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ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia.

Accionantes no acreditaron
requisitos para tener derecho preferencial de incorporacin /
NOMBRAMIENTO EN ENCARGO - Supuestos de procedencia / CARRERA
ADMINISTRATIVA - Derecho preferencial de incorporacin del empleado de
carrera. Supuestos de procedencia / EMPLEADO DE CARRERA - Derecho
preferencial a ser encargado de empleo vacante definitivamente / DERECHO
PREFERENCIAL DE INCORPORACION - Supuestos de procedencia.
Derogatoria de artculo 8 de la ley 443 de 1998, entre otros

Pretende las demandantes, se ordene al Representante Legal de la E.S.E.
Hospital San J uan de Dios del municipio de Rionegro, d cumplimiento al artculo
8 de la ley 443 de 1998 y en consecuencia se las nombre en encargo en los
empleos de enfermeras profesionales que actualmente estn desempeando
personas en provisionalidad hasta que se reinicien los concursos y puedan aspirar
al ascenso; dicho artculo 8, establece el derecho para los empleados de carrera
de ser nombrados en cargos de carrera en caso de vacancia definitiva de estos,
siempre que se acrediten los requisitos para su desempeo y se haya convocado
a concurso para la provisin del empleo. El decreto 1.572 de 1.998, por el cual se
reglament la ley 443 de 1998 y el decreto-ley 1567 de 1998, en el artculo 3 del
captulo II trata del encargo y del nombramiento provisional. A partir de la
sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999 dictada por la Corte Constitucional las
entidades y organismos regidos por la ley 443 de 1998 perdieron competencia
para convocar los concursos de carrera, facultad que radica de manera exclusiva
en la Comisin Nacional del Servicio Civil. Entonces, segn lo dispuesto en esas
normas, para hacer efectivo el derecho preferencial de que gozan los empleados
de carrera a ser nombrados en encargo en los cargos de carrera mientras se surte
el proceso de seleccin, se deben cumplir los siguientes presupuestos: (1) que se
est surtiendo un proceso de seleccin para la provisin de cargos de carrera; (2)
que se requiera proveer su provisin temporal; y (3) que el empleado de carrera
acredite los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeo. Las
demandantes afirmaron que en la E.S.E. San J uan de Dios de Rionegro, existen
cargos de Enfermera Profesional, los cuales estn siendo provistos por
enfermeras nombradas en provisionalidad o en la modalidad de contratacin
mediante rdenes de prestacin de servicios, pero segn oficio 52523 de 3 de
marzo de 2.004, suscrito por el Gerente la E. S. E. San J uan de Dios de Rionegro,
esa institucin cuenta con 12 cargos de enfermera, de los cuales slo uno se
encuentra en provisionalidad, siendo ocupado por la seora Sandra Liliana
Ramrez Valencia, desde el 1 de noviembre de 2000. Entonces, no se demostr
que las demandantes renan los presupuestos de las normas mencionadas
anteriormente y que otorgan a los empleados de carrera el derecho preferencial a
ser nombrados en encargo en cargos de carrera vacantes en forma definitiva,
pues no existe prueba que en la citada empresa se est adelantando un proceso
de seleccin, o que se requiera su provisin temporal. Siendo que no se demostr
el incumplimiento del artculo 8 de la ley 443 de 1998, las pretensiones de la
demanda no estn llamadas a prosperar. Adems, se advierte que en el presente
caso tampoco habra lugar a la aplicacin del mencionado artculo 8, por cuanto
la ley 909 que empez a regir el 23 de septiembre de 2.004, derog la ley 443 de
1998 a excepcin de los artculos 24, 58, 81 y 82 y las dems disposiciones que le
fueran contrarias.



CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogot, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005)

Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2004-00754-01(ACU)

Actor: LUZ JAEL TANGARIFE ROMAN Y CIELO ASTRID GONZALEZ TORO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN JUAN DE DIOS DE
RIONEGRO

Se resuelve la impugnacin interpuesta contra la sentencia de 14 de abril de
2.004 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES
1. La demanda

Las seoras Luz J ael Tangarife Romn y Cielo Astrid Gonzlez Toro, diciendo
obrar en ejercicio de la accin de cumplimiento, presentaron demanda contra la
Empresa Social del Estado San J uan de Dios de Rionegro, con base en los
siguientes hechos:

1. Dijeron las demandantes que laboran desde hace ms de ocho aos como
Auxiliares de Enfermera en la E. S. E. San J uan de Dios del municipio de
Rionegro, Antioquia, y se encuentran inscritas en carrera administrativa.

2. Que obtuvieron su ttulo de Enfermeras en la Universidad de Antioquia y
tramitaron sus registros ante la Direccin Seccional de Salud de Antioquia.

3. Que tienen conocimiento que la demandada en la actualidad adems de los
cargos de Enfermeras vinculadas en carrera administrativa, ha nombrado por lo
menos dos enfermeras en provisionalidad y tres ms en la modalidad de
contratacin de prestacin de servicios.

4. Que mediante escrito de 2 de febrero de 2.004, solicitaron al Gerente y
Representante Legal de la demandada, que procediera a dar cumplimiento a lo
estipulado en el artculo 8 de la ley 443 de 1.998, transcurriendo diez das hbiles
sin que el demandado contestara su solicitud, lo que constituye renuencia de
acuerdo con el artculo 8 de la ley 393 de 1.997.

Solicitaron se ordene al seor J uan Edgar Marn Restrepo, o quien haga sus
veces, como representante legal de la E. S. E. Hospital San J uan de Dios del
municipio de Rionegro, cumplir el mandato de la ley 443 de 1.998, especialmente
el contenido en su artculo octavo.

2. La contestacin a la demanda

La demandada, Empresa Social del Estado, Hospital San J uan de Dios de
Rionegro dio respuesta a la demanda, solicit que al momento de decidir la accin
de cumplimiento se tuvieran en cuenta los siguientes argumentos:

Que segn el artculo 7 de la ley 443 de 1.998, la provisin de los empleos de
carrera administrativa procede mediante concurso, el cual no se ha podido
convocar por la situacin financiera de la entidad, la cual en su presupuesto no
contempla nuevas vinculaciones en la planta de cargos, dado el plan de
austeridad que les permite una liquidez en equilibrio. Y en la actualidad las
convocatorias se encuentran en receso, hasta tanto sea nuevamente reorganizada
la Comisin Nacional del Servicio Civil por una nueva ley.

Que por razones del servicio se hizo necesaria la vinculacin de dos personas
para cumplir las funciones de enfermera, pero su vinculacin es por prestacin de
servicios, su remuneracin mensual es variable de acuerdo a las horas laboradas
y no tienen vinculacin laboral con la E. S. E. Hospital San J uan de Dios de
Rionegro.

Que el nombramiento en provisionalidad de la seora Sandra Liliana Ramrez se
realiz porque en ese momento se encontraba el cargo vacante y no exista
ninguna persona dentro de la Institucin que lo pudiera ocupar.

Sumado a lo anterior y considerando que la persona que se encuentra en la
actualidad desempeando el cargo en provisionalidad de enfermera, lo est
ejerciendo en forma legal y que la Corte se ha pronunciado al respecto en
sentencia SU-250/98, T-800/98, manifestando en relacin con la permanencia de
los provisionales en los cargos de carrera que no deben ser removidos
discrecionalmente durante el tiempo en el cual los ejerzan legalmente, no se ha
procedido a terminar con esa vinculacin.

3. La sentencia impugnada

Es la de 14 de abril de 2.004 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia,
mediante la cual neg las pretensiones de la demanda.

Dijo el Tribunal que ciertamente la norma cuyo cumplimiento persigue la
demandante prev que en caso de existir un empleo en vacancia temporal por las
situaciones administrativas establecidas en la ley, este debe ser provisto en primer
lugar por encargo con empleados de carrera y de no ser posible se puede realizar
en provisionalidad, con ello el legislador busc brindarle simultneamente un
estmulo y beneficio exclusivo a los empleados que por sus mritos se encontraran
inscritos en el escalafn de carrera administrativa, no sin antes advertir que, para
tal fin, deba acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el empleo,
inciso segundo del artculo 8 de la ley 443 de 1.998.

Las pruebas que obran en el expediente dan cuenta que las seoras Luz J ael
Tangarife Romn y Cielo Astrid Gonzlez Toro, ostentan el ttulo de enfermeras de
acuerdo con las resoluciones 5-0099 de 19 de enero de 2.004 y 5-0125 de 20 del
mismo mes y ao, pero no se demostr que las demandantes estuvieran inscritas
en el escalafn de la carrera administrativa en el cargo de Auxiliares de
Enfermera y tampoco que para el 2 de febrero de 2.004, fecha en la que
solicitaron a la demandada el cumplimiento del artculo 8 de la ley 443 de 1.998,
existieran en la planta de cargos de esa entidad vacantes del empleo de
enfermera al cual aspiraban las demandantes, puesto que el nombramiento en
provisionalidad de la seora Sandra Liliana Ramrez Valencia, se realiz el 1 de
noviembre de 2.001 y los contratos de prestacin de servicios personales se
suscribieron el 1 de diciembre de 2.003, por lo tanto, se incumple uno de los
presupuestos establecidos en el artculo 8 de la ley 443 de 1.998.

Del anlisis del material probatorio concluy que era imposible ordenar los
nombramientos de las demandantes en encargo para los empleos de enfermeras,
toda vez que no exista prueba de la existencia de la vacante, y por ende del
inminente incumplimiento por parte de la entidad demandada, de conformidad con
el artculo 8 de la ley 393 de 1.997.

4. La impugnacin

Las demandantes impugnaron la sentencia anterior. Sostuvieron que contrario a
lo afirmado en el fallo impugnado en el expediente se encontraba acreditado que
estaban inscritas en el escalafn de la carrera administrativa.

Que en la fecha en que solicitaron al representante de la entidad demandada el
cumplimiento del artculo 8 de la ley 443 de 1.998 no se requera la existencia de
vacantes en el empleo de enfermera, pues es notoria la suspensin de los
procesos de seleccin para cargos de carrera hasta tanto se tramite una nueva ley
que remplace la inexequible, situacin que se presenta desde hace ms de tres
aos y es impredecible determinar cuanto tiempo ms durar, por esa razn en
este momento es inaplicable el artculo 10 de la ley de carrera administrativa que
determina la duracin de los encargos y nombramientos.

Que tener un derecho preferencial significa que entre muchos otros que tengan
derecho, estos se ven desplazados por el derecho preferencial. No discuten que
cuando la enfermera que est en provisionalidad ingres a la empresa, ellas no
cumplan los requisitos, pero una vez cumplidos, el derecho a la estabilidad de la
empleada en provisionalidad deba ceder ante su derecho preferente como
empleadas de carrera y con el lleno de requisitos para ocupar el cargo de
enfermera en encargo.

Y, teniendo en cuenta que la misma entidad demandada a travs de su apoderada
acept la existencia de un nombramiento en provisionalidad, ste debe ser cedido
en encargo a cualquiera de las auxiliares que acreditan actualmente cumplir los
requisitos para desempearlo, probablemente se determine a cul cumpliendo con
el principio rector de la ley de carrera acerca del mrito, estipulado en su artculo
2 y segn el cual el ascenso estar determinado por la demostracin permanente
de las calidades acadmicas y de experiencia, el buen desempeo laboral y la
observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera.

Que los cargos de enfermeras provistos por contratos de prestacin de servicios
cuando se perpetan en el tiempo son formas de evadir la creacin de cargos en
la planta y vulneran la posibilidad de ascenso de las empleadas de carrera que
cumpliendo los requisitos aspiran a ascender.

Los contratos de prestacin de servicios estn contemplados en la ley 80 de 1.993
y segn el numeral 3 del artculo 32, solo podrn celebrarse con personas
naturales o cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de
planta o requieran conocimientos especializados, y por voluntad del legislador en
ningn caso generan relacin laboral, ni prestaciones sociales y se deben celebrar
por el trmino estrictamente indispensable, o sea que no estn previstos para
reemplazar la planta de personal, debiendo proceder a crear los correspondientes
cargos si la necesidad se torna permanente como lo dispone el decreto 1.950 de
1973.

Que la empresa demandada viene realizando contratacin de enfermeras
mediante esta modalidad hace ms de tres aos y por ello hicieron nfasis en el
mandato legal, segn el cual los contratos de prestacin de servicios deben
realizarse por el tiempo estrictamente indispensable y en su caso la empresa lo ha
sobrepasado por mucho, evadiendo la obligacin legal determinada en el decreto
1.950 de 1.973 de crear los cargos y de paso vulnerando su posibilidad de
ascenso como enfermeras en comisin.

Por las anteriores razones solicitaron revocar el fallo impugnado y acceder a sus
pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Segn lo dispuesto en el artculo 87 de la Constitucin toda persona puede acudir
ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto
administrativo, y en caso de prosperar sus pretensiones mediante la sentencia
debe ordenarse a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

Pretende las demandantes, seoras Luz J ael Tangarife Romn y Cielo Astrid
Gonzlez Toro, se ordene al Representante Legal de la E. S. E. Hospital San J uan
de Dios del municipio de Rionegro, d cumplimiento al artculo 8 de la ley 443 de
1.998 y en consecuencia se las nombre en encargo en los empleos de enfermeras
profesionales que actualmente estn desempeando personas en provisionalidad
hasta que se reinicien los concursos y puedan aspirar al ascenso.

El artculo 8 de la ley 443 de 1.998, dispone:

ARTICULO 8. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.
En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional slo
procedern cuando se haya convocado a concurso para la provisin del empleo.

Mientras se surte el proceso de seleccin convocado para proveer empleos de
carrera, los empleados de carrera tendrn derecho preferencial a ser encargados
de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeo. Slo en caso de
que no sea posible realizar el encargo podr hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podr ser provisto en
provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someter a
los trminos sealados en la presente ley.

Los nombramientos tendrn carcter provisional, cuando se trate de proveer
transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el
sistema de mrito.

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en
estas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrn
efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.

PARAGRAFO. Salvo la excepcin contemplada en el artculo 10 de esta ley, no
podr prorrogarse el trmino de duracin de los encargos y de los nombramientos
provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a travs de estos mecanismos.

El artculo 8 transcrito, establece el derecho para los empleados de carrera de ser
nombrados en cargos de carrera en caso de vacancia definitiva de estos, siempre
que se acrediten los requisitos para su desempeo y se haya convocado a
concurso para la provisin del empleo.

El decreto 1.572 de 1.998, por el cual se reglament la ley 443 de 1998 y el
decreto-ley 1.567 de 1.998, en el artculo 3 del captulo II, que trata del encargo y
del nombramiento provisional, dice:

ARTICULO 3 Mientras se surte el proceso de seleccin convocado para proveer
empleos de carrera, y se requiera su provisin temporal, los empleados de carrera
tendrn derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los
requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeo. Slo en caso de
que no sea posible realizar el encargo podrn hacerse nombramientos
provisionales.

Tanto el encargo como el nombramiento provisional slo procedern despus de
que se haya convocado el respectivo proceso de seleccin, salvo autorizacin
previa de la correspondiente Comisin del Servicio Civil cuando medie justificacin
del jefe de la entidad en los casos en que por autoridad competente se ordene la
creacin, reestructuracin orgnica, fusin, transformacin o liquidacin de la
entidad.

Y a partir de la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999 dictada por la Corte
Constitucional las entidades y organismos regidos por la ley 443 de 1998
perdieron competencia para convocar los concursos de carrera, facultad que
radica de manera exclusiva en la Comisin Nacional del Servicio Civil.

Entonces, segn lo dispuesto en esas normas, para hacer efectivo el derecho
preferencial de que gozan los empleados de carrera a ser nombrados en encargo
en los cargos de carrera mientras se surte el proceso de seleccin, se deben
cumplir los siguientes presupuestos: (1) que se est surtiendo un proceso de
seleccin para la provisin de cargos de carrera; (2) que se requiera proveer su
provisin temporal; y (3) que el empleado de carrera acredite los requisitos de
estudio y experiencia y el perfil para su desempeo.

De las pruebas que obran en el expediente se tiene que las seoras Luz J ael
Tangarife Romn y Cielo Astrid Gonzlez Toro, se desempean como Auxiliares
de Enfermera en la E. S. E. Hospital San J uan de Dios, desde el 7 de febrero de
1.989 y 1 de marzo de 1.995, respectivamente, con contrato a trmino indefinido
(folio 58); que mediante resoluciones 5-0099 de 19 de enero de 2.004 y 5-0125 de
20 de enero de 2.004 fueron autorizadas por la Gobernacin de Antioquia,
Direccin Seccional de Salud para ejercer la profesin de enfermera en todo el
territorio Colombiano (folios 5 y 6); que mediante la resolucin 5.366 de 9 de abril
de 1.992 la seora Luz J ael Tangarife Romn fue inscrita en el escalafn de la
carrera administrativa (folio 56); y que el 26 de noviembre de 1.997 la seora Cielo
Astrid Gonzlez Toro fue inscrita en el Registro Pblico de Carrera Administrativa
(folio 57).

Las demandantes afirmaron que en la E. S. E. San J uan de Dios de Rionegro,
existen cargos de Enfermera Profesional, los cuales estn siendo provistos por
enfermeras nombradas en provisionalidad o en la modalidad de contratacin
mediante rdenes de prestacin de servicios, pero segn oficio 52523 de 3 de
marzo de 2.004, suscrito por el Gerente la E. S. E. San J uan de Dios de Rionegro,
esa institucin cuenta con 12 cargos de enfermera, de los cuales slo uno se
encuentra en provisionalidad, siendo ocupado por la seora Sandra Liliana
Ramrez Valencia, desde el 1 de noviembre de 2.000 (folio 23).

Entonces, no se demostr que las demandantes renan los presupuestos de las
normas mencionadas anteriormente y que otorgan a los empleados de carrera el
derecho preferencial a ser nombrados en encargo en cargos de carrera vacantes
en forma definitiva, pues no existe prueba que en la citada empresa se est
adelantando un proceso de seleccin, o que se requiera su provisin temporal.

Siendo que no se demostr el incumplimiento del artculo 8 de la ley 443 de
1.998, las pretensiones de la demanda no estn llamadas a prosperar. Y por lo
tanto, habr de ser confirmada la sentencia impugnada.

Adems, se advierte que en el presente caso tampoco habra lugar a la aplicacin
del mencionado artculo 8, por cuanto la ley 909 que empez a regir el 23 de
septiembre de 2.004
1

, [p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo
pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones,
derog la ley 443 de 1998 a excepcin de los artculos 24, 58, 81 y 82 y las dems
disposiciones que le fueran contrarias.
III. DECISION

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Quinta, administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley, falla:

Confrmase la sentencia de 15 de julio de 2.003 dictada por el Tribunal
Administrativo de Antioquia.

En firme este fallo, devulvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.
FILEMON JIMENEZ OCHOA
Presidente


REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON


DARIO QUIONES PINILLA


1
Diario Oficial, nm. 45.680, 23 de septiembre de 2.004.