REVISTA SOCIOLOGIA JURÍDICA

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ISS"# $%&'()*)$
EDITORES
Roberto Barbato Jr – Editor
Guilherme Camargo Massaú – Editor adjunto
Luiz Antônio Bogo Chies – Editor adjunto
+E+,ROS DO CO"SEL-O EDITORIAL
Ana Lucia Sabadell
André Gobbi
Antônio Ozaí da Silva
Cláudio do Prado Amaral
Edna Del Pomo Araújo
Elizabete David Novaes
Ester Kosovski
João Paulo Dias
José Eduardo Azevedo
Lígia Mori Madeira
Neemias Moretti Prudente
Pedro Scuro Neto
Ricardo Jacobsen Gloeckner
Rodolfo Viana Pereira
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Rogério Antônio Picoli
Vinício C. Martinez
2
".+ERO $)
JA"EIRO(JU"-O/)&$$
SU+0RIO
A (RE)CONSTRUÇÃO DO GÊNERO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS ..... 3
O CASO SIMONE A. DINIZ - A FALTA DE ACESSO À JUSTIÇA PARA AS VÍTIMAS
DOS CRIMES RACIAIS DA LEI CA ................................................................. !"
UMA #REVE INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO DE NI$LAS LUHMANN ...... 3"
TR%FICO INTERNACIONAL DE MULHERES PARA FINS DE E&PLORAÇÃO SE&UAL .. . '(
................................................................................................................. '(
". DO TR%FICO INTERNACIONAL DE PESSOAS ................................................ ')
".!. D* T+,-./* I012+03/.*034 52 M6472+28 93+3 F.08 52 E:94*+3;<* S2:634 ........ =!
3. VITIMOLOGIA DO TR%FICO DE MULHERES PARA FINS DE E&PLORAÇÃO
SE&UAL .................................................................................................... =3
=. LEGISLAÇÃO POSITIVADA NO #RASIL ..................................................... =>
=.!. I0*?3;@28 03 L2A.843;<* P2034 N3/.*034 .................................................. BC
(. REFERÊNCIAS .......................................................................................... B3
DIREITO E JUSTIÇAD DIFICULDADES NA VIA E&TRAJUDICIAL ............................ B'
DIREITO E EDUCAÇÃO COMO MEIO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL NO EUE SE
REFERE À CONSTRUÇÃO SOCIAL DA IGUALDADE DE GÊNERO ............................ ((
AN%LISE SOCIOLGICA DO DIREITO INTERNACIONALD A CRÍTICA PS-COLONIAL
E MAR&ISTA AO EUROCENTRISMO DO JUS GENTIUM ....................................... )B
OLIGOPLIOS E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOSD O CASO DOS MEIOS
DE COMUNICAÇÃO DO #RASIL ....................................................................... >)
MULHERES E ACESSO AO CRFDITOD DO COM#ATE À FEMINIZAÇÃO DA PO#REZA
AO TRATAMENTO DAS CONSUMIDORAS SUPERENDIVIDADAS .......................... !C>
MERCADO INFORMAL E RESPEITO ÀS INSTITUIÇGESD O CASO DOS
CONSUMIDORES DO MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDEH MATO GROSSO DO SUL ... !"B
3
A 1RE2CO"STRU34O DO G5"ERO "A 6ERS6ECTIVA DOS DIREITOS -U+A"OS
RECO"STRUCTIO" O7 GE"DER I" -U+A" RIG-TS 6ERS6ECTIVE
Jo8o Adol9o Ri!eiro ,andeira – estudante do curso de Direito da Universidade Regional do
Cariri; membro do P@JE – Programa de Assessoria Jurídica Estudantil e bolsista de Ìniciação
Científica PÌBÌC-URCA em Direitos Humanos
Daniell: 6ereira Cle;ene < estudante do curso de Direito da Universidade Regional do Cariri;
membro do P@JE – Programa de Assessoria Jurídica Estudantil.
E(;ails# joaoadolfo@ig.com e danis_pc@yahoo.com.br
Resu;o# O presente artigo é resultado de uma discussão realizada a respeito da livre
orientação sexual sob o horizonte dos Direitos Humanos. Através de um estudo qualitativo,
confrontando os argumentos dos sujeitos sociais, busca-se criar um panorama reflexivo acerca
do assunto. O estudo contempla a construção de uma visão contra-hegemônica bem como
ajuíza a necessidade de uma corrente vanguardista da aplicabilidade do direito.

Su;=rio# 1. Ìntrodução; 2. Meandros da pesquisa; 3. O que se mostra ao que ninguém vê; 4.
Das ações de proteção; 5. O que se percebe ao final; 6. Referências.
6ala>ras C?a>e# Orientação sexual – Homofobia – Direitos Humanos – Cidadania.
A!srac# This article is the result of a discussion held regarding the freedom of sexual
orientation under the horizon of human rights. Through a qualitative study, comparing the
arguments of social subjects, seeks to create a thoughtful overview on the subject. The study
involves the construction of a counter hegemonic vision and judge the need for a vanguard of
the current applicability of the law.
@e:(words# Sexual Orientation – Homophobia – Human Rights – Citizenship
$. I"TRODU34O
A construção social da identidade de gênero, a homofobia, os preconceitos e
discriminações sofridas por quem possui uma orientação sexual distinta da convencional, assim
como, os mecanismos legais e legítimos de defesa e proteção da liberdade sexual sejam
institucionais ou da sociedade civil organizada, são os insumos utilizados para confeccionar os
propósitos deste trabalho.
A intenção em desenvolver o presente artigo, é abranger contundentemente os temas
transversais a respeito dos Direitos Humanos Fundamentais dentro de uma perspectiva sócio-
jurídica de assegurar a livre orientação sexual. Para alcançar este propósito, nos servirá como
horizonte os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Ìsonomia, consagrados
constitucionalmente e basilares de toda e qualquer prescrição normativa, por abranger em seu
conteúdo a liberdade sexual como direito, pois conforme aduz SOUSA (2008, p. 258) "uma das
espécies representativas de positivação dos direitos humanos é a constitucionalização dos
mesmos¨.
4
). +EA"DROS DA 6ESAUISA

O passo inicial das atividades relacionadas sobre o tema em destaque foi feito no
âmbito de atuação do Programa de Assessoria Jurídica Estudantil – P
1
@Je, que é um grupo de
extensão popular que atua na defesa dos Direitos Humanos e utiliza-se da metodologia da
educação popular.
Dentro das atividades do P@Je, há uma em especial denominada
2
Cine - P@Je, que
busca dialogar entre os presentes, através de documentários, curtas e longas metragem temas
referentes aos Direitos Humanos. Em sua 4° edição, um dos momentos desta atividade
analisou a construção do gênero, tendo como foco a abordagem de dois documentários
produzidos na cidade de Juazeiro do Norte – CE, quais sejam: Também sou teu povo e Como
um Beija-flor (Vencedor do Prêmio Cultural LGBT 2009) produzido pelo GALOSC – Grupo de
Apoio e Livre Orientação Sexual do Cariri. Ambos demonstram o cotidiano de vida d@s
homossexuais que vivem e trabalham na cidade de Juazeiro do Norte - CE.
A pesquisa apóia-se no método qualitativo, por propender uma orientação que busca a
análise dos significados dos atos concretizados pelos indivíduos, tendo como referência o meio
em que vivem (CHÌZZOTTÌ, 2005, p. 78).
O sentido é viável diante do propósito do estudo: incorporar às práticas d@s
homossexuais em proteção às normas de Direitos Humanos Fundamentais assegurando-os. A
dialética e a fenomenologia são orientações filosóficas deste tipo de pesquisa onde se pretende
ir além da barreira das manifestações imediatas, alcançando o íntimo do ser e, por conseguinte
perceber a essência dos fenômenos, devendo segundo Chizzotti (2005, p.80), "ser o
desvelamento do sentido social que os indivíduos constroem em suas interações cotidianas¨.
Tais fatores evidenciam mais ainda, a perspectiva de uma pesquisa militante, tendo a
função precípua de construir/ discutir condições objetivas de emancipação dos indivíduos
subalternizados pelo preconceito e discriminação, buscando instrumentos capazes de
proporcionar à libertação dos mesmos.
Os pesquisados em si, tornam-se atores e modificadores da realidade social, sendo
sujeitos de direitos e, portanto, capazes de serem senhores e senhoras de seus próprios
destinos. Dessa forma, a escolha pelo método de pesquisa qualitativa fundamentou-se em
razão desta proporcionar a obtenção de dados e o exame de conteúdo concomitante à
comunicação de seus significados. A própria observação pode ser tida como uma técnica de
coleta de dados sendo assim, conforme trata Gil (2009, p. 104), "a observação sistemática é
1 A finalidade em utilizar o @ é demonstrar a amplitude de gênero, contemplando tanto o
masculino quanto o feminino e será recorrentemente utilizado ao longo do texto.
2 O Cinep@je é um recurso lúdico utilizado pelo projeto de extensão popular - P@Je, em
atuações dentro da universidade e da comunidade, gerando debates acerca de assuntos
relacionados aos direitos humanos através de documentários e filmes de esquerda, utilizando-
se também de dinâmicas para facilitar a discussão com o intuito de despertar o protagonismo
dos sujeitos sociais.
5
frequentemente utilizada em pesquisas que têm como objetivo a descrição precisa dos
fenômenos ou teste de hipóteses¨.

B. O AUE SE +OSTRA AO AUE "I"GUC+ V5
Neste panorama, durante a exibição dos vídeos, buscou-se analisar a interação e
reação do público composto de pessoas ligadas ao movimento LGBT e estudantes
universitários em sua grande maioria. Nesta diversificação, seguindo o debate acerca dos
documentários, percebe-se uma notória defesa da convicção da sociedade falocêntrica,
homofóbica e machista,
Passamos a buscar junto ao público do Cine-P@je, quais os elementos que
contribuíam para a aceitação ou não das relações homossexuais. Os relatos que possuíam
como primeira órbita a identificação hetero ou homossexual por cada espectador foram
fomentados a partir de perguntas retiradas no início da apresentação dos filmes, sendo que
estas estavam separadas em três caixas de cor azul, rosa e
3
lilás. Percebeu-se que as meninas
retiravam os papéis com as indagações da caixa cor de rosa, os meninos da caixa de cor azul
e a caixa da cor lilás praticamente continuou do mesmo jeito.
Em seguida, as perguntas eram lidas para o grupo todo e tentava-se responder. Notou-
se então, certo constrangimento como se a pergunta vinculasse a opção de gênero que cada
um escolheu para si. De uma maneira geral, as respostas ou simplesmente comentários,
levaram à "condenação¨ da opção de gênero entre iguais, por estar segundo a maioria dos
participantes, infringindo ensinamentos cristãos e não encontrar albergue na legislação pátria
em vigor.
Uma estudante, apropriando-se do evangelho, iniciou seu comentário fundamentado
nas escrituras sagradas em Coríntios, capítulo seis, versículo de nove a onze que profere:
"Acaso não sabeis que os injustos não hão de possuir o Reino de Deus? Não vos enganeis:
nem os impuros, nem os idólatras, nem os efeminados, nem os devassos, nem os ladrões, nem
os avarentos, nem os bêbados, nem os difamadores, nem os assaltantes hão de possuir o
reino de Deus¨. (grifo nosso)
Apoiada por mais dois participantes, o argumento levantado pela estudante parte da
hipótese de que cada ser humano possui suas particularidades, mas que criados à imagem e
semelhança divina, devem reproduzir os mandamentos de Deus de procriação e, assim,
viverem conforme as leis do Criador para terem seu espaço no Paraíso. A conduta
homossexual, portanto, seria indigna de Deus; o indivíduo deveria reconhecer-se como
pecador, mitigar seus desejos como teste terreno de sua santificação e não mais afrontar as
leis divinas.
Ao recair nesta esfera, colocando a religião no centro da discussão, nos deparamos
com a uma parte significativa da hermenêutica bíblica que apregoa resistência a relações
3 A cor lilás representa a união das cores rosa e azul aludindo ao desiderato de convivência
pacífica dos gêneros.
6
homossexuais, engessando os horizontes de debates quando se tem em pauta a crença. Os
membros do GALOSC, dentre outros participantes, opuseram-se aos comentários,
argumentando que a história da humanidade demonstra as consequências da intolerância
divina, quais sejam: guerras e exclusão social, nos momentos que deveriam pregar amor
incondicional aos seres humanos. Este momento, entretanto, foi salutar para identificarmos
opções, posições, questionamentos que cada indivíduo apresenta quanto a sua construção
frente a verdades dogmatizadas pelo aparelho ideológico da religião.
Procurou-se engendrar um aporte racional ao debate e buscar na ciência
esclarecimentos. Logo, foi defendido que a homossexualidade faz parte de um transtorno
psíquico que reverte à personalidade em relação ao gênero físico do ser, portanto, uma
doença.
Um integrante do P@je, contrapôs-se, advertindo que em prol da harmonia social a
indefinição da ciência quanto a homossexualidade não deve ser, inconsequentemente,
recepcionada como uma excrescência biológica e ressaltou, também, que as verdades
absolutas da ciência que apontam a diferenciação biológica de grupos não devem respaldar e
condicionar a diferenciação social, alicerçando preconceitos e perseguições que envergonham
a humanidade, como ocorreu com judeus e negros.
Os raciocínios apresentados em debate, por aqueles que não aceitam desvio dos
preceitos da heteronormatividade dominante, estão assentados nas ideologias dos institutos
simbólicos da religião e da ciência quando estes se tornam doutrinas explicativas do mundo.
Neste caso, para a religião é pecado e para a ciência médica e psicanálise é um problema do
corpo. Apesar da OMS (Organização Mundial de Saúde) há 20 anos ter declarado que a
orientação sexual não está relacionada com saúde, esses aportes teóricos colaboram com a
intolerância a orientação sexual, mantendo o status quo de exclusão e opressão de uma
grande minoria política, respaldando assim, a homofobia.
O termo homofobia, onde a etimologia da palavra homo em grego ou latim quer dizer o
mesmo e/ou idêntico como também homem e fobia que se traduz por medo, coaduna a
percepção de medo do mesmo, do igual a si mesmo.
Ultrapassando a análise semântica do termo homofobia e adentrando na semiótica, a
fobia passa a organizar a rejeição, a negação e por fim o próprio ódio. Assim sendo, @
homofóbic@ em suma, passa a ser aquel@ que expressa o medo da possibilidade de
homossexualidade própria, onde a sua identidade (de pessoa individualizada e de pessoa
coletiva) não fosse seguramente estabelecida e recusasse em si, o desejo de afeiçoar-se pelo
igual, tendo o medo do outro em si. Dessa forma, cria-se um ritual impetuoso de opressão
como afirmação de força e resistência machista à aceitação homo dentro da cultura social.
A produção do pré-conceito aí está alicerçada e para a estrapolação deste ao mundo
exterior através de todas as formas de violência contorna uma fronteira bastante tênue,
caracterizada através da discriminação. A diferença não é vista como condição de respeito à
pluralidade ou ao multiculturalismo, passa a preponderar à intolerância e a desigualdade.
7
Nesta seara, há refúgio no entendimento de conjuntura e finalístico entre as diferenças
e desigualdades. A dicotomia, bastante utilizada pelo sistema de defesa e aplicação dos
Direitos Humanos, trata as diferenças como sendo biológicas e/ou culturais, sendo sublevadas
ao patamar de primazia por contemplar a variedade pluriétnica que é o ser humano, capaz de
se reinventar diversas vezes o quanto for necessário, apto a todos os tipos de "misturas¨ e
belezas que se pode alcançar. As diferenças são virtudes intrínsecas a cada indivíduo e por
isso, são em suma, a celebração do outro.
De maneira diametralmente oposto, as desigualdades refletem o sentimento de
superioridade, de capacidade ativa e passiva de seres da mesma raça, estabelecendo muitas
vezes através da força física, psíquica e de exclusão social, uma relação de inferioridade seja
de pessoas ou de grupos destas em detrimento de outros.
A desigualdade num plano geral é a mola mestra entre o socialmente referendado ou
não, o legalmente aceito ou não, e tristemente, o que é digno de ser tratado como ser humano
ou não. Não é à toa que por ora, o totalitarismo acomoda-se nesta percepção e diante desta
pseudo-racionalidade de superioridade, gerou e ainda gera as grandes tragédias humanas.
Assentando-se no estoicismo, a Filosofia traz uma compreensão universal para
aceitação das diferenças. Neste pensamento, percebe-se que a construção do ser perpassa
por dois momentos: o primeiro em que se tem a oposição entre o próprio ser individualizado e o
meio em que vive conhecido como
4
hypóstasis e num segundo plano, apenas o papel
desempenhando por cada ser diante de seus semelhantes, tratado pelo termo
5
prósopon. A
interação do hypóstasis com o prósopon encerra um termo muito conhecido, chamado de
personalidade.
A personalidade então é fruto da construção e não uma herança meramente. A
hereditariedade genética influencia contundentemente o caráter biológico de cada ser, mas a
conduta de cada um é obtida através da afirmação sócio-afetiva.
D. DAS A3EES DE 6ROTE34O
Quando se discute acerca dos direitos d@s homossexuais, levanta-se sempre o
discurso do respeito e do reconhecimento à causa, sendo uma bandeira justa e uma luta que é
considerada. Entretanto, em muitas dessas falas ocorre uma defesa retórica, apenas de
intenções e não de ações.
No debate sobre os vídeos, @s componentes que integram o GALOSC – Grupo de
Apoio a Livre Orientação Sexual do Cariri contaram a real situação em que vivem. Teve-se
então um testemunho pessoal de um dos membros: "Ser gay não é opção. Quem opta por
sofrer preconceito por parte da família e amigos? (...). Nós sofremos dificuldades de arrumar
trabalho, de participar e ser aceito nos meios políticos, como se a nossa orientação interferisse
4 Hypóstasis: correlato de ousía que em latim quer dizer substantia que é substrato ou suporte
individual de algo.
5 Prósopon; em romano quer dizer persona, de máscara de teatro individualizadora de cada
personagem.
8
na nossa capacidade. Somos cidadãos, pagamos impostos como todo mundo. Porque temos
que ter direitos diferentes dos outros?¨.
A compreensão, por vezes distorcida da realidade vivida e sofrida por quem é
subalternizado em suas relações humanas, faz-nos crer que normas devem ser editadas e
aplicadas com o intuito de proteção muito embora, a simples positivação destas leis não
cumpre a função de respeito e dignidade a quem foram prescritas.
Entra-se num percalço complicado, onde de um lado está a luta por reconhecimento de
direitos de um grupo e de outro, uma fatia considerável da sociedade que se opõe ao perfil dos
minoritários.
Numa sociedade diferenciada, onde o direito consagra o modo de existência
simbolicamente dominante para além das condições e estilo de vida, o efeito da
universalização exerce uma dominação simbólica e impõem a legitimidade de uma ordem
social, satisfeita pela coerção jurídica onde as práticas diferentes tendem a aparecer como
desviantes, anomicas, anormais e patológicas. (BOURDÌEU, 2009, p. 246 e 247) Neste
contexto, um dos pontos de partida para o respeito à orientação sexual está em alocar no
instrumento regulatório das relações sociais regras que assegurem as diferenças desta
minoria.
Atualmente, tramita no congresso nacional o projeto de lei da Câmara (PLC) 122/2006,
que visa tornar crime a homofobia alterando assim a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989,
caracterizando crime a discriminação ou preconceito de gênero, sexo, orientação sexual e
identidade de gênero. Ìsto quer dizer que todo cidadão ou cidadã que sofrer discriminação por
causa de sua orientação sexual e identidade de gênero poderá prestar queixa formal na
delegacia. Esta queixa levará à abertura de processo judicial. Caso seja provada a veracidade
da acusação, o réu estará sujeito às penas definidas em lei. Ìnicialmente o PLC 122/2006
passou pelo crivo da Câmara dos Deputados precisando ainda ser votado pelo Senado
Nacional.
A promulgação desta lei representará uma vitória social, fruto de luta e organização
dessa minoria política frente à conservadora sociedade falocêntrica que marginalizam cidadãos
homossexuais da esfera de alguns direitos humanos. Será, portanto, um instrumento coercitivo
e educador da causa gay para coibir e reduzir situações similares do depoimento alhures
descrito.
A doutrina acerca dos Direitos Humanos costuma fragmentá-lo em duas jurisdições:
uma referente aos Direitos Humanos internacionais e a outra aos Direitos Humanos internos,
referente aos direitos positivados de cada Estado independente, comumente chamado de
Direitos e/ou Garantias Fundamentais.
O Brasil, que coaduna seu regime político sob a égide democrática, enuncia no título Ì
da Constituição Federal, portanto como princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana.
A permanência deste princípio só veio ser aceito em definitivo, após uma longa jornada de
interpretações literais e de ampla defesa filosófica, encerrando assim, uma etapa de
consolidação dos mesmos em praticamente todas as constituições modernas.
9
Ser digno de pessoa humana, por mais que nos pareça um pleonasmo se faz
necessário para amalgamar o que se pretende estabelecer: um critério universal de proteção
de cada indivíduo, tendo por parte a peculiaridade inerente de cada um, seja esta referente ao
povo, nacionalidade, costume, raça ou outra diferença natural.
Ìnfere-se, porém, que as normas principiológicas possuem aplicabilidade direta, ou
seja, em determinado caso concreto tais prescrições possuem a prerrogativa de primazia,
muito embora, a exegese aplicada pelos profissionais do Direito, não recorram a este
mandamento hierárquico, sendo suprimido pela frieza e dureza da letra da lei. Salienta
Comparato (2001) ao dizer que é incompatível a afirmação dos direitos humanos dentro do
sistema positivista, já que este se baseia na validade formal das normas enquanto todo o
problema encontra-se num espaço mais profundo que corresponde ao valor ético do direito.
A este valor ético, compreende-se o pensamento aristotélico tratando das
manifestações de vida realizadas por nós seres humanos, a saber: a vida dos prazeres que se
pauta na satisfação material; a vida política que estabelece as ações humanas priorizando as
honrarias e méritos dados pelos concidadãos e por último, a vida contemplativa que se refere à
busca maior da Ética que é a felicidade coletiva.
Nesta última possibilidade, pauta-se o sentimento de alteridade, de reconhecer-se ao
outro e assim, precaver-se e precavê-lo da discórdia, da ignorância e por fim, da violência seja
ela física, psíquica, simbólica, de raça, de orientação religiosa e sexual.
F. O AU5 SE 6ERCE,E AO 7I"AL
O espaço de debate articulado pelo Cine – P@je acerca dos direitos humanos à livre
orientação sexual propiciou construir coletivamente um panorama geral de reflexão sobre a
temática, bem como garantiu a exposição e defesa das visões contra – hegemônicas. A
profícua discussão evidenciou a correlação de forças ideológicas, os limites dos
posicionamentos e apontou que a parca efetividade desses direitos dar-se-á pelos reduzidos
instrumentos objetivos para a sua promoção, motivado pelo preconceito, hierarquização e
divergência teórica da sociedade acerca dos direitos humanos.
O discurso atual, portanto, acerca dos Direitos Humanos e dentro deste, dos direitos
das minorias, perpasse antes de tudo por uma categorização. As categorias "criadas¨, não são
bem aquelas que se desdobram nas gerações de direitos humanos como os de primeira
geração que tratam sobre direitos civis e políticos, de segunda geração que discorrem sobre os
direitos econômicos e sociais, de terceira geração versando sobre proteção às diversas formas
de poluição, que gera direito não apenas aos indivíduos, mas sim aos grupos humanos, por
fim, temos os direitos de quarta geração que se encerram sob a matriz da responsabilidade
junto à democracia, à informação bem como ao pluralismo. (ROCHA, 2010).
A categorização de que se quer tratar, é a respeito da subalternização dos direitos
humanos, classificados antes de tudo como direitos de bandidos e pior ainda, quando
assumidos como importantes, revelam uma hierarquia entre os mesmos. Quando duma
10
discriminação racial, quando um filho de alguém é chamado de "macaco¨ por ter a pigmentação
da pele mais escura, não é difícil que seus pais se dirigiam até à direção da escola e exijam a
dignidade e respeito que a criança merece, mas caso o mesmo filho seja chamado de "
6
viado¨
por ter um comportamento afeminado, a postura que se acata é a de envergonhar-se e assim,
abstrair-se de defender e proteger um ser humano.
Percebe-se, portanto, uma deturpação axiológica que implica numa conformidade de
injustiças onde
Não se poderia explicar a contradição entre a literatura que
faz a apologia da era dos direitos e aquela que denuncia a
massa dos "sem-direitos¨. Mas os direitos de que fala a
primeira são somente os proclamados nas instituições
internacionais e nos congressos, enquanto os direitos de
que fala a segunda são aqueles que a esmagadora maioria
da humanidade não possui de fato (ainda que sejam solene
e repetidamente proclamados). (BOBBÌO, 1992, p.10).
Quer-se concluir que a construção de uma igualdade plena, perpasse antes de tudo
por um processo de repensar os direitos humanos, reconhecendo no outro não tão somente o
ser em si, mas sim, a construção do ethos que um dia possa alcançar proporções universais.
A concepção de igualdade, de respeito e dignidade humana é sempre um axioma que
ora se aplica ora é deixado de lado. A busca para se evitar essa oscilação dos valores é o que
nos faz buscar construir, com o outro, com o diferente, a conformação e o encaixe perfeito do
que um dia venha a ser plenitude dos seres humanos e humanizados.
G. RE7ER5"CIAS
ARÌSTÓTELES, Ética a Nicômaco. Trad. textos adicionais e notas Edson Bini/Bauru. 2°
ed. São Paulo: Edipro. 2007. p. 43.
BOBBÌO, Norberto. A Era dos ireitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 83.
BOURDÌEU, Pierre. ! Poder "imbó#ico. Trad. Fernando Tomáz. 12° ed. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2009. p.246.
CHÌZZOTTÌ, Antonio. Pesquisa em $i%ncias Humanas e "ociais. 7° ed. São Paulo: Cortez,
2005. p. 78.
DORNELLES, João Ricardo W. ! que s&o direitos humanos. 2° ed. Rio de Janeiro:
Editora Brasiliense, 1993. p. 91.
6 Segundo os membros do próprio Galosc – Grupo de Apoio à Livre Orientação Sexual no
Cariri, o termo viado, com i mesmo, refere-se à orientação de gênero homossexual.
11
GÌL, Antonio Carlos. '(todos e t(cnicas de pesquisa socia#. 6° ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.
58.
GUARESCHÌ, Pedrinho A. "ocio#o)ia $rítica * a#ternati+as de mudan,a. 51° ed. Porto Alegre:
EDÌPÌCURUS, 2002. p. 117.
LYRA FÌLHO, Roberto. ! que ( direito- 17°. ed. São Paulo: Editora Brasiliense, 1995. p. 63.
MACHADO, Charliton José dos Santos; NUNES, Maria Lúcia da Silva (orgs.), .%nero e
"e/ua#idade 0 perspecti+as em debate. João Pessoa: Editora Universitária, 2007. p.75
SOUSA, José Orlando Ferreia. ireitos humanos, )#oba#i1a,&o e cidadania. Ìn: SOUZA FÌLHO,
Oscar d'Alva e PEREÌRA, Váldsen da Silva Alves (orgs.). Revista do Ìnstituto dos Magistrados
do Ceará. ano 12. n° 23, jan/jun 2008. p. 52
WOLKMER, Antonio Carlos. 2ntrodu,&o ao pensamento 3urídico crítico. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 162.
http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol24/artigo05.pdf, acesso em 14 de setembro de
2010 as 09:55.
http://www.naohomofobia.com.br/lei/index.php, acesso em 14 de setembro de 2010 as 10:00.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm, acesso em 14 de
agosto de 2010 as 10:30.
www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/.../article/.../768, acesso em 14 de setembro de
2010 as 10:15.
12
O CASO SI+O"E A. DI"IH ( A 7ALTA DE ACESSO I JUSTI3A 6ARA AS VÍTI+AS DOS
CRI+ES RACIAIS DA LEI CAJ
T-E SI+O"E A. DI"IH CASE ( LAC@ O7 ACCESS TO JUSTICE 7OR VICTI+S O7 RACIAL
CRI+ES O7 LAK CAO
7=!io 7eliciano ,ar!osa - Advogado e Professor Universitário. Especialista em Direito Público
(UCAM) e Mestre em Políticas Públicas e Formação Humana (UERJ). Atualmente é Professor
de História do Direito e História do Direito Brasileiro da UCAM e Tutor de Ensino da Escola de
Direito da FGV /RÌO.
E(;ails# felicianobarbosa@homail.com / fabio.barbosa@fgv.br.
Resu;o# A prática do racismo é crime, porém as vítimas desse delito têm pouco (ou quase
nenhum) acesso à justiça. Como o Brasil não tem leis abertamente (textualmente) racistas,
estudaremos esse fenômeno a partir da análise de um caso concreto. Analisaremos o Caso
Simone A. Diniz - a primeira condenação internacional do Brasil, junto à Comissão
Ìnteramericana dos Direitos Humanos (CÌDH), por causa do racismo. Depois de avaliar a
denúncia que deu origem a esse Caso, a CÌDH concluiu que o Estado Brasileiro não assegura
acesso à justiça às vítimas dos crimes raciais, conforme a Convenção Ìnteramericana dos
Direitos Humanos (CADH). Cremos que o estudo desse tipo de caso ajudará a elucidar porque
o Brasil tem Constituições e leis contrárias ao racismo e à racialização que têm pouca
aplicação e efetividade.
Su;=rio# 1. Ìntrodução; 2. O Caso Simone A. Diniz; 3. O nascimento interno do Caso; 4. A
reação do juiz ao pedido do parquet para arquivar o Caso; 5. Os efeitos do arquivamento do
inquérito policial do Caso; 6. Os fundamentos da denúncia de Simone junto à CÌDH; 7. A
estratégia que Simone e os demais peticionários usaram para fazer a CÌDH aceitar e julgar o
Caso; 8. O tratamento que a justiça oferece aos crimes raciais e suas vítimas; 9. O pedido de
condenação e a defesa do Estado brasileiro; 10. A decisão de mérito da CÌDH sobre o Caso;
11. O que ensinar a partir da análise do Caso sobre a falta de acesso à justiça para as vítimas
dos crimes raciais da Lei Caó; 12. Conclusão; 13. Referências bibliográficas.
6ala>ras c?a>es# Acesso à Justiça. Convenção Ìnteramericana dos Direitos Humanos. Crime
de Racismo.
A!srac# The practice of racism is a crime, but victims of this crime have little (or almost no)
access to justice. As Brazil has no laws overtly (textually) racist, we study this phenomenon
through the analysis of a case. Ìf we analyze the Simone A. Diniz was the first international
condemnation of Brazil, along the Ìnter-American Commission on Human Rights, because of
racism. After evaluating the complaint that gave rise to this case, the Commission concluded
that the State did not ensure access to justice to victims of racial crimes, according to the Ìnter-
American Convention on Human Rights. We believe that this type of case study will help
elucidate.
@e:(words: Access to Justice. Ìnter-American Convention on Human Rights. Crime of racism.
13
$. I"TRODU34O
O presente texto é uma análise do Caso Simone A. Diniz (Caso SAD). Trata-se da
primeira condenação do Estado Brasileiro junto à Comissão de Direitos Humanos (CÌDH) da
OEA em virtude do racismo. A CÌDH, depois de estudar esse Caso, concluiu que o Estado
brasileiro não assegura acesso à justiça (e justiça) às vítimas dos crimes raciais, o que, por
contrariar o texto da Convenção Ìnteramericana de Direitos (CADH), constitui violação dos
direitos humanos.
Analisamos o Caso SAD para: a) explicar porque a principal lei que o Brasil dispõe para
combater as "racializações criminosas¨ – a tão popular Lei Caó
7
– não tem muita aplicação e
efetividade; b) elucidar (se e) como é que os intérpretes do direito da justiça contribuem para
que isso aconteça; c) saber qual é a relação existente entre o tratamento que esses intérpretes
do direito dispensam às denúncias de racialização criminosa e a falta de acesso à justiça para
as vítimas desse fenômeno.
O Caso SAD foi escolhido para ser estudado por que é um exemplo de micro-história.
Segundo Boris Fausto
A partir de historiadores [...] como Carlo Ginzburg, Giovanni
Levi [e] Le Roy Ladurie, desde [...] 1970, a micro-história
tornou-se um gênero histórico muito prestigioso no mundo
ocidental. Seus objetivos básicos podem ser assim
resumidos: a) reduzir a escala de observação [...] a fim de
apreciar ações humanas e significados que passam
despercebidos quando se lida com grandes quadros; b)
concentrar essa escala em pessoas comuns e não em
grandes personagens [...] c) extrair de fatos aparentemente
corriqueiros uma dimensão sócio-cultural relevante
(FAUSTO, 2009, p. 9)
Ressaltamos que, desde a Carta de 1934, o nosso direito positivo brasileiro vem,
progressivamente, proibindo as discriminações com base na raça e/ou cor
8
; e que, desde os
anos 50, ele criminaliza algumas delas – como vetar a entrada de pessoas da raça (cor) negra
em estabelecimentos comerciais e de ensino. Em 1951, o Brasil criou a primeira lei que tipificou
as nossas racializações criminosas, a Lei Afonso Arinos e, recentemente, a CF/88, em seu art.
5º, XLÌÌ, determina que "a prática do racismo é crime inafiançável, imprescritível, sujeito à pena
de reclusão nos termos da lei4. Por conta dessa determinação, em 1989, foi criada pelo
Congresso Nacional a Lei Caó – o mais popular dos recursos jurídicos que podem ser usados
na luta judicial pela promoção/garantia da igualdade. Mesmo dispondo desses recursos legais,
no Brasil é muito raro haver acesso à justiça (e justiça) para as negras e os negros racializados
7 Essa lei, criada no final dos anos 80, introduziu no direito brasileiro as racializações
criminosas imprescritíveis e inafiançáveis.
8 A Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.453, de 1º. de maio de 1943, em seu art.
461, institui a proibição de qualquer tipo de discriminação que tenha fundamento na raça (cor)
dos trabalhadores.
14
que buscam a judicialização (tribunalização) das injustiças que sofrem por causa da cor e/ou
raça.
O estudo de caso é uma boa estratégia de investigação sobre a falta de acesso à justiça
para as negras e os negros racializados, uma vez que a literatura sobre o acesso à justiça,
consagrada pelos trabalhos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988), limitou-se a constatar
e consagrar que ela existe, sem buscar suas razões mais profundas.
). O CASO SI+O"E A. DI"IH# 6RI+EIRAS I"7OR+A3EES
Em 2006, a CÌDH "condenou¨ o Estado do Brasil porque ele não assegura às vítimas do
racismo e dos crimes raciais acesso à justiça (e justiça), garantia prevista na CADH. Essa
condenação teve origem numa petição encaminhada à CÌDH, formulada por Simone A. Diniz (a
vítima) e outros peticionários - ONGs que militam em prol da garantia dos direitos humanos
9
.
Cecília MacDowell Santos lembra que, antes da decisão sobre o Caso SAD, a CÌDH só
havia chamado atenção
do Estado Brasileiro apenas duas vezes, em 1972 e 1985.
Durante a ditadura, [a CÌDH] ignorou a grande maioria das
denúncias apresentadas contra o Brasil. De 1969 a 1973,
por exemplo [...] recebeu, pelo menos, 77 petições contra o
Brasil [e só] 20 foram aceitas como "casos concretos¨.
Todas, com exceção de uma, estão relacionadas com a
prática de detenção arbitrária, ameaça de morte, tortura,
desaparecimento, assassinato perpetuado por agentes
estatais contra dissidentes políticos do regime [militar de
1964] (Santos, 2007, p. 27).
Paulo de Tarso Lugon Arantes destaca que o Caso SAD foi
O primeiro caso contencioso internacional contra o Brasil,
que analisa, à luz do Direito Ìnternacional dos Direitos
Humanos, a discriminação racial [...] O caso também é
relevante por sua abrangência social, porquanto projeta a
discriminação individual sofrida pela vítima a um padrão de
discriminação racial, com especial atenção aos obstáculos
legislativos e jurisprudenciais nacionais que impedem as
vítimas de sanarem as violações sofridas. (ARANTES,
2007, p.128).
Após uma breve exposição sobre a importância histórica e jurídico-sociológica do Caso,
analisaremos o seu nascimento, o tratamento que recebeu dos intérpretes do direito que atuam
na justiça brasileira e quais as suas conseqüências práticas.
9 O Centro Ìnternacional pela Justiça e o Direito Ìnternacional (CEJÌL) e o Ìnstituto da Mulher
Negra (Geledés).
15
B. O "ASCI+E"TO I"TER"O DO CASO
Em 05.03.97, Simone A. Diniz relatou à polícia da capital paulista que fora vítima de um
crime racial. Contou e denunciou à autoridade policial que Aparecida Gisele Mota da Silva
publicou, na Folha de São Paulo, em 02.03.97, uma oferta de trabalho de doméstica para a
qual só seriam aceitas as candidatas "preferencialmente da raça (cor) branca¨. Segundo
depoimentos colhidos pela polícia, no curso da investigação dos fatos, ao ligar para o número
que constava no anúncio, Simone foi atendida por "alguém¨ que, por conta própria ou a mando
da acusada, perguntou: "Você é branca ou negra?¨. Simone respondeu: "Sou negra¨. De
imediato ouviu que, por essa razão, não seria aceita para o emprego, já que o seu perfil (cor
e/ou raça) não combinava com a vaga oferecida.
Na verdade, Simone acusou Aparecida Gisele de ter violado o artigo 20 da Lei Caó, de n.
7.716/89, alterada pela Lei 8081/90, em cujo texto consta que é crime "praticar, indu1ir ou
incitar, pe#os meios de comunica,&o socia# ou por pub#ica,&o de qua#quer nature1a, a
discrimina,&o ou preconceito por ra,a, re#i)i&o, etnia ou ori)em. Pena: rec#us&o de dois e cinco
anos¨.
Wilson Lavorenti ao comentar essa lei, lembra que os agentes dos crimes desse diploma
legal, depois de condenados, estão sujeitos às penas de reclusão e que
Todos os tipos penais previstos [nessa #ei] têm como objeto
jurídico tutelar o tratamento igualitário. Como regra, são
crimes comuns, podendo ter como sujeito ativo ou passivo
qualquer pessoa. Todos exigem o dolo [do a)ente] como
elemento subjetivo do tipo [e demandam a proposi,&o de
uma] ação penal pública incondicionada (LAVORENTÌ,
2006, p. 292)
O texto da Lei Caó, mais precisamente em seu art. 20, institui que pratica um crime
racial, de natureza inafiançável e imprescritível, o agente que divulga idéias racistas,
estabelece e realiza tratamentos que violam a garantia constitucional do tratamento igualitário
entre os negros e brancos, por exemplo. Os crimes dessa lei devido a sua natureza – todos são
delitos graves que atentam contra a garantia e a promoção da igualdade graves – estão
sujeitos a instauração de uma ação penal pública incondicionada, que, segundo a CF/88, só
pode ser proposta a justiça, pelo ministério público.
A fim de apurar a denúncia, a autoridade policial colheu o depoimento dos seguintes
envolvidos: a) Simone, a vítima; b) Aparecida Gisele; a acusada de ser a gente racializadora; c)
Jorge Honório da Silva; o marido e testemunha da acusada; d) os relatos de uma amiga da
vítima que, inquirida em sede policial, confirmou o teor da ligação na qual Simone foi informada
que, por ser negra, não seria contratada. A acusada e o seu marido confirmaram à autoridade
policial o conteúdo do anúncio do jornal e da ligação sobre a qual falamos anteriormente.
Disseram, sem meias palavras, que só contratariam mulheres da "raça¨ (cor) branca porque as
negras batem nas crianças confiadas a sua guarda. Justificaram essa preferência pela raça (e
16
cor) por que os seus filhos ficaram traumatizados com as agressões praticadas por uma ex-
empregada negra, mas não comprovaram juridicamente tal fato.
Concluído o inquérito policial, conforme determina a lei processual brasileira, o delegado
remeteu os autos ao parquet. Depois de estudá-los, em 02.04.1997, o promotor requisitou ao
juiz que os arquivasse por não haver provas que atestassem o dolo da acusada – a verdadeira
intenção de discriminar alguém por causa da cor e/ou raça. Esse dolo de discriminar é
condição subjetiva do agente que, segundo a doutrina e a jurisprudência dominante, é
fundamental para atestar a consumação dos crimes raciais previstos na Lei Caó.
O promotor de justiça, influenciado pela ideologia da democracia racial, criada para
eufemizar (naturalizar) os efeitos do racismo e dos crimes raciais, considerou que não havia
provas do dolo da agente porque ela era casada com um homem negro, com o qual tinha
filhos. O nascimento dessa ideologia, cujos mitos transmitem a idéia de que o Brasil é um país
livre de verdadeiros racistas, racismos e violentos conflitos raciais, é atribuído a publicação de
Casa Grande & Senzala, de Gilberto Freyre (1995). Além disso, para fundamentar a sua
decisão, o promotor destacou que a acusada disse à polícia, em seu depoimento sobre os
fatos, que não desejava discriminar ninguém por causa da raça
D. A REA34O DO JUIH AO 6EDIDO DO PARQUET 6ARA ARAUIVAR O CASO
Em 11.04.1997, o juiz deferiu o arquivamento do Caso, por concordar com a tese do
parquet sobre a não comprovação do dolo (contumaz e contundente) da acusada. Com base
nas considerações da CÌDH sobre o Caso, asseveramos que essa concordância também não é
um ato isolado, mas uma rotina institucional racializadora do poder judiciário e do ministério
público – órgãos essenciais para a criação das hermenêuticas e, conseguentes, aplicações dos
direitos que dão vida a distribuição e administração da justiça.
Há lastro doutrinário que explicaria o pedido do parquet e a decisão juiz? Sim. Para
Damásio de Jesus (2001) e Bitencourt (2001), renomados penalistas brasileiros, a
comprovação do dolo do agente é uma "prova¨ que a doutrina, a jurisprudência e,
consequentemente, a justiça cobram dos acusadores, vítimas e advogados para que uma
denúncia de racialização seja aceita e assim, futuramente, de origem a um processo judicial.
Na prática, à luz do direito vivo que vigora em nossos tribunais e demais instâncias que servem
à justiça, é considerado justo que o parquet peça o arquivamento do caso (do inquérito policial)
ao juiz quando se constata que não há prova do dolo ("do tipo contumaz e contundente¨) do
acusado, cabendo nessa circunstância ao magistrado deferi-lo.
F. OS E7EITOS DO ARAUIVA+E"TO DO I"AUCRITO 6OLICIAL DO CASO
Primeiro, Simone (a vítima) ficou sem acesso à justiça e justiça – uma decisão jurídica
que reparasse a violação dos seus direitos. Segundo, enquanto não surgissem novas
provas/evidências, Simone não poderia reapresentar o seu caso à justiça. Terceiro, o
17
arquivamento nesse tipo de situação, segundo as considerações da CÌDH, equivale a uma
sentença definitiva quanto ao mérito da questão. Quarto, por essa razão, esgotaram-se todas
as possibilidades de Simone usar os recursos internos para conseguir da justiça brasileira uma
reparação efetiva pela violação dos seus direitos. Logo, por conta do exposto, só lhe restou
uma saída para ter acesso à justiça (e justiça): denunciar o seu Caso a um órgão internacional
de proteção dos direitos humanos. E foi o que aconteceu, já que o Brasil é signatário da CADH,
lei que institui as seguintes regras: a violação das suas garantias será denunciada à CÌDH; ela
decidirá se a denúncia procede ou não para, em seguida, condenar ou absolver o Estado
acusado.
G. OS 7U"DA+E"TOS DA DE"."CIA DE SI+O"E JU"TO I CID-
Simone denunciou o seu caso à CÌDH porque, segundo ela e os demais peticionários, a
justiça brasileira negou-lhe acesso à justiça (e justiça) por causa da sua raça e/ou cor. Eles
alegaram que esse tipo de negação é uma rotina racializadora institucionalizada no cotidiano
da justiça brasileira, que viola as garantias da CADH.
Os peticionários também lembraram a CÌDH que o Estado brasileiro, enquanto signatário
da CADH – lei que em seu art. 3 trata da Obrigação de não Discriminar – se comprometeu a
garantir os direitos dessa Convenção aos seus jurisdicionados "sem discriminação alguma por
motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza,
origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social¨.
Destacaram outrossim que, dentre as garantias positivadas pela CADH estão à igualdade
perante a lei (art. 24) e a igual proteção judicial (art. 25), além da garantia de acesso efetivo à
justiça.
Os estudos de Antonio Cançado Trindade (1997; 1998) e Flávia Piovesan (2007; 2008)
sobre os direitos humanos internacionais indicam que para as violações das garantias da
CADH serem avaliadas pela CÌDH é preciso à comprovação de que a vítima esgotou, sem
sucesso, todos os recursos jurídicos internos a fim de obter acesso à justiça e, com isso, uma
medida efetiva que reparasse os seus direitos violados. Além dessa comprovação, os
peticionários devem indicar a garantia (norma) da CADH que foi violada, quando isso
aconteceu e o seu provável autor – um Estado signatário da Convenção.
Depois de comprovada a ocorrência das formalidades apontadas, dentro do prazo de
seis meses, segundo o art. 44 da CADH "qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade
não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização,
pode apresentar à CÌDH petições que contenham denúncias de violação¨ das garantias dessa lei
internacional.
No Caso em tela, o esgotamento dos recursos internos foi célere e de fácil comprovação
já que o arquivamento do inquérito policial, como apontamos, fechou de uma vez por todas às
portas da justiça à Simone.
18
*. A ESTRATCGIA AUE SI+O"E E OS DE+AIS 6ETICIO"0RIOS USARA+ 6ARA A CID-
ACEITAR E JULGAR O CASO
Os peticionários praticaram uma litigância transnacional – ou o que os estudiosos dos
direitos humanos denominam de ativismo jurídico transnacional. Cecília MacDowell Santos
ensina que esse recurso é adequado
às disputas entre os Estados, entre indivíduos e Estados e
entre indivíduos através de suas fronteiras nacionais [e que
e#e n&o pode ser +isto] Como uma tentativa tão
simplesmente de remediar abusos individuais, mas também
de (re)politizar ou (re)legalizar a política de direitos humanos
ao provocar as cortes internacionais ou sistemas quase
judiciais de direitos humanos a levá-los a agirem diante das
arenas jurídicas e políticas nacionais e locais [...] Uma vez
que o Estado é um ator principal nas batalhas jurídicas
transnacionais sobre direitos humanos, é importante
investigar tanto sobre as práticas dos defensores jurídicos
transnacionais quanto como o Estado responde a eles. Ìsso
nos auxilia a entender melhor não somente como os atores
da sociedade civil se engajam na mobilização jurídica
transnacional, mas também como o Estado se refere às
normas internacionais de direitos humanos e como os
discursos e as práticas ligados aos direitos humanos são
desenvolvidos em diferentes setores do Estado e em
diversos níveis da atuação estatal. (SANTOS, 2007, p. 27,
28)
Sem o emprego desse recurso, muitos casos de violações da CADH ficariam impunes
porque têm origem em ações ou omissões de Estados que, mesmo sendo signatários da
CADH, não as apuram adequadamente no plano interno. Essa estratégia tem sido muito usada
para dar visibilidade às violações dos direitos humanos nos países da América Latina,
praticadas após a criação das Constituições que, nas décadas 80 e 90, deram fim as ditaduras
militares, surgidas nas décadas de 60 e 70. Nessas novas Cartas, a promessa de garantia e
promoção dos direitos humanos das mulheres, negros e índios, como é o caso do Brasil,
Argentina e Chile, passou a ser um elemento legitimador de regimes políticos, nos quais o
acesso à justiça é crucial para a garantia dos direitos.
%. O TRATA+E"TO AUE A JUSTI3A O7ERECE AOS CRI+ES RACIAIS E AS SUAS
VÍTI+AS
Nessa parte do texto, analisaremos as hermenêuticas legais, rotinas institucionais e
decisões produzidas pelos intérpretes do direito que apuraram os fatos e, por esse motivo,
emitiram um juízo de valor sobre a denúncia de Simone. De início, temos a hermenêutica dos
fatos e da lei da autoridade policial que, após colher e analisar os depoimentos dos envolvidos,
indiciou a acusada Gisele Aparecida por violação do art. 20 da Lei Caó. Em seguida,
analisaremos o entendimento parquet que, como apontamos, pediu o arquivamento do caso ao
19
juiz. Por fim, a interpretação deste último intérprete que, por concordar com os argumentos do
parquet sobre o Caso, fez o que lhe foi solicitado: arquivou o inquérito policial.
Começaremos pela análise do despacho do parquet com o qual ele recomenda ao juiz do
Caso o arquivamento do inquérito policial:
MM. Juiz. Trata-se de inquérito instaurado para a apuração
de eventual delito previsto na Lei n. 7.716 / 89 (Lei Caó),
envolvendo Aparecida Gisele [...] Segundo se apurou [e#a]
fez publicar, no jornal Folha de São Paulo (de 02.03.1997)
um anúncio onde demonstrava seu interesse em contratar
uma doméstica que, entre outras características, deveria ser
preferencialmente da raça branca. É dos autos [do inquérito
policial] que após a publicação do anúncio, diversas
pessoas entraram em contato com Gisele, ou com a pessoa
que a representava para tanto [...] Simone André Diniz
realizou uma ligação para o número indicado no anúncio,
sendo certo que a mesma se sentiu discriminada, pelo fato
de ser da raça negra e ter sido preterida para a vaga como
doméstica. Aparecida Gisele foi ouvida [...] e esclareceu à
Autoridade Policial, que em momento algum pretendeu
discriminar qualquer raça. Esclareceu que seus filhos
haviam tido um problema de relacionamento com uma
doméstica de cor negra, que chegou a espancar os
mesmos, o que a motivou, em face de um receio gerado nas
crianças, que fosse dada a preferência a uma empregada
de cor branca. Esclareceu ainda a averiguada, que não
possui qualquer tipo de preconceito racial, até mesmo
porque é casada há onze anos com Jorge Honório da Silva,
pessoa de raça negra. Como Vossa Excelência pode bem
observar, não se logrou apurar nos autos que [a acusada]
tenha praticado qualquer ato que pudesse constituir crime
de racismo, previsto na Lei 7.716 / 89. Diante do exposto,
não havendo nos autos qualquer base para o oferecimento
de denúncia, requeiro que Vossa Excelência determine o
ARQUÌVAMENTO do presente feito, ressalvado a hipótese
do art. 18 do C.P.P.
10
Fica evidente que o promotor opinou pelo arquivamento do Caso por crer que a acusada
não agiu com o dolo do tipo, já que era casada com um negro. Para o promotor do Caso – e
segundo o entendimento majoritário das intérpretes do direito da justiça brasileira – esse dolo
do agente deve ser contumaz e contundente, algo típico de um verdadeiro racista.
Posteriormente, como manda a lei, o promotor submeteu o seu entendimento ao crivo do juiz
que, sem muita resistência e mesmo sem estar subordinado ("preso¨) à hermenêutica do
parquet sobre a queixa de Simone e a Lei Caó, se posicionou da seguinte forma:
Vistos: Nos termos do pronunciamento do representante do
ministério público, que acolho e adoto como razão de
decidir, determino o arquivamento destes autos de Ìnquérito
Policial, sem prejuízo de novas diligências na forma do
!C Ìnquérito Policial de n. 005/97, da 3.ª Delegacia de Polícia de Ìnvestigações Sobre Crimes
Raciais de São Paulo, p. 25 e 26.
20
disposto no artigo 18 do Código de Processo Penal Anote-
se, comunique-se e intime-se.
11
Na verdade, o promotor e o juiz "acordaram¨ pelo arquivamento do inquérito policial
porque não havia provas do dolo ("do tipo contumaz e contundente¨) da agente racializadora;
para eles faltaram no inquérito e nas provas produzidas – os relatos dos envolvidos coletados
pela autoridade policial – indícios sobre o comportamento e relacionamentos pessoais da
acusada que atestassem que a sua condição de verdadeira racista. O fato de ela ser casada
com um negro afastava a existência desse dolo, e também a possibilidade dele ser provado.
Os intérpretes do direito exigem a comprovação desse dolo para que uma denúncia de prática
de crime racial seja apurada, denunciada, processada e julgada (decidida) pela justiça. Para
eles, o fato da acusada viver e ser casada com um negro tornava-a uma pessoa incapaz de ter
ou desenvolver esse tipo de dolo, o que lhe assegurava uma presunção constitucional de
inocência inquestionável.
Logo, por não ser uma verdadeira racista – a portadora de um dolo contumaz e
contundente – a acusada não poderia praticar nenhum dos crimes raciais elencados na Lei
Caó, ou em qualquer outra lei do Brasil. Sem a comprovação cabal dessa condição subjetiva
do agente acusado de racialização, a denúncia do "racializado¨ não merece prosperar, ser
apurada e julgada (decidida) pela justiça. Por conseguinte, o arquivamento do Caso foi uma
medida de justiça porque seguiu o entendimento hegemônico que orienta qual é a
hermenêutica e interpretação ("aplicação prática¨) mais adequada da determinação da CF/88
que criminalizou a prática do racismo e da lei Caó, que tipificou quais são as racializações
criminosas imprescritíveis e inafiançáveis do direito brasileiro.
Não é injusto exigir a comprovação do dolo do agente, mas sim cobrar que ele seja do
tipo contumaz e contundente. Na prática, esse tipo de cobrança torna impossível a
tribunalização dos crimes raciais da Lei Caó, já que institui criminalizações que não foram
positivadas pelo direito, como, por exemplo, ser racista; um verdadeiro racista. O que a Lei
Caó, seguindo as determinações da CF/88, criminalizou foi à prática do racismo. E, tanto ela,
quanto a Lei Caó, em momento algum, condicionaram a consumação dessa prática ao fato do
agente violador ser um verdadeiro racista. Essa associação é uma criação hermenêutica dos
intérpretes do direito envolvidos com a distribuição e administração da justiça.
A comprovação desse tipo de dolo é praticamente "impossível¨ de ser obtida entre os
brasileiros porque, segundo as tradicionais interpretações do Brasil e os postulados da
ideologia da democracia racial, ele é típico das sociedades centrais e (semi)periféricas onde
existiram (ou ainda existem) leis e regimes segregacionistas, como o Apartheid (da África do
Sul) e o Jim Crow (dos USA), nos quais a cor e a raça abertamente determinavam o acesso à
justiça, a obtenção e a garantia dos direitos.
A análise do Caso SAD, feita até o presente momento, mostra que os nossos intérpretes
do direito, que trabalham em prol da distribuição/administração da justiça – atividade
necessária a garantia e a efetividade dos direitos, ignoram que a Constituição "mandou¨ a lei
11 Ìdem, p. 28.
21
(Caó) criminalizar a prática do racismo, e não o que desejam e interpretam: o fato de alguém
ser um verdadeiro racista. Por essa razão, é injusto – e inconstitucional – exigir a comprovação
de um tipo de dolo do agente cuja intensidade seria própria de um verdadeiro racista.
'. O 6EDIDO DE CO"DE"A34O E A DE7ESA DO ESTADO ,RASILEIRO
Para corroborarem a denúncia feita a CÌDH, os peticionários do Caso fizeram menção à
histórica falta de empenho do Estado brasileiro em combater a posição desprivilegiada das
negras e dos negros no Brasil. Segundo dados da ONU e de outros órgãos/instituições que
monitoram as violações e a promoção dos direitos humanos, os negros e as negras são a
maioria entre os que têm menos acesso à educação, às universidades públicas, ao mercado
formal de trabalho, às funções de comando no Estado e na iniciativa privada. Os estudos de
Sério Adorno (1996) sobre a influência negativa que a raça e cor exercem sobre os
julgamentos dos réus negros, que foram usados como "prova pelos peticionários, comprovam
que eles estão entre os que recebem as condenações mais duras e longas, nos tribunais
brasileiros.
Simone e os peticionários solicitaram à CÌDH que o Estado brasileiro fosse condenado:
a) pela violação das garantias jurídicas da CADH; b) a dar ampla publicidade ao Caso e as
decisões que dele resultassem; c) a pagar uma indenização à Simone A. Diniz, no valor de R$
55.000,00; d) a fornecer uma bolsa de estudos que lhe assegurasse o ingresso e a
permanência num estabelecimento de ensino superior. Eles alegaram que o nosso Estado
violou as seguintes normas jurídicas: a) artigos art. 8.1, 24 e 25 da Convenção Americana
sobre os Direitos do Homem; b) e os art. 1, (a), 5 (a), (i) e 6 da Convenção Ìnternacional para a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial da ONU.
Qual foi à defesa do Estado Brasileiro? Alegou que não houve violação da CADH porque
o arquivamento do inquérito e os seus desdobramentos tinham amparo na lei processual e
jurisprudência predominante sobre como os intérpretes do direito devem aplicar aos casos
concretos os as leis de combate a discriminação racial, que impõem à seguinte "regra¨: se não
há condições para o oferecimento da denúncia, por exemplo, em virtude da não comprovação
do dolo ("contumaz e contundente¨) do agente, o caso deve ser arquivado. Portanto, com base
nessa tese (hermenêutica), considerada justa e legítima, não houve aplicação do direito que
constituísse violação da Lei Caó, da Constituição, prática de tratamento diferenciado, negação
de acesso à justiça, ou mesmo violação das garantias da CADH.
Nessa hipótese, segundo os argumentos defensivos do Estado denunciado a CÌDH, não
houve violação dos direitos humanos. Por essa razão, o Estado brasileiro solicitou a Comissão
que não aceitasse o caso e, como isso, não apreciasse o seu mérito.
Após analisar os argumentos do Estado denunciado e dos peticionários, a CÌDH resolveu
aceitar e decidir o Caso. Porém, como é praxe, estabeleceu um prazo (de três meses) para
eles chegassem a um acordo. Não houve solução negociada porque, transcorrido esse prazo,
22
o Estado brasileiro não apresentou uma proposta aos peticionários. Diante da inércia do Estado
brasileiro e a pedido dos peticionários, a CÌDH a proferiu uma decisão de mérito sobre o Caso.
O primeiro passo nesse sentido foi a Comissão se pronunciar sobre a natureza jurídica
dos crimes da Lei Caó externando que:
Trata-se de tipo penal em que o crime só ocorreria se
operasse através de meio de comunicação social ou por
intermédio de qualquer publicação [...] Como era crime
formal ou de mera conduta, isto é, de consumação
antecipada, sua consecução independia dos efeitos que
viessem a ocorrer, quer dizer, não havia a necessidade do
resultado para que se consumasse o crime. Praticar a
preferência [por cor e/ou raça] já seria suficiente para se
concretizar o crime. Os peticionários denunciaram também
que, concluído o Ìnquérito Policial este foi remetido ao
Ministério Público para que este órgão iniciasse a ação
penal pertinente, uma vez que a Lei 7716/89, tipifica crimes
cuja titularidade da ação pertence ao Ministério Público. De
maneira que, em razão do principio da obrigatoriedade,
bastavam estar presentes no inquérito, indícios de autoria e
materialidade para o Ministério Público estar legitimado e
obrigado a instaurar a denúncia penal pertinente [e que] tem
conhecimento que a lei processual penal brasileira
estabelece que o Ministério Público poderá pedir o
arquivamento de uma denúncia penal quando não encontrar
elementos que possam indicar a ocorrência de crime e o
juiz, apesar de não estar obrigado, poderá determinar esse
arquivamento. Entretanto, tal decisão não pode ser
incongruente com o comando constitucional brasileiro que
garante a apreciação do Judiciário para toda lesão ou
ameaça a direito. Como também não pode ferir o comando
convencional que garante a toda pessoa não somente o
direito a um recurso efetivo, mas também o direito ao
desenvolvimento da possibilidade de recurso judicial [35 que]
houve um anúncio discriminatório publicado por um meio de
comunicação e sobre isso uma pessoa afro-descendente
[negra] apresentou uma denúncia e a determinação
efetuada pelo Ministério Público lhe impediu de aceder a um
recurso judicial efetivo que a tutelasse em seu direito a não
ser discriminada [...] o Estado brasileiro está obrigado, não
somente por instrumentos internacionais que ratificou, mas
também pela sua própria constituição, a administrar justiça
aos seus cidadãos toda vez que for invocada a tutela
jurisdicional do Estado. À obrigação doméstica de
investigar, julgar e sancionar os crimes de motivação racial,
soma-se a obrigação internacional advinda da ratificação de
tratados sobre a matéria que coloca o direito de não ser
discriminado no grupo de normas imperativas do direito
internacional dos direitos humanos que são absolutas,
inderrogáveis e não sofrem modificação.
12
-
A CÌDH ainda lembrou que
12 Caso Simone André Diniz. Relatório de Mérito. OEA/CÌDH. Disponível em:< SAD
http://www.cidh.org/annualrep/2006port/BRASÌL.12001port.htm>. Acessado em: 27 fev. 2009.
23
O artigo 6° a Convenção Ìnternacional sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Discriminação Racial, ratificada
pelo Brasil [...] utilizada como pauta interpretativa,
estabelece um padrão que assegura especificamente às
vitimas de discriminação racial proteção e recurso efetivo
junto aos tribunais internos, nos termos seguintes: Os
Estados Partes assegurarão às pessoas sujeitas a sua
jurisdição proteção e recurso efetivos aos tribunais
nacionais e outros organismos do Estado competentes,
contra todos os atos de discriminação racial que,
contrariando a presente Convenção, violem os seus direitos
individuais ou as liberdades fundamentais, assim como o
direito de pedir a esses tribunais satisfação ou reparação,
justa e adequada, por qualquer prejuízo de que sejam
vitimas em razão de tal discriminação.
13
$&. A DECIS4O DE +CRITO DA CID- SO,RE O CASO
No dia 21 de outubro de 2006, a Comissão concluiu que
Da análise dos fatos denunciados denota-se a
inaplicabilidade da Lei 7.716/89, em razão da denegação de
um recurso efetivo para levar à apreciação do poder
judiciário a lesão ao direito de não ser discriminado [...] A
Corte (Ìnteramericana dos Direitos Humanos) reiterada
vezes assinalou que não franquear ao lesionado o direito de
acesso à justiça [viola] os padrões convencionais: a
inexistência de um recurso efetivo contra as violações aos
direitos reconhecidos pela Convenção constitui uma
transgressão da mesma pelo Estado Parte no qual
semelhante situação tenha lugar. Nesse sentido, deve-se
salientar que, para que tal recurso exista, não basta que
esteja previsto pela Constituição ou pela lei ou que seja
formalmente admissível, mas sim se requer que seja
realmente idôneo para estabelecer se incorreu em uma
violação aos direitos humanos e prover o necessário para
remediá-la. Não podem ser considerados efetivos aqueles
recursos que, pelas condições gerais do país ou inclusive
pelas circunstâncias particulares de um dado caso, resultem
ilusórios. Ìsso pode ocorrer, por exemplo, quando sua
inutilidade tenha ficado demonstrada pela prática, porque o
Poder Judicial carece da independência necessária para
decidir com imparcialidade ou porque faltam os meios para
executar suas decisões; por qualquer outra situação que
configure um quadro de denegação de justiça, como sucede
quando se incorre em retardamento injustificado na decisão;
ou, por qualquer causa, não se permita ao presumível
lesionado o acesso ao recurso judicial.
14
Por ter violado os artigos 8.1 e 24 e 25 da CADH e não ter apurado corretamente a
denúncia de Simone, a CÌDH "condenou¨ o Estado Brasileiro a cumprir as seguintes
recomendações
15
,
13 Ìdem.
!' Ìdem.
24
1) Reparar plenamente a vítima Simone André Diniz,
considerando tanto o aspecto moral como o material, pelas
violações de direitos humanos determinadas no relatório de
mérito e, em especial; 2) Reconhecer publicamente a
responsabilidade internacional por violação dos direitos
humanos de Simone André Diniz; 3) Conceder apoio
financeiro à vítima para que esta possa iniciar e concluir
curso superior; 4) Estabelecer um valor pecuniário a ser
pago à vítima a título de indenização por danos morais; 5)
Realizar as modificações legislativas e administrativas
necessárias para que a legislação anti-racismo seja efetiva,
com o fim de sanar os obstáculos demonstrados nos
parágrafos [...] do presente relatório; 6) Realizar uma
investigação completa, imparcial e efetiva dos fatos, com o
objetivo de estabelecer e sancionar a responsabilidade a
respeito dos fatos relacionados com a discriminação racial
sofrida por Simone André Diniz; 7) Adotar e instrumentalizar
medidas de educação dos funcionários de justiça e da
polícia a fim de evitar ações que impliquem discriminação
nas investigações, no processo ou na condenação civil ou
penal das denúncias de discriminação racial e racismo; 8)
Promover um encontro com organismos representantes da
imprensa brasileira, com a participação dos peticionários,
com o fim de elaborar um compromisso para evitar a
publicidade de denúncias de cunho racista, tudo de acordo
com a Declaração de Princípios sobre Liberdade de
Expressão; 9) Organizar Seminários estaduais com
representantes do Poder Judiciário, Ministério Público e
Secretarias de Segurança Pública locais com o objetivo de
fortalecer a proteção contra a discriminação racial e o
racismo; 10) Solicitar aos governos estaduais a criação de
delegacias especializadas na investigação de crimes de
racismo e discriminação racial; 11) Solicitar aos Ministérios
Públicos Estaduais a criação de Promotorias Públicas
Especializadas no combate a discriminação racial e ao
racismo; 12) Promover campanhas publicitárias contra a
discriminação racial e o racismo.
16
No capítulo seguinte, com fulcro no que já dissemos sobre o Caso até o presente
momento, apresentaremos ao nosso leitor o que devemos ensinar sobre o combate judicial das
racializações criminosas e as razões da falta de acesso à justiça para as negras e os negros
que são racializados. A análise do Caso não deixa dúvidas e chama nossa atenção para um
fenômeno, que precisa ser mais estudado: a forte relação entre a falta de acesso à justiça e as
hermenêuticas que os intérpretes do direito produzem e usam para justificar a aplicação ou não
da Lei Caó a denúncia de prática de racialização criminosa inafiançável e imprescritível.
$$. O AUE E"SI"AR A 6ARTIR DA A"0LISE DO CASO SO,RE A 7ALTA DE ACESSO I
JUSTI3A 6ARA AS VÍTI+AS DOS CRI+ES RACIAIS DA LEI CAJ
15 Como não é um órgão judicial, mas quase judicial, a decisões de mérito da CÌDH são
denominadas de recomendações, e não sentenças judiciais.
!B Caso Simone André Diniz. Relatório de Mérito. OEA/CÌDH. Disponível em:<
http://www.cidh.org/annualrep/2006port/BRASÌL.12001port.htm>. Acessado em 27 fev. 2008.
25
A análise do conteúdo das considerações que a CÌDH teceu sobre o Caso, vão de
encontro à literatura produzida por Abdias Nascimento (1978), Florestan Fernandes
(1972/1978), Jorge da Silva (1994), Lilia M. Schwarcz (1993) e George R. Andrews (1998)
sobre as nossas relações e conflitos raciais, na qual encontramos pistas sobre a qualidade do
tratamento jurídico que os intérpretes do direito dispensam ao racismo e as racializações
criminosas. Nessa literatura, há uma singularidade sobre o Brasil, as nossas relações raciais e
crimes raciais, que não escapou da apreciação da CÌDH sobre o Caso: muito embora o Brasil
seja conhecido como um paraíso para todas as raças, cores e culturas, que possui leis contra o
racismo e a racialização de negros, as denúncias de violação desses recursos tradicionalmente
são ignoradas ou tratadas inadequadamente pelos intérpretes do direito, que trabalham na
distribuição/administração da justiça.
O Caso evidencia que as hermenêuticas que os intérpretes do direito dispensam à Lei
Caó e às denúncias de prática de racialização negam as negras e aos negros o direito a
isologia – um direito essencial para a garantia dos direitos fundamentais e humanos. Segundo
Ì. F. Stone, isologia é "o direito de todos à palavra, à expressão de um pensamento¨ (1988,
p.14). Essa negação faz com que, entre os iguais, existam os mais iguais. Esses são os que
têm um direito a palavra mais forte para denunciar e resistir às denúncias; os mais inocentes,
cuja defesa já se está assegurada por premissas ideológicas, mitos e dogmas que, mesmo
contra o texto legal, influenciam nos rumos, decisões e valorações dos intérpretes do direito
como, por exemplo, considerar que um agente / uma agente não pode praticar um crime racial
porque é negro / é negra, ou por que gosta ou tem relações afetivas mais íntimas com os
negros – o que aconteceu no Caso SAD.
Essa falta de isologia entre os negros e os brancos faz com que os iguais perante a lei,
tornem-se desiguais na sua aplicação, no acesso à justiça e na garantia dos direitos. A
desigualdade gerada por essa falta torna as denúncias dos negros racializados menos
confiáveis do que as versões apresentadas pelos seus algozes porque transforma os relatos
desses últimos, ou as interpretações jurídicas que lhes são favoráveis, em verdades
inquestionáveis por serem mais compatíveis, por exemplo, com a ideologia da democracia
racial. Ìsso explica o parquet ter produzido uma hermenêutica da Lei, dos fatos e da denúncia
de Simone A. Diniz mais favorável à acusada, e o juiz aceitá-las, sem resistências, para
decretar o arquivamento do Caso, fato (decisão) que provocou uma rotina institucional
racializadora: o arquivamento sistemático e indevido do inquérito policial que, posteriormente,
deu origem ao Caso SAD.
Os estudos de José Ricardo Cunha (2005) sobre a judiciabilidade dos direitos humanos –
entre os quais estão os direitos dos negros, parte deles contidos na Lei Caó – ensinam que a
aplicabilidade e a efetividade desses direitos dependem do grau de cognição que os intérpretes
do direito têm sobre eles. Em pesquisa empírica, feita junto a intérpretes do direito do TJ/RJ,
José Ricardo Cunha (idem) constatou que os direitos humanos não são muito conhecidos,
estudados e cultuados pelos intérpretes do direito desse tribunal – uma realidade que vale para
os demais cortes judiciais brasileiras. Essa constatação e o estudo do Caso apontam para um
26
diagnóstico preocupante: o pouco conhecimento e o fraco ensino desses diretos – nos quais há
garantias que protegem os negros de discriminações raciais criminosas – favoreçam a criação
de rotinas institucionais e hermenêuticas/aplicações da Constituição e da Lei Caó que, na
prática, negam o acesso à justiça a quem é "preterido¨ em virtude da raça e/ou da cor, segundo
o que determinam a CADH e a CF/88.
O entendimento de que um(a) suposto(a) agente racializador(a), por ser da raça/cor
negra ou casado(a) com um negro(a), é incapaz de praticar os crimes raciais da Lei Caó – a
"tese¨ produzida e apresentada pelo promotor e aceita pelo juiz para arquivar o Caso SAD –
exemplifica e substancializa o que acabamos de afirmar nos dois últimos parágrafos; e a força
que a ideologia da democracia racial tem para produzir hermenêuticas legais e decisões
judiciais que são favoráveis aos propósitos dessa ideologia: esconder que existe racismo de
verdade no Brasil, ocultar que não há acesso efetivo à justiça (e justiça) para as negras e os
negros que são discriminados por causa da cor e/ou raça; evitar discussões mais profundas e
críticas sobre as razões da pouca efetividade e aplicabilidade dos direitos dos negros; não
deixar transparecer que os intérpretes do direito têm uma parcela de responsabilidade na falta
de acesso à justiça para as vítimas dos crimes raciais da Lei Caó por causa da forma como
interpretam e aplicam esse recurso legal aos casos concretos.
Com base nos ensinamentos de Eugen Ehrlich (1986) sobre as características do tempo
passado que condicionam e aprisionam o direito do presente, defendemos que a falta de
acesso à justiça para os negros racializados tem origem no seguinte fenômeno: o Brasil criou
leis textualmente comprometidas com um futuro mais igual e igualitário para seus
jurisdicionados; mas, no tempo presente, a cultura e mentalidade dos intérpretes do direito
ainda se encontram aprisionadas a um passado no qual a discriminação dos negros e das
negras sempre ficava impune, ou era, sistematicamente, ignorada pelas autoridades porque
não era vista como uma verdadeira injustiça – um crime que deve ser efetivamente combatido
pela justiça.
Por essa razão, as nossas leis mudam, as nossas Constituições condenam o racismo e o
Brasil adere aos tratados dos direitos humanos internacionais; mas, inobstante o que
preconizam essas legislações – a melhora da qualidade de vida, mais acesso à justiça e
garantia de direito para os negros – permanecem intactas, na atualidade, as condições desse
passado que favorecem o citado aprisionamento: a concentração de rendas, demarcada pela
linha da cor e raça; a oferta de serviços essências para parcelas reduzidas da nossa
população; a falta de combate efetivo do racismo institucional e dos crimes raciais, injustiças
que costumam ficar impunes; a existência de um mercado de trabalho que distribui as melhores
oportunidades e salários em função da raça e cor; uma forma peculiar de interpretar/aplicar o
direito – válido e vigente – para evitar que ele realmente seja o indutor de verdadeiras
mudanças sociais.
$). CO"CLUS4O
27
A análise do Caso indica que uma parcela bem significativa dos nossos intérpretes do
direito usa os recursos criativos da hermenêutica jurídica, atividade que resulta na aplicação
(uso prático) do direito para dificultar ao máximo a tribunalização dos crimes raciais e
racializações institucionais; esse uso é um dos exemplos mais significativos do racismo
institucional brasileiro. Caso contrário, não haveria um processo hermenêutico de aplicação da
Lei Caó que, contrariando a determinação da Constituição de 88, subordinou à aplicação dos
dispositivos dessa lei à produção de certos tipos de provas como é o caso do dolo
(contundente e contumaz) do agente – um tipo de prova que, como demonstramos, não só
pode como deve ser questionada pelos intérpretes e estudiosos do direito, mas também pelos
militantes dos direitos humanos.
O Caso prova que há regiões (semi)periféricas na Carta de 88 e no atual sistema legal
brasileiro, nas quais estão positivados os direitos humanos e os direitos dos negros. Essas
regiões são os "locais¨ onde estão (concentrados e confinados) os direitos e garantias que,
embora válidos e vigentes, não têm efetividade devido à falta de empoderamento dos seus
titulares, um fenômeno que decorre, dentre outras razões, da histórica posição sócio-
econômica menos privilegiada da população negra do Brasil – um dado bastante divulgado
pelo ÌPEA e o ÌBGE
17
.
Ao lado dessas regiões, contribuindo para a inefetividade dos direitos e garantias dos
negros, estão os (semi)periferismos constitucionais: as práticas jurídicas, os hábitos, os
costumes, as concepções de justiça/justo, hermenêuticas e usos práticos dos direitos que
fomentam a produção de rotinas institucionais que negam/dificultam o acesso à justiça e a
garantia dos direitos de certos indivíduos e grupos, historicamente excluídos do universo da
cidadania. Bom exemplo, desse (semi)periferismo, detectado na análise do Caso, é que os
intérpretes do direito da justiça brasileira consideraram que um agente não pratica ou pode
praticar um crime racial da Lei Caó só porque é casado com um negro, ou porque tem
simpatias pelos negros. Relembramos que essa tese foi apresentada e defendia pelo parquet
e, sem reservas, aceita pelo juiz para arquivar o inquérito policial que deu origem ao Caso
SAD. A denúncia de racialização feita à polícia, por Simone, avaliada pelos órgãos da justiça –
a polícia, o ministério público e o poder judiciário – narrava uma racialização praticada por
Gisele Aparecida contra Simone, e não uma racialização impetrada por aquela contra o seu
próprio marido, um homem negro.
Na verdade, os intérpretes do direito da justiça brasileira estabeleceram uma
hermenêutica (aplicação) injusta da Lei Caó e do comando constitucional que criminaliza a
prática do racismo: o crime é ser racista, não praticar o racismo. Ìsso acontece porque a
ideologia da democracia racial e a sua força normativizadora fazem com que os
intérpretes/aplicadores do direito discutam e decidam se o agente (o acusado) é ou não um
verdadeiro racista – o que não é, e nunca foi crime; e não se ele realmente praticou uma
racialização criminosa, que o direito instituiu para garantir mais igualdade e tratamento igual.
17 Ìnstituto de Pesquisa Econômica Aplicada e Ìnstituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
dós órgãos do governo federal responsáveis pelo levantamento de dados para a formulação de
políticas públicas.
28
A análise do Caso SAD nos ensinou que a falta de enfrentamento do racismo e a
sistemática não punição dos crimes raciais – fenômenos apontados pela CÌDH – provam que o
acesso à justiça no Brasil é sensível à raça e a cor – quanto mais branco é o agente, mais
acesso à justiça ele tem. Segundo as considerações da CÌDH sobre o Caso, essa situação é
agravada pela questão do gênero, já que as mulheres negras brasileiras têm menos acesso à
justiça do que os homens negros e as mulheres brancas. Essa sensibilidade, no nosso
entendimento, existe e se perpetua porque os intérpretes do direito absorveram – uns mais
outros menos, conscientemente ou não – os postulados da ideologia da democracia racial.
Acreditamos que essa absorção será remediada quando for mais estudada, discutida e
criticada – atividades que não costumam acontecer no mundo do direito.
As considerações da CÌDH sobre o Caso SAD indicam aos defensores e estudiosos das
questões ligadas aos direitos humanos a existência de rotinas institucionais racializadoras que
comprometem o acesso à justiça para as vítimas dos crimes dos crimes da Lei Caó. As
denúncias de práticas desses crimes, depois de comunicadas às autoridades competentes
para investigá-las, processá-las e julgá-las, sofrem uma metamorfose jurídica injusta: recebem
hermenêuticas e "tratamentos¨ dos intérpretes do direito que as transformam em crimes mais
leves, ou em práticas de ações não criminosas (atípicas). Nos dois casos, há favorecimento
jurídico para os acusados e, também, o branqueamento sistemático das causas, raças e cores
que serão atendidas pela justiça.
O Caso revelou que a ideologia da democracia racial tem muita força para ditar os rumos
da justiça e os conteúdos das hermenêuticas que os intérpretes do direito produzem para
determinar (legitimar) qual é a aplicação correta (constitucional) da legislação que positivou os
crimes de racismo do direito brasileiro. Sem a força dessa ideologia, a imagem de um Brasil
sem racismos, racistas e conflitos raciais abertos (violentos) – dogmas que integram a
identidade dos brasileiros – não se sustenta. Sem ela, fica fácil perceber que a falta de acesso
à justiça para os negros e a inefetividade da Lei Caó não são "coisas¨ naturais, normais e
justas, mas reflexos de rotinas institucionais dos órgãos da justiça. Por essa razão, Clóvis
Moura ensina que a
democracia racial [uma ideo#o)ia] nasceu de um engodo
ideológico, a partir da necessidade de o colonizador
português estabelecer dobradiças amortecedoras das
contradições raciais que se apresentavam como ameaça de
conflito social e racial permanente [...] Somente a partir das
pesquisas financiadas pela UNESCO, após a Segunda
Guerra Mundial, essas generalidades otimistas e ufanistas
foram revistas com rigor científico e reanalisadas. Uma
dessas generalidades refere-se, constantemente, à
existência de uma democracia racial no Brasil, exemplo que
deveria ser tomado como paradigma para outras nações.
Nós éramos [e ainda somos] o laboratório onde se consegui
uma solução para os problemas étnicos em sentido
planetário. Os resultados dessas pesquisas, no entanto,
foram chocantes para os adeptos dessa filosofia racial.
Constatou-se que o brasileiro é altamente preconceituoso e
o mito da democracia é uma ideologia arquitetada para
29
esconder uma realidade social altamente conflitante e
discriminatória no nível de relações interétnicas [...]
Verificou-se, ao contrário, que os níveis de preconceito
eram muito altos e o mito da democracia racial era mais um
mecanismo de barragem à ascensão da população negra
aos postos de lideranças ou prestígio quer social, cultural ou
econômico. (MOURA, 1988, p. 36)
Enquanto a força normativizadora dessa ideologia não for combatida, a garantia e o
ensino dos direitos humanos e dos direitos dos negros não serão levados a sério por quem é
de dentro e de fora do mundo do direito, o campo simbólico que reúne, inicia e prepara
(tecnicamente e intelectualmente) quem vai servir a distribuição e administração da justiça.
Precisamos discutir mais os efeitos que "esse engodo ideológico¨ tem sobre a
hermenêutica/aplicação do direito aos casos concretos de denúncia de racialização. Nenhum
direito tem um único significado, interpretação e forma exclusiva de ser aplicado. Porém, entre
as possíveis hermenêuticas (interpretações), aplicações e "usos¨ dos direitos há as que servem
mais a realização da justiça e a garantia dos direitos fundamentais, e as que servem mesmo. O
Caso SAD mostrou que a ideologia da democracia racial institui uma grande injustiça que
permeia o cotidiano da justiça brasileira e dos seus intérpretes do direito: a produção
sistemática de rotinas e hermenêuticas – do direito e denúncias de racialização – que negam
acesso à justiça as negras e os negros que são vítimas dos crimes da Lei Caó e das
racializações institucionais.
30
$B. RE7ER5"CIAS
ADORNO, Sérgio. 6acismo, crimina#idade e 3usti,a pena#: réus brancos e negros em
perspectiva comparativa. Estudos Históricos. Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, p. 284
– 285. 1996.
ANDREWS, George Reid. Ne)ros e brancos em "&o Pau#o. São Paulo: Edusc, 1988.
ARANTES, Paulo Tarso Lugo. O Caso Simone André Diniz e a luta contra o racismo estrutural
no Brasil. Direito, Estado e Sociedade n. 31, jul / dez 2007.
BÌTENCOURT, Cezar Roberto. 'anua# de ireito Pena#, 78. São Paulo: Saraiva, 2001.
CAPPELLETTÌ, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso 9 3usti,a. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1988.
Caso Simone André Diniz. Relatório de Mérito. OEA/CÌDH. Disponível em:< SAD
http://www.cidh.org/annualrep/2006port/BRASÌL.12001port.htm>. Acessado em: 27 fev. 2009.
CUNHA, José Ricardo. Derechos humanos y justiciabilidad: uma investigatión em Rio de
Janeiro. Revista Sur. Número 3. Ano 2, 2005.
EHRLÌCH, Eugen. :undamentos da "ocio#o)ia do ireito. Brasília: UNB, 1986.
FAUTOS, Boris. ! $rime do restaurante chin%s: carnaval, futebol e justiça na São Paulo dos
anos 30. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.
FERNANDES, Florestan. ! ne)ro no mundo dos brancos. São Paulo: Difusão Européia do
Livro, 1972.
FREYRE, Gilberto. $asa .rande ; "en1a#a. 30 º. Ed. Rio de Janeiro: Editora Record, 1995.
Ìnquérito Policial de n. 005 / 97 da 3ª Delegacia de Polícia de Ìnvestigações Sobre Crimes
Raciais da Secretária Estadual de Segurança do Estado de São Paulo, p. 25, 26.
JESUS, Damásio. ireito Pena#. 7. 2. São Paulo: Saraiva, 2006.
LAVORENTÌ, Wilson. Crimes resultantes de preconceito de raça e de cor: Lei 7.716 / 89. Ìn:
GENOFRE, F.; LAVORENTÌ, W.; SÌLVA, J. G. (orgs). <eis Penais Especiais Anotadas. 9. ed.
Campinas: Millennium Editora, 2006.
MOURA, Clovis. "ocio#o)ia do Ne)ro =rasi#eiro. São Paulo: Ática, 1988.
31
NASCÌMENTO, Abdias do. ! )enocídio do ne)ro brasi#eiro: processo de um racismo
mascarado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978.
PÌOVESAN, Flávia. ireitos humanos e 3usti,a internaciona#. São Paulo: Saraiva, 2007.
___________. ireitos humanos e o direito constituciona# internaciona#. São Paulo: Saraiva,
2008.
SÌLVA, Jorge da. ireitos ci+is e re#a,>es raciais no =rasi#. Rio de Janeiro: LUAM, 1994.
SCHWARCZ, Lilia Moritz. ! espet5cu#o das raças: cientistas, institui,>es e quest&o racia# no
=rasi# ?@AB 0 ?CDB. São Paulo: Companhia das Letras, 1993.
STONE, Ì. ! 3u#)amento de "ócrates. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.
TRÌNDADE, Augusto Cançado. ! es)otamento de recursos internos no direito internaciona#.
Brasília: UnB, 1997.
EEEEEEE.Fratado de ireito 2nternaciona# dos ireitos Humanos. Porto Alegre: Serio Antonio
Fabris Editor, 1998.
32
U+A ,REVE I"TRODU34O AO 6E"SA+E"TO JURÍDICO DE "I@LAS LU-+A""
A ,RIE7 I"TRODUCTIO" TO JURIDICAL T-OUG-T O7 "I@LAS LU-+A""
Logan Caldas ,arcellos - Advogado. Mestre em Direito Público pela Unisinos, RS.
Especialista em Direito previdenciário pela Faculdade ÌDC, RS. Graduado em Direito pela
Unisinos, RS.
E-mail: LOGA",ARCELLOSLMA-OO.CO+.,R
Resu;o# O presente trabalho aborda o pensamento de Niklas Luhmann, tendo como objetivo
demonstrar a sua contribuição no domínio da sociologia do direito e a perspectiva sistêmica do
direito que oferecem elementos para uma nova compreensão do papel do direito da sociedade.
Su;=rio: 1. Ìntrodução; 2. Vida e obra de Luhmann; 3. Teoria dos sistemas sociais; 3.1 Talcott
Parsons; 3.2 Niklas Luhmann; 4. Teoria da sociedade; 4.1 O subsistema do direito; 4.2 Novos
paradigmas da teoria sistêmica; 5. Considerações finais; 6. Referências
6ala>ras(C?a>e: Autopoiese; Sociologia do Direito; Perspectiva sistêmica.
A!srac# The present work addresses the thought of niklas luhmann, aiming demonstrate his
contribution in the field of sociology of law and systemic perspective of law, providing elements
for a new understanding of the role of the law society.
@e:(words: Autopiesis; sociology of law; systemic perspective.
$. I"TRODU34O
O trabalho busca efetuar uma introdução ao pensamento de Niklas Luhmann. Para
atingir esse intento, será exposta a teoria luhmanniana, possibilitando a visualização do
fenômeno jurídico a partir de uma nova perspectiva. A sociologia do direito permite a
observação do Direito a partir de um ângulo externo, contribuindo para o debate jurídico.
A divisão da temática busca atingir os seguintes objetivos:
a) expor a vida e obra de Luhmann;
b) caracterizar a teoria dos sistemas sociais a partir de Parsons e Luhmann;
c) demonstrar que a teoria da sociedade em Luhmann contribui com o debate crítico
do Direito;
d) explanar as peculiaridades do subsistema do Direito;
e) apresentar alguns novos paradigmas da teoria sistêmica, a policontexturalidade e a
godelização da racionalidade jurídica;
O tema foi escolhido em razão da necessidade que têm a dogmática de ser revista a
partir de novas matrizes epistemológicas. O objetivo é demonstrar que o sistemismo possibilita
ao intérprete o encontro de uma fundamentação social do Direito, em que o Direito da
33
Sociedade é visto enquanto produto e fenômeno social(izador), rompendo com paradigmas da
sociologia clássica, ainda atrelados ao sujeito, ao individualismo ou à separação radical entre
Direito e Sociedade. O instrumental teórico trazido pelas reflexões de Luhmann permite uma
compreensão holística da sociedade mundial contemporânea, os processos, as auto-
descrições da sociedade, mas não pretende indicar como deveriam ser, nem defender a
manutenção da ordem existente. Na medida em que busca ser uma autodescrição do
subsistema do Direito, mergulhado no ambiente do grande sistema social, permite a
compreensão de que Direito e Sociedade são inseparáveis.

). VIDA E O,RA DE LU-+A""
Niklas Luhmann nasceu em 8 de Dezembro de 1927 e faleceu em 6 de novembro de
1998, em Bielefeld, na Alemanha. Estudou Direito na Universidade de Freiburg e trabalhou
alguns anos na Administração Pública. Nos anos de 1960/61 estudou Administração e
Sociologia em Harvard, onde recebeu influência de Talcott Parsons e sua teoria dos sistemas
sociais. Em 1966 recebeu seu Doutorado e sua habilitação pela Universidade de Munster. Em
1969 passou a lecionar na Universidade de Bielefeld, em que permaneceu até 1993
18
.
Ìnicialmente construiu um funcional-estruturalismo, à moda de Parsons, mas depois buscou
superar seu mestre através do "direito autopoiético¨ e uma nova teoria dos sistemas.
Luhmann concebia a teoria de Parsons insuficiente para explicar a complexidade da
sociedade atual. Ele contribuiu para o desenvolvimento de uma teoria sociológica
contemporânea, marcada pela perspectiva sistêmica. Seu esforço foi volvido à construção de
uma grande teoria, capaz de diminuir a complexidade e a contingência. Escreveu inúmeros
livros versando sobre Teoria da Sociedade. Não bastava a mera referência a analogias
cibernéticas ou orgânicas, tal como em Parsons.
19
A Teoria dos Sistemas elaborada por
Parsons não era suficientemente desenvolvida diante da complexidade, maior que o
instrumental teórico disponível. Era necessário construir uma teoria dos sistemas sociais
inspirada nos mais modernos avanços conceituais e científicos de distintas disciplinas. No livro
"Sistemas Sociais¨, publicado em 1984, Luhmann ofereceu uma teoria sistêmica que recorria a
conceitos provenientes da Biologia, da Lógica, da Sociologia, da teoria do Direito, etc, ou seja,
capaz de dar conta do todo social e de si mesma.
O livro "Teoria da Sociedade¨, que apareceu em 1992 em italiano
20
, escrito com a
colaboração de Raffaele de Giorgi, antecipou alguns conceitos que viriam a ser desenvolvidos
posteriormente. Destaca-se em Luhmann o conceito de função (1962), que permite estabelecer
comparações entre fenômenos que a partir de outro prisma são absolutamente incomparáveis.
Em 1969, o projeto luhmanniano deu origem a diversos subsistemas funcionais da sociedade,
18 MANSÌLLA, Dario Rodriguez. Ìnvitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad. México: Ìberoamericana, 2002. p. 23.
19 Ìbidem, p. 24.
20 Ìbidem, p. 25.
34
como a Religião, o Direito, a Economia, a Política, a Família, a Arte, a Educação e a Ciência.
Desde 1988 Luhmann se preocupou em demonstrar que se tratava de uma teoria unitária,
apesar de espalhada em vários livros. Seu objeto era a sociedade mundial (pós)moderna,
orientada pelo critério da funcionalidade. É, portanto, uma teoria holística, que deu origem aos
livros "O Direito da Sociedade¨, "A Economia da Sociedade¨, "A Ciência da Sociedade¨, "A Arte
da Sociedade¨ e "A Sociedade da Sociedade¨, entre outros
21
.
Luhmann tematiza as problemáticas do risco, da preocupação ecológica, do estado
de bem-estar, dos movimentos de protesto, dos meios massivos de comunicação e das
organizações formais
22
. A Teoria da Sociedade de Luhmann tem a comunicação como
operação fundamental que constitui a complexidade social. Desenvolve uma teoria da
comunicação, no que se distancia da sociologia clássica, no qual o átomo social é ação. A
comunicação é necessariamente social, é ação comunicativa. Luhmann deixou uma herança
de incalculáveis proporções, é estudado e traduzido em todo o mundo. Legou uma arquitetura
teórica de grande magnitude, profundidade e beleza
23
.
B. TEORIA DOS SISTE+AS SOCIAIS
B.$ Talco 6arsons
A teoria de Parsons é estrutural-funcionalista: a estrutura precede e é mais
importante que a função. Ìmporta no sistema o equilíbrio sistêmico, que é perturbado pelas
condutas desviadas ou comportamento anti-social. Busca um amálgama entre os sociólogos
clássicos Émile Durkein e Max Weber. Estuda a sociedade a partir da Biologia de Maturana e
Varela e da Cibernética de Bertalanffy. Valoriza sobremodo a ação social do sistema
(GeedbacH, input e outputI. A teoria dos sistemas de Parsons foi analisada por Luhmann, que
apontou suas insuficiências. Ìnspirado em Weber, Parsons dá destaque ao conceito de ação
social: a ação é sistema. Mas a ação, em Parsons, diversamente de Weber, não é conjugada
com o indivíduo, mas com o sistema, de tal forma que só pode ser compreendida
sistemicamente. Os sistemas agem orientados pela estrutura, que é um padrão supra-
individual, subordinados a um sistema social mais geral: a sociedade. A teoria parsoniana tem
raízes ontológicas, enquanto a de Luhmann tem raízes em equivalências funcionais. O ponto
de equilíbrio do sistema é a socialização, através do qual são transmitidas aos indivíduos as
regras de conduta
24
.
21 MANSÌLLA, Dario Rodriguez. Ìnvitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 26.
22 Ìbidem.
23 Ìbidem, p. 27.
24 SCHWARTZ, Germano. A fase pré-autopoiética do sistemismo Luhmaniano. 2n: ROCHA,
Leonel Severo. et a#. 2ntrodu,&o 9 teoria do sistema autopoi(tico do ireito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 56 e ss.
35
B.). "iNlas Lu?;ann
A teoria de Luhmann – esta é uma grande diferença em relação à teoria dos
sistemas sociais de Parsons – é funcional-estruturalista: a função precede e é mais importante
que a estrutura, entendida como arcabouço teórico-epistemológico. Os subsistemas se
caracterizam pelas funções, pelo seu código próprio e suas operações. O sistema orienta-se a
partir de sua função e não da estrutura. Compete ao sistema confrontar sua flexibilidade e
adaptações aos problemas sistêmicos, através da auto-observação e da diferenciação entre
sistema e ambiente. Luhmann foi influenciado por Gotthard Gunther e G. Spencer Brown
(Lógica), Heinz von Foester (Cibernética), Maturana e Varela (Biologia), entre outros
25
.
Para a teoria dos sistemas sociais de Luhmann, um sistema é sempre menos
complexo que o seu entorno, mas deve ser capaz de referir-se a este reduzindo a sua
complexidade. A partir de Robert Merton, com seu conceito de equivalência funcional,
Luhmann encontra o instrumento conceitual adequado para flexibilizar o estrutural-
funcionalismo de Parsons
26
. A função, em Luhmann, não é um mero efeito, mas sim esquema
regulador de sentido. A teoria de Luhmann é transdiciplinar, porque recorre a elementos de
outros sistemas. A complexidade deve ser vista como condição de possibilidade do sistema,
pois ele surge através da sua redução, e não como perigo ou dificuldade. Ao contrário, ao
colocar os paradoxos como ínsitos aos sistemas, Luhmann desenvolve uma teoria da
complexidade em termos sistêmicos. Observa-se em Luhmann a utilização freqüente de certas
palavras-chaves que condensam uma grande carga semântica. São elas, entre outras
27
:
a) "complexidade¨ significa excesso de possibilidades das operações e comunicações.
b) "operação¨ permite a criação seletiva de formas sociais e psíquicas.
c) "dupla contingência¨ significa que a#ter e e)o observam as seleções do outro de modo
contingente.
d) "autobservação¨ é modo específico de operação, que trabalha com os conceitos de
identidade e diferença.
e) "códigos binários¨ são regras de duplicação que permitem relacionar toda entidade
que caia em seu campo de aplicação como uma entidade correspondente.
f) "funcionalismo¨ é o método científico da teoria dos sistemas.
g) "autonomia¨ significa que os sistemas autoreproduzem a si mesmos.
h) "clausura operacional¨ indica que o sistema é fechado, mas aberto no sentido de
acoplamento estrutural.
i) "auto-referência¨ expõe que os sistemas refletem a si mesmos mediante cada uma de
suas operações.
25 SCHWARTZ, Germano. A fase pré-autopoiética do sistemismo Luhmaniano, op. cit., p. 57.
26 MANSÌLLA, Dario Rodriguez. Ìnvitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 29.
27 As palavras-chave aqui expostas foram conceituadas a partir do livro de CORSÌ, Giancarlo.
et a#. .#osario sobre #a teoria "ocia# de NiH#as <uhmann. Trad. de Miguel Romero Pérez e
Carlos Villalobos. México: Universidade Ìberoamericana, 1996.
36
j) "diferença sistema-ambiente¨ surge do sistema ao entorno, estabelecendo limites.
l) "paradoxos¨ são criados quando as condições de possibilidade de uma operação são
ao mesmo tempo as condições de sua impossibilidade.
m) "autopoiese¨: sistema autopoiético é o que produz seus próprios componentes.
n) "contingência e risco¨ representam a possibilidade de danos futuros devido a decisões
particulares.
Os sistemas sociais, tal como os sistemas biológicos (Maturana), reproduzem os
seus próprios elementos. No sistema biológico, a resistência a um transplante demonstra a
capacidade do organismo de reconhecer os seus elementos e reagir diante da incorporação de
órgãos que não foram elaborados por ele (rejeição de orgãos). O chamado acoplamento
estrutural (Maturana) do sistema ao seu ambiente é condição de possibilidade da sua
sobrevivência. Luhmann não opera uma simples importação pela Sociologia de conceitos da
Biologia, pois para efetivamente se apropriar de tais elementos, é necessária uma apropriação
efetiva. A comunicação não é ação, nem ação comunicativa, é síntese de três seleções: a) de
uma informação; b) de uma expressão; c) de uma compreensão/incompreensão, criando um
sentido intersubjetivo
28
. Afirma Dario Rodriguez:
Apesar de clausura operacional e da autonomia dos
sistemas sociais com respeito ao seu entorno, estes se
encontram acoplados estruturalmente aos sistemas de
consciência. Os sistemas sociais estão compostos de
comunicações que são geradas autopoieticamente por suas
próprias operações... O acoplamento estrutural dos
sistemas sociais com os sistemas psíquicos conduz a que a
comunicação só pode ser estimulada ou irritada pelos
sistemas psíquicos e não por fenômenos ou objetos físicos
(...) Com efeito, para que um determinado evento seja
tratado na comunicação, é preciso que seja percebido por
um sistema psíquico que, logo, o transforme em
informação
29
[...]
O acoplamento estrutural é uma adaptação permanente
entre sistemas diferentes, que mantém sua especificidade;
não se pode reduzir um sistema social a um sistema
psíquico nem vice-versa.
30
A teoria dos sistemas tem dado lugar a um câmbio de paradigmas, quando um novo
paradigma resolve o que o anterior não fazia. O paradigma todo/partes é substituído pelo
sistema/entorno (von Bertalanffy). O paradigma dos sistemas abertos é superado pela teoria da
auto-referência (Von Foester) e Maturana (autopoiese)
31
. A teoria luhmanniana contesta a
lógica clássica essencialista aristotélica, na medida em que não se fundamenta no princípio de
não-contradição, enquanto postulado auto-evidente em Aristóteles. Ao invés disso, permite
28 MANSÌLLA, Dario Rodriguez. Ìnvitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 33.
29 Ìbidem, p. 35. Tradução livre.
30 Ìbidem, p. 36. Tradução livre.
31 Ìbidem, p. 37.
37
pensar a riqueza da alteridade em um sistema operativamente aberto e cognitivamente
fechado
32
, e coloca os paradoxos como constitutivos da sociedade
33
.
D. TEORIA DA SOCIEDADE

O instrumental teórico trazido pelas reflexões de Luhmann permite uma
compreensão holística da sociedade mundial contemporânea, os processos, as auto-
descrições da sociedade, mas não pretende indicar como deveriam ser, nem defender a
manutenção da ordem existente. A Teoria da Sociedade se desenvolve em três âmbitos: a)
teoria dos sistemas; b) teoria da comunicação; c) teoria da evolução
34
. A teoria dos sistemas
enfrenta a complexidade da sociedade globalizada e busca diminuí-la – não intenta eliminá-la
porque ela é ineliminável, é constitutiva da sociedade – através expectativas normativas e
cognitivas.
As expectativas são "condensações de referências de sentido¨ [...]
35
Elas orientam a
comunicação e o pensamento frente à complexidade e à contingência do mundo. Nesse
sentido, constituem as estruturas dos sistemas sociais e psíquicos: as expectativas de
expectativas (expectativas reflexivas) são estruturas dos sistemas sociais
36
. Especialmente
para o jurista, as expectativas constituem elementos fundamentais para a compreensão do
Direito. As expectativas são, elas mesmas, seleções de um número limitado de possibilidades a
respeito do qual pode se orientar um sistema. Elas se expressam por uma generalização de
sentido. A condensação de expectativas deve manter a complexidade reduzida. Um sistema
observa a contingência de seu entorno em forma de expectativa, transformando-a em incerteza
de expectativas. O que é absolutamente indeterminável e imprevisível na realidade externa se
transforma internamente em algo que o sistema pode compreender e utilizar: a incerteza da
expectativa.
As expectativas reflexivas podem decepcionar, mas isso não derroga a possibilidade
do sistema de reduzir a contingência. Em casos de complexidade mais elevada, é mais
indispensável esperar decepções. Essas decepções podem ocasionar o abandono da
expectativa ou mantê-las, independentemente da realidade exterior. Na primeira hipótese, se
trata de expectativas cognitivas; no segundo, de expectativas normativas. No primeiro caso o
sistema aprende e no segundo não. Em certas hipóteses, ambos os modelos de expectativas
podem confundir-se, não estão claramente separadas. Para o Direito, importam as expectativas
normativas; para a verdade científica, as expectativas cognitivas. O Direito tem por estratégia a
absorção das decepções. Perante as expectativas normativas, há o comportamento conforme e
32 ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico.
2n: ROCHA, Leonel Severo. et a#. 2ntrodu,&o 9 teoria do sistema autopoi(tico do ireito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47.
33 Ìbidem, p. 45.
34 MANSÌLLA, Dario Rodriguez. Ìnvitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 39.
35 CORSÌ, Giancarlo. et a#. .#osario sobre #a teoria "ocia# de NiH#as <uhmann., op. cit., p. 79.
36 Ìbidem, p. 79.
38
a conduta desviada. Nas expectativas cognitivas, há saber (que satisfaz as expectativas) e não
saber (que as decepciona)
37
.
A operação própria dos sistemas autopoiéticos é a comunicação. A teoria da
evolução demonstra o desenvolvimento das sociedades, em que novas seleções e
estabilizações vão dando origem a distintos ordenamentos sociais. Uma teoria da sociedade
não pode ser uma teoria sociológica onicomprensiva porque não esgota o âmbito social.
A sociedade constitui uma diferença: sociedade e indivíduos.
38
Os indivíduos não são
elementos do sistema, porque este é composto de comunicações (inter-sistêmicas), eles são
seu entorno. Diferentes subsistemas podem surgir por diferenciação (igualdade/desigualdade)
e cada subsistema reconstrói o sistema social. A diferenciação é forma de integração da
sociedade, tem lugar como forma da reconstrução da unidade da diferença.
Há algumas formas de sociedade: a) sociedades segmentadas; b) centro e periferia;
c) sociedades estratificadas: a) sociedades segmentadas baseiam-se na igualdade, nas
unidades familiares, em clãs, tribos. A sobrevivência de tais sociedades depende da divisão
dos segmentos por critérios de parentesco ou território; b) O centro e periferia são uma forma
de diferenciação em que há um centro gerado pela cidade, pela fortaleza ou templo e uma
periferia onde reina o critério da igualdade. A burocracia é posta pelo centro como a estrutura
visível do Ìmpério. Não se pode separar a religião da autoridade; c) sociedades estratificadas:
tem uma ordem de classes, com diferenças de riqueza, e o estrato superior se impõe aos
demais, além de não reconhecer vínculos de sangue com o estrato inferior. As relações entre
os estratos são desiguais (ser diferente é qualidade e não relação)
39
.
A diferenciação dos subsistemas em funções da sociedade significa que cada
subsistema tem uma função exclusiva. A especialização funcional dos subsistemas implica que
cada um deve ter sua própria função, não pode ajudar outro em tempo de crise. Tais funções
não têm hierarquia entre si. Cada subsistema utiliza um código binário próprio. A clausura
operacional é fundamento para o surgimento de sistemas autopoiéticos dentro do sistema
autopoiético da sociedade. Os códigos são regras que conformam os programas, e, portanto,
código e programa estruturam a autopoiese. O código verdadeiro/falso é da ciência e seu
programa é o de teorias e métodos de investigação. Em cada subsistema, há três
possibilidades de observação: a) a observação do sistema da sociedade global a que pertence;
b) a observação de outros subsistemas funcionais (input/output); c) a autobservação. O
subsistema da ciência da sociedade efetua sua função através de verdades comunicáveis,
através da investigação aplicada. Na sociedade diferenciada funcionalmente, se produz uma
fragmentação da unidade da sociedade, em termos da diferenciação de subsistemas funcionais
especializados. Os sistemas se relacionam através de prestações recíprocas
40
.
37 Ìbidem p. 79-82.
38 MANSÌLLA, Dario Rodriguez. Ìnvitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E#e derecho de #a sociedad, op. cit., p. 40.
39 Ìbidem p. 41-46.
40 Ìbidem, p. 47-49.
39
Através do inputJoutput, há um processamento interno através do qual o sistema
internaliza a informação proveniente de outros sistemas. É precisa uma sincronização inter-
sistêmica para que isso possa se dar. E é cabível uma "rejeição¨ por parte de um subsistema
de elementos do outro, quando não consegue se adaptar aos dados recebidos. O acoplamento
Direito-Política é regulado por intermédio da Constituição. O Direito acopla-se estruturalmente à
Economia através da propriedade e do contrato
41
.
D.$ O SU,SISTE+A DO DIREITO
O Direito é um subsistema autopoiético, o que implica que suas operações são
autoreferentes. É autoproduzido, é direito positivo. O Direito sempre se refere ao Direito, dado
que o sistema social é de comunicações, e o sistema do Direito orienta suas comunicações
através do código conforme ao Direito/não conforme ao Direito. Em um sistema de direito
diferenciado, só existe direito positivo. O Direito tem como função assegurar a expectativa, em
vista de decepções previsíveis. Ele deve contar com mecanismos que permitam tornar mais
provável o cumprimento da expectativa, tal como a sanção ao comportamento dissidente. O
Direito não pode estar constantemente desculpando-se de sua incapacidade para impor suas
normas. Ele almeja aumentar a probabilidade de que as pessoas cumpram seus contratos.
Luhmann utiliza aportes téórico-epistemológicos de diversas ciências para explicar a sociedade
e os seus subsistemas a partir das funções e programas. O Direito não tem por função certos
valores ético-morais, motivo pelo qual a teoria do Direito de Luhmann não é axiológica. Sua
função é estabelecer a previsibilidade e diminuir a complexidade/risco inerentes à sociedade.
42
Luhmann
43
atenta para o fato de que as teorias provenientes da pr5/is, no Direito,
acentuam a primazia das considerações metodológicas sobre as teóricas. A ciência do Direito
trata de uma ordem normativa; a sociologia do direito, do comportamento social, de instituições
e de sistemas sociais. Atualmente, indica Luhmann, a pergunta decisiva é sobre os limites do
Direito e não sobre a sua natureza
44
. A teoria dos sistemas é uma epistemologia construtivista
que conjuga uma grande diversidade de sistemas
45
. A diferença entre o jurista e o sociólogo é a
seguinte: o jurista observa de dentro, o sociólogo de fora. Há um diferente ângulo de
compreensão, que altera toda a visualização do fenômeno do Direito. A sociologia do direito é
uma descrição externa do sistema jurídico. As fórmulas problemáticas "Direito e Sociedade¨
encobrem o erro de afirmar que poderia existir Direito fora da sociedade
46
.
A desvantagem da teoria dos sistemas sociais é a sua grande complexidade e a
abstração dos seus conceitos
47
. Seu campo conceitual é interdisciplinar e seus rápidos avanços
41 Ìbidem, p. 51.
42 MANSÌLLA, Dario Rodriguez. Ìnvitáción a la sociologia de Niklas Luhmann., op. cit., p. 52-
54.
43 LUHMANN, Niklas. E# derecho de #a sociedad, op. cit., p. 62.
44 Ìbidem, p. 67.
45 Ìbidem. p. 69.
46 Ìbidem, p. 70.
47 Ìbidem, p. 77.
40
científicos trazem uma dificuldade de compreensão. Não é uma teoria que busca orientar a
prática, mas autodescrever o subsistema do Direito como um sistema que observa a si mesmo
e, assim, se comporta de maneira construtivista. Luhmann almeja substituir a discussão
proveniente de um princípio de justiça pela distinção sistema/entorno. Ele faz uma digressão
histórica, discorrendo acerca do direito natural e a sua compreensão ontológica do mundo, o
utilitarismo, a análise econômica do direito e a filosofia transcendental
48
.
Para os sociólogos, não existe nenhuma "idéia de Direito¨
que está acima do Direito. Tampouco procede a idéia de um
Direito "extra jurídico¨, como se tratasse de um nível
especial de validez acima da ordem jurídica praticada, e
desde o qual se pudesse comprovar o direito [...]
49

A sociologia do direito tradicional é uma sociologia aplicada: utiliza métodos
empíricos e aplica-os ao Direito. A sociologia luhmanniana parte da afirmação de que o Direito
é um sistema parcial do sistema da sociedade. Nesse sentido, Luhmann afirma que todos os
sistemas são importantes, e, portanto, inexiste hierarquia entre eles. A mudança de paradigma
consiste em que o Direito passa a ser visto como produto social(izador), perpassando o grande
sistema da sociedade. O Direito tem valor face à sociedade, a sua legitimação é externa. A
teoria dos sistemas busca ser onicompreensiva, ou seja, abarcar o todo social (a totalidade dos
fenômenos sociais).
Luhmann discorre sobre a função proeminente dos Tribunais no sistema jurídico. Até
a modernidade avançada, se conservou a opinião de que legislar e julgar eram duas variáveis
de uma mesma tarefa, a 3urisdictio
KB
. Aos poucos, porém, surge uma potestas #e)is#atória, e de
maneira despercebida a legislação se separa da atividade da jurisdição. Somente no séc. XVÌÌÌ
a distinção entre 3urisdictio e legislação adquire a importância que conhecemos, proclamando
Bentham que era imprescindível efetuar uma separação clara entre ambas. A diferença entre a
competência jurisdicional e legislativa se baseia na diferenciação dos procedimentos
correspondentes. O juiz então aplicava as leis e obedecia as instruções do legislador. O
Tribunal era órgão executivo da competência legislativa através da dedução
51
.
Os Tribunais hoje se estruturam no princípio da proibição da denegação da justiça.
Depois do séc. XVÌÌÌ aumentaram os poderes de interpretação dos juízes, as grandes
codificações ficaram caducas, cada vez menos se fala de severa dedução. O juiz deve decidir
com justiça. A doutrina positivista da completude do Direito, enquanto ficção teórica imperou no
cenário do juspositivismo. A idéia de superioridade do legislador frente ao juiz está
ultrapassada. O princípio do non #iquet exige do Tribunal uma solução jurídica. As decisões
judiciais lidam com o paradoxo: ela se dá unicamente quando está pressuposto algo que é
indecidível.
52
O paradoxo da proibição de denegação de justiça, mesmo existindo as lacunas do
48 Ìbidem, p. 82. Tradução livre.
49 LUHMANN, Niklas. E# derecho de #a sociedad, op. cit., p. 86.
50 Ìbidem, p. 362.
51 Ìbidem, p. 365.
52 Ìbidem, p. 370.
41
Direito criam um problema: o Tribunal é obrigado a decidir mesmo quando há lacunas, criando
a norma
53
. Os chamados princípios jurídicos são um produto colateral da exigibilidade de uma
decisão. É inequívoco que com a exaustiva tarefa de sempre decidir, os Tribunais poderão ter
de criar o Direito, postulá-lo e pressupô-lo.

A debilidade metodológica, a perda da certeza, a queda das
diretrizes dogmáticas – e a sua substituição por fórmulas de
equilíbrio – e, por último, a crescente falta de precisão entre
os limites da legislação e jurisprudência e os problemas de
regularização que empurram de um lado a outro
dependendo da constelação em que sejam politizáveis, são
conseqüências tardias da necessidade que se decida. Em
uma sociedade cada vez mais complexa e em vistas da
aceleração dos câmbios estruturais, tudo isso tem
repercussão cada vez mais ampla em quase todos os
âmbitos da sociedade. [...]
54
Os tribunais não dão nenhuma ordem ao legislador. A jurisdição é aquele subsistema
em que o sistema do Direito tem seu centro
55
. Os Tribunais têm de decidir independentemente
dos hard cases. Eles não se tornam assim mais importantes que os legisladores. A hierarquia
dos Tribunais existe entre eles mesmos. Eles devem supervisionar as decisões jurídicas e
resolver os conflitos jurídicos de forma prospectiva.
O Direito pode ser visto como o sistema imunológico da sociedade
56
. Os conflitos são
sistemas parasitários da sociedade, que dependem de expectativas (estruturas). O sistema
imunológico não corrige erros, mas debilita os riscos estruturais. Ele busca evitar a constante
reprodução de conflitos. A formação de regras é como a formação de anticorpos. O sistema
imunológico armazena a história do sistema, mas não adapta o sistema ao seu entorno
57
. Em
Luhmann existe um construtivismo radical
58
, consubstanciado em teorias lógicas, cibernéticas e
biológicas. O paradigma sociológico da maturidade de Luhmann é ver todos os sistemas na
sua socia#idade, não como produtos isolados, mas enquanto acoplados estruturalmente
59
. A
abstinência axiológica em Luhmann não é um handicap se for compensada com a exploração
da autopoiese, opina Jean Clam
60
.
A generalização congruente é aquela que permite reduzir a complexidade através de
expectativas comportamentais recíprocas, orientadas a partir de expectativas sobre
53 Ìbidem, p. 375-376.
54 LUHMANN, Niklas. E# derecho de #a sociedad, op. cit., p. 380. Tradução livre,
55 Ìbidem, p. 383.
56 Ìbidem, p. 642.
57 Ìbidem, p. 644.
58 CLAM, Jean. A autopoiese no Direito. 2n: ROCHA, Leonel Severo. et a#. 2ntrodu,&o 9 teoria
do sistema autopoi(tico do ireito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 99.
59 Ìbidem, p. 115.
60 Ìbidem, p. 131.
42
expectativas
61
. É preciso entender que o construtivismo de Luhmann nega a teoria referencial,
segundo o qual o conhecimento se baseia na referência com a realidade externa, pois se
estrutura sobre as construções de um observador
62
. A diferença da noção de paradoxos em
Luhmann é que ele propõe um uso produtivo dos mesmos. Não há que se buscar evitá-los, na
medida em que são inelimináveis.
63
O pensamento individual é eclipsado pelo construtivismo
radical, na medida em que importa a comunicação. A construção social da realidade está
separada da construção psíquica da realidade
64
. O mundo luhmanniano, em que pese ser essa
a primeira impressão para muitos, não é um mundo em que os sujeitos desaparecem. Cada
sistema será sujeito. O indivíduo é sujeito para o sistema da sua consciência. Ele está no meio
dos sistemas sociais
65
.
Segundo aduz Gunther Teubner, a auto-referência é a característica visceral do
direito pós-moderno. A auto-referência implica em indeterminação, pois o Direito é determinado
por decisões que estabelecem sua validade. Também resulta em imprevisibilidade: o dogma da
segurança jurídica é incompatível com a auto-referência. A circularidade é essencial ao Direito,
pois ao atingir os níveis hierárquicos das normas há impossibilidade de se seguir, sendo
remetido ao nível hierárquico inferior. A realidade da prática do Direito é circularmente
estruturada, pois acarreta tautologias. Pierre Guibentif
66
expõe o fato da teoria de Luhmann
nunca deixar de evoluir, ou seja, ela incorpora os mais recentes avanços da ciência, através de
sua perspectiva interdisciplinar. Acerca dos paradoxos, diz Luhmann:
O paradoxo não é nenhuma contradição, e, por isso,
tampouco a promessa de uma síntese da "dialética¨ conduz
mais longe. O paradoxo não afirma: jurídico igual a
antijurídico, mas sim, jurídica por causa de antijurídico. Este
problema escapa a todo nivelamento lógico. Pode,
entretanto, ser desparadoxalizado por meio da codificação
sistemática
67
.
O que são paradoxos? Paradoxos não têm solução, a menos que se construa um
modo artificial de sua superação. Paradoxo é algo sobre o qual não se pode decidir
68
. A teoria
de Luhmann não acentua a racionalidade, o consenso, a identidade, mas a produção da
61 ROCHA, Leonel Severo. Epistemo#o)ia 3urídica e democracia. São Leopoldo: Editora
Unisinos, 2005, p. 101.
62 ROCHA, Leonel Severo. Niklas Luhmannn. 2n: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.)
icion5rio de :i#osoGia do ireito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 550-553.
63 TEUBNER, Gunter. E# derecho como sistema autopoi(tico de #a sociedad )#oba#. Colômbia:
2005, p. 34.
64 TEUBNER, Gunter. E# derecho como sistema autopoi(tico de #a sociedad )#oba#, op. cit., p.
36.
65 AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. 2n:
ARNAUD, André-Jean; LOPES JR, Dalmir. NiH#as <uhmann: do sistema social à sociologia
jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004, p. 25.
66 GUÌBENTÌF, Pierre. O direito na obra de Niklas Luhmann: etapas de uma evolução
histórica. 2n: SANTOS, José Manuel (Org.). ! pensamento de NiH#as <uhmann., Universidade
da Beira Ìnterior, 2005. p. 221.
67 LUHMANN, Niklas. ! enGoque socio#o)ico da teoria e pr5tica do direito. Revista n. 28, Ano
15, jun. 1994, p. 15-29.
43
diferença, da fragmentação e da singularidade. Ela continua um pouco tributária de Parsons e
Weber, mas avança além destes modelos teóricos. A diferença entre sistema e ambiente é
central na sua teoria dos sistemas. A sua matriz epistemológica produz novas perspectivas.
69

D.) "OVOS 6ARADIG+AS DA TEORIA SIST5+ICA
Entre as contribuições da teoria sistêmica, podem-se destacar dois novos
paradigmas: a policontexturalidade e a "godelização¨ da racionalidade jurídica. A
policontexturalidade
70
emerge enquanto metáfora usada por Luhmann e Teubner como critério
de investigação da fragmentação do sentido na pós-modernidadem, isto é, há diversas
perspectivas ou ângulos de observação. A "godelização¨ da racionalidade jurídica foi muito bem
exposta por Artur Stamford da Silva
71
. Diz o autor:
Com Godel temos que as dicotomias da modernidade, os
paradoxos da modernidade não são eliminados, mas
mantidos como constituintes da teoria. Um sistema teórico
só pode ser formalmente completo, se for incompleto, pois
ele contém elementos inconsistentes, os quais são os
responsáveis por garantir existência ao sistema teórico. Os
dois teoremas de Godel são:
Teore;a $ < Cada sistema formal S que abarque Z e que
tenha um número finito de axiomas e que tenha regras de
substituição e implicação como únicos princípios de
inferência, é um sistema incompleto;
Teore;a ) < Em cada sistema S não se pode deduzir o
enunciado de que S é consistente.

A conseqüência direta da godelização é a desparadoxalização dos paradoxos da
modernidade, como os limites do Direito estabelecidos pelo Legislativo ou Judiciário. O
paradoxo norma/decisão é godelizado, ou seja, é desparadoxalizado para a contingência
proveniente da comunicação ocorrida no caso concreto. Godel pressupõe a teoria da
incompletude e a epistemologia da comunicação enquanto "saída artificial¨ do paradoxo. A
68 STRECK, Lenio Luiz. A concep,&o c%nica da sa#a de audi%ncias e o prob#ema dos
parado/os. Disponível em: <http://leniostreck.com.br/index.php?
option=com_docman&Ìtemid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009.
69 ROCHA, Leonel. Notas sobre Niklas Luhmann. 2n: 6e+ista Estudos Lurídicos, janeiro-junho
2007, 2007, Unisinos.
70 ROCHA, Leonel Severo. Po#iconte/tura#idade 3urídica e Estado Ambienta#. 2n: STRECK,
Lenio Luiz; SANTOS, André Leonardo Copetti; ROCHA, Leonel Severo. (Org.) $onstitui,&o,
"istemas "ociais e Hermen%utica: Programa de Pós-Graduação em Direito da UNÌSÌNOS:
Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; São Leopoldo: UNÌSÌNOS,
2006, p. 207-220.129-146; ROCHA, Leonel Severo. Mma no+a Gorma para a obser+a,&o do
direito )#oba#i1ado: policontexturalidade jurídica e Estado Ambiental. 2n: STRECK, Lenio Luiz;
MORAÌS, José Luis Bolzan de. (Org.) $onstitui,&o, "istemas "ociais e Hermen%utica. Anuário
do PPG em Direito da Unisinos, 2009, p. 135-166.
71 SÌLVA, Artur Stamford. .ode#i1a,&o da raciona#idade 3urídica: Semântica social como teoria
confortável para um programa de pesquisa em direito. Uma leitura de Niklas Luhmann.
Seminário apresentado na Unisinos em 2009.
44
modernidade legou ao homem dois paradoxos: os limites do Direito são estabelecidos pelo
Juiz; o Direito é delimitado pelo legislador. Como ir além disso? Godelizando a racionalidade
jurídica, ou seja, a epistemologia da comunicação muda o "centro da discussão¨ dos limites da
decisão para a contingência da comunicação. Luhmann não parte da distinção
estrutura/função, mas a desparadoxiza, godelizando as dicotomias a partir da distinção
sistema/ambiente.
A lógica da desparadoxização consiste em saltar para outras distinções. Godel
propôs o teorema da incompletude como resposta ao programa de David Hilbert, que em 1900,
no 2nternationa# $on)ress oG 'athematicians, elenca 23 problemas para a Matemática resolver,
inclusive acerca da natureza do infinito, buscando provar que inexistem problemas insolúveis.
Godel respondeu a Hibert que existem proposições formalmente indecidíveis (paradoxos). Os
paradoxos são constitutivos da teoria na medida em que há proposições que não podem ser
deliberadas, mas simplesmente transpostas a partir de outra distinção não prevista na teoria.
O "paradoxo do mentiroso¨ (Fhe <iarNs Parado/I explica bem isso. Um cretense, ao
afirmar que todos os cretenses eram mentirosos, criou um problema: ele também era cretense,
e, portanto, estaria incluído na afirmação, logo, acabara de mentir. Há duas saídas para o
cretense: ou sairia de Creta para sustentar sua posição, com o que a afirmação estaria viciada,
ou recorreria à lógica, dizendo que o enunciado proferido não faz parte do conjunto de
enunciados de quem o profere
72
. Portanto, os paradoxos não podem superados a partir do seu
próprio enunciado. É necessário estabelecer distinções ou acréscimos de sentido para superá-
los, como dizer que a proposição não se aplica a quem a proferiu. A saída de Godel foi a de
concluir pela teoria da incompletude enquanto saída para os paradoxos da Matemática. Na
perspectiva sistêmica, a contingência da comunicação permite superar os dualismos do Direito,
estabelecendo "saídas artificiais¨ do paradoxo. Os paradoxos consistem em proposições que
conduzem a contradições lógicas, as que quais geram a impossibilidade de uma resposta.
Podem ser superados a partir de outros pressupostos, que não integram a proposição. No
âmbito da sociologia jurídica, os paradoxos da modernidade e do Direito podem ser transpostos
a partir dos conceitos de comunicação social e contingência.
F. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
A perspectiva sociológica permite uma nova visualização do Direito. A dogmática
jurídica vê o Direito internamente; a sociologia do direito possibilita que o Direito seja
observado por um observador externo, que contribua com um novo ângulo de visualização. A
teoria dos sistemas sociais de Luhmann contribuiu para o Direito na medida em que
demonstrou o inegável contato, ou melhor, imersão do Direito na Sociedade. Trata-se de
superar a falácia de pensar Direito e Sociedade isoladamente, como se pudesse haver Direito
sem Sociedade. O trabalho de Luhmann, considerando a sociedade mundial enquanto objeto
72 STRECK, Lenio Luiz. A concep,&o c%nica da sa#a de audi%ncias e o prob#ema dos
parado/os. Disponível em: <http://leniostreck.com.br/index.php?
option=com_docman&Ìtemid=40> Acesso em: 18 de jul. de 2009.
45
de estudo, é meritório se atentarmos para a renovação da teoria jurídica, ainda
demasiadamente apegada à dogmática e ao formalismo jurídico.
Enquanto subsistema, o Direito sofre a influência do ambiente em que se encontra. A
sociedade, enquanto grande sistema, é o ambiente do subsistema do Direito. O Direito passa,
em Luhmann, a ter como escopo não a justiça, mas a redução da complexidade e da
contingência a partir das expectativas normativas. O Direito é como o sistema imunológico da
sociedade, e a legislação são como os anticorpos.
Conceber o Direito como totalidade significa observar que ele está atrelado a
sistemas autônomos e independentes de sentido, que o influenciam. A atuação dos tribunais
passa a ser o centro do subsistema do Direito, na medida em que eles reduzem a
complexidade. Os paradoxos da decisão, contudo, são inelimináveis. A sociedade produz
constantemente paradoxos que são ínsitos a ela. Ìncumbe ao subsistema do Direito manter as
expectativas normativas, que funcionam como redutores da contingência, na medida em que
são expectativas contra-fáticas. Através da autopoiese e do funcionalismo, Luhmann intenta ir
além de Parsons, porque quer uma teoria apropriada à complexidade. O direito autopoiético
produz a si mesmo, na medida em que é independente e atua enquanto mantenedor da
estabilidade social. A comunicação desempenha papel fundamental, mas é sempre social, é
comunicação inter-sistêmica.
A proposta de uma godelização da racionalidade jurídica representa um novo modo
de pensar os paradoxos. A teoria de incompletude de Godel é sensata ao sustentar a
insuficiência da teoria para evitar paradoxos. Ao invés disso, Luhmann propõe que os
paradoxos sejam desparadoxizados através da teoria sistêmica. Os paradoxos são, se assim
podemos dizer, "categorias¨ do subsistema do Direito. Eles são produzidos e gerados pelas
decisões, portanto, são inelimináveis. Podem ser superados a partir de outros pressupostos,
que não integram a proposição. No âmbito da sociologia jurídica, os paradoxos da
modernidade e do Direito podem ser transpostos a partir dos conceitos de comunicação social
e contingência. O Direito da Sociedade é compelido a mergulhar no âmbito social. Não pode
mais ser pensado sem a Sociedade, e vice-versa.
G. RE7ER5"CIAS
AMADO, Juan Antonio Garcia. A sociedade e o direito na obra de Niklas Luhmann. 2n:
ARNAUD, André-Jean; LOPES JR, Dalmir. NiH#as <uhmann: do sistema social à sociologia
jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004.
CLAM, Jean. A autopoiese no Direito. 2n: ROCHA, Leonel Severo. et a#. 2ntrodu,&o 9 teoria do
sistema autopoi(tico do ireito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
CORSÌ, Giancarlo. et a#. .#osario sobre #a teoria "ocia# de NiH#as <uhmann. Trad. de Miguel
Romero Pérez e Carlos Villalobos. México: Universidade Ìberoamericana, 1996.
46
GUÌBENTÌF, Pierre. ! direito na obra de NiH#as <uhmann: etapas de uma evolução histórica.
2n: SANTOS, José Manuel (Org.). ! pensamento de NiH#as <uhmann., Universidade da Beira
Ìnterior, 2005.
MANSÌLLA, Dario Rodriguez. Ìnvitáción a la sociologia de Niklas Luhmann. 2n: LUHMANN,
Niklas. E# derecho de #a sociedad. México: Ìberoamericana, 2002.
LUHMANN, Niklas. ! enGoque socio#o)ico da teoria e pr5tica do direito. Revista n. 28, Ano 15,
jun. 1994, p. 15-29.
________. E# derecho de #a sociedad. México: Ìberoamericana, 2002.
ROCHA, Leonel Severo. Notas sobre NiH#as <uhmann. 2n: Revista Estudos Jurídicos, janeiro-
junho 2007, 2007, Unisinos.
____. Po#iconte/tura#idade 3urídica e Estado Ambienta#. 2n: STRECK, Lenio Luiz; SANTOS,
André Leonardo Copetti; ROCHA, Leonel Severo. (Org.) $onstitui,&o, "istemas "ociais e
Hermen%utica: Programa de Pós-Graduação em Direito da UNÌSÌNOS: Mestrado e Doutorado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; São Leopoldo: UNÌSÌNOS, 2006, p. 207-220.129-
146
____. Mma no+a Gorma para a obser+a,&o do direito )#oba#i1ado: policontexturalidade jurídica e
Estado Ambiental. 2n: STRECK, Lenio Luiz; MORAÌS, José Luis Bolzan de. (Org.) $onstitui,&o,
"istemas "ociais e Hermen%utica. Anuário do PPG em Direito da Unisinos, 2009, p. 135-166.
____. Epistemo#o)ia 3urídica e democracia. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2005.
____. Niklas Luhmannn. 2n: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.) icion5rio de :i#osoGia do
ireito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 550-553.
____. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico. 2n: ROCHA, Leonel
Severo. et a#. 2ntrodu,&o 9 teoria do sistema autopoi(tico do ireito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
SÌLVA, Artur Stamford. .ode#i1a,&o da raciona#idade 3urídica. Semântica social como teoria
confortável para um programa de pesquisa em direito. Uma leitura de Niklas Luhmann.
Seminário apresentado na Unisinos em 2009.
STRECK, Lenio Luiz. A concep,&o c%nica da sa#a de audi%ncias e o prob#ema dos parado/os.
Disponível em: < http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Ìtemid=40> Acesso
em: 18 de jul. de 2009.
SCHWARTZ, Germano. A fase pré-autopoiética do sistemismo Luhmaniano. 2n: ROCHA,
Leonel Severo. et a#. 2ntrodu,&o 9 teoria do sistema autopoi(tico do ireito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
TEUBNER, Gunter. E# derecho como sistema autopoi(tico de #a sociedad )#oba#. Colômbia:
2005.
47
TR07ICO I"TER"ACIO"AL DE +UL-ERES 6ARA 7I"S DE EO6LORA34O SEOUAL
I"TER"ATIO"AL TRA77IC@I"G O7 KO+E" 7OR T-E 6UR6OSE O7 SEOUAL
EO6LOITATIO"
Rodrigo de Al;eida Leie – Mestre em Direito pela Universidade Clássica de Lisboa,
Doutorando em Direito pela Universidade de Salamanca. Professor e Coordenador do Curso de
Direito da Universidade Federal Rural do Semi-Árido (UFERSA).
Email: rodrigoleite@ufersa.edu.br.
Larice Ra;os +edeiros Velloso – Graduada em Direito pela Faculdade de Ciências e
Tecnologia Mater Christi. Agente da Polícia Federal.
Resu;o# O crime de tráfico internacional de mulheres para fins de exploração sexual escraviza
milhares de mulheres em todo o mundo, as quais mergulhadas em situações de extrema
vulnerabilidade encontram nas propostas dos aliciadores a possibilidade de melhores
condições de vida. Entretanto, ao chegar aos países de destino se deparam com a realidade do
anonimato, medo, exaustivas jornadas de trabalho, precárias condições de vida, abuso do seu
corpo, violações físicas e psicológicas. Nesse contexto, o presente trabalho pretende abordar o
tema numa perspectiva ampla, enfocando desde o perfil das vítimas até a análise da legislação
internacional e nacional aplicada à espécie.
Su;=rio# 1. Ìntrodução; 2. Do Tráfico Ìnternacional de Pessoas; 2.1. Do Tráfico Ìnternacional
de Mulheres Para Fins de Exploração Sexual; 3. Vitimologia do Tráfico de Mulheres Para Fins
de Exploração Sexual; 4. Legislação Ìnternacional Aplicada no Combate ao Tráfico
Ìnternacional De Mulheres Para Fins de Exploração Sexual; 5. Legislação Positivada no
Brasil; 5.1. Ìnovações na Legislação Penal Nacional; 6. Conclusões; 7. Referências
Bibliográficas.

6ala>ras(c?a>es# Tráfico Ìnternacional de Mulheres - Exploração Sexual - Perfil das Vítimas -
Legislação.
A!srac# The crime of international traffic of women for sexual exploration enslaves thousands
of women in all world, who are dipped into situations of extreme vulnerability find in the
proposals of the enticers the possibility of better conditions of life. However, when they arrive in
destinations countries they come across with the reality of anonymity, fear, exhausting working
days, precarious conditions of life, abuse of your body, physical and psychological violations. Ìn
this context, the current work intends to broach the theme in a broad perspective, approaching
since the profile of the victims. Ìn this context, this study addresses the issue in a broad
perspective, focusing from the profile of the victims until the analysis of international and
national law applied to the species.
@e:(words# Ìnternational Traffic of Women - Sexual Exploration - Profile of the Victims -
Legislation.
$. I"TRODU34O
No presente artigo abordaremos o tema do Tráfico Ìnternacional de Mulheres para Fins
de Exploração Sexual, o qual se apresenta como um dos três crimes mais lucrativos do mundo
e que assola milhares de mulheres em todos os continentes. Entretanto, como este é um crime
48
camuflado e multifacetado, observa-se que o tema, em virtude de sua complexidade, até o
momento foi pouco explorado como objeto de estudo científico.
O crime em comento não conhece fronteiras. É um fenômeno transnacional que
acomete, sobremaneira, os países que passam por dificuldades econômicas e sociais,
desencadeando na população uma necessidade de migração sob qualquer condição.
Neste sentido, o estudo desse assunto mostra-se relevante diante da vergonhosa
realidade traduzida em números, além da dimensão do esquema criminoso, dos inúmeros
crimes correlatos a este atrelado e da aviltante violação à dignidade da pessoa humana.
Contudo, é importante ressaltar que não se tem a pretensão de esgotar as diversas
abordagens em relação ao tema em comento, visto que este fenômeno se apresenta em nossa
sociedade com um profundo grau de complexidade. Queremos com este estudo chamar a
atenção dos interessados para esse fenômeno como forma de divulgar o atual quadro existente
em nossa sociedade e apresentar os mecanismos de enfrentamentos adotados
internacionalmente e no Brasil.
Assim, na tentativa de melhor abordar a temática, dividimos este artigo na seguinte
estrutura: no capítulo 2, será abordado o tráfico internacional de pessoas, tratando o tema à luz
do Protocolo Adicional das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional relativo à
Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em especial mulheres e crianças,
também conhecido como Protocolo de Palermo, enfocando as nuances e etapas desse delito.
Nesta etapa, será tratada ainda a modalidade de tráfico internacional para fins de exploração
sexual, bem como o atual cenário no Brasil e no mundo.
No capítulo 3 será apresentado o perfil do tráfico, enfatizando a vitimologia, e em
especial, o perfil das mulheres traficadas.
Em seguida, nos capítulos 4 e 5 serão tratados os mecanismos de enfrentamento ao
tráfico internacional de mulheres para fins de exploração sexual, analisando tanto os
mecanismos internacionais quanto os adotados pelo Brasil, apresentando de modo especial as
inovações na Legislação Penal Nacional como forma de adequação ao disposto no Protocolo
de Palermo.
). DO TR07ICO I"TER"ACIO"AL DE 6ESSOAS
O tráfico de pessoas é um fenômeno que emerge com uma força capaz de ignorar e
violar todo e qualquer direito humano. Ele não conhece fronteiras. É um fenômeno mundial que
acomete, sobretudo, os países que passam por dificuldades econômicas e sociais, nos quais é
comum a figura vulnerável de pais que vendem as próprias filhas para poder assegurar sua
sobrevivência.
A definição do tráfico de pessoas acatada internacionalmente consta no Protocolo
Adicional das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo à Prevenção,
Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em especial de Mulheres e Crianças (2000)
(conhecido como Protocolo de Palermo), o qual foi ratificado pelo Brasil, nos seguintes termos:
49
A expressão "tráfico de pessoas" significa o recrutamento, o
transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento
de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a
outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao
abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à
entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para
obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade
sobre outra para fins de exploração.
A referida norma define a exploração da seguinte forma:
A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da
prostituição de outrem ou outras formas de exploração
sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou
práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção
de órgãos.
O reconhecimento dessas situações deve dar-se em dois planos: no que promove a
condução de pessoas e das pessoas que são conduzidas, que são as vítimas, como no dos
que podem estar em situação de ilegalidade, como a do imigrante ilegal.
Assim, a definição do tráfico de pessoas, no cenário internacional, exige a
harmonização dos diferentes interesses das nações e dos grupos de proteção dos direitos
humanos.
Segundo pesquisas de organismos internacionais e estudiosos afetos a questão, o
tráfico de seres humano é a terceira maior fonte de lucro do crime organizado, precedida
somente pelo tráfico de drogas e armas. Conforme o relatório Uma Aliança Global Contra o
Trabalho Forçado, da Organização Ìnternacional do Trabalho – OÌT (2005)
73
, o comércio da
mercadoria humana para fins de exploração gera um lucro total anual de 31, 6 bilhões de
dólares para as organizações criminosas. Estima-se que, para cada ser humano traficado de
um país para outro, as redes criminosas cheguem a lucrar 13 mil dólares anuais.
O tráfico de pessoas existe em praticamente todos os países e é realizado com
diferentes propósitos: exploração na indústria do sexo (forma mais disseminada e denunciada),
trabalhos sob condições abusivas, mendicância forçada, servidão doméstica e doação
involuntária de órgãos para transplante. A maioria das vítimas são mulheres adultas, crianças e
adolescentes, e em menor número os homens.
Constata-se que o tráfico de pessoas está intrinsecamente relacionado à
internacionalização das organizações criminosas, o que foi favorecido pela globalização
econômica, criação de zonas de livre trânsito de pessoas, zonas de livre comércio e transações
(3 Organização Ìnternacional do Trabalho (OÌT). Uma aliança global contra o trabalho forçado.
Ìn: Relatório global do seguimento da declaração da OÌT sobre princípios e direitos
fundamentais no trabalho. Conferência Ìnternacional do Trabalho. 93ª Reunião Ìb. Secretaria
Ìnternacional do Trabalho. Genebra, 2005. 156 p. Disponível em: http://www.oitbrasil.org.br.
Acesso em: 02 mai. 2009.
50
via internet. Por outro lado, as diferenças socioeconômicas entre os países ricos e pobres, as
crises econômicas e o desemprego fortalecem essas atividades criminosas.
Assim, percebe-se que o tráfico de pessoas por ser um crime de múltiplas facetas,
dificulta a caracterização de suas ações e, conseqüentemente, acaba dificultando a visibilidade
de sua ocorrência.
É fato que apesar das vítimas serem basicamente oriundas de classes baixas, esta não
é a causa exclusiva do tráfico de seres humanos, sendo apenas um dos fatores circunstanciais
que favorecem o tráfico, pois as raízes das principais causas deste crime estão muito mais
sedimentadas nas forças que tornam factível a existência da demanda, a saber: os traficantes,
os quais são atraídos pela perspectiva de lucros milionários; os empregadores que querem tirar
proveito de mão de obra barata; e os consumidores, os quais consomem os produtos e os
serviços realizados pelas vítimas.
Dentre as principais circunstâncias que favorecem o tráfico de seres humanos,
podemos citar: a vulnerabilidade social que faz com que as pessoas impulsionadas pela
necessidade de sobrevivência, em razão da falta de perspectivas de vida futura, se sujeitem às
investidas dos atores da rede de tráfico; a ausência de oportunidade de trabalho que origina ou
não permite o fim do ciclo de exclusão social; a discriminação com a figura feminina em seus
diversos aspectos; a emigração indocumentada; a instabilidade política, econômica e civil no
país de origem; a violência doméstica, que muitas vezes, impulsiona a pessoa para a rua ou
para moradias precárias; a corrupção das autoridades, que em troca de suborno aos
traficantes, negligenciam a fiscalização de suas fronteiras facilitando a passagem das vítimas;
bem como a deficiência nas legislações, onde leis de imigração excessivamente rigorosas
criam obstáculos que impedem o preenchimento, por estrangeiros, de postos de trabalhos
desprezados pela população local, além da existência de leis ultrapassadas e inadequadas que
dada a excessiva burocracia, acabam por atrapalhar o enfrentamento do tráfico.
Faz-se necessário atentar também que o turismo sexual, prática muito comum no país,
é também um importante facilitador para o tráfico de pessoas. Nele, o turista desperta o
interesse por uma mulher ou adolescente do local e, ao retornar ao seu país de origem,
mantém contato com o "agente¨ que conseguiu o pacote turístico sexual, ou diretamente com a
mulher ou a adolescente, até que ela seja enviada ao seu encontro ou, muitas vezes, retorna
de viagem levando a mulher, iludindo-a com falsas promessas de casamento.
Além das circunstâncias acima, ressaltamos que a imigração ilegal é também um
facilitador, pois, pessoas em busca de melhores condições de vida decidem tentar adentrar de
forma irregular em outro país, colocando-se, muitas vezes, em situação de total vulnerabilidade
frente aos traficantes de pessoas, se sujeitando as condições impostas pelas organizações
criminosas com o sonho de desfrutar de uma vida melhor.
Atente-se nesse ponto que é de suma importância para entendermos a diferença entre
tráfico de pessoas e contrabando de imigrantes, pois são práticas diferentes, cuja distinção se
baseia em dois principais aspectos: a situação na qual houve o consentimento do imigrante e a
ocorrência ou não de sua exploração.
51
Nesse sentido, Queijo entende que:
O tráfico de pessoas exige o controle do imigrante após o
ingresso no país de destino, utilizando-se de meios
violentos, de intimidação ou engano, abusando de uma
situação de necessidade ou de vulnerabilidade
(especialmente no tocante a menores de dezoito anos); ao
passo que o contrabando de imigrantes resume-se à
facilitação da entrada do imigrante no país, seja através da
falsificação dos documentos necessários, seja
providenciando declarações falsas (como compromisso de
emprego, de moradia, de renda, etc) para obtenção do visto
por meios legais, ou mesmo transportando o imigrante
através de espaços não vigiados da fronteira. Neste
particular aspecto, o contrabando de imigrantes pode
resumir-se ao transporte de pessoas através da fronteira,
enquanto que no tráfico, o transporte é apenas mais uma
das etapas de conclusão do delito
74
.
No que tange aos tipos de redes criminosas para o tráfico de pessoas, tem-se que tal
prática não é exclusiva de grandes redes criminosas, vez que os grupos podem ter tamanhos
reduzidos, entretanto, estabelecem associações entre si, dado ao fato de alguns se
especializarem em etapas do tráfico de pessoas, tais como: aliciamento, transporte,
seguranças, guias, cobradores, administradores de prostíbulos, dentre outros, bem como
também fazem associações com outros ramos do crime organizado, como tráfico de armas, de
drogas, lavagem de dinheiro, etc.
Nesse sentido, necessário se faz verificar os tipos de redes criminosas, sua
abrangência e forma de atuação. Dentre as redes criminosas, tem-se a "amadora¨, cuja
abrangência geralmente se volta para o tráfico interestadual e internacional. Quanto à forma de
atuação, ela possui poucos participantes. Não há organograma sofisticado. Muitas vezes o
dono de um bordel busca mulheres em outros estados ou países via contato com aliciadores
residentes no local de origem. Noutro giro, tem-se a "profissional¨ que se subdivide em
abrangência estadual, cuja forma de atuação é estruturada e conta com grande número de
participantes, os quais têm papéis definidos e seus contatos são interestaduais; e as de
abrangência internacional, que são estruturadas com contatos em diversos países, tanto de
origem como de destino, onde os participantes têm seus papéis bem delineados, além de
possuir atuação mais sofisticada que as demais redes criminosas citadas.
).$. Do Tr=9ico Inernacional de +ul?eres Para 7ins de EQPloraR8o SeQual
O tráfico de pessoas, diferente do tráfico de armas e de drogas, cujos objetos materiais
dos delitos são apropriáveis pelos sujeitos ativos, representa uma das formas mais graves e
(' QUEÌJO, Maria Elizabeth. Tráfico Ìnternacional de Pessoas e o Tribunal Penal Ìnternacional.
Ìn: Laerte Ì. Marzagão Júnior e outros. (Org.). Fr5Gico de Pessoas. 1ª. ed. São Paulo: Editora
Quartier Latin do Brasil, 2009, v. 1, p. 219-248.
52
violadoras da dignidade humana, visto que consiste na subjugação do indivíduo de forma
desumana, cruel e degradante.
Segundo o Manual de Direitos Humanos e Tráfico de Pessoas, elaborado pela Aliança
Global Contra Tráfico de Mulheres – GAATW
75
, no ano de 2005, os principais elementos do ato
de traficar são a presença do aliciamento, da coerção ou da dívida servil e a finalidade
exploradora ou abusiva para a qual eles são empregados. Tipicamente o aliciamento envolve
as condições ou a natureza do trabalho a ser realizado. Assim, o uso desses elementos como
forma de persuadir a vítima a trabalhar de modo escravo, ou em circunstâncias exploratórias e
abusivas, privando-a de suas vontades e do controle de seu corpo, certamente constitui uma
séria violação dos direitos fundamentais de todos os seres humanos.
Assim, não há como abordar o tráfico de seres humanos sem falar em dignidade da
Pessoa Humana, pois, dentre outros bens jurídicos atingidos com essa prática, é este, sem
dúvida o mais violado.
Neste sentido, a prática do tráfico de pessoas para fins de exploração sexual viola
gravemente o princípio da dignidade da pessoa humana, tão enaltecido na Constituição
Federal, visto o cerne deste crime ser o comércio de pessoas, um mercado que tem como
artigo de compra e venda seres humanos, tratados como mercadorias, sem o mínimo de
dignidade e respeito, privados dos seus direitos mais fundamentais.
Portanto, o que se percebe é que nessa modalidade de tráfico, o ser humano é
convertido em objeto sexual, comercializado e apropriado para a satisfação da lascívia de
outrem, e com isso, os valores pessoais, as mínimas condições dignas de existência são
abruptamente suprimidas.
Para que se tenha uma noção da dimensão do problema, dados fornecidos pela OÌT
com a publicação do relatório Uma Aliança Global Contra o Trabalho Forçado
76
em 2005,
estimou-se que cerca de 2,450 milhões de pessoas foram traficadas em todo o mundo, sendo
43% das quais destinadas à exploração sexual comercial, e 32% destinadas a outros tipos de
exploração econômica, e 25% restantes foram traficadas para uma combinação dessas formas
ou por razões indeterminadas. Conforme o referido relatório, o Ìnstituto Europeu para o
Controle e Prevenção do Crime estima que, em média, a cada ano, 500 mil pessoas são
subtraídas de suas pátrias por traficantes para o continente europeu.
Ainda segundo a OÌT, o Brasil provê os traficantes de mulheres que atuam em países
como Espanha, Holanda, Ìtália, Suíça, França, Alemanha, dentre outros.
75 A GAATW – Global Alliance Against Traffic in Women é a responsável pela elaboração do
Manual de Direitos Humanos e Tráfico de Pessoas, o qual foi traduzido, no ano de 2006 pelo
Projeto Trama que é um consórcio de quatro entidades de direitos humanos: Crioula, ÌBÌSS,
Projeto Legal e UNÌGRANRÌO, membros da GAATW. O manual está disponível em:
http://www.dhnet.org.br. Acesso em: 11 jan. 2009.
(BOrganização Ìnternacional do Trabalho (OÌT). Uma aliança global contra o trabalho forçado.
Ìn: Relatório global do seguimento da declaração da OÌT sobre princípios e direitos
fundamentais no trabalho. Conferência Ìnternacional do Trabalho. 93ª Reunião Ìb. Secretaria
Ìnternacional do Trabalho. Genebra, 2005. 156 p. Disponível em: http://www.oitbrasil.org.br.
Acesso em: 02 mai. 2009.
53
Levantamento do Ministério da Justiça, realizado no âmbito de projeto implementado
com o UNODC (Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crimes)
77
evidencia que o
Estado de Goiás é o principal exportador de mulheres, seguido por Ceará, São Paulo e Rio de
Janeiro. Entretanto, sabe-se que as redes de tráfico atuam em todos os estados brasileiros.
Todavia, é interessante observar que as causas que estimulam o tráfico não são as mesmas.
Ceará, Rio de Janeiro e São Paulo são apontados por serem pontos de saída do País. Já em
Goiás, o aliciamento acontece, principalmente, no interior. Profissionais que atuam na área
acreditam que organizações envolvidas na rede do tráfico de pessoas se interessam pela
mulher goiana pelo fato de seu biótipo ser atraente aos clientes de serviços sexuais na Europa.
Faz-se necessário destacar que os dados acima apresentados apenas dão uma noção
da dimensão do problema, pois não há estatísticas oficiais sobre o número de mulheres
escravizadas no exterior.
Sem embargo, também é importante ressaltar que apesar do Brasil ser um país de
origem, é também um país de destino das mulheres traficadas. Elas vêm principalmente de
outras nações da América do Sul, tais como: Bolívia e Peru, mas também da África (Nigéria) e
Ásia (China).
Diante dessa triste realidade apresentada em números, o que se percebe é que esta
prática tem aumentado nos últimos anos face às diversas razões que fomentam tal
crescimento, dentre elas, o fato deste crime proporcionar altos lucros aos traficantes e baixos
riscos ao negócio; ao passo em que rendem mais porque as vítimas podem ser usadas
repetidamente, ou seja, não é como um produto que ao ser consumido se acaba, além de que
não exige grandes investimentos.
Segundo informações extraídas do Manual de Tráfico de Pessoas para Fins de
Exploração Sexual, elaborado pela OÌT, no ano de 2006, dentre os fatores que levam os
aliciadores a escolher o Brasil podemos citar: o baixo custo operacional; a existência de uma
rede de comunicações; o acesso a bancos, casas de câmbios, portos e aeroportos; a facilidade
de ingresso em vários países sem visto consular; a tradição hospitaleira da população; e a
miscigenação racial, que encanta os clientes europeus.
Ante o exposto, o que se percebe é que o tráfico internacional de mulheres para fins de
exploração sexual é fruto das contradições sociais acirradas tanto pela globalização quanto
pelas desigualdades de gênero, etnia, raça e fragilidade dos Estados. É um fenômeno
crescente que precisa ser combatido em todas as suas vertentes e por todos os países, tantos
os de origem quanto os de destino, pois a recusa de alguns Governos solapa a luta global
contra este crime, do qual, infelizmente, ainda não se conhece as verdadeiras dimensões.
B. VITI+OLOGIA DO TR07ICO DE +UL-ERES 6ARA 7I"S DE EO6LORA34O SEOUAL
Analisando o fenômeno do tráfico internacional de mulheres para fins de exploração
sexual sob o ângulo da vítima, devemos focar os principais fatores referentes à base
77 Disponível em: http://portal.mj.gov.br. Acesso em: 13 mai. 2008.
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econômica e a base social. No concernente aos da base econômica, podemos citar como
principais fatores: a pobreza, a desigualdade de oportunidade e de renda e a instabilidade
econômica. Noutro giro, na base social apresentam-se a discriminação de gênero e as diversas
formas de violência contra a mulher. Esses fatores se encontram presentes na constituição do
fenômeno denominado como "a feminização da pobreza¨.
Conforme informações obtidas por meio de levantamento do Ministério da Justiça,
realizado no âmbito de projeto desenvolvido com o UNODC (Escritório das Nações Unidas
contra Drogas e Crimes) sobre tráfico de mulheres, é possível esboçar um perfil das vítimas.
Normalmente, são provenientes de classes econômicas desfavorecidas, isto é, camadas mais
pobres da população.
Tal análise também se encontra retratada na Pesquisa Sobre Tráfico de Mulheres,
Crianças e Adolescentes Para Fins de Exploração Sexual, Comercial – PESTRAF, realizada no
ano de 2002, pelo Centro de Referência, Estudos e Ações Sobre Criança e Adolescente –
CECRÌA
78
, em 19 (dezenove) Estados brasileiros que constatou que no Brasil, o tráfico para
fins sexuais é, predominantemente, de mulheres e adolescentes; afros descendentes (negras e
morenas); com idade entre 15 e 25 anos; oriundas de classes populares; residentes em áreas
urbanas carentes de saneamento, transporte, dentre outros bens sociais comunitários; moram
com algum familiar, têm filhos; apresentam baixa escolaridade; exercem atividades laborais de
baixa qualificação e exigência; e muitas delas já exerceram a prostituição.
Ainda segundo a PESTRAF, essas mulheres estão inseridas em atividades laborais
mal remuneradas, exercendo funções desprestigiadas, ou mesmo subalternas, de alta
rotatividade, que envolvem rotinas desmotivadoras e desprovidas de perspectivas de
ascensão, em diferentes ramos de atuação, dentre eles: o ramo da prestação de serviços
domésticos (arrumadeira, empregada doméstica, cozinheira, zeladora) e o do comércio (auxiliar
de serviços gerais, garçonete, balconista de supermercado, atendente de loja de roupas,
vendedoras de títulos etc.).
Percebe-se que a pobreza faz com que as pessoas se submetam às ações dos
traficantes por força da necessidade de sobrevivência em razão da falta de perspectivas de
vida futura.
Entretanto, não é só a pobreza que empurra essas mulheres para as valas do tráfico,
esta é apenas um dos fatores circunstanciais que favorecem este tipo de crime, pois, embora a
questão financeira seja relevante para a inserção dessas mulheres no mercado sexual,
percebe-se em alguns casos, a prevalência de vítimas de violência intrafamiliar.
É importante ressaltar que algumas mulheres, e as adolescentes em situação de tráfico
para fins sexuais, já foram vítimas de violências intrafamiliar, tais como: o abuso sexual; o
atentado violento ao pudor; a corrupção de menores; o estupro; a sedução; o abandono; os
78 LEAL, Maria Lúcia; LEAL, Maria de Fátima p. (Orgs). Pesquisa "obre Fr5Gico de 'u#heres,
$rian,as e Ado#escentes para Gins de E/p#ora,&o "e/ua# $omercia# 0 PE"F6A:: Relatório
Nacional – Brasil. Brasília: CECRÌA, 2002. 284 p. Disponível em:
http://www.cecria.org.br/pub/livro_pestraf_portugues.pdf. Acesso em: 05 fev. 2009.
55
maus-tratos; dentre outros, bem como extrafamiliar em escolas, abrigos ou em redes de
exploração sexual.
Neste sentido, nota-se que a vulnerabilidade acaba sendo um atrativo para os
aliciadores que ao perceberem tais situações, vendem sonhos de uma vida melhor em outros
países, com passagens aéreas, documentos, hospedagens, dinheiro e roupas (bolsa de
viagem)
79
custeadas pelas redes de tráfico, além de promessas de alta remuneração e a
possibilidade de um casamento no estrangeiro.
Assim, diante de tentadora oferta, muitas dessas mulheres acabam caindo nas mãos
de organizações criminosas e são traficadas para outros países a fim de abastecerem as redes
internacionais de prostituição. E ao chegarem ao país de destino, os traficantes lhes tiram os
documentos, os sonhos e a dignidade, pois as aliciadas são submetidas a constantes ameaças
físicas e psicológicas, e ficam presas até saldarem suas dívidas de locomoção e de
sobrevivência.
Algumas organizações impõem a essas mulheres o regime fechado, no qual elas são
mantidas presas nas próprias boates, em condições subumanas, e consomem drogas e álcool
oferecidos pelos donos das boates, a fim de obrigá-las a fazer o maior número de programas
possíveis.
Por outro lado, outras organizações permitem que elas saiam, mas sob constante
vigilância, desde que retornem diariamente e paguem pelo dia de trabalho. Nesta dura
realidade, muitas adoecem, fogem, outras conseguem pagar suas dívidas, conhecem alguém e
se casam, e outras terminam morrendo.
Todavia, importa ressaltar que grande parte das mulheres traficadas não percebe que
estão sendo vítimas e que serão exploradas sexualmente. Tal falta de percepção ocorre,
principalmente, por dois fatores: primeiro porque muitas são aliciadas por meio de redes
informais e familiares; segundo porque dentre as atividades que "lhes são oferecidas¨,
podemos citar: garçonetes, dançarinas, babás, acompanhantes, modelos, dentre outras.
Noutro giro, algumas vítimas sabem que serão enviadas para exercer a prostituição,
mas não tem a menor idéia do que encontrarão no país de destino.
Apesar de tamanha violação e privação a que as vítimas são submetidas, uma série de
razões impedem a vítima de fugir da situação em que se encontra, tais como: situação irregular
no país e privação de passaporte; desconhecimento da língua dos países em que se
encontram, rígido monitoramento de vigias; violência física e psicológica, o receio de colocar a
vida dos familiares que ficaram no país de origem em risco ou de que eles tenham
conhecimento das condições em que vivem.
Em relação ao perfil das vítimas, os dados coletados no Ì Diagnóstico Sobre Tráfico de
Seres Humanos: São Paulo, Rio de Janeiro, Goiás e Ceará, realizado pelo pesquisador Marcos
Colares, no ano de 2004
80
, ratificam o já constatado em outras pesquisas, pois em relação ao
sexo das vítimas, o número de mulheres vítimas de tráfico internacional de pessoas supera em
79 As mulheres devem chegar com o que os traficantes chamam de "bolsa de viagem¨ para
configurar que vêm a turismo, pois não preenchendo esse requisito, muitas não são admitidas
e retornam imediatamente ao seu país de origem.
56
muito o número de homens, pois dos 36 casos que compõem a amostra, apenas uma vítima é
do sexo masculino.
No concernente à faixa etária, observou-se que embora houvesse uma expectativa de
se encontrar um elevado número de adolescentes entre as vítimas, constatou-se que a maioria
delas encontra-se na faixa entre 18 e 21 anos, e 21 e 30 anos.
Ainda em relação à faixa etária, é importante ressaltar que nos casos de tentativa de
tráfico de adolescentes, a Polícia Federal identificou falsificação de documentos e/ou falsidade
ideológica, sendo tal estratégia usada com o intuito de retirar do país pessoas com menos de
18 anos e desacompanhadas de seus pais ou responsáveis.
Tal afirmação chama a atenção para o fato de que as adolescentes não são os alvos
prediletos dos traficantes, possivelmente pela dificuldade de fazê-las deixar o país pelos
aeroportos situados nos estados em que foram realizadas as pesquisas. Na verdade, apurou-
se que o porte físico, a cor da pele, os dotes artísticos e a desinibição são objeto de especial
atenção por parte dos traficantes quando da escolha de suas vítimas.
Quanto à ocupação das mesmas, os dados colhidos na análise da amostra
desmistificam algumas ilusões acerca do assunto, pois a pesquisa mostrou que tanto há
profissionais do sexo envolvidas nessa situação, como empregadas domésticas, estudantes,
cobradoras, comerciárias, micro-empresárias, cabeleireiras, digitadoras, manicures,
vendedoras, profissionais liberais, corretoras de imóveis, dentre outras profissões.
Por fim, no tocante ao grau de escolaridade, a pesquisa informa que no concernente à
instrução de mais da metade das vítimas pesquisadas, não há informações consistentes.
Entretanto, é possível observar que aproximadamente 20% das vítimas possui baixa
escolaridade, contra cerca de 21% desse universo que possui entre o ensino fundamental e o
ensino médio completos.
80 COLARES, Marcos (Coord.). 2 dia)nóstico sobre o tr5Gico de seres humanos. São Paulo,
Rio de Janeiro, Goiás e Ceará. Brasília: Secretaria Nacional de Justiça, 2004. 42 p. Disponível
em: www.unodc.org/pdf/brazil/Pesquisa_Colares_Diagramamda.pdf. Acesso em: ?B de1. 8BBC.
57
D. LEGISLA34O I"TER"ACIO"AL A6LICADA "O CO+,ATE AO TR07ICO
I"TER"ACIO"AL DE +UL-ERES 6ARA 7I"S DE EO6LORA34O SEOUAL
Ìnicialmente, o termo tráfico foi utilizado parar fazer referência à troca de escravos
brancos, mulheres, por volta de 1900, época em que ocorria o tráfico e a migração voluntária
de mulheres brancas como concubinas ou prostitutas da Europa para os países Árabes e
Orientais.
Esta prática preocupou as camadas mais conscientes, tanto que, no ano de 1904, foi
firmado, em Paris, o "Acordo para a Repressão do Tráfico de Mulheres Brancas¨,
posteriormente, ratificado como Convenção em 1910, diante da realidade que assolava as
mulheres européias, sobretudo as do leste europeu. Neste período, o tráfico era visto como o
movimento de mulheres tanto para atividade escrava como para a prática da prostituição.
A essa Convenção seguiram-se outros instrumentos, tais como: a "Convenção
Ìnternacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres e Crianças¨, firmada em Genebra, em
1921; a "Convenção Ìnternacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres Maiores¨, também
em Genebra, em 1933; o "Protocolo de Emendas à Convenção Ìnternacional para a Repressão
do Tráfico de Mulheres e Crianças e à Convenção Ìnternacional para a Repressão do Tráfico
de Mulheres Maiores¨, em 1947; e a "Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e do
Lenocínio¨ em Lake Success, no estado americano de Nova Ìorque, em 1949.
Todavia, vale enfatizar que no concernente ao tráfico de pessoas para a exploração
sexual, o marco internacional relevante foi a Convenção para a Repressão do Tráfico de
Pessoas e do Lenocínio (1949), por meio do qual se considerou o tráfico incompatível com a
dignidade e o valor da pessoa humana.
Entretanto, devido à sua ineficácia, diversas normas internacionais foram editadas,
dentre as quais merecem destaque: a "Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher¨ (1979); a "Convenção Ìnteramericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violência contra a Mulher¨ (1994); a "Declaração de Beijing – ÌV Conferência
Mundial sobre as Mulheres¨ (1995); e a "Convenção contra o Crime Organizado Transnacional,
também conhecido como Protocolo de Palermo¨ (2000).
Segundo Castilho
%$
, esta sucessão histórica pode ser dividida em duas fases: antes e
depois da Convenção de 1949, ou seja, no contexto da Liga das Nações e no âmbito da
Organização das Nações Unidas – ONU. Dessa forma, a primeira fase visou proteger as
mulheres européias, de modo especial as do leste europeu, entretanto, não se preocupou em
definir o conceito de tráfico, apenas tinha como foco o compromisso de reprimi-lo e preveni-lo
com sanções administrativas.
Como visto em parágrafo anterior, a Convenção para a Repressão do Tráfico de
Pessoas e do Lenocínio (1949) foi fundamental para que o crime de tráfico fosse visto como
)! CASTÌLHO, Ela Wiecko V. Fr5Gico de pessoas: da Convenção de Genebra ao Protocolo de
Palermo. Ìn: Brasil. Secretaria Nacional de Justiça. Política nacional de enfrentamento ao
tráfico de pessoas. Brasília-DF, SNJ, 2008. Disponível em:
http://www.violes.unb.br/rima/artigos/TP%20Convencao%20de%20Genebra%20Palermo.pdf.
Acesso em: 20 mai. 2009.
58
uma afronta à dignidade e o valor da pessoa humana. Por meio desse instrumento, as Partes
contratantes se comprometiam em punir todas as pessoas que visando satisfazer os desejos
de outras aliciassem, induzissem ou desencaminhassem, para fins de prostituição, outra
pessoa, ainda que mediante seu consentimento, bem como explorasse a prostituição de outra
pessoa.
Entretanto, é importante frisar que apesar de trazer significativos avanços, a ineficácia
da Convenção de 1949 abriu espaço para o surgimento de outras Convenções, dentre elas: a
Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979),
a qual obrigava os Estados Pactuantes a adotar as medidas oportunas para suprimir todas as
formas de tráfico e de exploração da prostituição de mulheres.
Atente-se que apesar dos avanços advindos com as Convenções anteriores, estes não
foram suficientes para prevenir, reprimir, erradicar e punir todas as formas de violência contra a
mulher, as quais feriam gravemente os direitos humanos consagrados na Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Assim, diante deste cenário, surgiu em 1994 a Convenção Ìnteramericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, também conhecida como Convenção
de Belém do Pará. A referida Convenção ao enfocar as formas de violência contra a mulher, a
serem combatidas, inclui o tráfico de mulheres, a prostituição forçada, dentre outras, conforme
o disposto no art. 2º, item 2:
Entender-se-á que violência contra a mulher inclui violência
física, sexual e psicológica:
(...)
2. Que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por
qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violação,
abuso sexual, tortura, maus tratos de pessoas, tráfico de
mulheres, prostituição forçada, seqüestro e assédio sexual
no lugar de trabalho, bem como em instituições
educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro
lugar, (...).
Além de todos os documentos acima elencados, revela-se de fundamental importância
a Convenção de Palermo e seus protocolos adicionais, cujo objeto é o combate ao Crime
Organizado Transnacional e que foi adotada pela ONU a partir do ano de 2000. A referida
convenção representa o esforço da comunidade internacional para tutelar os direitos humanos,
estabelecendo mecanismos para o enfrentamento de ações criminosas que violam a dignidade
humana, como o tráfico de pessoas.
Portanto, na tentativa de prevenir e combater delitos transnacionais cometidos por
grupos organizados, realizou-se na cidade de Palermo, capital da região italiana da Sicília, a
"Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional¨, dela resultando
três protocolos, sendo um voltado para o tráfico internacional de pessoas: o Protocolo para
Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, e outros
dois, sendo um versando sobre o Contrabando de Migrantes por Terra, Mar e Ar e o outro
sobre a Fabricação Ìlícita de Armas de Fogo, suas Peças, Componentes e Munição.
59
O Protocolo de Palermo, como também é conhecido, promoveu alguns avanços em
relação aos documentos anteriores. As principais inovações foram a definição do que se
considera tráfico de pessoas, eis que os documentos precedentes se restringiam a combater
somente o tráfico para fins de prostituição. O referido protocolo preocupou-se tanto em definir o
delito de tráfico, bem como em desvincular a finalidade desse ilícito da prostituição,
considerando que o tráfico ocorre com o fim da exploração do trabalho de alguém em qualquer
atividade, compreendida portanto, todas as formas de exploração da pessoa humana, seja para
fins sexuais, trabalho escravo ou remoção de órgão.
F. LEGISLA34O 6OSITIVADA "O ,RASIL
Dentre os documentos adotados no plano internacional visando o combate ao tráfico de
mulheres para fins de exploração sexual, veremos que o Brasil ratificou instrumentos
importantes, os quais possibilitaram ao País implementar políticas de prevenção, repressão e
combate, bem como adequar sua legislação, visando abarcar as nuances desse crime que se
alastra por todos os seus estados e que vitima milhares de brasileiras.
Em 1959, o Brasil promulgou o Decreto n° 46.981, e incluiu no seu ordenamento a
Convenção para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, anteriormente ratificada
pelo País.
No ano de 1992, o Brasil também ratificou o Pacto de São José da Costa Rica de 1969,
mediante o Decreto n° 678 de 06 de novembro, reafirmando o compromisso com a defesa dos
Direitos Humanos e com a prevenção do tráfico internacional de mulheres para a prostituição.
Mediante o Decreto n° 1.973 de 01 de agosto de 1996, foi promulgada a Convenção
Ìnteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, concluída em
Belém do Pará, em 9 de junho de 1994.
Posteriormente, no ano de 2002, pelo Decreto n° 4.377 de 13 de setembro, o Brasil
Promulgou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher, de 1979, se comprometendo a condenar a discriminação contra a mulher em todas as
suas formas, concordando, ainda, em seguir, por todos os meios apropriados e sem dilações,
uma política destinada a eliminar a discriminação contra a mulher.
Entretanto, apesar de vários instrumentos firmados pelo Brasil para o combate ao
tráfico de pessoas, esse crime não era visto como um problema, pois se desconheciam as suas
reais dimensões. Assim, tímidas estratégias eram adotadas como resposta as pressões de
organismos internacionais.
Pode-se dizer que foi no ano de 2004, a partir da ratificação da Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e dos seus Protocolos, através dos Decretos
n° 5.015/2004 e n° 5.017/2004, que o tráfico de pessoas passou a ser encarado como política
pública e se iniciou o processo de incorporação, pelo ordenamento jurídico brasileiro, das
normas internacionais acerca do tema.
60
Mas sem dúvida foi somente com a aprovação da Política Nacional de Enfrentamento
ao Tráfico de Pessoas, por intermédio do Decreto nº 5.948 de 26 de outubro de 2006, que o
Brasil deu um passo significativo em relação ao tema, e foram construídos os alicerces para
dar inicio ao combate ao tráfico de pessoas no país.
No ano de 2008 foi aprovado o Plano Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de
Pessoas (PNETP), implementado pelo Decreto nº 6.347/2008, com o objetivo de prevenir e
reprimir o tráfico de pessoas, além de responsabilizar os seus autores e garantir atenção às
vítimas.
F.$. Ino>aRSes na LegislaR8o 6enal "acional
Objetivando cumprir com o disposto no Protocolo de Palermo, no ano de 2005 foi
promulgada a Lei n° 11.106, a qual ampliou o conceito de tráfico de pessoas no Código Penal
Brasileiro (CPB), alterando também o subtítulo de tráfico de mulheres, para tráfico internacional
de pessoas, dentre outras importantes alterações.
Portanto, cumpre observar que, embora modestamente, nosso Código Penal evoluiu
quando da publicação da Lei n° 11.106, de 28 de março de 2005, ao alterar o artigo 231, cuja
redação original definia o tipo penal como: "Promover ou facilitar a entrada, no território
nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-
la no estrangeiro. Pena – reclusão, de três a oito anos.¨
Por esta definição, o sujeito passivo era somente um: a mulher. Não se configurando o
tipo caso fosse praticado contra homens e crianças.
No entanto, com a redação trazida pela referida lei, o crime de tráfico internacional de
pessoas passou a ser definido no artigo 231 do Código Penal Brasileiro como: "Promover,
intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha a exercer a
prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro. Pena - reclusão, de 3 (três) a
8 (oito) anos, e multa.¨
Com o advento da supracitada lei, pode-se constatar que a expressão mulher foi
substituída pela expressão pessoa, com vistas à ampliação do sujeito passivo: além de
mulheres, também homens, crianças e adolescentes. Além disso, foi inserido o verbo
"intermediar¨ no tipo penal "tráfico internacional de pessoas¨.
A Lei n° 11.106/2005 tipificou, ainda, o crime de "tráfico interno de pessoas¨, ao
introduzir o artigo 231-A, +erbis: "Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do
território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual. Pena-
reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.¨
Entretanto, apesar das alterações advindas com a Lei n° 11.106/2005, ainda persistia a
necessidade de readequação de nosso diploma penal, mediante a inserção, em seu corpo, do
disposto pelo artigo 3º do Protocolo de Palermo, pois os artigos 231 e 231-A tipificavam os
crimes de "tráfico internacional de pessoas¨ e "tráfico interno de pessoas¨, respectivamente,
mas o conceito de "tráfico de pessoas¨ adotado pelos tipos penais limitava-se ao tráfico que
61
visava à prostituição da pessoa traficada, ignorando assim as demais finalidades contidas no
art. 3º do referido documento. Tal lacuna constituía uma brecha para que a ação dos traficantes
permanecesse impune, por isso, fazia-se necessária a criação de dispositivo que tipificasse as
demais modalidades do crime.
Portanto, no ano de 2009T a Lei nº 12.015/09 alterou o título VÌ do Código Penal, o qual
passou a ser denominado "Dos Crimes contra a Dignidade Sexual¨, que antes consignava "Dos
Crimes contra os Costumes¨, limitando a abordagem dos ilícitos ali tratados aos padrões
morais aplicáveis à sexualidade feminina ou masculina. O novo diploma legal, ao promover a
alteração do Título, tem o mérito de trazer os ilícitos penais ali contemplados para o plano dos
direitos humanos, especialmente como violações à dignidade da pessoa humana.
O art. 231 do CPB foi alterado pela Lei nº 12.015/09, ampliando o escopo do tipo penal,
alcançando, além da prostituição, toda e qualquer forma de exploração sexual, modificando o
acréscimo efetuado pela Lei nº 11.106/2005, a qual alterou redação original do Código de
1940, que antes se referia apenas ao tráfico de mulheres, ampliando o escopo para o tráfico de
pessoas:
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território
nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição
ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém
que vá exercê-la no estrangeiro.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
§ 1º Ìncorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou
comprar a pessoa traficada, assim como, tendo
conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou
alojá-la.
§ 2º A pena é aumentada da metade se:
Ì - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
ÌÌ - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem
o necessário discernimento para a prática do ato;
ÌÌÌ - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão,
enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra
forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
ÌV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3º Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa.
Trata-se de tipo alternativo, de conduta variada. O sujeito ativo do delito, bem como o
sujeito passivo, pode ser qualquer pessoa, independente do sexo. O tipo traz como elemento
subjetivo do delito o dolo, consistente na vontade livre e consciente de promover ou facilitar o
ingresso ou saída do território nacional para o fim de exploração sexual. Consiste em crime
doloso contra a dignidade da pessoa humana, sob a modalidade "dignidade sexual¨, consoante
a Lei nº 12.015/2009. Em regra, é conduta voltada para a obtenção de vantagem econômica,
além do que o tipo penal engloba todos os sexos e orientações sexuais.
62
Quanto à consumação, esta ocorre com a prática efetiva de pelo menos uma das
condutas descritas no tipo penal, independentemente de ter ocorrido a prostituição ou a
exploração sexual, sendo admissível a forma tentada (art. 14, ÌÌ, do Código Penal), por
exemplo, com a elaboração ou preparo da documentação para a viagem.
O parágrafo primeiro ampliou o leque de condutas que incorrerão nas mesmas
sanções, como: agenciar (negociar, contratar, ajustar), aliciar (atrair, recrutar) ou comprar
(adquirir) a pessoa traficada, bem como, ciente de tal situação, transportá-la (ato de levar de
um local para outro, por qualquer meio de locomoção), transferi-la (mudança de local) ou alojá-
la (abrigar).
Prevê o dispositivo, ainda, hipóteses de majoração da pena até a metade, conforme os
incisos do § 2º, a saber: quando a vítima é menor de idade ou incapaz por qualquer outra
circunstância, estando em situação de vulnerabilidade; quando o agente está na posição de
garante, ou seja, deve proteger ou tutelar a vítima; quando há emprego de violência, grave
ameaça ou fraude. Além disso, há previsão de multa no § 3º quando o crime tem a finalidade
de obtenção de vantagem econômica.
Em relação à ação penal, ela é pública incondicionada, pois não há menção expressa
de representação como condição para a existência da ação penal, bem como inexistência de
previsão de iniciativa do particular, por meio de queixa-crime.
Por fim, no crime de tráfico internacional, a competência para investigação será da
Polícia Federal, o ajuizamento da ação será do Ministério Público Federal e, como não poderia
deixar de ser, o julgamento pela Justiça Federal, consoante a regra do art. 109, V, da
Constituição da República.
G. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
O tráfico internacional de mulheres para fins de exploração sexual comercial saiu do
anonimato e passou a figurar como uma atividade altamente lucrativa estando atrelado a outras
formas de crimes organizados transnacionais. Ele é uma prática em expansão, dadas às
dificuldades em se dar visibilidade por se tratar de um fenômeno transnacional, multifacetado,
multidimensional, complexo e eminentemente velado. Suas vítimas são, predominantemente,
mulheres e adolescentes, entretanto, há também relatos de tráficos de travestis e de crianças,
ocorrendo este último mais a nível nacional.
É importante ressaltar que a dificuldade em enfrentar esse fenômeno transnacional
encontra guarida na falta de unificação das legislações que tratam do assunto, pois apesar do
Protocolo de Palermo ser hoje o marco norteador das ações a serem adotadas por todos os
países participantes, a realidade é que cada país adota uma legislação especifica para o
assunto, e este quadro legal torna-se muitas vezes uma barreira para o seu enfrentamento.
Portanto, dada a transnacionalidade do crime em comento e as variáveis que ele assume, urge
a necessidade de se harmonizar o ordenamento jurídico interno de cada país com o vigente no
plano internacional, bem como fomentar a cooperação internacional entre todos os países,
63
como forma de combater de maneira unificada o crime de tráfico internacional para fins de
exploração sexual.
*. RE7ER5"CIAS
CASTÌLHO, Ela Wiecko V. Fr5Gico de pessoas: da Convenção de Genebra ao Protocolo de
Palermo. Ìn: Brasil. Secretaria Nacional de Justiça. Política nacional de enfrentamento ao
tráfico de pessoas. Brasília-DF, SNJ, 2008. Disponível em:
http://www.violes.unb.br/rima/artigos/TP%20Convencao%20de%20Genebra%20Palermo.pdf.
Acesso em: 20 mai. 2009.
COLARES, Marcos (Coord.). 2 dia)nóstico sobre o tr5Gico de seres humanos. São Paulo, Rio de
Janeiro, Goiás e Ceará. Brasília: Secretaria Nacional de Justiça, 2004. 42 p. Disponível em:
www.unodc.org/pdf/brazil/Pesquisa_Colares_Diagramamda.pdf. Acesso em: ?B de1. 8BBC.
LEAL, Maria Lúcia; LEAL, Maria de Fátima p. (Orgs). Pesquisa "obre Fr5Gico de 'u#heres
$rian,as e Ado#escentes para Gins de E/p#ora,&o "e/ua# $omercia# 0 PE"F6A:: Relatório
Nacional – Brasil. Brasília: CECRÌA, 2002. 284 p. Disponível em:
http://www.cecria.org.br/pub/livro_pestraf_portugues.pdf. Acesso em: 05 fev. 2009.
Organização Ìnternacional do Trabalho (OÌT). Uma aliança global contra o trabalho forçado. Ìn:
Relatório global do seguimento da declaração da OÌT sobre princípios e direitos fundamentais
no trabalho. Conferência Ìnternacional do Trabalho. 93ª Reunião Ìb. Secretaria Ìnternacional do
Trabalho. Genebra, 2005. 156 p. Disponível em: http://www.oitbrasil.org.br. Acesso em: 02 mai.
2009.
QUEÌJO, Maria Elizabeth. Tráfico Ìnternacional de Pessoas e o Tribunal Penal Ìnternacional. Ìn:
Laerte Ì. Marzagão Júnior e outros. (Org.). Fr5Gico de Pessoas. 1ª. ed. São Paulo: Editora
Quartier Latin do Brasil, 2009, v. 1, p. 219-248.
64
DIREITO E JUSTI3A# DI7ICULDADES "A VIA EOTRAJUDICIAL
LAK A"D JUSTICE# T-E DI77ICULTIES EOTRAJUDICIAL
I>an da Cosa Ale;8o - Doutor em Ciências Humanas (Sociologia) pela Universidade Federal
do Rio de Janeiro - UFRJ (2008). Atualmente desenvolve atividades de ensino, pesquisa e
orientação como Professor adjunto da Faculdade de Direito – UFF e professor permanente do
Programa de Pós-Graduação de Direito e Sociologia PPGSD-UFF. É juiz titular da 5ª Vara do
Trabalho de Niterói.
+=rcia Regina C. ,arroso – Bacharel em Ciências Sociais – UFRJ (2009), Especialista em
História do Brasil – UCAM (2002), Bacharel e licenciada em História – UFF (1996) e atualmente
é mestranda no Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal
Fluminense – PPGSD-UFF.
Resu;o# Este artigo traz algumas reflexões sobre a importância que o judiciário tem assumido
na nossa sociedade, bem como analisa algumas iniciativas que visam minimizar algumas
conseqüências que se apresentam como negativas nesse processo. Sendo assim, refletimos
sobre a questão do acesso a meios extrajudiciais de solução de conflitos, onde destacamos
alguns aspectos principalmente relacionados à Justiça do Trabalho.
Su;=rio# 1. Ìntrodução; 2. Acesso a meios extrajudiciais de solução de conflitos; 3. Algumas
considerações sobre a judicialização; 4. Considerações finais; 5. Referências bibliográficas.
6ala>ras(c?a>e# judicializaão - campo jurídico - solução de conflitos - Justiça do Trabalho
A!srac# This article reflects on the importance that the judiciary has assumed in our society
and explores some initiatives that aim to minimize some consequences that are presented as
negative in this process. Thus, we reflect on the question of access to judicial means of conflict
resolution, where we highlight some aspects related mainly to the Labour Court.
@e:(words# judicialization - law field - conflict resolution - Labour Court.
$. I"TRODU34O
Ultimamente, muito se tem refletido sobre a questão da morosidade da justiça e sobre
a democratização em relação às suas vias de acesso. E, de fato, algumas medidas têm sido
tomadas como tentativas que visam a melhoria do sistema judiciário, o que a nosso ver,
merecem uma reflexão especial. Sendo assim, um tema que tem se tornado de extrema
relevância se refere à questão da celeridade dos processos judiciais. Que o sistema judiciário
deva ser mais ágil, todos concordam. Porém, os meios pelos quais tal agilidade deva ser
conquistada, eis um grande problema a ser resolvido. As noções de eficiência, celeridade, de
direito e de justiça, precisam ser compreendidas e consideradas de modo a não comprometer
às atribuições específicas do próprio sistema judiciário. Achar uma justa e adequada medida,
eis o grande desafio.
65
Sendo assim, esse artigo procura entender a questão do acesso aos meios
extrajudiciais de solução de conflitos num contexto em que o sistema judiciário tem assumido
um papel de destaque nas sociedades contemporâneas. E, de certo, tal importância deve ser
compreendida, a partir da sua relação com a própria organização estatal como um todo, diante
das suas configurações na atualidade.
). ACESSO A +EIOS EOTRAJUDICIAIS DE SOLU34O DE CO"7LITOS
A proposta de realizar meios de soluções extrajudiciais de conflitos tem por objetivo
evitar o acesso à justiça-instituição. As vias extrajudiciais de soluções de conflitos podem ficar
no âmbito estatal, mas normalmente elas estão voltadas para os setores privados.
Essas iniciativas não deixam de ser um paradoxo do movimento de acesso à justiça: ao
mesmo tempo em que se propõe o acesso à instituição judiciária se evita, também, a mesma
proposição. Considerando que a palavra 3usti,a expressa tanto o sentido da instituição quanto
do direito, esse paradoxo só deixa de existir quando se destaca este último. Talvez fosse
melhor, usar a expressão "acesso ao direito e à justiça¨, como preferem Santos, Trincão e
Dias
82
. Neste caso o acesso é dirigido à justiça enquanto instituição, e no caso do direito
enquanto conquistas sociais.
Mas este artigo não se propõe a tratar do acesso ao direito, no sentido mais geral da
textura das leis e jurisprudência, mas sim procura colaborar na reflexão sobre o acesso à
instituição judiciária. Hoje, quando nos debruçamos sobre a instituição judiciária, os maiores
apelos que vemos é quanto à celeridade, à duração razoável do processo. Aliás, essa
preocupação aumentou com a facilidade que se tem em medir o grau de rapidez de um
processo, pois a contagem é facilmente feita por anos e dias. Assim, os avanços tecnológicos
de informática facilmente revelam o grau de morosidade de um órgão judicial. O mesmo não
ocorre com a justiça em seu sentido de direito, de eqüidade, de razão e de conquistas. Pelo
contrário, todos sabem que a rapidez não pode ser confundida com a pressa, que é inimiga da
perfeição e justiça. Se a pressão pela celeridade for além da capacidade estrutural do
judiciário, certamente começarão a aparecer denuncias de erros e injustiças, pois as leis
processuais, com prazos peremptórios, preclusões e coisas julgadas, não permitem correções.
Ou se flexibilizam as regras processuais, ou sempre serão grandes os riscos de se cometer
injustiças.
O mesmo se diz quando nos voltamos para os mecanismos extrajudiciais. Até então,
os erros e as injustiças cometidos pelos cidadãos e governantes podem ser corrigidos pelo
poder judiciário, porém se a palavra final do direito está a cargo de procedimentos
extrajudiciais, aquela possibilidade diminui significativamente. No Brasil dos últimos tempos
tivemos duas tentativas de transferir a decisão de conflitos individuais ao setor extrajudicial: a
)" SANTOS, Boaventura S., PEDROSO, TRÌNCÃO & DÌAS. ! Acesso ao ireito e 9 Lusti,a:
Mm ireito :undamenta# em Ouest&o, 2002, disponível
em:<http://www.dhnet.org.br/dados/lex/a_pdf/01_boaventura_acesso_jud_pt.pdf>
66
lei de árbitros de 1996, que transformou a "sentença¨ do árbitro irrecorrível, e a lei de 2000 que
criou a comissão de conciliação prévia para causas trabalhistas, que torna o acordo com força
de coisa julgada. Neste caso, a ação judicial só pode tornar nulo o ato se praticado de forma
ilegal ou fraudulenta, não dando campo a "consertos¨, no sentido meritório. No campo do direito
coletivo, houve no Brasil a tendência contrária, de afastar drasticamente o judiciário de
decisões, como ocorreu com a Justiça do Trabalho, após a exigência feita de se obter a
concordância da parte contrária para se instaurar um dissídio coletivo de natureza econômica,
conforme nova redação do §2º do art. 114 da CF dada pela EC/2004. Mas, neste artigo
trataremos apenas do direito individual.
Vemos assim, que a via extrajudicial pode andar junto com o poder judiciário, porém
esses caminhos eventualmente podem se chocar. Nestas oportunidades prevalece o grau de
direção política e ideológica de quem está no comando maior de todo o procedimento judicial.
As via extrajudiciais, por vezes aparecem contra regimes autoritários, paralelamente a
campanha de valorização das vias extraestatais. Neste caso, o que é do Estado não tem o
carimbo da legitimidade e, portanto, é rechaçado por iniciativas que possuem chancelas de
órgãos de base, mais democráticas e populares. Assim, na época ditatorial que o Brasil viveu,
a via extrajudicial significava uma "via alternativa¨.
Em tempos democráticos, as vias extrajudiciais podem aparecer como meios mais
"eficientes¨, como prevalecem nos tempos atuais, com o discurso com forte conotação
neoliberal e privatizante, de afastamento das decisões do centro do Estado. Hoje o discurso da
eficiência está aliado ao da celeridade. Não só porque o mundo é mais dinâmico, os espaços e
tempos se misturam, mas porque é a forma mais simples de se medir a referida eficiência por
meio de números.
Espera-se com a celeridade, a informalidade e a economia de gastos públicos.
Normalmente são classificadas em conciliação, mediação e juízo arbitral. No primeiro caso o
terceiro apresenta às partes litigantes um acordo; no segundo caso também se tem por objetivo
o acordo, mas não é feita proposta, apenas há o incentivo; por fim o juízo arbitral decide. No
Brasil esse caso é normalmente realizado por setores privados, mas há exceções: o Ministério
do Trabalho faz mediação com as chamadas mesas redondas e o Ministério Público do
Trabalho pode atuar como juízo arbitral.
O Brasil desde cedo procurou criar "conselhos permanentes de conciliação e
arbitragem¨ no âmbito trabalhista, conforme Decreto n. 1637 de 5.1.1907
83
. A experiência
liberal não teve muito sucesso com a criação de meios extrajudiciais de solução de conflitos,
muito embora também tenha criado o rito sumário, o que demonstra precoce preocupação com
a celeridade. Ìsso é comprovado com o Decreto nº 1.150, de 5.1.1904 que criou a caderneta
)3 Art. 8º do Decreto de 1907: "Os sindicato que se constituírem com o espírito de harmonia
entre patrões e operários, como sejam os ligados por conselhos permanentes de conciliação e
arbitragem, destinados a dirimir as divergências e contestações entre o capital e o trabalho,
serão considerado como representantes legais da classe integral dos homens do trabalho e,
como tais, poderão ser consultados em todos os assumptos da profissão¨.
67
agrícola que servia como um documento de crédito do trabalhador suscetível à cobrança por
meio de ação sumária.
Com a revolução de 1930 os litígios trabalhistas foram afastados do próprio poder
judiciário, porém levando-os para o poder executivo. As Juntas de Conciliação e Julgamento
(Decreto n. 22.132 de 1932) subordinadas ao recém-criado Ministério do Trabalho foram uma
opção barata, rápida, e sob forte pressão conciliatória. Pode-se dizer que essa iniciativa evitou
o entupimento processual na justiça civil que tratava das ações das classes mais aquinhoadas.
A Justiça do Trabalho tornou-se um órgão do judiciário autônomo só com o Decreto-lei 1.237
de 1939 que entrou em vigor em maio de 1941. Ela foi elevada a órgão do Poder Judiciário na
Constituição de 1946.
Na década de 1970 a preocupação com a celeridade foi retomada fortemente com o
movimento de acesso à justiça. Agora, não mais da explosão de litigiosidade oriunda das
relações trabalhistas, mas decorrentes do aumento de direitos de movimentos afirmativos, que
envolvem as chamadas minorias.
Cappelletti e Garth
84
propunham métodos alternativos, utilizando procedimentos mais
simples e/ou julgadores mais informais, como os juízes arbitrais, as conciliações e os incentivos
econômicos para a solução dos litígios fora dos tribunais. Boaventura Santos
85
afirmaria que o
estado contemporâneo não tem o monopólio da produção e distribuição do direito: "Sendo
embora o direito estatal o modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com
outros modos de juridicidade¨. Joaquim Falcão, no Brasil, que veio a fazer parte das duas
primeiras gestões do CNJ, ainda na década de 1980, já defendia o aceso à Justiça,
considerando que a maioria da população brasileira não tinha acesso à ela, como não tinha
acesso a outros bens materiais de consumo
86
. O autor questionava o formalismo dogmático
onde todo conflito social tinha implicações jurídico-formais, e que era resolvido no judiciário,
aplicando a lei. Preocupado com o futuro, já defendia uma reforma democrática no Judiciário.
Para ele, a imensa maioria dos conflitos não era resolvida no Judiciário, nem aplicando a lei.
O Judiciário, por razões diversas, fecha-se à maior dos
conflitos em que envolvem nossos cidadãos. Nesses últimos
anos aumentaram o desprestigio político e ineficácia
administrativa do Judiciário¨. (.) "O fato porém do conflito
não ir para o Judiciário não implica que deixou de existir. Ao
contrário. Ìmplica apenas que é resolvido fora do Judiciário.
(.)
87

84 CAPPELLETTÌ, Mauro e BRYANT, Garth. Acesso 9 Lusti,a. Porto Alegre: Sergio Antonio
fabris Editor, 1988, p. 81/90.
)= SANTOS, Boaventura Sousa. 2ntrodu,&o 9 "ocio#o)ia da Administra,&o da Lusti,a, Revista
Crítica de Ciências Sociais, n. 21, 1986, p. 27.
86FALCÃO, Joaquim. 'o+imento pe#a $onci#ia,&o. Artigo publicado no site do Conselho
Nacional de Justiça, 2006. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/artigo_02.pdf> , p. 103.
87 Ìdem, p. 103.
68
O autor defendia a força executória do laudo arbitral
88
, o que só veio a ocorrer com a
Lei de 1996. De certa forma, Falcão chegou a defender uma desjudicialização do judiciário,
embora naquele tempo essa expressão ainda não fosse usada. Na época, o autor defendia a
via extrajudicial como alternativa ao poder judiciário.
No Brasil, após a Lei 9.307 de 23.09.1996, foram criadas voluntariamente centenas de
"tribunais¨ como uma onda que logo refluiu. Aqui não há tradição de arbitragem, pois elas são
voluntárias. Não há também a arbitragem obrigatória, como ocorre em outros países. Foi muito
pequena a experiência da arbitragem obrigatória no Brasil, e mesmo assim limitada às causas
trabalhistas
89
. É mais fácil para as partes realizarem logo um acordo do que elegerem um juízo
arbitral que exige um acordo prévio. A Justiça do Trabalho tem uma longa história de
conciliações individuais e coletivas, sendo os juízes obrigados a proporem acordos no início e
no fim do todos os processos da fase de conhecimento. Tais conciliações são importantes,
porém possuem limites, ou seja, não é uma alternativa geral para o problema do volume de
demandas e de celeridade
90
.
Podemos então perceber que algumas reformas judiciais que têm buscado a
desjudicialização, ou seja, reduzir a interferência da Justiça ou de seus agentes públicos em
certos atos, têm encontrado limites nos casos em que se exige uma atuação de cunho
institucional (e podemos dizer, o uso da força física). Citamos dois casos, um em Portugal e
outro no Brasil. A Reforma da Ação Executiva de 2003 em Portugal, seguindo diretrizes da
União Européia, criou a figura do solicitador de execução que procede à penhora, sendo ele um
profissional liberal e não agente público
91
. Todavia, mesmo, com esse processo de privatização
de algumas funções que até então eram públicas, ainda necessita da força pública em caso de
resistência
92
. O outro exemplo é o da Lei n. 9.307 de 23.09.96 que dispõe sobre a arbitragem.
Sua intenção foi desjudicializar, transformando o árbitro - que é qualquer cidadão - em juiz. A
sentença arbitral não possui recurso, e, portanto, dispensa-se a antiga homologação judicial dos
laudos. Todavia, os atos de força, como condução coercitiva de testemunhas, medidas coercitivas
88 Ìdem, p. 105.
)> No Brasil, na época das Comissões Mistas de Conciliação (1932-39) que cuidavam de lides
coletivas, se estas não fossem resolvidas por conciliação, o ministro do trabalho podia nomear
uma comissão para elaborar um laudo. Mas a comissões Mistas de Conciliação, por si só, só
mediavam. Não conciliando, elas propunham às partes elegerem um juízo arbitral. Se esta
proposta não fosse acatada, o ministro podia nomear uma comissão para elaborar um laudo
(ver ats. 14 e 15 do Decreto n.21.396 de 12/5/1932). Dessa forma, as Comissões Mistas de
Conciliação não atingiam grandes resultados. Ver Alemão, 2009.
>C ALEMÃO, Ìvan. A 6ecente #ei "obre Prbitros, Boletim Legislativo ADCOAS nº6, 28.02.97,
Revista ANAMATRA nº30 fev de 1997.
>! ALEMÃO, Ìvan. 6eGorma da e/ecu,&o em Portu)a#: des3udicia#i1a,&o ou pri+ati1a,&o-
Revista LTr junho 2007,71-06/705; Revista Trabalhista – ANAMATRA – Ed.Forense, vol.22,
2007, 2º trimestre; Revista Nacional de Direito – Vol.114, ano 10, outubro de 2007 (ÌSSN 1415-
5192), pg.11/19. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10000>
92 Na forma do art. 840, item 2, do Código de Processo Civil de Portugal, quando trata da
diligência da penhora: "Quando as portas estejam fechadas ou seja oposta alguma resistência,
bem como quando haja receio justificado de que tal se verifique, o a)ente de e/ecu,&o requer
ao 3ui1 que determine a requisi,&o do au/í#io da Gor,a pQb#ica, arrombando-se aquelas, se
necessário, e lavrando-se auto da ocorrência¨ (grifo nosso).
69
e cautelares, os árbitros devem ser solicitados ao poder judiciário, na §4º do art. 22 da referida
lei
93
. Esse exemplo pode ser estendido para todos outros casos chamados de via alternativa ao
aparelho judicial, que envolvem mediação ou conciliação.
Outra iniciativa foi o surgimento no ano de 2000 das comissões de conciliação prévia
feitas por sindicatos, limitadas às relações de trabalho, tema de grande polêmica
94
. Com isso
surgiu a prática de se fazer acordo em vez do empregador pagar o todo o devido na hora que
dispensa o empregado.
As chamadas vias alternativas têm suas vantagens e desvantagens. A vantagem mais
sensível, como dissemos, é a informalidade. Também é bem possível se conseguir com elas a
celeridade e a redução de custos da demanda, embora essa não seja uma premissa infalível
95
.
Um órgão conciliador pode estar assoberbado de audiências e, ainda, cobrar pelos seus
serviços. Acordos em processos judiciais podem ser tão rápidos quanto.
Sobre os custos, há casos, como o dos juízos arbitrais, que podem ser cobrados. A
possibilidade de dispensa de advogado é sempre um tema polêmico e complexo: custa menos
mas a parte não é assistida juridicamente. Talvez a principal vantagem da via extrajudicial
fosse mesmo a informalidade. Os ritos judiciais, mesmo os sumários, não se afastam de
formalidades no tratamento diferenciado entre juiz e partes, locais de assento. Algumas
experiências mais recentes dos juizados especiais é que têm atenuado esse formalismo, com a
utilização de conciliadores que não são juízes.
A desvantagem da via extrajudicial, se é que se pode dizer que ela existe, é o limite da
própria alternativa. Primeiro, não é garantida uma solução do conflito quando se segue um rito
desse tipo. É possível que as partes não se conciliem, nem mesmo para eleger um árbitro.
Depois, mesmo que "solucionado¨ por meio de um acordo ou laudo arbitral, não há meios
alternativos de execução. Tais fóruns extrajudiciais não possuem poder de agir coercitivamente
sobre o inadimplente. Em tais situações, o interessado deve agir processualmente, ou seja, a
via alternativa só substitui o ato de julgar do juiz mas não outros atos jurisdicionais por vezes
tão necessários quanto.
Talvez, frente a essas dificuldades, o CNJ se viu forçado a trazer para o Judiciário (via
estatal), a campanha conciliatória. Os Tribunais arbitrais refluíram, as comissões de conciliação
prévia da área trabalhista tiveram um forte "baque¨ com a declaração de inconstitucionalidade
proferida pelo STF em maio de 2009, quanto à obrigatoriedade de ser realizada conciliação
93 ALEMÃO, Ìvan. A 6ecente #ei "obre Prbitros, Boletim Legislativo ADCOAS nº6, 28.02.97,
Revista ANAMATRA nº30 fev de 1997.
94 Ver Alemão: 1995, 2000.
95 Os juízos arbitrais e a Comissões de Conciliação Prévia cobram por seus serviços. Neste
último caso, embora a CLT seja omissa o Ministério do Trabalho e Emprego ao regulamentá-
las permitiu a cobrança com limites. Uma primeira Portaria de n. 264 de 5/6/2002 (art. 5º),
inicialmente mandava apenas os fiscais informarem o ministério de cobran,a inde+ida, o que
levava a crer que este se posicionava contra qualquer cobrança. Mas a segunda portaria, de n.
329 de 14/8/2002 (republicada no DOU de 20/8/2002 para correção), aceitou abertamente a
cobrança, admitindo, inclusive, que as comissões de conciliação tenham fonte de receita, mas
distinta da dos sindicatos. O § 1º do art. 10 desta portaria determina que a comissão não pode
constituir fonte de renda para as entidades. A Portaria n. 329 proíbe cobrança de taxas sobre o
empregado (inciso Ì do § 2º do art. 10).
70
antes do ajuizamento da ação (ADÌs 2139 e 2160). Aliás, regra que ia totalmente contra o
acesso à justiça. Poder-se-ia até dizer que demorou muito para se impedir essa afronta á
histórica campanha de acesso á justiça.
O CNJ ultimamente vem atuando no sentido de desenvolver campanhas de
conciliação. Em meados de 2006, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) começou o que se
denominou "Movimento pela Conciliação¨ e a mobilização que teve início ali resultou no "Dia
Nacional pela Conciliação¨, ocorrido em 08 de dezembro do mesmo ano. Após um ano foi
realizada a primeira "Semana Nacional pela Conciliação¨ (de 03 a 08 de dezembro de 2007),
com o apoio de todos os tribunais de justiça do país, coordenados pelo CNJ. O evento não
apenas foi realizado novamente como ensejou, em diversos estados, um "Dia Estadual da
Conciliação¨.
Segundo a ministra do STF e presidente do CNJ, Ellen Gracie
96
, ao implantar o
Movimento pela Conciliação em agosto de 2006, "teve por objetivo alterar a cultura da
litigiosidade e promover a busca de soluções para os conflitos mediante construção de
acordos¨. O conselheiro Joaquim Falcão
97
afirma que a fase de conciliação em geral "não é
suficientemente enfatizada pelos juízes, comprometidos com a cultura jurídica atual de justiça
imposta e não produzida pelas partes¨. Superar esse traço cultural, de acordo com a
propaganda do movimento, é parte fundamental de uma estratégia para desafogar o Judiciário
e dar-lhe mais celeridade, bem como tornar a sociedade mais "pacífica¨. A cartilha produzida
pelo CNJ
98
, aliás, resume a "pacificação social¨ como seu principal objetivo. Tais campanhas
deixaram dúvidas se aumentou a quantidade de acordos, ou apenas antecipou-se os que
ocorreriam no decorrer do ano. Outro ponto crítico é a falta de perspectiva de conteúdo dos
acordos perseguidos já que, conforme a campanha, qualquer conciliação por si só era "legal¨
99
.
Os resultados dessas campanhas ainda são mais políticos do que efetivos em relação
a soluções dos litígios. Os índices de conciliação, quando analisados no total do ano, não
demonstram crescimento de acordos, mas sim transferência de parte deles para a semana da
campanha. São enormes os gastos com propaganda na mídia para reafirmar o próprio CNJ.
O CNJ, criado pela Reforma do Judiciário (EC 2004) procura ter representantes
diversos, não sendo um órgão de dentro do Judiciário, mas de controle externo, muito embora
sua atuação venha se desenvolvendo aos moldes de um comando da instituição judiciária.
>B GRACÌE, Ellen. $on+ersar Ga1 a diGeren,a. $orreio =ra1i#iense 0 =rasí#ia J :, Brasília, 03
de dezembro de 2007, Opinião. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?
option=com_content&view=article&catid=74%3Aartigos&id=3509%3Aconversar-faz-
diferen&Ìtemid=676.>
>( FALCÃO, Joaquim. 'o+imento pe#a $onci#ia,&o. Artigo publicado no site do Conselho
Nacional de Justiça, 2006. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/artigo_02.pdf.>
>) CONSELHO NACÌONAL DE JUSÌTÇA. $onci#iar ( querer bem a +oc% – 3ª Semana
Nacional pela Conciliação - De 1º a 5 de Dezembro de 2008. Cartilha. Acesso em: 05 de
janeiro de 2009. Disponível em: <http://www.conciliar.cnj.gov.br/cms/verTexto.asp?
pagina=campanha>
99 Vera Alemão e Soares (2009).
71
Mas, não só da instituição judiciária, ele tem feito forte campanha de 3usti,a no sentido de
"direitos¨. Esses direitos não sendo obtidos por meio de leis ou de negociações coletivas, mas
sim por meio de conciliações de direito já adquiridos que normalmente são parcialmente
renunciados pela parte mais fraca. Nas conciliações do CNJ não há nenhum tipo de contrapeso
de modo a fortalecer a parte fraca, como historicamente pretende a Justiça do Trabalho, nem
há preocupação de ser feita alguma pesquisa sobre o mérito dos acordos, apenas a
quantidade.
O CNJ, por ser um órgão relativamente novo, ainda será tema de muitas pesquisas.
Sem dúvida ele tem realizado diversas medidas positivas para a sociedade e não é intenção
nossa fazer uma crítica direta, mas sim situá-lo num contexto mais amplo que vem sido
chamado de 3udicia#i1a,&o.
B. ALGU+AS CO"SIDERA3EES SO,RE A JUDICIALIHA34O
Conforme nos indica Boaventura Santos, Marques e Pedroso
100
no período do Estado
liberal, que cobre todo o século XÌX e estende-se até a primeira Guerra Mundial, o poder
judicial apresenta-se na prática, politicamente neutralizado. Ìsso decorre a partir do princípio da
legalidade, onde os tribunais deveriam atuar num contexto jurídico-político pré-constituído, lhe
competindo apenas a garantia da sua vigência. Sendo assim, o poder judicial adquire o
contorno de retroativo, ou seja, só deve atuar quando solicitado pelas partes ou por outros
setores do Estado. Nesse sentido, os tribunais deveriam estar exclusivamente submetidos ao
império da lei, de forma a garantir eficazmente a proteção das garantias individuais. Entretanto,
Boaventura comenta que tal despolitização acabou por tornar os tribunais como "ingredientes¨
essenciais da legitimidade política dos outros poderes.
Com o chamado período do Estado providência, tais condições político-jurídicas
começaram a se alterar, em especial, após a Segunda Guerra Mundial. Neste contexto, o
poder executivo ganha uma predominância sobre os outros e a governamentalização da
produção do direito cria um novo instrumentalismo jurídico, que não se dá sem que haja o
confronto com os aspectos judiciais clássicos. O Estado providência assume a gestão da
tensão entre justiça social e igualdade formal, ao lado de um tradicional componente
repressivo. Sendo assim, fortalece-se o pensamento de que o judiciário deve atuar no sentido
de ajudar a promover a consagração constitucional dos direitos sociais e econômicos, tais
como o direito ao trabalho e ao salário justo, à segurança no emprego, à saúde, à educação, à
habitação, e à segurança social.
O direito, nesse caso, adquire uma relevância particular na medida em que é dotado do
aspecto técnico que o faz assumir a função de um meio de comunicação compreendido de
forma generalizada. O Estado acaba por assumir a posição de uma grande máquina
!CC SANTOS, B. de S., MARQUES, M.M.L. e PEDROSO, J. !s Fribunais nas "ociedades
$ontemporRneas. Revista Brasileira de Ciências Sociais, 30: 29-62, 1996.
72
administrativa com uma de suas incumbências tutelar a cidadania. Ocorreria assim uma
dicotomia entre os chamados direitos liberais e os direitos sociais. Os direitos liberais se
identificariam com o estabelecimento de um sistema econômico dirigido pelo mercado; e os
sociais seriam garantidos pelo regime burocrático do Estado de Bem-Estar
101
.
Com a crise desse Estado providência, principalmente a partir do final da década de 70
e início dos anos 80, iniciou-se um processo de difusão do modelo neoliberal associado ao
processo de globalização da economia. A crise surge substancialmente com o desemprego e a
precarização das relações de trabalho, o que diminuiu a arrecadação tributária do Estado e, ao
mesmo tempo, aumentou seus gastos com despesas sociais dos próprios desempregados
102
.
Para Boaventura Santos, Marques e Pedroso, as manifestações dessa crise são conhecidas:
(...) incapacidade financeira do Estado para atender às
despesas sempre crescentes da providência estatal, tendo
presente o conhecido paradoxo de esta ser tanto mais
necessária quanto piores são as condições para a financiar
(exemplo: quanto maior é o desemprego, mais elevado é o
montante dos subsídios do desemprego, mas menores são
os recursos para os financiar, uma vez que os
desempregados deixam de contribuir); a criação de
enormes burocracias que acumulam um peso político
próprio, que lhes permite funcionar com elevados níveis de
desperdício e de ineficiência; a clientelização e
normalização dos cidadãos cujas opções de vida (de
atividade e de movimentos) ficam sujeitas ao controle e à
supervisão de agências burocráticas despersonalizadas.
103
O Estado agora é visto como uma grande máquina burocrática e ineficiente,
apresentando-se incapaz de gerir seus próprios recursos. Nesse novo contexto, a instituição do
judiciário ganha novos contornos e sua atuação cada vez mais exposta com o fortalecimento
das atuais democracias ocidentais. Sendo assim, o judiciário acabou por desempenhar um
papel fundamental para atender às expectativas por direito e cidadania de setores socialmente
emergentes. É o que Boaventura Santos chama de e/p#os&o de #iti)iosidade, iniciada logo após
a Segunda Guerra mundial. Para o autor, esse processo significou uma crise do sistema
judicial, uma vez que o mesmo não estava preparado para atender às novas demandas.
Propostas surgem no sentido de se reformar o judiciário e de criar meios alternativos de
soluções dos conflitos sociais fora da estrutura judicial formal.
Para outros sociólogos, esse processo não deixou de significar o fortalecimento do
pode judiciário em relação ao poder político, quando muitas decisões passaram para o plano
judicial. Ou seja, a judicialização da política para uns é fruto da crise do sistema judiciário
!C! VÌANNA, Werneck et al. A Ludicia#i1a,&o da po#ítica e das re#a,>es sociais no =rasi#. Rio
de Janeiro: Revan, 1999.
102 Ver: Rosanvallon 1997, 1998; Castel, 1998.
103 SANTOS, B. de S., MARQUES, M.M.L. e PEDROSO, J. !s Fribunais nas "ociedades
$ontemporRneas. Revista Brasileira de Ciências Sociais, 30: 29-62, 1996, p. 6.
73
(Boaventura Santos), para outros o seu fortalecimento, quando ela corresponde ao fato do
Judiciário controlar a vontade do soberano (Luiz W. Vianna, 1999, p.47). No primeiro caso, a
análise é vista essencialmente entre demandados e judiciário, já a segunda análise parte da
análise entre os dois poderes (o judicial e o executivo).
Referindo-se à crise do sistema judicial na década de 1980 na Europa, Boaventura
Santos (2000) trata da judicialização pela via política, como podemos perceber na seguinte
definição: "um processo político complexo através do qual os diferentes grupos políticos,
incapazes de resolver, por via política, os seus conflitos transferem a sua resolução para os
tribunais¨.
Uma das causas apontadas pelo autor, para a ocorrência da judicialização, foi a
transformação da estrutura do Estado, decorrente do modelo neoliberal do chamado
"Consenso de Washington¨. Podemos citar a privatização e a desregulamentação da economia,
a crise do Estado-providência, dentre outras.
L. W. Vianna, por sua vez, vê a judicialização por dois ângulos. Aquele que diz respeito
à relação entre os poderes (judiciário X poder político) e entre o judiciário e as relações sociais.
Um exemplo da judicialização, como nos mostra o autor, é a explosão da demanda por
jurisdição no Brasil, que passou de 350 mil novos processos em 1988, para cerca de 8,5
milhões, em 1998.
104
Tal fenômeno, de certo, relaciona-se com a ampliação da democratização
do acesso a Justiça, mas também pela ação dos Tribunais estaduais e por iniciativas do
associativismo dos juízes
105
.
Sobre a judicialização das re#a,>es sociais no Brasil contemporâneo, L. W.
Vianna afirma:
A invasão do direito no mundo contemporâneo não tem
limitado as suas repercussões no âmbito dos poderes
republicanos à esfera propriamente política (.). Ela
também vem alcançando a regulação da sociabilidade e das
práticas sociais, inclusive daquelas ditas, tradicionalmente,
como de natureza estritamente privada e, portanto,
impermeáveis à intervenção do Estado, como são os casos,
entre outros, das relações de gênero no âmbito familiar e do
tratamento dispensado às crianças por seus pais ou
responsáveis.
106
Não se tem uma única visão interpretativa sobre a emergência dessa judicialização nos
tempos atuais. Entretanto queremos destacar alguns pontos convergentes que aparecem na
literatura sobre o tema.
Destacamos primeiramente a crescente introdução do tema dos direitos humanos na
agenda pública das democracias modernas. A partir da agenda da igualdade, procura-se
104 Ver Vianna et al (1999, p. 11), quando cita Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, "Quem tem
medo da CPÌ?¨, Lorna# do 'a)istrado, AMB, n. 50, 1999, p.2.
105 VÌANNA, Werneck et al. A Ludicia#i1a,&o da po#ítica e das re#a,>es sociais no =rasi#. Rio
de Janeiro: Revan, 1999, p. 11.
106 Ìdem, p. 149.
74
redefinir a relação entre os três Poderes e espera-se que o judiciário exerça o controle sobre os
demais. Além disso, o surgimento de novos processos sociais tem provocado a emergência de
conflitos coletivos, bem de acordo com o contexto da globalização, acarretando o fenômeno da
massificação da tutela jurídica. Nesse sentido, o judiciário surge como uma alternativa para a
resolução de conflitos coletivos e para a agregação do tecido social. Os procedimentos
políticos de mediação cedem lugar aos judiciais, fazendo com que o poder Judiciário atue em
esferas tanto individuais quanto coletivas
107
.
D. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
As pressões sobre o poder judiciário para torná-lo mais célere, independentemente das
novidades tecnológicas e das técnicas processuais, estão associadas às próprias demandas
dirigidas ao Estado e como ele as responde. Não se pode esquecer que o Judiciário é parte
integrante do Estado. As opções extrajudiciárias (fora do Judiciário) ou as extraestatais (fora do
Estado) têm apresentado pouco sucesso em países como o Brasil. Não se tem uma dosagem
exata de até onde se deva passar para o setor privado atribuições típicas do Estado. O próprio
neoliberalismo, diferentemente dos antigos Estados mínimos liberais, dependem de um Estado
que de certa forma financie o setor privado ou invista onde não há lucratividade, mas nem por
isso menos imprescindível.
A justiça ora é vista como um elemento que dificulta o desenvolvimento do mercado,
com os seus processos que podem durar anos, ora como um recurso contra os desmandos
governamentais. Não se pode tratar o judiciário como se ele fosse uma empresa. Por outro
lado, afastar o Estado de certos procedimentos, pode significar o fortalecimento das antigas
corporações que tanto amedrontaram os liberais. O exemplo português mostrou que o
afastamento da justiça fortaleceu categorias cartoriais e de profissionais liberais. No Brasil, a
Reforma do Judiciário pode ser entendida como procedente de cima para baixo onde a criação
do CNJ ocupou um papel primordial nesse processo. Essa experiência acabou por se
apresentar como centralizadora, fugindo às hipóteses de foros privados e extra-estatais.
F. RE7ER5"CIAS
ALEMÃO, Ìvan. 6eGorma da e/ecu,&o em Portu)a#: des3udicia#i1a,&o ou pri+ati1a,&o- Revista
LTr junho 2007,71-06/705; Revista Trabalhista – ANAMATRA – Ed.Forense, vol.22, 2007, 2º
trimestre; Revista Nacional de Direito – Vol.114, ano 10, outubro de 2007 (ÌSSN 1415-5192),
pg.11/19. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10000>
107 Ìdem, p. 22-23.
75
____________. $omiss>es de $onci#ia,&o Pr(+ia, Revista Nacional de Direito - Vol.29, set.2000,
Jornal da AMATRA 1 - "NO MÉRÌTO" ano ÌV, n.22, nov.2000.
____________. A 6ecente #ei "obre Prbitros, Boletim Legislativo ADCOAS nº6, 28.02.97,
Revista ANAMATRA nº30 fev de 1997.
____________. $onci#ia,&o E/tra3udicia#: Mma +ia para a G#e/ibi#i1a,&o, ADCOAS nº 27 em
30.09.95, ver também em Revista Gênesis n. 37, janeiro de 1996, Revista da ANAMATRA -
ano 8, nº 25, janeiro de 1996;
CAPPELLETTÌ, Mauro e BRYANT, Garth. Acesso 9 Lusti,a. Porto Alegre: Sergio Antonio fabris
Editor, 1988.
CASTEL, Robert. As 'etamorGoses da Ouest&o "ocia# * Mma $rônica do "a#5rio. Petrópolis:
Ed.Vozes, 1988.
CONSELHO NACÌONAL DE JUSÌTÇA. $onci#iar ( querer bem a +oc% – 3ª Semana Nacional
pela Conciliação - De 1º a 5 de Dezembro de 2008. Cartilha. Disponível em:
<http://www.conciliar.cnj.gov.br/cms/verTexto.asp?pagina=campanha>. Acesso em: 05 de
janeiro de 2009.
FALCÃO, Joaquim. 'o+imento pe#a $onci#ia,&o. Artigo publicado no site do Conselho Nacional
de Justiça, 2006. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/artigo_02.pdf.>
GRACÌE, Ellen. $on+ersar Ga1 a diGeren,a. $orreio =ra1i#iense 0 =rasí#ia J :, Brasília, 03 de
dezembro de 2007, Opinião. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?
option=com_content&view=article&catid=74%3Aartigos&id=3509%3Aconversar-faz-
diferen&Ìtemid=676>.
ROSANVALLON, Pierre. A $rise do Estado*Pro+id%ncia. Brasília: Ed. UnB, 1997.
___________________. A No+a Ouest&o "ocia# * 6epensando o Estado Pro+id%ncia. Brasília:
Ìnstituto Teotônio Vilela, 1988.
76
SANTOS, Boaventura Sousa. "Oue Gorma,&o para os ma)istrados nos dias de ho3e-4. Revista
do Ministério Público, 2000, nº 82: 7-26.
_____________________. 2ntrodu,&o 9 "ocio#o)ia da Administra,&o da Lusti,a, Revista Crítica
de Ciências Sociais, n. 21, 1986.
SANTOS, B. de S., MARQUES, M.M.L. e PEDROSO, J. !s Fribunais nas "ociedades
$ontemporRneas. Revista Brasileira de Ciências Sociais, 30: 29-62, 1996.
SANTOS, Boaventura S., PEDROSO, TRÌNCÃO & DÌAS. ! Acesso ao ireito e 9 Lusti,a: Mm
ireito :undamenta# em Ouest&o, 2002, disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/dados/lex/a_pdf/01_boaventura_acesso_jud_pt.pdf>.
VÌANNA, Werneck et al. A Ludicia#i1a,&o da po#ítica e das re#a,>es sociais no =rasi#. Rio de
Janeiro: Revan, 1999.
77
DIREITO E EDUCA34O CO+O +EIO DE TRA"S7OR+A34O SOCIAL "O AUE SE
RE7ERE I CO"STRU34O SOCIAL DA IGUALDADE DE G5"ERO
LAK A"D EDUCATIO" AS A +EA"S O7 SOCIAL TRA"S7OR+ATIO" I" RE7ERS TO
T-E SOCIAL CO"STRUCTIO" O7 GE"DER EAUALITMU
LuiVa Si;Ses CoVer – Especialista em direitos fundamentais pela Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul. Mestre em estudos interdisciplinares de gênero pela
Universidade de Salamanca, Espanha.
E(;ail# luizacozer@gmail.com
Resu;o# O presente trabalho tem por objetivo abordar a importância da educação em relação
à igualdade entre mulheres e homens. A construção social dos estereótipos femininos e
masculinos se dá através das instituições sociais onde convivemos. As principais instituições
são família, instituições de ensino, igreja e a mídia. Por isso, é de grande relevância analisar
como crianças e jovens estão sendo educados para que possamos construir uma sociedade
mais justa e igualitária, onde mulheres e homens sejam efetivamente iguais. Neste contexto de
educação para a igualdade, é importante, também, tratar acerca do tema no âmbito jurídico,
desde uma inserção transversal nas disciplinas do ensino jurídico até o trabalho das/os
operadoras/es do direito.
Su;=rio# 1. Ìntrodução; 2. O "tradicional¨ modelo familiar; 3. A educação para a igualdade; 4. A
educação para a igualdade no âmbito do direito; 5. Considerações finais; 6. Referências
bibliográficas.
6ala>ras c?a>e# educação – igualdade de gênero – direito
A!srac# This study aims to asses the importance of education in relation to equality between
women and men. The social construction of feminine and masculine stereotypes is through
social institutions where we live. The main institutions are family, educational institutions, church
and media. Ìt is therefore of great importance as we look at children and young people are being
educated so we can build a fairer society egalitarian, where women and men are effectively
equal. Ìn this context of education for equality, it is also important to treat on the subject in the
legal sense, since a mainstreaming insertion in the disciplines of law education to the people
that work with law.
@e:(words# education – gender equality – law
$. I"TRODU34O
O presente trabalho objetiva tratar sobre a educação para a igualdade entre mulheres e
homens. Ìnicialmente, discorrer-se-á sobre o "tradicional¨ modelo familiar baseado no
patriarcado e que ainda está fortemente arraigado na concepção social de modelo familiar e
que contribui para a reprodução dos estereótipos femininos e masculinos promovendo a
desigualdade de gênero.
78
Também abordar-se-á sobre a educação para a igualdade que se dá nas diversas
instituições sociais como família, instituições de ensino, igreja, mídia, etc. A educação desde a
mais tenra idade é o cerne para a transformação social em busca da efetivação da igualdade
de gênero, pois através da educação é possível que se rompam as barreiras da discriminação
e do preconceito, e isso é possível porque se desconstrói a herança histórica de ver a mulher
como submissa, inferiorizada, vinculada ao âmbito privado
108
.
Por fim, mencionar-se-á sobre a educação para a igualdade no âmbito jurídico. É muito
importante abordar sobre a temática da igualdade de gênero neste âmbito, pois é um meio
onde se trabalha cotidianamente com as relações sociais e que afetam diretamente a
sociedade, o que contribui para a promoção ou não promoção da igualdade entre mulheres e
homens. Por isso, é fundamental que as/os operadoras/es do direito estejam sensibilizados
para os temas que envolvam preconceito e discriminação contra as mulheres, podendo
trabalhar com o fim de promover a igualdade de gênero e não contribuir para que se perpetue
na sociedade a herança do patriarcado, bem como o machismo.
). O WTRADICIO"ALX +ODELO 7A+ILIAR
O processo de implementação da chamada norma familiar burguesa para os diversos
grupos sociais do país começou a aparecer a partir do final do século XÌX. Esse movimento no
Brasil está dentro de um contexto mais amplo onde se verifica a emergência de relações
capitalistas no âmbito da economia, com ênfase na incorporação do trabalho assalariado, o
advento do Estado republicano e a urbanização. No plano das práticas e dos valores, o modelo
familiar caracteriza-se pela composição pai, mãe-filhos; pela presença de um conjunto de
representações que conformam o chamado amor romântico entre os cônjuges, bem como o
amor materno e paterno em relação aos filhos; a criança e o jovem passariam a ser
considerados como seres em formação que necessitavam de cuidados materiais e afetivos; a
sexualidade do casal deveria ser pautada pela prática da monogamia e pelo heteroerotismo; à
mulher caberia a administração do lar e o homem seria o provedor, atuando no âmbito do
público; as relações de parentesco entre os membros da família seriam construídas a partir de
dois eixos, isto é, a consangüinidade e a afetividade.
109
O reconhecimento do papel desempenhado pelas mulheres na família se dá de forma
bastante complexa. Mesmo o reconhecimento da igualdade em termos da dignidade, de
direitos individuais, pode resultar em uma atribuição de responsabilidade moral à mulher pela
manutenção da família, ou em uma noção da figura feminina como alguém a ser protegida. Nos
debates constituintes a família era, na maioria das vezes, definida pelos parlamentares como
108
1
Entende-se por âmbito privado o âmbito doméstico, atribuindo-se à mulher o papel do
cuidado, responsável pelo lar, pela família.
!C> AREND, Silvia Maria Fávero. Paradoxos do direito de família no Brasil (Uma análise à luz
da História Social da Família). Ìn: SOUZA, Ìvone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha
além do judiciário. Florianópolis: VoxLegem, 2006. p. 103-115. p. 105.
79
sendo o núcleo social básico, "célula matter¨, organização natural ou divina. Sendo a mulher
considerada o elemento central, identificada como sustentáculo moral da vida familiar.
110
B. A EDUCA34O 6ARA A IGUALDADE
Há uma série de fatores que limita de modo eficaz as disponibilidades femininas, tais
como costumes, imposições ideológicas e religiosas que contribuem para configurar o
condicionamento do chamado "sexo frágil¨. Tais limitações são verificadas cotidianamente e
acabam por fazer parte, de forma inconsciente, da concepção de mulher das pessoas.
Ademais, há regras sociais que excluem o gênero feminino com tanta ou mais eficácia que as
regras jurídicas, uma vez que impossibilita as mulheres de fazerem ou exercerem
determinadas atividades, pois prejudicaria a sua sensibilidade, em face de questões ligadas ao
pudor, respeito e decoro. Essa desigualdade das mulheres, sua submissão aos homens,
fundamenta-se em vários fatos e casos que o direito constitucional, inclusive o brasileiro,
todavia não tem sido capaz de eliminar, entre outras razões, pela imposição tradicional
consentida, tácita ou expressamente, pelas próprias mulheres.
111
A dominação masculina que se reflete no direito tem seu marco inicial na educação. A
educação que pode ser representada pela família e pela escola tem uma atuação diária,
sistemática e constante no processo de formação da criança. Estas instituições têm sido meios
privilegiados na veiculação da ideologia dominante que coloca alguns grupos sociais como
submissos, como inferiores na escala social da sociedade brasileira.
112

Quanto à família, esta é a primeira instituição em que as relações de gênero na
sociedade se desenvolvem. A hierarquia de gênero é criada, mantida e reproduzida numa base
cotidiana por meio da interação entre os componentes de uma unidade familiar.
113

Ademais, o pensamento científico sobre a família volta-se para uma concepção
masculina, uma vez que "o paradigma utilizado para o estudo da família está imbuído de
linguagem masculina e reflete o pensamento masculino, distorcendo as experiências femininas
e negando a base de gênero nas experiências familiares¨.
114
Assim, aprender a ser homem e a ser mulher é um dos ensinamentos mais precoces
na sociedade. Mães e pais a partir do nascimento apressam-se em marcar nos corpos infantis
essa identidade generificada, ao colocarem brincos nas orelhas das meninas, ou enfeitando os
meninos com artigos de time de futebol. Dessa forma, vão formando-se trajetórias que estão
limitadas pelas barreiras do que se espera e do que se projeta para meninos e meninas, para
homens e mulheres. Família, escola, mídia, sociedade em geral, investem continuamente na
!!C BRUNO, Denise Duarte. Ruptura do vínculo conjugal – culpa, sanção e questões de
gênero. Ìn: SOUZA, Ìvone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha além do judiciário.
Florianópolis: VoxLegem, 2006. p.433-446. p. 442.
!!! REDECKER, Ana Cláudia. Reflexos do estudo de gênero no direito. Direito & Justiça, v.
22, ano XXÌÌ. Porto Alegre: EDÌPUCRS, 2000/2. p. 8-9.
!!" Ìbidem, p. 9.
113 NOGUEÌRA, Conceição; FÌDALGO, Lurdes. As filhas de Pandora: do mito à ilusão do
poder duradouro. Ìn: ALMEÌDA, Leandro S.; RÌBEÌRO, Ìolanda S. (Org.). Família e
desenvolvimento. Portalegre: Associação dos psicólogos portugueses, 1994. p. 97-103. p. 98.
114 Ìbdem, p. 155.
80
solidificação dessa identidade. E sendo tidos como "normais¨, "tais atributos, preferências,
características, ações vão sendo colados a meninos e meninas, assim como já o foram para os
adultos que deles e delas se ocupam, na família e na escola.
115

Portanto, a tarefa de ensinar a concepção para o convívio em sociedade é levada a
efeito por uma rede complexa de agentes ou agências de socialização. Através da família e da
escola, além da mídia e ainda instituições religiosas, culturais, econômicas e políticas,
determinam-se o comportamento e as sociabilidades que embasam, também, a conduta de
gênero. Para a mulher, é transmitida a noção de produtividade apenas no âmbito doméstico,
não se mencionando suas capacidades a fim de que ela possa fazer parte do meio social.
116

Dessa forma, são nesses meios de convivência que vão se produzindo, reatualizando e
naturalizando hierarquias, mecanismos de submissão, o acesso desigual aos canais de poder e
aos bens materiais e simbólicos.
117
Em relação à construção da identidade de gênero na infância, Felipe
118
diz que existe
um grande investimento da sociedade para que os sujeitos sejam ou se comportem de alguma
ou de outra maneira, que aceitem algumas coisas em decorrência do seu sexo. "Os tipos de
jogos, brinquedos e brincadeiras que oportunizamos a meninos e meninas, a utilização dos
espaços que permitimos a um e a outro, são alguns exemplos de como os indivíduos vão se
constituindo¨.
Dessa forma, verifica-se que o preconceito de gênero se inicia desde a mais tenra
idade, a menina e o menino são induzidos a fazer ou deixar de fazer algumas atividades em
decorrência de uma concepção culturalmente aconselhada "do que é¨ papel masculino e "do
que é¨ papel feminino. Na sala de aula constata-se repetidamente nas dramatizações,
desenhos, brincadeiras, conversas entre as crianças e entre estas e os professores o que
demonstra desenvolvimento dos estereótipos e preconceitos internalizados pelos alunos desde
bem pequenos.
119
Ademais, é importante mencionar que, de acordo com Dowling
120
, os comportamentos
reforçados nas meninas não o são nos meninos. O que é considerado "bom¨ nelas é
considerado repulsivo neles. Verifica-se como natural em meninas: timidez, fragilidade, ser
"bem comportada¨, quieta, depender dos outros para obter auxílio e apoio. Entretanto, os
meninos são estimulados a não demonstrar dependência.
115 SÌLVEÌRA, Rosa Maria Hessel; SANTOS, Cláudia Amaral dos. Gênero e diferença em
textos escolares infantis. Ìn: CARVALHO, Marie Jane Soares; ROCHA, Cristiane Maria Famer
(Orgs.). Produzindo gênero. Porto Alegre: Sulina, 2004. p. 267.
116 PRÁ, Jussara Reis. Gênero, cidadania e participação na esfera pública. Ìn: CARVALHO,
Maria Jane Soares; ROCHA. Cristiane Maria Famer (Orgs.). Produzindo gênero. Porto Alegre:
Sulina, 2004. pp. 45-54. p. 47.
117 ALMEÌDA, Suely Souza de. Essa violência mal-dita. Ìn: ALMEÌDA, Suely Souza de (Org.).
Violência de gênero e políticas públicas. Rio de Janeiro: Editora da UERJ, 2007. pp. 27-28.
118 FELÌPE, Jane. Entre tias e tiazinhas: pedagogias culturais em circulação. Ìn: SÌLVA, Luis
Hern (Org.). Século XXÌ: qual conhecimento? Qual circulo? Petrópolis: Vozes, 1999. p. 169.
!!> REDECKER, Ana Cláudia. Reflexos do estudo de gênero no direito. Direito & Justiça, v.
22, ano XXÌÌ. Porto Alegre: EDÌPUCRS, 2000/2. p. 9.
120 DOWLÌNG, Colette. Complexo de Cinderela. 32. ed. São Paulo: Melhoramentos, 1987. p.
92.
81
Tais atitudes contribuem para que cada vez mais seja internalizada a idéia de
submissão da mulher em relação ao homem. Ao serem determinados alguns "papéis¨, acabam
sendo reproduzidas situações que contribuem para que isso permaneça.
De acordo com Hall
121
:
O que denominamos "nossas identidades¨ poderia
provavelmente ser melhor conceituado como as
sedimentações através do tempo daquelas diferentes
identificações ou posições que adotamos e procuramos
"viver¨, como se viessem de dentro, mas que, sem dúvida,
são ocasionadas por um conjunto especial de
circunstâncias, sentimentos, histórias e experiências única e
peculiarmente nossas, como sujeitos individuais. Nossas
identidades são, em resumo, formadas culturalmente¨.
Cumpre mencionar, ainda, que uma das instituições que produz os sujeitos é a escola
ao produzir "gestos, movimentos, sentidos (que) são [...] incorporados por meninos e meninas,
tornando-se parte dos seus corpos [..] fazendo com que tenham algumas habilidades e não
outras¨.
122
Na escola, durante o recreio as meninas são livres para brincarem que são
cabeleireiras, cozinheiras, mães que limpam seus filhos, enfermeiras, entre outros, enquanto os
meninos brincam que são índios, bandidos, policiais, super-heróis, tigres ferozes ou qualquer
outro animal bruto.
123
Ademais, de acordo com Cechin e Bernardes
124
, os meninos optam por
brincar com jogos e com brinquedos que propiciem a movimentação corporal em ambientes
amplos, já as meninas se envolvem com brincadeiras mais calmas, que reproduzem o
ambiente familiar, sendo que muitas destas condutas, como organizar os materiais da sala de
aula, eram requisitadas pela professora somente para as meninas, o que gera o
questionamento em relação à normalidade/naturalidade como tais atos são compreendidos.
Diante disso, o enfrentamento de estereótipos e preconceitos referentes a padrões
culturais pelos(as) educadores(as) é um ponto de partida do pensamento multicultural,
reduzindo as desigualdades sociais provenientes das relações de dominação e exploração
sócio-econômica e política. Assim, a aprendizagem deve ser dinâmica e deve abranger a
reelaboração do saber, e o papel do educador é determinante no processo de re-apropriação e
reinvenção do conhecimento.
125
Portanto, a presença do multiculturalismo na prática docente busca inserir uma nova
metodologia para o ensino, reformulando o currículo escolar, articulando cultura e identidade,
121 HALL, Stuart. A centralidade da cultura: notas sobre as revoluções culturais do nosso
tempo. Educação e Realidade. v. 22., n. 2. Porto Alegre. Jul./dez. 1997. p. 26.
122 LOURO, Guacira Lopes. Gênero, sexualidade e educação: uma perspectiva pós-
estruturalista. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 61.
123 MORENO, Mont´Serrat. Como se ensina a ser menina: o sexismo na escola. São Paulo:
Moderna; Campinas: Ed. Da UNÌCAMP, 1999. p. 32.
124 CECHÌN, Andréa F.; BERNARDES, Nara M. G. Escola infantil: um espaço de construção
de gênero. Educação. Porto Alegre, v. 22, n. 39, set. 1999. pp. 41-70.
125 PAESE, Cláudia Regina. O professor em busca de uma relação multidimensional no
processo de ensino-aprendizagem: Multiculturalismo como resposta. Revista Consciência. v. 2.
n. 18. Paraná, 1987. p. 129-138. p. 137.
82
melhorando o desempenho escolar e criando oportunidades para todos os alunos, seja no
âmbito do grupo social, gênero, étnico, racial, religioso, entre outros, objetivando valorizar a
diversidade cultural e étnica que compõe os vários estilos de vida dos alunos.
126
Por isso, é
muito importante que a escola se adapte ao novo modelo de ensino, ou seja, que esteja
disposta a abordar temas que são tão relevantes para a sociedade, para que não se reproduza
o que afirma Canen
127
: "inserida no bojo destas relações socioculturais desiguais, a escola tem
produzido a exclusão daqueles grupos cujos padrões étnico-culturais não correspondem aos
dominantes¨.
Ademais, a criação e a propagação do discurso feminista faz parte de um longo
processo de conscientização, de educação no que se refere à mudança e construção de
identidade.
128
Assim, desde a infância, através dos ensinamentos e conceitos passados às crianças
pela família e pela escola os "papéis¨ femininos e masculinos se moldam e influenciam na
personalidade, dividindo e enquadrando as pessoas dentro de padrões normais e aceitáveis,
sendo que tais padrões classificam a mulher como submissa e oprimida, fazendo com que elas
pensem ser normal esta situação que com certeza pode ser transformada.
D. A EDUCA34O 6ARA A IGUALDADE "O Y+,ITO DO DIREITO
A lógica subjacente a um paternalismo generalizado, determinado pelo gênero, foi
enfraquecendo a partir do momento em que as mulheres foram aumentando sua participação
no Estado como políticas, beneficiárias da segurança social e como trabalhadoras
remuneradas.
129
Porém, embora as mulheres tenham alcançado algumas conquistas, ainda
verifica-se que ainda são pouco representadas nas organizações e nos cargos políticos
importantes, o que pode ser atribuído ao antigo estereótipo de mulher
130
e conseqüência das
velhas políticas discriminatórias que as excluíam consciente e sistematicamente de cargos de
vida pública.
131
Este fato pode ser atribuído à dominação masculina e que se mantém e se reflete no
Direito, uma vez que foram os homens que criaram as regras e que organizaram a sociedade.
Assim, o discurso jurídico sendo preconceituoso viola os direitos fundamentais da pessoa
humana.
126 Ìbidem.
127 CANEN, A. Universos culturais e representações docentes: subsídios para a formação de
professores para a diversidade cultural. Educação & Sociedade. v. 21. n. 77. Rio de Janeiro,
2001. p. 207-227.
128 BARSTED, Leila A. Linhares. É falando que a gente se entende. Ìn: Ìnstituto de ação
cultural (Org.). As mulheres em movimento. Rio de Janeiro: Marco Zero, 1998. p. 15.
!"> REDECKER, Ana Cláudia. Reflexos do estudo de gênero no direito. Direito & Justiça, v.
22, ano XXÌÌ. Porto Alegre: EDÌPUCRS, 2000/2. p. 8.
130 A posição de alguém que deve se dedicar à família e aos afazeres domésticos.
!3! DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres: uma introdução à teoria do direito
feminista. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. p. 7.
83
Por isso, é de fundamental relevância destacar o papel que a/o operadora do direito
possui em relação à promoção da igualdade de gênero. Segundo Rodrigues
132
, as/os
operadoras/es do direito devem abster-se de suas concepções tradicionais do direito para que
o princípio da igualdade de gênero não seja apenas mais um princípio, e sim realmente
efetivado.
Ademais, é fundamental repensar o ensino jurídico para que as/os operadoras/es do
direito tenham consciência de seu papel ao tratar sobre questões relacionadas com a igualdade
de gênero. É necessário que muitas disciplinas jurídicas, como direito constitucional, direito
penal, direito de família, direito do trabalho, direito previdenciário, etc, sejam ministradas sob o
viés da transversalidade de gênero, que significa que "la igualdad se convierte en una especie
de principio-guía que deberá orientar todas actuaciones de los poderes públicos¨
133
.
Segundo López de la Vieja
134
"el punto de vista del género modifica – debe modificar -
de forma significativa las disciplinas, para llegar a discursos más complejos, más
comprometidos con los principios – como la justicia, la igualdad, tolerancia, autonomía – y más
comprometidos, también, con una sociedad sin exclusiones. Este nuevo punto de vista
recupera la sensibilidad hacia la diversidad, el contexto, las condiciones de vida¨.
Através da transversalidade de gênero se pode incutir de forma indireta a
conscientização sobre questões relacionadas com a igualdade entre muheres e homens. E no
caso das/dos operadoras/es do direito é imprescindível a sensibilização para tratar sobre estes
temas de forma a promover a igualdade. Ìsto envolve o senso de justiça que debe estar
desprovido de concepções morais e preconceituosas de cada pessoa.
O ramo do direito é um importante meio transformador da sociedade e que pode sim,
muito contribuir para a transformação social em busca da igualdade de gênero, porém é
necesario ter ciência de que a sociedade como um todo deve estar engajada para que esta
transfromação ocorra e por isso a educação nas diversas instituições sociais é fundamental,
pois somente assim se poderá efetivamente mudar a concepção ainda patriarcal da nossa
sociedade.

F. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
No percurso da história da humanidade observa-se que as mulheres foram
discriminadas e excluídas da sociedade. Nesse contexto, deixaram de receber tratamento
igualitário em relação aos homens.
132 RODRÌGUES, Maria Alice. A mulher no espaço privado: da incapacidade à igualdade de
direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 234-235.
133 LEÓN ALONSO, Marta, 161 respuestas sobre la Violencia de Género (desde el derecho
constitucional, la sociología, la psicología y el derecho procesal), Caja Duero, Salamanca,
2008, pág. 10.
134 LÓPEZ DE LA VÌEJA DE LA TORRE, Maria Teresa. Feminismo del pasado al presente.
Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2000. p. 10.
84
Por isso, é importante que se trabalhe a conscientização das pessoas, pois a
discriminação e o preconceito estão internalizados, sendo que muitas vezes as pessoas nem
percebem, e acabam reproduzindo atitudes e comportamentos.
Assim sendo, a educação é a base da transformação social em busca da igualdade de
gênero. A educação dada pela família, instituições de ensino, e outras instituições sociais como
igreja, mídia, etc deve ser pautada pela não reprodução de estereótipos femininos e
masculinos buscando desconstruir a herança do patriarcado.
G. RE7ER5"CIAS
ALMEÌDA, Suely Souza de. Essa violência mal-dita. Ìn: ALMEÌDA, Suely Souza de (Org.).
Violência de gênero e políticas públicas. Rio de Janeiro: Editora da UERJ, 2007.
AREND, Silvia Maria Fávero. Paradoxos do direito de família no Brasil (Uma análise à luz da
História Social da Família). Ìn: SOUZA, Ìvone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha além
do judiciário. Florianópolis: VoxLegem, 2006. p. 103-115.
BARSTED, Leila A. Linhares. É falando que a gente se entende. Ìn: Ìnstituto de ação cultural
(Org.). As mulheres em movimento. Rio de Janeiro: Marco Zero, 1998. p. 15.
BRUNO, Denise Duarte. Ruptura do vínculo conjugal – culpa, sanção e questões de gênero. Ìn:
SOUZA, Ìvone M.C. de. (Org.). Casamento, uma escolha além do judiciário. Florianópolis:
VoxLegem, 2006. p.433-446.
CANEN, A. Universos culturais e representações docentes: subsídios para a formação de
professores para a diversidade cultural. Educação & Sociedade. v. 21. n. 77. Rio de Janeiro,
2001. p. 207-227.
CECHÌN, Andréa F.; BERNARDES, Nara M. G. Escola infantil: um espaço de construção de
gênero. Educação. Porto Alegre, v. 22, n. 39, set. 1999. p. 41-70.
DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres: uma introdução à teoria do direito
feminista. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.
DOWLÌNG, Colette. Complexo de Cinderela. 32. ed. São Paulo: Melhoramentos, 1987.
FELÌPE, Jane. Entre tias e tiazinhas: pedagogias culturais em circulação. Ìn: SÌLVA, Luis Hern
(Org.). Século XXÌ: qual conhecimento? Qual circulo? Petrópolis: Vozes, 1999. p. 169.
85
HALL, Stuart. A centralidade da cultura: notas sobre as revoluções culturais do nosso tempo.
Educação e Realidade. v. 22., n. 2. Porto Alegre. Jul./dez. 1997.
LEÓN ALONSO, Marta, 161 respuestas sobre la Violencia de Género (desde el derecho
constitucional, la sociología, la psicología y el derecho procesal), Caja Duero, Salamanca,
2008.
LÓPEZ DE LA VÌEJA DE LA TORRE, Maria Teresa. Feminismo del pasado al presente.
Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2000.
LOURO, Guacira Lopes. Gênero, sexualidade e educação: uma perspectiva pós-estruturalista.
Petrópolis: Vozes, 1997.
MORENO, Mont´Serrat. Como se ensina a ser menina: o sexismo na escola. São Paulo:
Moderna; Campinas: Ed. Da UNÌCAMP, 1999.
NOGUEÌRA, Conceição; FÌDALGO, Lurdes. As filhas de Pandora: do mito à ilusão do poder
duradouro. Ìn: ALMEÌDA, Leandro S.; RÌBEÌRO, Ìolanda S. (Org.). Família e desenvolvimento.
Portalegre: Associação dos psicólogos portugueses, 1994.
PAESE, Cláudia Regina. O professor em busca de uma relação multidimensional no processo
de ensino-aprendizagem: Multiculturalismo como resposta. Revista Consciência. v. 2. n. 18.
Paraná, 1987.
PRÁ, Jussara Reis. Gênero, cidadania e participação na esfera pública. Ìn: CARVALHO, Maria
Jane Soares; ROCHA. Cristiane Maria Famer (Orgs.). Produzindo gênero. Porto Alegre: Sulina,
2004.
REDECKER, Ana Cláudia. Reflexos do estudo de gênero no direito. Direito & Justiça, v. 22,
ano XXÌÌ. Porto Alegre: EDÌPUCRS, 2000/2.
RODRÌGUES, Maria Alice. A mulher no espaço privado: da incapacidade à igualdade de
direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SÌLVEÌRA, Rosa Maria Hessel; SANTOS, Cláudia Amaral dos. Gênero e diferença em textos
escolares infantis. Ìn: CARVALHO, Marie Jane Soares; ROCHA, Cristiane Maria Famer (Orgs.).
Produzindo gênero. Porto Alegre: Sulina, 2004.
86
A"0LISE SOCIOLJGICA DO DIREITO I"TER"ACIO"AL# A CRÍTICA 6JS(COLO"IAL E
+AROISTA AO EUROCE"TRIS+O DO JUS GENTIUM
A SOCIOLOGICAL A"ALMSIS O7 I"TER"ATIO"AL LAK# T-E 6OSTCOLO"IAL A"D
+AROIST CRITIAUE O7 JUS GENTIUM
Vinicius Valenin Raduan +iguel - Mestre em Direitos Humanos e Política Ìnternacional
(Universidade de Glasgow), Advogado e Professor do Ìnstituto Federal de Educação, Ciência e
Tecnologia de Rondônia (ÌFRO)
Resu;o# O trabalho é uma reflexão sobre a gênese e função do Direito Ìnternacional. Para
isso, toma-se como objeto de estudo o contexto histórico e político em que se desenvolveu o
Direito Ìnternacional. Ìntenta-se a partir da crítica do eurocentrismo, contribuir para a
elaboração de um modelo explicativo pós-colonial do Lus .entium.
Su;=rio# 1. Apresentação; 2. A construção do objeto de estudo: a necessária
interdisciplinaridade para a pesquisa em Direito Ìnternacional; 3. O "Outro¨ como objeto
do Direito Ìnternacional: uma abordagem sociológico-jurídica das relações de dominação; 4.
Reestruturando e Dominando o Outro: os usos e propósitos do Direito Ìnternacional; 5.
Considerações Finais; 6. Referências
6ala>ras(c?a>e# Teoria do Direito Ìnternacional; Relações Ìnternacionais; Pós-Colonialismo e
Marxismo; Eurocentrismo; Ìnterdisciplinariedade: Sociologia e Direito
A!srac# The paper is an attempt of theorization about the origins and function of Ìnternational
Law. Ìt takes as study object the political and historical context in which Ìnternational Law was
developed. Departing from the Eurocentric criticism, it intends to contribute for the construction
of a Postcolonial explicative model of the Lus .entium.
@e:(words# Theory of Ìnternational Law; Postcolonialism and Marxism; Ìnternational Relations;
Eurocentrism; Ìnterdisciplinary: Sociology and Law.
"A ampliação e o desenvolvimento do Direito Ìnternacional
ocorreram com base na expansão e desenvolvimento do
modo de produção capitalista. (...) A vitória da burguesia,
em todos os países europeus, levou ao estabelecimento de
novas regras e de novas instituições de Direito Ìnternacional
que protegem os interesses gerais e básicos da burguesia,
isto é, a propriedade burguesa¨ (PASHUKANÌS, [1925]).
$. A6RESE"TA34O
O Direito não pode ser compreendido em si, mas como parte de uma totalidade
econômico-social. Nas palavras de Mohammed Bedjaoui, jurista argelino e ex-juiz da Corte
Ìnternacional de Justiça, "a dimensão jurídica é uma consequência da realidade social ou, em
outras palavras, um 'produto' do ambiente social e seus fatores econômicos, históricos,
políticos e demais variáveis
135
¨ (1991, p. 4). Dessa forma, o fenômeno jurídico sofre as
determinações de elementos extrajurídicos constantes na realidade social, elementos esses
que intervêm no sistema legal. Nesse sentido, o Direito Ìnternacional, suas práticas e suas
!3= No original: "the juridical dimension is a consequence of social reality or, to put it another
way, a "product¨ of the social environment with its economic, historical, political and other
factors¨ (p. 4).
87
instituições históricas foram e são parte do mundo social e, não podendo escapar dessa
determinação, vêm sendo alvo de forte crítica na literatura.
Assim, destacam-se as críticas de que o Direito Ìnternacional seria (i) um Direito
ideologicamente a serviço do capitalismo, denúncia advinda a partir da Revolução Soviética, (ii)
um Direito eurocêntrico, restrito ao clube de países europeus que se auto-intitulavam civilizados
em detrimento daqueles não convidados a participar e, (iii) como que uma amálgama das duas
denúncias anteriormente apresentadas, um Direito que contribuía para a exploração econômica
das colônias e periferias pelos países ricos e dominantes (BEDJAOUÌ, 1991).
Um exemplo são as ideias de universalismo e Direito Ìnternacional, que, hoje, são
tidas como indissociáveis. O Universalismo pode ser explicado como a tese de que existem
verdades científicas que podem ser aplicadas longitudinalmente no tempo e no espaço, como o
postulado de leis econômicas ou de direitos (como os Direitos Humanos) universalmente
válidos (WALLERSTEÌN, 1997). O Direito Ìnternacional rapidamente associou-se à esse
primado, estendendo a sua jurisdição para todos os cantos do mundo. Todavia, a noção de
universalismo não foi um dado intrínseco ao Direito, mas um desenvolvimento e consequência
da expansão europeia-colonial no século XÌX. Ela – a ideia de Universalismo – sobrevém da
necessidade de explicação de uma arquitetura jurídica aplicável por todo o globo e não mais
restrita apenas à Europa.
Dessa feita, foi a expansão colonialista e, em momento seguinte, no intervalo entre
1875 e 1914 (e além), no auge da parta)e du monde, que os jurisconsultos tiveram a
necessidade de se dedicar à construção do edifício do Direito Ìnternacional de modo à ser
utilizável no além-mar, locais que, até então, a restrita concepção de jurisdição vigente não os
permitia alcançar.
Nesses anos, o Direito Ìnternacional evoluiu como a expressão de valores
compartilhados por uma comunidade que agora se auto-representava em termos culturais (a
Europa) e não mais religiosos (a cristandade). Assim, a proposta do universalismo do Direito
Ìnternacional foi uma proposta de inclusão do não-europeu para substituir suas instituições
políticas pela soberania europeia. O grande dilema para o Direito Ìnternacional Público era,
então, após o encontro com o colonizado, como lidar com esse "outro¨ não-cristão e não-
europeu (ANGHÌE, 2004; GOZZÌ, 2007).
A narrativa vestiu-se de forma predominantemente eurocêntrica, realçando o que
acreditava ser a superioridade do europeu e a inferioridade do não-europeu. É sobre essas
questões, que Anghie (2004) chamou de "dinâmica da diferença¨, que o trabalho irá refletir.
88
). A CO"STRU34O DO O,JETO DE ESTUDO# A "ECESS0RIA I"TERDISCI6LI"ARIDADE
6ARA A 6ESAUISA E+ DIREITO I"TER"ACIO"AL
Antes de tudo, é importante consignar (i) as dúvidas advindas na práxis da pesquisa
e (ii) os questionamentos epistemológicas que pairam sobre a existência da
interdisciplinaridade. Parte da produção teórica chegou ao questionamento não apenas da
(in)existência desse sub-ramo científico, como tracejou comentários sobre a (im)possibilidade
da produção de um saber científico "entre disciplinas¨.
É que o pressuposto do procedimento científico, tal qual firmado por Galileu e
Descartes, foi o de decompor a totalidade social em pequenas partes e, em seguida, debruçar-
se, de forma especializada, com um método analítico, sobre uma das partes recortadas. Não
se concebia o trânsito entre variados objetos de estudo e métodos de análise. Essa forma de
sistematização seguindo o modelo da organização do trabalho na fábrica (a divisão social do
trabalho), a despeito de suas vantagens, levou à compartimentação do saber de tal modo que a
especialização deteriorou-se em uma perversa incomunicabilidade de técnicas de pesquisa e
de cultura geral. Em outras palavras, o excessivo saber em diminutos sub-ramos da ciência,
provocou o desconhecimento generalizado, mesmo entre outras vertentes da própria disciplina
(POMBO, 2005).
Todavia, o método disciplinar pode se mostrar ou inadequado ou menos apropriado
para alguns objetos de estudo ou ramos do saber. Esse é, em nossa opinião, o caso do Direito
Ìnternacional. A primeira razão para isso é que o Direito Ìnternacional se interrelaciona, desde
suas origens, com as Relações Ìnternacionais. Embora as duas disciplinas guardem sua
própria distinção, elas se sobrepõem em vários momentos e se interessam pelo mesmo
fenômeno: as relações entre atores políticos no sistema internacional (ÇALÌ, 2009).
No mais, as possibilidades de reivindicação por uma abordagem interdisciplinar são
intermináveis: pode-se, por exemplo, pensar uma interação entre o Direito Ìnternacional e a
Economia, entre esse e a História ou a Ciência Política. Enfim, os arranjos são inacabáveis,
assim como a realidade apreciada pelo Direito Ìnternacional não pode ser perquirida em
isolamento de vetores econômicos, históricos e políticos, não, ao menos, quando se pretender
fazer uma sólida pesquisa. Finalmente, é preciso fazer uma ressalva. O saber interdisciplinar
também vem sendo criticado por apresentar-se como um mero debate entre dois acadêmicos
de um e outro campo do conhecimento em desarmonia e pouca comunicação entre esses,
sem, de fato, constituir um estudo interdisciplinar (KLABBERS, 2005).
Com esses assentamentos e tendo o alerta de Jan Klabbers e Olga Pombo sobre a
problemática da construção de uma verdadeira interdisciplinaridade, o trabalho pretende ser
uma reflexão sobre o papel histórico-político do Direito Ìnternacional, questionando os cânones
da disciplina para a consolidação de uma perspectiva deliberadamente eurocêntrica.
Para isso, usamos o aporte da Teoria Social e da Historiografia, aplicando ambas as
técnicas (i) aos acontecimentos relevantes para a expansão do Direito Ìnternacional e (ii) em
algumas obras jurídicas de autores clássicos. Já empregamos esse método de análise em
duas outras oportunidades, na primeira explicitando a interface entre o Orientalismo e o Direito
89
Ìnternacional e, em outra ocasião, fazendo um apanhado sobre a Teoria da Guerra Justa e o
Direito Ìnternacional Humanitário (MÌGUEL, 2010a; MÌGUEL, 2010b).
Nesses trabalhos, não construímos uma argumentação exclusivamente jurídica, mas
tentamos especificar a função desempenhada pelo Direito Ìnternacional, sua evolução histórica
e consequências políticas a partir de uma abordagem sociológica, fartando-se das teses do
Pós-Colonialismo (FANON, 1991; MEMMÌ, 1977; MÌGUEL, 2010a). Portanto, o objeto do
presente trabalho é o estudo interdisciplinar da gênese e função do Direito Ìnternacional,
tomando como pressuposto a interdependência entre o Direito Ìnternacional e o colonialismo
europeu (ANGHÌE, 2005; BEDJAOUÌ, 1991; MÌÉVÌELLE, 2005).
B. O WOUTROX CO+O O,JETO DO DIREITO I"TER"ACIO"AL# U+A A,ORDAGE+
SOCIOLJGICO(JURÍDICA DAS RELA3EES DE DO+I"A34O
Historicamente, o Direito Ìnternacional era, de fato, restrito ao pequeno grupo de
países europeus, sendo quase que um Direito Europeu. O Direito Ìnternacional específico a
esse momento (no interstício do século XV ao século XÌX) foi elaborado para o benefício de
seus criadores. Seus postulados jurídicos não reconheciam a vasta maioria de entidades
político-sociais e de populações do globo como sujeitos de direito. Esses entraram no sistema
jurídico-internacional como colônias e protetorados, objeto de espoliação colonial.
Verdadeiramente, sob a aparência de neutralidade, o Direito Ìnternacional Público da época
reconhecia o direito à conquista e à ocupação das terras dos não-europeus, negando o
reconhecimento de autonomia qualquer, seja sob a forma de soberania política ou do direito à
autodeterminação desses povos (ANGHÌE, 2006; BEDJAOUÌ, 1991).
Os filósofos e juristas desse período (notadamente do século XÌX, embora a
discussão tenha se iniciado no século XV) construíram a ideia de terra nu##ius (terra de
ninguém), um sucedâneo da noção de res nu##ius (coisa sem dono) do clássico Direito
Romano. Explico: embora os juristas europeus não desconhecessem que as amplas áreas
africanas, asiáticas, meso-orientais e sul-americanas eram habitadas, arquitetaram um discurso
jurídico segundo o qual esses povos não possuiriam soberania política já que suas
organizações sociais não assumiam a forma europeia do Estado-Nação. De outro modo, se
não eram um Estado-Nação, não eram soberanos e, se não eram soberanos, não poderiam
reivindicar a posse do território. Logo, se esse território não possuía um Estado-proprietário,
era uma terra nu##ius, podendo ser livremente tomada pelos europeus.
Estranhamente, a capacidade jurídica de líderes tribais era reconhecida pelos
colonizadores europeus quando se tratava de firmar tratados para a cessão desses territórios
envolvidos ou para assegurar o monopólio de exploração de matérias-primas para um senhor
europeu em específico. Em outros termos, o entendimento que se consolidou entre os
jurisperitos europeus era de que a soberania política era condição para o gozo e usufruto de
liberdades e garantias ante o Direito Ìnternacional, mas atribuíam esse status exclusivamente
aos próprios cristãos/europeus. De forma contraditória, os primitivos e selvagens não-europeus
90
eram incorporados na ordem internacional, mas não como plenos detentores desse fator que
se configurava, simultaneamente, como pré-condição e atestado de "civilidade¨. No outro pólo,
o Direito Ìnternacional regulava as relações entre os próprios Estados europeus e entre essas
nações hegemônicas, vigoravam os princípios da independência, igualdade e reciprocidade
(ANGHÌE, 2006; BEDJAOUÌ, 1991; GATHÌÌ, 1998; MÌÉVÌELLE, 2005).
Por esse e outros pontos, o Direito Ìnternacional que se formava era uma estrutura
normativa seletiva e excludente, ordenada para assegurar a exploração dos povos mais fracos.
Urge mencionar que esse caráter excludente do Direito Ìnternacional constava assentado nos
cânones da disciplina: era lugar comum na doutrina jurídico-internacional o escalonamento
étnico-cultural. Por conseguinte, autores clássicos do pensamento jurídico, como James
Lorimer (em 1883), Von Liszt (1898) e John Westlake (1907), não viam problemas em usar a
tipologia de raça e as categorias hierarquicamente estratificadas de povos civilizados, semi-
civilizados e os qualificativos de bárbaros/selvagens para os não civilizados. Nessa categoria,
apenas os Estados europeus e cristãos se enquadravam no rol de civilizados, gozando das
prerrogativas de colonizar e dominar os demais espaços do globo. E foi o padrão de civilização
e o escalonamento racial e social a forma que determinava quem entraria ou seria barrado na
sociedade internacional (BEDJAOUÌ, 1991; BOWDEN, 2005).
Com esse sistema piramidal de ordenamento das sociedades e de seus povos
estipulado pelos pensadores europeus, as nações da própria Europa figuravam como
superiores às demais, em um típico caso de narcisismo político-intelectual (FANON, 1991).
Conseguintemente, como já explanado, a ideia de superioridade ocidental era o elemento de
justificação para o emprego da violência necessária à manutenção da expansão colonial. A
violência, ou, nos termos jurídicos apropriados, o uso da força no Direito Ìnternacional é um
capítulo a parte no longo processo histórico de subordinação dos não-europeus.
Toda a argumentação jurídica, por séculos, vem sendo empregada de forma que a
violência do forte (e, nesses casos, majoritariamente dos europeus ou estadunidenses) seja
considerada lícita e justa enquanto qualquer emprego de força por parte do "outro¨ é tida como
injusta e criminosa (MÌGUEL, 2010). Contra o "outro¨, toda violência seria adequada. Assim, um
dos mais célebres juristas, John Westlake grafou, sem acanhamento algum, que
"O massacre de não-combatentes ou sua captura como
prisioneiros, a devastação desnecessária de território [...]
intencionando criar o pânico geral ou o sofrimento, podem,
de fato, ajudar a quebrar a resistência, mas são
universalmente condenados... Mas, algumas vezes, os atos
de fúria cometidos por selvagens ou tribos semi-civilizadas
só podem ser reprimidos com expedições punitivas, nas
quais uma população inteira deve sofrer [...]. Todos os
Estados civilizados, que estão em contato com o mundo
estrangeiro, para sua grande infelicidade, são familiares
com tais expedições em suas guerras de fronteira
136
[...]¨
!3B "Slaughter of non-combatants or carrying them off as prisoners, and the devastation of
territory not necessary [.] intended to create general terror or distress, may indeed help to
break down resistance but are universally condemned.. But often the inroad s or other outrage
s committed by savages or half-civilised tribes can only be repressed by punitive expeditions, in
91
(WESTLAKE, J. 2nternationa# <aS. Cambridge: Cambridge
University Press, 1907, pt. ÌÌ, pp. 54-55 apud KENNEDY,
2004, p. 248).
Outro afamado jurisperito em seu tempo, Henry Wheaton, prescrevia seu ponto de
vista eurocêntrico: "O direito público, com insignificantes exceções, sempre foi e ainda é
limitado aos povos civilizados e cristãos da Europa ou àqueles de origem europeia
137
¨
(WHEATON, H. E#ements oG 2nternationa# <aS. Boston: Little, Brown and Co., 1866, p. 15 apud
ANGHÌE, 2004, p. 54). Os povos meso-orientais como um todo, foram particularmente vítimas
desse processo.
James Lorimer defendia que qualquer mútuo reconhecimento entre os "turcos¨ e os
Estados ocidentais seria impossível haja vista que esses seriam "incapazes, como raça, de
trabalharem em qualquer desenvolvimento político que os permita estabelecer uma forma
constitucional de governo
138
¨ (LORÌMER, J. La Doctrine de la reconnaissance: Fondement du
droit international. 6e+ue de roit 2nternationa# et de <e)is#ation $ompar(e 16, 1884, p. 343
apud GOZZÌ, 2007, p. 3). Em igual sentido, versando sobre os aborígenes nativos no que hoje
conhecemos como Austrália, Carleton Kemp Allen em sua obra <aS in the maHin), até a edição
de 1939, os comparava com as formigas: "Não há uma diferença muito grande entre o
automatismo de uma formiga e os hábitos tribais de um aborígene australiano; a formiga, no
entanto, em muitos aspectos é melhor
139
¨ (apud BOWDEN, 2005).
Essa fala coloca-se em perfeita sintonia com o advogado por Frantz Fanon (1991, p.
73) ao mencionar que a linguagem do colono ao falar do colonizado é um vocabulário da
zoologia, desumanizando-o e animalizando-o. Mais recentemente, a brutalidade das leis
coloniais levou Patrice Lumumba, político congolês, a denunciar, em 1960, a aplicação do
Direito Ìnternacional na África como um aparato de exploração em favor da metrópole: "Nós
vimos nossas terras serem tomadas em nome de leis ostensivamente justas que concediam o
reconhecimento ao direito do poderoso. Nós não nos esquecemos que a lei nunca era a
mesma para brancos e negros, que era leniente com uns e cruel e desumana com os outros¨.
Nota-se, assim, que o modelo de afirmação da soberania (e, portanto, de
personalidade jurídica no plano internacional) era o grau de organização política que imitasse
os arquétipos europeus, modelo que, quando não imitado, servia para barrar da comunidade de
nações a entidade não-europeia sob a pecha de incivilizada/bárbara (ANGHÌE, 2004;
BOWDEN, 2005). Obviamente, se faltavam as características de soberania política às
entidades não-europeias, elas poderiam ser objeto do esbulho colonial. Dessa forma, as
which the whole population must suffer [.]. All civilised states which are in contact with the
outer world are, to their great regret, familiar with such expeditions in their frontier wars [.].¨
John Westlake, 2nternationa# <aS (Cambridge: Cambridge University Press, 1907), pt. ÌÌ, pp. 54-
55.
!3( "The public law, with slight exceptions, has always been, and still is, limited to the civilized
and Christian people of Europe or to those of European origin¨ (!p. cit.).
138 "the Turks are probably incapable, as a race, of working at any political development
enabling them to set up a constitutional form of government, (.)¨.
!3> "There is not a very vast difference between the automatism of an ant and the tribal habits
of an Australian aboriginal; the ant, indeed, in many respects has the better of the comparison¨.
92
doutrinas jurídicas eram empregadas para justificar a conquista e a pilhagem, legitimando a
tomada de territórios e os recursos naturais dos colonizados (GOZZÌ, 2007).
Com fundamento nesses fatos, Richard Falk (2009, p. 40) arrazoou que o papel
histórico do Direito Ìnternacional foi o de ser "um instrumento precioso, manufaturado pelos
poderosos para alcançar suas metas de exploração e destruição no mundo, obtendo uma aura
de legitimidade para a dominação e exploração dos fracos
140
¨. O Direito Ìnternacional Público
foi apenas uma dentre as várias armas do arsenal colonizador, nas quais se somam outros
incontáveis saberes ditos científicos, como a Economia do Desenvolvimento e a Etnografia.
Todo esse sistema de pensamento foi articulado e propagado para justificar o empreendimento
colonial e solidificar o imaginário social do colonialista como um pioneiro generoso, um altruísta
que abandona o conforto de suas terras para dedicar-se ao nobre propósito de difundir o
progresso científico e as luzes da sua própria cultura mais avançada. Na prática, o sistema
legal era favorável ao colonizador, estabelecendo direitos exorbitantes ao colonialista (MEMMÌ,
1977).
A descolonização das formas tradicionais do imaginário social, determinante do modo
pelo qual apreendemos o mundo, é condição necessária para a transformação que se queira
democrática de nossas realidades (LANDER, 2007). O propósito do texto não é puramente
compor uma sociologia das ausências, delineando as razões pelas quais os povos subalternos
estão "desaparecidos¨ da historiografia que se apresenta como hegemônica, mas,
considerando que repetimos o imaginário colonial em nossas práticas diárias, colaborar para a
autocrítica e uma experimentação democrática e não-preconceituosa do Direito.
D. REESTRUTURA"DO E DO+I"A"DO O OUTRO# OS USOS E 6RO6JSITOS DO DIREITO
I"TER"ACIO"AL
Para a obtenção do reconhecimento como sujeitos do Direito Ìnternacional, as
entidades políticas não-estatais, ou seja, as coletividades sociais não-europeias, tentavam
aplicar em si mesmas o padrão imposto pelos moldes do sistema legal internacional. Esse
padrão, o modelo de "civilização¨ a ser adotado pode ser sistematizado nos seguintes pontos:
(i) garantias de proteção de direitos aos estrangeiros instalados na colônia, (ii) organização
política e econômica, (iii) aceitação do Direito Ìnternacional, das regras da sociedade de nações
civilizadas e o atendimento das obrigações internacionais (ANGHÌE, 2005; LORCA, 2010).
Quanto às garantias de proteção aos estrangeiros, há uma fundada crítica: se limitava
à repetição dos ideários políticos liberais, em termos de defesa à segurança/vida (direito
contraditoriamente negado ao colonizado, ordinariamente submetido às expedições punitivas e
outras medidas de repressão, justificadas como medidas pedagógicas e redentor-civilizatórias),
!'C "[A]n invaluable instrument contrived by the powerful to pursue their destructive and
exploitative goals in the world, giving an aura of legitimacy to the domination and oppression of
the weak¨ (Falk, 2009, p. 40).
93
à propriedade privada (direito, por sua vez, negado tanto individualmente como coletivamente
aos povos periféricos, submetidos ao esbulho sistemático de suas terras e bens) e à liberdade
(de comércio e de iniciativa privada dos colonizadores nos empreendimentos coloniais,
perpetuando as relações mercantis assimétricas e a manutenção da deterioração dos termos
de trocas entre a periferia e o centro). Portanto, se tratavam de direitos e garantias para o
colonizador, estabelecendo nítidas condições heterogêneas em relação àquelas mesmas
prerrogativas asseguradas ao colonizado, seja em seu próprio território, seja como emigrante
para a Europa (ANGHÌE, 2005; CASSESE, 2005).
Quanto à organização política e econômica, essa partia de um estudo comparativo
entre as formas societais da colônia e as ditas civilizadas. Assim, o paradigma era o arquétipo
europeu em termos de Estado-Nação, com uma burocracia relativamente estabelecida e um
modo de produção (dependendo do período, mais ou menos) capitalista. Para se adequar ao
modelo do civilizado, o colonizado partia para uma tentativa de imitação irrefletida das formas
político-econômicas, desfazendo-se das tradicionais organizações em clãs ou tribos. Essas
práticas de state*bui#din) não se deram com pouca violência. Ao contrário, o colonizador, de
forma geral, na formatação das estruturas políticas e das fronteiras nacionais na África e no
Oriente Médio, após o encontro colonial, criou arranjos político-estatais com intensa
fragmentação social, aglutinando, sob os limites de um "Estado¨, subgrupos antagônicos e
rivais. Essa é uma das teses explicativas para as sucessivas crises de legitimidade e de
governabilidade, causando conflitos etnorreligiosos nas sobrerreferidas regiões (MÌÉVÌELLE,
2005; OKAFOR, 2000).
Atinente à aceitação das regras do Direito Ìnternacional, da sociedade de nações
civilizadas e atendimento das obrigações internacionais, tratava-se da submissão irrestrita às
próprias normas desiguais, preconceituosas e manufaturadas para se prostrarem aos anseios
dos polos hegemônicos de produção legislativa e jurisprudencial, incluindo a observância de
acordos assimétricos firmados para a cessão de recursos naturais ou territórios em beneficio
dos colonizadores. Dessa forma, as coletividades periféricas se comprometiam com o sistema
normativo que regulava a sua sujeição aos senhores do mundo. No particular às regras da
sociedade de nações civilizadas, a fórmula aberta era empregada para a abolição das práticas
culturais vistas como abjetas, desde a poligamia ao politeísmo. Era, portanto, mecanismo de
dissolução dos costumes tradicionais dos nãos-europeus.
Ao fim, a adoção de formas políticas e econômicas e subordinação às práticas das
nações civilizadas implicavam na importação acrítica de instituições e sistemas legais europeus
por parte dos colonizados. É o momento descrito como de imitação do colonizador pelo
colonizado, estágio de fascinação-alienação, em que "além de submeter-se, faz do colonizador
seu modelo, procura imitá-lo, coincidir, identificar-se com ele¨ (CORBÌSÌER, 1967, p. 8). Tenta,
pois, o próprio colonizado, tornar-se um colonialista. É o processo que dá origem à
94
incorporação de todas as regiões do globo e à dissolução dos modos de produção pré-
existentes, como especificado por Marx & Engels (1998):
"Com o rápido aperfeiçoamento dos instrumentos de
produção e o constante progresso dos meios de
comunicação, a burguesia (...) obriga todas as nações a
adotarem o modo burguês de produção, constrangendo-as
a abraçar a chamada civilização, isto é, a se tornarem
burguesas. (.) Do mesmo modo que subordinou o campo à
cidade, os países bárbaros ou semibárbaros aos países
civilizados, subordinou os povos camponeses aos povos
burgueses, o Oriente ao Ocidente¨ (MARX & ENGELS,
1998, p. 44).
A despeito do notável eurocentrismo nas assertivas supra-transcritas (escalonando as
regiões e sociedades em um espectro evolucionista que ia das formas bárbaras e
semibárbaras às civilizadas), a tese de Marx & Engels é importante por delinear a expansão da
civilização europeia e essa aos fatores econômicos como impulsionadores desse processo.
Assim, continua Marx,
"A descoberta das terras do ouro e da prata, na América, o
extermínio, a escravização e o enfurnamento da população
nativa nas minas, o começo da conquista e pilhagem das
Índias Orientais, a transformação da África em um cercado
para a caça comercial às peles negras marcam a aurora da
era de produção capitalista. Esses processos idílicos são
momentos fundamentais da acumulação primitiva. De
imediato segue a guerra comercial das nações européias,
tendo o mundo por palco¨ (MARX, 1984, p. 285).
As riquezas arrancadas das colônias por meio da escravização da força-de-trabalho
nativa, da matança dos colonizados insurgentes, da desestruturação de sistemas econômicos
locais para a criação de um modelo econômico voltado à exportação, formaram uma imensa
massa de recursos. Essas riquezas obtidas no sistema de pilhagem internacional foram
transferidas para a Europa disfarçadamente sob a forma de comércio internacional, permitindo
a acumulação de capital na Europa (MARX, 1984). Portanto, ao passo em que se
generalizavam as relações capitalistas na Europa, em muito promovidas pela abundância de
minérios preciosos e outras matérias-primas extraídas das colônias e o aproveitamento, era
fundamental que se espraiassem figuras do direito (como o Universalismo, por exemplo) para
que fossem formadas e aperfeiçoadas relações sociais capitalistas.
Um nítido exemplo disso são às disposições gerais para o desenvolvimento
econômico dos protetorados no período seqüente a Ì Guerra Mundial e às colônias no pós-ÌÌ
Guerra. Os programas de assistência para o desenvolvimento, regulados pelo Direito
Ìnternacional do Desenvolvimento, eram vistos como bondosa abnegação e prática beneficente
dos pólos hegemônicos para com os subdesenvolvidos (agora não mais a distinção [i] religiosa
entre cristãos e pagãos, [ii] cultural entre bárbaros e civilizados, mas econômico-social entre
95
desenvolvidos e subdesenvolvidos). O que se promovia nos países de terceiro-mundo era não
um desenvolvimento qualquer, mas um desenvolvimento de economias nacionais que se
mantivessem dependentes e subordinadas às economias centrais. Da mesma forma, eram
introduzidas, novamente sob a retórica do universalismo (agora de leis econômicas), um
desenvolvimento capitalista, em detrimento de outras opções em confronto.
F. CO"SIDERA3EES 7I"AIS
A racionalidade jurídica não colocou em cheque a dominação eurocêntrica.
Tampouco, a ciência jurídica (no caso, o Direito Ìnternacional) questionou os fundamentos da
exploração capitalista/colonial. Ao contrário, o Direito Ìnternacional estipulou as formas e
justificativas para a colonização, lidando com o Outro/colonizado como um modi aecuirendi
dominii (modo de aquisição de domínio sobre a res, a coisa), objeto de estudo particular do
Direito Privado, o 3us ci+i#e romano. Desse modo, a forma jurídica permitiu a inclusão do
fenômeno colonial no edifício do Direito Ìnternacional, facilitando a expansão e o domínio
europeu (logo transformados em relações de exploração capitalista e imperialista).
Na utilização de institutos do Direito Privado, ligeiramente adaptados ao Direito
Ìnternacional Público, as classes dominantes europeias asseguravam seu mando de forma
disfarçada. A inclusão dos povos colonizados se dava por seus próprios atos volitivos, entrando
em pactos em condições de igualdade formal com as "civilizadas¨ nações europeias. Era a livre
vontade dos pactuantes que permitia a cessão de territórios ou subordinação política. Mas era
a própria hegemonia político-cultural da burguesia europeia que permitia a descrição das
relações entre Estados sob a forma jurídica burguesa, ou seja, como contratos.
Ìgualmente, foi o predomínio das categorias eurocêntricas que originou a teoria do
reconhecimento, o modo pelo qual as entidades não-europeias eram incluídas ou excluídas da
"sociedade de nações civilizadas¨. E era a aceitação dos colonizados nessa sociedade que
gerava as condições para a obtenção de personalidade jurídica dos não-europeus,
autorizando-os a entrar em negociações de seus bens e recursos naturais, por livre interesse,
como proprietários, ou seja, possuidores de mercadorias passíveis de serem transferidas ao
comprador. Finalmente, a igualdade (formal) entre entidades soberanas e a reciprocidade
jurídica acobertavam a heterogeneidade das relações de opressão, bem como os privilégios
aos colonizadores e dissimulavam as distinções de poderio econômico e militar entre os
imperialistas e as nações parasitadas.
Portanto, como explicou Evgeny Pashukanis (1925), o Direito Ìnternacional ampliou-
se e desenvolveu-se acompanhando a expansão do capitalismo. Uma vez estabelecido o
capitalismo, o Direito Ìnternacional agasalhou os interesses gerais desse modo de produção,
tutelando as relações para afiançar a sua preservação e as necessidades dos Estados
96
hegemônicos. A legalidade do Direito Ìnternacional é a duplicação de relações de dominação
colonial e de consolidação de profundas desigualdades econômicas. Sob essa estrutura
jurídica, as relações econômicas e políticas no cenário internacional, isto é, relações de
subalternização e dominação, aparecem em uma forma dissimulada: são erigidas como atos
de vontade de sujeitos livres. A coerção imperial aparece como destituída de um sujeito
imperialista: emerge como o mando de um conjunto normativo imparcial que meramente
regulamenta as relações entre entidades igualmente soberanas. Eis a ideologia da legalidade.
Eis o caráter místico e nebuloso do Direito Ìnternacional a ser desvelado.
G. RE7ER5"CIAS
ANGHÌE, Antony. 2mperia#ism, "o+erei)nty and the 'aHin) oG 2nternationa# <aS. Cambridge:
Cambridge University Press, 2004.
______. The Evolution of Ìnternational Law: colonial and postcolonial realities. Fhird Tor#d
Ouarter#y. v. 27, n. 5, pp-739-753, 2006.
BEDJAOUÌ, M. General introduction. pp. 1-18. 2n BEDJAOUÌ, Mohammed (org.).
2nternationa# <aS: Achie+ements and Prospects. Paris and Dordrecht: UNESCO and Martinus
Nijhoff, 1991.
BOWDEN, Brett. 'The Colonial Origins of Ìnternational Law: European Expansion and the
Classical Standard of Civilisation'. Lourna# oG the History oG 2nternationa# <aSJ6e+ue dNhistoire
du droit internationa# (EU), v. 7, n. 1, pp. 1-23, 2005.
CASSESE, Antonio. 2nternationa# Law. Oxford: Oxford University Press, 2005.
CORBÌSÌER, Roland. Prefácio. 1967. 2n MEMMÌ, Albert. 6etrato do co#oni1ado precedido
pe#o retrato do co#oni1ador. Trad. Rolanda Corbisier e Mariza Pinto Coelho. 2. ed. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1977.
ÇALÌ, Basak. Ìnternational Law and Ìnternational Relations: Foundations for Ìnterdisciplinary
Study. Pp. 3-24. 2n ÇALÌ, Baçak (ed.). 2nternationa# <aS Gor 2nternationa# 6e#ations. Oxford
University Press, 2009.
FALK, Richard. Achie+in) Human 6i)hts. New York: Routledge, 2009.
FANON, Frantz. <es damn(s de #a terre. Préface de Jean-Paul Sartre;
présentation de Gérard Chaliand. Paris: Gallimard, 1991.
GATHÌÌ, James Thuo. Ìnternational Law and Eurocentricity. European Lourna# oG
2nternationa# <aS. v. 9, pp. 184-211, 1998.
GOZZÌ, Gustavo. History oG 2nternationa# <aS and Testern $i+i#i1ation. April 20, 2007.
KENNEDY, David. Fhe darH sides oG +irtue: reassessin) internationa# humanitarianism. New
Jersey: Princeton University Press, 2004.
KLABBERS, Jan. The Relative Autonomy of Ìnternational Law or The Forgotten Politics of
Ìnterdisciplinarity. Lourna# oG 2nternationa# <aS ; 2nternationa# 6e#ations. v. 1(1-2), Dec.
2005, pp. 35-48.
LANDER, Edgardo. Marxismo, eurocentrismo e colonialismo. 2n BORON, Atilio; AMADEO,
Javier; GONZALEZ, Sabrina (orgs.). A teoria mar/ista ho3e. Prob#emas e perspecti+as. 2007.
97
Disponível em < http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/campus/marxispt/cap. 8.doc>.
Acesso em 23/11/2010.
LORCA, Arnulf Becker. Universal Ìnternational Law: Nineteenth Century Histories of
Ìmposition and Appropriation. Har+ard 2nternationa# <aS Lourna#. v. 51 475, 2010.
MARX, Karl. ! $apita#. V. Ì, Tomo ÌÌ. Coordenação e revisão de Paul Singer. Tradução de
Regis Barbosa e Flávio R. Kothe. São Paulo: Abril Cultural, 1984.
MARX, K. & ENGELS, F. ! 'aniGesto $omunista. São Paulo: Boitempo Editorial, 1998.
MEMMÌ, Albert. 6etrato do co#oni1ado precedido pe#o retrato do co#oni1ador. Trad. Roland
Corbisier e Mariza Pinto Coelho. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977.
MÌÉVÌLLE, China. =etSeen Equa# 6i)hts: A 'ar/ist Fheory oG 2nternationa# <aS. Leiden: Brill
Academic Publishers. Cambridge: Cambridge University Press, 2005.
MÌGUEL, Vinicius Valentin Raduan. Orientalismo e o Direito Ìnternacional. Relações
internacionais, eurocentrismo, colonialismo e a imagem do árabe-palestino durante o conflito
em Gaza (2008-2009). Lus Na+i)andi. Teresina, ano 15, n. 2706, 28 nov. 2010a. Disponível
em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17938>. Acesso em: 10 jan. 2011.
______. Teoria da guerra justa. Aspectos ético-jurídicos e político-filosóficos do Direito da
Guerra. Lus Na+i)andi. Teresina, ano 15, n. 2729, 21 dez. 2010b. Disponível
em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18083>. Acesso em: 10 jan. 2011.
OKAFOR, Obiora Chinedu. After Martyrdom: Ìnternational Law, Sub-State Groups, and the
Construction of Legitimate Statehood in Africa. Har+ard 2nternationa# <aS Lourna#. v. 41, n. 2,
pp. 506-528, 2000.
PASHUKANÌS, Evgeny. ireito 2nternaciona#. Marxists Ìnternet Archive. Traduzido por
Vinicius Valentin Raduan Miguel. [1925] Disponível em
<http://www.marxists.org/portugues/pashukanis/1925/mes/direito.htm>. Acesso em 15.12.2010.
POMBO, Olga. Ìnterdisciplinaridade e integração dos saberes. <iinc em 6e+ista. v.1, n.1,
março 2005, pp. 3-15. Disponível em
<http://revista.ibict.br/liinc/index.php/liinc/article/viewFile/186/103.pdf>. Acesso em 06/01/2011.
WALLERSTEÌN, Ìmmanuel. Eurocentrism and its Avatars: The Dilemmas of Social Science.
NeS <eGt 6e+ieS. 226, November-December 1997 , pp. 93-107.
98
OLIGO6JLIOS E CO"CRETIHA34O DOS DIREITOS -U+A"OS# O CASO DOS +EIOS DE
CO+U"ICA34O DO ,RASIL
OLIGO6OLIES A"D I+6LE+E"TATIO" O7 -U+A" RIG-TS# T-E CASE O7 T-E +EDIA
I" ,RAHIL
AndrZ Auguso Sal>ador ,eVerra – Juiz de Direito em São Paulo. Mestrando pelo Programa
de Ìntegração da América Latina da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito Público
pela Escola Paulista de Magistratura de São Paulo.
E-mail: andreaugusto@usp.br
Resu;o: O presente estudo tem por objetivo relacionar o passado colonial monopolista aos
oligopólios que persistem na sociedade brasileira mesmo após o processo de industrialização
por que passou o país no século XX. Será destacado o sistema oligopolista montado perante
os meios de comunicação, fator que causa danos não apenas à economia e aos consumidores,
mas principalmente ao sistema político, pois impede os cidadãos do pleno conhecimento dos
fatos relevantes ao exercício dos direitos inerentes à democracia. Por fim, será enfatizada a
necessidade de intervenção do Estado para a solução desse problema estrutural.
Su;=rio: 1. Ìntrodução. 2.A origem dos monopólios e oligopólios. 3. O oligopólio na
propriedade dos meios de comunicação: um breve panorama. 4. Liberdade de expressão e
atuação estatal. 5. Políticas públicas para um problema não meramente econômico. 6.
Conclusão. 7. Referências.
6ala>ras C?a>e# Oligopólios – Mídia – Democracia - Estado
A!srac: The present study aims to relate the colonial past monopolistic to oligopoly system
that persists in Brazilian society, even after the industrialization process of the last century. Ìt will
be highlighted the oligopolistic system in media companies. This is a factor that not only
damages the economic structure and the consumer rights. Ìt also damages the political system,
because it prevents the people to know about the relevant facts to exercise the citzenship rights.
Finally, it will be emphasized the necessity of state intervention to solve this structural problem.
@e:(words: Oligopolies – Media – Democracy - State
$. I"TRODU34O
O recente aniversário de vinte e um anos da promulgação da Constituição Federal
mostrou que há muito a se comemorar. A despeito do seu caráter prolixo e das inúmeras
emendas que tem sofrido, muitas das quais casuísticas
141
, a vigente Carta Constitucional revela
a todos, permanentemente, as vantagens de se viver em uma ordem democrática e que coloca
em primeiro plano os Direitos Humanos, em oposição ao ordenamento anterior que dava
primazia aos poderes do Estado.
141 É o caso da Emenda Constitucional n. 16 de 1997, que permitiu a reeleição daqueles que,
na época, ocupavam as chefias do Executivo de todos os entes da Federação, beneficiando-os
imediatamente.
99
O advento da "Constituição – Cidad㨠significou o término de longo período ditatorial
representado por uma sombria relação entre o onipresente aparelho estatal e o acuado
cidadão, cujo resultado não foi apenas a opressão e a violação dos mais elementares direitos
de quem ousava contestar o regime, mas a crise que assolou o país a partir do final da década
de 1970, fruto da elaboração de políticas públicas sem qualquer diálogo com a sociedade civil.
Ocorre que, assim como tem sucedido com tantos outros países em desenvolvimento,
especialmente os latino-americanos que enfrentaram processos semelhantes de superação de
regimes autocráticos, a redemocratização não trouxe, por si só, a efetiva concretização de
todos os direitos constitucionalmente consagrados. Tal fato, evidenciado por uma das piores
distribuições de renda do mundo, pode ser explicado a partir da constatação de problemas
estruturais que favorecem a permanência de monopólios e oligopólios nas esferas econômica,
jurídica e política do Brasil. É o caso do oligopólio na propriedade dos veículos de comunicação
existente em que pese do disposto no parágrafo 5º do artigo 220 da Constituição Federal, que
impede o exercício, em favor da sociedade brasileira, da plena liberdade de informação
jornalística, essencial ao regular funcionamento de qualquer regime democrático.
O presente estudo pretende analisar, ainda que brevemente, as origens e os efeitos
dessa estrutura oligopolista na concretização dos Direitos Humanos no país, para, ao final,
propor a realização de políticas públicas visando ao combate de um problema que pode ser
considerado um, dentre tantos outros, fatores de subdesenvolvimento que insistem em
perdurar mesmo após mais de um século de independência política.
). A ORIGE+ DOS +O"O6JLIOS E OLIGO6JLIOS.
No estudo acerca de oligopólios em uma nação em desenvolvimento como o Brasil, é
interessante, metodologicamente, iniciar o trabalho mediante uma investigação acerca de seu
passado colonial. É que nos países subdesenvolvidos, em geral, existem estruturas jurídicas
na distribuição de poder e renda, oriundas do sistema introduzido pelo colonialismo de nações
européias, que os impede de alcançar o pleno desenvolvimento e de solucionar a grave
questão das desigualdades:
"Trata-se do fato de que o poder econômico, diferentemente
dos países hoje desenvolvidos, foi constituído de relações
nos países subdesenvolvidos. A maioria, senão a quase
totalidade delas, tem sua história intimamente ligada à
colonização européia. E aí está um elemento muito
importante a enfatizar. A condição da colônia, muito além da
dependência externa, criou estruturas internas de poder no
campo econômico que marcaram e marcam todo o
100
processo de desenvolvimento (ou subdesenvolvimento) das
sociedades.¨
142

Note-se que se fala aqui em estruturas jurídicas (e não econômicas) responsáveis pela
manutenção do subdesenvolvimento, apesar de oriundas do poder econômico. Ìsto porque não
se pretende adotar um reducionismo economicista de há muito superado, inclusive por autores
marxistas
143
, e que, ante seu caráter determinista, pode até mesmo justificar a inação estatal
(ou, por outro lado, a ação revolucionária violenta), para a solução de problemas estruturais. A
partir da constatação de óbices em estruturas de natureza jurídica, coloca-se "(...) parte
importante do ônus das mudanças nas próprias sociedades subdesenvolvidas¨
144
, com base
em seus ordenamentos constitucionais vigentes.
Essa estrutura jurídica é uma estrutura de monopólio ou de oligopólio. Nos países em
desenvolvimento, vige um sistema baseado na produção de reduzidos produtos primários, ou
que exigem baixo conhecimento tecnológico, gerador de desequilíbrio entre a oferta e a
demanda e de baixos salários aos trabalhadores. Como consequência, a produção da riqueza
permanece concentrada em apenas um setor (ou reduzidos setores) da economia, excluindo os
demais
145
, formando a má distribuição de renda que se conhece bem.
No caso específico do Brasil, esse sistema foi originado já nos primeiros anos da
colonização pela coroa portuguesa, que se deu mediante a introdução do sistema de
monopólio na produção do açúcar em grandes propriedades rurais a ser vendido
exclusivamente a Portugal e pelo uso da mão de obra escrava. O escravo, porém, não era um
consumidor tal qual o empregado assalariado. Conforme afirmado por Celso Furtado, tratava-
se, na verdade, de um mero bem durável de consumo
146
, de modo que a quase totalidade da
renda gerada que permanecia na colônia ficava concentrada nas mãos da reduzida classe de
proprietário de engenho
147
, que formavam verdadeiro oligopólio em seu favor.
Essa estrutura socialmente desigual perdurou com o decorrer dos anos, inclusive com
o advento de novas explorações, como a sucedida no ciclo do ouro, época em que Portugal
havia se transformado em verdadeira semi-colônia da Ìnglaterra.
148

A independência política sucedida em 1822 não alterou a situação acima descrita: o
Brasil manteve o sistema econômico baseado na exploração de reduzidos produtos primários,
sem qualquer dinamismo empresarial ou preocupação com o desenvolvimento de um mercado
142 SALOMÃO FÌLHO, Calixto. Monopólio Colonial e Subdesenvolvimento. Ìn: BENEVÌDES,
Maria Victoria de; BERCOVÌCÌ, Gilberto: DE DEMLO, Claudinei. ireitos Humanos, democracia
e repQb#ica. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009, p. 162.
143 Caso de historiadores como Perry Anderson, Eric Hobsbawm e Edward Thompson, que
abandonaram a ortodoxia economicista para reconhecer a importância dos elementos culturais
nos acontecimentos históricos, não encarados como meros reflexos de realidades.
144 SALOMÃO FÌLHO, Calixto, Monopólio Colonial e Subdesenvolvimento, cit., p. 161.
145 Ìbidem, p. 163.
146 FURTADO, Celso. :orma,&o econômica do =rasi#. 34 ed. São Paulo: Companhia das
Letras, 2007, p. 86.
147 Ìbidem, p. 79.
148 BLACKBURN, R. Fhe o+erthroS oG co#onia# s#a+ery. New York, Verso, 2000, p. 5.
101
consumidor interno. Como bem descrito por Celso Furtado, nem mesmo a abolição dos
escravos deu ensejo ao encerramento deste problema estrutural:
"Observada a abolição de uma perspectiva ampla,
comprova-se que a mesma constitui uma medida de caráter
mais político do que econômico. A escravidão tinha mais
importância como base de um sistema regional de poder
que como forma de organização de produção. Abolido o
trabalho escravo, praticamente em nenhuma parte houve
modificações de real significação na forma de organização
de produção e mesmo na distribuição da renda.¨
149

Essa é a herança de séculos sofridos pela colonização: um sistema concentrador de
renda e propício ao abuso de poder econômico de poucos privilegiados. Montou-se, pois, uma
estrutura jurídica eminentemente oligopolista.
O sistema montado nunca foi efetivamente combatido no decorrer da história do Brasil.
Tanto é assim que no século passado o país industrializou-se pelo processo de substituição de
importações – frequentemente acusado de ineficiente
150
-, superando o passado de mero
exportador de produtos primários, mas não se viu livre da exclusão de grande parcela de sua
população do mercado consumidor e da manutenção de privilégios a uma reduzida elite.
B. O OLIGO6JLIO "A 6RO6RIEDADE DOS +EIOS DE CO+U"ICA34O# U+ ,REVE
6A"ORA+A
No mesmo período histórico em que procurou industrializar-se, o país assistiu a uma
ampla expansão dos meios de comunicação. Os jornais adotaram modernas técnicas de
impressão capazes de aumentar suas tiragens a menor custo, as editoras lançaram uma série
de revistas de variados assuntos abordados e as estações de rádio e de televisão vieram a
transmitir sua programação a todo o território de modo a encurtar distâncias.
Esse processo revelou-se, contudo, de progresso apenas aparente. A estrutura jurídica
oligopolista do Brasil impediu a formação de um sistema de comunicação dotado de
diversidade e pluralismo, estando, pelo contrário, nas mãos de reduzido número de
proprietários que detém o poder de escolher, arbitrariamente, o que deve ser informado à
população e a forma pela qual esta informação pode ser transmitida.
Caso mais grave é o das emissoras de televisão que, muito embora sejam concessões
de um bem público (o espectro de radiofrequência), estão basicamente sob o domínio de
quatro redes. De acordo com o Pro3eto onos da 'ídia
?K?
, no corrente ano de 2010, dos 1512
veículos ligados às redes de televisão, 340 são controlados pela rede .#obo; 195 pelo "istema
149 FURTADO, Celso. :orma,&o econômica do =rasi#, cit., p. 204-205.
150 "Apoiados no argumento da indústria nascente, muitos países menos desenvolvidos têm
perseguido políticas de industrialização de importação (...). Muitos economistas agora criticam
duramente os resultados da substituição de importações, argumentando que ela fomentou uma
produção ineficiente a custos elevados¨ (KRUGMAN, Paul: OBSTFELD, Maurice. Economia
internaciona#: teoria e po#ítica. 6 ed. São Paulo: Editora Pearson, 2005, p. 203).
102
=rasi#eiro de Fe#e+is&o; 166 pela rede =andeirantes e 142 pela rede 6ecord, todos
consideravelmente superiores à estatal Empresa =rasi# de $omunica,&o, que controla 95
veículos.
No tocante às receitas de publicidade, a concentração é ainda maior. Conforme
noticiado pelo Pro3eto 2nter*'eios,
152
no ano de 2009, a rede .#obo faturou R$ 7 bilhões, o que
equivale a 73,5% do arrecadado de todas as emissoras de TV aberta. A rede 6ecord arrecadou
10,1% do mercado, ao passo que o "istema =rasi#eiro de Fe#e+is&o arrecadou 8,7%, a
=andeirantes, 4,9% e a 6edeF7U, 1,9% do total.
O controle acima mencionado é exercido direta ou indiretamente por meio de
emissoras afiliadas que retransmitem a programação das grandes redes em determinadas
regiões. Muitos dos proprietários dessas emissoras locais, porém, são pessoas diretamente
ligadas a políticos, inclusive por vínculos de parentesco, e que por intermédio deste veículo
procuram manter sua liderança hegemônica na região de transmissão, formando o que se
chama de "coronelismo eletrônico¨:
"Através dela se reforçam os vínculos históricos que sempre
existiram entre as emissoras de rádio e televisão e as
oligarquias políticas locais e regionais, e aumentam as
possibilidades de que um número cada vez maior de
concessionários de radiodifusão e/ou seus representantes
diretos se elejam para cargos políticos, especialmente como
deputados e/ou senadores.¨
153

Para ilustrar o problema acima exposto, o Pro3eto onos da 'ídia informa que apenas
10 políticos, titulares de mandatos no Parlamento ou em Executivos locais, controlam 49
veículos, sendo 4 mandatários pertencentes aos quadros do PMDB, 3 do DEM e 1 pertencente
ao PSDB, ao PRP e ao PL.
Toda a concentração acima exposta é estendida mediante a denominada propriedade
cru1ada, na qual um grupo controla concomitantemente diferentes tipos de mídia das
comunicações. É o caso da rede .#obo que, segundo o onos da 'ídia, detém o controle de
213 veículos rádio (redes $=N A' e .#obo A'), de uma revista de informação de circulação
nacional (revista Época) e de um jornal de circulação no Rio de Janeiro (! .#obo).
Recentemente, este grupo expandiu seus negócios para São Paulo, publicando em sociedade
com o matutino :o#ha de "&o Pau#o o jornal 7a#or Econômico. Por sua vez, a :o#ha de "&o
151 GÖRGEN, James (Coord). Donos da Mídia. Disponível em: http:JJdonosdamidia.com.br.
Acesso em: 10 maio 2010.
152 REDE Globo fatura 73,5% do total arrecadado pelas emissoras de TV aberta em 2009.
Portal Ìmprensa, 25 mar 2010. Disponível em:
http:JJporta#imprensa.uo#.com.brJporta#Ju#timasEnoticiasJ8B?BJBDJ8KJimprensaDVW8V.shtm.#Acess
o em: 10 maio 2010.
153 LÌMA, Venício A. As concessões de radiodifusão como moeda de barganha política.
6e+ista da Adusp, n. 42, janeiro 2008, p. 27.
103
Pau#o é sócia de seu maior "concorrente¨ na capital paulista, o diário ! Estado de "&o Pau#o,
na empresa ". Pau#o istribuidora e <o)ística.
154

Fica, pois, evidente o quanto é complexo o sistema oligopolista dos meios de
comunicação no Brasil. O fato é, porém, que, sem embargo desta complexidade e muito
embora tal estrutura esteja relacionada às transformações ocorridas no capitalismo brasileiro a
partir da segunda metade do século XX, os oligopólios em questão não diferem, na essência,
daqueles impostos por Portugal nos primeiros anos da colonização.
D. LI,ERDADE DE EO6RESS4O E ATUA34O ESTATAL.
Quando se falou que são estruturas eminentemente jurídicas oriundas da colonização
que impedem o pleno desenvolvimento de países como o Brasil, enfatizou-se a não adoção de
teses reducionistas, que, a rigor, fundamentam a colocação determinista de nações em
desenvolvimento como permanentes não aplicadoras dos Direitos Humanos. Diante da
natureza jurídica dos problemas estruturais destes países, pode-se e deve-se exigir que os
aparelhos estatais implementem políticas públicas visando combatê-las. É o caso dos
oligopólios na propriedade dos meios de comunicação no Brasil, que necessitam ser
confrontadas pelo Estado brasileiro.
Sem embargo dessas circunstâncias, a atuação estatal visando ao enfrentamento da
questão não consiste em uma tarefa tão singela quanto aparenta. É que as notícias passadas
pela mídia diuturnamente à sociedade inserem-se no âmbito do direito à informação
jornalística, positivado no artigo 220 da Constituição Federal, que, por sua vez, tem sua origem
na liberdade de expressão consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
1789, documento que, como ressalta Fábio Konder Comparato, deve ser considerado "(...) uma
espécie de carta geográfica fundamental para a navegação política nos mares do futuro, uma
referência indispensável a todo projeto de constitucionalização dos povos¨.
155

Os direitos consagrados na Revolução Francesa pertencem à primeira geração de
direitos fundamentais, positivados em um contexto em que a então ascendente burguesia
procurava impor limites à atuação estatal como contraponto ao absolutismo monárquico. Dessa
forma, à primeira vista, deveria o Estado abster-se de promover qualquer intervenção nos
meios de comunicação como forma de promover a plena liberdade de informação.
154 A expressão "concorrente¨ foi colocada entre aspas por não se saber ao certo se
realmente existe concorrência ou uma mera divisão de mercado. Esta dúvida foi corroborada
pela ação de uma instituição financeira espanhola em, no início de 2010, para comemorar sua
integração com outro banco, patrocinar a entrega gratuita de um exemplar da :o#ha de "&o
Pau#o aos assinantes do ! Estado de "&o Pau#o e vice-versa.
155 COMPARATO, Fabio Konder. A aGirma,&o histórica dos direitos humanos. 4 ed. São
Paulo: Saraiva, 2006, p. 146.
104
Sucede que, assim como todos os Direitos Humanos, a liberdade de informação visa à
tutela do homem. E, conforme de há muito constatado pela filosofia hegeliana, o ser humano é
eminentemente histórico, seja porque sua vida presente consiste em um processo desdobrado
de um passado e tendente a um futuro, seja porque se trata de um ser incompleto e que
permanece em contínua transformação.
156
Reconhece-se, assim, que os direitos tutelares do
homem apresentam também natureza histórica, de modo a se modificarem com o tempo, em
conformidade às exigências sociais de cada época, tal como observa Noberto Bobbio:
"O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a
se modificar, com a mudança das condições históricas, ou
seja, do carecimento e dos interesses, das classes no
poder, dos meios disponíveis para a realização dos
mesmos, das informações técnicas, etc. (...). Não é difícil
prever que, no futuro, poderão emergir novas pretensões
que no momento nem sequer podemos imaginar, como o
direito a não portar armas contra a própria vontade, ou o
direito de respeitar a vida também dos animais e não só dos
homens. O que prova que não existem direitos
fundamentais por natureza. O que parece fundamental
numa época histórica e numa determinada civilização não é
fundamental em outras épocas e em outras culturas.¨
157

Desnecessário salientar o quanto a realidade e as exigências da sociedade da época
da Revolução Francesa diferiam do atual panorama do início deste século XXÌ. De toda forma,
é importante lembrar que no período revolucionário ainda não se encontrava consensualmente
presente a idéia democrática de estender o direito de sufrágio a toda a população, o que era
objeto de debates em meios de comunicação que se limitavam a periódicos escritos e que
procuravam divulgar fatos e idéias de grupos independentes em localidades específicas.
Com o passar dos anos, ao mesmo tempo em que as legislações dos povos
entenderam os direitos políticos a todas as classes sociais, os progressos técnicos trazidos
pelo capitalismo levaram à substituição da imprensa militante por poderosos veículos de
comunicação, controlados por detentores de grande capital e que vieram a monopolizar as
informações que deveriam ser passadas ao público, de modo a deterem o até então inédito
poder de "trabalhar a opinião pública¨ na busca de um "consenso fabricado¨.
158
Uma situação
como esta revela que a evolução da humanidade gerou novas formas de violações de Direitos
Humanos, deixando de se ver o homem como um fim em si mesmo para inseri-lo como mero
objeto da técnica de propaganda de massa
159,
em prejuízo do regular funcionamento da
democracia.
Não há dúvida, portanto, de que realidade do século XXÌ impõe realmente ao Estado o
dever de agir positivamente na defesa da liberdade de informação.
156 COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, mora# e re#i)i&o no mundo moderno. 2 ed. São
Paulo: Companhia das Letras, 2006, pp. 472-473.
157 BOBBÌO, Noberto. A Era dos ireitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 18.
158 HABERMAS, Jürgen. 'udan,a estrutura# na esGera pQb#ica. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, p. 226.
159 COMPARATO, Fabio Konder. A aGirma,&o histórica dos direitos humanos, cit., p. 24.
105
F. 6OLÍTICAS 6.,LICAS 6ARA U+ 6RO,LE+A "4O +ERA+E"TE ECO"[+ICO
Pode-se pensar, porém, em uma análise superficial, que o recente crescimento da
economia do país, que, segundo previsões de empresas especializadas, deve ultrapassar a
marca de 5% neste ano de 2010, seja suficiente para a solução do problema em análise. É
que, ao menos para a teoria liberal ortodoxa ou para os defensores do Consenso de
Washington, o crescimento econômico, por levar ao incremento da produção de mercadorias e
serviços, necessariamente favorece a concorrência, ensejando o aparecimento de novas
empresas atuantes no mercado, de modo a enfraquecer estruturas de oligopólios, tal como a
vigente na mídia brasileira.
A História, porém, já mostrou o quanto é enganoso esse pensamento. Basta lembrar
que, sob a égide de regime militar, o Brasil apresentou elevados índices de expansão anual do
Produto Ìnterno Bruto (PÌB), mas em um ambiente ditatorial e sem livrar-se das desigualdades
sociais, fato que não consiste em peculiaridade do país. Circunstâncias como essas têm dado
ensejo à defesa de outros fatores, necessariamente relacionados à qualidade de vida, como
critério de desenvolvimento:
"(...) o crescimento econômico não poder sensatamente ser
considerado um fim em si mesmo. O desenvolvimento tem
de estar relacionado com a melhora da vida que levamos e
das liberdades que desfrutamos. Expandir as liberdades
que temos razão para valorizar não só torna nossa vida
mais rica e mais desimpedida, mas também permite que
sejamos seres sociais mais completos, pondo em prática
nossas volições, interagindo com o mundo em que vivemos
e influenciando esse mundo.¨
160
Uma advertência com estes termos, feita por um autorizado
vencedor do Nobel de Economia como Amartya Sen, deixa claro que desenvolvimento não se
confunde com expansão do PÌB e que o crescimento da economia não soluciona, por si só,
problemas estruturais dos países não desenvolvidos. Advém, daí, a necessidade de se ter em
conta a insuficiência das regras do mercado para o pleno desenvolvimento e a
imprescindibilidade da participação do Estado neste processo:
"Hoje, quase todo mundo concorda que o governo precisa
se envolver no fornecimento de educação básica, estruturas
legais, infra-estrutura e de alguns elementos de uma rede
de proteção social e na regulamentação da competição, dos
bancos e dos impactos ambientais.¨
161

É importante, por outro lado, advertir que a estrutura oligopolista montada na mídia não
consiste em um problema meramente relativo à eficiência econômica. Sabe-se, neste sentido,
160 SEN, Amartya. esen+o#+imento como #iberdade. 6 ed. São Paulo: Companhia das Letras,
2000, p. 29.
161 STÌGLÌTZ, Joseph E. .#oba#i1a,&o: como dar certo. São Paulo: Companhia das Letras,
2007, p. 122.
106
que a formação de monopólios e oligopólios viola o princípio da livre concorrência, assim
erigido pelo artigo 170, inciso ÌV da Constituição Federal, por concentrar a atividade econômica
em reduzido número de agentes, detentores do poder de fixar unilateralmente os preços de
produtos e serviços comercializados, em prejuízo dos consumidores. Todavia, a concentração
na propriedade dos meios de comunicação não causa danos apenas na fixação de preços, pois
também impede a população de adquirir o pleno conhecimento dos acontecimentos relevantes
para o exercício da cidadania, o que é reconhecidamente um fator que separa as nações ricas
das pobres
162
, causadora de sérios desequilíbrios no poder político.
Esse fato impõe ao Estado o dever de agir com maior rigor no combate aos oligopólios
da mídia do que em outras formas de abusos na atividade econômica, adotando medidas
restritivas a condutas empresariais que normalmente poderiam ser vistas como mera expansão
de negócios inerente ao capitalismo, como no caso da propriedade cruzada dos meios de
comunicação:
"É importante perceber que há uma diferença fundamental
entre o controle estrutural feito via direito antitruste e as
regras que procuram limitar a concentração no setor da
mídia. Essas, caracteristicamente, impõem limites gerais e a
priori, vedando a possibilidade de certas estruturas de
mercado se desenvolverem mesmo que isso decorresse de
um processo natural de expansão da empresa (como seria
a decisão de um empresário, que já possui uma estação de
televisão, de abrir um jornal na mesma localidade –
existindo regras que proíbem esse tipo de propriedade
cruzada, tal expansão seria vedada).¨
163
Por outro lado, sem prejuízo do necessário rigor, cabe ao Estado a tomada de maiores
precauções na adoção de políticas públicas no combate ao oligopólio na mídia do que o
normalmente necessário ao combate ao abuso do poder econômico. É que, conforme se viu, a
atividade dos meios de comunicação está relacionada à liberdade de expressão, positivada a
partir de eventos como a Revolução Francesa na necessidade de evitar o retorno a regimes
absolutistas. Desta forma, a imposição de limites à mídia não pode ser realizada de modo que
o aparelho estatal possa cooptar, em seu favor, os meios de comunicação, enfraquecendo-os e
impedindo-os de realizar sua missão de fiscalizar a atividade governamental:
¨É preciso reconhecer que algum nível de concentração
pode ser importante mesmo na perspectiva de objetivos
democráticos visados com a regulação. Dispersar por
completo o poder político por certo impediria uma influência
relevante no espaço público por determinado agente
econômico agindo de forma isolada. Mas também limitaria
bastante o tipo de informação e programas disponibilizados
e a capacidade de os veículos de mídia serem efetivos
instrumentos de controle da ação governamental. Ademais,
162 "O que separa os países mais desenvolvidos dos outros não é apenas uma distância em
recursos, mas um abismo em conhecimento (...)¨ (Ìbidem, p. 95).
163 FARACO, Alexandre Ditzel. emocracia, re)u#a,&o das redes e#etrônicas de
comunica,&o: r5dio, te#e+is&o e internet. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 68.
107
poderia comprometer a independência financeira de jornais,
rádios e televisões, fazendo com que voltassem a auxílios
ou verbas governamentais (...). Num ponto extremo,
portanto, a desconcentração da mídia produziria mais (e
não menos) concentração de poder.¨
164
Vale dizer que a natureza não econômica do problema do oligopólio dos meios de
comunicação impõe ao aparelho estatal ponderar rigor e cautela em sua autuação. Tal
peculiaridade, entretanto, não impede a implementação de políticas públicas e que
recentemente têm sido objetos de grandes debates, tais como a criação de controle social da
mídia, o incentivo a emissoras comunitárias, o combate à propriedade cruzada, o
fortalecimento de empresas estatais e da internet, dentre outras medidas sugeridas, mas que
ainda não foram adotadas pelo Estado brasileiro.
.
G. CO"CLUS4O
A estrutura oligopolista montada no Brasil desde os primeiros tempos de sua
colonização por Portugal não obsta apenas o crescimento econômico sustentável. Ìmpede
também a melhora na qualidade de vida por parte da população, fator considerado
indispensável ao desenvolvimento de qualquer país.
No caso da concentração da propriedade dos meios de comunicação em reduzidas
empresas, tem-se uma efetiva limitação à liberdade de informação jornalística em prejuízo do
sistema democrático adotado pela Constituição Federal de 1988. Cabe, assim, ao Estado,
respeitando as peculiaridades de um problema que não é meramente econômico, assumir seu
dever de buscar a concretização dos Direitos Humanos, implementando políticas públicas que
enfrentem este problema estrutural que obsta o exercício pleno da cidadania.
*. RE7ER5"CIAS
BLACKBURN, Robin. Fhe o+erthroS oG co#onia# s#a+ery. New York: Verso, 2000.
BOBBÌO, Noberto. A Era dos ireitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
COMPARATO, Fabio Konder. A aGirma,&o histórica dos direitos humanos. 4 ed. São Paulo:
Saraiva, 2006.
. Ética: direito, mora# e re#i)i&o no mundo moderno. 2 ed. São Paulo: Companhia das
Letras, 2008.
164 Ìbidem, pp. 14-15.
108
FARACO, Alexandre Ditzel. emocracia, re)u#a,&o das redes e#etrônicas de comunica,&o:
r5dio, te#e+is&o e internet. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
FURTADO, Celso. :orma,&o econômica do =rasi#. 34 ed. São Paulo: Companhia das Letras,
2007.
GÖRGEN, James (Coord). Donos da Mídia. Disponível em: http:JJdonosdamidia.com.br. Acesso
em: 10 maio 2010.
HABERMAS, Jürgen. 'udan,a estrutura# na esGera pQb#ica. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
KRUGMAN, Paul: OBSTFELD, Maurice. Economia internaciona#: teoria e po#ítica. 6 ed. São
Paulo: Editora Pearson, 2005.
LÌMA, Venício A. As concessões de radiodifusão como moeda de barganha política. 6e+ista da
Adusp, n. 42, janeiro 2008.
REDE Globo fatura 73,5% do total arrecadado pelas emissoras de TV aberta em 2009. Portal
Ìmprensa, 25 mar 2010. Disponível
em:http:JJporta#imprensa.uo#.com.brJporta#Ju#timasEnoticiasJ8B?BJBDJ8KJimprensaDVW8V.shtm#.
Acesso em: 10 maio 2010.
SALOMÃO FÌLHO, Calixto. Monopólio Colonial e Subdesenvolvimento. Ìn: BENEVÌDES, Maria
Victoria de; BERCOVÌCÌ, Gilberto: MELO, Claudinei de. ireitos Humanos, democracia e
repQb#ica. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009.
SEN, Amartya. esen+o#+imento como #iberdade. 6 ed. São Paulo: Companhia das Letras,
2000.
STÌGLÌTZ, Joseph E. .#oba#i1a,&o: como dar certo. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.
109
+UL-ERES E ACESSO AO CRCDITO# DO CO+,ATE I 7E+I"IHA34O DA 6O,REHA AO
TRATA+E"TO DAS CO"SU+IDORAS SU6ERE"DIVIDADAS
KO+E" A"D ACCESS TO CREDIT# 7RO+ CO+,AT TO T-E 7E+I"IHATIO" O7
6OVERTM U"TIL T-E TREAT+E"T O7 OVER(I"DE,TED"ESS CO"SU+ERS
Luana ,or!a Iser?ard < Graduanda da Faculdade de Direito da UFRGS. Membro do grupo de
pesquisa CNPq – Mercosul e Direito do Cunsumidor. Estudante intercambista 2010/2011 na
Universidade de Giessen (Alemanha) e Bolsista CAPES através do Programa UNÌBRAL
(CAPES/DAAD).
E(;ail# luanaiserhard@gmail.com
Resu;o# As mulheres já conquistaram mudanças sociais significativas desde as primeiras
insurgências feministas. Todavia, ainda hoje restam sérios problemas envolvendo o discurso de
gênero, como o fenômeno conhecido como feminização da pobreza. Tendo em vista a sua
erradicação, é inegável a importância do empoderamento das mulheres e, nesse sentido, do
microcrédito. De outro lado, nossa sociedade também convive com o problema do
superendividamento, diretamente ligado ao acesso ao crédito. Objetiva-se no presente trabalho
apresentar a relação complexa existente entre mulheres e crédito, considerando-se a situação
da mulher consumidora nas atuais conjunturas familiares e buscando-se possíveis alternativas.
Conclui-se que o crédito é poderoso instrumento para o empoderamento de mulheres e
combate à pobreza quando concedido de forma regulada.
Su;=rio# 1. Ìntrodução; 2. A situação das mulheres na cultura do crédito; 2.1. Mulheres vítimas
da pobreza e o microcrédito; 2.2. Superendvidadas: fenômeno recente; 3. Entrevistas com as
consumidoras participantes de audiências de conciliação para situações de
superendividamento; 3.1. Passo a passo: procedimentos para o levantamento de dados; 3.2.
Análise dos dados levantados; 4. Conclusão; 5. Referências Biblográficas.
6ala>ras C?a>e# mulheres – feminização da pobreza – consumo – crédito
A!srac# The women have already won important social changes since the first feminist
insurgencies. However a lot of serious problems concerning gender discourse are given until
nowadays as the phenomenon known as feminization of poverty. With a view to its eradication,
it is undeniable the importance of women empowerment and, in that sense, of microcredit. On
the other hand our society also has the over-indebtedness problem, linked to access to credit
directly. The objective of this work is present the complex relation between women and credit
considering the situation of women consumer in the recent family arrangements and looking for
possible alternatives. Ìt is concluded that the credit is a powerful instrument to women
empowerment and fighting against poverty if it is granted in a regulated way.
@e:(words# women – feminization of poverty – consumption – credit
$. I"TRODU34O
A abordagem biográfica, tanto das mulheres "excepcionais¨
quanto das mulheres comuns, na totalidade de seus
percursos, ou em outro segmento de existência, e até
mesmo na fugacidade de uma circunstância ou de um
instante, permite apreender a força da resistência ou do
110
desejo pelo qual uma mulher se afirma como sujeito e
reivindica o direito de escolher seu destino.
165
As primeiras vozes de insurreição feminina surgiram no séc. XVÌÌ, momento em que
fervilhavam ideias sobre insubordinação, requerendo-se mudanças concretas na organização
social. Todavia, em tal época, o direito de igualdade entre mulheres e homens ainda era algo
inconcebível.
O século seguinte, por sua vez, foi o período das revoluções, quando também o
feminismo adquiriu as características de uma prática de ação política organizada
166
. Desde
então, a luta pelos direitos das mulheres passou a se traduzir pela busca de um tratamento
melhor, ou seja, mais justo. Conforme Amartya Sen, "a concentração era mais sobre o bem*
estar da mulher – um corretivo muitíssimo necessário¨.
167
Nesse sentido é a conquista do
direito ao voto, através do movimento sufragista, e do direito ao ingresso na escola e no
mercado de trabalho.
Ao mesmo tempo, as mulheres foram gradativamente tomando para si a condição de
agente ativo de mudanças, representando importantíssimo papel, não apenas na remoção das
iniquidades que restringem o bem-estar feminino, mas na vida de homens e crianças, bem
como na natureza das discussões públicas.
168

É nesse contexto que se tem, atualmente, como de suma importância o debate acerca
do "empoderamento das mulheres¨. Tal discussão relaciona-se diretamente com o conceito de
gênero, o qual é variável de acordo com o ponto de vista sociocultural, referindo-se à
construção social e cultural da diferença entre os sexos, precedendo o sexo – homem ou
mulher - e modulando-o.
169
O alcance da igualdade de gênero, ainda não realizado plenamente
por nenhum país, corresponde a um estágio em que o fato de ter nascido homem ou mulher
não será determinante em relação a direitos, oportunidades e responsabilidades. No sentido,
dispõe o art. 5º, Ì, da nossa Carta Magna que "homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição¨.
170
As diferenças existentes entre homens e mulheres não podem, em hipótese alguma,
implicar desigualdades. Porém, sabe-se que isso vem ocorrendo historicamente. Exemplo
disso é o fenômeno conhecido como "feminização da pobreza¨, o qual é bastante grave, uma
vez que diz respeito a dois problemas sérios concomitantemente: pobreza e desigualdade de
165PERROT, Michelle. As mu#heres ou os si#%ncios da história. Bauru, SP: EDUSC, 2005, p.
478.
166ALVES, B.M.; PÌTANGUY, J. ! que ( Geminismo- São Paulo: Brasiliense, 1981, p. 30.
167SEN, Amartya. esen+o#+imento como #iberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2010,
p. 246.
168Ìbid., p. 249-251.
169PERROT, Michelle. As mu#heres ou os si#%ncios da história. Bauru, SP: EDUSC, 2005, p.
467.
170BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. $onstitui,&o da 6epQb#ica :ederati+a do =rasi#
de ?C@@. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui
%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010.
111
gênero. Trata-se de um processo que tornam mais intensas as carências relativas à pobreza
entre as mulheres.
Poderoso instrumento, capaz de impulsionar tanto o desenvolvimento quanto a
inclusão social é a garantia do direito de acesso ao crédito e, notadamente, a prática do
microcrédito. De outro lado, verifica-se o fenômeno do "superendividamento¨, sendo que,
conforme pesquisa realizada no Rio Grande do Sul, a maior parte dos consumidores
superendividados são mulheres na situação de arrimo de família.
171

Nesse sentido, o trabalho visa a analisar a especial relação existente entre mulheres e
acesso ao crédito, e também a sua importância à igualdade de gênero. Para tal, utiliza-se a
pesquisa bibliográfica e documental, bem como entrevistas com consumidoras endividadas
participantes de audiências de conciliação para pessoas de suprendividamento, em Porto
Alegre.
). A SITUA34O DAS +UL-ERES "A CULTURA DO CRCDITO
A palavra "crédito¨ tem origem no latim creditum, decorrendo da expressão credere, ou
seja, "confiar¨, "ter fé¨. O contrato de crédito, por sua vez, é o contrato mediante o qual o credor
concede ou promete conceder a um consumidor um crédito sob a forma de diferimento de
pagamento, mútuo, cartão de crédito ou qualquer outro acordo de financiamento semelhante.
172
Quanto ao direito de acesso ao crédito, é bastante discutido o seu potencial para livrar
o mundo da pobreza.
173
Nesse sentido, verifica-se a experiência do Banco Mundial de
Mulheres
174
, o qual busca diminuir a pobreza global através da expansão do acesso aos bens
econômicos e da participação e poder dos pobres, especialmente das mulheres.
Ainda, o crédito pode ser um instrumento para a aquisição de determinados bens e
serviços que permitam aos indivíduos dinamizar a economia . O direito de acesso ao crédito
atuaria, consequentemente, como uma melhora na qualidade de vida dos próprios indivíduos e
suas famílias.
No Brasil, o acesso ao crédito está elencado como uma das prioridades para o alcance
da autonomia econômica e igualdade no mundo do trabalho, com inclusão social, áreas de
171MARQUES, Claudia Lima. Sugestões para uma lei sobre o tratamento do
superendividamento de pessoas físicas em contratos de crédito ao consumo: proposições com
base em pesquisa empírica de 100 casos no Rio Grande do Sul. Ìn: MARQUES, C.L.;
CAVALLAZÌ, R.L (Coord.). ireitos do consumidor endi+idado: superendi+idamento e cr(dito.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 301.
172OBSERVATÓRÌO DO ENDÌVÌDAMENTO DOS CONSUMÌDORES. .#oss5rio e si)#as.
Disponível em: <http://oec.ces.uc.pt/biblioteca/glossario_index.html> Acesso em: 27 de ago.
2010.
173YUNUS, Muhammad. ! banqueiro dos pobres. São Paulo: Ática, 1997, p. 12.
174O Banco Mundial de Mulheres foi concebido como ideia, em 1975, durante a Primeira
Conferência Mundial das Nações Unidas sobre Mulheres, na qual dez mulheres de cinco
diferentes continentes vislumbraram que a concessão de pequenos empréstimos e outros
serviços financeiros a mulheres poderia ser uma força maior no combate à pobreza. Em 1979
foi registrado como organização internacional sem fins lucrativos. (WOMEN'S WORLD
BANKÌNG History. Disponível em: <http://www.swwb.org/history> Acesso em: 08 ago. 2010).
112
preocupação no ÌÌ Plano Nacional de Políticas para as Mulheres: "Promover a autonomia
econômica e financeira das mulheres por meio da assistência técnica, do acesso ao crédito e
do apoio ao empreendedorismo, associativismo, cooperativismo e comércio (...)¨
175
Porém, o crédito também é o responsável pela grave situação denominada
superendividamento, o qual é um fenômeno recorrente na atual era do hiperconsumo,
colocando em risco a dignidade humana dos indivíduos e famílias, uma vez que, em tal
situação, ficam relegados a meros devedores, inadimplentes. Tal condição atinge a todas as
classes sociais, mas em intensidades distintas.
).$ +ul?eres >\i;as da Po!reVa e o ;icrocrZdio
Primeiramente, faz-se necessário trazer à baila uma definição de pobreza. Uma das
inúmeras formas de se definir o conceito de "pobreza¨ é determinar-se uma "linha de pobreza¨,
ou seja, um valor monetário ou renda disponível a um indivíduo ou família em determinado
período, valor este que costuma ser associado às necessidades básicas
176
. Relevante aqui é
saber quanto o valor correspondente à linha de pobreza significa em termos de potencial de
consumo. Todavia, sendo a pobreza uma categoria relativa, qualquer tentativa de confiná-la a
um único eixo de classificação permanente, ou a um único registro, reduz seu significado social
e simbólico.
177
Em 1995, na Quarta Conferência Mundial da Mulher, realizada em Beijing, reconheceu-
se a existência do fenômeno da feminização da pobreza, porquanto, no último decênio, o
número de mulheres vivendo em condições de pobreza aumentou desproporcionalmente ao
número de homens. De outro lado, em documento fruto da Conferência, dispôs-se que "as
mulheres contribuem à economia e à luta contra a pobreza mediante seu trabalho remunerado
e não-remunerado (.) a concessão à mulher dos meios necessários para à realização de seu
potencial é um fator decisivo para erradicar a pobreza¨
178
.
Sobre as causas do maior índice de pobreza entre as mulheres:
A pobreza da mulher estaria, portanto, diretamente
relacionada à ausência de oportunidades e autonomia
econômicas; à falta de acesso à educação, aos serviços de
apoio e aos recursos econômicos, incluídos o crédito, a
propriedade da terra e o direito à herança; e à mínima
participação no processo de tomada de decisões.
179
175 SECRETARÌA ESPECÌAL DE POLÍTÌCAS PARA AS MULHERES. P#ano Naciona# de
Po#íticas para as 'u#heres X22I. Brasília: SPM, 2008, p. 09.
176SOARES, Laura Tavares. ! desastre socia#. Rio de Janeiro: Record, 2003, p. 43.
177Ver SARTÌ, Cynthia Andersen. A Gamí#ia como espe#ho: um estudo sobre a mora# dos
pobres. 2ª ed. São Paulo: Cortez, 2003.
178 NAÇÕES UNÌDAS. 2nGorme de #a $uarta $onGerencia 'undia# sobre #a 'u3er. Nova York:
Nações Unidas, 1996. Disponível em: <http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing
%20full%20report%20S.pdf> Acesso em 27 de ago. de 2010.
179 SOARES, Laura Tavares. ! desastre socia#. Rio de Janeiro: Record, 2003, p. 78.
113
Em 2010, quinze anos após a Declaração de Beijing e sua Plataforma de Ação, em
relatório da Comissão da Condição Jurídica e Social da Mulher, é demonstrada a preocupação
com o aumento do processo de feminização da pobreza. Nesse diapasão, dispôs-se que o
empoderamento da mulher é um fator decisivo à erradicação de tal problema.
180

Um bom exemplo nesse sentido é a experiência realizada por Muhammad Yunus, em
Bangladesh.
181
Trata-se da "revolução do microcrédito¨, ou seja, a significativa diminuição da
pobreza mediante a realização de pequenos empréstimos. Em tal experimento frutífero,
concentrou-se nas mulheres como candidatas a tais empréstimos, a um porque percebeu-se
que o conjunto do sistema bancário era sexista, a dois por que verificou-se que o crédito
concedido a mulheres produzia mudanças mais rapidamente.
Falando em termos relativos, a fome e a pobreza são mais
uma questão das mulheres que dos homens. As mulheres
são mais intensamente tocadas que os homens pela fome e
a pobreza. Se um dos membros da família deve sofrer fome,
tacitamente se admite que será a mãe. É ela que passa pela
experiência traumatizante de não poder amamamentar o
filho durante os dias de fome e penúria.
182
O Banco Grameen
183
, responsável pelo funcionamento operacional, adotou o seguinte
sistema de pagamento: empréstimos por um ano; prestações semanais de montantes fixos;
pagamento iniciando-se uma semana após o recebimento do dinheiro; juros de 20%; a cada
semana paga-se 2% da quantia emprestada; juros representam 2 takas por semana para um
empréstimo de 1000 takas.
184
Desde então, instituições de microfinanças têm se ploriferado pelo mundo inteiro. Na
África do Sul, o modelo atual foi implementado pelo Ato Nacional do Crédito, de 2005, o qual
considera o contexto nacional específico existente. Objetiva um mercado de crédito justo,
transparente, acessível, responsável, competitivo e ao mesmo tempo sustentável,
apresentando resultados positivos até o momento
185
.
Quanto ao modelo adotado oficialmente pelo Brasil não se dirige diretamente à
diminuição da pobreza, em que pese a sua erradicação ser um dos objetivos da República
Federativa do Brasil
186
, mas existe como um instrumento de financiamento a empresários
180 NAÇÕES UNÌDAS. $omisión de #a $ondición Lurídica e "ocia# de #a 'u3er: 2nGorme sobre
e# KVY período de sesiones. Nova York: Nações Unidas, 2010.
181Ver YUNUS, Muhammad. ! banqueiro dos pobres. São Paulo: Ática, 1997.
182YUNUS, Muhammad. ! banqueiro dos pobres. São Paulo: Ática, 1997, p. 116.
183O Banco Grameen planeja instalar-se também no Brasil. (LÌMA, Aline. Ìndiano Grameen
Bank incia suas atividades no Brasil. =rasi# econômico. 08 jan. 2010. Disponível em:
<http://www.brasileconomico.com.br/noticias/indiano-grameen-bank-inicia-suas-atividades-no-
brasil_74603.html> Acesso em 28 jul. 2010.).
184YUNUS, op. cit., p. 141.
185 WHÌTAKKER, Megan. "outh AGricaZs Nationa# $redit Act: A Possib#e 'ode# Gor the Proper
6o#e oG 2nterest 6ate $ei#in)s Gor 'icroGinance. Disponível em: <www.heinonline.org>. Acesso
em: 10 mai. 2010.
186 BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. $onstitui,&o da 6epQb#ica :ederati+a do =rasi#
de ?C@@. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui
114
informais e pequenas empresas. Aqui, o microcrédito ainda não é muito difundido, mas, desde
2005, está em vigência a Lei nº 11.110, a qual instituiu o Programa Nacional de Microcrédito
Produtivo Orientado. Direciona-se às pessoas com renda anual bruta de até R$ 120.000,00
187

e, conforme seu art. 1º, o objetivo é justamente "incentivar a geração de trabalho e renda entre
os microempreendedores populares.¨
188

Em que pese no Programa referido não haver nenhuma referência específica às
mulheres, outro programa, ligado diretamente ao combate à pobreza, o Bolsa Família,
considerado atualmente o maior programa de transferência condicionada de capital do mundo,
dá às mulheres prioridade no cadastramento. No sentido dispõe o §14 do art. 2º da Lei nº
10.836/04, a qual cria o Programa Bolsa Família e dá outras providências: "O pagamento dos
benefícios previstos nesta lei será feito preferencialmente à mulher, na forma do
regulamento¨.
189
Outrossim, o Programa "Minha Casa, Minha Vida¨, direcionado às famílias com renda
mensal bruta de até R$ 1.395,00
190
, dá prioridade às famílias chefiadas por mulheres, bem
como àquelas residentes em áreas de risco. Nesse diapasão, são os seguintes dispositivos da
Lei nº. 11.977/09, a qual remete ao referido Programa:
Art. 35: Os contratos e registros efetivados no âmbito do
PMCMV serão formalizados , preferencialmente, em nome
da mulher.
Art. 48. Respeitadas as diretrizes gerais da política urbana
estabelecidas na Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, a
regularização fundiária observará os seguintes princípios:
(.)
V – concessão do título preferencialmente para a mulher.
191
Destaca-se também o Movimento das Donas de Casa (MDC), existente em diversos
estados brasileiros. Este movimento objetiva "atender, em diversos aspectos, as necessidades
e reivindicações das donas de casa e consumidores, proporcionando ações eficazes e
inovadoras na defesa econômica dos mesmos¨
192
.
%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010.
187MÌNÌSTÉRÌO DO TRABALHO E EMPREGO. $onhe,a o PN'P!. Disponível em:
<http://www.mte.gov.br/pnmpo/pnmpo_apresentacao.asp>. Acesso em: 14 de jun. 2010.
188BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. <ei nY ??.??B, de 25 de abril de 2005. Disponível
em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11110.htm> Acesso em:
02 ago. 2010.
189BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. <ei nY ?B.@DW, de 25 de abril de 2004. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.836.htm> Acesso em: 28
ago. 2010.
190CAÌXA Pro)rama 'inha $asa 'inha 7ida. Disponível em:
<http://www1.caixa.gov.br/gov/gov_social/municipal/programas_habitacao/pmcmv/saiba_mais.a
sp> Acesso em: 05 ago. 2010.
191BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. <ei nY ??.CAA, de BA de 3u#ho de 8BBC.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11977.htm>
Acesso em: 26 ago. de 2010.
192MDC CONQUÌSTA ec#ara,&o de Propósito. Disponível em:
<http://www.donasdecasa.org.br/declaracao.htm>. Acesso em: 12 set. 2010.
115
Mediante uma análise comparativa, observa-se que temos experiências semelhantes à
realizada por Yunus em Bangladesh. Tais exemplos mostram-nos que, de fato, melhorar a vida
das mulheres através do seu empoderamento é melhorar a vida da sociedade como um todo.
Os programas que temos em muito contribuem para que o poder econômico também esteja
nas mãos de mulheres, as quais conseguem, desta forma, adquirir mais respeito, tanto dentro
da família, quanto na comunidade em geral. Outrossim, iniciativas voltadas ao acesso ao
microcrédito como um instrumento àquelas empreendedoras que não detêm uma fonte de
renda já demonstraram exercer importante papel para a erradicação da pobreza.
193
).) SuPerendi>idadas# 9en];eno recene
Apresentadas as melhorias que o crédito pode trazer, notadamente no que tange à
erradicação da pobreza, faz-se necessário observar outra consequência oriunda da utilização
do crédito: o superendividamento. Ressalta-se que, "ao longo do século XX, multiplicaram-se
as formas de crédito, as instituições que o concedem, os produtos que podem ser por ele
adquiridos e a regulação pública que sobre ele incide¨.
194
"O superendividamento pode ser definido como a impossibilidade global de o devedor
pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, pagar todas as suas dívidas atuais futuras de
consumo (excluídas as dívidas com o Fisco, oriundas de delitos e de alimentos).¨
195

A situação do superendividado corresponde à situação pós-moderna de pobreza,
conforme ensina Zigmund Bauman
196
. Se antes o fator explicativo da pobreza era o
desemprego, hoje o pobre é o consumidor inadaptado. Ou seja, sendo os pobres aqueles que
não conseguem fazer parte da "vida normal¨, em uma sociedade de consumo, a limitação do
poder de compra faz nascer os que se chamam "novos pobres¨.
A luta contra a pobreza visa a incluir grande parte da
população brasileira na sociedade de consumo e de crédito,
sempre com respeito ao princípio da igualdade,
assegurando uma proteção dos mais fracos e vulneráveis,
em especial em casos de quebra ou ruína dos
consumidores.
197
193YUNUS, Muhammad. ! banqueiro dos pobres. São Paulo: Ática, 1997, p. 268.
194FRADE, C.; MAGALHÃES, S. Sobreendividamento, a outra face do crédito. Ìn: MARQUES,
C.L.; CAVALLAZÌ, R.L (Coord.). ireitos do consumidor endi+idado: superendi+idamento e
cr(dito. "&o Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 23.
195MARQUES, Claudia Lima. Sugestões para uma lei sobre o tratamento do
superendividamento de pessoas físicas em contratos de crédito ao consumo: proposições com
base em pesquisa empírica de 100 casos no Rio Grande do Sul. Ìn: MARQUES, C.L.;
CAVALLAZÌ, R.L (Coord.). ireitos do consumidor endi+idado: superendi+idamento e cr(dito, p.
256.
196BAUMAN, Zygmunt. Fraba3o, consumismo y nue+os pobres. Barcelona: Gedisa, 2003, p.
62-65.
197MARQUES, C.L.; LÌMA, C.C.; BERTONCELLO, K.R.D. Anteprojeto de Lei dispondo sobre
a prevenção e o tratamento das situações de superendividamento de consumidores pessoas
físicas de boa-fé. 2n: MARQUES, Claudia Lima (Coord.) 6e+ista de ireito do $onsumidor, v.
73. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 2010, p. 348.
116
A exclusão social de consumidores inadaptados nega a igualdade, a qual é assegurada
no caput do art. 5º da Constituição e é uma condição ao efetivo desenvolvimento da própria
liberdade. Complementar a isso é o inciso XXXÌÌ da Constituição: "o Estado promoverá, na
forma da lei, a defesa do consumidor¨.
198
Trata-se o superendividamento de fenômeno que leva à exclusão social dos
consumidores pessoas físicas e suas famílias
199
, os quais restam sem uma quantia mínima que
lhes possibilite uma vida digna, ou seja, o atendimento das necessidades básicas. E a
dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º,
ÌÌÌ, da Constituição)
200
, bem como o corolário dos direitos humanos, no sentido kantiano de que
o ser humano é "considerado e tratado, em si mesmo, como um fim em si e nunca como um
meio para a consecução de determinado resultado¨.
201

Vive-se atualmente em uma sociedade de consumo de massas, na qual o acesso ao
crédito vem crescendo desenfreadamente e, paralelamente, aumentam as ocasiões de
endividamento. Conforme dados do Banco Central, as situações de pessoas físicas
endividadas cresceram 19,7% em 2009, sendo que já passa de 20% do PÌB (Produto Ìnterno
Bruto).
202
Recentemente, o Ìnstituto de Pesquisa Econômica Aplicada divulgou resultado de
pesquisa, conforme a qual 54% dos domicílios pesquisados apresentam dívidas.
203

No Código de Defesa do Consumidor, contamos com o art. 52, o qual dispõe acerca da
relação entre consumo e crédito:
Art. 52: No fornecimento de produtos ou serviços que
envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento
ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos,
informá-lo prévia e adequadamente sobre:
Ì - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
ÌÌ - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de
juros;
ÌÌÌ - acréscimos legalmente previstos;
ÌV - número e periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
198BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. $onstitui,&o da 6epQb#ica :ederati+a do =rasi#
de ?C@@. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui
%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010.
199MARQUES, C.L.; LÌMA, C.C.; BERTONCELLO, K.R.D., loc. cit.
200BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. $onstitui,&o da 6epQb#ica :ederati+a do =rasi#
de ?C@@. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui
%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29 ago. 2010.
201COMPARATO, Fábio Konder. A AGirma,&o Histórica dos ireitos Humanos. 6ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 22.
202 AGÊNCÌA BRASÌL. Endividamento da pessoa física cresce 19,7% em 2009, diz BC. :o#ha
!n#ine, 15 fev. 2010. Disponível em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u694621.shtml>. Acesso em: 15 fev. 2010.
203 Mais de 50% das famílias brasileiras têm dívidas. 2nstituto de Pesquisa Econômica
Ap#icada, 31 ago. 2010. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?
option=com_content&view=article&id=3253:correio-do-povo-rs-mais-de-50-das-familias-
brasileiras-tem-dividas&catid=159:clipping&Ìtemid=75>. Acesso em: 31 ago. 2010.
117
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de
obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois
por cento do valor da prestação.
§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada
do débito, total ou parcialmente, mediante redução
proporcional dos juros e demais acréscimos.
204
Os dispositivos já existentes mostram-se insuficientes para lidar com a complexa
relação entre crédito e consumo e os decorrentes problemas em nossa sociedade. Assim,
percebeu-se a necessidade de uma lei complementar a tais situações de superendividamento
e elaborou-se um Anteprojeto de Lei, o qual busca inovar na proteção da dignidade do
consumidor pessoa física em nosso país.
205
Pesquisa empírica realizada na Defensoria Pública do Rio Grande do Sul mostra que o
perfil do superendividado no Rio Grande do Sul é feminino (55%), sendo na maior parte
pessoas não casadas (69%), de 30 a 50 anos (66%), e a maioria trabalhadores autônomos ou
liberais (47%). Ainda, mais de 70% são endividados passivos, ou seja, endividaram-se em
razão de um acidente da vida, como desemprego, divórcio, doença, etc.
206
O fato de a maior parte dos superendividados serem mulheres e pessoas não-casadas
chama atenção para uma realidade que vem se tornando cada vez mais frequente, qual seja a
das mulheres chefes ou arrimo de família. Segundo dados do ÌBGE, o número de mulheres
sem cônjuge e com filhos saltou de 15,1%, em 1992, para 18,1%, em 2006.
207
A mudança nas estruturas familiares
208
, seguindo mudanças da própria realidade
social
209
, inclusive com o aumento expressivo do número de divórcios, provoca consequências
profundas, principalmente nos setores mais empobrecidos da população. Se de um lado a
mulher atingiu maior autonomia e liberdade, de outro há um acúmulo de funções, quais sejam
as de responsável pelo sustento familiar e pela organização do consumo.
204BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. <ei nY @BA@, de 11 de setembro de 1990.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em: 29 ago.
2010.
205Ver MARQUES, C.L.; LÌMA, C.C.; BERTONCELLO, K.R.D. Anteprojeto de Lei dispondo
sobre a prevenção e o tratamento das situações de superendividamento de consumidores
pessoas físicas de boa-fé. Ìn: MARQUES, Claudia Lima (Coord.) 6e+ista de ireito do
$onsumidor, v. 73. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 2010, p. 347.
206BERTONCELLO, K.R.D.; LÌMA, C.C.. Ades&o ao Pro3eto $onci#iar ( <e)a# 0 $NL. Pro3eto*
pi#oto: [Fratamento das situa,>es de superendi+idamento do consumidor4. Disponível em:
<http://www.superendividamento.org.br/wb/media/Relatorio%20DPDC.pdf>. Acesso em: 14
ago. 2010.
207MÌNÌSTÉRÌO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. 2=.E: "(ries estatísticas
e s(ries históricas. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/series_estatisticas/exibedados.php?
idnivel=BR&idserie=FED305>. Acesso em: 21 ago. 2010.
208 No contexto atual, em que a família se tornou plural, e o casamento não mais serve para o
reconhecimento da entidade familiar, não se pode mais pensar a família no singular, e
imperiosa é a busca de uma nova terminologia em face do pluralismo de formas que esta
assumiu. (DÌAS, Maria Berenice. 'anua# de ireito das :amí#ias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 75).
209CASTRO, Adriana Mendes Oliveira de. A família, a sociedade e o direito. 2n: ELESBÃO,
Elsita Collor (Coord.). Pessoa, .%nero e :amí#ia: uma +is&o inte)rada do ireito. Porto Algere:
Livraria do Advogado, 2002, p. 87.
118
O modelo de família atual começa a se consolidar por volta
do século XVÌÌÌ e tem como características a passagem de
unidade de produção para unidade de consumo, o
estabelecimento de uma rígida divisão entre público e
privado, entre o econômico e o pessoal (.) As mulheres
vão ingressar na produção social, mas continuam
responsáveis pela esfera doméstica.
210
A mulher passou de "dona-de-casa¨ para a situação de dona da casa, acumulando
papeis, ou seja, além dos papeis femininos tradicionais, adquiriu autoridade e, muitas vezes, é
a única fonte de renda familiar. Tal carga de responsabilidade torna-se destacadamente
desproporcional quando a mulher, em condições de crescente escassez, tem que administrar
simultaneamente a produção e o consumo.
211
Percebe-se, outrossim, que a democratização do acesso ao crédito trouxe também
consequências negativas, podendo levar a um nível de exclusão que coloca em risco a
dignidade da pessoa humana. Ìsso porque a facilidade de acesso ao crédito trouxe consigo o
problema do superendividamento. Ìsto, aliado às novas conjunturas familiares, coloca a mulher
em situação de extrema vulnerabilidade.
B. E"TREVISTAS CO+ AS CO"SU+IDORAS 6ARTICI6A"TES DE AUDI5"CIAS DE
CO"CILIA34O 6ARA SITUA3EES DE SU6ERE"DIVIDA+E"TO
A pobreza vem diminuindo, em muito graças a políticas de transferência de renda
212
.
Mesmo assim, conforme a Pesquisa de Orçamentos Familiares, 75,2% das famílias têm
dificuldade para esticar a renda até o fim do mês
.213
No sentido, a necessidade do crédito na sociedade pós-moderna é inegável, bem como
a utilidade desse instrumento para inserir pessoas no mercado de consumo. Crédito e
consumo são, pois, duas faces de uma mesma moeda
214
. Todavia, se de um lado o acesso ao
crédito deve ser incentivado para que pessoas de baixa renda possam ser incluídas na
sociedade de consumo, o endividamento excessivo, ou superendividamento, leva as pessoas,
pelo contrário, à exclusão social.
Nesse contexto, foi realizada pesquisa mediante entrevista e levantamento de dados, a
fim de analisar a intensidade da relação entre crédito e superendividamento. A realização se
210CARLOTO, Cássia Maria. A cheGia Gami#iar Geminina nas Gamí#ias monoparentais em
situa,&o de e/trema pobre1a. Revista Virtual Textos e Contextos, n. 4, dez. 2005, p. 3-4.
211SOARES, Laura Tavares. ! desastre socia#. Rio de Janeiro: Record, 2003, p.75.
212 PRESÌDENCÌA =o#sa :amí#ia eleva em quase KB\ a renda dos e/tremamente pobres, 01
jun. 2010. Disponível em: <http://www.fomezero.gov.br/noticias/bolsa-familia-eleva-em-quase-
50-a-renda-dos-extremamente-pobres> Acesso em: 03 jun. 2010.
213MÌNÌSTÉRÌO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Pobre1a diminui, mas h5
muito a Ga1er na 5rea socia#. Disponível em:
<http://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/7/2/pobreza-diminui-
mas-ha-muito-a-fazer-na-area-social> Acesso em: 07 jul. 2010.
214GAULÌA, Cristina Tereza. O abuso de direito a concessão de crédito: o risco do
empreendimento financeiro na era do hiperconsumo. Ìn: MARQUES, Claudia Lima (Coord).
6e+ista de ireito do $onsumidor, nº 71, jul.-set. 2009, p. 34.
119
deu através de um recorte de gênero, sendo entrevistadas apenas as mulheres
superendividadas participantes das audiências de conciliação para casos de
superendividamento.
Tais audiências objetivam a renegociação das dívidas do consumidor com todos os
seus credores, de forma amigável e de acordo com o seu orçamento familiar, assim garantindo
o "mínimo vital¨ à subsistência familiar.
B.$ 6asso a Passo# Procedi;enos Para o le>ana;eno de dados
As entrevistas ocorreram durante dois dias, na Escola da Magistratura do Rio Grande
do Sul e no Foro Central de Porto Alegre, respectivamente, nos dias 18 e 19 de agosto de
2010, com autorização dos magistrados atuantes. Os locais escolhidos foram estes por serem
pioneiros no tratamento da situação de superendividamento, bem como por ser no Rio Grande
do Sul que já é sabido que o perfil do superendividado é majoritariamente feminino.
Vinte e cinco mulheres, anteriormente à participação na audiência de conciliação,
foram convidadas a participar da pesquisa, após prévia explicação da mesma e deixando-se
claro que não haveria divulgação da identidade.
Participaram da coleta de informações vinte e duas mulheres, as quais se dispuseram
voluntariamente a tal. Todas elas foram questionadas na condição de consumidoras
superendividadas, sendo este o único critério para a escolha do público-alvo.
A obtenção dos dados se deu através de questionário composto por vinte questões. A
estrutura foi divida em três partes: dados gerais; situação familiar e financeira; e contribuição
pessoal. A última deu-se mediante duas questões descritivas, correspondente a opiniões
pessoais. Os questionários foram apresentados pessoal e individualmente às respondentes.
Após, os dados foram organizados em tabelas e analisados, levando-se em
consideração as contribuições de cunho pessoal das entrevistadas. Além disso, muitas das
participantes interessaram-se pela pesquisa, integrando-se à discussão e contribuindo de
forma destacada com o estudo.
B.) An=lise dos dados le>anados
Em relação à faixa etária, a maior parte das mulheres está na faixa de idade entre 30 e
39 e entre 50 e 59 anos de idade, sendo que cada um de tais grupos contou com seis
entrevistadas. Apenas uma tinha menos de 30 anos. Ressalta-se que, de um modo geral, a
maioria das superendividadas são mais velhas.
A maior parte das respondentes é solteira e tem dependentes financeiros, dentre eles
filhos, irmãos, sobrinhos ou netos, sendo a maioria composta por mulheres arrimo de família
(59,09%), demonstrando-se a existência de uma nova realidade familiar.
120
Ressalta-se, outrossim, que a grande maioria vive com menos de 2 salários mínimos
mensais, correspondendo a 12 mulheres. Outras nove contam com renda entre 2 e 5 salários
mínimo. Apenas uma ganha mais de 5 salários mínimos por mês.
No que tange à realização de empréstimo, constatou-se que 86,36% (19) das
entrevistadas já o fizeram. Além disso, a grande maioria já teve que se submeter ao pedido de
empréstimo mais de uma vez ao longo de sua vida.
Entre as razões para o superendividamento estão doença ou acidente na família,
desemprego, divórcio ou separação e, notadamente, o valor dos juros de empréstimos, os
quais dificultaram o adimplemento da dívida
215
. Ressalte-se, no sentido, que, para a grande
maioria das participantes da pesquisa, a realização de empréstimo está diretamente
relacionada com o anterior endividamento excessivo.
Percebe-se, pois, o importante papel que o crédito tem atualmente em nossa
sociedade, sendo que muitas vezes o acesso a ele torna-se essencial quando a remuneração
não é suficiente para arcar com todas as necessidades. Ìsso também decorre do fato de a
maior parte das superendividadas possuirem baixos rendimentos.
Sobre o papel da mulher na família, as respostas foram neste sentido:
Muito bom, mas é terrível. Só o fato de ser chefe... é brabo!
Uma pessoa que corre pra tudo para os filhos menores,
acaba correndo pro empréstimo... o valor das parcelas vai
ter que diminuir, é muito para uma pessoa só.
A mulher tá muito cansada. Gostaria muito de passear, me
divertir, dançar bastante.
Muito bom, ótimo. Antes a mulher era muito submissa. Hoje
ela é independente. Por isso que há tantas separações. De
primeiro, as pessoas não tinham coragem.
Considero a mulher a coluna da casa, se cair a coluna, a
casa vem a baixo. A minha presença em casa é muito
importante. A mulher é o homem da casa.
Quanto à tomada de empréstimos, a maior parte das entrevistadas vê de forma
negativa, ressaltando o efeito "bola de neve¨ que tem na vida das pessoas:
No momento ajuda, mas depois atrapalha porque se contrai
mais uma dívida.
Se fosse feito em um ano, seis meses, seria bom, porque
daí a pessoa paga. Quantas vovós morrem só pagando.
Aqueles consignados... fica todo o dinheiro no banco.
Antes tinha um problema, agora tenho dois.
215Para 14 das entrevistadas, ou seja, 63,63%, o empréstimo realizado é uma das causas da
situação de superendividamento.
121
Ajuda, mas atrapalha também. Por que é só para aquilo ali,
para imediato. Não é uma boa coisa.
Depende dos juros. O certo é tentar ter juros mais baixos.
Se são altos, só se paga juros e vira uma bola de neve.
Note-se, pois, que a mulher está contente com o poder de voz que adquiriu com o
passar do tempo, mas, ao mesmo tempo em que foi possível o exercício de suas capacidades,
acumulou funções. Desta forma, vê-se muitas vezes obrigada a recorrer a empréstimos para o
bem estar da família. Percebe-se, portanto, que o acesso ao crédito sem regulamentação é,
muitas vezes, principalmente devido aos juros altos, o grande responsável pela situação de
superendividamento, o que acaba por tornar a situação ainda pior.
D. CO"CLUS4O
Com o decorrer do tempo, desde as primeiras insurgências feministas, muito já se
conquistou e alcançou no que tange aos direitos das mulheres. Chama-se atenção para os
direitos conquistados e a grande revolução na situação social da mulher, ressaltando-se os
seus avanços na condição de agente. Todavia, os progressos melhoraram a vida dessas
mulheres incompleta e desigualmente, conforme os meios sociais.
Fenômeno como o processo de feminização da pobreza demonstra que ainda há muito
a se fazer. De outro lado, sabe-se que a própria mulher, quando empoderada, é capaz de
melhorar, para além das suas próprias condições de vida, as da sociedade como um todo.
Ressalta-se, inclusive, o ótimo desempenho feminino ao gerenciar a renda familiar e créditos
adquiridos, o que já foi demonstrado por diversas experiências no mundo. Está aí um ótimo
exemplo de que diferenças, inversamente ao visto historicamente, podem produzir igualdade.
Outrossim, com a maior afirmação da condição de agente da mulher e as grandes
mudanças nas estruturas familiares, é crescente o número de mulheres arrimo de família.
Estas, todavia, destacadamente quando com poucas condições financeiras, ao acumularem
diversos papeis, muitas vezes vêem-se obrigadas a recorrer ao crédito, notadamente mediante
a tomada de empréstimos.
O crédito, por sua vez, torna-se indispensável na sociedade de consumo em que se
vive. É inegável a necessidade de acesso ao crédito no primeiro ciclo de vida das famílias,
quando precisam adquirir equipamentos indispensáveis à sua autonomia familiar e econômica
e, na maioria das vezes, não possuem rendimentos suficientes por si só.
Porém, muitas vezes o endividamento excessivo é inevitável, principalmente no Brasil,
onde os juros são altíssimos, sendo que, conforme pesquisa recente, nosso país apresenta a
maior taxa de juros entre as quarenta principais economias mundiais
216
. A situação torna-se
216

Entre as 40 principais economias do mundo, 29 delas têm juro real negativo e uma delas
pratica taxa zero. As outras dez praticam juros positivos e o Brasil é medalha de ouro.
(AGÊNCÌA ESTADO; R7. Brasil é medalha de ouro dos juros altos. R7 Notícias, 10 jun. 2011.
Disponível em: <http://noticias.r7.com/economia/noticias/brasil-e-medalha-de-ouro-dos-juros-
122
realmente uma "bola de neve¨, na qual é um verdadeiro desafio à mulher, notadamente à chefe
de família, conseguir harmonizar sua vida pessoal, profissional, familiar e afetiva.
Conclui-se que a ampliação do acesso ao microcrédito regulado às mulheres com
escassas condições financeiras, voltado ao mesmo tempo à eliminação da pobreza e ao
desenvolvimento individual através da geração de renda, é um poderoso meio ao alcance da
igualdade de gênero, unindo o empoderamento das mulheres às melhores condições de
vida.
217
Aqui é essencial que seja garantido o direito à informação, bem como que haja maior
regulação na concessão de crédito, protegendo-se os consumidores e consumidoras dos
prazos, juros e descontos em folha sem limites. Por isso, existe a necessidade de aprovação
de uma lei especial que permita a concessão de crédito de maneira responsável.
Necessária é, portanto, ao fomento da igualdade de gênero, uma nova visão, mais
ampla, dos fenômenos sociais e jurídicos. Trata-se de tarefa desafiadora, mas indispensável à
garantia da dignidade da pessoa humana. Conclui-se, nesse sentido, com as palavras de
Flávia Piovesan:
Transformar paradigmas não é tarefa fácil. E tarefa que
exige intenso envolvimento, persistência e compromisso,
conjugados com uma ativa capacidade de indignação. É,
portanto, um desafio que fascina, por sua importância e por
seu forte potencial transformador¨.
218
F. RE7ER5"CIAS
AGÊNCÌA BRASÌL. Endividamento da pessoa física cresce 19,7% em 2009, diz BC. 7ol?a
OnlineT 15 fev. 2010. Disponível em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u694621.shtml>. Acesso em:15 fev. 2010.
AGÊNCÌA ESTADO; R7. Brasil é medalha de ouro dos juros altos. R* "o\cias, 10 jun. 2011.
Disponível em: <http://noticias.r7.com/economia/noticias/brasil-e-medalha-de-ouro-dos-juros-
altos-20110610.html> Acesso em: 6 jul. 2011
ALVES, B.M.; PÌTANGUY, J. O ^ue Z 9e;inis;o_ São Paulo: Brasiliense, 1981.
BAUMAN, Zygmunt. Tra!ajoT consu;is;o : nue>os Po!res. Barcelona: Gedisa, 2003.
BERTONCELLO, K.R.D.; LÌMA, C.C.. Ades8o ao 6rojeo Conciliar Z Legal < C"J. 6rojeo(
Piloo# WTraa;eno das siuaRSes de suPerendi>ida;eno do consu;idorX. Disponível
em: <http://www.superendividamento.org.br/wb/media/Relatorio%20DPDC.pdf>. Acesso em:
14 ago. 2010.
altos-20110610.html> Acesso em: 6 jul. 2011).
217O microcrédito não apenas cria novas oportunidades econômicas às mulheres, mas
também lhe dá poder para transformar opressivas relações de gênero (WÌLLÌAMS, Toni.
Requiem for Microcredit? The Demise of a Romantic Ìdeal. Ìn: =anHin) ; :inance <aS 6e+ieS.
Canada: Carswell, 2004, p. 6).
218PÌOVESAN, Flávia. Femas de direitos humanos. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p.
235.
123
BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. ConsiuiR8o da ReP`!lica 7ederai>a do ,rasil
de $'%%. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui
%C3%A7ao.htm> Acesso em 29 ago. de 2010.
BRASÌL: PRESÌDENCÌA DA REPÚBLÌCA. Lei na $$.'**T de 07 de julho de 2009. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11977.htm> Acesso em 26
ago. de 2010.
_______. Lei na $&.%BGT de 25 de abril de 2004. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.836.htm> Acesso em 28 ago.
de 2010.
_______. Lei na $$.$$&T de 25 de abril de 2005. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11110.htm> Acesso em 02
ago. de 2010.
_______. Lei na %.&*%T de 11 de setembro de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em 29 ago. de 2010.
CAÌXA. 6rogra;a +in?a Casa +in?a Vida. Disponível em:
<http://www1.caixa.gov.br/gov/gov_social/municipal/programas_habitacao/pmcmv/saiba_mais.
asp> Acesso em 05 de ago. 2010.
CARLOTO, Cássia Maria. A c?e9ia 9a;iliar 9e;inina nas 9a;\lias ;onoParenais e;
siuaR8o de eQre;a Po!reVa. Revista Virtual Textos e Contextos, n. 4, dez. 2005.
COMPARATO, Fábio Konder. A A9ir;aR8o -isbrica dos Direios -u;anos. 6ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2008.
DÌAS, Maria Berenice. +anual de Direio das 7a;\lias. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
ELESBÃO, Elsita Collor (Coord.). 6essoaT Gcnero e 7a;\lia# u;a >is8o inegrada do
Direio. Porto Algere: Livraria do Advogado, 2002.
LÌMA, Aline. Ìndiano Grameen Bank incia suas atividades no Brasil. ,rasil econ];icoT 08 jan.
2010. Disponível em: <http://www.brasileconomico.com.br/noticias/indiano-grameen-bank-
inicia-suas-atividades-no-brasil_74603.html> Acesso em: 28 jul. 2010.
Mais de 50% das famílias brasileiras têm dívidas. Insiuo de 6es^uisa Econ];ica
APlicadaT 31 ago. 2010. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?
option=com_content&view=article&id=3253:correio-do-povo-rs-mais-de-50-das-familias-
brasileiras-tem-dividas&catid=159:clipping&Ìtemid=75>. Acesso em: 31 ago. 2010.
MARQUES, Claudia Lima (Coord). Re>isa de Direio do Consu;idorT nº 71, jul.-set. 2009.
__________. Re>isa de Direio do Consu;idor, v. 73. São Paulo: Revista dos Tribunais,
jan.-mar. 2010.
__________. CAVALLAZÌ, R.L (Coord.). Direios do consu;idor endi>idado#
suPerendi>ida;eno e crZdio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
124
MDC CONQUÌSTA DeclaraR8o de 6roPbsio. Disponível em:
<http://www.donasdecasa.org.br/declaracao.htm>. Acesso em: 12 set. 2010.
MÌNÌSTÉRÌO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. 6o!reVa di;inuiT ;as ?=
;uio a 9aVer na =rea social. Disponível em:
<http://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/7/2/pobreza-diminui-
mas-ha-muito-a-fazer-na-area-social> Acesso em: 07 jul. 2010.
MÌNÌSTÉRÌO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. ÌBGE: SZries esa\sicas e
sZries ?isbricas. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/series_estatisticas/exibedados.php?
idnivel=BR&idserie=FED305>. Acesso em: 21 ago. 2010.
MÌNÌSTÉRÌO DO TRABALHO E EMPREGO Con?eRa o 6"+6O. Disponível em:
<http://www.mte.gov.br/pnmpo/pnmpo_apresentacao.asp>. Acesso em 14 de jun. 2010.
NAÇÕES UNÌDAS. Co;isibn de la Condicibn Jur\dica e Social de la +ujer# In9or;e so!re
el FDa Per\odo de sesiones. Nova York: Nações Unidas, 2010.
_____________. In9or;e de la Cuara Con9erencia +undial so!re la +ujer. Nova York:
Nações Unidas, 1996. Disponível em: <http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing
%20full%20report%20S.pdf> Acesso em: 27 ago. de 2010.
OBSERVATÓRÌO DO ENDÌVÌDAMENTO DOS CONSUMÌDORES. Gloss=rio e siglas.
Disponível em: <http://oec.ces.uc.pt/biblioteca/glossario_index.html> Acesso em 27 de ago. de
2010.
PERROT, Michelle. As ;ul?eres ou os silcncios da ?isbria. Bauru, SP: EDUSC, 2005.
PÌOVESAN, Flávia. Te;as de direios ?u;anos. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2003.
PRESÌDENCÌA ,olsa 7a;\lia ele>a e; ^uase F&d a renda dos eQre;a;ene Po!resT 01
jun. 2010. Disponível em: <http://www.fomezero.gov.br/noticias/bolsa-familia-eleva-em-quase-
50-a-renda-dos-extremamente-pobres> Acesso em: 03 jun. 2010.
SARTÌ, Cynthia Andersen. A 9a;\lia co;o esPel?o# u; esudo so!re a ;oral dos Po!res.
2ª ed. São Paulo: Cortez, 2003.
SECRETARÌA ESPECÌAL DE POLÍTÌCAS PARA AS MULHERES. 6lano "acional de
6ol\icas Para as +ul?eres 1II2. Brasília: SPM, 2008.
SEN, Amartya. Desen>ol>i;eno co;o li!erdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2010.
SOARES, Laura Tavares. O desastre social. Rio de Janeiro: Record, 2003.
WHÌTAKKER, Megan. Sou? A9ricaes "aional Credi Ac# A 6ossi!le +odel 9or ?e 6roPer
Role o9 Ineres Rae Ceilings 9or +icro9inance. Disponível em: <www.heinonline.org>.
Acesso em :10 mai. 2010.
WÌLLÌAMS, Toni. Requiem for Microcredit? The Demise of a Romantic Ìdeal. 2n: ,anNing f
7inance Law Re>iew. Canada: Carswell, 2004.
WOMEN'S WORLD BANKÌNG -isor:. Disponível em: <http://www.swwb.org/history> Acesso
em: 18 ago. de 2010.
125
YUNUS, Muhammad. O !an^ueiro dos Po!res. São Paulo: Ática, 1997.
126
+ERCADO I"7OR+AL E RES6EITO IS I"STITUI3EES# O CASO DOS CO"SU+IDORES
DO +U"ICÍ6IO DE CA+6O GRA"DET +ATO GROSSO DO SUL
I"7OR+AL CO++ERCIALIHATIO" A"D 7OR+AL I"STITUTIO"S# CASE STUDM O7
CA+6O GRA"DE CITMT STATE O7 +ATO GROSSO DO SULT ,RAHIL
Sa;:a A!ud – Advogada e Mestranda em Desenvolvimento Local na Universidade Católica
Dom Bosco – UCDB. E(;ail: samya_abud10@hotmail.com
+aurinice E>ariso Kenceslau – Doutora em Direitos das Relações Sociais pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Atualmente é professora do Mestrado em
Desenvolvimento Local da Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. E(;ail:
maurinice@uol.com.br
Oli>ier 7ranRois VilPouQ – Engenheiro Agrônomo pelo Ìnstitut Supérieur D´Agriculture
(França) e Doutor em Administração de Empresas pelo Ìnstitut National Polytechniques de
Lorraines (França). Atualmente professor do Mestrado em Desenvolvimento Local da
Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. E;ail: vilpoux@ucdb.br
Resu;o# O comércio informal é um fenômeno cada vez mais presente na vida do brasileiro.
Em Campo Grande, no estado do Mato Grosso do Sul, essa realidade não é diferente. O
município conta com um camelódromo que, apesar de receber apoio oficial, abriga empresas
informais que funcionam impunes. Essa constatação levou ao objetivo da pesquisa, que foi de
verificar o papel das instituições informais na manutenção do setor informal da capital do
estado. Após revisão da literatura, a pesquisa foi realizada em duas etapas, a aplicação de
questionários a 20 clientes do camelódromo, 20 consumidores localizados no centro da cidade
e 20 do Shopping. A segunda etapa consistiu na realização de entrevistas com os responsáveis
pelas organizações públicas no tocante à fiscalização e à penalização das micro e pequenas
empresas no estado do Mato Grosso do Sul. A pesquisa avaliou o comportamento e a opinião
de consumidores do Município de Campo Grande, Mato Grosso do Sul, em relação ao respeito
às instituições comerciais. Foi também analisada a percepção desses consumidores em
relação às regras relevantes para comerciantes de classes baixas, que dependem de suas
atividades comerciais para sobreviver.
Su;=rio# 1. Ìntrodução; 2. Revisão Bibliográfica; 2.1. Camelódromo; 2.2. As Ìnstituições; 2.3. A
Cultura; 3. Resultados e Análises; 3.1. Perfil dos Consumidores; 3.2. Fatores relevantes para a
comercialização no camelódromo; 3.3. Motivos para não comprar no camelódromo; 3.4.
Percepção dos entrevistados quanto ao respeito às instituições; 4. Conclusão; 5. Referências
Bibliográficas.
6ala>ras C?a>e: Ìnstituições - Comércio informal – Organizações públicas – Cultura.
A!srac# The informal trade is a phenomenon increasingly present in Brazilian life. Ìn Campo
Grande, Mato Grosso do Sul, this situation is different. The town has a camelódromo that,
despite receiving official support, informal housing companies that operate with impunity. This
observation led to research purpose, which was to verify the role of informal institutions in
maintaining the informal sector of the state capital. After reviewing the literature, the research
was conducted in two steps, the application of questionnaires to 20 camelódromo customers,
20 customers located in the city center and 20 of Shopping. The second stage consisted of
interviews with those responsible for public organizations with regard of monitoring and
penalizing small businesses in the state of Mato Grosso do Sul The survey examined the
behavior and beliefs of consumers in the city of Campo Grande, Mato Grosso do Sul, in the
respect to commercial institutions. We also analyzed the perception of consumers in relation to
the relevant rules for dealers in the lower classes, who depend on their commercial activities to
survive.
127
@e:(words# Ìnstitutions - Trade informal - Public organizations – Culture.
$. I"TRODU34O
Cada vez mais as grandes cidades brasileiras se deparam com o problema de
informalidade, que se traduz pelo crescimento de vendedores ambulantes e outros pequenos
comércios informais. A importância social desses negócios dificulta as operações de controle
pelas prefeituras, que acabam criando estruturas adaptadas, ou camelódromos, para a
organização dessas empresas. A cidade de Campo Grande, capital do Mato Grosso do Sul,
não é diferente da maioria das grandes cidades brasileiras e possui um camelódromo com 460
boxes, implantados num espaço especialmente criado pela prefeitura.
Em função do apoio da Prefeitura a implantação do camelódromo, seria normal esperar
encontrar apenas empresas formais, registradas em uma das três Leis seguintes: Lei Geral das
Micro e Pequenas Empresas, cujos principais benefícios previstos são o regime unificado de
apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios; Lei do Micro-Empreendedor Ìndividual (MEÌ), a qual enquadra os
empreendimentos que faturam até R$ 36 mil por ano e que possuem, no máximo, um
empregado e, por fim, a lei do Regime de Tributação unificada 11.898/2009 (Lei dos
Sacoleiros), que consiste no pagamento unificado e simplificado dos impostos e contribuições
federais sobre a importação de mercadorias vindas do Paraguai.
Além da formalização, pertencer ao setor formal significa que as empresas devem ser
constituídas por indivíduos ocupados com carteira de trabalho assinada, empregadores ou
profissionais liberais. Em contrapartida, para uma micro ou pequena empresa a informalidade
se traduz pela ausência de registro nas principais leis adaptadas a esse tipo de
empreendimento (Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas, Lei do Micro-Empreendedor
Ìndividual e Lei dos Sacoleiros), além de ser formada de trabalhadores por conta própria,
exceto profissionais liberais, ou ocupados sem carteira de trabalho assinada.
Os principais custos e benefícios para firmas associadas aos setores formal e informal
estão direta ou indiretamente ligados às instituições. No setor formal, os custos de entrada são
relacionados aos custos de legalização e registro do empreendimento e aos custos de
permanecer na formalidade. Em paralelo, a permanência no setor informal depende da
freqüência da fiscalização, das penalidades impostas à firma quando a infração é detectada e
do custo que representa a impossibilidade da firma de se beneficiar, parcial ou integralmente,
dos bens ofertados pelo governo.
Abud et al. (2010)
219
, numa pesquisa realizada em Campo Grande, constataram que de
41 empresários entrevistados no camelódromo, 26 se consideravam informais. No entanto, a
"!> ABUD, Samya; WENCESLAU, Maurinice Evaristo; VÌLPOUX, Olivier François (2010), "As
empresas do camelódromo de Campo Grande, MS: impacto das leis e razões da
informalidade¨. Revista Sociologia Jurídica, n. 10.
128
totalidade das empresas entrevistadas possuía algum grau de informalidade, que seja no
registro da empresa, com perto de dois terços delas informais, na ausência de declaração dos
empregados, no nível de salário declarado, inferior ao realmente pago, ou finalmente, na venda
sem notas fiscais.
As leis federais criadas para regularizar esses empreendimentos, até o momento
tiveram pouco efeito e a política de informação apontou um impacto muito limitado sobre
mudanças de comportamento por parte dos empresários.
A razão para a informalidade pode ser encontrada na falta de interesse dos
empresários do camelódromo, pois a ausência de fiscalização torna a informalidade um bom
negócio. Mesmo com custo baixo, a formalização onera o funcionamento das empresas, que
não vêem necessidade nisso. Ressalta-se que além da falta de informação sobre as leis
existentes, o nível de educação e de renda e a idade dos empresários foram descartados por
Abud et al. (2010) como explicações possíveis para a falta de formalização.
As conclusões da pesquisa no camelódromo de Campo Grande evidenciaram o pouco
impacto que tiveram as leis Federais criadas para regularizar essas empresas. A lei do
Sacoleiro é relativamente nova e ainda não está sendo aplicada. A lei do MEÌ foi aquela com
maior percentagem de adoção nas empresas entrevistadas, mas mesmo assim sua aplicação
permanecia limitada. Para Abud et al. (2010), a política de informação iniciada pela Prefeitura
Municipal e o SEBRAE pareceu possuir um impacto limitado, pois apesar de dois terços dos
empresários conhecerem pelo menos uma das leis e, na grande maioria das vezes, as achar
boas ou muito boas, estes não as aplicavam.
O artigo de Abud et al. (2010) sobre as empresas no camelódromo de Campo Grande
serviu de base para essa pesquisa. Apesar das empresas serem localizadas num local cedido
pela prefeitura, com fiscalização relativamente fácil, geração de renda suficiente para permitir a
formalização e os responsáveis possuírem níveis de educação acima da média nacional, a
informalidade permanecia a regra.
Em consequência, a pesquisa baseia-se na hipótese do que a informalidade surge da
falta de penalidades para as empresas, falta que pode ser explicada pela importância das
instituições informais, tais como costumes, tradições e códigos de comportamento,
influenciadas pela cultura da população, e que se sobrepõem as instituições formais. As leis,
oriundas das instituições formais existem, assim como os meios de fiscalização e as
penalidades, mas as instituições informais as tornam ineficientes. Como explicado por Nunes,
"as empresas informais localizadas em locais fixos, caso do camelódromo, são procuradas pelo
consumidor, que não as considera como ilegais¨
220
.
Ao longo da história, as instituições foram criadas por seres humanos para estabelecer
ordem e reduzir a incerteza nos negócios. "As regras institucionais decidem quais os
comportamentos e características serão recompensados ou sancionados¨
221
. Com base nesses
220 NUNES, Talita Camila Gonçalves. A discrimina,&o em re#a,&o ao traba#ho. RDT 16-02. 28
de fevereiro de 2010. p. 10-13.
221 NAU H. Ìnstitutional, evolutionary and cultural aspects in Max Weber's social economics.
$ahiers dN(conomie po#itique, 2005/2, n° 49. pp. 127-142.
129
mecanismos vê-se a grande importância das instituições, formais e informais, pois elas agem
diretamente sobre o comportamento dos indivíduos.
Baseado nessa hipótese, o objetivo da pesquisa foi de verificar se a importância do
setor informal em Campo Grande, com o exemplo das empresas do camelódromo, pode
realmente ser explicada pelas instituições informais existentes na sociedade de Campo
Grande, tais como costumes, tradições e códigos de comportamento. A partir dessa pesquisa
poderá ser demonstrado o porquê da falta de fiscalização, apesar da facilidade de controle das
empresas do camelódromo, instaladas pela Prefeitura e localizadas num prédio fechado, com
apenas duas portas, o que torna muito fácil a fiscalização.
A pesquisa foi realizada em duas etapas, a primeira consistiu na aplicação de
questionários a três tipos de populações, os clientes do próprio camelódromo, os do centro da
cidade e os do Shopping Campo Grande. A segunda etapa permitiu a realização de entrevistas
com os responsáveis pelas organizações públicas no tocante à fiscalização e à penalização
das micro e pequenas empresas no estado do Mato Grosso do Sul.
Os locais de entrevistas foram escolhidos com o objetivo de diversificar os
entrevistados. A análise considerou a formação estudantil, a renda familiar, a profissão, entre
outros.
Foram entrevistados 60 consumidores, 20 no camelódromo, 20 no centro da cidade de
Campo Grande e 20 no shopping da cidade. No caso dos responsáveis das organizações pela
fiscalização e penalização foram entrevistados o atual Secretário Municipal de Governo e
Relações Ìnstitucionais da Prefeitura de Campo Grande, responsável pela criação do
camelódromo, e um Delegado da Polícia Federal.
O segundo Capítulo apresenta a revisão biográfica sobre a situação geral dos
camelódromos e comércios com características similares no Brasil e a importância das
instituições e da cultura. Em seguido é realizada a análise dos dados da pesquisa com a
população de Campo Grande e os organismos de fiscalização e penalização. Por fim é
apresentada a conclusão geral da pesquisa.
130
). REVIS4O ,I,LIOGR07ICA
Nesse Capítulo é caracterizado o conceito de camelódromo, com enfoque para aquele
de Campo Grande. A consideração do camelódromo na pesquisa é importante, pois a
concentração de uma grande quantidade de empresas informais num mesmo lugar facilita a
caracterização do problema de informalidade num determinado Município.
Em seguida são apresentados os conceitos teóricos de instituições e cultura, a partir de
revisão bibliográfica.
).$. O Ca;elbdro;o
O trabalho informal de rua no Brasil é tradicionalmente marcado pelas condições
precárias e pelos baixos níveis de renda auferidos. Contudo, nos últimos anos pode ser
percebida uma mudança neste cenário e uma gama crescente de trabalhadores se encontra
inserida nesse mercado para tentar melhorar suas condições de vida. Hoje já existem os
denominados camelódromos que compõem um processo de reconfiguração na informalidade
de rua.
O camelódromo de Campo Grande pode ser caracterizado como um espaço no qual os
consumidores vão em busca de mercadorias de todos os gêneros e, principalmente, com
preços acessíveis. O entrevistado da Prefeitura de Campo Grande afirmou que a criação do
camelódromo foi uma forma de organizar os camelôs, de retirá-los das ruas e muitas vezes da
informalidade.
Apesar de existirem leis que os obrigam a se formalizar, Abud et al. (2010) indicam que
63% dos estabelecimentos do camelódromo de Campo Grande se consideravam como
empresas informais. Essa percentagem deve ser bem maior, considerando que grande parte
dos estabelecimentos abordados não quis responder as perguntas, possivelmente pelo fato de
ser informal e temer a fiscalização.
Outra constatação obtida na pesquisa foi que os empresários possuem nível de
educação maior que a média brasileira, onde mais de 40% declararam ter pelo menos o
segundo grau completo e 10% tinham curso de graduação. Segundo informações nacionais de
2004, publicadas pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário - MDA (2006)
222
, em área urbana
29,8% das pessoas possuíam onze ou mais anos de estudo e 6,4% tinham 15 anos ou mais de
estudo,o que equivale a diploma de graduação.
No caso da renda familiar, o MDA identificou 37,5% das famílias com renda familiar
entre dois e cinco salários mínimos, valor pouco inferior aquele encontrado por Abud et al.
(2010). Nenhum dos entrevistados encontrava-se em situação de pobreza, o que indica que o
baixo nível de renda não explica a falta de formalização das empresas do camelódromo de
Campo Grande.
222 MDA. Estatísticas do meio rura#. Departamento Ìntersindical de Estatística e Estudos
Socioeconômicos; Núcleo de Estudos Agrários e Desenvolvimento Rural. 2 Ed., Brasília : MDA
: DÌEESE, 2006. 276 p.
131
Durães destaca que a figura dos camelôs também é bastante presente, principalmente,
nas regiões Sul e Sudeste. No caso de Campinas, no estado de São Paulo, o autor informa que
os camelos:
"Valem-se de letreiros e propaganda com o nome dos boxes
ou das bancas, como se fossem verdadeiras lojas formais,
funcionando em bo/es/bancas no terminal central de ônibus
de Campinas –, utilizam-se de sacolas e cartões
personalizados, atendimento especial e qualificado,
subemprego. Possuem seguranças privados nas ruas.
Enfim, seguem toda uma #ó)ica e esti#o próprio do sistema
de trabalho formal de uma empresa capitalista¨
223
.
Lemos (2001a)
224
, em seu trabalho sobre camelôs em Campos dos Goytacazes
constatou uma situação similar aquela de Campo Grande, antes da criação do camelódromo. A
ocupação do espaço era tomada por lojas comerciais de diversas modalidades, que
comercializavam desde produtos alimentícios à vestuário, bem como pequenos artigos como
tesouras, canetas, etc. Os produtos geralmente eram trazidos da Rua 25 de Março, na cidade
de São Paulo, ou de países de fronteira, tal como o Paraguai. Muitas vezes estavam alocados
em espaços ao lado de comerciantes formais, o que acabava gerando conflitos, já que estes
deviam recolher impostos, pagar aluguel, entre outros, diferente daqueles que operavam na
informalidade.
A PUC Campinas
225
publicou uma notícia acerca dos camelôs de Campinas – SP onde
informava que o prefeito de Campinas, Hélio de Oliveira Santos, já tinha em mãos os projetos
para remoção dos camelôs e revitalização da região central da cidade e que exemplos para
isso estavam sendo retirados do Camelódromo de Campo Grande (MS) que foi descrito como
"exemplo de sucesso¨.
).). As insiuiRSes
Desde os primórdios até hoje, indivíduos interagem a partir de regras. Somente a partir
do surgimento destas é possível entender a organização das sociedades. As instituições
podem ser definidas como sendo as regras do jogo numa sociedade, ou, mais formalmente, "as
limitações de origem humana que enquadram a interação humana¨
226
.
223 DURÃES, B.J.R. Camelô de tecnologia ou um novo ¨negócio¨ de sucesso na rua. 6e+ista
espa,o acad%mico. N° 89 – mensal – outubro de 2008.
224 LEMOS, L. M. Ìnvestigação sobre o Perfil do Trabalho Ìnformal em Campos: um enfoque
sobre os Trabalhadores de Rua (Camelôs). Boletim técnico 3. Campos dos Goytacazes:
Observatório Socioeconômico Maio, 2001a. pp. 01-16. artigo citado no CÌDADE E "CAMELÔS¨:
TRABALHO E ÌDENTÌDADE EM CAMPOS DOS GOYTACAZES CSOnline – Revista Eletrônica
de Ciências Sociais, ano 4, ed. 10, mai./ago. 2010
225 BORLÌNA FÌLHO, R. V. V. $ame#ô: remo,&o 35 est5 deGinida. PUC CAMPÌNAS.
Disponível em: http://www.puc-campinas.edu.br/servicos/detalhe.asp?id=53643. Acesso em: 11
junho. 2011. 22/05/2010.
132
O papel das instituições está ligado diretamente ao comportamento dos indivíduos. As
instituições possuem um caráter normativo, ou seja, elas existem através dos dispositivos que
definem num dado momento numa sociedade o conjunto limitado das alternativas aceitas
227
.
Além disso, elas "estabilizam os padrões de comportamento, limitam as escolhas dos atores e
formam uma estrutura de referência¨
228
.
"As instituições se dividem em formais e informais, sendo as
primeiras as leis e constituições formalizadas e escritas, em
geral impostas por um governo ou agente com poder de
coerção, e as segundas normas ou códigos de conduta,
formados em geral no seio da própria sociedade¨
229
.
Tanto as instituições formais quanto as informais têm mecanismos estabelecidos para
obrigar os atores a cumprir as regras determinadas. Existem os códigos de conduta que são
representados pelo conjunto de normas de cunho moral e preceitos legalmente constituídos e
de caráter obrigatório, as convenções, que são acordos pactuados entre duas ou mais
pessoas. Existem também as normas de comportamento que são as regras e conceito de
comportamento que devem ser seguidos, seja por imposição moral, seja por imposição de lei, e
que influenciam e são influenciados pelas instituições formais.
"As instituições eficientes aumentam o beneficio da cooperação e o custo do abandono
– quebra de compromisso
230
¨. Para Felipe, "sem necessidade de um aparato legal, as
instituições informais regulam e moldam o comportamento do indivíduo. Como estas privilegiam
as relações entre atores, as penalidades para atitudes fora dos padrões institucionais são
relacionais e consistem essencialmente no afastamento ou exclusão do grupo fora dessas
especificações. Nesse caso, uma autoridade externa é necessária¨
231
."Os mecanismos usados
para obrigar os atores a respeitar as regras em comunidades dependem de um número restrito
de indivíduos, dos efeitos da reputação e do baixo nível de complexidade
232
¨. O controle
coletivo pode também ser feito através de tabus ou a proibição de alguns atos, tais como
ingerência, infração e a violação. "Essas proibições criam um estatuto de liberdade para o
indivíduo que se encontra protegido
233
¨.
226 NORTH, D. 2nstitutions, institutiona# chan)e and economic perGormance. Cambridge:
Cambridge University Press, 1990..
227 MENARD C. L'approche néo-institutionnelle : des concepts, une méthode, des résultats.
$ahiers dN(conomie po#itiqueT 2003/1, n° 44, pp. 103-118..
"") NAU H. Ìnstitutional, evolutionary and cultural aspects in Max Weber's social economics.
$ahiers dN(conomie po#itique, 2005/2, n° 49. pp. 127-142
""> NORTH, D. 2nstitutions, 2nstitutiona# $han)e and Economic perGormance, Cambridge
University Press, Cambridge, 1990.
"3C NORTH, D.C. Ìnstitutions. Fhe Lourna# oG Economic Perspecti+es, Vol. 5, No. 1, 1991. pp.
97-112
"3! FELÌPE, E. S. Ìnstituições e mudanças institucionais: uma visão a partir dos principais
conceitos
neo-schumpeterianos. Economia, Brasília (D. F.), v. 9, n. 2, p. 245-263, maio/ago. 2008.
"3" HODGSON, G.M. Review Essay: Prospects for Economic Sociology. Phi#osophy oG the
"ocia# "ciences, Volume 38, N.1, 2008. pp. 133-149.
"33 COMMONS, R. Jr."Ìnstitutional economics, the American economic review, 1931, vol. XXÌ,
n° 4, pp. 648-657. Ìn $ahiers dN(conomie po#itique, 2-3, N° 40-41, 2001. pp. 287-296.
133
).B. A culura
A palavra cultura, segundo Miguel Reale, "está vinculada a cada pessoa, indicando o
acervo de conhecimentos e de convicções que consubstanciam as experiências e condicionam
as atitudes, ou, mais simplesmente, o comportamento como ser situado na sociedade e no
mundo. A partir do conceito pessoal, pode-se definir cultura como sendo o acervo de bens
materiais e espirituais acumulados pela espécie humana através do tempo, mediante um
processo intencional ou não de realização de valores¨
234
.
Silva (2001) afirma preferir o termo cultura do povo a cultura popular, pois a cultura
como sendo do povo permite assinalar que não está simplesmente no povo, mas que é
produzida por ele, enquanto a noção de popular é ambígua e pode levar à suposição de que
representações, normas e práticas, porque encontradas nas classes dominadas são do povo.
Em suma, não é porque algo está no povo que é do povo
235
.
"Os seres humanos são seres interpretativos, instituidores de sentido. Estes sistemas
ou códigos de significado por eles criados dão sentido às nossas ações. Eles permitem
interpretar significativamente as ações alheias. Vistas como um todo, como um conjunto,
constituem nossas "culturas¨, contribuem para assegurar que toda ação social é "cultural¨, que
todas as práticas sociais expressam ou comunicam um significado e, neste sentido, são
práticas de significação¨
236
.
A cultura é parte constituinte do processo de desenvolvimento institucional, assim como
as instituições integram-se ao processo de desenvolvimento econômico. "O processo de
desenvolvimento institucional se refere às mudanças nas regras formais e informais, que
dependem da ação política e estão fundamentadas na cultura. As instituições informais estão
presentes nas relações humanas, sejam pessoais ou comerciais, e são herdadas, através das
gerações, assim como conhecimento, crenças e valores¨
237
.
Uma implicação de longo prazo da cultura sobre o desenvolvimento institucional é a
dependência da trajetória criada pelas instituições informais, baseadas em crenças, valores e
costumes, que não sofrem mudanças radicais por causa de mudanças nas regras formais. As
mudanças ocorrem na cultura de forma incremental, e esse ritmo se reflete no processo de
desenvolvimento das instituições públicas. A manutenção do status quo no Brasil, em termos
de desenvolvimento institucional, parece baseada em um processo de desalento cívico,
caracterizado na preferência pelas instituições informais. Com raízes na cordialidade histórica,
a preferência pelas instituições informais se mantém com a quebra de confiança nas
234 REALE, M. Paradigmas da cultura contemporânea. São Paulo: Saraiva, 1996.
235 DA SÌLVA, J. A. Ordenação constitucional da cultura. 2001.
236 HALL, S. A centralidade da cultura: notas sobre as revoluções culturais do nosso tempo.
Educa,&o ; 6ea#idade, Porto Alegre, v. 22, nº2, p. 15-46, jul./dez. 1997.
237 FÌLÁRTÌGA, G. B. Custos de Transação, Ìnstituições e a Cultura da informalidade no
Brasil. 6e+ista do =NE", V. 14, N. 28, 2007. pp. 121-144.
134
instituições do Estado
238
. Dessa forma, a preferência pelas instituições informais se dá pela
relação desfavorável de custos e benefícios oferecidos pelas instituições públicas para a
adesão á formalidade.
Porém, o que as pessoas não vêem é que os benefícios da informalidade devem-se ao
fato das instituições informais evitar pagamentos de impostos e obrigações trabalhistas, evitar
os custos do cumprimento de padrões de contabilidade, qualidade, metrologia e sanitários;
entre outras vantagens competitivas que, a rigor, traduzem-se em concorrência desleal. Já as
transações realizadas através das instituições formais evitam dissabores e surpresas tais como
fiscalização e punição por violação as leis, assim como facilitam o acesso ao judiciário
reduzindo as incertezas de cumprimento de contratos ora pactuados.
Segundo Holanda (2006)
239
, "a repulsa à racionalização e despersonalização do
comportamento social é um traço constante dos povos de origem ibérica, cujas relações de
caráter orgânico e comunal, como aquelas que se fundam no parentesco, na vizinhança e na
amizade, prevalecem sobre qualquer forma de ordenação impessoal e mecânica e se erigem
contra a aplicação das normas de justiça e de prescrições legais¨. O autor prossegue definindo
o "homem cordial¨ brasileiro, que, dotado dessa herança personalista, nasceu das relações
domésticas da família obediente à autoridade patriarcal do Brasil agrário. Trata-se da
cordialidade que busca as relações diretas de intimidade, que transforma o mundo dos
negócios em freguesia, ao mesmo tempo em que rejeita o distanciamento social e desconhece
formas de convívio que não sejam ditadas pela emoção. O homem é cordial porque fala ao
coração e não porque é gentil ou generoso. Cordialidade não é polidez. Holanda acrescenta,
nesse ponto, que a sociedade brasileira é distante da noção ritualista e formal de convívio,
apresentando a civilidade como conceito antagônico à cordialidade.
Não se trata de combater a informalidade em todos os campos da vida humana, pois a
sociedade se sustenta sobre as crenças, valores e relações pessoais, mas de reconhecer que
a civilidade é uma racionalização necessária ao capitalismo e ao estado de direito.
B. RESULTADOS E A"0LISES
A partir das noções de instituições e cultura desenvolvidas no Capítulo ÌÌ, a pesquisa
analisa a influência do perfil dos consumidores entrevistados sobre a compra no camelódromo,
suas percepções sobre esse local de comercialização e o nível de aceitação da informalidade
encontrada nas empresas do Município de Campo Grande.
B.$. 6er9il dos consu;idores
"3) FÌLÁRTÌGA, G. B. Custos de Transação, Ìnstituições e a Cultura da informalidade no
Brasil. 6e+ista do =NE", V. 14, N. 28, 2007. pp. 121-144.
"3> HOLANDA, Sérgio Buarque de. 6aí1es do =rasi#. São Paulo: Companhia das Letras,
2006.
135
Como indicado na introdução, foram entrevistados de forma aleatória 20 pessoas em 3
lugares de grande afluência comercial na cidade de Campo Grande, o camelódromo, o centro e
o shopping center. No shopping e no camelódromo o número de entrevistados de cada sexo foi
o mesmo, sendo 12 mulheres e 8 homens cada. No centro foram 15 mulheres e 5 homens. As
entrevistas foram realizadas aleatoriamente, ou seja, não se escolheu previamente sexo ou
idade dos entrevistados. Ainda assim, verifica-se maior proporção de mulheres, mais facilmente
encontradas nos locais de compra.
Os entrevistados foram classificados em 4 faixas etárias: a primeira incluiu pessoas de
18 a 25 anos e representou 30% da amostragem, a segunda dos 26 aos 35 anos somou
28,33% dos entrevistados, a terceira com idade de 36 a 55 anos juntou 35% da população
pesquisada e, por fim, os entrevistados com mais de 55 anos representaram apenas 6,66% da
amostragem total. Destaca-se que os homens formaram a maioria dos entrevistados somente
na faixa de 36 a 55 anos.
A renda familiar também foi um dos quesitos avaliado entre os entrevistados. Ela foi
dividida em 5 classes, sendo a primeira para as famílias que recebiam menos de um salário
mínimo por mês, a segunda para ganhos mensais de 1 a 2 salários mínimos, a terceira de 2 a 5
salários mínimos, de 5 a 10 salários mínimos e finalmente, acima de 10 salários mínimos.
Nenhum entrevistado possuía renda familiar mensal inferior a um salário mínimo. Os
consumidores do shopping indicaram ter renda superior em relação aos outros dois lugares de
entrevista. Em regra geral, foi possível identificar uma boa distribuição entre as diferentes
faixas de renda, na exceção dos entrevistados do shopping onde não foram encontrados
consumidores na faixa de 1 a 2 salários mínimos e onde foi constatada a predominância da
classe de maior renda.
Foi identificada uma renda média elevada para os entrevistados. Se no caso do
shopping, com 50% dos entrevistados ultrapassando 10 salários mínimos por mês, os
resultados são fáceis de explicar por se tratar de um local com preços maiores, a explicação é
mais difícil para o centro e o camelódromo. A proporção de entrevistados com renda mensal
acima de 10 salários mínimos atingiu 30% no camelódromo e 25% no centro.
Essas percentagens são muito superiores aquelas da população de Campo Grande,
onde em 2000, ano dos últimos dados disponíveis, 71% da população possuía renda do chefe
de família inferior a cinco salários mínimos, em 16% essa renda era de cinco a dez salários
mínimos e apenas 13% dos chefes de família recebiam mais de 10 salários mínimos
240
. Apesar
desses dados consideraram apenas a renda do chefe de família, e não a renda familiar como
nas pessoas entrevistadas em Campo Grande, os resultados indicam maior nível de renda na
população entrevistada. Como a seleção da amostragem foi aleatória, o resultado significa que
a população que frequentava o camelódromo e o centro da cidade no momento das entrevistas
era constituída por consumidores de níveis mais altos que a média do município.
240 SÌSGRAN, 2011. Disponível em:
http://www.pmcg.ms.gov.br/sisgranweb/SÌSGRAN/arquivosPerfil/169FAÌXA.xls. Acesso em 21
março. 2011
136
A escolaridade foi o último quesito utilizado para identificar o perfil dos entrevistados.
Observou-se que o nível de educação dos entrevistados no shopping é superior ao dos
entrevistados no camelódromo e no centro da cidade, o que é condizente com as diferentes
faixas já identificadas nos níveis de renda.
Como para a renda, os entrevistados apresentaram um nível de escolaridade similar no
centro da cidade e no camelódromo. Em todos os lugares de entrevista foi possível constatar
um nível médio de educação superior a média dos trabalhadores de Campo Grande. As
informações disponíveis na Prefeitura de Campo Grande indicam apenas a formação dos
trabalhadores da cidade. Como todos os entrevistados na pesquisa sobre o camelódromo eram
também trabalhadores ou estudantes, é possível comparar as informações obtidas com os
dados da prefeitura. O nível maior de educação dos entrevistados em relação à média da
população reforça a idéia de um público diferenciado nos lugares de compra selecionados para
a pesquisa.
B.). 7aores rele>anes Para a co;ercialiVaR8o no ca;elbdro;o
De acordo com os resultados obtidos verificou-se que 65% dos entrevistados do
shopping nunca vão ao camelódromo. Apesar de comprar no camelódromo, os 35% restante
frequentam esse lugar menos de uma vez ao mês. Mesmo no caso dos entrevistados no
camelódromo a frequentação é relativamente baixa, com 80% que alegaram comprar lá menos
de uma vez ao mês.
Os entrevistados do centro apresentaram maior regularidade com relação à
frequentação do camelódromo. Apenas 20% declararam nunca comprar nesse local, enquanto
35% comparecem menos de uma vez ao mês; 30% mensalmente e 15% mais de uma vez por
mês.
Os dados anteriores indicaram uma proporção elevada dos entrevistados com renda e
formação alta. Por isso é muito importante verificar a influência dessas variáveis sobre a
frequentação do camelódromo. A análise estatística não indicou nenhuma diferença
significativa na frequência de compra em função da renda e do nível de educação dos
entrevistados.
O principal motivo de compra no camelódromo é o preço baixo, destacado pelos
entrevistados nos três lugares de entrevista. A diversidade de produtos à disposição foi o
segundo aspecto mais valorizado pelos entrevistados e, no caso dos consumidores do centro,
esse fator apareceu com a mesma importância que o preço.
A qualidade e a localização central do camelódromo foram aspectos julgados como de
pouca importância por todos os entrevistados.
Os fatores preço e diversidade de produtos encontram-se em primeiro lugar para
explicar a compra no camelódromo, tantos para os homens quanto para as mulheres. No
entanto, a importância do preço é maior para as mulheres, que acham a diversidade de menor
137
relevância que os homens. Para os homens, a localização foi o aspecto menos importante,
enquanto que para as mulheres foi a qualidade.
Esses resultados são importantes, pois indicam que o preço é o fator principal da
compra no camelódromo, preço que é favorizado pela informalidade dos negócios que
encontram-se nesse lugar.
Quando analisada a influência da educação sobre a escolha dos fatores de compra
mais importantes, a partir da comparação de média pelo teste de "tudent, não apareceu
nenhuma diferença significativa entre os entrevistados. Pessoas de educação superior
indicaram dar a mesma importância aos fatores preços e, em segunda posição à diversidade,
em relação às pessoas de educação mais baixa.
O mesmo resultado foi obtido quando comparado o nível de renda. Esse resultado é
mais surpreendente, pois imaginava-se que pessoas de renda maior dariam mais importância
para qualidade e considerariam o preço como de menor relevância.
A idade dos consumidores entrevistados também não teve influência sobre os critérios
de compra preferidos.
A análise fatorial das variáveis relevantes para compra indica resultados similares à
comparação de média pelo teste de "tudent. A variável renda não parece ter efeito sobre a
preferência pelo preço ou pela qualidade na escolhe dos fatores mais importantes para a
compra no camelódromo. O sexo e a idade também não possuem nenhuma influencia no
comportamento dos entrevistados.
A única variável de identificação dos indivíduos que aparece com um leve efeito é a
educação. Pessoas com maior nível de educação parecem dar maior importância à qualidade e
menor à variável preço. No entanto, esse efeito é bastante limitado e aparece apenas na
primeira fatorial, com, percentagem de explicação de 33%. A taxa de explicação da segunda
fatorial é de 22,7%.
B.B. +oi>os Para n8o co;Prar no ca;elbdro;o
Os motivos avaliados para explicar a ausência de compra no camelódromo de Campo
Grande pelos entrevistados foram o fato das empresas serem informais, comercializar produtos
falsificados, sem notas e de contrabando, a falta de qualidade e de garantia e a dificuldade de
acesso. A análise da influência dessas variáveis também considerou o sexo do entrevistado, a
idade, escolaridade e renda familiar mensal.
O principal motivo para ausência de compra no camelódromo, segundo os
entrevistados, foi a falta de qualidade dos produtos. Para os homens, esse fator foi avaliado
como o de maior importância, frente ao fato de serem comercializados produtos falsificados.
Para as mulheres, após a falta de qualidade, a dificuldade de acesso e a falta de garantias
foram os dois itens que se destacaram.
Esses resultados são importantes, pois indicam que a falta de qualidade dos produtos é
o fator principal para ausência de compra no camelódromo. A percepção dos entrevistados
138
pode se explicar pelo fato de muitos produtos comercializados no camelódromo serem de
segunda linha e até falsificados, ocasionando assim uma menor durabilidade. O item
falsificação de produtos, citado em segundo lugar pelos homens, indica também preocupação
com qualidade e não com o respeito às leis, assim como a falta de garantia citada pelas
mulheres.
Ressalta-se que os aspectos ligados diretamente ao respeito das instituições, como a
falta de nota fiscal dos produtos, a comercialização de produtos falsificados ou frutos de
contrabando foram julgados como de menor importância, tanto para os homens quanto para as
mulheres. Nesses casos, a preocupação com esses aspectos justifica-se através da influência
sobre a qualidade e não pela falta de respeito às instituições. A falta de nota dificulta o acesso
à garantia do produto, a contrabanda e a falsificação podem prejudicar a qualidade, além de
dificultar a garantia.
A informalidade é outro fator que indica o não respeito às instituições. No entanto, essa
variável não influencia a qualidade dos produtos, o que explica que ela foi de longe o item
citado como de menor importância.
Quando analisada a influência da educação sobre os fatores que explicam a recusa em
comprar no camelódromo, não apareceu nenhuma diferença significativa entre os entrevistados
pelo teste de student para comparação das médias. O mesmo resultado foi obtido quando
comparados os níveis de renda, o que indica a pouca preocupação com o respeito às
instituições formais independentemente da educação e da faixa de renda.
A idade dos consumidores entrevistados também não teve influência sobre os critérios
de ausência de compra.
A análise fatorial das variáveis relevantes para a ausência de compra no Camelódromo
de Campo Grande indica resultados similares à comparação das médias pelo teste de "tudent.
A escolaridade e renda não apresentaram efeitos significativos em relação aos quesitos
apontados, ou seja, independente de ter mais escolaridade e renda, o entrevistado não
considera como relevante o respeito às instituições na compra no camelódromo.
A análise fatorial, com as duas primeiras fatoriais explicando 51% da variação dos
dados, aponta uma leve tendência das pessoas mais velhas estarem mais preocupadas com
as questões de falsificação. Essa informação precisaria de mais pesquisa, pois o resultado não
apareceu como significativo no teste de "tudent.
139
B.D. 6ercePR8o dos enre>isados ^uano ao resPeio gs insiuiRSes
A análise da percepção dos consumidores sobre o respeito às instituições separa os
aspectos ligados à informalidade das empresas, abordados no Ìtem 3.4.1, dos aspectos
vinculados à legalidade dos produtos comercializados, descritos no 3.4.2.
B.D.$. I;Porhncia da 9or;alidade dos negbcios
Esse item analisa a percepção da informalidade das empresas pelas pessoas
entrevistadas e as características pessoais dos entrevistados que podem interferir nessa
percepção.
Apesar de 47% dos entrevistados ter respondido que a informalidade constituía um
problema, os resultados apontam para a pouca consideração desse fator na vida corrente,
como evidenciado no Ìtem 3.3. A afirmação do que a informalidade constituía um problema
pode se explicar pelo fato do entrevistado ter consciência do aspecto negativo desse fator e,
mesmo se não considera que isso seja importante para sua tomada de decisão, acabou
fazendo a resposta que ele considerou a mais adequada para não parecer egoísta ou
desrespeitoso com a lei.
Mesmo considerando a existência de uma influência social na resposta, a maioria dos
entrevistados, ou seja, 53%, afirmou não considerar a informalidade como importante. Esse
resultado é confirmado pelo Secretário Municipal de Governo e Relações Ìnstitucionais da
Prefeitura de Campo Grande, que afirmou que existe fiscalização nas empresas do
camelódromo, mas que a própria sociedade não se manifesta a favor da mesma, tendo em
vista que com a formalização das empresas os preços dos produtos deverão subir.
Os resultados indicam que para uma renda familiar de até 10 salários mínimos, a
proporção de entrevistados que considera a informalidade um problema é similar àquela que
acha que não é. A situação muda quando se consideram os consumidores com renda familiar
mensal superior a 10 salários mínimos. Ao contrário do esperado, nessa faixa de renda 62%
dos entrevistados não consideraram a informalidade como um problema.
Quando avaliada a importância da informalidade em função do nível de educação do
entrevistado, não foi possível identificar diferenças significativas entre os grupos. Uma curta
maioria das pessoas entrevistadas com pelo menos o segundo grau completo, que
representam quase totalidade da amostragem pesquisada, declarou não ver problemas na
informalidade das empresas. A educação dos entrevistados não altera o nível de preocupação
com a informalidade. A visão da informalidade pode ser considerada como um aspecto cultural
da sociedade Sulmatogrossense, com pouca influência da educação e da renda, o que dificulta
ainda mais os processos de mudança.
Analisando esse mesmo quesito, porém, em função do local da entrevista, verificou-se
que a maioria dos entrevistados do camelódromo e do centro respondeu que a informalidade
não era um problema, enquanto as pessoas entrevistadas no shopping julgaram o contrário.
140
Apenas 48% dos entrevistados concordaram com o fato da lei ter obrigação de ser
sempre igual para todos, independentemente do nível de renda. Essa percentagem pode ser
considerada muito reduzida e indica que a maioria dos entrevistados considera que, em função
do caso, a lei deve ser mais leve para pessoas mais pobres. Para 15% dos entrevistados, essa
diferença deveria ser mantida em todos os casos.
Quando perguntados sobre a importância do camelódromo, 90% dos entrevistados
identificaram o local como muito importante e declararam-se a favor de sua existência por
considerar que gera renda para os que ali trabalham e, em consequência, possui papel social
relevante.
Cruzando os dados de percepção da informalidade, da visão dos entrevistados sobre a
importância do camelódromo para quem trabalha lá e da concordância sobre a necessidade de
tratar de modo diferente as pessoas mais pobres é possível entender porque, apesar do pouco
respeito às instituições, as empresas do camelódromo de Campo Grande continuam atuando
em toda impunidade, recebendo até apoio do Governo Municipal, como a construção de um
espaço novo. Para a sociedade a formalidade não é importante e é considerada com um fator
social, culturalmente aceito, que facilita a sobrevivência das pessoas mais pobres.
Abud et al. (2010)
241
evidenciaram a grande informalidade das empresas do
camelódromo de Campo Grande, com a falta total de fiscalização. A percepção das instituições
pelas pessoas entrevistadas explica os resultados obtidos pelos autores, pois numa
democracia as leis e a fiscalização dependem em grande parte das necessidades da
população e de sua aceitação das regras.
Os autores identificaram também um nível relativamente alto de renda para os
empresários do camelódromo, o que demonstra que a aceitação da informalidade baseia-se
em informações errôneas e que os empresários do camelódromo se beneficiam de uma
imagem que não condiz com a situação real.
Analisando a influência da renda familiar sobre a concordância com o fato da lei ser
mais leve para as pessoas pobres, constatou-se uma diferença de percepção entre os
entrevistados. Como esperado, pessoas com renda mais alta possuem maior tendência em
considerar que as leis devem ser as mesmas para todos, enquanto que 8 dos 9 entrevistados
com renda inferior a 2 salários mínimos acham que deve existir uma diferença. Mesmo assim, 9
dos 20 entrevistados com renda superior a 10 salários mínimos também consideraram
justificada a existência de diferenças na aplicação da lei em função da renda.
O grau de aceitação do fato das leis serem mais leves para pessoas mais pobres varia
em função da formação dos entrevistados. Os entrevistados com maior formação, que
correspondeu a curso superior completo, foram os únicos a discordar dessa afirmação.
A análise da aceitação da necessidade de ter diferença na aplicação da lei em função
da renda não mostrou diferença significativa em função do perfil etário dos entrevistados. A
"'! ABUD, Samya; WENCESLAU, Maurinice Evaristo; VÌLPOUX, Olivier François (2010), "As
empresas do camelódromo de Campo Grande, MS: impacto das leis e razões da
informalidade¨. Revista Sociologia Jurídica, n. 10.
141
análise desse mesmo quesito através dos locais de entrevista indica que os entrevistados do
camelódromo e do centro acreditam na necessidade das pessoas mais pobres terem o direito
de uma aplicação mais branda da lei, diferente dos entrevistados do shopping, cuja renda
média é maior e que discordam dessa afirmação.
Apesar de quase metade dos entrevistados se mostrarem preocupados com os itens
que caracterizam a informalidade existente no camelódromo, a parcela dos que não se
preocupam ultrapassa 50%. Esse aspecto deve ser cruzado com os aspectos culturais da
população de Campo Grande e, provavelmente, de boa parte do Brasil. Existe a visão do que
atividades sociais e pessoas mais pobres devem ser apoiadas e que atividades empresariais,
quando necessárias para a pessoa sobreviver, não precisam respeitar a lei, pois isso poderia
prejudicar a sobrevivência do empreendimento e, por consequência, dos indivíduos.
B.D.). I;Porhncia da 9or;alidade dos Produos
O respeito das normas pode ser medido através de duas abordagens, a formalidade
das empresas (Ìtem 3.4.1) e a conformidade dos produtos com as leis vigentes. Na pesquisa,
esse segundo aspecto foi tratado a partir da percepção dos entrevistados sobre a importância
dos produtos possuírem nota fiscal, os problemas ligados à pirataria e a necessidade de
tratamento diferencial em função do nível social do comerciante,
Quando perguntados sobre a venda de produtos sem emissão de nota fiscal, 5% dos
entrevistados julgaram que nunca era um problema e 53% disseram que podia representar um
problema. No total, 58% dos entrevistados estimaram que a existência de nota fiscal não era
um elemento imprescindível para a comercialização de um produto. Essa informação reforça
aquela obtida no Ìtem 3.3 desse artigo, que evidenciou o preço como fator principal de compra
e indicou a formalidade das empresas e a emissão de nota fiscal como fatores secundários.
Não foi identificada uma diferença clara na aceitação de venda sem nota fiscal pelas
pessoas entrevistadas em função da idade. Os grupos etários entre 26 e 35 anos e acima de
55 anos parecem mais preocupados com a venda sem nota, mas as diferenças não foram
significativas.
A pesquisa indica que todas as faixas de renda não consideram a existência de nota
fiscal como um fator importante, na exceção dos entrevistados com renda mensal de 5 a 10
salários mínimos, onde a proporção de respostas foi similar entre aqueles que consideram esse
item relevante e aqueles que consideram que não.
Como para a renda dos indivíduos, a formação não influencia a percepção em relação
à importância das notas fiscais na comercialização de produtos.
Além da percepção sobre a importância das notas fiscais, a pesquisa buscou verificar a
concepção dos entrevistados em relação à pirataria. Se apenas 5% dos entrevistados julgaram
que esse item nunca era um problema, 48% disseram que a pirataria era um problema
ocasional. Ao todo, 53% dos entrevistados indicaram que a pirataria não era um problema
sério. A idade dos entrevistados não apareceu ter nenhum efeito sobre a resposta obtida.
142
Ao contrário da existência de notas fiscais, foi possível encontrar influência da renda na
percepção dos problemas ligados a pirataria. Ìndivíduos de renda acima de 5 salários mínimos
mostraram-se mais preocupados em relação a pirataria que pessoas com renda menor.
Como para a renda, a formação possui influência sobre a percepção da importância da
pirataria. A maioria dos indivíduos de nível superior possui uma imagem negativa desse
fenômeno, enquanto nas outras faixas a proporção se inverte. A pirataria ê considerada como
um elemento que deve ser mais respeitado que a elaboração de nota fiscal, essencialmente
nas pessoas de renda e educação mais altas. Mesmo assim, 44% dos entrevistados de nível
superior e 47% daqueles com renda superior a 10 salários mínimos não consideraram a
pirataria como um problema importante.
O terceiro item utilizado para verificar a percepção dos consumidores de Campo
Grande em relação à importância do respeito às instituições na comercialização de produtos foi
a pergunta sobre a concordância das pessoas mais pobres ter a possibilidade de vender sem
nota fiscal. Apesar de 42% dos entrevistados responderem que isso nunca deveria acontecer,
55% indicaram aceitar essa idéia em alguns casos e 3% acreditavam que isso deveria ser uma
situação normal.
A idade não interferiu sobre as respostas obtidas. Em todas as faixas etárias, a maioria
das pessoas entrevistadas indicou concordar com o fato das pessoas mais pobres poderem
comercializar sem nota fiscal.
Foi possível encontrar influência da renda na percepção quanto aos pobres venderem
seus produtos sem fiscalização. Ìndivíduos de renda acima de 5 salários mínimos mostraram-
se mais preocupados com esse suposto benefício do que pessoas com renda menor.
Como para a renda, a formação possui influência sobre a percepção dos pobres
venderem seus produtos sem fiscalização. A maioria dos indivíduos de nível superior possui
uma opinião negativa sobre essa possibilidade, enquanto nas outras faixas a proporção se
inverte. Pessoas mais pobres e com educação menor identificam-se com comerciantes de
renda menor e aceitam facilmente a ideia destes serem favorecidos. Esse resultado é
confirmado quando se analisam as respostas em função do local de entrevista. Apenas os
entrevistados do shopping, de renda mais alta, posicionaram-se claramente contra a idéia das
pessoas pobres poderem vender seus produtos sem que haja fiscalização.
As percentagens elevadas de entrevistados que consideraram a venda sem emissão
de nota fiscal e a pirataria como fatores de pouca importância indicam despreocupação com o
respeito às instituições. A aceitação do que pessoas com renda menor não deveriam passar
pela mesma fiscalização, com maior liberdade para comercializar seus produtos, denota a
visão social embutida nas instituições que regem o funcionamento da sociedade.
Mesmo se a maioria dos entrevistados indicou pouca preocupação com o
funcionamento das instituições comerciais, muitas pessoas afirmaram considerar como
importante a existência de notas fiscais e de controlar a pirataria. No entanto, como abordado
nos capítulos 3.2, 3.3 e 3.4.1, a preocupação com a venda sem nota e produtos piratas pode
143
ser mais relacionada à falta de qualidade e de garantia do que à preocupação com o respeito
às instituições.
Em relação aos pobres poderem vender seus produtos sem fiscalização verificou-se
que a maioria dos entrevistados não rejeita a ideia, o que vai de encontra com os resultados
obtidos no Ìtem 3.4.1 e que indicava uma preocupação social no respeito às instituições.
Em entrevista com um Delegado da Polícia Federal lotado na Delegacia de Repressão
a Crimes Fazendários (DELEFAZ) de Campo Grande, foi obtida a informação que pelo menos
uma vez por ano a polícia, juntamente com a Receita Federal, realiza ação no camelódromo a
fim de diminuir as ilegalidades. Para o Delegado, o problema vem do fato que, no término do
inquérito e após envio ao Poder Judiciário, a maioria dos casos são arquivados. Para o
entrevistado, o arquivamento explica-se pelo fato dos crimes praticados serem de baixo valor,
prevalecendo o princípio da insignificância. Esse princípio pressupõe a "utilidade penal", onde
só é idôneo punir quando a conduta for efetivamente lesiva a terceiros, evitando assim resposta
penal do Estado que será muito severa para uma conduta de tamanha irrelevância. É possível
perceber nesse conceito a mesma visão daquela abordada no Ìtem 3.4,1 e que considera a
necessidade de diferenciar o tratamento para pessoas mais pobres.
D. CO"CLUS4O
A pesquisa avaliou o comportamento e a opinião de consumidores do Município de
Campo Grande, Mato Grosso do Sul, em relação ao respeito às instituições comerciais. Foi
também analisada a percepção desses consumidores em relação às regras relevantes para
comerciantes de classes baixas, que dependem de suas atividades comerciais para sobreviver.
Para facilitar a análise foram considerados os empreendimentos do Camelódromo de Campo
Grande, considerados pelos entrevistados como essencialmente informais e operados por
comerciantes identificados como de classe baixa.
O preço mostrou-se o fator relevante na compra de um produto. A informalidade de um
comércio e a ilegalidade de um produto são facilmente relegadas ao segundo plano quando
possuem uma influencia negativa sobre o preço. Os resultados da pesquisa permitem
identificar dois aspectos relevantes sobre o comportamento dos consumidores entrevistados. O
primeiro indica a busca preferencial pelo menor preço, o que se torna incompatível com o
respeito às instituições. Segundo aspecto, a formalidade de um negócio é preferida por parte
dos consumidores não pelo desejo de respeitar as leis, mas pela incerteza ligada à falta de
qualidade e de garantia nos produtos informais. Nesse caso, a preocupação com a ilegalidade
da transação aparece apenas em última colocação.
Esses resultados indicam que os princípios éticos e morais, conforme verificado no
item 3.4.1, deixam muito a desejar. A pesquisa reforça a visão descrita por Holanda (2006)
242

de um indivíduo que segue regras baseadas em relações de parentesco, vizinhança e amizade,
"'" HOLANDA, Sérgio Buarque de. 6aí1es do =rasi#. São Paulo: Companhia das Letras,
2006.
144
que formam a base das instituições informais. Esse indivíduo possui dificuldades para aplicar
normas de justiça e de prescrições legais. Falta a ele as noções modernas de civilidade, que
passam pelo respeito às instituições formais, e que constituem uma etapa imprescindível para
a construção de um estado moderno. Mesmo com uma amostragem não probabilística, que
não pode ser considerada como representativa de toda a sociedade de Campo Grande, o fato
dos indivíduos de todas as faixas de renda e de educação ter tido um comportamento similar
indica o quanto essa situação esta difundida. A educação, que deveria melhorar o
comportamento dos indivíduos e favorecer o respeito às regras institucionais formais, não está
cumprindo seu papel.
O papel das instituições está ligado diretamente ao comportamento dos indivíduos. É
através dos comportamentos apresentados pela sociedade que nascem as leis. Para
Przeworski, Cheibub e Limongi (2003)
243
"numa democracia as pessoas estão dispostas a
aceitar decisões cujo conteúdo será ainda determinado, desde que essas decisões resultem da
aplicação das regras¨. Neubauer (1967)
244
sustenta que "a socialização nas regras do jogo é
um requisito para a democracia, cuja teoria da obrigação enfatiza que as pessoas consideram
seu dever obedecer resultados em cuja produção tiveram oportunidade de participar. Em
igualdade com todos os demais, tiveram como tornar públicas suas razões¨.
A percepção da importância das regras institucionais é um fator importante para o
respeito às regras. A pesquisa mostrou que essa percepção não estava presente nas pessoas
entrevistadas, pelo contrário.
Outra alternativa para o respeito das instituições passa pela existência de fiscalização e
penalidades. Para que as instituições formais tenham sucesso é preciso que as regras, que já
existem em quantidade suficiente em nosso ordenamento jurídico sejam aplicadas. Caso isso
não ocorra, deve-se haver uma rigorosa fiscalização e, para os que não cumprem essas
regras, deve haver penalização eficiente, ou seja, a penalidade deve ser maior que o ganho
obtido da transgressão.
As fiscalizações e penalizações, como abordadas anteriormente, existem tanto nas
instituições formais quanto nas informais, já que ambas têm mecanismos estabelecidos para
obrigar os atores a cumprir as regras determinadas, seja através das leis, dos códigos de
conduta ou das normas de comportamento.
A pesquisa mostrou que culturalmente existe uma tolerância muito grande em relação
às atividades exercidas no camelódromo por parte da população, o que impede, ou ao menos
dificulta, a fiscalização e as penalidades por parte das autoridades. Essa tolerância é ainda
maior no caso dos comerciantes de baixa renda. De acordo com o resultado da pesquisa
verificou-se que alguns dos entrevistados acreditam que, por acharem que esses comerciantes
se encontram em desvantagem, eles devem ter uma aplicação da lei diferenciada, menos
rigorosa. Essa distinção vem também do próprio poder judiciário cujos casos de crimes que
243 PRZEWORSKÌ, Adam. CHEÌBUB, José Antônio. LÌMONGÌ, Fernando. Democracia e
Cultura: Uma visão não culturalista. Lua Nova: Revista de Cultura e Política, n. 58. 2003.
244 NEUBAUER, D.E. The American Political Science Review, vol. 61, nº. 4, p. 1002-1009.
1967.
145
envolvem pequenos valores acabam sendo arquivados pelo princípio da insignificância ou
bagatela.
Para essa situação evoluir, a educação deverá ter um papel preponderante, mas a
pesquisa evidenciou que não é o caso nas pessoas entrevistadas. O próximo passo seria a
confirmação desses resultados com uma amostragem probabilística, o que permitiria estender
os resultados para o Município de Campo Grande. Caso essa situação esteja limitada à capital
do Mato Grosso do Sul, pressões de outros estados poderão facilitar a evolução em Campo
Grande. A confirmação dessa possibilidade só será possível através de pesquisas similares em
outros estados do Brasil. Caso se verifique uma situação similar na maioria das outras regiões
do país, mudanças culturais serão necessárias, mas estas são muito mais demoradas. Holanda
já identificava esse problema na primeira metade do século XX, o que enfatiza bem a
dificuldade nas mudanças culturais.
F. RE7ER5"CIAS
ABUD, Samya; WENCESLAU, Maurinice Evaristo; VÌLPOUX, Olivier François (2010), "As
empresas do camelódromo de Campo Grande, MS: impacto das leis e razões da
informalidade¨. Revista Sociologia Jurídica, n. 10.
BORLÌNA FÌLHO, R. V. V. $ame#ô: remo,&o 35 est5 deGinida. PUC CAMPÌNAS. Disponível em:
http://www.puc-campinas.edu.br/servicos/detalhe.asp?id=53643. Acesso em: 11 junho. 2011.
22/05/2010.
CHEÌBUB, José Antônio. LÌMONGÌ, Fernando. PRZEWORSKÌ, Adam. Democracia e Cultura:
Uma visão não culturalista. Lua Nova: Revista de Cultura e Política, n. 58. 2003.
DURÃES, B.J.R. Camelô de tecnologia ou um novo ¨negócio¨ de sucesso na rua. 6e+ista
espa,o acad%mico. N° 89 – mensal – outubro de 2008.
COMMONS, R. Jr."Ìnstitutional economics, the American economic review, 1931, vol. XXÌ, n° 4,
pp. 648-657. Ìn $ahiers dN(conomie po#itique, 2-3, N° 40-41, 2001. pp. 287-296.
FELÌPE, E. S. Ìnstituições e mudanças institucionais: uma visão a partir dos principais
conceitos
neo-schumpeterianos. Economia, Brasília (D. F.), v. 9, n. 2, p. 245-263, maio/ago. 2008.
FÌLÁRTÌGA, G. B. Custos de Transação, Ìnstituições e a Cultura da informalidade no Brasil.
6e+ista do =NE", V. 14, N. 28, 2007. pp. 121-144.
HALL, S. A centralidade da cultura: notas sobre as revoluções culturais do nosso tempo.
Educa,&o ; 6ea#idade, Porto Alegre, v. 22, nº2, p. 15-46, jul./dez. 1997.
HODGSON, G.M. Review Essay: Prospects for Economic Sociology. Phi#osophy oG the "ocia#
"ciences, Volume 38, N.1, 2008. pp. 133-149.
146
HOLANDA, Sérgio Buarque de. 6aí1es do =rasi#. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.
LEMOS, L. M. Ìnvestigação sobre o Perfil do Trabalho Ìnformal em Campos: um enfoque sobre
os Trabalhadores de Rua (Camelôs). Boletim técnico 3. Campos dos Goytacazes: Observatório
Socioeconômico Maio, 2001a. pp. 01-16. artigo citado no CÌDADE E "CAMELÔS¨: TRABALHO
E ÌDENTÌDADE EM CAMPOS DOS GOYTACAZES CSOnline – Revista Eletrônica de Ciências
Sociais, ano 4, ed. 10, mai./ago. 2010.
MDA. Estatísticas do meio rura#. Departamento Ìntersindical de Estatística e Estudos
Socioeconômicos; Núcleo de Estudos Agrários e Desenvolvimento Rural. 2 Ed., Brasília : MDA
: DÌEESE, 2006. 276 p.
MENARD C. L'approche néo-institutionnelle : des concepts, une méthode, des résultats.
$ahiers dN(conomie po#itiqueT 2003/1, n° 44, pp. 103-118.
NAU H. Ìnstitutional, evolutionary and cultural aspects in Max Weber's social economics.
$ahiers dN(conomie po#itique, 2005/2, n° 49. pp. 127-142.
NEUBAUER, D.E. The American Political Science Review, vol. 61, nº. 4, p. 1002-1009. 1967.
NORTH, D. 2nstitutions, institutiona# chan)e and economic perGormance. Cambridge:
Cambridge University Press, 1990.
NORTH, D.C. Ìnstitutions. Fhe Lourna# oG Economic Perspecti+es, Vol. 5, No. 1, 1991. pp. 97-
112
NUNES, Talita Camila Gonçalves. A discrimina,&o em re#a,&o ao traba#ho. RDT 16-02. 28 de
fevereiro de 2010. p. 10-13.
Prefeitura Municipal de Campo Grande. Disponível em:
http://www.pmcg.ms.gov.br/sisgranweb/SÌSGRAN/arquivosPerfil/178dom.xls. Acesso em: 21
março. 2011.
REALE, M. Paradigmas da cultura contemporânea. São Paulo: Saraiva, 1996.
DA SÌLVA, J. A. Ordenação constitucional da cultura. 2001.
SÌSGRAN, 2011. Disponível em:
http://www.pmcg.ms.gov.br/sisgranweb/SÌSGRAN/arquivosPerfil/169FAÌXA.xls. Acesso em 21
março. 2011.