu( parecida a
la retroactiidad mnima o la tesis de ,?1>I/,) 1n ejemplo de aplicacin
retroactia tomando el caso propuesto en el prra%o anterior# implicara &ue la Le( 2
se apli&ue 2nicamente a las consecuencias de la relacin jurdica# tales como las
10
+omento de otor'amiento de
autorizacin por cinco aos
Le( 2
o$li'aciones propias del r'imen de la actiidad autorizada# ms no a la
disposiciones inherentes a la relacin jurdica como el plazo de la autorizacin)
Como seala e.presamente el artculo 1:-O# la e.cepcin a la irretroactiidad se
presenta en materia penal cuando la norma posterior sea ms %aora$le al sujeto
sancionado) /llo &uiere decir &ue si una norma 'eneral de naturaleza punitia o
sancionadora
2<
es dictada con posterioridad ( resulta ms $ene%iciosa para las
personas &ue han cometido ilcitos o se encuentren procesados por dicho motio# se
les de$e aplicar en los &ue les $ene%icia)
/s preciso indicar &ue no es nada pac%ica la aplicacin de este principio# m.ime
cuando e.isten en la prctica de esta 'aranta una serie de acos# so$retodo
cuando se de$e determinar hasta &u momento puede aplicarse !antes de la
emisin de la resolucin sancionadora# antes de &ue &uede %irme el acto
sancionador# antes de &ue se ejecute ha$iendo &uedado %irme# a2n cuando se ha(a
ejecutado parcialmente"
2=
)
Hin perjuicio de &ue no es o$jeto del presente artculo realizar un desarrollo
e.e'tico de este e.tremo del artculo 1:-O de la Constitucin 0oltica del 0er2# es
preciso indicar &ue la 'aranta de la retroactiidad $eni'na se e.tiende al m$ito del
derecho administratio sancionador# en tanto mani%estacin del ius puniendi estatal#
lo cual se concretiza con el principio reco'ido en el numeral = del artculo 2-:O de la
Le( de 0rocedimiento Administratio 3eneral)
24
/n tanto tam$in es de aplicacin para el Derecho Administratio Hancionador) As pues# a niel constitucional# el propio
4ri$unal Constitucional ha reconocido a los principios &ue delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del /stado en
las sentencias recadas en los /.pedientes GO 2:=:62::26AAL4C ( 11:=62::26AAL4C# tal como sealan a la letra@
7a aplicacin de una sancin administrativa constitu!e la manifestacin del ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administracin. &omo toda potestad en el conte,to de un Estado de +erec)o,
est8 condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la &onstitucin, de los principios
constitucionales ! en particular a la observancia de los derec)os fundamentales8)
/n esa misma lnea# el 4ri$unal Constitucional en las sentencias recadas en los e.pedientes Gos 1:=:62::26AAL4C# 21J26
2::<6AAL4C# D-2:62::=6AAL4C# =1DJ62::=6AAL4C# reconoce los principios &ue delimitan el ejercicio del iuspuniendi estatal@
7los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constitu!en principios b8sicos del
derec)o sancionador, que no solo se aplican en el 8mbito del derec)o penal, si no tambi6n en el
8mbito del derec)o administrativo sancionador !B"8)
25
0ara er ms so$re este asunto espec%ico los initamos a leer un tra$ajo anterior so$re la retroactiidad $eni'na
pu$licado en la ,eista /lectrnica del Crculo de Derecho Administratio titulado 7os conflictos en la aplicacin de los
principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco del procedimiento contencioso tributario" caso
especfico del principio de retroactividad benigna8) Consultarlo en la p'ina Te$ TTT)cda)or')pe)8
11
4.2. Art&"!*o :26: '"o7#,#%nto ' *' t%or&' % *o( %r%"/o( '0!#r#o( %n ,'t%r#'
"ontr'"t!'*
/sta norma seala e.presamente@
7Artculo 62.-
a libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar
v8lidamente seg9n las normas vigentes al tiempo del contrato. os
t6rminos contractuales no pueden ser modificados por le!es u otras
disposiciones de cualquier clase ABC8)
De acuerdo a lo preceptuado por el artculo E2O# se desprende &ue la opcin ele'ida
en nuestro sistema jurdico en materia contractual es la teora de los derechos
ad&uiridos) /s preciso sealar &ue este r'imen de$e interpretarse restrictiamente
a la materia contractual# %rente a la re'la 'eneral del artculo 1:-O de la Constitucin
0oltica del 0er2)
Go o$stante ello# es indispensa$le denotar lo dispuesto por el 4ri$unal
Constitucional cuando interpreta dicho artculo# a la luz de los lmites a la li$ertad de
contratar esta$lecidos en el numeral 1< del artculo 2O de la Constitucin 0oltica del
0er2# el cual dispone e.presamente &ue@
Artculo 2.-
Toda persona tiene derec)o"
'D(
12. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan le!es
de orden p9blico.
/n esa lnea# el m.imo intrprete de la Constitucin# en la sentencia recada en el
/.pediente GO 21K=62::26AAL4C dispuso &ue la li$ertad de contratar no puede
contraenir las le(es de orden p2$lico# esto es# las normas &ue contienen alores (
re'las esenciales de la ida en com2n; las &ue permiten &ue en una sociedad
democrtica en la &ue conien personas con di%erentes concepciones de la ida#
todas ellas se encuentren un amplio espacio com2n de desarrollo social)
12
Como consecuencia de lo anterior# seal &ue el orden p2$lico es una 7car'a8 &ue
limita la li$ertad de contratacin) /s decir# no se puede pactar en contrario de una
norma de esta naturaleza# ( en caso la norma so$reen'a a la ejecucin de la
relacin contractual# la misma de$er modi%icarse) /n esa lnea# se sostiene &ue no
puede e.istir una inmuta$ilidad a$soluta para los contratos en irtud del mandato del
artculo E2O ( &ue# por el contrario# e.isten ciertos casos en los &ue una le( posterior
s puede alterar un contrato)
4.4. En ,'t%r#' +ro"%('*: '+*#"'"#$n #n,%#'t' % *' nor,'
/l Cdi'o 0rocesal Ciil esta$lece la aplicacin inmediata de la normatia# incluso a
los procesos en trmite# salo para las re'las de competencia# los medios
impu'natorios# los actos procesales con principio de ejecucin ( los plazos &ue
hu$ieran empresa) /.presamente dispone@
7Segunda Disposicin Final.-
as normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso
en tr8mite. #in embargo, continuar8n rigi6ndose por la norma anterior"
las reglas de competencias, los medios impugnatorios interpuestos, los
actos procesales con principio de ejecucin ! los plazos que )ubiera
empezadoE.
Hiendo la re'la 'eneral la aplicacin inmediata de las normas 'enerales# inclusie
en procesos en trmite# es necesario realizar un anlisis de las e.cepciones@
a) L'( r%7*'( % "o,+%t%n"#'( e.istentes de$ern aplicarse ultraactiamente
hasta &ue el proceso termine# lo cual $usca prote'er la esta$ilidad del r'ano
jurisdiccional# as como &ue &uien conoce el caso de$a resolerlo# ( as eitar
dilaciones innecesarias %rente a un cam$io de competencia so$reiniente)
$) Los ,%#o( #,+!7n'tor#o( #nt%r+!%(to(# en tanto pertenece al derecho de
instancia plural ( de de%ensa dentro del proceso# am$os de naturaleza
constitucional ( &ue una ez ejercitados# de$en lle'ar a trmino) /sta e.cepcin#
en otras pala$ras# si'ni%ica &ue aun&ue la nuea le( procesal elimine o
modi%i&ue los medios impu'natorios e.istentes# cuando uno de dichos medios
13
%ue interpuesto se si'ue ri'iendo por la le'islacin anterior hasta ser resuelto@ la
norma preia e.istente se aplicar ultraactiamente)
c) Los '"to( +ro"%('*%( "on +r#n"#+#o( % %3%"!"#$n8 en tanto este tipo de actos
de$en surtir e%ectos desde &ue %ueron emitidos)
d) Lo( +*';o( cu(o transcurso (a se inici de$ern correr hasta su trmino %inal de
acuerdo a las re'las con las &ue la cuenta comenz# ( tal le'islacin se aplicar
ultraactiamente hasta &ue el plazo e.pire)
La importancia de esta norma# como seala el pro%esor ,1>I? C?,,/A
2E
es &ue
es aplica$le a toda la le'islacin de esta misma naturaleza ( aun a disposiciones de
naturaleza distinta# siempre &ue no sean incompati$les con la procesal ciil)
/.presamente seala la 0rimera Disposicin 9inal del Cdi'o 0rocesal Ciil@
7ri!era Disposicin Final
as disposiciones de este &digo se aplican supletoriamente a los
dem8s ordenamientos procesalesE
/s importante rescatar la justi%icacin a esta re'la en el ordenamiento jurdico
colom$iano# realizada por parte de la Corte Constitucional Colom$iana# &ue a
propsito de una demanda de inconstitucionalidad# dict la Hentencia C6E--L12
!>o'ot DC)# a'osto1= de 2:12"# la cual dispuso lo si'uiente@
7".2.". Aplicacin de la le# procesal en el tie!po.
2.3.2.1. En lo que se refiere a la aplicacin de la le! procesal, el artculo
20
FGH
de la le! 1I4 de 1JJK consagra la regla general de la aplicacin
inmediata ! )acia el futuro de la le! procesal. Ello se explica en ra$n
de %ue el proceso& al ser una progresin de actos procesales
concatenados& no se erige en s !is!o co!o una situacin
consolidada sino co!o una secuencia 'urdica %ue ad!ite la
aplicacin de las nue(as disposiciones instru!entales tan pronto
co!o )stas entran en (igencia& sin per'uicio de %ue a%uellas
actuaciones %ue #a se *an cu!plido de confor!idad con la le#
antigua sean respetadas # %ueden en fir!e8 !el resaltado es nuestro")
26
,1>I? C?,,/A# +arcial) Aplicacin de la norma jurdica en el 4iempo# 9ondo /ditorial de la 01C0# 2:12# pp) E<6EE)
14
4.<. Otr'( r%7*'( %(+%"#'*%( (o)r% '+*#"'"#$n % *'( nor,'( %n %* t#%,+o:
/s preciso indicar &ue e.isten otras re'las de aplicacin de normas en el tiempo
como la esta$lecida en materia tri$utaria con el artculo D<I de la Constitucin# el
cual seala e.presamente &ue 7No surten efecto las normas tributarias dictadas en
violacin de lo que establece el presente artculo8)
/n atencin a ello# el artculo K1I del Cdi'o 0rocesal Constitucional re'ula los
e%ectos de la sentencia &ue declara %undada demandas de inconstitucionalidad de
una le( en materia tri$utaria# sealando &ue 7el tribunal debe determinar de manera
e,presa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo8) /sta situacin ha
sido tratada por el 4ri$unal Constitucional en la sentencia recada en el /.pediente
GI J1E=62::=60AL4C# caso del Impuesto a la ,enta para los sujetos dedicados a la
actiidad de jue'os de casino ( m&uinas tra'amonedas)
0or su parte# el artculo 2:<O de la Constitucin 0oltica del 0er2 esta$lece
e.presamente &ue la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial ! la misma no tiene efecto retroactivo. /n
e%ecto# el se'undo prra%o del artculo proh$e el e%ecto retroactio de las sentencias
4ri$unal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad de las le(es (# su
simple lectura# demuestra &ue ha( %alta de concordancia entre este mandato ( el
artculo 1:-O de la Constitucin por la si'uiente razn@
Hi el Con'reso dero'a una le( penal mediante otra &ue es ms %aora$le al
reo# la se'unda le( sera aplica$le a tal sujeto en irtud del principio de
retroactiidad penal $eni'na;
Hin em$ar'o# si el 4ri$unal Constitucional &uita e%ecto a una le( penal
inconstitucional por una sentencia de inconstitucionalidad# se'2n el te.to del
artculo 2:<O# no podra operar la retroactiidad penal $eni'na)
/ste pro$lema ha sido resuelto por el artculo K-O del Cdi'o 0rocesal
Constitucional# el cual dispone@
7Artculo +,.-
Efectos de la irretroactividad
15
as sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no
conceden derec)o a reabrir procesos concluidos en los que se )a!an
aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias
previstas en el segundo p8rrafo del artculo 104L ! 9ltimo p8rrafo del
artculo K2L de la &onstitucinE.
/s preciso sealar &ue e.isten otras normas con ran'o de le( &ue a$ordan el tema
de la aplicacin de las normas en el tiempo# tales como los artculos 212:I ( 2121I
del Cdi'o Ciil# as como los artculos EI# DI ( KI del Cdi'o 0enal# no o$stante ello
nos concentraremos a continuacin en los pro$lemas encontrados en el m$ito del
Derecho Administratio# en el entendido de &ue los %undamentos desarrollados hasta
el momento son su%icientes para realizar las conjeturas necesarias para e.traer una
interpretacin justi%icada ( motiada)
IV. A*7!no( +ro)*%,'( %t%"t'o( %n *' '+*#"'"#$n % *'( nor,'( %n %* t#%,+o
Ho$re la $ase del aance terico U acadmico ( los supuestos &ue ocurren en
ejercicio de la pro%esin# es irre%uta$le &ue el principal pro$lema en la aplicacin de
la norma jurdica cuando han sucedido una serie de normas durante su %ormacin o
i'encia es la determinacin si la calidad de la nuea le( es retroactia o
irretroactia# todo ello a la luz del ordenamiento jurdico i'ente)
Como mencionamos en un inicio# la realidad ( la prctica des$ordan los supuestos
hipotticos ( las enseanzas 'eneradas en el m$ito acadmico# por lo cual en el
presente acpite a$ordaremos al'unos pro$lemas detectados en la aplicacin de la
normatia correspondiente)
As pues# concretamente a$ordaremos las implicancias del cam$io de normatio en
el marco de procedimientos administratios de ha$ilitacin ( trilaterales en trmite)
As pues# en primer lu'ar analizaremos los supuestos inculados a los
procedimientos de ha$ilitacin# planteando espec%icamente los si'uientes
supuestos@
1) La nuea norma reduce re&uisitos;
2) La nuea norma incrementa re&uisitos;
16
-) La nuea norma elimina el procedimiento administratio para crear otro
procedimiento para o$tener una autorizacin similar;
<) La nuea norma elimina la ha$ilitacin)
=) La nuea norma elimina el supuesto de hecho &ue lo ha$ilita para solicitar la
autorizacin)
/n el marco de procedimientos trilaterales analizaremos un caso espec%ico en
materia de eliminacin de $arreras $urocrticas# consistente en la ampliacin de
%acultades del r'ano resolutor en el ter del procedimiento administratio)
V. L' n!%9' nor,' r%!"% o ',+*#' r%0!#(#to(
Como se indic en un inicio# la realidad des$orda los supuestos ( de%iniciones &ue
tericamente nos ensean ( lo &ue se encuentra reco'ido literalmente en la norma#
por lo cual le corresponde al operador jurdico desentraar el si'ni%icado de la norma
ms acorde con el sistema jurdico ( el inters p2$lico prote'ido para cada situacin
en concreto) Como seala el pro%esor /H0IG?FA /H0IG?FA
2D
# 7tarea asaz, ardua !
difcil para el operador jurdico es la de diseMar modelos jurdicos que armonicen el
valor justicia con el fin de la seguridad jurdica8)
Concretamente# haremos re%erencia a un caso en el cual un administrado solicita el
otor'amiento de la autorizacin acompaando los re&uisitos esta$lecidos en la
norma correspondiente# recopilados en el 4e.to Vnico de 0rocedimiento
Administratios !en adelante 410A" de la entidad# no o$stante ello en el ter del
procedimiento administratio se modi%ica la normatia &ue sera de sustento para la
e.i'encia de los re&uisitos)
/n este escenario es importante plantear dos escenarios) /l primero es antes de
una decisin de la Administracin 02$lica en primera instancia# ( el se'undo es
posterior a la emisin de la decisin administratia)
=#> Ant%( % *' %,#(#$n % *' %"#(#$n %n +r#,%r' #n(t'n"#'
',#n#(tr't#9'
27
/H0IG?FA /H0IG?FA# Juan; Los principios contenidos en el 4tulo 0reliminar del Cdi'o Ciil; op) cit) pp) 2:1)
17
/n este supuesto no e.iste pro$lema interpretatio al'uno pues# como a2n no
se ha materializado o con%i'urado una relacin jurdica entre el administrado (
la Administracin 02$lica# sino &ue ms $ien est en proceso de %ormacin# la
norma aplica$le es la nuea norma emitida en el ter del procedimiento
administratio# salo disposicin en contrario preisto en la propia normatia)
Lo &ue importa en este caso es solicitar &ue el particular se adec2e al nueo
marco normatio) 0or ejemplo# ima'inemos &ue la solicitud de autorizacin se
present en la i'encia de la Le( 1# no o$stante se resuele en la i'encia de
la Le( 2# &ue dero'a la Le( 1 ( la modi%ica en todos sus e.tremos)
As pues# una interpretacin similar desde la ptica del Derecho
Administratio# es a&uella &ue esta$lece &ue la norma aplica$le en un
procedimiento de ha$ilitacin es a&uella &ue se encuentra i'ente al momento
de otor'amiento de autorizacin) /sta teora la propone Jos Carlos La'una
de 0az
2K
# &uien seala e.presamente@
7-egla. nor!ati(a (igente en el !o!ento del otorga!iento.
An supuesto lmite se plantea cuando entre la solicitud de la
autorizacin ! la resolucin del e,pediente se producen cambios
normativos. A este respecto, el inter6s general reclama el
otorgamiento de la autorizacin de acuerdo con las e,igencias que
establezca la nueva normativa, que e,presa la sensibilidad actual
acerca de los valores a protegerE.
28
LA31GA D/ 0AF# Jos Carlos) La autorizacin administratia# /ditorial Arazandi# Gaarra# 2::E# p) 1K=61KD)
18
Le( 1
Le( 2
Le( 1
+omento de constitucin de
la relacin jurdica
/n esa misma lnea# el pro%esor ,1>I?
2J
analiza un caso en el cual se discute
la aplicacin de la normatia en el marco de un procedimiento administratio
de autorizacin para ejecucin de o$ras e instalacin de sericios de a'ua
pota$le# alcantarillado sanitario ( pluial# etc) /s el caso &ue un administrado
presenta su solicitud de ejecucin de o$ras e instalacin de sericio de a'ua
al amparo de lo dispuesto en la Le( GI 2=K<<# la cual dispuso &ue la
propietaria de las o$ras era la empresa concesionaria) Go o$stante ello# en el
ter del procedimiento administratio se pu$lica ( co$ra i'encia la Le( GI
2DJD2# Le( ?r'nica de +unicipalidades# la cual dispone &ue al propiedad de
las o$ras realizadas es de la +unicipalidad donde ests son realizadas) He
conclu(e &ue la norma aplica$le es a&uella i'ente al momento de
otor'amiento de la autorizacin# en tanto ese es el momento en &ue se
constitu(e la relacin jurdica) /.presamente seala@
7:ara nosotros resulta claro que la relacin entre empresa
concesionaria ! usuario se establece en la fec)a en que se dicta la
resolucin que aprueba el pro!ecto respectivo en todos sus
t6rminos porque es a partir de ella que devienen en e,igibles las
diversas obligaciones. En consecuencia, si la autorizacin de una
obra o instalacin de este tipo fue aprobada el 3K de ma!o de
3014 o antes, bajo la vigencia del +ecreto e! N/ 3IJ22, entonces
este decreto le! regir8 la relacin respectiva entre la empresa
concesionaria ! el usuario ! las obras pasar8n a propiedad de la
concesionaria. #i la resolucin de autorizacin fue dada a partir del
3J de ma!o de 3004, entonces la relacin entre la empresa
concesionaria ! el usuario se establece bajo la vigencia de la le!
3KNK3 ! ser8 ella la que rija por lo que, a partir de esta fec)a, las
obras pasar8n a ser de las municipalidades respectivas8)
0or 2ltimo# en el m$ito del derecho ciil# /H0IG?FA /H0IG?FA
-:
sostiene a
partir de una interpretacin l'ico6sistemtica del artculo III del 4tulo
0reliminar del Cdi'o Ciil 0eruano
-1
&ue las situaciones ( relaciones jurdicas
en curso de constitucin# es decir a&uellas &ue se iniciaron al amparo de una
le( anti'ua pero no se per%eccionaron# de$en re'irse por la Le( nuea para su
constitucin# re'ulacin# modi%icacin o e.tincin ( sus consecuencias)
=##> D%(+!?( % *' %,#(#$n %* '"to ',#n#(tr't#9o % +r#,%r'
#n(t'n"#'
29
,1>I? C?,,/A# +arcial) Aplicacin de la norma jurdica en el 4iempo# 9ondo /ditorial de la 01C0# 2:12# pp) 1:K611-)
30
/H0IG?FA /H0IG?FA# Juan; Los principios contenidos en el 4tulo 0reliminar del Cdi'o Ciil; op) cit) pp) 2:- ( ss)
31
/l contenido de este artculo es idntico al actual artculo 1:-I de la Constitucin 0oltica del 0er2)
19
Ahora $ien# un caso lmite &ue iene ocurriendo en la prctica es &u ocurre
cuando el cam$io de re&uisitos se produce cuando (a e.iste un
pronunciamiento de primera instancia# ( el procedimiento se encuentra en %ase
recursia# en el supuesto de &ue el particular interpuso un recurso impu'natio
contra la decisin de primera instancia)
/n este caso se tiene una decisin de la Administracin# &ue si $ien es cierto
no es cosa decidida# s inolucra la creacin de una relacin jurdica entre
am$os# 'enerando as una serie de derechos ( o$li'aciones al administrado)
/n tal sentido# una opcin interpretatia lida sera sostener &ue no son de
aplicacin los cam$ios normatios producidos con posterioridad de la decisin
emitida en primera instancia)
/sto es as toda ez &ue la relacin jurdica se constitu( con la norma 1# es
decir la con%i'uracin de la relacin jurdica se concretiz a partir de la
aplicacin de la norma 1 en un determinado momento en el tiempo# sin
em$ar'o en la %ase recursal se pu$lica la norma 2# &ue modi%ica parcialmente
la norma 1) As pues# ima'inemos &ue la norma 1 e.i'e = re&uisitos para la
o$tencin del ttulo ha$ilitante# mientras &ue la norma 2 !pu$licada despus de
la con%i'uracin de la relacin jurdica con la norma 1" elimina dos de los
re&uisitos e.i'idos con la normatia 1) Ima'inemos &ue precisamente en el
procedimiento recursio se discute la presentacin de esos dos re&uisitos al
amparo de la norma 1# lo cual se sustenta en determinadas %ormalidades &ue
no %ueron cumplidas) A partir de la opcin interpretatia planteada# no podra
aplicrsele a la solicitud del administrado la norma 2# en la medida de &ue
e.iste una relacin jurdica (a constituida con la norma 1# la cual iene siendo
discutida en procedimiento recursio) 3ra%i&umoslo para mejor entender@
20
Le( 1
Le( 2
+omento de la decisin de
primera instancia
administratia
+omento de la decisin de
se'unda instancia
administratia
+omento de la
interposicin del recurso
impu'natio
1na se'unda interpretacin# tiene &ue er con la planteada en el punto
anterior en el sentido de tomar como premisa &ue la normatia aplica$le es
a&uella &ue se encuentra i'ente al momento del otor'amiento de la
autorizacin# 7de acuerdo con las e,igencias que establezca la nueva
normativa, que e,presa la sensibilidad actual acerca de los valores a
protegerE. /sto inolucra determinar cuando realmente se ha$ra con%i'urado
una relacin jurdica entre la Administracin 02$lica ( el administrado)
Ahora# si $ien es cierto los autores precitados no lo sealan e.presamente#
podemos realizar al'unas conjeturas adicionales a partir de la interpretacin
realizada# &ue detallamos a continuacin@
!i" /l cam$io de la normatia &ue re'ula el otor'amiento de un
determinado ttulo ha$ilitante puede darse cual&uier momento antes
del otor'amiento de la autorizacin)
!ii" /l otor'amiento de la autorizacin puede materializarse en se'unda
instancia administratia# como consecuencia de declarar %undada un
recurso impu'natio interpuesto contra un acto administratio &ue
conten'a al'2n tipo de icio) /llo inolucra &ue la relacin jurdica
puede constituirse en se'unda instancia administratia)
!iii" Atendiendo a lo anterior# ca$e la posi$ilidad de &ue pueda 6incluso
en %ase recursia6 aplicarse la normatia i'ente antes del
pronunciamiento en se'unda instancia# de ser el caso# en tanto
podra otor'rsele en dicho momento la autorizacin administratia)
!i" /llo necesariamente de$e inolucrar &ue el administrado adec2e su
solicitud a lo e.i'ido por la norma# en tanto precisamente el inters
p2$lico i'ente a la %echa de otor'amiento de la autorizacin ordena
el cumplimiento de otros re&uisitos)
1n ejemplo hipottico podra ser &ue en el ter de un procedimiento
administratio se suprima un re&uisito o se %le.i$ilice su %ormalidad# la cual es
precisamente discutida a procedimiento recursio) Ima'inemos &ue para la
21
sustitucin de un ehculo para la prestacin del sericio de transporte p2$lico
re'ular de personas en m$ito ur$ano# con la Le( 1 se e.i'a la presentacin
de un Certi%icado del %a$ricante del ehculo# por lo cual es declarado
IG91GDADA su solicitud# por incumplir lo esta$lecido en la norma i'ente) /s
el caso &ue el administrado impu'na dicho acto administratio# ale'ando &ue
dicha restriccin no se encontra$a en el 410A de la entidad# ( en el ter del
procedimiento administratio se pu$lica la Le( 2# la cual dispone &ue para la
o$tencin de la sustitucin ehicular slo $astara con copia de la 4arjeta de
Identi%icacin Qehicular# la misma &ue consta en el e.pediente administratio)
Ho$re la $ase del se'undo criterio e.puesto# podra adecuarse la solicitud del
administrado incluso en etapa recursia# siempre ( cuando la materia
controertida %uera el o$jeto de la Le( 2) /sto tiene su principal %undamento en
&ue la e.i'encia de proteccin del inters p2$lico es el &ue determina la Le( 2#
la cual ser la norma jurdica i'ente al momento de otor'amiento de la
autorizacin o desestimacin del administrado) /sto se pone ms en eidencia
cuando los re&uisitos o %ormalidades no se disminu(en# sino &ue ms $ien se
incrementan o re%uerzan# en razn de circunstancias concretas &ue ienen
ocurriendo# las cuales son de$idamente sustentadas)
Ima'inemos &ue producto de los continuos accidentes de trnsito# se detecta
!ha$lando hipotticamente" &ue en la ma(ora de los casos esto se de$e a
%allas humanas# por lo cual ur'e &ue las ha$ilitaciones para conductores sean
ms r'idas) /stando a ello se pu$lica la Le( 2# &ue en contraposicin con la
Le( 1# e.i'e una serie de re&uisitos adicionales para encontrarse ha$ilitado
para prestar el sericio de transporte p2$lico# tales como un e.amen de
conocimiento ( prctico de las rutas para prestar el sericio) /n este caso# si
nos encontramos %rente a un procedimiento en etapa recursia# lo &ue e.i'e el
inters p2$lico es &ue la solicitud de se adec2e a los nueos re&uerimientos
esta$lecidos por la normatia i'ente)
/s preciso dejar en claro &ue la nuea normatia no puede modi%icar
situaciones o relaciones jurdicas (a constituidas# es decir &ue la relacin
jurdica (a con%i'urada no puede ser modi%icada posteriormente) /sto
inolucra &ue si# por ejemplo# en %ase recursia se discuten los re&uisitos 1 ( 2
!ms no el re&uisito -"# si una nuea norma modi%ica el re&uisito - !para e.i'ir
una %ormalidad ma(or o sustituirlo por un nueo re&uisito"# no puede
aplicrsele en esta %ase recursia del procedimiento esta nuea le( !en el
e.tremo de la modi%icacin del re&uisito -"# puesto &ue este e.tremo de la
22
relacin jurdica entre la Administracin 02$lica ( el administrado (a &ued
de%inido)
Gosotros compartimos el se'undo criterio# por el cual incluso en a recursia
la solicitud del administrado de$era adecuarse# siempre ( cuando sea o$jeto
de reisin el e.tremo modi%icado) /llo tam$in responde a &ue la eleccin de
la norma jurdica a utilizar no slo responde a un anlisis de la norma ms
$ene%iciosa para el particular# sino ms $ien responde a lo &ue e.ija el inters
p2$lico al momento de otor'amiento de la autorizacin administratia)
/n esa misma lnea# el 4ri$unal Constitucional en la sentencia recada en el
/.pediente GI :21::62:1160RCL4C# en un caso de aplicacin del principio de
retroactiidad $eni'na# dispuso &ue esta 'aranta no se con%i'ura tampoco
como a$soluta@
7'D( el principio de aplicacin retroactiva de la le! penal m8s
favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva e,clusiva
de los intereses del penado. a interpretacin de aquello que
resulte m8s favorable al penado debe ser interpretado a partir de
una comprensin institucional integral, es decir a partir de una
apro,imacin conjunta de todos los valores constitucionalmente
protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de
evaluacinE.
=###> E* "',)#o nor,'t#9o (% +ro!"% "!'no %* %@+%#%nt% (%
%n"!%ntr' A!%r' %* t#%,+o +'r' r%(o*9%r
Como es com2n en la Administracin 02$lica# en la tramitacin de los
procedimientos administratios normalmente no se cumplen los plazos
esta$lecidos en la normatia) /stando a ello# en la prctica han enido
sucediendo una serie de situaciones &ue o$li'an a los operadores jurdicos a
tomar postura# como es el caso de un cam$io normatio cuando la solicitud
del administrado se encuentra %uera de plazo le'al para resoler) 3ra%i&uemos
la situacin@
23
Le( 1
+omento de la
decisin de
primera instancia
administratia
0lazo de encimiento
para resoler la
solicitud presentada
Le( 2
Ahora $ien# en este caso# al i'ual &ue en el anterior# pueden esta$lecerse dos
posturas@ !i" la primera &ue considera &ue el transcurso del tiempo imputa$le a
la Administracin 02$lica no puede a%ectarle al administrado# por lo cual
corresponde aplicar la normatia i'ente a la %echa m.ima en &ue de$i
responderse la solicitud del administrado !norma 1"; !ii" la se'unda &ue
considera &ue de$e aplicarse la norma i'ente al momento de resoler# es
decir con la norma 2)
/ste tema tam$in ha sido tratado por el pro%esor LA31GA D/ 0AF
-2
&uien
analizando esta situacin en materia ur$anstica ha descrito la solucin dada
por los ma'istrados espaoles# tomando en cuenta los perjuicio &ue podran
'enerarse cuando el cam$io normatio implica una a%ectacin al administrado#
en el sentido &ue se incrementan los re&uisitos e.i'idos) /.presamente
seala@
301. Catizaciones. &on todo, no )a! que olvidar que la
aplicacin de la nueva normativa puede provocar perjuicios al
solicitante, especialmente cuando 6sta establezca requisitos o
condiciones m8s estrictos para su obtencin. Esto e,plica
que, en algunos casos, se matice el alcance de la regla
general"
1. En el 8mbito urbanstico, la jurisprudencia viene
sancionando la aplicacin de la legislacin vigente
en el momento de dictar la resolucin, salvo que el
32
LA31GA D/ 0AF# Jos Carlos) La autorizacin administratia# /ditorial Arazandi# Gaarra# 2::E# p) 1K=61KD)
24
+omento de
presentacin de la
solicitud
e,pediente se resuelva fuera de plazo, en cu!o
caso la normativa aplicable ser8 la vigente en el
momento de la presentacin de la solicitud.
Go o$stante ello# este supuesto merece un ma(or anlisis a la luz de la
normatia nacional i'ente# lo cual implica tomar en cuenta los e%ectos
jurdicos de la inaccin de la Administracin# as como las %acultades#
derechos o prerro'atias de los administrados ante esta situacin)
/stando a ello# en principio de$e sealarse &ue ante la inaccin de la
Administracin 02$lica el remedio espec%ico &ue se pre ante dichas
situaciones es la aplicacin o uso del silencio administratio !positio o
ne'atio") Ahora $ien# para el caso del silencio administratio positio# nos
parece &ue el tema es pac%ico# por&ue una ez transcurrido el plazo para
resoler se entiende apro$ada la solicitud del administrado# ( por ende se
aplica la normatia i'ente a ese momento) /llo incluso es rati%icado por el
propio 4ri$unal Constitucional en la sentencia recada en el /.pediente GI
2JEE62::26ACL4C
--
# ( el pro%esor ,1>I? C?,,/A
-<
&uien ensea@
7&uando se produce el silencio administrativo positivo el
procedimiento conclu!e !, con ello, la norma aplicable a ese
derec)o es la vigente en la fec)a del silencio. as normas
posteriores no le podr8n ser aplicadas porque el )ec)o cumplido
ocurri antes de si vigencia ! eso ser8 una caso de retroactividad
pro)ibido por la &onstitucinE.
Ahora $ien# los pro$lemas los encontramos en los supuestos en &ue los
procedimientos administratios se encuentran re'idos por el silencio
administratio ne'atio) /n este caso es preciso indicar &ue por tratarse de
--
La parte central de los %undamentos de esta sentencia son los si'uientes@
7G. El artculo 104/ de la &onstitucin prescribe que ninguna le! tiene efecto retroactivo. :ues bien, en el
caso que nos ocupa, la demanda pretende que la :rimera +isposicin Transitoria ! @inal de la antes
mencionada et N/ 3K3G1, e! de Aeron8utica &ivil, que establece que 7todos los procedimientos en tr8mite
se adecuan a la presente le!, a partir de la fec)a de su entrada en vigenciaE* empero, la solicitud de la
recurrente no puede considerarse como procedimiento en tr8mite, !a que se )a producido el silencio
administrativo a su favor generando un derec)o adquirido a su beneficio, por lo cual la nueva le! no puede
alcanzar ni afectar los derec)os adquiridos antes de su vigencia8
34
,1>I? C?,,/A# +arcial) Aplicacin de la norma jurdica en el 4iempo# op) cit)# p) 1<E)
25
una potestad del administrado
-=
# ste podra ejercitarlo tiempo despus de
transcurrido el plazo le'al para resoler)
/n ese sentido# si el administrado decide no ejercer el silencio administratio
ne'atio# de$e entenderse &ue ha decidido esperar la respuesta de la
Administracin 02$lica# por lo cual su decisin a2n se encuentra en %ormacin)
/llo es mu( importante (a &ue la actuacin del particular inolucra continuar
esperando el pronunciamiento de la Administracin# es decir se consiente la
demora en el procedimiento) /stando a ello# lo &ue corresponde es aplicar la
norma i'ente al momento de resoler la solicitud# en caso no se ha(a
aco'ido al silencio administratio ne'atio)
0or otra parte# en caso la Administracin no ha(a emitido un pronunciamiento
%ormal# desde nuestro punto de ista es de aplicacin la norma jurdica i'ente
al momento del aco'imiento al silencio administratio ne'atio para e%ectos de
la imposicin del recurso impu'natio) Ahora $ien# en caso se produzca un
cam$io normatio en el ter del procedimiento recursio# nos remitimos a lo
dispuesto en el acpite anterior# considerando &ue la materia discutida es la
solicitud en su inte'ridad)
=#9> S# (% %*#,#n' %* +ro"%#,#%nto +'r' "r%'r otro +ro"%#,#%nto +'r'
o)t%n%r !n' '!tor#;'"#$n (#,#*'r
Hi el procedimiento se encuentra en trmite se de$er otor'ar un plazo para la
adecuacin de la solicitud# en tanto se de$en cumplir los re&uisitos &ue el
ordenamiento jurdico esta$lece como acordes con el inters p2$lico prote'ido
en un determinado momento) Humado a ello corresponde indicar &ue si la
relacin jurdica a2n no se con%i'ura o per%ecciona# entonces se encuentra en
etapa de %ormacin# por lo cual la norma jurdica i'ente al momento de
otor'amiento de la autorizacin es la aplica$le)
-=
/sto ha sido reconocido por el propio 4ri$unal Constitucional en la sentencia recada en el /.pediente GI 1::-61JJK# el
cual dispone &ue es una potestad !tal como se de%ini en el presente tra$ajo" del administrado el ejercer o el silencio
administratio ne'atio para acudir a la si'uiente instancia o esperar el pronunciamiento de la entidad administratia) Ca$e
indicar &ue esta posicin es un claro cam$io de criterio respecto al silencio administratio &ue realizar el 2ltimo intrprete de
la Constitucin) /.presamente seala@
7Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el
recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo O! as acudir a la
va jurisdiccional$ o de esperar el pronunciamiento e,preso de la AdministracinE.
26
Lo &ue corresponde en estos casos son dos actuaciones@ !i" por parte de la
entidad administratia es reconducir el o$jeto del procedimiento administratio
al i'ente con la nuea normatia; (# !ii" otor'ar un plazo para el administrado#
a %in de &ue puede adecuarse a la normatia i'ente)
0or ejemplo# para el caso de transporte de pasajeros ( car'a en ehculos
menores# la +unicipalidad +etropolitana de Lima apro$ la ?rdenanza GI
1EJ-6++L
-E
# mediante la cual elimin el procedimiento de ?tor'amiento de
,esolucin de Circulacin para crear el procedimiento de ?tor'amiento de
0ermiso de ?peracin# el cual inclu(e@
!i" La ha$ilitacin de la persona jurdica !&ue con la ?rdenanza GI 2<1 se
realiza$a a tras del otor'amiento de la ,esolucin de Circulacin"#
!ii" La ha$ilitacin de las unidades ehiculares !a las cuales se les e.i'a
4arjetas de ?peracin# se'2n la normatia anterior"; (#
!iii" La ha$ilitacin de los conductores !a los cuales se les e.i'a la
o$tencin de Credenciales# se'2n la normatia anterior")
/n estos casos correspondi otor'ar un plazo para su adecuacin a los
titulares de las solicitudes en trmite# se'2n la normatia i'ente# en ista a
&ue se trata de ha$ilitaciones similares)
=9> En "'(o (% %*#,#n% *' %@#7%n"#' ',#n#(tr't#9' % "ont'r "on '!tor#;'"#$n
Lo &ue corresponde en caso se elimine la autorizacin administratia#
encontrndose solicitudes en trmite# es &ue la entidad declare la sustraccin
de la materia ( dar por concluido el procedimiento administratio# en tanto el
o$jeto del procedimiento (a no e.iste en irtud de una norma le'al
so$reiniente)
Desde nuestro punto de ista# esta situacin de$e aplicarse as el
procedimiento administratio se encuentre en %ase recursia# por las razones
e.puestas en el punto !ii" del presenta numeral)
36
Derogando as la Ordenanza N 241-MML.
27
=9#> En "'(o *' n!%9' nor,' %*#,#n% %* (!+!%(to % /%"/o 0!% /')#*#t')' '*
',#n#(tr'o (o*#"#t'r *' '!tor#;'"#$n8
Lo &ue corresponde en este caso es desestimar la solicitud# en tanto carece
de un presupuesto esencial para el otor'amiento de ha$ilitacin) /ste es el
particular caso de autorizaciones de transporte re'ular de personas# el cual
consisti en determinar la norma aplica$le para resoler las solicitudes
otor'amiento de autorizacin para prestar el sericio de transporte re'ular de
pasajeros en Lima +etropolitana)
/l caso es &ue en el ao 2:1: un 'rupo de personas jurdicas solicit el
otor'amiento de sus autorizaciones para prestar el sericio de transporte
re'ular de pasajeros# al amparo de lo dispuesto en la ?rdenanza GI 1--K# la
cual dispuso en su artculo 1:I &ue se podra solicitar el otor'amiento de
autorizaciones para prestar el sericio de transporte re'ular de pasajeros en
rutas &ue se encuentren o no en el 0lan ,e'ulador de ,utas &ue ordena$a
pu$licar dicha ?rdenanza)
Go o$stante ello# con %echa1E de a$ril de 2:1: dicho artculo %ue modi%icado
por la ?rdenanza GO 1-E=6++L pu$licada en el diario ?%icial /l 0eruano# el
cual &ued redactado de la si'uiente %orma@
Artculo /0.- -e%uisitos para solicitar la Autori$acin de
Ser(icio
a persona jurdica que desee obtener la autorizacin para la
prestacin del servicio de transporte p9blico regular de personas
en una o !1s rutas %ue se encuentren en el plan regulador de
rutas, deber8n presentar a trav6s de su representante legal una
solicitud cu!a informacin ! contenido tendr8 car8cter de
+eclaracin Jurada 'D(E !el resaltado ( el su$ra(ado es nuestro")
/stando a ello# las solicitudes en trmite &ue ten'an por o$jeto o$tener una
autorizacin para prestar el sericio de transporte re'ular de personas en una
ruta &ue no se encuentra en el 0lan ,e'ulador de ,utas &ue orden pu$licar
la ?rdenanza GI 1--K# de$an ser declaradas improcedentes por estricta
aplicacin inmediata de la norma jurdica al momento de resolerla# en tanto el
o$jeto de su solicitud contraena lo dispuesto en la modi%icacin esta$lecida
en la ?rdenanza GI 1-E=)
=9##> A+*#"'"#$n % *' nor,' %n %* ,'r"o % +ro"%#,#%nto( ',#n#(tr't#9o(
tr#*'t%r'*%(: ,o#A#"'"#$n % *'( A'"!*t'%( %* $r7'no r%(o*!tor
28
1n caso &ue merece particular importancia es el procedimiento administratio
de eliminacin de $arreras $urocrticas iniciado con %echa 1: de a'osto de
2::E por la Asociacin de /mpresas 0riadas de Hericios 02$licos
!AD/0H/0# actualmente denominado Asociacin para el 9omento de la
In%raestructura Gacional o A9IG"# contra la +unicipalidad Distrital de Jos Luis
>ustamante * ,iero !en adelante la +unicipalidad" ante la Comisin de
Acceso al +ercado del IGD/C?0I !en adelante 7CA+8# actualmente Comisin
/liminacin de >arreras >urocrticas"# por considerar &ue la disposicin
contenida en la ?rdenanza GO :1:E6+DJL>*, de %echa K de %e$rero de
2::E
-D
# &ue esta$lece la prohi$icin de instalacin de antenas para la tele%ona
mil celular en su circunscripcin# constitu(e la imposicin de una $arrera
$urocrtica ile'al e irracional &ue o$staculiza el desarrollo de sus actiidades
econmicas en el mercado)
/s el caso &ue so$re la $ase del In%orme GI :1:62::DLIGD/C?0I6CA+ emitido
por la Hecretara 4cnica de la Comisin con %echa -: de enero de 2::D# la
Comisin# mediante la ,esolucin GI :1J62::DLCA+6IGD/C?0I del -1 de
enero de 2::D# declar 91GDADA la denuncia interpuesta por considerar &ue
la prohi$icin de la instalacin de antenas de tele%ona celular en la
circunscripcin territorial de la corporacin municipal# contenida en la
?rdenanza GO :1E6JJ6+DLQ# constitu(e la imposicin de una $arrera
$urocrtica ile'al por razones de %ondo# toda ez &ue# dicha disposicin implica
una a%ectacin a la operacin del sericio p2$lico de telecomunicaciones# al
prohi$ir dentro de su jurisdiccin la in%raestructura necesaria para la prestacin
del mencionado sericio p2$lico# competencia e.clusia del +inisterio de
4ransportes ( Comunicaciones; asimismo# dicha disposicin no ha sido emitida
de con%ormidad con la Le( ?r'nica de +unicipalidades ( las normas tcnicas
en materia am$iental ( su %acultad no ha sido ejercida con%orme a la le'islacin
en materia de telecomunicaciones# las normas so$re or'anizacin del espacio
%sico del suelo apro$adas por la municipalidad proincial respectia# as como
con la normatia tcnica en materia de construccin ( edi%icaciones a niel
nacional# lo cual no ha sido acreditado por la municipalidad)
Atendiendo a ello con %echa 1- de %e$rero de 2::D# la +unicipalidad interpuso
recurso de apelacin contra la ,esolucin antes mencionada# el cual %ue
resuelto con %echa J de julio de 2::D# por la Hala GI 1 del 4ri$unal de De%ensa
de la Competencia ( de la 0ropiedad Intelectual# con%irmando la ,esolucin GI
::1J62::DLCA+6IGD/C?0I &ue declar 91GDADA la denuncia interpuesta
por A9IG contra la +unicipalidad ( cali%ic como una $arrera $urocrtica ile'al
la prohi$icin de instalacin de antenas para tele%ona mil)
37
/.pediente GI ::::KJ62::ELCA+
29
Atendiendo a los hechos corresponde indicar &ue con %echa 5< % ')r#* %
255- (% +!)*#"$ %n %* #'r#o OA#"#'* E* P%r!'no *' L%B NC 2KJJE# Le( de
eliminacin de tra$as# la cual %ortaleci las %acultades de la entonces CA+#
para e%ectos de otor'arles %acultades para la inaplicacin al caso en concreto
de los actos contenidos en disposiciones de ?rdenanzas municipales o
re'ionales declaradas como $arreras $urocrticas ile'ales o irracionales por
esta Comisin)
/s el caso &ue a la %echa de pu$licacin ( i'encia de la precitada Le(# el
procedimiento administratio de eliminacin de $arreras $urocrticas se
encontr en la instancia superior# en irtud del recurso de apelacin
interpuesto por la +unicipalidad)
/s preciso recordar &ue antes de la i'encia de la Le( GI 2KJJE la norma no
esta$leca tal %acultad a %aor de la CA+# respecto de $arreras $urocrticas
contenidas en Decretos Hupremos# ,esoluciones +inisteriales# ?rdenanzas
+unicipales (Lo ,e'ionales de carcter 'eneral sino 2nicamente la posi$ilidad
de emitir un In%orme# &ue en el mejor de los casos constitua una
recomendacin para &ue el Concejo +unicipal modi%i&ue o elimine la $arrera
$urocrtica declarada ile'al (Lo irracional en un plazo determinado# lue'o de lo
cual se a$ra la posi$ilidad de interponer las acciones le'ales
correspondientes# o inclusie operando una suerte de 7silencio administratio8
ante el 7no pronunciamiento8 de la presunta entidad (Lu r'ano in%ractor) A
continuacin e.plicamos 'r%icamente la situacin descrita@
30
+omento de la
decisin de se'unda
instancia
administratia
L
e
(

1
Le( 2
Le( 1
/l pro$lema jurdico de identi%icacin ( aplicacin de la norma adecuada en la
%ase recursia del presente procedimiento administratio# se suscita$a cuando#
en se'unda instancia administratia# el 4ri$unal del IGD/C?0I con%irma$a lo
(a resuelto por la CA+# declarando %undada la denuncia ( la $arrera
$urocrtica denunciada est materializada en un Decreto Hupremo# ,esolucin
+inisterial# ?rdenanza +unicipal (Lo ,e'ional
-K
)
/n e%ecto# cuando el 4ri$unal del IGD/C?0I con%irma$a lo resuelto por la
CA+# ( ordena$a &ue la CA+ 7proceda de conformidad con el artculo 2J/ de
la e! del :rocedimiento Administrativo PeneralE# o noti%i&ue copia de la
,esolucin del 4ri$unal# de la ,esolucin de la CA+ ( del In%orme de
Hecretara 4cnica al Concejo +unicipal# para &ue ste se pronuncie de
con%ormidad con el citado artculo <KI de la Le( del 0rocedimiento
Administratio 3eneral; no era claro si se re%era a la ersin de la Le( GI
2K:-2 !en adelante 7Le( 18" o al citado artculo modi%icado# en irtud a la Le(
GI 2KJJE !en adelante 7Le( 28"; suscitndose contradictorios
pronunciamientos# entre la CA+ ( el 4ri$unal del IGD/C?0I respecto del
alcance de las %acultades del r'ano resolutor)
/n consecuencia# cuando el 4ri$unal del IGD/C?0I con%irma$a lo resuelto por
la Comisin# '+*#"'no *' L%B 2# posteriormente# cuando su resolucin %inal
&ueda$a consentida# el e.pediente era deuelto a la Comisin; sin em$ar'o#
38
0recisamente el %ortalecimiento de las %acultades de la otrora CA+ se sustentan en la %acultad de inaplicar las normas
descritas en este prra%o; en consecuencia# en caso el 4ri$unal reo&ue la decisin de la CA+# declarando in%undada la
denuncia) no se con%i'ura$a el pro$lema antes descrito; tampoco# en el caso en &ue la $arrera denunciada est contenida
en un acto administratio# (a &ue la CA+ ( el 4ri$unal en se'unda instancia administratia si conta$an con %acultades para
ordenar su inaplicacin in concreto.
31
+omento de la
decisin de primera
instancia
administratia
Interposicin del
recurso impu'natio
ante la CA+
sta noti%ica$a la ,esolucin del 4ri$unal# su ,esolucin ( el In%orme de
Hecretara 4cnica '+*#"'no *' L%B .# tal ( como ocurri en el presente caso)
/l pro$lema descrito# muestra la incertidum$re e.istente respecto del criterio
para determinar la norma aplica$le a la etapa recursia del precitado
procedimiento# postulndose# para tal e%ecto dos tesis# las mismas &ue resultan
aplica$les# en %uncin a la naturaleza de la Le( 2)
-.. L' L%B 2 %( !n' nor,' ,'t%r#'* %( %"#r #n"#% (o)r% (#t!'"#on%(
3!r&#"'( (!(t'nt#9'( B' '7ot''(8 %n "on(%"!%n"#' *' nor,' '+*#"')*%
(%r&' *' L%B .
/sta %ue la tesis es'rimida por la CA+# en irtud de la cual la Comisin orden
noti%icar la ,esolucin GI 1<J-62::DL4DC6IGD/C?0I# la ,esolucin GI :1J6
2::DLCA+6IGD/C?0I ( el In%orme GI :1:62::DLIGD/C?0I6CA+# dando a
entender &ue (a se ha$a 'enerado una situacin jurdica durante la i'encia
de la Le( 1
-J
# de$ido a &ue la ,esolucin del 4ri$unal 2nicamente con%irma$a
lo resuelto por la Comisin# &ue (a ha$a identi%icado la prohi$icin descrita
como $arrera $urocrtica)
/n este orden de ideas# durante la i'encia de la Le( 1# los e%ectos de esta
relacin jurdica se a'otaron como consecuencia de la declaracin como
$arrera $urocrtica ile'al de la medida prohi$itia esta$lecida en la ?rdenanza
+unicipal GI 1:E6+DJL>*,# medida &ue a%ecta$a los derechos (Lo intereses
39
L%B NC 2D542: L%B % %*#,#n'"#$n % )'rr%r'( )!ro"rEt#"'( ' A'9or % *' "o,+%t#t#9#' % *o( '7%nt%(
%"on$,#"o(
Artculo 2J/ &umplimiento de las normas del presente captulo
'D(
#in embargo, cuando en un asunto de la competencia de la &omisin de Acceso al Cercado, la presunta
barrera burocr8tica )a sido establecida por un decreto supremo o una resolucin ministerial, dic)a &omisin
se pronunciar8 a trav6s de un informe que elevar8 a la :residencia del &onsejo de Cinistros para ser
puesto en conocimiento del &onsejo de Cinistros, el cual deber8 necesariamente resolver lo planteado en el
plazo de 40 'treinta( das. +ic)o plazo se computar8 desde la recepcin del informe por la :residencia del
&onsejo de Cinistros. +el mismo modo, cuando la barrera burocr8tica se encuentre establecida en una
?rdenanza Cunicipal o una norma regional de car8cter general, la &omisin elevar8 el -nforme respectivo al
&oncejo Cunicipal o al &onsejo .egional, seg9n corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de
40 'treinta( das. +ic)o plazo se computar8 desde la recepcin del informe por la autoridad municipal o
regional correspondiente.
#i al vencimiento del plazo antes establecido el &onsejo de Cinistros, el &oncejo Cunicipal o el &onsejo
.egional no emiten pronunciamiento, se entender8 que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que
la autoridad contin9e e,igiendo la barrera burocr8tica identificada, el interesado podr8 interponer la accin
de cumplimiento correspondiente.
#i el &onsejo de Cinistros, el &oncejo Cunicipal o el &onsejo .egional resuelven e,presamente mantener
la barrera burocr8tica, el -ndecopi interpondr8 demanda de accin popular. En caso de tratarse de barreras
sustentadas en ?rdenanzas Cunicipales o normas regionales de car8cter general, la &omisin remitir8 lo
actuado a la +efensora del :ueblo, organismo que proceder8 a interponer la demanda de
inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones previstas en el artculo 3( del artculo N/
de la e! 3GI30.
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le'timos de A9IG !li$ertad de empresa ( li$re iniciatia priada"# in concreto#
el desplie'ue de la in%raestructura necesaria para la prestacin del sericio
p2$lico de tele%ona mil@ instalacin de estaciones $ase ( antenas
necesarias para la co$ertura del sericio; siendo de aplicacin la (a citada
4esis de ,ou$ier# ale decir# de la retroactiidad en 'rado mnimo)
/n razn a estos ar'umentos# la Comisin de /liminacin de >arreras
>urocrticas dispuso apro$ar el In%orme GI :1:62::DLIGD/C?0I6CA+ (
ponerlo en conocimiento del Concejo +unicipal de la +unicipalidad de Jos
Luis >ustamante ( ,iero para &ue adopte las medidas &ue correspondan#
dentro del plazo le'almente esta$lecido# ( no as para disponer su inaplicacin
al caso en concreto)
-.2 L' L%B 2 %( !n' nor,' +ro"%('*8 %n "on(%"!%n"#' *' L%B NC 2DFF: (%r&'
'+*#"')*% ' *' A'(% r%"!r(#9'8 % ,'n%r' #n,%#'t'
/sta sera la postura se'uida por el 4ri$unal del IGD/C?0I# en aplicacin
supletoria del artculo 1:-I de la Constitucin ( la He'unda Disposicin 9inal
del Cdi'o 0rocesal Ciil# con%orme al criterio e.puesto en el acpite -)- del
presente tra$ajo) >ajo este criterio el 4ri$unal no solo esta$a %acultado a
identi%icar ( declarar una medida contenida en una ?rdenanza municipal como
$arrera $urocrtica ile'al (Lo carente de razona$ilidad# sino tam$in a
disponer su inaplicacin al caso concreto
<:
)
Gtese &ue dependiendo de la tesis &ue se asuma# el presente caso puede
ser resuelto de dos maneras distintas# con%orme a las potestades del r'ano
resolutor)
A nuestro juicio# la Le( 2# incide so$re las potestades del r'ano resolutor# lo
cual inolucra &ue los e%ectos de sus decisiones en el marco de un
procedimiento administratio# sumado a &ue las normas concernientes a la
eliminacin de $arreras $urocrticas ile'ales (Lo irracionales %orman parte de
una poltica estatal de %ortalecimiento de las competencias del IGD/C?0I;
entonces la norma en cuestin# sera una norma procesal# &ue incide
directamente en el ter del procedimiento)
40
/n el caso materia de anlisis# el 4ri$unal del IGD/C?0I seal &ue 7carece de objeto disponer la inaplicacin de la
?rdenanza N/ 010G$C+JQR. es caso concreto8 (a &ue 7En el E,pediente, no se encuentra evidencia que A@-N realice
actividades econmicas en el sector de telecomunicacionesD8#
33
Go o$stante lo anterior# consideramos &ue la norma no se su$sume en el
supuesto de e.cepcin preisto en el Cdi'o 0rocesal Ciil !es decir en los
casos en &ue G? procede su aplicacin inmediata"# en particular so$re la
modi%icacin de competencia# (a &ue no se ha modi%icado la competencia en
razn de la materia# territorio o %uncional del IGD/C?0I# sino &ue se han
%ortalecido las mismas# con la %inalidad de prote'er derechos %undamentales (
$ienes constitucionalmente prote'idos !Li$ertad de empresa# tra$ajo e
industria# li$re iniciatia priada ( economa social del mercado")
Asimismo# es preciso indicar &ue la 0rimera Disposicin 4ransitoria de la Le(
GI 2D<<< esta$lece &ue si $ien los procedimientos administratios iniciados
antes de la entrada en i'or de esta norma se re'irn por la normatia anterior
hasta su conclusin# no o$stante son aplica$les a los procedimientos en
trmite# las disposiciones de la presente Le( &ue reconozcan derechos o
%acultades a los administrados %rente a la administracin) /stando a ello#
consideramos &ue el %ortalecimiento de las potestades de la CA+ en %aor del
administrado son plenamente su$sumi$les en esta supuesto)
0or esta razn# a nuestro juicio la Le( 2# sera aplica$le a la %ase recursia del
procedimiento# por lo cual el 4ri$unal del IGD/C?0I tam$in estara %acultado
a ordenar la inaplicacin de tal disposicin al caso concreto)
=9###> Con"*!(#on%(
A la luz de lo e.puesto &ueremos podemos concluir lo si'uiente@
!i" /n el sistema jurdico peruano el r'imen de aplicacin de las normas en el
tiempo es la teora de los hechos cumplidos# sin perjuicio de lo cual en
materia contractual ( preisional ri'e la teora de los derechos ad&uiridos#
por lo cual e.iste una aplicacin ultraactia de determinas disposiciones)
!ii" Hi $ien es cierto la irretroactiidad es el principio 'eneral en esta materia#
ste no es a$soluto# pues en casos e.cepcionales las le(es pueden tener
e%ecto retroactio# como en materia penal)
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!iii" Lejos de esta$lecer un criterio inamoi$le# consideramos &ue los operadores
del derecho al aplicar las normas jurdicas de$emos tomar en cuenta
adems de los criterios doctrinales# consideraciones de justicia ( de
coneniencia de acuerdo con el %in propio de la nuea norma ( la naturaleza
( las caractersticas de la relacin jurdica &ue se analiza o se tiene $ajo su
control o decisin# para el caso de los ma'istrados u r'anos administrados
encar'ados de resoler este tipo de con%lictos)
!i" /spec%icamente en el derecho administratio encontramos ejemplos
concretos en los cuales# por la naturaleza de la actiidad administratia#
pueden 'enerarse una serie de pro$lemas de aplicacin de normas en el
tiempo) Go hemos tocado el tema de la reocacin de los actos
administratios por modi%icacin de condiciones le'ales# no o$stante ello son
retos &ue nos toca a%rontar a los operadores jurdicos)
!" Asimismo# &uiero denotar &ue la aplicacin de normas en el tiempo en el
Derecho Administratio merece una re%le.in de cara al inters p2$lico &ue
se tiene &ue prote'er) As pues# si la proteccin al inters p2$lico inolucra la
%le.i$ilizacin o relajo de determinados re&uisitos# pro$a$lemente no e.isten
pro$lemas para su aplicacin de cara al administrado) Go o$stante ello# de
i'ual %orma de$eran tratarse los casos en &ue la re'ulacin es ms r'ida#
por&ue %inalmente no e.isten situaciones jurdicas per%eccionadas# ( estamos
%rente a la proteccin del inters p2$lico)
!i" As pues# encontramos casos en la prctica del derecho administratio &ue
merecen un ejercicio interpretatio# ( ponderar alores e instituciones como
el inters p2$lico o el silencio administratio ne'atio)
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