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Primeiras Reflexes sobre uma Teoria do Fato Jurdico


Processual Plano de Existncia.


PAULA SARNO BRAGA
Professora de Direito Processual Civil da Universidade Salvador. Professora do Curso de
Especializao em Direito Processual Civil (JUS PODIVM/Unyahna). Especialista em Direito
Processual Civil (FJA/JUS PODIVM). Mestranda (UFBA). Advogada.


SUMRIO: 1. Notas introdutrias 2. Consideraes sobre a teoria do fato jurdico:
2.1. Os planos do mundo jurdico existncia, validade e eficcia; 2.2. O fato
jurdico em sentido amplo. Sua classificao; 2.3. Fatos jurdicos lcitos; 2.4. Fatos
jurdicos ilcitos 3. Uma teoria do fato jurdico processual. Fatos e atos (inclusive
negcios) processuais: 3.1. Os fatos jurdicos processuais em sentido amplo; 3.2. Os
fatos processuais lcitos: fatos processuais em sentido estrito, atos-fatos processuais
e atos processuais; 3.3 Atos processuais ilcitos 4. Referncias bibliogrficas.

Resumo: O presente ensaio, com uma anlise do processo luz da teoria geral do direito, visa
erigir pilares para a construo de uma possvel teoria do fato jurdico processual (plano de existncia).

Resume: The present essay, with an analysis of the procedural law based on the law general
theory, seeks to establish the necessaries basis to build a possible procedural judicial fact theory in its
existence perspective.

Palavras-chave: Teoria do fato jurdico Plano de existncia Fato jurdico processual Fato
jurdico processual em sentido estrito Ato-fato processual Ato jurdico processual Negcio
processual.
Key words: Judicial fact theory Existence perspective Procedural judicial fact - Procedural
judicial fact in strict sense Procedural act-fact - Procedural judicial act Procedural deal.



1. Notas introdutrias.

Premissa fundamental desse trabalho a convico de que o direito processual s
pode ser estudado luz da teoria geral do direito. Tanto que a proposta ora apresentada
transportar conceitos lgicos-jurdicos que compem a teoria do fato jurdico
notadamente a pontiana para o direito processual, dando os primeiros passos rumo a
uma teoria do fato jurdico processual.
H diversas construes doutrinrias sobre o fato jurdico, com as mais variadas
concepes sobre esse instituto. Adotar-se mais de uma, simultaneamente, seria grave
equvoco metodolgico que s poderia conduzir a concluses incoerentes e
descompassadas. Por esta razo, fez-se uma opo cientfica: partir da concepo e

2
sistematizao dos fatos jurdicos elaboradas pelo alagoano Pontes de Miranda
1

adotadas e desenvolvidas por Marcos Bernardes de Mello
2
, para comear a construir
uma teoria sobre os fatos jurdicos processuais.
O alvitre no apresentar uma teoria pronta e acabada, mas, sim, oferecer
primeiras reflexes sobre este tema de alta relevncia que tem merecido pouca ateno
dos doutrinadores.



2. Consideraes sobre a teoria do fato jurdico.
2.1. Os planos do mundo jurdico existncia, validade e eficcia.
3


O fenmeno jurdico em toda sua complexidade envolve diversos momentos,
interdependentes, que podem ser condensados em trs diferentes planos do mundo
jurdico: plano de existncia, plano de validade e plano de eficcia.
Em linhas gerais, no plano de existncia, observam-se trs diferentes momentos:
i) o momento abstrato, que se d pela descrio da hiptese ftica pela norma jurdica
(definio hipottica do fato jurdico pela norma); ii) o momento de concreo, que se
configura pela incidncia da hiptese normativa sobre fato ou complexo de fatos da vida;
ii) momentos estes que resultam no momento de nascimento do fato jurdico, no qual se
verifica que, juridicizado o fato (ou complexo de fatos) pela prescrio normativa, passa
ele a existir no mundo jurdico ingressa no plano de existncia do mundo do direito.
Em seguida, visualiza-se a travessia dos fatos jurdicos lcitos que tm a vontade
humana como elemento nuclear (ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico), e s
deles, pela dimenso da validade, quando se verificar a existncia ou no de defeitos no
preenchimento de seu suporte ftico aptos a conduzir cominao da sano da
invalidade.
Enfim, o fato jurdico atinge (ou no) o plano de eficcia, para gerar situaes
jurdicas destacando-se, a, as relaes jurdicas, cujo contedo se revela em direitos e

1
Tratado de Direito Privado. Tomo II. Campinas: Bookseller, 2000, p. 221 ss.
2
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. So Paulo: Saraiva, 2004.
3
A este respeito, conferir MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 11.

3
deveres, pretenses e obrigaes, aes e situaes do acionado, excees e situaes do
exceptuado.
A vida dos fatos jurdicos, em todos os seus aspectos, desenvolve-se nesse
contexto.
O fato (ou complexo de fatos) da vida, ao sofrer incidncia da hiptese normativa,
juridicizando-se, passa a existir, ingressando no plano de existncia (plano do ser). A
existncia do fato jurdico premissa para tudo o mais que possa ocorrer no mundo
jurdico, inclusive para criao de situaes jurdicas (produo de efeitos jurdicos). E o
plano de eficcia exatamente a parte do mundo jurdico em que os fatos jurdicos
existentes (mas no necessariamente vlidos) produzem conseqncias jurdicas,
instituindo situaes jurdicas dentre elas, a relao jurdica.
4

Conclui-se, assim, que o plano de existncia diz respeito aos fatos jurdicos, ao
tempo em que o plano de eficcia est relacionado s situaes jurdicas sendo a
relao jurdica a mais importante delas. Ou seja, primeiro o fato jurdico , existe, e,
somente se existente, pode produzir efeitos (situaes jurdicas).
5


2.2. O fato jurdico em sentido amplo. Sua classificao.



Na definio precisa de Pontes de Miranda, o fato jurdico nada mais do que
fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu regra jurdica. o suporte ftico que,
juridicizado pela incidncia de uma hiptese normativa, entra no plano de existncia do
mundo do direito. Construiu, o jurista, o melhor conceito do fato jurdico. Com postura
simplista, mas exata, lastrou-se nos elementos essenciais, estruturais do fato jurdico,
delineando seus contornos.
6-7-8


4
MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Existncia. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
95 e seguintes.
5
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao. O juzo de admissibilidade do
processo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 11 ss.
6
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano de existncia. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
107. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Ob. cit., p. 222.
7
Luiz Edson Fachin ressalva que no ltimo sculo prevaleceu um sistema pretensamente neutro e perene,
baseado em categorias abstratas; o Direito centrado na hipottica auto-regulamentao dos interesses de
um homem insular pronto, acabado e conduzido pela igualdade formal. E esse projeto est teoricamente
desfigurado. Mas a doutrina e prtica do Direito, ao responderem s exigncias sociais, ainda se valem, em
parte da inspirao no purismo conceitual ainda lana mo deste sistema de conceitos abstratos e
acabados. Sabe-se que a revolta dos fatos contra o Cdigo captou, h algum tempo, a distncia entre o
Direito Privado e as relaes fticas da vida E mesmo com a superao do sistema clssico, segue firme e

4
Seguindo esta linha de pensamento, conclui-se que a classificao dos fatos
jurdicos deve ser feita de forma a se individualizar as suas espcies levando-se em conta
elementos essenciais e distintivos de cada uma delas que sejam exclusivos e
invariveis. So eles: a) a conformidade ou no do fato jurdico com o direito (licitude
ou ilicitude); b) a presena, ou no, de ato humano volitivo no suporte ftico tal como
descrito hipoteticamente na norma jurdica.
9

Quanto sua conformidade com o direito, os fatos jurdicos podem ser: lcitos,
que so aqueles que se concretizam em conformidade com as prescries normativas
constituindo-se em afirmao ordem jurdica; e ilcitos, que so aqueles que se
concretizam violando prescries normativas (fatos contrrios ao direito)
constituindo-se em negao ordem jurdica.
10

Neste momento, cabe uma breve digresso.
Muito se discute se fatos ilcitos seriam jurdicos ou no. No temos dvidas de
que sim.
Diz-se ser uma contradio lgica ter-se por jurdico um fato ilcito. Mas com isso
confunde-se licitude com juridicidade. jurdico tudo que, por sofrer incidncia de uma
norma jurdica, entra no mundo jurdico. No h diferena ontolgica entre lcito e ilcito,
pois ambos so jurdicos j que sofrem incidncia de hiptese normativa , o que h
uma diferena axiolgica. Tanto que fato hoje tido por lcito amanh pode no ser mais.
Diz-se que se a funo do fato jurdico (mais especificamente ato jurdico) criar
direitos e obrigaes e o fato jurdico ilcito s cria obrigao para o sujeito responsvel,
independente de sua vontade ou at contra ela, logo esse fato no pode ser reputado
jurdico. Sucede que no campo do Direito Privado, o fato contrrio ao direito (como o

presente sua arquitetura que afasta a realidade jurdica da realidade social (FACHIN, Luiz Edson. Teoria
Crtica do Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 322 e 323).
8
O fato jurdico provm do mundo ftico, porm, nem tudo que o compunha entra, sempre, no mundo
jurdico. entrada no mundo do direito, selecionam-se os fatos que entram. o mesmo dizer-se que
soma dos elementos do mundo que, no mundo ftico, teramos como fato, ou como complexo de fatos, nem
sempre corresponde suporte ftico de regra jurdica: no dizer o que que cabe no suporte ftico da regra
jurdica, ou, melhor, no que recebe a sua impresso, a sua incidncia, a regra jurdica discrimina o que h
de entrar e, pois, por omisso, o que no pode entrar. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Ob. cit., p. 222).
9
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 111/112.
10
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 113. Ao falar-se em fatos ilcitos, no estariam a includos,
como subespcie, os fatos jurdicos em sentido estrito afinal, no se vislumbra uma morte ilcita, por
exemplo - , mas, to-s, atos ilcitos.

5
fato ilcito) tem o efeito de gerar uma relao jurdica entre aquele a quem seja
imputvel (=responsvel) e aquele que sofre suas conseqncias (vtima). Essa relao
jurdica tem a mesma configurao daquela que decorre do fato lcito. Se o fato ilcito
no cria direitos para quem o praticou, faz nascer um direito para quem sofreu as suas
conseqncias.
11

Neste sentido, Francisco Amaral, considerando os fatos ilcitos como jurdicos,
sob o fundamento de que tambm produzem efeitos jurdicos. Inclusive, aproxima-se
mais ainda do esclio ora exposto, por no visualizar a existncia de fato jurdico em
sentido estrito contrrio ao direito. S fatos voluntrios, defende, podem ser contrrios ao
direito.
Demais disso, de se notar que, enquanto o CC/16, no seu art. 81, exclua o ato
ilcito como tipo de ato jurdico, por ser contrrio ao direito, o CC/2002 corrigiu o
equvoco.
12

Pois bem.
Insta, ainda, partir para uma subclassificao dos fatos lcitos e ilcitos, elegendo-
se como critrio a existncia ou no de ato humano volitivo no seu suporte ftico. Eis
uma esquematizao grfica da classificao proposta por Marcos Bernardes de Mello
da qual se extremam estas reflexes cientficas, to-somente, por no se vislumbrar fatos
jurdicos em sentido estrito contrrios ao direito.











11
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 114/117.
12
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 5 ed. So Paulo: Renovar, 2003, p. 344 e 345.

6









































Fato jurdico
lcito em
sentido amplo.
Fato jurdico
em sentido
estrito.
Ato jurdico
em sentido
amplo.
Ato jurdico
em sentido
estrito.
Negcio
jurdico.
Ato-fato
jurdico.
Fato jurdico
ilcito em
sentido amplo.
Fato jurdico
em sentido
amplo.
Ato ilcito
indenizativo.
Segundo a
eficcia.
Segundo o
suporte ftico
Ato ilcito
caducificante.
Ato ilcito
criminal:
crime ou
contraveno
relativo
absoluto
Ato ilcito civil
Ato-fato ilcito
Fato ilcito
Fato ilcito
Ato-fato ilcito
Ato ilcito civil

7















2.3. Fatos jurdicos lcitos.

O fato jurdico lcito em sentido estrito aquele cujo suporte ftico integrado
por simples fatos da natureza, no exigindo para sua existncia, ato humano. So
exemplos a morte, o nascimento, o implemento de idade, o parentesco, a confuso, a
produo de frutos, a avulso, dentre outros.
Francisco Amaral
13
e Orlando Gomes
14
os subdividem em fatos ordinrios
mais comuns e de maior importncia, como morte, nascimento etc e fatos
extraordinrios que seria o acaso, tendo por espcies os caso fortuito e a fora maior
(ex.: incndio, naufrgio).
possvel, contudo, que o seu suporte ftico esteja ligado a um ato humano
ex.: o nascimento tem na sua origem a concepo (ato humano), a morte decorrente de
homicdio (ato humano). Mas este ato humano no elemento essencial do suporte
ftico; elemento acidental, indireto. Assim, esse dado (excessivo e irrelevante) no
altera a sua natureza de fato jurdico stricto sensu.
15-16

O ato-fato jurdico, a seu turno, aquele cujo suporte ftico integrado por ato
humano (conduta humana), sendo juridicamente irrelevante a existncia ou no de
vontade em pratic-lo. Em outras palavras, trata-se de ato humano que pode ser ou no

13
Ob. cit., p. 344/345.
14
Introduo ao estudo do direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 239.
15
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti de. Ob. cit., p. 225 e 226.
16
Importa esclarecer que h autores que entendem no ser possvel dar-se sentido jurdico a fato da
natureza. Isso em virtude do carter comportamental do Direito. Ele estaria a para reger condutas humanas.
Para maiores detalhes, conferir MELLO, Marcos Bernardes de (Ob. cit., p. 128/129).
Ato ilcito
invalidante.

8
volitivo, pouco importa , que resulta em fato humano, sendo que este ltimo que goza
de relevncia jurdica.
17
H uma relao essencial entre o ato humano e o fato dele
decorrente, mas se d mais importncia ao resultado ftico decorrente da conduta humana
do que a ela mesma. Ex.: caa, pesca, especificao, comisto, achado de tesouro, dentre
outros.
Inmeros civilistas no consideram o ato-fato como categoria jurdica
autnoma.
18
Muitos sequer chegam a mencionar a sua existncia.
19
Mas Pontes de
Miranda e Marcos Bernardes de Mello os defendem como categoria autnoma, com
propriedade.
20

No d para ignor-los. Diferenciam-se, substancialmente, das outras categorias.
Por um lado, no existe em seu suporte ftico um fato natural, razo por que no podem
ser confundidos com fato jurdico em sentido estrito. Por outro, em sendo a vontade
humana irrelevante, no podem se confundir com atos jurdicos em sentido amplo
onde a vontade indispensvel , motivo por que, inclusive, no h que se falar em ato-
fato defeituoso que possa ser invalidado, sendo difcil imaginar-se uma prescrio
invlida, por exemplo.
O CC/2002, embora melhor tecnicamente no que tange regulamentao dos
fatos jurdicos, assim como o CC/16 furtou-se em cuidar dos atos-fatos jurdicos.
Silenciou-se em absoluto.
21


17
O suporte ftico composto por situao de fato que s pode ser materializar se resultante de uma
conduta humana, sendo que essa situao ftica traz uma mudana permanente no mundo que no pode ser
desconsiderada. Como o ato que est base do fato da substncia do fato jurdico, a norma jurdica o
recebe como avolitivo, abstraindo dele qualquer elemento volitivo que, porventura, possa existir em suas
origem (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato... 2004: 130).
18
Nesse sentido, Orlando Gomes (Introduo ao estudo do direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 253 e ss.), Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro. V. I. So Paulo: Saraiva, 2000,
p. 232 e 233).
19
o caso de Francisco Amaral que se limita a mencionar o fato de que alguns autores incluem atos-fato
como espcies de ato jurdico em sentido estrito (Ob. cit., p. 344 e 345).
20
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 136/137.
Ainda nesse sentido: PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito
Civil. V. I. So Paulo: Saraiva: 2002, p. 296 ss.
21
De fato, embora no seja perfeita a disciplina empreendida pelo Novo Cdigo Civil por omitir-se,
por exemplo, institutos como ato-fato jurdico ou a enunciao expressa dos elementos de existncia do
negcio jurdico , o fato que houve considervel inovao na recente legislao, substituindo-se a
expresso genrica ato jurdico pela designao especfica negcio jurdico, medida da mais louvvel
tcnica jurdica, uma vez que a este, e no quele que se aplicam todas as normas ali explicitadas
(PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. V. I. So Paulo:
Saraiva: 2002, p. 297).

9
Subdividem-se os atos-fatos em: a) reais ou materiais; b) indenizativos; c) ou
caducificantes.
Os atos-fatos reais so aqueles que trazem resultado ftico normalmente
irremovvel. o fato resultante que importa para configurao do ato-fato, no o ato
humano.
22
Por exemplo: se absolutamente incapaz acha tesouro enterrado no fundo do
quintal de imvel que lhe pertence, torna-se seu proprietrio (pouco importa se queria ou
no ter descoberto); se louco pinta quadro adquire sua propriedade (pouco importa se
sabia ou no que o estava pintando); a ocupao; aquisio de posse etc.
23
So atos que
no exigem a capacidade do agente para serem praticados o elemento volitivo
desconsiderado , pois o que importa o resultado ftico. No so, pois, invalidveis.
24

Os atos-fatos indenizativos so aqueles no contrrios ao direito (lcitos), pouco
importando se praticados com culpa ou no, que, causando prejuzos a outrem, tm por
efeito jurdico o direito de indenizao da vtima. Subsistem em casos de
indenizabilidade sem culpa.
25
o caso da indstria qumica que se mantm dentro dos
padres de segurana tidos por corretos, mas, em razo de um terremoto, dejetos vazam e
causam danos. a hiptese, ainda, da caa ou pesca permitidas da qual resultam danos.
Com ou sem culpabilidade, surgir direito de indenizar (efeito jurdico).
Os atos-fatos caducificantes so aqueles subsistentes em casos de caducidade sem
culpa. Decorrem de inao do titular do direito por certo tempo, independente de culpa,
que culmina na extino de um direito. Resultam em fatos jurdicos cujo efeito extino
de um direito e, por conseqncia, da pretenso, ao, exceo dele decorrentes. So
fatos extintivos, diz Pontes de Miranda.
26
o que ocorre nos casos de prescrio,
decadncia e precluso efeitos de inao de titular de um direito.

22
(...) so atos humanos a cujo suporte ftico se d entrada, como fato jurdico, no mundo jurdico, sem se
atender, portanto, vontade dos agentes (...) vontade no elemento do suporte ftico (PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Ob. cit., p. 423).
23
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Ob. cit., p. 423.
24
Vide PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Ob. cit., p. 423- 434.
25
O que h de servir conceituao desses atos-fatos no o serem contrrios ao direito (h-os sem serem
contrrios ao direito, isto , sem serem atos-fatos ilcitos), mas o terem sido sem culpa e terem eficcia de
indenizao.
Casos em que ato humano no contrrio ao direito (licito) causa prejuzo a terceiro. Prevalece o elemento
ftico (dano), abstraindo-se qualquer elemento volitivo. Suporte ftico composto por dois elementos: ato
no contrrio ao direito + dano ao patrimnio alheio. Ou seja, o fato-danoso. A vontade na prtica do ato
irrelevante, prescinde de culpa (MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 132).
26
Ob. cit., p. 443.

10
H quem mencione outros atos-fatos que no se enquadrariam nas espcies acima
referidas pois no so casos de indenizao ou de caducidade independente de culpa e
deles no decorre um evento. Mas, ainda assim, no exigem a presena de vontade
humana. o que se daria com pagamento como aquele feito pelo incapaz e
usucapio que, s vezes, dispensa a existncia do nimo de usucapir. Despontam,
contudo, com base na linha de inteleco ora seguida, como atos-fatos reais.
Como terceira e ltima espcie de fato jurdico lcito, tem-se o ato jurdico em
sentido amplo, que aquele cujo suporte ftico integrado por ato humano (conduta
humana), sendo que a vontade em pratic-lo no s relevante, como indispensvel
para a sua configurao (compe o cerne do suporte ftico). fato jurdico que tem no
mago de seu suporte ftico a exteriorizao de uma vontade consciente no intuito de se
obter um resultado juridicamente protegido ou no proibido. So seus elementos
constitutivos: i) ato humano volitivo que represente uma exteriorizao de vontade;
27
ii)
vontade consciente; iii) que se dirija obteno de resultado protegido ou no proibido
pelo direito, e que seja possvel apto a promover uma alterao na situao jurdica
dos interessados.
28-29


27
A vontade, ao se exteriorizar, toma forma: a) de simples manifestao, que se revela atravs de meros
comportamentos, que devem ser concludentes; b) ou de declarao, que so manifestaes de vontade
qualificadas. Distinguem-se pela forma (modo) como a vontade se exterioriza. Se algum lana no lixo um
par de sapatos, manifesta sua vontade de abandon-lo (=derrelio); se, diferentemente, diz s pessoas da
casa que vai lanar os sapatos no lixo, declara sua vontade de derrelinquir (abandonar), no somente a
manifesta.
Assim, declarao e manifestao so elementos completantes do suporte ftico do ato jurdico, a despeito
de no estarem no seu cerne. Completam o ncleo do suporte ftico, sendo indispensveis sua concreo.
Assim se a norma exige que a exteriorizao se d por declarao, por outra forma no poder se d, sob
pena de inexistncia do ato. J se exige por manifestao, nada impede que ela se d por declarao
(MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., 139 e 140).
28
No h unanimidade na doutrina acerca de seus elementos constitutivos, razo pela qual o autor
estabelece precises conceituais (MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 139 ss.).
29
Emlio Betti adota uma sistematizao diferenciada. Fala, to-s, em fatos e atos jurdicos. Dentro do
conceito de fatos jurdicos em sentido estrito abraa tambm a noo de ato-fato que no erigido
condio de categoria autnoma e como espcies de atos jurdicos, fala em atos jurdicos lcitos
quando menciona negcios jurdicos e ilcitos.
Diferenciando fatos e atos, diz o autor: Na realidade, a distino entre actos e factos jurdicos, s tem
sentido na medida em que tome por base o modo como a ordem jurdica considera ou valoriza um
determinado facto. Se a ordem jurdica toma em considerao o comportamento do homem em si mesmo,
e, ao atribuir-lhes efeitos jurdicos, valoriza a conscincia que, habitualmente, o acompanha, e a vontade
que, normalmente, o determina, o facto dever qualificar-se como acto jurdico. Mas dever, pelo contrrio,
qualificar-se como facto, quando o direito tem em conta o fenmeno natural como tal, prescindindo da
eventual concorrncia da vontade: ou ento quando ele considera, realmente, a aco do homem sobre a
natureza exterior, mas, ao faz- -lo, no valora tanto o acto humano em si mesmo, quanto o resultado de

11
Como suas subespcies, tm-se o ato jurdico em sentido estrito e o negcio
jurdico.
O ato jurdico em sentido estrito (ato no-negocial) configura-se quando a
vontade exteriorizada se limita a compor o suporte ftico de uma categoria jurdica, sendo
que o fato jurdico da resultante tem seus efeitos previamente definidos pela norma. Seus
efeitos so invariveis e inafastveis pela vontade do interessado. Por isso, diz-se que
seus efeitos so necessrios.
30
Tome-se, por exemplo, o caso em que algum estabelece
sua residncia com nimo definitivo (fato jurdico = constituio de domiclio), sendo
que o efeito jurdico necessrio (art. 70, CC/2002) considerar-se aquele seu domiclio
no se pode afastar, modificar, ampliar ou restringir efeito da lei, tampouco escolher
outro. Imagine-se, ainda, o ato pelo qual algum reconhece filiao no decorrente de
casamento, o perdo, a quitao, a interpelao, a escolha de prestaes alternativas, a
confisso, a interrupo de prescrio, dentre outros.
H, aqui, a vontade livre e consciente na prtica do ato, mas no se exige,
contudo, a vontade da produo de um resultado eleito. No se reclama, todavia, o
direcionamento necessrio de sua vontade para a conseqncia passvel de ser
juridicamente imputada a sua conduta. O enlance imposto pelo direito objetivo.
31

Os atos jurdicos em sentido estrito podem ser: i) reclamativos, quando se
constituem em reclamaes ou provocaes (ex.: interpelao para constituir devedor em
mora ou para que credor exera direito de escolha de obrigaes alternativas); ii)
comunicativos, quando se constituem em meras comunicaes de vontade no intuito de
dar cincia a sujeito da relao jurdica do seu querer (ex.: permisso para sublocar;
comunicao de escolha da prestao); iii) enunciativos, quando se constituem em
comunicaes de conhecimento ou de sentimento (ex.: reconhecimento de filiao,
confisso, perdo, quitao); iv) mandamentais, quando se constituem em manifestaes

facto que ele tem em vista: quer dizer, a modificao objectiva que ele provoca no estado de coisas pr-
existente. (Teoria Geral do Negcio Jurdico. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 1969, p. 27 ss).
30
Ato jurdico em sentido estrito seria (...) fato jurdico que tem por elemento nuclear do suporte ftico
manifestao ou declarao unilateral de vontade cujos efeitos jurdicos so prefixados pelas normas
jurdicas e invariveis, no cabendo s pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurdica ou de
estruturao do contedo das relaes jurdicas respectivas (BERNARDES DE MELLO, Marcos. Ob. cit.,
159).
31
PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio
de Janeiro: Forense, 2002, p. 68 e 69.

12
de vontade no intuito de impor ou proibir um procedimento de outrem (ex.: manifestao
do proprietrio para pedir que o dono do prdio vizinho promova demolio ou
reparao, quando esteja ameaado de runa, conforme art 1.113); v) compsitos, quando
se constituem em manifestaes de vontade que no se bastam em si mesmas,
necessitando de outra circunstncia para se complementar (ex.: a constituio de
domiclio depende do nimo definitivo, alm da fixao de residncia).
32

O negcio jurdico ou ato negocial subsiste quando a vontade exteriorizada no se
limita a integrar o suporte ftico de uma categoria jurdica predeterminada (com efeitos
necessrios). A vontade manifestada compe o suporte ftico (como elemento nuclear),
atribuindo-se ao sujeito, dentro de limites pr-fixados pela lei, o poder de escolha da
categoria jurdica e de regramento dos seus efeitos (oscilando em sua amplitude,
surgimento, permanncia e intensidade).
33- 34-35

Quais seriam os limites desse poder de escolha e regramento? O ordenamento, ao
dispor sobre o contedo eficacial de uma relao jurdica, pode regul-lo de forma
exauriente, quando s resta espao para a escolha da categoria jurdica em que se quer
enquadrar h vontade na categoria, mas no na regulao dos efeitos, quando se est
no mbito da cogncia (ex.: casamento, renncia a direito etc) , ou pode deixar ao livre
arbtrio do sujeito a escolha da categoria jurdica e dos efeitos a serem irradiados h
vontade na categoria e na regulao de efeitos (em amplitudes variadas), quando se
encontra no mbito da dispositividade (ex.: compra e venda).

32
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 170.
33
Vide PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Ob. cit., p. 502 e 503.
Considerados os fundamentos expostos, podemos concluir que negcio jurdico o fato jurdico cujo
elemento nuclear do suporte ftico consiste em manifestao ou declarao consciente de vontade, em
relao qual o sistema jurdico faculta s pessoas, dentro de limites pr-determinados e amplitude vria, o
poder de escolha de categoria jurdica e de estruturao do contedo eficacial das relaes jurdicas
respectivas, quanto ao seu surgimento, permanncia e intensidade no mundo jurdico (MELLO, Marcos
Bernardes de. Ob. cit.,p. 184).
34
Marcos Bernardes de Mello identifica como trao diferencial de ambos a particularidade de que no ato
jurdico stricto sensu (...) o poder de escolha da categoria jurdica , praticamente, inexistente, enquanto no
negcio jurdico (...), esse poder existe sempre, embora com amplitude que varia conforme seus tipos
(MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 150).
35
De relevo, neste particular, as lies de J. J. Calmon de Passos, para quem se reclama, na espcie, no
s a vontade do ato como a vontade do resultado prtico, conscientemente perseguido. Aqui se exige no
s a vontade livre e mentalmente s na prtica do ato, mas tambm que o seu resultado prtico a ser
alcanado corresponda quele pretendido pelo sujeito no exerccio de sua autonomia privada.
fundamental a existncia da vontade voltada especificamente para a produo daquele resultado prtico
pretendido. (Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 68 e 69).

13
No primeiro caso, tm-se negcios regidos por normas cogentes e no segundo
negcios regidos por normas dispositivas. Mas mesmo naqueles negcios firmados no
campo da dispositividade, a autonomia privada no ilimitada. O ordenamento traa
limites para o poder de escolha de categorias eficaciais e, alm disso, sempre existem
efeitos invariveis, que necessariamente se produzem.
36
Assim, se o sujeito quer
transferir a propriedade de um bem para outro, pode lanar mo de categorias como a
doao ou compra e venda, por exemplo; mas no pode, contudo, doar todos os seus bens
sem reservar para si parte suficiente para sua mantena (art. 548, CC/2002), nem se pode
alienar para tutor ou curador bem que esteja sob sua administrao (art. 497, CC/2002).
O poder de auto-regulamentao no ilimitado. No se define pela simples
declarao de vontade, mas, sim, pela declarao de vontade autorizada pelo
ordenamento, quanto forma, quanto ao contedo e quanto capacidade e legitimidade
do sujeito (...) a manifestao de vontade, pura e simplesmente, no tem, por si, a fora
de gerar aquisio, modificao ou extino de direitos. Apenas a vontade que estiver de
acordo com o ordenamento jurdico pode gerar os efeitos jurdicos desejados pelo sujeito,
capaz e legitimado, que a declara. A manifestao de vontade, isoladamente, no tem
valor jurdico; s o ter se estiver de acordo com a Constituio, as leis, a ordem pblica,
e, como sustenta a maior parte da doutrina, conforme a moral e os bons costumes.
37

Podem ser unilaterais quando se aperfeioam com uma nica declarao de
vontade, tal como o testamento e a instituio de fundaes , bilaterais quando
fundados em duas declaraes de vontade concorrentes (opostas) e concordantes sobre
um mesmo objeto, como o caso dos contratos (quase todos bilaterais)
38
ou
plurilaterais quando declaraes de vontade distintas advm de mais de dois lados,
convergindo para um mesmo objeto, tal como o contrato de constituio de sociedade
(plurilateral em essncia).


Alerte-se que no importa o nmero de sujeitos que se manifestaram
volitivamente, mas o nmero de lados de que partem tais manifestaes. Por isso, o
negcio jurdico unilateral pode ser realizado (=formado) por mais de uma pessoa, como

36
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 176 e 177.
37
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia
privada. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 54.
38
Mas h contratos no bilaterais (ex.: sociedade) e negcios bilaterais que no so contratos (ex.: acordo)
(MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., 198/199).

14
um negcio jurdico bilateral pode ter mais de dois figurantes (=manifestantes de
vontade), sem que percam sua identidade. No interessa a quantidade de pessoas, mas a
quantidade de lados.
Diferentemente dos negcios jurdicos bilaterais que se formam pela
coincidncia de vontades opostas sobre um mesmo objeto, os negcios jurdicos
plurilaterais resultam de vontades distintas que convergem para um fim comum. O
contrato de constituio de sociedade o exemplo mais visvel, pois, mesmo que a
sociedade seja constituda s por duas pessoas, isso no bilateraliza o negcio, pois, em
tese, possvel o aumento ilimitado do nmero de scios.
39

Subsistem, ainda, os atos jurdicos mistos. Trata-se de fatos jurdicos que
combinam ato jurdico em sentido estrito com negcio jurdico. Na interpelao para
constituir o devedor em mora (ato jurdico em sentido estrito reclamativo), nada impede
que o credor no se limite a pedir o pagamento no dia ajustado, mas conceda prazo maior
ao devedor para pagar (negcio jurdico). No so considerados enquanto categoria
especfica de ato jurdico, mas, to-somente, a combinao de categorias j existentes.
40

Impende citar os atos jurdicos complexos ou compostos. Segundo Marcos
Bernardes de Mello, so atos de direito pblico para cuja realizao se exige a prtica de
uma srie de atos e deliberaes: h o ato final que define sua natureza e sua
denominao, e o(s) ato(s) condicionante(s) do ato final, todos relacionados entre si,
ordenadamente no tempo, de modo que constituem partes integrantes de um processo,
definido este como um conjunto ordenado de atos destinados a um certo fim. Cada um
dos atos tem seus prprios pressupostos de existncia, requisitos de validade e condies
de eficcia. A nulidade de um deles macula os que lhes so posteriores, e invalida todo o
ato complexo/composto mas no afeta, jamais sua existncia.
A diferena existente entre eles [ato complexo e ato composto] residiria na
circunstncia de que, no primeiro (a), o conjunto de atos e deliberaes que o integram
seriam praticados por rgos integrantes de um mesmo poder do Estado ou entidade

39
MELLO, Marcos Berdardes de. Ob. cit., p. 193-200.
40
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 151.

15
administrativa autnoma, enquanto o segundo (b) se comporiam de atos e deliberaes
praticados por rgos de Poderes ou entidades diversos.
41

Assim, o processo jurisdicional, o processo legislativo e o processo administrativo
(como a licitao ou um procedimento disciplinar) so, em regra, atos jurdicos
complexos.
42

Imperioso refletir, porm, se os atos complexos sempre sero pblicos. No seria
possvel falar-se em processos negociais? Questiona-se, pois, se no se poderia falar em
processos de formao (aperfeioamento) do negcio fase pr-contratual de
elaborao do negcio na qual h preocupao com preenchimento de seus requisitos de
validade e em processos de execuo do negcio jurdico processo permeado por
garantias mnimas (contraditrio, ampla defesa, produo de provas, igualdade etc), cuja
instaurao exigida para que se imponham restries de qualquer natureza aos bens
jurdicos de particulares, como, por exemplo, a expulso de um integrante de um clube
por ter descumprido seu regulamento.
Na verdade, toda norma que regula o negcio jurdico, quanto aos seus requisitos,
norma de processo negocial. Assim, tambm nos negcios jurdicos deve-se respeitar o
devido processo legal (ex. escritura pblica para transferncia de imvel: se ela no
existir, no existe a transferncia de propriedade). Ou seja, no processo negocial, de
construo (implementao) do contrato, devem-se respeitar os requisitos legais
(validade). O processo de elaborao do negcio deve ser legal.
Na fase executiva, por outro lado, deve-se ver, por exemplo, que a imposio de
sano convencional deve atender aos requisitos estabelecidos no negcio e/ou na lei
abstrata, bem assim observar o direito de defesa do infrator (ex. imputao de multa por
conduta anti-social de condmino art. 1.337, caput e pargrafo nico, do CC), no
podendo ultrapassar as raias da razoabilidade/proporcionalidade (devido processo legal
formal e substancial).
Daniel Sarmento, aps analisar a jurisprudncia do STF e dos demais tribunais
ptrios sobre o assunto, observa que se vem aplicando diretamente os direitos individuais

41
Ob. cit., p. 154-156.
42
Vide DIDIER JR., Fredie. Ob. cit. p. 14 ss.

16
consagrados na Constituio na resoluo de litgios privados.
43
Acolhendo de forma
explcita a tese ora defendida, acerca da necessidade de um processo legal na fase de
execuo do negcio, h deciso do STF, no Recurso Extraordinrio n. 201.819, assim
resumida no Informativo 405 de 19/10/05, da Corte Suprema: A Turma, concluindo
julgamento, negou provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que mantivera deciso que reintegrara
associado excludo do quadro da sociedade civil Unio Brasileira de Compositores -
UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o
mesmo no ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punio v.
Informativos 351, 370 e 385. Entendeu-se ser, na espcie, hiptese de aplicao direta
dos direitos fundamentais s relaes privadas. Ressaltou-se que, em razo de a UBC
integrar a estrutura do ECAD - Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio,
entidade de relevante papel no mbito do sistema brasileiro de proteo aos direitos
autorais, seria incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do
recorrido, a recorrente assumira posio privilegiada para determinar,
preponderantemente, a extenso do gozo e da fruio dos direitos autorais de seu
associado. Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido
extrapolaram a liberdade do direito de associao e, em especial, o de defesa, sendo
imperiosa a observncia, em face das peculiaridades do caso, das garantias
constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Vencidos a
Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso,
por entender que a retirada de um scio de entidade privada solucionada a partir das
regras do estatuto social e da legislao civil em vigor, sendo incabvel a invocao do
princpio constitucional da ampla defesa. RE 201819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel p/
acrdo Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005. (RE-201819). (grifos aditados).


2.4. Fatos jurdicos ilcitos.

ilcito um ato ou conduta se contrrio ao direito quando no h pr-excluso
de ilicitude, como na legtima defesa e imputvel a algum com capacidade delitual

43
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, p.
297.

17
ex.: o absolutamente incapaz no pratica ato ilcito, mas age contra o direito (apesar
disso, responsvel pela reparao do dano, conforme art. 928).
44

Podem-se analisar os fatos jurdicos ilcitos segundo seu suporte ftico quanto
natureza do direito ofendido, ou melhor, do dever descumprido e segundo sua
eficcia.
Examinando-os segundo o suporte ftico, possvel subdividi-los (os fatos
ilcitos) em absolutos e relativos. Diz-se absoluto, quando entre o agente (aquele que
pratica o ilcito ou est a ele vinculado) e o ofendido no existe relao jurdica (ex.:
coliso de veculos da qual resultem danos) ou quando existe relao jurdica de direito
absoluto (como de propriedade e personalidade), em que o sujeito passivo
universal/total (ex.: comete homicdio, sendo a vida direito da personalidade). Considera-
se relativo, quando entre o agente (aquele que pratica o ilcito ou est a ele vinculado) e o
ofendido existe relao jurdica de direito relativo (tal como a resultante de negcio
jurdico ou ato jurdico em sentido estrito), em que sujeito passivo determinado (ex.:
mora, abandono do lar pelo marido). Em geral se relaciona com a culpa contratual, mas
h ilcitos relativos que no decorrem de contrato (ex.: relaes de parentesco).
Na concepo de Marcos Bernardes de Mello, no compartilhada neste trabalho,
os ilcitos absolutos e relativos no so, necessariamente, atos jurdicos. Podem ser fatos
jurdicos em sentido estrito ou atos-fatos. Para o autor citado, todas as espcies de fatos
jurdicos em sentido amplo podem configurar-se como ilcitos absolutos ou relativos.
45


44
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit. 219-230.
45
O fato ilcito em sentido estrito assim considerado aquele contrrio ao direito e cujo suporte ftico
integrado por simples fatos da natureza pode ser absoluto como, por exemplo, quando a avulso gera
dano a imvel de terceiro (art. 1251, CC) ou relativo como, por exemplo, quando algum responde
por prejuzos oriundos de caso fortuito ou fora maior (ex.: 575, 492, 1., 399 etc).
De forma genrica, os doutrinadores negam a possibilidade de existncia de fatos jurdico em sentido
estrito ilcitos. Isso porque o fato da natureza no poderia ser ilcito, mas, to-somente, o ato humano. A
ilicitude seria valorao de ato humano. Mas, para Marcos Bernardes de Mello, a ilicitude do fato decorre
de sua vinculao a algum, a quem so atribudos efeitos no campo do relacionamento humano. O fato,
em si, indiferente s normas jurdicas, mas, se dele decorrem interferncias na esfera jurdica de algum,
o direito o toma tal qual acontece e determina qual o comportamento que as pessoas por ele afetadas
devem adotar. Assim como o fato jurdico stricto sensu (lcito) atribui direitos s pessoas a ele vinculadas,
o fato jurdico stricto sensu ilcito tem o efeito de criar obrigaes a quem esteja a ele ligado como
imputvel.
O ato-fato ilcito assim considerado aquele contrrio ao direito e cujo suporte ftico integrado por ato
humano (conduta humana), mas o direito considera irrelevante ter havido ou no vontade em pratic-lo
pode ser absoluto como, por exemplo, no caso em que se faz mau uso da propriedade e acaba se
causando dano a terceiro ou relativo.

18

Interessa, aqui, analis-los segundo sua eficcia, classificando-os em: a) ato
ilcito indenizativo, cujo efeito o dever de indenizar os danos causados; b) ato ilcito
caducificante, que em essncia ato absoluto (civil ou criminal) ou relativo, culposo,
que leve perda de um direito ex.: perda do poder familiar, inabilitao do falido para
exercer cargos pblicos, todos os crimes e contravenes, vez que implicam a perda de
direitos, inelegibilidade de administradores pblicos etc; c) ato ilcito invalidante, que
ato relativo (sempre relativo) de violao ao direito cuja conseqncia a invalidade; e d)
ato ilcito autorizante, categoria trazida por Felipe Peixoto Braga Netto, cujo efeito
autorizar o ofendido a praticar ou no determinado ato, o que fica a seu livre-arbtrio
como ocorre com o esbulho possessrio que autoriza o desforo imediato, ou com o
inadimplemento que d ensejo resoluo do negcio.
46

O carter ilcito dos atos invalidantes controverso na doutrina. Mas aqui se
sustenta que a nulidade e a anulabilidade so espcies de sanes impostas a este tipo de
ilicitude. Se h violao norma cogente, h invalidade, desde que a norma no institua

O ato jurdico ilcito em sentido lato assim considerado aquele contrrio ao direito e cujo suporte ftico
integrado por ato humano (conduta humana), e a vontade em pratic-lo no s relevante, como
indispensvel para a sua configurao (compe cerne suporte ftico) ao ou omisso voluntria
praticada por sujeito imputvel que, implicando infrao de dever absoluto ou relativo, viole direito ou
cause prejuzo a outrem.
Pode ser absoluto (ato jurdico ilcito em sentido estrito), quando definido expressamente pelo art. 186,
CC/22. Para se configurarem basta que subsista violao a dever absoluto assim entendido aquele no
decorrente de relao jurdica, ou decorrente de relao jurdica com sujeito passivo universal que cause
dano reparvel.
Ou pode ser relativo. Deve subsistir, aqui, violao a dever relativo, decorrente de negcio jurdico e ato
jurdico em sentido estrito. Subsiste, em regra (mas no s), em relaes contratuais. Consiste sempre em:
i) violao, de regra culposa, de direitos oriundos de negcios jurdicos ou atos jurdicos em sentido estrito,
configurada como mora ou como adimplemento insatisfatrio; ou ii) na impossibilidade sempre culposa de
prestao do objeto de obrigao, configurada como inadimplemento absoluto. De tais atos, normalmente,
nasce pretenso indenizatria, mas podem ter outros efeitos como, por exemplo, a resoluo contratual.
Tm-se, ainda, os atos jurdicos ilcitos criminais que tem as mesmas caractersticas do ato ilcito absoluto.
Diferenciam-se em razo da capacidade do agente para pratic-lo das caractersticas da imputabilidade.
Enquanto em relao ao ato ilcito stricto sensu, ou absoluto, so inimputveis os civilmente incapazes,
exceto os prdigos, no caso do ato ilcito criminal h inimputabilidade absoluta dos menores de 18 anos,
sendo que os incapazes por motivos de sade mental somente o so em caso de incompleta inaptido para
entender o carter ilcito do fato ou para determinar-se de acordo com esse entendimento. Subdividem-se
em crimes (infraes mais graves punidas com penas tambm mais graves) e contravenes (infraes mais
leves punidas com penas mais brandas) (MELLO, Marcos Bernardes. Ob. cit., p. 235 ss).
46
Diz Felipe Peixoto Braga Netto que: So ilcitos cujo efeito consiste na autorizao, facultada pelo
sistema, ao ofendido, para praticar, ou no, a seu critrio, determinado ato. No ilcito autorizante, o
ordenamento relaciona ao ilcito uma autorizao, que sem o ilcito no existiria. Nasce, destarte, para o
ofendido, a possibilidade de praticar certo ato, como efeito do ato ilcito. E segue exemplificando: O
donatrio que for ingrato com o doador, nos termos da lei civil, pratica um ilcito, cujo efeito possibilitar
ao doador a revogao da doao (Teoria dos ilcitos civis. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 106/107).

19
outra sano. E, nessa categoria, entram os negcios jurdicos e atos jurdicos em sentido
estrito que sejam defeituosos.
47
A invalidade, em seus diversos graus (=nulidade e
anulabilidade), constitui uma sano que o ordenamento jurdico adota para punir
determinadas condutas que, embora integrem suporte ftico de ato jurdico, implicam
contrariedade a direito.
48




3. Uma teoria do fato jurdico processual. Fatos e atos (inclusive negcios)
processuais.
3.1. Os fatos jurdicos processuais em sentido amplo.

A classificao dos fatos jurdicos ora exposta retirada das obras de Marcos
Bernardes de Mello e de Pontes de Miranda pode ser perfeitamente incorporada pela
Teoria Geral do Processo.
49

Egas Dirceu Moniz de Arago no encara frontalmente o tema a teoria geral
dos fatos processuais , mas afirma, sob uma viso instrumentalista do processo, que a
transposio de conceitos de Direito Material para o campo do Direito Processual
impossvel, salvo que se faa prvia e rigorosa adaptao o que significa construir a
teoria do ato processual pois os atos do processo ficam sujeitos a trs particularidades
marcantes: a primeira, a de visarem a provocar um pronunciamento jurisdicional, que
defina a controvrsia, ou seja, que resolva o litgio entre as partes; segunda, a de no
terem efeitos e fora em si, pois atravs da sentena (at mesmo quando homologatria
de atos capazes de extinguir a relao processual, como a renncia pretenso e a
desistncia da ao) que se alcana o resultado final; terceira, a de sofrerem, mais do
que quaisquer outros, o efeito da inrcia da parte.
50


47
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 249.
48
MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., p. 249.
49
Em sentido semelhante, J. E. Carreira Alvim, que, aps sintetizar a teoria dos fatos jurdicos lcitos
abordando fatos jurdicos em sentido estrito, atos jurdicos em sentido estrito e negcios jurdicos ,
afirma que essa classificao pode ser plenamente aplicada no campo processual, desde que observados os
requisitos de forma (Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 251 e 252).
Insta conferir, ainda, lies de Daniel Francisco Mitidiero que, partindo da concepo pontiana, define o
fato jurdico processual como acontecimento da vida processual (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Tomo II. So Paulo: Memria Jurdica, 2005, p. 12/13).
50
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. V. II. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 05.

20
No restam dvidas de que as adaptaes so sempre importantes, tanto que
existe a necessidade de se elaborar uma teoria acerca dos fatos jurdicos processuais. Mas
no se pode deixar de ressaltar que o ponto de partida a teoria geral do direito.
Pode-se, portanto, falar em fato jurdico processual em sentido lato. Seria ele o
fato ou complexo de fatos que, juridicizado pela incidncia de norma processual, apto
a produzir efeitos dentro do processo. Frise-se, o fato pode ser intraprocessual
ocorrendo no curso do procedimento ou extraprocessual ocorrendo fora do
procedimento, tanto faz. O que importa que recaia sobre ele hiptese normativa
processual, juridicizando-o, e potencializando a produo de conseqncia jurdica no
bojo de um processo. Mas nem todos pensam assim.
Em sentido inverso, J. J. Calmon de Passos, para quem o ato processual no
admite o autor a existncia de fatos em sentido estrito, como se ver aquele que
praticado no processo, pelos sujeitos da relao processual ou do processo, com eficcia
no processo e que somente no processo pode ser praticado. Para o autor no h que se
falar, portanto, em fato extraprocessual.
51

Na mesma linha do processualista baiano, Daniel Francisco Mitidiero.
52

Em sentido semelhante, Liebman diz que os atos processuais se distinguem dos
atos jurdicos em geral pelo fato de pertencerem ao processo e de exercerem um efeito
jurdico direto e imediato sobre a relao processual, constituindo-a, impulsionando-a ou
extinguindo-a. Em outras palavras, os atos processuais so os atos do processo; so os
atos processuais as declaraes de vontade dos sujeitos do processo, que se enquadrem
em uma das categorias de atos previstas na legislao pertinente, praticados no curso de
um procedimento, produzindo efeitos sobre a relao processual. Tambm no admite
como processual o ato praticado fora do processo.
53


51
Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
43 ss.
52
MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo II. So Paulo:
Memria Jurdica, 2005, p. 14.
53
Complementa o autor afirmando que no so atos processuais: a) as simples atividades preparatrias
(como estudo dos autos pelo juiz, por exemplo); b) aqueles realizados pelas partes fora do processo, ainda
que destinados a produzir efeitos intraprocessuais (como uma transao ou um compromisso arbitral); c) os
meros comportamentos adotados por sujeitos do processo (ex.: comparecimento em audincia); d)
tampouco os praticados por terceiros, ainda que realizados no processo (ex.: depoimento de testemunha).
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. V. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985,
p. 221/222).

21
Carnelutti, a seu turno, defende que a processualidade de um ato no decorre do
fato de ter sido ele praticado dentro do processo, mas, sim, da sua relevncia da para a
causa.
54

Seguindo as premissas j fincadas, o fato jurdico processual lato sensu deve ser
classificado levando-se em conta sua conformidade com o direito. Tm-se, assim, fatos
processuais lcitos e ilcitos.

3.2. Os fatos processuais lcitos: fatos processuais em sentido estrito, atos-fatos
processuais e atos processuais.

Os fatos processuais (em sentido lato) lcitos podem ser subdivididos em: fato
processual em sentido estrito, ato-fato processual e ato processual em sentido amplo.
55

O fato jurdico processual em sentido estrito nada mais do que o fato natural
que, sofrendo a incidncia de regra processual, tem o condo de provocar conseqncias
jurdicas no processo. Exemplo claro a morte da parte, que gera a suspenso do
processo e a sucesso processual legal (se o direito for transmissvel) (arts. 265, I, c/c 43,
CPC). Evidente, ainda, o avanar da idade
56
, vez que todo sujeito, ao alcanar seus
sessenta anos tem direito a uma tramitao prioritria do processo, ou ainda, ao alcanar
maioridade passa a ter capacidade processual (para praticar atos no processo),
dispensando a representao (em sentido lato) (art. 8., CPC). Tambm a se enquadra a
enfermidade que acometa uma das partes e impossibilite seu comparecimento em
audincia de instruo e julgamento, o que autoriza que o juiz designe dia, hora e lugar
para ouvi-la (art. 336, pargrafo nico, CPC). Isso para no mencionar inmeras outras
hipteses (art. 670, I, art. 182, pargrafo nico, 405, CPC etc).
Mas a doutrina diverge.
Jos Joaquim Calmon de Passos no admite a existncia de fatos jurdicos
processuais em sentido estrito. Afirma o processualista baiano que: No processo,

54
Apud SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. V. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p .
181.

55
Adotando essa classificao, Daniel Francisco Mitidiero. O autor, contudo, nega a existncia de negcios
jurdicos processuais. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo II. So Paulo: Memria Jurdica,
2005, p. 12/13).
56
Vide PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Ob. cit., p. 227.

22
somente atos so possveis. Ele uma atividade e atividade de sujeitos que a lei
prequalifica. Todos os acontecimentos naturais apontados como caracterizadores de fatos
jurdicos processuais so exteriores ao processo e, por fora dessa exterioridade, no
podem ser tidos como fatos integrantes do processo, por conseguinte, fatos
processuais.
57

Alexandre Cmara
58
, seguindo a linha de Orlando Gomes
59
, enquadra os atos
ilcitos como fatos jurdicos em sentido estrito.
Jos de Albuquerque Rocha no vacila em inclu-los (fatos em sentido estrito)
dentre os fatos jurdicos, alcunhando-os de atos processuais objetivos naturais.
60
Ainda
nesse sentido, Marcelo Abelha
61
e Arruda Alvim.
62

Daniel Mitidiero, no obstante admita a existncia de fatos jurdicos processuais
em sentido estrito, defende que s se enquadrariam nesse conceito os acontecimentos
naturais ocorridos dentro do processo e aptos a produzir efeitos nesta mesma sede (ex.:
omisses). A morte de uma das partes ou de seus procuradores seria fato jurdico
estritamente material que se processualiza o que no o transformaria em fato jurdico
processual.
63

Na linha de inteleco ora seguida, Eduardo Couture admite existir fato jurdico
processual em sentido estrito que seria qualquer acontecimento suscetvel de produzir
efeitos jurdicos processuais, trazendo como exemplos uma inundao que venha a
suspender um prazo processual, a existncia de uma relao de parentesco do juiz com a
parte, que o impede de conhecer da causa etc.
64-65

J o ato-fato processual o ato humano avolitivo ou seja, pouco importa se
voluntrio ou no que resulta em fato que, colorido por prescries normativas

57
PASSOS, J. J. Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais. Rio
de Janeiro: Forense, 2002, p. 64 e 65.
58
Lies de Direito Processual Civil. V. I. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2004, p. 238.
59
Introduo ao estudo do direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 238.
60
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Atlas, 2003, p. 241/242.
61
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. V. 2. 2 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 37.
62
Manual de Direito Processual Civil. V. 1. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 494.
63
MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo II. So Paulo:
Memria Jurdica, 2005, p. 13.
64
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 110.
65
Sobre o parentesco como fato jurdico em sentido estrito, PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Ob. cit.,p. 229.

23
processuais, pode provocar mudanas no processo. Em outros termos, trata-se de fato
produzido pelo homem, sendo que a norma processual considera irrelevante a vontade de
ger-lo, considerando, apenas, o resultado ftico promovido no feito.
Sua existncia admitida por J. J. Calmon de Passos atitude rarssima dentre
os processualistas que o conceitua como ato que o direito trata como se de um mero
fato (em sentido estrito) se cuidasse (...) So atos, por conseguinte suscetveis de
consumao no processo, mas tratados pelo legislador como se meros fatos eles fossem,
por abstrair, na espcie, toda e qualquer indagao a respeito da vontade do agente que o
consumou. Exemplo disso o pagamento do preparo. Se feito, ser eficaz, pouco
importando quem o fez e com que inteno praticou o ato.
66

Ainda com este invulgar esclio, Daniel Mitidiero, que define os atos fatos
processuais como atos que a ordem jurdica recepciona como meros fatos (...) embora
em seus suportes fticos possa haver vontade humana, o mundo jurdico toma esta por
irrelevante, abstraindo da mesma para a liberao de eficcia jurdica.
67

Podem ser: a) materiais, resultando em fatos irremovveis como o
comparecimento fsico da parte em audincia, o pagamento de custas, o preparo; b)
indenizativos, resultando em prejuzos indenizveis, independentemente de culpa
como a antecipao de tutela revogada que causou prejuzos contraparte (art. 273, 3
o
,
do CPC), exemplo este muito bem lembrado por Fredie Didier Junior em obra no
publicada, dentre outros, como a execuo provisria que causou prejuzo ao executado,
com superveniente reforma/anulao do ttulo (art. 475-O, CPC), a medida cautelar, que
tenha causado prejuzo ao requerido, desde que supervenientemente revogada (art. 811,
CPC); c) caducificantes, em que h uma inao do titular do direito por lapso temporal,
que resulta na extino desse direito, como se d com a perda de prazos (que gera
precluso temporal) ou com o abandono da causa, que leva extino do processo e,
ocorrendo trs vezes, gera a perempo do direito de ao, impedindo a re-propositura da
demanda (art. 268, p. nico, CPC).
Enfim, tm-se os atos processuais em sentido lato que so atos humanos
necessariamente volitivos consistindo em uma exteriorizao de vontade consciente

66
Ob. cit.,p. 67 e 68.
67
MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo II. So Paulo:
Memria Jurdica, 2005, p. 14.

24
que, juridicizados por normas processuais, tm o condo de produzir resultados dentro
do processo juridicamente protegidos ou no proibidos.
68

Sero atos processuais em sentido estrito quando recaiam em categorias pr-
definidas e seus efeitos estiverem previamente regrados na lei processual (categorias e
efeitos invariveis, inafastveis). No h poder de escolha da categoria eficacial em que
se quer se enquadrar. H vontade de praticar o ato, mas no importa se h vontade em
produzir os efeitos, pois eles so necessrios, pr-fixados.
Configuram imensa maioria dentro do processo, como, por exemplo, a
contestao, a penhora, a interposio de recurso, as intervenes de terceiros.
Sero negcios processuais quando existir um poder de determinao e
regramento da categoria jurdica e de seus resultados (como limites variados). H vontade
de praticar o ato e vontade de ingressar na categoria e produzir o resultado enquanto
que no ato jurdico processual em sentido estrito basta a vontade em praticar o ato, pois a
categoria e seus resultados so invariavelmente definidos na lei.
Transpondo as concepes de Marcos Bernardes de Mello
69
, pode-se dizer que os
negcios processuais podem ser regidos por normas cogentes, quando s resta a escolha
pela categoria eficacial ex.: desistncia da ao ou de recurso, reconhecimento da
procedncia do pedido, no oposio de exceo de incompetncia etc , ou podem
encontrar-se no mbito da dispositividade, quando tambm possvel o regramento do
contedo eficacial do negcio, sempre dentro de balizas legais mnimas ex.: foro de
eleio, conveno para substituio de bem penhorado, conveno para distribuio do
nus da prova, conveno de arbitragem
70
, a transao, dentre outros.
Bem fala do assunto Devis Echanda, com base em lies de Chiovenda,
defendendo que os negcios processuais so aqueles em que o resultado s se produz se o
interessado o desejar. Existem, segundo o autor, negcios processuais discricionrios
assim considerados aqueles em que os interessados regram seus efeitos jurdicos (sua
extenso e suas condies), tal como o compromisso arbitral ou o acordo para nomeao

68
Quando os fatos jurdicos processuais sejam conseqncias de uma interveno da vontade humana,
adquirem o carter de atos processuais. Estes so, por conseguinte, os atos jurdicos suscetveis de produzir
efeitos processuais (COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 110).
69
Ob. cit., p. 176 e 177.
70
Enquadram-se a as convenes de arbitragem, por serem atos humanos volitivos que, sofrendo
incidncia de norma processual, podem produzir efeitos no processo, in casu, a extino do feito por
ausncia de o requisito de validade objetivo extrnseco.

25
do defensor e negcios vinculativos assim entendidos aqueles em que a parte pode
fazer produzir ou no o efeito jurdico, mas no indicar o seu alcance, pois j foi
definido por lei, o que se daria quando a parte aceita um impedimento do juiz ou se sana
uma nulidade.
71

A noo de negcio discricionrio e vinculado proposta por Echanda coincide,
outrossim, com a classificao de Marcos Bernardes de Mello exposta linhas atrs. Os
negcios discricionrios nada mais so do que aqueles regidos por norma dispositiva
deixando-se ao livre arbtrio do sujeito a escolha da categoria jurdica e dos efeitos a
serem irradiados , j os negcios vinculados correspondem queles regidos por norma
cogente quando s resta espao para a escolha da categoria jurdica em que se quer
enquadrar, subsistindo vontade na categoria, mas no na regulao dos efeitos.
No ordenamento brasileiro, so espcies de negcios discricionrios (regidos por
norma dispositiva) o foro de eleio, a conveno para distribuio de nus de prova, a
conveno para substituio de bem penhorado, a conveno de arbitragem.
72
Por outro
lado, so tipos de negcios vinculativos a renncia
73
, a desistncia da ao ou de recurso,
o reconhecimento da procedncia do pedido dentre outros.
Os negcios processuais podem, ademais, ser declaraes de vontade unilaterais
como a desistncia da ao, reconhecimento da procedncia do pedido, renncia ao

71
Caracterstica comm de los negocios jurdicos es que el efecto jurdico no se produce si el interessado
no lo quiere. En ocasiones, el interessado determina la extensin del efecto jurdico o sus condiciones, y
entonces se llama negocio discrecional, como sucede en el compromisso para someter un litgio a
arbitramento y en el acuerdo para designar secuestre o en el nombriamento del defensor. En otros casos el
interessado puede hacer producir ou no el efecto jurdico, pero no sealar el alcance que tenga, porque la
ley lo determina precisamente, y se llaman negocios vinculativos, como cuando se sanea uma nulidad o se
allana uma impedimento del juez. (Teoria General del Proceso. Aplicable a toda clase de procesos.
Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 379).
72
Francesco Carnelutti, partindo dessa premissa j exposta de que a processualidade do ato decorre do
valor que ele tem para a causa, defende que a conveno de arbitragem e o foro de eleio seriam exemplos
de ato processual, enquanto que a renncia e o reconhecimento da procedncia do pedido, no ainda que
sendo atos praticado dentro do processo (Apud SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil V. I.
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 181 e 182).
J Liebman repudia explicitamente a processualidade das convenes de arbitragem, porquanto sejam
realizadas fora do processo (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. V. I. 2 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1985, p. 221/222).
Assim como o italiano, Pontes de Miranda (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo III. Rio de
Janeiro: Forense, 1997, p. 04).
73
Pontes de Miranda (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo III. Rio de Janeiro: Forense, 1997,
p. 04) e Daniel Mitidiero (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo II. So Paulo: Memria
Jurdica, 2005, p. 16) defendem que a renncia sequer pode ser considerada ato processual, qui negcio
processual. Seria ato material que repercutem no processo, dizem.

26
direito discutido, desistncia do recurso etc , bilaterais abrangendo, por exemplo, a
no oposio de exceo de incompetncia relativa, foro de eleio, acordo para a
suspenso do processo , ou plurilaterais como seria a suspenso convencional,
conveno para distribuio do nus da prova, dentre outros, avenadas entre opostos e
opoente ou por sujeitos de qualquer outra relao processual plurilateral (assim entendida
aquela com mais de dois lados, e, no, com mais de duas partes), ou, ainda, a conveno
de arbitragem firmada no bojo de contrato social (plurilateral por natureza), dentre outros.
Na verdade, afiguram-se plurilaterais convenes processuais firmadas entre
litisconsortes simples que so tratados, em regra, como partes (lados) distintas no
processo, razo porque os atos de um no beneficiam nem prejudicam os outros, salvo
excees legais (arts. 48, e 320, I, CPC).
74

Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo
Cintra afirmam que existe uma forte tendncia doutrinria em se negar a existncia de
negcios processuais, sob o argumento de que seus efeitos no so escolhidos pelos
sujeitos, a vontade dos sujeitos no determina os efeitos do ato que praticam. O sujeito
limita-se a escolher se quer praticar o ato ou no, mas no escolhe seus efeitos. No
obstante, registram que: Para quem admitisse a existncia de negcios jurdicos
processuais (a tendncia neg-los), estes tambm podem ser fonte da norma processual,
como na eleio do foro, na conveno sobre a distribuio do nus da prova, na
suspenso convencional do processo etc.
75


74
Devis Echanda se limita a falar em negcios unilaterais e bilaterais. Os negcios bilaterais, afirma, so
convenes que podem surgir por colaborao entre as partes, entre as partes e o juiz, ou entre o juiz e um
terceiro, sendo que eles de subdividem em acordos processuais e contratos processuais.
Os acordos processuais existem quando as partes atuem de acordo simultaneamente ou sucessivamente,
como, por exemplo, na renncia de prazos ou na suspenso voluntria do processo. Fala ainda de acordos
processuais entre partes e juiz como aquele para a nomeao de curador da lide para menor, tal como se d
na Colmbia.
J nos contratos processuais h uma combinao de atos, um encontro de vontades. Traz como exemplo a
venda forosa de bem em leilo pblico ou arrematao. Ressalva, contudo, que os contratos processuais
possuem peculiaridades por se tratar de contratos de direito pblico e, no, de direito privado onde se
exige a prevalncia da igualdade das partes contratantes.
El datio in solutum, que se presenta cuando el juez no vende los objetos del deudor para pagar con su
producto al acreedor, sino que los adjudica a este, es similar al remate, y debe considerarse como contrato
procesal. Lo mismo ocurre em el concordato del deudor insolvente, en los procesos de quiebra Del
comerciante y de concurso civil, cuando por razn de esse concordato se adjudican los diversos bienes Del
quebrado a los vrios acreedores, y em los concordatos preventivos sin quiebra ni concurso. (Teoria
General Del Proceso. Aplicable a toda clase de procesos. Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 380 e
381).
75
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 94.

27
Liebman repudia a existncia de negcios jurdicos processuais. O formalismo,
necessrio para assegurar o movimento regular e expedito do processo e
consequentemente a certeza e preciso dos atos em particular, que se sucedem e
sobrepem uns aos outros, no consente que se d qualquer relevncia real vontade do
sujeito. O cumprimento das prescries formais estabelecidas em lei (entendidas em
sentido amplo) confere ao ato, desde logo, condies para operar os efeitos que lhe so
prprios, sendo irrelevante a inteno ntima do sujeito que o realiza e ficando excluda
qualquer investigao destinada a perquiri-la.
76

Dinamarco, seguindo a linha liebmaniana, defende no existirem negcios
processuais. Para o autor, o processo em si mesmo no um contrato ou negcio
jurdico e em seu mbito inexiste o primado da autonomia da vontade: a lei permite a
alterao de certos comandos jurdicos por ato voluntrios das partes mas no lhes deixa
margem para auto-regramento que inerente aos negcios jurdicos. A escolha voluntria
no vai alm de se direcionar em um sentido ou outro, sem liberdade para construir o
contedo especfico de cada um dos atos realizados.
77

Jos de Albuquerque Rocha, outrossim, afirma no existirem negcios
processuais, pois a vontade das partes no pode determinar o desenvolvimento do
processo, a forma dos atos, os prazos etc. Por conseguinte, nos atos processuais, em
princpio, a vontade s necessria para a prtica do ato e no para a produo dos
efeitos que so estabelecidos pela lei.
78

Tambm nessa linha, Daniel Mitidiero
79
e Alexandre Freitas Cmara, defendendo,
este ltimo, que os atos de vontade realizados pelas partes produzem no processo apenas

76
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. V. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985,
p. 226/227.
77
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. V. II. So Paulo: Malheiros,
2003, p.472.
78
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Atlas, 2003, p. 242.
79
MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo II. So Paulo:
Memria Jurdica, 2005, p. 15 ss.
Diz o processualista que essncia categoria conhecida como negcio jurdico, alm da bilateralidade
volitiva, certo espao em que seja possvel auto-regramento de vontade no que tange ao resultado da prtica
do ato. E tal, justamente, no se verifica na relao jurdica processual, uma vez que todos os efeitos
possveis de ocorrncia em virtude de atos dos sujeitos do processo j esto normados (ou normatizados)
pela legislao.

28
os efeitos ditados por lei. Cita como exemplo a transao, que tem por efeito extino do
processo sem exame de mrito.
80

Sucede que o que marca os negcios processuais, como j dito, a relevncia da
vontade na categoria jurdica e na produo do resultado pretendido
81
alm da vontade
na prtica do ato , sendo que os limites dessa vontade so variados, tanto que em
alguns casos s resta espao para a parte eleger a categoria negocial, sem deter poderes
de regncia dos efeitos a serem produzidos (como ocorre nos negcios regidos por norma
cogente).
Para Barbosa Moreira
82
, Marcelo Abelha
83
, Arruda Alvim
84
, Moacyr Amaral
Santos
85
, Pontes de Miranda
86
, Friedrich Lent, Salvatore Satta
87
e Carnelutti
88
, na linha
ora adotada, existem negcios jurdicos processuais.
Jos Carlos Barbosa Moreira, em escrito dedicado ao tema, alerta que, a despeito
de o cdigo brasileiro ser farto em disposies que consagram negcios processuais, h
uma absoluta carncia de trabalhos monogrficos abordando-as na doutrina nacional
ao contrrio do que se observa na Alemanha, onde os prozessvertrage (contratos
processuais) so amplamente estudados.

80
Ob. cit., p. 240.
81
Por isso se enquadram nessa categoria todos os atos dispositivos das partes de disposio da tutela
jurisdicional (como o reconhecimento da procedncia do pedido, renncia do direito em jogo, transao) ou
de posio jurdica processual (como desistncia do recurso, no oposio de exceo de incompetncia,
conveno para distribuio de nus da prova etc).
82
Convenes das partes sobre matria processual. Temas de Direito Processual. Terceira Srie. So
Paulo: Saraiva, 1984, p. 87-98.
83
Seguindo a concepo de Arruda Alvim, diz o autor que: Negcio jurdico processual fato jurdico de
natureza processual. o caso da transao ocorrida no processo, do foro de eleio (art.111, 1., do CPC)
admitido como especial em relao ao geral (art. 94 do CPC). importante que se diga que o negcio s
alcana o status de processual se for praticado no processo ou para o mesmo trazido (RODRIGUES,
Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. V. 2. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 37 e 38).
84
Manual de Direito Processual Civil. V. 1. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 495 e 496.
85
Seriam eles, para o autor, todos os atos dispositivos das partes, sejam eles unilaterais (como a desistncia
da ao), concordantes (como a no oposio de exceo de incompetncia) ou contratuais (tais como a
eleio de foro, a transao etc). Em todos eles as partes regulam seu prprio comportamento em relao
tutela jurisdicional (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 1. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 284 e
285).
86
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo III.
Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 4 e 19/20.
87
Apud SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. V. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
184.
88
O autor d como exemplo, inclusive, a propositura da demanda. Apud SILVA, Ovdio Baptista da. Curso
de Processo Civil. V. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 182.

29
Preocupa-se o autor em diferenciar as convenes processuais onde se fundem
declaraes de vontades emitidas em um ato novo e potencialmente eficaz do
fenmeno pelo qual a lei condiciona a possibilidade do juiz acolher a solicitao de uma
das partes concordncia da outra que, segundo Moacyr Amaral Santos, seriam atos
dispositivos concordantes
89
, que traz, como exemplo, a modificao do pedido ou
causa de pedir, ou a desistncia da ao, aps a citao. Esses ltimos, diz, no so
convenes processuais, pois as declaraes sucessivas no so dirigidas por uma parte
a outra, nem se fundem em ato uno, h, isso sim, atos distintos unilaterais dirigidos ao
julgador que lhes atribui eficcia se acolhe o requerimento.
Essa diferenciao, diz o autor, de suma importncia, pois: Reconhecida a um
ato a natureza de conveno, exclui-se, ipso facto, desde a formao do consenso, a
possibilidade de qualquer das partes revog-lo por declarao unilateral, salvo
autorizao contida em lei ou na prpria conveno. Se se trata, porm, de mera sucesso
de dois atos unilterais, no existir bice idntico a reputar admissvel, em linha de
princpio, a revogao, enquanto no sobrevenha o pronunciamento judicial.
90

Registre-se, porm, que em nosso sentir, em ambos os casos tem-se ato negocial,
ou seja, h vontade na atuao, na categoria jurdica e no resultado.
O autor diferencia, ainda, os negcios cujos efeitos so obrigatrios e
extraprocessuais que criam para as partes a obrigao de assumir determinado
comportamento dentro do processo, como a desistncia do recurso, da ao, a no
execuo da sentena etc. e produzem efeitos fora do processo , dos negcios cujos
efeitos so dispositivos e intraprocessuais que vm influir no processo, no contedo
da relao processual, possuindo, de regra, eficcia imediata, como o caso suspenso
convencional do feito, adiamento convencional da audincia, conveno para
prorrogao de prazo etc.
91

J. J. Calmon de Passos, nessa esteira, asseverando que a maior parte dos atos
processuais so atos jurdicos em sentido estrito em que se exige a vontade do ato,
sem que se cogite a vontade do resultado, j que suas conseqncias j esto definidas
pelas normas, retirando-se do sujeito qualquer poder de auto-regramento , admite que

89
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. V. 1. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 284.
90
Ob. cit., p. 90.
91
Ob. cit., p. 97 e 98.

30
se fale, ainda que excepcionalmente, em negcios jurdicos processuais caso em que
seria observada no s a vontade do ato como tambm a vontade do resultado. Coloca em
xeque sua existncia no ordenamento brasileiro por uma nica razo: a seu ver, toda
declarao de vontade da parte no processo demanda uma chancela judicial para ser
eficaz ao contrrio do que diz o art. 158, CPC. Da concluir que: se admitirmos como
negcios jurdicos processuais a desistncia da ao ou do recurso, a suspenso do
processo por acordo das partes etc., sero negcios jurdicos apenas por motivos de
relevncia que, nessas circunstncias, se deve dar, necessariamente, vontade do
resultado, sem que se creia, contudo, que as declaraes das partes, por si ss, de logo e
de pronto, sejam eficazes para o processo e nele produzam as conseqncias pretendidas
pelos interessados. Estas, para que ocorram, reclamam o pronunciamento judicial, que
lhes emprestar o carter de atos do processo.
92

Compartilha-se, neste trabalho, da diferenciao proposta pelo autor entre atos
jurdicos em sentido estrito e negcios jurdicos, lastrada no fato de que para aqueles
irrelevante a vontade no resultado visto que invarivel , j para estes essencial a
existncia da vontade no resultado, atribuindo-se s partes o poder de autodeterminao
de suas conseqncias. Mas, com a devida vnia, discorda-se da afirmao de que a
necessidade de um pronunciamento judicial para que produzam efeitos possa lhes retirar
a natureza negocial.
93
E ainda que se considere isso verdadeiro, pode-se trazer um rol de
atos negociais que independem de homologao judicial para serem eficazes, tal como a
no oposio de exceo de incompetncia relativa (art. 114, CPC), a clusula de foro de
eleio (art. 111, CPC), a conveno sobre a distribuio do nus probatrio (art. 333,
pargrafo nico, CPC).
Mas resta uma questo a ser enfrentada. Seria possvel o selamento de negcio
processual atpico, inominado, que no esteja tipificado na lei processual? Pois bem,
desde que atentos ao fato de que estamos em terreno de direito pblico, e que a
autonomia da vontade deve ser ainda mais restrita, compartilha-se da tese que tem
prevalecido dentre os doutrinadores alemes de que admissvel a celebrao de
convenes processuais fora das hipteses positivadas, desde que no contrariem normas

92
Ob. cit.,p. 69.
93
Neste sentido, MOREIRA, Jos Carlos Barbosa (Convenes das partes sobre matria processual. Temas
de Direito Processual. Terceira Srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 90).

31
cogentes. Nada impede, v.g., em nossa opinio, que autor e ru se comprometam
validamente a no indicar assistentes tcnicos, deixando ao exclusivo encargo do perito a
realizao da diligncia.
94-95


3.3. Atos processuais ilcitos.

Pode-se falar, por fim, em ilcitos processuais. Interessa analis-los quanto aos
seus efeitos. Assim, os atos ilcitos processuais podem ser: a) indenizativos como a
litigncia de m-f (arts. 14 a 16, CPC), ato atentatrio dignidade da jurisdio (art.
600, CPC); b) caducificantes como a remoo do inventariante (art. 995), multa do
art. 14 por ato atentatrio dignidade da justia (perda de direito sobre bens com pena
pecuniria), dentre outros (arts. 161, 538, pargrafo nico etc, CPC) ; c) invalidantes
como a no-interveno do MP, mesmo havendo interesse pblico envolvido na causa
(desrespeito ao formalismo processual), ou a prtica de atos processuais por pessoa no
inscrita na OAB (incapacidade postulatria), deciso proferida por juiz absolutamente
incompetente ou impedido etc; d) ou autorizantes, como a conduta do devedor
executado de impedir a entrada do oficial de justia, tentando obstar a penhora, que
autoriza o oficial de justia, mediante ordem judicial, a arrombar portas, mveis e gavetas
(660-662, CPC).
J como exemplo de negcios processuais ilcitos, tem-se o conluio entre as partes
para a conduo de um processo simulado em fraude a credores (art. 129, CPC) o
objeto litigioso ilcito.

4. Referncias bibliogrficas.


94
Adota-se, assim, o esclio de Jos Carlos Barbosa Moreira.
Chegando a essa concluso, prope Barbosa Moreira uma investigao acerca dos requisitos de validade
dos negcios processuais com base em um regime jurdico misto, regido por normas materiais e
processuais. (Convenes das partes sobre matria processual. Temas de Direito Processual. Terceira
Srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 90 e 91).
95
Interessante pontuar que Hlio Tornaghi conceituou fatos, atos e negcios processuais em seu
Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal, nos seguintes termos: Art. 178. Fato processual todo
acontecimento natural que tem influncia no processo. Art. 179. Ato processual toda ao humana
relevante para o processo. Art. 180. Negcio processual toda manifestao de vontade de que resulta
conseqncia relevante para o processo. Mas no nos parece adequada a positivao de conceitos lgico-
jurdicos. A nosso ver esse um trabalho reservado para a doutrina. (MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu.
Ob. cit., p. 04).

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