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Acción de Amparo (Por Andrés Egea

)

Concepto:
Es una garantía que poseen todas las personas. Tiene por objeto la protección
de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y su ejercicio contra
todo acto u omisión, actual o inminente, que los lesione, restrinja o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, por la actividad de órganos estatales o
particulares.

Reseña Histórica del Origen del Amparo.
La acción de amparo introducida en al reforma de 1.994 (Santa Fe- Paraná)
viene a cubrir un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico, que había
nacido por vía jurisprudencial en los años 1.957, con el caso Sirí (F: 239:459), y
en 1.958, con el caso Kot (F: 241:291) y posteriormente fue legislado por una
ley de facto.
Llenándose así en la reforma el vacío constitucional y ampliando el espectro de
la tutela jurisdiccional, que ha regido por jurisprudencia y la ley, ahora pasamos
a contar con un remedio de más amplio espectro.

Fallos de la Corte Suprema de Justicia. Origen de la
Acción de Amparo.
CASO SIRÍ:
Durante el gobierno de facto, en 1.956, se clausura la imprenta que Angel Siri
poseía en Mercedes, provincia de Buenos Aires. Nunca se supo que autoridad
dispuso la clausura, pero las Fuerzas Armadas impedían la ocupación de la
imprenta por los delegados del propietario, pues éste había sido encarcelado.
El solicitante compareció ante el Juzgado en lo Penal número 3 de la ciudad de
Mercedes, manifestando que el diario "Mercedes", de su dirección y
administración, continuaba clausurado desde comienzos de 1.956 mediante
custodia policial en el local; del mismo lo que vulnera la libertad de imprenta y
de trabajo que consagran los artículos 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional y
art. 13, 14 y 23 de la Constitución Provincial.
Ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el
Juez requirió informe al jefe de policía de la provincia de Buenos Aires de la
comisión investigadora nacional y del Ministerio de Gobierno, todos los cuales
manifestaron ignorar las causas de las clausuras y la autoridad que la dispuso.
El juez resolvió no hacer lugar a ella en razón de no tratarse en el caso de un
recurso de hábeas corpus, el cual solo protege la libertad física o corporal de
las personas.
El solicitante interpuso recurso de revocatoria, en cuya oportunidad el juez
dispuso requerir nuevo informe del comisario de policía, informando éste que el
local se vigila mediante recorridas que efectúa el personal de servicio de calle.
A mérito de este informe el juez no hizo lugar a la revocatoria pedida en
consideración de que "carece de actualidad y fundamento el presente recurso
de amparo".
Contra esta sentencia el solicitante presentó recurso extraordinario fundado en
la supuesta violación de las garantías constitucionales.
Radicada la causa ante la Corte Suprema y con el objeto de actualizar los
elementos de hecho, el tribunal requirió del juez en lo Penal de Mercedes
informe sobre si subsistía en la actualidad la clausura del diario, respondiendo
el comisario de la localidad, que sí subsistía esa clausura.
Resulta que no existían constancias de cual fue la autoridad que ha dispuesto
la clausura y por qué motivo.
El escrito sólo ha invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo la
que, en las condiciones acreditadas en la causa se encuentra sin orden de
autoridad competente.
Por otra parte no ha dicho que interponía un recurso de hábeas corpus, como
fundamenta la cámara de apelación.
Los preceptos constitucionales tanto como en la experiencia institucional del
país reclaman el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la
efectiva vigencia del Estado de Derecho e impone a los jueces él deber de
asegurarlas.
Por lo tanto, habiendo dictaminado el Procurador General se revoca la
sentencia; y vuelven los autos al tribunal de origen a fin de que haga saber a la
autoridad policial que debe hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en
su calidad de director propietario del diario clausurado.

ALFREDO ORGAS; MANUEL ARGAÑARAS; ENRIQUE GALLI; BENJAMIN
VILLEGAS BASAVILBASO Y CARLOS HERRERA (en disidencia).

La doctrina que surge de la jurisprudencia de esta corte en diversos fallos (F:
183: 44; 169: 103; 68: 15) ha establecido reiteradamente que la vía del hábeas
corpus solamente procede cuando se invoca una restricción ilegal a la libertad
corporal de las personas; y que los demás derechos garantizados por la
constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio
indicado. Es cierto que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto no es
un recurso de hábeas corpus, pero no solamente no concreta de que acción se
trata sino que el trámite impreso a la causa a suspendido y con su conformidad
ha establecido por las leyes procesales para dicho recurso el prudente respeto
de las propias limitaciones, hace evidente que la presidencia de base normativa
para la actuación jurisdiccional sólo puede ser admisible en condiciones
extremas, y este caso para él no es uno de ellos.

CARLOS HERRERA

CASO KOT S.R.L. s/Recurso de Habeas Corpus.
F: 241:291; LL. 92-627; JA. 1958-IV-216
La firma Samuel Kot S.R.L., propietaria de un establecimiento textil en la
provincia de buenos aires mantiene un conflicto con su personal obrero.
HECHOS
La huelga de este personal fue primero declarada ilegal por la delegación del
trabajo.
Se dispuso la concurrencia de los obreros a su trabajo, con la excepción de dos
delegados. Un mes y medio más tarde se declara nula aquella resolución.
La empresa se negó a reincorporar a los obreros que había despedido y
entonces éstos y otros compañeros ocuparon la fábrica, y se encuentra
paralizada.
El socio gerente de la empresa formuló denuncia por usurpación y reclamó la
entrega del inmueble en la comisaría correspondiente.
Iniciada la causa, un juez penal no hace lugar al pedido de desocupación de la
misma. Fundamentó que habiendo sido ocupado el inmueble a causa de la
existencia de un conflicto entre la empresa y su personal obrero, es evidente
que en la especie, esa ocupación no tiene por objeto el despojo de la posesión
de esa cosa inmueble, con ánimo de "someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad" (Art. 2351 del Código Civil), sino que lo ha sido en función de la
existencia de ese conflicto laboral.
Se apela esta resolución en la Cámara de apelaciones en los penal, ésta por
sus fundamentos confirmó el sobreseimiento definitivo que había sido objeto
del recurso.
El apoderado presenta "Recurso de Amparo" a fin de obtener la desocupación
del inmueble, invocó la sentencia de esta Corte recaída en el caso "Siri" : a)
garantías a la libertad de trabajo - art. 14; b) a la propiedad - art. 17; y c) a la
libre actividad - art. 19 de la Constitución Nacional.
Hizo presente que la situación que planteaba era "de una gravedad
extraordinaria".
La Cámara de apelación desechó el recurso planteado con el fundamento de
que el recurso de Habeas Corpus, "caso Siri", tiene por objeto esencial la
protección de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la
protección de otros derechos que se pretenden vulnerados. Tales derechos
deben ejercitarse conforme a los respectivos procedimientos creados por las
leyes de la materia.
Contra esta sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario.

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

Román Lescano, afirma que corresponde desestimar el recurso que se ha
planteado. Basa su rechazo a través de los fundamentos:
En primer lugar: porque el acto lesivo no proviene de autoridades públicas sino
de particulares.
Y, en segundo lugar: existen otros procedimientos para solucionar las
situaciones que plantea (se refiere al art. 599 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires)

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

Considerando, corresponde aclarar que el interesado no dedujo recurso de
Habeas Corpus sino de Amparo, invocando los derechos constitucionales de
libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad. El recurso de amparo
que presentó se asemeja al Habeas Corpus porque procura una protección
expedita y rápida que emana directamente de la constitución.
En el precedente citado (caso Siri) la restricción ilegítima provenía de la
autoridad pública y no de particulares. La distinción no viene a ser necesaria
porque el fin de esta institución es la protección ante la violación de un derecho
constitucional. Admitido en el caso Siri que existe una garantía tácita o implícita
que protege diversos aspectos de la libertad individual que proviene del art. 33
de la C. N.
En el ánimo de los constituyentes de 1853 las garantías constitucionales
tuvieron como inmediata finalidad la protección de los derechos esenciales del
individuo contra los excesos de la autoridad pública.
Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar
exclusivamente en los textos de sus temores concretos e históricos, sino más
bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y, aun, eterno: la
protección de la libertad.
Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita afirmar
que la protección de los llamados derechos humanos- porque son los derechos
esenciales del hombre- estén circunscriptas a los ataques que provengan sólo
de la autoridad pública.
Continúa la Corte realizando un análisis histórico de las condiciones en que se
desenvuelve la vida social en estos últimos tiempos.
De los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de
sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo raramente conocieron los
siglos anteriores, y que los constituyentes no pudieron prever. En está nueva
categoría se encuentran: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones
profesionales, las grandes empresas que acumulan casi siempre un enorme
poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen al Estado y no
es discutible que estos representan, junto con el progreso material de la
sociedad, una fuente de amenaza para el individuo y sus derechos esenciales.
Si en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea, los
jueces tuvieron que declarar que no hay protección constitucional de los
derechos humanos ante tales organizaciones colectivas, nadie puede
engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes
objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del
país. Evidentemente, eso no es así. La Constitución no desampara a los
ciudadanos ante tales peligros ni les impone necesariamente recurrir a la
defensa lenta y costosa de los procedimientos ordinarios. Las leyes no pueden
ser interpretadas solo históricamente, sin consideración a las nuevas
condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza,
tiene una visión del futuro, esta predestinada a recoger y regir hechos
posteriores a su sanción.
Con mayor fundamento, la constitución, que es la ley de las leyes y se halla en
el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tienen la virtualidad necesaria de
poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales
diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los
principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción,
es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces. Entre esos
grandes objetivos, y aun el primero entre todos, esta el de "asegurar los
beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todo los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino" (Preámbulo).
La ley no debe dar una garantía limitada, una protección parcial, contra los
actos de determinados poderes. Contra todos los poderes, incluso el judicial,
contra los avances de los particulares, en cuanto afectan las garantías
individuales, debe ella tener el mismo imperio e igual eficacia.
La misma amplitud corresponde reconocer al Recurso de Amparo que esta
Corte, en el precedente antes mencionado (caso Siri, F: 239: 459), extrajo de la
sabia norma del artículo 33 de la Constitución Nacional.
Lo que primordialmente tienen en vista el Hábeas Corpus y el recurso de
amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos
fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en si mismos, a fin
de que sean salvaguardados. Dichas garantías atienden a los agredidos para
restablecer sus derechos esenciales.
Todo lo que puede añadirse es que en tales casos los jueces deben extremar
la ponderación y la prudencia, a fin de no decidir por el sumarísimo
procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de
mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo a los procedimientos
ordinarios. Ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el
amparo constitucional.
Lo que se afirma es la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están
sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos
supralegales, que existirían por encima con prescindencia de las normas que
integran el derecho positivo argentino. Significa que una comunidad humana
existe como estado de derecho.
También es manifiesto el agravio serio e irreparable que resulta de esta
situación para los propietarios de la fábrica y aún para los intereses generales.
La ocupación de los obreros dura desde hace casi tres meses y desde
entonces la fábrica está totalmente paralizada. Son patentes la magnitud del
agravio y su carácter irreparable.
Se hace lugar al recurso de amparo deducido, en consecuencia, líbrese oficio
por Secretaría al señor comisario, a fin de que proceda de inmediato, con
habilitación de días y horas, a entregar al señor Sabatino Kot, representante de
Samuel Kot, S.R.L., el establecimiento textil libre de todo ocupante.

ALFREDO ORGAZ; BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO; ARISTOBULO
ARAOZ DE LA MADRID (en disidencia); JULIO OYHANARTE (en disidencia);
JUAN CARLOS BECCAR VARELA.

Disidencia de los señores ministros: Aristobulo D. Aráoz de la Madrid y Julio
Oyhanarte:

En el caso Siri, el tribunal declaró existencia, en el derecho público Argentino,
de una acción o recurso de amparo destinado a tutelar las llamadas "garantías
constitucionales".
Por lo tanto, es necesario que se produzca la restricción o vulneración de una
"garantía constitucional".
Si esta primaria exigencia no se cumple, ninguna razón autoriza poner en
funcionamiento los mecanismos defensivos que aquellas doctrina (Siri)
autoriza.
No todos los derechos de que una persona puede ser titular están incluidos en
el concepto jurídico de "garantía constitucional; para ello es preciso en
principio, que se trate de un derecho público subjetivo reconocido al hombre
"frente al poder público". Alberdi se ocupa de las libertades del hombre
llamándolas "garantías de derecho público". Una reiterada jurisprudencia tiene
resuelto que las garantías constitucionales no son sino restricciones a la acción
del gobierno tendientes a impedir la extralimitación de los poderes públicos y
han sido dadas a los particulares contra las autoridades. Caracterizar la libertad
como limitación a la autoridad, significa que las acciones que el poder público
emprenda llevan implícita la idea de que la libertad del hombre es el
presupuesto de la autoridad, lo que convierte en constitucionalmente invalido
todo acto que produzca su aniquilamiento o desvirtuación.
El bien jurídico invocado en la especie carece de la entidad constitucional
requerida para que le sea aplicable la doctrina sub examine. En efecto, lo
alegado en autos no es más que el desconocimiento de atributos inherentes al
derecho de dominio.
Lo que está en discusión no tiene carácter de derecho público subjetivo ni de
garantías constitucional, es simplemente un derecho subjetivo privado, de los
que se originan en las relaciones entre particulares. Cuando un particular
lesiona el derecho privado de otro su acto no es inconstitucional, tampoco
vulnera garantías constitucionales ni es susceptible del remedio de amparo.
Por el contrario, se trata de un acto ilícito y sujeto a las previsiones de la
legislación ordinaria, jurídicamente hablando todo derecho del hombre muestra
una configuración "bifronte", uno de sus lados mira hacia el estado y presenta
al derecho revestido de la calidad constitucional; el otro lado, en cambio, mira
hacia los terceros particulares y desde él, el derecho es específicamente
derecho privado. La defensa de los derechos de la libertad ante los posibles
atentados de los particulares, corresponde a otras normas contenidas en la
legislación ordinaria, el texto constitucional se preocupa sólo de su defensa
contra la autoridad pública.
Además, la doctrina del caso Siri no guarda relación directa ni inmediata con la
situación jurídica planteada en autos. Para que pudiera hacerse extensiva a
esto último habría que modificarla en su esencia y sostener que el amparo no
es un medio defensivo implícito en la Ley Fundamental, para la tutela de las
garantías constitucionales, sino una acción sumarísima creada por los jueces,
al margen de toda norma legal autoritaria, con el fin de posibilitar la defensa
procesal de todos los derechos individuales imaginables, incluso los meros
derechos privados existentes en el orden de las relaciones entre particulares,
como lo son el dominio y sus atributos. He aquí el aspecto central en el caso
Siri, se resolvió un conflicto entre la autoridad y la libertad, el amparo de la
primera, cuya custodia esta corte estimó indeclinable. Mientras tanto lo que
ahora se pide es que él más alto tribunal de la Argentina inaugure una doctrina
y cree una acción que, inevitablemente servirá para que el enfrentamiento de
los derechos privados sea resuelto en perjuicio de uno de ellos.
¿Por qué razón esencial debería concederse el amparo?
El amparo debería concederse no por inexistencia, sino por una supuesta
ineficacia de aquella tutela; y ante esta comprobación se hace forzoso reiterar
que al juzgador le está vedado pronunciarse sobre el acierto del congreso, o de
una legislatura, una elección de los medios que estimó aptos para el logro de
los fines legales.
Si la justicia ordinaria de la provincia de Buenos Aires hubiera dispuesto la
desocupación no hubiera habido cuestión de amparo. La ley únicamente,
debido a que "Samuel Kot, S.R.L." reproduce, por una vía inexistente que
quiere abrir, valiéndose de la doctrina del caso Siri la misma pretensión que ya
fue rechazada en una de las instancias legalmente pertinentes.
La decisión que otorgara amparo en casos como este, introducirá una absoluta
inseguridad jurídica. Al hacerse lugar al recurso interpuesto estaría creándose
una facultad absolutamente discrecional, no reglada, reconocida a todos los
jueces del país; y esa facultad podría o debería ejercitarse en orden a los
conflictos suscitados entre particulares con motivo del ejercicio de sus
derechos privados, quedando las modalidades del procedimiento (audiencia,
prueba, apelación) también libre arbitrio de los jueces. Las consecuencias que
de ello derivarían son imprevisibles, pero indudablemente riesgosas.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1.994

ARTICULO 43:
"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funda el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia al usuario y
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registrados conforme a la ley, lo que determinará los requisitos y formas
de su organización."

Análisis del artículo:

a) "Expedita y rápida": la característica fundamental del amparo es su rapidez.
Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta judicial
inmediata ante la infracción de un derecho constitucional, legal o emergente de
un tratado.
Cuando la norma dice que es "expedita y rápida" se abre una duda ¿qué si
estas palabras no son sinónimos?. La respuesta afirmativa surge a primera
vista, pero en el análisis ontológico de estas palabras se llega a descubrir
diferencias. La distinción de ambas palabras se basa en que una acción
expedita se está afirmando que la misma se encuentra abierta, sin obstáculos
procesales. En cuanto se habla de acción rápida se determina que debe ser un
trámite útil, sin dilataciones.

b) Rol supletorio del amparo: según el artículo 2 inciso a) de la ley 16.986,
éste no es admisible cuando: "existen recursos o remedios judiciales o
administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía
constitucional de que se trate".
La reforma cambió sustancialmente esta normativa al determinar que el
amparo sólo procederá cuando "no exista otro medio judicial más idóneo"; es
de gran importancia este precepto porque se diferencia con la ley 16.986 la
cual permite iniciar la acción sin antes haber agotado los recursos
administrativos. Los jueces en tales hipótesis deben extremar ponderación y
prudencia, a fin de no decidir, por sumarísimo procedimiento de esta garantía
constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda
resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.
Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir, cuando la interpone,
un presupuesto de admisibilidad: demostrar, siquiera a prima facie, que no
tiene otros procedimientos útiles para proteger su derecho constitucional. El
amparo cumple entonces un papel supletorio, subsidiario o residual: no opera si
hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.

c) Procedencia del acto lesivo: puede provenir de actos u omisiones de los
particulares o de las autoridades públicas.
El problema que se plantea ante la interpretación de este fragmento es hasta
donde alcanza la expresión de autoridades públicas; para algunos autores por
ejemplo H. Quiroga Lavié y, conforme, Bidart Campos.
"Hay un antiguo axioma aplicable a la interpretación del derecho según el cual
"cuando la ley no distingue el intérprete no debe hacerlo". De ser aplicable este
criterio de interpretación a la norma que acabamos de transcribir, resulta que
todas las autoridades públicas y cualquier particular son los destinatarios del
apercibimiento constitucional. De tal modo, tanto el poder ejecutivo y todo el
despliegue organizacional de la Administración del Estado, el Congreso y las
dependencias administrativas que están a su cargo y el Poder Judicial en sus
diversos niveles, deben ser entendidos como "autoridades públicas" frente a
cuyas determinaciones lesivas de derechos cabe la tutela del amparo. Lo
expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralización territorial del poder
público: el nacional, el provincial y el municipal; el amparo como garantía
constitucional al igual que los derechos consagrados en la constitución, vale a
favor de todos los habitantes del país sin importar la jurisdicción territorial en la
cual se encuentra".
En cambio, para otros autores como por ejemplo N. P. Sagües, el amparo
puede proceder ante actos provenientes de los poderes ejecutivo y legislativo,
salvo que se trate de "cuestiones políticas no justiciables".
En el análisis de estas cuestiones políticas hay que diferenciar sus aspectos de
Derecho que serían justiciables (competencia, trámite, razonabilidad), de los
actos propiamente políticos (por ejemplo examen de la oportunidad y
conveniencia del acto adoptado), que no son justiciables.
En rigor de la verdad, cualquier cuestión política tiene una dirección normativa -
constitucional, de tal modo que es constitucional o inconstitucional, según se
respete o no dicho orden. Ello es, por cierto justiciable. También lo es si lo
decidido respeta el mínimo de justicia y razonabilidad que la Constitución exige
para que sea constitucional.
Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual (ante un derecho
constitucional violado) sea necesario evaluar la dimensión jurídica de una
cuestión política, dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea
obligada, que "deben extremar la ponderación y la prudencia" del caso,
partiendo de la presunción jurídica de legitimidad del comportamiento estatal.
Cabe aclarar que ni la ley 16.986 art. 2 incisos b ni el poder judicial admite el
amparo ante las sentencias.

d) El amparo por omisiones

Otra importante incorporación en el art. 43 de la Constitución Nacional, es la
introducción del amparo ante los "omisiones de autoridad pública"; continua la
norma con este fragmento: "En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma que se funde un el acto u omisión lesiva".
De la interpretación resulta evidente que las omisiones del poder legislativo y
ejecutivo pueden ser declaradas constitucionales por los tribunales de nuestro
país y sustituido por algún acto que remedie la lesión actual o futura. Pero
quedando claro que tan sólo es para el caso en concreto debido a nuestro
sistema de control descentralizado.
En nuestro derecho no implica una innovación el sistema judicial lo viene
realizando con anterioridad. Un claro ejemplo lo encontramos en el caso
Ekmekdejián c/ Sofovich, donde la C.S.J.N. le otorga el derecho a réplica que
no se encontraba legislado en nuestro derecho basándose en un tratado
internacional: el Pacto de San José de Costa Rica, en el cual se encontraba
consagrado.
De esta forma el tribunal de justicia interviniente sustituyó la omisión legislativa,
para dar una solución justa al caso concreto.
Este nuevo derecho viene siendo reclamado hace tiempo por la doctrina
nacional y en especial por Bidart Campos (otros: Sagües, Quiroga Lavié, etc.).

e) Lesión actual o futura. Derechos tutelados.

El art. 43 reza así "... que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...".
Los constituyentes no han hecho otra cosa que dar rango constitucional a la
tradición del amparo argentino.
Para el análisis del fragmento del artículo vamos a pasar a desglosar para
comprender el alcance de las diferentes tipos de lesiones:
Lesión: todo daño o perjuicio del derecho que se tutela, se encuentra lesionado
un derecho cuando: no se puede ejercer, cuando el acto de su titular fuera
positivo u omisivo, cuando no se puede cumplir con severa limitación a la
libertad del hombre.
Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de
ejercicio de la acción material del respectivo derecho.
Alteración: de un derecho implica cambio o modificación de la propia materia.
Amenazar: en este concepto se amplía al acción de amparo a los fines de la
operabilidad de la tutela. La amenaza tiene que ser contra actos en un futuro
próximo y no en un futuro remoto.
En todos estos conceptos deben tratarse de un acto, omisión o amenaza con
"arbitrariedad o legalidad manifiesta, es decir, tiene que resultar evidentemente
material o groseramente inconstitucional o ilegal".
Derechos tutelados.

La acción de amparo tiene por fin proteger todos los derechos constitucionales
implícitos o explícitos (entre estos últimos, por ejemplo, honor, salud, vida),
salvo el de libertad corporal, protegido por el hábeas corpus. También están
tutelados los derechos patrimoniales.
El art. 43 ha ampliado el alcance del amparo, al cubrir los derechos y garantías
emergentes, de la Constitución, un tratado o una ley. La duda se presenta con
los derechos que nacen específicamente de un decreto, resolución ministerial,
ordenanza municipal, etc. En tren de resolverla, podría sostenerse que si hay
un derecho proveniente de un decreto, resolución u ordenanza que pueda
guardar una vinculación razonable con un derecho insertado en la Constitución,
en una ley o en un tratado, entonces sí se encuentra bajo el radio de acción de
amparo.
Es necesario aclarar, como también ha dicho la Corte en el caso Kot (F:
241:291), "lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso
de amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los
derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sí
mismos a fin de que sean salvaguardados.
Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores para señalar
distinciones entre ellos, sino los agredidos, para restablecer sus derechos
esenciales. La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos
los habitantes los beneficios de la libertad, y este propósito, que se halla en la
raíz de nuestra vida como Nación, se debilita o se corrompe cuando se
introducen distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en
obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos.

f) El amparo de los derechos de Incidencia Colectiva

El estado de la protección antes de la reforma de la Constitución.
La Constitución Nacional antes de ser reformada en 1.994 poseía el art. 33 que
realizaba una referencia general e indeterminada de los derechos y garantías
no enumerados pero que nacían del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno, dejando a la interpretación de los poderes
constituidos al alcance de tan trascendente norma.
El citado artículo lo propuso Sarmiento, tomando como fuente la Enmienda
Novena de la Constitución de los Estados Unidos. Con este artículo habían
nacido o pretendido nacer en la república los derechos públicos subjetivos de la
sociedad, los derechos colectivos, para muchos, en terminología que nos
parece impropia, los derechos o intereses difusos.
Medio ambiente, derecho a la libertad de competencia, salud y múltiples
manifestaciones de los derechos sectoriales de los grupos sociales que
integran la sociedad se han encontrado hasta la reforma, sin protección
jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia de
que si no está suficientemente probada la lesión de un derecho individual,
ningún particular o asociación representativa puede estar en juicio en defensa
de los derechos públicos o colectivos que tienen la sociedad o los grupos o
sectores que lo integran.
La nueva norma constitucional, viene a hacer explícito lo que los
convencionales del ’60 pensaron que bastaba dejar implícito, dentro del amplio
standard de los derechos que nacen de "la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno". El quid de la cuestión estaba en determinar, de un
modo suficientemente explícito, lo relativo a la legitimación procesal para estar
en juicio en defensa de los derechos públicos de la sociedad, aún a despecho
de que no existiera un daño preciso para un particular afectado.
La mayoría de las constituciones provinciales no regulan en forma precisa la
legitimación para estar en juicio ante los tribunales en defensa de los derechos
colectivos de la sociedad porque aún los textos que tiene alguna regulación en
tal sentido resultan notablemente insuficientes.
En Santa Fe, por ejemplo, ha tenido que ser la puerta de acceso a la justicia en
reparación a los derechos públicos, frente al silencio constitucional. Ha sido la
ley 10.000 la que ha permitido actualizar la ya insuficiente constitución
provincial.
Siendo las garantías constitucionales contenidas en la Constitución Nacional, la
Ley Suprema de la Nación (art. 31), no puede discutirse que las mismas son de
aplicación directa en todo el territorio de la nación, sin que cada autonomía
provincial pueda invocarse como potestad no delegada que no deba ceder
frente a la superior y mejor protección de la Constitución federativa. La
regulación del amparo colectivo en la nueva Constitución Nacional, mejora
sustancialmente en aras de la mayor protección de los derechos públicos
subjetivos de la sociedad, un régimen de tutela ya consagrado en el derecho
público provincial.

g) El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación: será
directamente a las formas de discriminación prohibidas por el Pacto de San
José de Costa Rica, en cuyo artículo número 1 establece la obligatoriedad de
los estados, de respetar los derechos y libertades reconocidas en el Pacto "sin
discriminación alguna con motivo de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social." Además, se incluyen
todas formas de discriminación racial o contra la mujer.
La tutela contra la discriminación no se encontraba incluida en ninguno de los
proyectos de la reforma.

h) El amparo en protección del ambiente: el art. número 41 del nuevo texto
constitucional dispone que "todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
la de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlas."
Procederá el amparo cuando el estado o los particulares afecten la salud o el
equilibrio mental.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,
según lo establezca la ley (art. 41). Este artículo, también prohíbe el ingreso al
territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos.

i) El amparo en defensa de la competencia, el usuario y el consumidor:
"los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación
de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos,
para una información adecuada y veraz, la libertad de elección, y a condiciones
de trato equitativo y digno."

Subtipos de Amparo:
Además de la Ley 16.986, la acción de amparo cuenta (en el orden nacional)
con otras variantes.

El amparo contra actos de particulares:

Reglamentado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 321 y
489), según el trámite del proceso sumarísimo. Está pensado como un juicio
supletorio, ante la falta de idoneidad de otros trámites, y por casuales similares
al amparo General de la Ley 16.986.

Amparo por mora de la Administración:

Se encuentra en el Art. 28 de la ley de procedimientos administrativos 19.549,
que reformó más tarde la ley 21.686. Está programado a favor de quien fuere
parte en un procedimiento administrativo, y tiene por fin librar orden de pronto
despacho cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos
(o de no existir éstos, si hubiere mora irrazonable) sin emitir dictamen,
resolución de mero trámite o de fondo.

Recurso de amparo ante el Tribunal Fiscal de la Nación:

Similar al anterior, está regulado por las leyes 11.683 y 22.415, para instar la
actuación de la Dirección General Impositiva o de la Dirección Nacional de
Aduanas, en casos de demora excesiva en la realización de trámites o
diligencias.

Amparo Electoral:

El Art. 10 del Código Electoral Nacional instrumentó un amparo ante cualquier
juez electoral, magistrado próximo o cualquier funcionario provincial o nacional,
a favor del elector privado de sus inmunidades, su libertad o seguridad, o a
quien se niega el ejercicio del sufragio. El artículo 11 idea otro amparo, también
a favor del elector, para que le sea entregado su documento cívico retenido
indebidamente por un tercero. En este caso sólo interviene el juez electoral.

Amparo Sindical:

Creado por la ley 23.551, tiene dos manifestaciones. Una es el amparo- tutela,
en pro de todo trabajador o asociación sindical impedido u obstaculizado en el
ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical (artículo 47); y la otra, el
amparo- exclusión, que tiene por fin privar a ciertos trabajadores (delegados de
personal, dirigentes o representantes de determinadas asociaciones) de la
estabilidad especial que les otorga la ley, a fin de que la empleadora pueda
suspender o despedir, o modifique sus condiciones de trabajo (artículo 52).
Ambos se regulan por el trámite del proceso sumarísimo del código procesal
civil y comercial de la Nación.

La multiplicidad de esos subtipos de amparo sugiere la necesidad de
agruparlos sistemáticamente en un código de derecho procesal constitucional,
al estilo de la ley 7.135 de Costa Rica o la ley 8.369 de la provincia de Entre
Ríos.

EL AMPARO EN EL AMPARO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL.
Pacto de San José de Costa Rica: Art. 25: Inciso: 1: "Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente
convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales." .

2: "Los estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
estado decidirá sobre los derechos de todas persona que interponga tal
recurso.
b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso".
Declaración Universal de los Derechos del Hombre ó Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: Art. 8 "Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que le ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o
por la ley".

Competencia.
Es competente la justicia Nacional si el acto lesivo es provienente de las
omisiones legislativas o para declara la inconstitucionalidad de una norma.
Pero también rigen las reglas que definen la competencia federal por razón del
lugar y de la materia, según el art. 116 de la Constitución Nacional.
Dentro de la esfera Nacional rigen también las reglas en materia de
competencia por la materia; pero si hubiese duda entenderá el juez que sea
requerido (art. 4 ley 16.986) en función del lugar, conoce el juez de primera
instancia donde sucedió el acto lesivo o donde pudiera tener efecto.
Trámite
Cabe distinguir aquí varias etapas:

Demanda. La demanda debe presentarse por escrito y tiene que acompañar la
prueba de que se disponga, indicando la restante. No se admite la absolución
de posiciones ni más de cinco testigos (Art. 6 y 7 de la ley 16986)

Rechazo "in límine". Es factible cuando el amparo fuese "manifiestamente
inadmisible". Esta resolución es apelable (art.3)

Requerimiento del "informe circunstanciado".

De no haber rechazo liminar, el juez debe exigir tal informe al accionado,
fijándole el plazo. Al contestarlo, este tiene que ofrecer prueba.

Prueba.

La no producida en la demanda o en la respuesta el informe, se debe realizar
en una audiencia de prueba a fijar en tres días (art. 9 ley 16986). Si el actor no
comparece a ella, se lo tiene por desistido (art. 10). De ser necesario, se
amplía el período de prueba por tres días más (art.11).

Sentencia.

Se dicta 48 HS. después de vencido el plazo para contestar el informe
circunstanciado, sino hubo prueba posterior. De haberla dentro de los tres días
de concluída esa prueba (art. 8 y 11).

Apelación.

Sólo son apelables las sentencias definitivas. Las que dispone el rechazo in
limine o las medias cautelares. El recurso se articula fundado, dentro de las 48
HS. posteriores a la notificación del fallo apelado. Concedido y elevado el
expediente a la cámara ésta tiene que dictar sentencia dentro de los tres días.
Si se deniega el recurso de apelación del juez de primera instancia, existe uno
de "queja" o "directo" ante la alzada (art. 15)

Cosa juzgada.

Todavía no se ha definido si la sentencia pronunciada en el amparo tiene cosa
juzgada formal o sustancial. Pero si hace cosa juzgada respecto del amparo
(art. 13)
En la práctica los plazos son incumplidos. Por Ejemplo el caos "Ekmekdjian", la
Corte Suprema resolvió el 7 de julio de 1992 ( L.L., 1992-C-543), un amparo
para ejercer derecho de réplica, iniciado en julio de 1988. Es usual que cuando
el demandante obtiene una medida cautelar (de no innovar o innovativa), la
situación fáctica queda congelada y las partes mismas dilatan el recorrido del
amparo.
Legitimación.
Art. 43 de la C. N. confiere en el amparo legitimación activa a "toda persona",
con lo que, aparentemente, se trataría de una acción popular, ejercitable por
cualquiera a favor de cualquiera. Sin embargo, el art. 5 de la ley 16986
descarta es variable al conferir facultad para demandar al "afectado", palabra
que puede interpretarse ampliamente involucrando a toda persona perjudicado
de algún modo por el acto lesivo.
El nuevo art. 43 ha abierto el abanico de posibilidades para intentar el amparo,
en estas 5 materias, a) casos de discriminación; b) tutela del ambiente; c)
protección de la libre competencia; d) derechos del usuario y del consumidor, y
e) todo "derecho de incidencia colectiva" (llamado generalmente "derechos
colectivos" o de "intereses difusos")
Para estos supuestos, además del afectado se habilita al defensor del pueblo y
asociaciones que propendan a tales fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de organización. Esta frase es poco feliz
dado que parece disponer que habría que esperar el dictado de una ley futura
sobre la legitimación de tales asociaciones y que mientras no se la sanciones,
ellas carecerían del derecho a demandar, sin embargo, se abre paso en la
experiencia jurídica la doctrina que no niega tal legitimación a las entidades que
ya la tenían antes de la reforma de 1994, sin perjuicio de que una ley pueda
mañana programar un nuevo esquema de legitimación.
A su turno, legitimación pasiva la tiene el acusado como autor del acto lesivo.
La ley 16.986 no ha regulado la actuación del Ministerio Público. El art. 120 de
la constitución indica que debe actuar ante la justicia "en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad", con lo que resulta
indiscutible que algún rol debe tener en el amparo, que precisamente tutela
derechos emergentes de la constitución, de la ley o de un tratado. La forma de
conciliar el art. 120 con el 43 parece ser la de no darle al Ministerio Público
legitimación activa, puesto que no está mencionado por el art. 43 que regula a
ésta, pero sí conferirle el papel de "parte imparcial" que tradicionalmente tiene
en cuanto a custodiar el orden público. Por ende, bueno será darle intervención
al respecto y correrle vista en todo amparo para que dictamine sobre su
admisibilidad y procedencia.