NECESIDAD DE TUTELA JURIDICA

* "
Por el Dr. Enrico ALLORIO, Profesor
de IG Universidad Cotúlicn dp Mi!dn.
Traducción y notar coniplementnrins del
Dr. A'icefo ALCALA - ZAMORA Y
CASTILLO.
1 ) "h'ecesidad de tutela jurídica" e "interés eri obrar". 2) "Xecesidad
de tutela jurídica" y "dereclia a la tutela juridica". 3) Análisis critico de
los conceptos de "neccsidzd de tutela juridica" y de "interés en obrar".
4) "Necesidad de tutelx" e "interks", en cuanto a los procesos de condena.
5) Problema análogo eri ciiaiito al proceso constitutivo y al ejeciitivo. 6)
La doctrina de la "necesidad de tutela" o de "interés", a propósito del
Iiroceso de mero acertamiento y del caittelar. 7) ¿Aplicación de la doctrina
de I n "necesidad-interés" a la geiieralidnd de los actos procesales de parte?
1 ) "i\?~ccsidad dc t r ~t el a jurédica" e "interés e n obrar." b-F'uede
deci r+e que el concept o de "necesi dad de tutela jurídica" es acogido s i n
di scr epanci as por los procesal i st as al emanes, a u n cuando l uego di s c ut m
* El articiilo tiene como ,>unto de partida las reflexioties suscita&?i par la
lectura del opiisculo de Adolf Scno~xe, Dos Reckt. ~~chutzbedi¿~fnis. Studicn einem
zivilprozcssuoien Grundbcgriff (Betniold-Fraiikfurt am hlain-Berlin, 1950; fascícuio
17' de las "Prozessreclitliche Abhandluiigeii"). [Queremos recordar con él al estii-
dioso desapa~ecido y añorado, en la comunión que 13 disputa cientifica produce entre
mentes separadas en ella por las opiiiiorics, pero uitidac en el esfuerzo investigador.
Añadido en junio de 19531.
n El proiesor Adolf SCHONKF, cuya doctrina de la iieccsidad de tutela jurídica
analiza ALLOXIO en este articulo, falleci6 el I D de mayo de 1953, a los 44 años de edad
Su mucrte privó a la ciencia penal y, sobre todo, a la procesal de una de sus más
prestigiosas figuras, eii el mejor momento de su incansable actividad intelectual, y
de un entusiasta ~al adi n de ln coorieración entre los nrocesalistas del mundo entera.
Acerca de su relevante personalidad, véanse las necrolopias compuestas por Liebman
(en "Rivista di diritto processuale", 1953, i, ]J. 174), R. Goldscliniidt (en "Revista de
www.derecho.unam.mx
88 ENRICO ALLORIO
si pertenece a la admisibilidad o al futitlainento de la demanda judicial
(cfr. SCIIONKI?, pp. 14-16). El planteamiento de SCIIONKE paréceiiie el
más amplio y razonado que pueda leerse acerca de dicha noción procesal,
Derecho Procesal" argentina. 1953, r, pp. 11-13), Carnacitii (en "Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile", 1953, pi ~. RZI-822) y, especialtneiite. por Von Hippel
(Nachruf fiir Adol f Schinke, cn "Zeitschrift fiir Zivilprozess", tomo 66, 1953,
PP. 325-334). Algunas de sus obras más recierites fueron reseñadas por nosotros desde
estas columnas: cfr. "Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia", níim. 17-48,
julio-diciembre de 1950, PP. 418-424, y "Revista de la Facultad de Dcreclio de México",
riíims. 1-2, eiiero-junio de 1951, PP. 317-320. Acerca del volumeii objeto de ei t c ar-
ticulo, véanse ias reseiias de P ~ H L E (en "Zei t ~~hr i f t " cit., torno 64. 1111. 94-6) y de
GUASP (e11 "Rev. Der. Proc." cspañoln, 1950, pp. 734-5).
b
Los dos roiiceptos objeto de este epigrafe tienen muy distinto relieve en el
código procesal civil para el Distrito: mientras el primero apenas si aflora eli el
articulo 239 (quien solicite una providencia precautoria "deberá acreditar el dercclio
que tiene pira gestioiiar y la necesidnd de la *>ledido que solicita"), el segurido tras-
ciende a un buen niimero de. disposicio~ies. Asi, el articulo l o, fracción IV, niencioiia
como uno de los elemeiitos de la acción, "el interés en ei actor para deducirlu", y a
renglón seguido añade que falta dicho requisito "siempre que no pueda alcanzarse
el objeto de la acción (léase, pretetisióri), aun ~uponiendo favorable la sente~icia".
Quizás por influjo de esa norma, a todo lo largo del cbdigo se ericuentran preceptos
doride se habla de inrcresodos coma denominación sinónima de "partes" o de "liti-
gant e~" (términos utilizados en otros lugares) : tal sucede eri los articiilos 46, 51,
53, 55, 69, 97, 116, 117, 123, 126, 173, 175, 209 (redacción primitiva, no la vigente [le
1954), 221, 222, 305, 306, 335, 444, 523, 610, 621 y 718, todos ellos en el ámbito de
la jurisdicción conteiiciosa, más el 765 en orden al concurso <le acreedores y el ' W
del titulo especial sobre justicia de paz. Se llama también con frecuencia interesados
a 105 participantes o promoventes de procedimientos de (pseudo) jurisdiccióti wolun-
farin, aunque algurios de éstos hayan sido colocados por el legislador fuera del titulo
xv: ante todo, y caii carácter genérico, en la definición del articulo 893. y rori alcance
especifica, en los articulos 232, 675, 769, 781, 782, 802. 851, 852. 858, 862-865. 871,
887, 935 y 936. Cii tercer sector lo coniponeti los preceptos en que se Iiace referencia
al "iritiiés" de riert:is personas eii determinados negocios, litigios o procedimieiitos,
coino ocurre en los articulos 170, fracciones 1-11 (motivos de recusacibn), 652 ("iriterés
propio" del tercerista respecto de la tercería excliiyent?), 817 (de establecimieritos
de beneficencia en el iuicio sucesorio). 885 (declaración de ser formal el testanlento
. .
privado, en la que el "interés" se liga con la noción de "parte legitima"), 895 ("iiite-
reses públicos", reprecciitados por el miiiisterio público), 896 (carencia de iiiterés
para oponerse a uii procedimieiito de jiirisdircióii voluiitaria), 927 (del proiiiovet>te
de uiia información ad pcrpetuam). 934 (de los caliiidantes a quienes afecte el apeo).
Un cuarta grupo lo integran los artículos eii que el término se toma en su scepciiii
económica, cual en el 259 ("interés lkgal" eii las obligaciones pecuriiarias), 426 y Z9
transitorio ("interés", en el sentido de cuantia litigiosa) y 447 ("intereses" de la
deuda reclamada). Fiiialmente, tres articulas no acomodables en las divisiones pre-
y de :ihi que iiiis observaciones criticas se atengan a la exposición por 61
:levada a cabo.
Aunque bajo otro noiiibre, la "necesidad de tutela jurídica" iio es,
en manera algunal idea extraña a los sistemas jurídicos del grupo latino.
quv la conoccn coino "interés eri obrar". Las niismas razones por las que,
sir1 rxainiiiar u fundaniento en cuarito al fondo, rechaza el juzgador
alemán la deiiianda e11 atencibii a la ausencia de una "necesidad de tutela
jurídica", suelen justificar por parte del juzgador italiano o francés uria
sentencia desestimatoria por falta de "interés" cn el actor. I'or tanto,
las dudas que voy a f or n~ul ar acerca de la "necesi<lad de tutila jurídica",
son las mismas que me suscita la categoría juridica del "interbs en obrar".
2 ) "~Vecrsi dad de tz'tela juridica" y "derecho a la tutclu iitri~iica".-A
propbsito de los dos conceptos procesales cseniialiiicnte equivalentes de
"necesidad" y dr "interés" 110 estará, si11 embargo, de iriás destacar, e11
coiitra de la gbncsis doct ri ~zal del coiicepto aleinin, la huella que nic
atreveria a dcfiiiir como tul-idrsca de la nociím que pre\,alece en los sis-
temas latinos.
Segúri recuerda Sc i ~i i x ~i : ( pp. 18-21), !a "iiecesidad <Ir tutela jurí-
dica" se afirmó coino rlemento, o ad;ninículo, <Ic uila celebrada concepcib~i
<loctririal de los procesalistas ;ileiiiant,s, a saber: la del "derecho a la tu-
tela juridica" :' quedó luego coiiio reqitisito procesal incluso después de
r;ue la idea del "derccho a la tutela juriclica", mediador entre la situación
prix-atista y la procesal, f u i per<lieii<lo cr4clito. Mejor dicho: Scn6i 1ci <.
qut: no peca. ciertaiiientc, de (lebi1id;id hacía la concepción (de WACH y de
STEIN) del "di~rrch» a la tutela jurídica", le reconoce, sin embargo, el
merito de hat1t.r dejado tras si, coiiio valiosa hci-ei~cia, la nocibn dr "ne-
cesidad dc tiiteln juriclica". h ii,i entcndcr, si he dc 11ecii- In verdad, S<:
trata de una Iicrciicia a aceptar coi1 beneficio de inventario . . . No st ,
además. si 1;i "iiccrsidad de tiitrln jurídica" sea f6rmul;i susceptible (le
-
cerlciites. ;i sxljer: el 100 ("parle ititercsada", pero tan s<jl<i eii uii;i coiirret;i act<i;ici<in.
o sea cl diligencixi~iieiito <le iiii exl i oi -to), 342 ("interesado". eli r i ~: i i ) t o al cotejo dc
firmas y letras) y 6R9 ("iliteresndos" a qiiieiies. sin Iiabrr intcr-retiid<> ni ri>i;io !¡ti-
gaiites ni corno tercero? -1erceristas en priniern instacicin, se pci-niite, s i i i cni l ~argo.
apelar de la resoliiciiiii que les irroqli: perjuicio).
1 Vierto asi Rechfsscltut~onsl>rttci~, ya que la traduccii,ii ii:ibitual (pretelisi0n
de tiitela jiiiidic;i) tiie pirece, pese a todos los autorizadas precec!eiites (le (que piic<ki
eiivatlecerse, cuiiirarin al espiritu dc la lengua italiaiia, doii<lr "l>retelisiiin" iio i i n
signifiwdo iiuticn e l direcliu, sino pl acto de pretender (coti iitii<::iiiictitu o siii 61).
90 ENRICO ALLORIO
popularizarse, de convertirse en moneda corriente en la práctica foreuse
y curialesca; si bien reconozco que en Alemania ( y no es ciertamente un
demérito) el ambiente de los prácticos puede considerarse más propenso
que en otras partes para acoger fórmulas puramente teóricas, que en
ambiente distinto acaso serían reputadas duras y áridas.
Bien diferente es el razonamiento respccto de! interés en obrar (en
contradecir, excepcionar, recurrir, resistir. . .), que representa (rindo tes-
timonio, sobre todo, en cuanto a la práctica italiana) en la apligción prác-
tica diaria una categoría mental amplia y diversamente invocada ; hasta
el punto de ser rara la contienda forense de alguna complejidad en que
no aflore. A ello contribuye, desde luego, la agilidad de esta fórmula del
interés, pero también su vaguedad, por ser concepto que todoes entienden
o creen entender; y coriozco más de un patrono que mientras fácilmente
objetaría al adversario no tencr "interés" en una determinada demanda
judicial, o en una instaiicia de contenido procesal, o en una impugnación,
no sabría orientar con igual soltura la propia defensu si tuviese que deducir
la insubsistencia de una adecuada "necesidad de protecciói~ juridica" en
el adversario.
Al expresarme asi, no ine propongo, en manera zlguna. ponderar la
superioridad de la fórmula "latina" sobre la alemana. Como resultará de
cuanto vaya argumentando eii estas breves páginas, se trata, a mi enten-
der, de dos fórmulas entrambas falaces, porque tras ellas no hay noción
alguna correcta, como tampoco ninguna realidad normativa digna de sis-
tematización conceptual, sino una idea puramente ilusoria. Si acaso tuviese
que condenar una de las dos concepciones o, mejor dicho, locuciones, lo
haría con mayor energía respecto de la latina del "interCs en obrar", como
dotada, dentro de su menos doctrinal simplicidad, de más iiisidiosa fuerza
práctica de penetración.
He diferido adrede, hasta rste instante, rtdvrrtir que la diferencia
entre los sistemas latinos y el alemán se manifiesta antes en el terreno
legislativo que en el conceptual. Tomaré como punto de referencia e1
código italiano, donde el interés en obrar está reconocido como figura
general. En efecto, el articulo 100 del código de procedimiento civil ita-
liaiio dispone que "para proponer una demanda o para contradecirla es
necesario tener interés en ella".
-
2 Y, en efecto, las páginas de SCHONKP muestran una notable afirmación del
concepto de "necesidad de tutela jurídica" por parte de la jurisanidencii.
.VECESlDAD DE TUTELA IURIDICA 91
La situación se presenta de manera distinta rn el ll<.rccho alemin,
donde acerca de la concepción sometida a examen, sólo podemos aferrnr-
nos (aunque, a mi entender, generalizando indebidamente) al 256 de
la Ziz,iIprozcssordnung, rrferente al proceso de mero acertaniiento "I'iie-
cie proponerse demanda judicial para el acertamiento de l;t iixistencia de
una relación jurídica. para el reconocimiento de un docurncnto o para
el acertamiento de su ialsedad, siempre que el actor trnga interés jlcridico
r n que sea inrnediataminte acertada mediante scntcncia dcl juzgador la
relación juriflica, o hirn la autenticidad o falsedad del doci:mento." M i
parece, sin embargo, que los procesa!istas alemanes han malgastado aquí
13 fortuna, que tinian entre manos, de un código virgrn del concepto equi-
voco que estamos cribando. Ante el silencio del código, esos estudiosos
intervinieron con su doctrina de la "necesidad de tutela jurídica", la cual
s i me antoja una superflua y (lañina sobrestructura.
S) Ancilisis crítico de los conceptos dc "ncce.ridad d t t~ctela jtíridica"
y de "interis en obrar."-Es hora ya de plantear la pregunta de qué
quiera decir "necesidad de tutela jurídica" y de cuál sea el significado
de la fórmula "interk en obrar". A la pregunta, da SCITOWI;E una res-
puesta aclaratoria de! contenido de la opinión dominante acerca del tema,
cuando textualmente e ~ c r i b e : ~ "El particular.. . no puede pretender
que los tribunales del Estado le prcsten sus servicios siiio cuando tcnga
~~cccsi dad de la tutela y en la medida de tal necesidad." Y más adelante
explica que "la necesidad de tutela jurídica requiere un interés procesal,
pz. decir, un interés en la realización del derecho y en el mantenimiento
de la paz mediante la iuvocaci6n de los órganos de tutela jurídica".
--
r Acerca de la lraducción de orr~rt oi ~rrnt o por "acerlnmierito" y no por "de-
claración", como habitualmente sc ha venido haciendo, ci r. nuestra Adiciótt a los
niinieros 45 y 46 d t l "Si sl ~ma" de Cnrnelulfi, t. I (Buenos Aires. 1944), p. 181.
Smns MELENDO propone. por SU parte, l a fórmiila "deckiraci6n de mera certera"
(en su reseña del Trntndo de Alsina publicada en "Muiido Forelise" de 7-xr-1941, y
luego eri otros trabajos), aceptada y glosada por Lux~rro en sii articulo La sentencio
de "drclorociórz de si»iple o de mi ra certeza" ( e n "Esludios de Dcreclio Procesal eii
Iionor de Hugo Alsina" -Riienos Aires, 1 9 4 6 , pp. 409.438).
3 Tomo la cita de la veisióii italiana: cfr. "Riv. dir. proc.", 1948, 1, pp. 133 y
141 (trad. de CARNELU~TI) ( ( 1 ) .
d Se refiere A~roxi o a I;i traducción ilaliaria del ñrticiilo de SCHONKE. I I
bisogno di tutela giuridico (L'n roncetto giiü~r. orcsuulisticn ?ondmiientale) (pp. 132-
152), seguida <le una Porlilla de CARNEI.UTTI (PP. 152-153).
92 ENRICO ALLORIO
Esas proposiciones merecen un atento análisis. La dificultad que in-
mediatamente pareceii suscitar, incluso por parte de quien renuncie a
toda objeción de priricipio acerca del empleo de una noción estrictamente
trl~ológica, como la de "interés", es la de que no semeja correcta la re-
lación entre "inter6s2' y "tutela". Eri el criticado p!aiiteamiento, parece
romo si las varias formas de "tutela", o sea las diversas medidas juris-
diccionales típicas, se hallasen establecidas por el Derecho positivo sir1
preocupaci(,il alguna por satisfacer mediante ellas el "interés" de quien
cstC legitimado para pedir la tutela, de suerte que de dicho interés tciiga
e! derecliohabiente que ofrecer cada vez la demostracióri en forma autóno-
iiia y en vía específica
Aliora bien : las cosas no se presentan en modo alguno de uiia manera
tan poco natural. En la definición de cualquier tipo particular de "tutela",
se halla insito ese eleniento del interGs en ella, de tal modo implícito que,
a mi entender, desaparece en el concepto misino de la tutela. 1.a apre-
ciación de !a existencia dcl interés se sobreenticiide por el hecho inistiio de
la concesión de la tutela. Y la apreciación de la presencia de u11 iiiterés
(bien entendido, 110 inc cansaré de repetirlo, iio eii cualcluiera, sino en
quien esté legitiinado para pedir una resolución jurisdiccional de dcter-
iiiinado tipo) fué ya hecha, en suma, por el legislador eii cl moineiito en
que predispuso cada forma de protección juridica. Concedió la tutela,
precisaiiicnte porque n priori consideró como presente un interés eii ob-
tenerla, según vereinos mejor en el aná!isis que hagamos de los diversos
tipos de proceso civil cii relación con este asunto del "interfs en obrar";
pero desde ahora cabe advertir que si el efecto jurídico del proceso iiirra-
tiiente declaraiivo, del de condena y del constituti\,o e, respectivameiite,
la formación del juzgatniento, la constitución del derecho a proceder i n
~.xecutiuis ("acción ejecutiva") y la transformación juridic;~ alcaiizable
opc iudicis, entonces (Irbe admitirse que I ; r producción de cada uno de
esos efectos jurídicos es evideiiteinente objeto de uii destacado inter&s clel
actor; y en cuanto a la "necesidad", resulta identificable a firiori en la
falta (al comíerizo del proceso) de los efectos jurídicos que precisaniente
derivarán dcl proceso, con ventaja para quieii los haya solicitado y los
obtenga.
--
c Heinos trarlucido, aqui Y luego eii el núiiiero 6 (apartado 2"). il giwdicnto
liar "el jiizgairiiento", cri ateirción a las razones expiiestas eti la Adicitin inicial n los
tzriw~eros 90-107 d ~ l ".S¡.~ttemz" de Carnelufti, t . r , p. 360.
.VECESIDAD DE TUTELA JUKlBlCrl 93
En csa critica mia cxistc, hasta cierto punto, coincillt'ncia coi1 lo
que escribe R e n c ~ ~ r (quien, justo es rccoiiocerlo ril todo caso. r1uizis
haya sido el único que ha visto el problema), si hien más allá <le tal
limite media oposición entre ambos. Comrnzarenios pcir reproducir todo
el pasaje en quc cxprrsa su pensaniiento: "Este ulterior eleme~ito-rccjuisito
no tiene una razón de ser distinta y autónotna. rialidad, el intcres es.
desde el origen, elenlento integrante, esencial o más bien primordial del
(Icr<,cho suhjetivo primario subyacente, pero también de la acción ("izts
-
4 \i;ise Rei i ~nl i . 1)iritio hrocesri«rk ciziile (Ililáli, 1 9 3 ) . r , p11. 62-65, Mc
prrece iliiportaii:~ i-ecurckir cl ~i asaj e de REDENTI coiiio ejemi,lo de iiriv critir:i, ;igiirl:r
y d i g a de iiieditariGri, dc l:i nociiiti de "interés", aiin ciia~,do. cotiio n<lvicrto eii cl
texto, diclia critica se ciiieilc a mitad <le rainirio. Resulta, iiii pmhaigr~, r.si sii,>ri iliio
i-eror-dar rluc la tarea de la critica cii orden :al coiicepto de "ililerés eii ohrnr" h;il,i:i
ya atrnidci. m i ocasioiies precedentes, 1:is iiierites <le los mocleriii>s estudioso^ italinii<is:
;ilii,lo siiiniil;iriiirlite ;i los escriti>s ,le CAXNEI.UTTI y ile I*.~E\.
l l i r nt r as en el voliimeri i v, r i . 371, p. 42.5 ile las Lcc!oni di dir. proc ciz. fT':i-
<l<iv:i, 1925). C.\RNEI.UTTI exponiii totliivia la diferrilria eiitre I;is cot i ce~i ci <i i i es ile
"iiiteréc" y <le "litigio" "ritnl Iieclio cozistitiitiro del derecli<i <Ir ;tcci<ii,". como iii1:r
iliiereticia "tan s0lo verbal", pocos años después ( i i r . "Riv. ilir. prac. riv.", 1978, r,
1,. 102). rlefiliin el "inierés" coiiio "hihri<ia noci0ii <!"e constiiiiyc una de las iiiás
iriieliies a~>roxiiriarioiies dr que se haya valido, en una fnse piir iuriiiiia suprr:id:i,
1;i cieririn del prorcso", Iiasta el pii~i!o de que eliuncinb:~ el propiu propricito rle
";ic:ihar de ilnn ver" con la niismn. Y ni siqiiiera la lia i-elinbilitn<lo eti la fnse más
reciente dr su pensamierito (cfr. Isti tu~i oni del nuovo prnc. riv. ilril. 4 Roma. 1951, T.
iiilms. 2 y 5, p p 4-5 y 6-7). eti el que iia recoiioce ya en el litigii~ el ohjeto <le
rii;iliiuiir proceso. <¡no s6lo el <Ir1 coritenciosa. C.<KNELUITI es, l, iieb, resuelto y, io:n<i
sienilire. coherente adversario del "interés en obrar"; pero <lc sii ohra se ~iue<ie
decir qiie contiene más bien Iñ siistitución y la (intentada) siiperaciOi\ del si st mi : ~
roiicei~tual del "interés" coirio montado sobre el litigio. que no la critica puiitrial rlc
l:i i<lr;i <lc "iiiteris" ( f ) .
I N ~ R E A . e11 innibio (Inlercsse e o-ione, en "Riv. dir. proc. rir.", 1928, r, pp. 320
y S S ) . se coloca en pie de critico de dicha idea y su estudio posee rasgos valiosisimo,
sohrc todo en cuanto al examen de las matiifestarioiies jiirispriide~iciales del concepto
r<iiribati<lo. Si n embargo, uiia vez leido el trahajo iritc,oi.o de I N ~ ~ A , (le i l se ilcc-
!ireii<le iiii:i sensaci<iri de perpleji,ln<l. roiiio si su critica se Iiiihiese dese>iviielto eii oii
pl;i~io mer;inieiite verbal. para arribar al fiiial a siistitiiir (1,. 331) el "ixiterés" roii la
"cniisn legitima de obrar" contra una drterrniiiadn l>erso~i;<: y c-:i "ca<is;i Ieaitini:i"
prodiice, renlmcnle, el efecto de la quinta rueda del carro. eti i i o rilriior iiiediki riiie
el " i ~~t i i Ps eti ohr:ir". P\To e x r l ~ ~ i n ~ o s qiie p~l eki iiirrli:ir :iii:iIo~ia eiitre I;i "rniir;~ le-
gititnn de uhrai-", de qiie lxibla IPTVXE, y la 'iiiccesiila<l rle tiitrla jurídica", eri qiie
iiisiste la doctrina aleniaiin.
i :\ccrc:t I:, t r : i c ~ ~ c c i ~ r ~ ~ I C / i t ~ por " ~i t i gi ~, ' , V ~ S C n ~ , t ? t ~ : t ..idi~i(;,~ ,,1 , , I : -
r>iir« l i dcl ".Si.rtoiid' de Carnelutti, t. i , pp. 52-53.
94 ENRICO ALLORIO
persequendi"). EII efecto, incluso cuando, como regla, la acción derive de
un derecho subjetivo primario, nace precisamente siempre que a coiise-
cuencia de una transgresión o de un estado de insatisfacción, surja la
razón y, por tanto, también el interés en pedir su "tutela jurisdiccional".
Ahora bien : creo que, como dije, se puede aqui coincidir con el autor hasta
cierto punto, o sea hasta aquel en que el "interés" (o "necesidad de tute-
la") se desvaloriza como requisito autónomo y se relega a la esfera de
lo implícito y sobreentendido; pero no le podemos seguir cuando respecto
del derecho de acción brinda una noción de "interés" distinta de la que
debería profesar en orden al derecho subjetivo substancial. Sezún REDEN-
TI, esa noción procesal vendría a identificarse con la de "transgresión"
o con la de "estado de insatisfacción"; pero de ese modo, retorna al
campo (y lo hace con valor de concepto general referihle a cualquier
forma de acción) la idea del "interés en obrar", que se consideraba
felizmente arrinconada. Y tampoco me parece aceptable el modo como
viene representada esta noción, porque al definitr el "interés en obrar",
de acuerdo con la fórinula redentiana, como "transgresión o estado de
insatisfacción", es bien difícil, por no decir imposible. concebir que la
situación de la "falta de interés", o sea la "no transgresión" o la "sntis-
facción" del derecho "primario", quede sin eficacia (extintiva o limitativa)
sobre el derecho "primario" mismo: entonces, no nos encontramos ya en
el ámbito (que querría ser puramente procesal) del interés en obrar,
sino que se penetra en la cuestión de la existencia o no del derecho substan-
cial hecho valer en juicio.
4) "Necesidad de tutela" e "interds", en cuanto a los procesos de
condena.-Las últimas consideraciones, a que me ha dado ocasión el exa-
men del pensamiento de REDENTI, abren la vía para comprender hasta
qué punto sea inconsistente la idea de la "necesidad de tutela" o ia del
"interés" respecto del proceso de condena. Coino es sabido, este proceso
proporciona al acreedor que lo haya experimentado con éxito, el derecho
de proceder ejecutivamente, a base precisamente de la sentencia de con-
dena, contra el propio deudor. ¿Habremos de decir, entonces, que no
medie en él interés en obrar cuando falte (uso todavía la tern~inología de
REDENTI) la "transgresión o estado de insatisfacción" del derecho de
crédito?l Surge espontánea la objeción de que si dicho derecho no es
violado, si dicho crédito es satisfactorio, se extingue, no existe ya, y por
-
5 Véase de nuevo REDENTI. Diritto Proc. C~ZI.. cit., p. 62.
NECESIDAD DE TUTELA I~JRIDIC.4 95
tanto, la denianda de coiidena será rechazada conio infundada en cuanto
a1 fondo y no por falta (le necesidad de tutela o de interks.
El propio Ccixiirzr<r. lo reconoce cuando (p. 49) cscribe que "conio
regla, en cuanto a la acción de condena, si existe y se ha producido el
vencimiento del derecho de obligaciósi, se tiene, siti más, por verificada la
necesidad de tutela jurídica", limitándose a a gr e gr rlite "si la demanda
de condena se propone por pcrsona distinta del titular del derecho, habrá
de ofrecer la demostración di: una cspecial necesidad de tutela jurídica".
A este propósiro debe, siti embargo, advertirse que las razones por las
cuales un sujeto distinto del titular del crédito pue<le tener título para
~>r o~n«ver judicialmciitc (en posición de sustituto prncesa!) g ~1 proceso
<le condena, conciernen a la 1egitimaciOn y no al "inter6s en obrar" o
"necesidad de tutela". En abstracto, todo es posible, y nada sc opone a
(i ncsccst i enda !a discutida teoría del "interés en obrar" hasta colocarla
coino fu~idainesito dc la legitimación; pero el modo como norrnalmentc
se presenta dicha doctrina, hace (le ella una nocióii distinta de la legiti-
mación," no me parece diversa la situación de Alemania por lo que
;itañe a la tcoría de la "iiecesidad de tutela". Por lo demás, adviértase
~ U C en nianera alguna es exacto que al tercero que quiera proponer de-
lnanda jurlicial de condena por un crédito que no sea suyo, se le pida
la demostracibn de iiila "nccesidad especial de tutela jurídica", sino cosa
hien distinta y inás concreta, o sea que acredite liallarse en alguna de las
situaciones laxativamente previstas que lo legitimen para la sustitución
procesal respecto de dicha relación obligacianal.
Reanudemos ahora el hilo: vimos que para CCHOXKE la "necesidad
de tutcla" no tiene valor de condición autónoma de la acción de condena,
porquc va sobreentendida en la existencia y vencimiento del crédito afir-
mado en juicio. Y debemos preguntarnos si tal admisión rio quebranta en
y
.4un cuatido el nombre susliiiicii;~ firocciui se:, 1ot;iliiielite extr:iíi,, :i la tcr-
niiiiologia del código procesal civil del Distrito, la iristitiiciii~i que can él se dcrigri:!
tiene entrada en artículos como cl ?9, el 32 ífrncs. 11 y ri r) y el 547 Eii rcern~>lazo
de In derioniinacióii nieiicioriuda. y ante el silencio del legislador, In práctica rneiirnii-<
halda pn tales casos <le ocrion<,s olilii-um, pero I~ixeiio será qiie se vaya Iiahii<i;ii?rlo ;i
urin rionieiiclatura más correcta
6 Eii la doctrina italiana, la teridencia a la supcrpasicibri de las nocioiics rie
iritcrés y de legitimacióri para obrar está representada por SECNI, L'iliteraento n d ~ s h n
(Ronia, 1919), I, D. 109: léase acerca de la cuestión, AN~RIOLI. Cntlrrncnro ni cod. prnc.
ciu. (Napoli, 1Y43), 1, p. 262.
la base la concepción niisma de la necesidad de tutela. La respuesta ha
de ser afirmativa, porque scmejante concepción no puede tener valor
sino colno doctrina general, válida para todo el proceso civil, para todas
las formas de tutela jurídica. Ahora bien: del referido pasaje <le SCI X~NKE
se desprende, por el contrario, que, "conio regla", no encuentra aplicación
en el proceso de condena, el cual, sin embargo, es la forma de mayor i n-
portancia práctica dentro del proceso civil, por ser la niás usada. Ello
sentado, aun cuando lograse después S CI I ~ NKE demostrar, coino intenta,
que en particulares hipótesis la necesidad de tutela jurídica es condición de
ia condena, tal resultado seria escasaincnte apreciable, porque en lugar
de la validez de una concepcióii ene eral acerca de la "necesidad de tutela
jurídica" como presupuesto del derecho de acción, habría acreditado úni-
camente la existencia de presupuestos procesales especiales para deter-
minados tipos o, mejor dicho, subtipos de proceso.
Por otra parte, ;cuáles son esos particulares casos de proceso de
condena en que los requisitos de la "necesidad de tutela" asumen, según
se sostiene, realce autónomo? Un primer ejemplo de los mismos se indica
en algunas Klagcn auf Unterlassung, denominación que no sabrr traducir
mejor que como "juicios de inhibición", para la tutela del derecho al
nombre, del derecho del poseedor o del de propiedad, asi como para la
represión de abusos en la cosa por parte del arrendatario o del usufruc-
tuario, pese a admoniciones en contra, y, por último, para prevenir un
posible deterioro del fundo sometido a hipoteca o a "deuda inmobiliaria"
ivéanse los 3 12. 862, 1004; 550, 1053, 1134 y 1192 cód. civ. alemán).
Advirtan~os que en esos juicios, la necesidad de tutela jurídica consiste en
el peligro de futura disminución de los derechos y expectativas del actor
(SCHONKE, p. 50). Sin embargo, no me decido a considerar estos juicios
de inhibición como procesos de condena, ni siquiera como de condena
futura. E1 reconocimiento, por parte del juez, de la obligación que incumbe
al demandado de abstenerse de ulteriores perturbaciones, no abre la vía
a un proceso de ejecución: se trata del mero acertamiento de una obliga-
ción negativa. Si no obstante la sentencia que acoja la demanda nuf
Unterlassung, la perturbación se verifica, el titular del derecbo lesionado
puede pedir al juez la aplicación de una pena pecuniaria (o, sin rodeos,
de detención) a cargo del violador 890 cód. proc. iiv. alcmin) ; pero
ni siquiera en este srgundo momento estamos ante un proceso de condena,
siiio ante uno que prcscinde del contradictorio regular: esta circunstancia
y el hecho de que a la pena en él impuesta se le reconozca carácter de
pena administrativa, inducirían a corisiderarlo proceso voluntario. En
todo caso, se trata de un procedimiento constitutivo. puesto que la reso-
lución que lo concluye tiene la virtud de constituir la obligación que tiene
por objeto la pena pecuniaria, o el poder del Estado para sujetar al trans-
gresor a la pena detentiva. Siniultáneamente, se fornia ta1iibii.n el título
ejecutivo referente a esas nuevas relaciones. De cualquier modo, 110 creo
rluc en ista fase se añada también a la exhibición del precedente pronun-
ciatniento que aceptó la obligación de abstención, y a la prueba de que la
inisma fué transgredida, la demostración de una especial "necesidad de
tutela jurídica".
Como ulterior ejemplo de proceso de condena subordinado a la pre-
sencia de una "necesidad de tutela jurídica" existe, además, el de condena
de futuro, "or lo menos conforme a la configuración que recibe en el
259 del código procesal civil alemán, el cual consiente, en general, el
ejercicio de ese tipo de acción "cuando dadas las circunstancias del caso,
esté justificada la preocupación de que el deudor se sustraiga al oportuno
cuinplimiento". El "interés" requerido para esta forma de tutela, coincide
con el estado <le peligro que es también condición normal del proceso cau-
tclar. Seria, sin rtnbargo, un error considerar semejante presupuesto como
inseparable de la noción misnia del juicio de condena a una prestación
iutura: se comprueba ello por el hecho de que en las situaciones espe-
ciales contempladas por los parágrafos inmediatamente anteriores (257 y
258, a los que. para abreviar, me remito) no se exige, en manera alguna,
que subsista el peligro de incumplimiento, para que pueda pronunciarse
condcna de futuro.
--
7 Cfr. KOSENRERG, Lelirbt~rh des def~t srhen Ziz,ill>ro.-cssrechIs 6 (Müiicheii und
Berlin, 1951), p. 987.
h "Proceso voluritario", no en el seiitido de facultatii~o, sino en el de proceso
de jurisdicción voluntaria. de acuerdo con la denomiriación eliptica con que la designa
CARNELUTTI (cfr. SU Sirlema, núm. 81).
i El códipo procesal civil del Distrito iio conoce In condena de ~ < L ~ I L I O . La
condena en él ha de ser de pasado, si11 perjuicio de que ciertas puntualizatioiies de
la misma se Ileveri a cabo durante la ejecucihii de centeiicia (cfr. arts. 85 y 523;
véase iambitii el 447), iii de que el embargo ejecutivo se extienda a los nuevos ven-
cirnieiitos de la abIigaci6n por la que se proceda (ait. 538). Se halla, eii cambio, pre-
vista, eii beneficio del deudor, la ulterior revisión de su condcna, a tenor de las
excepciones escalariadas del articiilo 531. Bajo el nombre de "sentencias sobre pres-
lacioties futuras", la figura fué acogida en el articulo 326 del anteproyecto de 1948
(art. 299 en el proyecto de 1950).
Ya dije que a fin de legitimar la categoría de la "necesidad de tutela"
como noción general, no basta con señalar casos particulares en los que
para la concesión de la tutela se requiera una necesidad específica de
protección juridica. Y más adelante analizaré si el peligro de incumpli-
miento en cuanto a la obligación de la prestación futura permite ser de-
finido exactamente como "necesidad de tutela" o cual "interés en obrar"
del acreedor. Mientras tanto, lo que me importa advertir es que el criterio
del 5 259 del código procesal alemán no es susceptible de correcta trans-
posición en los ordenamientos jurídicos donde no es objeto de enunciación
explícita, como precisamente lo es la de dicho precepto. Especialmente,
no estoy de acuerdo con quien reputa que en el Derecho italiano debe per-
mitirse pedir al juzgador una sentencia de condena a una prestación futura,
siempre que se pueda acreditar que se tiene "interés" en ella. He aquí
una consecuencia perniciosa de esta equívoca idea del interés en obrar,
que, ciertamente, no es ajena a una exageración de la idea misma: no
contenta con hacer del "interés" una condición para la consecución de
las formas de protección juridica que en su tipicidad se hallan reguladas
por la ley, quiere convertirla, sin más, en la matriz de nuevas formas de
tutela, de nuevas "acciones", de que el legislador no habla. Puesto que
tengo "interés" en obtener la condena de futuro de mi deudor, tendré
también el derecho de demandar que se pronuncie tal condena; por este
camino, será bien difícil marcar límites. 2 Por qué -me refiero sienipre
al Derecho italiano- no tendré, pues, el derecho de pedir la aplicación
de astrein,tes?; i 2 0 el de provocar el arresto por deuda^?^ No puede
-
8 Cfr. MONTESANO, en "Riv. dir. proc.", 1952, 11, p. 17, con referencia a
CHIOYENDA, Istituzioni di dir. proc. cia.2 (Napoli, 1935), 1, pp. 173 y cs. ( 1) .
j
Sobre las arfreintes, véanse últimamente en la literatura procesal de lengiia
castellana los siguientes trabajos: R. G~LDSCHMIUT, Los ostreintes, los sanciones por
contempt of couvt y otros medio> para conseguir el cumplimiento de los obligaciones
de hacer y de no hacer (en "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales"
de Córdoba, julio-diciembre 1951; reseña nuestra en "Rev. Fac. Der. Méx.", 1952,
núm. 8, pp. 220-221) ; GZLSI BIDART, Medio* indirectos de ejecución de las sentencins:
"contempt of court" y "astreintes" (en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administración", abril-junio de 1952; reseña nuestra en "Boletín del Instituto de
Derecha Comparado de México", 1953, núm. 16, pp. 218-219) ; MOLINA PASQUEL,
Contenapt of roiwf, correcciones disciplinarios y medios de apremio (México-Buenos
Aires, 1954: con prólogo nuestro), pp. 75 y 283-284.
k El código procesal civil italiano de 1865 regulaba, en sus artículos 750-777,
el arresto personal, pero éste fué abolido por ley de 6-XII-1877 y, como es natural,
SCCESI DAD DE TL'TELA ICliIUIC.4 99
afiri:i;trse rjue no tenga "interEs" en estas niedidas, ya que refuerzan mi
posicii::i acreedora; sólo.. . rjur el c ódi ~o no habla todax.ia de astreintes
y no lo hace ya de arresto: será un mal, en algunos aspectos, pero es así.
Volviendo a la condena de futuro, o bien cabe dcducir su legitimidad del
sistema ( y no lo creo en verdad, porque la regla es la de la tutela con
eficacia inmediata y no aplazada o diferida), o bien no puede justificarse
r; base del simple "interés" en consemirla.
5) Problema anúlogo en cuanto al Frocrso constitutivo y al cjcctr-
tzvo.-Pasemos ahora al proceso constitutivo. También aquí SCIIONKE
(p. 5 %) inciirrr en una adniisi<iri significativa: tras haber sentaclo que
"
derechos potestativos no son, como regla, sino los que se ejercitan me-
diante acción constitutiva", deduce de ello que en los juicios constitutivos
"la necesidad de tutela jurídica se encuentra ya ínsita en el hecho de que
la transformación jurídica puede tan sólo tener lugar a través del pro-
ceso"' es decir, con la sentencia constitutiva.
No puede escapar al lector la gravedad de la nueva admisión. Como
antes respecto del proceso de condena, así en cuanto al procrso constitu-
tivo se reconoce abiertamente que la necesidad de tutela no es un requisito
procesal dotado de autonomía, sino simpleuiente un aspecto del derecho
substancial que se hace valer en el pleito, p queda entonces absorbido entrc
las condiciones que sirven de fundamento a la demanda. Es un rccoiio-
cimiento inevitable: si pido la rescisión de un contrato por culpa del
otro contratante, y el contrato está ya resuelto; o bien la anulación de
un matrimonio anulado con anterioridad; o la medianeria forzosa de un
muro que, por el contrario, es ya común : en todos estos casos mi demanda
será, desde luego, rechazada, pero, entiéndase bien, no porque p c s ~ a
existir el derecho que afirmo en juicio, falte mi "necesidad de tutela" o
mi "intcrí.~ en obrar". sino precisamente porque no existe un derecho
mio a la rescisión del contrato, a la anulación del inatriiiioiiio o a cons-
no rcapnrcce eii el vigente r<idigo ile 1930. Siibsiste, eii c.irnl>io, en rl nereclio xlc:ii5n.
pn intinio nexo coi, el jurametito de rnanifectacii>n SS899 y ss. dc la ZPO.) ; y en Es-
paña, los articulas 1335 y 1340 i l e In T.. eiijt". civ. prrvCii el arresto del quebrado, aiin
ciiando bajo la República diclios preceptos no se compaginaban cori el articulo 29
de la Conitituciúri de 1931 ( cf r . iiueslros 1~nso)~n.r ~ ? . ~ ? E I P C ~ O PIOCFS(II -I3i?e1109
Aircs, 1 9 6 , pp. 619-620). Eri el c6dino procesal civil del Distrito, el arresto tiene
el alrniirc de medida coercitiva o de apremio (art . 73, frac. IV).
1 El articulo de Mo ~ r r s ~ n o se titula In teiiin di interewr nd rwirt, di ipotero
giudizinle P di funsione c<iutelnre del processo (pp. 15-21).
tituir la inedianería del muro. Ese, y no otro, es c1 valor sistemitico de
la máxima frustra petis quod i nt z~s habes.
Sin embargo, SCHONKE expone una categoría de casos en que,
según él, la "necesidad de tutela juridica" podría asumir el carácter de
requisito autónomo inclusive en los procesos constitutivos. Cuando, como
explica, el actor pida al juzgador que pronuncie sentencia para producir
un efecto juridico que podria ser obtenido mediante una simple manifes-
tación unilateral del peticionario, cabrá oponer a la demanda la falta de
"necesidad de tutela". Y cita los ejemplos de la rescisión de un contrato
de arrendamiento (5 565 cód. civ. alemán) y de la revocación del poder
para administrar en la sociedad civil (# 712 del propio cód.). A mi
entender, en cambio, también en estas hipótesis lo que falta no es la
"necesidad de tutela" o el "interi.~", sino el derecho a la tutela. Quien me-
diante negocio jurídico unilateral puede determinar la transformación
de relaciones jurídicas existentes, carece del derecho a provocar dicha
transformación ministerio iudicis. Por otra parte, la categoría jurídica
de la sentencia constitutiva lo es de Derecho singular: fuera de los casos
tipicamente previstos, el juzgador no tiene el poder de operar una modi-
ficación del derecho existente. El tribunal al que se demande que dé por
terminada, mediante sentencia constitutiva, una relación arrendaticia en
curso, o que revoque, con sentencia asimismo constitutiva, el poder de
administrar que corresponda al socio de una sociedad civil de Derecho
alemán, debe, al aplicar las reglas de Derecho substantivo, preguntarse si
tuvo ya lugar la manifestación unilateral en virtud de la cual el actor
pudo producir, sin molestar a los órganos de justicia, el efecto jurídico
(esa manifestación de voluntad podría eventualmente, y mediante un
procedimiento de "conversión", reconocerse implícita en la demanda ju-
dicial). Cuando el tribunal haya de dar respuesta positiva a la susodicha
pregunta, comprobará entonces que el arrendamiento cesó o que el poder
administrativo se ha extinguido en el socio que lo tenia, mientras que,
en caso contrario, declarará que el arrendamiento está todavía en curso
o que subsiste el poder de administración. En ambas alternativas, tendre-
mos una sentencia de acertamiento y no una consitutiva; y en los dos
casos deberá declararse la inexistencia del decantado derecho a una sen-
tencia constitutiva.
Por semejanza de los datos a elaborar, estos razonamientos nos lle-
van a tratar de un problema especial del proceso de condena. Se pregun-
ta: iouien dispone ya de un título ejecutivo extrajudicial (singularmente,
NECESIDAD DE TUTELA IURIDICA 101
en Derecho italiano, de una letra de cambio o de iin documento público),
puede pedir una sentencia de condena por el mismo crédito?;" y si la
solución ha de ser negativa, i se explicaría la misma mediante la falta de
"interés" o de "necesidad de tutela", o bien de otro nodo? Para respon-
der, hace falta, por encima de las palabras, mirar las cosas como son : se
requiere para ello poseer una clara noción de lo que se entiende por
proceso y por sentencia de "condena". A mi entender, en la "condena"
se asocian indisolublemente un efecto jurídico declarativo y uno consti-
tutivo: por tanto, acertamiento de un crédito, pero, al mismo tiempo,
formación del derecho a la ejecución forzosa respecto de ese crédito.
Ahora bien: precisamente con la aplicacióti al proceso de condena de los
principios del proceso constitutivo (cabría definir el proceso de condena
como constitutivo-procesal, en el sentido de que desemboca en la forma-
ción de un dereeho procesal), se resuelve la cuestión antes planteada. La
sentencia de condena es sentencia constitutiva en el sentido de que pro-
duce, a favor de quien la obtiene, el derecho a la ejecución forzosa, que
no existía antes y precisamente en cuanto no existiese antes. En prin-
cipio, debe entonces valer el criterio de que cuando el acreedor esté ya
provisto de titulo ejecutivo, extrajudicial o incluso judicial, el derecho
a la sentencia de condena no pueda existir en mayor medida de cuanto
exista el derecho a provocar judicialmente la medianería del muro, cuando
el muro sea ya coriiún. La diferencia entre las dos situaciones parangona-
das cotisiste en que mientras el derecho a la medianeria forzosa del muro
vs un dcrecho substaiitiro. cl derecho a la condena es un derecho pro-
ni En Italia, los títulos ejecutivos, sean judiciales o extrajudiciales (cfr. arts.
474-475 del código vigente), se canalizan por una misma via, mientras que en el
código del Distrito se autorizan dos, la del juicio ejecutivo y la del apremio, que no
han sido deslindadas de manera tajante en cuanta a los titulos que conduzcan a una
u otra, puesto que alguiios de ellos pueden desembocar en ambas (cfr. arts. 444 y
500-505), a diferencia del Derecho español, donde a partir de la Ley de enjuicia-
miento de 1855, la ejecucióii de sentencia (cfr. arts. 919 y SS. de la Ley de 1881) y
el juicio ejecutivo (circunscrito a los títulos contractuales: arts. 1429 y SS.), se
contraponen fuertemente, aun cuando coincidan en cuanto al procedimiento dc apremio
(cfr. arts. 922 y 1481) y a las tercerías (art. 1543). En cambio, en el código federal
de procedimientos civiles, por influjo indudable del Derecho italiano, se implanta una
sola forma de ejecucibri, común a la sentencia y a los titulos negociales (rfr. art.
407)
9 El análisis más reciente en Italia es el de ROGNONI, La condunnn generico al
risnrcimiento dei datini. pp. 82 y ss., (en los "Stndi nelle scienze giuridici e sociali"
de la Universidad de Pavía, xxxrr, 1951).
102 ENRZCO ALLORZO
cesal, que suel- ser llamado acción de condena. " Como es natural, no veo
razón alguna para que en la hipótesis examinada no se deba decir que
la demanda de condena haya de ser rechazada por falta. de la acción
de condena y no por carencia del derecho de crédito; pero no reo tairi-
poco motivo por el cual se deba afirmar que la acción de condena esté
desprovista de "necesidad de tutela" o de "interés en obrar", cuando en
rigor, su inexistencia obedece a la i~uposibilidad intránseca de que el
mecanismo de dicha acción opere: imposibilidad lógico-juridica, con in-
dependencia de toda valoración finalista (como lo es, sin duda, la que
conduce a la "necesidad de tutela" : véase SCIIONKE: pp. 11-13 y passiw)
de producir un efecto jurídico que existe ya.
( Se objetará aqui que la sentencia de condena posee tatnbiéil, además
de la eficacia constitutiva (respecto de la acción ejecutiva de que se ha
hablado hasta ahora), una eficacia declarativa que coincide con la cosa
juzgada; y que, por consiguiente, el proceso de condella no funcionará
iiiútilmen:e ni siquiera cuando precxista el título ejecutivo? A ello, sin
embargo, considero que debe replicarse que el proceso (le condena se
reduciría entonces a proceso de mero acertamiento (sea cual fuere la
opinión que se tenga de la delicada relacihn entre proceso de acerlainiento
y proceso de condena), y para la proponibilidad de la demanda de nlero
acertamiento habr i dz concurrir el extremo, qiie en casi todos los sis-
temas procesales se considera a tal fin indispensable, de la incertidumbre de
la relación, se encuadre o no dicha incertidumbre como "necesidad de tu-
tela" o como "interts", cuestión esta Última que cxaminarernos más ade-
lante.
Antes debe adrertirse que en el proceso civil italiano, la sentencia de
condena entendida como pronunciamiento constitutivo, no produce como
único efecto jurídico el derecho a la ejecución forzosa por el crédito
declarado ("accertato"), sino, además, el derecho a la hipoteca judicial. lo 6
-
n Así -"azione di condannan-, en el origirial. Entendemos, sin embargo, de
acuerdo con las mismas palabras del autor en el apartado siguiente del texto, que se
trata de la acción ejecutiva (propia del proceso de ejecución) y no de la de condena
(peculiar del de conocimiento), aunque aquélla no sea norrnaliiiente (cfr. art. 529
cld. proc. civ. D. F.), sino una transformación de ésta a través de la sentencia que
la acoja.
10 Sin embargo, es necesario tener en cuenta la opinión en virtud de la cual,
pese al tenor literal del artículo 2818 del código civil italiana, el derecho a la ins-
cripción de la hipoteca judicial no es efecto reflejo de la condena, sino de ''una
NECESI DAD DE TL' TELA I CRI DI CA 103
La transfortnacii~n jurídica que se llan~a "condena" es precisamente la
transformación de un crédito todavía no susceptible de ejecucihn ni de
hipoteca, en un crédito susceptible de esos ulteriores desenvolvimicntos
jurídicos; es, como se ve, una transformación que incide tanto cn el
Derecho procesal (ejecución) corno en el substantivo (hipoteca). " Cir-
curiscribiéndose, pues, al Derecho ita!iano y a los demás sistemas legis-
lativos qne en este punto toman una postura análoga, se debe tanibién dar
paso al proceso dc condena a petición de quien estC provisto de titulo
ejecutivo extrajudicial. A mi cntender, no cabe distinguir según que,
en concreto, existan bienes hipotecables o no, ya que ello equivaldría a
cerrar el proceso de condena al acrecdor que no esté cn situación de indi-
car bienes del deudor a soiiieter, dcspués de la condena, al enibargo (acaso
a ello sc I!egue un día, segiin la falaz teoria del iuterbs).
Después de cuanto he vcuiclo dicienclo acerca del proceso de con-
dena y del constitutivo en sentido estricto, quizás pueda el lector desen-
volver por cuenta propia, con el acompañamiento de los criterios de prin-
cipio hasta aquí empleados, la crítica de la concepción de la "necesidad de
tutela" o del "interés en obrar" rrspecto del proceso de ejecución. En
--
rcsolucióri jurisdiccional que declare ("accerti") un rrédito par el que sea posible la
ejecucibn, aun cuando el acreedor iio quiera o rio pueda constituir con dicha resolución
el título ejecutivo judicial relativo a tal crédito" (MONTESANO, ob. cit., p. 16,
donde se adhiere a SATTA, en "Riv. dir. proc. civ.", 1934, 1, p. 271, y a ANDRIOLI, en
"Kiv dir. conim.", 1935, 11, pp. 193 y 5s.) (*).
ii VCase el articulo 546 del código procesal del Distrito, que Iixbla de que en
el Rcgistro Público de la Propiedad "se tomará razón" de "todo embargo de bienes
raíccs", es decir, se efectuará una "anotación preventiva", segiin la denominación
del Dcreclio español.
o Los articiilos dc SATTA y de ANDRIOII a que aliide el autor con, reswctiva-
rnenle, los siguieiites: Gii cf f et t i secondari delln scntenzn (pp. 251-272) y Senfenza
di rigetto dell'oppoiizione di lrrrriio e ipotcca giudiziole (pp. 193.199).
11 Part o del concepto de la hipoieca corno derecho substantivo, aun cuando,
incluso en fecha reciente, la opuesta concepción procesal de la rnisina Iiaga tenido
autorizadas manifestacianes (cfr. FENECX, en "Jus", 1953, pp. Y9 y SS. ; en contra
DISTASO. eri "Jus", 1953, fascículo ( p ) .
p Los trabajos en cucstión soti, de FENECH, Rece;ione dell'ipoteca nel di ri f f o
proressuale (pp. 90-121), y de DISTASO, Nuolie riflessioni sulln noturn giuridica
dell'ipotcce (pp. 375-389). De cste último autor v4ase tanibi4ri su libro Notura giuri-
ridica dell'ipoteca: Contribufo alla feorie dei diritti renli di ynrnnsia (Milaiio, 1953).
aparecido poro anles que la réplica al grr;iesor español y en cuyas páginas 3-17 se
reiuta la teoría procesal de la misma.
104 ENRICO ALLORIO
sentido amplio, también éste puede definirse como proceso constitutivo:
si de él consideramos el tipo más complejo y a la vez más conocido, es
decir, la expropiación mediante venta forzosa, veremos que la eficacia
jurídica de este proceso especial se traduce en una sucesión de conse-
cuencias jurídicas innovativas, como la indisponibilidad del bien embar-
gado, la transferencia del bien vendido al adjudicatario y, por último, la
extinción, total o parcial, del crédito por el que se procedió mediante en-
trega del producto; la serie de las consecuencias es paralela a la de los
actos procesales que en su secuencia la producen. Hl o sentado, no se
sabe qué valor autónomo pueda tener la condición de la "necesidad de
tutela", respecto de un proceso asi configurado. El acreedor ejecutante
o interviniente tiene "necesidad de tutela", por la automática considera-
ción de que en los diversos momentos de la ejecución forzosa que se
examinan sucesivamente, no se han producido todavía los distintos efectos
juridicos, los cuales seguirán a los particulares actos de ejecución (al
embargo, a la venta forzosa, a la entrega del producto), y hay, precisa-
mente por ello, necesidad de tales efectos. Puede, desde luego, suceder
que alguien pida el cumplimiento de un acto ejecutivo que haya tenido
ya lugar: por ejemplo, que pida el embargo de una cosa que, a petición
suya, hubiese sido ya embargada en virtud de embargo todavía eficaz.
El léxico no impide justificar el rechazo de una petición de ese género
con la falta de una adecuada "necesidad de tutela" o del "interés en obrar'".
Creo, sin embargo, que semejantes fórmulas no expresan en manera al-
guna la verdadera situación. La petición de un embargo que ya se llevó
a cabo, carece, a mi entender, no de interés, sino de fundamento: es
inexistente, no la necesidad de tutela, sino de nuevo derecho a la tutela,
y ello, porque el particular ha invocado un poder del oficio ejecutivo, que
no existía. Ninguna autoridad pública (mejor dicho: ningún sujeto ju-
rídico) puede dar vida a un efecto juridico que existe yo, respecto de un
concepto lógico (perogrullesco, me atrevería a decir) que trasciende del
campo de las actividades jurisdiccionales y procesales para ponerse como
canon general. Un acto que tuviese tal alcance (el embargo de cosa ya
embargada, así como la venta de cosa ya vendida) no seria un acto ju-
rídico, porque no produciría consecuencia juridica alguna. La necesidad
-
12 En el caso de petición de venta de uii bien ya sometido a venta forzosa,
otro motivo de rechazo se sobrepondría a la imposibilidad del bis in Ídem : la cesada
pertenencia de la cosa al deudor.
de tutela o el ititerés de la parte instante, nada tienen que r er co11 estas
objeciones de lógica elemental.
Y esas objeciones condenar], a mi entender, sin recurso toda aplica-
ción clc la categoría combatida de la "necesidad" o del "interés" en el
campo de la ejecución forzosa. No se espere en este punto la minuciosa
refutación por mi parte de las no pocas páginas (74-93) que dedica
S c a 6 ~ ~ i i a la exposición de ejemplos, los cuales deberían, por el con-
trario, corroborar la tesis en virtud de la que el proceso ejecutivo estaría
asimismo dominado por dicha categoría conceptual. Para mostrar la fa-
Iaci:~, ixás aún que de tales rjemplos (muchos de ellos peculiares del
Derecho alemán), de toda la orientación que le inspira, bastará referirnos
a dos de entre ellos:
Para SCHONKE, debería rechazarse por falta de interés la petición
dr cmbargo acompañada de la admisión de que el bien que se quería afec-
tar es inembargable. Ahora bien, si las palabras tienen sentido, no es
posible negar que exista aquí un interés del acreedor. Si se le dejase hacer,
el acreedor podría también sacar dinero dcl bien inembargable. Lo que
le impide el embargo de ese bien no es la falta de un interés suyo al
respecto ni la de una necesidad suya de tutela, que podría ser asimismo
satisfecha con el bien inembargable, sino, por el contrario, la pohibición
de la ley, establecida, si queremos razonar precisamente en términos de
interés y de necesidad, para la protección de un interés del deudor o para
la satisfacción de una necesidad de este último.
El otro ejemplo, tomado de la jurisprudencia, está formulado así:
falta la necesidad de tutela respecto de una petición de embargo, "siempre
que el oficio esté informado de que el deudor cuyo salario habría de
tinbargar un determinado patrono, no se encuentra ya bajo la dependen-
cia de éste". Ahora bien: aquí se queda uno harto perplejo, porque, por
lo menos en Italia, el funcionario judicial que en tal caso reliusase rea-
liz;ir cl e~nbargo junto al tercero designado, previa notificación del acuer-
do correspondiente, obraría, desde luego, de manera antijuridica e incu-
rriría en responsabilidad personal. Que el tercero embargado no sea deudor
del deudor sujeto a la ejecución, es una circunstancia que resultará de.
la declaración del propio tercero y que será valorada, y eventualmente
confirmada, en el juicio consecutivo a dicha declaración; pero mientras
tanto, el embargo ha de llevarse a cabo, porque de la falta de "interés"
o de "necesidad de tutela jurídica" (rectius: de fundamento de la de-
106 ENKICO ALLOR~O
manda contra el tercero embargado) no puede erigirsc en juez el oficio
ejecutivo. l3 '
6) La doctrina de la "necesidad de tutela" o de "interés", a propósito
del proceso de mero acertamiento y del caute1ar.-Acerca de nuestro pro-
blema de la "necesidad de tutela" o del "interés en obrar" se delínea, pues,
en la opinión corriente una equivocación común a las diversas formas
procesales que podríamos llamar constitutivas en sentido lato, a saber:
proceso de condena, proceso constitutivo en sentido estricto y proceso
ejecutivo; y esa equivocación consiste en exponer como presupuestos au-
tónomos dc la "tutela" o de la "acción", condiciones que atañen, en cam-
bio, a la existencia misma del derecho (presentadas por esta vía como
condiciones que fundamentan la demanda, en el más exacto sentido de
tal expresión) y no legitiman la construcción de una categoría de la "ne-
cesidad de tutela" o del "interés".
Distinto ha de ser el razonamiento para el proceso de mero acerta-
miento y para el cautelar, ya que en el primero la incertidumbre y en el
segundo el peligro erz cl retardo, no pueden en modo alguno identificarse
con las condiciones para la existencia del derecho deducido en juicio. H e
aquí por qué acerca de este especial régimen del proceso de acertamiento
y del cautelar, pueda efectivamente, quien sostenga la teoría combatida
de la "necesidad de tutela" o del "interés en obrar", intentar hacer palanca
mejor que sobre el régimen de los otros tipos de proceso: con esa noción
de l a "necesidad" o del "interés" parecerá haber encontrado una categoría
13 Me refiero en el texto al Derecho italiano. Reconozco que en el Derecho
alemán el procedimiento es diferente, porqiie el embargo de créditos se efectúa me-
diante una petición del acreedor al juez, quien provee mediante un "auto de embargo"
( 8 829 cód. proc. civ. alemán), a notificar al deudor y al tercero. Pera no comprendo
el pensaniiento de SCXONXE dase se también su S~unng. ~z ~ol l s t r ~~k~cng. ~r e~ht , 2-3
Karlsruhe, 1946, gp. 151 y ss., con referencia a un precedente jurisprudencial) de que
el juzgador al que se dirija la instancia de embargo pueda rectiazarla por falta de
interés, cuando repute inexistente el crédito embargado. Ello está en pugna con
cuanto escribe el propio autor (lugar últimamente citado) acerca de que, "en
principio, el juzgador no debe indagar si existe o no el crédito que se quiere embar-
gar, puesto que objeto del embargo es el crédito reciamndo ("angeblich") : éste me
parece el concepto exacto.
q
De acuerdo con el articulo 543 del vigente código procesal civil italiano,
entendemos que al hablar de "oficio ejecutivo", el autor se refiere al "oficial judi-
cial", órgano ejecutor (cfr. arts. 59 y 475 cód. cit.), y no al "juez de la ejecución"
(art. W) , ya que es aquél quien procede al embargo respecto del tercero.
SECESI DAD DE TCTELA I UI i l Dl CA 107
superior, dentro de la que se incluirian, taiilo la iticertiduinbre, subjetiva
u objetiva, de que depende la eti~anación de la sentencia de mero acerta-
miento, como el peligro, que condiciona la emisión de la providencia
cantelar. Para concretar, entonces, con un ejemplo: al propietario que
prctcnda cl acertamiento en juicio de su dcreclio, se le podrá, según esta
corriente, mientras no medie al resprcto incerliduinbre alguna que diri-
iiiir, no derivante de negatira ajena o de otra fuente, oponer !a falta de
intcrés en la tutela declarativa, del mismo modo que al acreedor que tenga
coino deudor a persona cuyo patrimonio ofrezca abundantes garantías para
saiisfacer la obligación, cabrá esgrimirle la falta de interés en orden a la
tutela cautelar mediante el embargo preventivo.
Pcro quien bien se fije, advertirá que la doctrina de la necesidad-
jntercs, rcdiicida a e.ms dos tipos de proceso, no presenta ya la iiecesaria
hoi-iogeneidad ni el indispensable rigor. Por de pronlo, presentar la in-
certidumbre en el proceso de acertamiento y el peligro en el cnutelar,
bajo el ángulo visual del interes del peticionario, es algo eminentemente
arbitrario. 2 Por qué habrá de afirmarse que el actor tiene "iiiterés" en
la sentencia de mero acertamiento tan sólo cuando exista una iricertidum-
bre actual que dirimir? Puesto que la sentencia de acertamiento produce
el efecto de la cosa juzgada, no cabe negar un interés en cuanto a la
fortnnci6n dcl juzgamiento [vCasc nota e ] , inclusive sin una iiiicial in-
certidumbre de hecho que haya de superarse. La cosa juzgada es siempre
un bien jurídico apreciable, y teóricamente nada impediría al legislador
conceder la acción de mero acertamiento con independencia de la iticerti-
dumbre, imponiendo, a lo sumo, la restricción de que quien pida el acer-
tamiento de un derrcho acerca del cual no medie incertiduri~brc, hnbrá de
dclriandarla a su costa. l4 Si la ley no sigue esta ví a; si cuando desde el
comienzo no existe una situación de incertidumbre acerca de la relación
no permite al juez emitir una sentencia declarativa sobre la existencia o
inexistencia de la relación, ello no depende del hecho de que el peticionario
-
14 Mo~1- r ; sn~o 11% turnado recientemente. en un valioso ensayo ( Y ) , sobre
la riahralera de la iriccrtidtirnbre (¿debida a impugnación por la contraparte, o tam-
bién simplemente objetiva?), que forma el presupuesto del proceso de mero acerta-
miento (cfr. "Riv. dir. proc.", 1951, 1, PP. 253 y SS.) : piensa que el juicio de acer-
tamiento debe versar sobre un litigio. so pena de no encontrar puesto entre los
procesos de conocimiento. Quizás la investigación de MONTE~ANO hubiese sido más
penetrante y habría llegado eventualmente a resultados distintos, de haber afrontada,
ante todo, con enfoque critico el propio problema general del interés en obrar.
r A saber: Appzcnti sull'interesse ad agire in mero accertamento (pp. 253-258).
104 ENRICO ALLORI O
no tenga en tal caso interés, sino de no considerarse suficiente dicho
interés para justificar el dispendio de la actividad jurisdiccional. En otros
términos: ese interés no se eleva a derecho, pero de emplearse la palabra
6,.
interés" con un significado conforme al léxico, no puede decirse que en
tal caso no exista interés.
Consideraciones equivalentes se pueden enunciar respecto del proceso
cautelar. También aquí el interés en cuanto a la medida provisional podría
cubsistir con independencia del peligro. Pensemos en una solicitud de
embargo preventivo: un acreedor singularmente aprensivo, o deseoso de
someter a sus propios deseos al deudor vinculando el patrimonio del
mismo, podría tener interés en dicha providencia cautelar, inclusive sin
el temor fundado de perder las garantías del crédito. Se dirá que ese
interés no es digno de protección, porque no corresponde a las necesidades
normales de salvaguardia del derecho de crédito y puede, en cambio, re-
velar intentos de opresión y de arbitrio, y, al decirlo, se expresará una
gran verdad. Pero con ello no se habrá demostrado la falta de interés
en obrar para la concesión del embargo preventivo, sino tan sólo la in-
suficiencia de ese interés para procurar al acreedor, en ausencia de peligro,
el derecho a la medida cautelar, y ello, como explicación política de la nor-
ma, a causa de la preponderancia del interés opuesto por el deudor en
cuanto a la libertad de sus bienes.
En definitiva, la fórmula del "interés" no es necesaria ni apropiada
para definir el cometido que las condiciones de incertidumbre y de peligro
desempeñan, respectivamente, en el proceso meramente declarativo y en
el cautelar. Acerca de las primeras, parece suscitar menores objeciones la
fórmula análoga de la "necesidad de tutela": no resulta incorrecto decir
que, en defecto de dichas condiciones, la ley no concede la tutela decla-
rativa ni la cautelar, porque considera que no hay entonces necesi-
dad de la misma, en otros términos: porque considera que la situación
no requiere y no merece el empleo de la actividad judicial. Sin embargo,
bien miradas las cosas, esta apreciación la realiza el legislador no sólo en
los casos que hemos considerado, sino en un plano más extenso, o sea
tespecto de la definición de las propias condiciones de Derecho substan-
tivo a las que se liga la concesi6n de las diversas formas de tntela jurídica:
condiciones a las cuales está subordinada la protección y, por tanto, la
existencia misma de los derechos subjetivos. La "tutela" no se concede
nunca sin una "necesidad". Esta idea de la necesidad de tutela jurídica,
lejos de ser sl substrato especial de la incertidumbre y del peligro como
condiciones del proceso meramente declarativo y del cautelar, se halla,
por tanto, difundida e inmanente en todo el ordenainicnto jurídico y mues-
tra toda su propia ineptitud para convertirse en una peculiar y circuns-
crita noción técnica del Derecho procesal. Cuando se ha dicho que la
tutela tiieramente declarativa no se concede por el juez sin una incerti-
dumbre del derecho, ~ i i la tutcla cautclar sin un peligro, agregar que en
defecto de esas condiciories falta la necesidad de tutela jurídica, no re-
presenta un apreciablc paso hacía ndclantc por el catniiio de la coinpreii-
sión de tales figuras, sino que, por el contrario, significa Iiaher formulado
una perogrullada.
7) *Aplicación de la doctriira dc la "necesidad-itrtcrés" a la gcncra-
lidad dc los actos procesales de parte?-Las presentes páginas criticas
podrían considerarse aquí llegadas a su término, si no debiésemos exa-
minar, por Últi~uo, un aspecto niás general, en el que la doctrina que se
combate suele a veces ser expuesta. Asi como la "relativida<l especial" de
EINSTEIN fué seguida en el pensamiento de este físico por la "relatividad
general", que dilata el principio inicial hasta las extremas generalizacio-
nes, asi (aun cuando se juzgue irónica la comparacibn, cosa que no niego)
la doctrina procesal de la necesidad-interés, aplicada tradicionalmente para
definir las condiciones referentes a la concesión de la tutela jurisdiccional,
se extietide hasta convertirse e11 canon de apreciación de la admisibilidad
de cualquier acto procesal. A la forma pus d'intcrgt, pus d'action s u 6
tuye ésta: siti interés, ningún acto procesal. Tal es la dirección en que
se coloca SCHONKI'. (pp. 13-18) y a la que parece inclinarse también
REDEKTI. l v h o r a bien: continuando con el parangón de antes, mien-
tras la ascensión de EINSTEIK al estadio de la "relatividad general" sig-
nificó, en opinión de los físicos, un progreso ulterior e iniportante hacia
la construcción unitaria de los fenómenos de la energía y de la materia,
la generalización de nuestra concepción procesal de la necesidad-interés ha
surtido un efecto opuesto, es decir, ha implicado una reductio ad absr~rdu+~z
de la teoría misma, al revelar el error intimo con que ella se atorineiita.
Cuando se sienta el criterio de que ningún acto procesal de parte pue-
de considerarse eficaz y admisible sin un interés, digno de tutela, del
agente en cuanto al cumplimiento de tal acto y a los correspondientes
efectos jurídicos, se introduce, por el contrario, en el mecanismo de la
norma procesal, y en nombre de un exasperado teleologismo, un elemento
15 Dir. proc. ciu., cit., 11, 1953, p. 24.
110 BNRICO ALLORIO
extraño y profundamente perturbador. La norma establece las condiciones
objetivas en que las partes pueden realizar determinados actos procesales,
con efectos asimismo determinados: que la parte autorizada por la Ley
para realizar un cierto acto tenga interés en ese acto, tenga necesidad de
la tutela a que el propio acto tiende, cs una apreciación hecha a priori
por el legislador en el instante precedente a aquel en que dictó la norma
y que no debe ni puede ser renovada, mediante un resultado incluso di-
vergente, por el juez, so pena de sustituir éste al legislador robándole el
oficio. Algunos ejemplos servirán para desvanecer cualquier duda:
Si la ley confiere a cada una de las partes el derecho de probar sus
respectivas afirmaciones mediante la deducción de pruebas testificales,
el "interés" o la "necesidad de la tutela" respecto del acto en que se con-
creta la petición de la prueba, estriban en la necesidad misma de probar
los hechos, ya que no podrá, desde luego, admitirse la prueba de hechos
que no sean concluyentes en el campo del Derecho substantivo y tampoco
de los hechos ya probados. La falta de "interés" o de "necesidad de tutela",
no tiene, sin embargo, nada que ver con la exclusión de la prueba en esas
situaciones, hasta el punto de que sobre hechos intrascendentes o ya
probados, no podría ordenarse una indagación probatoria, ni siquiera tra-
tándose de pruebas practicables de oficio. ' Cualquier otra búsqueda rela-
tiva al interés o a la necesidad de tutela en la petición de una prueba sería
espontánea y peligrosa, ya que podría arribar a conclusiones de este gé-
nero: no se ordena la prueba testifical pedida por Tizio, porque de di-
versos elementos resulta ya que los testigos que él ofrece depondrán no
a favor suyo, sino de su adversario Semprouio, de tal modo que él no
tiene interés en una prueba cuyo resultado se volverá en su contra. Con-
sideraciones y reflexiones, éstas, que indudablemente la parte debe efec-
tuar, antes de decidir si le conviene ofrecer la prueba, pero en las cuales
el juez no puede sustituir a la parte en su soberana determinaciiin.
Obscrvaciones semejantes concurren respecto de otras situaciones
procesales, y todas confirman que la comprobación por obra del juez de
la presencia de un interés en cada acto procesal, de una necesidad de tu-
tela respecto del acto mismo, por añadidura y en eventual contraste con
ia apreciación afirmativa ya implícita en la mens legis, se traduce en una
operación superflua o arriesgada. Así, la reanudación del proceso que
s Las pruebas practicables de oficio están supeditadas en el código procesal
civil del Distrito a que versen sobre los "puntos cuestionados" (art. 279, en relación,
por un lado, con el 266 y, por otro. con el 277).
alguien haga después de que haya estado en suspenso por la pendencia
de una cuestión prejudicial, está evidentemente impulsada por el interts dc
la parte en poner término al juicio suspendido; pero si la teoria de la
necesidad-interés hubiese de entenderse a la letra, ¿qué interks especial cn
la reanudación del juicio habríamos de pedir que acreditase la parte?
~Deber i a, por rjemplo, la parte estar expuesta a tener que escuchar del
juez un razonamiento de este género: puesto que el éxito (le1 proceso
prejudicial no te ha sido favorable, es inútil que reanudes el juicio sus-
pendido, cuyo resultado, vinculado al del proceso prejudicial, te será t a n-
bién contrario? De igual tiiodo, el derecho que en el proceso ejecutivo
compete al acreedor para llevar a cabo sucesivamente los diversos actos
necesarios a fin de dar impulso a la ejecución forzosa, no podría ser dis-
minuido por la revisión que el oficio quisiese hacer de la presencia de una
efectiva necesidad de tutela jurídica, de un efectivo interés drl ejecutante
a proseguir la ejecución: actuaría. por rjernpio, iiet3me1ite colltro /egoii
el oficio ejecutivo que al acreedor quirografario demandante de la verita
de la cosa embargada le objetase que, corno en la ejecuci<in iritcrvinieron
ya acreedores privilegiados por un importe superior al valor de la cosa
embargada, no tiene el susodicho acreedor quirografario interés en una
venta forzosa con cnyo producto iio podrá nunca beneficiarse.
Parece, pues, que podanios llegar a la conclusión de que la indagación
acerca de la existencia de una específica necesidad de tutela o interés res-
pecto de cualquier acto procesal resulta totaltnenic inútil, fruto de uti
errbneo planteamiento lógico, si es que no desetnboca en fomentar la de-
negación de justicia sub specie de la supuesta falta de "interés" o tlr
"necesidad de tutela". la
16 Desde luego, dada In rnniie:;t conio esle prohletiia del "iii1cri.s" eti e!
proceso se plantca habitualinente, l a tentacióii de particii1:irizar la doctrina del "ilt-
terés cn obrar", aplicándola a cada riiio de los eskadios, moii~cntos o actos del proceso.
es fuerte. Pensemos en iin concepto coino el de "iiiterés ai iiiil>ugiiar": iiarla más fácil
que hacer de él uiia subespeci ~ del iiitcrés cii obrar, In ciial ioiistituiria la maiiiieit;ici<iii
especial que éste tendria en la fase de gravameii. Esa tendericia se reilejn, eii cierto.
e n las más recientes y conociilas ex~iosicioiies dc tipo nin~iual acerca de I:ii itnpilz-
naciones, desde el .Cisfe+iin delle iinptqnosir~ni pennii (Parlc pner<rlp) de G. 1-KONE
(Nalioli, 1935), p. 279 (también e11 "Aniiali dell'Uiiivcrsiti di Carncririo". ix, 1933).
a t ravt s del Sistenza delle iinpugnnzioni civili (Parfe qencvnl c) de Pnoi-IN~~.ALI
(Padovn, 1913), pp. 180 y CS., Iiasta las Ii>2pu~nazio+ii ri%,i/i iie C~ UI ~ ~ CEN~ I RLA
(Milano, 19SZ), 1, pg. 166 y SS. Sin etn~bbargo, lo cpc roni<inii?clile ~c presriila coino
problenia del interés en inipugiiar rio es, eri realidad, m55 que iiti problelii;i de
legitiwtnrión en riiaiito a la impupiinci6ti. Ciiatido se dice que la parte ~ i o tieiic "iii-
Algún mayor sentido podria tener la teoría que propugnase la reprr-
sión del abuso del derecho en los actos procesales de parte: no se trataría
ya de exigir para cada acto la demostración positiva de la presencia de
un interés en realizarlo, sino, por el contrario, de privar de eficacia a aquC1
que se demostrase estar dirigido a una finalidad anormal, contraria al
espiritu del proceso (por ejemplo: puramente dilatoria o vejatoria). Sin
embargo, incluso por este más limitado campo será bueno andar con caute-
la y comenzar por advertir que el precepto autorizante de esta represión
de los actos de parte "abusivos", por lo general bajo la especifica forma de
una sanción general de su inadmisibilidad, no existe en la ley procesal:
en el Derecho italiano no cabria, desde luego, encontrarla en la norma,
por añadidura desprovista de sanción procesal, relativa a la lealtad y pro-
hidad en el proceso. " "demás, cuando pese a la amplia consideración que
el problema ha tenido en nutridas discusiones, no se ha llegado todavía a
la formulación de una prohibición general del ejercicio abusivo en cuanto
a los propios derechos subjetii~os privados, ' 8 no parece que la reacción
terés" en impugnar si resulta vencedora, sino si es veiicida. se expresa en térr,iinos
(equivocos) de "interés" el juicio que más exactamente se formularia en térniinos
de legitimación, sosteniendo que, respecta de un pronuncian~ienta, la legitimación en
cuanta al gravamen corresponde a la parte derrotada y no a la triunfaiite. Me parece
que el concepto de "interés en impugnar" lo reabsorbe substancialniente REDENTI fn
el de legitimación: Dir. pror. ciu. cit., i r , pp. 318 y ss.
17 Articulo 88 cód. proc. civ. italiano. Siempre dentro del Derecho italiano, se
pueden considerar normas de reacción contra el abuso de los derechos procesales.
la que autoriza al juez instructor para limitar las listas de testigos (art. 245 cód.
cit.), asi conio la ro~icernieiite a la reducción del embargo (art. 496) ( u) .
t El deber de las partes y de sus representantes de "comportarse en juicio con
lealtad y probidad", aparece consignado en el articulo 55, fracción I, del antepro-
yecto de 1948 (art. 50, frac. I, del proyecto de 1950). En el código vigente se halla
prohibido (art. 72), con el riesgo de posible derivación penal, el empleo de "recursos
notoriamente frivolos e improcedentes" (entendido el substantivo no en el sentida
estricto de medio de impugnación, sino como sinónimo de "cualquier promociún irre-
gular que desvie o entorpezca el curso regular del procedimiento": Semanario Judi-
&al de la Federación, 4a. época, t. xxxvr~, p. 377, citado por Manuel ANDRADE en su
edición del código), asi como la deducción de "incidentes ajenos al negocia principal",
los cuales "deberán ser repelidos de oficio".
u Preceptos concordantes en el código procesal del Distrito: articulas 298 (li-
mitación prudencial del número de testigos) y 538 y especialmente la jurispriidencia
a él relativa (reducción del embargo).
18 Una regla especial es, en Derecho italiano, la que contiene la proliibición
le los actos de emulación del propietario (art. 833 cód. civ.) : sin embargo, la Corte
.VECESIDAD DE TL'TELA IURIDICA 113
pueda comenzar en el terreno del proceso, donde, entre otras cosas, el
abuso de derechos aparece menos dañoso que en el campo del Derecho
substantivo, en el que la actividad del particular que abuse del propio de-
recho, puede ocasionar un daño directo a terceros, mientras que el abuso
que la parte cometa de los propios derechos procesales, encuentra en sus
mismos efectos dañosos un límite, o sea el representado por el poder del
juez de rechazar las peticiones que encuentre privadas de fundamento.
Es iniposible, por tanto, adherirse a cuanto escribe SCHONKE ( p p 33-36)
acerca del fin procesa! "indigno de tutela", que tendría por s;inción la
itiadinisibilidad del acto a tal fin dirigido o inclusive la del proceso entero.
Sería, por ejemplo, fin indicno de tutela e! del proceso iniciado para
obtener Nummum unum. Pero pienso que sea cual fuere la importancia del
objeto demandado, no puede ser denegada la justicia, porque para graduar
el dispendio de la actividad judicial en relación con el valor dc la contienda,
están las reglas sobre coiiipetencia por razón de la cuantia: y porque el
juzgador que se dedique a revisar, en la hiphtesis contemplada, el móvil
que haya podido impulsar al actor a ejercitar la acción por un interés
cconóinicainente restringido, puede incurrir fácilmente en arbitrarieclad.
i\ío convencen tampoco los ejemplos aducidos acerca de las demandas
temerarias. Escribe SCHGNKC (p. 34) : "Debe definirse como temeraria
la demanda que venga propuesta sin pruebas; si a base de elementos se-
guros, el actor drbe estar convencido de que el hijo es suyo, la demanda
de acertamiento negativo que, sin embargo, presente, habrá de calificarse
de temeraria." Sin duda; pero ello significa tan sólo que deberá rechazarse
como infundada, y no por "fin indigno de tutela", falta de interés o
consideraciones semejantes. Lo mismo ha de decirse de las demandas
que pcrsigari prestaciones iiiiposibles o inmorales: puesto que no existen
derechos a tal género de prestaciones, se deriva de ahí la falta de funda-
mento de las demandas que sostengan esos inexiste~ites <lerechos, y no
la "falta de necesidad de tutela jurídica".
<le Casación la ha consirlcrado como nornia excepcioiial y de estricta ititer,,retaciLn,
reli~isa,ido extenderla por analogin a dcrerhos diversos de la propiedad: cfr. la seri-
teiicia de 13 de marzo <le 1951, eii "Giuriiprudenza Italiana", 1952, 1, col. 536, ron
~xhatistivac referencias.
: El articulo ii? del tiiiilo ec~i r r i nl sobre justicia de paz. al prever iin prore-
diniieiito eri extremo simplificado para los aquntos inferiores a citicuentn pesos (en
I:i actualidad, equivalentes de cuatro dblares), ronfirnia el piitito de vista del autor,
yn qiie ni siquiera esos inicrolitigios quedan excluidos del bmbito jurisdiccional.
114 ENRICO ALLORIO
En conclusión: en esta ensanchada formulación, la doctrina de la
necesidad-interés pretende introducir una especie de fiscalización causal
sobre los actos procesales: a la norma procesal que reconoce ciertos efec-
tos a ciertas iniciativas de parte en ciertas situaciones, sobrepone una es-
pecie de revisión paternal, no de la legalidad del acto, sino de su conve-
niencia según una medida de juicio, que en su aplicación no puede por
rnenos de resultar arbitraria. Y ello ratifica el parecer adverso que en
estas páginas se ha consignado a la doctrina procesal de la necesidad-in-
terés.