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Direito Administrativo
Professora: Fernanda Marinela

Indicação bibliográfica:
- Celso Antônio Bandeira de Mello – posicionamento atual, moderno, cai bastante nas
provas. Ligado com a atualidade, questões políticas, econômicas. Ele tem boa consciência
crítica.
- José dos Santos Carvalho Filho – livro de linguagem mais simples, mais organizado. O
problema é que em alguns momentos tem posição tradicional, clássica, que nem sempre é o
que cai em concurso. Devemos complementar com o caderno.
- Fernanda Marinela (Ed. Impetus) – no final de cada capítulo há jurisprudência. Há
súmulas correlatas e quadro de resumo.

LISTA DE LEITURA OBRIGATÓRIA:
- Constituição da República;
- Lista de súmulas vinculantes e repercussão geral com mérito julgado no sítio do STF;
- Lei 9.784/99;
- Lei 8.429/92;
- LC 101/00;
- ADPF 45;
- Lei 8.112/90;
- 9.986/00;
- APDF 46;
- ADI 1717;
- Lei 8.666;
- Lei 10.520;
- Lei 8.987;
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TEMA 1: INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................ 7
1. CONCEITOS IMPORTANTES ................................................................................................... 7
2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................................................. 10
3. SISTEMAS ADMINSTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE ........................................ 11
4. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO ............................................................................. 12
TEMA 2: REGIME JURÍDICO ADMNISTRATIVO ............................................................................ 15
1. CONCEITO ............................................................................................................................ 15
2. PRINCÍPIOS QUE COMPÕE O RJA ........................................................................................ 15
2.1 PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................... 16
A. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO ................................................................................ 16
B . INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO .................................................................... 17
2.2 PRINCÍPIOS MÍNIMOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................... 17
2.3 Princípios constitucionais não inseridos no artigo 37, caput, CR/88 .......................... 28
TEMA 3: ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................ 40
1. Formas de prestação da atividade administrativa .............................................................. 40
2. Órgãos Públicos ................................................................................................................... 43
2.1 Introdução ......................................................................................................................... 43
2.2 Personalidade jurídica do órgão público ........................................................................... 44
2.3 Classificação dos órgãos públicos ..................................................................................... 45
3. Pessoas da Administração Indireta ...................................................................................... 46
3.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS ............................................................................................. 46
2.2 As pessoa jurídicas da API ................................................................................................. 49
4. Entes de cooperação (paraestatais, 3º setor ou organizações não governamentais) ........ 66
TEMA 4: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO..................................................................................... 70
1. Introdução ........................................................................................................................... 70
2. Características dos Poderes da Administração ................................................................... 70
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3. Classificação do Poder ......................................................................................................... 71
4. Os poderes da AP ................................................................................................................ 72
4.1 Poder hierárquico .............................................................................................................. 72
4.2 Poder Disciplinar ............................................................................................................... 73
4.3 Poder Regulamentar ......................................................................................................... 74
4.4 Poder de Polícia ................................................................................................................. 77
TEMA 5: ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................. 80
1. ATO ADMINISTRATIVO X FATO ADMINISTRATIVO .............................................................. 80
2. ATO ADMINISTRATIVO X ATO DA ADMINISTRAÇÃO: .......................................................... 80
3. CONCEITO ............................................................................................................................ 81
4. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................... 82
4.1 Sujeito / Competência ....................................................................................................... 82
4.2 Forma ................................................................................................................................ 85
4.3 Motivo ............................................................................................................................... 90
4.4 Objeto do Ato Administrativo ........................................................................................... 91
4.5 Finalidade do Ato Administrativo ...................................................................................... 92
5. VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE ................................................................................ 93
6. Atributos ou características do Ato Administrativo ........................................................... 96
A. Presunção de legitimidade: ................................................................................................. 96
B. Autoexecutoriedade: .......................................................................................................... 96
C. Coercibilidade ou imperatividade ....................................................................................... 97
D. Tipicidade ............................................................................................................................ 97
7. Classificação de Ato Administrativo .................................................................................... 98
7.1. Classificação do ato administrativo quanto aos destinatários ......................................... 98
7.2. Quanto ao alcance (ou quanto à situação de terceiros) .................................................. 98
7.3. Quanto ao grau de liberdade ........................................................................................... 99
7.4. Quanto à formação .......................................................................................................... 99
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7.5 Quanto às prerrogativas da Administração ...................................................................... 99
7.6 Quanto aos efeitos .......................................................................................................... 100
7.7 Quanto à estrutura .......................................................................................................... 100
7.8 De acordo com HLM: ....................................................................................................... 100
7.9 Alguns atos administrativos, em espécie, quanto ao conteúdo ..................................... 101
7.10 Alguns atos administrativos, em espécie, quanto à forma: .......................................... 101
8. Formação e efeitos do ato .................................................................................................. 102
8.1 Ato perfeito, válido e eficaz ............................................................................................ 102
8.2 Efeitos do ato administrativo .......................................................................................... 103
9. Extinção de ato administrativo ........................................................................................... 104
9.1 Cumprimento dos efeitos ................................................................................................ 104
9.2 Desaparecimento ............................................................................................................ 104
9.3 Renúncia .......................................................................................................................... 104
9.4 Ação do Poder Público .................................................................................................... 104
TEMA 6: LICITAÇÃO ................................................................................................................... 113
1. CONCEITO .......................................................................................................................... 113
2. FINALIDADES DA LICITAÇÃO .............................................................................................. 113
3. SUJEITOS ............................................................................................................................ 113
4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ............................................................................................. 114
5. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO .............................................. 115
5.1 Vinculação ao instrumento convocatório ....................................................................... 115
5.2 Princípio do julgamento objetivo .................................................................................... 116
5.3 Procedimento formal ...................................................................................................... 117
5.4 Princípio do sigilo de proposta ........................................................................................ 117
6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO ........................................................................................... 117
6.1 Concorrência ................................................................................................................... 118
6.2 Tomada de preços ........................................................................................................... 121
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6.3 Convite ............................................................................................................................ 123
6.4 Leilão ............................................................................................................................... 126
6.5 Concurso .......................................................................................................................... 127
6.6 Pregão ............................................................................................................................. 127
7. CONTRATAÇÃO DIRETA ..................................................................................................... 129
7.1 Dispensa .......................................................................................................................... 129
7.2 Inexigibilidade de contratação ........................................................................................ 134
8. Procedimento licitatório ................................................................................................... 137
8.1 Fase interna ..................................................................................................................... 137
8.2 Fase externa .................................................................................................................... 140
8.3 Procedimento no pregão ................................................................................................ 146
9. Revogação e anulação ....................................................................................................... 148
10. Recursos ........................................................................................................................ 149
TEMA 7: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................ 151
1. Conceito ............................................................................................................................ 151
2. Características ................................................................................................................... 151
3. Formalidades do contrato administrativo ......................................................................... 152
4. Clásulas do contrato administrativo ................................................................................. 153
5. Alteração contratual.......................................................................................................... 157
6. Extinção do contrato ......................................................................................................... 159
TEMA 8: AGENTES PÚBLICOS .................................................................................................... 161
1. Conceito ............................................................................................................................ 161
2. Classificação ...................................................................................................................... 161
2.1 Agentes políticos ............................................................................................................. 161
2.2 Servidores Estatais .......................................................................................................... 162
2.3 Particulares em colaboração ........................................................................................... 165
3. Acessibilidade no Brasil ..................................................................................................... 167
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3.1 Quem pode ser titular de cargo público no Brasil? ......................................................... 167
3.2 Prazo de validade do concurso público ........................................................................... 167
3.3 Requisitos do concurso público....................................................................................... 168
3.4 Direito à nomeação ......................................................................................................... 169
3.5 Competência para o julgamento das ações .................................................................... 171
4. Estabilidade do servidor público ....................................................................................... 172
4.1 Possibilidades de aquisição de estabilidade ................................................................... 172
4.2 Possibilidades de perda da estabilidade ......................................................................... 173
4.3 Estágio probatório ........................................................................................................... 175
5. Remuneração .................................................................................................................... 177
5.1 Modalidades de remuneração ........................................................................................ 177
5.2 Teto Geral ........................................................................................................................ 178
6. Acumulação de cargos, empregos e funções .................................................................... 179
7. Aposentadoria ................................................................................................................... 182
7.1 RGPS ................................................................................................................................ 182
7.2 RPPS ................................................................................................................................. 182
TEMA 9: SERVIÇO PÚBLICO ....................................................................................................... 189
1. Conceito ............................................................................................................................ 189
2. Princípios ........................................................................................................................... 189
3. Determinação constitucional dos serviços públicos ......................................................... 191
4. Classificação ...................................................................................................................... 193
5. Delegação de serviço público ............................................................................................ 195
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TEMA 1: INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. CONCEITOS IMPORTANTES
Existem conceitos que são essenciais para compreender a matéria. Vejamos alguns deles:
Direito: conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado, que irá disciplinar a vida em
sociedade, possibilitando a coexistência pacífica e harmônica dos indivíduos.
Direito posto: é o direito aplicado, vigente em dado momento histórico.

O direito é uma ciência una, mas que é subdivida em vários ramos para facilitar o estudo.
Dentre eles, temos o Direito Administrativo.
Direito Administrativo nada mais é que um dos ramos do Direito.
Mas onde está o Direito Administrativo?
- Direito Administrativo é um ramo do direito interno, que é aquele que se preocupa com as
relações dentro do território nacional (diferente do direito internacional, o qual disciplina
relações externas, entre outras nações e entre os indivíduos dessas nações).
- Direito Administrativo é um ramo do direito público, que é aquele que se preocupa com as
ações do Estado na satisfação do interesse público (ao contrário, no direito privado, o que se
busca é a satisfação dos interesses individuais).

CESPE: regra de direito público é sinônimo de regra de ordem pública?
Falso, não são sinônimos. Quando falamos em regra de Direito Público, falamos da atuação do
Estado para a satisfação do interesse público. Já a regra de ordem pública é aquela regra
imperativa, inafastável e imodificável pela vontade das partes. Ex: pagar IR é uma regra de
ordem pública, de Direito Tributário, e que, portanto, é regra de direito público. Já os
impedimentos para o casamento são outro exemplo de regra de ordem pública, mas do Direito
Civil, e, portanto, de direito privado. Observa-se, assim, que o conceito de ordem pública é
maior que o de direito público: existem regras de ordem pública tanto no direito privado
quanto no direito público. A regras de Direito público são também regras de ordem pública,
mas nem todas as regras de OP são de direito público (podem ser de Direito privado também).

Mas qual é o CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO?
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Muitas escolas foram criadas para definir o que é Direito Administrativo, havendo discussão
doutrinária principalmente em dois pontos: na definição do objeto da disciplina e na
delimitação de seu campo de atuação:

1. Escola legalista ou exegética: Direito Administrativo estuda lei, tem como objeto o
estudo de lei e somente ela. SUPERADA.
Crítica: hoje nós temos mais princípios que leis, por isso esta teoria foi superada, e
o direito brasileiro não a adota. Direito Administrativo é lei + princípios.

Seguindo essa idéia (lei + princípios), vieram várias outras escolas:
2. Escola do serviço público: o Direito Administrativo tem como objeto de estudo o
serviço público.
Crítica: serviço público no contexto em que surgiu essa doutrina representava toda
a atuação do Estado, sendo um conceito muito amplo e que não corresponde ao
nosso sistema (estaríamos eliminando os demais ramos do direito público, como
penal, tributário etc.). Esta idéia não foi acolhida, não prosperou. SUPERADA.

3. Critério do Poder Executivo: o Direito Administrativo estuda só a atuação do
Executivo.
Crítica: este critério é restrito demais. Em Direito Administrativo estudamos o
Executivo, Legislativo e o Judiciário no exercício da atividade administrativa. Não
foi aceito no Brasil. SUPERADA.

4. Critério das relações jurídicas: o Direito Administrativo estuda todas as relações
jurídicas do Estado.
Crítica: conceito muito amplo, que ignora os demais ramos do Direito. Não aceito.
SUPERADA.

5. Critério teleológico: o Direito Administrativo é um conjunto de regras e princípios.
Crítica: isto é verdade, mas não suficiente. O Direito Administrativo estuda o quê?
Define o quê? Este critério é verdadeiro, mas tido como insuficiente, INCOMPLETO.

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6. Critério residual ou negativo: exclui-se a função legislativa e jurisdicional do
Estado, e o que sobrar é Direito Administrativo. A definição é feita por exclusão.
Crítica: a afirmação é verdadeira; mas também é verdade que não estudamos
“todo o resto”. Precisamos complementar este conceito. Teoria INCOMPLETA.

7. Critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado: Direito
Administrativo se preocupa apenas com a atividade jurídica do Estado e não
estuda a sua atividade social.
Crítica: isso é parcialmente verdade, pois o Direito Administrativo não se preocupa
apenas com essa atividade jurídica. Ex: nós não estudamos a política do idoso, mas
a partir do momento em que essa política entra em vigor, estudamos como o
serviço público se dará em relação a ela > no Estatuto do Idoso há regra de que o
idoso não precisa pagar transporte público. Quem presta o serviço é uma
concessionária de serviço > a empresa privada é que suportará o ônus ou o Estado
pagará por isto?
Esta teoria também é verdadeira e foi acolhida no Brasil, mas dita insuficiente,
INCOMPLETA.

8. Critério da Administração Pública: (Hely Lopes Meirelles foi quem o definiu e é
hoje o mais aceito no Brasil) Direito Administrativo é o conjunto harmônico de
regras e princípios que formam o regime jurídico administrativo e regem os
agentes, os órgãos e a atividade administrativa, tendentes a realizar, de forma
direta, concreta e imediata, os fins desejados pelo Estado.
Quem define os objetivos/os fins do Estado é o Direito Constitucional. Por esta razão é que
Constitucional e Administrativo estão sempre juntos.
Analisando o conceito de HLM:
- “Função direta do Estado”: função direta é aquela que independe de provocação,
excluindo-se, assim, do conceito de D.A., a função indireta do Estado (que é a função
jurisdicional). Ex: se Poder Público quiser desapropriar o imóvel de José, independe de
provocação; se quiser fazer licitação, não precisa de provocação.
- “Função concreta do Estado”: tem destinatário determinado e produz efeitos
concretos. Afasta-se a função abstrata do Estado, que é a função legislativa. Ex: a
desapropriação de um imóvel é ato concreto (desapropria o imóvel X de Fulano).
- “Função imediata do Estado”: é a atividade jurídica do Estado. Exclui-se a função
mediata, que é a atuação social do Estado.
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Este critério de HLM é, portanto, uma junção do critério teleológico (D.A. é lei + princípios), do
critério residual (exclui-se as funções legislativa e jurisdicional – “realizar de forma concreta e
direta”) e do critério da distinção da atividade jurídica e social (exclui-se a atividade social –
“realizar de forma imediata”).

CONCEITO FINAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO: conjunto harmônico de regras e princípios
que formam o regime jurídico administrativo e regem os agentes, os órgãos e a atividade
administrativa, tendentes a realizar, de forma direta, concreta e imediata, os fins desejados
pelo Estado.


2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A doutrina ainda é divergente neste ponto. Ficaremos com a lista mais aceita.
Fonte é aquilo que leva ao surgimento. Fonte do Direito Administrativo é o que leva à criação
de normas de Direito Administrativo.

Primeira fonte: lei em sentido amplo. Estamos falando de qualquer espécie normativa (lei
ordinária, complementar, Constituição, medidas provisórias etc.).
As espécies normativas estão organizadas em uma estrutura escalonada ou hierarquizada de
normas. Assim, há normas superiores e inferiores; há relação de hierarquia. No topo da
pirâmide estão as regras constitucionais, abaixo estão as leis e na base da pirâmide estão os
regulamentos, atos administrativos, normas infra-legais.
É importante guardar que a norma inferior deve ser compatível com a norma superior, e todas
elas devem ser compatíveis com a Constituição Federal. Esta relação de compatibilidade foi
chamada pelo STF de relação de compatibilidade vertical.

Segunda fonte: doutrina. Doutrina é o resultado do trabalho de nossos estudiosos.
Não há um código de Direito Administrativo. Trabalhamos com legislação esparsa. Assim, a
doutrina é muito divergente e, por isso, a jurisprudência exerce papel importantíssimo,
resolvendo essas divergências.

Terceira fonte: jurisprudência são julgados reiterados no mesmo sentido (uma decisão isolada
não é jurisprudência). Quando consolidada a jurisprudência, edita-se uma súmula (súmula é
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jurisprudência consolidada). No Brasil há dois tipos de súmula: com e sem efeito vinculante
(em regra, as súmulas são orientadoras, excepcionalmente, são vinculantes - EC 45).
 OBS: quando o STF entende que a matéria é de interesse geral, declara a repercussão
geral e passa ao mérito, que, julgado o leading case, é de efeito vinculante (“por vias
tortas”).

Quarta fonte: princípios gerais do direito, que são regras que estão na base do direito, são as
vigas-mestras, o alicerce da nossa ciência. Muitas vezes o princípio geral está implícito. Ex:
“ninguém pode se beneficar de sua própria torpeza”; “é vedado o enriquecimento sem causa”;
“ninguém pode causar dano a outrem”.

Quinta fonte: costume. É a prática habitual com convicção de obrigatoriedade. No Brasil,
direito consuetudinário nem cria nem exime obrigação. Ex: sujeito tem o costume de não
pagar imposto de renda, nem por isto está desobrigado a pagá-lo. Ele serve como fonte, mas
não cria nem exime obrigação.

3. SISTEMAS ADMINSTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE
- Quem pode controlar ou rever ato adminstrativo?
No direito comparado encontramos dois sistemas:
a. Regime de contencioso administrativo ou sistema francês: neste sistema, praticado o ato
administrativo, o controle/a revisão deste ato será feita pela própria administração. A regra
é a Administração rever o ato; excepcionalmente, o Poder Judiciário poderá entrar no
controle, nas atividades públicas de caráter privado – atividades que o Estado pratica, mas
que estão sujeitas ao regime privado, por exemplo: quando o Estado celebra contrato de
locação > embora celebrado pelo Estado, o regime desta atividade será o privado. Também
nas ações ligadas ao estado e capacidade das pessoas, no que tange à propriedade privada
e nas ações ligadas à repressão penal (rol exemplificativo).
b. Regime de jurisdição única ou sistema inglês: neste, o que prevalece é o julgamento pelo
Poder Judiciário. A última palavra é do Judiciário, mas também há julgamento pela
Administração. É o sistema adotado no Brasil, em que a decisão administrativa pode ser
controlada pelo Judiciário (ela é revisível).
O Brasil sempre adotou o sistema de jurisdição única. A EC n.7 de 1977 tentou introduzir o
contencioso administrativo, mas a regra foi inoperante. Ela nunca saiu do papel.

CONCURSO: é possível a criação de um sistema misto de controle?
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Falso. A doutrina diz que não é possível a criação de um sistema misto porque tanto no
contencioso quanto na jurisdição única, já há alguma mistura entre os dois controles. O que
nós temos é a predominância de um ou de outro.

CONCURSO: a responsabilidade civil da Administração no Brasil segue, em regra, a teoria
objetiva?
Falso. A responsabilidade objetiva como regra é do Estado, da pessoa jurídica. O art. 37, §6º,
CRFB, prevê a responsabilidade civil objetiva do Estado (pj) e não da Administração (máquina).

CONCURSO ESAF: para o Estado Brasileiro aplica-se a teoria da dupla personalidade.
Falso. No Brasil não se aplica. Desde o antigo Código Civil, a teoria da dupla personalidade está
superada, não serve para o nosso ordenamento. No Brasil, o Estado é pessoa jurídica de
Direito Público.

4. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO
O QUE É ESTADO?
É a pessoa jurídica (aquela que possui personalidade jurídica, tendo aptidão para ser sujeito de
direitos e obrigações).
Elementos do Estado: povo, território e governo.

O QUE É GOVERNO?
É elemento do Estado, é comando, é direção. Governo é decisão política, é o comando político
do Estado. Para que o Estado seja “Estado de Direito”, o Governo precisa ser soberano.
Soberania: independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna (“lá fora eu
faço o que quiser, e, aqui dentro, quem manda sou eu”).
O que é “Estado de Direito”? É aquele Estado politicamente organizado que segue as suas
próprias leis.

Em razão das funções principais do Estado, ele é subdivido na velha tripartição de
Montesquieu: Legislativo, Executivo e Judiciário.
Função típica é a função principal, é aquela para qual o Poder é criado. Mas o Poder também
exerce outras funções, que são as chamadas secundárias ou atípicas.
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Ex: Poder Legislativo: função principal/típica é legislar (função legiferante ou legislativa).
Alguns autores já incluem nesta lista o poder de fiscalizar, em razão do Tribunal de Contas e
das CPIs. Funções atípicas: quando o Senado Federal julga o Presidente da República em
processo de impeachment, por exemplo, está exercendo uma função atípica, secundária
(julgar). Se o Congresso licita para comprar cadeiras, está administrando, que também é
função atípica ou secundária.

Vejamos:
- Função Legislativa: abstrata e geral, com atuação erga omnes. Possui uma característica
singular: tem o poder de inovar no ordenamento jurídico (em tese, é a única que poderia
inovar, mas, na prática, não é bem assim);
- Função Jurisdicional: é função concreta (em regra) e indireta. Somente a função jurisdicional
produz a coisa julgada que gera a intangibilidade jurídica, impossibilidade de mudança. Não
pode, em geral, inovar no ordenamento (atributo da função legislativa), mas o faz (ex: súmulas
vinculantes);
- Função Administrativa: é função direta e concreta. Em regra, não pode inovar na ordem
jurídica. Suas decisões são revisíveis pelo Poder Judiciário, não produzindo intangibilidade
jurídica*.
*Então, o que é a coisa julgada administrativa? A coisa julgada administrativa significa a
impossibilidade de mudança na via administrativa. Se desta decisão não cabe mais recurso, se
esgotei a via administrativa, digo que ela produziu coisa julgada administrativa. Entretanto, a
decisão poderá ser discutida judicialmente. Assim, não é uma verdadeira coisa julgada.
Significa apenas que esgotou a via administrativa.

CONCURSO: declarar guerra, sanção e veto do Presidente, incluem-se em qual função?
A doutrina mais moderna criou uma quarta função: função política ou de governo –serve para
situações que não se misturam com as anteriores (legislar, julgar e administrar), destacando-se
do dia-a-dia, do corriqueiro da Administração Pública. São decisões de cunho político. Ex:
declaração de guerra, celebração de paz, decretação de estado de defesa ou sítio, sanção e
veto do Presidente da República.
Celso Antônio – função administrativa é a que cuida do dia a dia (comprar bem público,
licitação, contratação). As questões práticas do dia a dia. É diferente da função de governo,
que são decisões de governo, de cunho político; são situações excepcionais.

O QUE É ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?
A doutrina hoje, conceituando Administração Pública, utiliza dois critérios, dois parâmetros:
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A. Formal, orgânico ou subjetivo: são os órgãos, agentes, bens da administração
pública. Estamos falando da estrutura, da máquina administrativa.
Para alguns: Administração Pública – letra maiúscula.
B. Material ou objetivo: atividade administrativa.
Para alguns: administração pública – letra minúscula.

Concurso Sergipe – CESPE: a Administração é o instrumento de que dispõe o Estado para por
em prática as opções políticas do governo.
Correto. É o enfoque subjetivo, formal, orgânico.

Juiz Federal – 4ª região: Enquanto governo constitui atividade política de índole discricionária,
a administração implica atividade exercida nos limites da lei.
Correto.

Observação final:
Direito Pressuposto: vale como condição para o desenvolvimento de outro direito; serve de
base para outro direito. Utiliza-se muito em garantias constitucionais (há uma que serve como
base para outras). Ex: vida, saúde são os direitos que garantem o mínimo existencial e servem
de base para inúmeros outros direitos.
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TEMA 2: REGIME JURÍDICO ADMNISTRATIVO

1. CONCEITO
Regime jurídico-administrativo é o conjunto harmônico de regras e princípios que compõe o
Direito Administrativo.
Não há uma definição nem de quantos nem de quais princípios o compõe, sendo que a
questão ainda não está pacificada na doutrina.
Os princípios guardam entre si uma coerência lógica. Por isso, em uma mesma conduta, por
vezes aparecerá mais de um princípio. Ex: pessoa que constrói piscina de sua casa com
máquinas e servidores públicos > fere a moralidade, isonomia, impessoalidade. Isso acontece
exatamente porque os princípios do Regime Jurídico Administrativo estão interligados.

2. PRINCÍPIOS QUE COMPÕE O RJA
A doutrina ainda não esgotou o rol de princípios do RJA, que é apenas exemplificativo.

Dentro de um regime jurídico há duas situações que devem ser observadas:
- Regras: dentro de um regime jurídico, o uso de uma regra exclui a outra. Para um caso
concreto, há uma regra a ser aplicada. Assim, se aplico uma regra, excluo as demais. Há
subsunção.
- Princípios: aqui, a situação é diferente. Em um mesmo caso concreto podemos ter mais de
um princípio aplicado. Em qualquer ramo do Direito, um princípio não exclui o outro, ele não é
aplicado de forma absoluta. Há ponderação. No caso concreto deverá ser ponderado qual o
mais importante, qual deverá prevalecer. Ex: servidor público, para ser nomeado a cargo
público, deve ter feito concurso. Mas imagine que em 1.989 foi nomeado servidor sem
concurso público. Aparentemente, a conduta é ilegal. Portanto, em tese, deveríamos aplicar o
princípio da legalidade e mandar o servidor embora. Ocorre que, depois de todos estes anos,
não posso aplicar a legalidade de forma absoluta; devo aplicá-la de forma compatível com os
demais princípios como: segurança jurídica e boa-fé. Neste caso, deve decidir-se pela
segurança jurídica, mantendo o servidor no cargo, em razão de sua boa-fé.

Teoria da ponderação dos interesses: em mesma situação concreta, todos os princípios são
válidos, devendo-se ponderar os interesses para decidir qual deles prevalece.
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Ou seja: dentro do RJA todos os princípios são fundamentais, não havendo que se falar em
hiearquia ou em princípios absolutos. O que se deve fazer é ponderar, no caso concreto, os
princípios, ora prevalecendo um, ora outro.

A doutrina moderna diz que os dois princípios mais importantes (e não absolutos!) são a
supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público. Estes dois são,
segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, as pedras de toque do Direito Administrativo
(estão na base, no alicerce da disciplina).
Todavia, a doutrina não se resolve muito bem sobre o que é Interesse Público.
A idéia de interesse público está ligada ao interesse da coletividade, do povo. O interesse
público é aquele contrário ao privado, ao particular; é o somatório dos interesses individuais
dos seres humanos considerados em sociedade, desde que esta represente a vontade da
maioria.
Alice de Barros afirma que o interesse público pode ser subdivido em duas categorias, a saber,
interesse público primário e secundário:
- Interesse público primário é o interesse do povo, é o que quer o povo. Ele se forma
com o somatório dos interesses dos indivíduos em sociedade, desde que essa vontade
represente a vontade da maioria. Este é o que deve se destacar / prevalecer.
- Interesse público secundário é a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica.
O ideal é que o primário seja coincidente com o secundário. Se não existir coincidência entre
os interesses, o que deve prevalecer é o primário. Ex: o Estado quer arrecadar cada vez mais
impostos, enquanto o interesse do povo é de pagar cada vez menos impostos. Deve prevalecer
o segundo.

2.1 PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Supremacia do interesse público significa sobreposição, superioridade do interesse público
face aos interesses individuais.

CUIDADO! Não confundir supremacia do interesse público com supremacia do Estado ou da
máquina administrativa: o primeiro refere-se ao interesse da sociedade como um todo; o
segundo, ao interesse do Estado enquanto pessoa jurídica de direito público.

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A supremacia do interesse público é condição indispensável para o convívio social, para a
harmonia na sociedade, para a coexistência dos indivíduos em sociedade.
A supremacia fundamenta o poder de polícia, bem como a autoexecutoriedade dos atos
administrativos, que nada mais é que exercício dessa supremacia. Outros exemplos que
representam a aplicação deste princípio são as cláusulas exorbitantes, a requisição e a
desapropriação.
Conclui-se, assim, que a supremacia do interesse público traz prerrogativas, privilégios à AP.
Mas, uma vez caracterizado o interesse público, o Poder Público não pode dispor deste
interesse. Assim, como limite ao princípio da Supremacia, encontramos o princípio da
indisponibilidade do interesse público.

B . INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
Estando presente o interesse público, o Administrador não poderá abrir mão deste, porque o
interesse é público, é do povo, e NÃO do administrador. Este princípio é um limite ao princípio
da supremacia do nteresse público.
O princípio da indisponibilidade do interesse público tem duas bases, duas ideias
fundamentais:
1. O administrador exerce função pública: exerce atividade em nome e no
interesse de outrem (no interesse do povo). Razão pela qual o direito é
nosso e o Administrador não pode dele dispor;
2. O administrador de hoje não pode criar obstáculos para a futura
Administração. Ex: há uns 10 anos atrás, a cidade de SP chegou a ficar sem
luz em alguns órgãos públicos porque o prefeito gastou todas as reservas e
não pagou a conta de luz. Quando o prefeito novo chegou, havia muitas
contas a pagar e faltava dinheiro no caixa.
Ex: a Administração faz concurso público para contratar servidor, e escolhe o melhor
candidato. Se abrir mão do concurso, está dispondo do interesse público, violando o princípio
da indisponibilidade. O mesmo quando ocorre quando não faz licitação.

2.2 PRINCÍPIOS MÍNIMOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
São aqueles que estão no caput no artigo 37, caput, da CRFB: “LIMPE” – Legalidade,
Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Este dispositivo foi alterado pela EC 19 de 1998 (a chamada “reforma administrativa”).
18

Esses princípios aplicam-se tanto à APD quanto à API (inclusive SEM e EP), em todos os
Poderes (PJ, PE, PL) e em todas as esferas da federação (U, DF, E, M).

A. Legalidade:
Artigo 5º, II; artigo 37 (acima); artigo 84; artigo 150.
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;

Legalidade é princípio indispensável à manutenção do Estado de Direito (que é aquele Estado
politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis).
O princípio da legalidade tem dois enfoques, duas análises diferentes. Devemos pensar em
legalidade para o particular e legalidade para aquele que é administrador público:
Para o direito privado: pode fazer tudo, exceto o que a lei proíbe; tudo o que não está
proibido, está permitido (critério da não contradição à lei).
Para o direito público: o administrador só pode fazer aquilo que estiver autorizado
pela lei (critério da subordinação à lei).

Legalidade para Seabra Fagundes: “administrar é aplicar a lei de ofício.” (FCC)

CONCURSO: princípio da legalidade é sinônimo do princípio de reserva de lei? Falso.
Legalidade é fazer o que está previsto ou autorizado em lei. Princípio da reserva de lei significa
que uma matéria é reservada para determinada espécie normativa. Esse princípio nada mais é
que a escolha da espécie normativa. Ex: CRFB/88 diz que matéria “x” depende de lei
complementar > isso é reserva de lei. A reserva de lei é, portanto, bem mais restrito que o
princípio da legalidade.

Hoje, o princípio da legalidade é entendido em sentido amplo: pode ser a aplicação de lei, mas
também de regras e princípios constitucionais. Se controlar a aplicação do princípio da
efetividade, razoabilidade, proporcionalidade, por exemplo, está falando de controle de
legalidade.

B. Impessoalidade:
19

O Administrador público não pode buscar os interesses pessoais ou de parentes, amigos. Ele
deverá agir com ausência de subjetividade.
A licitação visa impedir que a Administração contrate sempre com os mesmos fornecedores.
Ela é excelente exemplo do exercício do princípio da impessoalidade que está previsto na
Constituição. Outro exemplo é o concurso público.

O ato praticado pelo administrador não é do agente X ou Y, e sim da entidade. O AA é sempre
impessoal: é da AP, da pj, e NÃO da pessoa física.
Se o ato é impessoal, pergunta-se: se tiver prejuízo, deve cobrar de quem? Do Estado. Se ele
quiser, que cobre em regresso do servidor.
CESPE: o princípio da impessoalidade traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a
todos sem discriminações benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguições
são tolerados, simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem
interferir na atividade administrativa. C ou E? Certo. É o conceito de Celso Antônio Bandeira
de Melo para o princípio da impessoalidade.
Este conceito também tem “cara” de isonomia, mas segundo Celso Antônio isto é
impessoalidade.

MP Minas: o princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da igualdade ou isonomia
constitucional? Correto.

MP Minas: o princípio da moralidade se relaciona com a lealdade e boa-fé? Correto.

MP de Pernambuco, 2ª Fase: disserte sobre a divergência entre o princípio da impessoalidade
e da finalidade.
Há duas correntes na doutrina hoje sobre esta divergência:
Doutrina Tradicional (Hely Lopes Meirelles): o princípio da finalidade é sinônimo de
impessoalidade, que também é igual à imparcialidade. Para HLM, com a Constituição de 88,
finalidade e imparcialidade foram substituídas pelo princípio da impessoalidade.
Doutrina Moderna (Celso Antônio Bandeira de Melo): não houve qualquer
substituição com a CRFB; não há sinônimo entre impessoalidade e finalidade; são princípios
autônomos, separados. Impessoalidade é ausência de subjetividade. Finalidade é buscar o
espírito da lei, a vontade legal. O princípio da finalidade está ligado ao princípio da legalidade
e não da impessoalidade. O art. 2º da lei 9.784/99 reforça essa idéia.
20

Hoje, o que prevalece é a doutrina moderna.

C. Moralidade:
Moralidade enquanto princípio expresso é novo no Brasil. Veio com a Constituição da
República de 88. Embora novidade enquanto regra expressa, este dever sempre existiu na
Administração Pública.
Moralidade é um conceito vago, que traduz honestidade, lealdade, boa-fé, obediência a
princípios éticos, correção de atitudes.
A moral administrativa é mais rigorosa, mais exigente que a moral comum. A moral comum,
que é o “certo” e “errado” no convívio social, é diferente da moral administrativa. A moral
administrativa é correção de atitudes + boa administração. Não basta apenas agir da forma
correta, também deve ter boa administração. Ex: a lei dá ao administrador três alternativas:
todas estão certas, mas ele deve escolher a melhor. Moralidade e eficiência, por isso, estão
entrelaçadas.
Por ser conceito vago, indeterminado, normalmente, o judiciário tem dificuldade em anular
um ato apenas por violação à moralidade e este princípio, em regra, se associa a outros.

Nepotismo no Brasil:
No Brasil, parente na Administração Pública nunca foi visto com bons olhos (compromete
moralidade, impessoalidade e outros princípios constitucionais). Desde sempre o princípio da
moralidade afastava o parentesco da Administração, mas a questão ganha relevância em 2004,
quando a EC 45 (“reforma do Judiciário”) cria o CNJ e CNMP.
No ano seguinte, o CNJ cria a Resolução n. 07 proibindo a nomeação / designação de parente
na Administração, e, em seguida, o CNMP (por meio da Resolução n. 01) faz o mesmo. Hoje, há
várias resoluções destes órgãos (umas três de cada órgão, uma complementando a outra), mas
a que marca a história é a Resolução 07 CNJ.
Após a publicação daquela resolução, os Tribunais resistiram bravamente. Diziam que o CNJ
não tinha competência para isso, e que não poderia proibir o nepotismo por Resolução
(deveria vir por meio de lei). A matéria foi levada ao Supremo por meio da ADC 12, que teve
como objeto a constitucionalidade da Resolução 07 do CNJ.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO
Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE
"DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES,
CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM
CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER
JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os
condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a
liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições
21

constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela
Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da
eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito
ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão
estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade
de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito
nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele.
Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua
própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa
organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os
constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar
interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo
"direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a
constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.
O Supremo disse que a Resolução é constitucional: proibir o nepotismo é constitucional
porque representa a aplicação de vários princípios constitucionais (seriam pelo menos quatro:
moralidade, impessoalidade, eficiência, isonomia).
O Supremo, ainda, decidiu que o CNJ tem competência para tanto: seria uma forma de
organizar a atividade administrativa do Judiciário (o CNJ, inclusive, foi criado para isso). Se ele
pode fazê-lo, o único instrumento que tem é por meio de Resolução, porque ele não pode
editar lei. Assim, Supremo decidiu que o CNJ pode fazê-lo e poderá sim por meio de
Resolução, porque é o ato normativo de que ele dispõe.
Dessa forma, o STF fecha a questão e os parentes teriam que ser exonerados. Todavia, a
Resolução somente se aplicava ao PJ e, para que a exoneração ocorresse também no
âmbito do PL e PE, o Supremo editou a súmula vinculante n. 13, com a finalidade de proibir o
parentesco de uma forma geral.
Problema: súmula vinculante é para resolver grandes polêmicas, deve ser bem discutida, sobre
matéria cristalizada pela Casa. Neste caso, houve uma decisão e uma súmula vinculante. Neste
sentido, ela é uma “bomba”, porque o enunciado não foi feito de uma forma responsável, com
ampla discussão. Saiu de forma irresponsável, com enunciado péssimo (o próprio presidente
do STF nomeou parentes para seu gabinete conforme noticiado pela imprensa nacional –
http://g1.globo.com/politica/noticia/2010/06/presidente-do-supremo-decide-rever-sumula-
sobre-nepotismo.html).
Súmula vinculante n. 13:
Súmula Vinculante 13
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,
para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

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Proibição está para: cônjuge, companheiro, parente em linha reta e colateral ou por afinidade
até e inclusive terceiro grau.
Situações em que o parentesco NÃO pode ocorrer:
1ª) Entre nomeante e nomeado, nos cargos em comissão e função gratificada. Ex: chefe
nomeia seu filho para assessor.
2ª) Entre servidor que ocupe cargo em comissão ou função gratificada (direção, chefia e
assessoramento) na mesma pessoa jurídica. Ex: sujeito diretor de órgão da pessoa jurídica da
União não poderá nomear parente.
3ª) Vedado ajuste mediante concessões recíprocas: nepotismo cruzado. Ex: ocupo cargo na
União, e minha irmã cargo em comissão no município. Se ficar caracterizado que teve
designação recíproca, troca de parentes, não pode. Problema: como saber que houve a troca
se uma está no estado e a outra no município? Impossível.

Baseado na confiança temos duas situações:
Cargo em comissão:
 Era chamado de “cargo de confiança” antes de 1.988;
 É utilizado para direção, chefia e assessoramento;
 Constitui-se em razão da confiança;
 Pode ser atribuído a qualquer pessoa, não tem exigência ou requisito;
 É de livre nomeação e livre exoneração (ad nutum).
 Há um percentual mínimo, previsto em lei, que deverá ser guardado para quem ocupa
cargo de carreira, que é aquele servidor aprovado por concurso público (isso para não
comprometer a continuidade do serviço público – a grande preocupação do
Constituinte era a substituição geral em razão da troca de chefe, o que comprometeria
a continuidade do serviço público).
Função gratificada:
 Chamada de “função de confiança”;
 É utilizada para direção, chefia e assessoramento;
 Constitui-se em razão da confiança;
 A função de confiança só pode ser atribuída a quem já tem um cargo efetivo (aquele
que depende de concurso público);
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 A pessoa recebe o salário de seu cargo efetivo, e pela função de confiança ganha uma
gratificação (gratificação por função de confiança).
Se uma pessoa tem cargo em comissão seu parente não pode nem ter cargo em comissão e
nem exercer função de confiança, na mesma pessoa jurídica em todos os poderes. Ex: ocupo
cargo em comissão no Senado. Meu irmão não pode, exercendo cargo de analista na Justiça do
Trabalho, exercer função gratificada. Ser analista pode; o não pode é ter função de confiança,
gratificada. Não importa se um está no norte e outro no sul do país; se estiver na mesma
pessoa jurídica, não pode. O problema é a fiscalização: a súmula, na prática, não tem como ser
aplicada; não temos banco de dados para isto.
Caso se descubra o nepotismo prevalece o que foi primeiramente nomeado, porque a ideia é
que nem se nomeie o segundo.
Críticas à Súmula vinculante n. 13:
- Súmula vinculante não pode depender de interpretação! Deve ser a última palavra sobre o
assunto.
- Prefeito pode nomear irmão para Secretaria? Pode. Agente político ficou de fora. Há várias
decisões do STF em que agente político está fora. Isso porque agente político representa a
vontade do Estado e não posso nomear quem eu não confio.
- A SV na prática não serve pra nada; não é aplicada.

D. Publicidade:
Tem como palavras básicas: ciência, conhecimento, divulgação.
A publicidade é para dar ciência ao titular do direito, do interesse, que é o povo. Decorre de o
administrador exercer atividade não em nome próprio, mas em nome e no interesse do povo.

CESPE: na licitação, na modalidade convite, não há publicidade. V ou F? FALSO. No convite não
há publicação (que é diferente de publicidade!): não preciso publicar o edital no diário oficial;
apenas convido os interessados. Mas tem publicidade: o convite deve ser feito de portas
abertas > encaminha o convite e divulga sua realização. Publicidade é muito mais amplo, muito
maior, do que publicação.
A publicidade pode ser feita de várias maneiras: dando ciência pessoal, mandando
comunicação por AR, realizando ato de portas abertas.

Consequências da publicidade:
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O primeiro desdobramento é que a publicidade é condição de eficácia dos atos
administrativos. A partir do momento em que dou conhecimento, publico, é que o ato passará
a produzir efeitos. É condição de produção de efeitos. Art. 61, par. único da lei 8.666/93:
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia,
será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja
o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
Publicação é condição de validade do contrato? Não. Publicar ou realizar publicidade é
condição de eficácia do contrato (e não de validade).

O segundo desdobramento é firmar o termo inicial, que é a publicidade do contrato (os prazos
só começam a contar a partir da publicação do ato).
Ex: contrato de fornecimento de merenda assinado com 30 dias para que comece a produzir
efeitos. Este prazo é contado a partir da publicidade.
Ex. 2: da infração de trânsito o infrator tem 30 dias para se defender. É contado a partir de
qual dia? Prazo para defesa só pode começar a contar a partir do conhecimento. Conta-se a
partir do recebimento da infração (e não de sua expedição).

A publicidade também permite que o povo controle, fiscalize as condutas praticadas pela
Administração (serve como mecanismo de controle / fiscalização). Ex: a Constituição diz que as
contas municipais devem ficar à disposição do povo pelo prazo de 60 dias ao ano para
conferência e questionamento:
Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal,
mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo
Municipal, na forma da lei.
§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à
disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá
questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

A partir do momento em que tomo conhecimento, ciência de processo administrativo,
automaticamente, posso controlar, fiscalizar esta conduta. Ex: fiquei sabendo que
Administração vai contratar empreiteira para grande obra, assim, tenho como fiscalizar o
cumprimento das obrigações.
São funções ou consequências da publicidade, portanto:
1. Início da contagem de prazos;
2. Condição de eficácia dos atos administrativos;
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3. Permitir o controle dos atos da AP pelo real titular do direito, o povo.

CONCURSO: se eu for comprar empresa e pedir informações à AP e o órgão público me nega as
informações, o remédio cabível será o mandado de segurança, pois o habeas data é utilizado
para informações pessoais (se for sobre a sua pessoa). Direito líquido e certo de informação
pode ser discutido por mandado de segurança.

A nossa Constituição traz algumas exceções à publicidade, a saber:
a) Intimidade, vida privada, honra, imagem das pessoas: se a publicidade violar um
destes direitos, não deverá publicar. Isso porque o inciso X do artigo 5º, CF/88 diz
que são direitos invioláveis;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
b) Segurança da sociedade e do Estado: art. 5º, XXXIII, CF/88;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
c) Atos processuais que são sigilosos na forma da lei: art. 5º, LX, CF/88.
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Ex: médico, no exercício de sua profissão, tem contra ele suspeita de que praticou erro médico
pelo qual teria matado uma pessoa. Está sendo processado no Conselho de Medicina –
processo ético disciplinar. Se houvesse publicidade, a sua carreira acabaria. Ele seria
condenado antes mesmo do julgamento final. Assim, apenas após a sentença definitva é que
se dará a publicidade.

O Administrador tem o dever de tornar o ato público, e se não o fizer, está praticando
improbidade administrativa. Art. 11, lei 8.429/92.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
 OBS: artigo 37, par.1º, CR/88:
26

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não
podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal
de autoridades ou servidores públicos.
Esse artigo trata da publicidade (a autoridade tem o dever de publicidade em caráter
informativo, educativo e orientação social), mas também trata da IMPESSOALIDADE (veda
propaganda que conste nomes, símbolos ou imagens para promoção pessoal do
administrador).
Ou seja: a publicidade é obrigação do Administrador, mas não pode constar nada que
caracterize sua promoção pessoal (sob pena de ferir a impessoalidade).
Aquele administrador que, sob o pretexto de dar publicidade, realiza promoção pessoal,
também está desrespeitando, descumprindo o dever de publicidade.
O STF traz orientação dizendo que é preciso bom senso: o simples fato de ter o nome do
administrador não significa que se trata de promoção pessoal. Ex: placas com a data da
administração, nome do administrador e dados importantes sobre obra > não é promoção
pessoal.
 OBS: promoção pessoal também é improbidade.

E. Eficiência:
Eficiência ganhou roupagem de princípio expresso na constituição pela EC 19/98. Mas não há
dúvida que mesmo antes da emenda a Administração tinha obrigação de eficiência.
Eficiência é ausência de desperdícios, traz também a ideia de economia. E mais, deve trzaduzir
a idéia de agilidade, presteza, produtividade.
Não adianta apenas colocar a regra na Constituição; deve-se criar mecanismos que
possibilitem aplicá-la. Então, em 1.998, o Constituinte, no objetivo de implementar o princípio,
por meio da própria EC 19, alterou outros dispositivos:
Efetivação da eficiênica:
- Ex. 1: a regra da estabilidade foi modificada partindo-se do pressuposto de que um
servidor não tão estável, não tão seguro, seria mais eficiente. Assim, a EC 19/98 modificou a
estabilidade dos servidores públicos (artigo 41, CRFB/88): servidor público no Brasil, hoje, para
adquirir estabilidade deve: passar no concurso, ser nomeado para cargo efetivo, tomar posse,
entrar em exercício, cumprir os três anos de exercício e, mais uma exigência: ser aprovado em
avaliação especial de desempenho (será aprovado apenas se for eficiente). Problema: para a
maioria das carreiras ainda não há norma regulamentadora: em alguns há prova, em outras
entrevistas. Não há uma norma geral.
Poderá perder a estabilidade: via processo administrativo com contraditório e ampla
defesa, por meio de processo judicial transitado em julgado e também por avaliação periódica
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de desempenho (se for ineficiente). Problema da avaliação periódica de desempenho: esta
avaliação também não foi regulamentada ainda e depende de cada carreira. Ela sempre existiu
no Brasil, mas a partir desta emenda é que ela deixa de ser mera formalidade e passa a poder
retirar estabilidade. Não deu os resultados desejados, os esperados, porque ainda não saiu do
papel.
Ex. 2: a EC 19 também alterou o artigo 169, CRFB/88 com o objetivo de implementar a
eficiência. O limite razoável para despesa com pessoal será fixado por lei complementar. Hoje,
esta é a LC 101/00 (art. 19), Lei de Responsabilidade Fiscal.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa
total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não
poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:
I - União: 50% (cinqüenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).
Limite para gasto com pessoal: art. 19, LC 101/00 > para União, 50%; para estado e
municípios: 60%.
O problema é que antes de 98 gastava-se 100%, 90%. Assim, a AP teve de reduzir para
cumprir o limite. Houve então uma mudança, que foi chamada de racionalização da máquina
administrativa > corte de servidores para se adequar aos limites da Constituição e LC 101.
Deve-se cortar na seguinte sequência:
a) Cargo em comissão e função de confiança: deve-se reduzir, pelo menos, 20%. Se
não bastar:
b) Servidores não estáveis: cortará quantos forem necessários e a escolha será de
acordo com a importância, de acordo com a (des)necessidade. Após cortar todos,
pode-se passar para os próximos:
c) Servidores estáveis: têm direito à indenização neste caso. Quando encaminho
servidor para casa é exoneração e não demissão, porque não é pena.
Só posso passar de um degrau para o outro depois de cortado até o limite: corto 20%
de cargo em comissão para ir aos não estáveis; corto 100% dos não estáveis, e só depois passo
aos servidores estáveis.
Este instrumento poderia ser utilizado como vingança. Para evitar isso, se exonerar
servidor com base no 169, CRFB/88, o cargo será extinto e não poderá ser recriado com
funções idênticas ou assemelhadas por 4 anos.
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Servidor estável, exonerado com este fundamento, é o único que tem direito à
indenização, a ser calculada de acordo com cada ano de serviço do servidor.
 OBS: o princípio da eficiência exige dois momentos diferentes da Administração.
Pensando em obra, em serviço público, a Administração deve ser eficiente quanto aos
meios (significa gastar o menor valor possível) e também quanto aos resultados
(buscando o melhor resultado possível). Ou seja, gasta o menor valor possível e deve
obter o melhor resultado possível. Princípio da eficiência tem que estar presente nos
dois momentos: meios e resultados.
Autores modernos, tal como Celso Antônio, dizem que eficiência é princípio indeterminado,
fluído demais. Ainda não saiu do papel. Continua uma utopia, um mero desabafo do
constituinte em 98.

2.3 Princípios constitucionais não inseridos no artigo 37, caput, CR/88

A. Princípio da Isonomia:
Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas
desigualdades. O problema é definir o que é igual, desigual e essa medida de desigualdade.
Pode haver discriminação, distinção, se for compatível com o objetivo da norma. Como
verificar isso?
- Primeiro passo: verificar qual o fator de discriminação, o que está sendo excluído.
- Segundo passo: verificar se este fator de discriminação está compatível com o
objetivo da norma. Se estiver compatível, não viola a isonomia. Mas se entre os dois não existir
compatibilidade, há violação à isonomia.
Ex: concurso para o cargo de salva-vidas não aceita deficiente físico de cadeira rodas. A
exclusão está compatível com o exercício do cargo? Está compatível.
Ex. 2: concurso para polícia em cargo administrativo que não aceita deficiente. Viola a
isonomia porque a exclusão não está compatível com o objetivo da norma.
Ex. 3: concurso para delegado em SP determinava que quem tivesse menos de 1,50m não
poderia prestar o concurso. Não está compatível com o exercício do cargo.
Ex. 4: Concurso da polícia feminina: homem não pode prestar concurso. Não viola a isonomia.
Deve ser compatível, justificável com as atribuições do cargo. Além disso, deve-se estar
previsto na lei da carreira e previsto no edital.
São, portanto, três exigências: ser compatível com as atribuições da carreira, estar previsto
em lei e estar previsto em edital.
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Psicotécnico – Celso Antônio: quem garante que o examinador não é mais “maluco” que o
candidato? Para ter psicotécnico deve estar previsto na lei de plano da carreira, deve ter
parâmetros objetivos e deve dar direito de recurso (jurisprudência consolidada no STJ e STF).
Hoje é possível limite de idade em concurso:
STF Súmula nº 683
Limite de I dade - I nscrição em Concurso Público - Natureza das Atribuições do Cargo a
Ser Preenchido
O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º,
XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido.


B. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade:
Razoabilidade: agir de forma coerente, lógica, congruente. O Administrador não pode agir de
forma desequilibrada, descontrolada.
Proporcionalidade: é o equilíbrio entre os atos praticados e as medidas inerentes; entre os
prejuízos e os benefícios (está inserido dentro da razoabilidade).
Ex: servidores fazendo greve farão passeata. A administração pode dissolver a passeata, mas
não pode matar os servidores, porque a medida não é a necessária, não está em equilíbrio.
Ex. 2: se servidor pratica infração leve, a sanção deverá ser leve: advertência. Se for aplicada
uma demissão, a medida não estará em equilíbrio com o ato praticado. A medida tem que ser
proporcional à conduta praticada pelo agente.
Ex. 3: Administração precisa de lixão, mas precisa ser a beira mar? Na praia? Não é
proporcional. Deve haver equilíbrio entre benefícios e prejuízos causados na conduta. O ideal é
que os benefícios sejam maiores que os prejuízos (ex: um lixão nunca é benéfico, porém
necessário).

CESPE: proporcionalidade e razoabilidade são implícitos na CRFB e explícitos em norma
infraconstitucional. V ou F? VERDADEIRO. A lei que disciplina de forma expressa é a lei
9.784/99, art. 2º:
Art. 2
o
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Esses princípios são muito importantes em D.A. porque limitam a discricionariedade do
administrador, evitando a arbitrariedade (ele somente terá discricionariedade dentro do
razoável e proporcional).
30

Ato discricionário é aquele no qual há liberdade > o administrador tem juízo de valor,
conveniência e oportunidade.
Ato vinculado é aquele no qual não há discricionariedade, não há liberdade, não há juízo de
valor. Preenchidos requisitos, o administrador praticará o ato.
Poder Judiciário pode controlar ato administrativo? Pode, Poder Judiciário controla ato
administrativo. Pode controlar ato vinculado? Pode, até deve. Pode controlar ato
discricionário? Pode, mas é um controle de legalidade (lei e princípios e regras constitucionais).
Poder Judiciário pode controlar qualquer ato, seja vinculado seja discricionário. Podemos
concluir que o juiz faz controle de constitucionalidade/legalidade, mas não controla o mérito.
Mérito é o juízo de valor, a liberdade do administrador, é a conveniência e oportunidade.
Entre escola e hospital a Administração opta pelo hospital. O judiciário pode controlar esta
decisão? Não, o Judiciário não poderá interferir no mérito. Mas se a Administração precisa de
Escola e Hospital e só tendo dinheiro para um deles, resolve construir uma praça? Esta escolha
viola a proporcionalidade e razoabilidade. Neste caso, o Poder Judiciário pode controlar a
decisão. Poderá controlar em face de princípios constitucionais quando viola a razoabilidade e
proporcionalidade (é controle de legalidade, frise-se).
Ou seja:
O PJ PODE: controlar LEGALIDADE do ato (obediência a leis, regras e princípios), tanto nos
atos vinculados, quanto nos discricionários;
O PJ NÃO PODE: controlar o MÉRITO do ato (liberdade, discriocionariedade, juízo de valor,
conveniência e oportunidade).

Na visão do STF, o princípio da proporcionalidade poderia ser deduzido da “cláusula do devido
processo legal” em seu caráter substantivo.

Esses princípios limitam / restringem a liberdade do administrador, mas dentro do que for
proporcional, razoável. Por vias tortas, eles acabam por atingir o mérito do ato administrativo.
STF se manifestou desta forma na ADPF 45: com os abusos praticados pelos administradores
nas políticas públicas, antes sem poder nada fazer, em razão de se tratar de mérito dos atos
administrativos, o Judiciário passou a controlá-los pelos princípios constitucionais.
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE
DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA
31

DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS,
DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO
EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO
PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE
SEGUNDA GERAÇÃO). Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental
promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da República, incidiu sobre o §
2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa que se
converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à
elaboração da lei orçamentária anual de 2004.O dispositivo vetado possui o seguinte
conteúdo material:"§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e
serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os
encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do
Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza."O autor
da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a
preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos
financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.Requisitei, ao
Senhor Presidente da República, informações que por ele foram prestadas a fls. 93/144.Vale
referir que o Senhor Presidente da República, logo após o veto parcial ora questionado nesta
sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na
Lei nº 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003
(LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo.(...)
Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi
inteiramente alcançado com a edição da Lei nº 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a
finalidade específica de conferir efetividade à EC 29/2000, concebida para garantir,em bases
adequadas -e sempre em benefício da população deste País -recursos financeiros mínimos a
serem necessariamente aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.Não obstante a
superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de
prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, não
posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto
em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de
políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC
29/2000), venham a ser descumpridas,total ou parcialmente, pelas instâncias
governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República.Essa
eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo
particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta
Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econômicos, sociais e culturais -que se identificam, enquanto direitos de segunda geração,
com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
-, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição,
comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem
constitucional:"DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS
INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer
mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de
inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou
edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os
preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa
em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.- Se o Estado deixar
de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em
ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de
cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs,incidirá em violação negativa do
texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade
por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial,
quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder
Público........................................................- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em
32

maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se
como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante
inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que
nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria
aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental."(RTJ 185/794-796, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Pleno)É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções
institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de
formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo.Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao
Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a
eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.Cabe
assinalar, presente esse contexto -consoante já proclamou esta Suprema Corte -que o caráter
programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em
promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público,fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado"(RTJ 175/1212-1213,
Rel. Min. CELSO DE MELLO).Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas,
significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R.
SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de
efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos
econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige,
deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou
coletivas.É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais -além de caracterizar-
se pela gradualidade de seu processo de concretização -depende, em grande medida, de um
inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal
modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa
estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida,
a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.Não se mostrará lícito,
no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese -mediante indevida manipulação de sua
atividade financeira e/ou político-administrativa -criar obstáculo artificial que revele o
ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais
mínimas de existência.Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" -
ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível -não pode ser invocada, pelo
Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou,
até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade.Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia
Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar):"Em resumo: a limitação
de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la
em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o
magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.Por outro lado, não se pode
esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a
forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente
realizar os objetivos fundamentais da Constituição.A meta central das Constituições
modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na
promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de
sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições
materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o
33

mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos
públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê,
associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver
produtivamente com a reserva do possível." Ve-se, pois, que os condicionamentos impostos,
pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda
geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende,
de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder
Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar
efetivas as prestações positivas dele reclamadas.Desnecessário acentuar-se, considerado o
encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e
culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da
pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e
em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos,
descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.Não
obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a
cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo,
cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação
do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.É que, se tais Poderes do Estado agirem
de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a,
a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal
de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições
mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do
indivíduo, aí, então,justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por
razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do
Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja
sido injustamente recusada pelo Estado.Extremamente pertinentes, a tal propósito, as
observações de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na
Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris):"A constituição confere ao legislador uma margem
substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser
assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ (...). Num sistema político pluralista,
as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas
concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A
apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e
aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e
parlamentos.Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro
Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as
opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja
uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.No
entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos
Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no
Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes
de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais (...) Ocorre,
no entanto, como precedentemente já enfatizado no início desta decisão, que se registrou,
na espécie, situação configuradora de prejudicialidade da presente argüição de
descumprimento de preceito fundamental.Sendo assim, tendo em consideração as razões
expostas, julgo prejudicada a presente argüição de descumprimento de preceito
fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto.Arquivem-se os presentes
autos.Publique-se.Brasília, 29 de abril de 2004.Ministro CELSO DE MELLO Relator.

C. Contraditório e ampla defesa:
34

Estão previstos no artigo 5º, LV, CR/88. Para o Processo Administrativo são novidades
trazidas pela CR/88, embora sejam seculares na via judicial. Na via administrativa, é comum
ainda servidor ser punido e até demitido sem saber sequer que existia processo
administrativo.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Contraditório é ciência, conhecimento da existência do processo. Constitui-se a bilateralidade
da relação processual a partir do contraditório, quando se chama, dá-se ciência do processo
para a parte contrária. A conseqüência natural é o direito de defesa, que significa dar à parte a
oportunidade de defesa. Em um Estado Democrático de Direito ninguém pode ser processado
sem saber.
Ampla defesa é oportunidade de defesa, que traz algumas exigências para sua concretização:
a) Defesa prévia: a defesa deve ser feita antes do convencimento do julgador. Além
disso, a defesa prévia impõe um procedimento pré-determinado e penas já definidas. O
sujeito entra no processo já sabendo como ele irá se desenvolver e quando deverá tomar as
suas atitudes, evitando, assim, surpresas.
b) Direito às informações do processo: a parte, para se defender, precisa ter acesso às
informações do processo. Jurisprudência do STJ e STF diz que direito de cópia refere-se ao
dever de a AP viabilizar as cópias, mas quem deverá pagar é o próprio interessado.
c) Direito à produção de provas: não pode ser só para cumprir formalidade. Deve ter o
direito de produzir a prova e que esta seja avaliada. Ela deverá participar no convencimento do
julgador. Todas as provas permitidas em Direito são aceitas em processo administrativo.
d) Direito à defesa técnica (facultativa): é a defesa feita por advogado.
Em DA, a defesa técnica é obrigatória ou facultativa? A discussão aconteceu em PAD –
Processo Administrativo Disciplinar: a lei diz que a defesa técnica é facultativa, mas o Estado
não poderia criar obstáculos para o advogado, o que, todavia, sempre ocorria. Com a CRFB 88,
o contraditório e ampla defesa passaram a integrar o processo administrativo.
Assim, de 1.990 a 2.007 o STJ criou jurisprudência no seguinte sentido: o advogado no
processo administrativo disciplinar, ao defender o cliente, fiscaliza tudo no processo, e, assim,
contribui para sua regularidade. Dentro dessa ideia, o STJ editou a súmula 343:
STJ Súmula nº 343 - 12/09/2007 - DJ 21/09/2007
Obrigatoriedade - Presença de Advogado - Processo Administrativo Disciplinar
É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar.

De acordo com a súmula 343, se tiver processo sem presença de advogado e o servidor for
demitido, o processo seria nulo, o que significa que a demissão teria sido ilegal. A
conseqüência seria a reintegração, com todas as vantagens do período em que o servidor
35

esteve afastado. Problema: todos os servidores demitidos nos últimos 5 anos teriam este
direito. Como o Estado arcaria com isso?
Em 2008, então, a matéria chega ao STF, que “enterra” a súmula 343 do STJ e edita a súmula
vinculante n. 5 (o critério foi mais econômico, financeiro que jurídico): falta de defesa técnica
no processo administrativo disciplinar não viola a Constituição Federal, ou seja, a defesa
técnica não é obrigatória.
Súmula Vinculante 5
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição.

HOJE, a ausência de defesa técnica não viola a Constituição; ela é apenas facultativa para a
parte.

e) Direito de recurso: a parte deve ter o direito de recurso enquanto direito de defesa.
Esse direito acontece independente de previsão legal. Ex: se prevê no edital fase para a qual
não cabe recurso, é inconstitucional. Para garantir-se o direito de contestar, a decisão deve ser
motivada. Ex: na OAB/BA marcavam o espelho de prova só com bolinhas > isso não viabilizava
a defesa.

A questão do depósito prévio: o CTN exigia em processo administrativo tributário o depósito
da multa para que se conhecesse do recurso. STJ e STF construíram jurisprudência no sentido
de que era inconstitucional o depósito prévio para interposição de recurso, pois este direito
não poderia ficar vinculado à capacidade financeira da parte. A matéria teve repercussão geral
e foi editada a súmula vinculante 21:
Súmula Vinculante 21
É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou
bens para admissibilidade de recurso administrativo.

A discussão começou na seara tributária e estendeu-se para as demais áreas: hoje a exigência
de depósito prévio é inconstitucional para qualquer tipo de recurso administrativo.

A questão da ampla defesa no modelo constitucional: hoje, no que diz respeito a PAD no
Brasil, a ampla defesa deve ser sempre assegurada.
Súmula Vinculante 3
36

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório
e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade o
ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

A idéia da vinculante 3 é que, se a decisão de Tribunal de Contas vai atingir o interessado, ele
deve poder participar do processo.
Ex. 1: você passou no concurso, e depois de 1 ano descobrem uma fraude no seu concruso e
ele será anulado. Você tem direito de se defender? SIM, você será afetado pelo ato.
Ex. 2: o TCU descobre irregularidades no contrato de entrega de merendas escolares e a AP
anula este contrato. A empresa contratada deve participar do processo, pois será afetada com
o ato.
Análise da redação da súmula:
1ª parte da súmula: antes, se o TCU descobrisse qualquer irregularidade no processo,
ele e a AP ficavam discutindo sobre o contrato fraudulento e a empresa contratada ficava de
fora da discussão, assistindo, sem participar. A súmula diz que isso não pode ocorrer. Sempre
que a decisão for afetar o interessado, ele terá o direito de participar.
2ª parte da súmula: exceções ao direito de contraditório e ampla defesa no TCU > para
obter aposentadoria, preenchidos os requisitos, deve ir à Administração e pedi-la. Para que
seja concedida, deverá haver duas manifestações de vontade (é chamada de ato complexo),
uma da Administração e outra do Tribunal de Contas. Perante o TCU não há contraditório e
ampla defesa exatamente porque esses direitos serão exercidos na própria Administração, na
qual o requisitante deu entrada com o pedido de aposentadoria. Ou seja: haverá SIM
contraditório e ampla defesa, mas eles serão realizados perante a AP e não perante o TCU. É
um ato apenas, um ato complexo com duas manifestações.

D. Princípio da continuidade:
O serviço público é um dever do Estado. Faz porque está obrigado a fazê-lo, sempre, de forma
continua. É dever, obrigação do Estado, que deve prestá-lo com continuidade, de forma
ininterrupta.
Alguns desdobramentos:
- Direito de greve:
Servidor público tem direito de greve? Sim, o artigo 37, VII, CRFB/88 prevê o exercício desse
direito na forma da lei específica (cuidado! Essa lei era complementar até a emenda 19, que
alterou este inciso e passou a exigir lei ordinária). Mas essa lei NÃO EXISTE. Pode, mesmo sem
a lei, o servidor fazer greve? NÃO. O Supremo já decidiu que se trata de uma norma de eficácia
limitada.
37

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica;
Ocorre que servidor fazia greve, mesmo sem lei, que seria, dessa forma, ilegal. A AP não
poderia demitir o servidor (demissão é pena por infração grave e, in casu, não há qualquer
infração); então, ela apenas descontava os dias não trabalhados.
Vários mandados de injução foram impetrados no STF, que entendia que ele não tinha
competência para fazer a lei e somente poderia comunicar a omissão à Casa Legislativa. O STF,
então, comunicava ao CN, que ficava inerte.
Houve, por isso, uma crise muito séria, a qual teve como estopim a entrevista do então Pres.
Lula na qual ele disse que deveria ser abolido direito de greve do servidor púbico. O STF altera
sua posição.
Haviam três mandados de injunção em andamento no Supremo, que foram julgados e
mudaram a história (MI 670, 708 e 712 – um complementa o outro)> o STF decidiu que
mandado de injunção passaria a produzir efeitos concretos: enquanto não for aprovada lei
do servidor, será aplicada ao servidor a lei do trabalhador comum, no que couber (Lei
7.783/89).
O STF decidiu também sobre os efeitos destes mandados de injunção. Antes, eles tinham
efeitos declaratórios e inter partes. O entendimento foi alterado, e o mandado de injunção
nesses casos passou a produzir efeito erga omnes. STF decidiu dar, excepcionalmente,
àqueles mandados de injunção efeitos erga omnes. Assim, a greve de servidor público foi
reconhecida com efeitos erga omnes.
O problema é que, em muitos pontos, a lei 7.783 é incompatível com a situação dos servidores
públicos.

- Corte de serviço:
Usuário inadimplente: posso cortar o serviço? Posição majoritária, art. 6, § 3º da lei 8.987/95:
o corte é possível, mas não pode violar a continuidade.
Pode cortar:
I – Emergência. Ex: enchentes em Alagoas. Nem precisa avisar, corta e pronto.
II – Com prévio aviso, no caso de desrespeito a normas técnicas (fios espalhados pela
casa, emendados com fita adesiva) - pela segurança das instalações;
III – Com prévio aviso, em caso de inadimplemento do usuário, protegendo interesse
da coletividade.
§ 3
o
Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em
situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
38

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Esta é a posição majoritária, mesmo para os serviços essenciais.
Existe posição minoritária no STJ , que afasta essa 3ª hipótese, aplicando o CDC (arts. 22 e 42 –
situação vexatória e necessidade de ir à via judicial para cobrança dos débitos):
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações
referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Raciocínio da corrente majoritária, que defende o corte no caso de usuário inadimplemente:
se a Administração for obrigada a prestar serviço a quem não paga, ela vai quebrar (prestadora
de serviço). Se isto ocorrer, o serviço prestado aos usuários adimplentes será interrompido.
Assim, em nome da supremacia do interesse público, da continuidade do serviço para os
adimplentes e em nome do princípio da isonomia, deve-se cortar o fornecimento do serviço ao
inadimplente.
Adimplentes e inadimplentes são desiguais, e por isto, devem ter tratamentos desiguais, em
nome da Isonomia. Mas isto não é absoluto. Ocorre que, se uma pessoa está ligada a aparelho
para sobrevivência, não pode cortar o fornecimento. Assim, ressalvam-se situações em que há
outro bem maior em jogo, como saúde.

E se a Administração é que é inadimplente, pode cortar? SIM. A cidade de São Paulo, em troca
de mandato antes da Lei de Responsabilidade ficou quase 1 semana sem energia. Algumas
situações mantêm: logradouros públicos (iluminação da rua), hospitais públicos. Corta do
usuário não pagador privado e do público também.

E. Princípio da autotutela:
Princípio da autotutela é o poder da Administração de rever seus próprios atos.
Este princípio tem hoje, de acordo com a doutrina, duas aplicações diferentes:
- Poder de revisão de seus próprios atos, que é feito por meio da anulação de seus atos
(quando são ilegais), e da revogação (quando inconvenientes).
STF - Súmulas 346 e 473:
39

STF Súmula nº 346 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante
do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição:
Imprensa Nacional, 1964, p. 151.
Administração Pública - Declaração da Nulidade dos Seus Próprios
Atos
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

STF Súmula nº 473 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5929; DJ de
11/12/1969, p. 5945; DJ de 12/12/1969, p. 5993. Republicação: DJ de
11/6/1970, p. 2381; DJ de 12/6/1970, p. 2405; DJ de 15/6/1970, p. 2437.
Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios
Atos
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

- Maria Sylvia Di Pietro: autotutela não é só a revisão dos atos, mas também o dever de tutela,
de cuidar de seu próprio patrimônio, interesse, bens.

F. Princípio da especialidade:
Quando a APD vai criar pessoa jurídica da API, depende de lei (só pode fazê-lo por meio de lei).
- APD: entes políticos (U, E, M, DF);
- API: autarquias, fundações públicas, SEM e EP.
Essa lei de criação (ou de autorização para a criação) das pjs da API deve obrigatoriamente
definir a finalidade da pj criada (ou autorizada). Quando a lei define essa finalidade, a pj da API
está a ela amarrada. Isto é: as pj da API estão vinculadas às finalidades definidas em sua lei
de criação (ou autorização).
 OBS: essa finalidade pode ser alterada, mas sempre por meio de lei.
Cuidado! Parte da doutrina entende que esse princípio é aplicável não só às pjs da API, mas
também aos órgãos públicos.
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TEMA 3: ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Formas de prestação da atividade administrativa
A. Centralizada:
A atividade administrativa pode ser prestada pelo centro / núcleo da Administração
(Administração Direta – entes políticos [União, estados, municípios e DF]). É a chamada
atividade centralizada.

B. Descentralizada:
O Estado pode, também, retirar a atividade do núcleo e repassá-la para outras pessoas
jurídicas (descentralização), objetivando sua melhor prestação. Ele poderá transferir para a
Administração Indireta ou particulares.
ATENÇÃO!!! Quando a União delega competência para outro ente político temos a chamada
descentralização política, que só ocorre quando autorizada pela CRFB/88 e é matéria de
Constitucional. No nosso caso, a descentralização é de um ente político para pessoa jurídica da
API para particular (concessionária/permissionária), mas não para outro ente político, por isso
é descentralização administrativa.
Pessoas da Administração Indireta: autarquia, fundação pública, empresa pública e sociedade
de economia mista.
Concessionária e permissionária compõem a Administração indireta? Não compõem!

C. Desconcentração:
Quando dentro de uma mesma pessoa jurídica há distribuição ou deslocamento ocorre a
chamada desconcentração (deslocamento entre órgãos da mesma pessoa jurídica). Ex: sai do
Ministério da Saúde para o Ministério da Educação.

Ou seja:
- Atividade centralizada: prestada pelo núcleo da AP (APD);
- Atividade descentralizada: prestada pela API ou particulares (concessionárias,
permissionárias).
- Atividade desconcentrada: deslocamento dentro da própria pj.

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D. Diferenças entre desconcentração e descentralização:
Desconcentração é o deslocamento de atividade na mesma pessoa jurídica. A relação é com
hierarquia (um manda e outro obedece).
Descentralização é o deslocamento de atividade para uma nova pessoa. A relação é sem
hierarquia (mas com controle, fiscalização).

TCU – ESAF – Descentralização de serviço público pressupõe a transferência de serviço público
a pessoa física ou jurídica. V ou F? Verdadeiro. A descentralização pode ser para o particular:
pode ser concessão (é para pessoa jurídica) ou permissão (pode ser pessoa física ou jurídica).

A descentralização, no Brasil hoje, é feita por meio de dois institutos: outorga e delegação.
- Descentralização por outorga é transferir titularidade E execução de serviço. Transfere-se
não só a execução, mas também tem a “propriedade”, a titularidade daquele serviço. A
descentralização por outorga é, então, algo “grave”, sério e, por isso, só pode ser feita por
meio de lei. Além disso, a titularidade não pode sair das mãos do poder público, logo, a
outorga só poderá ser recebida pela Administração Indireta (não pode outorgar a
particulares).
Há divergência doutrinária neste ponto, mas hoje tem prevalecido o posicionamento de que
não pode receber por outorga qualquer pessoa da indireta, mas somente aquelas pessoas da
administração indireta que possuem personalidade jurídica de direito público (autarquias e
fundações públicas de direito público).

- Descentralização por delegação: é a transferência somente da execução do serviço e pode
ser realizada de três maneiras: por lei, por contrato e por ato administrativo.
 Por lei: transferência da execução do serviço para pessoas da Administração Indireta
de direito privado (empresa pública, sociedades de economia mista e fundação pública
de direito privado). Pode ser também para as pessoas da API de direito público (não
está vedado, mas não é o que acontece na prática).
 Por contrato: é feita ao particular. Ex: concessionária de serviço público – transporte
coletivo, telefonia. Permissão de serviço também é exemplo.
 Por ato administrativo: também é feita para o particular. Ex: autorização de serviço
público (táxi).

Em suma:
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Delegação por:
- Outorga:
 Titularidade + execução;
 Por lei;
 API de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público).
- Delegação:
 Execução;
 Por lei (API de direito privado: SEM, EP e FP de direito privado), por contrato
(particulares: concessão e permissão) e por ato administrativo unilateral (particulares:
autorização).

CESPE: o Poder Público pode outorgar o serviço público a um particular? Verdadeiro. Na
verdade, ao utilizar o termo “outorgar” o enunciado não utilizou-o em sua acepção técnica
(outorga de titularidade + execução), senão no sentido comum, vulgar (dar, fazer, realizar).
Assim, deve-se atentar ao enunciado da questão: se for possível trocar pelos sinônimos, é
porque está no sentido vulgar.

E. Relação entre o Estado e seus agentes:
O Estado é ficção legal e depende da pessoa física para manifestar a sua vontade. A União,
enquanto pessoa jurídica, celebrará um contrato. Para que manifeste sua vontade, para
constituir vínculo contratual, precisará de uma pessoa física (Presidente da República, por
exemplo). Mas quem dá a pessoa física este poder?
Três teorias foram criadas para explicar a relação do Estado (pessoa jurídica) e agente (pessoa
física):
 Teoria do mandato: o Estado celebra com o agente um contrato de mandato (a relação
que o Estado tem com o agente é igual a do advogado com o cliente). Mas, se o agente
representa o Estado, para celebrar qualquer contrato (incluindo o próprio contrato de
mandato) este precisa daquele. Assim, pergunta-se: quem assinará o contrato de
mandato? Adotando-se esta teoria, o Estado não teria como celebrar o contrato de
mandato sem seu agente (pessoa física). Portanto, esta teoria não serve no Brasil.
 Teoria da representação: é a mesma idéia da tutela e curatela. O menor, para praticar os
atos da vida civil, precisa de um representante. Segundo esta teoria, portanto, o Estado é
um incapaz e o agente seria seu representante. Mas a Constituição diz que o Estado
responde por seus atos (art. 37) e, assim, não pode ser considerado incapaz. O Estado é
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agente capaz e não precisa de representação. Logo, esta teoria também não foi aceita no
Brasil.
 Teoria do órgão ou da imputação: é a lei que imputa ao agente esse poder que ele recebe
de representar o Estado. Além disso, quando o agente manifesta sua vontade, é como se o
Estado estivesse atuando (há uma vontade única). Foi a teoria adotada no sistema
brasileiro.
Essa teoria traz, portanto, duas idéias principais:
1. Todo poder do agente decorre da lei, decorre de imputação legal;
2. Quando o agente está praticando função pública sua vontade se confunde com a vontade
do Estado. O agente manifesta uma vontade, que é a própria vontade do Estado.

2. Órgãos Públicos
2.1 Introdução
A mesma idéia de órgãos da medicina foi trazida para a Administração Pública. Cada “pedaço”
da AP será especialista em assunto, e por isto a AP terá um serviço mais eficiente.
Cada “pedaço” é chamado de órgão público e tem uma competência especializada; orgão
público tem a idéia de especialização.
Órgão público é, portanto, um centro especializado de competência.

Órgão público está na administração direta e indireta? SIM. Esta regra está expressa em lei.
Art. 1º, par. 2º da lei 9784/99:
§ 2
o
Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
Ex: duas crianças que estudam numa escola pública municipal brigam e uma machuca o olho
da outra. Quem responde? Ato de criança quem responde, inicialmente, são os pais ou
responsáveis. Mas quando ela está na escola o dever de vigilância se transfere para a escola.
Neste caso, trata-se de órgão público e, assim, quem responde é o município (e não a escola).
Isso porque órgão público não tem personalidade jurídica, o que quer dizer que não pode ser
sujeito de direito ou obrigação. Quem responde pelo órgão público é a pessoa jurídica a
quem ele pertence (no caso, o município).
44


2.2 Personalidade jurídica do órgão público
O órgão público NÃO TEM PERSONALIDADE JURÍDICA, e, por isso, a regra é que ele não pode
celebrar contrato (não pode ser sujeito de direito). Ele faz LICITAÇÃO, mas quem celebra o
contrato é a pessoa jurídica à qual ele pertença; o órgão é mero gestor do contrato (pode
fiscalizar, p. ex.), mas não pode ser parte.
ATENÇÃO! O órgão público não pode celebrar contrato, mas pode assiná-lo (claro, pois seria
inviável para a pessoa jurídica que controla o órgão ter de assinar todos os contratos a ele
pertinentes). Ex: o prefeito pode transferir o ato da assinatura do contrato a seu Secretário.
 OBS: há uma “cilada”: art. 37,§ 8º, CF, que foi introduzido pela EC. 19/98. Ele fala sobre
contrato de gestão: contrato que pode ser celebrado por entes da Administração
Pública (pessoas jurídicas), por órgãos públicos e por administradores (pessoas físicas).
Para a doutrina, essas duas últimas possibilidades NÃO podem ocorrer, já que essas
pessoas não têm personalidade jurídica (este artigo, neste ponto, seria, logo,
inconstitucional).
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor
sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.

CONCURSO: e os órgãos públicos que têm CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica)? CNPJ é
um expediente criado pela Receita Federal para viabilizar a fiscalização do fluxo de dinheiro. Se
o órgão público recebe dinheiro, é preciso que tenha CNPJ. Por isso, a Receita Federal
reconhece que, apesar de órgão público não ter personalidade jurídica, terá CNPJ. Isso está
previsto na Instrução Normativa 1.005/2010 (art. 11).
Art. 11. São também obrigados a se inscrever no CNPJ:
I - órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios,
desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento;

CONCURSO: órgão público pode ir a juízo? Massa falida e espólio, p. ex., não têm
personalidade jurídica, mas podem ir a juízo. Por que o órgão também não poderia fazê-lo? A
jurisprudência majoritária diz que órgão público, embora não tenha personalidade jurídica,
excepcionalmente poderá ir a juízo: 1. como sujeito ativo e 2. em busca de prerrogativas
funcionais.
45

Ex: Câmara Municipal no Brasil sobrevive de verba orçamentária chamada de “duodécimo”.
Está no orçamento, mas quem repassa o duodécimo é o prefeito. Se, por interesses, o prefeito
não o repassa, não há como a Câmara trabalhar. A Câmara pode, portanto, ir a juízo requerer o
repasse do duodécimo. Ela vai a juízo como sujeito ativo em defesa de prerrogativas
funcionais.
ATENÇÃO: no mandado de segurança, para a maioria, os órgãos públicos poderiam participar
sem restrições.

2.3 Classificação dos órgãos públicos
Existem várias, mas veremos apenas as três que são as mais importantes:
1. De acordo com a posição estatal:
a. Órgãos independentes: é aquele que não sofre qualquer relação de
subordinação. Sofre controle, fiscalização, mas subordinação não. Ex:
Executivo: Presidência da República, Governadoria de Estado, Prefeituras
/ Legislativo: Congresso Nacional, Assembléias Legislativas e Câmaras
municipais / Judiciário: Tribunais, Juízos monocráticos.
“Pesos e contrapesos” – não há subordinação, mas há controle de um
órgão pelo outro.
b. Órgãos autônomos: gozam de autonomia > ampla liberdade, amplo poder
de decisão, mas estão subordinados aos órgãos independentes. Ex:
Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias Municipais.
c. Órgãos superiores: aqueles que gozam de poder de decisão e estão
subordinados aos dois anteriores. Ex: Gabinete e Procuradorias
Administrativas ou Judiciais.
d. Órgãos subalternos: não têm poder de decisão, sendo subordinados a
todos os anteriores. É mero órgão executor. Ex: seções administrativas –
departamento de cópias, almoxarifado, zeladoria.

2. De acordo com a estrutura dos órgãos:
a. Órgão simples: é aquele que não tem outros órgãos agregados em sua
estrutura (não tem ramificações ou desdobramentos). Ex: Gabinete.
b. Órgão composto: é aquele que tem ramificações, órgãos agregados,
desdobramentos. Ex: delegacia de ensino e órgãos agregados ou ligados
àquela (escolas) / postos de saúde e hospitais.

46

3. De acordo com a atuação funcional:
a. Órgão singular ou unipessoal: é aquele que tem apenas um agente. A
tomada de decisão é feita por um único agente. Ex: Presidência da
República, Juízo monocrático, Prefeitura Municipal.
b. Órgão colegiado: tem vários agentes. A decisão é tomada de forma
coletiva. Ex: Casas legislativas, Tribunais.

3. Pessoas da Administração Indireta
3.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS (servem para todas as pessoas da Administração
indireta):

a) As pessoas da Administração Indireta têm personalidade jurídica própria.
Isso traz algumas consequências ou desdobramentos:
- Elas respondem por todos os seus atos;
Ex: se motorista de autarquia, em serviço, atropela pessoa, esta poderá processar a autarquia.
- Podem celebrar contratos;
- Possuem receita e patrimônio próprios (independente de sua origem – seja da APD, seja por
outra fonte);
- Possuem autonomia técnica, administrativa e financeira.
ATENÇÃO! As pessoas da Administração Indireta não gozam de autonomia política, que é
própria de ente político: poder de legislar, escolher seus representantes.

b) As pessoas da Administração Indireta têm criação e extinção por lei.
Art. 37, XIX, CF:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

 Criação:
É necessária lei ordinária para criar autarquia ou autorizar a criação das demais pessoas. Mas é
lei ordinária específica:
47

- É lei que não pode cuidar de vários assuntos e criar a autarquia. Deve ser lei específica para
criar autarquia ou autorizar a criação de outras pessoas;
- Ademais, cada pessoa jurídica tem a sua lei.

Quando a lei cria a autarquia, ela está pronta para o mundo jurídico, já existe, não precisa de
mais nada.
Quando a lei autoriza a criação de Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista e Fundação
Pública, deverá ainda haver registro dos atos constitutivos no órgão competente. O órgão
competente para registro depende da natureza da pessoa jurídica: se for civil, vai ao CRPJ; se
empresarial, à Junta Comercial.

 Extinção:
Se a lei cria a autarquia, para extingui-la bastará a mesma forma, uma lei. Paralelismo de
formas: se a lei cria, é ela que extinguirá. Se a lei autoriza a criação, lei deverá autorizar a sua
extinção. O que a lei faz, administrador não desfaz, não derruba, só poderá ser alterado por lei.

 Finalidades da fundação: (acima, em rosa)
Para definir as finalidades da fundação deverá haver Lei Complementar. A idéia é que a LC
liste, enumere as possíveis finalidades da fundação. A LC NÃO cria nem autoriza a criação de
fundação; apenas define suas possíveis finalidades. Essa lei é como se fosse uma lei anterior à
criação (é a lei ordinária que permite a criação, mas é a LC, anterior à criação, que define suas
finalidades).
Até hoje essa lei não existe.
ATENÇÃO: para a jurisprudência, a fundação a qual se refere este artigo é a FUNDAÇÃO
PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO (já que apenas esta segue o mesmo regime das EP’s e SEM’s, e,
por isso, tem sua criação AUTORIZADA por lei – expressão utlizada pelo artigo).
(vide abaixo parte de fundações)

c) As pessoas da Administração Indireta têm finalidade específica.
Princípio da especialidade – cada pessoa jurídica da indireta tem finalidade específica que é
definida pela lei específica, à qual o Administrador estará vinculado.
Somente uma nova lei poderá modificar esta finalidade. O que a lei faz, o Administrador não
desfaz.
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d) As pessoas da Administração Indireta não têm fins lucrativos.
Não ter fins lucrativos significa que o lucro é possível, mas não o objetivo (as pessoas da API
não foram criadas em razão dele).
O objetivo não é o lucro:
- Autarquia tem como objetivo o serviço público;
- Fundação pública tem como objetivo o serviço público (em finalidade mais assistencial);
- Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem ter por fim serviço público ou
podem explorar atividade econômica.
Art. 173, CF/88:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
O Estado, em regra, não intervirá na atividade econômica, salvo por EP ou SEM, e quando for
imprescindível para a segurança nacional ou interesse coletivo. Ou seja, mesmo no caso de EP
ou SEM exploradoras da atividade econômica, também não há objetivo de lucro (embora
possam tê-lo).

e) Não há hierarquia entre APD e API, mas as pessoas da API estão sujeitas a
controle.
Entre Administração Pública Direta e Indireta não há hierarquia; há controle e não
subordinação (descentralização).
Ex: Direta controlando Indireta: Tribunal de Contas (longa manus do PL, controlando a API).
Também a CPI e a Supervisão ministerial.
 OBS. 1: até 2005 o STF entendia que o Tribunal de Contas não controlava SEM. Hoje o
entendimento é no sentido de que ele controla TODAS as pessoas jurídicas da API.
 OBS. 2: Supervisão Ministerial é controle feito por Ministério (Poder Executivo), de
acordo com a natureza da autarquia (se autarquia estiver na saúde, por exemplo, será
Ministério da Saúde). O principal controle na Supervisão Ministerial é o controle
finalístico, controle de finalidades (eu criei e quero saber se ela está atendendo à
finalidade). Também poderá controlar as receitas e as despesas. Ademais,
normalmente, é na supervisão ministerial que se faz a nomeação do dirigente da
indireta, que pode ser nomeado e demitido ad nutum. Em sua maioria é a direta que
nomeia o dirigente da indireta, mas depende da lei específica de cada ente da indireta.
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A APD não manda, mas escolhe quem vai mandar. Esta é a grande crítica feita pela doutrina.
Não há hierarquia, mas “se não fizer o que eu quiser, mando embora”.
Existem casos que dependem de prévia aprovação no Senado Federal antes de nomeação e
exoneração (exceções à livre nomeação): Banco Central e Agências Reguladoras. Art. 52, CF:
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha
de:
d) Presidente e diretores do banco central;

2.2 As pessoa jurídicas da API
A. FUNDAÇÃO:
É patrimônio personificado. Patrimônio destacado por fundador para finalidade específica.
O fundador dá o nome, rotula a fundação > se o fundador é um particular, a fundação é
privada (ex: Xuxa Menegel, Ayrton Senna); se o fundador é ente público, é fundação pública.
- A fundação privada é estudada pelo direito civil.
- Se o fundador é o Poder Público, tratar-se-á de uma fundação pública, a qual está
dentro da Administração Pública e é estudada pelo Direito Administrativo.

A doutrina majoritária diz que quando o Poder Público constitui Fundação Pública poderá dar
a ela dois regimes: regime público (será fundação pública de direito público) ou regime
privado (será fundação pública de direito privado):
Fundação pública de direito público é espécie do gênero autarquia. É autarquia
fundacional. No regime é autarquia, mas na finalidade, tem papel assistencial (fundação).
Se a fundação pública de direito público é espécie de autarquia, a lei cria ou autoriza a sua
criação? Neste caso, a lei cria, porque é espécie de autarquia.
Tudo que tratarmos de autarquia serve para ela. Assim, devemos ler o tópico de autarquia
(abaixo).

Fundação pública de direito privado segue o mesmo regime das EP’s e SEM’s: não é
puramente privado; é uma mistura, uma espécie híbrida. É chamada pela doutrina de
fundação governamental.
Se o regime é igual da empresa pública e da sociedade de economia mista, a lei apenas
autoriza a criação. Neste ponto, ler a parte referente a EP e SEM.
50


CUIDADO: sobre o tema há divergência doutrinária!
- Para Hely Lopes Meirelles toda fundação pública tem que ter regime privado. Ocorre
que Hely faleceu em 1990 e seu pensamento não pactua com as reformas constitucionais, com
as novas leis;
- Celso Antônio Bandeira de Mello discorda, entendendo que toda fundação pública
tem que ter regime público (não pode existir fundação pública de direito privado). Não é,
contudo, o que prevalece;
- Para a doutrina majoritária a fundação pública pode ter qualquer regime. A lei diz
que LC definirá as possíveis finalidades das fundações públicas de direito privado exatamente
para limitar essas fundações.

B. AUTARQUIA:
É pessoa jurídica de direito público que tem por objetivo a prestação de serviços públicos
desenvolvendo atividades típicas de Estado.
Quais as regras deste regime jurídico de direito público? O regime dela é parecido com o
regime da administração direta.
Regime jurídico das autarquias:
1. Ato praticado por autarquia é ato administrativo? Sim. Tem todos os
requisitos e atributos.
2. E o contrato que a autarquia celebra? Em regra, se o regime é público, o
contrato também é administrativo. Assim, autarquia tem que licitar, salvo
dispensas e inexigibilidades dispostas em lei (está sujeita à lei 8.666/93).
Tem também cláusulas exorbitantes.
3. Autarquia é pessoa pública, assim, a contabilidade e o procedimento
financeiro também são públicos. Está sujeita à Lei 4.320/64 (Lei de
Contabilidade Pública), e LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
4. Bem autárquico é público, segue o regime público.
Bens autárquicos:
- Inalienáveis de forma relativa;
Existem situações em que posso alienar, desde cumpridas as condições impostas por lei. Os
autores mais modernos (Carvalho Filho) afirmam que, se a alienação é relativa, os bens
também são alienáveis de forma condicionada.
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- Impenhoráveis;
Os bens públicos são impenhoráveis. Isso significa que não podem ser objeto de penhora,
arresto e sequestro. Penhora é garantia na ação de execução; é uma restrição que ocorre na
ação de execução com o objetivo de garantir o juízo. Arresto e sequestro são cautelares
típicas. A primeira serve para bens indeterminados e a segunda para bens determinados.
- Impossibilidade de oneração;
Oneração significa direito real de garantia (hipoteca e penhor). Penhor e hipoteca são
garantias reais, fora de juízo (ao contrário da penhora). Penhor é garantia sobre bens móveis
(ex: uma joia) e hipoteca sobre imóveis.
- Não podem ser objeto de prescrição aquisitiva.
Bens públicos são imprescritíveis, não podem ser objeto de usucapião.
ATENÇÃO! O bem público não pode ser usucapido, mas o Estado pode ADQUIRIR POR
USUCAPIÃO.

5. Regime de precatório:
- Débitos judiciais de autarquia estão sujeitos ao regime de precatório;
- Está previsto no artigo 100 da CRFB/88, que foi objeto da EC 62;
- A ideia do precatório é formar uma fila para pagamento dos credores das autarquias, pelo
critério da ordem cronológica de apresentação do precatório;
- Precatório constituído até primeiro de julho de um ano será pago no ano seguinte; se após
essa data, será pago dois anos depois. Ex: 1º julho 2010, será pago em 2011; após 1º de julho
de 2010 será pago só em 2012;
- O Estado paga de acordo com sua disponibilidade orçamentária. Por isso, não é garantido que
a pessoa irá receber;
- Além disso, a EC determinou que quem estava na fila tivesse o crédito parcelado em oito
parcelas anuais;
- Cada autarquia tem a sua própria fila de precatório.
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais,
Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na
ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

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6. Regime tributário / imunidade tributária:
O art. 150, CRFB garante a imunidade tributária e, no inciso VI, a, garante a imunidade
recíproca para impostos (não atinge contribuição, taxa e diz respeito aos entes políticos).
Ocorre que o mesmo artigo, em seu parágrafo segundo, estende essa imunidade às
autarquias. Assim, inicialmente, a autarquia não paga imposto NA SUA FINALIDADE ESSENCIAL,
gozando de IMUNIDADE RECÍPROCA.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e
aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
Ou seja: autarquia paga imposto? Depende. Se estiver na finalidade específica, está sob o
manto da imunidade tributária. Mas se desenvolve atividade não ligada diretamente à
finalidade específica estará sujeita a imposto. Ex: pessoa doa para autarquia um terreno no
qual construirá a sua sede. Deverá pagar imposto enquanto não o utilizar.
Jurisprudência: ainda que não use o bem para cumprir a finalidade específica, se, a autarquia
locar a casa doada (no ex. acima) e usar o dinheiro resultante para realizar sua finalidade
específica, a imunidade persiste.

7. Regime processual:
Trata-se de pessoa jurídica de direito público, assim, terá tratamento de Fazenda Pública. Por
esta razão, terá privilégios processuais.
A FP tem prazo dilatado (a autarquia também terá): quádruplo para contestar e dobro para
recorrer – art. 188, CPC.
Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para
recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
A autarquia, assim como a FP, terá também direito ao reexame necessário (também chamado
duplo grau de jurisdição obrigatório ou recurso de ofício): independentemente de recurso
voluntário das partes, o processo será levado a uma nova análise para o Tribunal*.
*Esta é a regra, mas há exceções ao reexame necessário: art. 475, CPC: causas abaixo de 60
salários mínimos e nas causas nas quais o Pleno do Tribunal já tenha decidido sobre o assunto.
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
53


I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as
respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida
ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1
o
Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao
tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal
avocá-los.

§ 2
o
Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito
controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos,
bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida
ativa do mesmo valor.

§ 3
o
Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver
fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula
deste Tribunal ou do tribunal superior competentes.

E se o juiz, o servidor e as partes não recorrerem da sentença e o processo for arquivado? A
decisão não transita em julgado enquanto o Tribunal não reexaminar.

8. Prescrição:
Autarquia quanto à prescrição tamém tem tratamento de Fazenda Pública. O prazo
prescricional é de 5 anos, previsto no decreto 20.910/32.
Todavia, há discussão na jurisprudência sobre esse prazo: ação de reparação civil de danos >
no CC o prazo para esse tipo de ações é de 3 anos, diferente do prazo do Decreto, que é de 5
anos. O STJ entendia que se aplicava o prazo de 3 anos, por ser mais benéfico para a autarquia.
Todavia, ultimamente, o STJ tem aplicado o prazo de 5 anos.

9. Responsabilidade:
Art. 37, par. 6º, CF:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.

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Autarquia está sujeita às regras de responsabilidade civil do Estado, porque se trata de
pessoa jurídica de direito público. No Brasil, para responsabilidade civil do Estado, a regra é a
responsabilidade objetiva (quando a ação é comissiva). Se for omissiva, a responsabilidade é
subjetiva, devendo ser comprovada a ocorrência de dolo ou culpa.
Ex: motorista da autarquia, que, a serviço, atropelou pessoa. Esta deverá pedir indenização à
autarquia, que tem personalidade e responde pelos seus atos. Mas se a autarquia não tiver
dinheiro, o Estado terá responsabilidade subsidiária.
O serviço público é dever do Estado, que, ao descentralizar para a API não pode “lavar as suas
mãos”. Mas a responsabilidade do Estado será em segundo plano: primeiro propõe ação
contra a pessoa jurídica (autarquia) porque tem personalidade, patrimônio e receita; mas em
segunda ordem o Estado responde. Assim, o Estado responde de forma subsidiária pelo ato da
autarquia.

10. Regime de pessoal:
O termo “servidor público” é próprio de pessoa pública. Se autarquia é pessoa pública, quem
lá trabalha é servidor público e está sujeito à CLT ou estatuto. Esta é a regra geral.
- Pelo texto original da CRFB, o servidor público estava sujeito ao RJU (regime jurídico
único): valeria um só regime para a mesma pessoa jurídica de direito público. Não existia
obrigatoriedade de ser estatutário, só tinha de ser único (ex: todos os servidores do município
deveriam ter o mesmo regime). Prevaleceu, neste momento, na União e Estados, o regime
estatutário, e, no Município, a CLT.
- Em 1998, com a EC 19, há alteração do art. 39, abolindo o RJU, substituindo-o pelo
regime múltiplo: passa a admitir os dois regimes ao mesmo tempo > se o servidor for titular de
cargo, será estatuto; se de emprego, será CLT.
- Hoje a matéria foi levada ao STF (objeto de controle de constitucionalidade na ADI
2135 que, por enquanto, só tem decisão cautelar): essa EC 19, nesse dispositivo específico,
seria insconstitucional (haveria inconstitucionalidade formal no regime múltiplo). Em sede de
cautelar, o dispositivo foi suspenso (com efeitos ex nunc). Resultado: “daqui para frente” essa
mistura não é mais possível, havendo o retorno ao texto original: HOJE, PARA SERVIÇOS
PÚBLICOS APLICA-SE O RJU, não importando se é celetista ou estatutário.
União – CRFB 88: estatuto > EC: múltiplo > hoje: estatuto;
Estado – CRFB 88: estatuto > EC: múltiplo > hoje: estatuto;
Município – CRFB 88: CLT > EC: múltiplo > hoje: CLT.
 OBS: a inconstitucionalidade foi reconhecida somente em cautelar e só
formalmente. Problema: insegurança jurídica.

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Exemplos de autorquia: INSS, INCRA, Conselhos de Classe, Universidades Federais.

SITUAÇÕES ESPECÍFICAS (dentro de autarquia):
a) Autarquias territoriais:
Termo em desuso. Território não era ente político e não estava na Administração Direta. Já
que não era ente político, mas deveria ter personalidade pública, encaixaram-no como
autarquia.
Apesar de ser uma autarquia, não tem nenhuma de suas características.
Hoje não há mais território, por isso, o assunto não é mais discutido.

b) Conselhos de classe:
Eles nasceram, inicialmente, com natureza de autarquia (autarquias profissionais). Em 1.998, a
Lei 9.649/98 resolveu alterar esta natureza. A partir dessa lei, conselho de classe passou a ter
natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado.
Essa alteração foi objeto da ADI 1.717. Nesta, foi decidido que Conselho de Classe, por exercer
poder de polícia (fiscalização) não poderia ser pessoa privada, pois isso comprometeria a
segurança jurídica (poder de políca nas mãos de pessoa privada é um perigo!). STF declarou a
lei, neste ponto, inconstitucional.
Assim, voltamos ao estado anterior: o conselho de classe voltou a ter natureza jurídica de
autarquia (o que prevalece até hoje).
Sendo autarquia, se sujeita à contabilidade pública. Anuidade do conselho de classe, então,
tem natureza tributária de contribuição. Por esta razão, é cobrada por meio de execução fiscal,
estando sujeita, assim, ao controle do Tribunal de Contas.
Além disso, seus servidores deverão fazer concurso público. No mais, segue tudo o que
estudamos para autarquia.
- Problema > OAB:
O Estatuto da OAB diz que sua anuidade NÃO tem natureza tributária. Se o advogado não
paga, ela será cobrada por meio da execução comum. Ou seja: a OAB está sujeita à
contabilidade privada e não à pública, o que significa que não será controlada pelo Tribunal de
Contas.
O Estatuto da OAB diz também que o quadro de funcionários é preenchido por celetistas,
empregados. O Procurador Geral da República ajuizou ADI 3.026, com o objetivo de buscar
interpretação conforme para dizer que regime da OAB pode ser celetista, mas com concurso
público.
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Mas o STF decidiu que OAB não é autarquia, e que se trata de categoria ímpar ao elenco das
personalidades jurídicas do Brasil, não podendo ser tida como congênere dos demais
Conselhos de Classe. Por isso, seria incabível o concurso público para a OAB.
Para o STF, então, a OAB é “pessoa jurídica ímpar”, que não está na Administração Indireta, e
não está entre os outros conselhos. O fato é que tem tratamento de autarquia para os
privilégios (imunidades, bens públicos, competência da JF, etc.), mas quanto às obrigações ela
é ímpar, não tem as obrigações de autarquia (controle pelo TCU, etc.). É um absurdo!

c) Agências reguladoras:
Agência reguladora é uma autarquia de regime especial. O que estudamos para autarquia
serve aqui de forma geral, mas por ser de regime especial tem algumas outras regras próprias.
Este termo, “autarquia de regime especial” já existia no Brasil e era usado há muitos anos
referindo-se às Universidades Públicas, que ganharam este nome pelo fato de terem mais
autonomia e liberdade que as demais autarquias.
 OBS: autonomia das Universidades: escolha de seus dirigentes, definição da
grade curricular e autonomia pedagógica.
Hoje a expressão “autarquia de regime especial” é usada (também e principalmente) para se
referir às Agências Reguladoras.
Agência reguladora surgiu quando da política nacional de desestatização (a partir de 1.995).
Vários serviços foram desestatizados, a exemplo da telefonia. Com isso, havia a necessidade de
fiscalização e, para exercer essa atividade, foram criadas as AR’s.

Regime especial da agência reguladora:
1. Mais autonomia e liberdade:
Agência reguladora serve para normatizar, regulamentar, fiscalizar as diversas atividades. Por
isso, embora seja uma autarquia, acaba tendo mais autonomia, liberdade, “mais poder” que
as demais autarquias.
A AR define normas técnicas complementares à previsão legal. Não substitui o legislador, não
pode legislar (em outras palavras, não pode editar atos normativos primários, mas tão só
secundários). A AR faz os “regulamentos delegados” ou “regulamentos autorizados”, que
devem estar expressamente previstos na lei a ser regulamentada, e não se restringem a dar
“fiel execução à lei”, indo mais além, completando suas disposições de acordo com os limites
por ela impostos. Ademais, não pode ser exercido relativamente a matérias reservadas à lei
pela CRFB.
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Importante ainda destacar que toda a atuação normativa da agência reguladora está sujeita a
permanente controle legislativo (CRFB, art. 49, V e X) e, sempre que provocado, ao controle
judicial.
Cuidado: a corrente clássica rejeita esse poder normativo conferido às AR, especialmente
àquelas criadas por lei (todas, exceto ANATEL e ANP, que têm previsão constitucional).

2. Escolha dos dirigentes:
Nomeação / investidura especial. Via de regra, dirigentes da indireta são escolhidos pela
administração direta e nomeados e exonerados quando bem quiser. Agência reguladora é uma
exceção a esta escolha: Presidente nomeia, com prévia aprovação do Senado Federal.
Depende de duas manifestações: Senado aprovando e Presidente nomeando.

3. Mandato com prazo fixo:
Diferente das demais pessoas jurídicas da indireta, o dirigente da agência reguladora assume
mandato com prazo determinado / fixo. O prazo variará de acordo com cada lei (hoje tem
vários: 2,3,4 anos). Há projeto de lei antigo no Congresso com o objetivo de unificar o prazo
em 4 anos.
O dirigente da agência só sai antes do mandato por renúncia ou por condenação em processo
administrativo ou judicial.
Encerrado o mandato do dirigente, este será submetido à quarentena: período de 4 meses
em que o ex-dirigente fica impedido de exercer na iniciativa privada aquele ramo de atividade.
Ex: ex-dirigente da ANEEL não poderá atuar na iniciativa privada no ramo de energia por 4
meses. No Poder Público pode; pode também ir para a iniciativa privada em outro ramo. Isso
para não ter risco de escapar as informações privilegiadas a que teve acesso. Se violado o
impedimento, haverá crime de advocacia administrativa.
O período de quarentena é com remuneração e benefícios inerentes ao cargo: o ex-dirigente
continuará recebendo o salário de dirigente.
O prazo geral é de quatro meses (quarentena). Há algumas AR’s em que a lei específica prevê
12 meses.
Aplica-se a quarentena também ao ex-dirigente exonerado a pedido , se este tiver cumprido
pelo menos 6 meses do mandato.

No mais, ela é uma autarquia. Segue o que estudamos para autarquias, embora haja ainda,
uma observação importante quanto ao regime jurídico:
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AR enquanto autarquia (pessoa jurídica de direito público) deve licitar e o contrato que ela
celebra é contrato administrativo. Além disso, por ser pessoa pública de direito privado, deve
contratar seus servidores pelo regime estatutário.
Em 1.997, foi introduzida a Lei 9.472/97, que instituiu a Anatel e foi chamada de “norma geral
das telecomunicações”. Ela estabeleceu que a Agência Reguladora estaria fora da lei 8.666/93,
e que cada AR definiria o seu próprio procedimento de licitação. Além disto, haveria, de
acordo com o disposto na lei, duas modalidades específicas de licitação para AR’s: pregão e
consulta. Essa lei foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 1668) e o Supremo decidiu
que a lei é inconstitucional: enquanto autarquia, a agência reguladora não pode ficar fora da
lei 8.666. Todavia, disse que pregão e consulta podem ocorrer. Ou seja: Agência Reguladora
pode ter modalidade própria de licitação: pregão e consulta.
Qual a modalidade licitatória, hoje, específica da Agência reguladora? Em 1.997, quando a Lei
9.472 veio à tona, pregão e consulta eram modalidades específicas das agências. A partir de
2.000, contudo, o pregão foi instituído para a União e em 2002 (com a Lei 10.520), para todos
os entes públicos. Hoje, portanto, somente a consulta é a única modalidade específica das
agências.

Agências Reguladoras:
Serviço público: agência nacional de energia elétrica (ANEEL), agência nacional de
telecomunicações (ANATEL), agência nacional de saúde (ANS), agência nacional de transportes
terrestres (ANTT), agência nacional de transportes aquaviários (ANTAQ), agência nacional de
aviação civil (ANAC), agência nacional de vigilância sanitária (ANVISA).
Monopólio: agência nacional de Petróleo (ANP).
Bem público: agência nacional de águas (ANA).
Fomento: agência nacional de cinema (ANCINE).

d) Agências Executivas:
Havia no Brasil muitas autarquias e fundações públicas que não cumpriam seu papel, eram
sucateadas, ineficientes. Assim, foram criadas as chamadas Agências Executivas com o objetivo
de alcançar eficiência.
A AE nada mais é do que uma autarquia ou uma fundação pública sucateada, ineficiente, que
precisava melhorar, se modernizar.
A autarquia sucateada elabora um plano estratégico de modernização e celebra com a
Administração Pública Direta um contrato de gestão. Este contrato dará a autarquia ou
fundação pública mais dinheiro, mais recursos públicos e mais autonomia para atingir a
eficiência buscada.
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Celebrado o contrato de gestão, o Presidente da República publica formalmente ato para dizer
que se tornou Agência Executiva.
O status de AE é temporário, enquanto estiver em andamento o contrato de gestão. Quando
acabar o contrato, volta à condição original (autarquia ou fundação pública).
O INMETRO hoje está na condição de agência executiva; a ADA (Agência de Desenvolvimento
da Amazônia) é a velha SUDAM, e a velha SUDENE virou ADENE.

A doutrina critica:
- Agência executiva é prêmio da ineficiência: a autarquia já está sucateada e, ainda, assim, ela
ganha mais liberdade e recursos;
- É criada por lei enquanto autarquia ou fundação. Portanto, como pode contrato de gestão
dar mais liberdade que a lei não deu?

A Lei 9.649/98 dispõe sobre agência executiva.

C. Empresa Pública:
Inicialmente, uma ressalva: “empresa estatal” é empresa de que o Estado é parte, mas nem
sempre está na Administração Indireta. Se seguir regime próprio (EP ou SEM), estará na API; se
não, estará fora (sob regime privado).
Assim, nem toda empresa que o Estado participa será EP; para que o seja deverá adotar
regime próprio daquela.
A EP é pessoa jurídica de direito privado. Neste caso, o nome é uma “cilada”: o nome diz
respeito ao capital, e não à natureza jurídica: EP é pj de direito privado, mas seu capital é
público.
Seu regime é chamado misto ou híbrido: pj de direito privado com regime ora público ora
privado.
Empresa pública pode prestar serviço público ou explorar atividade econômica.
Se falarmos em empresa pública, falamos em capital exclusivamente público. Mas isso não
quer dizer capital de só um ente; podem ter duas autarquias, dois municípios etc.
Ela pode ser constituída em qualquer modalidade empresarial, não há rigor.
Possui empregados celetistas.
As características que servem para todas as pessoas da indireta se aplicam aqui.
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D. Sociedade de Economia Mista:
Trata-se de pessoa jurídica de direito privado com regime híbrido, e que possui as mesmas
finalidades da empresa pública: pode ser utilizada para prestação de serviços públicos ou
exploração da atividade econômica.
O capital aqui é misto: parte público, parte privado, MAS a maioria votante do capital deve
estar nas mãos do Poder público. A idéia é que o Estado tem a divisão do capital, mas deve
comandar a pessoa jurídica.
Ao contrário da empresa pública, TODA SEM deve ser constituída na forma de sociedade
anônima.
Possui empregados celetistas.

Diferenças e semelhanças entre EP e SEM:
Empresa pública SEM
Pessoa jurídica de direito privado e regime
híbrido;
Pessoa jurídica de direito privado e
regime híbrido;
Presta serviço público ou explora
atividade econômica;
Presta serviço público ou explora
atividade econômica;
Capital: exclusivamente público; Capital: misto;
Constituição: pode ser de qualquer
modalidade empresarial;
Constituição: somente na forma de
Sociedade Anônima;
Competência: se for federal – Justiça
Federal / Se for estadual ou municipal –
Justiça Comum Estadual.
Competência: sempre estadual.

A diferença quanto à competência decorre da previsão do artigo 109, CRFB, que fixa a
competência da Justiça Federal. Se não estiver no art. 109, trata-se de competência residual e
irá para a Justiça Comum Estadual:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;
61

SEM federal litiga na justiça estadual. Mas se no processo existir interesse da União, por este
interesse (e não pela SEM), os autos irão para a Justiça Federal.
CONCURSO: considere que o governo do estado da Paraíba tenha celebrado contrato com uma
SEM federal. Nessa situação, caso exista interesse do estado da Paraíba em discutir
judicialmente alguma clásula do contrato, deverá ser proposta ação contra a mencionada
sociedade perante uma das varas da Justiça Comum Estadual, V ou F? Verdadeiro.

REGIME JURÍDICO DAS EP E SEM:
Empresa Pública e SEM podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de
atividades econômicas. Elas também são pessoas jurídicas de direito privado, mas se
submetem ao regime híbrido / misto (o regime tem algumas regras de público).
Se ela for prestadora de serviço público, o regime é mais público que privado. No entanto, se a
empresa explorar atividade econômica, o regime é mais próximo à iniciativa privada. Art. 173,
CRFB:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com
a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores

Em regra, o Estado não explora diretamente atividade econômica, que só será possível via EP
ou SEM, mas em dois casos apenas: quando necessário aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo. Estas duas são razões de interesse público.

REGRAS DO REGIME JURÍDICO DA EP E SEM:
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a) Falência: não estão sujeitas à FALÊNCIA.
Hoje, independentemente da finalidade explorada, não estão sujeitas à falência (Lei
11.101/2005).
Antes de 2.005, existia diferença entre ser serviço público (fora da falência) e ser atividade
econômica (dentro da falência). A partir da lei 11.101, esta posição fica superada. Hoje, deve-
se respeitar o texto de lei, que diz que EP e SEM não estão sujeitas à falência. Celso Antônio
continua fazendo esta diferença (posição minoritária).

b) Responsabilidade civil: depende > prestadora sp:
responsabilidade objetiva; exploradora atividade econômica:
responsabilidade subjetiva.
A responsabilidade civil do Estado é mais rigorosa, está no art. 37, par. 6º, CF.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
EP e SEM prestadora de serviço público estará nesta lista, e, portanto, responderá
objetivamente, em regra (quando for atividade comissiva).
E se causar prejuízo a alguém quando prestando serviço público e a vítima quiser indenização,
e, no entanto, a empresa não tiver dinheiro? O Estado transferiu serviço público, mas continua
sendo responsável. Se a EP ou SEM é prestadora de serviço público, o Estado responde
subsidiariamente (em primeiro plano, quem paga é a empresa).
Mas se as empresas são exploradoras de atividade econômica, não estão no artigo 37, § 6º,
CRFB, valendo o Código Civil: regra geral é responsabilidade subjetiva. Prevalece na doutrina e
na jurisprudência que, no caso de atividade econômica, o Estado não responde nem
subsidiariamente.

c) Licitações e contratos: sujeitas à LICITAÇÃO.
Se a EP e SEM for prestadora de serviço público não há divergência de que está sujeita à
licitação. Aplica-se o artigo 37, XXI, CRFB e art. 1º da lei 8.666/93 (o regime é mais público do
que privado).
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
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Art. 1
o
Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
A grande questão está ligada as EP ou SEM exploradoras de atividade econômica. O artigo 173,
§ 1º, III, CRFB, diz que EP ou SEM exploradora de atividade econômica poderá ter estatuto
próprio para licitações e contratos administrativos. Este estatuto próprio depende de lei, que
até hoje não foi aprovada. Se não há lei, deve-se instituir a regra geral, que é o artigo 1º, da Lei
8.666.
A conclusão é que, enquanto não aprovada a lei específica, está sujeita à Lei 8.666/93. Mas
porque na prática sempre escapam à licitação? Na verdade, a própria Lei 8.666/93 traz
dispensas e inexigibilidades de licitação. Dois exemplos:
1º) Dispensa: art. 24, par. único da lei 8.666: dispensa que diz respeito a valor. Regra geral, os
entes da Administração Pública têm dispensa que corresponde a 10% do limite do valor do
convite. Para obras e serviços de engenharia: 15 mil reais; outros bens e serviços: 8 mil reais. O
parágrafo único diz que os limites para EP e SEM são dobrados: eng.: 30 mil / outros: 16 mil.
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo
serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por
consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia
ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
2º) Inexigibilidade: art. 25, da Lei 8.666. A licitação é inexigível quando a competição for
inviável. O rol deste artigo é exemplificativo.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial:
A finalidade da licitação é proteger o interesse público. Se, em caso específico, a licitação
prejudicar a atividade fim da empresa, ela irá prejudicar interesse público. Assim, se não for
proteger o interesse público e sim prejudicá-lo, a licitação se torna inviável.
Ex: as gráficas oficiais do Estado, em sua maioria, são SEM. Mas se a gráfica oficial tivesse de
licitar, a competição seria inviável, prejudicando, assim, o interesse público. Por isso, há
inexigibilidade de licitação. Todavia, se a empresa for, p. ex., construir sua nova sede (atividade
meio) deverá licitar.

d) Bens: em regra são privados.
Em regra, bens da EP e SEM são privados. São penhoráveis, não tem proteção especial. Ficam
protegidos e, excepcionalmente, seguirão o regime público, aqueles bens (não são todos)
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que estiverem diretamente ligados à prestação de serviços públicos. A ideia é que o bem
precisa de proteção para não afetar a continuidade do serviço.
Ou seja: só não pode penhorar aquele que bem que estiver diretamente ligado à prestação do
serviço (se o tirar, o serviço para).

e) Regime tributário: depende (prestadora de sp: se for com
exclusividade e sem repasse da carga tributária para o usuário:
haverá privilégios; se for exploradora de atividade econômica:
não haverá privilégios).
Se EP ou SEM for exploradora de atividade econômica não tem privilégios não extensíveis à
iniciativa privada. Art. 173, § 2º, CRFB.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar
de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Isso significa dizer que se a iniciativa privada ganhar imunidade, ela também ganha; se a
primeira ganha privilégio, ela também ganha.

O problema está na prestação do serviço público. O STF, em diversos julgados, já decidiu que
as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos de
prestação obrigatória pelo Estado fazem jus à “imunidade tributária recíproca”.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam
ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de
atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos
privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou
tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de
pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
Mas, se houver contraprestação (pagamento de preços ou tarifas pelo usuário) também não
terá privilégio.
Isto é: só terá privilégios tributários se HOUVER EXCLUSIVIDADE na PRESTAÇÃO DE SP e SE
NÃO HOUVER REPASSE DO TRIBUTO PARA O USUÁRIO.

f) Regime processual: não têm privilégios processuais.

g) Regime de Pessoal: não são servidores públicos.
Servidor público é a terminologia para aquele que atua em pessoa pública. EP e SEM são
pessoas de direito privado. Assim, o regime de pessoal não é de servidor público. São
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chamados “servidores de entes governamentais de direito privado”. O regime é da CLT, são
titulares de emprego.
O detalhe é que, mesmo não sendo servidores públicos, a eles se equiparam em algumas
questões:
1. Estão sujeitos a concurso público (ex: Caixa, BB, Correios);
2. Também estão sujeitos ao regime de não acumulação (a regra é que não é possível
acumular cargos e empregos públicos no Brasil);
3. Estão sujeitos a teto remuneratório (salvo quando esta pessoa jurídica não receber
repasse para custeio; ou seja: se a pessoa não recebe verbas da APD, não precisa se sujeitar ao
teto);
4. Estão sujeitos à improbidade administrativa (Lei 8.429/92);
5. Estão sujeitos à lei penal (art. 327, CP – é considerado funcionário público para lei
penal);
6. Também estão submetidos aos remédios constitucionais (são utilizados
especialmente na prestação de serviço público. Quando for sobre a atividade econômica há
orientação de que não é cabível).
No entanto, a dispensa destes empregados é imotivada. Súmula 390, TST – a dispensa destes
empregados, considerando que não tem estabilidade do artigo 41, CRFB, segundo a OJ 247, é
imotivada. Exceto a empresa de correios e telégrafos.
Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional -
Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional
é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da
SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
I I - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda
que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em
20.06.2001)

OJ 247. Servidor público. Celetista Concursado. Despedida imotivada.
Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade
O STF confirma a idéia de que a dispensa é imotivada, exceto no caso da empresa de correios
e telégrafos. Esta matéria foi objeto de repercussão geral e STF ainda não julgou o mérito – RE
589.998:
DIREITO DO TRABALHO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT.
DISPENSA IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. ITEM II DA
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 247 DA SBDI-1 DO TST. AUSÊNCIA DE
MANIFESTAÇÕES SUFICIENTES PARA A RECUSA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
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Empresa de correios e telégrafos (ECT):
A ECT é empresa pública. No entanto, desde 1.969, por decreto-lei, tem tratamento de
Fazenda Pública. O que justifica este tratamento é a exclusividade na prestação de serviço: o
serviço postal está previsto no art. 21, X, CRFB, o qual é silente sobre a possibilidade de
permissão ou concessão. Por, isso, o entendimento é que o serviço postal é serviço exclusivo.
A exclusividade da ECT foi objeto de discussão no STF (leitura obrigatória da ADPF 46), que
decidiu que a ECT tem exclusividade no serviço postal para as correspondências pessoais - não
para as encomendas (nestes há fedex, TAM Express, etc.).
A doutrina sempre falou em “monopólio” e STF disse que é “exclusividade”. Magistratura do
trabalho: serviço postal é monopólio? Não. É exclusividade. STF disse que monopólio é
diferente de exclusividade, e esta dá a ECT privilégio, que é o tratamento de Fazenda Pública.
Exclusividade se refere a sp e monopólio se refere a atividade econômica.
Neste sentido, seus bens são impenhoráveis, e ela goza de imunidade recíproca tributária, está
sujeita a regime de precatório e a dispensa de seus empregados é motivada.

EXEMPLOS:
SEM: BB, Petrobrás, Banco do Nordeste, Bancos estaduais e gráficas oficiais.
EP: CEF, ECT, Casa da Moeda, INFRAERO.

Ainda dentro da Administração indireta há os consórcios públicos (previstos na lei 11.107/05
– veremos no intensivo II).

4. Entes de cooperação (paraestatais, 3º setor ou organizações não
governamentais)
Falaremos agora de um grupo de pessoas que estão fora da Administração Indireta, mas que
com ela cooperam.
Existe uma terminologia que se usa na Economia: primeiro, segundo, terceiro setor:
- Primeiro setor: Estado;
- Segundo setor: iniciativa privada;
- Terceiro setor: organizações não governamentais.
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 OBS: na economia brasileira já se reconhece um quarto setor: criminalidade
(como a pirataria) e comércio informal (camelô).

Algumas ONGS, não todas, cooperam com o Estado. Se o fazem, são entes de cooperação.
Ente de cooperação é ONG, mas nem toda ONG é ente de cooperação.
O terceiro setor está fora da Administração Pública, assim, são chamados de entes
paraestatais (é aquilo que “está ao lado de” – está ao lado, cooperando com o Estado).
Se estão fora da Administração, são pessoas jurídicas de direito privado, mas que não têm fins
lucrativos. Desenvolvem atividades públicas cooperando com o Estado no atendimento de
seus fins.
Portanto, são características comuns aos entes em cooperação:
- Estão fora da Administração;
- Não têm fins lucrativos;
- São pessoas jurídicas de direito privado; e
- Cooperam com o Estado.

A. Serviço Sociais Autônomos (SSA):
Também é chamado de sistema S: SESI, SESC, SEBRAE, SENAI. O sistema S tem como finalidade
fomentar e apoiar as diversas categorias profissionais: oferece cursos para comércio,
indústria, formação profissional.
A receita do sistema S:
1. Recurso orçamentário: por que coopera com o desenvolvimento do Estado, pode
receber recursos diretos do orçamento (dotações orçamentárias). Ex: SEBRAE;
2. Parafiscalidade: além do recurso orçamentário, o sistema S também pode ser
beneficiário da parafiscalidade.
Mas o que é parafiscalidade?
Competência tributária é a aptidão para instituir, criar tributos. Ela é indelegável. Só os entes
políticos a possuem.
Já a capacidade tributária é a aptidão para cobrar tributos. Ela é delegável. A transferência
desta capacidade tributária é que configura a chamada parafiscalidade.
O SSA é beneficiário da contribuição parafiscal. Ele cobra a contribuição parafiscal.
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O Tribunal de Contas deverá controlá-lo. Ou seja, o SSA está sujeito ao controle do TC.
Neste sentido, o SSA também deverá licitar (se submete à Lei 8.666, de acordo com o
parágrafo único, do art. 1º). Acontece que o SSA está sujeito ao procedimento simplificado do
sistema S. É procedimento próprio de licitação.
Estas pessoas jurídicas não têm privilégios tributários (salvo o que for comum a toda iniciativa
privada), e não tem privilégios processuais.
O pessoal segue regime privado. São celetistas.
A competência para julgar suas ações é a Justiça Comum estadual.

B. Entidade de apoio:
São pessoas jurídicas de direito privado, que não têm fins lucrativos. Elas têm natureza de
fundação privada, associação ou cooperativa, sendo constituídas por servidores públicos.
Colaboram com o Estado por meio de convênios com as universidades públicas e em
hospitais públicos e prestam serviços públicos não exclusivos (saúde e educação). Ex:
entidade de apoio dentro da UFMG vende pós-graduação e com o dinheiro arrecadado investe
em pesquisa.
Ela coopera com o Estado em alguns elementos (compra equipamentos, financia viagens), mas
não presta o serviço de ensino / educação.
Elas têm alguns benefícios / privilégios:
1. Recebem dotações orçamentárias: recebem dinheiro direto do orçamento;
2. Têm permissão de uso de bem público (utilizam bens da universidade: sala,
computador);
3. Quem trabalha são os próprios servidores (embora seja pago pela Administração,
atua no ente privado).
Estas pessoas não sofrem controle do TC, não licitam e se aproveitam dos benefícios privados.
A doutrina critica, pois deveria ser controlado, porque há dotação orçamentária. Além disso, a
lei de regulamentação, Lei 8.958/94, é muito “pobre”.

C. Organização Social (OS):
Estão previstas na Lei 9.637/98.
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Nascem por meio de um contrato de gestão, que transfere da extinção de estrutura da AP,
atividades, bens, e servidores para pessoa jurídica de direito privado.
Ela nasce, portanto, da extinção de estruturas da Administração Pública, que, pelo contrato
de gestão, transfere esta estrutura a uma pessoa de direito privado (muito criticado pela
doutrina: “muito poder” para uma pessoa privada).
Não há exigência de existência, de experiência anterior; não há requisitos (outra crítica da
doutrina: se a pessoa ainda nem nasceu, como pode ela celebrar contrato de gestão?)
Quem vai gerir é o Conselho de Administração, que é composto por Administradores e
particulares. Aqui também se critica: o administrador público teria muita facilidade para
desviar dinheiro público.
Em razão do contrato, poderá receber: permissão de uso de bens público, recursos
orçamentários e cessão de servidores. O Tribunal de Contas deverá controlá-los (embora na
prática não controle) e tem dispensa de licitação para os contratos decorrentes do contrato de
gestão (Lei 8666, art. 24, XXIV).
Está sobre controle de Constitucionalidade: ADI 1923.
Exemplos de OS: Instituição de desenvolvimento sustentável Mamirauá, Instituto de
Matemática pura e aplicada, etc.

D. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP):
Prevista na Lei 9.790/99.
A OSCIP tem por objetivo cooperar com o Estado desenvolvendo objetos determinados (ex:
modernização do departamento de informática). É para projetos específicos.
A OSCIP são pessoas jurídicas que têm experiência anterior, que já existem no mercado
naquele ramo de atividade há pelo menos 1 ano, e celebram com o Poder Público um termo
de parceria para a execução de projeto determinado. Não prestam serviço público exclusivo.
Finalidades: assitência social, pesquisa, cultura, meio ambiente, defesa do patrimônio
histórico e cultural (mas não podem prestar serviço público exclusivo!).
A OSCIP recebe dinheiro público, mas não participa direto do orçamento, não recebe dotações
orçamentárias.
Não recebe servidor, nem bem público.
Crítica: na prática estão sendo usadas para burlar o concurso público: o Estado finge um
projeto, celebra com a OSCIP termo de parceria, e esta manda para o Estado mão-de-obra, ao
invés do Estado fazer concurso.
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TEMA 4: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

1. Introdução
São instrumentos / prerrogativas que tem o Estado para a busca do interesse
público.
Esses poderes se manifestam, se concretizam, por meio dos atos administrativos (o AA
é a realização de um poder).
“Poderes da Administração” são diferentes dos “Poderes do Estado”. Os primeiros são
instrumentos, prerrogativas. Os segundos são elementos orgânicos ou organizacionais do
Estado (Poder Judiciário, Legislativo e Executivo).

2. Características dos Poderes da Administração
A. Obrigação: é “poder-dever”. O poder é de exercício obrigatório; trata-se de
atuação obrigatória; não é faculdade. Ex: praticada a infração deve instaurar o
processo; comprovada a infração deve punir o infrator.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que o certo é “dever-poder”, pois o dever é
mais importante e deve vir em primeiro lugar.
B. Irrenunciável: sendo exercício obrigatório, é irrenunciável. O administrador não
pode abrir mão desta ferramenta.
O administrador exerce função pública, que é atividade desenvolvida em nome e
no interesse do povo (princípio da indisponibilidade). Assim, não poderá renunciar
ao direito, ao interesse que é do povo (não pode renunciar o que não lhe
pertence).
Além disso, o administrador de hoje não pode criar entraves / obstáculos para o
administrador de amanhã (o que era bastante comum na via administrativa antes
da lei de improbidade: o administrador, no final do seu mandato, “limpava” os
cofres e não pagava servidores e credores).
C. O exercício deve ser dar dentro dos limites legais.
A lei disciplinará quais são os limites: 1. A autoridade deve ser competente (regra
de competência sempre deriva de previsão legal); 2. A medida deve ser adequada,
necessária e proporcional. Ex: passeata que gera tumulto no trânsito. A
Administração pode, aliás, deve contê-la, mas para isso não pode matar 200
pessoas (reação que seria desarrazoada e desproporcional).
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Se extrapolar estes limites legais, pratica abuso de poder, que pode aparecer em
duas modalidades: excesso de poder e desvio de finalidade.
- Excesso de poder: é quando a autoridade ultrapassa os limites de sua
competência; é o “passo a mais”. Ex: controle alfandegário que pede para a pessoa
tirar a roupa (era competente para fazer, mas ultrapassa limites). Ex. 2: Delegado
tem em mãos ordem de prisão, mas, ao prender o sujeito, “dá uma surra” até que
ele confesse.
- Desvio de finalidade: é vício ideológico, é vício na vontade, é defeito subjetivo. A
autoridade é competente, mas sua vontade está viciada. Ex: Delegado recebe em
suas mãos ordem de prisão de seu inimigo desde a infância. Ele guarda a ordem de
prisão para executá-la no casamento de seu inimigo, que sabia que ocorreria na
próxima semana, e o prende no altar. O ato estava formalmente perfeito, o
problema do ato é que a autoridade não queria apenas prender, e sim submeter o
inimigo à situação vexatória. O que ela queria era vingança. A vontade do
Delegado estava viciada.
Por ser defeito na vontade, há dificuldades na comprovação. Dificilmente
consegue demonstrar, porque o Administrador dá aparência de legalidade.
CESPE: Governador de estado que descobriu que a filha estava namorando, e que
o sujeito era servidor público estadual. Removeu o sujeito para a cidade mais
afastada do estado. No ato, disse que estava removendo por necessidade do
serviço. O que ele queria, na realidade, era “ficar livre” do sujeito, mas
aparentemente o ato era legal.
Se os limites não são observados, o administrador deve ser responsabilizado.

D. Responsabilização. No exercício do poder, se o Administrador abusa, ultrapassa o
que lhe é permitido, cabe responsabilização.
A responsabilização é cabível tanto na ação quanto na omissão (quando não faz o
que deveria ter sido feito – ex: não investigou suposta infração).

3. Classificação do Poder
De acordo com o grau de liberdade (Hely Lopes Meirelles):
De acordo com o grau de liberdade, o poder pode ser classificado como vinculado ou
discricionário.
Vinculado (regrado) é aquele ato que não tem liberdade, não tem juízo de valor,
conveniência e oportunidade. Preenchido os requisitos legais, o administrador é obrigado a
praticar o ato. Dois exemplos: 1. Concessão de aposentadoria: sujeito completa 60 anos de
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idade, 35 de contribuição, é servidor público e pede aposentadoria para a Administração.
Preenchidos os requisitos legais, pode a autoridade negar o ato? Não; 2. Licença para dirigir.
Já o discricionário é aquele ato praticado com liberdade, juízo de valor, conveniência
e oportunidade, mas sempre nos limites da lei. Ato praticado fora dos limites da lei é ato
ilegal, arbitrário, e não discricionário. Ex: se a lei deu três opções para praticar o ato, e a
Administração escolhe uma quarta, é ato arbitrário.
Exemplos: 1. Permissão: pedir para usar calçada para colocar cadeiras de bar. De
acordo com conveniência e oportunidade, a autoridade deferirá ou não o ato. 2. Autorização:
veículos maiores e mais pesados precisam de autorização para circular.
Para saber se é vinculado ou discricionário:
- Se a lei é que lhe dá os requisitos é conduta vinculada.
- O discricionário ocorre:
 Quando a lei dá alternativas. Ex: pode celebrar contrato por meio de A, B ou C (art. 62,
da lei 8.666). Quando a lei dá opções, tem liberdade de escolher, tem alternativas, é
discricionário.
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos
demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviço.
 Quando a lei estabelece uma competência e não diz de que maneira o administrador a
exercerá. Ex: Prefeito é o competente para cuidar dos bens municipais: a lei não disse
se ele deverá deferir ou não permissão de uso da calçada para o bar; cabe a ele a
decisão.
 Quando a lei utiliza conceito vago ou indeterminado, porque o Administrador é que
deverá preencher o conceito.

CRÍTICAS A ESSA CLASSIFICAÇÃO:
Os doutrinadores mais modernos criticam, dizem que não é o Poder que é vinculado
ou discricionário, e sim o ato administrativo no exercício do Poder. Eles também dizem que o
Poder não será exercido sempre com atos só discricionários ou só vinculados. O Poder, ou o
ato, nem é totalmente vinculado, nem totalmente discricionário.

4. Os poderes da AP
4.1 Poder hierárquico
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Celso Antônio o chama de “poder do hierarca”.
Por meio do poder hierárquico, o administrador vai hierarquizar, escalonar,
estruturar os quadros da Administração. Ele define quem manda e quem obedece.
Constituída a hierarquia, quais as conseqüências, desdobramentos?
- Dar ordens;
- Controlar, fiscalizar (verificar o cumprimento das ordens dadas);
- Delegar e avocar competência;
Delegação é quando o chefe que transfere competência sua a seu subordinado. Se a
atribuição é do subordinado e o chefe traz para seu núcleo de atribuição, chama-se avocação.
- Rever os atos praticados por subordinados;
- Aplicar sanção.
Se o subordinado pratica infração funcional, também dentro do poder hierárquico é
possível a punição.
 OBS: sanção é concretização do poder hierárquico e do poder disciplinar. O
poder disciplinar decorre da hierarquia, é resultado do poder hierárquico.

4.2 Poder Disciplinar
É a prerrogativa que permite a aplicação de sanção para a prática de infração
funcional. É decorrência do poder hierárquico.
Quem é atingido pelo poder disciplinar? Ele atingirá aqueles que estão na
“intimidade” da Administração Pública, ou seja, os agentes públicos, e também aqueles que
estão sujeitos à disciplina da AP.
Cuidado para não utilizar o conceito “servidor público”, que é mais restrito; agente
público é todo aquele que exerce função pública, mesmo aquele que agiu apenas uma vez e
não ganhou nada por isso.
Atenção! Aquele que ultrapassa o sinal vermelho e leva uma multa NÃO será atingido
pelo poder disciplinar. A multa é poder de polícia. O poder disciplinar não atinge “qualquer
particular”; atinge apenas aqueles particulares que eventualmente estiverem na “intimidade
da AP”.
Poder disciplinar é discricionário? Falso. Esta era uma afirmação de Hely Lopes
Meirelles. Hoje, contudo, não é a posição que prevalece. Os doutrinadores modernos
preferem falar que é discricionário em algumas situações. Exemplo:
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Imagine que servidor público praticou infração e a autoridade superior tomou ciência:
1. A autoridade pode ou deve instaurar o processo? Ela deve instaurar o processo, é obrigação,
poder-dever, decisão vinculada;
2. Durante a produção de provas, fez-se necessário definir qual a infração praticada. Essa
providência é vinculada ou discricionária? A lei em administrativo, em geral, utiliza conceitos
vagos ou indeterminados. Assim, é necessário que o conceito seja preenchido por um juízo de
valor. Dessa forma, definir a infração é ato discricionário.
3. Reconhecido que o servidor, de fato, praticou a infração, a autoridade aplicará a sanção.
Aplicar a sanção é ato vinculado. Uma vez reconhecida a infração, a escolha da sanção é uma
decisão vinculada.
Ou seja:
- instaurar o processo: vinculado;
- definir a infração: discricionário;
- aplicar a pena: vinculado.
O poder disciplinar é vinculado? Hoje, FALSO. O poder disciplinar é, em regra,
discricionário, mas não sempre.

4.3 Poder Regulamentar
Maria Sylvia Zanello Di Pietro diz que nome “regulamentar” está preso a regulamento,
por isso o ideal mesmo seria “poder normativo”.
No exercício do poder regulamentar, o Administrador regulamenta, disciplina,
normatiza, de forma a complementar a previsão legal, buscando a sua fiel execução.
Ex: CRFB prevê a licitação e a Lei 10.520 definiu o pregão: modalidade de licitação para
a aquisição de bens e serviços comuns. O que são bens ou serviços comuns? Pode haver um
decreto para complementar esta lei, trazendo de forma enumerada os bens e serviços
comuns. O decreto neste caso será exemplo de poder regulamentar, visto que complementa a
lei buscando a sua fiel execução.
Quais os atos que caracterizam o Poder Regulamentar?
- Regulamento;
- Portaria;
- Instruções normativas;
- Regimentos;
- Resoluções; e
75

- Deliberações.
O ato mais comum é o regulamento.

Diferenças entre regulamento e decreto:
Regulamento terá em seu conteúdo uma normatização. Ex: disciplina a roupa
adequada para uniforme em órgão público. Há uma regulamentação no conteúdo.
Quando este regulamento for divulgado no diário oficial, precisa entrar em “uma
moldura”, chamada decreto.
Ou seja: a forma é decreto, mas no conteúdo, há um regulamento. Decreto diz
respeito à forma, o regulamento diz respeito ao conteúdo. Assim, o ideal é chamá-lo de
decreto-regulamentar.
CUIDADO! Nem todo decreto tem em seu conteúdo um regulamento (nem todo
decreto será regulamentar). Ex: servidor é nomeado por meio de decreto, mas que não é um
regulamento (não regulamenta nada).

Diferenças entre lei e regulamento:
O que é mais seguro, lei ou regulamento? A lei.
LEI REGULAMENTO
- O Congresso é que faz lei, e ele é composto
pela Câmara (representantes do povo) e
Senado (representantes dos Estados-
Membros). Assim, há ampla
representatividade.
- Quem faz regulamento é o Chefe do
Executivo (o Presidente da República, em
âmbito federal).
- Trâmite mais rigoroso. - Não há procedimento formal de elaboração.

Conclusão:
- Em termos de representatividade, é melhor a lei do que o regulamento.
- Em termos de processo, a lei também é mais segura.

Direito comparado:
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No direito comparado, e também no Brasil, há dois tipos de regulamentos: executivo e
autônomo.
- Regulamento executivo serve para complementar a previsão legal buscando a sua fiel
execução. Essa é a regra do Poder Regulamentar (é o que esperamos dele). No Brasil o
regulamento é, portanto, em regra executivo.
Existe aqui lei anterior: o regulamento vai COMPLEMENTAR LEI (ex: CRFB define a licitação > lei
10.520 define o pregão > regulamento define a lista de bens sujeitos ao pregão).
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;

- Decreto autônomo exerce o papel da lei: disciplina, normatiza, independentemente de lei
anterior. Seu fundamento de validade é a própria Constituição.
Ex: cargo no Brasil é criado por lei. Assim, deve ser extinto por lei – paralelismo de
formas. Mas a Constituição diz que se o cargo estiver vago ele poderá ser extinto por decreto
regulamentar. Este decreto regulamentar ocupou o lugar da lei, exerceu o seu papel. Assim, se
não há lei anterior, ele é autônomo.

Então é possível no Brasil regulamento autônomo?
Posição majoritária: doutrina, jurisprudência, inclusive com decisão do STF:
regulamento autônomo é possível a partir da EC 32/2001 que alterou o artigo 84, VI, CR/88.
No entanto, só é possível em exceção e quando expressamente autorizado pela Constituição
Federal. As hipóteses aceitas, hoje, são as previstas nesse inciso (estes são os acolhidos pela
doutrina de forma majoritária, há discussão quanto aos demais).
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº
32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
Para Hely Lopes Meirelles seria sempre cabível decreto autônomo.
Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello diz que não pode autônomo nunca.
Ele faz uma observação pertinente: a democracia do Brasil ainda não está consolidada e, por
isso, dar ao Presidente o poder de fazer decreto autônomo é perigoso demais. Basta lembrar-
se da experiência recente de Medida Provisória: houve no Brasil MP com mais de 50 reedições.
77


4.4 Poder de Polícia
A. Previsão legal:
Art. 78, CTN define o poder de polícia:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
No exercício do poder de polícia, o Poder Público vai limitar, frenar a atuação do
particular em nome do interesse público. O poder de polícia é a busca do bem estar social,
compatibilizando os interesses públicos e privados.

B. Características principais:
- Poder de polícia atinge, basicamente, dois direitos: liberdade e propriedade;
Ex: compra terreno a beira-mar para construir prédio de 20 andares. Anos depois vem
norma que limita a construção a 8 andares em nome da ventilação, da urbanística e do meio
ambiente. Não cabe indenização. O poder de polícia não retira um direito do particular e sim
define forma de se exercer este direito.
- O poder de polícia não retira o direito, apenas o restringe;
Ele não diz “não pode construir”. Ele diz: “pode construir até 8 andares”.
- O exercício do poder de polícia nunca atinge a pessoa do particular diretamente;
Ele atinge os direitos, os bens, os interesses e as atividades do particular.
- Pelo exercício do Poder de Polícia, há a cobrança de uma taxa: a taxa de polícia;
A taxa é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal (art. 78, CTN). Assim, a
taxa de polícia deve corresponder ao valor da diligência a ser efetuada. Ex: Y quer abrir
estabelecimento comercial e, para isto, deverá ter permissão do Poder Público para funcionar.
Assim, o fiscal deverá ir até o local para conferir se cumpre os requisitos, e só depois
concederá a permissão. O valor da taxa de polícia é o valor da diligência realizada
(deslocamento até o local etc.).
- Poder de polícia pode aparecer em três situações diferentes:
1. Poder de polícia preventivo. Ex. 1: AP faz ato normativo definindo velocidade
máxima para uma Avenida; Ex. 2: AP estabelece regras sanitárias.
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2. Poder de polícia fiscalizatório. Ex. 1: AP coloca radar no trânsito para ver se as
pessoas estão cumprindo a velocidade imposta. Ex. 2: fiscal vai supermercado par
verificar se mercadoria tem mesmo peso que o anunciado.
3. Poder de polícia repressivo ou sancionador: aplica sanção quando se desrespeita
a norma regulamentadora. Exs: descumpre peso e medida, a velocidade
estabelecida ou o número de andares para a construção. Aplica atos punitivos:
multa, apreensão de mercadoria, fechamento de estabelecimento, etc.
- O Poder de polícia é, em regra, negativo;
Traz em sua maioria uma abstenção, uma obrigação de não fazer. Ex: não
ultrapassar a velocidade, não construir acima de 8 andares, etc.
- O exercício do poder de polícia tem como fundamento a supremacia geral;
Supremacia geral é a atuação do Poder Público que independe de relação jurídica
anterior. Independe de vínculo anterior.
Ex1: Sujeito vai ao exterior e quando volta é submetido ao controle alfandegário.
Existia relação jurídica anterior entre eles (sujeito e Estado)? Não. É poder de polícia.
Ex2: Blitz e teste do bafômetro. Não há relação anterior entre o bêbado e a blitz. É
também poder de polícia.
EX3: Administração contrata com empresa para coleta de lixo. Esta não presta o
serviço bem. Poderá a AP rescindir o contrato e aplicar multa? SIM, mas isto não é Poder de
Polícia, pois a multa decorre da relação contratual.
Ex 4: Um aluno de escola municipal decidiu colocar uma bomba no banheiro. A escola
o expulsa. É poder de Polícia? Não, pois existia contrato anterior (houve o descumprimento
das regras da prestação do serviço).
Estes dois últimos são exemplos de atuação por supremacia especial, que é aquela que
depende de vínculo jurídico anterior.
- O Poder de polícia NÃO pode ser delegado.
O STF decidiu essa questão julgando Conselho de Classe na ADI 1717: dar o poder de
polícia ao particular compromete a segurança jurídica.
ATENÇÃO! Pode transferir aos particulares os chamados “atos materiais” ou “atos
instrumentais” de polícia. Ex: particular não pode aplicar multa, mas o Poder Público pode
contratar uma empresa particular para instalar radares. Ex2: sujeito que tem obra embargada
por construir fora dos parâmetros. A AP determina sua demolição e, como ele não a faz, a AP
contrata uma empresa particular para demolir.

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C. Atributos do Poder de Polícia:
No exercício do poder de polícia encontramos três atributos:
1. Em regra, é discricionário. Pode haver atuação vinculada em poder de polícia, mas
a regra é a discricionariedade. Se for definir a velocidade, o número de andares
etc. é discricionário. Licença para construir é exemplo de poder de polícia
vinculado: se preencher todos os requisitos para construção, a Administração é
obrigada a conceder.
2. Goza de autoexecutoriedade. A atuação do poder de polícia independe de
autorização prévia do Poder Judiciário.
A maioria da doutrina divide a autoexecutoriedade em exigibilidade e
executoriedade:
- Exigibilidade é o poder de decidir sem o Poder Judiciário. É um meio de coerção
indireto, ex: decidir pela aplicação da multa; determinar demolição de prédio
construído irregularmente. Todo ato administrativo tem exigibilidade: a AP sempre
pode decidir sem o PJ.
- Executoriedade é o poder de executar efetivamente sem o Poder Judiciário. É um
meio de coerção direito. Só está presente em situações previstas em lei ou
urgentes. Ou seja: nem todo ato tem.
3. Tem coercibilidade ou imperatividade. Poder de polícia é exercido de forma
imperativa, coercitiva. O poder de polícia traz a chamada “polícia administrativa”,
que é diferente da polícia judiciária.
Polícia Administrativa é exercício do poder de polícia e toda a Administração pode
exercer. Diversos órgãos públicos o fazem. Ex: sanitária, trânsito. É diferente de Polícia
Judiciária, que busca a aplicação da lei penal, a contenção do crime, e que não pode ser
exercida por qualquer órgão.


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TEMA 5: ATOS ADMINISTRATIVOS
1. ATO ADMINISTRATIVO X FATO ADMINISTRATIVO
Fato nada mais é do que um acontecimento do mundo em que nós vivemos. Exs:
nasceu ou morreu alguém. Choveu muito na noite de ontem.
Quando este fato produz efeitos para a ordem jurídica, o chamamos de fato jurídico.
Ex: nasceu alguém é um fato. Produz efeitos para o mundo jurídico: relação de parentesco,
direitos da personalidade; é um fato jurídico. Fato jurídico é um acontecimento natural que
gera consequências jurídicas.
Quando, além de atingir o Direito, atinge, especificamente, o Direito Administrativo,
trata-se de fato administrativo. Ex: sujeito faleceu – fato jurídico. Ocorre que esta pessoa era
um servidor. Por isso, gera consequências para o DA > o cargo que ele ocupava ficou vago >
deverá ocorrer um novo concurso, por exemplo. Ex2: Choveu demais na noite de ontem (fato)
e vários bens públicos foram destruídos (fato administrativo). Para recuperá-los a AP deverá
realizar licitação, novos contratos.
Ato significa manifestação vontade. Quando essa manifestação de vontade atinge o
mundo do Direito é chamado de ato jurídico. Ex: manifesta vontade de se casar, de comprar
um carro zero.
Quando esta manifestação de vontade atingir o Direito Administrativo, será ato
administrativo. Ex: decreto expropriatório; contrato de merenda escolar etc.

2. ATO ADMINISTRATIVO X ATO DA ADMINISTRAÇÃO:
Não podemos confundir atos da administração com os atos administrativos:

ATO ADMINISTRATIVO ATO DA ADMINISTRAÇÃO
É ato de regime público; Poderá ter regime público ou privado;
Pode ser praticado ou não pela AP. Quem manifesta a vontade, quem pratica é
sempre a AP;
Quando o ato da AP for de regime público,
ele será ato administrativo.

Atos da Administração são aqueles atos praticados pela Administração Pública.
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A Administração, quando pratica seus atos, pode lhe dar regime público ou privado.
Quando o ato praticado pela Administração segue regime público ganha segunda
terminologia: é chamado também de ato administrativo. Ato administrativo é, portanto, ato
praticado pela Administração com regime público.
Existem atos com regime público praticados fora da Administração? Isto é: existe ato
administrativo não praticado pela AP? SIM.
Ex: usuário inadimplente, concessionária pode cortar o fornecimento de energia
elétrica. As bases deste corte são públicas, porque atuam na supremacia do interesse público,
isonomia e continuidade do serviço público. Concessionária/permissionária são empresas
privadas que estão fora da Administração, mas o ato foi público. Assim, existem atos do
regime público que são praticados fora da Administração.
Existem, portanto: 1. Atos só da Administração (porque quem praticou foi a
Administração) e o regime é o privado; 2. Atos da Administração (praticados pela AP) e o
regime é público (serão atos administrativos e atos da AP); 3. Só atos administrativos (estão
fora da Administração: praticados por concessionária/permissionária > não foram praticados
pela Administração, mas estão sujeitos ao regime público).
Cuidado! Nem todo ato praticado por concessionária e permissionária é de regime público!
Conclusão:
- Nem todo ato da AP é ato administrativo (há atos da AP no regime privado);
- Nem todo ato administrativo é ato da AP (há AA praticados por concessionárias e
permissionárias, ex).

3. CONCEITO
Ato administrativo é manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente
que vai criar, modificar ou extinguir direitos para a satisfação do interesse público, inferior e
complementar à previsão legal, sujeito a um regime jurídico público e ao controle pelo Poder
Judiciário.
- Ato é manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente (quem exerça seu
papel – concessionárias, permissionárias);
- Que vai criar, modificar ou extinguir direitos para a satisfação do interesse público,
sujeito a um regime jurídico público;
- Sendo inferior e complementar à previsão legal;
- Sujeito ao controle pelo Poder Judiciário (legalidade).
Qualquer ato administrativo é passível de controle pelo Poder Judiciário, mas o
controle se dá ao que tange à legalidade.
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Hely Lopes Meirelles fazia a divisão entre ato administrativo em sentido amplo e em
sentido estrito: para Hely, o conceito acima é o conceito de ato administrativo em sentido
amplo. Para que fosse dado em sentido estrito, deveríamos somar duas características. Em
sentido estrito o ato deveria ser ainda unilateral e concreto. Portanto, desta lista ele retira o
contrato (que é bilateral) e os atos normativos (que são abstratos).

4. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Aqui há grande divergência na doutrina.
Para a posição majoritária o AA tem 5 elementos: competência, forma, motivo,
objeto e finalidade. Eles decorrem da previsão da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular). A lei
enumera estes cinco requisitos dizendo que, para ser válido, o ato deverá observá-los:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello, ao contrário da maioria, organiza este ponto de
forma diferente: para ele, há elementos e pressupostos. Elemento é o que está dentro do ato,
é o que é necessário para ter ato jurídico. Ex: para comprar carro, sujeito precisa manifestar a
sua vontade.
Pressupostos são aspectos que não estão dentro, não são condição para o ato
jurídico, são secundários. Há dois grupos: pressupostos de existência e validade.
a) Pressuposto de existência é condição para que o ato administrativo exista: o ato
deverá tratar de assunto de direito administrativo. Não pode ser um assunto qualquer. O
conteúdo do ato é, para Celso Antônio, pressuposto de existência.
b) Para que o ato seja válido, exige pressuposto de validade, não basta existir, deverá
existir de forma válida: deverá cumprir pressuposto de validade. Pressuposto de validade é
condição de ato válido, ex: formalidades específicas.
Vide quadro no material de apoio.

4.1 Sujeito / Competência
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Alguns autores chamam de sujeito, outros de competência. Nós o chamaremos de
sujeito competente, para não deixar nada para trás.

Quem é o sujeito competente do AA?
É o chamado agente público: todo aquele que exerce função pública, temporária ou
permanente, com ou sem remuneração. Ex: mesário no dia da eleição, jurado no dia do júri,
empregado público.
Ocorre que não serve qualquer agente público. Para praticar o ato administrativo,
deverá ser o agente público competente. Deverá respeitar a regra de competência, que define
a esfera de atuação do agente.
Se o agente deve seguir o princípio da legalidade, se a Administração só pode fazer o
que está previsto/permitido em lei, a competência só poderá vir por lei ou pela Constituição. A
regra de competência tem como fonte a lei ou a Constituição.

Em relação à competência:
- É de exercício obrigatório (é “poder-dever”): a função pública não é favor, presente,
privilégio, e sim um ônus, obrigação; o agente tem o dever de agir. É munus público;
- É irrenunciável: quando a lei estabelece competência, a autoridade deverá agir. Assim sendo,
é impossível a renúncia. Se a competência é de exercício obrigatório, consequentemente, é
irrenunciável;
- É imodificável pela vontade do administrador;
- Não pode ser transacionada, negociada: não admite venda, acordo, nem modificação
alguma;
- É imprescritível: a competência administrativa não prescreve. Ainda que a autoridade não a
exerça durante algum tempo, ela continua sendo competente;
- É improrrogável: mesmo que ninguém alegue, conteste a incompetência da autoridade, ela
será improrrogável. A autoridade só pode ser competente nos limites da lei. Por isso não pode
a competência ser objeto de prorrogação.
- É passível de delegação e avocação: desde que previamente prevista em lei e devidamente
justificada.
DELEGAR: transferir competência. Competência é de A, que a transferiu para B.
AVOCAR: a autoridade puxa para seu núcleo uma atribuição que não era sua. Quando a
competência é de B e a autoridade A traz para seu núcleo, assumindo-a, é avocação.
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ATENÇÃO!!! A avocação e a delegação são EXCEPCIONAIS e precisam de justificativa.
Em algumas situações a competência é indelegável:
- A competência exclusiva não pode ser objeto de delegação;
- A competência para ato normativo também não pode ser objeto de delegação;
- Também aquela para decisão em recurso administrativo.
Não pode ser delegada, portanto: competência exclusiva, ato normativo e decisão em recurso
administrativo.

Vale a pena observar os artigos 11 a 15 da Lei 9.784/99. Esta é a lei de processo
administrativo, e estes artigos tratam de competência administrativa.
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a
que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares,
ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de
competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio
oficial.
§ 1
o
O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os
limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso
cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2
o
O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade
delegante.
§ 3
o
As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão
hierarquicamente inferior.

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Vícios de competência:
- Usurpação de função: alguém se faz passar por agente público sem o ser, ocasião em que o
ato por essa pessoa praticado será INEXISTENTE;
- Excesso de poder: alguém que é agente público acaba por exceder os limites de sua
competência (ex: fiscal do sossego que vai a um bar e multa por falta de higiene). O excesso de
poder torna o ato NULO, salvo no caso de incompetência relativa, em que será considerado
ANULÁVEL.
- Função de fato: exercida por agente que está irregularmente investido em cargo público,
apesar de a situação ter aparência de legalidade. Nesse caso, os atos praticados serão
considerados VÁLIDOS, se houver boa-fé.

4.2 Forma
A forma do ato administrativo deve ser aquela prevista em lei. Isso é verdadeiro, mas
o requisito “forma” é mais do que isso. Há também condições a serem observadas:
A primeira condição é a exteriorização da vontade. Ex: se o Estado pretende
desapropriar o imóvel de José, deverá manifestar essa vontade para praticar esse ato
administrativo.
Mas não poderá exteriorizar de qualquer forma, deverá atender a formalidades
específicas.

A segunda condição é o atendimento das formalidades específicas. Ex: deve
desapropriar por decreto.
Cada ato tem as suas exigências, as suas formalidades. Quanto às formalidades
específicas, o ato administrativo segue o princípio da solenidade: independentemente de
qualquer previsão legal, o ato administrativo se pratica por escrito e deve seguir formalidades
específicas.
É possível no Brasil contrato administrativo verbal? Art. 60, p.ú. da Lei 8.666: é nulo e
de nenhum efeito, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e até 4 mil reais.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,
salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de
valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II,
alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Em regra, o ato é escrito, mas, se a lei autorizar, poderá ser de outra forma. Ex: apito
ou gesto do guarda de trânsito é AA não escrito porque a lei autoriza que assim seja.
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Se faço pedido de licença para construir e a Administração não responde (fica em
silêncio)? É o chamado silêncio administrativo (falta de resposta pelo Poder Público). É um
nada jurídico. Não é nem sim e nem não. Ele só produzirá efeitos se a lei expressamente
determinar.
A única saída nesse caso é ir ao Poder Judiciário: caberá mandado de segurança com
base no direito líquido e certo de petição (art. 5º, XXXIV, CF). O direito de petição engloba o
direito de pedir e o direito a ter uma resposta. Ex: pedi licença para constuir casa e a AP não
me respondeu; passam 3 meses eu impetro MS.
Prevalece na doutrina e na jurisprudência que o juiz não pode substituir a autoridade
pública na decisão, assim, fixará um prazo para que a autoridade resolva, sob pena de multa
diária, desobediência.
Posição minoritária: Celso Antônio Bandeira de Mello defende que quando o ato é
estritamente vinculado, quando é de mera conferência de requisitos, o juiz poderia decidir.

Ato administrativo não se pratica de forma “solta”, ele é resultado de um processo. É
condição de forma do ato administrativo a realização de processo administrativo prévio. Para
fundamentá-lo, para validá-lo.
Terceira condição: exigência de processo administrativo prévio. O STF diz que esta
exigência é indiscutível, sobretudo quando atingir a órbita de alguém. Ex: extinção de contrato,
desapropriação de imóvel, anulação de concurso público.
O processo administrativo é condição de forma do ato porque fundamenta, legitima o
ato administrativo. Além disso, é importante elemento de documentação.
Os administradores são passageiros (encerra mandato, aposenta, morre); o processo
não. Ex: AP constrói escola e 20 anos depois essa escola desaba e descobre-se que houve
problema à época da construção. Quem irá se responsabilizar? É no processo que irá se buscar
quem fazia o que à época da construção.
O processo administrativo que é condição de forma não pode ser realizado de
qualquer maneira. Segundo o STF tem que ser conforme o modelo constitucional. Hoje o
processo administrativo está sujeito ao contraditório e ampla defesa.
Ex: servidor nomeado, tomou posse, e já está em exercício há três anos. Descobre-se
fraude em seu concurso e a AP resolve anulá-lo. Para isso, ela deve fazer um processo
administrativo, no qual estarão garantidos o contraditório e a ampla defesa àqueles
interessados.
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ATENÇÃO!!!!! INFORMATIVO 641 STF: decisão em sede de repercussão geral do RE
594296: necessidade de processo prévio (de contraditório e ampla defesa) segundo o padrão
constitucional (vide aula de anulação de atos a seguir).

Petrobrás 2ª etapa: empresa não cumpre bem o contrato, posso extinguir o contrato?
Sim. Mas trata-se de ato administrativo, assim, é condição de forma do ato o processo prévio,
razão pela qual deverá ser conforme o modelo constitucional, o que significa que será com
contraditório e ampla defesa. Ou seja: MESMO NA RESCISÃO UNILATERAL É NECESSÁRIO O
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
SV 03: sempre que o sujeito for atingido deverá ter direito ao contraditório e ampla
defesa.
STF Súmula Vinculante nº 3 - Sessão Plenária de 30/05/2007 - DJe nº 31/2007, p.
1, em 6/6/2007 - DJ de 6/6/2007, p. 1 - DO de 6/6/2007, p. 1
Processos Perante o Tribunal de Contas da União - Contraditório e Ampla Defesa
- Anulação ou Revogação de Ato Administrativo - Apreciação da Legalidade do
Ato de Concessão I nicial de Aposentadoria, Reforma e Pensão
Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório
e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade
do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Algumas vezes, o processo acaba acontecendo de forma mitigada em razão da
urgência, mas mesmo assim deverá acontecer.

Quarta condição: motivação.
Motivação é diferente de motivo: motivo é o fato e fundamento jurídico que justificam
o ato. Motivação, por sua vez, é a correlação lógica entre os elementos do ato administrativo
e a previsão legal.
A motivação vai além do motivo: ela é o raciocínio pelo qual a autoridade pública sai
interligando os elementos do ato: “a autoridade é competente por isso, o motivo é este, a
forma é esta etc”. Liga os elementos com a previsão legal. É a justificativa, fundamentação, é o
raciocínio lógico.
Ex: ato > demissão; motivo > o servidor praticou infração grave; motivação > é todo o
raciocínio que leva à conclusão (“sujeito é servidor, como tal, está sujeito à 8.112. Praticou
infração grave, prevista no art. 72, e, por isso, tem como sanção a demissão...”).
A motivação para os atos administrativos é obrigatória? Verdadeiro. A motivação tem
que acontecer; hoje, ela é tida como obrigatória. Só há uma hipótese de exceção: exoneração
ad nutum. José dos Santos Carvalho Filho (minoria): a motivação é facultativa, em regra, e só
será obrigatória em algumas circunstâncias.
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FUNDAMENTOS PARA ESSA CORRENTE MINORITÁRIA:
- Artigo 93, CRFB: diz que os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário devem ser
motivados. O artigo 93 demonstra que a decisão de motivar é apenas para alguns atos (os atos
do PJ). Assim, a motivação não é regra, e sim exceção. Se a CRFB quisesse que todos os atos
fossem motivados, não teria dito “os atos do PJ”.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente
a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

- Também utiliza o artigo 50 da Lei 9.784: este artigo traz a lista de quando a fundamentação é
obrigatória. Se nestes atos a motivação é obrigatória, significa que nos demais atos não é.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.

FUNDAMENTOS PARA A DOUTRINA MAJORITÁRIA:
Para a doutrina moderna, jurisprudência majoritária: a motivação é obrigatória, como
regra.
- Art. 1º, II e p.ú., CRFB/88: garante o direito à cidadania e diz que o poder emana do povo.
Assim, o titular do Poder é o povo e o Administrador é mero representante. Em razão disto,
precisa explicar, motivar, fundamentar o que está fazendo com nossos interesses.
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Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
II - a cidadania;
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

- Art. 5º, XXXIII, CRFB/88: garante o direito à informação. Motivar é também uma forma de
informar, é uma garantia da informação.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento)

- Art.5º, XXXV, CRFB/88: qualquer lesão ou ameaça de lesão pode ser apreciada pelo Poder
Judiciário. Como este Poder poderia fazer controle de ato administrativo se não conhece as
razões? Especialmente em controle de razoabilidade/proporcionalidade, se não conhece a
motivação impossível o controle. Ou seja: para que o PJ faça a revisão do AA a motivação é
indispensável.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;

- Art. 93, CRFB/88: os atos administrativos do Poder Judiciário devem ser motivados. Se o
Poder Judiciário, que pratica atos administrativos no exercício da sua função atípica, deve
motivar, porque o administrador, que pratica ato administrativo como função típica, está livre
da motivação?
- Art. 50 da lei 9.784: faz uma lista dos atos que dependem de motivação. Mas o rol previsto
neste artigo é tão amplo que abrange todos os atos administrativos.
A motivação deve ser prévia ou concomitante com a prática do ato. Não se admite a
motivação posterior. Ela não supre o vício do ato. Ex: Governador que recebeu chefe de Estado
e comprou louças inglesas para recebê-lo sem licitação. TC analisa a questão e não há a
motivação. Não pode fazer motivação posterior.

A motivação deve ser tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários (nos
vinculados pode ser resumida).
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Importante: a motivação integra a FORMA! A ausência de motivação é, pois, vício de
forma.

4.3 Motivo
A. Conceito:
Motivo é o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do ato.
Ex1: remoção do servidor por necessidade do serviço. O motivo do ato é a necessidade
do serviço e o ato administrativo é a remoção.
Ex2: demissão por infração grave. O motivo é a infração grave e o ato administrativo é
a demissão.
Ex3: fechar fábrica poluente. O motivo é a poluição e o ato administrativo é o
fechamento.
Ex4: grupo de servidores faz passeata tumultuosa e a AP a dissolve. O motivo é o
tumulto e o ato administrativo é a dissolução.
Motivo é aquilo que provoca, é aquilo que leva à prática do ato.
O motivo do ato precisa ser legal, sob pena de comprometer a legalidade do ato.

B. Exigências para a legalidade do motivo:
a. Materialidade: motivo para ser legal tem que ser verdadeiro, real. Ter
materialidade é ser verdadeiro, ou seja, compatível com a realidade. Se o motivo
for falso ou não existir o ato será ilegal. Ex: Governador que remove o funcionário
público somente por ser namorado de sua filha. O motivo é falso. Ato é ilegal. Ex2:
a AP resolve exonerar servidor em cargo em comissão e apresenta como motivo a
necessidade de racionalização da máquina administrativa. Todavia, no dia seguinte
contrata um novo servidor. Neste caso, o motivo era falso, e, portanto, ilegal.
Logo, o ato será ilegal.
b. O motivo apresentado deve ser compatível com a previsão legal. Não posso
alegar motivo diferente daquele previsto em lei. Ex: no Brasil, demissão é pena
quando se pratica infração grave. Se o servidor é demitido porque praticou
infração leve, o motivo alegado é contrário àquele previsto na lei, logo, há
problema de legalidade do motivo e, consequentemente, do ato. Ex2: servidor foi
removido porque praticou infração funcional. Remoção não é pena por infração
funcional, é deslocamento do servidor por necessidade do serviço. Portanto,
infração funcional não serve para motivação da remoção; o motivo será
incompatível com a lei e o ato será, assim, ilegal. Exemplo dos Defensores: o
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Estado revogou o concurso porque havia fraude. Revogação serve para
inconveniência, o correto seria a anulação.
c. O motivo apresentado deve ser compatível com o resultado do ato
administrativo. Ex: três pessoas (A, B e C) pedem porte de arma ao órgão público
responsável, que defere o pedido das três. “A” acaba se envolvendo em uma briga.
A Administração resolve retirar o porte de “A” (motivo: se envolveu em uma
briga). Esse motivo está plenamente compatível com o resultado do ato. Mas a
Administração não pode retirar o porte de “B” e de “C” usando o motivo “briga de
A”. O motivo “briga de A” não é compatível com o resultado “retirada de B e C”.
Não posso alegar situação estranha ao resultado do ato. Se retiro o porte de “B”
alegando motivo de “A”, a motivo será ilegal, e o ato será ilegal.
Se faltar qualquer um dos três requisitos acima, o motivo será ilegal e o AA será,
portanto, ilegal.

C. Teoria dos motivos determinantes:
Vincula o Administrador aos motivos declarados: uma vez declarado o motivo, o
Administrador deverá obedecê-lo. Ela vincula mesmo naquele ato administrativo que não
precisa de motivo. Ex: no ordenamento brasileiro há a exoneração ad nutum, que é aquela que
ocorre em cargo em comissão e não precisa de motivo. Apesar de prescindir de motivo se ele
for declarado, deverá ser verdadeiro.

D. Mudança dos motivos:
A tredestinação é uma exceção à teoria dos motivos determinantes. É uma mudança
de motivo autorizada pelo legislador. Ela só é possível no Brasil em caso de desapropriação e
desde que mantida uma razão de interesse público. Ex: desaproprio para construir uma
escola, mas resolvo construir um hospital, que será mais útil à região.
No peculiar magistério de CABM sobre os pressupostos de validade dos AAs, o
MOTIVO se identifica com a situação de fato que determina ou autoriza a prática do ato. Já a
CAUSA é o vínculo de pertinência entre o motivo e o conteúdo do ato, ou seja, tem a ver com a
análise da razoabilidade e da proporcionalidade. É bom lembrar que, para CABM, são
elementos de existência do AA: o objeto e a pertinência do ato à função administrativa. E são
pressupostos de validade: o sujeito, o motivo, os requisitos procedimentais, a finalidade, a
causa e a formalização.

4.4 Objeto do Ato Administrativo
A. Conceito:
92

Objeto do AA nada mais é do que o resultado prático do ato administrativo. É o bem
da vida, é o ato considerado em si mesmo, é o que é esperado com a prática do ato:
“autorizo”, ”demito”, “dissolvo”, “fecho”, etc.
Ex: fechamento de fábrica poluente. Objeto: fechamento da fábrica.
Ex2: dissolução de passeata. Objeto: dissolução da passeata.
A doutrina também chama o objeto do AA de efeito jurídico imediato.

B. Requisitos:
O objeto tem que ser lícito, possível e determinado.
Lícito: deve estar previsto, deve estar autorizado pela lei. Não confundir! Licitude para
o administrador é o que é previsto em lei; para o particular é aquilo que não é proibido.
Possível: faticamente possível. Ex: posso remover servidor já falecido? Ou promovê-lo?
Não, salvo na carreira militar, na qual, mesmo depois de morto poderá ser promovido.
Determinado: não pode haver dúvida sobre o objeto. Deve ser determinado, claro. Ex:
vou fechar fábrica da rua X, número tal. O objeto deve ser, no mínimo, determinável: a se
definir durante o processo. Ex: no exercício do poder de polícia, desocupação de área de risco
durante chuvas – “desocupe as casas A, B, C e as demais que estiverem na área de risco”.

4.5 Finalidade do Ato Administrativo
A. Conceito:
A finalidade do ato administrativo é chamada pela doutrina de efeito jurídico mediato
e deve ser sempre uma razão de interesse público. Todo ato administrativo é praticado tendo
como finalidade/como interesse a proteção ou a busca de um interesse público.
Quando ato administrativo é praticado com outra finalidade que não o interesse
público, ocorre o chamado de desvio de finalidade: vício ideológico, vício subjetivo, defeito na
vontade.
CONCURSO: desvio de finalidade é defeito em qual elemento do ato administrativo? É
vício na finalidade. Só que, muitas vezes, o desvio de finalidade também acaba gerando um
vício, um defeito de motivo. No exemplo do governador que remove o namorado da filha que
é servidor, por vingança, a finalidade, claro, não é de interesse público (há um claro desvio de
finalidade). Todavia, para realizar esse ato que possui um desvio de finalidade, ele utiliza-se de
um motivo falso; ele diz: “removo por necessidades do serviço”. Se o motivo é ilegal, há
defeito no motivo. Ou seja: há, aqui, o desvio de finalidade e um motivo ilegal.
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Dessa forma, quando há desvio de finalidade, em geral, apesar de ter aparência de
legal, o administrador está mentindo (está alegando motivo falso). Se alegar motivo falso, o
desvio de finalidade também gera defeito de motivo > o interesse apresentado não é o público
e motivo é falso.
Ex: ato administrativo de fechamento da fábrica poluente. Motivo: poluição. Objeto:
fechamento da fábrica. Finalidade: proteção do meio ambiente ou saúde pública.
Ex: ato administrativo de dissolução da passeata. Motivo: confusão. Objeto: dissolução
da passeata. Finalidade: melhoria do trânsito, segurança.
 OBS: atenção para não confundir DESVIO DE PODER ou FINALIDADE (vício na
finalidade) com EXCESSO DE PODER (vício na competência). Ambos são
espécies do gênero “abuso de poder”, mas são distintos. O primeiro ocorre
quando um agente exerce uma competência que possuía, mas para alcançar
finalidade diversa daquela para qual foi criada. Já no segundo, o agente excede
na sua competência.

5. VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE
Ato vinculado (regrado) é aquele em que o administrador não tem liberdade, não tem
juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, a
autoridade deve praticar o ato. Ex: concessão de aposentadoria, licença para construir, dirigir.
CUIDADO! A vinculação NÃO é absoluta. O administrador tem, pelo menos, a liberdade
temporal (liberdade para exercer o ato, por exemplo, em qualquer dia dentro do prazo
previsto pela lei).
Ato discricionário é aquele em que o administrador tem liberdade, juízo de valor,
conveniência e oportunidade, sempre nos limites da lei. Quando a autoridade escapa dos
limites da lei, trata-se de ato arbitrário. Ex. de atos discricionários: permissão de uso de bem
público (mesinhas na calçada); autorização para veículos acima da medida e peso normais;
autorização para porte de arma.
“Mérito do AA consiste na possibilidade que tem a AP de valorar os motivos e escolher
o objeto do ato, quando autorizada a decidir sobre sua conveniência e oportunidade”.
O mérito é a margem de liberdade que permanece ao agente público depois de
analisados os aspectos da legalidade, moralidade e razoabilidade (os únicos que podem ser
analisados pelo Poder Judiciário, que não pode analisar o mérito).

Dica: normalmente, quando a lei traz os requisitos necessários ao ato, ele será
vinculado. Já quando a lei traz alternativas, opções ao administrador, o ato é, em geral,
discricionário. Também será discricionário quando a lei dá a competência, mas não estabelece
94

a conduta (ex: “o prefeito é o competente para cuidar dos bens municipais”, mas não diz a
maneira como ele deve exercer essa competência). Quando a lei utiliza conceitos vagos e
indeterminados, também estará presente a discricionariedade (necessita de juízo de valor).

Ato vinculado Ato discricionário
Competência Vinculado Vinculado
Forma Vinculado Vinculado
Motivo Vinculado Discricionário
Objeto Vinculado Discricionário
Finalidade Vinculado Vinculado

A competência será sempre elemento vinculado, independente se o ato for vinculado
ou discricionário. A competência SEMPRE decorre da LEI. Quem define a competência é a lei e
o administrador não tem liberdade para alterá-la.
Também a forma será SEMPRE a prevista em LEI.
A finalidade é também elemento vinculado: a AP deverá SEMPRE perseguir o
INTERESSE PÚBLICO.
Ou seja: independente de ser o ato vinculado ou discricionário, os elementos
COMPETÊNCIA, FORMA E FINALIDADE SERÃO SEMPRE VINCULADOS.
No ato vinculado, a competência, forma, motivo, objeto e finalidade são elementos
vinculados. Ex: concessão de aposentadoria. A competência, a forma e a finalidade estão na
lei. O motivo para a prática do ato são os requisitos, que são trazidos pela CRFB. Assim, o
motivo também é vinculado (quem define os requisitos é a lei). Se o servidor preenche os
requisitos legais, a resposta é, necessariamente, o deferimento (o deferimento é o objeto do
ato). Então, a autoridade, se preenchidos os requisitos, não pode indeferir o objeto, que é,
portanto, vinculado.
No ato discricionário, a competência (sempre definida em lei), a forma (sempre
definida em lei) e a finalidade (sempre intresse público) são vinculadas. Todavia, o motivo e o
objeto são discricionários. Ex: permissão de uso de bem público (usar calçada para colocar
mesas de um bar). O administrador pensa: a rua é tranquila e gerará desenvolvimento da área,
por isso vou deferir o pedido. O motivo é a rua tranquila e o objeto é o deferimento. Assim,
quanto ao motivo e também quanto ao objeto há liberdade na decisão: há juízo de valor; o
administrador escolhe, de acordo com a conveniência e a oportunidade.
95

Dica: o masculino (o motivo e o objeto) será discricionário nos atos discricionários; o
feminino (a competência, a forma e a finalidade) será sempre vinculado.

Conclusões:
Se o ato é vinculado, todos os seus elementos são vinculados. Se o ato é
discricionário, há elementos vinculados (competência, forma e finalidade) e discricionários
(motivo e objeto).
Esta discricionariedade, que é conveniência, oportunidade, liberdade é o que
chamamos de mérito do ato administrativo.
CONCURSO: mérito é o motivo e objeto do ato administrativo discricionário? Falso. Ele
está no motivo e objeto, mas não é sinônimo! Mérito é a liberdade, a flexibilidade do ato
discricionário. Mérito é conveniência/liberdade do administrador.

Poder Judiciário pode rever ato administrativo? Pode. O Poder Judiciário pode
controlar, rever qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário.
Poder Judiciário pode rever ato vinculado? Pode no que tange à legalidade. Poder
Judiciário pode rever ato discricionário? Pode também no que tange à legalidade.
Assim, o Poder Judiciário pode apenas fazer controle de legalidade; não pode
controlar o mérito do ato administrativo.
Atenção: o Poder Judiciário não controla o mérito do ato administrativo. Mas quando
faz controle de legalidade por princípios constitucionais, acaba, por vias tortas, atingindo o
mérito do ato (ex: razoabilidade e proporcionalidade).
Poder Judiciário pode rever o motivo e o objeto do ato discricionário? Mérito é
diferente de motivo e objeto. O PJ não pode rever o mérito, mas o motivo e objeto, PODE. Se
o motivo for falso, for ilegal, é claro que o juiz poderá rever. O que o PJ não poderá rever é a
discricionariedade desses elementos.
Poder Judiciário pode rever qualquer elemento do ato administrativo, desde que seja
referente à legalidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que forma e finalidade são elementos vinculados,
mas que, excepcionalmente, quando a lei der alternativas, estes elementos podem ser
discricionários. Ex: art. 62 da lei 8.666.
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos
demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis,
96

tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviço.
Neste artigo, a lei deu ao administrador opções / alternativas. Neste caso, a forma se
tornaria elemento discricionário. NÃO é o que pensa a maioria. Para a maioria são sempre
vinculados.
Exemplos de atos administrativos VINCULADOS:
- Homologação;
- Licença;
- Concessão de aposentadoria.
Exemplos de atos administrativos DISCRICIONÁRIOS:
- Autorização;
- Permissão;
- Aprovação.

6. Atributos ou características do Ato Administrativo
A. Presunção de legitimidade:
Os atos administrativos têm presunção de legitimidade, legalidade e veracidade.
Onde estiver escrito apenas legitimidade, devemos ler os três. Isso significa que, até que se
prove o contrário, os atos administrativos são legítimos, porque obedecem a regras morais;
são legais, pois obedecem à lei; e são verdadeiros, pois correspondem à verdade.
Esta é uma presunção relativa, porque se pode provar o contrário (presunção juris
tantum). O ônus da prova cabe a quem alega. Se, normalmente, quem alega é o administrado,
a ele cabe o ônus da prova. Mas se é a AP que contesta, caberá a ela o ônus.
CESPE: qual é a conseqüência prática da presunção de legitimidade? A conseqüência
prática é a aplicação imediata do ato.

B. Autoexecutoriedade:
Não necessita do Poder Judiciário para decidir e executar os atos.
Para a maioria dos autores, a autoexecutoriedade se subdivide em dois enfoques:
exigibilidade e executoriedade.
97

Exigibilidade é o poder que tem a Administração de decidir sem a presença do
judiciário. É meio de coerção indireto. Todo ato administrativo tem exigibilidade. Ex:
aplicação de uma multa.
Executoriedade é o executar; “colocar a mão na massa”. Executoriedade é meio de
coerção direta. O ato só tem executoriedade quando previsto em lei ou em caso de urgência.
Ex: fecha a fábrica que desrespeita regras sanitárias . Ex2: O Estado pode aplicar e cobrar a
multa, mas se o sujeito não paga, o Estado não pode executá-la sem o Judiciário (sanção
pecuniária é exemplo de ato que tem exigibilidade, mas não tem executoriedade).
Mas se a autoexecutoriedade depende tanto da exigibilidade quanto da
executoriedade significa dizer que NEM TODO AA É AUTOEXECUTÁVEL. A autoexecutoriedade
NÃO está presente em todos os atos. Se o ato tem dois enfoques, se precisa de duas vertentes,
nem todo ato tem autoexecutoriedade, pois todos terão exigibilidade, mas nem todos terão
executoriedade.
CONCURSO: o Poder Público determina desocupação de área (isso é exigibilidade). As
pessoas não obedecem. Pode usar a polícia para retirar as pessoas (isso é executoriedade)?
Depende: se a casa vai desabar e todos morrerão, há urgência – nesse caso, poderá.
A autoexecutoriedade não impede o controle pelo Judiciário. Se a parte está
descontente ela pode buscar o PJ.

Autoexecutoriedade não tem nada a ver com o formalismo do ato. O ato continua
formal, as exigências de formalidade continuam presentes. A autoexecutoriedade não atinge,
não compromete o formalismo do ato.

C. Coercibilidade ou imperatividade
Significa que os atos administrativos são obrigatórios, imperativos, coercitivos. Ex:
Poder Público chega ao seu estabelecimento e decide fechá-lo por desobediência a normas
sanitárias: será fechado, você concordando ou não.
Todo ato administrativo goza de coercibilidade/imperatividade? Não. Nem todo ato
tem. Só há coercibilidade quando o ato traz em seu conteúdo uma obrigação.
Ex: alguém vai ao Poder Público e pede certidão negativa e Poder Público a expede.
Esta certidão é imperativa para quem? Qual é a obrigatoriedade? Assim, ela não tem em seu
conteúdo uma obrigação. Certidão e atestado são chamados de atos enunciativos. Eles não
têm, em seu conteúdo, uma obrigação. Não tem coercibilidade, imperatividade.

D. Tipicidade
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Este atributo foi definido, inicialmente, por Maria Sylvia Zanella di Pietro. Hoje os
demais autores já o reconhecem.
Cada ato terá a sua aplicação determinada. Ex: demissão é aplicada para caso de
infração grave. Não posso usá-la para outra coisa. Ex2: não posso usar remoção para punir o
servidor, já que ela serve para a necessidade do serviço.

7. Classificação de Ato Administrativo
7.1. Classificação do ato administrativo quanto aos destinatários
Atos administrativos podem ser subdivididos em dois grupos: atos gerais e individuais.
Ato geral é aquele que, como regra, é abstrato e impessoal, e que atinge a coletividade
como um todo, não tendo destinatário determinado. Ele é aplicável erga omnes, a todos que
estiverem na mesma situação, como os regulamentos, instruções. Ex: limite de velocidade na
Avenida X. Horário de funcionamento de repartições públicas.
Ato individual é aquele que tem destinatário determinado. Ex: desapropriação (o
decreto expropriatório é um ato individual). Ele se subdivide em duas categorias: singular,
quando tem um destinatário (ex: nomeação para cargo); ou plúrimo, quando tem vários
destinatários (ex: tombamento dos imóveis X, Y e Z).
Algumas observações:
- Só o ato individual pode ser impugnado individualmente; atos gerais apenas por ADI
ou após providência concreta;
- Ato normativo (geral) prevalece sobre ato individual;
- Ato normativo é revogável em qualquer situação; ato individual deverá respeitar
direitos adquiridos.

7.2. Quanto ao alcance (ou quanto à situação de terceiros)
Quanto ao alcance o ato administrativo pode ser interno ou externo.
Interno produz efeitos dentro da Administração. Ex: a AP determina que, de hoje em
diante, os atos do órgão administrativo devem ser assinados todos de caneta preta – só
interessa a quem está dentro do órgão. Outros exemplos: definir uniforme, padronização de
atos etc.
Externo produz efeitos dentro e fora da Administração Pública, dependendo de
publicidade para ter eficácia. Ex: horário de funcionamento de órgão público.

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7.3. Quanto ao grau de liberdade
Pode ser discricionário ou vinculado (estudado acima).

7.4. Quanto à formação
Atos administrativos simples, compostos e complexos.
Ato administrativo simples: é aquele que se aperfeiçoa (se torna perfeito e acabado)
com uma única manifestação de vontade, seja ela de um órgão singular, seja de um órgão
colegiado.

Tanto no ato composto quanto no complexo são exigidas duas manifestações de
vontade.
Ato administrativo composto: é aquele ato que depende de duas manifestações de
vontade que acontecem dentro de um mesmo órgão e que estão em patamar de desigualdade
(a vontade de um é instrumental em relação à do outro): a primeira é a principal e a segunda a
secundária (o primeiro decide e o segundo apenas confirma, ratifica a decisão). Ex: atos que
dependem do visto, da ratificação da autoridade superior. Ex: Procuradoria setorial é a que
emite parecer sobre caso concreto, mas procurador geral dá o visto.
Ato administrativo complexo: é aquele ato que depende de duas manifestações de
vontade em órgãos diferentes, sendo que ambas estão em patamar de igualdade. Decorre de
dois ou mais órgãos em que as vontades se fundem para formar um único ato. Ex: nomeação
de dirigente de Agência Reguladora (Senado e Presidente da República) e concessão de
aposentadoria (AP e TCU).

7.5 Quanto às prerrogativas da Administração
Atos de império: são os praticados no gozo de prerrogativas de autoridade. Ex:
interdição de um estabelecimento.
Atos de gestão: são os praticados sem uso de prerrogativas públicas, em igualdade
com o particular, na administração de bens e serviço. Ex: contrato de compra e venda ou
locação de um bem móvel.
Atos de expediente: são os destinados a dar andamento aos processos e papéis que
tramitam pelas repartições, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela
autoridade. Ex: remessa dos autos à autoridade para julgá-los.
A distinção entre atos de império e atos de gestão está em desuso, pois era feita para
excluir a responsabilidade do Estado na prática de atos de império. Melhor é diferenciá-los em
atos regidos pelo direito público ou pelo privado.
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7.6 Quanto aos efeitos
Atos constitutivos: são aqueles em que a AP cria, modifica ou extingue direito ou
situação jurídica do administrado. Ex: permissão, penalidades, revogação e autorização.
Atos declaratórios: são aqueles em que a AP reconhece um direito que já existia. Ex:
admissão, homologação, isenção e anulação.
Atos enunciativos: são aqueles em que a AP apenas atesta dada situação de fato ou de
direito. São juízos de conhecimento ou de opinião. Ex: certidões, atestados, informações e
pareceres.

7.7 Quanto à estrutura
Atos concretos: são aqueles que dispõem para uma única situação, para um caso
concreto. Ex: exoneração de agente público.
Atos abstratos: são aqueles que dispõem para reiteradas e infinitas situações, de
forma abstrata. Ex: regulamento.

7.8 De acordo com HLM:
Atos normativos: são aqueles que contêm um comando geral da AP, com o objetivo de
executar lei. Ex: regulamentos (da alçada do Chefe do Executivo), instruções normativas (da
alçada dos Ministros de Estado), regimentos, resoluções, etc.
Atos ordinatórios: são aqueles que disciplinam o funcionamento da AP e a conduta
funcional de seus agentes. Ex: instruções (são escritas e gerais, destinadas a determinado
serviço público), circulares (escritas e de caráter uniforme, direcionadas a determinado grupo
de servidores públicos), avisos, portarias (expedidas por chefes de órgãos e trazem
determinações gerais ou especiais aos subordinados, designam alguns servidores, instauram
sindicâncias e processos administrativos etc.), ordens de serviço (determinações especiais ao
responsável pelo ato), ofícios (destinados às comunicações escritas entre autoridades) e
despachos (contêm decisões administrativas).
Atos negociais: são declarações de vontade coincidentes com a pretensão do
particular. Ex: licença, autorização e protocolo administrativo. “São atos em que as vontades
estão preordenadas à obtenção de um resultado jurídico”.
Atos enunciativos: são aqueles que apenas atestam, enunciam situações existentes.
Não há prescrição de conduta por parte da AP. Ex: certidões, atestados, apostilas e pareceres.
Atos punitivos: são as sanções aplicadas pela AP a servidores públicos e aos
particulares. Ex: advertência, suspensão, demissão, multa de trânsito.
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7.9 Alguns atos administrativos, em espécie, quanto ao conteúdo
Autorização: ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual se faculta ao particular,
em proveito deste, o uso privativo de bem público ou o desempenho de uma atividade, os
quais, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Ex: autorização para uso de
praça para festa beneficente, autorização para porte de arma.
Licença: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a AP faculta àqueles que
preencham os requisitos legais o exercício de uma atividade. Ex: licença para construir.
Admissão: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual se reconhece ao
particular que preencha os requisitos legais o direito de receber serviço público. Ex: aluno de
escola, paciente em hospital, programa de assistência social.
Permissão: ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a AP
faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público,
mediante licitação. Ex: permissão para perueiro, permissão para banca de jornal. Vale
lembrara que, por ser precária, pode ser revogada a qualquer tempo, sem direito à
indenização.
Concessão: ato bilateral e não precário, pelo qual a AP faculta a execução de serviço
público ou a utilização privativa de bem público, mediante licitação. Ex: concessão para
empresa de ônibus efetuar transporte remunerado de passageiros. Quanto a bens públicos, há
também a concessão de direito real de uso e a cessão de uso.
Aprovação: ato de controle discricionário. Analisa-se a conveniência do ato controlado.
Ex: aprovação pelo Senado de indicação de Ministro do STF.
Homologação: ato de controle vinculado. Ex: homologação de licitação ou de concurso
público.
Parecer: ato pelo qual órgãos consultivos da administração emitem opinião técnica
sobre assunto de sua competência. Pode ser das seguintes espécies: facultativo (paracer
solicitado se a autoridade quiser), obrigatório (a autoridade é obrigada a solicitar o parecer,
mas não a acatá-lo), ou vinculante (a autoridade é obrigada a solicitar o parecer e a acatar seu
conteúdo, ex: parecer médico).
ATENÇÃO: quando o parecer tem o poder de decidir um caso, ou seja, quando o parecer é, na
verdade uma decisão (parecer vinculante), a autoridade que emite esse parecer responde por
eventual ilegalidade do ato (ex: parecer jurídico sobre edital de licitação e minutas de
contratos, convênios e ajustes, art. 38, 8.666).

7.10 Alguns atos administrativos, em espécie, quanto à forma:
102

Decreto: é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do
Chefe do Poder Executivo. Ex: nomeação e exoneração (atos individuais), regulamentos (atos
gerais que têm por objeto proporcionar a fiel execução da lei – art. 84, IV, CRFB).
Resolução e portaria: são as formas de que se revestem os atos, individuais ou gerais,
emanados de autoridades que não sejam o Chefe do Poder Executivo.
Alvará: forma pela qual a AP concede licença ou autorização para a prática de ato ou
exercício de atividade sujeita aos poderes de polícia do Estado. Ex: alvará de construção
(instrumento da licença), alvará de porte de arma (instrumento da autorização).

8. Formação e efeitos do ato
8.1 Ato perfeito, válido e eficaz

Ato perfeito:
Pensamos na trajetória do ato. Ato que cumpre o seu ciclo de formação é chamado de
ato perfeito. Ex: nomeação de dirigente de Agência Reguladora – precisa-se da aprovação do
Senado Federal + nomeação pelo Presidente da República. Esse ato só será perfeito após as
duas etapas.
Ato válido:
Ato administrativo válido é aquele que obedece às exigências legais; que cumpre os
requisitos da lei.
Ato eficaz:
O ato que está apto a produzir efeitos é um ato eficaz.
Para a maioria dos administrativistas, o elemento “perfeito” não se mexe. Isso porque
diz respeito ao ciclo de formação.
Pode ter ato administrativo perfeito (cumpre trajetória), válido (observou requisitos
legais) e ineficaz (não produziu efeitos)? SIM. Ex: publicidade dos atos administrativos é
condição de eficácia do ato. Ex: realiza licitação, celebra contrato, mas a autoridade não o
publicou. Ele é perfeito, válido, mas ineficaz. Art. 61, p.ú. da Lei 8.666.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia,
será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja
o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

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Pode ter ato administrativo perfeito, inválido e eficaz (não preenche requisitos mas
produz os efeitos)? SIM. Ex: empresa construiu escola, ela começou a funcionar, mas o ato era
ilegal porque a licitação teve fraude. O ato produziu efeitos até então, mas se é ilegal, deve ser
anulado. ATO INVÁLIDO PRODUZ EFEITOS (é eficaz) ATÉ A SUA DECLARAÇÃO DE INVALIDADE.
Pode ter ato administrativo perfeito, inválido e ineficaz (cumpriu seu ciclo de
formação, mas desobedeceu as exigências legais e não produzirá efeitos)? SIM. Ex: fez
contrato diretamente com dispensa de licitação quando não era hipótese de dispensa.
Contrato é inválido, porque não fez licitação como deveria. Para esconder o que fez de errado,
a Administração não publica, “engaveta” o contrato. O contrato é inválido porque não licitou e
será ineficaz porque não houve publicação.
 OBS: o plano que diz respeito ao atendimento de todas exigências legais é o da
validade; já a perfeição diz respeito ao plano da existência.
CONCURSO: o que é ato pendente? É aquele que, embora perfeito, está sujeito a condição ou
termo para que comece a produzir efeitos.

8.2 Efeitos do ato administrativo
Encontramos dois tipos de efeitos para o ato administrativo:
Efeito típico: é o efeito esperado, o efeito desejado para a prática de um ato. É o efeito
principal. Exs: desapropriação: o efeito típico é a aquisição do bem pelo Estado. Nomeação de
Maria para o cargo X: o efeito típico é o provimento do cargo.
Alguns atos administrativos, além do efeito típico, produzem os efeitos atípicos.
Efeito atípico: é o efeito secundário. Ex: Estado desapropriou o imóvel de José. O
efeito típico é a aquisição de propriedade pelo Estado. No entanto, este imóvel de José, há
muitos anos, estava locado para Maria, que nele morava. O ato de desapropriação atinge o
José pelo efeito típico, mas indiretamente acaba atingindo Maria, que terá de desocupar a
casa. Este é um exemplo do chamado efeito atípico reflexo.
Há duas categorias dos efeitos atípicos:
1. Efeito atípico reflexo: acontece quando o ato administrativo atinge terceiros
estranhos ao ato. Ex: em uma desapropriação o locatário do imóvel será atingido.
2. Efeito atípico preliminar: também é chamado por Celso Antônio Bandeira de
Mello de efeito prodrômico. Ele está presente nos atos administrativos que
dependem de duas manifestações de vontade para o seu aperfeiçoamento (atos
compostos e atos complexos). Tal efeito se configura com o dever da segunda
autoridade se manifestar quando a primeira já o fez. Esta obrigação representa um
efeito secundário do ato e aparece antes mesmo do seu aperfeiçoamento.
104

Ex: dirigente de Agência Reguladora é nomeado com aprovação do Senado +
nomeação do Presidente. Somente ao final dessas duas etapas é que o ato estará
perfeito. O efeito típico deste ato é o preenchimento do cargo de dirgente da AR.
Mas quando o Senado se manifesta, o Presidente é obrigado a se manifestar.
Quando a primeira autoridade se manifesta e surge o dever de manifestação para
a segunda: há o efeito atípico. Este efeito atípico acontece antes do
aperfeiçoamento do ato, e por isso é chamado de preliminar.

9. Extinção de ato administrativo
9.1 Cumprimento dos efeitos
É a hipótese mais comum, é o caminho natural, normal. Acontece quando o ato
cumpre o seu objeto, cumpre os seus efeitos. Ex: concedo férias, o servidor goza, e depois
volta a trabalhar: o ato está extinto. Ex2: o contratado que cumpre a obra, cumpre seus
efeitos, e o ato estará extinto.

9.2 Desaparecimento
Pode ser: desaparecimento do sujeito ou do objeto.
Desparecimento do sujeito: ex: contratei restauração com determinado restaurador,
mas no meio da execução ele faleceu. Ou, morre o servidor. O contrato, em ambos os casos,
será extinto. Se o sujeito falece ou se torna incapaz o contrato está extinto por
desaparecimento do sujeito.
O desaparecimento também poderá ocorrer quanto ao objeto. Ex: no Brasil há uma
faixa litorânea de 33 metros que é chamada de faixa ou terreno de marinha. Muitas pessoas
utilizam o terreno de marinha por meio da enfiteuse, que não está mais no CC novo, embora
tenham sido mantidos os atos existentes anteriormente a sua entrada em vigor. A água oscila,
avança e recua. Imagine que a água avançou e tomou o terreno de marinha. Qual será a
conseqüência da enfiteuse que havia lá? O objeto da enfiteuse desapareceu, assim, o ato é
extinto.

9.3 Renúncia
Ocorre quando o próprio titular abre mão do direito. Ex: tenho licença para construir e
vou à prefeitura dizer que não tenho mais interesse. Na prática, quase nunca acontece, mas é
uma possibilidade.

9.4 Ação do Poder Público
105

Nesse caso a extinção decorre de ação do poder Público, que decide pela extinção e
retira o ato do ordenamento jurídico. O Poder Público decide de forma unilateral extinguir o
ato administrativo, retirando-o do ordenamento jurídico.
Na ação do Poder Público há cinco hipóteses, sendo as duas mais importantes a
anulação e a revogação.
Vejamos:
A. Cassação: é a retirada de ato pelo Poder Público quando o particular descumpre
as condições inicialmente impostas para aquela situação. Ex: em São José do Rio
Preto não pode instalar motel na cidade, todos ficam nos arredores. Imagine que
eu pegue uma licença para atuar como hotel, e, depois de um tempo, sem mudar a
placa, mudo a atividade para motel. O Poder Público pode cassar minha licença de
funcionamento (eu descumpri as condições inicialmente impostas). Ex2: cassação
de uma licença para banca de jornal porque o particular não paga o preço público
devido à AP.
B. Caducidade: é a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma
norma jurídica que é com ele incompatível – é extinção por invalidade ou
ilegalidade superveniente. Ex: antigamente circo e parque sempre ficavam em
terreno baldio. As cidades deixavam um terreno para este fim. Vem o plano diretor
da cidade e diz que naquele lote será uma rua. Assim, a lei nova se torna
incompatível com o ato administrativo. Prevalece a lei. Ex2: autorização para
condutor de van praticar atividade de transporte urbano que caduca em virtude de
lei posterior não mais permitir tal tipo de transporte na cidade.
C. Contraposição: é a prática de dois atos administrativos que decorrem de
competências e objetivos diferentes sendo que o segundo elimina os efeitos do
primeiro – é a extinção de um ato pela prática de outro antagônico ao primeiro.
Ex: servidor nomeado para cargo público tomou posse e está trabalhando.
Praticou infração funcional e acaba sendo demitido. Com a demissão, o ato de
nomeação desaparece, será extinto. Isso porque foi praticado novo ato que é com
ele incompatível.
D. Anulação;
E. Revogação.

D. ANULAÇÃO:
D.1 Conceito:
É a retirada de um ato administrativo ilegal: é a extinção do ato administrativo ou de
seus efeitos por outro ato administrativo ou por decisão judicial, por motivo de ilegalidade e
com efeito retroativo (ex tunc).
106

O seu fundamento é o dever de obediência ao princípio da legalidade, e seu motivo é
a ilegalidade.
Ex: ato 1: dispensa de licitação fraudada. A administração descobre a fraude; ela tem o
dever de retirar o ato. A anulação nada mais é do que o ato 2, pelo qual anula-se o ato 1.
Cuidado! A anulação é mais um ato administrativo, portanto, deverá atender a todos os
elementos do ato administrativo. Se a anulação não atender os requisitos, ela também será
ilegal, e também deverá ser retirada em razão da ilegalidade.
Para a anulação deve ter processo administrativo prévio, com contraditório + ampla
defesa.

D.2 Quem poderá anular ato administrativo?
A Administração deve anular o ato administrativo ilegal: exercício do poder de
autotutela. Súmulas 346 e 473, STF:
STF Súmula nº 346 Administração Pública - Declaração da Nulidade dos Seus Próprios
Atos
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

STF Súmula nº 473 Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios
Atos
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.

O Poder Judiciário também pode anular o ato, pois trata-se de controle de legalidade
(princípio da inafastabilidade da jurisdição). Além disso, quando o PJ pratica ato administrativo
ilegal no exercício de sua função atípica (administrativa) deverá anular o seu ato. Trata-se de
controle administrativo neste caso, pois quem praticou está revendo.
Assim: são sujeitos ativos da anulação (ou invalidação) a Administração Pública e o
Poder Judiciário, sendo que a primeira poderá invalidar o ato de ofício ou a requerimento, e o
segundo apenas poderá fazê-lo se provocado ou no bojo de uma lide (exceto em caso de ato
praticado administrativamente, em sua função atípica, quando poderá revê-lo em controle
administrativo).

D.3 Quanto tempo tem a Administração para rever seus próprios atos?
Sempre que o ato causar prejuízos a terceiros, a Administração terá o prazo de 5
(cinco) anos para anulá-lo, contados da data em que o ato foi praticado. Isso devido à
segurança jurídica. A regra está no art. 54 da Lei 9.784/99:
107

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1
o
No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á
da percepção do primeiro pagamento.
§ 2
o
Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnação à validade do ato.
E o Judiciário tem quanto tempo para rever este ato?
Não há lei prevendo que este art. 54 vale para o Judiciário, ele é expresso ao dizer que
cabe à Administração.

D.4 Quais são os efeitos da anulação?
A doutrina majoritária diz que a anulação produz efeitos ex tunc (retroativos). Ocorre
que Celso Antônio Bandeira de Mello traz um raciocínio que está aparecendo no STF: se a
retirada do ato ilegal, se a anulação, é benéfica para o interessado, eu retiro desde a origem
(ex tunc), mas se a anulação vai prejudicar o beneficiário, o interessado, deve prejudicar
apenas “daqui pra frente” (ex nunc).
Ex: servidor público já está em exercício, é analista no Judiciário. Surgiu gratificação
que ele pensa que se enquadra, ex: quinquênio. Requer ao Poder Público, que lhe concede,
deferindo o pedido (ato 1). Este ato amplia direitos (ele irá ganhar 1000 reais a mais no seu
salário). A Administração, 1 ano depois, descobre que ele não se encaixava no critério para
deferimento e pratica ato 2 que anula o ato 1, retirando a gratificação. Este ato é restritivo de
direitos. Se for ato com eficácia ex tunc, o servidor deverá devolver todos os valores
percebidos; se for ex nunc, não. O servidor não agiu de má-fé; se tivesse dado causa à fraude,
poderia gerar responsabilidade, mas não o fez. Assim, para Celso Antônio este ato deveria ter
efeito ex nunc.
Por outro lado, se a Administração indeferir a gratificação solicitada: o ato 1 foi o
indeferimento do pedido (trata-se de ato restritivo de direitos). Se, posteriormente, houver
ato 2 que lhe conceda o direito, os efeitos devem ser ex tunc, pois trata-se de ato ampliativo
de direito. Assim, o servidor deverá receber a gratificação desde a época em que pediu.
Conclusão: Celso Antônio diz que a anulação não pode ser sempre tunc, ela será tunc
ou nunc de acordo com o ato. Se o ato anulatório é mais benéfico para o administrado, deve
produzir efeitos desde a origem (ex tunc). Por outro lado, se a anulação causa prejuízos, ela
deve produzir efeitos somente daí em diante (ex nunc).
ATENÇÃO!!!!! INFORMATIVO 641 STF: decisão em sede de repercussão geral do RE
594296: necessidade de processo prévio (de contraditório e ampla defesa) segundo o padrão
constitucional. Esse recurso foi interposto por servidores que estavam recebendo o
quinquênio e a AP, por verificar que o pagamento estava sendo feito irregularmente, deixou
108

de efetuá-lo: o ato que deferiu o quinquênio era ilegal e a AP, no exercício de sua autotutela,
anulou esse ato, não dando aos servidores o direito à ampla defesa e contraditório. O STF, em
sede de repercussão geral, por considerar que a decisão iria atingir a esfera de direitos desses
servidores, deferiu seu recurso, impondo a necessidade de processo prévio à retirada do
quinquênio. Além disso, o STF considerou que essa anulação foi restritiva de direitos (retirou o
quinquênio dos servidores) e por isso deveria produzir efeitos ex nunc (ou seja, os servidores
não precisariam devolver o dinheiro recebido).
Em conclusão de julgamento, o Plenário desproveu recurso extraordinário em que
questionada a legalidade de decisão administrativa por meio da qual foram cancelados
4 qüinqüênios anteriormente concedidos a servidora pública e determinada a
devolução dos valores percebidos indevidamente. O ente federativo sustentava que
atuara com fundamento no poder de autotutela da Administração Pública e aludia à
desnecessidade, na hipótese, de abertura de qualquer procedimento, ou mesmo de
concessão de prazo de defesa à interessada, de modo que, após a consumação do ato
administrativo, a esta incumbiria recorrer ao Poder Judiciário — v. Informativo 638.
Afirmou-se que, a partir da CF/88, foi erigido à condição de garantia constitucional do
cidadão, quer se encontre na posição de litigante, em processo judicial, quer seja mero
interessado, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Asseverou-se que, a partir de
então, qualquer ato da Administração Pública capaz de repercutir sobre a esfera de
interesses do cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse,
ao interessado, o efetivo exercício dessas garantias.
RE 594296/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 21.9.2011.(RE-594296)

 OBS: no Brasil, a Lei 9.784 não adotou a chamada teoria unitária, pela qual o
único grau de invalidade dos atos é a nulidade; ao contrário, a lei brasileira
admite a nulidade, a anulabilidade, e, para CABM, inclusive, a inexistência dos
AAs.

E. REVOGAÇÃO:
E.1 Conceito:
Ocorre quando o ato não é mais conveniente e oportuno: é a extinção de um ato
administrativo legal, ou de seus efeitos, por outro ato administrativo, efetuada SOMENTE pela
Administração, dada a existência de fato novo que o torne inconveniente ou inoportuno,
respeitando-se os efeitos precedentes (efeito ex nunc).

E.2 Quem pode revogar?
A Administração, por meio da autoridade competente para o ato ou seu superiror
hierárquico. Falar que o ato não é mais conveniente é juízo de valor. Este, por sua vez, é da
Administração.
109

O Poder Judiciário NÃO pode revogar em sede de controle judicial. Mas poderá rever
(revogar ou anular) os seus atos administrativos (poderá revogar apenas seus atos, no
exercício da função atípica – administrativa; não poderá revogar atos da AP).
ATENÇÃO: só há de se falar em REVOGAÇÃO nos atos DISCRICIONÁRIOS!

E.3 Efeitos:
Os efeitos na revogação são ex nunc.
Além disso, a revogação opera efeitos constitutivos negativos (e não meramente
declaratórios).

E.4 Prazo:
Qual o prazo que a Administração tem para revogar os seus atos? Não tem prazo.
Revogação pode ser inconveniente a qualquer tempo, não tem limite temporal.
No entanto, a revogação tem limites materiais, que são limites de conteúdo. Não há
um rol taxativo, anotaremos apenas exemplos:
- Não cabe revogação de ato vinculado;
- Não há revogação de ato que já exauriu seus efeitos (ex: servidor já cumpriu as férias,
não posso revogá-las);
- Também não cabe revogação de ato que já produziu direito adquirido;
- Não se pode revogar ato que não está mais na minha órbita de competência. Ex:
alguém recorre da minha decisão; não posso ir até a outra autoridade e retirá-lo;
- Os meros ou puros atos administrativos são também irrevogáveis (ex: certidões, voto
dentro de uma comissão de servidores etc.);
- Os atos de controle;
- Os atos complexos.
 OBS: os atos gerais ou regulamentares são, por sua natureza, revogáveis a
qualquer tempo, respeitados os efeitos produzidos.
 OBS. 2: o direito adquirido não afeta a anulação do ato (o direito não pode
nascer da ilegalidade), mas afeta a revogação dele, já que não se pode revogar
um ato que gera direito adquirido.

110

E.5 Vícios:
Ato administrativo que cumprir todos os seus requisitos, é chamado de ato válido. É
possível, entretanto, que esse ato tenha um vício, o qual poderá ser de mera irregularidade,
sanável ou insanável.
No vício de mera irregularidade, o ato será válido (há apenas defeito de padronização,
uniformização). Ex: a AP determinou que os atos devem ser praticados de caneta azul.
Esqueceram e praticaram o ato de caneta preta. Este ato tem um vício? Sim, mas este vício é
de mera irregularidade, não compromentendo a validade do ato.
Vício sanável é aquele que poderá ser corrigido, sendo passível de convalidação (vou
corrigir o defeito e o ato se tornará válido).
A convalidação pode ocorrer apenas no vício sanável e nos defeitos de competência e
de forma. Não significa dizer que todo vício de competência e de forma é sanável, depende da
situação.
Ex: nomeação com vício de forma > anulável (estava com defeito) > convalidação > ato
da nomeação se torna válido.
Há outro instrumento para salvar o ato viciado. Este instituto é chamado de conversão
ou sanatória.
Conversão ou sanatória é a transformação de um ato solene que não preenchia os
requisitos em um ato mais simples no qual os requisitos são observados, com o objetivo de
aproveitar o que foi feito pela Administração.
Ex: concessão de serviço público é ato solene de descentralização de serviço em que
há transferência da execução do serviço para o particular. Para isso, é necessária uma
autorização legislativa específica. Quando, já na fase de licitação, percebe-se que não há
autorização legislativa (o administrador esqueceu da autorização), para aproveitar todos os
atos já praticados, faz-se a conversão: transforma a concessão em permissão de serviço
público, que é ato mais simples, que não depende de autorização legislativa.
 OBS: se o ato tem defeito, primeiro tentamos convalidá-lo. Se não for
possível, tenta-se conversão ou sanatória. Se não for possível, a saída é a
anulação.
 OBS. 2: Diogo de Figueiredo Moreira Neto divide a sanatória em duas
espécies: atos sanatórios (ratificação, reforma e conversão) e fatos sanatórios
(prescrição, que pode ser introversa ou extroversa). A prescrição introversa
ocorre quando a AP não pode mais rever seus atos (prescrição administrativa);
ao passo que a extroversa ocorre quando o PJ não pode mais atacar o ato
ilegal.
111

Há, ainda, o vício insanável, que torna o ato NULO (o ato não poderá ser corrigido). Se
há vício insanável, o administrador, exercitando o seu dever de legalidade, deverá retirar este
ato do ordenamento, anulando-o.

A Administração tem o dever de legalidade, e por este, deverá anular os seus atos
ilegais impossíveis de serem convalidados. Entretanto, em algumas situações, a anulação causa
mais prejuízo do que a manutenção do ato. Como sabemos, a legalidade não é princípio
absoluto no ordenamento brasileiro.
Isso significa que se a anulação do ato comprometer outros princípios, mantem-se o
ato como está. Ou seja, quando a anulação causar mais prejuízos do que a sua manutenção,
ficará mitigado o princípio da legalidade face a outros princípios, como a boa-fé e a
segurança jurídica.
O STJ e STF, hoje, ainda de forma não pacífica, adotam este entendimento, e , assim,
entendem que o ato poderá não ser retirado, poderá ser mantido por meio do instituto
chamado de estabilização dos efeitos do ato.
Ex: 12 servidores públicos nomeados em 1.989 sem concurso público (a partir de 88 o
concurso passou a ser obrigatório para cargo efetivo). 20 anos depois a matéria chega ao STJ.
A saída era anulação e mandar os servidores para casa. O STJ disse que, 20 anos depois, não
tem como dizer que ato é ilegal e mandá-los para casa. Assim, embora a nomeação tenha sido
ilegal, em nome da segurança jurídica, os manteve.
O problema hoje é: quantos anos representam esta segurança jurídica? Quais os
parâmetros objetivos? O Judiciário vem utilizando como limite temporal os cinco anos. Este é
parâmetro objetivo e dá certa segurança. Há várias decisões no STJ. Ocorre que é cedo para
dizer que os Tribunais sempre aceitam a estabilização.
São insanáveis os vícios de:
- Objeto;
- Competência (em razão da matéria e casos de competência exclusiva);
- Finalidade;
- Forma (quando essencial à validade do ato);
- Motivo.

São sanáveis os vícios de:
- Forma (quando livre);
- Competência (demais casos).
112


JACF: a CONVERSÃO incide sobre os atos NULOS e não os aproveita em sua situação original,
mas sim em uma situação na qual o ato será válido (ex: converte-se uma permissão de uso de
bem público concedida sem licitação em uma autorização de uso de bem público). A
CONVALIDAÇÃO, por sua vez, incide sobre os atos ANULÁVEIS e matém o ato na sua situação
original (ex: convalida-se uma permissão de uso de bem público, concedida por uma
autoridade de incompetência relativa, mantendo-se a própria permissão concedida mediante a
ratificação pela autoridade competente).

Observações importantes:
- Princípio do aproveitamento da parte válida: assim como no direito civil, a nulidade parcial
de um ato administrativo não o prejudicará na parte válida se esta for separável. Desse
princípio decorre outra consequência, expressa pela máxima “utile per inutile non vitiator”,
segundo a qual a parte útil não vicia a parte inútil do ato. A nulidade dos atos administrativos
conexos, bem como a dos atos administrativos especiais referentes a vários sujeitos regem-se
por esta máxima.
- Se um ato administrativo discricionário for praticado por autoridade que não tenha
competência, a autoridade competente não estará obrigada a convalidá-lo se considerar que
não estão presentes os aspectos de mérito que sustentam sua apreciação.
113


TEMA 6: LICITAÇÃO
1. CONCEITO
Licitação nada mais é do que um processo administrativo.
É um processo administrativo que serve para escolher a melhor proposta para o
interesse público.

2. FINALIDADES DA LICITAÇÃO
Quais os objetivos do procedimento licitatório?
A Administração licita para escolher a melhor proposta para atender o interesse
público (escolher a proposta mais vantajosa). Cuidado, a melhor porposta nem sempre será a
mais barata. Pode ser a melhor técnica, melhor preço, ou melhor técnica e preço.
Como um segundo objetivo, o que a licitação quer é dar a a todos o direito de
participar; dar a todos o direito de poder ser contratado pelo Poder Público; dar a chance para
que qualquer um que cumpra as condições possa contratar com o Poder Público. Sem parente,
sem amigo, sem lobby. É a mesma ideia do concurso, que traduz os princípios da
impessoalidade e da isonomia.
Há, ainda, um terceiro objetivo, que veio com a lei 12.349, de 2010: promoção do
desenvolvimento nacional sustentável. Essa lei alterou o art. 3º, da Lei 8666:
Art. 3
o
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade
com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de
2010)
Essa alteração tem recebido muitas críticas de inconstitucionalidade, ex: não há como
definir o conceito de “desenvolvimento sustentável”; cria desigualdades.

3. SUJEITOS
Quem está sujeito à licitação? Estão previstos no art. 1º, parágrafo único da Lei 8.666.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
114

As pessoas da administração direta, indireta, os fundos especiais e os demais entes
controlados de forma direta ou indireta pelo Poder Público.
APD: União, Estados, Municípios e DF;
API: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista.
ALERTA! Empresa pública e Sociedade de Economia MIsta: 1. Quando forem
prestadoras de serviço público, não há dúvida, deverão licitar (art 1º, 8.666); 2. Quando forem
exploradoras de atividade econômica (art. 173, § 1º, III, CRFB) podem, por meio de lei
específica, ter estatuto próprio para licitações e contratos. Todavia, esta lei ainda não existe,
daí, por enquanto, as EPs e SEMs obedecem à norma geral e se submetem à lei 8.666. Na
prática, não licitam porque há hipóteses de dispensas e inexigibilidades.
Questões importantes:
- A Petrobrás é SEM. A lei 9.478, de 1997, que institui a ANP (Agência Nacional de
Petróleo), estabeleceu que a Petrorás teria procedimento simplificado de licitação, a ser
definido por decreto do Presidente. A Petrobrás vem aplicando este procedimento
simplificado, mas, de uns anos pra cá, o TCU vem “pegando no pé” da empresa, dizendo que
esta lei seria inconstitucional (pois daria privilégios à ela). A Petrobrás já ajuizou vários MS
sobre o assunto no STF. Em sede de liminar, o STF decidiu que, por enquanto, a Petrobrás
continua no procedimento simplificado.
- Também estão sujeitos à licitação os fundos especiais. Em relação a eles o legislador
cometeu um equívoco: o fundo especial pode ter duas naturezas: pode ser órgão da APD (e
assim já estaria na 1ª hipótese) ou pode fundação pública (e aí já estaria na 2ª hipótese). Seja
como órgão, seja como fundação, ele não precisava vir apartado.
- Também licitam os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder
Público: se receber dinheiro público, é controlado pelo Tribunal de Contas; será, então, ente
controlado e estará no artigo 1º da lei. Ex: serviço social autônomo e OSCIP. Não estão na
Administração, mas recebem dinheiro público, razão pela qual estão sujeitos ao controle do TC
e devem licitar. OS também está na lista, mas tem dispensa de licitação.
 OBS: serviço social autônomo (sistema S) tem um procedimento simplificado
de licitação.

4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
Art. 22, XXVII – compete privativamente a União legislar sobre normas gerais de
licitações e contratos:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
115

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Quando a União legisla, a lei é de âmbito nacional (para todos território e entes) ou de
âmbito federal (só para a União)? Quando a União legisla sobre normas gerais, ela o faz em
âmbito nacional (a lei serve para todos os entes).
A União já legislou por meio de normas gerais como a Lei 8.666, a Lei 10.520 (lei do
pregão), Lei 8.987 (concessão e permissão, lei de contratos) e Lei 11.079/04 (PPP). Ao legislar
nesses casos a União não esgotou sua competência; ela pode fazer novas normas gerais.
A União legislando sobre normas gerais, podem os demais entes legislar sobre normas
específicas? SIM. Todos os entes, inclusive a União, podem legislar sobre norma específica, que
se aplicarão apenas a quem legislou.
Ou seja: a União pode legislar de forma geral, quando serve para todos os entes, ou de
forma específica, quando serve apenas para ela (norma de âmbito federal e não nacional).

Mas o que significa “norma geral”? Não há uma definição.
A Lei 8.666 vai além do senso comum de “norma geral” (ela não apenas traça
diretrizes). Por isso, foi objeto de controle de constitucionalidade, no seu artigo 17 em algumas
alíneas. A matéria foi discutida na ADI 927 – alienação de bem público. O STF, julgando o artigo
17 da lei 8.666, declarou a constitucionalidade da lei 8.666 com interpretação conforme (a lei
é constitucional, desde que interpretada conforme a CRFB). Ele disse que o artigo 17 é
detalhista demais, vai além de norma geral, por isso, ele deve ser interpretado como norma
específica (de âmbito federal – só se aplica à União).
A Lei 8.666 enquanto norma geral é de âmbito nacional, mas se o Supremo disse que o
artigo 17 é norma específica, devendo ser interpretada como norma de âmbito federal. Ou
seja: o art. 17 serve para a União, mas estados e municípios podem disciplinar a alienação de
bens públicos (obs: não foi a totalidade do artigo, mas algumas alíneas).
Após esta decisão do Supremo, legislador federal vem tomando mais cuidado. Ex: lei
11.079 (lei de PPP). Diz primeiro o que é norma geral, e depois diz “regras somente para a
União” e legisla sobre normas específicas. O próprio legislador já tem feito esta divisão.

5. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A Administração Pública está sujeita aos princípios que já estudamos nas primeiras
aulas, razão pela qual não falaremos de novo, mas todos os princípios se aplicam aqui.
Além desses, há alguns princípios específicos:
5.1 Vinculação ao instrumento convocatório
116

O instrumento convocatório é o edital. Devemos lembrar que em licitação, o edital é a
lei da licitação, a lei do procedimento. Assim, tudo que é relevante deve estar nele escrito.
Se tudo que for importante deve estar no edital, o Administrador não pode exigir nem
mais nem menos do que o que foi previsto no edital (não pode cobrar o que não estava
previsto, nem dispensar o que estava).
Ex: a AP publicou edital falando que a empresa, para participar da licitação, deveria ter
certidão do Conselho de Classe X. No momento da habilitação, a AP vê que nenhuma das
empresas possui este documento. Então, por economia, ela diz que irá habilitar essas
empresas, ainda que sem o documento. Essa decisão é legal? Claro que não. Se essa certidão
não estivesse prevista no edital, muitas outras empresas poderiam ter se candidatado. O que
ela deve fazer é corrigir o edital, publicar novamente, e abrir novo prazo para a habilitação.

5.2 Princípio do julgamento objetivo
O edital da licitação deve definir de forma clara e precisa qual é o critério de seleção.
 OBS: “tipo de licitação” significa critério de seleção: tipo preço, tipo técnica ou tipo
técnica-preço. “Modalidades” é que são concorrência, tomada de preços etc. O edital
deve prever de forma clara e precisa o critério de licitação, ou seja, qual o tipo de
licitação (preço, técnica ou técnica e preço). Entra na licitação já sabendo qual o
parâmetro de licitação.
Ex: imagine que faremos licitação do tipo preço para compra de canetas. Empresa A
apresenta proposta de 1 real; já a empresa B apresenta a proposta por 1,01, e diz, ainda, que
compensará a diferença dando uma caneta de qualidade superior. Ainda diz que dará
parcelamento da compra em 10x. Por isto, B ganha a licitação. A decisão é legal? NÃO. Isso
porque se a empresa A soubesse, também poderia oferecer. O administrador não pode levar
em consideração, na escolha da proposta, elementos estranhos ao tipo definido no edital. Se
é tipo preço, quem ganha a licitação é a empresa que tem o menor preço.
Artigo 45, da lei 8.666:
§ 1
o
Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para
a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta
de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de
direito real de uso.

117

5.3 Procedimento formal
O procedimento é formal, o Administrador deve cumprir todas as formalidades da lei.
Ele não pode criar uma nova modalidade ou tipo de licitação, novo procedimento, inventar
uma nova etapa, juntar duas modalidades em uma. Não pode inventar nada que não esteja na
lei.
A formalidade é necessária e tem que ser respeitada, mas formalidade por mera
formalidade não – é a posição do STJ. Não pode ter exageros. Deverá ser a formalidade
necessária. Ex: pede envelope amarelo no edital, mas estava em falta na cidade, e a empresa
licitante colocou os documentos em envelope branco. Por isso foi excluída. É justo? Claro que
não. Trata-se de formalidade que não vai causar danos.
A jurisprudência diz que a formalidade deve ser considerada, mas se não causar
prejuízos, não causar danos, não compromete a validade do processo (cor de caneta, tamanho
de envelope, selo específico, etc.).

5.4 Princípio do sigilo de proposta
As propostas da licitação são sigilosas até sua abertura em sessão pública. O licitante
chega com os envelopes devidamente lacrados, entrega tudo de uma vez. A comissão é
responsável por guardar, e só poderá abri-los em sessão pública.
Fraudar sigilo de proposta representa crime na licitação. Também significa
improbidade administrativa punível pela Lei 8.429/92.
Qual é a modalidade que não tem sigilo de proposta? LEILÃO. Cuidado: pregão tem
duas etapas: proposta escrita sigilosa e depois lances verbais.

6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO
- Concorrência,
- Tomada de preços,
- Convite,
- Pregão,
- Leilão,
- Concurso.
Existem dois parâmetros para se definir a modalidade a ser utilizada: valor e
qualidade do objeto.
118

1. Sempre que a questão envolver como parâmetro valor, há três alternativas:
concorrência (serve para valor alto), tomada de preços (valor médio) e convite
(valor pequeno).
2. Quando a questão descreve o parâmetro objeto há outras três alternativas: leilão,
concurso ou pregão.
Há duas exceções a esta regra:
A concorrência, embora utilizada pelo valor, também tem parâmetro em relação ao
objeto (como no caso de imóveis).
O leilão, embora escolhido pelo objeto, também tem hipótese de valor (bens móveis
até 650.000).

6.1 Concorrência
A. Introdução:
É a mais universal das modalidades. Em determinadas situações, ela pode ser
obrigatória.
É a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a
participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital (art.
22, §1
o
).
Está prevista nos artigos 22 e 23 da Lei 8.666. Observa, via de regra, o parâmetro
valor.
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor
estimado da contratação:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei
nº 9.648, de 1998)
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
119

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei
nº 9.648, de 1998)
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648,
de 1998)
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

B. Parâmetro valor:
Os valores observam dois parâmetros: 1) obras e serviços de engenharia; e 2) outros serviços.
 Para obras e serviços de engenharia, a concorrência será utilizada para valores acima
de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).
 Para outros serviços, a concorrência será utilizada para valores acima de R$
650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

C. Parâmetro objeto:
A concorrência também pode ser usada em razão do objeto. Deverá observar a concorrência
em se tratando de:
 Imóvel: seja para adquirir, seja para alienar imóvel, a Administração utilizará a
concorrência.
Excepcionalmente, para alienação do imóvel é possível a utilização de leilão: esta
regra, todavia, serve apenas para alienação de imóvel decorrente de decisão judicial ou de
dação em pagamento.
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato
da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.
Dação em pagamento significa pagar de outra maneira que não a estipulada
anteriormente. Ex: tributo é pago em moeda corrente. Mas quando a lei autorizar e a Fazenda
Pública concordar, pode haver pagamento de outra maneira. Imagine que a lei autorize e a
Fazenda concorde com um pagamento com propriedade rural. Nesse caso, estará pagando
com imóvel e não em dinheiro, e, assim, estará fazendo dação em pagamento.
120


 A concorrência também será obrigatória em razão do objeto quando falarmos de
concessão: concessão de serviço público ou de direito real de uso de bem público.
Exceção: uso do leilão nas concessões dentro da política nacional de desestatização.
Em 1995, foi introduzida no Brasil a chamada política nacional das privatizações
(depois foi corrigido o nome de política nacional de desestatizações). Algumas empresas
realmente foram alienadas, mas muitos serviços foram objetos de concessões, como
aconteceu com a telefonia, por exemplo. Estes serviços que foram transferidos dentro desta
política nacional não foram por concorrência, e sim por leilão.
Assim, quando a concessão de serviço for realizada dentro da política nacional de
desestatização, esta concessão poderá ser realizada por meio de leilão ou concorrência.

 Licitação internacional depende de concorrência. Internacional é aquela licitação que
conta com participação de empresas estrangeiras, tendo regras próprias para conciliar
moedas diferentes, língua, etc.
Há duas exceções:
Excepcionalmente, serão usadas a tomada de preço ou convite.
A tomada de preços pode ser utilizada quando preenchidos dois requisitos:
A. Quando o valor do contrato for correspondente à modalidade tomada e;
B. Quando houver o cadastro de empresas estrangeiras.
A tomada de preço é baseada em cadastro de empresas. Esta modalidade está
atrelada a este cadastramento. Assim, para ter a participação de empresas estrangeiras, estas
devem estar cadastradas.
Já o convite poderá ser usado quando:
A. Quando o valor for correspondente ao convite e;
B. Não existir fornecedor no país.
São requisitos cumulativos.

D. Prazo de intervalo mínimo:
Existe em licitação o prazo de intervalo mínimo: é o que se dá entre a publicação do
edital e a entrega dos envelopes.
121

Quando é publicado o edital, as empresas precisam se preparar: separar documentos,
redigir propostas. Cada modalidade terá uma regra diferente.
Este prazo está previsto no artigo 21 da Lei 8.666.
I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
a) concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de
empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e
preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;
(Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e
preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b"
do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - cinco dias úteis para convite.

Como se trata de prazo de intervalo mínimo, a Administração pode deixar intervalo
maior.
Se a nossa licitação for concorrência com técnica ou técnica mais preço, o prazo de
intervalo mínimo será de 45 dias. Mas se o tipo for somente preço, o prazo será de 30 dias.
 OBS: normalmente, uma proposta técnica dá muito mais trabalho e os documentos
são mais rigorosos, por isso o prazo é maior.
 OBS. 2: Estes são todos dias corridos. Os dias só serão úteis se a lei assim estabelecer.

6.2 Tomada de preços
A tomada de preços é a modalidade de licitação realizada entre interessados
devidamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o
terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação (art 22, § 2
o
e art. 36). A publicidade deve ser também observada.
O registro cadastral deve ser mantido por órgãos e entidades que realizem freqüentes
licitações, sendo atualizado todos os anos (art. 34). A pessoa cadastrada recebe um
“certificado de registro cadastral”, no qual consta a categoria em que se inclui, tendo em vista
a especialização, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos
122

constantes no art. 30 e 31. Para os participantes que apresentem esse certificado, a habilitação
é prévia.

A. Parâmetro valor:
Possui como parâmetro apenas o valor.
Para obras e serviços de engenharia: a tomada começa com valores acima de R$
150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e vai até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais).
Para outros serviços a tomada fica até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais)
e acima de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Se o contrato for de R$ 1.500.000,00 poderá ser utilizada a modalidade tomada de
preços. Todavia, hoje, o Tribunal de Contas aconselha que a Administração escolha
concorrência. Isso porque se precisar ser alterado o contrato para valor superior e tiver
escolhido a tomada de preço, não poderá, pois já está no limite da modalidade. O TCU
aconselha que se utilize a modalidade de cima para ter folga em eventual alteração do
contrato.
Tomada de preços fica no máximo do convite e no mínimo da concorrência.

B. Cadastramento:
Quem pode participar da modalidade tomada de preços?
Ela está atrelada a um cadastramento. Participam da tomada de preços:
1º Os licitantes cadastrados.
Numa licitação há a fase de habilitação, que é a apresentação de documentos: o
licitante demonstra que tem condições de participar e celebrar contrato com a Administração.
Esta é uma fase que demanda muito tempo, porque são muitos documentos a serem
analisados. A Administração pode adiantá-la fazendo o cadastramento, que nada mais é do
que uma habilitação prévia: a AP pede os documentos e faz banco de dados. No momento da
licitação já sabe quem pode participar ou não.
Quando empresa participa do cadastramento apresenta os documentos exigidos em
uma habilitação, ela recebe um certificado de registro cadastral.
Quando participar de próxima licitação, basta levar o certificado, que substitui todos os
documentos da habilitação, “enxugando” a licitação.
2º Podem também participar os licitantes que preencherem os requisitos até o
terceiro dia anterior à entrega dos envelopes.
123

O licitante faz um requerimento até o terceiro dia anterior para que participe, com
todos os documentos que comprovem o preenchimento dos requisitos.

C. Prazo de intervalo mínimo:
Prazo de intervalo mínimo (também está no artigo 21 da lei 8.666 - acima).
Tipo técnica ou técnica mais preço: 30 dias.
Tipo preço: 15 dias.
Estes também serão dias corridos, pois a lei não diz nada sobre dias úteis.

6.3 Convite
A. Introdução:
O convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade
administrativa, e da qual podem participar também os que, não sendo convidados, estiverem
cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência
de 24h da apresentação das propostas (art 22, § 3
o
).
Serve para a aquisição de bens e serviços.
Pode haver convite internacional (vide acima).

 OBS: Art. 23, §5
o
: em se tratando de obras e serviços da mesma natureza a serem
realizados em parcelas, a AP é obrigada a somar os valores para escolher a modalidade
de licitação. A única exceção é se se tratar de parcelas de natureza específica que
devem ser executadas por empresas ou pessoas de especialidade diversa daquela do
executor da obra ou serviço.

B. Parâmetro:
O convite tem como parâmetro o valor. Utiliza-se esta modalidade quando o valor vai
de 0 até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil) para engenharia e de 0 até R$ 80.000,00
(oitenta mil) para outros serviços.
Mesmo tendo dispensa em caso de pequenos valores, se o Administrador quiser, pode
licitar, e o fará, obrigatoriamente, por meio da modalidade convite.

124

C. Quem pode participar?
 Os licitantes convidados, em no mínimo três, cadastrados ou não.
 Se não recebeu o convite, pode participar, devendo estar cadastrado e manifestar a
vontade de participar com 24h de antecedência. Atenção! Este prazo de 24h não é
prazo para cadastramento, é para o licitante já cadastrado manifestar interesse de
participar.
Se convida 3 e apenas 1 aparece para participar da licitação, a AP, desde que justifique,
poderá prosseguir com a licitação. O Tribunal de Contas critica muito, mas a lei diz que há essa
possibilidade, desde que devidamente fundamentada.
O instrumento convocatório é a carta-convite, que não é publicada no Diário Oficial; é
enviada aos convidados e afixada no átrio da repartição.

D. Prazo de intervalo mínimo:
É de cinco dias úteis.
O que é dia útil? É o dia em que a repartição está funcionando.

E. Comissão de licitação:
A comissão de licitação está prevista no artigo 51 da Lei 8.666, devendo ser constituída
por pelo menos três servidores. Para o convite há uma exceção: se a repartição for pequena e
se selecionar três servidores for prejudicar o funcionamento, poderá ser feito o convite com
apenas um servidor.
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração
ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
§ 1
o
No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser
substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

F. Licitação dispensável:
A licitação é dispensável no limite de 10% do convite. Para bens e serviços de
engenharia – R$ 15.000,00 (quinze mil); e para outros bens e serviços – R$ 8.000,00 (oito mil
reais). Artigo 24, I e II da Lei 8.666.
É dispensável, ou seja: o administrador pode licitar ou não.
125

Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos
previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço,
compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Excepcionalmente, a dispensa será de 20% do convite: ou seja, R$ 30.000,00 (trinta mil
reais) para os serviços de engenharia e R$ 16.000,00 para outros bens e serviços. Vejamos:
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo
serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por
consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia
ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
Autarquia e fundação têm dispensa até 20%? Não, somente quando qualificada como
agência executiva.
Esta dispensa é para as agências executivas, empresas públicas, sociedades de
economia mista e consórcios públicos.

 OBS: a lei permite a substituição da modalidade mais simples pela mais rigorosa
(convite por tomada, tomada por concorrência), mas nunca o contrário.

O artigo 23, § 8º, diz que estes valores serão dobrados ou triplicados no caso de
consórcio público. Se for consórcio público de até 3 entes, dobramos estes valores; se for
consórcio público com mais de três entes, triplicamos estes valores.
§ 8
o
No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados
no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo,
quando formado por maior número.

Características principais da concorrência, tomada de preço e convite:
Concorrência Tomada de preço Convite
Valor obras
Valor serviços
Acima de 1,5mi
Acima 650.000
150.000 - 1,5 mi
80.000 - 650.000
Abaixo 150.000
Abaixo 80.000
Prazo intervalo 45 dias 30 dias 5 dias úteis
126

“técnica e preço” ou
“técnica”
Prazo intervalo
“preço”


30 dias


15 dias


5 dias úteis
Quem Qualquer pessoa Cadastrado* Convidado *

*Cadastramento: quem não é cadastrado em regra não pode participar. Entretanto, a lei abriu
uma exceção: podem participar os não cadastrados, desde que reúnam os requisitos ao
cadastramento em até 3 dias do recebimento das propostas.
*Convidado: pode participar o convidado (cadastrado ou não) ou o não convidado se
cadastrado, desde que manifeste interesse em participar em até 24h do recebimento das
propostas.
Conclusão: a diferença entre os três em última instância não é no objeto, mas sim no valor.

6.4 Leilão
A. Parâmetro objeto:
O leilão é uma modalidade para alienação. O critério é o objeto.
Mas quais objetos são alienados por leilão?
 Imóvel pode ser alienado por leilão na hipótese do artigo 19. Ou seja, quando o
imóvel for decorrente de decisão judicial ou por dação em pagamento.
 Bens móveis podem ser alienados por leilão em algumas hipóteses: inservíveis,
apreendidos e os penhorados. (art. 22, §5º). Não interessa o valor, e sim, a qualidade
dos objetos.
- Inservível é aquele bem que não serve mais para a AP. Não significa necessariamente
uma coisa velha. Ex: carro que viajou muito para o interior. Para este órgão não serve mais,
mas para outro pode servir, desde que usado mais na cidade, por exemplo.
- Bens apreendidos pela Polícia Federal, Receita Federal, objeto de crime, sem nota
fiscal. Quando são objetos de crime devem ser destruídos.
- Bem penhorado é aquele que é objeto de penhora (restrição judicial que ocorre
dentro de um processo de execução). O legislador cometeu um equívoco! Os bens penhorados
são alienados pelo leilão do processo civil. Os bens objetos de penhor, ou seja, bens
empenhados é que são objeto de leilão (licitação).

127

 Alienação de bens móveis, art. 17, § 6º da Lei 8.666. Para alienar bens móveis até o
limite de R$ 650.000,00, pode-se usar leilão. Depois deste valor, só pode ser por
concorrência.
§ 6
o
Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia
não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a
Administração poderá permitir o leilão.

B. Prazo de intervalo mínimo:
15 dias corridos.
Quem faz leilão é o leiloeiro. A Administração poderia criar o cargo e fazer concurso. O
que acontece é que a Administração, normalmente, já designa alguém do quadro para tal
função.
Leilão não tem procedimento previsto na Lei 8.666; ele segue o comportamento
prático da Administração.

6.5 Concurso
Não se confunde com concurso público, que é para provimento de cargo.
Objetiva a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (22, §4
o
), devendo ser a
modalidade escolhida preferencialmente para os contratos de prestação de serviços técnicos
profissionais especializados, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração (art 13, §1º).

Prazo de intervalo mínimo: 45 dias corridos.
Neste, a comissão é especial. Em geral, a comissão de licitação (art. 51) é composta de
pelo menos 3 servidores. A comissão, aqui, não precisa ser composta por servidores: qualquer
pessoa que tenha conhecimento na área e seja idônea pode participar. Ex: escolherei
escultura, chamarei pessoas da área para a comissão especial. Pode ser servidor, mas não
precisa ser.
O procedimento do concurso está no regulamento, e não na lei. Cada concurso tem o
seu regulamento.

6.6 Pregão
É a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns (arts. 1o, 11 e
12, Lei 10.520), qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo
fornecimento é feita por meio de propostas e lances feitos em sessão pública.
128

O pregão nasceu com as Agências Reguladoras, com a Lei 9.472/97 (ANATEL). Depois
foi ampliado para as demais ARs com a lei 9.986. Em 2.000 foi estendido por medida provisória
para a União e em 2;002 foi generalizado, passando a abranger todos os entes públicos (lei
10.520).
Pregão serve para adquirir bens e serviços comuns.
Bem comum e serviços comuns são aqueles que podem ser conceituados no edital
com expressão usual de mercado. Bem comum é aquele que todos sabem o que significa,
estão disponíveis no mercado. Posso definir com facilidade. Ex: TV, caneta etc.
Pregão só pode ser usado para o tipo menor preço (não para técnica).
Intervalo mínimo: 8 dias úteis.
Quem faz o pregão? É o pregoeiro, que é um servidor designado para tanto. Ele é
assistido por uma equipe de apoio. Quem bate o martelo ao final, quem escolhe a proposta é o
pregoeiro, mas a equipe de apoio ajuda a formalizar o processo.
O pregão tem o procedimento “de trás para frente”, tem procedimento invertido:
primeiro se vê a proposta para depois se verificar os documentos da empresa vencedora.
Pregão pode ser realizado de forma eletrônica e de forma presencial:
- Presencial: todos em uma sala (forma comum);
- Eletrônico: o procedimento é o mesmo, o passo a passo é o mesmo. A diferença é
que ele acontece no mundo virtual. É como se estivesse em sala de bate papo. Recebe senha
para entrar em ambiente virtual e pode acompanhar o processo.

Conclusão: a diferença entre os três em última instância é o objeto.
Leilão: serve para vender bens móveis e imóveis previstos em Lei, quais sejam:
- Móveis: inservíveis e legalmente apreendidos ou penhorados;
- Imóveis: fruto de decisão ou procedimento judicial e fruto de dação em pagamento.

Pregão:
- Permite a inversão de fases (habilitação – julgamento): licitação torna-se mais rápida;
- Admite lances verbais (quando determinado no Edital).

ATENÇÃO: VIDE QUADRO DE LICITAÇÃO.
129


7. CONTRATAÇÃO DIRETA
A regra no Brasil é licitar. A contratação direta é uma exceção à regra.
A contratação direta no Brasil é possível quando há dispensa ou inexigibilidade de
licitação.

7.1 Dispensa
A dispensa de licitação acontece nas hipóteses em que a competição é possível, viável,
mas o legislador por vontade dele, por liberalidade, diz que não precisa licitar. O legislador é
que libera. Desta forma, se é o legislador que libera, o rol é taxativo, só pode nas hipóteses
previstas em lei:
Há hipóteses em que a licitação é dispensada e casos em que é dispensável:
A. Licitação dispensada:
Nos casos em que é dispensada, mesmo que o administrador queira, não poderá
licitar. Ele não tem liberdade. É a hipótese de alienação de bens públicos no artigo 17.
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse
público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes
normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e
entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta
nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de
qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei
nº 11.952, de 2009)
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta
Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;
(Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente
utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse
social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela
Lei nº 11.481, de 2007)
130

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n
o
6.383, de 7 de
dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em
cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m²
(duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização
fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
(Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da
União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais
ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os
requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009)
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos
seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua
oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de
alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração
Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração
Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
§ 1
o
Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões
que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a
sua alienação pelo beneficiário.
§ 2
o
A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso
de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196,
de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do
imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão
competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e
exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e
limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos
hectares); (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
§ 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2
o
ficam dispensadas de autorização legislativa, porém
submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente
anterior a 1
o
de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da
destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei n] 11.196, de
2005)
131

III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária,
nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de
zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de
declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº
11.196, de 2005)
§ 2
o
-B. A hipótese do inciso II do § 2
o
deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou
inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº
11.196, de 2005)
II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos
hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; (Redação dada
pela Lei nº 11.763, de 2008)
III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do
inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei
nº 11.196, de 2005)
IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008)
§ 3
o
Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
1998)
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de
obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao
da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante
da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de
imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas,
desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a
categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 4
o
A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os
encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato,
sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 5
o
Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em
garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por
hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6
o
Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior
ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o
leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 7
o
(VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

B. Licitação dispensável:
Licitação dispensável traz liberdade. O administrador, se quiser, pode licitar. Artigo 24
da Lei 8.666:
132

Art. 24. É dispensável a licitação: Vide Lei nº 12.188, de 2.010 Vigência
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea
"a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que
não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que
possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente
para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder
ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normali zar
o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos
praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais
competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao
constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48)
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou
serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido
criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos
estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
(Regulamento)
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da
administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha,
desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação
prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de
rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas
as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço,
devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário
para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base
no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
133

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico
aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente
vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade
certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de
informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao
fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for
indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios,
embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada
eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por
motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos
legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor
não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº
8.883, de 1994)
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de
uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida
pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de
comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação
de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível
com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e
tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras
instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
(Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com
concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com
suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção
de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de
fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de
exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)
134

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de
sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos
termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
(Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos
urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados
por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de
equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação
dada pela Lei nº 11.445, de 2007).
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído
pela Lei nº 11.484, de 2007).
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares
das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e
ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008).
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins
lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do
Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na
Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3
o
, 4
o
, 5
o
e 20 da Lei n
o

10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela
constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20%
(vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na
forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

7.2 Inexigibilidade de contratação
Segunda hipótese de contratação direta, prevista no artigo 25 da lei 8.666, que diz que
ocorrerá a inexigibilidade quando a competição for inviável. Conclui o artigo: “em especial nos
seguintes casos”; este rol é, portanto, exemplificativo.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de
atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria
a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação
Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada
a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
135

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou
através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada
ou pela opinião pública.

Pressupostos para competição viável:
A. Pressuposto lógico:
Pluralidade. Precisamos de mais de um para que seja possível a competição.
No objeto singular falta o pressuposto pluralidade. Mas quando o objeto pode ser
singular?
Ex1: carro modelo criado para ser exposto em um salão de automóvel. Se a
Administração precisar daquele carro, não tem como fazer licitação. Só existe aquele modelo,
não foi fabricado mais de um. Este é um objeto singular no seu caráter absoluto.
Ex2: um pintor quando pinta a tela coloca a sua emoção, seu momento de vida, suas
experiências anteriores. Na escultura, mesma coisa. O objeto, portanto, também pode ser
singular em razão do caráter pessoal de quem o fez.
Ex3: um fabricante de chuteiras as fabrica em série; mas imagine que um jogador X
que fez gol Y no campeonato Z tenha usado uma das chuteiras desse fabricante. Essa chuteira
se tornou singular. Se for ao mercado, encontrará várias iguais, no entanto, somente um par
estava no pé do jogador naquele momento importante. O objeto, então, pode se tornar
singular por um evento externo. Ex: capacete de Airton Senna.
Há, ainda, o serviço singular. É claro que todo serviço tem sua singularidade (cada
pessoa tem a sua maneira de prestar o serviço). Mas é isso que leva à inexigibilidade de
licitação? Claro que não. Para que o serviço leve à inexigibilidade ele deve ser singular e, além
disso, ele deve estar previsto na lista do art. 13, da Lei 8666. Ele, também, deve ter notória
especialização e a AP deve precisar dessa notória especialização. Ex: se a AP quer contratar
advogado especializado em direito do trabalho, ela pode contratar qualquer um. Todavia, se
há um boicote à carne brasileira devido à febre aftosa, aí sim, ela precisará do advogado X,
especializado, o melhor na área.
Ou seja: para que ocorra a inexigibilidade, deverão ser atendendidos alguns requisitos:
1. Para que o serviço singular seja inexigível, deverá estar na lista do artigo 13 da
Lei 8.666;
2. Profissional com notória especialização;
É necessário o reconhecimento do mercado para ser contratado de forma direta.
3. A Administração tem que precisar da notória especialização;
136

Para cuidar das questões do dia a dia, não pode. Ex: advogado para resolver
questões cotidianas da justiça do trabalho – não pode.
 OBS: se o mercado reconhece mais de um profissional, a jurisprudência e o próprio
Tribunal de Contas reconhecem que é inevitável determinada subjetividade.
4. Pouca subjetividade na escolha do profissional.
Isso se dá quando há mais de um profissional de notório conhecimento no
mercado. Mesmo que o mercado diga que existe mais de um, para o
Administrador, bom mesmo, é “A”.
A subjetividade tem que ser o mínimo suportável, com todos os demais
parâmetros objetivos sendo atendidos de forma clara.

A Lei 8.666 traz três incisos, em rol exemplificativo, no artigo 25.
- A primeira hipótese vem exatamente pela ausência de pluralidade. É a hipótese de
fornecedor exclusivo.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de
atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria
a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação
Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

B. Pressuposto jurídico:
A licitação deve proteger/perseguir o interesse público.
O que ocorre se, em dada situação, a licitação acaba prejudicando o interesse público?
Neste caso não há pressuposto jurídico: a licitação se torna inexigível por falta de pressuposto
jurídico. Ex: EP e SEM tem que licitar, porque o estatuto próprio do art. 173, CRFB ainda não
veio. Estão, portanto, sujeitas à Lei 8.666, inclusive às dispensas e inexigibilidades. EP e SEM
prestam serviço público ou exploram atividade econômica (esta apenas para: segurança
nacional e relevante interesse coletivo). Se ela presta serviço público ou atividade econômica
nos casos possíveis, são casos de interesse público. Quando a licitação prejudicar estas
situações, prejudica interesse público e, por isso, será inexigível por ausência de pressuposto
jurídico.

C. Pressuposto fático:
137

Para ser viável a licitação, o mercado deve ter interesse naquele objeto. Se não há
interesse, para que licitar? Se não há interesse do mercado, a licitação é inexigível.
Todo ato administrativo requer processo administrativo prévio. A licitação figura, em
regra, como o processo administrativo prévio à contratação. Todavia, se contrata na exceção,
se faz contrato com dispensa ou inexigibilidade, o processo deste ato é chamado de processo
de justificação (artigo 26 da Lei 8.666). É este processo que legitimará o contrato.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2
o
e 4
o
do art. 17 e no inciso III e seguintes do
art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8
o
desta Lei
deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
DICAS:
Em concurso, se há contratação direta: primeiro devemos verificar se é caso de
dispensa ou inexigibilidade. Deve-se dizer se é dispensa OU se é inexigibilidade;
Segundo cuidado: caiu dispensa ou inexigibilidade, se a prova dá consulta, deve-se
dizer o artigo e inciso. Se não há consulta, é importante citar, ao menos, o artigo;
Deve-se fazer um parágrafo alertando sobre o processo de justificação, dizendo que a
conduta deve ser por ele legitimada. Deve-se dizer ao examinador que o “segredo do negócio”
é a justificação;
E se já contratou sem processo de justificação, deve-se dizer que deverá ser anulado.
Ademais, deve-se falar para apurar as responsabilidades da conduta ilegal. “A conduta é ilegal
e o administrador deve apurar as responsabilidades dos servidores que praticaram a
ilegalidade”. A responsabilidade neste caso poderá ser de crime na licitação (a própria 8.666
traz os crimes), pode ser infração funcional (pelo estatuto do servidor) e improbidade
administrativa.

8. Procedimento licitatório
8.1 Fase interna
Serve para a formalização do processo.
A primeira providência é a autuação (capa, número, numeração das folhas). A primeira
folha do processo normalmente vem com a declaração de necessidade pública (“precisamos
de canetas”, “de um carro” etc.), a qual justifica a licitação.
Temos, depois, a reserva do recurso orçamentário para a contratação.
O próximo passo é a nomeação da comissão de licitação, seguindo parâmetros e
regras do artigo 51 da Lei 8.666.
138

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração
ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
§1º No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoa disponível, poderá ser
substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
A comissão, então, começa os trabalhos elaborando o edital, conforme os requisitos
do artigo 40 da Lei 8.666:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome
da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o
tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos,
como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do
objeto da licitação;
III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o
local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31
desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em
que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação
e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de
seu objeto;
IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e
estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso,
permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos,
critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência,
ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 1998)
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção,
admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para
apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a
data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XII - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
139

XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou
serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas,
etapas ou tarefas;
XIV - condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do
período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a
disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do
período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos,
por eventuais antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso;
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

Elaborado o edital, este deve ser submetido a parecer jurídico. Na maioria dos Estados
e Municípios o parecer é feito pela Procuradoria, que tem um setor específico. Em outros
entes, há o procurador setorial, que está dentro do órgão. Em estruturas menores há o
assessor jurídico.
Recebido o processo da Procuradoria, o chefe que nomeou a comissão, publicará um
ato oficial autorizando a publicação do edital: autorização da deflagração do certame.

Em suma > fase interna:
- Autuação;
- Identificação dos recursos orçamentários;
- Nomeação da comissão;
- Confecção do edital;
- Parecer jurídico da Procuradoria;
- Autorização para a deflagração do certame.

140

8.2 Fase externa
Começa com a publicação do edital. O art. 21 da lei 8.666 traz os requisitos:
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas
de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição
interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou
entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras
financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por
instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar,
respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública
Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal
de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o
serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração,
conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar
a área de competição. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Ele é publicado no diário oficial e em jornal de grande circulação.
A Administração pode cobrar pelo edital, mas ele não pode ser um instrumento de
arrecadação; poderá cobrar apenas o custo de sua reprodução.
A Administração não pode estabelecer como condição de participação a aquisição do
edital. O importante é que o licitante conheça o conteúdo (pode, p. ex., tirar cópia da cópia).
Há, a seguir, abertura do prazo para a impugnação do edital. Art. 41, 8.666:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao
qual se acha estritamente vinculada.
§ 1
o
Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias
úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem
prejuízo da faculdade prevista no § 1
o
do art. 113.
§ 2
o
Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a
administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a
abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes
com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de
leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal
comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3
o
A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar
do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4
o
A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das
fases subseqüentes.

141

- Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital;
Não é qualquer pessoa! A pessoa deve estar no gozo dos direitos políticos.
- O prazo para o cidadão impugnar o edital é até o quinto dia útil anterior à data
designada para a entrega dos envelopes;
- Neste caso, a comissão receberá a impugnação e terá 3 dias úteis para julgar;
A ideia é que tudo se resolva antes da entrega dos envelopes.
- Também pode impugnar a licitação o potencial licitante, que terá até o segundo dia
útil anterior à entrega dos envelopes.
Ou seja: cidadão – 5º dia útil anterior – comissão tem 3 dias para analisar; possível
licitante – 2º dia útil anterior – comissão não tem prazo para analisar, mas deverá fazê-lo o
mais rápido possível. Pena: há preclusão (se não alegar agora, não poderá alegar depois). A
impugnação NÃO tem natureza de recurso e NÃO tem efeito suspensivo.
A comissão, neste ponto, poderá modificar o edital por meio de aditamento. Este
aditamento (e não o edital inteiro), deverá ser publicado da mesma maneira que foi publicado
o edital. Art. 21, §4º, 8.666:
§ 4
o
Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu
o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando,
inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
A alteração do edital que modifica as obrigações, seja para eximir seja para criar,
deverá reabrir o prazo de intervalo mínimo, porque quem não participou poderá agora
participar. Precisa dar a chance de quem não ia participar de correr atrás dos documentos. Já a
modificação por mero erro material não precisa desse prazo.
Feita a publicação do edital, iremos ao recebimento dos envelopes.
O número de envelopes depende do tipo de licitação. Se for tipo só técnica ou só
preço são dois envelopes: o de habilitação e da técnica ou preço. Se for técnica e preço são
três envelopes: um com os documentos, outro com a técnica e outro com o preço.
Não interessa de que forma chegou: se mandou pelo vizinho, se foi o licitante,
motoboy, por correio. Deverá apenas ser entregue a tempo, independentemente da forma.
O licitante não precisa estar presente. Basta que os envelopes estejam na hora
marcada.
O licitante só poderá chegar atrasado à licitação se a comissão ainda estiver recebendo
envelopes. Se chegar 15`, 30` ou 1h atrasado, mas a comissão ainda estiver recebendo os
envelopes, não há problema, poderá entregar os envelopes.
142

Após o recebimento dos envelopes, todos os licitantes presentes, assim como todos os
membros da comissão, devem rubricar todos os envelopes. Isso para ter certeza que o
envelope não será trocado (ex: licitante mancomunado com comissão).
Nos casos de licitações muito grandes, a jurisprudência permite que os licitantes
elejam 3 para assinar em nome dos demais. Artigo 43, §2º:
§ 2
o
Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e
pela Comissão.

Rubricados os envelopes, passamos à fase de habilitação ou qualificação. O envelope
de documentos deverá ser aberto primeiro. Após a abertura deste, todos os documentos de
todos os envelopes deverão ser rubricados por todos os licitantes e membros da comissão. É a
mesma ideia de lisura acima: garantir que nenhum documento seja trocado.
Feito isto, passa-se a análise dos requisitos do artigo 27, da Lei 8.666.
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7
o
da Constituição Federal.
(Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito
e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a
partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Estes cinco requisitos formam um rol taxativo.
Os artigos seguintes ao 27 trazem todos os documentos/requisitos necessários para
cada um destes itens.
Quem preenche os todos está habilitado; quem não os preenche está inabilitado (ou
qualificado e desqualificado).
Somente se TODOS licitantes forem inabilitados é que abriremos a diligência do artigo
48, §3º, 8.666, que é para que os licitantes completem os documentos. O prazo, neste caso,
será de oito dias úteis, e sendo a modalidade o convite, o Administrador pode reduzi-lo para 3
dias úteis.
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias
143

úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Da decisão de inabilitação abre-se oportunidade para recurso (art. 109), que deverá
ser apresentado no prazo de 5 dias úteis (no caso do convite, o prazo será de dois dias úteis).
Este recurso tem efeito suspensivo: o processo para até o julgamento do recurso.
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
§ 6
o
Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os
prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3
o
deste artigo serão de dois
dias úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Resolvida a fase de habilitação, vamos à fase de classificação e julgamento, que se
subdivide em três partes:
A. Classificação:
A classificação significa verificar se as propostas cumpriram as formalidades previstas
no edital e se o preço está compatível com o praticado no mercado.
Se não tiver cumprido as formalidades do edital ou se o preço for incompatível será
desclassificado.
CUIDADO! Na fase de habilitação, se não cumpre as formalidades, será inabilitado ou
desqualificado. Na fase de classificação será desclassificado.
O artigo 44, § 3º traz uma ressalva: licitante com proposta no valor zero ou irrisório
será desqualificado, exceto quando a prestação do serviço ou do objeto só depender dele, ou
seja, não depender de matéria prima alheia, mão de obra alheia.
§ 3
o
Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos,
irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de
mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da
licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a
materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele
renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.
 Se Administração publica o edital e não aparece ninguém se trata de LICITAÇÃO
DESERTA, que deverá ser repetida. Entretanto, a lei determina que se o fato de repetir
a licitação puder causar danos à Administração, ela poderá contratar com dispensa de
licitação, desde que nas mesmas condições do edital publicado. Artigo 24:
Art. 24. É dispensável a licitação: Vide Lei nº 12.188, de 2.010 Vigência
144

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente,
não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso,
todas as condições preestabelecidas;

 Se a Administração publica edital, comparecem licitantes, mas TODOS são inabilitados
aplica-se o artigo 48, §3º (abertura de prazo para entrega de nova documentação). Se,
mesmo após esse prazo, todos continuarem desabilitados, a AP deverá fazer nova
licitação; não há dispensa.
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias
úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

 Se todos os licitantes forem desclassificados, aplica-se também artigo 48, §3º (acima –
abertura de prazo para entrega de nova documentação). Se todos continuarem
desclassificados, há duas hipóteses: ou licita de novo ou contrata diretamente com
dispensa de licitação. Esta hipótese de desclassificação geral é que a doutrina
majoritária chama de LICITAÇÃO FRACASSADA.

B. Julgamento:
Se as duas primeiras colocadas estão empatadas, o que faremos? Para desempatar,
usa-se o art. 3º, §2º (ordem de preferência) ou o art. 45, §2º (sorteio).
 OBS: alguns autores dizem que o artigo 3º, §2º, em algumas hipóteses, não teria sido
recepcionado; só que, na prática, ele continua caindo em prova.
§ 2
o
Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada
preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos no País; (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redação dada pela Medida
Provisória nº 495, de 2010)
III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País. (Redação dada pela Medida Provisória nº
495, de 2010)
§ 2
o
No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto
no § 2
o
do art. 3
o
desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em
ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro
processo.

145

C. Ordenamento.
Feita a escolha do melhor licitante, ordena-se os demais.
Em seguida, abre-se a oportunidade de recurso: cinco dias úteis, salvo no convite,
em que são dois dias úteis. Aqui, assim como na desqualificação, também terá efeito
suspensivo.
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) julgamento das propostas;
§ 2
o
O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões
de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais
recursos.
§ 6
o
Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os
prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3
o
deste artigo serão de dois
dias úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Próxima etapa: homologação – significa a verificação da regularidade do processo. Se
estiver tudo certo, homologa-se; se estiver viciado, anula-se.
Quem faz a homologação é a autoridade superior. É aquele chefe que nomeou a
comissão e deflagrou o início do certame. Ex: secretário.

Próxima etapa: adjudicação – significa dar ao vencedor o status/condição de vencedor.
É o resultado oficial da licitação.
A adjudicação é o resultado oficial, mas que, contudo, não há direito subjetivo à
assinatura do contrato e tão somente o direito de não ser preterido (mera expectativa de
direito). Se a Administração quiser assinar contrato, deverá com o vencedor.
Se a AP tem escolha de assinar ou não o contrato, isso não ocorre em relação ao
licitante vencedor, que tem a obrigação de assiná-lo no prazo de sessenta dias a contar da data
designada para a entrega dos envelopes.
 OBS: a AP pode estabelecer prazo maior.
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o
termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e
condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo
das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
146

§ 1
o
O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período,
quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo
justificado aceito pela Administração.
§ 2
o
É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de
contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições
estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação,
para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro
classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato
convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no
art. 81 desta Lei.
§ 3
o
Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem
convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos
assumidos.

Estando obrigado, se ele não o fizer será penalizado nos termos do artigo 81 da Lei
8.666.
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou
retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração,
caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às
penalidades legalmente estabelecidas.
Se nem com as penalidades ele quiser assinar, convoca-se o segundo colocado (e assim
sucessivamente), que são convocados, porém, para assinar o contrato nos termos da proposta
vencedora.

Em suma > fase externa:
- publicação do edital;
- eventuais impugnação e aditamento;
- recebimento dos envelopes;
- habilitação ou qualificação;
- verificação do atendimento aos requisitos do art. 27;
- classificação e julgamento;
- homologação;
- adjudicação.

8.3 Procedimento no pregão
ORDEM DO PREGÃO:
147

- Formalização do processo;
- Publicação do edital;
CUIDADO! Há regras próprias aqui (vide Lei 10.520).
- Recebimento dos envelopes;
Há a entrega de dois envelopes: um envelope com a proposta de preço (a licitação
em pregão só pode ser do tipo preço) e outro com os documentos da empresa. O “trabalho
braçal” de abertura e rubrica será o mesmo.
Abre-se primeiro o envelope dos preços e, antes mesmo de analisar os documentos,
a Administração vai à fase de classificação e julgamento.
Abre-se a proposta escrita e faz-se a seleção da melhor proposta + todas as outras
que não excederem 10% da melhor. Se nessa faixa de preço não tiverem pelo menos três,
ignora-se os 10% e escolhe-se as três melhores (ou seja: teremos sempre 4 propostas: a
melhor + três).
As empresas escolhidas nas propostas escritas oferecerão lances verbais,
prevalecendo o melhor.
Em seguida, seguirá a habilitação. Neste caso, a habilitação ocorrerá apenas em
relação à empresa vencedora na fase anterior.
E se o vencedor na classificação e julgamento não for habilitado? Neste caso, a
segunda colocada é chamada na segunda proposta (e não na primeira, porque, aqui, diferente
do que ocorre na Lei 8.666, a licitação ainda foi encerrada e o preço não foi definitivamente
fixado).
Recurso no pregão deve ser apresentado na hora. O licitante simplesmente diz o
porquê quer recorrer, e suas razões apresentará em até 3 dias. A doutrina briga para saber se
são dias úteis ou não. Como os demais recursos têm dias úteis, o que tem prevalecido é que se
trata também de dias úteis, mas há divergência.
Resolvido o recurso, adjudica e depois homologa.
Apesar de o texto da lei ser expresso (primeiro a adjudicação, para depois a
homologação), na prática, eles têm sido feitos juntos.

Pregão:
- publicação do edital;
- recebimento dos envelopes;
- fase de classificação e julgamento;
148

- lances verbais;
- habilitação da vencedora;
- adjudicação;
- homologação.
Ou seja: no pregão obervamos duas inversões: 1. A classificação e o julgamento aparecem
ANTES da habilitação (a qual somente se dará em relação à empresa vencedora); 2. A
adjudicação aparece ANTES da homolgação.

9. Revogação e anulação
Art. 49, Lei 8.666:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente
poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal
conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros,
mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1
o
A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera
obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta
Lei.
§ 2
o
A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3
o
No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório
e a ampla defesa.
§ 4
o
O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento
de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

A revogação da licitação deve preencher alguns requisitos:
- alegar e comprovar razões de interesse público;
- revogação deve dar-se com base em fatos supervenientes;
- quem revoga é a autoridade que homologou.

Já a anulação só pode ocorrer com a presença de algum vício ou defeito, e por autoridade
competente (ex: Judiciário).

149

10. Recursos
- Art. 109, Lei 8.666;
- Art. 4º, Lei 10.520;
- Art. 5º, LV, CRFB (contraditório e ampla defesa);
- 5º, XXXV, CRFB (inafastabilidade da jurisdição).
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão
relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso
hierárquico;
III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4
o
do art. 87 desta Lei, no
prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
§ 1
o
A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste
artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita
mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas
"a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a
decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada
em ata.
§ 2
o
O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões
de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais
recursos.
§ 3
o
Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão
impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 4
o
O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o
ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias
úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste
caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do
recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
150

§ 5
o
Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se
inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao
interessado.
§ 6
o
Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os
prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3
o
deste artigo serão de dois
dias úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 4º, Lei 10.520: XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar
imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o
prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais
licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de
dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes
assegurada vista imediata dos autos;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;

O recurso na licitação pode ser administrativo ou judicial.
Pode ser sobre:
- Habilitação ou inabilitação (pode recorrer quando é inabilitado ou para contestar a
habilitação dos demais);
- Julgamento das propostas;
- Registros;
- Anulação e revogação;
- Rescisão;
- Penalidades.
Em todas as hipóteses o prazo para recorrer é de 5 dias úteis.

Na licitação, o recurso pode ter ou não efeito suspensivo. Nas duas primeiras hipóteses do
artigo 109 (habilitação e julgamento das propostas), o efeito é suspensivo (suspende a licitação
até ser decidido o recurso). Nas demais, pode ter ou não efeito suspensivo.
151

TEMA 7: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Conceito
É um ato jurídico bilateral, um vínculo jurídico, que criará, modificará ou extinguirá
direitos, por meio do qual haverá uma prestação e uma contraprestação com o objetivo de
satisfazer o interesse público.
Nesse contrato, o regime jurídico é de direito público (presença das “cláusulas
exorbitantes”).
Deve haver a participação de Poder Público.
“Contrato administrativo” NÃO se confunde com “contrato da administração”. Este
refere-se a qualquer contrato que a administração celebre em regime de direito privado.
Aquele, por sua vez, está submetido sempre ao regime de direito público.

2. Características
I. Participação do Poder Público, que pode ser no pólo ativo, passivo ou em
ambos;
II. Contrato formal;
Atenção! Há uma possibilidade de contrato verbal, qual seja, compras de até 4
mil reais feitas em regime de adiantamento (art. 60, p. único, 8.666).
Art. 60, Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" (80 mil – limite de serviços e
compras que não sejam de engenharia para a modalidade de convite) desta
Lei, feitas em regime de adiantamento.
III. Contrato consensual: torna-se perfeito e acabado no momento em que há a
manifestação de vontade (Ex: compra e venda de uma geladeira. O contrato
está pronto e acabado quando a pessoa vai até a loja e manifesta a vontade na
compra. O recebimento do eletrodoméstico e o pagamento do cheque fazem
parte do adimplemento do contrato, de sua execução);
IV. Contrato comutativo: possui prestações e contraprestações predeterminadas
e equivalentes, contrapondo-se ao contrato aleatório;
V. Contrato personalíssimo: levam-se em conta as características pessoais dos
contratados;
Diante disto, questiona-se: é possível a subcontratação?
152

A doutrina entende que a subcontratação viola a característica de ser o
contrato personalíssimo, bem como o dever de licitar (empresa que não
passou pelo crivo da licitação poderá executar) e o princípio da isonomia (para
empresa X, o rigor da licitação, para a Y, a facilidade da subcontratação).
Todavia, o legislador permite a subcontratação, desde que com a anuência do
Estado. Para tanto, de acordo com a doutrina, deverá:
A. Estar prevista no contrato ou edital;
B. Ter anuência da Administração;
C. A empresa subcontratada deve preencher os requisitos
previstos na licitação.
VI. Contrato de adesão: uma das partes tem o monopólio da situação (a
Administração define as regras, e o licitante entra no jogo se quiser. Tudo está
previsto no edital, não há debate ou negociação das cláusulas contratuais).

3. Formalidades do contrato administrativo
I. Licitação prévia: o contrato administrativo deve ser precedido de licitação
(regra).
A licitação, em regra, é o processo administrativo que vai preparar o contrato.
Em algumas situações, entretanto, é possível a contratação direta, como nos
casos em que a licitação é dispensável ou inexigível. Nessas hipóteses, não
haverá licitação, mas processo de justificação (art. 26);
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2
o
e 4
o
do art. 17 e no inciso III e seguintes do
art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8
o
desta Lei
deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
II. Os contratos administrativos devem ser realizados por escrito (art. 60, par.
único da Lei 8.666). Em regra, o contrato administrativo verbal é nulo e sem
efeito.
No entanto, nos casos de pronta entrega, pronto pagamento e até R$4.000,00,
o contrato pode ser verbal (art. 60, p.ú - acima).
III. É necessário um instrumento de contrato, que nada mais é que um
documento que vai descrever de forma minuciosa a relação (quem paga, como
paga, onde paga, o que acontece se não paga etc.).
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
153

compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos
demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviço.
O art. 62 diz que o instrumento de contrato é obrigatório em algumas circunstâncias e
facultativo em outras.
Será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à concorrência e
tomada de preços, ainda que a hipótese seja de dispensa ou inexigibilidade.
O instrumento de contrato será facultativo quando o valor do contrato for o do
convite, desde que seja possível realizá-lo de outra maneira. Assim, temos dois requisitos para
a facultatividade: 1. O valor do convite; 2. Poder realizá-lo de outra maneira.
Por “outra maneira” entende-se a possibilidade de usar carta-contrato, nota de
empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Nesses casos,
o instrumento congênere não traz os detalhes da relação presentes no instrumento de
contrato, mas apenas a ordem (“pague; execute o serviço”).

IV. Contrato administrativo precisa ser publicado (art. 61, par. único, 8.666).
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia,
será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja
o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
A publicação é condição de eficácia do contrato administrativo. Se não
publicado, o contrato pode até ser válido, mas não será eficaz (não produzirá
efeitos).
É de responsabilidade da Administração, que deve publicar o resumo ou
extrato do contrato (e não seu inteiro teor) no prazo de vinte dias contados da
assinatura e não podendo ultrapassar o quinto dia útil do mês subseqüente.
Ex: se o contrato for assinado no dia 1º do mês de novembro tem até o dia
21/11 para publicar. Todavia, se o contrato for assinado no dia 22/11, o prazo
será o quinto dia útil do mês de dezembro.

4. Clásulas do contrato administrativo
a) Cláusulas necessárias:
São aquelas essenciais, que precisam estar presentes; são obrigatórias.
A lista está no artigo 55 da Lei 8.666:
154

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de
observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os
valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão
administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando
for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos
omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação.
ATENÇÃO à garantia e à duração:
a.1.) Garantia do Contrato Administrativo – art. 55 e art. 56:
A lei diz que a Administração pode exigir a garantia. Em que pese a lei utilizar o verbo
“poder”, a doutrina entende que se trata de um poder-dever, uma obrigação. A Administração
é obrigada a exigir a garantia. Não obstante, quem escolherá a forma da garantia é o
contratado. São formas previstas em lei:
- Caução em dinheiro;
- Caução em título da dívida pública;
- Fiança bancária (é a garantia prestada por um banco);
- Seguro garantia (é um contrato de seguro do contrato administrativo – se o
contratado não cumprir a seguradora assegura o adimplemento da obrigação).
155


A garantia será de até 5% do valor do contrato.
Excepcionalmente, quando o contrato for de grande vulto, de alta complexidade ou de
riscos financeiros para a Administração, a garantia poderá chegar a até 10% do contrato.

a.2.) Duração do contrato:
Contrato administrativo tem como cláusula necessária a duração do contrato.
O artigo 57 diz que TODO contrato administrativo deve ter prazo determinado.
Em regra, o contrato terá a mesma duração do crédito orçamentário, previsto na LOA.
Assim, a regra para o contrato administrativo é de 12 meses.
Excepcionalmente, esse contrato pode ter prazo mais dilatado. A própria lei traz as
situações em que esse prazo pode ser maior:
I. Se o seu objeto estiver previsto no plano plurianual (PPA). O PPA é a lei que
estabelece as metas do governo por quatro anos. Assim, o contrato durará, no
máximo, 4 anos, desde que seu objeto esteja previsto no plano plurianual;
II. Contratos de prestação contínua. A lei diz que se o contrato for de prestação
contínua e estabelecer que quanto maior o prazo, melhor o preço, a
contratação pode se dar em até 60 meses.
Esse contrato admite uma prorrogação de doze meses em caso de excepcional
interesse público. Assim, terá a duração máxima de 72 meses.
III. Aluguel de equipamentos e programas de informática. O prazo será de até 48
meses.
IV. Prazo de até 120 meses, havendo interesse da Administração, nos casos do
art. 24, IX, XIX, XXVIII e XXXI (casos de dispensa): forças armadas (XIX), defesa
nacional (XXVIII), novas tecnologias (XXXI) e segurança nacional (IX).
V. Contrato sem desembolso: não está no art. 57; é a doutrina que estabelece,
com base na Lei de Responsabilidade Fiscal. Nessa hipótese o prazo também
poderia ser superior a 12 meses.

b) Clásulas exorbitantes:
Cláusula exorbitante é aquela que traz privilégios, prerrogativas para a Administração.
Se estivesse em contrato comum, as partes estariam em desequilíbrio – seria cláusula abusiva.
156

Por isso, diz-se que as clásulas exorbitantes são aquelas que extrapolam o comum dos
contratos. Art. 58 da Lei 8.666:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta
Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como
na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1
o
As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos
não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2
o
Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do
contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

I. A Administração pode alterar de forma unilateral o contrato administrativo,
devendo, porém, ser mantido o equilíbrio contratual.
II. A Administração também pode rescindir unilateralmente o contrato.
III. A Administração também pode fiscalizar unilateralmente o contrato (art. 67).
Na verdade, a Administração não só pode, como deve. Ela tem a obrigação de
fiscalizar o contrato. Essa fiscalização pode gerar até intervenção na empresa.
IV. Pode aplicar penalidades (art. 87):
Esse artigo diz que a Administração pode aplicar penalidades de acordo com a
gravidade do ato:
a. Advertência;
b. Multa (o percentual da multa depende da previsão do contrato);
c. Suspensão de contratar com o Poder Público por até 2 anos. A suspensão
de contratar é específica para a contratação com o ente que aplicou a
pena. Estará impedido de contratar com aquele ente que lhe aplicou a
sanção, mas não com os demais.
157

d. Declaração de inidoneidade: a empresa será declarada inidônea e não
poderá contratar com nenhum ente da Administração Pública.
Para que haja a reabilitação a empresa deverá respeitar o prazo de
inidoneidade (de até 2 anos) e indenizar o prejuízo causado à
Administração Pública. A doutrina sugere que esta pena seja aplicada
apenas nos casos em que a conduta também esteja tipificada como crime
na Lei 8666.
e. Ocupação provisória: ocorrerá quando o Estado decide rescindir o
contrato. Ex: Estado contrata com empresa privada a coleta de lixo. Após
determinado período, a empresa para de prestar o serviço ou não o presta
a contento. Assim, o Estado pode rescindir o contrato. Para tanto, a
Administração deverá instaurar um Processo Administrativo. Enquanto o
processo estiver em andamento, contudo, a Administração poderá
retomar o serviço e, se não tiver os bens necessários para prestá-lo (ex: a
AP não tem caminhão de lixo), poderá ocupar provisoriamente os bens do
contratado.
Assim, a ocupação provisória ocorre durante o processo para rescisão do
contrato, desde que a AP não tenha os bens para manter a continuidade
do serviço.
Se ao final do processo conclui-se pela rescisão, a AP tem duas opções em
relação aos bens provisoriamente ocupados: ou ela devolve os bens, ou os
adquire. Essa aquisição é denominada REVERSÃO.
Tanto a ocupação provisória quanto a reversão são passíveis de
indenização.

5. Alteração contratual
O artigo 65 da Lei 8.666 traz dois tipos de alteração do contrato: unilateral e bilateral. Somente
a alteração unilateral é cláusula exorbitante.
ALTERAÇÃO UNILATERAL:
a. É possível alterar de forma unilateral as especificações do projeto. Trata-
se de alteração qualitativa. Ex: muda a cerâmica a ser usada na construção
de um prédio.
b. Também é possível alterar o contrato de forma quantitativa (alterar o
valor do contrato em razão da alteração da quantidade do objeto). Ex.: no
contrato inicial está prevista a compra de 100 canetas; a AP, todavia, altera
para 200 canetas.
158

Atenção! Quando se fala em alterar o objeto, JAMAIS será possível
modificar a sua natureza (ex.: se é serviço de coleta de lixo, não posso
passar para telefonia).
A quantidade poderá ser alterada por acréscimos e supressões até o limite
de 25%.
A lei traz uma exceção: excepcionalmente, em caso de reforma, os
acréscimos (supressão não!) podem chegar a até 50%.

ALTERAÇÃO BILATERAL:
Alteração bilateral não configura cláusula exorbitante.
Ela poderá ocorrer em quatro hipóteses:
a. Regime de execução;
b. Forma de pagamento;
c. Substituição da garantia;
d. Manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
O equilíbrio econômico financeiro se estabelece no momento em que o contrato é
celebrado e só pode ser alterado caso surja uma situação nova: teoria da
imprevisão – pode haver alteração quando surge fato novo, imprevisível e que
gere desequilíbrio econômico-financeiro. Trata-se de fato superveniente que onera
demais o contrato para uma das partes.
O fato tem que ser imprevisto e imprevisível. Ou seja, ainda que as partes tivessem
atentas não conseguiriam imaginar tal situação.

Há 4 hipóteses da teoria da imprevisão:
a. Fato do príncipe: é aquele fato que decorre da atuação do poder público de
forma geral e abstrata e atinge indiretamente o contrato. Ex.: Poder Público
majora a alíquota de ISS - a alteração de alíquota de tributo é atuação geral e
abstrata do poder público que atinge o contrato de forma indireta e reflexa (o
contrato para a coleta do lixo, por exemplo, ficará mais caro).
b. Fato da Administração: é atuação do Poder Público de forma específica que
atinge diretamente o contrato. Ex.: o contrato estabelece que a empresa deve
construir um viaduto, mas o Poder Público negou a desapropriação requerida
para tal fim. Não há como fazer o viaduto naquele local (a atuação do Poder
Público impediu o objeto principal).
159

c. Interferências imprevistas: situações que já existiam ao tempo da celebração
do contrato, mas que só puderam ser descobertas quando da sua execução.
Ex.: começa a perfurar, mas descobre que havia um lençol freático. O lençol já
existia ao tempo da celebração, mas que só foi possível descobrir quando da
sua execução.
d. Caso fortuito ou força maior.

A exceptio non adimpleti contractus é aplicada aos contratos administrativos?
Há divergência na doutrina e na jurisprudência. Hely Lopes Meirelles dizia que esta
cláusula não deveria ser aplicada no contrato Administrativo: ainda que a Administração não
cumpra a sua parte, o contratado deverá cumprir a sua.
Todavia, atualmente, a doutrina majoritária entende ser a clásula aplicável aos
contratos administrativos, mas de uma forma diferente da sua aplicação no direito privado:
em nome do princípio da continuidade, o contratado deverá continuar a cumprir o
contratado durante o prazo de 90 dias, ainda que a Administração não cumpra a sua parte.
Art. 78, XV:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,
já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar
pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a
situação;
Se a Administração não cumprir a partir de 90 dias, o contratado poderá suspender o
serviço. Assim, a cláusula será aplicada, só não de imediato.

6. Extinção do contrato
I - Rescisão contratual:
a. Rescisão administrativa: feita pela AP de forma unilateral quando o
contratado descumpre cláusula contratual (sem indenização) ou quando
não há mais interesse público no contrato (com indenização).
Se o contrato for de concessão, esta hipótese de ausência de interesse
público é chamada de encampação.
Quando descumpre cláusula contratual do contrato, em caso de concessão
de serviço, é chamada de caducidade.
160

b. Rescisão amigável ou consensual: é aquela que decorre de consenso, de
comum acordo (é bilateral).
c. Rescisão judicial: é a promovida pelo contratado (que somente pode
rescindir o contrato judicialmente).
d. Rescisão de pleno direito: decorre de circunstâncias alheias à vontade das
partes (ex: falecimento).

II. Conclusão do objeto: cumpriu o objeto, o contrato será extinto.
III. Advento do termo contratual : vencido o prazo, o contrato será extinto.
IV. Anulação: quando houver ilegalidade, o contrato será extinto via anulação.

Exemplos de contratos administrativos:
- Contrato de obra, contrato de serviço, contrato de fornecimento (art. 6º, 8666);
- Concessão de serviço público, concessão de uso de bem público;
- Permissão de serviço público (obs: permissão de uso NÃO é contrato);
- Contrato de consórcio público (11.107).
161

TEMA 8: AGENTES PÚBLICOS

Veremos apenas a parte constitucional. A Lei 8.112 é tema do intensivo II.

1. Conceito
Agente público é o conceito mais amplo que encontramos em D.A. e serve para TODO
aquele que exerce função pública, de forma permanente ou não, com ou sem remuneração.
Sujeito que exerce função pública, ainda que por apenas um dia e sem remuneração,
será, naquele momento, agente público (ex: mesário, jurado).

2. Classificação
Pode ser classificado em várias categorias:
2.1 Agentes políticos
São aqueles que estão na direção de cada poder.
Agente político é o que está no comando, no topo do Executivo, Legislativo e
Judiciário. É ele quem representa, comanda a vontade do Estado.
Quem são os agentes políticos?
1. Chefes do Poder Executivo: Presidente da República e Vice, Governadores e Vices
e Prefeitos e Vices.
2. Auxiliares imediatos do Poder Executivo: Ministro de Estado, Secretário Estadual
e Secretário Municipal.
3. Membros do Poder Legislativo: Senadores, Deputados Federais, Deputados
Estaduais e Vereadores.
4. Membros do Poder Judiciário: Magistrados e Membros do MP. Nesses, em
específico, há divergência quanto a sua inclusão ou não. A grande discussão está
em relação à forma de escolha: os membros do Executivo e Legislativo são eleitos,
é escolha política; já os membros do Poder Judiciário são escolhidos de forma
meritória, por meio de concurso.
O Supremo Tribunal Federal os coloca na lista de agentes políticos desde 2.002: para o
Tribunal eles são agentes políticos não pela escolha, mas pelo poder de suas decisões; eles
representam a vontade do Estado.
5. Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas. Aqui também há divergência,
mas, para a maioria, são agentes políticos.
162


Agentes políticos estão sujeitos ao regime legal ou ao contratual?
Estão sujeitos a regime LEGAL (cada agente político tem seus direitos previstos em sua
lei específica). Assim, o regime jurídico administrativo desses agentes é chamado de “legal” ou
“estatutário”. Além disso, esses agentes serão titulares de CARGO (cargo só está presente em
pessoa jurídica de direito público).
Quando os direitos estão em um contrato de trabalho, o regime pode ser chamado de
contratual, trabalhista ou celetista, e a pessoa será titular de EMPREGO (que pode existir em
pessoa jurídica de direito público ou privado).

2.2 Servidores Estatais
É aquele que atua na Administração Direta ou Indireta.
Deve se dividir em duas categorias de acordo com onde atuar: se atuar em pessoa
jurídica de direito público chamaremos de servidor público; se atuar em pessoa jurídica de
direito privado será servidor de ente governamental de direito privado.

2.2.1 Servidor público:
Servidor público é aquele agente que atua na pessoa jurídica de direito público: APD
(U, E, DF, M), autarquias e fundações públicas de direito público.

Servidor público no Brasil hoje é CELETISTA ou ESTATUTÁRIO?
Primeira fase: Constituição de 1.988 no texto original:
Em seu texto original, a CRFB estabelecia que o servidor público estava sujeito ao
chamado Regime Jurídico Único. Isso significa dizer que o agente ou servidor público, em uma
mesma ordem política, seguiria o mesmo regime: em nível federal um só regime, estadual um
só, municipal um só. No entanto, poderia ser estatutário ou celetista. A ordem política
escolheria ou regime estatutário ou celetista para todos os seus servidores. No âmbito federal
e estadual prevaleceu o estatutário. No municipal foi preferido o regime celetista.

Segunda fase: a EC 19/98 (“reforma administrativa”):
Essa emenda fez uma grande reforma e alterou, dentre outros, o artigo 39, afastando
o regime único, e instituindo em seu lugar o regime múltiplo. Assim, o regime não mais
precisava ser único: na mesma ordem política poder-se-ia ter os dois regimes.
163

Assim, se fosse decidido pela criação de cargo o regime seria estatutário. Mas a lei
também poderia criar empregos, quando o regime seria celetista. Nesse momento também
prevalece o regime estatutário, mas a mistura dos dois regimes era aceita.

Terceira fase: EC 19/98 foi levada ao STF por meio da ADI 2135:
A ADI 2135 (j. 02.08.2007) só foi decidida em sede de cautelar, ainda não há
julgamento quanto ao mérito.
O STF disse que a EC 19 nesse dispositivo (art. 39 especificamente) é inconstitucional.
A inconstitucionalidade está no processo legislativo (inconstitucionalidade formal): houve um
erro de procedimento > a alteração do regime múltiplo havia sido rejeitada pelo Plenário de
uma das Casas. Assim, deveria ter sido arquivada. No entanto, quando a comissão de redação
foi finalizar a emenda, inseriu em seu corpo a parte rejeitada.
Assim, volta a valer no Brasil o regime jurídico único. Isso significa que voltamos ao
texto original: um só regime.
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER
CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL
19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES
PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A
ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO
PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS
DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO
TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA
ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO
CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO
MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO
TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO
ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA
MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA
ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A
matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em
primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se,
assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único,
incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do
art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo
representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a
permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida,
circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à
revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de
qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma,
quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos
efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da
validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente
editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada
prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para
sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais
impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação
164

de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não
alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há
direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar
parcialmente deferido

Quando se decidiu em sede de cautelar, voltou a valer o regime único: a mistura, hoje,
não é mais possível.
Essa decisão produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Em regra, produz efeitos ex nunc.
Assim, o Supremo disse que a regra é inconstitucional com efeitos ex nunc. A questão
é: “de hoje em diante não misture mais”. Mas e quem já misturou? O STF disse que a questão
será decidida apenas no mérito.

ATENÇÃO!!!
- “Empregado público” – é titular de emprego e que está no regime celetista (está na pessoa
jurídica de direito público);
- “Servidor de entes governamentais de direito privado” – também é titular de emprego e está
no regime celetista, mas trabalha na pessoa jurídica de direito privado.
- “Funcionário público” – é o servidor público titular de cargo e que está no regime estatutário.
Hoje essa expressão não é mais usada (desde a CRFB/88).

2.2.2 Servidor de entes governamentais de direito privado:
É aquele que atua em pessoa jurídica de direito privado da Administração Indireta
(Empresas Públicas, Sociedade Economia Mista e Fundações Públicas de direito privado).
Se estiver em pessoa privada é titular de EMPREGO (cargos só existem em pessoa
jurídica de direito público!). O regime é o CELETISTA.
O termo correto é somente “empregado” e não “empregado público”. O “empregado
público” é aquele titular de emprego e celetista, mas que está na pessoa jurídica de direito
público.
O servidor de entes governamentais de direito privado não é servidor público. No
entanto, ele se equipara ao servidor em algumas questões. Terá o mesmo tratamento de
servidor público em alguns aspectos. Ex: Petrobrás, ECT, BB, Caixa Econômica Federal.
Esse agente se equipara ao servidor público nos seguintes aspectos:
A. Ele terá de prestar concurso público;
165

B. O regime da não acumulação também se aplica a esses empregados;
C. Sujeitam-se ao teto remuneratório. Há exceção: estão sujeitos ao teto salvo
quando a empresa não receber repasse (dinheiro público) para custeio. Se a
empresa “caminha com as próprias pernas”, vive do seu próprio dinheiro, não
precisa observar o teto. No entanto, se ela depende de repasse da Administração
Direta deverá observá-lo;
D. Também respondem por improbidade administrativa (estão sujeitos à Lei
8.429/92);
E. São considerados funcionários públicos para o Código Penal (art. 327, CP);
F. Estão sujeitos aos remédios constitucionais (MS, Ação Popular, MI).

Diferenças para o servidor público:
A. Dispensa. A dispensa do servidor de ente governamental privado pode ser
imotivada. A súmula 390 do TST diz que empregado de EP/SEM não tem a
estabilidade do artigo 41, e, considerando que não tem essa estabilidade, a sua
dispensa será imotivada. No mesmo sentido a OJ 247, TST.
A partir de 2007 essa OJ ganhou uma alteração. O TST disse que a dispensa é
imotivada, salvo no caso da ECT. A ECT tem tratamento de Fazenda Pública, assim,
terá dispensa motivada. Reafirmando a situação da ECT e reconhecendo que os
demais têm dispensa imotivada, o STF conheceu da matéria em sede de
repercussão geral (RE 589.998).

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional -
Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional
é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da
SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
I I - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda
que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em
20.06.2001)

 OBS: a Lei 9.962 disciplina o regime de emprego público para a administração federal
direta e para as autarquias e fundações e não se aplica à SEM federal.

2.3 Particulares em colaboração
166

É particular, que não perde essa condição, mas em dado momento exerce função
pública.
- Particulares requisitados: são aqueles convocados. Ex: jurados, mesários, serviço
militar obrigatório.
- Particulares voluntários: são aqueles que participam de livre e espontânea vontade.
É sinônimo de particulares em “sponte própria”. Hely Lopes Meirelles ainda o chamava de
“agente honorífico”. Ex: amigos da escola; médico que presta ajuda em hospital público;
dirigente do Conselho de classe.
- Também é particular em colaboração o agente que presta serviço em
concessionária ou permissionária de serviço público. Ex: transporte coletivo.
- Particulares que praticam atos oficiais: são aqueles que prestam serviço de saúde e
ensino. Ex: por isso é possível MS em face de dirigente de universidade privada.
- Delegados de função: é a hipótese específica, única, que está prevista no artigo 236,
CRFB (serviços notariais e registrais)
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público.
O titular da serventia é delegado de função. Ele não é servidor público. Ele é particular
em colaboração. A função do cartório é pública que é delegada por meio de concurso público.

 OBS: há uma outra classificação, que divide os agentes públicos em: agentes políticos
(os que têm cargo estrutural no âmbito da organização política do país), agentes
administrativos ou servidores púbicos (são os que possuem cargo, emprego ou função
na APD ou API, compreendendo os servidores estatutários, empregados públicos e
temporários) e particulares em colaboração com o Poder Público (aqueles que, sem
perder a qualidade de particular, são chamados a contribuir com o Poder Público). Esta
categoria subdivide-se, ainda, em: agentes credenciados, que são aqueles que
recebem da AP a incumbência de representá-la em determinado ato ou praticar certa
atividade específica, mediante remuneração (ex: advogado contratado para defender
o município numa ação judicial específica), agentes honoríficos, que são os cidadãos
chamados para, provisoriamente, colaborarem com o Estado (ex: mesários e jurados)
e agentes delegados, que são aqueles que recebem a incumbência da execução de
determinada atividade, obra ou serviço público, e o realizam em nome próprio, por
sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante (ex: registrador e
tabelião). Os militares são estatutários (possuem seu estatuto próprio) e, para alguns,
se incluem na categoria dos servidores públicos e, para outros (Maria Sylvia) são
considerados uma quarta espécie de agentes públicos.

167

3. Acessibilidade no Brasil
3.1 Quem pode ser titular de cargo público no Brasil?
Cargo e emprego público podem ser preenchidos por brasileiro e estrangeiro, na
forma da lei (acessibilidade ampla).
Hoje já temos disciplinados os estrangeiros como professores e pesquisadores em
universidades públicas, que é a hipótese mais comum.
A acessibilidade está atrelada, condicionada, ao concurso público. A partir da CRFB/88,
os cargos e empregos públicos no Brasil devem ser preenchidos por concurso público, que é
escolha por mérito.
Há exceções ao concurso público:
1. Mandatos eletivos (a escolha é política e não meritória);
2. Cargo em comissão: é o que antigamente se chamava de “cargo de confiança”. É
cargo baseado na confiança, de livre nomeação e livre exoneração (ad nutum), que
serve para direção, chefia e assessoramento, e pode ser ocupado por qualquer
pessoa, salvo o limite mínimo, previsto em lei, reservado àquele que possui cargo
de carreira (que é aquele que depende de concurso e que tem plano de carreira,
de ascensão funcional);
3. Contrato temporário: art. 37, IX, CRFB. É possível na exceção, anormalidade, em
caso de excepcional interesse público.
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público;
4. Algumas hipóteses expressas no texto constitucional. Ex: Ministro do STF – a CRFB
sequer exige que o Ministro do STF seja formado em Direito, basta ter notório
saber jurídico; regra do quinto constitucional; Ministros e Conselheiros dos
Tribunais de Contas; agentes comunitários de saúde e de combate as endemias
(este é previsto com a EC 51 e está regulado a partir do art. 198, CRFB que, por sua
vez, foi regulamentado pela Lei 11.350/06).
No Brasil, a regra do agente comunitário era de contrato temporário. Veio a EC 51
e disse que não poderia ser temporário, deveria ser permanente. Seria
permanente via processo seletivo, mas a CRFB não disse “concurso público”. O
Tribunal de Contas começou a discutir, mas por enquanto é exceção ao concurso
público.

3.2 Prazo de validade do concurso público
O prazo de validade é de até dois anos. Isso significa que pode ser de seis meses, um
ano, um ano e meio.
168

O prazo de validade de concurso admite prorrogação. Todavia, para que seja possível,
a prorogação deverá estar prevista no edital, e, além disso, só poderá ser prorrogado por uma
única vez e por igual período.
A prorrogação é decisão discricionária do administrador. Ele prorrogará se for
conveniente e oportuno.
Ex: concurso realizado em outubro de 2008, com prazo de validade de 2 anos, venceria
em outubro de 2010. Em setembro de 2010 a autoridade resolve prorrogar o concurso. Como
a decisão é discricionária, poderá ser revogada. Todavia, há limites, parâmetros para essa
revogação. Não pode revogar ato que já produziu direito adquirido. Isso significa que se já
começou a usufruir da prorrogação, se o prazo da prorrogação já começou a correr, não
poderá revogar a prorrogação. Só pode revogar a prorrogação se ela ainda não tiver começado
a correr.
Essa prorrogação deverá ocorrer, ainda, dentro do prazo de validade. Se o prazo era de
2 anos e vencerá no dia 20/12/2011, só posso prorrogar até o dia 20. Passado o dia 20 e não
havendo prorrogação, o concurso morreu, acabou.

É possível realizar novo concurso quando o anterior ainda é válido?
Imagine que, no caso acima, em setembro de 2011 a Administração realize um novo
concurso.
Até a EC 19/98 não era possível fazer concurso se o anterior ainda era válido. Hoje é
possível, no entanto, deverá respeitar a ordem de classificação do concurso anterior. Após
esgotar o primeiro concurso é que poderá passar para nomeação dos aprovados no segundo
concurso.
Primeiro nomeia a lista do concurso velho para depois nomear a do concurso novo. No
entanto, se o concurso velho expirar o prazo, mesmo que tenha aprovados na lista, ele está
morto.
Assim, posso nomear os aprovados no novo concurso:
- Se esgotar a lista do concurso velho; ou
- Se esgotar o prazo de validade do concurso velho.

3.3 Requisitos do concurso público
Concurso público para gari diz que deve ter 8 dentes na arcada superior e 8 dentes na
inferior. Para polícia diz que deve ter no máximo 25 anos. Defensoria Pública exige 3 anos de
prática jurídica. É possível?
169

O requisito, para estar no edital, tem que estar previsto na lei da carreira. Se a lei da
carreira exigir, poderá colocar no edital.
A lei da carreira exigirá requisitos compatíveis com a atribuição do cargo. Ex: 8 dentes
para gari é incompatível. Exigir limite máximo de idade para policial que exerce atividade
perigosa é possível.
Súmulas relacionadas:
STF – Súmulas 683 a 686.
STF Súmula nº 683 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5;
DJ de 13/10/2003, p. 5.
O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do
art. 7º, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do
cargo a ser preenchido.

STF Súmula nº 684 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5;
DJ de 13/10/2003, p. 5.
É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso
público.

STF Súmula nº 685 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5;
DJ de 13/10/2003, p. 5.
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-
se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em
cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

STF Súmula nº 686 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5;
DJ de 13/10/2003, p. 5.
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo
público.

STJ – Súmula 266:
STJ Súmula nº 266 - 22/05/2002 - DJ 29.05.2002
O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse
e não na inscrição para o concurso público.

3.4 Direito à nomeação
A regra geral é que candidato aprovado em concurso tem mera expectativa de direito.
Em algumas situações, todavia, se reconhece o direito subjetivo do candidato:
1. Quando for preterido: nomeio o segundo lugar antes do primeiro. Súmula 15 STF;
STF Súmula nº 15
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à
nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

2. STJ e STF – realização de vínculos precários: se a Administração realiza vínculos
precários, gera direito à nomeação ao cadidato aprovado. Ex: cessão de servidor,
170

contrato temporário, designação ad hoc, desvio de função. Se tiver vínculo
precário é por que precisa de servidor e tem dinheiro para pagar.
3. No final de 2007, STJ começa a reconhecer que candidatos aprovados em
concurso dentro do número de vagas, dentro do prazo de validade, teriam
direito à nomeação. Está bem tranqüila na jurisprudência do STJ. No STF não é tão
clara. STF tem decisões monocráticas reconhecendo esse direito à nomeação. Mas
há uma repercussão geral (RE 598.099), que aguarda julgamento do mérito ainda.
RECURSO JULGADO E DIREITO RECONHECIDO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO.
PREVISÃODEVAGAS EMEDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS AP
ROVADOS.I. DIREITO ÀNOMEAÇÃO.CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚM
ERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a
própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir
um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do concurso com númeroespecífico
de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no
certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto,
um direito ànomeação titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito
incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional
respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui,
o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.
Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos
os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de
determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse
edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame
público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de
forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da
segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros
termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do
concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no
aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE
PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a
obrigação de nomear os aprovados dentro donúmero de vagas previsto no edital,
deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas
que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais
podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.
Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeaçãopor
parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja
dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a
situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis
à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários
e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de
forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de
nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA
NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na
medida em que atesta a existência de um direito subjetivo
à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do
princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É
preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso
171

público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e
procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o
seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo
à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e
dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com
especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança
dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido
quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que
viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade,
isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras,
o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena
efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
3.5 Competência para o julgamento das ações
Em relação ao tema existia uma orientação no Brasil, já assentada, que entendia que
se o sujeito era do regime estatutário, titular de cargo, o julgamento seria feito pela Justiça
Comum (federal ou estadual).
Quando falávamos em celetista, que era titular de emprego, o julgamento era feito
pela Justiça do Trabalho.
Em 2004, porém, veio a Emenda Constitucional 45. A chamada “reforma do judiciário”,
entre outros, alterou o artigo 114, aumentando a competência funcional da Justiça do
Trabalho. Começa confusão em relação à interpretação desse artigo. A matéria foi levada ao
Supremo e foi objeto da ADI 3395 (j. 05.04.2006).
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho.
Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores
estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito
desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I,
da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra
interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as
causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação
jurídico-estatutária
OSTF manteve o entendimento antes pacífico, mantém-se a regra inicial.
Houve, ainda, uma polêmica recente em relação aos temporários. Se o sujeito é
temporário, de quem é a competência para decidir? A Justiça do Trabalho entendia que era
competência dela; o STJ entendia que dependia: se fosse vínculo válido era da Justiça Comum,
se fosse inválido era da Justiça do Trabalho. O problema é: quem iria decidir se o vínculo era
válido ou não? STF teve que “bater o martelo”.
O STF decidiu, em sede de repercussão geral, que a competência será da Justiça
Comum. Argumento: o temporário tem lei própria. Se tiver lei própria estará submetido ao
regime legal e não ao contratual. Assim, do mesmo modo que o estatutário (que também se
submete ao regime legal), deve ser julgado pela Justiça Comum.
O STJ volta atrás e reafirma a posição do STF, e o TST também (cancelamento da OJ
205).
STF RE 573.202 – com repercussão geral (j. 21.08.2008).
172

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME
ESPECIAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REGIDA POR LEGISLAÇÃO LOCAL ANTERIOR À
CONSTITUIÇÃO DE 1988, EDITADA COM BASE NO ART. 106 DA CONSTITUIÇÃO DE
1967. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Ao reconhecer a competência da Justiça do
Trabalho para processar e julgar a reclamação trabalhista, o acórdão recorrido divergiu de
pacífica orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. II - Compete à Justiça
Comum processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores
submetidos a regime especial disciplinado por lei local editada antes da Constituição
Republicana de 1988, com fundamento no art. 106 da Constituição de 1967, na redação
que lhe deu a Emenda Constitucional no 1/69, ou no art. 37, IX, da Constituição de 1988.
III - Recurso Extraordinário conhecido e provido.
4. Estabilidade do servidor público
Está no artigo 41 da CRFB e foi modificado pela EC 19/98.
4.1 Possibilidades de aquisição de estabilidade
Deve ser nomeado para cargo efetivo, o que traz como requisito a prévia aprovação
em concurso público.
Polêmica cobrada na AGU: quem for nomeado para emprego público tem direito à
estabilidade?
CRFB/88 - texto original:
A CRFB/88 no texto original dizia que o servidor para adquirir a estabilidade precisava
ser aprovado em concurso público e ter dois anos de exercício. Não se referia especificamente
a “cargo” ou “emprego”. Nessa época, tinham direito à estabilidade tanto os titulares de cargo
quanto de emprego público.
Com base nisso, o TST fechou a questão com uma súmula. Súmula 390 TST (acima):
- se for empregado em pessoa jurídica de direito público tinha a estabilidade do art. 41
CRFB;
- se o empregado está em pessoa jurídica de direito privado não tinha estabilidade
(não tinha e não tem até hoje).

EC 19/98:
Alterou o art. 41 da CRFB e disse que o servidor precisará de nomeação para cargo
efetivo. Assim, o empregado público perdeu a estabilidade, visto que a referência é agora
expressa em relação apenas ao servidor.
Hoje, a estabilidade só é possível para quem tem cargo efetivo (ou seja: estatutários –
que trabalham em pessoa jurídica de direito público).
173

Quem estava em emprego público antes da EC 19 tem direito adquirido à estabilidade;
quem entrou após a EC 19 não tem mais esse direito. Há decisões tanto do STF quanto do TST
neste sentido.

Além de ser nomeado para cargo efetivo, o servidor ainda precisa de 3 anos de
exercício para adquirir estabilidade.
E mais, precisa ser aprovado na avaliação especial de desempenho, a qual também
foi introduzida pela EC 19, e objetiva garantir a eficiência do servidor.
Como é feita essa avaliação especial? A avaliação especial depende de cada carreira,
não há uma norma geral.

Embora haja quem defenda que só se cumpre uma vez o estágio probatório, o que
prevalece é que cada concurso que a pessoa assume deve cumprir novo período probatório.

Ou seja > hoje para adquirir a estabilidade o servidor deve:
- ser nomeado para CARGO EFETIVO;
- ter três anos de exercício; e
- ser aprovado na avaliação especial de desempenho.

4.2 Possibilidades de perda da estabilidade
Também estão previstas no artigo 41, da CRFB.
Poderá perdê-la por meio da avaliação periódica de desempenho. A avaliação especial
é para aquisição da estabilidade; depois de adquirida, precisa ser avaliado periodicamente
para mantê-la (se não for bem avaliado poderá perder a estabilidade).
Como é feita a avaliação periódica? Depende de cada carreira.
Na verdade, todo servidor sempre foi submetido à avaliação periódica, que sempre
existiu no serviço público. No entanto, antes da EC 19/98 essa avaliação não servia para nada,
era apenas “para constar”. O que a EC 19 fez foi dar um certo “poder” à avaliação, que é capaz,
agora, de retirar a estabilidade do servidor.
Servidor também pode perder a estabilidade por meio de processo administrativo.
Mas cuidado: o STF entende que não pode ser um processo administrativo qualquer; deverá
atender ao modelo constitucional, ou seja, deverá respeitar o contraditório e a ampla defesa.
174

Também poderá perder estabilidade por processo judicial transitado em julgado e,
ainda, por excesso de despesas com pessoal.
Há, por fim, uma última possibilidade, referente à racionalização da máquina
administrativa (art. 169, CRFB).
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de
cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a
admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da
administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo
poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de
despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas
as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a
adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os
repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a
indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado
extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
175

§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação
do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Em suma: o servidor pode perder a estabilidade em cinco casos:
- avaliação periódica de desempenho;
- processo administrativo (com contraditório e ampla defesa);
- sentença judicial transitada em julgado;
- racionalização da máquina administrativa (respeitada a ordem de exoneração
prevista no art. 169, CRFB);
- excesso de despesas com pessoal.

4.3 Estágio probatório
CRFB/88 - texto original:
Estágio probatório é o período de prova, é o período em que o servidor é testado.
A Constituição de 88, em seu texto original, dizia que o servidor, para adquirir
estabilidade, precisava de dois anos de exercício. Com esta base constitucional foi aprovada a
Lei 8.112/90, que dispõe da seguinte forma em seu art. 20:
Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento
efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses,
durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o
desempenho do cargo, observados os seguinte fatores
A CRFB usava a palavra “estabilidade” e não falava em estágio; a Lei 8.112 fala
expressamente de estágio.
EC 19/98:
A EC 19 altera o artigo 41, que passa a dizer que o servidor, para adquirir estabilidade,
precisará de 3 anos de exercício, indo de encontro, portanto, à previsão da Lei 8.112/90.
Há, sobre o tema, duas orientações:
A. Estágio probatório e estabilidade são institutos independentes: se interpretar dessa
forma, significa dizer que os prazos podem ser diferentes. Estabilidade tem prazo de 3 anos e
estágio probatório tem prazo de 24 meses. Para esta corrente, o artigo 20 da Lei 8.112 foi
recepcionado pela nova regra constitucional;
B. Estágio probatório e estabilidade são institutos dependentes: assim, eles devem ter
prazos iguais. Isso significa que prevalece a orientação da EC 19, e tanto estágio quanto a
176

estabilidade são de 3 anos. Assim, o artigo 20 da lei 8.112/90 não teria recepcionado pela nova
regra constitucional.
A polêmica começa no Congresso Nacional:
Em 2.008, o Presidente da República editou a MP 431/08. Essa MP alterou o artigo 20
da Lei 8.112/90 para prever que o estágio probatório no Brasil seria de 36 meses. No mesmo
ano de 2.008, o Congresso converte a MP na Lei 11.784. No entanto, quando o faz, o artigo 20
não passa. Ou seja, não é convertido em lei, voltando a valer, portanto, a regra antiga: 24
meses.
O Congresso entendeu que os institutos são independentes e podem ter prazos
diferentes.
Todavia, o que prevalece hoje é o entendimento no sentido contrário, de que o prazo
para o estágio probatório é o mesmo da estabilidade, qual seja, 3 anos. Inclusive, a AGU tem
parecer vinculante para todo o poder executivo federal nesse sentido.
Mas e o STF e STJ?
- O STJ, em 2.009, julgando o MS 12.523, disse que o estágio é de 3 anos;
- O STF não tem decisão do pleno, mas tem decisões monocráticas reconhecendo
também o prazo de 3 anos;
- O CNJ já decidiu no mesmo sentido (Enunciado 822 CNJ).
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 12.523 - DF (2006⁄0284250-6)
RELATOR : MI NI STRO FELI X FI SCHER
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE.
ART. 41 DA CF. EC Nº 19⁄98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO.
OBSERVÂNCIA.
I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de
estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a
capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo.
II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve
observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19⁄98 no art. 41 da
Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da
estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos
jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.
III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19⁄98, que
vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da
estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo
desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria,
então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos
servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os
institutos da estabilidade e do estágio probatório.
PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA.
PORTARIA PGF 468⁄2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA.
IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, eis que
não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no
177

cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de
promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468⁄2005.
Ordem denegada.

Cuidado: o TST tem Resolução que prevê o prazo não de 3 anos, mas de 36 meses para
os servidores da Justiça do Trabalho. E também o CJE. Devemos marcar 36 meses só se for
concurso específico nessas áreas (nas demais, marcar 3 anos).

5. Remuneração
Também foi alterado pela EC 19.
5.1 Modalidades de remuneração
A EC 19 estabelece duas modalidades de remuneração:
a. Remuneração ou vencimentos: já existia no Brasil. É composta por duas parcelas:
uma a parcela fixa, qual seja, salário base, também chamado de “vencimento” (no
singular), o qual todo servidor da carreira receberá; e uma parcela variável, que
dependerá da condição do servidor (plano de carreira, tempo de trabalho,
gratificação, abono, etc.).

b. Subsídio: não tem parcela fixa e variável; é pago em parcela única e serve apenas
para algumas carreiras.
Quem recebe subsídio? Ele está previsto na CRFB para:
- Chefes do Poder Executivo e seus respectivos vices (Presidente e Vice; Governador e
Vice; Prefeito e Vice);
- Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Secretários e Ministros);
- Membros do Poder Legislativo;
- Magistrados e Membros do MP;
- AGU, Procuradores e Defensores Públicos. Há, aqui, uma ressalva: Procurador
Municipal ficou de fora;
- Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas;
- Policiais; e
- Podem receber subsídio (não significa que vão) todos os demais cargos organizados
em carreira.

178

Duas verbas são pagas fora do subsídio:
a. As verbas de natureza indenizatória (diárias, abonos etc);
b. As garantias do artigo 39,§ 3º, CRFB:
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV,
VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o
exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Qualquer forma de remuneração, em regra, deve ser fixada por lei.
Excepcionalmente, contudo, a remuneração não será fixada por lei. Quando?
- Congresso Nacional fixará por decreto legislativo a remuneração do Presidente e
Vice, Ministros de Estado, Senadores e Deputados Federais;
- A Câmara Municipal fixará por decreto legislativo a remuneração dos vereadores.
Atenção!!! A remuneração de deputado estadual não está na exceção, ou seja, será
fixada por lei.

5.2 Teto Geral
A EC 19 introduziu o chamado “teto geral remuneratório”, que depois sofreu
mudanças pela EC 41.
De acordo com a EC 19, o teto geral é a remuneração dos Ministros do Supremo
(atualmente: R$ 26.723,13).

A EC 41 criou os chamados “subtetos”:
- Para os servidores da União é o teto geral;
- No âmbito estadual foram constituídos três subtetos diferentes:
No Executivo o subteto é do Governador;
No Legislativo, o subteto é o do deputado estadual;
No Judiciário, o subteto é o do Desembargador*.
*Esse subteto de Desembargador é utilizado para os membros de MP (Procuradores e
Promotores de Justiça) e Defensores Públicos. Os demais servidores do quadro administrativo
do MP e DP têm como teto o subteto do governador.
179

O teto do Desembargador tem que ser no máximo 90,25% do subsídio do Ministro do
STF.
Juiz estadual na função eleitoral:
O juiz estadual sempre ganhou menos que o juiz federal. Só que os juízes estaduais
começaram a discutir, que se exercessem a Justiça Eleitoral, outra função pública, deveriam ter
o teto superior ao do Desembargador.
A discussão chegou até o STF e foi objeto de controle de constitucionalidade pela ADI
3854 (j. 28.02.2007), na qual o Tribunal fez interpretação conforme: 90,25% do que recebe o
Ministro do STF é o teto enquanto juiz estadual, mas não é o teto do total da sua
remuneração. Se exercer magistério ou justiça eleitoral poderá ganhar até o teto do Ministro
do STF.
MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação
diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade.
Caráter nacional do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da
igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37, inc. XI, e § 12, da CF.
Aparência de inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e do art. 1º, §
único, da Resolução nº 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de
inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação
direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da
Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membros da
magistratura estadual e os da federal.

PERGUNTA ONLINE: Diretor do Banco Central tem status de Ministro e por isso recebe
subsídio.
6. Acumulação de cargos, empregos e funções
No Brasil aplica-se o regime da não acumulação. Isso significa que, em regra, não é
possível acumular dois ou mais cargos públicos. Excepcionalmente a acumulação será possível.
A proibição atinge a Administração Direta e Indireta, inclusive empresa pública e
sociedade de economia mista.
A acumulação (excepcional) está prevista nos artigos 37, incisos XVI e XVII, e art. 38,
CRFB/88:
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
180

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de
2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional,
no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado
de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou
função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários,
perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a
norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato
eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para
promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores
serão determinados como se no exercício estivesse.

Exigências para a acumulação:
- Horário compatível (não se aceita servidor fantasma);
- Respeito ao teto remuneratório;
A soma das duas remunerações não pode ultrapassar o teto remuneratório.
- Respeito às hipóteses constitucionalmente previstas;
Só é possível a acumulação nas seguintes hipóteses:
a. Dois cargos de professor;
b. Dois cargos, sendo um de professor e outro técnico ou científico (ex: professor e
juiz);
c. Dois cargos na área da saúde com profissão regulamentada por lei (ex: dois de
médico).
Os requisitos são cumulativos: deve ter horário compatível, respeitar o teto e ser uma
das hipóteses.
181

Há outra hipótese:
O aposentado que recebe proventos: as mesmas hipóteses permitidas para a atividade
também são permitidas para a aposentadoria. Assim, poderá receber dois proventos.

Há, ainda, uma terceira posibilidade:
Servidor já aposentado que decide fazer novo concurso. Poderá perceber as duas
remunerações nas mesmas hipóteses permitidas para a atividade pode.
Ou seja: nas hipóteses permitidas para a atividade, poderá “tudo”: pode atividade +
atividade, aposentadoria + aposentadoria ou atividade + aposentadoria.

A EC 19 (reforma do administrativo) e EC 20 (reforma da previdência) são de 1.998. Até
a EC 20, se o servidor estivesse aposentado em um cargo, poderia exercer qualquer segundo
cargo. Ex: juiz aposentado que passava para MP, ganhava pelos dois.
A EC 20 proibiu isso, determinando que só pode exercer outro cargo se estiver dentro
das hipóteses permitidas na atividade, se for mandato eletivo ou, ainda, cargo em comissão.
Com uma ressalva: quem já exercia dois cargos na cumulação tem direito adquirido.
Embora seja norma constitucional, está no corpo da emenda: art. 11 da EC 20.
Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica
aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação
desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso
público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na
Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma
aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição
Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste
mesmo artigo.

Quarta hipótese:
Em atividade no primeiro cargo e no segundo, sendo este segundo um mandato
eletivo (art. 38, CRFB - acima):
- Segundo este artigo, se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital a
acumulação não é possível. O servidor terá que se afastar do primeiro e exercer o segundo.
- Se o segundo mandato for de prefeito também não poderá acumular devendo se
afastar do primeiro cargo, exercer o segundo, mas podendo, contudo, escolher a
remuneração.
182

- Se o segundo cargo, porém, for mandato de vereador e se o horário for compatível, a
cumulação será possível e poderá o servidor ganhar pelos dois. Se o horário for incompatível,
seguirá a regra do prefeito (escolherá a remuneração).
Só pode exercer a cumulação se for vereador e desde que o horário seja compatível.

7. Aposentadoria
O trabalhador tem dois regimes para aposentadoria. O regime geral de previdência
social (RGPS) é aquele mantido pelo INSS. É estudado com detalhamento pelo direito
previdenciário e está previsto no artigo 201 e seguintes da CRFB.
7.1 RGPS
Quem se aposenta por esse regime (RGPS) são:
- Os empregados privados e os empregados de pessoas públicas (empregados públicos
da Administração Direta, autarquias e fundações);
- Empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista;
- Empregados temporários;
- Titulares de cargo em comissão (objeto da ADI 2024).

7.2 RPPS
É o regime próprio de previdência social é estudado pelo Direito Administrativo. É
mantido pelo ente político (cada ente tem a sua própria previdência) e está previsto no art. 40
da CRFB/88.
Quem se aposenta por esse regime são somente os servidores públicos titulares de
cargos efetivos e servidores públicos titulares de cargos vitalícios.

O tempo que tiver de uma previdência será aproveitado se for para outra. Ex: era
servidor e foi para a iniciativa privada. Isso é chamado de princípio da reciprocidade e está nos
dois regimes.

Para que o servidor se aposentasse, em 1.988, deveria cumprir um único requisito, que
era o tempo de serviço. É por isso que nessa época muitos servidores se aposentavam com
40/45 anos. Não havia preocupação com idade ou tempo de contribuição.
Em 1.998, a EC 20 altera a regra e substitui o requisito tempo de serviço por outros
dois, a saber, tempo de contribuição + limite de idade.
183


A. Requisitos do artigo 40, CRFB/88:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado
regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto
neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo
serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na
forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
15/12/98)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo
exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e
cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher,
com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão,
não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em
que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da
pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão,
serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do
servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma
da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de
2005)
184

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco
anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove
exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação
infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma
desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do
regime de previdência previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será
igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o
art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso
aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se
deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime
geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da
parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter
permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para
efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de
disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de
contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de
inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos
públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral
de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de
inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição,
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo
eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores
públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios
fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de
emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
185

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam
regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares
de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem
concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para
os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por
lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e
seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de
previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos
participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15
poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da
publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência
complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício
previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões
concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o
art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para
aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em
atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua
contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria
compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social
para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do
respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas
de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o
art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de
doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

O servidor pode se aposentar:
I. Por invalidez permanente;
A regra, neste caso, é que se aposente com proventos proporcionais, exceto se a
invalidez foi fruto de moléstia em razão do trabalho, caso em que receberá proventos
integrais.
186


II. Compulsória;
Aos 70 anos de idade o servidor público deverá ser aposentado. Nesse caso, receberá
proventos proporcionais ao tempo que contribuiu.

III. Voluntária;
Precisa ter 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo.
Há duas possibilidades: pode se aposentar para receber proventos integrais ou
proporcionais:
- Será integral:
- quando for homem com 60 anos de idade e 35 de contribuição; ou
- quando for mulher com 55 anos de idade e 30 de contribuição.
- Será proporcional:
- quando homem com 65 anos de idade; ou
- quando mulher com 60 anos de idade.
Esta regra só é interessante para quem já entrou no serviço público com idade
avançada.

IV. Especial.
A Constituição só traz os requisitos de uma aposentadoria especial, que é de professor,
entretanto, prevê mais duas, quaise sejam, a de atividade de risco e do deficiente físico, que
dependem de regulamentação que ainda não saiu.
Tem direito à aposentadoria especial aquele professor que tem exclusividade de
magistério. Incluem-se aquelas atividades que estão dentro da escola ligadas ao magistério, a
exemplo do coordenador (ADI 3772).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI
FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996.
CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE
FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA
OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA.
AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A
função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula,
abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais
e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade
escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a
187

carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por
professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que
as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e
201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com
interpretação conforme, nos termos supra
O professor que tem esse direito é o do ensino infantil, fundamental e médio.
Professor universitário foi excluído dessa regra.
Professor só encaixa em especial para proventos integrais:
- Se for homem aposentará com 55 anos de idade e 30 de contribuição;
- Se for mulher aposentará com 50 anos de idade e 25 de contribuição.
Reduz-se 5 anos nos requisitos normais. Se quiser se aposentar com proventos
proporcionais seguirá a regra geral.

As outras duas modalidades de aposentadoria especial, para deficiente e atividade de
risco, foram introduzidas pela EC 47/05, mas dependem de regulamentação que ainda não há.
No que diz respeito à atividade de risco, a matéria foi discutida no STF por via de
mandado de injunção. Hoje há mais de uma dúzia, mas o 721 e o 758 marcaram a história, vez
que, nestes, o Supremo decidiu que, sendo o legislador omisso, aplica-se, aos servidores que
exercerem atividade de risco, a lei do trabalhador comum na atividade de risco. Art. 57 da Lei
8.213:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida
nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25
(vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
MI 721:
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da
Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de
omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a
ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo
subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.
APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO
SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do
servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos
trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91



188

B. EC 41 – As principais mudanças introduzidas:
A EC 41 de 2003 não altera os requisitos da aposentadoria, mas revoga o princípio da
integralidade: hoje, o empregado não mais levará, em sua aposentadoria, tudo quanto
ganahava na ativa; a regra, hoje, é a média da vida laboral. Ex: no início da carreira ganhava
mil, depois passou para 5.000, e, finalmente para 10.000: faz uma média do que ganhou
durante toda a vida e aposentará com esse valor.
 OBS: só serve para contar a média da vida laboral aquela que teve contribuição.

A EC 41 também revogou o princípio da paridade: antes, tudo que era dado ao pessoal
da ativa era estendido aos aposentados. Hoje isso acabou: o servidor aposentado não ganhará
o aumento da ativa.
Para ele, valerá o princípio da preservação do valor real: se hoje o servidor aposentado
ganha 5 mil e compra X, daqui a 5 anos deverá comprar o mesmo X com o valor que recebe. Se
para isso precisar de 7 mil, deverá ganhar 7 mil. Esse princípio visa a manter o poder aquisitivo.

A EC 41 também criou o teto de proventos: aposentado no Brasil, após a criação do
regime complementar (que depende de LC que ainda não saiu), não poderá ganhar mais do
que o regime geral de previdência social (ex: juiz na ativa ganha 20 mil. Depois que aprovada
essa lei, esse mesmo juiz ganhará o teto do INSS, hoje, R$ 3.467).

A EC 41 também criou a contribuição dos inativos: o aposentado também precisa
contribuir, independentemente de quando se aposentou, seja antes ou depois da emenda. A
contribuição dos inativos é de 11% sobre o que ultrapassar o teto do regime geral da
previdência. Ex: ganha 5 mil, e o teto é 3.400, 11% de 1.600 será a sua contribuição.
 OBS: 11% é a alíquota mínima, mas os estados e municípios podem fixar alíquota
maior. Em SP já está em 17%.
Direito intertemporal:
- Se o sujeito já era servidor e na data da emenda já preenchia os requisitos para se
aposentar, valerá a regra antiga. É direito adquirido;
- Se o servidor entrou após a emenda, vale a regra nova;
- Se o servidor já estava em serviço e não preenchia os requisitos valerá a regra de
transição (cada emenda teve uma regra de transição).

189

TEMA 9: SERVIÇO PÚBLICO
1. Conceito
De acordo com o momento histórico, com as necessidades coletivas, com o contexto
social, um serviço será considerado (ou não) público. Ex: o “bonde” há 100 anos atrás era
considerado serviço público; hoje já não o é. Por isso, é impossível fazer um rol taxativo, pois o
serviço público está diretamente ligado às necessidades coletivas de uma época.
Mas o que é serviço público?
- Utilidade/comodidade material;
- Destinado à coletividade em geral (prestado para atender à necessidade coletiva);
- Cada indivíduo fruirá singularmente;
Ex: o serviço de energia elétrica é prestado para todos, mas cada um usará à sua
maneira, ao seu modo.
- O Estado assume como dever seu, como obrigação sua;
- A prestação pode ser feita de forma direta (Estado com sua própria máquina) ou de
forma indireta (Estado contrata alguém para fazer em seu lugar – concessionárias,
permissionárias, etc.);
- Regime jurídico do serviço público pode ser total ou parcialmente público.
Se o Estado presta diretamente, o regime será totalmente público; mas quando o
Estado transfere este serviço, quando o presta de forma indireta, o regime não será de forma
totalmente pública. Quando o particular presta, o regime será parte público e parte privado.

CONCEITO FINAL: serviço público é uma utilidade ou comodidade material destinada à
satisfação da coletividade geral, fruível singularmente, prestado pelo Estado de forma direta
ou indireta e com regime jurídico total ou parcialmente público.


2. Princípios
Não há consenso doutrinário em relação aos princípios dos serviços públicos.
Seguiremos a Lei 8.987/95, art.6º (a qual se soma aos princípios estudados no início do
semestre):
190

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado
ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das
instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em
situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

O serviço público adequado atenderá aos seguintes princípios:
I. Princípio da eficiência: serviço público deve ser prestado de forma eficiente;
II. Princípio da continuidade: serviço público não pode ser interrompido, é dever
do Estado a ser exercido de forma obrigatória e contínua;
III. Generalidade: deve estar à disposição da coletividade. Deve ser prestado erga
omnes;
Na prática, hoje, o serviço público no Brasil não cumpre esse princípio – ex:
saúde, educação e segurança são prestados a apenas uma parcela da
coletividade.
IV. Segurança: não pode comprometer a vida/saúde/integridade dos
administrados;
O transporte coletivo no Brasil hoje é um dos exemplos de serviço público que
não é prestado com segurança.
V. Atualidade: de acordo com o estado da técnica, o que significa que o serviço
deve ser prestado com as técnicas mais modernas, atuais;
Ainda tem repartição pública que usa máquina de escrever! Será que o serviço
público cumpre este princípio neste caso?
VI. Modicidade: tarifas módicas - o mais barato possível;
Na prática também é irreal – energia elétrica, por exemplo, é caríssimo;
transporte coletivo é caro; etc.
VII. Cortesia: o servidor deve ser contez no atendimento ao público.
191

No Brasil é comum que o servidor público não tenha boa vontade.

3. Determinação constitucional dos serviços públicos
Quando pensamos em serviços públicos, a primeira questão que surge é : de quem é a
competência para a prestação de SP’s?
- Os artigos de repartição de competência (arts. 21 a 26 e art. 30) definem as competências
para prestação de SP. Atenção: este rol é meramente exemplificativo.
Mas e o que não está na lista? Qual é a competência? Depende do interesse e deverá ser
definido em LEI > se há interesse nacional, a competência será da União; se há interesse
regional, do estado; e se há interesse local, dos municípios.
 OBS: o DF tem competência somatória (estado + município).

Hipóteses:
A. Serviços públicos prestados pelo Estado com EXCLUSIVIDADE: (exemplos)
- Serviço postal (exclusividade para correspondências pessoais); ECT, pela ADPF 46,
foi considerada exclusiva para prestação do serviço postal de correspondências pessoais.
Como consequência disso, apesar de ser EP, ela tem tratamento semelhante à Fazenda
Pública, ex: imunidade recíproca, regime de precatórios, bens impenhoráveis etc. A ECT tem
EXCLUSIVIDADE, mas não tem MONOPÓLIO. Exclusividade é para SP e monopólio é para
atividade econômica.

B. Serviços públicos prestados pelo Estado DIRETA OU INDIRETAMENTE:
- Delegação de SP: concessão e permissão. Ex: transporte coletivo, telefonia, etc.

C. Serviços públicos prestados pelo Estado SEM EXCLUSIVIDADE:
A titularidade do SP é tanto do Estado quanto do particular. Ex: educação e saúde. A
escola privada presta SP, mas foi a CRFB que deu aos particulares estes serviços (não há
contrato, não há delegação, não há concessão).
É exatamente por isso que é possível impetrar MS contra dirigentes de hospitais ou
escolas particulares (só porque o serviço é prestado por particulares não quer dizer que ele
deixou de ser SP!).

192

D. Serviços públicos prestados INDIRETAMENTE:
O Estado tem a obrigação de promover o SP, mas ele NÃO pode prestar esse serviço
“sozinho”, tem a OBRIGAÇÃO DE TRANSFERIR. Ex: rádio e TV > ideia é de imparciailidade
(noticiar as informações de forma imparcial).

Art. 21. Compete à União:
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão,
os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a
organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos
institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético
dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e
exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus
derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins
pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização
de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e
utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de
culpa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

193

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência;
IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das
condições habitacionais e de saneamento básico;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e
exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;


CAPÍTULO III
DOS ESTADOS FEDERADOS
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os
serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida
provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 5, de 1995)

Art. 30. Compete aos Municípios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem
caráter essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
serviços de atendimento à saúde da população;

4. Classificação
A. Quanto à essencialidade do serviço: serão divididos em serviços próprios e impróprios
(Hely Lopes Meirelles):
I. Serviço próprio ou serviço público propriamente dito: é o serviço essencial,
que, de acordo com o autor, não admite delegação, não admite transferência
ao particular (ex: serviço de segurança pública);
II. Serviço impróprio ou serviço de utilidade pública: é o serviço secundário, um
serviço que não é essencial e que, por isso, admite delegação, podendo ser
transferido (ex: telefonia e transporte coletivo).
 OBS: essa classificação foi definida por Hely Lopes Meirelles e os autores modernos a
criticam muito: a partir da política nacional de desestatização, muitos serviços
194

esenciais foram delegados; por isso, essa classificação não mais está compatível com a
realidade brasileira.

B. Quanto aos destinatários do serviço: serviços gerais e serviços individuais.
I. Serviços gerais: aqueles que são prestados à coletividade como um todo, de
forma indivisível (não é possível medir e calcular o quanto cada um utiliza). Ex:
segurança e iluminação pública. É exatamente por que não dá para calcular o
quanto cada um usa, que ele deverá ser mantido por meio da receita geral do
Estado – ou seja, com o resultado da arrecadação dos impostos, basicamente.
II. Serviços específicos ou individuais ou divisíveis: são serviços divisíveis, ou
seja, é possível medir e calcular o quanto cada um utiliza. Mantêm-se por meio
de taxa ou tarifa.
Serviços individuais se subdividem em:
a. Compulsórios: serviços essenciais e impostos à sociedade. A sociedade
paga independentemente do uso, paga pelo simples fato de o serviço estar
à disposição. Ex: saneamento básico – viajou de férias e ficou 1 mês fora,
sem usar o saneamento de sua casa. Você paga? Sim, paga porque o
serviço estava à sua disposição – pagará a taxa mínima.
Este serviço será mantido por meio de taxa, que é um tributo vinculado à
contraprestação estatal. Só pago por taxa aquilo que usei. Se posso
calcular o quanto a pessoa utiliza, posso cobrar por taxa.
b. Facultativos: é aquele que paga se utilizar. Pagará pelo uso: se usar, paga;
se não usar, não paga. Hoje estes serviços, em sua maioria, são prestados
pelas concessionárias e permissionárias. Ex: transporte coletivo no Brasil.
Serviço facultativo é mantido por meio de tarifa. Tarifa não é tributo, é
preço público. O que significa dizer que não tem todo o rigor do sistema
tributário (legalidade, anterioridade etc.).

Antigamente, existia a taxa de iluminação pública (TIP), a qual foi declarada
inconstitucional. A iluminação pública é serviço geral e jamais poderia ser mantida por taxa,
que é vinculada à contraprestação (não dá para saber o quanto cada um utiliza de iluminação
pública). O problema é que, com a declaração de inconstitucionalidade da TIP, foi criada a
contribuição de iluminação pública. Ocorre que contribuição também é tributo vinculado e,
por isso, NÃO pode ser cobrada em relação à iluminação pública. Todavia, até hoje ela não foi
declarada inconstitucional.
195

“Taxa dos bombeiros” (cobrada normalmente no carnê de IPTU). Não dá para saber o
quanto cada um utiliza. Trata-se também de taxa inconstitucional. É serviço geral que deve ser
mantido pela receita geral.
“Taxa do buraco” é cobrada (junto com o IPVA) para que o município tape os buracos
da cidade. Essa taxa é constitucional? NÃO! É serviço geral, não tem como calcular o quanto
cada um usa.

5. Delegação de serviço público
Previsão legal: art. 175, CRFB:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as
condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A DELEGAÇÃO é forma de descentralização de serviço público, pela qual a
Administração transfere apenas a EXECUÇÃO do serviço (a Administração detém a
titularidade).
A descentralização pode ser feita por lei (quando o é para as pessoas da Administração
Indireta), por contrato administrativo (delegação contratual) ou por ato unilateral (somente
no caso de autorização).
Concessão, permissão e autorização de serviço público são três as modalidades de
DELEGAÇÃO.

I. Concessão: em 95 foi criada a concessão de serviço público. Em 2.004, foi
criada a parceria público-privada (PPP), que foi classificada como concessão
“especial”. Assim, a partir de 2.004 a concessão de serviço público passa a se
subdividir em duas categorias:
a. Concessão comum de serviço público: regras gerais:
196

- Prevista na Lei 8.987/95;
- O conceito está no art. 2º da Lei 8.987/95;
- A lei diz que é uma delegação de serviço público, o que significa que é
transferência apenas a execução do serviço (a Administração retém a
titularidade);
- O poder concedente (Administração Direta – U, E, M, DF, de acordo com
as regras de competência) tem a titularidade sobre aquele serviço e irá
transferir a execução a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas;
- CUIDADO!! Não é possível a concessão de serviço público a pessoa física.

b. Concessão especial de serviço público:
- Também é chamada de Parceria Público Privada (PPP);
- Está prevista na Lei 11.079/04.

A. CONCESSÃO COMUM:
Conforme o art. 2º, da Lei 8.987, concessão comum é a delegação de serviço público,
mediante licitação, feita pelo poder concedente a pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado.

A.1 FORMALIZAÇÃO DA CONCESSÃO:
A concessão de serviço público é constituída por contrato administrativo. Assim
sendo, deverá ter licitação prévia, na modalidade concorrência.
 OBS: excepcionalmente, se o serviço estiver previsto no “programa nacional de
desestatização”, a modalidade utilizada poderá ser o leilão.
Esta concorrência segue as regras da Lei 8.666, mas pode ter algumas diferenças:
- Posso usar também como parâmetro o valor da menor tarifa (não é só o preço que interessa);
- O procedimento desta concorrência poderá ser invertido: poderá ser como o pregão, de “trás
para frente”;
- Esta concorrência também poderá ter lances verbais.

197

TODA concessão de serviço, por ser contrato administrativo, deve ter prazo
determinado, a ser estipulado pela LEI de cada serviço (a ideia é de que quanto maior o
investimento, maior o prazo).
Esse prazo é prorrogável? O entendimento é de que a prorrogação, se estiver dentro
do limite da lei e prevista pelo contrato, é possível.
Além da formalização por contrato, a concessão depende de autorização legislativa
específica. Na pratica, normalmente uma lei já faz tudo: define o serviço, disciplina o prazo e
autoriza a concessão.

A.2 REMUNERAÇÃO NA CONCESSÃO:
A concessão tem como principal remuneração o pagamento de tarifa.
Toda a política tarifária (índice de reajuste, ex.) é definida no momento da licitação.

Em concessão comum, o Estado também pode participar com uma parcela. Como
precisamos de tarifas módicas, é possível que o Estado custeie uma parcela. Só que o recurso
público só acontecerá de forma facultativa (o Estado participa se ele quiser).
 OBS: em concessão especial (PPP), o recurso público é obrigatório.

A concessão comum também poderá ser mantida por receitas alternativas. Ex:
outdoor nos ônibus de transporte público: a empresa cobra pela publicidade e este valor é
abatido no valor das tarifas. É outra fonte que é utilizada para reduzir o valor tarifa, buscando
a tarifa módica. A Administração deve autorizar e deve estar prevista no contrato.

A.3 RESPONSABILIDADE:
A lei diz que a concessionária assume o serviço público por sua conta e risco. Assim,
quem responde perante o usuário é a concessionária.
Ex: o Estado transfere para concessionária o serviço de telefonia. Você está usando o
telefone e sofreu prejuízos (o telefone foi clonado e você recebeu uma conta muito cara). De
quem você deve cobrar? Da CONCESSIONÁRIA.

Mas a responsabilidade será subjetiva ou objetiva?
198

A concessionária é pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.
Assim, está sujeita ao art. 37, §6º da CRFB. Ou seja, a concessionária se submete à
responsabilidade objetiva pelos serviços prestados.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade pela prestação do serviço público é objetiva, seja pelo usuário ou
não usuário. Ex: motorista de ônibus atropelou uma pessoa e a vítima quer indenização.
Poderá cobrar da empresa com responsabilidade objetiva, ainda que não seja usuário.
Se a concessionária não tiver patrimônio suficiente, o Estado será chamado à
responsabilidade. O Estado responde subsidiariamente.


A.4 TIPOS DE CONCESSÃO COMUM:
A lei traz dois tipos de concessão comum:
- Só de serviços;
- De serviços precedida de obra pública.
A concessão pode ser precedida ou não da execução de obra pública. É possível
transferir para empresa privada a conservação de rodovia, mas, além disso, a construção:
primeiro deve construir e depois pode explorar.

A.5 EXTINÇÃO DA CONCESSÃO COMUM:
Como é contrato, a extinção da concessão será da mesma maneira que estudamos na
aula de contratos: cumprimento, advento do termo, rescisão administrativa (feita pela AP de
forma unilateral > se por interesse público, na concessão será chamada de ENCAMPAÇÃO; se
por descumprimento de cláusula contratual na concessão será chamada CADUCIDADE),
rescisão judicial, rescisão consensual ou anulação. Arts. 36 e ss. da lei 8.987.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do serviço concedido.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente
durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei
199

autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo
anterior.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder
concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções
contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente
quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por
base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do
serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais
para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos
devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de
regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concesssionária for condenada em sentença transitada em julgado por
sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação
da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o
direito de ampla defesa.
§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de
comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais
referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a
caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente
de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art. 36
desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos
causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer
espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou
compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da
concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
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Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados
pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão
judicial transitada em julgado.


B. CONCESSÃO ESPECIAL OU PPP:
Foi introduzida no Brasil pela Lei 11.079. À época, achavam que era a “sétima
maravilha do mundo”, e descobriram que não foi bem assim. O Estado esperava ter da
iniciativa privada o financiamento, o investimento. A ideia era que o Poder Público tivesse da
empresa privada uma verdadeiro parceria. O problema é que a PPP não saiu do papel como
imaginado, não deu os resultados esperados: a iniciativa privada não tinha garantias
suficientes e, por isso, ficou temerosa em relação a essa parceria.
A doutrina diz que “parceira” está só no nome, o que existe, na realidade, é um
contrato de concessão (e não uma verdadeira “parceria” – associação de esforços para se
atingir um objetivo comum.) O financiador privado quer lucro, quer retorno daquilo que
investiu; já o Estado quer a realização da obra ou serviço. Assim, não há objetivos comuns, e o
nome “parceria” não faz sentido.
Isso significa dizer que o que aprendemos na concessão comum também deve ser
utilizado para PPP, além de outras características especiais, analisadas adiante.

B.1 OBJETIVOS DA PPP:
- Buscar o financiamento privado; buscar investimento na iniciativa privada.
- Não é “parceria”; é contrato (interesses divergentes);
- Características da concessão comum + características especiais:
 Delegação de serviços > execução de serviços (ou serviços + obras);
 Poder concedentes para pessoa jurídica ou consórcio de empresas;
 Contrato administrativo;
 Licitação na modalidade concorrência (com regras próprias – ex: inversão e
possibilidade de lances verbais);
 Depende de autorização legislativa;
 Prazo determinado (obs: prazo da PPP é bem maior que o da concessão
comum);
 Para ser formalizada a PPP será necessária uma CONSULTA PÚBLICA.
201


B.2 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DA PPP:
- Financiamento privado: o particular investe o dinheiro e irá receber a recomposição
de forma parcelada, ao longo de vários anos (essa recomposição será via tarifa de usuário e via
Estado);
- Há o compartilhamento dos riscos, o que significa dizer que, se o negócio não der
certo, todos irão compratilhar os prejuízos (o dinheiro público irá ajudar a “pagar a conta”);
- Quando o investimento é devolvido ao particular via Estado, ele poderá pagar de
diversas maneiras; é a chamada pluralidade compensatória: via ordem bancária (em dinheiro),
via transferência de créditos não tributários (ex: Estado tem 5 milhões em indenizações para
receber e transfere esse crédito ao praticular), via utilização de bem público (transfere a
utilização de bem público por um certo período, e o dinheiro arrecadado fica para compensar
o financiamento), via concessão de direitos (ex: existe no Brasil um coeficiente que define o
número máximo de andares que podem ser construídos em um prédio em um determinado
terreno; para construir acima desse coeficiente, o particular deve pagar a chamada outroga
onerosa; assim, o Estado, para pagar o financiamento feito pelo particular, poderá também dar
essa outorga). O problema dessa pluralidade compensatória é a dificuldade de fiscalização.

B.3 VEDAÇÕES EXPRESSAS NA LEI:
 Valor da parceria > a PPP não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais;
 Prazo do contrato > o contrato não pode ser inferior a 5 anos e nem superior
a 35 anos;
 Quanto ao objeto > o objeto da PPP não pode ser único; sempre haverá a
mistura de serviços, obras ou fornecimento (é imprescindível ter ao menos
dois desses contratos).

B.4 MODALIDADES DE PPP:
I. Concessão patrocinada: é igual à concessão comum, entretanto, nessa
hipótese, o serviço será mantido por tarifa + recurso público, sendo
este obrigatório. Ex: quarta linha do metrô de São Paulo;
II. Concessão administrativa: a própria Administração é a usuária do
serviço, de forma direta ou indireta. Ex: projeto de PPP para
construção de presídio: o parceiro privado constrói o presídio – quem
usa diretamente é o preso, mas o Estado usa de forma indireta. Mas
quem pagará a tarifa de usuário nesse caso? O preso? Quem pagará a
202

conta é a própria Administração – é muito criticada pela doutrina,
porque não há nada de concessão, é um contrato com terceiro
(relação Estado x empresa privada).
Em PPP, quando formalizado o contrato, é necessário criar uma nova pessoa jurídica
para gerir e fiscalizar esse contrato. Essa nova pessoa jurídica será constituída de parte Estado
e parte empresa. É a chamada sociedade de propósitos específicos (nada mais é que uma
pessoa jurídica constituída a partir da PPP, com o objetivo de gerir e fiscalizar este contrato).

C. PERMISSÃO
Permissão de serviço público está nos arts. 2º e 40 da Lei 8.987.
O art. 2º conceitua a permissão:
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação
da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física

- É a delegação de serviço, portanto, transferência apenas da execução;
- Feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica.
Art. 40:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.
Quando a permissão surgiu no Brasil, tinha natureza de ATO UNILATERAL,
discricionário e precário: a AP dava sozinha (por sua conta); discricionariamente (por
oportunidade e conveniência); e precariamente (poderia retomar a qualquer tempo sem
necessidade de indenização).
Em 1.995, vem a Lei 8.987, que diz que a permissão de serviço público se faz por
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
Há dois tipos de permissão: permissão de uso de bem público e permissão de serviço
público. Assim, com o art. 40, a permissão de SERVIÇO passou a ter natureza CONTRATUAL,
MAS a permissão de USO continua com a natureza de ATO UNILATERAL, discricionário e
precário.
O STF, inclusive, já decidiu sobre o assunto, afimando que a natureza jurídica da
concessão é a mesma da permissão DE SERVIÇOS: ambas são de natureza contratual.
203

Há divergência na doutrina: Celso Antônio não concorda com essa posição do STF.
Cuiadado: isso não significa que são idênticas, e sim que se formam por contrato.

Algumas diferenças em relação à concessão:
- Há obrigação de licitação, no entanto, qualquer modalidade serve (será de acordo
com o valor do contrato);
- A lei não diz expressamente que o contrato de permissão deve ter prazo
determinado. Mas buscando na Lei 8.666, no art. 57, concluimos que, se a permissão é
contrato, deverá ter prazo determinado;
- A lei ainda diz que a permissão de serviço público não exige autorização legislativa
específica, diferentemente da concessão;
- A lei diz expressamente a permissão de serviço é instituto precário, não obstante seja
feito por contrato. Isso significa dizer que a Administração pode retomar a qualquer tempo
sem necessidade de indenizar. O legislador fez uma confusão! Disse que permissão é contrato,
mas, ao mesmo tempo, precário! “Ser contrato” significa ter prazo determinado. Assim, se
quiser extinguir antes do termo final, o Estado deveria INDENIZAR. Todavia, o legislador disse
também que o instituto é precário (ou seja: pode desfazer a qualquer tempo e sem
indenização). A matéria chegou, então, ao STF, que decidiu que a permissão É CONTRATO, tem
PRAZO DETERMINADO, A AP PODE RETOMAR A QUALQUER TEMPO (independentemente do
motivo), mas SERÁ CABÍVEL INDENIZAÇÃO. A precariedade, portanto, fica mitigada.
No mais, tudo o que foi dito em relação à concessão (responsabilidade, extinção,
receitas etc.) serve para a permissão.

D. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
É muito criticado pela doutrina, mas para a maioria ela é possível, pois está prevista no
art. 175, da CRFB.
A autorização se formaliza por meio de ato administrativo unilateral (a AP faz só),
discricionário (de acordo com sua conveniência e oportunidade), e precário (a Administração
pode retomar a qualquer tempo e não tem o dever de indenizar).
A doutrina diz que só pode ser usada para pequenos serviços (simples) ou em situação
de urgência. Ex: serviço de táxi / serviço de despachante.
Para a autorização de serviço público aplica-se, no que couber, o que foi estudado para
a concessão. A lei não traz detalhes quanto ao instituto.