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DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO DEBE FIJARSE SIEMPRE UNA INDEMNIZACIN?

ACTUALIDAD JURDICA MARZO N 244 23


a) La equivalencia
El concepto de equivalencia es
para nosotros ms coherente con
la idea de proporcionalidad y justi-
cia, en cuanto a los compromisos y
expectativas de los individuos que
el de igualdad en sentido estricto.
Ciertamente, Roca Tras
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sostiene
que una idea dura pero muy clara,
es que el divorcio no es un sis-
tema creado para aliviar la necesi-
dad, como tampoco lo es el matri-
monio, con lo que cabe pensar que
aboga por la autonoma de la volun-
tad de los contrayentes y las conse-
cuencias que sus decisiones pueden
acarrear.
As pues, puede que el trasfondo
de esta vocacin de igualdad,
se encuentre en la respuesta que
encuentra Roca Tras
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, para la exis-
tencia de un derecho como el de la
compensacin por desequilibrio.
Dicha autora se pregunta por qu
debe existir una compensacin de
un cnyuge a favor del otro como
consecuencia del divorcio? A lo
que aade que existe una tensin
evidente entre la autonoma de los
divorciados y la de la injusticia
de quien ha dedicado su vida a un
matrimonio que deja de existir. As,
contina porque el matrimonio
se disuelve, a diferencia de la fami-
lia, que se mantiene y muy posible-
mente esta afirmacin sea una de las
razones de esta pretendida solidari-
dad posconyugal, que no es tal, sino
un modo de evitar que el excnyuge
pase a depender de sistemas pbli-
cos de mantenimiento
44
, agrega
asimismo que si se quiere afron-
tar la solucin de este tema con cri-
terios de racionalidad, nicos posi-
bles en el mbito jurdico, habr que
utilizar criterios econmicos para

Encontrndose el artculo
que regula las pruebas de
oficio en las disposiciones
generales del CPC resulta
naturalmente extensivo a
las pretensiones relativas
a la familia como es la in-
demnizacin por separa-
cin de hecho.

Pruebas de oficio en los pro cesos


de familia
Facultad o deber?
OPININ
Luis ALFARO VALVERDE*
S
i se revisan con cuidado las sentencias sujetas a opinin (Cas N 1448-2012-Lima y
Cas N 1529-2011-Arequipa) se advierte que el problema central gira entorno al uso
del poder probatorio de oficio en el contexto de los procesos de familia, especficamente
sobre la pretensin de indemnizacin derivada del divorcio por separacin de hecho (art.
345-A CC). En efecto, en el primer caso se establece que cuando las partes no prueben
la existencia del cnyuge perjudicado simplemente se debe desestimar la pretensin (f. j.
12); sin embargo, en el segundo caso se considera que el juez debe agotar toda actividad
probatoria haciendo uso de la potestad prevista en artculo 194 del CPC (f. j. 11). Esta di-
vergencia jurisprudencial de la Corte Suprema responde a cuestiones que van ms all de
la pretensin analizada, las que a mi juicio seran:
Las pruebas de oficio se aplica solo a procesos
estrictamente privados o se extienden a procesos
de familia? y de ser el caso El poder probatorio
del juez en un proceso de familia es una facultad
o un deber?
A la primera cuestin, aunque en el Derecho com-
parado
1
se aprecian esfuerzos en favor de un dere-
cho procesal de familia y algunos ordenamientos
establecen normas procesales especiales (v. gr. en
la LEC espaola, Libro IV: Procesos Especiales, T.
I:De los procesos sobre capacidad, filiacin, ma-
trimonio y menores) debemos reconocer que el CPC peruano no prev una seccin es-
pecfica que fije reglas sobre pretensiones relativas a la familia sino que estas se encuen-
tran dispersas a lo largo de los procedimientos de conocimiento (divorcio y separacin
por causal) y sumarsimo (separacin convencional, alimentos e interdiccin); en tal sen-
tido, encontrndose el artculo que regula las pruebas de oficio en las disposiciones gene-
rales del CPC resulta naturalmente extensivo a las pretensiones relativas a la familia como
es la indemnizacin por separacin de hecho. Ergo, si bien el III Pleno Casatorio Civil solo
habilita el otorgamiento de oficio de una indemnizacin siempre que se haya expresado
de alguna forma en el transcurso del proceso hechos referidos al cnyuge ms perjuicio
(f. j. 77), mas no indica nada sobre el uso de la prueba de oficio; queda claro que la posi-
bilidad de utilizar este poder no debera restringirse a los procesos dispositivos, sino que
* Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial Del Santa. Egresado del Mster de Dere-
cho Pblico con mencin en Derecho Procesal por la Universidad Complutense de Madrid.
1 Cfr. MEULDERS-KLEIN, Marie Thrse: Les proceduresfamiliales en pays de Civil Law,
en: STORME, Marcel y GMEZ LARA, Cipriano (coord.), XII Congreso Mundial de Dere-
cho Procesal, Volumen I Obtencin de informacin y asuncin probatoria. Procedimien-
tos sumarios y familiares. Universidad Autnoma de Mxico, 2005. Versin electrnica en
<www.bibliojuridica.org/libros/4/1652/18.pdf>.
42 ROCA TRAS, Encarna. Familia y cambio social (De la casa a la persona). Civitas, Madrid, 1999, p. 187.
43 dem.
44 dem.
E SPECIAL
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plantear el problema en sus justos
trminos y para ello es til consi-
derar que el derecho a la pensin se
adquiere a travs de lo que se deno-
mina inversiones matrimoniales y
es una herramienta para eliminar
incentivos financieros distorsionan-
tes y no para librar a uno de los cn-
yuges de la necesidad.
3.3. Posicionamiento, redistribu-
cin y adjudicacin
En atencin a lo anteriormente
sealado, consideramos que el res-
tablecimiento del equilibrio obli-
gacional, se produce antes que con
un criterio de igualdad, mediante la
equivalencia (equilibrio en el valor
de las prestaciones). Con dicho res-
tablecimiento, a su vez, la finalidad
de la norma puede entenderse como
un nimo de posicionamiento social
determinado de los individuos en
virtud de la redistribucin y adjudi-
cacin de ciertos recursos.
4. Fundamento
Con referencia al fundamento de
la compensacin por desequilibrio,
la doctrina ha esbozado una serie
de ideas. Entre ellas, se pueden
resaltar algunas tales como: que el
matrimonio es una institucin que
proyecta sus efectos ms all de su
vigencia; un principio de solidari-
dad posconyugal
45
, la cesacin de la
vida en comn, la cooperacin en
la conformacin del nivel de vida;
la disminucin de expectativas de
bienestar econmico que el matri-
monio haba creado a otro cnyuge,
entre otros
46
. Por lo que a nosotros
concierne, debemos establecer que
a nuestro juicio, el fundamento de
la compensacin por desequilibrio
se configura como las dems carac-
tersticas, a nivel genrico por va
de dos cauces. As, tenemos un fun-
damento directo o primario con-
figurado por el enriquecimiento
indebido, o lo que hemos venido a
denominar empobrecimiento ile-
gtimo, y uno indirecto o superior,
determinado por la equidad.
En ese orden de ideas, estimamos
al igual que Martnez Escribano
47
,
que el fundamento (primario) de
la compensacin por desequili-
brio, radica en principio en el
enriquecimiento indebido. Asi-
mismo y a su vez, el sentido en el
que se fundamenta el enriqueci-
miento indebido, reposa sobre un
criterio de equidad. As, ulterior-
mente, como un fundamento indi-
recto o superior, coincidimos con
De la Cmara
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, quien sostiene que
el fundamento de la compensacin
por desequilibrio es la equidad.
debera aplicarse tambin en los procesos de familia (denominados en no dispositivos).
Mxime, si se sabe que dicho poder en estos tipos de procesos queda justificada en la me-
dida que tienen como fundamento el inters pblico, lo que implica que los principios dis-
positivos y de aportacin de parte quedan sensiblemente matizados
2
.
Para resolverla la segunda cuestin es necesario apreciar al proceso desde el paradigma
del Estado Constitucional, en virtud del cual la justicia es concebida como valor superior,
en tal sentido la tutela judicial se constituye en un deber del Estado; por ende, el uso de
las pruebas de oficio es acorde a la finalidad de todo proceso y con mayor razn en los de
familia; pues lo relevante es que se resuelva la controversia lo ms justa posible conside-
rando la verdad de los hechos. Siendo as, ante una insuficiencia probatoria de las partes
sobre los hechos introducidos por ellas en el proceso, pienso que el juez no solo puede
(facultad) sino tiene el deber de sugerir a las partes la prctica de una prueba que corrobo-
re los hechos que fundamentan sus pretensiones, lo que contribuye a que la sentencia sea
ms justa; claro est, en concordancia con el principio de audiencia (o contradiccin) que
debe ser respetado de manera previa.
2 ABEL LLUCH, Xavier. Relexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil, en: ABEL
LLUXCH, Xavier y PICN I JUNOY, Joan (coordinadores), Problemas actuales de la
prueba civil. Boch Editor, Barcelona, 2005, p. 77.
45 En opinin de Marn Garca De Leonardo, el sentido de cierta solidaridad posconyugal es equivocada, ms an en los modelos de matrimonio actuales que
escapan a la antigua igura tradicional. MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa. Temporalidad de la pensin compensatoria en la Ley 15/2005, de 8 de
julio. En: Comentarios a las Reformas de Derecho de familia de 2005. Verda y Beamonte, De, Jos Ramn (Coordinador). Thomson Aranzadi, Navarra,
2006, p. 215. Sobre el particular nos mostramos de igual manera en contra de una consideracin acerca de la solidaridad posconyugal, ya que estimamos que
ms que de un principio de solidaridad posconyugal, se trata de lo que corresponde a la Ley en su cometido de fuente de informacin dentro de la esfera del
Derecho de Familia.
46 ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria y otras prestaciones econmicas derivadas de la separacin, el divorcio y la
nulidad matrimonial. Cuadernos de Familia. La Ley, julio, 2000. De igual manera, y dentro de esta diversidad Prez Martn seala que el fundamento de la
compensacin por desequilibrio es objetivo, y basado en la diferencia del nivel de vida de los cnyuges con relacin al estatus matrimonial, en el que inter-
vienen factores de todo tipo, tales como compensatorios, asistenciales e indemnizatorios. PREZ MARTN, Antonio Javier. En: V.V.A.A. Comentarios al
Cdigo civil. Domnguez Luelmo, Andrs. (Dir.) Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 205.
47 MARTNEZ ESCRIBANO, Celia. Comentarios del nuevo artculo 97 del Cdigo Civil. En: Comentarios a la reforma de la separacin y el divorcio. Ley
15/2005, de 8 de julio. Director Guilarte Gutirrez Vicente. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2005.
48 DE LA CMARA LVAREZ, Manuel. En torno a la llamada pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil. En: Estudios jurdicos en homenaje
a Tirso Carretero. Madrid, 1985, comparte esta opinin, Marn Garca De Leonardo. Ob. cit., p. 228.