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DIREITO PENAL
Professor: Rogério Sanches
Intensivo I:
a. Introdução ao Direito Penal;
b. Teoria Geral do Delito;
a. Fato típico:
 Conduta;
 Resultado;
 Nexo causal;
 Tipicidade.
b. Ilicitude;
c. Culpabilidade;
d. Punibilidade;
c. Iter criminis;
d. Concurso de pessoas.
Intensivo II:
a. Teoria Geral da Pena;
b. Penal Especial.

Indicação bibliográfica:
- Coleção Ciências Criminais – Ed. RT – Coordenador: Luiz Flávio e Rogério Sanches – Há
livros de princípios, penal geral, penal especial, convenção americana de direitos humanos,
criminologia, legislação penal especial.
- Tratado de Direito Penal – Ed. Saraiva – Autor: César Roberto Bittencourt – 5 volumes
- Curso de Direito Penal – Ed. Impetus – Rogério Greco (4 volumes)

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TEMA 1: INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL ....................................................... 8
1. Conceito de Direito Penal:......................................................................................................... 8
2. Missão do Direito Penal: ........................................................................................................... 8
3. Direito Penal Objetivo X Direito Penal Subjetivo: ..................................................................... 8
4. Direito Penal Substantivo X Direito Penal Adjetivo: ................................................................ 10
5. Fontes do Direito Penal: .......................................................................................................... 10
6. Interpretação da Lei Penal: ..................................................................................................... 14
6.1. Interpretação quanto ao sujeito que interpreta ou quanto à origem: ........................... 14
6.2. Interpretação quanto ao modo: ...................................................................................... 15
6.3. Interpretação quanto ao resultado: ................................................................................ 15
TEMA 2: PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL .................................................................................... 18
1. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal: ................................... 18
1.1 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: ........................................................... 18
1.2 Princípio da intervenção mínima: ..................................................................................... 18
2. Princípios relacionados com o fato do agente: ....................................................................... 21
2.1 Princípio da exteriorização ou materialização do fato: ..................................................... 21
2.2 Princípio da legalidade: ..................................................................................................... 22
2.3 Princípio da ofensividade: ................................................................................................. 22
3. Princípios relacionados com o agente do fato: ....................................................................... 23
3.1 Princípio da responsabilidade pessoal: ............................................................................. 23
3.2 Princípio da responsabilidade subjetiva: ........................................................................... 23
3.3 Princípio da culpabilidade: ................................................................................................ 24
3.4 Princípio da isonomia: ....................................................................................................... 24
3.5 Princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade: ............................................. 24
4. Princípios relacionados com a pena: ....................................................................................... 25
4.1 Princípio da proibição da pena indigna: ............................................................................ 25
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4.2 Princípio da humanidade das penas: ................................................................................ 25
4.3 Princípio da proporcionalidade: ........................................................................................ 26
4.4 Princípio da pessoalidade, personalidade ou intranscendência: ...................................... 26
4.5 Princípio da vedação do bis in idem: ................................................................................. 26
5. Princípio da legalidade: ........................................................................................................... 28
TEMA 3: LEI PENAL ...................................................................................................................... 37
1. Eficácia da lei penal no tempo: ............................................................................................... 37
1.1 Teorias: .............................................................................................................................. 37
1.2 Tempo do Crime: Interesse prático: .................................................................................. 37
1.3 Sucessão de leis penais no tempo: .................................................................................... 38
1.4 Abolitio criminis: ................................................................................................................ 39
1.5 Lex mitior: .......................................................................................................................... 39
1.6 Sucessão de leis penais no tempo x crime continuado: .................................................... 40
1.7 Combinação de leis: .......................................................................................................... 41
1.8 Princípio da continuidade normativo-típica: ..................................................................... 42
1.9 Ultratividade das leis temporárias e execpcionais: ........................................................... 43
1. 10 Sucessão de complementos de norma penal em branco: ............................................. 44
2. Eficácia da lei penal no espaço: ............................................................................................... 47
2.1 Princípios aplicáveis: ......................................................................................................... 47
2.2 Território: .......................................................................................................................... 48
2.3 Lugar do Crime: ................................................................................................................. 51
2.4 Crime à distância ou de espaço máximo: .......................................................................... 52
2.5 Crime plurilocal: ................................................................................................................ 52
2.6 Extraterritorialidade: ......................................................................................................... 52
TEMA 4: VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS .................................................... 57
1. Introdução: .............................................................................................................................. 57
2. Imunidades diplomáticas: ....................................................................................................... 57
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3. Imunidades parlamentares: ................................................................................................ 59
TEMA 5: CLASSIFICAÇÕES DOS CRIMES ...................................................................................... 67
TEMA 6: TEORIA GERAL DO DELITO ............................................................................................ 76
1. Introdução: .............................................................................................................................. 76
2. Crime: ...................................................................................................................................... 78
3. Sujeitos do crime: .................................................................................................................... 86
4. Elementos do conceito analítico do crime: ............................................................................. 90
TEMA 7: FATO TÍPICO .................................................................................................................. 92
1. Conceito: ................................................................................................................................. 92
2. Elementos (ou requisitos) do fato típico: ................................................................................ 92
2.1 Conduta: ............................................................................................................................ 93
TEMA 8: ERRO DE TIPO ............................................................................................................. 113
1. Introdução: ............................................................................................................................ 113
2. Espécies: ................................................................................................................................ 113
3. Classificação: ......................................................................................................................... 113
4. Erro de tipo essencial: ........................................................................................................... 114
4.1 Previsão legal: ................................................................................................................. 114
4.2 Conceito: ......................................................................................................................... 114
4.3 Consequências: ............................................................................................................... 114
5. Erro de tipo acidental: ....................................................................................................... 115
5.1 Erro de tipo sobre o objeto: ............................................................................................ 115
5.2 Erro sobre a pessoa: ........................................................................................................ 116
5.3 Erro de tipo acidental na execução (ou aberratio ictus): ............................................... 117
5.4 Erro de tipo acidental por resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): ......... 119
5.5 Erro de tipo acidental sobre o nexo causal (aberratio causae): ..................................... 120
6. Erro de subsunção: ................................................................................................................ 122
6.1 Previsão legal: ................................................................................................................. 122
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6.2 Conceito: ......................................................................................................................... 122
6.3 Consequências: ............................................................................................................... 122
7. Erro provocado por terceiro: ................................................................................................. 122
7.1 Previsão legal: ................................................................................................................. 122
7.2 Conceito: ......................................................................................................................... 123
7.3 Consequências: ............................................................................................................... 123
TEMA 9: CRIME OMISSIVO E COMISSIVO.................................................................................. 128
1. Do crime comissivo (praticado por ação): ............................................................................. 128
2. Do crime omissivo (praticado por omissão): ......................................................................... 128
TEMA 10: RESULTADO ............................................................................................................... 132
1. Espécies: ................................................................................................................................ 132
2. Classificação do delito quanto ao resultado naturalístico: ................................................... 132
3. Classificação do delito quanto ao resultado normativo:....................................................... 133
TEMA 11: NEXO DE CAUSALIDADE ............................................................................................ 134
1. Conceito: ............................................................................................................................... 134
2. Previsão legal: ....................................................................................................................... 134
3. Concausas: ............................................................................................................................. 135
4. Imputação objetiva: .............................................................................................................. 140
4.1 Introdução: ...................................................................................................................... 140
4.2 Exemplos: ........................................................................................................................ 141
4.3 Direito Penal Quântico: ................................................................................................... 142
4.4 Imputação objetiva e sua aplicação prática: ................................................................... 142
5. Causalidade nos crimes omissivos: ....................................................................................... 144
5.1 Causalidade nos crime omissivos próprios: .................................................................... 144
5.2 Causalidade nos crimes omissivos impróprios: ............................................................... 144
TEMA 12: TIPICIDADE PENAL .................................................................................................... 145
1. Evolução: ............................................................................................................................... 145
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3. Tipicidade conglobante (Zaffaroni): ...................................................................................... 145
4. Espécies de tipicidade formal:............................................................................................... 145
TEMA 13: ILICITUDE .................................................................................................................. 148
1. Conceito: ............................................................................................................................... 148
2. Relação tipicidade x ilicitude: ................................................................................................ 148
3. Causas de exclusão da ilicitude: ............................................................................................ 150
3.1 Estado de necessidade: ................................................................................................... 151
3.2 Legítima defesa: .............................................................................................................. 157
3.3 Estrito cumprimento do dever legal: .............................................................................. 161
3.4 Exercício regular de um direito: ...................................................................................... 162
4. Ofendículos: .......................................................................................................................... 164
4.1 Conceito: ......................................................................................................................... 164
4.2 Natureza jurídica do ofendículo: ..................................................................................... 164
5. Excesso nas justificantes: ...................................................................................................... 165
6. Consentimento do ofendido: ................................................................................................ 166
7. Descriminantes putativas ...................................................................................................... 167
TEMA 14: CULPABILIDADE ........................................................................................................ 170
1. Conceito: ............................................................................................................................... 170
2. Crise da culpabilidade: .......................................................................................................... 170
3. Teorias da culpabilidade: ...................................................................................................... 171
4. Elementos da culpabilidade: ................................................................................................. 172
A. Imputabilidade: ................................................................................................................. 173
B. Potencial consciência da ilicitude: .................................................................................... 179
C. Exigibilidade de conduta diversa: ...................................................................................... 181
TEMA 15: PUNIBILIDADE ........................................................................................................... 185
1. Conceito: ............................................................................................................................... 185
2. Causas de extinção de punibilidade: ..................................................................................... 185
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TEMA 16: PRESCRIÇÃO .............................................................................................................. 192
1. Conceito: ............................................................................................................................... 192
2. Fundamento: ......................................................................................................................... 192
3. Espécies: ................................................................................................................................ 192
4. Causas interruptivas da prescrição: ...................................................................................... 205
5. Redução dos prazos de prescrição: ....................................................................................... 205
6. Causas impeditivas da prescrição: ........................................................................................ 206
TEMA 17: ITER CRIMINIS, CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO ........................................ 208
1. Conceito: ............................................................................................................................... 208
2. Crime consumado: ................................................................................................................ 209
3. Crime tentado: ...................................................................................................................... 211
4. Crime impossível: .................................................................................................................. 219
TEMA 18: CONCURSO DE PESSOAS ........................................................................................... 222
1. Conceito: ............................................................................................................................... 222
2. Espécies: ................................................................................................................................ 222
3. Requisitos do concurso de pessoas: ...................................................................................... 226



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TEMA 1: INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL
Sob o enfoque formal, direito penal é o conjunto de normas que qualifica certos
comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a
serem-lhes aplicadas.
Já sob o aspecto sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento que serve para
controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social.
O direito penal se destaca dos demais ramos por ter uma conseqüência jurídica ímpar,
EXTREMAMENTE GRAVOSA, qual seja, a pena privativa de liberdade. Por isso, é aplicado
apenas quando os demais ramos não “dão conta do recado” (é a ultima ratio).

2. MISSÃO DO DIREITO PENAL
Na atualidade, a doutrina divide a missão do Direito Penal em duas:
- Missão mediata ou secundária: controle social e limitação do poder de punir Estatal.
Se de um lado o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em
sociedade (sem limites o cidadão tende ao abuso), de outro lado é necessário também limitar
seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva, a arbitrariedade.
- Missão imediata ou primária: existem, aqui, duas correntes, ambas baseadas no
funcionalismo:
 OBS: Funcionalismo > correntes que discutem a finalidade do Direito Penal.
Funcionalismo teleológico (Roxin): o fim do Direito Penal é assegurar, proteger os
bens jurídicos. Prevalece na doutrina.
Funcionalismo sistêmico ou radical (Jakobs): o fim do Direito Penal é resguardar a
norma, o sistema, o ordenamento.

MP do Paraná: qual a diferença do funcionalismo teleológico e sistêmico? A finalidade do
Direito Penal.

3. DIREITO PENAL OBJETIVO X DIREITO PENAL SUBJETIVO
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Direito Penal Objetivo: conjunto de leis penais em vigor no país. É a expressão ou
emanação do poder punitivo do Estado. Ex: CP, Lei 11.343 etc.
Direito Penal Subjetivo: direito de punir do Estado.
O DP objetivo precisa do DP subjetivo para ser concretizado; e este só se concretiza
por meio daquele. Um não vive sem o outro: o Estado não pode punir senão com base em leis
vigentes. E também de nada adianta as leis sem o poder punitivo que as faça cumprir.
 OBS: o direito de punir não é absoluto, não é ilimitado, nem incondicionado. Ele possui
limites, condições. Exemplos:
Limites ao Poder Punitivo:
1. Temporal: prescrição;
2. Espacial: territorialidade (art. 5º, CP);
3. Modal: princípio da dignidade da pessoa humana (art. 5º, XLVII, CRFB/88: penas
proibidas).
Territorialidade:
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de
direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;

Algumas questões interessantes:
1ª) Há o direito de perseguir a pena (direito de agir) e o direito de punir. O primeiro, ainda que
em casos excepcionais (ação penal de iniciativa privada), pode ser transferido para o
particular. Já o segundo é monopólio do Estado e não pode ser transferido JAMAIS.
Concurso MPF: existe algum caso em que o Estado tolera sanção penal imposta por
particulares? SIM, no art. 57 da Lei 6.001/73 (Estatuto do Indio): aqui o Estado está tolerando
uma sanção penal da tribo.
Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros,
desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a
pena de morte.
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2ª) O Brasil, em 2002, aderiu ao Tribunal Penal Internacional. Portanto, fatos praticados no
Brasil podem ser processados e julgados em Haia. Seria esta mais uma exceção ao monopólio
de punir?
Vejamos o art. 1º, do Estatuto de Roma:
Artigo 1.º
O Tribunal
É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional («o Tribunal»). O
Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis
pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente
Estatuto, e será complementar das jurisdições penais nacionais. A competência e o
funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.
O TPI tem competência subsidiária em relação às jurisdições nacionais de seus
Estados-partes. O artigo 1º do Estatuto de Roma consagrou o princípio da
complementariedade, isto é, o TPI será chamado a intervir somente se e quando a justiça
repressiva interna não funcione.
O TPI não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, salvo nos casos
em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir seus
criminosos.

4. DIREITO PENAL SUBSTANTIVO X DIREITO PENAL ADJETIVO
- Substantivo: sinônimo de DP objetivo (conjunto de normas penais em vigor no país);
- Adjetivo: corresponde ao Direito Processual Penal.
Essa classificação existia quando o DP era principal e o DPP secundário; hoje não faz mais
sentido.

5. FONTES DO DIREITO PENAL
O lugar de onde emana o Direito Penal e como se revela a norma jurídica.
- De onde emana – fonte material;
- Como se revela – fonte formal.

A. Fonte material:
É a fonte de produção;
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Órgão encarregado da produção do Direito penal: União (art. 22, I, CRFB/88).
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho;
CUIDADO com o artigo 22, parágrafo único, da CRFB/88: os estados, autorizado por lei
complementar, poderão legislar sobre Direito Penal em áreas específicas. Ex: imagine que em
determinada área exista uma vegetação única, que só existe ali. O estado, se autorizado por lei
complementar, poderá criar uma proteção penal para aquela vegetação.
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre
questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Ou seja: fonte material – em regra UNIÃO, excepcionalmente, ESTADOS.


B. Fonte formal:
É a fonte de conhecimento, de revelação.
A União cria o Direito Penal, mas deve “revelar” o que criou (a fonte material é a
“fábrica”, e o que ela cria deve ser “transportada para os consumidores”; o que a União cria
deve ser levado aos cidadãos).

B.1) De acordo com a doutrina TRADICIONAL:
Imediata: lei (somente a lei pode revelar um Direito Penal incriminador);

Mediata: costumes e princípios gerais de direito.
- Costumes:
Comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e
necessidade jurídica.
Em razão do princípio da reserva legal, na ausência de lei, o costume não cria crime e
não comina pena. Isto é: VEDA-SE O COSTUME INCRIMINADOR. (artigo 1º, CP – matéria
reservada à lei):
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.

Mas existe costume revogador ou abolicionista?
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1ª corrente: admite-se o costume abolicionista nos casos em que a infração penal não
mais contraria o interesse social. Para essa corrente, a contravenção do “jogo do bicho” foi
revogada material e formalmente pelo costume. É uma corrente radical.
2ª corrente: não existe costume abolicionista, mas quando o fato deixar de contrariar
os interesses da sociedade, a norma penal deixa de ser aplicada. O “jogo de bicho” foi
revogado apenas materialmente; para ser revogado formalmente depende do Congresso
Nacional. A lei perde sua eficácia, mas continua a existir (Luiz Flávio Gomes e Defensoria).
3ª corrente: não existe costume abolicionista. Enquanto a lei não for revogada por
outra lei, tem eficácia (segue a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antiga LICC).
“Jogo do bicho” permanece contravenção com total eficácia. Esta prevalece na doutrina e na
jurisprudência.
OU SEJA: prevalece que costume não cria crime e também não revoga crime.

Qual a importância, então, do costume no DP?
É muito utilizado no Direito Penal o costume interpretativo (secundum legem). O
costume é utilizado no Direito Penal para aclarar o sentido de uma palavra, artigo ou
expressão. Ex: “mulher honesta”, “ato obsceno” etc.

- Princípios gerais de direito:
Direito que vive na consciência comum de um povo.
Princípio geral de direito não cria e nem revoga crime, bem como não comina pena.

B.2) De acordo com a doutrina MODERNA:
Imediatas: lei, CRFB, tratados internacionais de direitos humanos, jurisprudência,
princípios e complementos das normas penais em branco.
Mediata: doutrina.
Os costumes configuram fontes informais do Direito Penal.

- Lei:
Única capaz de criar infração penal e cominar pena.

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- Constituição:
Estabelece ordem ou “mandado de criminalização”, ex: 5º, XLIII; 7º, X; 225, §3º;

- TIDH:
De acordo com o STF, o Tratado Internacional de Direitos Humanos pode ter status
constitucional (quando ratificado com o quórum de EC) ou supralegal (quórum comum).

 OBS: cuidado para não confundir hard law (tratados firmados pelo país, com normas
obrigatórias e vinculantes) com soft law (recomendações internacionais, não
vinculantes, mas importantes instrumentos interpretativos).
Pode algum Tratado de Direito Internacional criar direito penal incriminador? A
discussão está no STF, em relação ao delito de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98): como se
sabe, a “lavagem” é um crime acessório, ou seja, pressupõe outro para existir (deve haver
algum outro delito anterior; “lava-se” dinheiro de um crime que ocorreu anteriormente). A lei
diz que é possível lavagem se houver como antecedente, por exemplo, os delitos de tráfico e
de organização criminosa. Mas pergunta-se: qual é o conceito de organização criminosa? O
Brasil se vale do conceito trazido pela Convenção de Palermo. Mas pode esta Convenção servir
para conceituar organização criminosa, gerando o delito de lavagem? É exatamente isso que o
STF discute no caso do casal Ernandes, da Igreja Renascer, que foi denunciado por lavagem de
dinheiro com crime anterior de organização criminosa utilizando-se, o MP, do conceito da
convenção de Palermo (HC 96.007/SP). A defesa não aceitou o uso de Tratado como norma
incriminadora e, por enquanto, há dois votos no sentido da impossibilidade. (JULGADO PELA
IMPOSSIBILIDADE - Há lei sobre o assunto 12.694 de 24 julho de 2012)
HC 96007 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 12/06/2012 Órgão Julgador: Primeira Turma
TIPO PENAL – NORMATIZAÇÃO. A existência de tipo penal pressupõe lei em sentido
formal e material. LAVAGEM DE DINHEIRO – LEI Nº 9.613/98 – CRIME
ANTECEDENTE. A teor do disposto na Lei nº 9.613/98, há a necessidade de o valor
em pecúnia envolvido na lavagem de dinheiro ter decorrido de uma das práticas
delituosas nela referidas de modo exaustivo. LAVAGEM DE DINHEIRO –
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUADRILHA. O crime de quadrilha não se confunde
com o de organização criminosa, até hoje sem definição na legislação pátria.

- Jurisprudência:
Ex: art. 71, CP:
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo (a jurisprudência limita
a 30 dias), lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de
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um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Fontes Formais (doutrina tradicional) Fontes Formais (doutrina moderna)
1. Imediata – lei
2. Mediatas:
- a. Costumes;
- b. Princípios Gerais de Direito

No esquema tradicional, onde estão:
- CRFB;
- Tratados internacionais de Direito
Humanos;
- Jurisprudência?
Este esquema está totalmente
ultrapassado.
1. Imediatas:
– Lei;
– Constituição Federal;
– Tratados Internacionais de
Direitos Humanos;
– Jurisprudência (ex: súmula
vinculante);
– Princípios (ex: princípio da
insignificância);
– Complementos das normas
penais em branco (ex: quem
revela o que são “drogas” é uma
portaria).
2. Mediata – doutrina.
Os costumes e os princípios gerais do Direito
aparecerem como fontes informais.


6. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
6.1. Interpretação quanto ao sujeito que interpreta ou quanto à origem
A. Autêntica ou legislativa: dada pela própria lei. Ex: artigo 327 do CP – conceito de
funcionário público.
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
B. Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos.
C. Jurisprudencial: fruto das decisões reiteradas dos nossos tribunais. Hoje pode ter
caráter vinculante.
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CONCURSO: a exposição de motivos do Código Penal é uma interpretação autêntica,
doutrinária ou jurisprudencial? A exposição de motivos do CP é doutrinária, feita pelos doutos
que participaram do projeto. Já no Código de Processo Penal a interpretação é autêntica ou
legislativa, pois há uma lei expondo os motivos.

6.2. Interpretação quanto ao modo
A. Gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras.
B. Teleológica: indaga-se a vontade ou intenção objetivada na lei.
C. Histórica: procura-se a origem da lei.
D. Sistemática: a lei é interpretada com o conjunto da legislação ou até mesmo
com os PGD.
E. Progressiva, adpatativa ou evolutiva: atualização dos diplomas com o avanço
da ciência. Há quem a coloque dentro da classificação “quanto ao modo” ou
“quanto ao resultado”.

6.3. Interpretação quanto ao resultado
A. Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis
dizer.
B. Extensiva: amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda à
vontade do texto.
C. Restritiva: reduz-se o alcance das palavras para corresponder à vontade do
texto.

CONCURSO - Defensoria Pública: no Brasil é possível interpretação extensiva contra o réu?
1ª corrente: A lei não proíbe. Ex: artigo 157, §2º, I, CP > dá-se uma interpretação
extensiva ao que seja “arma” – de acordo com a maioria, abrange todo instrumento com ou
sem finalidade bélica que serve para o ataque. Ex: uma faca de cozinha seria arma. Esta é a
corrente que prevalece (Delegado, MP, Magistratura).
2ª corrente: a interpretação extensiva só cabe quando for beneficiar o réu. Na dúvida,
deve o juiz aplicar o princípio do in dubio pro reo, interpretando restritivamente. Para esta
corrente, quando se fala em arma, por exemplo, abrange-se somente instrumentos fabricados
com finalidade bélica (Defensoria Pública). Ganhou força com o Estatuto de Roma, que criou o
TPI, artigo 22, §2º.
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3ª corrente: Zaffaroni admite exceção ao princípio da estrita interpretação quando a
aplicação estrita da lei gerar um escândalo por sua notória irracionalidade.
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

Artigo 22.º
Nullum crimen sine lege
2 - A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso
à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objecto de
inquérito, acusada ou condenada.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA X INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA X ANALOGIA:
Interpretação extensiva: AMPLIA-SE o alcance da palavra para corresponder à vontade do
legislador.
Interpretação analógica: o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando-
se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador.
Analogia: é regra de integração; parte-se do pressuposto de que não existe uma lei a ser
aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual o intérprete se socorre daquilo que o legislador
previu para outros similares.
Requisitos para a analogia:
a) Certeza de que sua aplicação será FAVORÁVEL AO RÉU (em DP só se admite analogia in
bonan partem); e
b) Existência de efetiva LACUNA legal a ser preenchida.

Exemplo de interpretação extensiva: artigo 157, §2º, I, CP
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

17

Exemplo de interpretação analógica: art. 306, CTB e art. 121, §2º, CP
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência
de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;

Veja o quadro comparativo dos institutos:
Interpretação Extensiva Interpretação analógica Analogia
- Existe lei para o caso;

- Existe lei para o caso; - Não existe lei para o caso (a
lacuna é pressuposto);
- Amplia o alcance de uma
palavra;

- O legislador, depois de
enunciar exemplos, encerra
de forma genérica;

- É forma de integração e não
interpretação: cria uma nova
norma a partir de outra
(legis) ou do ordenamento
como um todo (juris);
Ex: 157, §2º, I, CP: expressão
“arma”.

Ex: Art. 121, § 2º, I, III e IV: o
legislador dá alguns
exemplos e encerra
genericamente.
- Ex: 181, I: cônjuge é usado,
mas pode se aplicar também
a companheiro;
- Deve ser sempre favorável
ao réu.

INTERPRETAÇÃO ENDOFÓRICA X INTERPRETAÇÃO EXOFÓRICA:
Exofórica: quando um texto, para se completar de significado, toma de empréstimo
termos que não estão no ordenamento normativo. Ex: art 20, CP – erro de tipo (a lei não
explica o que é, mas a doutrina o faz).
Endofórica: quando o texto normativo toma de empréstimo o sentido de outros textos
do próprio ordenamento. Pode ser:
18

- Catafórica: quando seu sentido somente pode ser depreendido da interpretação de uma
outra norma que ainda está para aparecer. Ex: art. 5º, XLIII – crimes hediondos; ou
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
- Abafórica: quando a norma usa termos cujo sentido somente pode ser captado recorrendo-
se a outra normas que servem de pressuposto. Ex: pena de detenção (é explicada pelo próprio
CP).
TEMA 2: PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal
1.1 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
Nenhuma criminalização é legítima se não visa a evitar a lesão ou perigo de lesão a
bem jurídicamente determinável. Esse princípio impede que o Estado venha a utilizar o Direito
Penal para a proteção de bens jurídicos ilegítimos.
Bem jurídico: todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre os
homens, fundado na liberdade e igualdade.
Ex1: será que o Direito Penal pode ser instrumento para punir o homossexualismo?
Não pode, o bem jurídico “heterossexualidade” é ilegítimo. Ex2: não pode punir determinada
religião ou crença. Ex3: na Alemanha nazista o Direito Penal era instrumento de proteção de
bens jurídicos ilegítimos – raça ariana.

1.2 Princípio da intervenção mínima
O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se
subsidiário e fragmentário.
O princípio da intervenção mínima não serve só para orientar em que situações o
Direito Penal deve intervir, mas também para apontar em que hipóteses o Direito Penal deve
deixar de intervir.

- Subsidiariedade: orienta a intervenção em abstrato do direito penal. O Direito Penal
só intervém, em abstrato, quando comprovada a ineficácia dos demais ramos do Direito. O
Direito Penal é a ultima ratio. Paulo José da Costa Jr.: “o Direito Penal é a derradeira trincheira
no combate aos comportamentos humanos indesejados”.
19

- Fragmentariedade: orienta a intervenção do Direito Penal no caso concreto. O
Direito Penal só é aplicado no caso concreto quando presente relevante e intolerável lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico.

CONCURSO: o princípio da insignificância é um desdobramento lógico da subsidiariedade ou da
fragmentariedade? Fragmentariedade.

1.2.1 Princípio da insignificância: causa supralegal de exclusão da TIPICIDADE
material.
STF STJ
Requisitos:
1. Mínima ofensividade da conduta do
agente;
2. Nenhuma periculosidade da ação;
3. Reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento;
4. Inexpressividade da lesão jurídica
provocada.
Requisitos:
1. Mínima ofensividade da conduta do
agente;
2. Nenhuma periculosidade da ação;
3. Reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento;
4. Inexpressividade da lesão jurídica
provocada.
Tem julgado analisando o princípio de
acordo com a realidade econômica do
país (ex: admitiu furto de bicicleta de
R$60).
Tem julgado analisando o princípio de
acordo com a capacidade econômica da
vítima.
Admite, em geral, o princípio nos delitos
contra a Administração Pública.
Prevalece não ser cabível nos delitos
contra a Administração Pública.
Não aplica o princípio na apropriação
indébita previdenciária (168-A, CP), pois
considera o caráter supraindividual do
bem jurídico.


- Ambos os Tribunais Superiores não admitem o princípio no delito de falsificação de moeda,
pois o bem jurídico tutelado é a fé pública, que jamais é atingida de maneira insignificante;
- Existem decisões em ambos os Tribunais não aplicando o princípio quando se trata de réu
reincidente ou criminoso habitual;
20

- O STF e o STJ admitem a aplicação da insignificância no delito de descaminho.

Bagatela própria X imprópria:
Própria: não há relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Há exclusão da TIPICIDADE.
Ex: furto de caneta BIC.
Imprópria: apesar de haver lesão ou perigo de lesão, a pena mostra-se desnecessária. Ex:
perdão judicial ao homicídio culposo (mãe que atropela filha).

 OBS: fala-se que o princípio da insignificância atua como interpretação restritiva do
tipo penal, porquanto em determinadas situações, a despeito de a conduta se amoldar
a certo tipo penal (tipicidade formal), à míngua de relevante ofensa ao bem jurídico,
não há de se falar em tipicidade material.

 OBS2: o STJ não admite o trancamento da ação penal por crime de bagatela nos delitos
de drogas:
TRÁFI CO - Lei nº 6.368/76 - Pequena quantidade de droga - Trancamento da
ação penal - Impossibilidade.
"2. A eventual quantidade mínima de cocaína apreendida, em hipótese alguma,
pode constituir causa justa para trancamento da ação penal, com base no princípio
da insignificância, pois a verdade é que a legislação não fixa qual a porção de
droga apreendida de modo a definir a situação do traficante ou do usuário. A
instrução criminal, com vistas ao disposto no art. 37 da Lei nº 6.368/76 dirá o
caminho a ser trilhado pela sentença. Entendimento jurisprudencial do STF.
3. Ordem denegada".
(STJ - 6ª T - HC. nº 11.695 - RJ - Rel. Min. Fernando Gonçalves - j. 09.05.00 - DJU
29.05.00 - pág. 188).
 OBS3: o STF entende que o juiz, ao reconhecer a extinção da punibilidade deverá
decretá-la de ofício (art. 61). Neste caso, o pedido de reconhecimento da
insignificância restará prejudicado.

Noticiário setembro e outubro de 2011 – STJ:
Princípio da insignificância não se aplica a crime de peculato contra a
administração pública
21

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a
um policial militar condenado à pena de três anos, em regime aberto, pela
prática do crime de peculato. A defesa pretendia a aplicação do princípio da
insignificância em razão do valor ínfimo envolvido – R$ 27,35. O policial foi
surpreendido na posse de pacotes de cigarros que haviam sido
anteriormente roubados e, após, apreendidos.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, Vasco Della Giustina
ressaltou que a jurisprudência do STJ firmou entendimento de ser
inaplicável tal princípio aos delitos praticados contra a administração
pública, uma vez que, nesses casos, além da proteção patrimonial, deve
prevalecer o resguardo da moral administrativa (...)


Apropriação indébita de contribuição previdenciária até R$ 10 mil é crime
de bagatela
Crimes que envolvem débitos tributários – como o não recolhimento de
contribuição previdenciária – em valores abaixo de R$ 10 mil são equivalentes a
crimes de bagatela. Esse foi o fundamento de decisão unânime da Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso do Ministério Público Federal (MPF)
contra julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).


Hans Wezel concebeu o PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, segundo o qual não se
poderia reputar criminosa uma conduta tolerada pela sociedade, ainda que se enquadre em
uma descrição típica. Tratam-se de condutas que, embora formalmente típicas (previstas em
lei), são materialmente atípicas (estão em consonância com a ordem social). Ex: não
configuram lesão corporal as tatuagens e piercings, constituindo causa supralegal de exclusão
da TIPICIDADE. Todavia, o STJ nem sempre adota este princípio, a exemplo da notícia
publicada no segundo semestre de 2011, abaixo:
Tolerância social não descriminaliza manutenção de casa de prostituição
Manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual é crime, ainda que haja
tolerância social e leniência das autoridades. O entendimento é do desembargador
convocado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Adilson Macabu e reforma decisão
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que, no julgamento de apelação
do Ministério Público do Rio Grande do Sul (MPRS), desconsiderou o tipo penal.


2. Princípios relacionados com o fato do agente
2.1 Princípio da exteriorização ou materialização do fato
22

O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias (fatos): DIREITO PENAL DO
FATO.
Ninguém pode ser punido penalmente por seus pensamentos, desejos, por meras
cogitações ou estilo de vida. Isso é Direito Penal do autor, que não é usado no Brasil; nosso
país trabalha com o Direito Penal do fato.
Até 2009 tínhamos uma contravenção penal que feria este princípio: art. 60 da Lei das
Contravenções Penais. Ele punia não um fato, mas um estilo de vida: mendigar, por ociosidade
ou cupidez. O mendigo tinha estilo de vida que a contravenção penal punia com prisão simples
de 15 dias a 3 meses. Foi revogada pela lei 11.983/09.
Art. 60. Mendigar, por ociosidade ou cupidez: (Revogado pela Lei nº 11.983, de
2009)
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses. (Revogado pela Lei nº
11.983, de 2009)
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um sexto a um terço, se a
contravenção é praticada: (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009)
a) de modo vexatório, ameaçador ou fraudulento. (Revogado pela Lei nº
11.983, de 2009)
b) mediante simulação de moléstia ou deformidade; (Revogado pela Lei nº
11.983, de 2009)
c) em companhia de alienado ou de menor de dezoito anos. (Revogado pela
Lei nº 11.983, de 2009)

2.2 Princípio da legalidade
Será estudado na próxima aula.

2.3 Princípio da ofensividade
Para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado. Há quem o chame de princípio da lesividade.
Esse princípio reforça a intervenção mínima (fragmentariedade) e coloca em xeque o
crime de perigo abstrato.
Os chamados “crimes de perigo” se subdividem em duas espécies:
1. Crime de perigo abstrato: o perigo é absolutamente presumido por lei;
2. Crime de perigo concreto: o perigo deve ser comprovado.
Parcela da doutrina questiona a constitucionalidade do crime de perigo abstrato,
exatamente por, em tese, afrontar o princípio da ofensividade ou lesividade.

CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE PERIGO ABSTRATO NO SUPREMO
Até 2005 De 2005 a 2009 De 2009 até hoje
23

O STF admitia o delito de
perigo abstrato (ex: punia
crime de porte de arma
desmuniciada).
O STF deixou de admitir o
delito de perigo abstrato (ex:
reconheceu atípica a conduta
de porte de arma
desmuniciada).
O STF admite o delito de
perigo abstrato apenas
excepcionalmente (ex: tráfico
de drogas).

A questão não está consolidada nos Tribunais Superiores.

3. Princípios relacionados com o agente do fato
3.1 Princípio da responsabilidade pessoal
Proíbe-se o castigo penal por fato de outrem. Não existe no direito penal
responsabilidade coletiva. Por isso, quando o MP oferece a denúncia, deve individualizar os
comportamentos (para que o juiz possa responsabilizar cada um pelo que realizou). A
denúncia genérica é inepta.

3.2 Princípio da responsabilidade subjetiva
Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, ele deve ter sido
querido, aceito ou previsível. Veda-se, no Direito Penal, responsabilidade objetiva. Isto é: não
há crime sem dolo ou culpa.

Delegado de Polícia DF: duas exceções à responsabilidade penal subjetiva (dois casos em que o
Direito Penal convive com responsabilidade objetiva): 1. Embriaguez voluntária e completa: se
está completamente bêbado e a embriaguez foi voluntária será punido (actio libera in causa);
2. Rixa qualificada pela morte ou pela lesão grave: mesmo a vítima da lesão responde pela
qualificadora.
Denomina-se "actio libera in causa" a ação de quem usa deliberadamente um meio
para colocar-se em estado de incapacidade física ou mental, parcial ou plena, no
momento da ocorrência do fato criminoso. Em outras palavras, é a ação de se
deixar ficar num estado de inconsciência, com a intenção de praticar um delito. A
teoria da "actio libera in causa" foi adotada na Exposição de Motivos original do CP
de 1940, de modo que considera-se imputável quem se põe em estado de
inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, seja dolosa ou culposamente, e
nessa situação comete o crime. Ao adotar tal orientação, o CP adotou a doutrina da
responsabilidade objetiva, pela qual deve o agente responder pelo crime. Portanto,
essa teoria leva em conta os aspectos meramente objetivos do delito, sem
considerar o lado subjetivo deste. Considera-se a responsabilidade penal objetiva
quando o agente é considerado culpado apenas por ter causado o resultado. Frente
ao princípio constitucional do estado de inocência e à teoria finalista adotada pelo
24

Código Penal, é inadmissível a responsabilidade penal objetiva, salvo nos casos da
"actio libera in causa".

3.3 Princípio da culpabilidade
Trata-se de postulado limitador do direito de punir: só pode o Estado punir agente
imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa.

3.4 Princípio da isonomia
Tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas
desigualdades. Adotamos isonomia substancial ou material e não meramente formal (“tratar
todos de forma igual”).
Artigo 24, §2º da Convenção Americana de Direito Humanos:
Art. 24 - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem
discriminação alguma, à igual proteção da lei.
Isonomia: todas as pessoas são iguais perante a lei. É dizer: homens e mulheres são
iguais perante a lei. Então, por que para a mulher temos a Lei Maria da Penha (11.340/06) e
para o homem não temos uma lei “João da Lapa”? Ou, já que brancos e negros são iguais
perante a lei, porque os negros receberam o estatuto racial (12.288/10)? Essas duas leis têm o
status de ação afirmativa. Só se torna a mulher igual ao homem protegendo-a mais; o negro só
se torna igual ao branco protegendo-o mais. Faticamente eles não são iguais, por isso,
juridicamente, não devem ser tratados da mesma forma (é necessário dar um apoio para
alcançar a igualdade prevista em lei).

3.5 Princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade
Artigo 5º, LVII, CRFB:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória;
O artigo 8º, §2º da Convenção Americana de Direitos Humanos também traz a
presunção de inocência.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência,
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete,
caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
25

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua
defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um
defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu
defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele
próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam
lançar luz sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;
e
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA:
a) Qualquer restrição à liberdade do acusado, em regra, somente se permite após a
decisão definitiva, ou seja, prisão cautelar somente é autorizada quando
imprescindível;
b) Compete à acusação o dever de demonstrar a culpa do réu e não a este o de
comprová-la;
c) A condenação pressupõe prova, certeza (não bastando indícios): in dubio pro reo.

4. Princípios relacionados com a pena:
4.1 Princípio da proibição da pena indigna:
A ninguém pode ser imposta uma pena ofensiva à dignidade humana.

4.2 Princípio da humanidade das penas
Nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante.
Ambos estão no artigo 5º, §§ 1º e 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos e
são desdobramentos lógicos do princípio da dignidade da pessoa humana:
Art. 5
o
- Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
26

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com
o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano.
 OBS: com base nesse princípio, parcela da doutrina entende que o monitoramento
eletrônico (criado pela Lei 12.258/10) é um desrespeito à dignidade da pessoa
humana, pois seria uma forma humilhante de se cumprir a pena.

4.3 Princípio da proporcionalidade
É um desdobramento, no DP, do princípio da individualização da pena: para cumprir
adequadamente a sua função (retribuição, prevenção e ressocialização), a pena deve ser
proporcional à gravidade do delito, sem desconsiderar as condições pessoais do agente.
Deve ser observado em três momentos: 1º Na criação do tipo penal: cominação da
pena em abstrato (deve ser observado pelo legislador); 2º Na aplicação da pena (deve ser
observado pelo juiz quando da sentença); 3º Na execução da pena (pelo juiz na execução).

4.4 Princípio da pessoalidade, personalidade ou intranscendência
Artigo 5º, XLV , CRFB/88.
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens (CONFISCO) ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;
Art. 5º, n. 3, CADH:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal. 3. A pena não pode passar da
pessoa do delinquente.

Nenhuma pena passará da pessoa do condenado.
Este princípio é absoluto ou relativo?
Primeira corrente: o princípio da personalidade é relativo, admitindo uma exceção
prevista na própria Constituição Federal, qual seja, a pena de confisco (Flávio Monteiro de
Barros – é minoria).
Segunda corrente: o princípio da personalidade é absoluto, não admitindo exceção. O
confisco previsto no artigo 5º, XLV, da CRFB não é pena, mas efeito da condenação (é
majoritária, inclusive LFG, Mirabete, Paulo Queiróz).

4.5 Princípio da vedação do bis in idem
27

O mesmo fato não pode ser considerado duas vezes em prejuízo do mesmo agente.
Esse princípio possui três significados, a saber:
a. Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;
b. Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo
fato;
c. Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações
relacionadas ao mesmo fato.
CONCURSO: a Constituição Federal prevê este princípio? É um princípio constitucional
implícito, mas está no Estatuto de Roma (que criou o TPI), no artigo 20.
Artigo 20.º
Ne bis in idem
1 - Salvo disposição em contrário do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada
pelo Tribunal por actos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou
absolvido.
2 - Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no
artigo 5.º, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
3 - O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal
por actos também punidos pelos artigos 6.º, 7.º ou 8.º, a menos que o processo nesse outro
tribunal:
a) Tenha tido por objectivo subtrair o arguido à sua responsabilidade criminal por crimes da
competência do Tribunal; ou
b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as
garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido
conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de
submeter a pessoa à acção da justiça.

CONCURSO: a reincidência afronta o princípio do ne bis in idem?
Passado Presente
Furto: 155 CP – Pena: 1 ano Novo crime: reincidência

1ª corrente: fere o princípio do ne bis in idem. O juiz, ao considerar a reincidência, está
aplicando pela segunda vez o mesmo fato em prejuízo do agente (o mesmo fato serve para
condenar o réu por um crime e agravar sua pena em relação a um novo crime). Paulo Queiróz.
É minoritária.
2ª corrente: o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primário,
não viola a vedação do bis in idem, pois visa somente reconhecer maior reprovabilidade na
conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (princípio da individualização da pena).
É majoritária (adotada, inclusive, pelo STJ).

28

CONCURSO: e se o agente for condenado em dois estados diferentes, pelo mesmo fato? Qual
condenação prevalece?
1ª corrente: a mais benéfica (Luiz Fux).
2ª corrente: a do primeiro processo, pois o segundo processo jamais poderia ter sido
instaurado (Marco Aurélio).

5. Princípio da legalidade
A. Previsão legal:
O princípio da legalidade está previsto na CRFB/88, artigo 5º, XXXIX; no CP, artigo 1º;
na Convenção Americana de Direitos Humanos, artigo 9º; no Estatuto de Roma, artigo 22.
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Art. 9
o
- Princípio da legalidade e da retroatividade
Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram
cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á
impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois
de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá
dela beneficiar-se.
Artigo 22.º
Nullum crimen sine lege
1 - Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente
Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime
da competência do Tribunal.
2 - A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o
recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objecto
de inquérito, acusada ou condenada.
3 - O disposto no presente artigo em nada afectará a tipificação de uma conduta como
crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto.

No art. 1º, CP está o princípio da legalidade ou da reserva legal?
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
1ª corrente: princípio da legalidade é sinônimo de princípio da reserva legal. Logo, o
artigo 1º adotou um ou outro.
2ª corrente: princípio da legalidade não se confunde com o princípio da reserva legal.
O princípio da legalidade toma a expressão “lei” no seu sentido amplo, abrangendo todas as
29

espécies normativas do artigo 59, CRFB/88. Na verdade, o artigo primeiro teria adotado o
princípio da reserva lei, que toma “lei” no sentido restrito.
3ª corrente: princípio da legalidade é igual ao princípio da reserva legal +
anterioridade. Hoje, esta corrente é a que prevalece e etiqueta o artigo 1º do CP.

B. Fundamentos do princípio da legalidade:
1. Político: exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário a leis formuladas de
forma abstrata (impede que o poder punitivo atue com base no livre arbítrio);
2. Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes (o Parlamento,
representante do povo, deve ser o responsável pela criação de crimes);
3. Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

C. Significado:
“Não há crime sem lei anterior que o defina”:
1. E a contravenção penal? Também está garantida pelo princípio da legalidade? A Lei das
Contravenções Penais (LCP) silencia sobre o assunto.
O princípio da legalidade abrange contravenção penal. Onde está escrito crime,
devemos ler infração penal, abrangendo crime e contravenção penal.

2. E a medida de segurança? Há duas correntes:
1ª corrente: a palavra “pena” tem sentido amplo, abrangendo todos os tipos de sanção
penal, inclusive as medidas de segurança. É a que prevalece.
2ª corrente: considerando a função meramente terapêutica das medidas de segurança
(sanção sem caráter punitivo), não estão abrangidas pelo princípio da legalidade.

3. “Lei” em sentido amplo ou estrito?
Lei em sentido estrito.

CONCURSO: o artigo 3º do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição da de 88,
tendo em vista que o princípio da legalidade abrange contravenção penal e medida de
segurança?
30

Medidas de segurança
Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da
sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução.
O princípio da legalidade é formado de reserva legal + anterioridade. O artigo 3º do
CPM fala em “lei” (respeita a reserva legal), porém, não exige que ela seja anterior aos fatos
(ignorando a anterioridade). Neste tanto, não foi recepcionado.
O princípio da legalidade é uma real garantia contra a ingerência estatal. Quando diz
que o princípio da legalidade é uma garantia do cidadão, devemos torná-la efetiva e não
meramente simbólica.
O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na
esfera de liberdades individuais.

CONCURSO: medida provisória pode criar crime? Não, pois não é lei em sentido estrito. Na
verdade, é ato administrativo do executivo com força normativa.
Mas medida provisória pode criar direito penal não incriminador? Pode abolir um
crime, beneficiar alguém de qualquer modo?
1ª corrente: diante do art. 62, §1º, I, b, CRFB/88, conclui-se pela proibição de MP em
matéria penal, seja incriminadora, seja não incriminadora.
2ª corrente: o art. 62, §1º, I, b, CRFB/88 deve ser interpretado de modo a proibir
apenas a MP incriminadora.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
ANTES DA EC 32:
O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela medida provisória
1571/97, que permitiu o parcelamento dos débitos tributários e previdenciários com efeitos
extintivos da punibilidade, proclamou a sua admissibilidade em favor do réu.
I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina
consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de
normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance,
extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de
31

extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas
reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente:
alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas
reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subseqüente (MPr
1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-
8 /97): sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham,
por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de
decreto-legislativo. (RE 254818 / PR – PARANÁ, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Julgamento: 08/11/2000, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
DEPOIS DA EC 32:
Em 2001, a Emenda Constitucional n. 32 foi editada, vedando a MP sobre direito penal.
Pergunta-se: diante dessa reforma constitucional, a posição do Supremo foi mantida? SIM. Ele
entendeu que a expressão “direito penal” incluída por esta emenda refere-se apenas ao
“direito penal incriminador”, não abrangendo o direito penal não incriminador. Ou seja, se não
for incriminador (norma penal benéfica), seria possível legislar por meio de MP.
Ou seja: mesmo com o advento da Emenda Constitucional 32/2001, o STF demonstrou
que sua posição está mantida, interpretando o artigo 62, §1º da CRFB como mandamento
proibitivo de direito penal incriminador.
Esta conclusão pode ser retirada do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, que prevê o
crime de posse de arma em casa. Ele nasceu em 2003, mas medidas provisórias obstaram sua
vigência até 2009. Era MP legislando sobre direito penal, impedindo a incidência de um crime.
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição,
de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior
de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde
que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

CONCURSO: lei delegada pode versar sobre direito penal? Não (artigo 68, §1º, CRFB/88). Há
dois obstáculos: trata-se de matéria exclusiva do Congresso Nacional e acaba legislando sobre
direitos individuais.
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que
deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do
Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
CONCURSO: Resolução do TSE pode criar crime? Não, pois não é lei no sentido restrito.
Resolução do TSE não pode criar crime nem cominar pena.
32


D. Subprincípios do princípio da legalidade:
O princípio da legalidade é uma garantia do cidadão contra a arbitrariedade do
Estado. Assim, devemos enriquecê-lo dizendo que, além de “não há crime sem lei”:
- “Não há crime sem lei anterior aos fatos que se busca incriminar”: veda-se, assim, a
retroatividade maléfica.
 OBS: o princípio não veda a retroatividade da lei penal e sim a retroatividade maléfica.
- “Não há crime sem lei escrita”: veda-se o costume incriminador.
 OBS: é possível o costume interpretativo (ajuda a aclarar sentido de texto ou
expressão) e há doutrina que defende que cabe também o costume abolicionista.
- Também: “não há crime sem lei estrita”, vedando-se, dessa forma, a analogia
incriminadora.
 OBS: é possível a analogia somente em benefício do réu.
- “Não há crime sem lei certa”.
É o princípio da taxatividade ou determinação: exige-se dos tipos penais clareza.
Quando o tipo penal que é ambíguo, poroso, quem tem o poder pode subsumir ao
comportamento inúmeros fatos não previstos. A ambiguidade de um tipo é, portanto, um
instrumento de arbitrariedade.
Ex: artigo 20 da lei 7.170/83 – “ou atos de terrorismo”: o que são esses atos?
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere
privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos
de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à
manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
A maioria diz que a expressão “atos de terrorismo” fere a taxatividade, porque não é
clara. Trata-se de lei anterior, estrita e escrita mas não certa.
- Ainda: “Não há crime sem lei necessária” (desdobramento lógico do princípio da
intervenção mínima).

Em suma: subprincípios da legalidade:
 Anterioridade;
 Lei escrita;
33

 Lei estrita;
 Lei certa; e
 Lei necessária.

CONCURSO MPBA: o princípio da legalidade se relaciona de que modo com o garantismo
penal? O princípio da legalidade é o pilar do garantismo penal.
Em um Estado, o cidadão tem que ter muito mais garantias do que o Poder Punitivo Estatal.
Isso é garantismo penal: é o máximo de garantias para o cidadão num estado punitivo. O
máximo de bem estar para o bom cidadão e o mínimo de mal estar para o mau cidadão:

Poder Punitivo Garantias do cidadão
- Não há crime:
1. Sem lei (muito poder punitivo);
2. Anterior (reduz poder punitivo);
3. Escrita (reduz poder punitivo);
4. Estrita (reduz poder punitivo);
5. Certa (reduz poder punitivo);
6. Necessária (reduz ao máximo o poder
punitivo do Estado).

- Não há crime:
1. Sem lei (pouca garantia);
2. Anterior (aumenta garantia);
3. Escrita (aumenta garantia);
4. Estrita (aumenta garantia);
5. Certa (aumenta garantia);
6. Necessária (aumenta ao máximo a garantia
do cidadão).


D. O Princípio da legalidade e a lei penal em branco:
Quais os tipos de lei penal possíveis?
Lei Penal:
1. Completa: dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo
(dado pelo juiz). Ex: artigo 121, CP.
Homicídio simples
Art 121. Matar alguem:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

2. Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo.
34

2.1 Norma penal em branco: depende de complemento normativo.
2.1.1 Norma penal em branco própria ou em sentido
estrito ou heterogênea: o complemento
normativo não emana do legislador (há lei
penal complementada por norma que é
diversa de lei). Ex.: Lei de Drogas (Lei
11.343/06): “droga” está definida em Portaria
do Ministério da Saúde.
2.1.2 Norma penal em branco imprópria ou em
sentido amplo ou homogênea: complemento
normativo emana do legislador. Ex: lei
complementada por outra lei.
2.1.2.1 Norma penal em branco
imprópria homovitelina
ou homóloga: o
complemento emana da
mesma instância
legislativa. Lei penal
complementada por outra
lei penal Ex: artigo 312, CP
(peculato) traz a expressão
“funcionário público” e
seu conceito está no
mesmo Código, no art 327.
2.1.2.2 Norma penal em branco
heterovitelina ou
heteróloga: o
complemento emana de
instância legislativa
diversa. Ex: artigo 236, CP
é complementada pelo
Código Civil.
2.1.3 Norma penal em branco ao revés: neste caso,
o complemento normativo diz respeito à
sanção e não ao conteúdo proibitivo. Ex: lei de
genocídio (2.889/56) diz, em seu art. primeiro,
que o agente que pratica os crimes nela
previstos será punido com as penas de do
Código Penal. O conteúdo é claro, só está
sendo complementado na pena. Na norma
penal em branco ao revés, o complemento só
35

poder ser por lei, pois não existe sanção penal
prevista em Portaria ou outros instrumento
não legal.

Lei do genocídio:
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;

2.2 Tipo aberto: espécie de lei penal incompleta que depende de
complemento valorativo (dado pelo juiz). Ex: crimes culposos. No
crime culposo, quem dirá que houve negligência, imprudência e
imperícia é o juiz. O legislador não diz o que são essas formas de
conduta.

 OBS: na receptação culposa (art. 180, §3º, CP) o legislador já enuncia a neligência.
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor
e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio
criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada
pela Lei nº 9.426, de 1996)

CONCURSO: a norma penal em branco heterogênea fere o princípio da legalidade? Há duas
correntes:
1ª corrente: a norma penal em branco heterogênea é inconstitucional, ofendendo o
princípio da reserva legal, vez que seu conteúdo é criado e modificado sem que haja uma
discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei
são submetidos à apreciação do Congresso (Rogério Greco).
2ª corrente: há constitucionalidade da norma penal em branco heterogênea. Neste
caso, há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito (verbo do tipo,
objeto do crime, sujeitos etc), pois o legislador não pode deixar a descrição típica essencial por
conta da autoridade administrativa. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar
um dos requisitos típicos dado pelo legislador. Portanto, não há que se falar em
inconstitucionalidade (é a corente que prevalece).

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E. Legalidade formal x legalidade material:
Legalidade formal: obediência aos trâmites procedimentais legislativos (LEI VIGENTE).
Legalidade material: obediência ao conteúdo imposto pela Constituição Federal,
respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia dos nossos direitos fundamentais
(LEI VÁLIDA).
Ex: regime integral fechado – estava na lei dos crimes hediondos, foi discutido no
congresso, votado, sancionado e publicado. Era uma norma vigente, mas, apesar de respeitar
os trâmites legislativos, ofendeu princípios constitucionais. Era norma vigente, porém inválida
(formalmente legal, materialmente não).


37

TEMA 3: LEI PENAL

1. Eficácia da lei penal no tempo
1.1 Teorias:
Quando, no tempo, o crime se considera praticado? Com a conduta ou com o
resultado? Temos três teorias:
1) Teoria da atividade: o crime se considera praticado no momento da conduta
(ainda que outro seja o momento do resultado).

2) Teoria do resultado: o crime se considera praticado no momento do resultado, da
consumação (ainda que outro seja o momento da atividade).

3) Teoria da ubiquidade ou mista: o crime se considera praticado no momento da
conduta ou do resultado (tanto faz).

A teoria adotada pelo Brasil foi a teoria da atividade – artigo 4º do CP:
Tempo do crime
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o momento do resultado.

1.2 Tempo do Crime: Interesse prático
1. Primeiro interesse: imputabilidade do Agente.
Momento da conduta Momento do resultado
Agente menor de 18 anos. Agente maior de 18 anos.

Se ao tempo da conduta o agente era menor de 18 anos aplica-se o ECA (tenho que ver
se é maior de 18 na data da conduta, pois é lá que se considera praticado o crime).

2. Segundo interesse: condições pessoais da vítima.
Se ao tempo da conduta vítima tiver a condição pessoal prevista em lei, aplica-se a
consequência jurídica.
Momento da conduta Momento do resultado
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Vítima menor de 60 anos. Vítima maior de 60 anos.

Ex: O homicídio contra pessoa maior de 60 anos sofre um aumento de pena (art. 121,
§4º, segunda parte). Tenho que ver se é maior de 60 na data da conduta, pois é lá que se
considerado praticado o crime.

1.3 Sucessão de leis penais no tempo
Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente
ao tempo da realização da conduta crimosa, ou seja, as leis penais, em princípio, regram os
fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis penais vigentes.
A regra é a IRRETROATIVIDADE. A retroatividade é excepcional, apenas quando
benéfica.
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Tempo da realização do
fato
Lei posterior Resultado
O fato era atípico Lei posterior o transformou em
típico
NÃO RETROAGE (art. 1º, CP):
só pode incriminar fatos da
sua vigência em diante.
O fato era típico Lei posterior o transformou em
atípico
RETROAGE (art. 2º, CP):
abolitio criminis.
O fato era típico Lei posterior agravou a pena NÃO RETROAGE (art. 1º, CP).
O fato era típico Lei posterior o transformou em
típico, porém com pena menos
grave.
RETROAGE (art. 2º, CP): lei
penal mais benéfica.
39


1.4 Abolitio criminis:
A. Conceito e natureza jurídica:
O art. 2º, caput traz o que a doutrina chama de abolitio criminis: supressão da figura
criminosa, que é hipótese de retroatividade benéfica da lei penal.

Qual é a natureza jurídica da abolitio criminis? Há duas correntes:
1ª corrente: é causa de exclusão da tipicidade (exclui a punibilidade indiretamente).
2ª corrente: é causa extintiva da punibilidade. Esta é a adotada pelo CP, artigo 107, III:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
B. Consequências:
- Cessa a execução penal (lei abolicionista não respeita coisa julgada: se foi condenado e está
cumprindo pena, a lei abolicionista retroage até para quem tem coisa julgada).

CONCURSO: artigo 5º, XXXVI, CRFB/88: a CRFB diz que lei não pode prejudicar a coisa julgada.
E agora?
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
O artigo 2º do CP não ofende o artigo 5º, XXXVI da CRFB/88, pois o mandamento
constitucional tutela a garantia individual do cidadão e não o direito de punir do Estado.
O artigo 5º traz garantias do cidadão contra o Estado, não podendo ser utilizado pela
via inversa.

- Abolitio criminis extingue os efeitos penais de eventual condenação, mas os efeitos
extrapenais permanecem. Ex: a sentença continua servindo como título executivo judicial.

1.5 Lex mitior
A. Conceito:
O artigo 2º, par. único, CP traz a chamada lex mitior: lei posterior que, de qualquer
modo, favorece o agente.
40

Aqui não ocorre a supressão da figura criminosa.
B. Consequências:
- Retroage (também não respeita coisa julgada);
CONCURSO: depois do trânsito em julgado quem aplica a lei mais benigna? Depois do trânsito
em julgado, deve ser aplicada, em regra, pelo juiz da execução.
Nesse sentido:
SÚMULANº 611

TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO JUÍZO DAS
EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA.
Prova objetiva: súmula 611 STF – compete ao juízo das execuções.
Prova discursiva ou oral: se de aplicação meramente matemática, é o juiz da execução
(súmula 611 STF); se conduzir a juízo de valor, será por meio de revisão criminal. Se for criada
minoração para ser menor de 21, p. ex., será o juízo da execução; já se for para furto de coisa
de pequeno valor, p. ex., deverá haver revisão criminal.

Lei mais benéfica pode retroagir na vacatio?
1ª corrente: a lei penal mais benéfica deve retroagir mesmo no período de vacatio. A
vacatio tem como finalidade principal informar e dar conhecimento da lei promulgada. Aquele
que já se inteirou da lei nova pode valer-se de seus preceitos mais brandos.
2ª corrente: lei posterior mais benéfica não retroage na vacatio. A lei na vacatio não
tem eficácia jurídica ou social. Permanece, portanto, a plena aplicabilidade da lei antiga (esta é
a que prevalece).
O que acontece na prática é que suspende o processo até que fique vigente a lei nova.
Ex: Lei 6368 x Lei 11.343: a primeira cominava para o crime de uso pena de 6 meses a
um ano; já a segunda, não comina pena, mas apenas advertência, programas de tratamento,
etc (lei posterior mais benéfica). Já durante a vacatio diversos condenados pediram a aplicação
da segunda.

1.6 Sucessão de leis penais no tempo x crime continuado
O art. 71 do CP determina que a continuidade delitiva gera crime único com pena
majorada.
Ex: imagine que hajam cinco furtos (art. 155, CP) praticados em continuidade delitiva
(prevalecendo-se das mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução).
41

Os dois primeiros foram cometidos quando a lei “A”, que aplicava pena de 2 a 5 anos,
estava em vigor, e os três últimos, quando a lei “B”, que aplica pena de 4 a 10 anos, passou a
vigorar. Qual lei aplicar? A S. 711 do STF equipara a continuidade delitiva a crime permanente
para fins de sucessão de leis no tempo. Aplica-se SEMPRE a última lei, ainda que mais grave:
SÚMULANº 711

A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME
PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA
PERMANÊNCIA.
Fundamento: na continuidade, o momento da ação é tanto o do primeiro fato parcial
quanto o do último. O agente que prosseguiu na continuidade após o advento da lei nova tinha
possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta e não persisitir na prática.
Defensoria: na dúvida, a lei a ser aplicada é a mais favorável.

1.7 Combinação de leis
É possível combinação de leis para favorecer o agente?
Lei A tem pena de 1 a 4 anos e 10 dias multa. Lei posterior B tem pena de 2 a 8 anos e
5 dias multa. Pode o juiz usar a pena privativa de liberdade da A e os dias multa da B? Há duas
correntes:
1ª corrente: não se admite combinação de leis, pois, assim agindo, o juiz eleva-se a
legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria).
2ª Corrente: é possível a combinação de leis para favorecer o réu. Se o juiz pode
aplicar o “todo” de uma ou de outra lei para favorecer o agente, pode também escolher parte
de uma ou de outra para o mesmo fim. Esta prevalece na doutrina moderna. Basileu Garcia,
FMB, Damásio e LFG.
O STF está discutindo a combinação no seguinte caso:
- Tráfico de drogas da Lei 6.368/76: pena de 3 a 5 anos;
- Tráfico de drogas da Lei 11.343/06: pena 5 a 15 anos + §4º: réu primário, de bons
antecedentes, que não se dedica a atividade criminosa ou integra organização criminosa >
redução de 1/6 a 2/3:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
42

direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Se o crime ocorreu na lei antiga, mas a sentença foi prolatada na lei nova, qual lei
aplicar?
- Lei 6368/76; ou
- Lei 11.343/06; ou
- Pena da lei antiga + redução prevista na lei nova.
O Supremo ainda não consolidou a questão, mas dá sinais de que prefere a 1ª
corrente. PLENO DO SUPEMO DECIDIU PELA IMPOSSIBILIDADE
4. O Pleno do Supremo Tribunal Federal pôs uma pá de cal sobre o tema ao pacificar o
entendimento de que não é possível a combinação de leis, ressalvada a aplicação integral da lei
mais favorável (RE-RG 600.817, j. em 07/11/2013).

A Min. Laurita Vaz (STJ) diz que a defesa deve ser ouvida a respeito de qual lei deve incidir,
vedando-se sua combinação.
1.8 Princípio da continuidade normativo-típica

1. Rapto consensual – Lei 11.106/2005:
Antes Depois
Artigo 220, CP Foi abolido. Abolitio criminis.

2. Rapto violento – Lei 11.106/2005:
Antes Depois
Artigo 219, CP Migrou para art. 148, §1º, V, CP.

Seqüestro e cárcere privado
Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:
V - se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº 11.106, de 2005)
Neste caso, NÃO houve abolitio, houve princípio da continuidade normativo-típica.
43

A abolitio criminis é supressão de conteúdo criminoso; enquanto princípio da
continuidade normativo-típica é migração de conteúdo criminoso.
Abolitio criminis: supressão formal e supressão de conteúdo. Nesta, a intenção do
legislador é não mais considerar o fato como criminoso. Ex: sedução (217, CP), rapto
consensual (220, CP), adultério (240, CP).
Princípio da continuidade normativo-típica: há alteração formal, há uma migração do
conteúdo para outro tipo ou outra lei. A intenção do legislador é manter o caráter criminoso
do fato. Ex: Lei de Drogas (tráfico foi do art. 12, da Lei 6368, para o art. 33, da Lei 11.343).
Ex2: Lei 12.015/2009:
Antes Depois
Atentado violento ao pudor – art. 214, CP Migrou para o artigo 213, CP. Ele não foi
abolido e sim alcançado pelo princípio da
continuidade normativo-típica.

Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Atentado violento ao pudor (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou
permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Vide Lei
nº 8.072, de 25.7.90 (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)



1.9 Ultratividade das leis temporárias e execpcionais
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração
ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante sua vigência.
Lei temporária (temporária em sentido estrito): é aquela que tem prefixado no seu
texto o tempo de sua vigência.
Lei excepcional (temporária em sentido amplo): é a que atende a transitórias
necessidades estatais, tais como, guerra, calamidades, epidemias etc. Perdura por todo o
tempo excepcional (enquanto durar sua causa de origem).
As duas atendem situações de emergência, mas a primeira tem o dia do fim da sua
vigência, enquanto a segunda depende do fim da situação emergencial.
44

Artigo 3º diz que o fato praticado na vigência da lei será punido mesmo depois de
cessado o seu período. Em síntese, ele diz que a lei temporária é ultrativa: mesmo cessado o
período de vigência ela continua punindo os fatos pretéritos.
A lei temporária (em sentido amplo ou em sentido estrito) é ultrativa, pois se assim
não fosse se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições desta lei a uma espécie de
ineficácia preventiva em relação aos fatos cometidos durante a sua vigência.
O artigo 3º foi recepcionado pela Constituição?
1ª corrente: percebendo que a Constituição Federal de 88 não traz qualquer exceção à
proibição da ultratividade maléfica, Zaffaroni julga o artigo 3º do CP inconstitucional (não
rececpcionado). No mesmo sentido Greco.
2ª corrente: não há uma verdadeira sucessão de leis penais no tempo. Aliás, Frederico
Marques leciona que a lei temporária, em ambos os sentidos, não é ultrativa, simplesmente
continua em vigor, embora não seja mais aplicável (com o fim da vigência da lei temporária ela
não mais será aplicada aos fatos novos, mas continua vigente em relação às condutas
praticadas durante seu período de vigência). Por isso é que não há nenhuma
inconstitucionalidade do artigo 3º do CP.
Prevalece a segunda corrente.

1. 10 Sucessão de complementos de norma penal em branco
E quando não é a norma penal que muda, mas seu complemento? Ex: há uma Portaria
dizendo o que é droga, e nela consta o lança-perfume. Se ele for retirado do rol de drogas, a
pessoa que está sendo processada por tráfico de lança-perfume será beneficiada?
1ª corrente: a alteração benéfica do complemento da norma penal em branco deve
sempre retroagir, tendo em vista o mandamento constitucional da retroatividade mais
favorável. Paulo José da Costa Jr. e Basileu Garcia adotam esta corrente.
2ª corrente: a alteração da norma complementadora terá, sempre, efeitos
irretroativos, por não admitir a revogação das normas em conseqüência da revogação de seus
complementos. Frederico Marques.
3ª corrente: só tem importância a variação da norma complementar na aplicação
retroativa da norma penal em branco quando esta provoca uma real modificação da figura
abstrata do Direito Penal, e não quando importe a mera modificação de circunstância que, na
realidade, deixa subsistente a norma penal. Isto é: real modificação da figura abstrata
retroage. Mirabete.
4ª corrente: a alteração de um complemento de norma penal em branco homogênea
(lei complementando lei) sempre terá efeitos retroativos, se mais benéfico. Já na hipótese de
norma penal em branco heterogênea, a retroatividade é possível apenas quando a legislação
complementar não se revestir de excepcionalidade. Alberto Silva Franco e STF.
45


QUESTÕES SOBRE O TEMA:
1. Art 237: NPB homogênea (o CP é complementado pelo CC – os impedimentos estão
descritos no CC).
Art. 237, CP - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe
cause a nulidade absoluta:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Ex: se Juliana casou com impedimento e depois veio norma retitando este
impedimento do rol havará retroação? Depende da corrente (consultar tabela abaixo): para a
1ª, 3ª e 4ª correntes, a lei irá retroagir e ela terá extinta sua punibilidade. Já para a 2ª
corrente, não há retroação e ela continuará a responder pelo crime.

2. Art. 33, lei 11.343: norma penal heterogênea (complementada por Portaria – é uma
Portaria que diz o que é droga).
Art. 33., lei 11.343 Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Ex: se Marcos está respondendo por tráfico de lança perfume e a Portaria muda,
dizendo não estar mais esta substância no rol de “drogas” há retroação? Para a 1ª, 3ª e 4ª
correntes, a lei irá retroagir; já para a 2ª não.
 OBS: para analisar a 4ª corrente deve-se perguntar: quando a Portaria colocou o lança
no rol de drogas havia situação de excepcionalidade? Não; por isso, retroagirá.

3. Art 2º, lei 1.521: norma penal em branco heterogênea.
Art. 3º., lei 1521 São também crimes desta natureza:
I - destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de
determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos
necessários ao consumo do povo;
II - abandonar ou fazer abandonar lavoura ou plantações, suspender ou fazer
suspender a atividade de fábricas, usinas ou quaisquer estabelecimentos de produção, ou
meios de transporte, mediante indenização paga pela desistência da competição;
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III - promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança ou fusão de capitais,
com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a
concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio;
IV - reter ou açambarcar matérias-primas, meios de produção ou produtos necessários
ao consumo do povo, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do País e
provocar a alta dos preços;
V - vender mercadorias abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência
(...)

Ex: Maria está respondendo pelo art. 2º, V e o governo atualiza a tabela. Retroage?
Apenas para a 1ª corrente há retroação. Para a 2ª, nunca retroage. Para a 3ª, estamos diante
de uma simples atualização monetária, não havendo qualquer modificação da figura abstrata
(assim, não irá retroagir). Já para a 4ª, é necessário verificar se houve situação excepcional
quando da incriminação e, in casu, houve (tabelamento de preço pressupõe crise).

ART. 237, CP ART. 33, 11.343 ART. 2º, 1.521
NPB homogênea NPB heterogênea NPB heterogênea
1ª corrente: Retroage (benéfica) Retroage (benéfica) Retroage (benéfica)
2ª corrente: Não retroage Não retroage Não retroage
3ª corrente: Retroage Retroage Não retroage
4ª corrente: Retroage Retroage Não retroage

CONCURSO: é possível retroatividade de jurisprudência mais benéfica?
Ex: quando pratiquei roubo, usei arma de brinquedo que gerava aumento (súmula 174
do STJ). Mas ela foi cancelada em 2001, posso entrar com revisão criminal?
STJ Súmula nº 174 - 23/10/1996 - DJ 31.10.1996 - Cancelada - RESP 213.054-SP
- 24/10/2001
Roubo - Arma de Brinquedo
No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o
aumento de pena.

O STJ, no REsp 759.256 / SP, decidiu não ser cabível revisão criminal com amparo em
questão jurisprudencial controvertida nos Tribunais. Mas a doutrina vem admitindo, nos
casos de súmula vinculante e controle concentrado de constitucionalidade.
RECURSO ESPECI AL Nº 759.256 - SP (2005⁄0097838-1)
RELATOR : MI NI STRO GI LSON DI PP
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EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. ELEMENTOS
OBJETIVOS E SUBJETIVOS. TEORIA MISTA. REVISÃO CRIMINAL. QUESTÃO
JURISPRUDENCIAL CONTROVERTIDA. NÃO CABIMENTO. RECURSO
PROVIDO.
I. Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o
preenchimento dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e
modus operandi) e subjetivo (unidade de desígnios). Precedentes.
II. Não cabe revisão criminal com amparo em questão jurisprudencial
controvertida nos tribunais.
III. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator.

2. Eficácia da lei penal no espaço
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou
mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço busca descobrir qual é o
âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se
relaciona com outros países em matéria penal. Busca-se descobrir as fronteiras de atuação do
Direito Penal Brasileiro.

2.1 Princípios aplicáveis
Quais os princípios possíveis para solucionar este conflito?
Princípio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do agente (não
importa onde o crime foi praticado ou contra quem foi praticado, onde o nacional vai, sua lei
penal o acompanha).
Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do agente quando
praticar o crime em face de um concidadão. Ex: aplico lei penal brasileira quando brasileiro
atingir brasileiro, não interessando o local do crime.
 Obs: LFG, FMB e outros discordam e entendem que na nacionalidade passiva aplica-se
a lei da nacionalidade de vítima.
Princípio da defesa ou real: aplica-se a lei da nacionalidade do bem jurídico atingido.
Princípio da justiça universal: o agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado
(não importa onde o crime foi praticado, sua nacionalidade nem a da vítima; se encontrado no
Brasil, por exemplo, sofre incidência da lei penal brasileira). Aqui estão os crimes que os países
se obrigam a reprimir por tratados internacionais.
Princípio da representação: a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em
aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados (aplica-se a
lei da bandeira do navio ou aeronave). É também chamado de princípio da subsidiariedade.
48

Princípio da territorialidade: aplica-se a lei do lugar do local do crime.

O Brasil adotou, como regra, a territorialidade: artigo 5º, CP:
Territorialidade
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de
direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
Há duas territorialidades: absoluta e relativa. Se o artigo 5º tivesse apenas a redação
acima pintada de amarelo, teria adotado a territorialidade absoluta. O problema é: nós
temperamos a territorialidade (parte verde).
Por isso, o artigo 5º traz o princípio da territorialidade relativa ou temperada. A
territorialidade no nosso sistema é temperada pelas convenções, tratados e regras de direito
internacional. Ex: diplomata que pratica crime no Brasil fica sujeito à lei do seu país de origem.

Territoritorialidade x extraterritorialidade x intraterritorialidade:
- Primeira hipótese: ocorre fato no Brasil, aplica-se a lei brasileira > há territorialidade;
- Segunda hipótese: o fato ocorre fora do Brasil, mas a lei brasileira o alcança > há
extraterritorialidade;
- Terceira hipótese: o fato ocorre no Brasil e a lei a ser aplicada é a estrangeira > princípio da
intraterritorialidade. Ex: imunidade diplomática.

CONCLUSÃO: adotamos a territorialidade temperada pela intraterritorialidade.

2.2 Território:
Para saber os limites da lei penal, devemos saber o que é território nacional.
Território nacional é o espaço físico, geográfico (solo, subsolo etc.) e espaço jurídico
(espaço por ficção ou por equiparação ou por extensão – art. 5º, §§ 1º e 2º do CP) no qual
aplica-se a lei brasileira.
a) Quando o navio ou aeronave brasileiro for público ou estiver a serviço do governo
brasileiro, quer se encontre em território nacional quer se encontre em território estrangeiro,
é considerado parte de nosso território (não importa se está em alto mar, atracado em país
soberano, sobrevoando país estrangeiro etc.);
49

b) Se privado, é considerado extensão do nosso território quando em alto-mar ou
espaço aéreo correspondente;
 OBS. 1: cometido crime a bordo de aeronave brasileira no espaço aéreo
correspondente ao alto-mar, compete seu julgamento à JF do estado-membro em cujo
aeroporto o avião primeiro pousar.
 OBS. 2: o conceito de “liberdade em alto mar” está no art. 87 na Convenção das
Nações Unidas sobre o Direito do Mar (1982):
ARTIGO 87
Liberdade do alto mar
1. O alto mar está aberto a todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto mar é
exercida nas condições estabelecidas na presente Convenção e nas demais normas de direito
internacional. Compreende, inter alia, para os Estados quer costeiros quer sem litoral:
a) liberdade de navegação;
b) liberdade de sobrevôo;
c) liberdade de colocar cabos e dutos submarinos nos termos da PARTE VI;
d) liberdade de construir ilhas artificiais e outras instalações permitidas pelo direito internacional, nos
termos da parte VI;
e) Liberdade de pesca nos termos das condições enunciadas na seção 2;
f) liberdade de investigação científica, nos termos das Partes VI e XIII.
2. Tais liberdades devem ser exercidas por todos os Estados, tendo em devida conta os interesses de
outros Estados no seu exercício da liberdade do alto mar, bem como os direitos relativos às atividades
na Área previstos na presente Convenção.
 OBS. 3: deve haver reciprocidade > se embarcação estrangeira a serviço
público estiver ancorada no Brasil, a lei a ser aplicada será a estrangeira e não
a nossa.
c) Quanto aos estrangeiros (navio e aeronave) em território brasileiro, desde que
públicos, não são considerados parte de nosso território.
Atenção: embaixada, apesar de inviolável, não é extensão do território que
representa.
Territorialidade
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de
direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente,
no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
50

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente,
e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Questões de concurso (extraídas da obra de Basileu Garcia):
1. Uma embarcação privada brasileira naufraga em alto mar. Sobre os destroços
desta embarcação um holandês mata um argentino. Qual lei deve ser aplicada?
Os destroços continuam ostentando a sua bandeira. Assim, aplica-se o
ordenamento brasileiro.

2. Em alto mar, uma embarcação privada brasileira colide com uma embarcação
privada italiana. Dois sobreviventes constroem uma jangada com destroços dos
dois navios. Sobre esta jangada um americano mata um argentino. Qual a lei
aplicável?
O Código Penal não resolve este problema. Na dúvida, a doutrina sugere que se
aplique o princípio da nacionalidade ativa – aplica-se a lei do agente, evitando,
assim, surpresas para o réu (in casu incide, portanto, a lei americana).

3. Um navio público colombiano atraca na costa brasileira. Em relação a um crime
ocorrido no interior deste navio, dúvida não há: aplica-se a lei colombiana.
Mas e se o marinheiro pratica o crime no território brasileiro? Isto é: desce do
navio e pratica o delito “em terra”?
Devemos diferenciar se ele estava ou não a serviço quando desceu do navio:
Se estava a serviço: lei da Colômbia; se não estava: lei brasileira.

4. Existe um navio holandês que percorre o mundo realizando abortos. Imagine que
esse navio ancore em um local em que o Brasil não tenha mais soberania (após as
milhas de litoral) e que algumas brasileiras se locomovam até este navio, lá
realizem o aborto, e voltem. Praticam crime?
Não praticam crime, porque, em alto mar, incide a lei holandesa, que diz que o
fato não é crime. Não pode prender a brasileira quando está indo porque é ato
preparatório; e nem quando volta, porque é mero exaurimento (já praticou o
delito).

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2.3 Lugar do Crime:
Teoria da atividade: considera-se o lugar do crime o local da conduta.
Teoria do resultado: considera-se o lugar do crime o local da consumação (resultado).
Teoria da ubiquidade ou mista: considera-se o lugar do crime o local da conduta ou
do resultado.

O Brasil adotou a teoria da ubiqüidade ou mista – artigo 6º, CP:
Lugar do crime
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão,
no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.
Dica: “LUTA” – Lugar do crime: Ubiquidade / Tempo do crime: Atividade.

 OBS: se no território brasileiro ocorrerem apenas atos preparatórios,
planejamento ou cogitação, não interessa ao direito penal nacional. Para
aplicar a lei brasileira em um crime que percorre vários territórios, deverá
haver no Brasil alguma etapa da execução.

Cuidado com o princípio da passagem inocente!
Ex: um navio privado sai de Portugal rumo ao Uruguai, prevendo a utilização do Brasil
apenas como passagem. Mas quando entra no mar territorial brasileiro ocorre, em seu
interior, um homicídio. Qual lei será aplicada? De acordo com o princípio da passagem
inocente, quando um navio passa pelo território nacional como passagem necessária para
chegar a seu destino NÃO se aplica a lei do território da passagem (no exemplo, a lei
brasileira), ressalvando, assim o art. 5º, §2º.
A Lei 8.617/93, artigo 3º, prevê esse princípio para os navios. Mas posso aplicar a
passagem inocente em se tratando de aeronave? Não! A lei diz expressamente que os aviões
não desfrutam do direito de passagem inocente.
Parte da doutrina questiona porque tratar de maneira desigual. Luiz Flávio Gomes
entende ser aplicável para aeronave (entende não haver razão para não ser aplicável, embora
a lei seja clara no sentido de que não se aplica).
Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem
inocente no mar territorial brasileiro.

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2.4 Crime à distância ou de espaço máximo:
O crime percorre territórios de países soberanos, gerando conflito internacional de
jurisdição.
Qual será a lei aplicada? Para resolver este conflito, no Brasil, a solução é dada pelo
artigo 6º, CP – teoria da ubiquidade.

2.5 Crime plurilocal:
Não se confunde com o acima. Isso porque neste o crime percorre o território de um
só país, razão pela qual gera um conflito interno de competência.
Qual juiz julga? A solução como regra é o artigo 70 CPP – teoria do resultado:
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar
a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de
execução.
§ 1
o
Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora
dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no
Brasil, o último ato de execução.
§ 2
o
Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional,
será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha
produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3
o
Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou
quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas
de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

2.6 Extraterritorialidade:
As hipóteses de extraterritorialidade estão no artigo 7º. O inciso I traz quatro
hipóteses, o inciso II mais três e o parágrafo 3º mais uma.
Inciso I - as hipóteses do inciso I são de extraterritorialidade incondicionada, prevista
no §1º (aplica-se a lei brasileira não importando se o agente tenha sido absolvido ou
condenado no exterior):
Extraterritorialidade
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
53

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.
a) Princípio da defesa ou real.
b) Princípio da defesa ou real.
c) Princípio da defesa ou real.
d) Há três correntes:
1ª corrente - teoria da nacionalidade ativa. Problema: não há preocupação com a
nacionalidade, tanto que basta ser domiciliado no Brasil;
2ª corrente – teoria da defesa: a lei brasileira seria aplicada apenas se for genocídio de
brasileiros;
3ª corrente – princípio da Justiça universal: é a que prevalece, já que o Brasil se
obrigou, por tratado, a reprimir o genocídio, pouco importando contra quem e nem qual a
nacionalidade do agente, bastando que o genocida esteja no Brasil.

Inciso II - as hipóteses do inciso II são de extraterritorialidade condicionada (aplicação
da lei brasileira deve obedecer a certas condições), prevista no parágrafo 2º do artigo 7º, CP
(abaixo).
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
a) Princípio da justiça universal.
b) Princípio da nacionalidade ativa.
c) Princípio da representação.

Parágrafo 3º - as hipóteses do parágrafo 3º são o que a doutrina chama de
extraterritorialidade hipercondicionada. Além dos requisitos do §2º deve também preencher
as condições do §3º.
54

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Flávio Monteiro de Barros e Luiz Flávio Gomes ensinam que se adotou o princípio da
nacionalidade passiva neste ponto: crime cometido contra vítima brasileira. Prevalece,
entretanto, que se adotou aqui o princípio da defesa ou real.
No caso da extraterritorialidade hipercondicionada, além das cinco condições abaixo,
ainda é imprescindível que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição e
requisição do Ministro da Justiça (ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da
Justiça).

Parágrafo 2º do artigo 7º, CP:
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
As condições são cumulativas.
a) “Entrar” não significa permanecer. Entrar é colocar o pé em nosso território
nacional (espaço físico ou jurídico, ex: navio no mar territorial). Se pisou e foi
embora, a condição está preenchida.
b) Deve ser fato punível no Brasil e no local onde foi praticado. Ex: se brasileiro se
casa 3 vezes sem desfazer qualquer dos casamentos em um país que admite
poligamia, o Brasil não poderá aplicar a sua lei.
c) Estar o crime incluído entre aqueles que o Brasil admite a extradição. Em síntese,
deve ser punido com reclusão e com pena mínima de 1 ano (artigo 77, estatuto do
estrangeiro).
d) Não pode o agente ter sido absolvido ou cumprido pena.
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e) Se extinguiu punibilidade, seja pela lei brasileira, seja pela estrangeira, a lei
brasileira não alcançará.
Exemplo: brasileiro, de férias nos EUA, mata americano e, depois, volta à sua terra
natal. Aplica-se o art. 7º, II, desde que presentes as condições do art. 7º, §2º.
No exemplo acima, de quem é a competência para o processo e julgamento? Justiça
estadual ou federal? A regra é justiça estadual. Para ser da justiça federal deve estar presente
algum dos requisitos do artigo 109, CRFB (obs: crime praticado a bordo de avião ou navio é de
competência da JF).
Qual o juízo competente? Artigo 88, CPP.
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será
competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado.
Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da
República.
Ex: Lula vai passear em shopping na Suíça e é morto durante um assalto. Qual lei é
aplicada? A brasileira. De forma incondicionada ou condicionada? CONDICIONADA: o crime
cometido foi latrocínio, crime contra o patrimônio, razão pela qual não se aplica o artigo 7º, I,
a, que não abrange patrimônio. In casu, o latrocínio pode ser encaixado no parágrafo 3º (crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil).

Extraterritorialidade incondicionada:
Aqui, a lei brasileira será aplicada ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro:
Brasil Estrangeiro
Processado; Processado;
Julgado; Julgado;
Condenado; Condenado;
Cumprir pena. Cumprir pena.

Há um claro bis in idem, que é temperado (mas não excluído) pelo artigo 8º. A pessoa
vai ser processada 2x em razão do mesmo crime, será condenada 2x, e será executada 2x em
razão do mesmo crime.
Pena cumprida no estrangeiro
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo
mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
56

Ex: José é condenado no estrangeiro a pena privativa de liberdade de 10 anos e lá a
cumpre. Volta depois para o Brasil, e aqui é condenado a uma pena também privativa de
liberdade de 15 anos. As penas em ambos os países são de mesma espécie – privativa de
liberdade. Assim, computa-se no Brasil a pena cumprida no estrangeiro, razão pela qual terá
de cumprir aqui apenas mais 5 anos de pena (o art. 8º não consegue evitar o bis in idem, mas o
atenua).
Ex2: imagine que no estrangeiro José tenha sido condenado a uma pena privativa de
liberdade de 1 ano e no Brasil a uma pena de multa. As penas, neste caso, são de espécies
diferentes, uma privativa de liberdade e uma multa. A pena do estrangeiro, em sendo diversa,
atenua a pena imposta no Brasil. Mas qual será o quantum de diminuição? Fica a critério do
juiz: pode atenuar a multa em 10%, 30%, 50%, devendo sempre fundamentar a sua decisão.
A extraterritorialidade é, portanto, um caso de bis in idem tolerado.
57


TEMA 4: VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS
1. Introdução:
A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo
privilégios pessoais (artigo 5º, caput e inciso I, CRFB/88).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
Há, no entanto, pessoas que, em virtude das suas funções ou em razão de regras
internacionais, desfrutam de imunidades. Longe de ser uma garantia pessoal, trata-se de
necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou à função desempenhada pelo titular.
Não podemos confundir privilégio, que o Brasil repudia, com prerrogativa:
Privilégio Prerrogativa
É uma exceção da lei comum deduzida da
situação de superioridade das pessoas que a
desfrutam;
Conjunto de precauções que rodeiam as
funções e servem para o exercício destas;
É subjetivo e anterior à lei; É objetiva e deriva da lei;
Tem uma essência pessoal; É uma qualidade do órgão (e não da pessoa!);
É poder frente à lei; Conduta para que a lei se cumpra;
É próprio das aristocracias das ordens sociais
(nobreza, clero etc.).
É próprio das aristocracias das instituições
governamentais.

2. Imunidades diplomáticas:
2.1 Conceito:
Prerrogativa de direito público internacional de que desfrutam:
a) os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros da sua
comitiva;
b) o embaixador e sua família;
c) os funcionários do corpo diplomático e suas famílias;
d) os funcionários das organizações internacionais quando em serviço (ex:
58

ONU).

Como sabemos, na lei há o preceito primário, que traz o conteúdo criminoso, e o
preceito secundário, que traz a consequencia jurídica.
A imunidade diplomática faz com que os imunes escapem ao preceito secundário,
ficando sujeitos às leis de seu país de origem. O diplomata deve obediência ao nosso preceito
primário, mas se desobedecê-lo, escapa a nossa consequência jurídica, aplicando-se a ele a
consequência prevista no ordenamento de seu país de origem.
Isto é: apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país
em que se encontram (generalidade da lei penal), referidos agentes políticos escapam à sua
consequência jurídica, permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado à que pertencem.
OBS: a presente imunidade não impede a investigação policial.

2.2 Natureza jurídica:
Para a maioria: causa pessoal de isenção de pena.
LFG: causa impeditiva de punibilidade.

2.3 Renúncia à imunidade:
O diplomata pode renunciar à sua imunidade? A imunidade não é do diplomata,
senão do cargo que ele ocupa. Logo, ele não pode dela renunciar (não se pode abrir mão de
algo que não é seu).
Todavia, o Estado, por questões políticas ou diplomáticas, pode retirar a imunidade
do diplomata, desde que o faça expressamente. Ex: um diplomata da Georgia dirigia
embriagado nos EUA quando atropelou e matou uma americana. A Georgia retirou sua
imunidade e os EUA puderam processá-lo pela lei norte-americana.

2.4 Imunidade dos agentes consulares:
Os agentes consulares têm imunidade?
Os embaixadores têm imunidade não importa se praticaram crime comum ou
funcional. Já os agentes consulares, em razão das suas funções meramente administrativas,
não desfrutam de imunidade diplomática, salvo em relação aos atos de ofício.
Vejamos:
59

Embaixador e diplomata Agente consular
A imunidade abrange:
crime comum (ex: homicídio culposo) e crime
funcional.
A imunidade não abrange crime comum,
somente crime funcional (ligado a atos de
ofício). Ex: fraude na concessão de
passaportes.

 OBS: quanto à territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergências
entre alguns doutrinadores, não restam dúvidas de que elas não fazem parte
do território que representam, tendo em vista que as sedes diplomáticas, de
acordo com a Convenção de Viena, possuem apenas INVIOLABILIDADE.

3. Imunidades parlamentares:
Há duas espécies: imunidades parlamentares absolutas e relativas.

3.1 Imunidades parlamentares absolutas:
Sinônimos: imunidade parlamentar material, substancial, real, inviolabilidade,
indenidade (Zaffaroni).

Previsão legal: art. 53, caput, CRFB/88.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis civil e penalmente, por quaisquer
de suas opiniões, palavras e votos. (crimes de opinião)
O STF acrescentou inviolabilidade administrativa e política.

Natureza jurídica:
Há seis correntes sobre o assunto:
1ª corrente: causa excludente de crime (Pontes de Miranda);
2ª corrente: causa que se opõe à formação do crime (Basileu Garcia);
3ª corrente: causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno);
4ª corrente: causa de irresponsabilidade (Magalhães Noronha);
5ª corrente: causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas (Frederico
Marques);
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6ª corrente: causa de atipicidade (STF e LFG).
Dizer que é causa de atipicidade (STF) significa que se estende aos co-autores e
partícipes, pois aplica-se a teoria da acessoriedade limitada, para a qual a punição do partícipe
depende de fato principal, típico e ilícito.

Limites da imunidade absoluta:
O STF exige vínculo funcional nas palavras ou opiniões proferidas pelo parlamentar
(deve ter vínculo com a função do parlamentar):
- Dentro (ou nas dependências) do Congresso, o nexo funcional é absolutamente
presumido;
- Fora do Congresso, o nexo funcional deve ser comprovado.
Para o STF, o artigo 53 da CRFB tem como objetivo permitir a atuação independente
do parlamentar. O instituto, porém, não permite ações estranhas ao mandato, como ofensas
pessoais, sem que haja conseqüência (inquérito 2813: “a não entender assim estarão os
congressistas acima do bem e do mal, blindados, a mais não poder, como se o mandato fosse
um escudo polivalente, um escudo instransponível” – Min. Marco Aurélio).

Sobre o tema importante observar a súmula 245, STF:
Súmula 245
A IMUNIDADE PARLAMENTAR RELATIVA NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM ESSA
PRERROGATIVA.
O Supremo, com entendimento de que a imunidade absoluta tem natureza jurídica de
atipicidade, limitou a aplicação desta súmula somente à imunidade parlamentar relativa.

3.2 Imunidades parlamentares relativas (ou formais):
Previsão legal: artigo 53, § 1º, CRFB:
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Espécies:
A. Imunidade parlamentar quanto ao foro por prerrogativa de função:
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- A imprensa chama de “foro privilegiado”. É errado! É foro por prerrogativa de função;
- Foro especial para causas criminais: STF (causas extrapenais NÃO são abrangidas pelo foro
por prerrogativa de função);
- Termo inicial: data da expedição do diploma (antes mesmo da posse);
- Termo final: o foro especial prevalece mesmo depois de terminado o mandato? NÃO. Se há
processo em primeiro grau, depois de diplomado, passa para o Supremo, e, ao término do
mandato, retorna ao primeiro grau (não pode o processo continuar no STF, sob pena de
atrelar-se o foro não ao cargo e sim à pessoa).
Exatamente por isso, a súmula 394 do STF, que permitia a perpetuação do foro, foi
cancelada. Ela foi cancelada porque configurava verdadeiro privilégio e não prerrogativa, o que
não é aceito no Brasil.
STF Súmula nº 394 - 03/04/1964 - DJ de 8/5/1964, p. 1239; DJ de 11/5/1964, p.
1255; DJ de 12/5/1964, p. 1279.
Crime Durante o Exercício Funcional - Competência Especial por Prerrogativa de
Função - Cessação do Exercício
Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial
por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados
após a cessação daquele exercício. (Cancelada "ex nunc" pelos Inq 687 QO-RTJ
179/912, AP 315 QO-RTJ 180/11, AP 319 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 656 QO-DJ de
31/10/2001, Inq 881 QO-RTJ 179/440 e AP 313 QO-RTJ 171/745)

- A renúncia do congressita retira a competência do STF para julgá-lo?
1ª corrente: a renúncia, quando caracterizar abuso de direito, fraude processual, manobra
para evitar o julgamento, NÃO retira da Corte a competência para julgar (maioria do STF).
2ª corrente: a renúncia é direito potestativo e, como tal, deve ser analisada dentro do direito
de ampla defesa do réu. Assim, o STF perde a competência para julgamento (Min. Marco
Aurélio).

B. Imunidade parlamentar relativa à prisão:
Previsão legal: art. 53, §2º, CRFB/88:
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não
poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos
serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
Termo inicial: desde a expedição do diploma;
Regra: parlamentar é insuscetível de prisão provisória;
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Exceção: pode ser preso em flagrante nos casos de crimes inafiançáveis e por sentença
condenatória transitada em julgado (“prisão-pena”). Esta prisão em flagrante será submetida à
apreciação da Casa respectiva, a qual, em 24h, decidirá por sua manutenção ao não, fazendo
uma análise política da sua conveniência e oportunidade.
Com a Lei 12.403, de 2011, temos os seguintes crimes inafiançáveis: hediondos ou
equiparados, racismo e ação de grupos armados contra a ordem constitucional ou o estado
democrático.
É possível prisão civil do congressista devedor de alimentos? A maioria da doutrina
entende que o congressista não pode ser objeto de prisão civil, mesmo que devedor de
alimentos.

C. Imunidade parlamentar relativa ao processo:
Previsão legal: Art. 53, §§3º, 4º e 5º, CRFB/88:
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
Antes da EC 35/01 Depois da EC 35/01
Abrangia qualquer crime praticado antes ou
depois da diplomação;
Abrange qualquer crime, desde que praticado
após a diplomação;
O STF para iniciar o processo demandava
autorização da Casa respectiva;
O STF dispensa autorização para iniciar o
processo, mas a Casa respectiva pode
suspender o processo;
Enquanto não autorizado suspendia-se o
processo e a prescrição.
Suspenso o processo, suspende-se também a
prescrição.

Após a EC 35/01 os crimes praticados antes da diplomação podem ser julgados pelo
STF, mas não podem ter seus processos suspensos. Sendo crime permanente, todavia, tem
essa imunidade.
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 OBS: a imunidade relativa ao processo não impede a instauração de inquérito
policial e nem a realização de investigação penal contra os membros do
Congresso Nacional (STF).

D. Imunidade relativa à condição de testemunha:
Previsão legal: Art. 53, § 6º, CRFB/88:
§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre
as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
Deputados e Senadores são obrigados a testemunhar sob compromisso – é a regra.
Podem, porém, calar-se sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do
mandato ou sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
Art. 221, CPP:
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados
federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os
secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os
deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário,
os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito
Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz.
Serão inquiridos (como testemunhas) em local, dia e hora previamente ajustados entre
eles e o juiz. Essa prerrogativa, no entanto, NÃO abrange a condição de parlamentar
investigado ou acusado. Além disso, o STF já decidiu pela perda desta prerrogativa quando
presente a má-fé (abuso de direito).

CONCURSO: as imunidades parlamentares permanecem no Estado de Sítio? Art. 53, § 8º,
CRFB/88:
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de
sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da
Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Conclusão 1: as imunidades, em regra, permanecem no estado de sítio.
Conclusão 2: só podem ser suspensas mediante o voto de dois terços da Casa
respectiva, na seguinte circunstância: atos praticados fora do recinto do Congresso +
incompatíveis com a execução da medida.

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CONCURSO: parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo mantém a
imunidade? Ex: Senador que se licenciou para ser ministro de Estado. Como ministro mantém
as imunidades parlamentares?
Em regra não mantém a imunidade, que é do cargo, tendo sido cancelada a súmula 4.
Apesar de tal cancelamento, o STF, contudo, entende que permanece o foro por prerrogativa
de função.
STF Súmula nº 4 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do
Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa
Nacional, 1964, p. 34.
Imunidade Parlamentar - Congressista - Ministro de Estado
Não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado.
(Cancelada pelo Inq 104 RTJ-99/477 - 26/08/1981)


Parlamentares estaduais:
Previsão legal: art. 27, § 1º, CRFB/88.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes
as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,
remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças
Armadas.
Princípio da simetria (ou reciprocidade): as imunidades dos parlamentares federais se
estendem aos estaduais:
Deputado federal Deputado estadual
Indenidade (imunidade absoluta) Indenidade (imunidade absoluta)
Foro por prerrogativa (julgados no STF) Foro por prerrogativa julgados pelo TJ (crime
estadual), TRF (crimes federais) ou TRE
(crimes eleitorais)
Foro quanto à prisão Foro quanto à prisão
Foro quanto ao processo Foro quanto ao processo
Foro quanto à condição de testemunha Foro quanto à condição de testemunha

A única coisa que muda do parlamentar federal para o estadual é quem exerce o papel
de foro por prerrogativa de função; no mais, é tudo a mesma coisa.
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O STF entendeu que em razão do mandamento constitucional explícito do artigo 27,
§1º da CRFB aplicam-se aos deputados estaduais as regras constitucionais relativas às
imunidades dos membros do Congresso Nacional, restando superada a súmula 3:
STF Súmula nº 3 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do
Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa
Nacional, 1964, p. 33.
I munidade de Deputados Estaduais - Restrição
A imunidade concedida a deputados estaduais é restrita a justiça do estado.
(Superada pelo RE 456679 - 15/12/2005)

Vereadores:
Parlamentar Federal Parlamentar Estadual Vereador
Imunidade absoluta Imunidade absoluta Imunidade absoluta, mas
somente dentro da
circunscrição do município.
Imunidade relativa Imunidade relativa Não tem imunidade relativa.
OBS: se a Constituição
Estadual prever, podem ter
foro por prerrogativa de
função (Ex: RJ e Piauí).

Foro por prerrogativa de função prevalece sobre a competência do júri?
A competência do júri está prevista na CRFB. Se a prerrogativa estiver também prevista
na Constituição, prevalecerá sobre a competência do Júri (é a Constituição excepcionando-se a
si mesma):
- Parlamentar federal é julgado no STF (competência prevista na CRFB) - prevalece sobre o júri;
- Parlamentar estadual é julgado no TJ ou TRF ou TRE (competência prevista na CRFB)
prevalece sobre o júri;
- Vereador é julgado em primeiro grau ou no TJ ou TRF ou TRE (competência prevista na
Constituição Estadual) não prevalecendo sobre o júri (que tem competência prevista na CRFB).
Assim, se matar alguém, o vereador será julgado no júri, porque a sua prerrogativa de função,
se prevista, estará apenas na Constituição Estadual.
Este esquema resume a súmula 721, STF:
STF Súmula nº 721 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 7; DJ de 10/10/2003, p. 7;
DJ de 13/10/2003, p. 7.
Competência Constitucional do Tribunal do J úri - Prevalência - Foro por
Prerrogativa de Função - Constituição Estadual
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A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

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TEMA 5: CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
Inspirada na classificação de Damásio E. de Jesus e na de Nélson Hungria (retirei do livro do
professor – não foi dado em aula):

Crime comum: pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei não exige nenhum requisito
especial. Ex: homicídio, furto, etc.
Crime próprio: só pode ser cometido por determinada pessoa ou categoria de pessoas, como o
infanticídio (só a mãe pode ser autora) e os crimes contra a Administração Pública (só o
funcionário público pode ser autor). Admite a autoria mediata, a participação e a co-autoria.
Pode ser:
- Puro: não tendo sido cometido pelo sujeito apontado no tipo penal, deixa de ser crime. Ex:
prevaricação e corrupção passiva.
- Impuro: não cometido pelo sujeito indicado no tipo transforma-se em outra figura penal. Ex:
mãe que mata criança sob a influência do estado puerperal comete infanticídio; se terceiro o
faz comete homicídio.
Crime de mão própria (de atuação pessoal ou de conduta infungível): só pode ser cometido
pelo sujeito em pessoa, como o delito de falso testemunho. Somente admite o concurso de
agentes na modalidade participação, uma vez que não se pode delegar a outrem a execução
do crime.

Crime de dano: exige uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido para a sua consumação (ex:
homicídio, furto, dano etc.).
Crime de perigo: para a consumação, basta a possibilidade do dano, ou seja, a exposição do
bem a perigo de dano (ex: crime de periclitação da vida ou saúde de outrem - art. 132 do CP).
Subdivide-se em:
a) crime de perigo concreto, que ocorre quando a realização do tipo exige a existência de uma
situação de efetivo perigo;
b) crime de perigo abstrato, no qual a situação de perigo é presumida, como no caso da
quadrilha ou bando, em que se pune o agente mesmo que não tenha chegado a cometer
nenhum crime;
c) crime de perigo individual, que é o que atinge uma pessoa ou um número determinado de
pessoas, como os delitos dos arts. 130 a 137 do CP (perigo de contágio por moléstia grave, p.
ex.);
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d) crime de perigo comum ou coletivo, que é aquele que só se consuma se o perigo atingir um
número indeterminado de pessoas, por exemplo, incêndio (art. 250), explosão (art. 251) etc. ;
e) crime de perigo atual, que é o que está acontecendo;
f) crime de perigo iminente, isto é, que está prestes a acontecer;
g) crime de perigo futuro ou mediato, que é o que pode advir da conduta, por exemplo, porte
de arma de fogo, quadrilha ou bando etc.

Crime material (delito de resultado): o crime só se consuma com a produção do resultado
naturalístico, como a morte, para o homicídio; a subtração, para o furto; a destruição, no caso
do dano; a conjunção carnal, para o estupro; etc.
Crime formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado): o tipo não exige a
produção do resultado para a consumação do crime, embora seja possível a sua ocorrência.
Assim, o resultado naturalístico, embora possível, é irrelevante para que a infração penal se
consume. É o caso, por exemplo, da ameaça, em que o agente visa intimidar a vítima, mas essa
intimidação é irrelevante para a consumação do crime, ou, ainda, da extorsão mediante
seqüestro, no qual o recebimento do resgate exigido é irrelevante para a plena realização do
tipo. Nesses tipos, pode haver uma incongruência entre o fim visado pelo agente -
respectivamente, a intimidação do ameaçado e o recebimento do resgate - e o resultado que o
tipo exige. A lei exige menos do que a intenção do sujeito ativo (v. g., ele quer receber o
resgate, mas o tipo se contenta com menos para a consumação da extorsão mediante
seqüestro). Por essa razão, esses tipos são também denominados incongruentes.
Crime de mera conduta: o resultado naturalístico não é apenas irrelevante, mas impossível. É o
caso do crime de desobediência ou da violação de domicílio, em que não existe absolutamente
nenhum resultado que provoque modificação no mundo concreto.

Crime comissivo: é o praticado por meio de ação, por exemplo, homicídio (matar).
Crime omissivo: é o praticado por meio de uma omissão (abstenção de comportamento), por
exemplo, art. 135 do CP (deixar de prestar assistência). Pode ser:
- Crime omissivo próprio: não existe o dever jurídico de agir, e o omitente não responde pelo
resultado, mas apenas por sua conduta omissiva (v. g., arts. 135 e 269 do CP). Dentro dessa
modalidade de delito omissivo tem-se o crime de conduta mista, em que o tipo legal descreve
uma fase inicial ativa e uma fase final omissiva, por exemplo, apropriação de coisa achada (art.
169, parágrafo único, II). Trata-se de crime omissivo próprio porque só se consuma no
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momento em que o agente deixa de restituir a coisa. A fase inicial da ação, isto é, de
apossamento da coisa, não é sequer ato executório do crime.
- Crime omissivo impróprio ou espúrio ou comissivo por omissão: o omitente tinha o dever
jurídico de evitar o resultado e, portanto, por este responderá (art. 13, § 2º, do CP). É o caso da
mãe que descumpre o dever legal de amamentar o filho, fazendo com que ele morra de
inanição, ou do salva-vidas que, na posição de garantidor, deixa, por negligência, o banhista
morrer afogado: ambos respondem por homicídio culposo e não por simples omissão de
socorro.

Crime instantâneo: consuma-se em um dado instante, sem continuidade no tempo.
Crime permanente: o momento consumativo se protrai no tempo, e o bem jurídico é
continuamente agredido. A sua característica reside em que a cessação da situação ilícita
depende apenas da vontade do agente, por exemplo, o seqüestro (art. 148 do CP).
Crime instantâneo de efeitos permanentes: consuma-se em um dado instante, mas seus
efeitos se perpetuam no tempo. A diferença entre o crime permanente e o instantâneo de
efeitos permanentes reside em que no primeiro há a manutenção da conduta criminosa, por
vontade do próprio agente, ao passo que no segundo perduram, independentemente da sua
vontade, apenas as conseqüências produzidas por um delito já acabado, por exemplo, o
homicídio e a lesão corporal.
Crime a prazo: a consumação depende de um determinado lapso de tempo, por exemplo, art.
169, II, do CP: apropriação de coisa achada (mais de 15 dias).

Crime principal: existe independentemente de outros (ex: furto).
Crime acessório: depende de outro crime para existir (receptação, favorecimento pessoal,
favorecimento real). A extinção da punibilidade do crime principal não se estende ao acessório
(CP, art. 108).

Crime simples: apresenta um tipo penal único (homicídio, lesões corporais etc.).
Crime complexo: resulta da fusão entre dois ou mais tipos penais (latrocínio = roubo +
homicídio; estupro qualificado pelo resultado morte = estupro + homicídio; extorsão mediante
seqüestro = extorsão + seqüestro etc.). Não constituem crime complexo os delitos formados
por um crime acrescido de elementos que isoladamente são penalmente indiferentes, por
exemplo, o delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), que é formado pelo crime de calúnia
e por outros elementos que não constituem crimes.
70


Crime progressivo: é o que para ser cometido necessariamente viola outra norma penal menos
grave. Assim, o agente, visando desde o início a produção de um resultado mais grave,
pratica sucessivas e crescentes violações ao bem jurídico até atingir a meta optata. Ex: um
sujeito, desejando matar vagarosamente seu inimigo, vai lesionando-o (cometendo vários
crimes de lesões corporais) de modo cada vez mais grave até a morte. Aplica-se o princípio da
consunção, e o agente só responde pelo homicídio (no caso, o crime progressivo objetivado
desde o início).
Progressão criminosa: inicialmente, o agente deseja produzir um resultado, mas, após
consegui-Io, resolve prosseguir na violação do bem jurídico, produzindo um outro crime mais
grave. Ex: quer ferir e, depois, decide matar. Só responde pelo crime mais grave, em face do
princípio da consunção, mas existem dois delitos e há a substituição do dolo (por isso, não se
fala em crime progressivo, mas em progressão criminosa entre crimes).

Delito putativo, imaginário ou erroneamente suposto: o agente pensa que cometeu um crime,
mas, na verdade, realizou um irrelevante penal. Pode ser:
- delito putativo por erro de tipo, que é o crime impossível pela impropriedade absoluta do
objeto, como no caso da mulher que ingere substância abortiva, pensando estar grávida;
- delito putativo por erro de proibição, quando o agente pensa estar cometendo algo injusto,
mas pratica uma conduta perfeitamente normal, como é o caso do boxeador que, após
nocautear seu oponente, pensa ter cometido homicídio;
- e delito putativo por obra do agente provocador, conhecido também como delito de ensaio,
delito de experiência ou delito de flagrante preparado, no qual o agente é induzido à prática
de um delito por meio de um agente provocador, e, ao mesmo tempo, toma-se precauções
para que o delito não se consume. Neste caso, não existe crime por parte do agente induzido,
ante a ausência de espontaneidade (súmula 145 do STF). A doutrina entende tratar-se de
crime impossível.

Crime falho: é o nome que se dá à tentativa perfeita ou acabada em que se esgota a atividade
executória sem que se tenha produzido o resultado. Ex: atirador medíocre que descarrega sua
arma de fogo sem atingir a vítima ou sem conseguir matá-Ia, como pretendia. Difere-se da
tentativa inacabada ou imperfeita, na qual o agente não chega a praticar tudo o que queria
para atingir a consumação. É diferente do chamado “quase-crime”, que ocorre nas hipóteses
de crime impossível.
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Crime impossível (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime exaurido: é aquele em que o agente, mesmo após atingir o resultado consumativo,
continua a agredir o bem jurídico. Não caracteriza novo delito, e sim mero desdobramento de
uma conduta já consumada. Influencia na dosagem da pena, pois pode agravar as
conseqüências do crime, funcionando como circunstância judicial desfavorável (CP, art. 59,
caput). Pode também atuar como causa de aumento, como no caso da corrupção passiva, em
que o agente, após solicitar ou receber a vantagem, efetivamente vem a retardar ou deixar de
praticar ato de ofício (exaurimento).
Crime unissubsistente: é o que se perfaz com um único ato, como a injúria verbal.
Crime plurissubsistente: é aquele que exige mais de um ato para sua realização (ex: estelionato
- art. 171).

Crime de concurso necessário ou plurissubjetivo: é o que exige pluralidade de sujeitos ativos
(rixa - art. 137; quadrilha ou bando - art. 288 etc.).
Crime de concurso eventual ou monossubjetivo: pode ser cometido por um ou mais agentes
(homicídio - art. 121; roubo - art. 157 etc.).
Crime de dupla subjetividade passiva: é aquele que tem, necessariamente, mais de um sujeito
passivo, como é o caso do crime de violação de correspondência (art. 151), no qual o
remetente e o destinatário são ofendidos.

Crime mono ofensivo e pluriofensivo: mono ofensivo é o que atinge apenas um bem jurídico,
por exemplo, no homicídio, tutela-se apenas a vida; pluriofensivo é o que ofende mais de um
bem jurídico, como o latrocínio, que lesa a vida e o patrimônio.

Crime subsidiário: é aquele cujo tipo penal tem aplicação subsidiária, isto é, só se aplica se não
for o caso de crime mais grave (ex: periclitação da vida ou saúde de outrem - art. 132, que só
ocorre se, no caso concreto, o agente não tinha a intenção de ferir ou matar). Incide o
princípio da subsidiariedade.
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Crime vago: é aquele que tem por sujeito passivo entidade sem personalidade jurídica, como a
coletividade em seu pudor no caso do crime de ato obsceno (art. 233).

Crime de mera suspeita: trata-se de criação de Manzini, em que o autor é punido pela mera
suspeita despertada. Em nosso ordenamento jurídico, só há uma forma que se assemelha a
esse crime, que é a contravenção penal prevista no art. 25 da LCP (posse de instrumentos
usualmente empregados para a prática de crime contra o patrimônio, por quem já tenha sido
condenado por esse delito).

Crime multitudinário: cometido por influência de multidão em tumulto (ex: linchamento).

Crime de opinião: é o abuso da liberdade de expressão do pensamento (pode ser o caso do
crime de injúria - art. 140).

Crime de ação múltipla ou conteúdo variado: a lei descreve várias condutas, dispostas pela
conjunção alternativa “ou”, e a prática de qualquer delas configura o crime. Ex: tráfico.

Crime de forma livre: é o praticado por qualquer meio de execução. Ex: o crime de homicídio
(CP, art. 121) pode ser cometido de diferentes maneiras (por veneno, por asfixia, por tiro etc.),
não prevendo a lei um modo específico de realizá-Io.
Crime de forma vinculada: o tipo já descreve a maneira pela qual o crime é cometido. Ex: o
curandeirismo é um crime que só pode ser realizado de uma das maneiras previstas no tipo
penal (CP, art. 284 e incisos).

Crime habitual: é o composto pela reiteração de atos que revelam um estilo de vida do agente,
por exemplo, rufianismo (CP, art. 230), exercício ilegal da medicina, arte dentária ou
farmacêutica (CP, art. 282). Só se consuma com a habitualidade na conduta. Enquanto no
crime habitual cada ato isolado constitui fato atípico, pois a tipicidade depende da
reiteração de um número de atos, no crime continuado cada ato isolado, por si só, já
constitui crime.
Crime profissional: é o habitual, quando cometido com o intuito de lucro.

73

Crime de ímpeto ou de curto-circuito: é o cometido em um momento de impulsividade, sem
premeditação, por exemplo, homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima (CP, art. 121, § 1º). Geralmente são delitos passionais.

Crime funcional: é o cometido pelo funcionário público. Crime funcional próprio é o que só
pode ser praticado pelo funcionário público; crime funcional impróprio é o que pode ser
cometido também pelo particular, mas com outro nomen juris (p. ex., a apropriação de coisa
alheia pode configurar peculato, se cometida por funcionário público, ou apropriação indébita,
quando praticada por particular). Ou seja: enquanto naquele a ausência da condição de
funcionário público leva à absoluta atipicidade da conduta (ex: prevaricação), neste, a ausência
da qualidade de funcionário público pode gerar a inexistência do crime funcional,
configurando, no entanto, a conduta de outra infração - parcial atipicidade (ex: peculato).

Crime a distância, de espaço máximo ou de trânsito: é aquele em que a execução do crime dá-
se em um país e o resultado em outro. Exemplo: o agente escreve uma carta injuriosa em São
Paulo e a remete a seu desafeto em Paris. Aplica-se a teoria da ubiqüidade, e os dois países
são competentes para julgar o crime.
Crime plurilocal: é aquele em que a conduta se dá em um local e o resultado em outro, mas
dentro do mesmo país. Aplica-se a teoria do resultado.
Crime internacional ou mundial: é o que, por tratado ou convenção, o Brasil obrigou-se a
reprimir, por exemplo, tráfico de mulheres (CP, art. 231).

Delito de intenção: é aquele em que o agente quer e persegue um resultado que não necessita
ser alcançado de fato para a consumação do crime (tipos incongruentes). É o caso da extorsão
mediante seqüestro, que é um crime formal.
Delito mutilado de dois atos: é aquele em que o sujeito pratica o delito, com a finalidade de
obter um benefício posterior. Por exemplo: o sujeito comete uma falsidade, para com o objeto
falsificado conseguir uma vantagem posterior. Diferencia-se do delito de intenção, porque
neste a finalidade especial (intenção) é essencial para a consumação do crime, ao passo que
no delito mutilado o fim visado não integra a estrutura típica.

Delito de tendência: a existência do crime depende de uma vontade íntima do agente.
Exemplo: o que diferencia o atentado violento ao pudor de um exame ginecológico regular é o
intuito libidinoso do sujeito, escondido nas profundezas de sua mente.
74


Delito de fato permanente ("delicta facti permanentis"): é o que deixa vestígios, por exemplo,
homicídio, lesão corporal. Exige o exame de corpo de delito.
Delito de fato transeunte ("delicta facti transeuntis"): é a infração penal que não deixa
vestígios, por exemplo, os delitos cometidos verbalmente (calúnia, injúria, desacato).

Crime de ação violenta: aquele em que o agente emprega força física ou grave ameaça.
Crime de ação astuciosa: é o praticado com emprego de astúcia ou estratagema, como o
estelionato e o furto mediante fraude.
Delito de circulação: é o cometido por meio de automóvel.
Delito de atentado ou de empreendimento: ocorre nos tipos legais que prevêem a punição da
tentativa com a mesma pena do crime consumado, por exemplo, "votar ou tentar votar duas
vezes" (art. 309 do Código Eleitoral); "desmembrar ou tentar desmembrar" (art. 11 da LSN).
OBS: no que toca a tentativa, o Brasil adotou a teoria objetiva, segundo a qual o autor de
tentativa receberá pena inferior à do autor de crime consumado. A teoria subjetiva, acolhida
apenas de forma excepcional, determina que a pena do crime de tentativa seja a mesma
aplicada para o consumado, levando-se em conta, neste caso, a intenção do sujeito.

Crime condicionado ou incondicionado: no primeiro a instauração da persecução penal
depende de uma condição objetiva de punibilidade (p. ex., CP, art. 7º, II e § 2º, b). No segundo,
que constitui a maioria dos delitos, a instauração da persecução penal não depende de uma
condição objetiva de punibilidade.

Crime remetido: ocorre quando a sua definição se reporta a outros delitos, que passam a
integrá-lo, por exemplo, art. 304 do CP: "Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou
alterados, a que se referem os arts. 297 a 302".

Crimes militares: é o definido no Código Penal Militar (Dec.-lei n. 1.001/ 69). Pode ser próprio e
impróprio. O primeiro é o tipificado apenas no Código Penal Militar, por exemplo, dormir em
serviço. O segundo também está descrito na legislação penal comum, por exemplo, homicídio,
furto, roubo, estupro.

Crime gratuito: cometido sem motivo (diferente de crime de motivo fútil!).
75

Crimes de condutas contrapostas: nos quais é impossível definir grupos de agressores, ex: rixa.
Crime oco: sinônimo de crime impossível.
76


TEMA 6: TEORIA GERAL DO DELITO
1. Introdução:
O Brasil é adepto do sistema dualista, o que significa que a infração penal no nosso
sistema é dividida em duas espécies: crime e contravenção penal.
Sinônimo de crime: delito. MPSP: qual o sinônimo de contravenção penal? Crime anão, delito
liliputiano ou crime vagabundo.
Não obstante ser o Brasil adepto ao sistema dualista, não existe entre o crime e a
contravenção diferença ontológica, mas apenas de grau ou puramente axiológica. É questão
política: os fatos mais graves devem ser rotulados como crimes, os menos graves como
contravenções.
Prova disso é que o porte ilegal de arma de fogo até 1.997 era contravenção penal. O
mesmo comportamento, a partir de 1.997, passou a ser considerado crime e, a partir de 2.003,
crime inafiançável, em algumas hipóteses.

PARTICULARIDADES ENTRE CRIMES E CONTRAVENÇÕES PENAIS:
Essas diferenças estão estabelecidas no art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal
Brasileiro (DL 3914).
Estas pequenas diferenças é que ditarão a opção do legislador:
1. Tipo de pena privativa de liberdade: em se tratando de crime há reclusão e
detenção. Para contravenção penal há prisão simples (art. 6º, lei das
contravenções penais).
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em
estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-
aberto ou aberto.
 OBS: prisão simples jamais é cumprida no regime fechado, nem mesmo por
meio de regressão.

2. Espécie de ação penal: em crime pode ser de ação penal privada ou pública. Em
caso de contravenção penal é sempre ação penal pública incondicionada. Art. 17,
LCP:
Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.
EXCEÇÃO: há alguma contravenção que não seja perseguida por ação penal pública?
Não está na lei, mas foi criada pela jurisprudência em razão de lei superveniente de 1.995.
77

Lei 9.099/95:
Antes Depois
Lesão corporal leve era crime de ação penal
pública incondicionada.
Lesão corporal leve passou a ser crime de ação
penal pública condicionada à representação da
vítima.
Vias de fato é contravenção penal de ação penal
pública incondicionada.
Vias de fato continua sendo contravenção penal e
o legislador continuou perseguindo com ação
penal pública incondicionada.

As vias de fato é uma maneira menos grave de atingir uma pessoa, e lesão corporal é mais
grave para fazer o mesmo. Haveria, portanto, uma incoerência: como o mais dependeria de
representação e o menos não? Assim, a jurisprudência fixou que vias de fato, que é o menos, deve
depender da mesma condição.
Neste sentido, as vias de fato passou a ser perseguida por ação penal pública
condicionada à representação. No entanto, o Supremo DISCORDA, entendendo que as vias de
fato continua sendo perseguida por ação penal pública incondicionada.

3. Punição da tentativa. No caso de crime a tentativa é punível. No caso de
contravenção penal não se pune a tentativa. Art. 4º, LCP:
Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.
Contravenção não admite tentativa? Ela admite, de fato, a tentativa, mas que não é
punível.

4. Regras da extraterritorialidade. Quando falamos em crime, admite-se
extraterritorialidade da lei penal brasileira. No caso de contravenção penal não se
admite a extraterritorialidade.

5. Competência para processo e julgamento. Crime pode ser da competência da
justiça estadual ou federal. A contravenção penal é da competência da justiça
estadual, art. 109, IV, CRFB:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar
e da Justiça Eleitoral;
78

E no caso da contravenção penal praticada por quem ostenta foro por prerrogativa de
função federal? Ex: juiz federal pratica contravenção penal. A conexão NÃO atrai a
contravenção penal para a Justiça Federal (contravenção penal conexa com crime federal:
separação dos processos).

6. Limite de cumprimento da pena. No caso de pena o limite máximo é de 30 anos,
nos termos do artigo 75, CP. Em se tratando de contravenção penal, o máximo de
pena a ser cumprida é de 5 anos, nos termos do artigo 10 da LCP:
Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior
a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser
superior a 30 (trinta) anos.

7. Período de prova do sursis. No caso de crime pode ser de 2 a 4 ou de 4 a 6 anos.
Em se tratando de contravenção penal o período de prova é de 1 a 3 anos,
conforme o artigo 11 da LCP:
Art. 11. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender por tempo
não inferior a um ano nem superior a três, a execução da pena de prisão simples,
bem como conceder livramento condicional.

2. CRIME:
O conceito de crime pode ser dado por vários ângulos.
Crime, sob o enfoque formal, é aquilo que está estabelecido em uma norma penal
incriminadora sob ameaça de pena (crime é aquilo que a lei diz que é, impondo uma pena).
Para o conceito material, crime é comportamento humano causador de lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado passível de sanção penal (passa a analisar o conteúdo
do crime).
Já o conceito analítico leva em consideração os elementos que compõem a infração
penal, prevalecendo que o crime é composto de FATO TÍPICO, ILICITUDE E CULPABILIDADE.

AULA DO LFG:
Evolução do conceito analítico de crime:
1º) Crime é fato típico, antijurídico e culpável: corrente mais antiga, que prevaleceu durante
todo o século XX.
79

2º) Crime é fato típico e antijurídico: para essa corrente, a culpabilidade é a reprovação sobre
o agente, estando, portanto, fora do conceito de crime. No Brasil prevalece o conceito
tripartido, embora parte significativa da doutrina adote o bipartido, a exemplo de Capez.
3º) Crime é fato formal e materialmente típico e antijurídico: conceito da teoria
constitucionalista do direito penal. Este é o conceito mais moderno e adotado por LFG.

Evolução do conceito de tipicidade:
Não existe crime sem tipicidade, logo, a doutrina diz que tipicidade é o primeiro
requisito ou substrato do crime.
1º Bloco: “teorias clássicas”:
Causalismo Neokantismo Finalismo
Final do séc. XIX e princípio
do século XX

Séc. XX – de 1900 a 1930

Década de 30 a 60 do século
XX (Europa)

Von Liszt e Beling Mezger Hans Welzel
A tipicidade é objetiva e
neutra.
Neutra no sentido de que o
fato típico não é valorativo:
“tipo é mera descrição
abstrata do crime”.
Essa teoria representa a
recuperação da teoria de
valores de Kant. Para ela, a
tipicidade é objetiva e
valorativa: o tipo continua
sendo a descrição abstrata
do crime, mas, aqui, ele é
valorativo (o tipo é descrição
valorativa negativa). Ex:
matar alguém só é crime,
pois foi valorado
negativamente pelo
legislador.
A tipicidade é objetiva e
subjetiva (possui duas
dimensões).
Requisitos: 1. Conduta
humana voluntária; 2.
Resultado naturalístico (nos
crimes materiais); 3. Nexo de
causalidade (entre conduta e
resultado); 4. Adequação
típica (fato adequado à lei – o
fato está descrito na lei).
Os requisitos são os mesmos:
1. Conduta humana
voluntária; 2. Resultado
naturalístico (nos crimes
materiais); 3. Nexo de
causalidade (entre conduta e
resultado); 4. Adequação
típica (fato adequado à lei).
Parte objetiva: tem os
mesmos requisitos do
causalismo.
A inovação é do lado
subjetivo: o dolo e culpa.
Antes desta teoria, dolo e
culpa não estavam na
80

OBS: à diferença do
causalismo, a “conduta
humana” que aqui aparece
como requisito é aquela
valorada negativamente pelo
legislador.
tipicidade e sim na
culpabilidade.
A partir de Welzel a
tipicidade é complexa,
porque passa a ter duas
partes.

2º Bloco – Pós modernidade – de 1.970 a 2.010:
Funcionalismo teleológico Funcionalismo reducionista Teoria Constitucionalista do
Delito
Surge em 1.970 Década de 80 2.001
Roxin Zaffaroni LFG
Tipicidade é objetiva (com os
quatro requisitos: conduta,
resultado, nexo, adequação
típica), normativa e subjetiva.
Roxin agregou uma dimensão
nova – dimensão normativa.
Teoria da imputação objetiva.
Há três regras fundamentais
sobre esta teoria: 1. Teoria
do risco proibido / permitido
(é o fundamento de sua
teoria); 2. Nexo de imputação
(entre o resultado e o risco
criado); 3. Âmbito de
proteção da norma.
A partir de Roxin a tipicidade
passa a ter três dimensões:
objetiva, normativa e
subjetiva.
A tipicidade é objetiva e
subjetiva.
Para ele, a tipicidade objetiva
biparte-se em tipicidade
sistemática ou formal e
conglobante.
Teoria da tipicidade
conglobante de Zaffaroni: se
existe uma norma que
permite uma conduta, o que
está permitido não pode
estar proibido. Ex: mulher
vítima de estupro pode
abortar, art. 128, CP. Se está
permitido, não pode ser
proibido, não pode ser crime.
Ele sistematizou a tipicidade
normativa (Roxin) e
conglobante (Zaffaroni).
A tipicidade é objetiva e
subjetiva. A objetiva é
dividida em duas dimensões:
formal e material.
A parte formal continua com
os quatro requisitos (conduta
humana voluntária, resultado
naturalístico, nexo de
causalidade e adequação
típica – requisitos formais).
A dimensão material da
tipicidade objetiva é
composta de dois juízos
valorativos: 1. Valoração da
conduta; 2. Valoração do
resultado jurídico.
Subjetivo é tudo que
pertence à “cabeça do réu”.
Ex: dolo.
Normativo é o que exige juízo
O âmbito subjetivo envolve o
dolo + intenções especiais
(não dolo + culpa, como dizia
Welzel). Para LFG a culpa não
é subjetiva, é normativa, pois
81

de valor do juiz. Ex: culpa.
Objetivo é o que pertence ao
mundo dos fatos.
exige juízo de valor.
O que é novo é o âmbito
material da tipicidade.

EXPLICAÇÃO DA TEORIA DO LFG:
a) Valoração da conduta: a conduta pertence ao plano formal, é o primeiro requisito,
mas a sua valoração está no plano material. A valoração é feita pelo magistrado e deve
ser realizada com base na teoria do risco proibido permitido de Roxin. Neste ponto há
uma regra fundamental: o fato só se torna materialmente típico se o agente com sua
conduta gerou ou incrementou um risco proibido relevante.
Ex: sujeito dirigindo carro a 100km/h na Av. Paulista está criando risco proibido. Se
atropelar um pedestre, responderá por isto. Ex2: sujeito dá tiro no peito do outro, cria risco
proibido, e, logo, responderá.
Com base neste critério o juiz irá separar o que é típico do que não é: se gera ou
incrimenta um risco proibido será típico; se não, será atípico.
A teoria do risco foi desenvolvida, incialmente, apenas para os crimes culposos
(haveria negligência, imprudência ou imperícia quando a conduta gerasse um risco proibido).
Hoje, essa valoração baseada na teoria do risco aplica-se a todos os crimes dolosos ou
culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos. Essa construção é doutrinária,
mas já começa a ser acolhida pela jurisprudência.
A culpa é, então, analisada hoje, dentro da tipicidade material (e não como dimensão
subjetiva).
Ou seja: em regra, se o fato não criou ou incrimentou risco proibido, ele não será
típico.
Exemplos:
- Concessionária vende um carro a José, que, na primeira esquina bate e mata Maria. A
concessionária NÃO responde (situação de risco normal).
- Lojista vende arma a João que, horas depois, mata Tadeu. O vendedor responde ou não pelo
homicídio? NÃO responde, porque vender arma autorizada é risco permitido. É o mesmo caso
do padeiro que vende pão para pessoa que vai envenenar a família da sogra. Não responde
pelo homicídio, pois vender pão é situação de risco permitido.
- João procura o vendedor de arma dizendo que irá matar Tadeu. Se o vendedor vende a arma
e João concretiza sua promessa ainda assim o vendedor NÃO responde. Ele vendeu a arma
dentro da lei (registrada, com nota fiscal etc). O que o cliente fará com a arma não interessa.
82

A teoria do risco permitido evita o regressus ad infinitum, que ocorre quando se
trabalha apenas com o critério causal. A rigor, se for adepto do critério causal, colocaria até
Deus na denúncia, porque ele criou a natureza que forneceu o alumínio para produzir a arma.
Todos nos exemplos acima responderiam, pois teriam de alguma forma contribuído com o
crime.
- O passageiro entra no taxi e diz ao taxista que vai até um lugar para matar uma pessoa. Ele
responde por esta morte porque transportou a pessoa até o local? Não. O taxista não
responde pela morte porque praticou uma conduta esteriotipada e inócua (ele apenas
cumpriu com o seu papel de taxista e transportou o passageiro).
- E se o passageiro não sabe onde sua futura vítima está e pergunta para o taxista, afirmando
que quer matá-lo, e o taxista diz que sabe onde ela mora e o leva até lá? Neste caso
responderá, porque praticou conduta não esteriotipada, fugindo ao padrão. Agora auxiliou,
atuou como partícipe (sua conduta contribuiu diretamente com o homicídio).

 OBS1: cursos causais hipotéticos: é a hipótese na qual o agente mata por
saber que a vítima já iria morrer. Ex: X mata Y ao meio-dia porque sabia que
este estava sentenciado à morte, e sua sentença seria executada às 14h. Aqui
não há absolvição. Deverá ser condenado porque gerou um risco proibido.
Ex2: “A”, durante uma guerra, vê o inimigo caído, quase morto, e o mata. Esta
morte é antijurídica, ou seja, cometeu assassinato. A defesa é no sentido de
que, de qualquer forma, alguém do pelotão o teria matado. É também curso
causal hipotético (não há como ter certeza disso).
 OBS2: no estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito
não há juízo de valoração e, por isso, sairiam do domínio da antijuridicidade.
Já no estado de necessidade e na legítima defesa, o juiz deverá valorar a
conduta e a proporcionalidade, e, por isso, seriam excludentes da
antijuridicidade. Atenção! Essa teoria é nova e para a maioria da doutrina os
quatro são excludentes da antijuridicidade (ilicitude).
 OBS3: conhecimentos especiais: quem se vale de um conhecimento especial
para cometer um crime responde por ele. Ex: presentear a sogra com uma
viagem é risco permitido. Mas se eu sei que há uma bomba no avião e
programo a excursão da minha sogra para aquele avião específico eu respondo
pela morte da minha sogra, pois usei conhecimento especial para atingir a
finalidade. Ex2: se o agente sabe que a vítima é hemofílica e se vale disto,
responderá pela morte.

STJ HC 46.525 – primeiro HC que chegou ao STJ discutindo a teoria da imputação objetiva. O
STJ trancou inquérito.
83

Caso: comissão de formatura de medicina alugou um sítio para fazer uma festa e um dos
formandos chegou drogado e se afogou na piscina. O MP denunciou a comissão por homicídio
culposo. A defesa recorreu e o TJMT manteve a denúncia. A advogada, então, recorreu ao STJ,
que trancou a ação: para o Tribunal, promover festa gera risco permitido. Além disso, a vítima
se colocou em autoperigo por conta própria.
HABEAS CORPUS Nº 46.525 - MT (2005⁄0127885-1)
RELATOR : MI NI STRO ARNALDO ESTEVES LI MA
EMENTA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. MORTE POR
AFOGAMENTO NA PISCINA. COMISSÃO DE FORMATURA. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
ACUSAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE NEXO DE
CAUSALIDADE E DA CRIAÇÃO DE UM RISCO NÃO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA
CONFIANÇA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Afirmar na denúncia que "a vítima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim
como tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu óbito" não atende
satisfatoriamente aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que,
segundo o referido dispositivo legal, "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas".
2. Mesmo que se admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualização das
condutas, quando se trata de delito de autoria coletiva, não existe respaldo jurisprudencial
para uma acusação genérica, que impeça o exercício da ampla defesa, por não demonstrar
qual a conduta tida por delituosa, considerando que nenhum dos membros da referida
comissão foi apontado na peça acusatória como sendo pessoa que jogou a vítima na piscina.
3. Por outro lado, narrando a denúncia que a vítima afogou-se em virtude da ingestão de
substâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma autocolocação em risco, excludente da
responsabilidade criminal, ausente o nexo causal.
4. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta dos acusados
e a morte da vítima, à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da
criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese,
porquanto é inviável exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das
substâncias ingeridas por todos os participantes de uma festa.
5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da
confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in
casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido
substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões
esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistência de
previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta.
6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da
ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido,
em relação a todos os denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo
Penal.

Outros exemplos:
- Intervenções médicas: o médico que faz cirurgia e corta o paciente comete lesão corporal? É
um risco permitido, por isso não responde: a conduta é formalmente típica, mas
materialmente atípica. Atenção: os livros clássicos ensinam que o médico está em exercício de
direito, que é excludente da antijuridicidade.
- Lesões esportivas, ex: futebol e boxe. O mesmo raciocínio acima aqui se aplica: o risco é
permitido, não respondendo por lesão corporal. Atenção! Não responde se atua dentro das
regras do jogo. Se excede (ex: filme “menina de ouro”, no qual a lutadora espera sua oponente
84

virar de costas para desferir-lhe um golpe, causando sua queda e consequente tetraplergia),
haverá responsabilidade penal. Assim, mesmo no boxe há risco proibido. Outro ex: Mike
Tyson, que arrancou a orelha de Rolifield.
Duas coisas completamente diferentes são: morte e homicídio. O boxeador quando mata gera
morte, mas não homicídio. A diferença entre os dois é a tipicidade material. Se o fato for
materialmente típico é homicídio; se não é simplesmente morte, que é o aspecto formal.
- Os ofendículos (meios de proteção ao bem jurídico, ex: cerca elétrica), se colocados de
acordo com as regras válidas são permitidos (não criam risco proibido). Já se estiverem em
desacrodo com as normas legais (ex: cerca elétriaca com voltagem superior à permitida) o
risco será proibido.

Teoria da confiança ou princípio da confiança: quem atua seguindo as regras de uma
atividade pode confiar que os outros também vão seguir as mesmas regras. Ex: pessoa que
dirige dentro do limite de velocidade, observando o farol verde, presume que os demais
motoristas e pedestres fazem o mesmo. Assim, se um pedestre atravessa na frente desse
carro, correndo e de supetão, e, consequentemente, é atropelado, o motorista não
responderá por homicídio, porque estava dentro do risco permitido.

O risco é tolerado quando é absolutamente insignificante. Ex: sujeito dono de uma barragem
com 10 bilhões de litros d’água quer inundar seus vizinhos de baixo. Eu, querendo ajudar, jogo
um copo d’água. Não respondo por nada, porque a participação foi insignificante. É um risco
tolerado, embora não deveria ter feito isto.

- Quem atua para diminuir risco de maior dano está isento. Ex: estou conversando com amigo
e vejo que um carro desgovernado vem em sua direção e o mataria; o empurro, mas ele
quebra o nariz. Não responderei pela lesão.

- A vítima se autocoloca em risco por conduta própria. Ex: comissão de formatura de médicos
em que um dos formandos drogado pulou na piscina. Ninguém responderá.
Armadilha: atirador de facas no circo. A tendência é dizer que a pessoa se autocolocou em
risco, mas a teoria aqui não se aplica: o atirador responderá por que a conduta é do outro (o
atirador é que jogou a faca; a mulher que fica na tábua apenas se expôs a risco). A teoria se
refere à autocolocação em risco por CONDUTA PRÓPRIA. Aqui a conduta NÃO foi da vítima,
mas do atirador.
AIDS: “A”, aidético, comunica o fato para sua parceira e ela consente com relação sexual sem
preservativo. A mulher aceitou, pegou AIDS e morreu. O homem responde pela morte? Sim, o
85

agente responde pela morte. A vítima se autocolocou em perigo, mas não por conduta
própria. Além disso, o aidético criou risco proibido e aceitação da vítima neste caso não tem
valor jurídico, porque estamos falando do bem jurídico “vida”, que não é disponível.

b) Valoração do resultado:
O juiz deve valorar o resultado jurídico, que é a lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico; é a ofensa ao bem jurídico protegido pela norma.
Hoje há duas espécies de DP:
- DP da ofensividade (modelo constitucional): crime é lesão ou perigo CONCRETO de lesão ao
bem jurídico.
- DP da periculosidade (modelo legal): crime é lesão ou perigo CONCRETO ou ABSTRATO ao
bem jurídico.
A diferença está exatamente aí: o DP da ofensividade aceita o perigo concreto; já o DP
da periculosidade aceita o perigo concreto e abstrato (maioria da doutrina e da
jurisprudência). Ex: carregar arma desmuniciada > para DP da ofensividade não é
crime; para DP da periculosidade é crime.

O resultado deve ser: 1. Concreto; 2. Transcendental (afetar terceiros); 3. Grave ou
significativo (princípio da insignificância); 4. Intolerável; 5. Objetivamente imputável ao risco
criado (deve ter nexo com o risco criado); e 6. Deve estar no âmbito de proteção da norma.
Se qualquer desses requisitos NÃO estiver presente, não haverá tipicidade material.
4. Resultado intolerável: se for tolerável não será típico, ex: maus tratos nos animais de rodeio;
furar orelha de bebês.
As hipóteses 5 e 6 correspondem às duas das características da teoria da imputação objetiva
de Roxin, que é a essência da tipicidade material: valorando conduta e resultado demonstra-se
se a conduta é típica.
5. Nexo de imputação: o resultado deve ser imputável ao risco criado. Ex: “A” furta carro de
“B”, que, ao saber do furto, morre de infarto. Não há nexo entre a morte e o risco que A
assumiu ao furtar. Cuidado! Pela teoria causal “A” poderia responder pela morte.
6. Âmbito de proteção da norma: dois ciclistas trafegam sem farol. O da frente atropela e mata
um pedestre, mas ambos são denunciados ao argumento de que se o de trás estivesse com o
farol aceso teria iluminado e o atropelamento não teria ocorrido. O tribunal absolveu o 2º
ciclista, afirmando que a lei exige farol para evitar acidentes próprios e não de terceiros. Por
isso, esse acidente saiu do âmbito de proteção da norma.
86


Autoria colateral complementar: A quer matar B. Ministra dois gramas de veneno (nem é
insignificante, nem é suficiente para matar). Uma hora depois, C quer matar B. Ministra dois
gramas do mesmo veneno. B morreu porque somando 2 + 2 deu 4, que mata. Os dois
respondem apenas por tentativa. Cada um responde no limite dos riscos criados. Se criaram
apenas risco de tentativa, respondem por esta. A morte da vítima foi o acaso. Pelo acaso
ninguém responde e o acaso foi a soma, porque A não sabia de C, nem o contrário.


3. SUJEITOS DO CRIME:
A. SUJEITO ATIVO:
É quem pratica a infração penal.
Quem pode ser sujeito ativo? Qualquer pessoa física, capaz.
Pessoa jurídica pratica crime?
Há três correntes sobre o assunto. Art. 3º, da lei 9.605/98.
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e
penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão
colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
1ª corrente: a pessoa jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada
penalmente, nem mesmo nas infrações ambientais. Para esta corrente, a responsabilidade
penal da pessoa jurídica ofende os seguintes princípios:
A) Da responsabilidade subjetiva;
B) Da culpabilidade;
C) Da responsabilidade pessoal (seria uma punição coletiva);
D) Da personalidade das penas (a pena passa da pessoa do delinqüente).

2ª corrente: a pessoa jurídica pratica crimes ambientais, caso em que será
responsabilizada penalmente.
NÃO fere os princípios acima enumerados:
a) Responsabilidade subjetiva: trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pelo
artigo 225, par. 3º, CRFB:
87

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
b) Culpabilidade: a pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o
juízo de culpabilidade às suas características.
c) Personalidade: não viola o princípio da personalidade da pena, transmitindo-se,
eventualmente, efeitos da condenação.

3ª corrente: apesar de a pessoa jurídica ser um ente autônomo e distinto de seus
membros, dotado de vontade própria, não pratica crimes, mas pode ser responsabilizada
penalmente nas infrações ambientais (art. 3º, da Lei 9.605/98 – acima de azul). Trata-se de
responsabilidade penal social.
Se a decisão é da pessoa jurídica e em seu benefício, será responsabilizada junto com
a pessoa física autora da infração.
Percebe-se que não há como responsabilizar a pessoa jurídica sem responsabilizar a
pessoa física. É o chamado sistema da dupla imputação. Não existe denúncia crime só contra
pessoa jurídica. A denúncia crime deve ser contra a pessoa física responsabilizando também a
jurídica.
O STJ adota esta terceira corrente, que é a que tem prevalecido.

Classificação do crime quanto ao sujeito passivo:
Crime comum: não exige qualidade ou condição especial do agente. Admite
coautoria e participação. Ex: arts. 121, 155, 157, etc.
Crime próprio: exige qualidade ou condição especial do agente. Admite coautoria e
participação. Ex: crimes funcionais.
Crime de mão própria: exige qualidade ou condição especial do agente. Só admite
participação, não admite coautoria. Por isso, é chamado de conduta infungível. Ex: falso
testemunho.
 OBS: O STF admitiu coautoria no falso testemunho - advogado que induz
testemunha a mentir.

B. SUJEITO PASSIVO:
Pessoa ou ente que sofre as conseqüências da infração penal.
88

Quem pode ser sujeito passivo? Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser sujeito
passivo. Também pode ser vítima ente sem personalidade jurídica (é o chamado crime vago) –
Ex: quando a vítima é a família, a coletividade.
A doutrina diferencia:
Sujeito passivo constante ou formal, que é o Estado, porque é titular do mandamento
proibitivo, lesado pela conduta do sujeito ativo.
Sujeito passivo eventual ou material, que é o titular do interesse penalmente
protegido (pessoa física, jurídica ou ente desprovido de personalidade jurídica).

Questões importantes:
1ª) Morto pode ser sujeito passivo de crime?
O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crimes. Punem-se,
entretanto, os delitos contra o respeito aos mortos ou contra a sua honra, sendo vítimas,
nesses casos, as famílias.

2ª) Animal pode figurar como sujeito passivo de crime?
Os animais também não são vítimas de crimes, mas podem aparecer como objeto
material, em que o sujeito passivo é o proprietário do animal ou, na contravenção prevista no
artigo 64 da LCP, também a coletividade.
Art. 64. Tratar animal com crueldade ou submetê-lo a trabalho excessivo:
Pena – prisão simples, de dez dias a um mês, ou multa, de cem a quinhentos
mil réis.
Ex: se furto um cachorro, quem é vítima é o seu proprietário, o animal é apenas o
objeto.

3ª) O homem pode ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo?
1ª corrente: o homem não pode ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo.
2ª corrente: Rogério Greco entende que rixa é caso excepcional em que o sujeito
ativo é também o sujeito passivo.

4ª) O que é crime de dupla subjetividade pasiva?
89

Crime de dupla subjetividade passiva é aquele que obrigatoriamente tem pluralidade
de vítimas. Ex: violação de correspondência: o destinatário e o remetente são vítimas.

5ª) Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante seqüestro?
Este crime tem como vítima a pessoa privada da liberdade de locomoção, podendo
ter ainda uma vítima diversa, qual seja, a pessoa lesada no patrimônio. Se sequestrar pessoa
física e quem pagar o resgate for o patrimônio da pessoa jurídica esta será, igualmente, vítima.
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate:

6ª) Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra?
1ª corrente: pode ser vítima de difamação. Jamais poderá ser vítima de calúnia, pois
não pratica crime; jamais de injúria porque não tem honra subjetiva. É a adotada pelo STF e
STJ.
2ª Corrente: não pode ser vítima de crime contra a honra. O CP só protege honra da
pessoa física. Esta corrente é adotada por Mirabete.

7ª) O que é crime bipróprio?
O tipo exige qualidade ou condição especial dos dois sujeitos, ativo e passivo. O
exemplo clássico (até o advento da Lei 12.015/09) era o estupro:
Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09
Sujeito ativo: homem
Sujeito passivo: mulher
Sujeito ativo: homem ou mulher
Sujeito passivo: homem ou mulher

Antes era bipróprio e agora passou a ser bicomum.

O infanticídio é crime bipróprio:
Sujeito ativo: parturiente.
Sujeito passivo: nascente ou neonato.
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto
ou logo após:
90

Pena - detenção, de dois a seis anos.

C. OBJETO MATERIAL DO CRIME:
Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
 OBS: a ausência ou absoluta impropriedade do objeto material configura crime
impossível. Art. 17, CP:
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Sujeito passivo não se confunde com objeto material podendo, eventualmente,
reunirem-se na mesma pessoa.
Ex: Rogério subtrai o carro de Renato. Sujeito ativo: Rogério; passivo: Renato; objeto
material: o carro (coisa sobre a qual recaiu a conduta criminosa). No furto, o objeto material
não se confunde com o sujeito passivo. Ex2: homicídio. Rogério matou Renato. Sujeito ativo:
Rogério; passivo: Renato; objeto material: corpo do Renato. No homicídio o objeto se
confunde com o sujeito passivo.
Existe crime sem objeto material? A doutrina dá dois exemplos: falso testemunho e
ato obsceno. São crimes que não tem nem pessoas nem coisas para sobre elas recaírem a
conduta criminosa.

D. OBJETO JURÍDICO:
É o interesse tutelado pela norma.
Normalmente o título e os respectivos capítulos enunciam o objeto jurídico
protegido. Exs: homicídio: vida; furto: patrimônio; estupro: dignidade sexual.
Crimes pluriofensivos: são os que lesam ou expõem a perigo de dano mais de um
bem jurídico. Ex: latrocínio (lesa patrimônio e a vida).

Existe crime sem objeto jurídico? O Direito Penal é norteado pelo princípio da
exclusiva proteção do bem jurídico, assim, não existe crime sem objeto jurídico.

4. ELEMENTOS DO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME:
4.1 Introdução:
91

O Direito Penal só preocupa com fatos (princípio da materialização ou exteriorização
dos fatos): o DP só pode puni-lo pelo que fez, e não pelo que é (estilo de vida) ou pelo que
pensa. É o chamado Direito Penal do fato (que se contrapõe ao Direito Penal do autor).
Inúmeros fatos ocorrem no mundo, podendo ser fatos humanos ou naturais. O
Direito Penal se preocupa com todos? Não. Ele é seletivo, não se importando com fatos da
natureza. O DP está preocupado com os fatos humanos, e, além disso, não são todos os fatos
humanos que lhe interessam.
Os fatos humanos podem ser desejados e indesejados. O DP só se preocupa com
fatos humanos indesejados.
Todos os fatos humanos indesejados no meio social interessam ao Direito Penal?
Não. O princípio da intervenção mínima orienta o direito penal, racionalizando a sua
intervenção. Assim, ele se preocupa com fatos humanos indesejados baseados em condutas
que produzam um resultado com nexo causal e com tipicidade penal (ajuste formal e material
ao tipo).
Ou seja:
Fatos: naturais e humanos:
 Fatos humanos: desejados e indesejados:
 Fatos humanos indesejados (princípio da intervenção mínima):
- conduta;
- resultado;
- nexo causal; e
- ajuste formal e material (tipicidade).
= fato típico.

Se estou diante destas características, passo a ter um fato típico, e não um simples
fato. É o primeiro substrato do crime. O segundo substrato do crime é a ilicitude e o terceiro é
a culpabilidade.
Se o fato é típico, ilícito, culpável, há a sua conseqüência jurídica, que é a
punibilidade. A punibilidade não integra o crime!
Estudaremos, separadamente, cada um dos substratos do crime.
92


TEMA 7: FATO TÍPICO
1. Conceito:
Conceito analítico: o fato típico é o primeiro substrato do crime (Bettiol).
Conceito material: o fato típico é o fato humano indesejado que, norteado pelo
princípio da intervenção mínima, consiste numa conduta produtora de um resultado com
ajuste formal e material (tipicidade) e nexo causal.

2. Elementos (ou requisitos) do fato típico:
1. Conduta;
2. Resultado;
3. Nexo causal (entre a conduta e o resultado);
4. Tipicidade.

Cuidado! Não se confunde tipicidade com o tipo penal. Este descreve o comportamento
proibido pela norma. Aquela é o AJUSTE do fato à norma, isto é, É A ADEQUAÇÃO TÍPICA; é a
subsunção do fato à norma.

O tipo penal é descritivo (descreve o comportamento proibido) apresentando os
seguintes elementos na descrição:
- Elementos objetivos: percebidos pelos sentido (visão, audição, tato etc.);
- Elementos subjetivos: espelham a finalidade especial que anima o agente
(aparecem, normalmente, no tipo penal, com a expressão: “com o fim de...”);
- Elementos normativos: demandam um juízo de valor (ex: “sem justa causa”).
Exemplo:
Art. 299, CP: falsidade ideológica:
Art. 299 - Omitir, em documento (elemento normativo) público ou particular,
declaração que dele devia constar, ou nele inserir (elemento objetivo) ou fazer inserir
declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de (elemento
subjetivo) prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
93

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão
de um a três anos, e multa, se o documento é particular.
CONCURSO: o que são elementos científicos do tipo?
São aqueles que transcendem o mero elemento normativo. Não há um juízo de valor
a ser concretizado, mas apenas o recorrer-se ao significado (unívoco) do terreno das ciências
naturais. Ex: arts. 24, 25, 26 e 27 da Lei 11.105, de 2005 (Lei de Biossegurança):
Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5
o
desta
Lei:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto
humano ou embrião humano:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 26. Realizar clonagem humana:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as
normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e
fiscalização:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Todos os termos em rosa são elementos científicos, que independem de juízo de valor, mas
devem ter seus significados estraídos das ciências naturais.

2.1 Conduta:
A. O que é conduta?
A resposta depende da teoria que adotamos.
a) Teoria causalista:
É tripartite: esta teoria entende que o crime é composto de três substratos: fato
típico, ilícito e culpabilidade. A culpabilidade tem como pressuposto a imputabilidade e como
espécies o dolo e culpa.
Conduta, que está no fato típico, é a ação humana, voluntária, causadora de
modificação do mundo exterior.
OBSERVAÇÃO 1: para esta teoria, dolo e culpa integram a culpabilidade.
OBSERVAÇÃO 2: para a teoria causalista, os tipos penais normais são compostos
somente de elementos objetivos (se possuir elementos subjetivos será tipo anormal). Claro,
94

porque, para essa teoria, qualquer juízo de valor feito pelo juiz será na culpabilidade (quando
da análise do dolo e culpa).
Ex: art. 121, CP: elemento objetivo – tipo normal
Homicídio simples
Art 121. Matar alguem:
Ex2: art. 299, CP: elementos subjetivos e normativos – tipo anormal.
Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante:

Críticas:
1. Dolo e culpa na culpabilidade. Como diferenciar tentativa de homicídio para
lesão corporal? Como diferenciar uma facada de tentativa de homicídio ou lesão
corporal?;
2. Não explica crime omissivo. O conceito de conduta trabalha apenas com a ação,
ignorando a omissão;
3. Não reconhece elementos subjetivos e normativos do tipo. Não tem como
ignorá-los. Não tem como ignorar que o juiz tem que valorar, quase sempre, o
tipo penal.

b) Teoria neokantista:
É teoria tripartite. Assim, crime também é composto de fato típico, ilicitude e
culpabilidade. Aqui, a culpabilidade tem como pressupostos imputabilidade, dolo, culpa e
exigibilidade de conduta diversa. Dolo e culpa não estão mais como espécies de culpabilidade
e sim como pressupostos, ademais, incluiu a exigibilidade de conduta diversa.
Conduta está no fato típico e é comportamento humano, voluntário, causador de
modificação no mundo exterior (a mudança nesta teoria é que coloca a conduta como
comportamento, ou seja, abarca ação e omissão – que não era prevista no causalismo).

OBSERVAÇÃO 1: dolo e culpa permanecem na culpabilidade.
95

OBSERVAÇÃO 2: abrange a omissão (porque fala em comportamento e não só em
ação).
OBSERVAÇÃO 3: reconhece também elementos subjetivos e normativos no tipo
(contradição: como continua com dolo e culpa na culpabilidade? Deveriam ser trazidos para
fato típico).

Críticas:
1. Dolo e culpa na culpabilidade.
2. Partindo de conceitos causalistas, ficou contraditória quando reconheceu
elementos normativos e subjetivos do tipo.

c) Teoria finalista:
Ele nasceu tripartite: crime possui três substratos: fato típico, ilicitude e
culpabilidade. A culpabilidade possui como pressupostos ou elementos: imputabilidade,
exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude. O dolo e a culpa migraram
para o fato típico.
Conduta está no fato típico e é comportamento humano voluntário causador de
modificação no mundo exterior, psiquicamente dirigido a um fim.

OBSERVAÇÃO 1: dolo e culpa migram para o fato típico (e depois que vieram para o
fato típico, nunca mais saíram, não importa a teoria).
OBSERVAÇÃO 2: reconhece elementos não objetivos do tipo.

Críticas:
1. A finalidade não explica os crimes culposos.
2. Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

d) Teoria finalista dissidente:
É teoria bipartite. O crime é composto de fato típico e ilicitude. Culpabilidade não
integra o crime. É a única diferença importante se comparada com a finalista tradicional.
96

OBSERVAÇÃO: a culpabilidade não é substrato do crime, mas mero juízo de censura,
pressuposto de aplicação da pena.
Críticas:
As mesmas críticas do finalismo e, ainda, ela admite crime sem censura (ex: agente que pratica
crime sob coação moral irresistível).

e) Teoria social da ação:
É teoria tripartite. Crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. Culpabilidade possui
como pressupostos a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência
da ilicitude.
Conduta está no fato típico e é comportamento humano voluntário, psiquicamente
dirigido a um fim socialmente relevante. Essa teoria busca conciliar o causalismo e o finalismo.
Dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na
culpabilidade (principalmente como pressuposto de aplicação da pena).
Crítica:
Não há clareza no que significa “fato socialmente reprovável”.

Desde a teoria causalista até a teoria social da ação foi analisado o que é crime para o
Direito Penal. É um enfoque tradicional (“teorias clássicas”).
A partir dos anos 70 surge a ideia de funcionalismo penal: forma de submeter a
dogmática penal aos fins específicos do Direito Penal. O funcionalismo não analisa mais o que
é conduta, e sim, o que é conduta de acordo com os fins do DP:

f) Teoria funcionalista moderada ou teleológica (Roxin):
Para esta teoria, crime é fato típico, ilicitude e reprovabilidade.
Para Roxin, reprovabilidade é formada de imputabilidade, exigibilidade de conduta
diversa, potencial consciência da ilicitude e a necessidade da pena.
A pena só é necessária quando a paz social não é recomposta. Quando houver estes
quatro elementos, passa-se a análise da culpabilidade, que atuará como limite da pena quando
de sua fixação pelo juiz (“culpabilidade funcional”).
Ex1: perdão judicial > para as teorias clássicas, o fato é típico, ilícito e culpável, só não
havendo punibilidade. Já para Roxin, o perdão judicial, ao excluir a necessidade da pena exclui
97

a reprovabilidade e, consequentemente, não há crime. Ex2: subtraio relógio, mas vou até a
casa da pessoa e devolvo depois. A pena não seria necessária, porque devolveu a paz social.
Assim o fato não seria reprovável e não teria sido praticado crime.
O que é conduta para Roxin? Conduta é comportamento humano voluntário
causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
OBSERVAÇÃO 1: dolo e culpa no fato típico.
OBSERVAÇÃO 2: para Roxin o Direito Penal tem por finalidade proteger bens jurídicos
indispensáveis ao homem. O conceito de conduta está umbilicalmente ligado ao que Roxin
pensa sobre a missão do Direito Penal.

Crítica:
1. Reprovabilidade como substrato integrante do crime.

g) Teoria funcionalista radical ou sistêmica (Jakobs):
É teoria tripartite. Para ele o crime é formado de fato típico, ilicitude e culpabilidade
(devolve a culpabilidade para substrato do crime). A culpabilidade possui os elementos:
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Conduta é o comportamento humano voluntário violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas.
OBSERVAÇÃO 1: dolo e culpa no fato típico.
OBSERVAÇÃO 2: a missão do Direito Penal para Jakobs é resguardar o sistema (o
conceito de conduta está ligado à finalidade do DP). Para Jakobs, quando a pena é aplicada, há
um exercício de fidelidade ao direito, comprovando que o direito é mais forte que sua
contravenção (perpetuação do sistema). Quem viola o sistema deve ser considerado seu
inimigo. É aqui que se criou o Direito Penal do inimigo.

Críticas:
Serve aos Estados totalitários. Jakobs quer garantias mínimas para o inimigo do
sistema frente ao Poder máximo do Estado. Ex: prova ilícita é lícita contra aquele que é inimigo
do sistema. Não há presunção de inocência já que é inimigo do sistema, etc.

Características do direito penal do inimigo:
98

1. Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios.
Caminho normal de um crime: cogitação, atos preparatórios, execução,
resultado. A punibilidade tem como pressuposto o início da execução: não
punimos, como regra, cogitação nem atos preparatórios. Jakobs antecipa a
punibilidade aos atos preparatórios.
No Brasil existem exceções (atos preparatórios puníveis): a quadrilha ou bando
(art. 288, CP) e petrechos para falsificação de moeda (art.291, CP). Isto é: no
Brasil, o DP do inimigo é, nesses casos excepcionais, aplicável.
2. Criação de tipos de mera conduta e de perigo abstrato.
No Brasil são admitidos os crimes omissivos puros (ex: violação de domicílio) e os
de perigo abstrato (ex: tráfico de drogas). O que não é possível é tornar o perigo
abstrato regra.
3. Flexibilização do princípio da legalidade: descrição vaga dos crimes e das penas.
O direito penal do inimigo ignora a taxatividade.
No Brasil, em alguns casos, também observamos essa característica, a exemplo
do art. 20, da Lei 7170, que usa a expressão “ou atos de terrorismo” e não a
define. Isso é perigoso, pois há risco de se encaixar qualquer conduta como “ato
de terrorismo”.
4. Inobservância dos princípis da ofensividade e da exteriorização do fato.
5. Preponderância do direito penal do autor.
No Brasil prepondera o direito penal do fato, mas pode-se observar o direito
penal do autor em algumas situações, a exemplo da contravenção da vadiagem,
a qual pune a pessoa pelo que ela é (estilo de vida) e não pelo fato que pratica.
6. Desproporcionalidade das penas.
Claro, porque também há descrição vaga dos crimes e das penas. E no Brasil isso
também existe.
7. Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”.
São as leis que nascem da pressão popular e midiática. Ex: lei 8.072/90 – lei dos
crimes hediondos.
8. Restrição de garantias penais e processuais.
O inimigo tem garantias penais e processuais restringidas/limitadas. No Brasil
oberva-se em certas ocasiões, ex: flagrante retardado, delação premiada e
interceptação telefônica com tempo indeterminado.
9. Endurecimento da execução penal.
99

Ex: RDD.

Funcionalismo de Roxin Funcionalismo de Jakobs
A. Preocupa-se com os fins do Direito Penal;
B. Norteado por finalidades políticas
criminais (ex: princípio da insignificância);
C. Busca a proteção dos bens jurídicos
indispensáveis ao indivíduo e à sociedade,
respeitados os limites impostos pelo
ordenamento jurídico.
A. Preocupa-se mais com os fins da pena;
B. Leva em consideração somente as
necessidades do sistema;
C. Busca reafirmar a autoridade do direito;
D. Ao descumprir a sua função na sociedade,
o sujeito ativo de um crime deve ser
eficazmente punido, pois a autoridade da lei
penal deve prevalecer.

Em suma:
O que é crime?
Teoria causalista:
- Fato típico> conduta – ação voluntária causadora de modificação no mundo exterior.
- Ilicitude
- Culpabilidade > pressuposto: imputabilidade; espécies: dolo e culpa.

Teoria neokantista:
- Fato típico> conduta – comportamento humano voluntário causador de modificação no
mundo exterior.
- Ilicitude
- Culpabilidade > pressupostos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa.

Teoria finalista:
- Fato típico> conduta – comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.
Dolo e culpa
- Ilicitude
100

- Culpabilidade > pressupostos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
consciência da ilicitude.

Teoria finalista dissidente:
- Fato típico> conduta – comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.
Dolo e culpa
- Ilicitude
(Culpabilidade NÃO é substrato do crime; é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de
censura).

Teoria social da ação:
- Fato típico> conduta – comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim
socialmente relevante. Dolo e culpa
- Ilicitude
- Culpabilidade > pressupostos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
consciência da ilicitude (dolo e culpa são novamente analisados).

Teoria funcionalista teleológica:
- Fato típico> conduta – comportamento humano voluntário causador de relevante e
intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Dolo e culpa
- Ilicitude
- Reprovabilidade > pressupostos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
consciência da ilicitude, necessidade da pena.

Teoria funcionalista sistêmica:
- Fato típico> conduta – comportamento humano voluntário violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas. Dolo e culpa.
- Ilicitude
- Culpabilidade > pressupostos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
consciência da ilicitude.
101


Qual dessas teorias o Brasil adotou?
- O CPM é causalista (art. 33 divide a culpabilidade em duas espécies: dolo e culpa);
- O CP, de acordo com a maioria, após a reforma de 84, é finalista;
- A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo teleológico, com adaptações, não
reconhecendo a reprovabilidade como integrante do crime.

CONCURSO: o que é Direito Penal de terceira velocidade? Cada velocidade, percebe-se,
corresponde a um Direito Penal de algum momento histórico:
Direito Penal de primeira velocidade: dá ênfase às penas privativas de liberdade. Era
criticado porque havia exageros configurando vingança. Surgiu, então, teoria abolicionista
(movimento histórico pelas penas alternativas).
Direito Penal de segunda velocidade: preponderância das penas alternativas.
Direito Penal de terceira velocidade: 11/09/2001. Influenciados por aqueles crimes
“sem rosto”, o mundo empreende caça aos terroristas. É marcado por uma restrição de
garantias penais e processuais. Direito penal do inimigo é típico da terceira velocidade.
Em nossa história (Brasil): 1ª velocidade – ditadura; 2ª velocidade – reforma da parte
geral em 84, já no processo de redemocratização, CRFB/88; 3ª velocidade: revoltas do PCC e
Comando Vermelho – RDD, sanções disciplinares diferenciadas, receptação de ligações
telefônicas.

B. Espécies de conduta:
OBS: o professor não deu essa parte da matéria (tópico “espécies de conduta”) no segundo
semestre de 2011, razão pela qual eu fiz uma compilação dos cadernos de 2009 e 2010 sobre o
tema.
1ª) CRIME DOLOSO:
Previsão legal: art. 18, I, CP:
Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime doloso(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - doloso, quando o agente quis o resultado(DOLO DIRETO – TEORIA DA
VONTADE) ou assumiu o risco de produzi-lo (DOLO EVENTUAL – TEORIA DO
ASSENTIMENTO);(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
102

 OBS: é o elemento subjetivo implícito do tipo (está no tipo subjetivo).

Conceito “clássico”: dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar (ou aceitar
realizar) a conduta descrita no tipo penal (ULTRAPASSADO).
Este conceito tem um erro, que está em dizer que a vontade é LIVRE. A liberdade ou
não da vontade é questão para ser analisada na culpabilidade. Não tem nada a ver com o dolo.
Quem diz que é livre e consciente continua trabalhando com o dolo na culpabilidade, e ele não
está lá mais, e sim no fato típico.
Melhor conceito seria: dolo é a vontade consciente dirigida a realizar ou aceitar
realizar a conduta descrita no tipo penal.
Vontade e consciência já configuram dolo. Ex: se atuar sobre coação moral
irresistível, você teve consciência, teve vontade. É presente o dolo, mas ausente a
culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, porque a sua vontade não é livre. O que
não tem é culpabilidade.

Elementos do dolo:
1º elemento: elemento intelectivo – consciência.
2º elemento: elemento volitivo – vontade.
Qual é a diferença da vontade e desejo?
Vontade não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo
como conseqüência de sua própria conduta. No desejo, o agente espera o resultado como
conseqüência alheia a sua conduta.
No dolo, depende de mim e da minha conduta. No desejo, depende de circunstâncias
alheias a minha conduta.

Teorias do dolo:
1ª. Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração
penal.
2ª. Teoria da representação: fala-se em dolo sempre que o agente tiver tão-somente
a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decidir continuar a conduta.
 OBS: Ppara esta teoria o conceito de dolo, demasiadamente amplo, abrange a
culpa consciente.
103

A terceira teoria é desdobramento da segunda, e nasceu para corrigir o equívoco da
acima.
3ª. Teoria do consentimento ou assentimento: fala-se em dolo sempre que o agente
tiver a previsão do resultado como possível e decidir continuar a conduta assumindo o risco de
produzi-lo.
No ponto marcado é que a terceira teoria corrige o erro da segunda: ela restringe o
âmbito do conceito de dolo quando diz que o agente decide continuar a conduta assumindo o
risco de produzir o resultado.
 OBS: esta teoria, diferentemente da anterior, exclui do conceito de dolo a
culpa consciente.
Na primeira parte do artigo 18, I, CP, o Brasil adotou a teoria da vontade para
explicar uma espécie de dolo, qual seja, o dolo direto. Na segunda parte, o Brasil adotou a
teoria do assentimento para explicar o dolo eventual.

Espécies de dolo:
- Dolo normativo:
Adotado pela teoria neokantista, esta espécie de dolo integra a culpabilidade,
trazendo, a par dos elementos consciência e vontade, também a consciência atual da ilicitude.
Para a teoria neokantista crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade.
A culpabilidade, por sua vez, é constituída de imputabilidade, exigibilidade de
conduta diversa, culpa e dolo.
O dolo é constituído de consciência, vontade e consciência atual da ilicitude.
Consciência atual da ilicitude é elemento normativo, o que faz com que o dolo também seja
dolo normativo.
Dolo normativo tem consciência, vontade e consciência atual da ilicitude.

- Dolo natural:
Adotado pela teoria finalista, é o dolo componente da conduta (elemento subjetivo
do tipo), despido da consciência da ilicitude pressupondo apenas consciência e vontade.
Para a teoria finalista tradicional o crime é tripartite: fato típico, ilicitude e
culpabilidade.
O dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato típico. O dolo é constituído
somente de consciência e vontade.
104

 OBS: está despido do elemento normativo consciência da ilicitude.
O elemento “consciência da ilicitude” ficou como elemento da própria culpabilidade.
Temos aqui o chamado dolo natural.

- Dolo direto ou determinado:
Configura-se quando o agente prevê um resultado, dirigindo sua conduta na busca de
realizar este mesmo evento.

- Dolo indireto ou indeterminado:
O agente, com a sua conduta, não busca resultado certo e determinado.
Apresenta duas formas:
1ª) Dolo alternativo: o agente, depois de prever dois ou mais resultados, busca
realizar um ou outro, com a mesma vontade;
2ª) Dolo eventual: o agente, depois de prever dois ou mais resultados, busca realizar
um, assumindo o risco de realizar o outro.

- Dolo cumulativo:
O agente, com sua conduta, pretende alcançar dois resultados, em sequência. Trata-se da
hipótese de progressão criminosa.

- Dolo de dano:
A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico.

- Dolo de perigo:
O agente atua com vontade de expor a risco bem jurídico.

- Dolo genérico:
O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem um fim específico.

105

- Dolo específico:
O agente tem vontade de realizar conduta descrita no tipo penal, com um fim específico.
Exs:
Homicídio simples
Art 121. Matar alguem:
O art. 121 não exige nenhuma finalidade especial do agente, assim, o dolo aqui
presente é o genérico.
Extorsão mediante seqüestro
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate:
Sequestrar alguém é o art. 148. Para responder pelo art. 159, deve-se seqüestrar
pessoa com fim específico, que é o locupletamento (enriquecimento). É imprescindível o dolo
específico aqui.

Não se fala mais em dolo genérico e específico. Não existe mais. O dolo genérico é
chamado de dolo. E o dolo específico é chamado de dolo somado com elemento subjetivo
explícito do tipo (fim específico).

- Dolo geral (erro sucessivo):
Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele visado, pratica nova
ação que efetivamente o provoca.

- Dolo antecedente, concomitante e subsequente:
Dolo antecedente Dolo concomitante Dolo subsequente
É anterior ao crime. É simultâneo ao crime. É posterior ao crime.

Só interessa ao DP o dolo concomitante. Não adianta querer saber a vontade e a
consciência antes ou depois da conduta, interessa sim no momento da conduta. Por isso é que
Nucci critica esta classificação.

106

- Dolo de primeiro grau:
É a mesma coisa que dolo direto.

- Dolo de segundo grau:
É o chamado “dolo de conseqüências necessárias”. É o dolo que alcança os efeitos
colaterais e necessários, de verificação praticamente certa, para a produção do resultado
visado.
Ex: entre os 90 passageiros de um avião está o meu desafeto. Quero matar o meu
desafeto explodindo o avião (dolo de 1º grau). Porém, sei que vou matar os demais
passageiros (dolo de 2º grau). Com relação ao meu desafeto respondo por homicídio com dolo
de primeiro grau, e em relação aos demais passageiros por homicídio com dolo de segundo
grau.
Dolo de segundo grau não se confunde com dolo eventual!
Dolo de segundo grau Dolo eventual
O resultado paralelo é certo e necessário. O resultado paralelo é incerto, eventual,
possível, desnecessário. Ex: dou tiro e
assumo o risco de acertar quem está do lado.

- Dolo de propósito:
É o dolo refletido.

- Dolo de ímpeto:
É o dolo repentino (pode servir como atenuante).

CONCURSO: doente mental tem dolo? Tem consciência e vontade dentro do seu precário
mundo valorativo. Se dissesse que não é assim, excluiria o fato típico, e sequer seria possível a
aplicação de medida de segurança. Na verdade, exclui-se a punibilidade.

2ª) CRIME CULPOSO:
Previsão legal: art. 18, II, CP:
Crime culposo(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
107

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência
ou imperícia.

Conceito:
O crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não
querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era
previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido
cuidado.
 OBS: a culpa, dentro do conceito analítico de crime, aparece também como
elemento subjetivo implícito do tipo. LFG discorda, para ele, a culpa é
elemento psicológico normativo.
Artigo 33, II, do código penal militar:
Art. 33. Diz-se o crime:
Culpabilidade
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou
diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias,
não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que
não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
O CPM trabalha com o causalismo – culpa e dolo estão na culpabilidade.

Elementos da culpa:
1º) Conduta voluntária: a vontade do agente limita-se à realização da conduta e não
à produção do resultado naturalístico.
2º) Violação do dever de cuidado objetivo: o agente atua em desacordo com o que
esperado pela lei e pela sociedade.
Formas de violação do dever:
a) Imprudência: afoiteza;
b) Negligência: ausência de precaução;
c) Imperícia: falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou
profissão.
Estas três são chamadas de modalidades de culpa.
MP do RJ 2ª Fase: o promotor ofereceu denúncia imputando ao denunciado
homicídio culposo na modalidade negligência. Durante a instrução, porém, comprovou-se que
108

houve imprudência e não negligência. O juiz pode condenar ou tem de baixar os autos para
que o MP adite a denúncia? Trata-se de emendatio ou mutatio libelli?
Resposta certa no RJ: o réu se defendeu de negligência e não da imprudência e, por
isso, tratar-se-ia de fato novo. Assim, trata-se de mutatio libelli, aplicando-se o art. 384, CPP.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição
jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou
circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá
aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver
sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o
aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

3º) Resultado naturalístico: todo crime culposo é material.
EXCEÇÃO (hipótese de crime culposo sem resultado naturalístico): art. 38 da lei de
drogas (11.343/06).
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta)
a 200 (duzentos) dias-multa.
O crime se consuma com a entrega da receita ao paciente; ele não precisa sequer
fazer o uso da droga. É, portanto, crime culposo não material.

4º) Nexo causal entre conduta e resultado.

5º) Previsibilidade: possibilidade de conhecer o perigo.
Previsibilidade não se confunde com previsão. Previsão é caso em que o perigo é
conhecido.
 OBS: na culpa consciente existe previsão e não previsibilidade.

6º) Tipicidade: art. 18, p. único, CP:
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por
fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
No silêncio só punirei o dolo, a culpa só quando for expressa.

109

Espécies de culpa:
- Culpa consciente:
O agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo
ou contar com a sorte.
O agente prevê o resultado, por isso é chamada “culpa com previsão”.

- Culpa inconsciente:
O agente não prevê o resultado que, entretanto, era previsível.
O agente não prevê o resultado, por isto é chamado de “culpa sem previsão”.

O que é culpa in re ipsa? Culpa presumida também conhecida por culpa “in re ipsa”,
tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal existente no Brasil antes do
CP de 1940, e consistia na presunção de culpa pela simples inobservância de uma disposição
regulamentar. Hoje a culpa não mais se presume, devendo ser comprovada.

- Culpa própria ou propriamente dita:
É aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado.

- Culpa imprópria:
É aquela em que o agente, por erro evitável (inescusável), fantasia ser situação de
fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante
putativa), e, em razão disto, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de a ação
ser dolosa, o agente responde por culpa atendendo a políticas criminais (art. 20, § 1º , segunda
parte, CP).
A ESTRUTURA DO CRIME É DOLOSA, PORÉM É PUNIDO COMO SE CULPOSO FOSSE.
Ex: cruzo com um desafeto na rua, penso que ele vai sacar uma arma, e, mais
rapidamente que ele, tiro minha arma e lhe dou um tiro para matar. Quando vou conferir no
corpo ele estava tirando um chocolate do bolso de trás.
Trata-se de culpa apenas por razões de política criminal.
Art. 20, §1º, CP:
Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
110

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Se o erro era inevitável e, portanto, escusável, está isento de culpa (parte verde). No
caso de erro inescusável ou evitável, responde por culpa (parte rosa).
Por ter estrutura de crime doloso tem doutrina que admite tentativa em crime de
culpa imprópria.
A culpa imprópria também é chamada de culpa por equiparação, assimilação ou
extensão.

 OBS: o direito penal não admite compensação de culpas em caso de culpa
concorrente da vítima.

Dolo Prevê Quer Dolo Direto
Prevê Assume o risco Dolo Eventual
Culpa Prevê (com previsão) Não quer, não aceita
(supõe poder evitar)
Culpa Consciente
(culpa com previsão)
Imprevisto (era
previsível)
___ Culpa inconsciente

- A diferença do dolo eventual e direto está na intensidade da vontade.
- Dolo eventual x culpa consciente. Qual a diferença? Em ambos o agente prevê; a
diferença está na vontade, porque no dolo assume o risco e na culpa não.

 OBS: embriaguez ao volante tem prevalecido culpa consciente embora haja
jurisprudência nos dois sentidos.
 OBS2: no caso do racha tem prevalecido, inclusive no STJ, que é dolo eventual.

3ª) CRIME PRETERDOLOSO:
Previsão legal: artigo 19, CP:
Agravação pelo resultado
111

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que
o houver causado ao menos culposamente.

Crime agravado pelo resultado:
Pode ser:
1 – Crime doloso agravado dolosamente. Ex: homicídio qualificado;
2 – Crime culposo agravado culposamente. Ex: incêndio culposo agravado por morte
culposa;
3 – Crime culposo agravado dolosamente. Ex: homicídio culposo agravado pela
omissão de socorro;
4 – Crime doloso agravado culposamente. Ex: lesão corporal seguida de morte.
Somente este é chamada de crime preterdoloso ou preterintencional. Há dolo no
antecedente e culpa no consequente.

Conceito:
No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado
cometer, advindo resultado mais grave, em decorrência de negligência (em sentido amplo).
Cuida-se, assim, de espécie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso
de dolo (na conduta) e culpa (no consequente) no mesmo fato. Crime de figura híbrida, porque
tem no mesmo tipo dolo e culpa.

Elementos:
1 – Conduta dolosa visando realizar determinado evento;
2 – Resultado culposo mais grave do que o projetado;
3 – Nexo causal.

O resultado tem que ser culposo, porque se decorrente de caso fortuito ou força
maior não se imputa o resultado ao agente.
Exemplos:
Ex1: dou um soco em uma pessoa, que bate a cabeça na cadeira e morre. O resultado
é culposo ou caso fortuito ou força maior? Neste caso, há conduta, resultado mais grave e
nexo.
112

Ex2: nas olimpíadas, um cubano do Taikendô que perdeu uma luta por poucos
pontos chutou a cabeça do juiz. Imagine que o árbitro tivesse caído e batido a cabeça em um
prego exposto. Não havia como ele prever que no tatame próprio para luta olímpica haveria
um prego exposto. Neste caso o resultado não teria sido culposo, razão pela qual responderia
apenas pela lesão.
Ex3: empurro pessoa na rua que desequilibra, bate a cabeça na calçada e morre.
Respondo por? Não se trata de lesão corporal seguida de morte, porque o empurrão não é
lesão e sim vias de fato. Trata-se de vias de fato seguida de morte. O agente responderá pelo
art. 121, § 3º, CP, sendo que a contravenção fica absorvida.
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena - detenção, de um a três anos.
113


TEMA 8: ERRO DE TIPO

1. INTRODUÇÃO:
No erro de tipo, há falsa percepção da realidade (o agente não tem consciência do
que faz; não sabe o que faz). É o erro do agente que recai sobre os requisitos objetivos ou
normativos do tipo legal.
O erro de tipo não se confunde com o erro de fato: neste, o erro recai puramente
sobre situação fática. Naquele, o erro recai sobre requisitos ou elementos fático-descritivos do
tipo (dispensam juízo de valor) OU sobre requisitos jurídico-normativos do tipo (exigem juízo
de valor).
Também não se confunde com o erro de proibição, vez que neste não há falsa
percepção da realidade. No erro de proibição o agente percebe a realidade que o rodeia, sabe
o que faz, porém equivoca-se sobre regra de conduta (desconhece a ilicitude da conduta).
Ex: estou saindo de uma festa e me apodero de guarda-chuva que não é meu, mas é idêntico
ao meu. É uma falsa percepção da realidade, pois achei que era o meu. Trata-se de erro de
tipo.

2. ESPÉCIES:
O erro de tipo pode ser:
1) Essencial: recai sobre dados principais do tipo (se alertado sobre o erro, o
agente deixaria de agir ilicitamente);
2) Acidental: recai sobre dados secundários do tipo (se alertado, o agente, depois
de corrigi-lo, continuaria agindo ilicitamente).
Ex: eu quero furtar açúcar, vou ao supermercado e levo para casa um pacote que penso ser
açúcar, mas era sal. O dado de ser sal e não açúcar era secundário; eu continuaria o furto,
mesmo se soubesse da realidade. Assim, trata-se de erro de tipo acidental.
Ex2: vou caçar e dou um tiro no arbusto que se movia. Pensava que era a caça, mas acertei um
colega. Trata-se de erro de tipo essencial, porque se eu soubesse que era uma pessoa e não
um animal, eu não continuaria a conduta.

3. CLASSIFICAÇÃO:
O erro de tipo essencial se subdivide em:
114

1) Inevitável (escusável);
2) Evitável (inescusável).

O erro de tipo acidental se subdivide em:
1) Sobre o objeto;
2) Sobre a pessoa;
3) Na execução;
4) Resultado diverso do pretendido;
5) Erro sobre o nexo causal.

4. ERRO DE TIPO ESSENCIAL:
4.1 Previsão legal:
Artigo 20, caput, CP:
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
4.2 Conceito:
Erro que recai sobre elementares, dados principais e relevantes do tipo penal.
Ex: Fulano, ao sair de uma festa, apodera-se de um guarda-chuva pensando ser seu. Quando
chega em casa, percebe que o objeto era do anfitrião da festa (não sabia que estava
subtraindo coisa alheia móvel – o erro recaiu sobre elementar do tipo furto: “coisa alheia
móvel”).

4.3 Consequências:
C.1: Erro inevitável: exclui o dolo e a culpa.
O simples fato de ser erro de tipo exclui o dolo (o agente não tem consciência do que faz e a
consciência é o primeiro elemento do dolo) e se é inevitável, também exclui a culpa (não havia
previsibilidade).
C.2: Erro evitável: exclui dolo, porém pune-se a culpa se o crime tiver modalidade culposa.
Exclui-se o dolo porque não há consciência e pune-se a culpa porque existe previsibilidade. No
exemplo da caça, seria punido por crime culposo.
115

Como saber se o erro é inevitável ou evitável?
Há duas correntes sobre o que é erro evitável e inevitável:
1ª corrente: vamos aferir a evitabilidade ou inevitabilidade do erro de acordo com o
homem médio. Se o homem médio pudesse evitar, era evitável; se não, era inevitável (neste
caso sequer por culpa poderia ser punido).
Problema: o conceito de homem médio é muito difícil de definir.
2ª corrente: sabendo que o parâmetro “homem médio” é incerto, gerando
insegurança, devem ser analisadas as circunstâncias do caso concreto (o grau de instrução e a
idade do agente, bem como as circunstâncias de tempo e local do crime, etc, interferem na
previsibilidade).
A doutrina moderna fica com a segunda corrente.

5. ERRO DE TIPO ACIDENTAL:

5.1 Erro de tipo sobre o objeto:
A. Previsão legal:
Não existe. É debatido somente na doutrina.
B. Conceito:
O agente, por erro, representa equivocadamente o objeto visado, atingindo outro, diverso do
pretendido.
Ex: quer subtrair relógio de ouro, mas, por erro de representação, acaba por subtrair relógio
de latão.
C. Consequências:
- Não exclui o dolo;
- Não exclui a culpa;
- Não isenta de pena;
- O agente responde pelo crime praticado, considerando-se o objeto efetivamente atacado e
não o pretendido (considera-se o objeto sobre o qual recai a conduta criminosa). No nosso
exemplo, sobre o relógio de latão.
 OBS: Zaffaroni orienta que o agente responde pelo crime e diz que se aplica o in
dubio pro reo: vê-se qual dos objetos é mais benéfico para o réu (o objeto visado ou o
116

objeto atingido) e o réu responde por este. Isso porque não há previsão legal, e, assim
sendo, a interpretação deve ser sempre a favor do réu.
CUIDADO!!! Só haverá erro sobre o objeto, enquanto modalidade de erro acidental, se a
confusão de objetos materiais não interferir na essência do crime (se um dos objetos materiais
for ilícito, p. ex., não haverá erro de tipo material).
Ex: a pessoa pensa que está subtraindo açúcar, mas na realidade está subtraindo cocaína (a
pessoa NÃO responde por tráfico, mas por furto).

5.2 Erro sobre a pessoa:
A. Previsão legal:
Artigo 20, § 3º, CP:
Erro sobre a pessoa
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena.
Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
B. Conceito:
O agente representa equivocadamente a pessoa que busca atingir, ofendendo pessoa diversa.
CUIDADO!!! NÃO HÁ ERRO NA EXECUÇÃO, MAS SOMENTE DE REPRESENTAÇÃO (a execução
foi perfeita, a pessoa atingida é que foi diversa da pretendida).
Ex: Fulano, pretendendo matar seu pai, coloca-se em posição para disparar no momento em
que seu ascendente normalmente entra em casa. No horário de sempre, ao abrir a porta da
entrada, Fulano dispara contra quem entra, imaginando ser seu pai. Contudo, percebe que
atingiu seu tio.
C. Consequências:
- Não exclui dolo;
- Não exclui culpa;
- Não isenta de pena;
- O agente responde pelo crime (consideram-se as qualidades da vítima virtual, pretendida).
No exemplo acima, o agente responderá pelo homicídio de seu pai mesmo o pai estando vivo,
inclusive pela agravante do § 6º.
CONCURSO: quero matar um policial civil, mas por erro sobre a pessoa mato um policial
federal. É competência da J.E. ou J.F.? O erro sobre a pessoa não ter relevância para efeito de
117

determinação de competência. Nesse caso, NÃO vale a qualidade daquele que o agente
pretendia atingir, mas sim a da pessoa efetivamente lesada. Competência da Justiça Federal.
O instituto do erro é somente de Direito Penal, não interferindo nas regras de Processo Penal.
Ou seja: para fins de Direito Penal, considera-se as qualidades da vítima pretendida. Mas para
fins de competência (processo penal), consideram-se as qualidades da pessoa efetivamente
atingida.

5.3 Erro de tipo acidental na execução (ou aberratio ictus):
A. Previsão legal:
Artigo 73, CP:
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao
invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º
do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
B. Conceito:
O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da
pretendida, apesar de ter representado corretamente a pessoa-vítima. NÃO HÁ ERRO DE
REPRESENTAÇÃO, MAS DE EXECUÇÃO.
Ex: Fulano quer matar seu pai. Atira enquanto seu pai conversava com o seu tio. Por
inabilidade acaba por atingir o tio.
Art. 20, § 3º, CP Art. 73, CP
Representação errada Representação correta
Execução correta Execução errada

C. Consequências:
 OBS: as consequências são as mesmas do art. 20, §3º:
- Não exclui dolo;
- Não exclui culpa;
- Não isenta de pena;
118

- O agente responde pelo crime (consideram-se as qualidades da vítima virtual). No exemplo,
responde como se tivesse atingido o próprio pai.
 OBS: atingindo também a vítima pretendida, haverá concurso formal de delitos.

Situações possíveis no aberratio ictus:
1ª: atiro para matar “A”, mas acabo atingindo de morte “B”. Respondo por homicídio de “A”
(art. 73).
2ª: atiro para matar “A”. “A” é atingido, mas não morre. Por erro na execução, culposamente,
acabo por ferir “B”. Respondo por tentativa de homicídio de “A” e lesões culposas em “B”, em
concurso formal.
3ª: atiro para matar “A”. “A” morre, mas, por erro na execução, acabo por atingir
culposamente “B”, que não morre. Respondo por homicídio de “A” e lesões culposas em “B”,
em concurso formal.
4ª: atiro para matar “A”. “A” fica ferido, mas, por erro na execução, acabo por, culposamente,
matar “B”. O que prevalece na doutrina é que respondo por tentativa de homicídio de “A” e
homicídio consumado de “A”, em concurso formal (eu não considero as qualidades de “B”,
mas de “A”).
D. Espécies de aberratio ictus:
Há duas espécies, que stão no artigo 73 (acima): pode ser por acidente ou erro no uso dos
meios.
a) Erro na execução: por acidente
Não há inabilidade do agente, mas desvio na execução, podendo a pessoa visada
estar ou não no local.
b) Erro na execução: erro no uso dos meios de execução
Há inabilidade do agente (há erro no golpe, na mira, na pontaria do agente), estando
a pessoa visada no local.
Ex: coloquei uma bomba no carro do Alan para que explodisse quando ligasse. Mas quem ligou
o veículo naquele dia foi o Alex. Houve erro na execução por acidente.
Ex2: a esposa prepara a marmita do marido todos os dias e resolve matá-lo. Então, envenena a
marmita do marido, mas naquele dia ele esquece a comida em casa. O filho acorda, vê a
marmita, a come e morre. Erro na execução por acidente. Ela não demonstrou inabilidade.
Ex3: quero atingir meu pai e por erro na pontaria acabo por atingir minha mãe, que está ao
lado dele. Erro no uso dos meios de execução.
119


5.4 Erro de tipo acidental por resultado diverso do pretendido (aberratio
criminis)
A. Previsão legal:
Artigo 74, CP:
Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde
por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Este artigo também trata de erro na execução, veja que ele começa dizendo “fora dos casos
do artigo anterior”. Por isso, se tiver dissertação sobre erro na execução, deve-se comentar o
artigo 73 e 74.
B. Conceito:
O agente, por acidente ou erro na execução, provoca lesão em bem jurídico diverso do
pretendido.
Ex: Fulano quer danificar o veículo de Beltrano. Atira contra o automóvel uma pedra, que
acaba atingindo não somente o carro, mas também o motorista, causando nele a morte.

Art. 73, CP Art. 74, CP
Espécie de erro na execução. Espécie de erro na execução.
O agente atinge o mesmo bem jurídico
pretendido.
O agente atinge bem jurídico diverso do
pretendido.
O resultado provocado é o mesmo do
pretendido.
O resultado provocado é diverso do
pretendido.
Há relação pessoa x pessoa. Há relação coisa x pessoa.

C. Consequências:
Não isenta de pena: o agente responde pelo resultado produzido (diverso do pretendido) a
título de culpa.
Ex (acima): atira pedra querendo causar dano ao veículo, mas acaba acertando o
motorista causando morte:
120

Resultado pretendido: dano no veículo;
Resultado produzido: morte do motorista;
Responde pelo resultado produzido (morte) a título de culpa: homicídio culposo (art. 121, § 3º,
CP).
 OBS: se atingir os dois bens (o pretendido e o produzido) haverá concurso formal de
delitos.
O problema é que o examinador inverterá o exemplo: atirei a pedra para matar o motorista e
acabei por atingir o veículo (o resultado pretendido é a morte e o resultado produzido é o
dano ao veículo). Pelo art. 74 ignorar-se-ia o resultado pretendido e responderia pelo
resultado produzido a título de culpa: dano culposo. Só que este crime é atípico no CP (só
existe no Código Penal Militar). Assim, não responderia por nada, o que é um absurdo!
Por isso, alerta Zaffaroni não se aplicar o artigo 74 do CP se o resultado produzido é menos
grave (atinge bem jurídico de menor importância) do que o resultado pretendido, sob pena de
prevalecer a impunidade. Neste caso, deve o agente responder pela tentativa do resultado
pretendido. É o que prevalece.
No exemplo acima, responderia por tentativa de homicídio.

5.5 Erro de tipo acidental sobre o nexo causal (aberratio causae):

A. Previsão legal:
Não há. Trata-se de criação doutrinária.

B. Espécies:
O erro sobre o nexo causal tem duas espécies:
1. Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante um só ato,
provoca o resultado visado, porém com nexo diverso do representado (do
imaginado).
Ex: Fulano, depois de ministrar sonífero em Beltrano, o empurra de um penhasco
para que morra afogado. Durante a queda, Beltrano bate a cabeça numa rocha e
morre em razão do traumatismo craniano (ele queria matar por afogamento,
mas acaba matando por traumatismo craniano).
2. Dolo geral: o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos,
provoca o resultado pretendido, porém com nexo diverso do representado.
121

Ex: Fulano atira em Beltrano. Imaginando que a vítima está morta, joga o corpo
no mar, vindo Beltrano a morrer afogado.
C. Consequências:
- Não exclui dolo;
- Não exclui culpa;
- Não isenta o agente de pena;
- O agente responde pelo crime.
Mas responderá por qual nexo? (porque, dependendo do nexo, poderá até mesmo incidirem
qualificadoras, como se for afogado, p. ex., poderá ter agravante por asfixia). Há três
correntes:
1ª corrente: o agente responde pelo crime considerando-se o nexo representado,
pretendido e não o nexo real (evitando responsabilidade penal objetiva).
2ª corrente: não se considera o nexo representado, mas sim o nexo real, efetivo (o
agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim - por isso “dolo geral”).
3ª corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo mais benféfico (in
dubio pro reo). Zaffaroni adota essa corrente.
Prevalece a segunda corrente.

CONCURSO: o que são delitos aberrantes?
- Aberratio ictus (73, CP);
- Aberratio criminis (74, CP);
- Aberratio causae (erro sobre o nexo causal).

CONCURSO: uma pessoa falsifica um cheque do Banco Itaú. O fato chega ao conhecimento de
um promotor que o denunciará por falsidade documental. Mas é falsidade de documento
público ou particular?
Art. 297, § 2º, CP. O Banco Itaú é banco privado, mas, na verdade, o cheque é documento
público por equiparação.
Falsificação de documento público
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento
público verdadeiro:
122

§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de
entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de
sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
Se o réu neste caso diz que não sabia que se tratava de documento público por equiparação,
(pensava que era particular) trata-se de erro de subsunção.
ATENÇÃO: ERRO DE SUBSUNÇÃO NÃO É ERRO DE TIPO E NÃO É ERRO DE PROIBIÇÃO.

6. ERRO DE SUBSUNÇÃO:
6.1 Previsão legal:
Não há.
6.2 Conceito:
Trata-se de erro que recai sobre valorações, interpretações jurídicas. O agente interpreta
equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento.
Não se confunde com o erro de tipo, pois NÃO há falsa percepção da realidade. Também não
se confunde com o erro de proibição, pois o agente sabe da proibição (da ilicitude) de seu
comportamento.
Ex: Fulano falsifica cheque desconhecendo tratar-se de documento público por equiparação.
Ex2: conceito de funcionário público para fins penais (Fulano não sabia que “jurado” era
funcionário público).
6.3 Consequências:
- Não exclui dolo;
- Não exclui culpa;
- Não isenta de pena;
- O agente responde pelo crime praticado (podendo o erro servir como atenuante inominada
art. 66, CP).
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(Tem em dois livros: LFG e César Roberto Bitencourt).

7. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO:
7.1 Previsão legal:
Art. 20, § 2º, CP:
123

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

7.2 Conceito:
No erro de tipo, o agente erra espontaneamente, por conta própria, por si só. Já no erro
determinado por terceiro (art. 20 § 2º, CP), existe uma terceira pessoa que induz o agente a
erro (trata-se de erro não espontâneo).
Ex: médico, buscando matar o paciente, troca a ampola e orienta a enfermeira a
ministrar o medicamento no doente. O paciente morre em razão das conseqüências da
substância ministrada. O médico induziu o erro a enfermeira, que agiu ignorando tais
circunstâncias.
7.3 Consequências:
- Quem determina dolosamente o erro de outrem responde por crime doloso;
- Quem determina culposamente o erro de outrem responde por crime culposo;
- O terceiro induzido NÃO RESPONDE por crime algum, se não agiu com dolo ou culpa.
Se, no exemplo acima, a enfermeira percebeu a substância errada e, ainda, assim, ministrou o
medicamento, responde por dolo; se ela não percebeu, mas lhe era possível perceber, ela
responde por culpa.
CUIDADO!!! Não podemos confundir erro de tipo com delito putativo por erro de tipo (ou
delito de alucinação):
Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo (delito de
alucinação)
Há falsa percepção da realidade. Há falsa percepção da realidade.
O agente ignora a presença de uma
elementar.
O agente ignora a ausência de uma
elementar.
O agente imagina estar agindo licitamente;
não sabe que pratica fato típico.
O agente imagina estar agindo ilicitamente;
não sabe que pratica indiferente penal.
Pratica-se um fato típico sem querer. Pratica-se um fato atípico sem querer.
Ex: atira contra alguém imaginando ser um
animal.
Ex: atira em cadáver imaginando ser pessoa
viva.


124

TABELAS COMPARATIVAS – ERROS
Erro de Tipo Erro de proibição Erro de Subsunção Erro de Terceiro
Conceito O agente tem
falsa percepção
da realidade.
Apesar de
corretamente
perceber a
realidade,
desconhece que
sua conduta
configura delito;
desconhece a
ilicitude do ato.
O agente
interpreta
equivocadamente
o sentido jurídico
do seu
comportamento.


Há uma terceira
pessoa que induz
o agente a erro
(trata-se de erro
não espontâneo).
Dolo / culpa Ver tabela
abaixo.
Incide sobre a
ilicitude do fato,
excluindo a
culpabilidade (se
inevitável) ou
diminuindo a
pena (se
evitável).
Não exclui dolo ou
culpa.
Quem determina
dolosamente o
erro de outrem,
responde por
crime doloso;
Quem determina
culposamente o
erro responde
por crime
culposo.
Pena Ver tabela
abaixo.
Se inevitável:
isenta de pena;
Se evitável: pode
reduzir pena.
Não isenta o
agente de pena,
podendo gerar, no
máximo,
atenuante
inominada (art.
66).
Não isenta o
terceiro da pena.

Erro de Tipo (falsa percepção da realidade)
Erro de Tipo Essencial Erro de tipo Acidental
Conceito Recai sobre dados principais do tipo;
Se o agente tivesse conhecimento,
deixaria de praticar o crime.
Recai sobre elementos periféricos do
tipo;
Mesmo se tivesse conhecimento, não
deixaria de praticar o crime.
125

Espécies - Erro de tipo Essencial evitável

- Erro de tipo Essencial inevitável

- Erro de tipo acidental sobre o objeto
- Erro de tipo acidental sobre a pessoa
- Erro de tipo acidental na execução
- Erro de tipo acidental no resultado
- Erro de tipo acidental sobe o nexo
causal


Erro de tipo Essencial
Inevitável Evitável
Exclui dolo e culpa Só exclui o dolo. É punido a título de culpa.

Erro de Tipo Acidental sobre:
Pessoa Objeto Resultado Execução Nexo
Nome Error In Persona Error In Re Aberratio
Criminis
Aberratio Ictus Aberratio
Causae
Conceito Representação
equivocada do
objeto material
(pessoa) visado
pelo agente
Representação
equivocada do
objeto material
(coisa) visado
pelo agente
O agente, por
acidente ou
erro na
execução do
crime, provoca
lesão em bem
jurídico diverso
do pretendido
porém
corretamente
representado
O agente, por
acidente ou
erro no uso dos
meios de
execução atinge
pessoa diversa
da pretendida,
porém
corretamente
representada
Ver tabela
abaixo,
depende da
espécie


Relação Pessoa-Pessoa Coisa-Coisa Coisa-Pessoa Pessoa-Pessoa Nexo de
causalidade
Responde
pelo (a):
Pessoa que
pretendia lesar
Objeto
efetivamente
lesado
Pessoa ou coisa
efetivamente
lesada
Pessoa que
pretendia lesar
*se foi atingida
Responde
considerando o
resultado
efetivamente
126



Erro de tipo acidental sobre a Execução (Aberratio Ictus)
Erro na execução em sentido estrito Aberratio Ictus por acidente
A pessoa pretendida também está no local da
execução.
A pessoa pretendida pode não estar no local
da execução.


Erro de tipo acidental sobre o nexo causal
Erro sobre o nexo causal em
sentido estrito
Erro sobre o nexo causal com
dolo geral
Nome -- Aberratio Causae
Conceito O agente, mediante um só
ato, provoca o resultado
visado, porém com outro
nexo de causalidade
O agente, mediante dois ou
mais atos, provoca o
resultado visado, porém com
outro nexo de causalidade
*se foi atingido
também o
resultado
pretendido,
aplica-se o
concurso
formal de
crimes
também a
pessoa
pretendida,
aplica-se o
concurso
formal de
crimes
provocado,
considerando o
nexo
efetivamente
ocorrido
Dolo e
Culpa
Não exclui dolo
ou culpa
Não exclui dolo
ou culpa
O agente
responde por
culpa se há
previsão do
fato como
crime culposo
Não exclui dolo
nem culpa
Não exclui dolo
ou culpa
Pena Não isenta Não isenta Não isenta Não isenta Não isenta
Artigo Art. 20, § 3º Construção
doutrinária
Art. 74 Art. 73 Construção
doutrinária
127

Observação Há aqueles que não fazem a referida diferenciação, chamando
tudo de Aberratio Causae.


128


TEMA 9: Crime comissivo e omissivo
OBS: em qual ponto da matéria estamos?
Crime:
- Fato típico:
 Conduta:
- Conceito;
- Teorias;
- Espécies: - Dolo e culpa;
- Crime omissivo e comissivo.
 Resultado;
 Nexo causal;
 Tipicidade.
- Ilícito;
- Culpável.

1. Do crime comissivo (praticado por ação):
No crime comissivo há uma AÇÃO: o agente infringe um tipo proibitivo, fazendo o
que a lei proíbe. Para entendermos crime comissivo, então, devemos saber o que é tipo
proibitivo.
Tipo proibitivo: o Direito Penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas
desvaliosas. O agente age em desacordo com o que determinado pela norma. É um agir
proibido. O agente realiza uma conduta desvaliosa proibida pelo tipo.

2. Do crime omissivo (praticado por omissão):
O agente infringe um tipo mandamental, não fazendo o que a lei determina. Para
entender o crime omissivo, devemos entender o que é um tipo mandamental.
Tipo mandamental: o Direito Penal protege bens jurídicos determinando a realização
de condutas valiosas (é o contrário do tipo proibitivo). O agente deixa de agir de acordo com o
determinado pela norma. O agente não realiza uma conduta valiosa determinada pelo tipo.
129

O crime omissivo é exatamente o oposto do crime comissivo.
A norma mandamental pode decorrer:
a) do próprio tipo penal: a omissão criminosa vem descrita no próprio tipo
(omissão própria ou pura). Ex: art. 135 do CP: omissão de socorro.
Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à
criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em
grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

b) De uma cláusula geral: descreve os garantidores: pessoas que devem evitar o
resultado (omissão imprópria, impura ou crime comissivo por omissão). Art. 13,
§2º, CP:
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
No caso da cláusula geral, o omitente responde como se tivesse provocado o
resultado que não evitou. Ex: homicídio, lesão corporal etc.

Em suma: omissivo próprio é quando a omissão criminosa vem descrita no próprio
tipo; omissivo impróprio é quando o crime decorre de dever de garantidor.
Comentários das alíneas da letra 13, §2º, CP:
a) DEVER LEGAL: mãe que deixa de amamentar e o filho falece, responde por
homicídio (doloso ou culposo, depende do animus).
b) GARANTE: guia turístico especializado em espeliologia: exploração de caverna. O
guia assume o risco de evitar resultado o resultado morte. Por isso, assume
posição de garante e se insere na cláusula geral.
c) INGERÊNCIA NA NORMA: pessoa empurra a outra em uma piscina e a pessoa que
cai não sabe nadar. A partir do momento que empurrou pessoa na piscina, criou
130

o risco da ocorrência do resultado morte. Responderá por homicídio, doloso ou
culposo, de acordo com o animus.
 OBS: há doutrina que se refere às três alíneas como garante ou garantidor e
não apenas à alínea b.
Omissão própria Omissão imprópria
- O agente tem dever genérico de agir (dever
que atinge a todos indistintamente. É o dever
de solidariedade).
- O agente tem dever jurídico de evitar o
resultado (atinge quem tem qualidade de
garantidor – somente aqueles referidos no
art. 13, § 2º, CP).
- O agente responde por um tipo omissivo. A
omissão está descrita no próprio tipo penal.
(isso significa que entre a omissão e o tipo há
uma subsunção direta).
Lei – omissão
Fato – omissão
- O agente responde por um tipo comissivo,
como se tivesse agido na produção do
resultado. O tipo pelo qual responderá
descreve uma ação. Assim, para ajustar a
omissão a um tipo que descreve ação,
precisamos do art. 13, § 2º, CP para depois
chegar ao tipo. Há uma subsunção indireta.
Lei – ação
Fato – omissão
- Crime de mera conduta (não admite a
tentativa).
- Crime de resultado (admite a tentativa).

Ex: José está no alto de um prédio e vê uma pessoa agonizando lá em baixo. Passa
um terceiro, que não faz nada e vai embora. Este omitente responde por qual crime? Deve-se
fazer outra pergunta: quem é esta pessoa que omitiu? Isso porque se o omitente era o pai,
poderá responder por homicídio. Se for uma pessoa desconhecida, responde por omissão de
socorro.
No dia da prova, a tarefa resume-me em descobrir quem é o omitente. Se ele se
enquadrar no art. 13, §2º, é omissão imprópria. Se não encaixar, devemos procurar se há tipo
penal no qual subsume a sua conduta.

CONCURSO: e se a pessoa NÃO sabia que era garante? Ela incorre em erro mandamental (erro
específico para o art. 13, § 2º): é o erro do agente que recai sobre os requisitos objetivos de
uma norma mandamental (erro de tipo na omissão imprópria).
CONCURSO: o que é crime de conduta mista? O tipo penal descreve uma ação seguida de uma
omissão.
131

Crime de conduta mista: o crime é composto de uma conduta comissiva precedente
e omissiva subseqüente, um misto de ação e omissão. Ex: art. 169, p. único, II, CP.
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade
competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
A parte marcada de amarela é uma ação. A parte marcada de verde é omissão. Trata-
se de ação seguida de omissão: primeiro se apropria, e, em seguida, deixa de restituí-la.
 OBS: o crime descrito neste artigo recebe o nome de “crime a prazo” (precisa
de mais de 15 dias para caracterizá-lo).
Art. 168-A – neste exemplo há divergência:
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Há quem diga que a sonegação de contribuição é crime omissivo (Antônio Lopes
Monteiro), embora, na verdade, seja crime misto. Ação: recolhe; seguida de uma omissão:
deixar de repassar. Prevalece que é crime de conduta mista.
Terminamos o primeiro elemento do fato típico, que é a conduta. Começaremos o
segundo, que é o resultado.
132


TEMA 10: RESULTADO
É elemento do fato típico, que é o primeiro substrato do crime.
1. Espécies:
a) Resultado naturalístico: da conduta resulta alteração física no mundo exterior.
Ex: morte, diminuição patrimonial etc.
b) Resultado normativo ou jurídico: da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico tutelado.

Todos os crimes têm resultado naturalístico?
Para responder, devemos lembrar da classificação do delito quanto ao resultado.

2. Classificação do delito quanto ao resultado naturalístico:
a) Crime material: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. O
resultado naturalístico é imprescindível. Ex: homicídio.
b) Crime formal ou de consumação antecipada: o tipo penal descreve conduta +
resultado naturalístico. A diferença é que no crime formal ou de consumação antecipada o
resultado naturalístico descrito é dispensável, mero exaurimento, porque a sua consumação
ocorre no momento da conduta. Exs: concussão, extorsão mediante seqüestro.
Exemplo de crime formal que tem súmula no STJ: Súmula 96, STJ – delito de extorsão.
STJ Súmula nº 96 - 03/03/1994 - DJ 10.03.1994
Extorsão - Vantagem I ndevida - Dependência - Consumação
O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem
indevida. (a vantagem indevida é o resultado naturalístico que, se ocorrer será
mero exaurimento, a ser considerado pelo magistrado no momento de fixação da
pena.

c) Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta, sem
resultado naturalístico. Ex: crimes omissivos puros (omissão de socorro, ex), ato obsceno,
violação de domicílio.

Voltando à pergunta:
Todo crime tem resultado naturalístico? Não.
- Os crimes materiais descrevem resultado naturalístico indispensável;
133

- Os formais dispensam resultado naturalístico descrito no tipo;
- Os de mera conduta sequer têm resultado naturalístico descrito no tipo.

Todo crime tem resultado normativo? Sim. Não há crime sem resultado normativo
(não há crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico).

3. Classificação do delito quanto ao resultado normativo:
a) Crime de dano: a consumação exige efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.
b) Crime de perigo: a consumação se dá com a exposição do bem jurídico a uma
situação de perigo.
b.1: crime de perigo abstrato: o perigo é presumido por lei;
b.2: crime de perigo concreto: a situação de perigo deve ser comprovada.
Crime de perigo abstrato é constitucional?
1ª corrente: ofende o princípio da lesividade, sendo, portanto, inconstitucional.
2ª corrente: trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger adequadamente
certos interesses, sendo, logo, constitucional. O que o Estado não pode fazer é abusar dos
crimes de perigo abstrato, como faz o direito penal do inimigo. Mas há alguns crimes nos quais
o perigo deve ser abstrato, a exemplo do tráfico.




134


TEMA 11: NEXO DE CAUSALIDADE
1. CONCEITO:
É o vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o
resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribuído, objetivamente, ao
sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do
comportamento.

2. Previsão legal:
Art. 13, caput, CP:
Relação de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.
O resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe
deu causa. Mas o que é “causa”? O próprio artigo diz o que é causa: é toda ação ou omissão
sem a qual o reultado não teria ocorrido.
O artigo 13 caput do CP adotou a causalidade simples, generalizando as condições, é
dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se
em seu valor (teoria da equivalência dos antecedentes causais ou “conditio sine qua non”).
Em resumo: causa é toda conduta pretérita sem a qual o resultado não ocorreria
como ocorreu. Causa significa “conduta determinante”.

Mas como saber se a conduta foi ou não determinante para a ocorrência do
resultado?
Se eliminar a conduta no campo hipotético e o resultado persistir, não será causa. Se
eliminar a conduta no campo mental e o resultado desaparecer, será causa.
Assim, para saber se determinada conduta foi ou não determinante, ou seja, para
saber se a conduta é causa, aplica-se a teoria da eliminação hipotética dos antecedentes
causais.
Teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais: no campo mental da
suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta do sujeito ativo
para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo o resultado, a
conduta eliminada não é causa; desaparecendo, é causa.
135

Ex: venefício (morte por veneno). Há várias condutas pretéritas ao resultado: 1.
compra de um bolo; 2. compra de veneno e mistura no bolo, 3.ingerir um suco de laranja e 4.
servir o bolo para a vítima. Qual é a causa do resultado morte? Pela teoria da eliminação
hipotética dos antecedentes causais, 1, 2 e 4 são causas, mas 3 não é.
O problema é que se começamos da compra do bolo, as causas poderiam regressar
ao infinito, ex: se pai e a mãe do autor fossem eliminados, ele não nasceria e, por isso, não
teria matado a vítima. Assim, seus pais também seriam causa.
A doutrina clássica, procurando estabelecer limitações à teoria da equivalência dos
antecedentes, formulou a chamada proibição de regresso, segundo a qual não é possível
retroceder além dos limites de uma vontade livre e consciente, dirigida à produção do
resultado. É aqui que nasce a teoria da imputação objetiva, que se insurge contra o regresso
ao infinito.

A responsabilidade penal pelo fato pressupõe:
- Causalidade objetiva (relação de causa e efeito); e
- Causalidade subjetiva (dolo e culpa).
A causalidade objetiva regressa ao infinito, mas a causalidade subjetiva impede que a
responsabilidade também regresse ao infinito.
Ou seja: a doceira que fez o bolo foi causa da morte, mas ela não poderá ser
responsabilizada pelo fato de inexistir dolo ou culpa.

3. CONCAUSAS:
São causas que concorrem paralelamente na produção do resultado.
Ex: “A” atira para matar “B”. No entanto, ocorre a queda de um lustre e “B” morre por
traumatismo craniano. A queda de um lustre foi a causa efetiva do resultado e o disparo da
arma de fogo foi uma causa concorrente.
O estudo da concausa é importante para saber o que ocorre com a causa
concorrente.
As concausas podem ser:
1) Absolutamente independentes: a causa efetiva (CE) do resultado não se origina
da causa concorrente (CC). Se subdivide em três tipos:
a. Preexistentes: a CE antecede a CC.
b. Concomitantes: a CE e a CC são simultâneas.
136

c. Supervenientes: a CE é posterior à CC.
2) Relativamente independente: A CE do resultado se origina direta ou
indiretamente da CC. Se subdivide em três tipos:
a. Preexistentes: a CE antecede a CC.
b. Concomitantes: a CE e CC são simultâneas.
c. Supervenientes: a CE é posterior à CC.

A. Absolutamente independente preexistente:
Às 19h “A” deu veneno para “B”. Às 20h “C” atirou para matar “B”, que morreu às
21h em razão do veneno.
A CE foi o envenenamento.
A CC foi o disparo da arma de fogo.
- Quem deu o veneno (“A”) responde por qual crime? Por homicídio consumado.
- E quem deu tiro e viu a sua vítima morrer em razão do veneno (“C”)? Responderá por
tentativa (homicídio tentado).
A CE não se originou da CC, pois, eliminando o disparo, haveria ainda o
envenenamento. Logo, o resultado não pode ser imputado à CC (a CC é absolutamente
independente).
Aplicação da CAUSALIDADE SIMPLES.

B. Absolutamente independente concomitante:
Às 19h, “A” envenenava “B”, e, no mesmo momento, “B” é atingido por bala
disparada por “C”, e morre em razão do tiro.
A CE foi o disparo da arma de fogo.
A CC foi o envenenamento.
- Quem deu o tiro (“C”) responde por homicídio consumado.
- Quem deu o veneno (“A”) responde por tentativa.
O disparo não se originou da CC (eliminando do mundo o veneno, ainda assim “B”
teria morrido em decorrência do disparo de arma). Por isso, são absolutamente
independentes.
137

Então, o resultado NÃO pode ser imputado à CC.
Aplicação da CAUSALIDADE SIMPLES.

C. Absolutamente independente superveniente:
Às 19h, “A” envenenou “B”. Enquanto ele descansava, às 20h, houve a queda de um
lustre em sua cabeça. “B” falece às 21h vítima de traumatismo craniano.
A CE foi a queda do lustre.
A CC foi o envenenamento.
- Quem envenenou (“A”) responde por tentativa.
A CE não se originou da CC (se eliminar o envenenamento, ainda assim haveria a
morte). Por isso, são absolutamente independentes, sendo impossível imputar a morte ao
agente que envenenou.
Aplicação da CAUSALIDADE SIMPLES.

CONCLUSÃO: se a concausa é absolutamente independente, a causa concorrente é
sempre tentada.

D. Relativamente independente preexistente:
“A” deu um golpe de faca em “B” com a intenção de matar. Porém, “B” era
hemofílico e morre por consequências da hemofilia (o golpe não era suficiente para matar,
mas o sangue não estancou, por isso “B” morreu). Uma vítima saudável não morreria em razão
deste golpe. Esta vítima morreu apenas porque era hemofílica.
A CE foi a hemofilia.
A CC foi a facada.
A causa efetiva (hemofilia) origina-se, ainda que indiretamente, da causa concorrente
(facada). São relativamente independentes (se eliminasse a facada, não haveria a hemofilia e a
vítima NÃO teria morrido).
O resultado pode, então, ser imputado à CC. Por isso, o agente responde por crime
consumado.
A doutrina moderna ensina que a enfermidade (hemofilia) deve ser conhecida ou
possível de ser conhecida pelo agressor para evitar responsabilidade penal objetiva.
138

Se o agente não sabia que a vítima era hemofílica e nem tinha condições de saber,
não responde pelo resultado morte, e sim pela tentativa.
Aplicação da CAUSALIDADE SIMPLES.

E. Relativamente independente concomitante:
“A” atira contra “B”, que, em razão do susto tem ataque do coração e morre.
A CE é o ataque cardíaco.
A CC é o tiro.
A causa efetiva (ataque cardíaco) se origina da causa concorrente (disparo)? Sim,
logo, são relativamente independentes (se não houvesse o tiro, não haveria o ataque
cardíaco).
O tiro foi determinante para o ataque cardíaco que gerou a morte, por isso, o
resultado pode ser imputado à causa concorrente. O atirador responderá por crime
consumado.
Aplicação da CAUSALIDADE SIMPLES.

F. Relativamente independente superveniente:
Observação incial:
Até agora estudamos:
Concausas:
- Absolutamente: preex, conc, sup.
- Relativamente: preex e conc.
Em todas essas trabalhamos com o art. 13, caput: CAUSALIDADE SIMPLES.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

No caso da concausa relativamente independente superveniente trabalharemos com o art.
13, § 1º: CAUSALIDADE ADEQUADA.
139

Causalidade adequada: somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas, for a
conduta do agente, consoante as regras da experiência comum, a mais adequada à produção
do resultado ocorrente.

Art. 13, § 1º, CP:
Superveniência de causa independente(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação
quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a
quem os praticou.
Há duas espécies de concausas relativamente independentes supervenientes:
1. Aquela que por si só produziu o resultado.
O resultado (causa efetiva) sai da linha de desdobramento normal e esperado da causa
concorrente. Ou seja, trata-se de um evento imprevisível.
A causa concorrente não é adequada ao resultado.
Graficamente:
O resultado NÃO pode ser atribuído à causa concorrente.
Ex: Maria dá tiro para matar André, que é socorrido e levado até o hospital. Enquanto
está sendo medicado ocorre um desabamento do teto e ele morre. Se não fosse o tiro de
Maria ele não estaria internado: trata-se de concausa relativamente independente
superveniente. Mas por si só provocou o resultado ou não? Era previsível ao atirador que o
teto cairia? Não. Assim, não se imputa o resultado morte ao atirador, que responderá por
tentativa.

2. Não por si só produziu o resultado.
A causa efetiva está na linha de desdobramento causal normal da conduta concorrente. Ou
seja, trata-se de um evento previsível.
A causa concorrente é adequada ao resultado.
Graficamente:
O resultado deve ser atribuído à causa concorrente.
Ex: erro médico: Maria dá tiro para matar André, que é socorrido e levado até o
hospital. Durante os procedimentos de socorro, o médico erra e mata André. A causa efetiva
da morte de André foi o erro médico. A causa efetiva é relativamente independente, porque é
140

um desdobramento, se originou direta ou indiretamente do tiro. O erro médico é
superveniente ao tiro.
Mas estou diante de concausa relativamente independente superveniente que por si só
causou o resultado ou não? O erro médico não por si só produziu o resultado (o médico é
homem, e como homem é passível de cometer erros, era previsível). Isso significa que quem
deu o tiro responde pelo resultado. Imputa-se o resultado a quem deu o tiro. Médico
responde por homicídio culposo e o atirador responde por homicídio doloso.

Se fossemos trabalhar com causalidade simples, nos dois exemplos o atirador
responderia pelo resultado (pois esta se contenta com uma relação de causa e efeito: se o tiro
fosse eliminado, ele não estaria no hospital e, portanto, não teria morrido).
Mas aqui trabalha-se com causalidade adequada!!!

Outro ex: dou tiro no André, ele é socorrido com sucesso, e, enquanto convalesce,
adquire uma bactéria letal e morre. Posso imputar o resultado a quem deu o tiro? A infecção
por si só ou não por si só produziu o resultado? A jurisprudência é divergente, prevalecendo
“não por si só” (a infecção hospitalar deve ter o mesmo tratamento do erro médico). Assim, o
atirador irá responder por homicídio consumado.

4. IMPUTAÇÃO OBJETIVA:
4.1 Introdução:
Essa teoria se desnvolve a partir dos anos 70, com a ideia de funcionalismo e visa a
colocar um freio na causalidade objetiva, evitando o regresso ao infinito. A teoria da
imputação objetiva constitui um conjunto de regras limitadoras do nexo de causalidade.
Embora seja alternativa ao finalismo, com ele é compatível.
Para compreender imputação objetiva, devemos entender onde estão as falhas no
sistema tradicional (teoria da equivalência).
 OBS: Jakobs e Roxin propõem diferentes critérios para a imputação objetiva.

Teoria tradicional (equivalência) Teoria da imputação objetiva
Causalidade objetiva:
- Se contenta com o nexo causal físico
(relação de causa e efeito).
Causalidade objetiva:
- Exige o nexo causal físico, mas não apenas
ele. É imprescindível também o nexo
normativo (evita o regresso ao infinito), que é
141

Permite o regresso ao infinito.
EX: a tia bolera é causa, pois se ela não
tivesse feito o bolo (que foi envenenado
depois) a pessoa não teria morrido.
EX2: pai e mãe do Fernandinho Beira-mar são
causa; vendedor da arma é causa; montador
do carro no qual foi colocado o explosivo é
causa.
Causalidade subjetiva (psíquica):
- Dolo e culpa.
São o filtro da responsabilidade penal: a tia
bolera é causa, mas não será
responsabilizada porque não agiu com dolo e
culpa.
constituído de:
a) Criação ou incremento de um risco não
permitido;
b) Realização do risco no resultado;
c) Abrangência do resultado pelo tipo penal.
EX: a tia bolera não é causa; nem o montador
do veículo, nem o vendedor de armas ou os
pais do Fernandinho.
A tia bolera não cria risco não permitido!
Causalidade subjetiva:
- Só depois que analisar o nexo normativo é
que se analisa dolo e culpa.

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da
imputação objetiva enriquece a causalidade acrescentando o nexo normativo, composto de:
a) Criação ou incremento de um risco não permitido;
O que é risco não permitido? É o risco não tolerado pela sociedade.
b) Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal
da conduta);
c) Abrangência do resultado pelo tipo penal.

 OBS: para muitos, o art. 13, §1º, CP, é a porta de entrada da imputação
objetiva na nossa lei.

Equivalência: o dolo e a culpa são os únicos filtros.
Imputação objetiva: o nexo normativo é o primeiro filtro. O dolo e culpa são o segundo.

4.2 Exemplos:
A pessoa compra um bolo da tia boleira, o envenena e dá ao seu inimigo, que morre.
142


- A conduta de quem envenenou:
Teoria tradicional: existe nexo físico entre aquele que deu o bolo e a morte? Sim.
Agiu com dolo? Sim, então pode ser responsabilizado pelo resultado.
Teoria da imputação objetiva: aqui também há nexo físico. Quem dá o bolo cria risco
não tolerado pela sociedade? Cria, porque o bolo é envenenado. Também há dolo.
- A conduta da tia boleira:
Teoria tradicional: a tia boleira é causa do resultado - se ela não tivesse feito o bolo, a
vítima morreria? Não. Então, ela é causa do resultado. Ela é causa, mas não é responsabilizada
porque não agiu com dolo ou culpa. Mas é justo ela dormir com este “peso na consciência”?
Teoria da imputação objetiva: fazer bolos é criar risco não permitido? Não! Está
dentro de risco permitido, assim, não há nexo normativo. Assim, sequer é causa objetiva. Não
precisa se socorrer de dolo ou culpa.

ATENÇÃO!!! A teoria da imputação objetiva NÃO substitui a teoria do nexo causal, apenas a
complementa (VISA RESOLVER O PROBLEMA DA DISTINÇÃO ENTRE A AÇÃO E ACASO, PARA
DIZER SE UM ACONTECIMENTO É OU NÃO OBRA DE UM SUJEITO).

4.3 DIREITO PENAL QUÂNTICO:
A ciência penal, por meio da teoria da imputação objetiva, colocou em dúvida a
noção de “causa”, preferindo “condição”, segundo critérios PROBABILÍSTICOS. O Direito Penal
Quântico é a prova de que o DP moderno não se contenta com a mera relação de causa e
efeito, mas exige também elementos indeterminados, como, por exemplo, o nexo normativo.
O direito penal questiona a física pura (que trabalha com a certeza). O DP não se
contenta em questionar “o que é” ou “o que não é”. O DP se aproxima, nesse sentido, da física
quântica, que trabalha com dogmas de probabilidade (e não de certeza).

4.4 Imputação objetiva e sua aplicação prática:
Primeiro caso:
Diminuição do risco: não há possibilidade de imputação se o autor modifica um
curso causal de modo que o perigo já existente para a vítima seja diminuído, melhorando a
situação do objeto da ação.
EX: Fulano, percebendo que Beltrano será atropelado por veículo em alta velocidade, empurra
o amigo ao solo, provocando nele lesões leves.
143

Para a doutrina clássica: o empurrão é causa, fato típico, porém não ilícito (estado de
necessidade de terceiro). Fulano causou lesão corporal (o empurrão é causa), é fato típico,
mas, para não responder por lesão, alegaria estado de necessidade (fato é típico, mas não é
ilícito).
Para a teoria da imputação objetiva: o empurrão não é causa (não criou ou incrementou risco,
ao contrário, diminuiu), não havendo fato típico. O fato sequer é típico por ausência de nexo
causal.

Segundo caso:
Ausência de criação ou aumento de riscos: não há imputação a um tipo objetivo se a
conduta do autor não aumentou ou criou o risco ao bem jurídico.
Ex: vender veneno para ratos, mas a substância é utilizada por um suicida (o rapaz que vendeu
o veneno sequer é causa).

Terceiro caso:
Risco não realizado no resultado: o resultado não é atribuído ao autor como
realização do risco de lesão ao bem jurídico nos casos de substituição de um risco por outro e
em algumas hipóteses de contribuição da vítima para o resultado.

Erro médico para salvar vítima de disparo com intenção de morte:
Nesse caso, a teoria da imputação objetiva diferencia algumas situações:
- Se o resultado é produto exclusivo do risco posterior (erro médico), então deve ser atribuído
somente ao autor deste risco (ao médico). O atirador responde por homicídio tentado e o
médico responde por homicídio culposo. Aqui há um erro grave do médico, ex: o paciente
levou tiro na perna e o erro médico leva à morte.
- Se o resultado é produto combinado de ambos os riscos (lesão + erro médico) então pode ser
atribuído aos respectivos autores, embora com animus diversos (atirador – homicídio doloso;
médico – homicídio culposo). Aqui o erro do médico não foi tão grave, ex: a bala estava alojada
no cérebro (local frágil e de difícil acesso).
O resultado também não deve ser imputado ao autor quando houver contribuição
decisiva da vítima: se o resultado é a realização exclusiva de risco criado pela vítima, então é
atribuível somente à vítima e não ao autor (ex: a vítima troca os medicamentos, tem choque
anafilático e morre).
144

Se o resultado é produto da transformação ou desenvolvimento do risco criado pelo
autor este responderá pelo evento (ex: gangrena do ferimento).
E o exemplo clássico da ambulância?
Exemplo: Fulano atira em Beltrano. Beltrano ao ser socorrido morre em face de
colisão entre a ambulância que o transportava e outro veículo.
Doutrina tradicional: o acidente fatal é concausa relativamente independente superveniente
ao tiro, que não por si só produz o resultado. Logo, o atirador responde pelo resultado morte.
Imputação objetiva: não é objetivo do tipo do artigo 121 do CP prevenir as mortes causadas
por acidentes de veículos que não estejam sob domínio direto ou indireto do autor de um
disparo. Ou seja: o acidente está fora do alcance do tipo: o atirador responde por tentativa de
homicídio. Saiu do domínio do homicida, razão pela qual não pode ser-lhe imputado.

5. CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS:
5.1 Causalidade nos crime omissivos próprios:
No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, imposto
normativamente, dispensando a relação de causalidade (delito de mera conduta). Não há nexo
de causalidade: só analiso o resultado e não a conduta.

5.2 Causalidade nos crimes omissivos impróprios:
No crime omissivo impróprio o dever de agir é para evitar o resultado concreto
(delito de resultado). Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo,
consequentemente, um nexo entre a ação omitida e este resultado. Este nexo, no entanto,
não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico: o sujeito não
causou, mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado (nexo de
evitação ou não impedimento – Zaffaroni).


145

TEMA 12: TIPICIDADE PENAL
1. Evolução:
Doutrina tradicional: fato típico era composto por: conduta, resultado, nexo e
tipicidade. A tipicidade penal era igual à tipicidade formal. Ou seja, mera operação de ajuste
do fato à lei.
Doutrina moderna: fato típico é composto por: conduta, resultado, nexo e tipicidade.
No entanto, esta passou a ser composta da tipicidade formal e material. Tipicidade material é
relevância da lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado. Por isso, entende-se hoje
que o princípio da insignificância exclui o fato típico (desaparece a tipicidade material).

2. Tipicidade conglobante (Zaffaroni):
Fato típico é composto por: conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Esta é
composta pela tipicidade formal e tipicidade conglobante, que é igual a tipicidade material +
atos antinormativos. Ato antinormativo é ato não determinado ou não incentivado por lei.
Para Zaffaroni, o exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal são
atos normativos e, assim, quando ocorrem, não haverá tipicidade conglobante. Não havendo
tipicidade conglobante, não há tipicidade. Ou seja: para Zaffaroni essas duas hipóteses não
excluem a ilicitude e sim a tipicidade (o fato será atípico).

Conceito de tipicidade conglobante:
Trata-se de um “corretivo” da tipicidade penal, que tem como requisitos a tipicidade
material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato
(ato não determinado ou não incentivado por lei).
A consequência trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento
de um dever legal e o exercício regular de direito incentivado da ilicitude para a tipicidade,
como suas causas de exclusão (o estado de necessidade e a legítima defesa permanecem na
ilicitude).
Zaffaroni partiu da ideia de que vivemos em um ordenamento jurídico e este
pressupõe ordem. Se o Direito Penal proíbe, outros ramos do direito não podem determinar
ou incentivar a conduta proibida. Se tenho o DP proibindo e outro ramo determinando o
conduta, não há ordem, há desordem. Logo, se algum ramo determina a conduta, o DP não
pode proibi-lo.

3. Espécies de tipicidade formal:

146



A. Tipicidade formal direta ou adequação típica imediata: o fato se ajusta
diretamente à norma sem auxílio de qualquer outro dispositivo. Existe subsunção
ou ajuste perfeito fato – norma. Há um só dispositivo para fazer a adequação
típica.
Ex:
- Norma art. 121, CP: “matar alguém”;
- Fato: “a” matou “b”;
Ajuste imediato, direto. Não precisa de qualquer outro dispositivo.

B. Tipicidade formal indireta ou adequação típica mediata: não existe subsunção
ou ajuste perfeito entre fato e norma; o fato, para se ajustar à norma, necessita
de dispositivo auxiliar (“norma de extensão”).
Ex:
- Norma art. 121: “matar alguém”;
- Fato: “A” tentou matar “B”. Precisa do art. 14, II, CP.
O 121 pune “matar alguém”. “A” não matou “B”, apenas tentou. A conduta NÃO se
ajusta perfeitamente ao tipo: precisamos passar pelo art. 14, II (“norma de extensão
temporal” – considera típica uma conduta antes mesmo de sua consumação), para
depois fazer o ajuste ao art. 121.
Ex2:
- Norma art. 155: “subtrair coisa alheia móvel”;
- Fato: “A” induziu “B” a subtrair um veículo.
O 155 pune “subtrair coisa alheia móvel”. “A” não subtraiu nada, ela induziu “B” a
fazê-lo. Com relação ao “A”, precisaremos passar pelo art. 29, CP para depois chegar
no art. 155. O art. 29 é chamado “norma de extensão pessoal” (estende o alcance do
tipo penal para pessoa que não realiza o núcleo do tipo).
 OBS: o art. 29 é usado para PARTÍCIPE e NÃO para coautor.
Ex3:

147

- Norma: art. 123;
- Fato: mãe deixou de alimentar o filho;
O art. não pune a mãe que deixa de alimentar o filho. É necessário passar pelo art.
13, §2º (“norma de extensão causal”).

Normas de extensão:
Art. 14, II, CP – norma de extensão temporal.
Art. 29, CP – norma de extensão pessoal
Art. 13, § 2º, CP – norma de extensão causal
Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias
à vontade do agente.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Relação de causalidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual
o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

148


TEMA 13: ILICITUDE
1. Conceito:
É o segundo substrato do crime (Bettiol). Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-
se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo,
inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando, ou permitindo a conduta típica.

 OBS: se adotada a teoria da tipicidade conglobante, entende-se por ilicitude a
relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como
um todo, inexistindo qualquer exceção PERMITINDO a conduta típica.
Havendo uma norma “determinando ou incentivando” uma conduta o fato
sequer será TÍPICO.

 OBS2: no Brasil: ilicitude = antijuricidade; no estrangeiro: ilicitude = fato típico
+ antijurídico.

2. Relação tipicidade x ilicitude:
Existe alguma relação tipicidade x ilicitude?
Comprovando que o fato é típico, qual a conseqüência no campo da ilicitude?

Existem quatro teorias discutindo esta relação:
1ª) Teoria da autonomia ou absoluta independência: a tipicidade não tem qualquer
relação com a ilicitude. É comum no causalismo e tem como adepto Beling.

2ª) Teoria da indiciariedade (ou “ratio cognoscendi”): se há fato típico, presume-se,
relativamente que ele é ilícito. O fato típico é indício de ilicitude; assim, o ônus da prova da
causa de exclusão da ilicitude é da defesa. Se o ônus é da defesa, não se aplica o in dubio pro
reo. Por isso, se a defesa não prova a descriminante, o réu será condenado. Esta teoria foi
criada em 1.915 por Mayer.

3ª) Teoria da absoluta dependência (ou “ratio essendi”): é totalmente oposta à
primeira. Aqui, a ilicitude migra para o campo da tipicidade, criando o “tipo total do injusto” (a
149

ilicitude é a essência da tipicidade: o fato só será típico se for também ilícito). Nasceu com
Mezger em 1.930.

4ª) Teoria dos elementos negativos do tipo: para esta teoria, o tipo penal é
composto: 1. Elementos positivos (elementos que devem estar presentes para que o fato seja
típico); e 2. Elementos negativos (elementos implícitos que não podem estar presentes para
que o fato permaneça típico: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do
dever legal e exercício regular de um direito).
Ex: artigo 121 – elemento positivo: matar alguém. Elementos negativos: os acima
listados.
 OBS: chega ao mesmo resultado da teoria anterior, porém com bases
diferentes.

O Brasil, até a lei 11.690/08, adotava a teoria da indiciariedade ou da ratio
cognoscendi. Provada a tipicidade, o ônus da prova da descriminante é da defesa. Ou seja,
havendo dúvida quanto à existência de uma descriminante, o juiz condenava (não se aplica o
in dubio pro reo).
A lei 11.690/08, ao alterar o artigo 386 do CPP, temperou essa teoria, que continua
a ser adotada pelo ordenamento pátrio. Hoje, o ônus da prova de uma descriminante
continua sendo da defesa, contudo, o art. 386, VI, CPP autoriza a absolvição quando houver
dúvida RAZOÁVEL quanto à sua existência.
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação
dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação
dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena
(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1
o
do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se
houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de
2008)
O juiz, diante da dúvida, pode condenar. Mas se a dúvida for fundada deverá
absolver.
150

Dúvida Dúvida
Simples - condenação Fundada – absolvição

CONCURSO: qual a diferença entre antijuridicidade formal e antijuridicidade material?
Formal: relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo.
Material: relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Classificação ULTRAPASSADA. Hoje, prevalece que a antijuricidade formal nada mais é que
antijuridicidade e a antijuridicidade material é TIPICIDADE MATERIAL.
Uma das consequências é que antes o princípio das insignificância excluia a antijuridicidade
(ilicitude). Hoje, exclui a tipicidade (material).

3. Causas de exclusão da ilicitude:
Quando se fala de causas de exclusão da ilicitude fala-se das justificantes ou
descriminantes. São sinônimos.
No código penal, na parte geral, estão no artigo 23:
Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito

Também há justificantes no código penal, na parte especial. Ex: art. 128, CP (aborto
permitido).
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
151

Também há justificantes na legislação extravagante. Ex: Lei 9.605/95.
Por fim, há a descriminante supralegal, ou seja, não prevista em lei: o consentimento
do ofendido.
 OBS: se se adota a antiga classificação antijuridicidade formal x material, há
ainda outra descriminante não prevista em lei: o princípio da insignificância.

3.1 Estado de necessidade:
A. Previsão legal:
Artigos 23, I (acima) e 24 CP:
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar
o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá
ser reduzida de um a dois terços.

B. Conceito:
Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando um
bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se. SE HÁ DOIS BENS JURIDICAMENTE TUTELADOS EM
PERIGO DE LESÃO, O ESTADO DE NECESSIDADE PERMITE QUE SEJA SACRIFICADO UM DELES,
POIS, DIANTE DO CASO CONCRETO, A TUTELA PENAL NÃO PODE SALVAGUARDAR A AMBOS.

C. Requisitos:
Há requisitos objetivos e subjetivos. Todos os requisitos objetivos estão no artigo 24.
Requisitos objetivos:
1. Perigo atual: o agente deve estar diante de perigo atual (presente,
acontecendo).
O art. 24 do CP abrange o perigo iminente? Há duas correntes:
152

1ª Corrente: o estado de necessidade abrange o perigo iminente, apesar do
silêncio da lei (analogia in bonan partem). Adotada por LFG, ex.
2ª Corrente: diante do silêncio da lei, o estado de necessidade NÃO abrange o
perigo iminente, o qual é uma conjuctura (perigo do perigo), circunstância muito
distante para autorizar sacrifício de bens jurídicos alheios. Se o legislador
quisesse abranger o perigo iminente o teria feito a exemplo do artigo 25. Esta
corrente prevalece.
O perigo pode ser gerado por: a) fato da natureza (ex: tsunami); b) comportamento
de um animal; c) comportamento humano.
O perigo atual não tem destinatário certo. Se o perigo advém de uma injusta
agressão humana dirigida a determinada pessoa, sua repulsa configura legítima defesa. Essa é
a grande diferença entre o estado de necessidade e a legítima defesa (no estado o perigo não
tem destinatário).
Se o perigo é imaginário, há o ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO (art. 20, § 1º, CP),
que NÃO exclui a ilicitude.

2. Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente.
O que é voluntariamente?
1ª Corrente: a expressão “que não provocou por sua vontade” é indicativa de
dolo. Não pode alegar estado de necessidade quem provocou dolosamente o
perigo; quem provocou culposamente pode alegar o estado de necessidade.
Prevalece.
2ª Corrente: a expressão indica dolo e culpa. Não pode alegar estado de
necessidade o provocador doloso OU culposo do perigo. O seu fundamento é o
artigo 13, § 2º, c, CP. Mirabete.
Ex: entrei com cigarro no cinema e causei incêndio. Pela primeira corrente, como
não foi doloso, posso alegar estado de necessidade. Para a segunda, se causou o
perigo por dolo ou culpa, não pode alegar estado de necessidade se mata alguém
para salvar-se.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

3. Inevitabilidade do comportamento lesivo: no estado de necessidade, existe o
requisito do “commodos discessus”, isto é, obrigação de procurar uma cômoda
fuga do local, sem sacrificar bem jurídico alheio.
153

Ex: se para salvar seu bem jurídico a pessoa pode fugir do local ou lesar bem
jurídico alheio, é preferível a fuga. Essa também é outra diferença em relação à
legítima defesa, que não exige o “commodus”.

4. Salvar direito próprio ou alheio: próprio configura ao estado de necessidade
próprio e o alheio configura estado de necessidade de terceiro.
Na defesa de interesse de terceiro, o agente depende de autorização,
consentimento ou ratificação do terceiro?
1ª Corrente: o agente não depende de autorização ou ratificação do terceiro
para agir na defesa do seu interesse. Esta é a que prevalece.
2ª Corrente: o agente só não depende de autorização do terceiro se o bem
jurídico em perigo é indisponível. Ou seja, se disponível precisa da autorização.

5. Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado:
Teoria diferenciadora: diferencia duas espécies de estado de necessidade: 1.
Justificante (exclui a ilicitude); 2. Exculpante (exclui a culpabilidade).
Teoria unitária: há apenas uma espécie de estado de necessidade (justificante).
Na comparação do bem protegido com o bem sacrificado, há estado de
necessidade quando o bem protegio vale + ou = ao bem sacrificado. Se o bem
protegido valer menos que o sacrificado pode ocorrer uma redução de pena.
Ex: X para proteger sua vida, mata Y. Exclui a culpabilidade ou a ilicitude? Para a
teoria diferenciadora há exclusão da CULPABILIDADE; já para a teoria unitária, há
exlcusão da ILICITUDE.

Teoria Bem protegido Bem sacrificado
Teoria diferenciadora:
estado de necessidade
justificante (ex: sacrifica
patrimônio para proteger
a vida)

+

-
Teoria diferenciadora:
estado de necessidade
exculpante
- ou = + ou =
154

Teoria unitária (estado de
necessidade exculpante)
+ ou = -

O CP adotou a TEORIA UNITÁRIA. Art. 24, §2º:
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá
ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Se o bem sacrificado tiver valor inferior ou igual ao protegido, haverá exclusão da
ilicitude; se valer mais que o protegido, poderá haver REDUÇÃO DE PENA e não
exclusão de culpabilidade.

O CPM adota a teoria DIFERENCIADORA. Art.39:
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de
pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra
perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica
direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoàvelmente exigível conduta diversa.

6. Inxistência do dever legal de enfrentar o perigo (requisito que está no §1º):
quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar estado de
necessidade.
 OBS: é claro que este dever não é absoluto; ele deve enfrentar enquanto o
perigo comportar enfrentamento.
Pode o segurança particular alegar estado de necessidade?
1ª corrente: o dever legal abrange somente as hipóteses do art. 13, § 2º, a, do
CP. Atenção! Não abrange o dever contratual (previsto na alínea “b”). Ex:
bombeiros, policias, pais com relação aos filhos, tutores, curadores, etc.
2ª corrente: a expressão “dever legal” abrange as três alíneas do art. 13, § 2º. Ou
seja: abrange o dever contratual. Prevalece.

Art. 13, §2º, CP:
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
155

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (dever legal)- 1ª
corrente
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (dever
contratual) – 2ª corrente
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 2ª
corrente

Este artigo traz: na alínea A – dever legal; B – dever contratual; C – dever jurídico
específico.
Ex 1: diante de um incêndio, o bombeiro pode deixar de enfrentar o perigo, alegando
estado de necessidade? Não. Tem o dever legal.
Ex 2: diante de um assalto, o segurança particular de um empresário pode não
enfrentar o perigo, alegando estado de necessidade? Pela lei sim, porque ele tem dever
apenas contratual.
No entanto, o que prevalece é que nenhum deles pode alegar estado de
necessidade. Prevalece que a expressão “dever legal” deve ser ampliada para abranger todas
as possibilidades.
Inclusive na exposição de motivos, adota-se a 2ª corrente, ampliando o sentido da
expressão “dever legal”, para englobar também o dever contratual e o dever jurídico
específico. Logo, tanto bombeiro quanto o segurança particular devem enfrentar o perigo.

Requisito subjetivo (implícito):
Conhecimento da situação de fato justificante: a ação do estado de necessidade
deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.
Para alegar o estado de necessidade não basta preencher os requisitos objetivos,
mas também deve saber da situação de fato justificante.

PERGUNTA: furto famélico é englobado pelo estado de necessidade?
Requisitos para ser englobado:
- que seja praticado para mitigar a fome;
- que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo);
- que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência;
156

 OBS: o STJ não tem admitido furto famélico na subtração de TV, de botijão de
gás, etc (não admite furto famélico de coisa que não se come);
- insuficiência dos recursos adquiridos com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar.
O furto famélico não é tese para defender pessoa desempregada; pode alegá-lo também em
casos de “carteira assinada”, mas que os recursos provenientes do trabalho são insuficientes
para o sustento familiar.
 OBS: o furto de medicamentos NÃO configura o furto famélico, mas pode
configurar estado de necessidade.

D. Classificação doutrinária:
1ª) Quanto à titularidade do interesse ameaçado:
a. Estado de necessidade próprio: quando se protege bem jurídico do
próprio agente.
b. Estado de necessidade de terceiro: quando se protege bem jurídico alheio.

2ª) Quanto à proprocionalidade:
a. Estado de necessidade justificante: exclui a ilicitude.
b. Estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade (adotado pelo
CPM).

3ª) Quanto ao elemento subjetivo do agente:
a. Estado de necessidade real: existe efetivamente a situação de perigo
(exclui a ilicitude).
b. Estado de necessidade putativo: o agente age em face de perigo
imaginário. O estado de necessidade putativo não exclui a ilicitude.

4ª) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
a. Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do
próprio causador do perigo.
157

b. Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de
terceiro que não criou a situação de perigo. O agente pode ser acionado no
cível e, por sua vez, se valer da ação regressiva.

Cabe estado de necessidade em crime eventual ou permanente?
Apesar de haver minoria em sentido contrário, prevalece que não. Exigindo a lei
como requisito a inevitabilidade do comportamento lesivo, circunstância do fato, mostra que a
descriminante é incompatível com a natureza dos referidos crimes.

3.2 Legítima defesa:
A. Previsão legal:
Artigo 23, II e 25, CP:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
II - em legítima defesa
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem

B. Conceito:
O conceito da doutrina coincide com o conceito legal do art. 25.

C. Legítima defesa x estado de necessidade:
Estado de necessidade Legítima defesa
Há conflito entre vários bens jurídicos diante
de uma situação de perigo;
Há ameaça ou ataque a um bem jurídico;
O perigo decorre de conduta humana,
comportamento de animal ou fato natural;
Trata-se de agressão humana injusta;
O perigo não tem destinatário certo; A agressão humana é dirigida, tem
destinatário certo;
Os interesses em conflito são legítimos. O interesse do agressor é ilegítimo.
158


Observações importantes:
1. No estado de necessidade, como os interesses em conflito são legítimos, é possível
estado de necessidade versus estado de necessidade. Ex: dois náufragos disputando o colete
salva-vidas.
2. Na legítima defesa, como os interesses do agressor são ilegítimos, não é possível
legítima defesa real versus legítima defesa real simultaneamente. Só um poderá alegá-la,
porque necessariamente uma das agressões deve ser injusta.
3. Legítima defesa real de legítima defesa putativa é possível? Sim, porque quem age
em legítima defesa putativa pratica agressão injusta.
4. No mesmo sentido é possível legítima defesa putativa de legítima defesa putativa.
As duas são injustas, e nenhuma excluirá a ilicitude. Ex: dois neuróticos se encontram e um
acha que o outro quer matá-lo.
5. É possível legítima defesa de agressão culposa? Para Rogério, não, pois a agressão
culposa não tem destinatário certo. É um perigo atual e não uma agressão injusta. Assim, se,
ex, José está dirigindo de forma imprudente, para para-lo e evitar um atropelamento, Maria,
que está no carro, pode, alegando estado de necessidade (e não legítima defesa), puxar
bruscamente o freio de mão (causa lesão corporal para evitar homicídio culposo).
6. Legítima defesa sucessiva é possível: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo
do agente (temos duas legítimas defesas, uma depois da outra). Ex: Lú agride Rogério com um
soco. Ele reage, lhe dá outro soco e ela cai. Mesmo com ela caída, ele continua a bater. Lú
pode, então, reagir em legítima defesa.

D. Requisitos objetivos:
Todos estão no artigo 25:
- Agressão injusta;
- Atual ou iminente;
- Reação moderada com os meios necessários;
- Salvar direito próprio ou alheio.

1. Agressão injusta:
Entende-se por agressão injusta a conduta humana que ataca ou coloca em perigo
bens jurídicos de alguém.
159

Não se confunde com mera perturbação ou provocação.
Essa agressão pode ser ativa (ação) ou passiva (omissão). Exemplo de omissão que
configura agressão injusta: agente penitenciário que por vingança se recusa a cumprir alvará
de soltura.

Ataque de animal: primeiro deve-se diferenciar se o ataque foi espontâneo ou
provocado por terceiro (pelo dono, por exemplo). Se o ataque foi espontâneo, configura-se
perigo atual, podendo levar ao estado de necessidade; se provocado por terceiro, como animal
“atiçado” por seu dono, configura-se agressão injusta (o animal é um instrumento na mão do
dono). Neste caso, poderia ter legítima defesa.

ATENÇÃO! Na legítima defesa, a agressão deve ser injusta (contrária ao direito),
independente da consciência da ilicitude por parte do agressor. Assim, quem se defende de
agressão atual e injusta praticada por inimputável (que não tem consciência de sua conduta),
age em legítima defesa. Mas e se uma criança de 5 anos de idade armar-se de um bastão a
agredir um adulto? Pode essa pessoa dar um soco na criança para defender-se? Claro que não!
Para Roxin, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face à
agressão de um inimputável, de modo que a excludente em estudo não se aplica a todas as
situações (como no exemplo acima). Por conta desse impasse, alguns autores preferem aplicar
no caso de agressões de inimputáveis os requisitos do estado de necessidade, em especial a
inevitabilidade do comportamento lesivo: no exemplo acima, era evitável ou invitável o
sacrifício do bem do menor? Era evitável, pois a cômoda fuga era possível. In casu, portanto,
não se aplicaria nem a legítima defesa nem o estado de necessidade.

A injusta agressão precisa corresponder a fato típico? Agressão injusta = a fato
típico? Não, a agressão pode ser injusta sem corresponder a fato típico, como, por exemplo, o
furto de uso (furto de uso é fato atípico, mas pode configurar uma agressão injusta). Ex:
Adriana supreende uma pessoa abrindo a porta de seu carro para praticar um furto de uso; ela
pode ter reação moderada para impedir esse furto.

Cuidado! Se a agressão injusta for imaginária há legítima defesa putativa, que não
exclui a ilicitude.

2) Atual ou iminente:
Agressão atual é a presente. Iminente é a agressão próxima, prestes a ocorrer.
160

Reação contra agressão passada configura vingança; agir para evitar agressão futura
e incerta é mera suposição. Nenhum desses dois casos é legítima defesa.

3) Uso moderado dos meios necessários:
Por “meio necessário” entende-se o menos lesivo dentre os meios à disposição do
agredido, porém capaz de repelir a injusta agressão. Como lembrava Nelson Hungria, não se
trata de pesagem em “balança de farmácia”, mas de uma aferição ajustada às condições de
fato do caso concreto. Ex: Rogério está sendo atacado por Adriana, que tem um facão. Ele tem
à sua disposição 4 meios: sua habilidade física, pedras, arma e bazuca. O meio menos lesivo é
sua habilidade física. Todavia, esse meio é insuficiente para repelir a agressão.
Mas não basta encontrar o meio necessário, deverá também usá-lo de forma
moderada, evitando excessos. Ex: Minotauro está com uma faca e vem me atacar. Estou com
uma arma para me proteger. Devo primeiro atirar em direção ao chão; se ele não parar, miro
na perna; se ele não parar, atiro na barriga; e se ele não parar, atiro na testa.
CONCURSO: se o agente, para repelir injusta agressão, atira contra o agressor, mas, por erro
na execução, acerta outra pessoa, que está ao lado do agressor, é legítima defesa? Ou seja:
reação com aberratio ictus configura legítima defesa?
1ª corrente: o caso será de estado de necessidade e não legítima defesa, pois falta à violação o
caráter de reação contra agressão injusta (a pessoa que teve seu direito violado não agrediu);
2ª corrente: o fato, conforme a regra do art. 73, do CP, deve ser considerado como se
praticado contra o agressor, caracterizando a legítima defesa. Prevalece essa corrente.
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao
invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º
do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)

4) Proteção de direito próprio ou de outrem:
Legítima defesa própria e legítima defesa de terceiro, de acordo com a proteção de
direito (próprio ou de outrem).
Esse direito protegido pode ser a vida, a saúde corporal, o patrimônio, a honra etc.
Mas é necessário sempre obervar a proporcionalidade (ex: não se pode defender e honra com
a morte).

C. Requisito subjetivo (implícito):
161

Conhecimento da situação de fato justificante. Ciência de que está agindo diante de
agressão injusta, acobertado pela legítima defesa (animus defendendi).

A ausência de qualquer um destes elementos faz desaparecer a legítima defesa.

D. Classificação da legítima defesa:
1. Legítima defesa defensiva: a reação não constitui fato típico. Ex: José tenta
agredir João e ele se limita a segurar o seu braço, a imobilizá-lo.
2. Legítima defesa agressiva: a reação constitui fato típico.
3. Legítima defesa subjetiva: é o excesso esculpável na legítima defesa, pois
qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias, se excederia (exclui a culpabilidade
e não a ilicitude).
4. Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente
(temos duas legítimas defesas, uma depois da outra). Legítimas defesas
recíprocas reais não são admitidas. Mas sucessiva sim.

3.3 Estrito cumprimento do dever legal:
A. Previsão legal:
Artigo 23, III, CP:
Exclusão de ilicitude(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Nas outras excludentes de ilicitude, como o estado de necessidade e legítima defesa,
o legislador criou um artigo para explicitar todos os requisitos. Para o estrito cumprimento do
dever legal, quem dá os requisitos e conceito é a doutrina.

B. Conceito:
Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes devem agir
interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei
(em sentido lato). Essa intervenção pode redundar em agressão a bens jurídicos, como a
liberdade, a integridade física ou até mesmo a vida.
162

Dentro de limites aceitáveis (razoabilidade), tal intervenção é justificada pelo estrito
cumprimento do dever legal, não caracterizando crime.
Ex: art. 301, CPP – reúne o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular
do direito.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes
deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Ex: a polícia prende alguém em flagrante, usando força moderada para mobilizar a
pessoa, e por conta disso ela sofre algumas lesões. No limite aceitável, a polícia não pratica
lesão corporal; o fato é justificado, pois se trata de estrito cumprimento do dever legal. Os
agentes policiais têm o dever de prender quem esteja em flagrante.
 OBS: as obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas
por lei, não se incluem na presente justificante.
Ex: art. 142, III CP:
Exclusão do crime
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou
informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
Ex: quando funcionário público emite conceitos desfavoráveis, dentro dos limites
legais, não há crime. Como no caso de promotor que diz que o acusado é homicida.

ATENÇÃO! Para configurar a descriminante do estrito cumprimento do dever legal,
exige-se que o agente tenha conhecimento da situação de fato justificante (ele deve saber que
está praticando o fato em face de um dever imposto pela lei).

CONCURSO: o que é descriminante em branco? Quando temos uma lei incompleta (norma
penal em branco) ela deverá ser completada por outra. O estrito cumprimento do dever legal
deverá ser complementado por uma norma. Assim, ele é uma descrimante em branco.

Para os adeptos da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal,
deixa de excluir a ilicitude para servir como causa de exclusão de tipicidade penal.

3.4 Exercício regular de um direito:
A. Previsão legal:
163

Artigo 23, III, 2ª parte, CP:
Exclusão de ilicitude(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

A exemplo do estrito cumprimento do dever legal, não há artigo explicando os
requisitos. Logo, cresce importância do trabalho doutrinário.

B. Conceito:
O exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas
pela existência de direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse
direito. É imprescindível a impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais e a
proporcionalidade.
O estrito cumprimento de dever legal está ligado ao agente público e o exercício
regular de direito ao cidadão comum.
Aqui, como no estrito cumprimento, também estamos diante de uma descriminante
em branco: o exercício regular de um direito é um tipo permissivo incentivado por lei, ou seja,
teremos lei enunciando os direitos. Sendo regulado ou complementado por lei, é ele uma
descriminante em branco.
Adotada a tipicidade conglobante, o exercício regular de direito incentivado deixa de
excluir a ilicitude para servir como causa de atipicidade.

C. Hipóteses de exercício regular de um direito:
a) Exercício regular de direito pro magistrato: situações em que o Estado não pode
estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem
pública. Ex: art. 301, CPP – 1ª parte (chamado “flagrante facultativo”).
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes
deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Qualquer do povo poderá prender quem esteja em flagrante, é exercício legal do
direito. O Estado não está presente naquele momento, então autoriza o cidadão normal a agir
em seu nome.
Outro exemplo é quando alguém se hospeda em hotel e quer sair sem pagar. O ideal
é que o Estado estivesse presente para dizer que a pessoa deve pagar. Mas o Estado não
164

estando presente, ele autoriza o dono do hotel a reter as bagagens da pessoa. É o chamado
penhor legal, que aparece como forma de evitar lesão ao patrimônio.
Há também o “desforço imediato”: o Estado não pode estar presente para evitar a
lesão, logo, a pessoa não tem como valer-se dos meios coercitivos legais. Por isso, há
autorização para que o cidadão aja em nome do Estado.

b) Exercício regular direito de castigo: abarca a educação no exercício do poder
familiar. Ex: castigos dos pais aos filhos não é crime, é exercício do poder
familiar. Também o professor quando coloca o aluno de castigo. Cuidado: deve
sempre haver proporcionalidade.

D. Requisitos:
1- Indispensabilidade (impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais
– o Estado não está presente);
2- Proporcionalidade;
3- Conhecimento da situação de fato justificante.

4. Ofendículos:
4.1 Conceito:
É aparato preordenado para defesa do patrimônio. Ex: cacos de vidro, lança no muro,
cerca elétrica, etc.
Pit bull é ofendículo (placa na porta de casa: “cuidado cão bravo”)? O animal também
pode ser encarado com ofendículo.
Pessoa vai pular o muro da sua casa para furtar os bens que estão lá dentro. Ela toma
um choque na cerca elétrica ou perfura o corpo na lança, responderá por lesão corporal? Não.
Por quê? Ou seja: qual a natureza jurídica do ofendículo?

4.2 Natureza jurídica do ofendículo:
1ª Corrente: legítima defesa. O ofendículo repele agressão injusta ao patrimônio.
2ª Corrente: exercício regular de direito. O ofendículo faz a defesa da propriedade.
3ª Corrente: enquanto não acionado, ou seja, na colocação do ofendículo, tem-se
exercício regular de direito. Quando acionado (havendo injusta agressão contra o patrimônio),
tratar-se-ia de legítima defesa. Esta é a que prevalece.
165

4ª Corrente: diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta.
Ofendículo Defesa mecânica predisposta
Aparato visível Aparato oculto
Exercício regular de direito Legítima defesa

ATENÇÃO:
Se o uso do ofendículo traduz o direito do cidadão de defender o seu patrimônio, tal
direito, como todos os demais, deve ser utilizado com prudência e consciência, para que não
sejam ultrapassadas as raias do razoável, colocando-se em risco a segurança das demais
pessoas. Ex: aquela médica que colocou no seu muro de casa seringas contamindas com HIV
NÃO agiu com prudência.
A maioria da doutrina não reconhece a defesa mecânica predisposta exatamente por
ser aparato oculto, podendo gerar maior risco de lesão a terceiros inocentes.

5. Excesso nas justificantes:
A. Previsão legal:
Artigo 23, par. único, CP.
Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá
pelo excesso doloso ou culposo.

B. Espécies:
Excesso crasso: ocorre quando o agente desde o princípio atua completamente fora
dos limites legais. Ex: matar uma criança que furta uma laranja de seu pomar. É claro que o
agente responde pelo resultado e, ao que tudo indica, a título de dolo.

Excesso extensivo (excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes da
efetiva agressão futura, porém certa e esperada. Não exclui a ilicitude (que pressupõe
agressão atual ou iminente), mas pode configurar hipótese de inexigibilidade de conduta
diversa, excluindo a culpabilidade. Ex: Fernandinho Beira-mar é transferido para Vinhedo e
pede para conversar com o promotor da cidade, Rogério. Ao conversar com Rogério, ele exige
que lhe sirvam pizza (e não a comida da prisão). O promotor, no entanto, nega seu pedido.
Fernandinho, então, diz a Rogério que irá matá-lo. Dias depois, o promotor descobre que
166

Fernandinho fugiu e que ele foi visto comprando um revólver e se dirigindo à casa de Rogério.
Assim, Rogério está diante de uma agressão futura e esperada: se ele encontrar o
Fernandinho, ele pode se antecipar à agressão futura.
Reagir à agressão passada é vingança, e não legítima defesa; antecipar-se a futura
agressão é mera suposição. Contudo, neste caso, a agressão, não obstante futura, é certa e
esperada. Assim, não é mera suposição, tem certeza de que será agredido. Todavia, por não
ser atual ou iminente, não exclui a ilicitude, mas por ser certa e iminente, pode ser excludente
da culpabilidade.

Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito,
diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites
permitidos (de reação moderada, passa para a imoderada). Se o excesso foi doloso, responde
por dolo; se for culposo, por culpa. Se não agiu com dolo nem culpa, é excesso exculpante
(erro inevitável).

Excesso acidental: Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de
acidente, causa lesão além da reação moderada (pode configurar hipótese de caso fortuito ou
força maior e, nesse caso, o agente não responde; se era previsível o resultado, o agente pode
responder). Ex: Adriana dá um soco em Rogério, que se defende com outro soco. Ela, todavia,
desequilibra, cai e bate a cabeça no meio fio, vindo a falecer.
Essa hipótese não se confunde com o excesso exculpante: aqui a reação é moderada,
o resultado é que é imoderado em razão de acidente; no excesso exculpante, a reação é
imoderada.

6. Consentimento do ofendido:
Consentimento do ofendido é causa supralegal de exclusão da ilicitude (não tem
previsão na lei). É uma descriminante supralegal.

A. Requisitos:
1º) O dissentimento não pode figurar como elementar do tipo;
Se o dissentimento (não consentimento) da vítima é elementar do tipo, o
consentimento exclui o próprio fato típico e não a ilicitude. Ex: estupro: o não consentimento é
elementar do tipo > assim, se a mulher consente na conjunção carnal, o fato sequer é típico.
2º) O ofendido deve ser capaz de consentir;
167

Essa capacidade é analisada no caso concreto.
3º) O consentimento deve ser válido (leia-se: livre e consciente);
4º) O consentimento deve versar sobre bem disponível (tratando-se de bem
indisponível o consentimento NÃO exclui a ilicitude; por isso é que a eutanásia é crime);
5º) O consentimento deve recair sobre bem próprio (não pode consentir na lesão de
bem jurídico alheio );
6º) O consentimento deve ser dado antes ou durante a execução da lesão;
OBS: se o consentimento for posterior à lesão não excluirá a ilicitude, mas, em se
tratando em crime de ação privada, poderá extinguir a punibilidade, configurando perdão ou
renúncia.
7º) O consentimento deve ser expresso.
OBS: já existe doutrina admitindo o consentimento tácito.

CONCURSO: Integridade física é bem disponível ou não?
De acordo com a doutrina moderna, a integridade física é bem relativamente
disponível.
Requisitos para que a integridade física seja disponível:
a. Lesão de natureza leve;
b. Não contrariar a moral e os bons costumes.
Ex: piercing ou tatuagem, se consentir, a lesão é leve e não contraria a moral, assim
quem coloca não comete crime. Ex2: Transsexual – para oblar o órgão não poderá fazê-lo de
qualquer forma; deverá seguir o procedimento médico e em local autorizado. O médico está
em exercício regular do direito. Se for em lugar não autorizado, não adianta a pessoa que fez
invocar o consentimento do ofendido, porque a lesão é natureza gravíssima.
Médico Médico
Autorizado Não autorizado
Exercício regular de direito Crime (lesão gravíssima)

7. Descriminantes putativas
Descriminante é causa de exclusão da ilicitude. Putativa é imaginária / fantasiosa. É
uma causa de exclusão da ilicitude fantasiosa.
168

Descriminantes putativas são excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes
em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão.
A descriminante, quando associada à situação de putatividade, NÃO exclui a ilicitude.
ATENÇÃO! O erro pode ocorrer na mente do autor de duas maneiras, gerando duas espécies
de descriminantes putativas:
1ª) O agente imagina-se em situação justificante em razão de erro quanto à
existência ou limites da descriminante.
Não há qualquer equívoco quanto à situação fática! O agente sabe o que faz, mas supõe estar
autorizado a agir (ele imagina existir a descriminante ou estar agindo nos limites autorizados
por uma descriminante). Ex: homem, traído pela esposa, supõe ter o direito de agredi-la para
defender sua honra.
Nesta primeira hipótese, a natureza jurídica é de erro de proibição. Por isso, essa hipótese é
chamada de erro de proibição indireto ou erro de permissão.
Se inevitável: exclui a culpabilidade;
Se evitável: reduz a pena.

2ª) O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento.
Neste caso, existe falsa percepção da realidade fática (o erro não incide sobre a existência ou
limites da descriminante, mas sobre seus pressupostos fáticos).
Dica: o agente supõe situação de fato inexistente. O agente imagina situação de fato
(pressupostos fáticos) que, se existisse, justificaria sua conduta (o agente desconhece a
situação de fato).
Ex: “A” imaginando estar na iminência de ser agredido por seu desafeto “B”, atira no suposto
agressor. (a iminência de agressão jamais existiu).
Natureza jurídica: há duas teorias:
1ª Corrente: teoria limitada da culpabilidade > descriminante putativa sobre
pressupostos fáticos deve ser equiparada ao erro de tipo (é o chamado de “erro de tipo
permissivo”). Isto é, se inevitável o erro, exclui dolo e culpa. Se evitável, pune-se a culpa (se
prevista em lei como crime, claro).
2ª Corrente: teoria extremada da culpabilidade > descriminante putativa sobre
pressupostos fáticos configura erro de proibição (chamado “erro de proibição indireto”). Logo,
se inevitável: isenta o agente de pena. Se evitável: reduz a pena.
Qual das duas teorias o Brasil adotou? Art. 20, par. 1º, CP.
169

Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
3ª Corrente: teoria extremada sui generis > deve ser equiparado ao erro de
proibição, mas, quando evitável, não se diminui a pena, e sim pune a título de culpa por razões
de política criminal. Adotada por LFG e Greco.

Prevalece que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade.
Fundamentos:
1º) A exposição de motivos é expressa;
2º) A posição topográfica do par. 1º, do art. 20 demonstra a vontade do legislador
em equiparar a erro de tipo: erro de tipo está no artigo 20 e erro de proibição está no artigo
21. A descriminante putativa fática está no par. 1º. Esse par. 1º poderia ter sido colocado como
do artigo 21 ou do artigo 20. Se quisesse que fosse erro de proibição, o teria colocado no art.
21, mas o colocou no erro de tipo, no art. 20. O parágrafo segue o caput.

As duas espécies não excluem a ilicitude. A de erro de proibição exclui a
culpabilidade e erro de tipo exclui a tipicidade.



170

TEMA 14: CULPABILIDADE
Fato típico é o primeiro substrato do crime; ilicitude é o segundo substrato do crime.
No entanto, há dúvidas se a culpabilidade é ou não o terceiro substrato do crime.

1. Conceito:
1ª Corrente: teoria bipartite > a culpabilidade não integra o crime. Objetivamente,
para a existência do crime é dispensável a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os
requisitos “fato típico” e “ilicitude”. Mas o crime só será ligado ao agente se este for culpável.
A culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovação.

2ª Corrente: teoria tripartite > a culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo
de reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se posicionou no episódio. Tipicidade,
ilicitude e culpabilidade são pressupostos da pena.
A teoria tripartite critica a bipartite, pois esta admite a existência de crime (fato
típico e ilícito) sem censura (culpabilidade), já que fato típico e ilícito, embora não culpável, é
crime, o que é um absurdo.

O CPB adotou qual teoria?
Tem doutrina lecionando que o CPB, com a reforma de 84, adotou a teoria bipartite,
assim justificando:
Quando nós temos causas de exclusão ou do fato típico ou da ilicitude, o CP diz: “não
há crime” (demonstrando que fato típico e ilicitude são indispensáveis para a existência do
crime); todavia, quando temos causas exlcudentes da culpabilidade, o CP diz “isento de pena”.
Assim, a culpabilidade não interessaria ao crime, mas tão-somente à pena.
Mesmo diante desta crítica, o CPB, para a maioria da doutrina adotou a teoria
tripartite. No estado do SP, porém, há ainda alguns doutrinadores que defendem a teoria
bipartite.

2. Crise da culpabilidade:
A culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena. todavia, temos os
ABOLICIONISTAS, que negam utilidade para as penas (“as penas não servem para nada”).
Assim, para os abolicionistas, sendo a culpabilidade pressuposto para aplicação da pena, e a
pena não servindo para nada, ela seria pressuposto de algo inútil. Por isso, entra em crise.

171

3. Teorias da culpabilidade:


Teoria psicológica da
culpabilidade
Teoria psicológica
normativa
Teoria
normativa pura
Base causalista Base neokatista Base finalista
Pressuposto ou elemento:
- Imputabilidade.
Pressupostos ou elementos:
- Imputabilidade;
- Exigibilidade de conduta
diversa;
- Culpa;
- Dolo (esse dolo é constituído
de consciência, vontade e
consciência atual da ilicitude –
este é o elemento normativo:
por isso, é chamado dolo
normativo).
Pressupostos ou
elementos:
- Imputabilidade;
- Exigibilidade de
conduta diversa;
- Potencial consciência
da ilicitude.
Espécies:
- Dolo e culpa.
A culpabilidade não tem
espécies.
A culpabilidade não tem
espécies.
A culpabilidade confunde-se
com dolo e culpa, suas espécies.
O dolo e a culpa que eram
espécies passam a ser
elementos.
Dolo e culpa migram
para o fato típico.
O dolo migra despido do
elemento “conciência da
ilicitude”, somente com
consciência e vontade (é
o chamado dolo natural).
O elemento “consciência
da ilicitude” passou a
integrar a própria
culpabilidade como seu
elemento.
A culpabilidade é liame psíquico
entre autor e resultado.
A culpabilidade passa a ser
reprovação.
A culpabilidade é
reprovação.

172

A teoria pura da culpabilidade divide-se em duas:
- Teoria extremada da culpabilidade; e
- Teoria limitada da culpabilidade.
Ambas divergem apenas em relação ao tratamento do erro do art. 20, §1º, CP.
Para a extremada, o artigo deve ser tratado como erro de proibição; já para a limitada, deve
ser tratado como erro de tipo. A limitada prevalece.

CONCURSO: o que é teoria da coincidência, congruência ou da simultaneidade?
Exige que TODOS os elementos do crime (fato típico, iliditude e culpabilidade)
encontrem-se presentes, ao mesmo tempo, no momento da CONDUTA. Para concluir pela
existência de crime, deve-se analisar se, no momento da conduta, os três elementos estavam
presentes.

4. Elementos da culpabilidade:
- Imputabilidade;
- Potencial consciência da ilicitude;
- Exigibilidade de conduta diversa.

Defensoria Pública: culpabilidade é do fato (objetiva) ou do autor (subjetiva)?
1ª Corrente: para LFG a culpabilidade é do fato, pois a culpabilidade do autor é
predicado de direito penal do autor.
2ª corrente: a culpabilidade é do agente, porém o CP só pode incriminar fatos
(direito penal do fato). Adotada, ex, por Rogério Sanches.
Prevalece na doutrina que a culpabilidade no direito penal do fato, deve ser também
do fato (1ª corrente).
LFG (e outros) diz que é do fato para não dar margem a admitirmos o direito penal
do autor. No entanto, imputável é o agente e não o fato; a potencial consciência da ilicitude é
do agente e não do fato; a exigibilidade de conduta diversa é do agente e não do fato. Como a
doutrina pode falar que a culpabilidade é do fato se todos os seus elementos estão
umbilicalmente ligados ao agente? Por isso, a minoria (na qual Rogério se inclui) da doutrina
entende que a culpabilidade é do agente, o que não significa que será aplicado direito penal do
autor.
173


A. IMPUTABILIDADE:
É o conjunto de condições pessoais que conferem ao agente a capacidade de
discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme este
entendimento. É a capacidade de imputação, ou seja, possibilidade de se atribuir a alguém a
responsabilidade pela prática de uma infração penal.
Direito Civil Direito Penal
Incapaz Inimputável
Capaz Imputável

Cuidado! Nem sempre o capaz civilmente será imputável no direito penal. Ex: menor
emancipado (passa a ser capaz na órbita civil, mas continua inimputável para o direito penal).
O código penal não elenca o imputável de forma positiva, mas de forma negativa,
apresentando o rol de inimputáveis.

CONCURSO: imputabilidade é sinônimo de responsabilidade?
“Da imputabilidade decorre a responsabilidade”: a imputabilidade é pressuposto e a
responsabilidade é conseqüência.
Todo imputável será responsável penalmente?
Nem sempre. Ex: Imunidade parlamentar absoluta. O parlamentar continua
imputável, mas não responsável penalmente.

A.1 Sistemas ou critérios de imputabilidade:
1º) Critério biológico: leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente,
independentemente se tinha ou não, ao tempo da conduta, capacidade de entendimento e
autodeterminação.
Para este critério, todo louco é inimputável (o que importa é ser louco,
independentemente se no momento da ação ou omissão tinha capacidade de entendimento e
autodeterminação).

174

2º) Critério psicológico: considera apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha
capacidade de entendimento e autodeterminação, independentemente da sua condição
mental.
É exatamente o oposto do biológico.

3º) Critério biopsicológico: considera inimputável aquele que, em razão de sua
condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Nada mais é do que o biológico + psicológico.
Nós adotamos, em regra, o biopsicológico. Todavia, a depender da hipótese de
imputabilidade utilizamos também o biológico.

A.2 Hipóteses de inimputabilidade: (causas de exclusão da imputabilidade ou dirimentes)
I – Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica: art. 26, caput, CP.
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Se ficasse na parte de verde, seria apenas o critério biológico. Se fosse apenas a parte
azul, seria apenas critério psicológico. Somando-se os dois, o critério que adotamos é o
biopsicológico.
Não basta ser louco para ser inimputável, no momento da ação ou omissão deverá
ser incapaz de determinar-se de acordo com a licitude.

CONCURSO: o que significa “doença metal”? Qual a abrangência dessa expressão? “Doença
mental” deve ser tomada em sentido amplo ou estrito? Deve ser tomada em sua maior
amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções
psíquicas.

Consequências:
O inimputável não pratica crime em razão da teoria tripartite. Se não pratica crime, o
juiz deve rejeitar a denúncia? Art. 395, CPP. É caso excepcional de fato típico, ilícito e não
culpável em que o juiz deverá receber a denúncia.
175

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº
11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;
Teremos: denúncia – processo - absolvição + medida de segurança. Esta é sanção
penal, e, portanto, exige devido processo legal. A absolvição desse caso é a chamada
absolvição imprópria (é imprópria porque a absolvição, em regra, não enseja pena, e, aqui, há
pena – medidade de segurnaça).

OBS: o artigo 26, parágrafo único, não traz hipótese de inimputabilidade, mas de
imputabilidade com responsabilidade penal diminuída. É o que chamamos de semi-imputável.
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em
virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

Consequências:
O semi-imputável pratica crime.
Contra ele haverá denúncia – processo - condenação. Nesta, o juiz poderá reduzir a
pena ou substituí-la por medida de segurança. Sistema vicariante ou unitário.
CUIDADO! O inimputável (caput) é absolvido (absolvição imprópria); o semi-imputável
(parágrafo único) é condenado (com pena reduzida ou substituída por medida de segurança).

II – Inimputabilidade em razão da idade do agente
Previsão legal: art. 27, CP e art. 228, CR.
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando
sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (ECA)

A CF/88, no artigo 228 também fala em menor de 18 anos:
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às
normas da legislação especial.
176

Aqui adotamos o sistema biológico: presume-se que o menor de 18 anos não tem
desenvolvimento mental completo. O menor é sempre inimputável, ainda que soubesse o que
estava fazendo.

Essa idade segue algum postulado científico ou segue critérios de política criminal?
A ciência é universal, e, assim, se se seguisse algum postulado científico, em qualquer
lugar do mundo os menores de 18 anos deveriam ser inimputáveis. Depende, dessa forma, da
política criminal do Estado.
Convenção Americana de Direitos Humanos, no artigo 5º, par. 5º.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados
dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez
possível, para seu tratamento.
A convenção não fala em idade. Ela deixa que cada Estado seja livre para agir de
acordo com a sua política criminal.
O artigo 228 da CF / 88 (e 27 do CP) segue critério de política criminal e não
postulados científicos.
Atenção! Eventual emancipação civil NÃO retira a presunção absoluta de inimputabilidade da
órbita penal.

CONCURSO: o menor de 18 anos pode ir a julgamento perante o Tribunal Penal Internacional?
Ex: jovem de 17 anos torna-se imperador de algum Estado e pratica crime de guerra.
Esse crime NÃO pode ser julgado perante o TPI - art. 26 do Estatuto de Roma.
Artigo26.º
Exclusão da jurisdição relativamente a menores de 18 anos
O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do
crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.
O TPI não pode julgar menor de 18 anos.

OBS: Artigo 28, I, CP. “não excluem a imputabilidade penal a emoção e a paixão”.
Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
177

Emoção Paixão
Estado súbito e passageiro. Sentimento crônico e duradouro.

- A emoção NÃO exclui a imputabilidade, mas pode interferir na pena (ex: 121, §1º);
- A paixão também NÃO exclui a imputabilidade, mas dependendo do grau pode ser
equiparada a doença (e tratada como tal – art. 26, CP).

III – Inimputabilidade em razão da embriaguez acidental e completa
Previsão legal: art. 28, § 1º, CP.
Embriaguez
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso
fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Adotamos o sistema biopsicológico.
Embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou substâncias
de efeitos análogos), que pode gerar desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e
coma.
OBS: O código penal equipara ao álcool substâncias de efeitos análogos (drogas).



Embriaguez acidental

- Caso fortuito: o agente
desconhece os efeitos da
substância que ingere; a
capacidade inebriante da
substância.
- Força maior: o agente é
obrigado a ingerir a
substância.
- Completa: retira a
capacidade de
entendimento e
autodeterminação (par. 1º:
isenta de pena)
- Incompleta: diminui a
capacidade de
entendimento e
autodeterminação (par. 2º:
reduz a pena)
Embriaguez não acidental - Voluntária: o agente quer
se embriagar.
- Culposa: negligência
- Completa ou incompleta:
Nenhuma das duas exclui a
imputabilidade (não isenta
e nem reduz a pena).
178

(exagerou na dose).
Embriaguez patológica Doentia - Completa: tratada nos
termos do artigo 26, caput
(equiparado a doente
mental – isento de pena).
- Incompleta: tratada nos
termos do art. 26,
parágrafo único (reduz a
pena).
Embriaguez pré-ordenada
(ex proposito)
O agente se embriaga para
praticar o crime.
Pode ser completa ou
incompleta e, em ambos os
casos é agravante de pena:
art. 61, II, “l”, CP.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
l) em estado de embriaguez preordenada.

CONCURSO: Por que a embriaguez pré-ordenada, ainda que completa, é agravante de pena?
Deve-se aplicar, neste caso, a teoria da actio libera in causa.
Teoria da actio libera in causa – o ato transitório revestido de inconsciência decorre
de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para este momento anterior a
constatação da imputabilidade e voluntariedade do agente.
Não analisa a imputabilidade e a vontade no momento em que o agente está
bêbado; antecipa-se esse exame ao momento em que o agente era livre e decidiu beber >
retrocede a análise.
Caso: Motorista completamente bêbado atropela e mata pedestre.
Antes No momento do acidente
Ato antecedente livre na vontade. Ato transitório revestido de inconsciência.
Analisa a imputabilidade e voluntariedade do
agente neste momento (anterior).
Não há capacidade de entendimento e
autodeterminação.
1) Previu e quis (previu o 1) Responde por homicídio com dolo
179

atropelamento e quis atropelar) direto (art. 121, CP).
2) Previu e aceitou o resultado
(assumiu o risco de produzir o
resultado)
2) Responde por homicídio com dolo
eventual (art. 121, CP).
3) Previu e acreditou poder evitar 3) Responde por homicídio culposo do
CTB, porém com culpa consciente
(art. 302 CTB).
4) Não previu, porém era previsível 4) Responde por homicídio culposo do
CTB, porém culpa inconsciente (art.
302 CTB).
5) Não previu e o resultado era
imprevisível
5) Fato atípico (evitando a
responsabilidade penal objetiva).

Dirimentes:
- Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput);
- Inimputabilidade em razão da menoridade (art. 27);
- Inimputabilidade em razão de embriaguez acidental e completa (art. 28, §1º).
CONCURSO: e o índio? É imputável ou inimputável? O índio, para ser inimputável, deve ter
uma das três dirimentes acima.

B. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE:
A culpabilidade, além da imputabilidade, tem como elemento ou pressuposto a
potencial consciência da ilicitude por parte do agente, isto é, a possibilidade de o agente saber
que o seu comportamento contraria o ordenamento jurídico.

B.1 Causa de exclusão (dirimente): erro de proibição (art. 21, CP)
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a
consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou
atingir essa consciência.
Primeira situação: agente ignora a lei, mas sabe da ilicitude do seu comportamento.
180

Ex: “A”, desconhecendo o crime do artigo 345 do Código Penal (exercício arbitrário
das próprias razões) promove justiça privada. Ele não sabia que esse crime existia, mas sabia
que era contra o Direito entrar na casa de seu devedor e levar a televisão como forma de
pagamento.
Ex2: João queima a bandeira do Brasil. É crime? Apesar de não saber se é ou não
crime, João sabe que está agindo contra o Direito (não sabe se existe lei punindo, mas sabe
que seu comportamento é contra o ordenamento jurídico).
Neste caso, não há erro de proibição, mas simples atenuante de pena.

Segunda situação: agente conhece a lei e ignora a ilicitude do fato.
Ex: “A” sabe que estupro é crime, mas acredita estar autorizado a violar a esposa
quando esta se recusa injustificadamente a praticar conjunção carnal. Ele sabe que estupro é
crime, ou seja, conhece a lei; mas ignora estar agindo ilicitamente. Ele acredita que o Direito
lhe socorre quando a sua mulher lhe recusa a conjunção carnal.
Há erro de proibição, que:
a) Se inevitável (escusável), isenta o agente de pena;
b) Se evitável (inescusável), diminui a pena.

Terceira situação: agente ignora a lei e a ilicitude do fato.
Ex: Fabricar açúcar em casa, desconhecendo a lei e ignorando a proibição. Fabricar
açúcar em casa é crime.
Estamos diante de erro de proibição.
ATENÇÃO: o conhecimento da ilicitude é valorado na esfera do profano (do leigo) e não do
técnico. Trabalha-se com o binômio certo x errado.

MPSP: Qual o interesse prático da consciência da ilicitude passar de atual para
potencial?
Teoria psicológica-normativa Teoria normativa pura
A culpabilidade tem os seguintes elementos:
1. Imputabilidade
2. Exigibilidade de conduta diversa
A culpabilidade tem os seguintes elementos:
1. Imputabilidade
2. Exigibilidade de conduta diversa
181

3. Culpa
4. Dolo (este é constituído de
consciência, vontade e consciência
atual da ilicitude. Em razão deste, é
que é chamado “dolo normativo”)
3. Potencial consciência da ilicitude

Repetindo a pergunta: qual o interesse prático da consciência da ilicitude passar de
atual para potencial? Quando a potencial consciência da ilicitude era atual (teoria normativa-
psicológico), o erro de proibição, evitável ou inevitável, excluía a culpabilidade, isentando o
agente de pena, pois ausente nos dois casos a atual consciência da ilicitude.
Quando a consciência da ilicitude passou a ser potencial (teoria normativa pura),
apenas o erro de proibição inevitável isenta o agente de pena, pois se evitável não exclui a
potencial consciência da ilicitude (claro, se era previsível, havia potencial consciência).

RECORDAÇÃO: o erro de proibição não se confunde com o erro de tipo. Naquele, o
agente conhece a realidade fática, mas ignora sua ilicitude. Neste, o agente ignora a própria
realidade fática, não sabendo o que faz.

C. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:
Terceiro e último elemento da culpabilidade.
C.1 Introdução:
Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com
possibilidade de reconhecer seu caráter ilícito para que surja a reprovação social. Além dos
dois primeiro elementos, exige-se que nas circunstâncias de fato o agente tivesse possibilidade
de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.

C.2 Causas de exclusão (dirimentes):
Art. 22, CP.
Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a
ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da
coação ou da ordem.
Aqui há duas dirimentes: coação irresistível e obediência hierárquica.
182


COAÇÃO IRRESISTÍVEL:
Previsão legal: art. 22, primeira parte, CP (acima)
Requisitos:
1º) Coação moral;
OBS: a coação física pode excluir a conduta (e a própria tipicidade).
2º) Irresistível.
OBS: se resistível pode configurar uma atenuante de pena (art. 65, III, “c”, CP).
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;
Consequências: só é punível o autor da coação. Estamos diante da chamada autoria
mediata.
Ex: “A” coage “B” a matar “C”. “B”, coagido de forma irresistível, mata “C”.
“B” – inexigibilidade de conduta diversa (isento de pena);
“A” – responde por homicídio (121 CP), na condição de autor mediato + tortura (art.
1º, I, “b” da lei 9.455/97), em concurso MATERIAL.
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico ou mental:
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA:
Previsão legal: art. 22, segunda parte, CP (acima).
Requisitos:
1º) Ordem de superior hierárquico: é a manifestação de vontade do titular de
uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma
conduta.
OBS: não abrange a hierarquia familiar, eclesiástica ou da iniciativa privada.
183


2º) Ordem não manifestamente ilegal: não claramente / evidentemente ilegal.
Deve ser entendida segundo as circunstâncias de fato, levando em consideração a
inteligência e a cultura do subordinado.

Consequências: só é punível o autor da ordem.
1ª situação: ordem ilegal > superior: crime; subordinado: crime, com pena atenuada.
2ª situação: ordem legal > superior e subordinado: estrito cumprimento de dever legal.
3ª situação: ordem não claramente ilegal: superior: crime (autor mediato); subordinado:
inexigibilidade de conduta diversa.

CULPABILIDADE
Elementos Dirimentes
Imputabilidade a) Anomalia psíquica
b) Menoridade ROL TAXATIVO
c) Embriaguez acidental completa
Potencial consciência da ilicitude Erro de proibição inevitável ROL TAXATIVO
Exigibilidade de conduta diversa a) Coação irresistível
b) Obediência hierárquica
ROL EXEMPLIFICATIVO

O rol das dirimentes no caso da exigibilidade de conduta diversa é apenas
exemplificativo, porque admitidas causas supralegais de exclusão da culpabilidade.
Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível a existência de
um fato não previsto pelo legislador como causa de exclusão da culpabilidade que apresente
todos os requisitos da não exigibilidade de conduta diversa, servindo como causa excludente
da culpabilidade.
OBS: Cezar Roberto Bitencourt entende que o abortamento do feto anencefálico é
causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
184


Exemplos de causas supralegais de exclusão da culpabilidade:
1º) Cláusula de consciência: estará isento de pena aquele que, por motivo de
consciência ou crença, praticar fato típico e ilícito, desde que não ofenda direitos
fundamentais individuais. Ex: pai, testemunha de Jeová, que não permite a transfusão de
sangue no filho (para Rogério, há, aqui, violação de direito fundamental. Por isso, ele discorda
com este exemplo. Para ele, se a pessoa impede a transfusão em si mesmo é uma coisa, mas
se o faz em relação a outrem, viola direito fundamental alheio);
2º) Desobediência civil: é o fato que objetiva mudar o ordenamento sendo, no final
das contas, mais inovador do que destruidor. Tem como requisitos:
a) Proteção de direitos fundamentais;
b) Que o dano causado não seja relevante.
Ex: invasões pacíficas do MST. Quando invadem, não respondem por invasão de
domicílio e nem por formação de quadrilha ou bando. No entanto, não pode haver
dano ou excesso algum.
Atenção: ambos são exemplos controvertidos.
CONCURSO: dê causas supralegais de exclusão do fato típico, da ilicitude e da culpabilidade.
Fato típico: princípio da insignificância; ilicitude: consentimento do ofendido; culpabilidade:
desobediência civil. Os três substratos do crime têm causas supralegais de exclusão.

185

TEMA 15: PUNIBILIDADE
1. Conceito:
É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da
norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta descrita no preceito primário,
causando dano ou lesão jurídica.
Se o fato é típico, ilícito e culpável será crime, nascendo a conseqüência jurídica, qual
seja: a punibilidade. Assim, podemos dizer que o crime é a causa e a punibilidade é a
conseqüência. A punibilidade NÃO é requisito ou substrato do crime, mas sua consequência
jurídica.
A punibilidade NÃO é absoluta, não é incondicionada, não é eterna. Pode ser extinta.

2. Causas de extinção de punibilidade:
Art. 107, CP:
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
O rol do artigo 107 do CP é exemplificativo. Isso significa que há outras causas de
extinção da punibilidade.
Outras hipóteses (exemplos):
a. Parte Especial do Código Penal: art. 312, par. 3º, CP (reparação do
dano no peculato culposo);
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença
irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena
imposta.
186


b. Legislação extravagante: cumprimento da transação penal e da
suspensão condicional do processo (lei 9.099/95);
c. Supralegal: súmula 554, STF:
STF Súmula nº 554 - 15/12/1976 - DJ de 3/1/1977, p. 1; DJ de 4/1/1977, p. 33; DJ
de 5/1/1977, p. 57.
O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da
denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

A causa extintiva da punibilidade supralegal nasce da leitura a contrario sensu da
súmula: o pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia extingue a
punibilidade.

Estudaremos apenas os incisos I e II do art. 107; o inciso III é abolitio criminis, já
estudamos. Inciso IV é decadência e já vimos em processo penal e veremos prescrição ainda
no fim do I1. Inciso V: renúncia, já vimos em processo penal. Incisos VI e VII veremos no
módulo II.

Art. 107, I, CP.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente (apagando todos os efeitos penais de eventual sentença
condenatória);
Esse agente é o indiciado (na fase do inquérito), acusado (na fase do processo) e o
reeducando (na fase da execução penal). Assim, a morte do agente extingue a punibilidade a
qualquer tempo. Isso tem fundamento constitucional: art. 5º, XLV (princípio da
impessoalidade da pena).
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;
Se nenhuma pena passa da pessoa do condenado, caso este morra, logicamente,
extingue-se a punibilidade.
Todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória são apagados. No
entanto, os efeitos extrapenais permanecem. Essa condenação continua sendo título executivo
em face dos sucessores.
A morte do agente é causa personalíssima de extinção da punibilidade. Isso significa
que, havendo concurso de pessoas, essa causa não se estende aos demais.
187

Art. 62, CPP:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e
depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
Juiz declara extinta a punibilidade diante de certidão de óbito.

CONCURSO: A sentença cível que presume a morte do ausente pode servir como
documento apto a extinguir a sua punibilidade? A doutrina moderna admite tal situação.
CONCURSO: Certidão de óbito falsa é capaz de extinguir a punibilidade?
Extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa: conseqüências
1ª Corrente: Transitando em julgado a sentença declaratória extintiva da
punibilidade, não mais poderá ser revista, vez que proibida a revisão criminal “pro societate”,
restando apenas a possibilidade de se punir o agente pelo uso de documento falso (quem deve
prestar Defensoria Pública deve ficar com esta corrente).
2ª Corrente: A decisão que reconheceu a extinção da punibilidade é inexistente,
insuscetível de sofrer os efeitos da coisa julgada. O agente não só continuará sendo
processado pelo crime no qual se decidiu extinta a punibilidade, como também responderá
por uso de documento falso (STF).

A morte do agente impede a revisão criminal? E a reabilitação?
A morte do agente não impede a revisão criminal, mas impede a reabilitação.

A morte da vítima extingue a punibilidade do agente?
Apenas na ação penal privada personalíssima, a morte da vítima extingue a
punibilidade do agente. Ex: art. 236, CP.
Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não
pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo
de erro ou impedimento, anule o casamento.
A ação penal depende de queixa do contraente. Se ele morrer, ninguém mais poderá
entrar com a queixa.
188

II - pela anistia, graça ou indulto;
ANISTIA:
A anistia é o ato legislativo pelo qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir o autor do
crime, atendendo a razões de necessidade ou conveniência política. A concessão da anistia é
da atribuição do Congresso Nacional, com a sanção do presidente da República (CF, art. 48,
VIII).
Historicamente conhecida como a lei do esquecimento, a anistia é o ato de clemência
concedido aos responsáveis por determinadas espécies de ilícitos penais, como os crimes de
imprensa, os políticos e os militares. A palavra deriva do grego, amnistia, e indicava a
existência de uma lei feita por Trasíbulo, perdoando os trinta tiranos expulsos de Atenas (DE
PLÁCIDO E SILVA,1993. p. 155).
Trata-se de causa extintiva de punibilidade que alcança também a medida de segurança (CP,
art. 96, parágrafo único) e tem caráter mais abrangente que o indulto e a graça, posto que se
destina a fazer desaparecer o caráter reprovável do fato punível e a perdoar os seus autores,
impedindo o reconhecimento da reincidência quanto aos ilícitos futuros. Concedida antes,
durante ou após o processo penal, a anistia tem o condão de extinguir os efeitos da infração
penal, com exceção da obrigação de indenizar o dano resultante do fato (CP, art. 91, inc. I e
Código Civil, arts. 159 e 1.518 e seguintes).
A Constituição Federal proíbe a anistia nos casos da prática de tortura, do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos crimes hediondos (art. 5º, inc. XLIII). Quanto
a estes, ver a Lei n. 8.072, de 25/07/90 (art. 2º, inc. I). Ver, também, a Lei n. 9.455, de
07/04/97 (art. 1º, § 6º).
§ 1º Anistia própria
A anistia é própria quando concedida antes da condenação, ou seja, durante o curso da ação
penal ou mesmo antes de sua instauração.
§ 2º Anistia imprópria
A anistia é imprópria quando concedida após a sentença de condenação, transitada em
julgado ou em grau de recurso.
§ 3º Anistia plena
A anistia plena, também chamada de geral, beneficia todos os responsáveis pela infração
penal, de forma independente quanto à sua qualidade ou condição pessoal, mesmo que
reincidentes.
§ 4º Anistia restrita
A anistia restrita, também chamada parcial, dirige-se a determinados agentes. Nesse caso, o
fato continua a ser punível em relação aos demais responsáveis. Também poderá ocorrer a
anistia parcial relativamente a determinados crimes com exclusão de outros, quando se trate
de concurso de infrações penais.
189

Assim ocorreu com a Lei n. 6.683, de 28/08/79, que concedeu a anistia a todos quantos, no
período compreendido entre 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, cometeram
crimes políticos ou conexos com estes, delitos eleitorais; aos que tiveram seus direitos
políticos suspensos; e aos servidores públicos, militares, e dirigentes e representantes
sindicais, punidos com fundamento em atos institucionais e complementares. Aquele diploma
considerou conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com delitos políticos ou
praticados por motivação política. No entanto, excluiu dos benefícios da anistia os réus
condenados pela prática de terrorismo, assalto (sic), seqüestro e atentado pessoal (art. 1º, §
2º).
§ 5º Anistia incondicional
Pela sua natureza generosa de apagar o passado, quando se trate de infrações políticas (Lei n.
7.170/83) ou de esquecer as ofensas, como no caso dos crimes de imprensa (Lei n. 5.250/67),
a anistia é normalmente concedida sem que a lei estabeleça qualquer condição.
§ 6º Anistia condicional
Excepcionalmente poderá suceder o inverso quando, por exemplo, nos crimes de insubmissão
e deserção (CPPM, arts. 183 e 187 a 192), o benefício é deferido se houver a incorporação ou a
apresentação.
A anistia condicional pode ser recusada pelo seu destinatário.
§ 7º Procedimento
A anistia, prevista no art. 107, inc. II, do Código Penal, uma vez concedida, tem o seu
procedimento regulado pela Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84, art. 187).

GRAÇA
A graça, do latim gratia (benefício, reconhecimento, dom, favor) é o ato do Poder Executivo
mediante o qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir determinado sujeito, atendendo a
motivos ou circunstâncias de caráter pessoal. É uma forma de indulgência soberana de
competência privativa do presidente da República, com a audiência, se necessário, dos
órgãos instituídos em lei. Embora o art. 84, inc. XII, da Constituição se refira apenas ao indulto
e à comutação de penas (CF, art. 84, inc. XII), o benefício da graça está implícito no sistema,
como se poderá constatar por outra disposição da Carta Política, negando esse favor para
determinadas práticas e certos ilícitos (art. 5º, inc. XLIII). Ver também a Lei n. 9.455, de
07/04/77 — art. 1º, § 6º.
Essa atribuição poderá ser delegada pelo chefe do Poder Executivo aos ministros de Estado, ao
procurador-geral da República ou ao advogado geral da União, que devem observar os limites
estabelecidos na delegação (CF, art. 84, parágrafo único).
Diversamente do que ocorre com a anistia, a graça não tem o poder de extinguir o crime, nem
mesmo a condenação já imposta. Somente impede a execução da pena e não anula os efeitos
da condenação. O ilícito penal remanesce com sua carga de reprovabilidade, porém o seu
190

responsável se faz merecedor do benefício que, sendo personalizado, depende geralmente de
petição do réu, de seu parente ou de qualquer outro interessado, seja pessoa física, seja
jurídica, não ligada diretamente ao beneficiário, como o Ministério Público e os conselhos ou
departamentos penitenciários.
A graça poderá extinguir, reduzir a pena ou substituí-la por outra menos grave.

INDULTO
O indulto é também uma das expressões do poder de clemência do presidente da República,
justificando a etimologia da palavra que deriva do latim: indultus, de indulgere, isto é, perdoar,
favorecer.
Embora caracterizado como providência de ordem coletiva, diversamente do que ocorre com
a anistia, o indulto também pode ser concedido individualmente. O benefício é
expressamente vedado quando se tratar de prática de tortura, de tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e de crime hediondo (CF, art. 5º, inc. XLIII e Lei n.
8.072/90, art. 2º). Ver também a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1º, § 6º).
Penalistas antigos e modernos desaprovam a concessão reiterada que possa assumir uma
feição perturbadora da ordem jurídica e uma interferência indevida do Executivo no Judiciário.
Não se contesta, porém, que a utilização parcimoniosa do instituto atende aos objetivos de
política criminal e atenua os gravíssimos problemas resultantes da superpopulação carcerária.
É da tradição do indulto a sua concessão motivada por determinados acontecimentos
históricos, a exemplo da comemoração do sesquicentenário da Independência (Decreto n.
71.070/75) ou de evento religioso, como o apelo do Papa Paulo VI a todos os governantes para
que as celebrações do Ano Santo fossem marcadas por atos de clemência (Decreto n.
76.550/75). Nas últimas décadas tem sido automática a concessão do benefício no final de
cada ano, fazendo com que o chamado indulto natalino beneficie um grande número de
presidiários.
O indulto não restitui ao condenado a condição de primário (RT 466/401).
§ 1º Comutação de pena
O indulto não se confunde com a comutação de pena. No primeiro caso a punibilidade é
extinta por inteiro enquanto no segundo somente uma parcela do cumprimento da pena é
extinta ou a sanção é substituída por outra mais favorável. Tal distinção tem sido
normativamente consagrada, como se pode observar pelo Decreto n. 1.645, de 26/09/95, que
distingue perfeitamente ambas as situações (arts. 1º e 2º). Para alguns condenados, o indulto
extingue o cumprimento do restante da pena privativa de liberdade; para os outros, a
comutação apenas reduz uma parte (de um terço a um sexto) do total a ser cumprido.
§ 2º Indulto incondicional
Sendo normalmente concedido para um número indeterminado de condenados, o decreto de
indulto não estabelece condições a serem atendidas pelos beneficiários, salvo aquelas
191

pertinentes ao tempo de pena já cumprido, à natureza do crime e a algumas condições
pessoais como a primariedade e os bons antecedentes. A reincidência não é obstáculo para a
aplicação dessa causa extintiva de punibilidade. Em tal hipótese, amplia-se o tempo de prisão
já sofrida.
§ 3º Indulto condicional
Há casos em que se exige também como requisito a menoridade e a prova de que o
condenado se encontra em estado avançado de doença terminal, como ocorreu com o
Decreto n. 1.645/95, já referido. São situações pessoais que o ato presidencial pode levar em
conta, como ocorreu com o Decreto n. 1.860, de 11/04/96.
§ 4º Soma de penas
Admite-se a soma de penas que correspondem a delitos autônomos para efeito do benefício
(Decreto n. 1.860/96 e STF em RTJ 93/109).
§ 5º Dispensa da coisa julgada
A jurisprudência tem acentuado a orientação de que o indulto pode ser concedido mesmo que
a sentença condenatória não tenha transitado em julgado para o réu, se houver passado em
julgado para o Ministério Público.
§ 6º Conhecimento da apelação
A concessão do indulto não torna prejudicada a apelação que visa a absolvição do réu que
tenha sido indultado, posto que permanece o seu interesse no julgamento do recurso (STF em
DJU de 11/12/70, p. 6.173 e 05/05/78, p. 2.979; RTJ 33/58).
192

TEMA 16: PRESCRIÇÃO
1. Conceito:
Limite temporal ao direito de punir.
É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir ou executar
punição já imposta.
“De o estado punir” – prescrição punitiva
“Executar punição já imposta”- prescrição da pretensão executória

Regra: No nosso ordenamento jurídico, a regra é a prescritibilidade.
Exceções (hipóteses de imprescritibilidade):
1ª) Racismo (art. 5º, XLII, CF/88);
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

2ª) Ação de grupos armados contra Estado Democrático e Ordem Constitucional (art.
5º, XLIV, CF/88).
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;
2. Fundamento:
O fundamento da prescrição pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o
interesse social de punir ou executar punição já imposta.

3. Espécies:
1. Prescrição da pretensão punitiva - tem quatro subespécies:
a. Em abstrato;
b. Superveniente;
c. Retroativa;
d. Antecipada.
193

A prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado final e faz
desaparecer todos os efeitos de eventual condenação (penais e extrapenais).

2. Prescrição da pretensão executória
Pressupõe trânsito em julgado definitivo e impede somente os efeitos executórios da
condenação.

A. Prescrição da pretensão punitiva em abstrato (ou propriamente dita)
Previsão legal: artigo 109, CP
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo
o disposto no § 1
o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada
pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não
excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não
excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não
excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo
superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano
A tarefa de punir cabe ao Estado, assim, este deverá dizer até quando há interesse de
punir o crime. Ele responde dizendo que varia conforme a gravidade do crime: quanto mais
grave, maior o tempo para punir; menos grave, menor tempo que perdura o interesse de
punir.
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do agente, deve dizer quando essa
punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do artigo 109 do CP.
Sendo incerta a quantidade (e espécie) da pena ser fixada pelo juiz na sentença, o
prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente e a
escala do artigo 109 CP.

Regula-se pela pena máxima prevista abstratamente.
194


Consideram-se as causas de aumento e diminuição de pena? Sim, salvo o concurso
de crimes (art. 119, CP).
Rehabilitação
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá
sobre a pena de cada um, isoladamente.

Consideram-se as agravantes e atenuantes de pena? Não, porque o quantum não
está previsto em lei e fica a critério do juiz.
CUIDADO: Artigo 115, CP. Isso por que ele traz atenuantes que reduzem o prazo
prescricional pela metade.
Redução dos prazos de prescrição
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos

Prazo prescricional
Lei 12.234/10
Antes Depois
Prazo máximo: 20 anos (art. 109, I) em escala
até o prazo mínimo de 2 anos (109, VI).
Prazo máximo: 20 anos (art. 109, I) em escala
até o prazo mínimo de 3 anos (109, VI).

A lei 12.234/10 trouxe alteração que piorou a condição para réu, e, por isso, é
irretroativa.
Os fatos praticados antes continuam tendo esta escala com prazo mínimo de 2 anos.

Consequências
Ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, são estas as
conseqüências:
1. Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise
de mérito;
195

2. Eventual sentença condenatória provisória (recurso do MP) é rescindida, não se
operando qualquer efeito, penal ou extrapenal.
3. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais;
4. Terá direito à restituição integral da fiança.

O juiz pode reconhecer esta prescrição de ofício ou deve ser provocado? A
prescrição é matéria de ordem pública, pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Está no artigo
61 do CPP.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a
punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Medida socio-educativa prescreve? Embora suscite divergência, para concurso está
resolvido: Súmula 338 STJ.
STJ Súmula nº 338 - 09/05/2007 - DJ 16.05.2007
A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

Termo inicial
Art. 111, CP
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença
final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,
começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do
registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
O inciso I é óbvio, só que nem todo crime é consumado, há crime tentado. Nesse
caso, vamos para o inciso II.
O inciso III prevê o início da prescrição do dia em que cessar a permanência nos
crimes permanentes. Ex: Extorsão mediante seqüestro.
196

O inciso IV – não é qualquer falsidade documental, somente nos casos de falsificação
ou alteração de assentamento do registro civil, contada a prescrição a partir da data em que se
tornou conhecido.

Crime habitual: depende da reiteração de atos para configurar-se. Ex: manutenção
de casa de prostituição ou exploração sexual. Ex: Alan inaugura casa de prostituição em
10/01/2000. Esta casa encerra as atividades em 05/02/2002. De acordo com o STF, a
prescrição começa do dia que encerrou a atividade.

Nos crimes habituais, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das ações que
constituem o fato típico (STF).

OBS: O prazo decadencial não admite interrupção ou suspensão. O prazo
prescricional pode ser interrompido ou suspenso.

Art. 117, CP – A interrupção “zera o cronômetro”.
Art. 116, CP – A suspensão “pára o cronômetro”.
Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
Os quatro primeiro incisos interrompem a prescrição da pretensão punitiva. Os dois
últimos interrompem a prescrição da pretensão executória. Assim, por ora, nos interessam
apenas os quatro primeiros.
A combinação dos arts. 111 (termo inicial) e 117 (causas interruptivas) geram as
balizas prescricionais.

197

Delito processado por rito não do júri
Quais as balizas prescricionais de procedimento diverso do júri?
Primeira baliza prescricional: Começa com a data do fato (art. 111, CP), o
recebimento da inicial interrompe (art. 117, I). Zera o cronômetro. Esta é a primeira baliza da
prescrição da pretensão punitiva em abstrato.
Segunda baliza prescricional: do recebimento da inicial até a publicação da
condenação (art. 117, IV). Publicada a condenação, zera o cronômetro.
Terceira baliza prescricional: da publicação da condenação até o trânsito em julgado.
Zera o cronômetro.
OBS: Acórdão meramente confirmatório da condenação não interrompe o prazo
prescricional. (Veremos que no júri é diferente).

Delito processado por rito do júri
Primeira baliza prescricional: Começa com a data do fato (art. 111, CP), o
recebimento da inicial interrompe (art. 117, I). Zera o cronômetro. Esta é a primeira baliza da
prescrição da pretensão punitiva em abstrato.
Segunda baliza prescricional: do recebimento da inicial até a publicação da pronúncia
(art. 117, II).
Terceira baliza prescricional: a confirmação da pronúncia (acórdão) (art. 117, VI) zera
o cronômetro.
Quarta baliza prescricional: condenação dos jurados também interrompe (art. 117, V)
Quinta baliza prescricional: Trânsito em julgado.
Por quatro vezes o cronômetro é zerado.
E se os jurados desclassificarem para lesão corporal seguida de morte? É crime que
não é da competência do júri. Antes da condenação, o cronômetro seria zerado apenas uma
vez, mas o foi três vezes por ter sido processado pelo rito do júri. A pronúncia e a sua
confirmação continuam com força de interrupção prescritiva ou devo desconsiderá-las?
Súmula 191 STJ
STJ Súmula nº 191 - 25/06/1997
A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a
desclassificar o crime.

Exercício:
198

Furto simples (art. 155, “caput”, CP)
Pena: 1 a 4 anos.
O crime ocorreu em 20/02/2000. O Estado tem quanto tempo para receber a inicial?
A prescrição da pretensão punitiva em abstrato regula-se pela pena máxima combinado com o
art. 109, CP. Chegaremos ao prazo de 8 anos (art. 109, IV).
Recebeu a inicial, zera o cronômetro. Surge assim a nova baliza que é a publicação da
sentença condenatória. O Estado tem 8 anos para publicar a sentença condenatória.
Publicada, zera o cronômetro.
Surge a nova baliza, que são 8 anos para conseguir o trânsito em julgado final.
Se a sentença for dada por juiz incompetente, desconsidera-se este
interrompimento. Se o despacho de recebimento foi dado por juiz incompetente, não
interrompe o prazo, que só será interrompido quando dado por juiz competente.

B. Prescrição da pretensão superveniente / intercorrente (ppps)
Previsão legal: art. 110, §1º.
§ 1
o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em
julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial
data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234,
de 2010).
Esta prescrição regula-se pela pena aplicada na sentença.
Na PPPA utiliza-se a pena máxima porque não se sabe qual pena será aplicada, assim,
trabalha-se com a pior hipótese.
Se a acusação não recorre, ou se o seu recurso é improvido, aquela pena passou a ser
a pena máxima para o caso, mesmo que haja recurso da defesa. A pena máxima em abstrato é
aquela imposta na sentença.
Antes da sentença recorrível, não se sabe a quantidade ou tipo da pena a ser fixada
pelo magistrado, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima
abstratamente prevista.
Contudo, fixada a pena ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a
acusação (que não recorre ou seu recurso é improvido), não mais existe razão para se levar em
conta a pena máxima, já que, mesmo diante de recurso da defesa, é proibida a “reformatio in
pejus”. Surge, então, um novo norte, qual seja, a pena recorrível aplicável na sentença.

199

PPPS: Características
1. Pressupõe sentença (ou acórdão) penal condenatória;
2. Pressupõe condenação transitada em julgado para a acusação no que se
relaciona com a pena aplicada;
3. Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109, CP;
4. Regula-se pela pena aplicada na sentença;
5. Conta-se a PPPS da publicação condenatória até a data do trânsito em julgado
final;
6. Tem as mesmas conseqüências da PPPA.

Exercício:
Furto simples (155, “caput”, CP).
Pena: 1 a 4 anos.
Data do fato até o recebimento da inicial – tratamos da PPPA, que se regula pela
pena máxima em abstrato combinada com art. 109, CP. Chega-se ao prazo prescricional de 8
anos.
Do recebimento da inicial até a publicação da sentença condenatória, há a PPPA,
mais 8 anos.
Vamos supor que a condenação seja 1 ano de reclusão, que, inclusive, foi substituída
por pena alternativa.
Quanto tempo tem o estado para julgar os recursos? Já se pode falar de PPPS?
1ª situação: O MP recorre – estamos falando de PPPA. Logo, o Estado tem 8 anos
(art. 109, IV, CP).
2ª situação: O MP não recorre ou seu recurso é improvido. Neste caso já se pode
falar da PPPS. Regula-se pela pena aplicada na sentença. Art. 109, V, que trás o prazo de 4 anos
para prescrição.
3ª situação: O MP recorre contra a substituição da pena. Nesse caso também se fala
em PPPS. Isso porque a pena transitou em julgado.
A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusação só evita a prescrição
superveniente se, buscando aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal
alterar o prazo prescricional.

200

O juiz de primeiro grau pode reconhecer esta espécie de prescrição?
Dizendo que sim, ele diz que condena, mas depois que transita em julgado para o
MP, antes de mandar para o Tribunal já reconhece a prescrição e não encaminha o processo.
1ª Corrente: A PPPS pode ser reconhecida em primeiro grau, tratando-se de matéria
de ordem pública (LFG). É a que prevalece.
2ª Corrente: A PPPS não pode ser reconhecida pelo juiz de primeira instância, uma
vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional, sendo
impossível reconhecer que o Estado tenha o direito de punir e, em seguida, declarar extinto
esse mesmo direito (Capez).

C. Prescrição da pretensão punitiva retroativa (PPPR)
Previsão legal:
Antes da Lei 12.234/10 Depois da Lei 12.234/10
Art. 110, §2º Art. 110, §1º, “in fine”

§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo
inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1
o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em
julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial
data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234,
de 2010).
Da data do fato até o recebimento da inicial tem-se a PPPA. Do recebimento da inicial
até a publicação da sentença condenatória – PPPA. Da publicação da sentença condenatória
até o trânsito em julgado final – PPPA.
Se esta condenação transitou para a acusação, temos a prescrição da pretensão
punitiva superveniente, que conta-se da publicação da sentença condenatória para frente.
Agora vimos que a única diferença da prescrição superveniente e retroativa é a
contagem do prazo. A primeira é contada da publicação da sentença para frente, enquanto a
retroativa é da publicação da sentença para trás.
Agora só se admite a PPPR entre a publicação da condenação e o recebimento da
inicial, não conta o período da data do fato até o recebimento da inicial. É claro que esta lei é
irretroativa.

201

As características e conseqüências da PPPR são idênticas às da PPPS, com a
peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente.
CURIOSIDADE: Primeiro analisa-se a PPPR (porque o passado já existe), e só depois
se aguarda a PPPS (porque é futuro).

Exercício:
Furto simples (art. 155, CP)
Pena: 1 a 4 anos
Da data do fato até o recebimento da denúncia, que se deu em 20/02/2000, regula-
se pela pena máxima cumulada com o art. 109, ou seja, 8 anos (PPPA).
A publicação da sentença condenatória (1 ano) ocorre em 27/05/2004. Do
recebimento até a publicação tinha 8 anos de prazo prescricional (PPPA).
O MP não recorre. Assim, a pena aplicada passa a regular a prescrição. Com base
nesta vou retroagir para verificar se entre a publicação da sentença condenatória até o
recebimento da denúncia houve prescrição (PPPR). Neste caso, o prazo é de 4 anos (art. 109, V
– é o lapso correspondente a pena de 1 ano), como foi maior, ocorreu a prescrição, fica extinta
a punibilidade.

D. Prescrição da pretensão punitiva antecipada, por prognose, em perspectiva ou
virtual:
Criação jurisprudencial (não prevista em lei)

Exemplo
Furto (art. 155, CP)
Pena: 1 a 4 anos
Da data do fato e do recebimento da inicial há a PPPA que é de 8 anos. Até a
publicação da sentença condenatória o Estado tem mais 8 anos.
OBS: O réu é primário e portador de bons antecedentes.
Assim, a pena que lhe será imposta dificilmente superará 1 ano, e a PPPR será de 4
anos. Por prognose, se antevê que a pena que lhe será imposta é de 1 ano.
Se já há 5 anos entre o recebimento da inicial e ainda não há sentença condenatória,
porque continuar com esse processo? Se eu pensar em PPPA, ainda não ocorreu a prescrição,
202

mas se eu lembrar que a pena não será diferente de 1 ano, e a PPPR será de 4 anos, porque
continuar com processo que no futuro o juiz reconhecerá a prescrição? Assim, em perspectiva
e de forma antecipada já se reconhece a prescrição penal.

A prescrição em perspectiva nada mais é do que o reconhecimento antecipado da
prescrição retroativa, considerando a pena futura a ser aplicada no caso concreto. Falta de
interesse de prosseguir com a ação penal.

Os tribunais superiores não admitem essa espécie de prescrição. Súmula 438 STJ.
Súmula 438: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena
hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo
penal”.
O STF, embora não tenha súmula, também não admite.

E. Prescrição da pretensão executória (ppe)
Previsão legal: art. 110, “caput”, CP
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença
condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente.
Regula-se pela pena aplicada.
O prazo prescricional continua sendo do art. 109 CP o qual é aumentado de um terço
se o condenado é reincidente.
Além da pena já ter sido majorada na condenação, o prazo de prescrição é majorado
agora.

Da data do fato até o recebimento da inicial há a PPPA.
Do recebimento da inicial até a publicação da sentença condenatória há a PPPA.
Da publicação da sentença condenatória até o trânsito em julgado final há a PPPA.
Se essa condenação transitar para a acusação, fala-se da PPPS ou da PPPR.
203

Transitado em julgado para as duas partes, fala-se em PPE.

A PPE cuida de prescrição de pena em concreto, que pressupõe sentença
condenatória com trânsito em julgado para ambas as partes (irrecorrível) e que se verifica
dentro dos prazos estabelecidos pelo art. 109, CP, aumentados de um terço quando o
condenado é reincidente.
Não é a pena que é aumentado, e sim o prazo prescricional.
Reconhecida a PPE, extingue-se a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentença
condenatória, que continua produzindo os efeitos penais e extrapenais.
PPP PPE
Eventual sentença condenatória é rescindida. Eventual sentença condenatória não é
rescindida.
Extingue todos os efeitos (penais e extra). Só extingue a pena (os demais efeitos
permanecem).
Na PPE, a sentença não é rescindida, assim, serve para reincidência, maus
antecedentes e funciona como título executivo.

PPE: termo inicial
Art. 112, CP.
Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a
acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o
livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena.
Inciso II: interrompe a execução, por exemplo, quando foge da prisão.

204

A PPE pressupõe trânsito em julgado para as duas partes, mas tem início do dia do
trânsito em julgado para a acusação.

Publicação da sentença condenatória. Depois que publicou imagine que no dia
08/10/2000 transita em julgado para MP e no dia 17/03/2005 transita em julgado para a
defesa. Transitou em julgado para as duas partes Sim. Já pode falar em prescrição da
pretensão executória.
O início da prescrição é com o trânsito em julgado da defesa. Retroage de 2005 para
começar a contar em 2000.

Exercício
Furto simples (art. 155 CP)
Pena: 1 a 4 anos
Publicação da sentença condenatória de 1 ano publicada no dia 17/03/2005. O MP
não recorre, transitando em julgado no dia 24/03/2005. A defesa também não recorre,
transitando em julgado para a defesa no dia 06/05/2005.
Transitando em julgado para a defesa, posso falar em PPE.
Começa a contar a partir do trânsito em julgado para o MP. Na tabela do art. 109
(inciso V) o prazo será de 5 anos. Se o Estado tem 5 anos contado do trânsito para o MP, o
Estado tem até 23/03/2009 para executar essa pena.
Imagine que ele foi preso no dia 10/02/06. Ocorreu a prescrição? Não.
No dia em que foi preso, zera o cronômetro. Art. 117, V.

No dia 20/02/2006 o preso foge. Nessa data começa nova pretensão executória. Da
fuga começa a correr a PPE. Quanto tempo o Estado tem para recapturá-lo? Nessa nova PPE
trabalharei com a pena imposta na sentença ou com o que falta cumprir?
Art. 113, CP.
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do
livramento condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
Assim, jogo na tabela do 109 CP pena inferior a um ano. O inciso VI prevê 3 (três)
anos para prescrição. No entanto, isso foi alterado em 2010, como o crime foi praticado
205

anterior, continua sendo a prescrição antiga, de 2 anos. Prescreve em 3 anos para os crimes
praticados após 2010.
O Estado tem até 19/02/2008 para recapturá-lo.

4. Causas interruptivas da prescrição:
Art. 117, CP.
Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
VI - pela reincidência.
Se praticar algum crime nesse período, será tido por reincidente e isso zerará o
cronômetro.
Se no dia 19/01/2008 ele pratica novo crime, interrompe o prazo. Assim o Estado
terá mais 2 anos para recapturá-lo.
Ele é reincidentemente mesmo sem a condenação no segundo crime. Art. 63, CP.
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o
tenha condenado por crime anterior.

5. Redução dos prazos de prescrição:
Art. 115, CP.
Redução dos prazos de prescrição
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
Tem sentido, ainda hoje, a redução pela metade do prazo prescricional para o menor
de 21 anos? Desde 2002 o Código Civil não o considera mais como relativamente incapaz. Caiu
na Magistratura da Bahia.
Prevalece que o menor de 21 à data do crime continua reduzindo o prazo
prescricional pela metade, mesmo com o advento do novo código civil. O direito penal não
atrelou a redução do prazo prescricional à capacidade civil, e sim à idade do agente.
206

Se é maior de 70 anos NA DATA DA SENTENÇA também tem o prazo prescricional
reduzido pela metade.
O estatuto do idoso considera idoso quem tem idade igual ou superior a sessenta
anos. Neste caso há decisões dos tribunais superiores: somente o idoso com mais de 70 anos
é que tem essa causa de redução. Não abrange todo e qualquer idoso.

O que se entende por “na data da sentença”?
1ª Corrente: O criminoso deve ser maior de 70 anos na data da decisão que primeiro
o condena (não será considerado acórdão meramente confirmatório). Há julgados do STF
nesse sentido.
2ª Corrente: O criminoso tem que ser maior de 70 anos na data da sentença que o
condena ou confirma a condenação (acórdão meramente confirmatório será considerado). Há
decisões nesse sentido no STJ.

6. Causas impeditivas da prescrição:
Art. 116, CP.
Causas impeditivas da prescrição
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não
corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória,
a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por
outro motivo.
Os dois incisos são causas suspensivas da PPP.
O parágrafo único traz causas suspensivas da PPE.
O inciso I é o que mais cai em concurso.
O inciso I fala da questão prejudicial de mérito. Ex: réu que processado por bigamia,
questiona no juízo cível a validade do primeiro casamento. Enquanto não decidido no cível,
fica suspenso o prazo prescricional na esfera penal.
O inciso I abrange questões prejudiciais obrigatórias (art. 92, CPP) e facultativas (art.
94, CPP).
207

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução
de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das
pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja
a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo,
entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza
urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público,
quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido
iniciada, com a citação dos interessados.
Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos
anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.

O art. 116 trás causas suspensivas. Trata-se de rol taxativo ou exemplificativo?
Prevalece que se trata de rol exemplificativo. Isso quer dizer que há outras hipóteses:
1. Art. 53, §5º da CF. Quando Congresso suspende processo de parlamentar
também suspende a prescrição;
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o
mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
2. Lei 9.099/95, art. 89, §6º - enquanto suspenso o processo não corre a prescrição;
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
3. Art. 366 do CPP – quando o réu é citado por edital e não comparece nem
constitui defensor.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do
disposto no art. 312.
4. Art. 368, CPP – caiu na Magistratura RS.
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado
mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição
até o seu cumprimento. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Décima Oitava Aula – Disponibilizada online - Assistida em 11/01/2011
208

TEMA 17: ITER CRIMINIS, CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO
1. Conceito
É o caminho percorrido pelo crime.
É o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do
delito.
Podemos dividi-lo em duas macrofases:
1. Interna;
2. Externa.

1.1. Macrofase interna:
Embora haja discussão na doutrina, prevalece que a macrofase interna está dividida
em duas etapas:
I. Cogitação: simples idéia do crime. Por força do princípio da materialização do
fato, a mera cogitação é impunível sempre;
II. Atos preparatórios: o agente procura criar condições para a realização da
conduta delituosa (“conatus remotus”). Em regra, os fatos preparatórios são
impuníveis. Cezar Roberto Bitencourt entende os atos preparatórios já estão
na fase externa.
Exceções: art. 288, CP. Quadrilha ou bando é exemplo clássico da doutrina
que se trata de incriminação de atos preparatórios. Incrimina conduta
daquele que está, por hora, apenas criando condições para realizar o crime.
Outra corrente diz: quadrilha ou bando é início de execução do crime de
quadrilha ou bando. Quando 3 ou mais pessoas se associam para praticar
crimes futuros, já estão praticando esse crime.
Crítica> punir atos preparatórios é característica de direito penal do inimigo.

1.2. Macrofase externa:
I. Atos executórios: traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente
para realizar o núcleo do tipo. Em regra, é o marco inicial para a
concretização do poder punitivo.
Há uma região nebulosa entre atos preparatórios e executórios, ou seja, há
um ponto em que não se sabe se está nos atos preparatórios impuníveis ou
209

executórios puníveis. Ex: quero furtar sua casa, fico na esquina esperando
você sair.
Na busca da diferença entre atos preparatórios e de execução existem as seguintes
teorias:
1. Teoria da hostilidade ao bem jurídico (ou critério material): atos executórios são
aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo
(Nelson Hungria). Ex: essa teoria se pergunta se o sujeito que está na esquina
causa ou põe em perigo a sua casa. Se não, então ainda é ato preparatório.
2. Teoria objetiva-formal: atos executórios são aqueles que iniciam a realização do
núcleo do tipo (Frederico Marques). Ex: pessoa que pulou o muro da casa ainda
está em atos preparatórios. É muito criticada, pois reconhece início da execução
muito próximo ao dano.
3. Teoria objetiva-individual: atos executórios são aqueles que, de acordo com o
plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da
execução típica (Zaffaroni). Ex: já tem execução no período imediatamente
anterior ao início da subtração, não precisa aguardá-la. Não precisa iniciar o
furto, basta pular o muro da casa, já é início da execução.
Flávio Monteiro de Barros faz observação importante. Nenhuma das três resolve
o problema, o juiz deve trabalhar com as três invariavelmente.

II. Consumação: assinala o momento da composição plena do fato criminoso.
OBS: nem todo comportamento delituoso passa por estas quatro etapas. Há
crimes em que não há cogitação; outros não há resultado naturalístico,
antecipando-se a consumação com a execução.

2. Crime consumado:
A. Previsão legal:
Art. 14, I, CP.
Art. 14 - Diz-se o crime:
Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

B. Conceito:
210

Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele
encerrando o “iter criminis”.
Cuidado com a súmula 610!
Súmula 610 STF
STF Súmula nº 610 - 17/10/1984
Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o
agente a subtração de bens da vítima.

OBS: de acordo com Rogério Greco, a presente súmula ignora o conceito de crime
consumado trazido pelo art. 14, I, CP.
Em prova objetiva devemos ficar com a súmula, que é ratificada copiosamente pelos
Tribunais Superiores. Mas em segunda fase de Defensoria deve-se insurgir contra esta súmula.

C. Crime consumado x Crime exaurido:
A consumação não se confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou
esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao término do “iter criminis”.
OBS: há crimes cuja consumação se protrai no tempo até que cesse o
comportamento do agente (crime permanente).

D. Classificação do delito quanto ao momento consumativo:
1. Crime material: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico, sendo
que este é indispensável para consumação. Ex: homicídio.

2. Crime formal ou de consumação antecipada: o tipo penal descreve conduta +
resultado naturalístico. A diferença é que no crime formal o resultado
naturalístico é dispensável (é mero exaurimento), já que a consumação ocorre
com a simples conduta, por isso é chamado de crime de consumação antecipada.
Ex: art. 158, CP (extorsão).
Extorsão
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito
de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que
se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Ainda que a pessoa não aufira qualquer vantagem econômica o crime estará
consumado.
211

3. Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta, que não tem
resultado naturalístico. Ex: 150, CP (violação de domicílio).
Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências:

E. Consumação formal x Consumação material:
Consumação formal: quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais ou
quando o agente concretiza a conduta típica nos crimes formais e de mera conduta.
Consumação material: quando ocorre a relevante e intolerável lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado.
Consumação formal está ligada a tipicidade formal e consumação material à
tipicidade material.

3. Crime tentado:
A. Previsão legal:
Art. 14, II, CP (tentativa simples):
Art. 14 - Diz-se o crime:
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
B. Conceito:
Quando iniciada a execução não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente.
A tentativa não constitui crime “sui generis” com pena autônoma. É ela violação
incompleta da mesma norma que o crime consumado representa violação plena. Portanto,
não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.
OBS: a tentativa configura norma de extensão temporal, ampliando a proibição
contida nas normas penais incriminadoras a fatos humanos realizados de forma incompleta.

C. Elementos do crime tentado:
212

Há dois requisitos (em cores diferentes – acima):
1. Início da execução;
2. Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
3. Dolo de consumação (há doutrina que ainda extrai este elemento implícito).
Professor não concorda com o elemento 3 de forma autônoma. Para ele, é sim
elemento, mas está implícito no segundo (“circunstâncias alheias à vontade do agente”).

D. Consequências:
Previsão legal: Art. 14, parágrafo único, do CP:
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Consequência regra: a tentativa será punida com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuída de um a dois terços. Essa redução será proporcional ao caminho
percorrido no “iter criminis”: quanto mais próximo da consumação, menor a redução; quanto
mais longe da consumação, maior a redução.
Adotamos, no Brasil, a teoria OBJETIVA, segundo a qual o autor de crime tentado
receberá pena inferior à do autor de crime consumado, nos termos o art. 14, parágrafo único
do CP.

OBS: Delito consumado é subjetivamente e objetivamente perfeito. Delito tentado é
subjetivamente perfeito, mas objetivamente inacabado. Subjetivamente falando, o delito
consumado e tentado deveriam ter exatamente a mesma pena. O que dita a pena menor ao
crime tentado é a linha objetiva. O crime tentado merece pena menor porque é objetivamente
menor, incompleto, imperfeito.
OBS2: O delito tentado também é chamado de tipo manco, e a tentativa recebe o
“apelido” de conatus.

O texto legal começa dizendo: “salvo exceção em contrário”, ou seja, há casos em
que tentativa e consumação são punidas com a mesma pena.
Consequência exceção: pune-se a tentativa com a mesma pena do delito
consumado, sem qualquer redução.
Para se punir com a mesma pena, considera-se apenas e tão somente a linha
subjetiva. Neste caso, há o delito de atentado ou de empreendimento. Ex: art. 352, CP:
213

Evasão mediante violência contra a pessoa
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida
de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.

CONCURSO: existe delito punido somente na forma tentada, pois a consumação é
atípica? SIM. Exemplos estão na lei 7.170/83 – arts. 11 e 17. São crimes de lesa pátria.
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país
independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.
A efetiva constituição de país independente com desmembramento do país é atípico.
Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o
regime vigente ou o Estado de Direito.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.

E. Formas de tentativa:
1. Quanto ao “iter” percorrido:
a. Imperfeita ou inacabada: o agente é impedido de prosseguir no seu
intento deixando de praticar todos os atos executórios a sua disposição.
Ex: tinha quatro balas, dei um tiro e fui desarmado por terceiros.
b. Perfeita ou acabada ou crime falho: o agente, apesar de esgotar os atos
executórios à sua disposição, não consegue consumar o delito por
circunstâncias alheias à sua vontade. Ex: descarreguei os 5 tiros, mas a
vítima socorrida não vem a falecer.
Quais os únicos crimes que admitem tentativa perfeita?
A tentativa perfeita somente é compatível com os crimes materiais.
OBS: O esgotamento dos atos executórios nos delitos formais e de mera conduta
caracteriza a consumação.

2. Quanto ao resultado produzido na vítima:
a. Cruenta ou tentativa vermelha: aqui a vítima é atingida;
b. Incruenta ou tentativa branca: a vítima não é atingida.
214


3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado:
a. Idônea: o resultado era possível de ser alcançado;
b. Inidônea ou crime impossível: o resultado era absolutamente impossível
de ser alcançado.

F. Infrações penais que não admitem tentativa:
1. Crime culposo: não há dolo de consumação. O dolo de consumação é um dos
requisitos da tentativa (ainda que implícito) e, no crime culposo, o resultado
jamais deixará de ocorrer por circunstâncias alheias à vontade do agente, porque
ele não tem essa vontade de consumação do crime.
A culpa imprópria tem dolo de consumação, razão pela qual parcela da doutrina,
nesse caso, admite a tentativa.

2. Crime preterdoloso: não há dolo de consumação, por isso a esmagadora maioria
da doutrina não admite tentativa.
OBS: não há dolo de consumação em relação ao subseqüente culposo, mas o
dolo existe no antecedente (que é doloso).
Ex: aborto qualificado pela morte da gestante. Se a gestante morre, mas o aborto
não acontece – tentativa de aborto qualificado pela morte. Realmente, jamais
terá aborto qualificado pela morte da gestante tentado, se o que se frustrar é a
morte, que é culposa. Mas se a interrupção dolosa da gravidez for frustrada,
haverá tentativa.

Aborto Morte
Antecedente doloso Subsequente culposo

3. Contravenção penal: o art. 4º da lei das contravenções penais diz que não se
pune a tentativa. É possível a tentativa, ela apenas não será punida.
Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

215

4. Crime de atentado: a tentativa é punida com a mesma pena que a consumação.
Por isso há doutrina dizendo que crime de atentado não admite tentativa, mas é
absurdo, pois a tentativa dele é punida com a mesma pena da consumação.
Rogério Greco discorda. Para ele só não se admite a redução da pena no caso de
tentativa.

5. Crime habitual: ou existe reiteração de atos e o delito está consumado, ou temos
um só ato e o fato é atípico.

6. Crime unissubsistente: a execução não admite fracionamento. Ex. 1: Delito
omissivo puro; Ex. 2: Delito de mera conduta (neste há uma exceção, ou seja, há
um crime de mera conduta que admite tentativa, pois a sua execução pode ser
fracionada: violação de domicílio na modalidade “entrar” – art. 150, CP).

7. Crimes que só são puníveis quando há determinado resultado. Ex: Art. 122, CP.
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o
faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um
a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
É delito que só é punível se resultar morte ou lesão grave.
OBS: Bitencourt discorda – para ele, a lesão grave é tentativa.

8. Dolo eventual: existe doutrina não admitindo tentativa em dolo eventual.
OBS: A maioria discorda – a lei quando fala em “vontade” equiparou dolo direto
com dolo eventual.

G. Tentativa qualificada ou abandonada:
Desistência voluntária e arrependimento eficaz
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou
impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados
A tentativa qualificada ou abandonada tem duas espécies:
216

1. Desistência voluntária;
2. Arrependimento eficaz.

Desistência voluntária:
Previsão legal: art. 15, primeira parte do CP.
CONCEITO: O sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra,
do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.
Tentativa simples – art. 14, II, CP Desistência voluntária – art. 15, 1ª parte, CP
1º) Início da execução; 1º) Início da execução;
2º) Não consumação por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
2º) Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente.
O agente quer prosseguir, mas não pode. O agente pode prosseguir, mas não quer.
(por isso se chama tentativa abandonada).
Consequências: em regra, há diminuição de
pena, variando de 1 a 2 terços.
Consequências: o agente só responde pelos
atos já praticados.

Ex: pulei o muro de uma casa, coloquei a mão na maçaneta do automóvel e fui preso
nesse momento. Responderei com a pena do furto reduzido em razão da tentativa.
Ex: pulei o muro de uma casa, coloquei a mão na maçaneta do automóvel e desisto,
abandono, entendendo que não é certo subtrair coisa alheia móvel. No entanto, por ter
pulado o muro da casa, responderei por violação de domicílio.

Para incidir o benefício do artigo 15, pelo qual o agente responde apenas pelos atos
praticados, a desistência precisa ser voluntária, e não espontânea. A desistência, se precisasse
ser espontânea, não poderia ter interferência externa, mas pode sim ter influência externa.
Ex: pessoa vê luz ou escuta sirene da polícia. É desistência voluntária ou tentativa?
Voluntária é a desistência originada da vontade do próprio agente ou sugerida ao
agente e por ele assimilada, subjetiva e prontamente. Se a causa que determina a desistência é
circunstância exterior, influência objetiva externa que o compele a renunciar o propósito
criminoso, haverá tentativa. Eis a hipótese do exemplo acima. Queria prosseguir, mas não
pode porque a polícia está chegando.
A jurisprudência confunde muito isso.
217


Arrependimento eficaz (resipicência de arrependimento):
Previsão legal: art. 15, segunda parte, CP.
CONCEITO: Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa
percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução, evitando o resultado
naturalístico.

Art. 15, primeira parte, CP Art. 15, segunda parte, CP
Desistência voluntária Arrependimento eficaz
1º) Início da execução 1º) Início da execução
2º) Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente.
2º) Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente.
3º) Sequer finaliza os atos executórios. 3º) Termina a execução.

A diferença está no momento do abandono do propósito criminoso:
Na desistência voluntária, o agente abandona o intento quando ainda tinha atos
executórios a serem praticados. O agente responde somente pelos atos já praticados.
No arrependimento eficaz, o agente esgota os atos executórios e retrocede na
conduta. O agente responde somente pelos atos já praticados.

O arrependimento eficaz só é possível nos crimes materiais, pois nos delitos formais
e de mera conduta, esgotada a fase executória, haverá consumação.
No arrependimento ineficaz, aquele que não consegue evitar o resultado é mero
atenuante de pena.

Natureza jurídica da tentativa abandonada ou qualificada:
Primeira corrente: é causa de exclusão da tipicidade.
Segunda corrente: é causa de extinção da punibilidade (por razões de política
criminal). É a que prevalece.
218

OBS: na desistência voluntária e no arrependimento eficaz exige-se VOLUNTARIEDADE e não
espontaneidade.

H. Arrependimento posterior:
Previsão legal: art. 16, CP
Arrependimento posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o
dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Estamos diante de causa geral de diminuição de pena.
Momento do arrependimento: posterior à consumação.
Arrependimento eficaz evita a consumação; arrependimento posterior pressupõe
consumação.

Requisitos:
1. Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa;
OBS1: Violência contra a coisa não obsta o benefício.
OBS2: Para a maioria roubo com violência imprópria admite o benefício. Art. 157,
CP.
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência (Ex: Boa noite Cinderela):
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
O roubo do caput tem um terceiro modus operandi, diverso da violência à pessoa e
de reduzi-la a resistência, que é a violência imprópria. Para uma maioria, autoriza o
arrependimento posterior, para uma minoria não, porque violência imprópria não deixa de ser
violência.

2. Reparado o dano ou restituída à coisa;
219

A reparação ou restituição deve ser integral. Se parcial não admite o benefício, salvo
se a vítima concordar e mostrar satisfação (é posição tranqüila no TJSP e é posição mais
recente de uma turma do STF).

3. Até o recebimento da denúncia ou da queixa;
Eis o termo final. Se após o recebimento da denúncia ou queixa é mera atenuante de
pena.

4. Por ato voluntário do agente.
Não exige espontaneidade.

O juiz reduzirá de 1 a 2 terços considerando a maior presteza na reparação do dano
ou restituição da coisa. Quanto mais rápido, maior a redução; quanto mais lenta, menor a
redução.

Arrependimento posterior: comunicabilidade
1ª Corrente: Exigindo voluntariedade do agente, o arrependimento posterior é
personalíssimo, não se comunicando aos demais concorrentes do crime (Régis Prado).
2ª Corrente: O arrependimento é circunstância objetiva comunicável, beneficiando
os demais concorrentes do crime (LFG). Prevalece a segunda corrente.

Exemplo de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa em que não se aplica,
porque na reparação do dano ou restituição da coisa tem conseqüências mais benéficas:
Ex. 1: estelionato na modalidade de cheques sem fundos. Súmula 554 STF – mais do
que diminuição de pena, prevê o perdão.
STF Súmula nº 554 - 15/12/1976
O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da
denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

Ou seja, se o pagamento for antes do recebimento da denúncia, terá o perdão.
Ex. 2: crime contra a ordem tributária. Reparado o dano, extingue-se a punibilidade.

4. Crime impossível:
220

A. Teorias:
Teoria sintomática: com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela
qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.
Isso é direito penal do autor. Pune pelo que ele é e não pelo que fez. Por isso não
adotamos.
Teoria subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (dolo de consumação), o
agente deve ser punido com a mesma pena da tentativa.
Esta teoria também tem predicado de direito penal do autor.
Teoria objetiva: crime é conduta e resultado. A execução deve ser idônea. Caso
inidônea, temos configurado o crime impossível. Essa teoria se subdivide em duas:
I. Objetiva pura: não há tentativa, mesmo que a inidoneidade
seja relativa;
II. Objetiva temperada: não há tentativa somente quando a
inidoneidade for absoluta.

Previsão legal: art. 17, CP.
Crime impossível (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Nós adotamos a teoria objetiva temperada.

B. Elementos do crime impossível:
1º) Início da execução;
2º) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
3º) Resultado absolutamente impossível de ser alcançado – vez que há inidoneidade
absoluta do meio ou do objeto.
Inidoneidade absoluta do meio: falta potencialidade causal, pois os instrumentos
utilizados pelo agente são ineficazes, em qualquer hipótese, para a produção do resultado. Ex:
usar para matar uma pessoa um revólver que não traz no seu tambor qualquer projétil.
Inidoneidade absoluta do objeto: a pessoa ou coisa que representa o ponto de
incidência da ação não serve à consumação do delito. Ex: atirar contra cadáver ou praticar
abortamento em mulher que se supõe grávida (gravidez psicológica).
221

OBS1: O crime impossível EXCLUI A TIPICIDADE da conduta.
OBS2: o crime impossível é também chamado de “quase crime”, “tentativa impossível”,
“tentativa inadequada” ou “tentativa inidônea”.
OBS3: De acordo com a jurisprudência constituem exemplos de crimes impossíveis:
- O furto de dinheiro guardado, cujas cédulas haviam sido marcadas para descobrir quem ia
tentar a subtração;
- A tentativa de homicídio com o revólver descarregado;
- A apresentação ao banco pelo assaltante de cheque para sacar determinado valor, se a vítima
já mandara sustar o pagamento do cheque furtado;
- Quando o agente pretendia furtar um bem que estava protegido por aparelho de alarme que
tornava absolutamente ineficaz o meio empregado para a subtração.
222

TEMA 18: CONCURSO DE PESSOAS
1. Conceito:
Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.

2. Espécies:
Analisaremos aqui a qualificação ou classificação do crime quanto ao concurso de
agentes.
a) Crime monossubjetivo: crime que pode ser cometido por número plural de
agentes. Trata-se de um crime de concurso eventual. É a regra do código penal.
Ex: Homicídio, furto, roubo, estupro (arts. 121, 155, 157, 213).
b) Crime plurissubjetivo: crime que só pode ser praticado por número plural de
agentes. Trata-se de um crime de concurso necessário. Este se subdivide em três
espécies:
i. De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se mutuamente. Ex:
Quadrilha ou bando (288, CP).
ii. De condutas contrapostas: as condutas são praticadas umas
contra as outras. Ex: Rixa (art. 137, CP).
iii. De condutas convergentes: as condutas se encontram e desse
modo nasce o crime. O adultério era o melhor exemplo, mas
agora não é mais crime (art. 240, CP). Agora a doutrina dá como
exemplo a bigamia (art. 235, CP).
Somente depois de definirmos quem é o autor de crime é que podemos explorar o
conceito de coautor.

AUTORIA:
O conceito de autor depende da teoria adotada.
I. Teoria restritiva (objetiva): autor é aquele que pratica a conduta descrita no tipo.
II. Teoria extensiva (subjetiva ou unitária): situação diametralmente oposta a do
conceito restritivo, para esta teoria não se faz distinção entre autores e partícipes. Todos que,
de alguma forma, colaboram para a prática do fato, são considerados autores (fundada na
teoria da equivalência dos antecedentes causais).
223

III. Teoria do domínio do fato: autor é quem tem o domínio final sobre o fato, quem
tem o poder de decisão. Só tem aplicação nos crimes dolosos, não se aplica nos crimes
culposos.
Para a teoria do domínio do fato, autor é quem realiza o verbo contido no tipo penal. Mas não
é só. É também autor quem tem o domínio organizacional da ação típica (quem, embora não
tenha realizado o núcleo do tipo, planeja, organiza, etc.). Além disso é considerado autor quem
domina a vontade de outras pessoas ou participa funcionalmente da execução do crime.
Prevalece a primeira teoria (jurisprudência e manuais). Mas a doutrina moderna
caminha de acordo com a terceira (já há julgados no STF).

COAUTORIA:
O conceito de coautoria depende da teoria adotada na autoria.
I. Para a teoria restritiva coautoria é o número plural de pessoas realizando o verbo
nuclear.
II. Para a teoria extensiva coautoria é o número plural de pessoas concorrendo, de
qualquer forma, para a realização do crime.
III. Para a teoria do domínio final do fato coautoria é a pluralidade de pessoas com o
domínio sobre o fato unitário.

O que é coautor sucessivo?
A regra é que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Porém,
pode acontecer que alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a percorrer o caminho
do crime, quando outra pessoa adere à conduta criminosa, unindo sua vontade à vontade dos
demais.
Admite-se a coautoria sucessiva até a consumação. Consumado o crime, qualquer
pessoas que auxiliar dali em diante, praticou crime autônomo, como favorecimento pessoal ou
real.

Crime de mão própria admite coautoria?
Não admite, pois se trata de infração penal infungível, personalíssima, não admitindo
a divisão de tarefas. Ex: Falso testemunho. Essa é a resposta tradicional.
O advogado que induz a testemunha a mentir pratica qual crime? Ele responderia
por falso testemunho na condição de partícipe segundo essa resposta, que é a clássica.
224

No entanto, a CESPE tem aderido a resposta do STJ e do STF, que colocam o
advogado como coautor, e não como partícipe. A única possibilidade para se chegar a esta
conclusão é a adoção da teoria do domínio do fato.

PARTICIPAÇÃO:
Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime.
O partícipe realiza fato per si atípico, mas que passa a ser típico considerando o fato
principal de que é acessório. Ex: Furto uma casa e Guedes fica na esquina vendo se a polícia
aparece. A conduta de Guedes é um indiferente penal, atípico. Só passa a ser típico esse
comportamento dele e o que ele assessora.

Formas de participação:
Induzimento: o agente faz nascer a idéia na mente do autor.
Instigação: o agente reforça idéia que já existe na mente do autor.
Auxílio: o agente presta assistência material.

O induzimento e instigação são chamados de participação moral.
O auxílio é chamado de participação material.

Teoria da acessoriedade: o autor pratica uma conduta principal e o partícipe uma
conduta acessória. Nós temos quatro classes de acessoriedade:
I. Teoria da Acessoriedade mínima: a participação só será punida
quando a conduta principal for típica. Tem que ser típica, mas não
ilícita. É perigosa, porque se induzo alguém a agir em legítima
defesa, a pessoa não pratica crime, mas eu respondo por que
auxiliei em conduta típica.
II. Teoria da Acessoriedade média ou limitada: a conduta principal deve
ser típica e ilícita. No caso acima, nem a pessoa induzida, nem eu
(que induzi) respondemos, porque a conduta não foi ilícita.
III. Teoria da Acessoriedade máxima: a conduta principal assessorada
deve ser típica, ilícita e culpável.
225

IV. Teoria da Hiperacessoriedade: a conduta principal deve ser típica,
ilícita, culpável e punível.

Prevalece que o Brasil adotou a teoria da acessoriedade média ou limitada.
OBS: O parlamentar tem imunidade por suas opiniões, palavras e votos. Assim, não
pratica os crimes de opinião. Ele é imune para garantir a regularidade e bom desempenho de
seu mister legislativo. De acordo com o STF, a inviolabilidade dos parlamentares é causa de
atipicidade. Assim, todos aqueles que concorrem para o fato praticado pelo parlamentar não
podem ser punidos – teoria da acessoriedade média ou limitada.
Ex: Mévio convence Tício, menor inimputável, a subtrair um veículo. Mévio é autor?
Não, pois não realiza verbo nuclear. Mévio é coautor? Não, pois não realiza, nem em parte, o
verbo nuclear. Mévio é partícipe? Não, pois seu comportamento não é acessório. Ele se vale da
incapacidade de alguém. Aqui estudaremos a figura do autor mediato.

AUTOR MEDIATO:
É aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato
punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.
Autor mediato Partícipe
Pratica o crime usando
pessoa como seu
instrumento.
Assessora pessoa, autor
principal.
Não realiza o núcleo do
tipo.
Não realiza o núcleo do
tipo.
Quem pratica os atos
materiais do crime é a
pessoa usada como
instrumento.
Quem pratica o crime é o
autor principal.

O código penal prevê quatro hipóteses de autoria mediata:
1ª) Erro determinado por terceiro (art. 20, par. 2º, CP);
2ª) Coação moral irresistível (art. 22, primeira parte, CP);
3ª) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, CP);
4ª) Caso de instrumento impunível (exemplo dado acima)
226


AUTORIA DE ESCRITÓRIO:
Autor de escritório: forma especial de autoria mediata, pressupõe uma máquina de
poder determinando a ação de funcionários, os quais, no entanto, não podem ser
considerados meros instrumentos nas mãos dos chefões. O autor de escritório tem poder
hierárquico sobre seus soldados (PCC, por exemplo).
O autor do escritório se vale de outras pessoas, mas que não são meros instrumentos
e sim soldados da organização criminosa.

É possível autoria mediata em crime de mão própria? (ex: falso testemunho)
Não, pois se trata de infração penal de conduta infungível. Ninguém pode praticar
falso testemunho por outrem.

É possível autoria mediata em delito próprio?
1ª Corrente: É perfeitamente possível.
2ª Corrente: É possível desde que o autor mediato possua condições pessoais
exigidas do autor imediato (LFG, Paulo Queiroz).
Porém, a primeira corrente é que foi cobrada em concurso público.
Exemplo: peculato. A primeira corrente entende que sim. A segunda entende que só
é possível se o autor mediato for funcionário público.

3. Requisitos no concurso de pessoas:
1º) Pluralidade de agentes;
2º) Relevância causal das várias condutas;
3º) Liame subjetivo entre os agentes (nexo psicológico). Deve o concorrente estar
animado da consciência que coopera e colabora para o ilícito, convergindo sua vontade ao
ponto comum da vontade dos demais participantes.
OBS: não se exige, porém, acordo de vontades ou ajuste prévio (pactum sceleris),
reclamando apenas vontade de participar e cooperar da ação de outrem.
É imprescindível a homogeneidade de elementos subjetivos (não existe participação
dolosa em crime culposo, nem participação culposa em crime doloso).
227

Se faltar o requisito do liame subjetivo, esqueça concurso de pessoas. Pluralidade de
agentes concorrendo para o mesmo evento, sem liame subjetivo, não caracteriza concurso de
pessoas. Caracteriza ou autoria colateral ou autoria incerta.

AUTORIA COLATERAL: Quando dois agentes, embora convergindo suas condutas
para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo.
Ex: “A” e “B” querem matar “C”. “A” atira e “B” atira também, e este é que mata. “B”
responde por homicídio consumado e “A” responde por homicídio tentado. Se estivessem em
conluio, “A” e “B” responderiam por homicídio consumado.

AUTORIA INCERTA: Nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se
consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.
Ex: “A” e “B” querem matar “C”. “A” atira e “B” atira também, e este morre, mas não
se sabe em decorrência de qual dos dois disparos. Os dois respondem por homicídio tentado.
Aplicamos aqui o in dubio pro reo. Se tivessem agido com liame subjetivo, os dois
responderiam por homicídio consumado, seria uma divisão de tarefas.

Há doutrina que coloca um quarto requisito no concurso de pessoas:
4ª) Identidade de infração penal
A doutrina moderna prefere rotular a “identidade de infração penal” como
conseqüência regra no concurso de agentes e não requisito.
Art. 29, caput.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.

CONSEQUÊNCIAS:
Regra: art. 29, CP (acima)
Número plural de agentes com identidade de infração penal. É a chamada teoria
monista, monística ou unitária: no concurso de pessoas há UM SÓ crime.

Esta é a regra, há exceções:
228

Número plural de pessoas, mas não há identidade de infração penal. Cada
concorrente responde por um crime. É a chamada teoria pluralista: no concurso de pessoas
vários crimes são praticados.
I. Consentimento para o aborto e o médico que o praticou (artigo 124 – para a
gestante que consentiu e artigo 126 – para o médico que o praticou).
II. Corrupção ativa e passiva (art. 317 e 333, CP).

Art. 29, §1º, CP:
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um
sexto a um terço.
Esse parágrafo prevê o que a doutrina chama de participação de menor importância
É uma causa geral de diminuição de pena – princípio da individualização da pena ou
proporcionalidade.
O que significa “participação de menor importância”? Entende-se aquela de pequena
eficiência para execução do crime.
OBS: o motorista que leva os coautores ao local do crime e ali os aguarda para
auxilia-los na eventual fuga realiza com sua conduta o quadro que se denomina “coatoria
funcional”, não se tratando de participação de menor importância (STJ).
OBS2: Não existe coautor de menor importância. Este benefício é só para o partícipe.

Art. 29, §2º, CP.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter
sido previsível o resultado mais grave.
Estamos diante da cooperação dolosamente distinta ou participação em crime
menos grave.
Ex: “A” e “B” combinam um furto. “A” fica em posição de vigia e “B” entra na casa
tida como abandonada. Porém, “B” é surpreendido por morador. “B” agride o morador e foge
com os produtos da casa. Assim, o que era para ser um furto se tornou um roubo.
“B” responderá por roubo, mas, e “A”? Devemos diferenciar três hipóteses:
- Resultado imprevisível: “A” responde por furto.
- Resultado previsível: “A” responde por furto, porém, com a pena aumentada até a
metade.
229

- Resultado previsto: conhecia o perigo e assumiu o risco – ambos respondem por
roubo.

Artigo 30, CP:
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,
salvo quando elementares do crime.
Doutrina critica a redação porque ele fala em condições e circunstâncias. Devemos
diferenciar estas duas espécies.
Circunstâncias: são dados que agregados ao tipo interferem na pena.
Elementares: são dados que agregados ao tipo interferem na tipicidade.
Ex: Furto praticado contra ascendente – é uma circunstância. / Violência na
subtração é elementar – deixa de ser furto e passa a ser roubo.
As circunstâncias e elementares podem ser objetivas ou subjetivas.
Objetivas são relacionadas ao modo / meio de execução.
Subjetivas são relacionadas ao motivo ou estado anímico do agente.

O artigo 30 diz que:
A circunstância objetiva é comunicável;
A circunstância subjetiva é incomunicável (ex: reincidência);
A elementar objetiva é comunicável;
A elementar subjetiva é comunicável.
Desde que, obviamente, ingressem no dolo do agente (ou seja: desde que todos
delas tenham conhecimento).
CONCURSO: o que são os crimes funcionais impróprios? Crimes funcionais próprios são
aqueles em que a ausência da condição de funcionário público leva à absoluta atipicidade da
conduta (não há crime). Ex: prevaricação. Já nos chamados crimes funcionais impróprios, a
ausência de qualidade de funcionário público no caso concreto pode gerar a inexistência de
crime funcional, configurando, no entanto, a conduta de uma outra infração penal (parcial
atipicidade). É o caso do peculato.
230

Quais os efeitos da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz do autor?
Alcançam o partícipe?
Natureza jurídica da participação Natureza jurídica da tentativa abandonada
(art. 15, CP)
Adotamos a teoria da acessoriedade limitada.
A participação só será punível quando a
conduta principal for típica e ilícita.
Há divergência:
1ª) Extingue a punibilidade.
A conduta principal é típica, ilícita e culpável.
CONCLUSÃO: os efeitos não alcançam o
partícipe.
2ª) Extingue a tipicidade da tentativa.
A conduta principal não é típica.
CONCLUSÃO: os efeitos alcançam o partícipe.

E se quem desiste não é o autor, e sim o partícipe?
Arrependimento do partícipe: somente não será responsabilizado penalmente se
conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa (arrependimento deve ser
eficaz).

É possível a participação em crime omissivo? (Ex: estupro por omissão)
Sim, desde que o omitente:
a) Tenha o dever jurídico de evitar o resultado;
b) Liame subjetivo (vontade de ver realizado o resultado);
c) Relevância da omissão.
Ex: Mãe que sabe que a filha está sendo estuprada pelo padrasto e nada faz. Ela tem
o dever de impedir e se sabe ou deva saber que ocorre, não só, como quer ou aceita, é
omitente no crime de estupro. Pratica estupro por omissão.
Se não existe o dever jurídico de agir (só existe para aqueles do art. 13, §2º do CP), a
abstenção de atividade apenas pode determinar uma participação penalmente relevante se foi
anteriormente prometida pelo omitente como condição para o êxito do crime. (Ex: Está na sua
casa e a do vizinho está sendo furtada. É atípica, salvo se você prometeu para os furtadores
que, naquele horário, se recolheria com sua família. Assim responderá pelo crime).
231

Se o omitente não tinha o dever de agir, nem prometeu a sua omissão, temos mera
conivência impunível (participação negativa).

É possível concursos de pessoas em crimes omissivos próprios?
É cabível participação em crime omissivo próprio. Ex: “A” induz “B” a não socorrer
“C”. A responde como partícipe e B como autor em omissão de socorro.
A doutrina diverge quanto à coautoria:
Juarez Tavares entende que não cabe coautoria (cada um responde isoladamente);
Bitencourt e Rogério Grego entendem que cabe autoria. ( “A” e “B”combinam não
socorrer “C” – são coautores).

Concurso de pessoas em crime culposo:
Ex: Dois operadores de obra lançam uma tábua atingindo pedestre. São coautores?
Ex2: Passageiro que incentiva motorista a acelerar veículo que se acidenta. O
passageiro é partícipe?
A maioria da doutrina admite a coautoria, mas não a participação. O crime culposo é
normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo o comportamento que
viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausação culposa importa sempre em autoria.
Logo, é possível coautoria, mas jamais participação. Todo aquele que concorre para o
acidente é autor da negligência e não partícipe.