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Pablo Palacios Mena

Universidad Santo Tomás
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DERECHO CIVIL V : CONTRATOS EN PARTICULAR.-
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PROFESOR : PABLO PALACIOS MENA.
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS LOS ANGELES.-
DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS.-
Se opone a contrato definitivo.-
Es un contrato = crea D°s y obligaciones.
Es un ctto. principal.
Es de aplicación general = a cualquier clase de cttos.-

Concepto :
Aquel en que las partes se obligan a celebrar un contrato en un
futuro determinado.-
Casos de contratos preparatorios.-
1.- El ctto. de promesa Art. 1554 CC.
2.- El pacto de retroventa Art. 1881 ( se está reservando la segunda
venta)
3.- Contrato de opción.-
Ej : opción de suscripción de acciones de SA.
Es la oferta unilateral e irrevocable de celebrar un contrato que
hace una de las partes a otra, quien de momento la acepta y se
reserva el D° de ejercerla en su debido momento.-
4.- Cláusula compromisoria.-
Las partes pactan someter a arbitraje un posible conflicto futuro.-
5.- El cierre de negocio.-
Se inventó por las exigencias del art. 1554 o ctto. de promesa.-
De mucho uso en los corretajes.-






1.- CONTRATO DE PROMESA
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El contrato de promesa, está regulado en el artículo 1554,
ubicado en el Título XII del Código Civil, relativo al efecto de las
obligaciones, a continuación del artículo 1553 que trata las
obligaciones de hacer.
Dicho artículo no entrega una definición de este contrato, sino
que señala sus requisitos
Artículo 1554: “la promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
1.- Que la promesa conste por escrito;
2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces;
3.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de celebración del contrato;
4.- Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de
la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.-
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en
el artículo precedente”.
La referencia al artículo precedente (art. 1553) se refiere a
que, c

Podemos señalar, como concepto, que el contrato de promesa
es aquel contrato preparatorio de carácter solemne, en virtud del
cual las partes se comprometen en el futuro a celebrar un contrato
definitivo al momento de cumplirse el plazo o la condición en él
establecido.


a) Es un contrato, pues genera Derechos y Obligaciones..-

La clase de obligaciones que genera es de hacer, esto es, de
celebrar un contrato en el futuro.-
La obligación de hacer, tiene las siguientes características :
a.1.- Es patrimonial.
a.2.- Es transferible.- ( salvo intuito personae)
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a.3.- Es transigible.-
a.4.- Es renunciable.-
a.5.- Es mueble.-
a.6.- Es indivisible.-
a.7.- Es principal.

b) Es solemne; el contrato de promesa debe constar por escrito.-

El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando
nada más que esté firmado por las partes. No se requiere
instrumento público.-
¿ Qué sucede si el contrato prometido es solemne?
Cuando el acto prometido requiere escritura pública, se ha
estimado que existiría comunicabilidad en la solemnidad. En
consecuencia, la promesa también debe otorgarse por escritura
pública. No obstante, tal solución es sólo atribuible la práctica
contractual, toda vez que la ley nada señala al respecto.
c) Es un contrato preparatorio, se prefigura otro contrato,
obligándose una o ambas partes a celebrarlo en el futuro. En
consecuencia, la promesa supone siempre otro contrato (contrato
prometido o definitivo).
Por tratarse de contratos distintos cada uno por separado debe
satisfacer los requisitos generales de existencia y de validez.
d) El plazo o condición que contiene, no es un elemento
accidental, sino que por el contrario, constituye un requisito o
elemento de la esencia del contrato de promesa (art. 1554 N° 3).
e) Es bilateral.- Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas
partes resultan obligadas a celebrar entre ellas el contrato
prometido.-
Nada impide, eso sí, que sólo una de ellas se obligue a celebrar
el contrato prometido. En este caso, estamos en presencia de un
contrato de promesa unilateral (contrato de promesa asociado a la
cláusula de opción).-
También puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido. De
esta suerte, en teoría se pueden dar las siguientes alternativas de
promesa: promesa unilateral de contrato bilateral, por ejemplo,
Pedro y Juan consideran como contrato definitivo o prometido un
compraventa, comprometiéndose Pedro a celebrarlo y Juan se
reserva la posibilidad de hacerlo o no; promesa bilateral de contrato
unilateral, por ejemplo, Lucas y José prometen celebrar un
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comodato; promesa bilateral de contrato bilateral (regla general, por
ejemplo Francisco y Julio se comprometen a celebrar una
compraventa.
¿ Vale la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral?
No obstante que, en teoría, puede concebirse una promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, su validez ha sido
cuestionada por la doctrina y la jurisprudencia. Específicamente, la
celebración de promesa unilateral de celebrar una compraventa.
1.- Sin perjuicio que más adelante se volverá sobre el punto,
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, en su obra “ la
compraventa y la promesa de venta” da las siguientes las razones
para el RECHAZO de esta figura :
1.1.- la aceptación de este figura importaría la creación, en virtud
del contrato, de una condición que depende de la sola voluntad del
deudor y, en consecuencia, inválida, pus se trataría de una
condición meramente potestativa (art. 1478)
1.2.- la regla cuarta del artículo 1554, dispone que para que el
contrato de promesa sea válido es necesario que en él se
especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten,
para que sea perfecto, la tradición o entrega de la cosa o las
solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia, no
puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se
cumpliría el requisito contemplado en dicho precepto. En la
promesa unilateral de contrato bilateral, falta el consentimiento de
aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que
tiene opción de celebrarlo o no.
2.- OTROS AUTORES, dicen QUE VALEN por lo siguiente :
2.1.- Por la autonomía de la voluntad.-
2.2.- No se viola N° 4 art. 1554, pues el ctto. prometido está
perfectamente especificado en cuanto a las partes, precio, objeto,
etc.-
Sólo se ha limitado que el cumplimiento lo pueda pedir una de las
partes.-
2.3.- Es condición meramente potestativa que depende de la
voluntad del acreedor y no del deudor, por lo cual, valen.-
2.4.- Art. 98 CC = hace una referencia en orden a que debe ser “
mutuamente aceptada” la promesa de matrimonio.-
2.5.- Se confunden el ctto. de promesa con el ctto. prometido.-
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La jurisprudencia, al principio, estuvo con Alessandri;
En el año 1910, la Corte de Tacna, aceptó su validez y desde 1962
se apoya esta posición de validez de la cláusula.-
Veremos mas adelante también, que esta figura tiene una
reglamentación especial en el Derecho Minero, en el cual es
perfectamente válida la promesa unilateral y se incluye además el
contrato de opción.
f) El contrato prometido ha de ser real o solemne.-
Teniendo presente la regla cuarta del artículo 1554, se ha
discutido la posibilidad de que el contrato prometido sea
consensual. Este artículo parece dar a entender que el contrato
prometido sólo puede ser real o solemne.
DUDA : ¿ y la compraventa de muebles ( un auto, por ej.) no es
consensual? ¿ porque no podría haber una promesa de venta de un
auto?.- CREO QUE SI.-
g.- Es de aplicación general, pues puede operar en cualquier
clase de contratos y no solo en la compraventa.
Requisitos del contrato de promesa.
a) la promesa debe constar por escrito.

La exigencia de escrituración transforma a la promesa en un
contrato solemne. La solemnidad consiste nada más en que
debe constar por escrito, ya sea instrumento privado o público.
La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el
consentimiento de ambos contratantes conste en un mismo
escrito puede ser en distintos instrumentos. Con todo, en razón
del carácter solemne de la promesa, el consentimiento de las
partes debe ser expreso.
Como ya se señaló, se discute si la solemnidad del contrato
prometido repercute en el contrato de promesa. El problema se
planteó respecto de la compraventa de inmuebles. La opinión
unánime en la jurisprudencia y en la doctrina afirma que no cabe
confundir el contrato de promesa con el contrato prometido. Los
requisitos de validez de la promesa son autónomos de aquellos
que debe satisfacer el contrato prometido. Además, esta
conclusión se alcanza relacionando los numerando 1° y 4° del
artículo 1554. La regla cuarta establece que en el contrato de
promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido,
que sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o la
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solemnidad respectiva. Este numerando permite la celebración
de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad del
contrato prometido pendiente. Exigir la solemnidad del contrato
prometido a la promesa del mismo, significa confundir los
requisitos del contrato de promesa con aquellos del contrato
prometido. Debe reconocerse la validez de la promesa por
instrumento privado de compraventa de bienes raíces.
b) Debe tratarse de contratos que no sean de aquellos que la ley
declara ineficaces.

Para que la promesa sea válida el contrato prometido no debe ser
de aquellos que la ley declara ineficaces (art. 1554 N° 2).

Según lo ha señalado la doctrina, este precepto admite una
doble interpretación.
b.1.- De una parte, puede exigirse que al tiempo de celebrarse la
promesa, el contrato prometido debe ser eficaz.-
b.2.- Sin embargo, la opinión mas aceptada, es afirmar que la regla
2ª del artículo 1554 exige que el contrato prometido sea eficaz, no
al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de
perfeccionarse el contrato prometido.-
Esta segunda opinión, sería la más lógico y razonable. El contrato
de promesa permite asegurar la celebración de un contrato que por
ahora no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa
cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el
presente, ya sea por no quererlo las partes o por impedimentos
legales.
En conclusión entonces, la eficacia del contrato prometido
debe darse a la época que se fije para celebrarlo y no al
momento de celebrarse la promesa.
Tomar una u otra interpretación tiene consecuencias prácticas no
menores.-
Basta considerar lo previsto en el artículo 1464. Esta norma
establece ciertas hipótesis de objeto ilícito. El número 3° señala
que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas
por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello. A su turno, el artículo 1810 dispone que no se
puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya
enajenación se encuentra prohibida por las leyes. Por ejemplo, si
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Pedro tiene un inmueble de su propiedad embargado, la respuesta
a la interrogante de si puede prometer venderlo, depende de la
interpretación que se adopte. De las dos interpretaciones debe
preferirse la segunda. Esta permite la promesa de cosas cuya
enajenación se encuentra prohibida. Además, permite la promesa
de cosas cuya enajenación se encuentra prohibida. Además,
permite que los herederos puedan, sin practicar ninguna de las
inscripciones previstas en el artículo 688, prometer vender un
inmueble que forma parte de la masa hereditaria. Todavía la
segunda interpretación posibilita que el fallido, no obstante el
desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condición de
que cese el estado de quiebra.
CRITICA DEL PROFESOR : No comparte esta tesis, pues el fallido
es incapaz y la promesa, como todo contrato, exige ser capaz.
Con todo, existe todavía una tercera interpretación de la regla
2ª del artículo 1554.-
Según esta interpretación se excluye la posibilidad de prometer
contratos prohibidos por las leyes. Sin embargo, se permite la
promesa de contratos sometidos a especiales requisitos previstos
en la ley, aunque al momento de celebrarse la promesa no se
encuentren satisfechos. Según esta interpretación, no se podría
prometer vender una cosa incomerciable, pero sí se podrá prometer
vender una cosa embargada.
El profesor Carlos Pizarro W., señala como caso típico, aquel que
se verifica cuando existe respecto de un bien una prohibición
convencional de enajenar. Aquí nada impide al dueño del bien
prometer vender, bajo condición que cese la prohibición de
enajenar.
Algunas interrogantes.-
i.- ¿ vale la promesa de venta de cosa ajena?
Sí, pues si el art. 1815 da valor a la venta de cosa ajena, con mayor
razón vale la promesa de venta de cosa ajena.
ii.- ¿ Vale la promesa del marido o de cualquiera que administre
bienes ajenos, sin las autorizaciones legales
correspondientes?
No valen Art. 1749 inc. 3 lo prohíbe expresamente ( relación con
art. 142 CC sobre bienes familiares).-
iii.- Hay Lesión enorme en el ctto. de promesa?
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Lo estudiaremos luego.-
c) Plazo o condición, requisito de la esencia

Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o
condición que fije la época de celebración del contrato prometido.
(Art. 1554 N° 3).
La promesa se encuentra esencialmente sometida a modalidad;
en consecuencia, la ausencia de modalidad provoca que la
promesa no produzca efectos. La modalidad que fija la época de
celebración del contrato puede ser una condición, un plazo o una
mezcla de ambos.
La condición.-
Como ya se estudió, la condición se clasifica en suspensiva y
resolutoria; ambas pueden utilizarse para fijar la época de
celebración del contrato prometido. Pero sus efectos son
diametralmente distintos.-
Si se establece una condición resolutoria, se va a poder exigir la
celebración del contrato prometido hasta el momento en que la
condición se cumpla. La facultad de exigir la celebración del
contrato surge con la promesa hasta el cumplimiento de la
condición.-
Cuestión distinta ocurre si se trata de la condición
suspensiva. La facultad de exigir el cumplimiento del contrato
nacerá cuando ocurra el hecho en que consiste la condición. En
este caso la condición suspensiva normalmente irá asociada a un
plazo determinado.
En ambas condiciones, se satisface el requisito de fijar la época
de celebración del contrato. La clasificación de las condiciones en
determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de
promesa. Condición determinada es aquel hecho futuro e incierto
que, suponiendo que vaya a suceder, se sabe cuando; por ejemplo,
la edad de una persona. Condición indeterminada es aquella que,
suponiendo que ocurra, no sabe cuando por ejemplo, la constitución
de una sociedad a la cual no se le fija plazo.
El problema que presenta la condición indeterminada es que,
en principio, no resulta posible precisar cuándo se ha cumplido o
cuándo debe estimarse fallida.-
Por ejemplo, una sociedad constructora celebra varias promesas
de compraventa de acciones y en el mismo contrato la empresa
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constructora se obliga a construir un club de golf mediante una
sociedad anónima, cuyas acciones han sido prometidas vender a
los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se
establece plazo para cumplir con la obligación.
Una posición doctrinal ha sostenido que en el evento que la
promesa establezca una condición indeterminada, ésta no satisface
el requisito contemplado en el numerando tercero del artículo 1554,
porque no fija ninguna época de celebración del contrato prometido.
En consecuencia, una promesa con condición indeterminada sería
nula.-
OPINION PERSONAL : valen, pues pueden aplicarse los plazos de
prescripción de las obligaciones de hacer y se contarían desde la
fecha de celebración del contrato de promesa.-
El plazo.-
El plazo también puede ser una modalidad que fije la época de
celebración del contrato prometido.- Según sabemos, el plazo
puede revestir dos modalidades: plazo suspensivo y plazo extintivo.
En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su
cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa. En
efecto, la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto
las obligaciones emanadas del contrato de promesa. La época de
celebración del contrato prometido se puede configurar a la vez por
medio de condición y plazo. Caso típico de condición y plazo se
verifica cuando la condición es determinada.
Puede ocurrir que se estipule una condición suspensiva que
verificada establece el inicio de un plazo; por ejemplo, los herederos
no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las
inscripciones que se establecen en el art. 688, la expresión
disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como
la expresión de “enajenar”. En consecuencia, el artículo 688 no
impide prometer vender sin practicar las inscripciones. La promesa
cumple con el requisito de la regla 3ª del artículo 1554. Basta
estipular una cláusula del siguiente tenor: “el contrato prometido se
celebrará dentro de los seis meses siguientes a la inscripción
especial de herencia”.-
También es posible estipular un plazo seguido de una condición
para celebrar el contrato prometido: “se celebrará tal contrato
siempre que acaezca tal condición dentro de x plazo”.
d) Completa especificación del contrato prometido
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El contrato de promesa debe especificar de tal manera el contrato
prometido que sólo falten para que sea perfecto, la entrega o
tradición de la cosa, o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en
la ley (art. 1554 N° 4).-
La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el
contrato prometido. Para esclarecer el sentido del precepto, es
necesario establecer qué se entiende por especificar.
Al respecto, se han dado las siguientes opiniones:
La primera señala que especificar equivaldría a configurar en el
contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato
prometido. Incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la
entrega o tradición (si el contrato prometido es real), o el
otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es
solemne). Así por ejemplo, si lo prometido es un contrato de
compraventa de un inmueble, se cumple el requisito analizado si se
detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende
celebrar. Especificar el contrato prometido equivaldría a dejarlo
establecido en tales términos que cuando llegue la época de
celebrarlo, nada más haya que hacer dos cosas: reemplazar las
expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las
expresiones vendedor y comprador y, en segundo término, otorgar
el contrato por escritura pública.}
La segunda opinión es menos estricta. La Corte Suprema
señaló que especificar equivaldría a individualizar. Es decir, se
cumple el requisito del número 4° del art. 1554 cuando se
individualiza suficientemente en contrato prometido y ello en
conformidad al art. 1444, se logra señalando nada mas que los
elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. En el
caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio. En cuanto a los
elementos de la naturaleza y accidentales, no sería necesario
establecerlos, pues los primeros están previstos por la ley y los
segundos no son obligatorios, sino que están supeditados a la
voluntad de las partes.
Igualmente, se ha sostenido que el consentimiento respecto al
contrato prometido no constituye un requisito del contrato de
promesa. Esta afirmación permitiría la admisión de la promesa del
0contrato consensual.
Problemas jurisprudenciales.-
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El profesor Pizarro ha expuesto los siguientes problemas de
interpretación judicial en relación al contrato de promesa:
a) problemas en torno a la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral.-

La promesa unilateral de contrato bilateral, es aquel contrato
por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato
prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su
voluntad de celebrar el contrato prometido.
Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en
la promesa, pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta
obligada, quedando la otra a salvo de aceptar o rechazar la
celebración del contrato prometido.-
No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato
bilateral con la oferta de contrato o con la declaración unilateral de
voluntad. En estas instituciones no existe contrato de promesa. La
promesa, por su parte, constituye un contrato en que existe
intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El
beneficiario de la opción consiente en la promesa de contrato. Esto
no lo transforma en acreedor de la obligación que puede generarse
del contrato prometido, pues no ha manifestado todavía su
consentimiento. El beneficiario de la opción, tiene la posibilidad de
hacer efectivo el contrato prometido.
En la práctica comercial existe una institución cuyo
desarrollo dogmático es bastante pobre.
Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de
departamentos y, con anterioridad a la celebración de la promesa
de compraventa, exige una “ reserva” que obliga a la empresa
constructora a no vender el departamento en cuestión, según
consta en un documento por escrito. Si el posible comprador no
celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la
“reserva” queda para le empresa constructora. Aquí estamos en
presencia de un contrato de promesa unilateral. La empresa
constructora se obliga a no vender el respectivo departamento. En
cambio, el beneficiario de la opción no contrae obligación alguna.
El beneficiario de la opción (posible comprador) no se obliga a
celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento,
sino que paga un precio por tener la opción de celebrar la promesa
respectiva.
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La promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada.-
Usualmente se esgrimía como argumento en contra de la validez
de este tipo de promesa el numerando 4° del artículo1554.
Conforme a este precepto, la promesa debe especificar el contrato
prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad
correspondiente. Existiría una infracción a esta exigencia, pues la
promesa unilateral dejaría pendiente el consentimiento del
beneficiario de la opción de celebrar o no el contrato prometido. Sin
embargo, fundamentar en base a esta regla para descartar la
promesa unilateral de un contrato bilateral, significa confundir el
contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz
“especificar” en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato
prometido no significa que este deba identificarse con el contrato de
promesa.
La promesa unilateral de compraventa es la figura paradigmática.-
En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la
compraventa están especificados en la promesa (cosa, precio), pero
el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor
no se obliga a vender la cosa. El consentimiento queda pendiente y
éste sólo se verificará al momento de celebrarse el contrato
prometido. Si el beneficiario de la opción hace efectiva la promesa,
podrá ejercer todos los derechos previstos en el artículo 1553. Si
embargo, el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no
soluciona todos los problemas.
Si el contrato prometido es un contrato solemne, por ejemplo, una
compraventa de inmueble, deberá el beneficiario consentir en la
compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva. Pero, ¿que
ocurre si se trata de una compraventa de bien mueble? ¿puede
celebrarse una promesa de contrato consensual? ¿cumple este
contrato con la condición prevista en el artículo 1554 N°4. Las
posibles respuestas se dan en el número siguiente.
b.- Problemas en torno a la promesa de contrato consensual.
Para descartar la promesa de contrato consensual, se invocaba
también la regla 4ª del ya citado artículo 1554.- El contrato
prometido sólo podría ser un contrato real solemne, mas no
consensual. Estos serían los únicos casos en que sólo puede faltar
la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su
perfección.
La doctrina señala dos fundamentos para reconocer la validez de
la promesa de un contrato consensual. De una parte, la historia
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fidedigna del artículo 1554 del Código Civil. En el proyecto de 1853
el actual numerando 4° establecía que en el caso que el contrato
prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba
con él. Luego, en el proyecto denominado inédito, que antecede al
actual Código Civil, esa de la regla 4ª se suprimió. A partir de esta
constatación, se dice que Bello comprendió que la promesa de
contrato consensual era válida. Sin embargo, se señala que dicha
frase habría desaparecido por ser obvia la identificación entre el
contrato de promesa y el contrato prometido consensual.
Con todo, este problema se puede salvar señalando de manera
precisa en el contrato solemne, que el contrato prometido
consensual se somete a una determinada solemnidad convencional
pactada en el contrato de promesa. De otra parte, uno de los
principios básicos para interpretar el contrato de promesa es
advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos
contratos con requisitos de validez independientes. El contrato de
promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra. El
consentimiento en el contrato de promesa se encamina única y
exclusivamente a una obligación de hacer ( los sujetos de derecho
consienten en hacer un contrato en el futuro). Desde este punto de
vista no pueden confundirse el contrato de promesa y el contrato
prometido, porque consentir en la promesa no significa consentir en
el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes
y pueden verificarse en momento distintos
La Corte Suprema ha señalado que “el artículo 1554 se refiere a
la promesa de toda clase de contratos”.
c.- Problemas en torno a la promesa de compraventa de
inmueble y la lesión enorme.
Como se verá más adelante, el contrato de compraventa de
inmueble posee una específica forma de rescisión, a saber la lesión
enorme : el contratante afectado puede interponer la acción de
nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda
el contrato o evitarlo enterando el justo precio.
El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisión
por lesión enorme respecto del contrato de promesa de
compraventa.-
Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el
número 2° del artículo 1554. La promesa es nula, porque el
contrato prometido sería ineficaz.
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Sin embargo, la opinión mayoritaria señala que no puede anularse
la promesa de compraventa por lesión enorme. Los argumentos
son los siguientes:
c.1.- No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea
ineficaz. El demandando puede evitar la rescisión enterando el justo
precio con deducción de una décima parte o restituir el exceso del
precio recibido, aumentado en una décima parte. Dicho de otra
manera, el demandado de lesión enorme tiene la opción de
consentir en la rescisión o hacer pervivir el contrato. Esta alternativa
solo puede verificarse una vez que se encuentre otorgado el
contrato prometido.
c.2.- De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa
de compraventa, sería de nulidad absoluta, al faltar un elemento
esencial de los enumerados en el artículo 1554. Esta solución
significaría el absurdo que la sanción sería mayor en la promesa de
compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual
se regula la rescisión (nulidad relativa) por lesión enorme.
c.3.- La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesión
enorme infringiría dos principios: el primero; las sanciones son de
derecho estricto y la lesión está prevista para el contrato de
compraventa y no para la promesa de compraventa. En
consecuencia, no cabe hacerla extensiva a la promesa. En segundo
lugar, se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa
con el contrato prometido.
d.- Todavía en relación a la lesión enorme, se ha planteado la
interrogante si puede rescindirse la compraventa cuando la
lesión se configuró al tiempo de la promesa.-
Precisemos el problema.-
La pregunta que cabe resolver es si resulta válida una promesa de
venta si al momento que debe otorgarse el contrato prometido, la
cosa cuya venta se prometió ha aumentado en su valor en más de
la mitad del justo precio. El precio pactado en la promesa se
ajustaba al justo precio a la época de la celebración de la promesa,
pero el momento de otorgar la compraventa, existe lesión enorme.
Las posiciones que rechazan el cumplimiento de la promesa se
basan en dos órdenes de argumentos.
De una parte, se sostiene que el contrato de promesa no sería
válido, pues adolece de lesión enorme o es nulo absolutamente por
ser ineficaz el contrato prometido. De otra parte, si bien se
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reconoce validez al contrato de promesa, la alteración en las
circunstancias posteriores a su celebración daría lugar a la
imprevisión.-
La otra posición rechaza los argumentos precedentes y estima
que el contrato prometido debe cumplirse.
La primera posición, esto es, aquella que rechaza el cumplimiento
de la compraventa, estima aplicable la lesión enorme al contrato de
promesa.-
Para esta posición, que es minoritaria, se requiere que la lesión se
verifique al momento de la celebración de la promesa. En esta
época las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia,
en este momento debe verificarse la lesión para rescindir el contrato
de promesa. Esta doctrina confunde el contrato de promesa y el
contrato prometido (la compraventa). Además, según dijimos, las
sanciones civiles son de derecho estricto y no corresponde extender
la lesión contemplada respecto a la compraventa al contrato de
promesa. Para que haya lesión se requiere que exista la
compraventa. Así lo ha señalado la Corte Suprema.
Descartada la posibilidad de exigir la rescisión por lesión enorme
del contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles
consecuencias de existir lesión al momento de celebrarse la
promesa de compraventa, puede estimarse que el contrato
prometido no es eficaz según lo exige el artículo 1554 N°2. Aquí
procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no
cumplirse con la condición prevista en el N°2 del artículo 1554.
Cabe preguntarse, ¿varía esta aseveración si la lesión desaparece
con posterioridad a la celebración de la promesa? Dicho de otra
manera, ¿qué ocurre si la desproporción desaparece con
posterioridad a la promesa? En este caso no cabe descartar la
nulidad, pues la condición de eficacia del contrato prometido debe
concurrir al momento de la promesa.
Cuestión distinta se verifica cuando la lesión ocurre con
posterioridad a la celebración del contrato de promesa.-
Aquí no cabe anular la promesa, pues a la época de su
celebración el contrato prometido era eficaz. La única posibilidad
de restar eficacia al contrato de promesa sería aceptar la teoría de
la imprevisión, que no es aceptada por la jurisprudencia, pese a la
opinión favorable de la doctrina.
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Por último, al momento de celebrarse la compraventa
prometida puede que persista la desproporción entre el precio
y la cosa.-
En aplicación del artículo 1889 procede la rescisión por lesión
enorme de este contrato, aunque se ejecute en virtud de una
promesa y que al tiempo de celebrarse ésta no existiere la lesión.
Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesión y el
contratante afectado puede hacer efectivas las reglas previstas en
los artículos 1889 y ss.
Efectos del contrato de promesa.
El contrato de promesa es un contrato, o sea, sólo es fuente de
obligaciones y carece de efectos reales.- Sólo engendra una
obligación de hacer. Por tratarse de una obligación de hacer se
somete en sus efectos a lo previsto en el artículo 1553.-
Las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si
satisfacen o no los requisitos del artículo 1554 han de interpretarse
en términos estrictos (artículo 1554 inciso 1°). La promesa de
celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no
ser que satisfaga los requisitos allí previstos.
La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor
de la facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo
único que allí se verifica es el incumplimiento de la obligación
contractual de hacer, que da lugar a la indemnización de perjuicios
en calidad de cómplices en el enajenar el inmueble a un tercero,
aunque exista cláusula de no enajenar. Esa cláusula de no
enajenar general una obligación de no hacer, cuya infracción
produce los efectos previstos en el artículo 1555 del C.C.
El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar
compraventa de inmuebles, no requiere inscripción. Aún cuando se
practique, carece de efectos.
Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino
puramente obligaciones, el contrato de promesa excepcionalmente
tiene valor de título posesorio en el caso del D.L. N°2.695 sobre
regularización de la pequeña propiedad raíz.
Figuras contractuales del Derecho Minero vinculadas al
contrato de promesa civil (referencia).
El legislador minero, en el artículo 169 del Código de Minería,
regula ciertas figuras que es menester tener presentes por su
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vinculación con la categoría contractual es estudio; estas son a
saber:
- la promesa unilateral de venta minera, y
- la opción de compra minera

La promesa unilateral de venta minera es aquel contrato en que
sólo el promitente vendedor se obliga a vender, siendo facultativo
para el promitente comprador celebrar o no el contrato de
compraventa prometido. La declaración de que el comprador tiene
la facultad de celebrar o no el contrato ha de señalarse de forma
expresa, de lo contrario se entenderá que se trata de una promesa
bilateral.
La discusión habida en materia civil en torno a la validez de este
tipo de contrato, no tiene cabida en el Derecho Minero, pues aquí el
propio legislador reconoce este tipo de pactos, por considerarlos
útiles para el desarrollo de los negocios mineros.
La opción de compra minera es un contrato mediante el cual
una parte denominada oferente, propone en forma unilateral e
irrevocablemente a otra parte, denominada beneficiario, la
celebración de un contrato de compraventa sobre alguno de los
derechos mencionados en el artículo 169 del C. de Minería; y que
se perfeccionará si el beneficiario decide aceptarlo en tiempo y
forma.
Ambos contratos son en principio similares, pero difieren en sus
efectos.-
En el contrato de opción, si el beneficiario decide ejercer la opción
y aceptar la compraventa propuesta, no nace la obligación de
celebrar otro contrato como en la promesa (celebrar el contrato
prometido), pues con la sola aceptación queda perfeccionada la
compraventa ofrecida.
Lo anterior es sólo una referencia, ya que su estudio acabado
corresponde a la cátedra de Derecho Minero.
Extinción del contrato de promesa.-
1.- Por la celebración del contrato prometido.
2.- Por resciliación.
3.- por causas legales ( nulidad, resolución, etc.)

CONCEPTO:
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Art. 1793: “la compraventa es un contrato en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se
dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida, se llama precio”.

2.- Características de la compraventa
En relación a las clasificaciones legales de los contratos, el
contrato de compraventa tiene las siguientes características:
- es consensual, por excepción, solemne.-
- es bilateral
- el oneroso
- es conmutativo
- es principal

Ahora bien, en relación a las clasificaciones doctrinales,
- típico o nominado
- de ejecución instantánea
- por negociación o de adhesión
- definitivo.

a) consensual: por regla general, el contrato de compraventa
es consensual, esto es, nace a la vida jurídica cuando
comprador y vendedor han llegado a acuerdo en relación a la
cosa y el precio. En tal momento nacen las obligaciones para
ambos. Para que la compraventa se perfecciones no es
necesario no que el vendedor entregue la cosa, ni que el
comprador pague el precio; sólo el acuerdo de voluntades.-
Art. 1801.-

El contrato de compraventa jamás será un contrato real,
puesto que no es requisito de perfeccionamiento de éste ni la
tradición ni la entrega de la cosa.
No obstante ser el contrato de compraventa por regla general
un contrato consensual, no ha de perderse de vista que para
aquellos contratos que contengan una obligación de entregar o
prometer una cosa que valga mas de dos U.T.M., se exige una
formalidad por vía de prueba o ad probationem, cual es que
deben constar por escrito, so pena de no poder utilizar testigos
como medio de prueba de la existencia del contrato (arts. 1708 y
1709 inciso 1°).-
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Señala el artículo 1801 :
Art. 1801: “La venta se reputa perfectamente desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las
excepciones siguientes:
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos y la de una
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo como piedras y
sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta
excepción”.-
Pues bien, será solemne la compraventa en los siguientes
casos:

- venta de bienes raíces
- venta de servidumbres
- venta de censo
- venta de una sucesión hereditaria

La solemnidad o formalidad ad solemnitatem, consistirá en que sólo
puede nacer a la vida del Derecho, siempre que estos contratos se
otorguen por escritura pública. ( arts. 1699 CC y 403 COT)
En este punto, es importante destacar que la compraventa
constituye un título traslaticio de dominio y, en este sentido,
dentro de nuestro sistema jurídico, no basta por sí sola para adquirir
el dominio de la cosa vendida, pues será menester efectuar el
respectivo modo de adquirir el dominio, que en este caso será
la tradición.
Si se trata de bienes muebles, la tradición se verificará por
cualquiera de las formas señaladas en el artículo 684. ( aprehensión
material, mostrándosela, etc.)
Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme
al artículo 686 ( inscripción en el registro propiedad CBR)
Si se trata de tradir créditos, se hará conforme lo señala el artículo
699, el cual debe ser relacionado con los artículos 1901 y
siguientes:
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b) Bilateral. La compraventa es un contrato bilateral, y esta
afirmación se desprende de su propia definición. La
compraventa genera obligaciones tanto para el comprador
como para el vendedor.

Las obligaciones que nacen para el vendedor son: dar
(entregar) la cosa, responder por la evicción y sanear los vicios
redhibitorios.-
Las obligaciones que nacen para el comprador son pagar el
precio y recibir la cosa.
c) Oneroso: La compraventa es un contrato oneroso, toda vez
que ambas partes reciben beneficio o utilidad y ambas
también soportan un gravamen.-
d) Conmutativo. La compraventa, por regla general, es un
contrato conmutativo, pues las prestaciones de ambas partes
se miran como equivalentes. Por ello, si esta equivalencia se
rompe en el caso de venta de inmuebles, cabe la rescisión
por lesión enorme conforme los señalan los artículos 1888 y
ss. del C.C.

Sin embargo, existen casos en que la compraventa será un
contrato aleatorio, y ello sucederá en la venta de derechos
litigiosos y en las ventas de cosas futuras, donde aparezca
claramente que se compró la suerte conforme lo señala el artículo
1813.-
Art.1813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera
que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir,
salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte”.
Como ya se señaló, la venta de cosas futuras supondrá dos
posibilidades: o se tratará de una venta condicional (y la
condición consistirá precisamente en que la cosa exista), o bien
se tratará de una venta aleatoria. La regla general será que la
venta sea condicional, a menos que se expresa lo contrario o que
por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.
Podemos señalar los siguientes ejemplos: cuando una empresa
agrícola vende a una industria harinera el trigo que coseche en
sus campos a $ 10.000.- el quintal, celebra un contrato
condicional, cuya condición será la existencia de la cosecha de
trigo; de manera que si nada cosecha, la venta se reputa como no
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efectuada por haber fallado la condición. En cambio, si aquello
que se vende no es una cosa futura, sino derechamente la suerte
o la contingencia de que la cosa llegue a existir, el contrato será
puro y simple y además aleatorio: si una empresa pesquera
vende toda su pesca por un precio o suma alzada, la venta es
pura y simple, y el comprador hará un gran negocio su la pesca
es abundante, o un negocio ruinoso, si la pesca fue deficitaria.
e) Principal: La compraventa es un contrato principal, subsiste
por sí mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra
obligación.
f) Típico o nominativo: La compraventa es un contrato
nominado, y su regulación la encontramos en el Código Civil
en los artículos 1793 y siguientes y en el Código de Comercio
en los artículos 130 y siguientes.
g) De ejecución instantánea. Por regla general la
compraventa será un contrato de ejecución instantánea o de
una sola ejecución, vale decir, sus obligaciones se cumplirán
apenas se celebra el contrato o inmediatamente después.
Por excepción, será de ejecución diferida y ello ocurrirá si las
partes le agregan cláusulas que contengan un plazo o una
condición para la época de la entrega o pago del precio
h) Por negociación o por adhesión. La regla general será que
en el contrato de compraventa se discutan libremente sus
cláusulas entre las partes, a menos que una de ellas las
imponga unilateralmente y, a la otra, no le quepa más de
adherir (contratos de adhesión celebrados con las grandes
tiendas comerciales).-
i) Definitivo. La compraventa es un contrato definitivo, no tiene
por finalidad celebrar otro contrato. Puede sí tener como
antecedente un contrato preparatorio como la promesa de
compraventa.

3.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Los elementos del contrato de compraventa son :
a.- El consentimiento de las partes.-
b.- La cosa vendida.-
c.- El precio.-
d.- Y en ciertos casos, la solemnidad prescrita por la ley.

a) El consentimiento de las partes

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El consentimiento no puede faltar en la compraventa, porque no
existe ningún contrato que pueda nacer sin él.
Como se señaló, la compraventa, por regla general, es un
contrato consensual y para que se perfeccione, basta que
concurran oferta y aceptación pura y simple. Por excepción, este
consentimiento ha de manifestarse por escritura pública, en los
casos señalados en el inciso segundo del artículo 1801. ( bienes
raíces, servidumbres, censos, sucesión hereditaria).
Tal como se desprende de lo señalado en el inciso final del
artículo 1801, sólo la venta de inmuebles por naturaleza ha de
efectuarse por escritura pública.
En las ventas forzadas, que son aquellas que se hacen por
ministerio de la justicia producto de una ejecución civil, el
consentimiento se presta virtualmente por parte del vendedor y
tradente, desde el instante mismo en que el deudor ejecutado
contrajo la obligación de donde emana la acción ejecutiva. En
estos casos, es el juez quien actúa como representante legal del
deudor ( ejecutado-vendedor). Arts. 497 C.P.C. 671 inciso 3°).
Respecto a los demás requisitos especiales de las ventas
forzadas, ellos se encuentran en el Código de Procedimiento
Civil, en los artículos 481 y siguientes.
Con todo, la venta de bienes pertenecientes a personas
incapaces no sigue la regla general; la ley ha establecido que se
cumplan ciertas formalidades en atención al estado o calidad de
las personas (formalidades habilitantes), pero no en relación a la
naturaleza del contrato. Es por ello que su omisión no acarrea la
nulidad absoluta sino la rescisión o nulidad relativa (arts. 254,
393, 394, 395, 488, 489, 1754, 1755).
En el caso de ventas de los bienes del desaparecido en el
período de posesión provisoria de éstos, se procederá
conforme lo dispone el artículo 88.- ( en pública subasta)
b) La cosa vendida.

El segundo requisito de este contrato es la cosa vendida. La
cosa vendida no puede faltar, sin ella no hay contrato; constituye
un elemento de la esencia.-
Si el contrato carece de cosa vendida, o degenerada en otro
distinto o, derechamente, no hay compraventa (art. 1444). Si no
está presente la cosa vendida, carecerá de objeto la prestación
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del vendedor, y con ello, carecerá de causa la prestación del
comprador.
b.1.- Requisitos de la cosa vendida.-
Los requisitos de la cosa vendida son los siguientes:
b.1..1-Debe ser comerciable b.1.2.- Debe ser determinada y
singular b.1.3.- Debe existir, y b.1.4.- No debe pertenecer al
comprador.
b.1.1.- La cosa debe ser comerciable: este es un requisito
general del objeto de las prestaciones a que se obligan las partes
en virtud de un contrato. Así lo señala el artículo 1461 al expresar
que las cosas que son objeto de una declaración de voluntad han
de ser comerciables.
El artículo 1464 N°1 expresa que hay objeto lícito en la
enajenación de las cosas que no están en el comercio. El artículo
1810 agrega que pueden venderse todas las cosas corporales e
incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley.-
Ahora bien, la mayoría de las cosas son comerciables, esto es,
son susceptibles de dominio o posesión privada.-
Las cosas incomerciables son la excepción y dicha
incomerciabilidad puede tener su origen en la naturaleza misma
de la cosa (como las comunes a todas las personas: la alta mar, el
aire, etc); en su destino o destinación (los bienes nacionales de
uso público, las res religiosa); o por consideraciones de orden
público o de otra índole que el legislador señale (drogas ilícitas,
armas sin autorización militar, artículos de pornografía infantil).-
En el primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza misma de la
cosa) su carácter incomerciable es absoluto; en los demás, su
incomerciabilidad es relativa, pues su tráfico podrá determinarse
bajo circunstancias calificadas.
b.1.2.- La cosa vendida debe ser determinada y singular.
Nuevamente el artículo 1461 de la pauta. Las cosas que son objeto
de una declaración de voluntad deben estar determinadas, a lo
menos, en cuanto a su género, agregando que la cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
Como se señaló, basta que la determinación se dé en cuanto al
género, pero éste ha de estar limitado. Si se admitiera el género
ilimitado no podría decirse que hay una declaración seria de
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voluntad. En este sentido, si sólo se dice que la cosa vendida es un
animal sin establecerse cuál, podría entonces entregarse
cualquiera: un perro, un caballo, etc.

Ahora bien, cuando la cosa vendida se determine genéricamente
debe expresarse su cantidad. Pero ésta inicialmente puede ser
incierta, vale decir, determinable. La determinación posterior no
puede quedar entregada a un nuevo acuerdo, deberá verificarse
conforme a las normas o reglas señaladas en el mismo contrato.
Puede venderse entonces, la cantidad de petróleo que requiera el
motor de una máquina y que puede determinarse por su
naturaleza o capacidad
En cuanto al requisito de ser una cosa singular, éste se refiere a
que se encuentra proscrita la venta del patrimonio, toda vez que
constituye un atributo de la personalidad.
Al respecto, el art.1811 dispone que es nula la venta de todas las
cosas presentas o futuras o de unos y otros, ya se venda el total o
una cuota.; pero será válida la venta, de todas las especies,
géneros o cantidades que se designen por escritura pública.-
En consecuencia, puede alguien vender todos sus bienes, pero
debe singularizarlos y determinarlos, inventariándolos por escritura
pública, aunque sean muebles.-
b.1.3.- La cosa vendida debe existir: Nuevamente este es un
requisito general establecido en el artículo 1461: “No sólo las cosas
que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino
las que se espera que existan”. Art. 1813 - 1814 (cosas que no
existen),
b.1.4.- La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Así lo
señala expresamente el inciso primero del artículo 1816.-
b.2.- Referencia a la venta de cosa ajena.- 1815..
b.2.1.- En este punto, recordemos que lo único que exige el
legislador es que la cosa no sea de propiedad del comprador; poco
importa que sea o no del vendedor porque la venta de cosa ajena
es válida.-
Esta regla se explica señalando que la obligación del vendedor
no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino que darle la
posesión pacífica de la cosa vendida.
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Cuando se vende una cosa ajena, el contrato es perfectamente
válido y genera las respectivas obligaciones para ambos
contratantes; el vendedor que en virtud del contrato, se obligó a
entregar la cosa, arbitrará las medidas tendientes a cumplir su
obligación. Si el vendedor entrega la cosa (aunque sea ajena)
cumple con su obligación y el comprador a su vez se encontrará
en la necesidad jurídica de satisfacer su prestación: pagar el
precio.
b.2.2.- Ahora bien, ¿ en qué situación queda el dueño de la
cosa vendida?.
El contrato le es inoponible y no puede afectarle.- Así lo
reconoce también el artículo 1818.-
En este sentido, dos situaciones se pueden plantear para el
dueño de la cosa vendida por otro:
i.- que ratifique la venta hecha por quien no es dueño; o ii.- que
no ratifique el contrato.
En la segunda situación se presentan las dificultades.
Nuevamente aquí es necesario distinguir dos hipótesis
- la cosa vendida no se ha entregado; y
- la cosa vendida se entregó.

En el caso que se haya entregado la cosa, puede el dueño de la
cosa reclamarla de quien la tenga. Si el bien retorna a manos del
dueño, el vendedor no podrá cumplir su obligación, y al comprador
le nacerá el derecho alternativo que entrega la condición resolutoria
tácita del artículo 1489: o demanda la ejecución forzada del
contrato, o bien demanda la resolución del mismo, en ambos casos
con la respectiva indemnización de perjuicios.
En caso de el vendedor no se haya entregado la cosa ajena al
comprador, el dueño tendrá a salvo su derecho para reivindicar la
cosa de manos del comprador, siempre que este último no
hubiere adquirido la cosa por prescripción.
b.2.3.- ¿Qué puede hacer el comprador de buena fe frente a
esta situación, vale decir que el dueño lo demande de
reivindicación?.-
Como veremos más adelante, el comprador está autorizado para
llamar (citar) al vendedor al juicio a fin de que comparezca para
sanear la evicción; y si el vendedor no puede o no se quiere
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defender, tiene derecho el comprador a ser resarcido por los
perjuicios causados.
En la práctica, el caso más frecuente de venta de cosa ajena se
presenta en la venta de una cosa poseída en común por varias
personas. Cada uno de los comuneros puede vender su cuota sin
el consentimiento de los demás, pero si un comunero vende toda la
propiedad habrá venta de cosa ajena. A esta situación se refiere el
artículo 1812.- (relacionado con los artículos 2304 y 1320)
Con todo, la venta de cosa ajena puede llegar a validarse sin la
ratificación del propietario, en el caso del artículo 1819 relacionado
con el inciso segundo del artículo 682.
c) El Precio.-

Se llama precio, el dinero que el comprador da por la cosa
vendida (artículo 1793 segunda parte).-
Los requisitos son los siguientes:
- debe consistir en dinero
- debe ser real
- debe ser determinado

c.1.- El precio debe consistir en dinero: El precio debe consistir
en dinero o ser fijado en dinero; de lo contrario, el contrato
degeneraría en otro distinto que podría ser una permuta o hasta una
donación.-
Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato el
precio se fije o consista en dinero, aunque posteriormente la
obligación del comprador se sustituya por otra, en el caso que
produzca novación o se verifique una dación en pago
¿ Qué ocurre si el precio consiste parte en dinero y parte en
especies?
Esta situación la regula el artículo 1794.

c.2.- El precio debe ser real: En otras palabras, debe ser fijado de
manera que se manifieste que el vendedor tiene derecho a exigirlo,
y el comprador la obligación de darlo.-
Por tal razón, no es precio real el simulado, o que tiene por objeto
disimular una donación. Tampoco constituye precio el irrisorio o
ridículo que no guarda relación con la cosa vendida.
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Ahora bien, que el precio sea real y serio, no significa que deba
ser justo. Sólo en la compraventa de inmueble se exige el justo
precio, so pena de ser rescindible el contrato por lesión enorme.
c.3.- El precio debe ser determinado. Dicho de otra manera, ha
de establecerse con toda precisión y que se sepa exactamente a
cuánto asciende.
Reglamentan este requisito del precio, los artículos 1808 y 1809,
que señalan que el precio se determina :
c.3.1.- Por ambos contratantes .
c.3.2.- Por un tercero designado por las partes y si éste no lo fija,
por otro tercero que convienen y si no hay otro tercero, no hay
venta.
El inciso final del artículo 1809 es corolario de la naturaleza misma
del contrato de compraventa, éste es un acuerdo de las partes.
Ambas deben consentir en la cosa y en el precio al momento de
celebrarse el contrato. No puede estipularse en el contrato que el
precio quede al arbitrio de uno de los contratantes.
Puede determinarse el precio en cualesquiera unidades
reajustables de dinero (UF; UTM; UTA, etc) o en moneda extranjera
(dólar, euro, yen, etc).
d)

Como ya señalamos, sólo por excepción el contrato de
compraventa es solemne, ya que por regla general es
consensual.
Los contratos de compraventa solemnes son aquellos que
señala el inciso segundo del artículo 1801, esto es :_
a.- la compraventa de bienes raíces.
b.- las servidumbres y censos.
c.- y la sucesión hereditaria.-

d.- Debemos agregar a esta enumeración:
d.1.- la compraventa de cosas muebles a plazo regidas por la Ley
N° 4.702, cuyo artículo segundo señala que la solemnidad de este
contrato consiste en que se celebre o por escritura pública o por
instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del
Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario.-
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d.2.- También agregamos la compraventa de acciones de una
sociedad anónima; en tal traspaso o cesión de acciones la
solemnidad consiste en que se celebre o por instrumento privado
(firmado por el cedente y cesionario ante dos testigos mayores de
edad a ante corredor de bolsa o ante notario) o por escritura
pública, según lo establece el artículo 15 del Reglamento de
Sociedades Anónimas (D.S. N° 587)
d.3.- La ley 20190 = la prenda sin desplazamiento, art. 2.-
Requiere escritura pública o instrumento privado autorizado por
Notario público y protocolizado.
Como señala el artículo 1682, la omisión de algún requisito que la
ley prescriba para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no en atención a la calidad
o estado de las partes, acarrea un vicio de nulidad absoluta.-
Ahora bien, la ley no pone obstáculos para que las partes
acuerden solemnidades o formalidades voluntarias o
convencionales a compraventas consensuales. En estos casos,
nos encontramos frente a contratos condicionales subordinados al
evento que se practique la respectiva formalidad convencional.

GASTOS DE LA VENTA. ART. 1806.
“ Los impuestos fiscales o municipales, las costas de escritura y
de cualquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo
del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”
CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA
La regla general en este punto es que son capaces de celebrar el
contrato del compraventa todos aquellos que son hábiles para
celebrar cualquier contrato. Art. 1446. “toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.
Pero además de la capacidad general, la ley exige que a los
contratantes no les esté prohibido celebrar el contrato de
compraventa en particular.
De esta suerte, en la compraventa se exige una doble
capacidad: la general para celebrar cualquier contrato y las
especiales de a compraventa.
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Art. 1795. “Son hábiles para el contrato de venta todas la personas
que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo
contrato”.
Esta capacidad o incapacidad (mirado desde el otro punto de
vista) particular para celebrar el contrato de compraventa, la
doctrina las ha denominado incapacidades particulares o
especiales, y ellas hace referencia el inciso final del artículo 1447. (
dementes, impúberes y sordomudos que no pueden darse a
entender claramente).
Las reglas sobre las incapacidades particulares o especiales
de la compraventa las encontramos en los artículos 1795 y 1800,
y no son sino prohibiciones establecidas por la ley, y por regla
general su omisión acarreará la nulidad absoluta.-
A continuación analizaremos cada una de ellas.
a) Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y
entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad.

Art. 1796.- “ es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges
no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria y potestad.
En virtud de este artículo se establecen dos hipótesis:
a.1.- La primera hipótesis, se refiere a la compraventa
celebrada entre marido y mujer no separados judicialmente.-
Da lo mismo el régimen de bienes del matrimonio (sociedad
conyugal, separación de bienes o participación en los
gananciales). Si se celebra un contrato entre ellos, tal contrato es
nulo de nulidad absoluta.-
La única venta válida entre cónyuges, es aquella celebrada
con posterioridad a la fecha en que quedó firme y ejecutoriada la
sentencia definitiva que declara la separación judicial entre
ellos (arts. 26 y ss. de la nueva Ley de Matrimonio Civil N°
19.947, de fecha 17 de mayo de 2004).- Y es excepción, porque
siguen casados.-
La ratio legis de esta disposición viene dada por el deseo del
legislador de resguardar los intereses de los acreedores de ambos
cónyuges, porque de otra manera podrían burlarse.
La prohibición de este artículo se refiere a cualquier tipo de
compraventa, sea pública o privada, voluntaria o forzosa, de bienes
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muebles o raíces, por aplicación del aforismo de no distinción:
donde el legislador no ha hecho diferencias o distinciones no es
lícito hacerlo al intérprete.
a.2.- La segunda hipótesis se refiere a la prohibición de celebrar
el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto
a patria potestad. Las razones de esta prohibición son las mismas
enunciadas anteriormente.

b) Venta por administradores de establecimientos públicos. Art.
1797.-
Se ha cuestionado la ubicación de esta disposición dentro de
las normas de la compraventa, puesto que debió señalarse
dentro de las reglas del mandato.
Además no sólo se refiere a la compraventa. La norma del
artículo 1797 es de orden público.
c) Prohibición al empleado público. Art. 1798.-

Son razones de probidad y moralidad las que movieron al
legislador a dictar esta norma.
El empleador público no puede comprar los bienes que se venden
dentro de la esfera de sus competencias.
En cuanto a la prohibición recaída sobre jueces, abogados,
procuradores y notarios, ésta debe cumplir con dos requisitos:
- que se trate de bienes objeto de un litigio en donde
hubieren participado en su calidad de tales, y
- que los bienes se vendan a consecuencia del litigio.

La prohibición no impide la celebración del pacto o contrato de
cuota litis entre los abogados o procuradores y sus respectivos
clientes.
Vinculado a esta disposición se encuentra el artículo 321 del
Código Orgánico de Tribunales.-
d) compra por tutores o curadores. Art. 1799

A los tutores y curadores se les aplican las reglas de los
artículos 390 y ss. y principalmente el artículo 412. (éste
constituye una verdadera prohibición de autocontratar).-
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La omisión de los requisitos del inciso primero de artículo 412,
acarrea la nulidad relativa o rescisión, toda vez que se ha
establecido en atención del estado o calidad de las partes.-
En cambio en el inciso segundo existe ilicitud del objeto, por lo
tanto, el vicio es de nulidad absoluta.- ( el tutor o curador no
puede comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo;
tampoco su cónyuge o sus ascendientes o descendientes).-

e) compra del mandatario, del síndico de quiebras y del albacea.

Art. 1800: “Los mandatario, los síndicos de los concursos, y los
albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las
cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”.
La referencia al artículo 2144 respecto del albacea no
corresponde ya que a éstos en virtud del artículo 1294 se les
aplica el artículo 412.-
También éstos son casos de prohibición de autocontratación.
Sólo se permitirá en el caso que expresamente lo apruebe o
autorice el mandante.




EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Como todo contrato, los efectos del contrato de compraventa son
los derechos y obligaciones que genera para los contratantes, en
este caso ambos, por tratarse de una contrato bilateral.
Las obligaciones del vendedor son entregar la cosa vendida y el
saneamiento de ésta. Las obligaciones del comprador son pagar el
precio y recibir la cosa.-
Sólo las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio son de
la esencia del contrato de compraventa. Como toda obligación es
correlativa de un derecho personal o crédito.
1) Obligaciones de vendedor
Las obligaciones del vendedor son dos:
1.1.- entregar la cosa
1.2.- el saneamiento de la cosa vendida.
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1.1.- Obligación de entregar la cosa vendida
1.1.1.- Generalidades:
a.-
¿ Que sucede si se trata de una especie o cuerpo cierto?
En virtud de esta obligación, el vendedor no sólo entregar o debe
poner la cosa a disposición del comprador, sino que, además,
cuando se trate de una especie o cuerpo cierto, debe conservarla
hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado (
artículos 1548 y 1549 ver).-
Esto último significa que responde de culpa leve y de los
deterioros culpables, entre la fecha del contrato y la entrega
material.
Ahora bien, y en relación al artículo 1547, como la compraventa
es un contrato oneroso-conmutativo, el vendedor responde de
culpa leve, de manera que ha de emplear en el cuidado de la cosa
la diligencia de un padre de familia, vale decir, aquel cuidado que
los hombres emplean en sus propios negocios (art. 44). Por lo
dicho, el vendedor es responsable de los deterioros culpables o de
la pérdida culpable de la cosa en el tiempo que media entre la
celebración del contrato y la entrega material.
b. Riesgo de la cosa vendida. ( especie o cuerpo cierto) Artículos:
1820, 1550, 1486, 1816, incisos segundo y final. (ver).-

Si la cosa vendida de especie o cuerpo cierto se pierde o deteriora
a consecuencia de caso fortuito, éstas pérdidas son de cargo de
comprador (arts. 1820 y 1550). Si ocurren estos eventos (pérdida o
deterioro fortuitos) se extingue la obligación del vendedor (art. 1567
N° 7), pero subsiste la obligación de pagar el precio ya que es la
única forma en que el comprador sufra el riesgo de la cosa vendida.
(res perit creditori).
Esta regla no es absoluta y admite excepciones :
i.- Constituye una excepción el hecho que las partes hayan
establecido expresamente lo contrario, pudiéndose alterar la
responsabilidad por riego de la cosa vendida a través del algún
pacto expreso especial o accidental (art. 1816 inciso final).
ii.- Constituye también una excepción, el hecho de pactarse una
venta condicional (arts. 1820 y 1486). En este caso, la
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compraventa no puede formarse por falta de objeto, y por lo tanto,
el comprador no está obligado a pagar el precio.
Compensación para el comprador de la obligación de
soportar el riesgo de la cosa vendida.-
Para ello, se establece la regla del artículo 1816 inciso segundo :
Si la venta es de un género, se siguen las reglas generales, vale
decir, la pérdida del género es de cargo del deudor (res perit
debitori) por aplicación del aforismo que reza: el género nunca
perece (art. 1821).
Ahora bien, como puede apreciarse, el artículo 1821 distingue dos
situaciones y las regula de manera diferente. La venta de un
género limitado, o bien, la venta simplemente de género.
Es venta de género limitado, aquella que se hace refiriéndose a
una porción determinada de un género (inciso primero del artículo
1821), como del trigo contenido en cierto granero. El riesgo en estas
ventas es del acreedor-comprador, tal como si se tratara de una
especie o cuerpo cierto.
Es venta de simplemente de género la señalada en el inciso
segundo del artículo 1821. En estos casos, se aplica el aforismo “el
género no parece” (generum non perit), y el riesgo es del deudor-
vendedor, pero sólo si la cosa parece antes de que sea pesada,
medida o contada, porque desde que ésta se pesa, cuenta o mide,
pasa a ser considerada como de especie o cuerpo cierto,

c.- Ventas a prueba. Art. 1823
Este artículo no hace más que constituir una aplicación de las
reglas generales dada para las obligaciones condicionales, y que
ya fueron estudiada en el curso de Derecho de las Obligaciones.
Constituirá una obligación potestativa ordinaria o simplemente
potestativa. No es mera o puramente potestativa ( de lo contrario
sería nula, tal como lo expresa el artículo 1478).

Lo interesante de este artículo es la referencia expresa a la
costumbre que se hace en su inciso segundo.
d.- Cómo se efectúa la entrega
El inciso segundo del artículo 1824 expresa que la (entrega)
tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II,
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vale decir, los artículos 670 a 699 que son las normas del modo de
adquirir el dominio: tradición.-
Como ya se señaló, a este efecto habrá que distinguir de qué tipo
de cosa se trata, para saber cómo se efectúa su tradición.
Si se trata de bienes muebles, se hará conforme lo señala el
artículo 684. ( entrega material, mostrándosela, etc)
Si se trata de tradir el dominio de bienes raíces, se hará conforme
al artículo 686.- ( inscripción)
Si se trata de créditos o derechos personales se aplicará el
artículo 699.- ( por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario)
e.- Lugar de entrega de la cosa vendida.
A este respecto el legislador nada señaló a propósito de la
compraventa y es por ello que aquí han de aplicarse las reglas
dadas a propósitos del pago; en otras palabras, se aplican los
artículos 1587 y 1588.-
A modo de resumen, diremos que la cosa vendida ha de
entregarse en el lugar estipulado; a falta de estipulación, si es
inmueble en el lugar donde se encuentre, y en el domicilio del
comprador en el caso que se trate de una cosa vendida mueble.
f.- Momento de la entrega
A esta circunstancia se refiere el artículo 1826 inciso primero, y
no hace sino que reafirmar que el contrato de compraventa es, por
regla general, un contrato de ejecución inmediata, a menos que se
estipule lo contrario.
Este momento cobra relevancia, sobre todo cuando el vendedor
ha vendido la cosa a dos o más personas, lo que se analizará a
continuación.
g.- Venta separada de una misma cosa a dos o más sujetos.
Esta situación se encuentra reglamentada en el artículo 1817.
A este respecto, es menester efectuar las siguientes distinciones:
g.1.- si de los dos o más, a alguno se le hizo entrega o tradición, se
prefiere a aquel de los compradores al que se efectuó la entrega o
tradición;
g.2.- si la cosa se entregó a dos o más sujetos, se preferirá a quien
primero se efectuó tal entrega;
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g.3.- si no se ha entregado a ninguno, se preferirá “el título más
antiguo”, vale decir, se preferirá a la compraventa más antigua.

h.- Gastos de la entrega.
Corresponde al vendedor, hasta el momento de la entrega. Luego
de la entrega, el transporte corresponde al comprador (art. 1825).-
i.- Qué comprende la entrega
Las reglas que se señalan en los artículos 1828, 1829 y 1830,
se aplican a falta de disposición expresa de las partes, puesto que
ellas pueden alterarlas.
Estas reglas son :
i.1.- Art. 1828 : se debe entregar lo que reza el contrato.-
i.2.- Art. 1829 : la venta de una vaca, yegua u otra hembra
comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que
amamanta; pero no la de aquel que puede pacer y alimentarse por
sí solo.-
i.3.- : en la venta de una finca, se comprenden naturalmente todos
los accesorios, que según los arts. 570 y sgts. se reputan
inmuebles.-
j.- Derechos del comprador cuando el vendedor no cumple con
su obligación de entregar.
Ante esta hipótesis, cabe aplicar el artículo 1489, toda vez que se
produce el evento de incumplimiento en un contrato bilateral: se
verificó la condición resolutoria tácita.
Los incisos segundo y tercero del artículo 1826 contemplan esta
situación:
El inciso final del artículo 1826, amerita una explicación
especial.
Puede acontecer que posterior a la celebración del contrato pero
antes de la entrega, disminuya considerablemente la fortuna del
comprador. Excepcionalmente en este caso, el vendedor no está
obligado a efectuar la entrega aunque el pago de precio se haya
fijado en cuotas; sólo estará obligado a la entrega si se verifica el
pago o se asegura o cauciona convenientemente el pago.
k.- Venta de predios rústicos
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La acepción predio rústico es contraria a predio urbano, y puede
darse tanto en relación a su ubicación, cuando en relación a su
destino.
Por ejemplo, en la ley de arriendo de bienes raíces urbanos se
atiende a su ubicación.
Sin embargo, para las normas que se señalan a continuación se
aplica la noción de destino, vale decir, serán predios rústicos
aquellos destinados al cultivo agrícola, ganado, forestal, o a la
explotación de la tierra.
Los artículos 1831 a 1834 no se aplican a los predios urbanos, por
así disponerlo expresamente la Ley.
Estas normas distinguen si un predio rústico se vende en relación
a su cabida o como especie o cuerpo cierto, y regulan los efectos
que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la
extensión de terrenos señalada en el contrato.
Cuando se vende el predio rústico como especie o cuerpo cierto
se entiende que la cosa se vende “ad – corpus”, en el estado que
se encontraba al momento del contrato. En estos casos no importa
su extensión sino su ubicación o calidad.
Cuando se vende el relación a su cabida, quiere decir que se
hace tomando en cuenta su extensión: 2.000 mts2, 50 hás. etc. El
metraje es aquí lo que importa.
De acuerdo al inciso final del artículo 1831, la regla general es que
se venda el predio como especie o cuerpo cierto, la excepción es
que se haga en relación a su cabida.
k.1.- Venta de un predio rústico en relación a su cabida

- la cabida real es mayor que la declarada
- la cabida real es menor que la declarada

Ambos casos contienen ejemplos de lesión en la compraventa
mas no son casos de lesión enorme. Sólo son casos de lesión que
el Código resuelve como a continuación se expresa:
A modo de resumen previo :
Se pueden dar dos hipótesis :
1.- Si la cabida real es mayor que la declarada.- ( son 105 y se
declaran 100).
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Hay que distinguir si las 5 hás. superan o no el 10% del precio de
la cabida real.
a.- No lo supera : el comprador debe aumentar el precio.
b.- Lo supera : el comprador puede aumentar el precio o pedir la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
2.- Si la cabida real es menor que la declarada ( son 100 y se
declaran 95)
Hay que aclarar si lo que falta excede la 10ª parte de la cabida
declarada :
a.- Si la excede : el vendedor debe completarla o rebajar el precio.
b.- Si no la excede : el comprador puede aceptar la rebaja del
precio o pedir la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios.
k.1.1.- Cabida real mayor que la declarada. Art. 1832 inciso 1°.-
Como señala este artículo, es necesario distinguir si el exceso
entregado supera o no el valor del 10% del precio de la cabida
real. Si no excede a esta décima parte, el comprador está
obligado a aumentar proporcionalmente el precio; en cambio, si
este exceso supera el 10% o décima parte, el comprador puede:
o aumentar el precio o desistirse del contrato (pedir resolución del
contrato) con indemnización de perjuicios.
En este punto, es menester clarificar con un ejemplo. Se vende
un predio rústico cuya cabida real es de 105 há, pero que en el
contrato se declara que la cabida es de sólo 100 há. El precio se
pacta por $ 10.000 la hectárea. En este caso, el exceso tiene un
valor de $ 50.000; por su parte, la cabida real en su totalidad
cuesta $ 1.050.000, cuyo 10% es el valor de $ 105.000. Así, el
exceso: $50.000, no es superior a la décima parte del precio de la
cabida real: $105,000, por lo tanto, el comprador deberá
aumentar proporcionalmente el precio.
Tomando las mismas cifras, el vendedor declara que la cabida
es de 100 hás. pero la cabida real es de 150 há. En este caso, el
exceso tiene un valor de $ 500.000; el 10% de la cabida real es
de $150.000. A todas luces, el exceso es superior a la décima
parte de precio de la cabida real; por lo tanto, el comprador tendrá
un derecho alternativo; o completa en forma proporcional el
precio o pide la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios. El fundamento de la resolución será que el vendedor
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en realidad no cumplió su obligación de entregarle la cosa como
rezaba el contrato.
k.1.2.- Cabida real menor que la declarada.-
Esta hipótesis se encuentra resuelta en el inciso segundo del
artículo 1832.-
También aquí es menester efectuar una distinción, en relación a
si aquello que falta para alcanzar la cabida declarada excede o no
al 10% de esta última.
Cuando lo que falta excede a la décima parte de la cabida
declarada, el vendedor está obligado a completarla, y si no le
fuere posible (o no se lo han exigido) está obligado a rebajar
proporcionalmente el precio. Siguiendo las cifras anteriores, en
vez de 100 há., se entregaron 95 há. Lo que falta tiene un valor
de $ 50.000 y el 10% de la cabida declarada es de $100.000. En
este caso, el comprador debe o completar las 5 ha. que faltan o
rebajar proporcionalmente el precio si lo anterior no lo fuere
posible ( o no se le exigiere), toda vez que el precio de la cabida
que falta es menor que la décima parte de la cabida declarada.
Ahora bien, cuando lo que falta excede a la décima parte de la
cabida declarada, al comprador le nace un derecho alternativo: o
acepta la disminución del precio, o solicita judicialmente la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
Siguiendo las cifras mencionadas, en vez de 100 há. (cabida
declarada), se entregaron sólo 50 há. Lo que falta para alcanzar
la cabida completa tiene un valor de $ 500.000, y el 10% del
precio de la cabida declarada es de $100.000. En este caso, el
comprador tendrá el derecho alternativo mencionado.-
k.2.- Venta de un predio rústico como especie o cuerpo
cierto.
lA ello se refiere el artículo 1833.-
Aquí nuevamente debemos distinguir si la venta se hizo con o
sin señalamiento de linderos.
k.2.1.- Si se vende sin señalamiento de linderos, nada puede
reclamar el comprador y cualquiera sea la extensión de terreno
entregada el vendedor habrá cumplido con su obligación.-
k.2.2.- Si se vende con señalamiento de linderos, debe
entregarse la extensión de terreno comprendida dentro de éstos;
y si el vendedor entregare una cantidad menor se aplica el inciso
Pablo Palacios Mena
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segundo del artículo 1832 ya estudiado, vale decir, será
necesario analizar si la cantidad que falta por entregar excede o
no al 10% de la extensión comprendida dentro de los linderos:
cuando lo que falta no excede a la décima parte de la extensión
comprendida dentro de los linderos, el vendedor está obligado a
completarla y si no le fuere posible ( o no se lo han exigido) está
obligado a rebajar proporcionalmente el precio; si en cambio, lo
que falta excede a la décima parte, el comprador puede aceptar
la rebaja del precio o pedir la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios.
Como señala el artículo 1834, las acciones dadas en los
artículos 1832 y 1833 expiran (prescriben) al cabo de un año
contado desde la entrega.- Naturalmente, en este caso, el
legislador se ha referido a la entrega material (sólo así puede
percatarse de lo que sobra o falta), y no desde la inscripción en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Por
ello, la obligación de entregar no sólo comprende la entrega
jurídica, sino también la entrega material.
l).- ¿es de la esencia del contrato de compraventa que el
vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador?
La respuesta a esta interrogante es negativa: no es necesario,
no es de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor
haga dueño de la cosa vendida al comprador. Así lo estiman
Alessandri y Somarriva, dado que la compraventa en nuestro
Derecho constituye sólo un título traslaticio de dominio y no un
modo de adquirir el dominio.-
Las razones de esta conclusión son las siguientes:
- el legislador regula expresamente la venta de cosa
ajena, otorgándole validez (art. 1815); y
- en el evento que el comprador se entere que la cosa
no era de dominio del vendedor, no tiene ninguna
acción y no puede pedir la resolución ni la rescisión
del contrato.

La obligación del vendedor es proporcionar al comprador la
posesión pacífica y tranquila de la cosa vendida.
Ahora bien, resulta obvio que si el vendedor es dueño de la
cosa vendida, efectivamente transferirá el dominio de ésta
cuando se verifique la respectiva tradición.
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1.2.- LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO. Art. 1837.-
1) Generalidades

La segunda obligación que impone el contrato de
compraventa al vendedor es la obligación de saneamiento.. Su
característica principal es ser una obligación de la naturaleza del
contrato. (art. 1444).
El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega de la
cosa al comprador; es necesario además que la entregue en
condiciones que pueda el comprador gozar de la cosa en forma
tranquila y pacífica. Puede suceder que después de entregada la
cosa, aparezcan sujetos que tengan derechos sobre la cosa
vendida, los cuales menoscabarían al comprador o bien, puede ser
que la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan
inepta para obtener su utilidad natural.
Ante cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no ha
cumplido su obligación.-
La ley viene en auxilio del comprador y le otorga acciones para
obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y útil de la
cosa o si ello no fuere posible, para indemnizar lo que en Derecho
correspondiere.
La obligación de saneamiento, entonces, comprende dos objetos:
- Amparar al comprador en el goce y posesión pacífica
de la cosa vendida; y
- Reparar los defectos o vicios ocultos que son los
llamados vicios redhibitorios.

La obligación de saneamiento no es exigible inmediatamente de
celebrado el contrato, sino que es necesario que se verifiquen los
hechos descritos por el legislador para su procedencia.-
Aquí, entonces, está el fundamento para concebir una
compraventa sin obligación de saneamiento, mas no sin entrega de
la cosa.
Mientras no se produzca alguno de los hechos mencionados, la
obligación de sanear se mantiene en estado latente.
En esta materia es importantísimo, no confundir los conceptos
evicción, vicios redhibitorios y obligación de saneamiento.-
Pablo Palacios Mena
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41
La evicción o los vicios redhibitorios, son la causa que autoriza al
comprador para exigir el saneamiento.-
Como señala el profesor Alessandri, confundir la evicción o los
vicios redhibitorios con el saneamiento, será confundir el remedio
con la enfermedad.
2) Saneamiento de la evicción. ( posesión tranquila o pacífica)

La evicción ha sido definida como la privación de todo o parte de
la cosa que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia
judicial. Art. 1838.
El origen etimológico de esta palabra proviene del latín evincere,
que significa derrotar, despojar o vender en juicio o litigio.
La evicción no es un derecho (como erradamente algunos creen),
ni tampoco es una obligación; la evicción es un hecho que
produce consecuencias jurídicas, las cuales se traducen en el
derecho del comprador de reclamar el saneamiento e impone al
vendedor la obligación de sanear.
3) Requisitos de la evicción

3.1.- El primer requisito consiste en que el comprador sea
privado del todo o parte de la cosa comprada a consecuencia
de un derecho de tercera persona sobre la cosa. Será total, si el
tercero es dueño en totalidad de la cosa vendida o acreedor
hipotecario; será parcial cuando el tercero sea comunero, o bien
usufructuario, o tenga algún otro derecho real sobre la cosa.
3.2.- El segundo requisito tiene relación con que el derecho del
tercero ha de tener una causa (título) anterior a la venta. De
otra manera no sería imputable al vendedor.
3.3.- El tercer y último requisito, consiste en que la evicción debe
producirse por sentencia judicial. No hay evicción sin sentencia.
Cualquier otra privación no produce evicción.
4) Deberes del vendedor.-

En estas circunstancias es evidente la existencia de un juicio o
litigio.
La obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo
impone el deber de indemnizar el despojo que sufre el comprador,
sino también – y aquí está el principal interés de esta institución-
evitar que el despojo se produzca.
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42
De esta suerte, la obligación de saneamiento de la evicción
comprende dos fases o etapas con objetos diferentes y que se
cumplen en oportunidades diversas:
- Prestar amparo o protección al comprador para que
obtenga sentencias favorable en el juicio que se ha
iniciado en su contra (obligación de hacer);y
- Terminada la primera etapa, y en el evento que la
defensa no surta efecto, indemnizar los perjuicios
sufridos por el comprador a consecuencia del fallo
adverso (obligación de dar).

No puede el vendedor enterarse de que el comprador ha sido
demandado sino notificándole tal circunstancia. La ley exige al
comprador que cite al vendedor para que comparezca a defenderlo
en el juicio que se sigue en su contra. Conforme lo disponen los
artículos 40 y siguientes del C.P.C., la citación de evicción ha de
notificarse al vendedor en forma personal.
Como lo dispone el artículo 584 del C.P.C. la citación de
evicción debe hacerse antes de la contestación de la demanda y
acompañarse los antecedentes necesarios para que hagan
aceptable dicha solicitud. La citación cabe en cualquier juicio
seguido en contra del comprador (acción reivindicatoria, acciones
posesorias, acción de precario, etc).
Decretada judicialmente que fuere la solicitud de citación de
evicción, se suspenden los trámites del juicio. Si el citado reside
dentro del territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio, el plazo
de suspensión será de 10 días hábiles; si el citado reside en otro
territorio jurisdiccional o se encuentra fuera del país, a este plazo de
10 días se le suma el plazo señalado en la tabla de emplazamiento
(arts. 585 y 259 del C.P.C.). Si tales plazos vencen sin que el
demandado haya hecho practicar la citación, puede el tercero-
demandante a llevarla a efecto a costa del demandado-comprador
para exigirla y que se continúen los trámites del juicio o que se
autorice al demandante a llevarla a efecto a costa del demandado
(inciso 2° art. 585 C.P.C.).-
Los citados de evicción tienen el término de emplazamiento (15
días; 15 más 3 días; o 18 días más tabla de emplazamiento,
conforme lo disponen los artículos 258 y 259 del C.P.C.) para
comparecer al juicio, suspendiéndose mientras tanto el
procedimiento (art. 586 C.P.C.).
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43
Si se verifica la citación dentro de plazo, pueden presentarse las
siguientes situaciones:
a.- que no comparezca el vendedor citado; o
b.- que comparezca el vendedor citado
a.-.- no comparece el vendedor citado.-
Vencido el plazo que otorga la ley procesal al citado para
En caso de no comparecencia, el vendedor es obligado al
saneamiento de la evicción. Esta es la regla general.-
Sin embargo, existe una excepción y consiste en que, no
obstante, ser citado el vendedor y que no comparezca, no responde
de la evicción: esta situación de excepción se produce cuando el
comprador no actuó diligentemente, oponiendo una excepción
suya que pudo oponer. Ejemplo; se cita al vendedor al juicio, y si
no comparece, responderá de evicción; pero si ello acontece y el
demandado (comprador) no opuso la excepción de prescripción,
el vendedor no responderá por la negligencia del demandado.
b.- comparece el vendedor citado.-
A esta situación se refieren los artículos 1844 y 1845.
Citado el vendedor puede entonces adoptar dos actitudes:
b.1.- la primera puede ser allanarse a la demanda, debiendo
pagar la respectiva indemnización. Si el vendedor se allana, el
comprador-demandado puede continuar con el juicio, pero si lo
pierde no puede exigir del vendedor el reembolso de las costas del
juicio, ni el de los frutos percibidos durante la defensa y que fueron
satisfechos al dueño.
b.2.- La segunda opción será que actúe en defensa del comprador
siguiendo adelante en esta tarea. Con esta actitud cumple con su
obligación de defensa, la que se traduce en la actuación directa
del vendedor en el juicio, siguiéndose contra él solo la demanda; sin
perjuicio que el comprador pueda actuar en el pleito como tercer
coadyuvante en defensa de sus derechos.
Si el vendedor gana el pleito termina la primera fase de la
obligación de saneamiento; en otras palabras, termina la
obligación de hacer, esto es, de defender al comprador.
Corresponde ahora analizar la segunda fase: la indemnización al
comprador.
5) La obligación de indemnizar. Art. 1847.
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44

Se debe distinguir las ventas voluntarias de las ventas forzadas.-
5.1.- En las ventas voluntarias.-
La indemnización comprende :
5.1.1.- la devolución del precio.-
El vendedor debe restituir el precio al comprador, aunque la cosa
vendida al tiempo de la evicción valga menos.-( art. 1847 N°1) Si la
disminución del valor de la cosa proviene de deterioros que
hubieren sido de provecho del comprador, se hará el debido
descuento en la restitución del precio (art. 1848).
5.1.2.- El costo del contrato.-
Producida la evicción, los gastos de redacción, notariales y de
impuestos, deben indemnizarse al comprador; a menos que éstos
los hubiere soportado el vendedor al momento de la celebración
(art. 1847 N°2).
5.1.3.- el valor de los frutos que hubiere restituido el comprador
al dueño.-
Si durante el pleito la cosa los produjo, los frutos son del ganador
del juicio.- Debe el vendedor indemnizar este ítem al comprador, a
menos que se hubiere producido la hipótesis del artículo 1845, vale
decir, que el vendedor citado se hubiere allanado y, no obstante, el
comprador obstinada y negligentemente hubiere seguido el juicio
(art. 1847 N° 3).
5.1.4.- Las costas del juicio.-
Se indemnizan también las costas del juicio (procesales y
personales) a consecuencia y por efecto de la demanda, sin
perjuicio que se produzca la misma hipótesis señalada en el punto
anterior (art. 1847 N°4).
5.1.5.- El aumento de valor de la cosa.-
Este aumento se pudo producir mientras la cosa estuvo en poder
del comprador y puede ser un aumento por causas naturales o por
el mero transcurso del tiempo. (art. 1847 N°5).
Dicho aumento también puede deberse a mejoras que hubiere
hecho el comprador. El vendedor está obligado a indemnizar las
mejoras necesarias, siempre que no hayan sido ya pagadas por el
demandante (aplicación de las reglas de as prestaciones mutuas,
arts. 904 y siguiente).-
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45
Ahora, en el caso que el vendedor hubiere estado de mala fe,
debe indemnizar las mejoras voluptuarias (arts. 1849 y 911).
Si el aumento se produce por obra de la naturaleza o por el
transcurso del tiempo, el vendedor está obligado a indemnizarlo con
la siguiente limitación: el aumento no debe ser mayor a la cuarta
parte (25%) del precio de la cosa vendida. Ahora, si está de mala
fe el, vendedor ha de pagar el aumento en un 100% (art. 1850).
5.2.- ¿ Qué sucede con las ventas forzozas?
Las reglas antedichas se aplican a las ventas voluntarias, ya que
para las ventas forzadas el artículo 1851 da reglas especiales.-
En estos casos, el vendedor sólo es obligado a restituir el precio
que haya producido la venta.-

El artículo 1838 señala que la privación por esta causa puede ser
total o parcial.-
La evicción parcial se encuentra regulada en el inciso final del
artículo 1852 y en los artículos 1853 y 1854.
Efectos de la evicción parcial.-
Para determinar los efectos de la evicción parcial, es menester
precisar la naturaleza de la parte evicta.
a.- Si esta parte es de tal entidad o naturaleza que haga presumir
que no se hubiere comprado la cosa, el comprador puede pedir la,
resolución del contrato (nuevamente aquí la ley erróneamente
habla de rescisión).
A virtud de tal resolución, el comprador será obligado a restituir al
vendedor la parte no evicta; y el vendedor deberá restituir el precio
y las indemnizaciones del artículo 1847.
b.- Si la parte evicta no es de tanta importancia o si no se solicita la
resolución del contrato, el comprador tiene derecho a la
indemnización parcial que correspondiere.
7) Extinción de la obligación de saneamiento por evicción.

Esta obligación se extingue en los siguientes casos: por renuncia
y por prescripción.
7.1.- Por Renuncia.-
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46
La renuncia es perfectamente válida cuando el vendedor se
encuentra de buena fe, interpretando a contrario sensu el artículo
1842.-
El saneamiento por evicción es una obligación de la
naturaleza del contrato de compraventa y no de la esencia; por ello ,
puede renunciarse a través de pacto expreso.
Ahora, de acuerdo al artículo 1852 inciso segundo, por regla
general la renuncia sólo comprende las demás indemnizaciones del
artículo 1847, excluida la del N°1. El vendedor siempre responde
de la restitución del precio.
Sin embargo, existen excepciones en donde ni siquiera está
obligado a devolver el precio:
a.- La primera excepción: será en el caso que el comprador
hubiere celebrado el contrato a sabiendas o con conocimiento
que la cosa no era del vendedor (art. 1852 inciso 3°).-
b.- La segunda excepción también la contempla el inciso tercero
del artículo 1852, y será en el caso que el comprador tome expresa
y específicamente el peligro de evicción, señalando en qué
consiste.
c.- La tercera excepción está contenida en el número uno del
artículo 1846. Consiste en que si comprador y el demandante
someten el pleito a arbitraje, sin conocimiento del vendedor y falla
el árbitro en contra del comprador, el vendedor no está obligado a
sanear la evicción.
d.- La cuarta excepción la contempla el número dos del artículo
1846, y en este sentido tampoco responde el vendedor del
saneamiento de la evicción cuando el comprador pierde la
posesión de la cosa por su culpa y de ello se siga evicción.
e.- La quinta excepción corresponde a la ya analizada situación del
artículo 1843 inciso tercero, en caso de no comparecencia del
vendedor al juicio por falta de citación.
f.- La sexta excepción se encuentra también en el inciso
tercero del artículo 1843, que fue ya analizada, y que se refiere al
caso en que el demandado-comprador deje de oponer
excepciones suyas (prescripción) aunque se hubiere citado y no
compareciere el vendedor.
7.2.- La Prescripción.-
Este tema está tratado en el artículo 1856.
Pablo Palacios Mena
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47
El inciso primero del artículo recién citado ha de concordarse con
el artículo 1847; y el inciso final con el artículo 1845 primera parte.
El derecho del comprador de amparo o defensa en el juicio es
imprescriptible.
La prescripción que establece el legislador sólo se refiere al
saneamiento de la evicción una vez que ésta ya se ha producido,
vale decir, cuando se ha producido, vale decir, cuando se ha
dictado sentencia que ha privado al comprador del todo o parte de
la cosa comprada.
La acción para cobrar las indemnizaciones de los números 2 a 5
del artículo 1847, prescribe en cuatro años.
La acción para cobrar la indemnización del número uno del
artículo 1847, vale decir, la devolución del precio, prescribe según
las reglas generales (tres años si es ejecutiva; cinco años si es
ordinaria).
El plazo se cuenta desde la dictación de la sentencia. Si no hay
sentencia –como cuando el vendedor se allana a la demanda y a la
evicción_ se cuenta el plazo desde la restitución de la cosa al
dueño.
8) Saneamiento de los vicios redhibitorios. ( posesión útil).

La obligación del vendedor no se limita a entregar la cosa vendida
al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica de ésta;
además ha de proporcionarle la posesión útil de la misma.-
Las cosas se compran para que proporcionen a su adquirente
alguna utilidad sea material, económica, moral, artística o de
cualquier otra índole.
Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en
condiciones tales para prestar la utilidad de la cosa vendida; esta
posesión no es útil, puesto que la cosa no sirve para el objeto al
cual se destina según su naturaleza. Frente a esta hipótesis, el
vendedor no ha cumplido su obligación. La ley protege al
comprador entregándole los medios jurídicos (acciones) para
obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa
vendida, saneamiento que en la práctica se traduce en la acción
redhibitoria que establece el artículo 1857.-
Esta norma señala :
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48
“ se llama acción redhibitoria, la que tiene el comprador para que
se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio, por los
vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios”
El legislador no definió expresamente qué son los vicios
redhibitorios, pero tal definición puede deducirse de las
disposiciones del mismo Código.-
El profesor Vodanovic, señala que los vicios redhibitorios son
aquellos defectos que, existiendo al tiempo de la venta y no siendo
conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia para
su uso natural o que sólo sirva imperfectamente.
No han de confundirse los vicios redhibitorios con el error
sustancial.-
Este último, es un vicio del consentimiento, y frente a él, el
consentimiento no sse formó sanamente y contiene un vicio que lo
hace anulable (nulidad relativa o rescisión). El error sustancial es
aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa.
Un ejemplo puede aclarar la diferencia.-
Si un sujeto quiere comprar un reloj de oro blanco
mencionándolo expresamente, y recibe uno de plata de manos del
relojero, habrá error sustancial; más si el relojero le entrega un reloj
de oro blanco, pero que no funciona en perfectas condiciones,
habrá vicio redhibitorio.
Con todo, la diferencia en la práctica no es tan sencilla. La
operación de distinguir entre error sustancial y vicio redhibitorio
habrá que analizarla caso a caso; sólo en forma casuística se
puede afirmar con certeza si se trata de uno o del otro.
Requisitos de los vicios redhibitorios.-
Para que sean tales y den derecho a las acciones del artículo
1857 deben reunir los siguientes requisitos que e indican en el
art. 1858 : que existan al tiempo de la venta, que sean graves y
que sean ocultos.
a) El vicio debe existir al tiempo del contrato.-
Sólo de esta manera el vicio es imputable al vendedor; si el
vicio apareciera después, no habría responsabilidad del
vendedor, a menos que hubiere existido el germen del vicio al
tiempo de la venta.
b) El vicio debe ser grave.-
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49
El vicio resulta grave, cuando la cosa vendida no sirve para su
uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de
presumir que conociéndolo el comprador no la hubiere comprado
o la hubiere comprado a un precio mucho menor.
La ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria
cuando
el vicio que afecta a la cosa es grave. El criterio de gravedad lo
entrega el propio legislador.-
Por uso natural se entiende aquel a que ordinariamente se
destina la cosa.-
Hay vicio redhibitorio, cuando un automóvil no puede desplazarse
en forma ordinaria, aunque sirva para otros usos como escuchar
música en forma cómoda. También habrá vicios redhibitorios
cuando funcione imperfectamente, en el caso del automóvil cuando
se desplace a tirones o no encienden sus luces.
c) El vicio debe ser oculto.-
Esta es la característica principal de los vicios redhibitorios.-
Que el vicio sea oculto, significa que el comprador no debe tener
noticia de éste al tiempo de celebrar el contrato. Si conociendo el
comprador el vicio, de todas maneras celebra la compraventa,
quiere decir que no le atribuye importancia al defecto. De esa
manera, los vicios aparentes u ostensibles no son vicios
redhibitorios.-
Para que los vicios sean redhibitorios, es necesario que no los haya
manifestado el vendedor y ser tales, que el comprador no haya
podido ignorarlos sin negligencia de su parte o que en razón de su
profesión u oficio, no haya podido fácilmente conocerlos.
Como se señaló, no basta que el vicio no sea manifestado al
comprador para que sea oculto; es necesario, además, que el
comprador no lo haya conocido sin negligencia grave de su parte o
que sean las tales, que no los haya podido fácilmente conocer en
razón de su profesión u oficio.
Si un animal de carga no camina y, a simple vista, se ve hinchado
y cansado y de todas formas el comprador celebra el contrato de
compraventa, no puede alegar vicios redhibitorios, puesto que ha
habido negligencia grave de su parte en detectar tales manifiestas
evidencias de deterioro en el animal comprado. En cambio, si se
compra un caballo con una pequeña rasmilladura que era el
principio de una enfermedad mortal, existe vicio redhibitorio puesto
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que no le es exigible al comprador tener conocimientos técnicos-
veterinarios para percatarse de tal mal.
Si un mecánico compra un motor y a este motor le falta alguna
pieza de vital importancia, que a un mecánico no le pudo ser
indiferente con sólo mirar el motor, no hay vicio redhibitorio, porque
en razón de su profesión u oficio, el comprador no pudo ignorar tal
circunstancia y por lo tanto habría negligencia grave de su parte.
De todas formas, la ley siempre va en auxilio del comprador y
solamente le estará vedada su acción por vicios redhibitorios
si ha habido negligencia grave de su parte.-
De lo anterior se desprende que basta un examen ordinario de la
cosa antes de comprarla; no le es exigible al comprador que
practique un examen detenido y acucioso, ni menos científico o
técnico de la misma. Dejará de ser ordinario el examen de la cosa,
cuando el comprador necesite efectuar alguna diligencia o estudio
distintos de los normales, comunes y corrientes que se acostumbre
realizar dependiendo del tipo de bien que se desee adquirir por
compraventa.
9) Efectos de los vicios redhibitorios

En virtud del artículo 1863, la fuente de los vicios redhibitorios
pueden estar en la ley o en la voluntad de las partes.
Pero sean de una u otra clase (legales o contractuales) los vicios
redhibitorios producen el efecto de otorgar al comprador el
derecho alternativo :
a.- de ejercitar la acción redhibitoria que tiene por objeto resolver (
no rescindir) el contrato o
b.- de ejercer la acción actio cuanti minoris o de rebaja
proporcional del precio, conforme lo señala el artículo 1860.
Sin embargo, no todos los vicios redhibitorios autorizan al
comprador para ejercitar alternativamente uno u otro derecho, sólo
tendrá el derecho alternativo el comprador cuando el vicio tenga la
característica del número dos del artículo 1858, vale decir, cuando
el vicio sea grave. Así lo dispone el artículo 1868. Si no es grave
el vicio sólo tendrá la actio cuanti minoris o acción de rebaja del
precio.
Con todo, existe un caso en que, además del derecho
alternativo a pedir la resolución del contrato (acción redhibitoria) o la
Pablo Palacios Mena
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51
rebaja del precio ( cuanti minoris), puede accionar por los
perjuicios. Este es el caso del artículo 1861.-
Ello suceden el caso en que el vendedor conocía los vicios y no
los declaró o si los vicios eran tales, que el vendedor haya debido
conocerlo en razón de su profesión u oficio.- En tal caso, es
obligado también a la indemnización de perjuicios.-
10) Extinción de la acción derivativa de la obligación de sanear los
vicios redhibitorios.

La acción derivada de la obligación de sanear los vicios
redhibitorios se extingue o cesa :
a.-Por renuncia.-
b.-En los casos de ventas forzadas.-
c.-Por prescripción.-

a.- Por renuncia.-
Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los
vicios redhibitorios es elemento de la naturaleza del contrato de
compraventa, de ahí que las partes pueden renunciarlo, vale decir,
pueden estipular que el vendedor no responderá por los vicios
ocultos de la cosa.
Pero aun en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado
a sanear los vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, esto es,
cuando conocía los vicios y no los declaró, conforme lo expresa el
artículo 1859.-
b.- Caso de las ventas forzadas.-
Cesa también la obligación de sanear los vicios redhibitorios en el
caso de las ventas forzadas. Pero también en este caso, si
estuviere de mala fe, está obligado a responder incluso de los
perjuicios; así lo establece el artículo 1865.
c.- Por Prescripción.-
La acción redhibitoria se extingue por prescripción.-
En este punto, es necesario distinguir entre la acción
redhibitoria propiamente tal y la actio cuanti minoris.
En el caso de la primera acción, nuevamente hay que distinguir si
se trata de venta de muebles o de inmuebles. En las ventas de
cosas muebles la acción redhibitoria prescribe en seis meses y en
las de inmuebles en un año. En la actio cuanti minoris es preciso
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efectuar la misma subdistinción, aplicándose el plazo de un año
para los bienes muebles y dieciocho meses para los inmuebles.
Como se expresa en el artículo 1866, estos plazos pueden ser
11) Pérdida de la cosa vendida y los vicios redhibitorios

La pérdida de la cosa vendida no exime de la obligación de
rebajar el precio y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio y
éste no se declaró, además surge la acción de perjuicios conforme
a las reglas generales (arts. 1862 y 1861 ya transcrito).
12) Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas

Esta situación está reglamentada en el artículo 1864, y contempla
la hipótesis de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y
sólo algunas de ellas adolezcan de vicios.
En este caso, sólo hay lugar a la acción redhibitoria por la cosa
viciosa y no por el conjunto, a menos que no habría comprado el
conjunto, sin esa cosa.-( se compra un tiro, yunta, pareja de
animales)
El artículo recién citado es necesario concordarlo con el artículo
1835, el cual hace aplicable las normas sobre ventas de predios
rústicos a las ventas de cualquier todo o conjunto de efectos o
mercaderías, haciéndoles extensivas sus normas y acciones.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.-
Las obligaciones del comprador también son dos: pagar el precio
y recibir la cosa vendida.
El artículo 1871 sólo hace alusión a la obligación de pagar el
precio; sin embargo, ello no es óbice para sostener que no está
excluida la de recibir la cosa, toda vez que el mismo artículo 1871
señala que “ la principal” obligación del comprador es pagar el
precio, lo que prueba que existe (n) otra (s) obligación(es) del
comprador.
1) Obligación de recibir la cosa

Esta obligación se desprende de varias disposiciones del Código
Civil, pero principalmente de lo dicho en el artículo 1827, el cual
señala los efectos que se producen cuando el comprador está en
mora de recibir la cosa.-
Estos efectos son :
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53
a.- El comprador debe pagar el alquiler o rentas del lugar en que
está la cosa.
b.- El vendedor sólo responde del dolo o culpa grave.
c.- Art.1489 del CC.
Sin embargo, el hecho de que este artículo 1827 consagre
derechos especiales para el vendedor, no constituye un obstáculo
para que en el evento de incumplimiento de la obligación de recibir
la cosa no se ejerciten las acciones alternativas del artículo 1489
CC (condición resolutoria tácita)..


a) Generalidades

Esta es otra de las obligaciones de la esencia del contrato de
compraventa.
¿ Cuándo y donde se paga el precio?
El artículo 1872 inciso primero señala que el precio debe pagarse
en el tiempo y lugar convenidos, y a falta de estipulación al
momento y en el lugar de la entrega, de lo cual se deduce que el
pago es inmediatamente posterior a la entrega de la cosa.
Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando
corre riesgo que el comprador no le pague el precio (artículo 1826
inciso final), también autoriza al comprador para retener el precio, a
través de un depósito judicial, cuando corre el riesgo de no obtener
el goce pleno de la cosa. Así lo dispone el inciso final del artículo
1872.-
b.- Sanción por incumplimiento de la obligación de pagar el
precio
A esta hipótesis se refiere el artículo 1873, disposición que es
coralario de la condición resolutoria tácita del artículo 1489 tantas
veces citado.
Si el vendedor decide exigir el cumplimiento forzado, valer
decir, exigir el precio, dependerá de la naturaleza de su título para
proceder al cobro. Si la obligación consta en título ejecutivo (
escritura pública, como en el caso de venta de inmuebles) ejercerá
la acción ejecutiva, cuyo plazo de prescripción es de tres años. Si
no consta en título ejecutivo será una acción ordinaria, para la cual
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54
tendrá plazo de prescripción de cinco años. Todo lo anterior más la
correspondiente indemnización de perjuicios.-
En cambio si el vendedor decide pedir la resolución del
contrato, deberá interponer la correspondiente acción resolutoria
mas la de indemnización de los perjuicios causados. Los efectos de
la resolución judicialmente declarada son los propios de ésta, y
están señalados en el artículo 1875.- Tales son :
- El vendedor retiene las arras.
- El vendedor tiene derecho a restitución de los frutos.
- El comprador=derecho a restitución del precio
pagado.

Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa o
que hayan constituido derechos reales sobre ella, habrá acción
reivindicatoria del vendedor (en caso de que sea el dueño) contra
éstos cuando estuvieren de mala fe, aplicando el artículo 1876
inciso primero y los artículos 1490 y 1491.
b) Expresión o pacto de haberse pagado el precio

Esta situación está tratada en el inciso final del artículo 1876.
Esta disposición niega a las partes el derecho de poder probar
que lo declarado en cuanto a que se pagó el pecio no
corresponda a la realidad. Con esta disposición se protegen los
intereses de terceros que contraten con el comprador.
Lo anterior no obsta, como lo señala el mismo artículo, a que
las partes pidan la nulidad de la escritura pública o que se tache
ésta de falsa o apócrifa y, hecho lo anterior, desvirtuar la
declaración contenida en ésta.
En suma, para que sea posible al vendedor accionar contra
terceros, no puede impugnar la veracidad de la declaración de
haberse pagado el precio; sólo deberá atacar la escritura misma
en que se contiene la declaración, tachándola de nula o
falsificada.
¿Rige esta disposición cuando el comprador tiene todavía
la cosa en su poder y el vendedor decide accionar contra él?.
El profesor Ramón Meza, señala que no tiene cabida esta
norma para el caso que el comprador tenga todavía la cosa en su
poder y el vendedor decida accionar contra éste. Por ende, las
partes podrán probar que el precio no se ha pagado.-
Pablo Palacios Mena
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Los argumentos de este autor son los siguientes:
- los artículos 1875 y 1876 sólo se refieren a los
efectos de la resolución del contrato entre las partes y
los terceros.- No a los efectos entre las partes.-


- la disposición no se justifica sino como una medida
de protección a los terceros ante una eventual
colusión entre vendedor y comprador.
- Si el comprador confiesa no haber pagado el precio,
sería insensato negarle valor a la acción del vendedor
para pedir la resolución o la ejecución forzada del
contrato a pretexto de que no es admisible otra
prueba que la de la nulidad o la falsificación de la
escritura.

c) Pacto de reserva de dominio o cláusula de no transferirse el
dominio sino por el pago del precio.

Los proyectos de Código Civil siguieron las concepciones del
Derecho romano en que se consideraba que cuando el título que
servía de base a la tradición era la compraventa, la tradición
quedaba sujeta a la condición tácita de pagarse el precio y el
dominio no se transfería mientras no fuera éste pagado, salvo
que se expresare otra cosa.
Este sistema romano fue dejado de lado en el proyecto
definitivo que se convirtió en Ley en 1855 y expresamente el
artículo 680 señaló el sistema contrario.
La condición tácita de la paga del precio del Derecho romano
para transferir el dominio fue abolida y con arreglo al inciso
segundo del artículo 680 era necesario establecerla en forma
expresa. ( Dice el inciso 2° : verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no
se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago o hasta el cumplimiento
de una condición).-
EL PROFESOR estima que sería este el caso, por ejemplo, de
las ventas con instrucciones al notario, en que no hay tradición si
no hay inscripción.-
Pablo Palacios Mena
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56
Sin embargo, el artículo 1874 entra en clara contradicción
con el artículo recién señalado, y le atribuye a la cláusula de no
transferir el dominio sino por el pago del precio un alcance
diferente, pues esta cláusula- dice esta norma- no producirá
otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el
artículo precedente ( es decir, pedir el cumplimiento forzado o la
resolución del contrato, con indemnización de perjuicios).-
En consecuencia :
el dominio, pese a la estipulación expresa del inciso segundo
del artículo 680, se transfiere de todas maneras al comprador.-
La falta de pago del precio no impide que se haga dueño, sino
que otorga al vendedor el derecho a pedir el cumplimiento
forzado o la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios.
En otras palabras, la cláusula de no transferirse el dominio
sino en virtud del pago del precio, no constituye una condición
suspensiva, ni hace condicional la transferencia de dominio
operada por la tradición: el comprador, a pesar de dicha cláusula
expresa, adquiere por tradición el dominio y únicamente este
dominio puede resolverse si constituido en mora de pagar el
precio, el vendedor opta por pedir la resolución del contrato.
En este caso, los terceros poseedores están amparados por las
disposiciones de los artículos 1490 y 1491, las cuales ya fueron
enunciadas.


PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1) Generalidades

Como ya se expresó en la parte general, las partes pueden, a
través de estipulación expresa, agregar elementos accidentales a
los contratos. Cualquier modificación a los efectos normales del
contrato de compraventa ha de agregarse mediante pacto expreso
de los contratantes.
Ahora bien, el Código Civil reglamenta en forma especial tres
pactos accesorios o accidentales de la compraventa:
a.-el pacto comisorio
b.-el pacto de retroventa.-
c.-el pacto de retracto.-
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Lo anterior no significa que no existan otros, y serán tantos cuanto
alcance la imaginación de las partes; así lo dispone el artículo
1887.-

2) El pacto comisorio


a) concepto

El artículo 1877 inciso primero lo define expresamente.
No podemos caer aquí en el error en que tradicionalmente se
incurre en los manuales jurídicos más conocidos, en orden a que el
pacto comisorio es la condición resolutoria tácita expresa.-
Lo anterior, porque de la propia definición del artículo 1877 inciso
primero, se desprende que sólo es aplicable el pacto comisorio,
ante el evento de un incumplimiento específico, vale decir, el no
pago del precio en el cumplimiento convenido. En cambio, en la
condición resolución tácita el evento de incumplimiento es amplio,
puede ser cualquier incumplimiento: el no pago del precio, la falta
de entrega, no recibir, etc.
En consecuencia, podemos decir que la CRT es el género y
que el PC es la especie.-
El inciso segundo del mismo artículo expresa que esta condición
siempre está presente en la compraventa, y si se expresa toma el
nombre de pacto comisorio.
Como lo señala el artículo 1878, el hecho de incluir el pacto
comisorio en una compraventa, no priva al vendedor de las
acciones de cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con
indemnización de perjuicios.
b) clases de pacto comisorio

El legislador distingue dos tipos de pacto comisorio; el simple y
el calificado.
El pacto comisorio simple es aquel que corresponde a la
definición del artículo 1877 inciso primero, vale decir, aquel en
que expresamente las partes señalan en la compraventa que no
pagándose el precio en el tiempo convenido se resolverá el
contrato de venta.
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El pacto comisorio calificado es aquel pacto comisorio al cual
se agrega que el contrato de compraventa se resolverá
inmediatamente o “ipso facto”.
A pesar de lo fuerte de la disposición, ningún contrato se
resuelve por voluntad de las partes, sino en virtud de una
resolución judicial.-
Los efectos del pacto comisorio calificado se tornan
interesantes, porque el comprador puede enervar la acción del
vendedor hasta las 24 horas siguientes a la notificación judicial de
la demanda de resolución del contrato, cuestión que no cabe en
el pacto comisorio simple.
c) Prescripción

El pacto comisorio prescribe en cuatro años, a menos que las
partes hubieren fijado un plazo menor.-
3) Pacto de Retroventa.- ( hasta 4 años.- Art. 1881).

a) concepto:
Por el pacto de retroventa, el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare o, en defecto de esta
estipulación, lo que le haya costado la compra.-
La inclusión de este pacto en una compraventa no significa que
en ésta existan dos ventas distintas como acontecía en el
Derecho romano.-
En la concepción del Código Civil, es sólo uno el contrato de
compraventa que se celebra, pero con una particularidad : está
afecto a una condición resolutoria.
Además, esta condición resolutoria, dentro de sus
clasificaciones, es ordinaria y potestativa.
Es condición resolutoria ordinaria, porque no es la condición
resolutoria tácita del artículo 1489. El hecho futuro es un acto
voluntario del vendedor que no corresponde a incumplimiento de
las obligaciones emanadas del contrato.
Es potestativa, porque depende de la voluntad del acreedor
(vendedor) y es meramente potestativa, porque depende
simplemente del mero arbitrio del vendedor para recuperar la
cosa.-
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b) Requisitos del pacto de retroventa

Tres son los requisitos del pacto de retroventa para que sea
válido:
- que se estipule al momento del contrato;
- que se estipule un precio que pagará el vendedor
para recuperar la cosa; y
- que se fije un plazo para hacerlo efectivo

El primer requisito está señalado implícitamente en la definición
del artículo 1881. Este pacto debe estipularse en el mismo
contrato de compraventa y no después. Si se pacta después,
estamos en presencia de un nuevo contrato distinto del anterior.
En segundo lugar se requiere que se señale un precio que
pagará el vendedor para recuperar la cosa que vende. Si no se
fija éste, se aplica el que señala la ley. ( lo que haya costado la
compra)
El último requisito consiste en que se fije un plazo ( no superior
a cuatro años) dentro del cual el vendedor haga uso de su
derecho de recobrar la cosa que vende. A este requisito se
refiere el inciso primero del artículo 1885.-
De esta suerte las partes pueden fijar un plazo menor, pero
nunca superior a cuatro años contados desde la fecha del
contrato.
Este plazo de cuatro años (o el menor estipulado) no es de
prescripción, sino de caducidad. Esto significa que expirado este
plazo, se extingue de pleno derecho la facultad del vendedor, sin
que sea necesario declararlo judicialmente, no se suspende, y no
es necesario alegarlo.
c) Ejercicio del derecho de recobrar la cosa

Para que el vendedor ejercite el derecho que se le confiare en
virtud de este pacto especial, es menester que se cumplan las
siguientes condiciones:
- que se haga valer voluntaria o judicialmente;
- que se ponga el precio a disposición del comprador
- que el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y
- que se dé el correspondiente aviso anticipado al
comprador.
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La primera condición se cumple si las partes voluntariamente
reembolsan el precio y restituyen la cosa respectivamente. En el
caso que el comprador resista, es menester que el vendedor
recurra a los tribunales de justicia. Ello se desprende del artículo
1885, que señala expresamente intentar la acción. No basta una
manifestación extrajudicial de la voluntad del vendedor de
ejercitar su derecho, es necesario accionar judicialmente.
La segunda condición se cumple cuando el vendedor pone el
precio a disposición del comprador. Esta idea de simultaneidad
está detrás del término reembolsando, que emplea el legislador
en el artículo 1881.
La tercera condición se refiere a que el derecho debe ejercerse
en tiempo oportuno, esto es, antes de los cuatro años o del plazo
menor establecido por las partes. Expirado este plazo el derecho
de vendedor caduca, por lo cual, el comprador se hace dueño
pleno, ya que ha fallado la condición resolutoria.
La cuarta y última condición dice relación con el aviso
anticipado que el vendedor debe dar al comprador. A ello se
refiere el artículo 1885 inciso segundo.
d) Efectos del pacto de retroventa

A este respecto hemos de señalar que se distinguen los efectos
entre las partes y respecto de terceros.
d.1.-Entre las partes.-
Los efectos son diferentes si el vendedor ha ejercido o no
dentro de plazo legal el derecho.-
Si no lo ejerce dentro de plazo, significa que la condición ha
fallado, con lo cual el contrato de compraventa queda como puro
y simple. En cambio, si el vendedor ejerce su derecho en tiempo
y forma, se producen los efectos inherentes a toda condición
resolutoria.
Como ya se señaló, el pacto de retroventa no es más que una
condición resolutoria meramente potestativa que depende de la
voluntad del acreedor (vendedor). Cumplida esta condición, y
ejercido el derecho del vendedor, se resuelve el contrato y las
partes deben volver al estado en que se encontraban antes de su
celebración: el vendedor debe restituir el precio ( o lo estipulado);
el comprador deberá devolver la cosa con todos sus accesorios
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naturales, tendrá derecho a que se le indemnicen las mejoras
necesarias y deberá a su vez indemnizar los deterioros de la cosa
(art. 1883). Se aplican entonces las reglas generales de las
prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes).-
d.2.- Respecto de terceros.-
Art. 1882.- : se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y
1491 del CC.- ( condiciones- buena o mala fe)
4) Pacto de retracto.- ( un año)

a) Concepto:
Art. 1886 inciso 1°: “si se pacta que presentándose dentro de
cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que
mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado;
a menos que el comprador o la persona a quien se hubiere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos término la
compra”.
b) Efectos del pacto de retracto

Por aplicación de los incisos segundo y final del artículo 1886
tiene análogos efectos al pacto de retroventa.


LA LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA.-
1.- Generalidades.-
En el párrafo 13 de las normas de la compraventa se regula este
tema, su epígrafe es de la rescisión de la venta por lesión
enorme, artículos 1888 a 1896. El artículo 1888 parte señalando
que el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión
enorme.
Tal como se estudio en el curso de Derecho Civil I, apropósito de
la Teoría General de los Actos Jurídicos, nuestro legislador optó por
no contemplar a la lesión como un vicio más del consentimiento
junto al error, la fuerza y el dolo, sino que es aceptada sólo en
determinados acto y contratos. Uno de aquellos casos es
precisamente la compraventa de bienes raíces o inmuebles.
En términos generales, al lesión es el perjuicio que una parte
experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra
un valor inferior al de la prestación que suministra. El perjuicio nace
Pablo Palacios Mena
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62
de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un
contratante y otro.

Sin perjuicio que, como ya vimos, existe otro caso de lesión en
la venta de predios rústicos, de ahora en adelante hablaremos
sólo de la lesión enorme.
Para que opere la lesión en la compraventa se deben cumplir
los siguientes requisitos, que se desprenden del articulado del
Código Civil; estos son:
- lesión debe ser enorme en los términos del artículos
1889; y
- la compraventa ha de ser susceptible de rescindirse
por lesión enorme

a) la lesión debe ser enorme: Al legislador no le interesan
las lesiones que no revisten la gravedad suficiente. Para
ello es menester precisar cuándo le lesión es enorme para
el vendedor y para el comprador.- A este respecto, el
legislador da la regla en el artículo 1889.

Estas reglas están inspiradas en el mismo criterio, tanto
respecto del vendedor como del comprador, y resultará lesión al
comparar el justo precio con el precio pagado. Determinar si
hay o no lesión es una cuestión de hecho que queda a criterio de
los jueces del fondo.
Siguiendo el artículo 1889 hay lesión enorme para el vendedor
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa; por ejemplo, una cosa (según su justo precio) vale $
10.000.000 y el vendedor recibe por ella $ 4.900.000m, habrá
lesión, no así si recibe $ 5.100.000.-
Para el comprador hay lesión enorme cuando el justo precio
de la cosa es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Siguiendo el mismo ejemplo anterior, el comprador pagó $
20.100.000. La mitad es $ 10.050.000, el justo precio es inferior a
dicha mitad, por lo tanto es rescindible por lesión enorme sufrida
por el comprador.
Respecto del justo precio o justo valor es menester efectuar
las siguientes consideraciones:
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63
i.-En primer lugar, el mismo artículo 1889 señala que el justo
precio se toma en relación al valor que tenga la cosa al
momento del contrato y no con posterioridad.
ii.- La segunda consideración dice relación con el hecho que
en el justo precio no se toma en cuenta e avalúo fiscal de la
propiedad, sino su valor de mercado.
iii.- Por último, el justo valor se refiere a su valor objetivo y
no al valor de afección que pueda tener la cosa para las
partes.

b) La venta debe ser susceptible de ser rescindida por
lesión enorme: conforme lo expresa el artículo 1891, al
regla general es que sólo la compraventa de inmuebles es
rescindible por lesión enorme.

Se excluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de
concesiones mineras. Tampoco se aplica la lesión enorme a los
inmuebles que se venden por el ministerio de la justicia. El
profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la excepción a
los inmuebles que se venden tanto forzada como voluntariamente
en el caso de los bienes de sujetos sometidos a tutela o curatela.
La misma opinión tiene Ramón Meza. La razón para la exclusión
sería la publicidad de la venta, y el hecho que el precio pagado es
tal vez el único por el cual la cosa ha podido venderse.
2) Efectos de la rescisión por lesión enorme

Cuando existe lesión enorme en la compraventa, el contrato no
deja de producir sus efectos: el comprador o vendedor, según el
caso, pueden hacerlo subsistir. A este respecto se refiere el
artículo 1890.
Así pues, las partes demandadas pueden enervar la acción
completando o restituyendo el precio, respectivamente. Este
derecho puede ejercitarse aún cuando la sentencia judicial que ha
declarado la resolución se encuentre firme o ejecutoriada.
En términos generales, los efectos de la nulidad relativa
(rescisión) judicialmente declarada en caso de lesión enorme son
los mismos que los de la nulidad propiamente tal declarada
judicialmente, con las siguientes diferencias:
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64
- de acuerdo al artículo 1890 inciso segundo, el
comprador no está obligado a devolver los frutos,
sino desde la demanda;
- de acuerdo al artículo 1894, el comprador nada debe
pagar al vendedor por los deterioros que hubiere
sufrido la cosa vendida, a menos que se hubiere
aprovechado de ellos.-

Esta norma es aplicación del principio general de la proscripción
del enriquecimiento ilícito o sin causa.
- siguiendo las reglas generales de la nulidad
judicialmente declarada, los gravámenes constituidos
en la cosa caducarán de pleno derecho. Ello no
ocurre en la rescisión por lesión enorme. De acuerdo
al artículo 1895 el comprador debe purificar las
hipotecas y demás derechos reales constituidos
sobre la cosa comprada, puesto que con la sola
declaración judicial de rescisión por lesión enorme
no caducan.

3) Irrenunciabilidad de la acción por lesión enorme.

Conforme dispone el artículo 1892 la acción rescisoria por
lesión enorme es irrenunciable. Si no fuera así, todas las
compraventas tendrían una cláusula leonina que eximiera de
responsabilidad por lesión enorme. La sanción a cláusulas de
este tipo es más fuerte que la nulidad: se tienen por no escritas
(inexistentes).
La renuncia está proscrita tanto en la misma compraventa,
cuanto en un acto posterior.
4) Extinción de la acción por lesión enorme

Esta acción se extingue en los siguientes tres casos:
- Cuando se destruye la cosa en poder del comprador.
- Cuando hubiere salido del dominio del comprador; y
- Cuando prescribe.
a) Destrucción del acosa en poder del comprador. A esta
hipótesis se refiere el inciso primero del artículo 1893.
b) Enajenación de la cosa por parte del comprador: Esta es
otra particularidad de la rescisión en caso de lesión enorme
respecto de la nulidad en general. La nulidad propiamente
Pablo Palacios Mena
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65
dicha, cabe independientemente si sale del dominio posesión
del comprador. En cambio, la rescisión por lesión enorme
sólo puede entablarse si la cosa aún se encuentra en poder
del comprador. Ello no obsta a que se restituya la parte del
mayor precio que el comprador hubiere obtenido en una
posterior venta hacha a un tercero.

Problemas respecto de la acción de recupetración del mejor
precio.-
i.- El plazo de prescripción de esta acción especial de recuperación
del mejor precio es discutido.
Para algunos es el mismo que el de la lesión enorme (cuatro
años); para otros es de cinco años, puesto que no se señaló un
plazo especial, por lo que se aplica el general.
ii.- También se discute desde cuándo se cuenta este plazo, si a
partir del contrato en donde se produje le lesión o a partir de la
fecha del contrato en que se obtuvo un mejor precio. Somarriva ,
opina que es de cinco años de plazo, y se cuenta desde la fecha
del contrato en donde se produce la lesión. En cambio don Raúl
Diez, estima que este plazo no se cuenta desde la fecha en que se
produjo la lesión, sino desde la segunda compraventa. Las razones
serían: en primer lugar, sólo desde que se consuma este segundo
contrato nacería la acción del artículo 1893; en segundo lugar, el
plazo de cuatro años sería irrisorio si se cuenta desde el primer
contrato, y sólo se aplicaría si ambas compraventas se celebraren
el mismo día.
c) Prescripción. Finalmente, conforme lo dispone el artículo
1896, la acción de rescisión por lesión enorme se extingue
por prescripción. El plazo es de cuatro años y se cuenta
desde la celebración del contrato. Por ser esta una
prescripción especial, no se suspende y corre contra toda
persona. (arts. 2523 y 2524).




La compraventa de vehículos motorizados es una compraventa de
un bien mueble, por lo tanto en cuando a su forma de
perfeccionamiento es un contrato consensual.
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66
Ahora bien, aunque la forma de tradición de éstos se rige por el
artículo 684, ello no obsta para que el legislador haya establecido
para este tipo de bienes un sistema registral. El sistema registral al
que están afectos estos bienes no es la manera de practicar la
tradición de los vehículos motorizados –como ocurre con los
inmuebles- sino que se ha creado para efectos distintos. Estas
normas especiales las encontramos en la Ley de Tránsito N°
18.290, en su Título III, cuyo epígrafe es: “del dominio y registro
de los vehículos motorizados y de la patente única y certificado
de inscripción”.

COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO.- Ley 4702.-
Este contrato tiene una regulación especial. Esta normativa es
entregada por la Ley sobre compraventa de cosas muebles a
plazo, publicada en el Diario Oficial de 6 de diciembre de 1929, y
que se encuentra en el apéndice del Código de Comercio.
Para garantizar al vendedor el pago del precio de la cosa, cuando
se ha convenido un plazo para solucionarlo, permitiendo al mismo
tiempo al comprador compraventa, usar la cosa en la cual se
constituye una prenda sin desplazamiento. Este tipo especial de
compraventa favorece tanto el interés del comprador que no puede
adquirir bienes pagando su precio al contado, como al vendedor,
quien ve garantizado su crédito por la prenda especial, pudiendo
perseguir la cosa de manos de quien la tenga, ceder su crédito
prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del
comprador cuando hubiere enajenado la especie pignorada sin su
consentimiento.


 En cuanto al objeto

a) Cosa: Debe ser corporal; mueble; singularizable y no
fungible
b) Precio: debe pagarse en todo o parte del plazo.

En cuanto al plazo que se menciona para el pago del precio, es
menester precisar que no constituye un elemento accidental de
este contrato, sino por el contrario, constituye un elemento de la
esencia de éste (art. 1444), dado que es indispensable para que
se configure este contrato especial de la Ley 4.702, como su
nombre lo indica, que el precio se pague en todo o parte a plazo.
Pablo Palacios Mena
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67
 En cuanto a la garantía que contiene:
“……el pago podrá garantizarse con prenda de la cosa vendida,
pero conservando el deudor la tenencia de ella”. (inciso 1° art. 1°
Ley 4.702).
c) En cuanto a sus solemnidades. Art. 2°, Ley 4.702,
Art. 40 Ley 4.702.-
i.- Instrumento privado ante Notario
ii.- Escritura Pública.

d) En cuanto al contenido del contrato. Art. 3° Ley 4.702.
e) En cuanto a los derechos y deberes de las partes.

Derechos y deberes del acreedor (vendedor)
- Inspeccionar, por sí o por mandatario, la cosa dada
en prenda. (art. 13).
- Si el crédito fuere a la orden, los derechos del
acreedor prendario serán transferibles por endoso
escrito a continuación, al margen o al dorso del título
inscrito o de la primera copia, si se tratare de
escritura pública.

El endoso deberá contener el nombre, apellido y domicilio del
endosatario, al fecha en que se haga y la firma del endosante.
Sin estas anotaciones el endoso no producirá efecto contra el
deudor no contra terceros.
El endoso con las solemnidades prescritas constituirá
solidariamente responsable al endosante del cumplimiento de la
obligación personal, salvo estipulación en contrario que deberá
aparecer en el mismo endoso para que produzca efecto respecto
de terceros. (art. 5°)
- En el caso que el contrato se celebrare por
instrumento privado firmado ante notario, éste tendrá
mérito ejecutivo (art.4°).
- Privilegio para el pago del crédito. El privilegio de la
prenda comprende los intereses y las costas de
cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere, y a
cualquiera indemnización que deban pagar los
terceros por daños o perjuicios causados a la cosa
dada en prenda (art. 7°).
- Si la cosa dada en prenda adquiere la calidad de
inmueble por destinación, no le afectará ninguna
Pablo Palacios Mena
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68
hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo
consentimiento del acreedor (art. 8°).
- El derecho de prenda confiere al acreedor la facultad
de perseguir la tenencia de la cosa contra toda
persona en cuyo poder se encuentre y a cualquier
título que la tenga (art. 17).
- El acreedor podrá pedir ampliación del embargo
cuando la cosa dada en prenda no bastare para
cubrir el monto del crédito (art. 29).

Derechos y Deberes
- Puede el deudor vender la cosa dada en prenda; pero
no podrá entregarla al comprador sin consentimiento
del acreedor prendario o sin la previa cancelación del
crédito. Si el acreedor injustificadamente negare su
consentimiento, puede el deudor recurrir ante el juez
para que otorgue dicho consentimiento en
representación del acreedor (art. 11).
- No puede estipularse un período de pago inferior a
cuatro meses, ni que el acreedor adquiera el derecho
de exigir todo el precio insoluto por falta de pago de
menos de dos parcialidades (art. 19).
- Los pagos totales o parciales podrán hacerse
directamente al acreedor o por medio de depósitos a
su orden en el Banco del Estado de Chile del lugar
del pago.
- Los gastos de conservación y custodia de la prenda
serán de cuenta del deudor, quien tendrá los deberes
y responsabilidades del depositario. (art. 6°).-
- Mientras esté vigente el contrato de prenda se
prohíbe al deudor dar la cosa en prenda, en garantía
de otros contratos y celebrar cualquier convención en
virtud de la cual el deudor pierda la tenencia de la
cosa, salvo que el acreedor consienta en ello (art.
10).-
- Si el deudor abandonare o enajenare indebidamente
la especie dada en prenda, el juez podrá autorizar al
acreedor para tomar la tenencia de la prenda o para
designar un depositario.

Pablo Palacios Mena
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69
El acreedor en este caso puede exigir también el pago del
precio insoluto y la inmediata realización de la prenda, sin
perjuicio de la responsabilidad penal del deudor. ( hay estafa).
- Se aplicarán a deudor las penas correspondientes al
delito de estafa, cuando con perjuicios del acreedor
(art.33): cambiare de lugar la cosa con infracción del
artículo 3°; faltare a sus obligaciones de depositario;
infringiere las prohibiciones de los artículos 10 u 11;
desobedeciere o entorpeciere las resoluciones
judiciales para la inspección de las cosas gravadas;
abandonare o destruyere las especies dadas en
prenda, y constituyere las especies dadas en prenda,
y constituyere prenda sobre los bienes ajenos como
si fueren propios.

Derechos y deberes de
- El derecho de prenda no producirá efecto alguno
contra e tercero que haya adquirido la cosa en una
fábrica, feria, tienda, u otro establecimiento análogo
en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
El dueño del establecimiento quedará responsable al
acreedor prendario del monto de su crédito y de los
perjuicios causados (art.18).
- No se admitirán tercerías de ninguna clase en los
juicios ejecutivos que tengan por objeto la realización
de los bienes gravados con prenda en conformidad a
la Ley 4.702 (art. 30)
- Si un tercero compra al deudor el bien pignorado de
conformidad a la Ley 4.702 quedará constituido en
codeudor solidario con éste y subsistirá la prenda
sobre la cosa vendida (art. (11 inciso final).


COMPRAVENTA DE COSAS INCORPORALES. ART. 1810.-
No sólo las cosas corporales se pueden vender y comprar,
también pueden ser objeto de una compraventa las cosas
incorporales.
El estudio de tales compraventas lo efectuaremos en relación a su
forma de tradición., la cual recibe aquí el nombre de cesión.-

Pablo Palacios Mena
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70
CESION DE DERECHOS PERSONALES
1) Generalidades
En el curso de Derecho Civil II se estudió el capítulo referido a los
objetos del Derecho; allí se dijo que las cosas se dividían en
corporales e incorporales. Corporales son las que podemos
percibir por los sentidos, e incorporales aquellas que consisten en
abstracciones como los derechos; éstas y aquéllas pueden ser
objeto de declaraciones de voluntad, vale decir, de actos jurídicos; y
por consiguiente de un contrato. Siguiendo este criterio, el artículo
1810 del Código Civil dice que pueden venderse todas las cosas
corporales e incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la
ley.
Los derechos se clasifican en reales y personales. Son reales los
que se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona,
y son personales aquellos que sólo pueden reclamarse de
determinadas personas que, por un hecho suyo o por disposición de
la ley, ha contraído las obligaciones correlativas.
Tanto los derechos reales como los personales, pueden ser objeto
de enajenaciones o transferencias. En Derecho Civil II, ya se
analizó el tratamiento de los primeros (salvo la enajenación o cesión
del derecho real de herencia). Nos corresponde ahora el desarrollo
de los segundos.
La enajenación de los derechos personales tiene una
reglamentación especial en nuestro Código. Esta se encuentra en
el párrafo 1° del Título XXV del Libro IV, artículos 1901 a 1908.-
Estos artículos se refieren a la cesión de los derechos personales
o créditos (definidos en el artículo 578). Tanto el artículo 1901
como el nombre que el legislador le ha dado a este párrafo, hablan
de la cesión de créditos personales, expresión que a simple vista es
redundante, toda vez que los términos crédito y derecho personal
son sinónimos.
Por regla general, todos los derechos personales –a excepción
obviamente de los personalísimos- pueden cederse. Sin embargo,
no todos pueden ser cedidos de la misma forma. En efecto, para
determinar la manera de transferirlos, es necesario distinguir entre
los créditos a la orden y créditos al portador.
Créditos nominativos son aquellos en donde se determina
concretamente la persona del acreedor; por ello, no pueden ser
pagados sino a esa determinada persona. Ejemplo: el crédito, o
Pablo Palacios Mena
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71
derecho personal, del comprador de recibir el precio, en el contrato
de compraventa.
Créditos a la orden son aquellos en los cuales el sujeto activo o
acreedor va a estar determinado por la designación u orden que
señale la persona que aparece en éste. Por esta razón, esta clase
de créditos se identifica por la expresión “a la orden”, que se
contiene antes del nombre de la persona que figura en el
documento. Ej.: un pagaré a la orden: “doy y pagaré a la orden de
don Nelson Olivares a suma de xxx millones”. En este ejemplo,
el acreedor va a estar determinado cuando don Nelson lo designe
(mediante el endoso), o si no designa a otro sujeto, el acreedor será
él mismo.
Son créditos al portador aquellos que no contienen el nombre
de la persona a quien deben ser pagados, o bien, si lo contienen
resulta indiferente por la naturaleza del crédito; por consiguiente,
debe efectuarse el pago a la persona que detente materialmente
el título. Esta clase de créditos se caracteriza por contener en ellos
la expresión “al portador”. Ejemplo: un cheque al portador.-
Los créditos nominativos se transfieren en conformidad a las
reglas que señalan los artículos 1901 a 1908, y que son las reglas
que luego estudiaremos.
Las reglas para la transferencia de los créditos a la orden y al
portado, se encuentran en nuestra legislación mercantil. El artículo
164 del Código de Comercio, señala que la cesión de los
documentos a la orden se hará por medio del endoso, la de los
documentos al portador por la mera tradición manual.
2) La cesión de los créditos nominativos

Antes de estudiar en detalle las disposiciones que rigen la cesión
de derechos, debemos preguntarnos lo siguiente: ¿Qué es la
cesión?, ¿es un contrato o la manera de hacer la tradición de los
derechos personales?.
Algunos sostienen que la cesión de créditos no es otra cosa que
la compraventa de las cosas incorporales. Este concepto no ha sido
aceptado por la legislación chilena, puesto que la ley no ha
equiparado la venta de las cosas incorporales a la cesión de
derechos.
Actualmente la jurisprudencia y la doctrina concuerdan con la idea
que la cesión de derechos es la manera de efectuar a tradición de
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
72
los créditos. No es el contrato generador de obligaciones, sino la
manera de consumar este contrato; es otras palabras, la manera o
modo de adquirir el dominio de los derechos personales. Para don
Arturo Alessandri R. la cesión se puede definir como “ el acto
jurídico mediante el cual una persona transfiere o enajena un
crédito a otra”
Resumiendo, para transferir los derechos personales o créditos se
requiere de un título (compraventa, donación) y un modo de adquirir
(cesión de derechos, entrega del título, endoso, mera tradición
manual). Esta postura, queda sustentada principalmente por los
artículos 1810; y 1901).
Por otra parte, si se aceptara que la cesión de los créditos
nominativos fuera la venta de éstos, nos encontraríamos con el
absurdo que ésta resultaría ser, a la luz del artículo 1901, un
contrato real. La única manera de armonizar esta supuesta
contradicción, es concluyendo que la cesión no es la venta de las
cosas incorporales, sino su tradición, y que la venta (título) queda
sometida a las reglas generales de la compraventa.
Por último, y para reforzar lo anterior, el artículo 699 señala: “la
tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro
se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario”.
Como toda tradición necesita un título traslaticio de dominio, es
menester que la cesión vaya precedida de uno, que será en
contrato en virtud del cual el cedente se obliga a transferir el
dominio del derecho personal al cesionario. De ahí que se obliga
que la cesión pueda ser a título gratuito u oneroso. En general, los
efectos de la cesión son los mismos si su título fue una
compraventa o una donación, salvo en lo que se refiere a la
responsabilidad del cedente, porque éste sólo responde de la
evicción cuando la cesión se hace en virtud de un título oneroso;
pero esto no es propiamente un efecto de la cesión, sino un efecto
del contrato que le sirve de título, esto es, de la compraventa






Perfeccionamiento de la cesión
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
73
En toda cesión de créditos intervienen tres personas: el cedente
(acreedor, sujeto activo del derecho, y que lo transfiere a otro), el
cesionario (persona que adquiere el derecho cedido y pasa a
ocupar el lugar del acreedor) y el deudor cedido (sujeto pasivo y
que queda obligado a favor del cesionario).
En la cesión de créditos podríamos decir que concurren dos
etapas, la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y
tiende a darle noticia acerca del cambio de la persona del acreedor.
Efectos entre el cedente y el cesionario.
a.- En primer lugar, nos referimos a los actos que se desarrollan
entre el cedente y el cesionario para dejar perfeccionada entre ellos
la cesión. Como la cesión es la tradición de los derechos
personales, y puesto que todo modo de adquirir requiere de un título
traslaticio de dominio, es necesario que entre cedente y cesionario
exista un contrato de dominio, que puede ser una compraventa o
una donación o cualquier otro contrato de estas características; este
contrato se perfeccionará entre ellos en conformidad a las reglas
generales y no se necesita en ello el deudor cedido.
Celebrado el contrato, será menester efectuar la tradición del
derecho personal.
Así como el vendedor de una cosa mueble o inmueble está
obligado a efectuar la tradición, de la misma forma el vendedor de
un crédito también está obligado a hacerla y la hará con arreglo a
los artículo 1901 y 699: Esta tradición se efectuará por la entrega
del título hecha por el cedente al cesionario, entrega que es de
absoluta necesidad, porque sin ella no hay tradición del derecho
cedido.
b.- En segundo lugar, nos corresponde analizar el
perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y de terceros.-
Realizada la entrega del título por el cedente al cesionario, queda
perfeccionada la transferencia de dominio del crédito y radicado
éste en manos del cesionario; termina con esto la primera etapa de
la cesión de créditos.
Pero hay otro sujeto que tiene intereses comprometidos: el
“deudor”. Este no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre
el cedente y el cesionario, pero como es él quien va a efectuar el
pago es de absoluta necesidad que se le dé conocimiento de la
cesión y, a este propósito obedecen las disposiciones de los
artículos 1902 y 1905.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
74
Ni la notificación al deudor ni la aceptación de la cesión por éste,
son requisitos o formalidades propias de la cesión de créditos; la
cesión queda perfecta en el momento mismo en que el cedente
hace la entrega del título al cesionario; la notificación no tiene otro
objeto que dar publicidad a la cesión (formalidades ad
publicatatem) ponerla en conocimiento del deudor y de terceros; es
por eso que la omisión de las formalidades indicadas en el artículo
1902 no produce consecuencias en cuanto a la validez de la cesión
–porque no es una solemnidad que el legislador haya establecido
en atención a la naturaleza del acto o contrato- sino que produce los
efectos señalados en el artículo 1905.
La entrega del título.-
Es indispensable para perfeccionar la cesión entre el cedente y el
cesionario; pero respecto de terceros la transferencia no está
perfecta :
i.- mientras el deudor no ha aceptado la cesión
ii.- o bien ésta no le ha sido notificada.
Tanto una como la otra no son requisitos copulativos.-
Si falta cualquiera de ellas, hay inoponibilidad de la cesión con
respecto al deudor cedido y a terceros.
¿ Cómo se hace la notificación?
La notificación deberá hacerse por medio de un receptor judicial,
que es el funcionario auxiliar de la administración de justicia
encargado por la ley para estas diligencias, y para ello será
necesario recurrir al tribunal para que ordene la notificación de la
cesión al deudor, puesto que estos no pueden obrar sino en virtud
de un decreto judicial.
La notificación deberá hacerse con exhibición del título, el que
deberá llevar una anotación del traspaso con el nombre del
cesionario y bajo la firma del cedente en conformidad con el artículo
1903. Para que quede perfecta la cesión, entonces, respecto del
deudor y de terceros, es necesario que al tiempo de notificársela, se
le exhiba el título en el cual deberá haberse dejado constancia, bajo
la firma del cedente, que se ha traspasado la propiedad del crédito
al cesionario.
El artículo 47 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil, se
refiere a este tipo de notificaciones: “la forma de notificación de que
tratan los artículos precedentes (notificación personal) se empleará
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
75
siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para
la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen
expresamente”.
Aceptación de la cesión por el deudor.-
Se perfecciona también la cesión respecto del deudor y de
terceros, cuando el deudor ha aceptado la cesión.-
En la mayoría de los casos el deudor no tiene inconveniente en
aceptar la cesión, porque a él mismo podría reportarle beneficio el
cambio de acreedor.-
Esta aceptación puede ser expresa o tácita; es expresa si
comparece en la cesión aceptándola; es tácita en el caso del
artículo 1904: “la aceptación consistirá en un hecho que lo suponga,
como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al
cesionario, etc”. Si el cesionario demanda al deudor y el deudor
contesta la demanda (litis contestatio) es porque implícitamente ha
aceptado la cesión, ya que en el caso de no aceptar éste, basta con
que la cesión le sea notificada; la cesión queda perfecta aún cuando
el deudor proteste, porque basta la simple notificación para que la
cesión se extienda perfeccionada respecto del deudor; con ella, ya
se le ha dado noticia acerca del cambio de acreedor. Es un error
creer que el deudor puede oponerse a la cesión. Lo contrario sería
dejar entregado al capricho de éste el perfeccionamiento de la
cesión de créditos.
Para un solo efecto tiene importancia que la cesión haya sido o no
aceptada por el deudor y es en materia de compensación; si la
cesión le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor
no puede oponer en compensación al cesionario los créditos que
antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente, pero si al
tiempo de la aceptación formula reservar, podrá oponer todos los
créditos que tenga con el cedente, en conformidad al artículo 1659.
4) Efectos de la cesión. Art. 1906.-

El crédito se transfiere al cesionario en las mimas condiciones que
lo tenían el cedente, vale decir la cesión traspasa el derecho
personal al cesionario con todos sus privilegios y acciones, prendas
e hipotecas. Esta es la regla general.


Pablo Palacios Mena
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76
Sin embargo, por excepción no pasan al cesionario las
excepciones personales del cedente, en esto se diferencia la cesión
de la subrogación. Con todo existe una contra excepción y es que
la única excepción personas que pasa al cesionario es la de nulidad
relativa, que de conformidad al artículo 1684 puede ser alegada por
los cesionarios del que tenían derecho a pedirla.
Las excepciones personales a que se refiere el artículo 1906, a
juicio del profesor Alessandri, son más bien privilegios inherentes a
la persona del cedente. Por eso, señala don Raúl Diez Duarte que
no se debe considerar comprendido en la cesión de un crédito el
derecho que su dueño tenía de oponer, en su calidad de menor, el
beneficio de la suspensión de la prescripción concedido a
determinados incapaces por el artículo 2509, ubicado en el título de
la prescripción. Este beneficio constituye una excepción personal
de uso exclusivo del cedente, inherente a su condición social, que la
ley no le permite ceder.
Como ya se ha repetido, el título de la cesión puede ser una
compraventa o una donación, o cualquier otro título traslaticio de
dominio; si la cesión es a título gratuito, el cedente no contrae
responsabilidad alguna, puesto que se trata de un acto de mera
liberalidad de su parte.
Empero, si el título es oneroso, queda obligado al saneamiento de
la evicción y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las reglas
generales. (Art.1907).-
El artículo 1907 autoriza una serie de modificaciones de los
elementos de la naturaleza de este acto, los que se entienden
pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, salvo que las
parte, expresamente, los excluyan (art. 1444)

CESION DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.
1) Generalidades.

La cesión del derecho real de herencia se encuentra tratada, en
nuestra tratada, en nuestro Código, a continuación de la cesión de
créditos, es decir, en el párrafo 2° del Título XXV del Libro IV,
artículos 1909 y 1910.
La herencia es un derecho real (artículos 577 inciso 2°), que
comprende la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles
de un difunto o una parte de éstos. Se dice, además, que la
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herencia –al igual que el patrimonio-formada por las cosas mismas,
sino que es un todo abstracto, independiente de su componentes.
La herencia es el continente; los derecho y obligaciones
transmisibles que la componen, su contenido.
El derecho de herencia que una persona tienen en la sucesión de
otra es disponible. Si embargo, para poder realizar actos jurídicos
válidos sobre este bien, es absolutamente necesario que la
sucesión esté abierta, esto es, que el causante hubiere fallecido; de
lo contrario, estos actos o contratos serán nulos por ilicitud del
objeto (artículo 1463, toda vez que el legislador proscribe los pactos
sobre sucesión futura.
Según don Ramón Meza, la cesión se puede efectuar de dos
maneras: especificando cada uno de los bienes comprendidos en la
cesión; o bien, sin especificar los bienes que componen la herencia
o legado.
Para don Arturo Alesandri R. sólo cabe hablar de cesión del
derecho de herencia cuando se cede sin especificar los efectos que
la componen, esto es de herencia cuando se cede esa cosa
incorporal que se llama derecho real de herencia tal. Cuando la
cesión se hace especificando los bienes, en realidad hay una
compraventa, aplicándosele las reglas propias de dicho contrato.
La cesión del derecho de herencia puede hacerse a título gratuito
o a título oneroso. Los artículos 1909 y 1910, sólo se refieren a la
cesión del derecho real de herencia a título oneroso; así
expresamente lo señala el artículo 1909. “El que cede a título
oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o de legatario”.
No es la calidad de heredero lo que se cede – puesto que esta
calidad resulta determinada por el testamento en la sucesión
testamentaria o por la ley en la intestada –sino que las
consecuencias patrimoniales que de la calidad de heredero
resultan.
La cesión del derecho de herencia como la cesión de créditos, es
la tradición o la enajenación de este mismo derecho. Puede ceder
su derecho de herencia tanto el heredero testamentario con El ab
intestato; si el legislador no ha distinguido, no ha distinguido, no le
corresponde al intérprete hacerlo.
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Como ya se señaló el artículo 1801 inciso 2°, el contrato que le
sirva de título debe constar por escritura pública. El contrato que le
sirve de antecedente jurídico a la cesión es solemne.
Hasta aquí no hemos notado ninguna dificultad para entender esta
institución. El problema representa cuando nos planteamos la
siguientes interrogante: ¿debe inscribirse la cesión?.
“Desde la célebre controversia jurídica entre don Leopoldo Urrutia
y don José Ramón Gutiérrez, y la uniformación de la jurisprudencia
en torno a la tesis sostenida por el primero, se ha estado repitiendo
en la doctrina y en la cátedra que la cesión del derecho real de
herencia no requiere inscripción en el conservador de Bienes
Raíces, cualquiera que sea la calidad de los bienes que comprenda
el patrimonio del difundo, y aunque existan entre ellos bienes
raíces”.-
Sin embargo, esta solución ha tenido varias críticas; algunas de
estas las señala con Ramón Meza en su Manual de las fuentes de
las obligaciones, tomo I: a) las cosas corporales se dividen en
muebles e inmuebles (art. 566) e igual clasificación es aplicable a
las cosas corporales o derechos. La herencia ha de ser mueble o
inmueble; sustraerla de esta clasificación para calificarla de una
universalidad jurídica es metafísica; b) la ley, en efecto, no ha
señalado una forma especial de tradición de la herencia. Es esta
una razón para concluir que la tradición se efectúa de acuerdo a la
naturaleza de los bienes que la integran, o sea la tradición de los
inmuebles se verificará por la correspondiente inscripción, la de los
créditos hereditarios por la entrega del título, etc.; c) la doctrina
generalmente aceptada importa negar la necesidad de una tradición
para adquirir la herencia. En nada se parece a una tradición la
petición de la posesión efectiva o el ejercicio de la acción de
partición; d) la falta de inscripción conservatoria crea una solución
de continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente
contraria al propósito del legislador, reiteradamente manifiesto en
las disposiciones del Código y especialmente en el Mensaje. La
inscripción conservatoria persigue como finalidad última “poner a
vista de todos el estado de las fortunas que consisten en
posesiones territoriales”, mostrarla como un cuadro que represente
“instantáneamente, sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas”;
e) En fin, la sustracción de los inmuebles al régimen a que
normalmente está sometida su enajenación, a pretexto de formar
parte de una herencia, conduce a dejar sin aplicación diversas
medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces.
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2) Efectos de la cesión, a título oneroso, del derecho real de
herencia.

Los efectos de la cesión del derecho real de herencia a título
oneroso están determinados en el artículo 1910.-
a.- El primer efecto o principio orientador de este artículo, es el
siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el total
beneficio que habría reportado el heredero, vale decir, el
cesionario tiene derecho de obtener de la herencia del difunto el
mismo beneficio que le correspondería al heredero, sin que al
cedente le sea lícito obtener parte de esos beneficios para sí.
b.- Siguiendo la misma idea, el artículo 1320 señala: “si un
consignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual
que el vendedor o cedente para pedir la participación e intervenir en
ella”.
c.- El heredero (cedente) que se ha aprovechado en cualquiera
forma del alguno de los efectos hereditarios, o de sus frutos
naturales o civiles, está obligado a reembolsar su valor al cesionario
(artículo 1910 inciso 1°), salvo que expresamente las partes
dispongan lo contrario.
d.- Cuando se cede una cuota hereditaria, se entiende que se
ceden también las cuotas hereditarias que por el derecho de
acrecer sobrevengan a ella; salvo estipulación en contrario ( inciso
3°, artículo 1910).

Obligaciones del cesionario.-

Por otro lado, el cesionario también tiene obligaciones: está
obligado a indemnizar al cedente los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente (heredero) en razón de la
herencia ( artículo 1910 inciso 2°); y también a cargare con el
pasivo de la herencia, esto es, con las obligaciones y gravámenes
de la masa hereditaria, tal como el heredero. Sin embargo, ante
terceros el cedente continúa siendo responsable, queda siempre
directamente obligado, pero tiene derecho a que el cesionario lo
reembolse lo pagado.
Con respecto a los legatarios, el inciso final del artículo 1910
señala que se es aplicarán las mismas reglas antes señaladas para
los herederos.
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CESION DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS
1) Generalidades.-

Esta cesión está tratada en el Código Civil a continuación de la
cesión del derecho de herencia; artículos 1911 a 1914.-
En primer lugar, es menester precisar dos conceptos que no
podemos confundir y son las cosas litigiosas y los derechos
litigiosos.
Cosas litigiosas, según el artículo 1464 del Código Civil y según
los artículos 296 inciso 2° y 297 inciso 1° del Código de
Procedimiento Civil, son aquellas especies cuya propiedad se
litiga, y en cuya enajenación hay otro objeto ilícito si se ha dictado
prohibición de enajenar por el tribunal competente, la que debe
inscribirse en el caso de los inmuebles.
Derechos litigiosos, son aquellos que se debaten ante los
tribunales de justicia, aquellos que son objeto de discusión judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser
objeto de un acto jurídico, siempre que se cumpla con lo requisitos
determinados por el legislador; pero en uno y otro caso el contrato
recae sobre objetos muy distintos.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa
corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay venta de
derechos litigiosos cuando lo que el vendedor se obliga a ceder es
“el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente”.
La venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa
corporal mismo cuya propiedad se litiga; en cambio, hay venta de
derecho litigiosos cuando lo que el vendedor de obligación a ceder
es “el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente”.
La venta de cosa litigiosa es nula absolutamente por ilicitud del
objeto, a menos que se efectúe con permiso del juez que conoce
del litigio. La venta de derechos litigiosos – y también su posterior
cesión – es perfectamente válida, aunque sea un acto
eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia
incierta de ganancias o pérdidas: ganar o perder el pleito.
Clarifiquemos con un ejemplo: Nelson demanda a Cristian para
que le entregue una cosa que este último posee; el juez, mientras
sigue el juicio prohíbe a Cristian enajenar o gravar la cosa; esta
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cosa es litigiosa, ya que concurren en ella los requisitos señalados
en los artículos 1464 del Código Civil y 296 del C.P.C.; si Cristian la
vende, habrá venta y posterior cesión de los derechos litigiosos
cuando Nelson (quien litiga con Cristian cede a Rodrigo ( un
tercero) la expectativa que tiene de ganar o perder el juicio que
sigue contra Cristian.-
Tal como en la cesión de derechos y en la cesión del derecho real
de herencia, la cesión de los derechos litigiosos es la tradición o
enajenación de éstos y no el contrato que obliga a una de las
partes a transferir estos derechos. Así lo demuestra el artículo
1912: “es indiferente que la cesión de créditos, toda vez que en el
artículo 1913 se habla de modificación de la cesión al deudor
(demandado).
De las expresiones de los artículos 1911 a 1914, se desprende
que sólo hay cesión de derechos litigiosos cuando esta es hecha
por el demandante. No cabe, entonces, cuando la hace el
demandado.-
En este sentido, el artículo 1911 inciso 2°, es particularmente
claro: “se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los
siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la
demanda”.-
El Código atiende sólo a la notificación judicial de la demanda
para darle el carácter de litigioso a un derecho; mal podría ser
litigioso para el demandado, puesto que todavía no ha contestado
la demanda.
2) Efectos de la cesión de derechos litigiosos.

El título que sirve de base a la cesión de derechos litigiosos es un
contrato aleatorio que no impone al cedente la obligación de sanear
la evicción ni los vicios redhibitorios.-
Para que un derecho sea litigioso es necesario que se den las
siguientes circunstancias:
- que se litigue sobre la existencia de él; y
- que haya sido judicialmente notificada la demanda

Según los autores, la ley mira con poco favor la cesión de
Derechos litigiosos, pues la entiende como una de las operaciones
más inconvenientes del derecho, porque fomenta los pleitos,
venganzas, etc.
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Derecho de rescate o de retracto.-

Nuestro Código Civil ha reglamentado esta materia para evitar
inconvenientes. En esta línea, el artículo 1913 establece el derecho
de rescate, también conocido como de retracto.
El derecho de rescate consiste en la facultad que tiene el
demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado
en el juicio pagándole al cesionario el precio que dio al cedente,
más los intereses de esta suma desde que la cesión le ha sido
notificada (art. 1913 inciso 1°).
De esta manera, y siguiendo el ejemplo anterior, si la cosa
disputada entre Christian y Nelson vale $ 100.000, y Rodrigo le
compró los derechos litigiosos a Nelson $ 40.000, el demandado
(Christian), una vez producida la sentencia en su contra, puede
liberarse de sus efectos, pagando los $ 40.000 más los intereses
indicados, al cesionario (Rodrigo).
Para que pueda ser ejercido este derecho de rescate se necesita
–además de reembolsar al cesionario lo que haya costado su
derecho litigioso más los intereses legales desde la notificación de
la cesión al deudor (demandado) –que se haga valer en el tiempo
señalado en el artículo 1914, es decir, dentro de los nueve días
contados desde la notificación del decreto en que se manda a
ejecutar la sentencia.
DUDAS DEL PROFESOR :
¿ y una cláusula penal?
¿ es renunciable este Dº de retracto?
¿ y la resolución?

Con todo, este derecho de rescate no es absoluto y admite
excepciones y están señaladas en los incisos 2° y final del artículo
1913

EL CONTRATO DE PERMUTA

1.- Concepto. Art. 1897: “La permutación o cambio es un contrato
en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro”
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2.- Normas aplicables: En términos generales, diremos que todo
lo expresado en cuanto al contrato de compraventa es aplicable a
la permuta, conforme lo dispone el artículo 1900.


EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1.- Concepto: Art. 1915: “El arrendamiento es un contrato en que
las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el
goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la
otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado”.

Según puede observarse de la definición del artículo 1915 el
contrato de arrendamiento agrupa tres figuras con objetos diversos,
a saber:
- La concesión del goce de una cosa
- La ejecución de una obra; y
- La prestación de un servicio

Así pues, tendremos tres tipos de arrendamientos: el
Arrendamiento o prestación de servicios personales.

2.- Características

De acuerdo a las clasificaciones legales y doctrinales dadas para
los contratos, el contrato de arrendamiento reúne las siguientes
características:
a) Consensual: El contrato de arrendamiento es consensual.
Sin embargo, se encuentra sometido a algunas formalidades.
La primera de ellas es de prueba (arts. 1708 y 1709). La
segunda es habilitante en aquellos casos en que se arrienden
predios urbanos o rústicos de incapaces; debe hacerse con
autorización judicial. Lo mismo sucede, pero esta vez la
autorización requerida es la del cónyuge respectivo es el caso
de arriendo de predios por determinados plazos bajo el
régimen de sociedad conyugal (arts. 1756, 1761). A esto
debe sumarse que no existe problema de añadir
solemnidades convencionales si las partes así lo establecen
(art.1921). Además, y como lo veremos más adelante, el
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arrendamiento de predios urbanos, si bien es consensual, el
arrendador está obligado a dejarlo por escrito, so pena de
tenerse por renta lo que señale el arrendatario.

¿ Y el contrato de arrendamiento de predios rústicos es
solemne o consensual?

Unos : es solemne y la solemnidad consiste en que el
contrato respectivo ha de constar en escritura pública privada
suscrita por las partes y por dos testigos mayores de edad.
Otros : es consensual, pues así lo señala el art. 5 del DL
993.-

Si no se escritura en la forma que señala la ley (
documento privado, por ej y sin los testigos), la sanción no
es la nulidad, sino que el documento en que conste el
contrato, no podrá hacerse valer ante autoridades judiciales
o administrativas.-

b) Bilateral: El arrendamiento es un contrato bilateral, y esta
afirmación se desprende de su propia definición. Este contrato
general obligaciones tanto para el arrendador como para el
arrendatario. Las obligaciones que nacen para las partes las
analizaremos cuando estudiemos los efectos de este contrato.
c) oneroso: El arrendamiento es un contrato oneroso, toda vez
que ambas partes reciben beneficios o utilidad, y ambas
también soportan un gravamen.
d) Conmutativo: El arrendamiento es un contrato conmutativo,
puesto que las prestaciones recíprocas de las partes se miran
como equivalentes.
e) Principal: El arrendamiento es un contrato principal, subsiste
por sí mismo y no tiene por objeto asegurar o caucionar otra
obligación.
f) Típico o nominativo: el arrendamiento es un contrato
nominado, y su regulación la encontramos en el Código Civil
en los artículos 1917 y ss. en la Ley N° 18.101 y en D.L. N°
993.-
g) De tracto sucesivo. De aquí se sigue que tanto los efectos
de la condición resolutoria como aquellos de la nulidad operan
hacia el futuro. La resolución aquí recibe el nombre de
terminación.
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h) Es un título de mera tenencia. En contrato transforma al
arrendatario en mero tenedor de la cosa (la mera tenencia es
la que se ejerce sobre una cosa no como). Por lo anterior, el
arrendamiento es un acto de administración y no de
disposición o enajenación.-


3) El arrendamiento de cosas

Puede definirse como aquel contrato en que una de las partes
denominada arrendador proporciona a otra, llamada arrendatario, el
goce de una cosa, quien paga por ella un precio determinado. El
precio pagado recibe el nombre de renta cuando se paga en forma
periódica.
El contrato de arrendamiento guarda numerosas semejanzas con
el de compraventa. Ambos son contratos consensuales,
bilaterales, onerosos y conmutativos; ambos requieren como
elementos esenciales de cosa precio y consentimiento. Por otra
parte, en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y
garantiza a la otra el goce tranquilo y útil, respondiendo del
saneamiento por evicción o por vicios ocultos.
No obstante estas semejanzas, las diferencias son m{as fuertes:
- la compraventa es un título traslaticio de dominio, el
arrendamiento es sólo un título de mera tenencia;
- el goce que el arrendador se obliga a garantizar es
temporal, en la compraventa es definitivo.

También guarda semejanzas el arrendamiento con el usufructo;
en ambos casos se concede a una persona el derecho a gozar de
una cosa ajena. La principal diferencia que los separa es que el
derecho de usufructo es real, aquel que se deriva del
arrendamiento personal, puesto que de los contratos sólo nacen
derechos personales o créditos.

4) Elementos del arrendamiento de cosas.

Los elementos esenciales propios de dicho contrato son el
consentimiento, la cosa arrendada y el precio o renta.
a) el consentimiento de las partes
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Como ya se ha dicho, el contrato de arrendamiento es
consensual, de manera que resulta necesario escriturar el acto
para que éste se perfeccione. No obstante lo anterior, la
escrituración resulta indispensable por las siguientes razones:
- Facilita la prueba del contrato. De no escriturarse no
podrá probarse por testigos si su precio excede de
dos unidades tributarias.-
- Si recae sobre inmuebles, además de su
escrituración es aconsejable que se perfeccione por
escritura pública y se proceda a su inscripción en
el registro del Conservador de Bienes Raíces (el
artículo 53 N° 2 inciso 2° del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces lo permite). Que el
contrato de arriendo se celebre por escritura pública,
y además se inscriba, permite dos cosas: provee a
las partes de un título ejecutivo para reclamar sus
respectivas obligaciones; y se debe respetar el
arrendamiento, incluyendo a los acreedores
hipotecarios en aquellos casos en que el
arrendamiento se haya inscrito con anterioridad a la
inscripción de la hipoteca (art.1962 N°3); y
- Como se señaló, en el caso de arrendamiento de
inmuebles urbanos la ley establece que de no
escriturarse, se presume que la renta es la declarada
por el arrendatario (art. 20 Ley N°18.101).-


b) La cosa arrendada

De acuerdo a las reglas generales sobre el objeto en las
obligaciones de dar, la cosa debe ser real, determinada y
susceptible de ser dada en arrendamiento. Según lo dispuesto en
el artículo 1916, son susceptibles de ser dadas en arrendamiento
todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse son
consumirse; excepto aquellas que la ley prohibe arrendar y los
derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.
Como en el aso de la compraventa, es válido el arrendamiento
de la cosa ajena; sin embargo, resulta inoponible al verdadero
dueño. Si éste decide impugnarlo, el arrendatario de buena fe
tendrá acción de saneamiento en contra del arrendador. Estará
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de buena fe el arrendatario, cuando desconociere que la cosa no
era de propiedad del arrendador.
c) El precio

 Características del precio. Art.1917

“El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de
la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una
cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Llámese renta cuando se paga periódicamente”.
A diferencia de la compraventa, el precio puede consistir en
dinero o en los frutos naturaleza de la cosa arrendada. Si se opta
esta segunda modalidad puede fijarse una cantidad determinada o
bien una cuota de dichos frutos.
El precio se determina de la misma forma que en la compraventa
(art. 1918), esto es, de común acuerdo o bien por un tercero con
anuencia de las partes.
- Forma de pago del precio

Como se señaló, si el precio se paga en forma periódica
recibe el nombre de renta: En el caso del arrendamiento de
transporte recibe el nombre de flete, y en el de servicios
inmateriales se le denomina sueldo u honorario.-
A diferencia de la compraventa, le legislación actual chilena no
contiene limitaciones generales respecto de la relación entre la cosa
y el precio que debe pagarse por su arrendamiento. Tampoco cabe
la lesión enorme.


EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE
COSAS.
Los efectos del contrato de arrendamiento de cosas son los
derechos y obligaciones que genera para las partes contratantes,
que en este contrato se denominan arrendador y arrendatario.
Art. 1919: “En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de
ellas se llama arrendador; y la parte que da el precio arrendatario”.-

Obligaciones de arrendador. Art. 1924
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El arrendador es obligado:
1° a entregar al arrendatario la cosa arrendada
2° a mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada;
3° a librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el
goce de la cosa arrendada.
La obligación general del arrendador es la de proporcionar al
arrendatario el goce pacífico de la cosa arrendada. Esta
obligación general se desagrega, según lo establece el artículo
1924 en tres, a saber:
 el arrendador debe entregar al arrendatario la cosa dada en
arrendamiento;
 debe mantener la cosa arrendada en tal forma que le sirva al
arrendatario para el objeto que la arrendó;
 debe evitarse todas las molestias y embarazos que pueda
sufrir con la cosa arrendada.

a) Obligación de entregar la cosa arrendada

 generalidades

La entrega que hace el arrendatario no constituye
tradición, vale decir, dicha entrega no opera como modo de
adquirir el dominio. Lo anterior toda vez que, como se advirtió
el arrendamiento es título de mera tenencia. Según lo
dispuesto en el artículo 1920, la entrega de la cosa que se da
en arriendo podrá hacerse bajo cualquier de las formas de
tradición reconocidas por la ley. Debe advertirse que esta
regla resulta correcta en lo referente a los bienes muebles,
respecto de los cuales la tradición podrá efectuarse bajo
cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo
684.-

No sucede lo mismo respecto de los inmuebles. En estos
casos, la tradición se realiza a través de la inscripción cuando el
título fue la compraventa. La entrega propia de arrendamiento no
requiere de inscripción. La entrega del inmueble en el
arrendamiento consiste simplemente en poner a disposición
material del arrendatario la cosa.
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 Momento y lugar de la entrega

En relación al momento y lugar de la entrega, debe estarse
primero a lo estipulado en el contrato; en caso contrario; la regla
supletoria es que se trata de un contrato de entrega inmediata.
Respecto al lugar se aplican las mismas reglas del pago.
 Condiciones de entrega de la cosa arrendada

La entrega debe ser completa y en estado de servir para los
propósitos que ha sido arrendada. En caso contrario, la existencia
de vicios ocultos de la cosa hace nacer para el arrendatario el
derecho a solicita la terminación del contrato y, aun la rescisión,
bajo las siguientes condiciones : (art. 1932).-
- El mal estado o calidad de la cosa debe impedir al
arrendatario hacer uso de la cosa para lo cual ha sido
arrendada;
- Sea que el arrendador conciese o no el vicio al
tiempo del contrato; y
- El vicio puede haber comenzado a existir con
posterioridad a la celebración del arrendamiento
siempre y cuando no sea por culpa del arrendatario.

Si el mal estado o calidad de la cosa es parcial o la cosa se
destruye en parte, el juez decidirá si las circunstancias dan lugar a
la terminación o bien a una rebaja del precio o renta.

 Entrega de la cosa a varias personas

En este caso, dispone el artículo 1922 la misma regla del artículo
1817 ya estudiada en el contrato de compraventa. Será preferido
aquel a quien se le ha entrega primero la cosa. Si no ha mediado
entrega, prevalecerá el título más antiguo.

 Incumplimiento de la obligación de entregar

En el caso que no se haga entrega y falta de ésta sea imputable
al hecho o culpa del arrendador o de sus dependientes, el
arrendatario tendrá derecho a desistirse del contrato con
indemnización de perjuicios. Habrá lugar a indemnización aun
cuando el arrendador haya creído de buena fe y con error que podía
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arrendar la cosa, salvo que el arrendatario haya conocido la
imposibilidad o esta provenga de fuerza mayor o caso fortuito,
conforme lo dispone el artículo 1925.-
 La Mora

En caso de mora en la obligación de entregar, el arrendatario
tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Si por el retardo
disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del
contrato, podrá desistirse del contrato y exigir la indemnización de
perjuicios, siempre que el retardo no provenga de caso fortuito o
fuerza mayor (art. 1926).
b.- Obligación de mantención de la cosa arrendada

Conforme lo establece el artículo 1927, el arrendador debe
mantener la cosa en condiciones de servir al uso para el cual fue
arrendada.
 Reparaciones necesarias

El arrendador está entonces obligado a realizar las reparaciones
necesarias a la cosa arrendada. Son necesarias aquellas sin las
cuales la cosa desaparece, se destruye o no sirve para el uso a que
se destina.
El arrendador no está obligado a realizar las reparaciones
locativas, que son aquellas que por la costumbre general del lugar
corresponden al arrendatario y, en general, aquellas que son
motivadas por el hecho, culpa o descuido d el arrendatario o la
persona que en la casa vive. El arrendador deberá hacerse cargo
de ellas en los casos que se hayan producido sin culpa del
arrendatario o como producto del mal estado de la cosa.
El artículo 1935 prescribe que el arrendador será obligado a
reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones
indispensables no locativas que este último hiciere en la cosa,
siempre que no las haya hecho necesarias por su culpa y que haya
dado noticia lo m{as pronto posible al arrendador. Las condiciones
de la indemnización son las siguientes:
- que el arrendatario no las haya hecho indispensables
por su culpa;
- que haya dado pronta noticia al arrendador;
- que el arrendador no haya tratado de hacerlas a
tiempo; y
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- que el arrendatario pruebe la necesidad de las
reparaciones de que se trata
 las mejores útiles

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1936, el arrendador no es
obligado a indemnizar las mejoras, siempre que su retiro no
provoque deterioros a la cosa y que el arrendador no esté dispuesto
a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos
separados.
c.- Obligación de liberar al arrendatario de toda turbación en
el goce

Esta obligación se descompone en dos.- La primera de ellas
recae directamente sobre las turbaciones que el arrendador pueda
ocasionar y de ellas cuales debe abstenerse. La segunda recae
sobre las turbaciones que terceros puedan ocasionar al
arrendatario, respecto de las cuales el arrendador debe liberarlo.

c.1.- Obligaciones de arrendador respecto de las turbaciones
propias y de terceros.

 Proscripción de turbaciones. Bajo esta obligación, el
arrendador debe abstenerse de ejecutar ninguna obra o
transformación en la cosa arrendada que turben o embaracen el
goce de ella, salvo que medie el consentimiento del arrendatario
(art. 1928)

Si resulta imprescindible realizarlas, el arrendatario tendrá
derecho a que se le rebaje proporcionalmente la renta. Si las
reparaciones simplemente impiden el uso de la cosa, podrá el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
Además de lo anterior, el arrendatario podrá solicitar
indemnización de los perjuicios ocasionados por las reparaciones
en los siguientes casos:
 si las reparaciones provienen de una causa que ya existía al
momento del contrato y era conocida- o debía serlo en razón de
su profesión- por el arrendador, pero no por el arrendatario;
 Los mismo sucederá si las reparaciones han de dificultar el goce
por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato
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de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para el
arrendador.
 c.2.- Turbaciones de terceros.-

 Respecto de los actos de terceros, la turbación puede
ser de hecho o de derecho (art. 1930). En el primer caso, será el
arrendatario quien deberá seguir las acciones encaminadas a la
obtención de la reparación de perjuicios. Si es por vías de
derecho, el responsable es el acreedor. El arrendatario
únicamente tiene obligación de dar noticia al arrendador de
dichas perturbaciones.

2° Derechos que competen al arrendatario respecto del
incumplimiento de la obligación de liberar las turbaciones.-
 Indemnización, si la causa de la turbación fue o debió ser
conocida por el arrendador al tiempo de la celebración del
contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siéndolo intervino una
cláusula de saneamiento.
 Si el arrendador no la conoció al momento de la celebración del
contrato, no será obligado a indemnizar el lucro cesante; y
 El derecho legal de retención (art.1937). En aquellos casos en
que se deba indemnización al arrendatario por causa de
turbaciones, no podrá ser éste expedido o privado de la cosa
arrendada sin que se le pague o se le asegure el pago de lo
adeudado.

b) Obligaciones de entregar recibo de pago de las rentas.-

Según el artículo 24 N°3 de la Ley de arrendamiento de
inmuebles urbanos N° 18.101, modificada por la Ley N° 19.866
del 11 de abril de 2003, el arrendador de bienes raíces urbanos
está obligado a entregar recibo de las restas pagadas, so pena
de multa de una a sesenta U.F. beneficio fiscal.
2) Obligaciones del arrendatario

De acuerdo a los artículo 1938 y siguientes, las obligaciones
del arrendatario son cinco, a saber.-
- Pagar el precio o renta;
- Usar la cosa conforme los términos del contrato;
- Cuidar la cosa arrendada;
- Efectuar las reparaciones locativas; y
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93
- Una vez terminado el contrato, restituir la cosa al
arrendador.

a) Obligaciones de pagar el precio o renta

 Generalidades. Art. 1942, inciso 1°. “El arrendatario es
obligado al pago del precio o renta”.

Constituye el precio o renta un elemento de la esencia del contrato
de arrendamiento. En el caso que se haya producido la entrega y
hubiese disputa sobre éste y no se produjere prueba legal de lo
estipulado, se estará al precio que fijen peritos pagados en partes
iguales por los contratantes. (art. 1943).

 Epoca del pago del precio de renta

Conforme lo establece el artículo 1944, para determinar la época
del pago del precio o renta, en primer lugar se estará a la
estipulación. No existiendo – o no probándose ésta – a la
costumbre del lugar. A falta de costumbre se aplicarán las
siguientes reglas supletorias:
- en los predios urbanos el pago de la renta será
mensual y en los rústicos anual;
- si se treta de una cosa muebles o semoviente y se
arrienda por días, meses o años, las rentas se
deberán luego de la expiración del respectivo
período.
- Si se arrienda por una sola suma, de deberá luego de
que termine el arrendamiento.
 Falta de pago del precio.

En general dará lugar a la acción del artículo 1489, esto es, el
derecho alternativo o a la ejecución forzada o a la resolución del
contrato más la indemnización de perjuicios. Como ya se señaló,
en el caso del arrendamiento no se llama resolución, sino
terminación.
La mora de un período entero en el pago de la renta, dará
derecho al arrendador, después de dos reconvenciones entre las
cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo ( terminación inmediata), si no presta
seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
94
periodo razonable, que no bajará de 30 días. (art. 1977). La
primera reconvenció de pago se verifica por el receptor judicial
cuando notifica la demanda de terminación del arriendo
(previamente hay que solicitárselo al juez para que el receptor
practique esta primera reconvención); la segunda, en el caso de los
inmuebles urbanos, se practica en la oportunidad que señala el
artículo 10 de la Ley 18.101, como loo veremos más adelante
(audiencia de contestación de la demanda). En los demás casos,
se aplica el artículo 611 del C.P.C..-


b) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del
contrato.

El artículo 1938, establece esta obligación del arrendatario. La
obligación de usar la cosa implica utilizarla únicamente según los
términos o espíritu del contrato. En caso que estos no se hayan
estipulado deberán dárseles aquellos usos para los cuales la
cosa generalmente de destina o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del país.-
Si el arrendador contraviene la regla general del artículo 1938,
el arrendador podrá su arbitrio, reclamar la terminación del
arrendamiento con indemnización de perjuicios o bien limitarse a
ésta.
En relación a la facultad de subarrendar y ceder el contrato
de arriendo, según lo dispuesto en el artículo 1946, el
arrendatario no tiene derecho a subarrendar y si lo hace el
arrendador tiene derecho a pedir la y terminación del contrato.
Tampoco puede cederlo, arriesgando la misma sanción en caso
de hacerlo. Podrá subarrendar o ceder el arriendo, sólo si
expresamente se entrega esta facultad en el mismo contrato de
arrendamiento o bien en un acto posterior. En resumen, al
facultad de subarrendar o ceder el arriendo no es de la esencia ni
de la naturaleza del contrato, sólo cabe si se agrega mediante
pacto expreso de las partes.
c) Obligación de cuidar la cosa como un buen padre de familia.

El nivel de cuidado que debe emplear el arrendatario quedará
determinado por la estipulación de las partes. A falta de ésta,
responderá de culpa leve (artículos 44 y 1547 ya estudiados a
propósito de la compraventa).
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
95
En el caso de vulnerar esta obligación el arrendatario
responderá de los perjuicios; en aquellos casos en que exista un
deterioro grave y culpable podrá el arrendador poner fin al
arrendamiento.
d) Obligación de efectuar reparaciones locativas.

Como ya se señaló, las reparaciones locativas son aquellas que
tienen por objeto subsanar los deterioros que son consecuencia
normal del goce que tiene el arrendatario sobre la cosa (art.1940).
e) Obligación de restituir la cosa arrendada.

 Generalidades

Según lo dispuesto en el artículo 1947, el arrendatario es
obligado a devolver la cosa arrendada.
El arrendador debe restituir la cosa en el estado en que le fue
entregado sin perjuicio de los deterioros ocasionaros por el uso y
goce legítimos de la cosa. En general, las partes establecerán
en el contrato el estado en que la cosa fue entregada; en caso
contrario, se presumirá que se entregó en regular estado de
servicio. Esta presunción es simplemente legal.-
En la práctica, al mayoría de las veces se anexan inventarios
de “estado” de la cosa arrendada y de los muebles y demás
artefactos que contiene.
Respecto de los daños y pérdidas sobrevenidas durante su uso,
el arrendatario será responsable, salvo que prueba que no
provinieron de su culpa, ni de la culpa de sus huéspedes,
dependientes o subarrendatarios.
 Formas de restituir

La restitución debe realizarse poniendo la cosa
materialmente a disposición del arrendador. En el caso de los
inmuebles, esto se hará desocupándolos completamente y
entregando las llaves al arrendador (art. 1948).-

Salvo estipulación en contrario, la restitución debe
hacerse inmediatamente después de terminado el contrato.
Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir
debe ser requerido o reconvenido por el arrendador (el
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
96
artículo 1949 constituye una excepción a la regla del artículo
1551).-

 El derecho legal de retención del arrendador. Art. 1942,
inciso 2°.

Como se recordará, el derecho legal de retención es uno de los
derechos auxiliares del acreedor (arrendador), que garantiza el
pago del precio o renta, y demás prestaciones pecuniarias
derivadas del contrato de arrendamiento. En virtud de este
derecho, el arrendador puede retener todas las especies muebles
con que el arrendatario ha provisto la cosa arrendada, los que se
equiparan a los bienes dados en prenda. En este caso, dichos
bienes servirán para garantizar lo que se deba al arrendador por los
siguientes conceptos:
- el uso de la cosa contrariamente a los términos o al
espíritu del contrato;
- deterioros causados a la cosa por no emplear el
cuidado de un buen padre de familia;
- perjuicios derivados de la mora en la restitución de la
cosa.
- Perjuicios derivados de la terminación del contrato
por culpa del arrendatario; y
- por concepto del no pago de la renta o precio.-

Según el artículo 23 bis de la Ley N° 18.101, artículo incorporado
por la Ley N° 19.866, del 11 de abril de 2003, para los efectos del
artículo 1942 del Código Civil (derecho legal de retención) a lo
contratos de arriendo regidos por dicha ley, vale decir, los
inmuebles urbanos, les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598
del C.P.C.
Pablo Palacios Mena
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97
LA EXPIRACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Además de las causales comunes de extinción correspondientes a
todo contrato, el artículo 1950 establece las siguientes causales
especiales de extinción o expiración del contrato de arrendamiento:
- destrucción total de la cosa arrendada
- expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo;
- extinción del derecho del arrendador; y
- sentencia del juez en los casos previstos por la ley.

1) La destrucción total de la cosa arrendada.

La pérdida debe ser total; en caso contrario, se aplica la regla
del artículo 1932. El contrato se extingue por carecer del objeto,
sea que la pérdida total fuere del arrendador para exigir la
indemnización correspondiente de perjuicios; especialmente al
pago de la renta adeudada por el período excedente. 8art. 1945).
2) Expiración del tiempo estipulado

Aquí se debe distinguir según si el contrato era por tiempo
indeterminado ………………….. (pag.192)
a) Por tiempo determinado. El tiempo es determinado si
las partes lo han estipulado; si se deriva de la naturaleza
del servicio a que la cosa de destina; o así lo ordene la
costumbre del país. En estos casos, el transcurso del
tiempo establecido extingue el contrato sin necesidad de
desahucio.
b) Por tiempo indeterminado: Fuera de los casos
mencionados, para extinguir el contrato, las partes
deben darse aviso de su voluntad de poner fin al
contrato. A este se le denomina desahucio y a él se
refiere el artículo 1951.-

El desahucio es un acto jurídico unilateral y no revocable, y
corresponde a la noticia de terminación del contrato que efectúan
cada una de las partes a lo otra (art. 1952).-
El artículo 1953 dispone que si se han fijado plazo para
una de las partes, pero no para la otra, aquella que puede hacer
cesar el arrendamiento a voluntad deberá desahuciar a la otra.
Pablo Palacios Mena
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98
El desahucio puede utilizarse aun en los contratos por tiempo
determinado si así lo han pactado las partes. El desahucio puede
ser judicial o extrajudicial, verbal o escrito, deberá ser realizado
dentro de los plazos establecidos en el artículo 1951 y comenzará a
correr a partir del período siguiente.
La tácita reconducción (art.1956). la tácita reducción consiste,
en términos sencillos, en aquella situación en la cual, una vez
terminado el contrato de arrendamiento por cualquier razón, el
arrendatario continúe usando y gozando de la cosa arrendada con
la aquiescencia o anuencia del arrendador. El Código Civil la
admite únicamente en términos muy restringidos, cuando las partes
así lo convengan expresamente. Si no lo hacen, una vez expirado
el plazo del contrato el arrendador tendrá derecho a exigir la
restitución de la cosa cuando lo desee.
El segundo caso en que el Código la acepta es, respecto de los
inmuebles, cuando una vez expirado el contrato el arrendatario
conserve la cosa y haya pagado con el beneplácito del arrendado la
renta correspondiente a un período posterior, o las partes hayan
ejecutado actos de los cuales se deriva inequívocamente su
voluntad de continuar con el contrato.
La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato,
idéntico al anterior en todo, salvo en su duración. Con
prescindencia de cuál haya sido la anterior, la de éste será de tres
meses si se trata de un bien urbano y hasta que puedan recogerse
los frutos si se trata de un rústico.-
3) La extinción del derecho del arrendador.

El principio general aquí es resuelto el derecho del causante, se
resuelve el derecho del causahabiente. En el caso del
arrendador, extinguido su derecho sobre la cosa, simplemente no
puede seguir cumplimiento las obligaciones derivadas del
contrato del arrendamiento.
Las causas de la extinción son diversas y diversos son los
efectos de cada una de ellas. Para examinar esto último,
conviene distinguir según si la extinción se ha producido
involuntariamente o con culpa del arrendador.

a) La extinción involuntaria

- generalidades
Pablo Palacios Mena
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99

Dispone el artículo 1958 que extinguiéndose el
derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por
una causa independiente de su voluntad, expirará el
arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo que
para su duración se haya estipulado.

El derecho del arrendador sobre la cosa arrendada
expira cuando un tercero pasa a ser titular de éste. Al
tenor de la regla anteriormente citada, el tercero que
adquiera los derechos del arrendador no estará obligado
a respetar los derechos que provenían del contrato de
arrendamiento para el arrendatario.

Una excepción a lo anterior se encuentra en la reglas del
usufructo, que dan al arrendatario un plazo prudente
para que perciba los frutos de la cosa.

- la responsabilidad del arrendador.

De acuerdo al artículo 1959, el arrendador no está obligado a
indemnizar perjuicios al arrendatario cuando su posición jurídica
hace incierta la duración del contrato y este, en definitiva, se
extingue antes de la llegada del plazo previsto. Esta obligación
nace cuando el arrendador se haya hecho pasar por propietario
absoluto, salvo que el arrendatario haya sabido que no lo era.
b) Extinción por causa de expropiación

El legislador se ha preocupado de regular especialmente esta
situación en el artículo 1960, a saber:
- debe otorgarse al arrendatario el tiempo necesario
para utilizar las labores principales y coger los frutos
pendientes;
- si la urgencia de la expropiación no permitiera lo
anterior, el Estado o la corporación expropiadora
deberá una indemnización de perjuicios al
arrendatario;
- si sólo se ha expropia una parte de la cosa
arrendada, tendrá derecho el arrendatario a pedir la
terminación del contrato según lo dispuesto en el
inciso tercero del artículo 1930.-

Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
100
c) extinción culpable o imputable al arrendador

En estos casos debe distinguirse según si la persona que
adquiere la cosa está o no obligada a respetar los derechos del
arrendatario. Luego, conviene revisar algunos casos en que la
extinción del derecho del arrendador no perjudica al arrendatario.
- no existe obligación de respetar los derecho del
arrendatario.

De acuerdo al artículo 1961, en estos casos el arrendador es
obligado a indemnizar al arrendatario todos los perjuicios que le
ocasione la extinción del contrato. Entre estos perjuicios deben
contabilizarse aquellos que sufra el subarrendatario, los que
pueden ser reclamados por el arrendatario, o por el
subarrendatario si el primero le cediere su acción (artículo 1963).-
- existe obligación de respetar los derechos del
arrendatario.

La regla general es que los terceros no estén obligados a
respetar el contrato de arrendamiento. Como ya se esbozó al
estudiar la cesión forzada de contrato, el artículo 1962 establece
tres excepciones a lo anterior, esto es, en estos casos deben
respetar al arriendo:
- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador por un título lucrativo ( art.1962 N°1).
Este numeral comprende a todos quienes acceden al
bien a través de un título gratuito. Se trata entonces
de los donatarios, legatarios y herederos.
- Aquellos que han adquirido la cosa a título oneroso,
siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por
escritura pública (art. 1962 N° 2). Se exceptúan de
esta regla los acreedores hipotecarios.
- Los acreedores hipotecarios (art.1962 N° 3),
siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por
escritura pública y ésta haya sido inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripción de la
hipoteca.

¿Por qué regla se regirían los terceros adquirentes?. Si el contrato
de arrendamiento se encontraba otorgado por escritura pública no
inscrita, no será oponible al acreedor hipotecario, ¿Qué sucede, sin
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
101
embargo, si éste subasta la propiedad?. ¿es oponible al tercero
subadquirente?.
Las reglas disponibles son las de los números 2 y 3 del artículo
1962. Alessandri – y alguna jurisprudencia- ha opinado que se
regiría por la regla del N° 2.- Como puede advertirse, bajo ciertas
condiciones el derecho personal emanado del contrato de
arrendamiento resulta, pese a su carácter personal, oponible a
terceros.
Validez de la cláusula de no enajenar. Como señala el artículo
1964, el pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
cláusula de nulidad, no producirá otros efectos que permitir al
arrendatario usar y gozar la cosa hasta la terminación natural del
contrato de arrendamiento
- el derecho del arrendado o del arrendatario se
extingue por actos de terceros.

Disponer el artículo 1965 que si se trabara embargo sobre la cosa
arrendada, subsistirá el arriendo, y se subsistirá el arriendo, y se
substituirán el o los acreedores en los derechos y obligaciones del
arrendador. Si la cosa se adjudica a el o los acreedores tendrá
lugar lo dispuesto en el artículo 1962.
4) Sentencia del juez en los casos en que la ley lo han previsto

El contrato de arrendamiento terminará cuando las partes lo
soliciten en razón de incumplimientos contractuales, rescisión o
nulidad.
5) Otras causas de terminación del arriendo.

- La insolvencia del arrendatario. Según lo
dispuesto en el artículo 1968, en estos casos el o los
acreedores del arrendatario podrán sustituirse a éste
prestando fianza a satisfacción del arrendador. No
siendo así, el arrendador podrá dar por concluido el
arrendamiento y tendrá acción de perjuicios contra el
arrendatario.
- Reparaciones a la cosa arrendada (art. 1966).
Este derecho se le reconoce al arrendador cuando la
cosa requiera reparaciones que, en todo o en parte,
impidan su goce. El arrendatario tiene los derechos
consagrados en el artículos 1928.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
102
- Arrendamiento de bienes de incapaces (arts. 1969,
407). Si se arriendan predios de incapaces por un
período que exceda los cinco años en el caso de los
urbanos y ocho en el de los rústicos, el exceso del
plazo no será oponible al incapaz. En el caso del
marido o la mujer que representan a la sociedad
conyugal, los arriendos adolecen de nulidad relativa
8arts. 1749, 1751 y 1756).








EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS.
1) Generalidades

Las reglas del arrendamiento de los predios urbanos se
encuentran contenidas en el párrafo 5° del Título XXVI del Código
Civil y en la Ley 18.101 de 1982.-
La Ley 18.101 incorpora criterios de libre mercado al
arrendamiento de predios urbanos, materia que durante el siglo XX
fue objeto de un severo dirigismo por parte del legislador,
estableciendo, por ejemplo, montos máximos de la renta y
protecciones que favorecían la permanencia del arrendatario en el
bien raíz después de que hubiese concluido el contrato.
La ley sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, fue
recientemente modificada a través de la Ley N° 19.866. Dicha ley
se publicó en el Diario Oficial el 11 de Abril de 2003.-
2) Ambito de aplicación.

La Ley N° 18.101 es una regla especial para el arrendamiento
de predios urbanos. En lo no regulado por ella, éstos se regirán por
las reglas contenidas en el Título XXVI, entre los artículos 1916 y
1977 del Código Civil.
¿Qué es un predio urbano? (art. 1° Ley N° 18.101). Por predios
urbanos se entienden aquellos ubicados dentro del radio urbano
respectivo. La ley también alcanzará a las viviendas ubicadas fuera
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
103
del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre y cuando éste
no exceda de una hectárea.
Por excepción, no se considerarán dentro del ámbito de
aplicación de esta ley los siguientes predios urbanos (art. 2° Ley N°
18.101):
- predios de cabida superior a una hectárea y que
tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén
destinados a ese tipo de explotación;
- inmuebles fiscales;
- viviendas que se arrienden por temporadas no
superiores a trae meses, por períodos continuos,
siempre que lo sean amobladas y ahora fines de
descanso o turismo;
- Hoteles, residenciales y establecimientos similares,
en las relaciones derivadas de hospedaje;
- Estacionamientos de automóviles y vehículos; y
- Las viviendas regidas por la Ley N° 19.281, que
establece normas sobre arrendamiento de viviendas
con promesa de compraventa (leasing habitacional).-

3) Características de la Ley N° 18.101.-

a) según dispone el artículo 19, los derechos que la ley
confiere al arrendatario son irrenunciables.
b) Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos
continúa siendo consensual, la falta de escrituración
hará presumir la renta que señale el arrendatario. La
escrituración constituye entonces una formalidad por vía
de prueba. Con todo se trata de una presunción
simplemente legal (artículo 20).-
c) Respecto del pago de rentas morosas o devoluciones
de excesos de rentas y garantías, se debe estar a lo
dispuesto en el artículo 21, que establece que dichos
pagos deberán hacerse reajustados según la variación
de la unidad de fomento durante el lapso que media
entre el momento en que la obligación se hizo exigible y
aquel en que se cumplió. En el caso de adeudarse
intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente
adeudada, más el reajuste.
d) En caso de negativa del arrendador a recibir la renta, el
arrendamiento tiene la opción de realizar el pago por
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
104
consignación (párrafo 7°, Título XIV del Libro IV) o bien
podrá depositar aquellas en la oficina del Servicio de
tesorerías que corresponda al inmueble, indicando el
nombre, apellidos y residencia del arrendador. El pago
se considerará hecho para todos los efectos legales,
pero su suficiente será calificada en el juicio que
corresponda. El retiro del pago por parte del arrendador
no significará la renuncia a sus derechos ni significará
que tácitamente esté manifestando su beneplácito
sobre la celebración de un nuevo contrato de
arrendamiento.

4) El desahucio y la restitución.

a) el desahucio

Esta materia fue notificada por la Ley N° 19.866, promulgada el
7 de abril de 2003 (moderniza la normativa reguladora de los
arrendamientos de predios urbanos).
El desahucio se aplica a los contratos en que el plazo se haya
pactado mes a mes y en los de duración indefinida.
En cuanto a su forma, el desahucio se realizará judicialmente o
mediante notificación personal efectuada por un notario. Antes de
modificación legal, el desahucio era solamente judicial.
En relación al plazo para la restitución, diremos que desde el
desahucio el arrendatario dispondrá del plazo de dos meses para
restituir el inmueble. Dicho plazo se aumentará en un mes por
cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el bien;
el plazo total no podrá exceder de seis meses. El arrendatario
desahuciado podrá restituir el bien con anterioridad a esta plazo,
en cuyo caso deberá la renta únicamente hasta el plazo de
restitución.
b) la restitución
La restitución se aplica para los contratos de plazo fijo cuya
duración no exceda de un año (artículo 4°).
El artículo 4° establece que, es estos casos, el arrendador sólo
podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble. El
arrendatario tendrá dos meses para restituirlo desde la
notificación de la demanda.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
105
El arrendatario queda obligado a pagar la renta y los servicios y
gastos comunes hasta el momento de la restitución. Si el
arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo, el arrendador
podrá solicitar al juez que se lo entregue sin forma de juicio, con
la sola certificación del abandono por parte de un ministro de fe,
quien levantará acta del estado en que se encuentra la cosa.

5) El subarrendamiento

El artículo 5° de la Ley N° 18.101 hace excepción respecto de
la regla general en los arriendos, disponiendo que en los
contratos de arriendo destinados a la habitación con plazo fijo
superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del
arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que esté
obligado a pagar la renta por el tiempo que aún falte para su
terminación.
De esta suerte, en el contrato de arrendamiento de inmuebles
urbanos destinados a la habitación con plazo fijo superior a un
año, la facultad de subarrendar es de la naturaleza del contrato.
Si las partes nada señalan, se entiende pertenecerle, a menos
que expresamente las partes quiten esta facultad. En los demás
casos rigen las normas generales del arrendamiento de cosas, en
donde la facultad de subarrendar no es de la naturaleza del
contrato, y sólo formaría parte de él si las partes la agregan a
través de cláusula especial.
En el caso del subarrendador que reciba las rentas del
subarrendatario y no pague las del arrendamiento será
sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a sesenta
U.F., si a consecuencia de esta situación el subarrendatario es
expulsado del inmueble 8art. 24 N°2, ley N° 18.101).-
6) El salvoconducto
El salvoconducto es una autorización que la unidad de
Carabineros respectiva otorga a un sujeto para que pueda
cambiarse de domicilio o trasladar muebles de un lugar a otro.-
Si quien se traslada no es el propietario (arrendatario), para
obtener el salvoconducto deberá presentar a Carabineros una
autorización del dueño del inmueble o exhibir recibo de pago de
la última renta de arrendamiento, así como una constancia de
encontrarse al día en pago de los servicios básicos (agua potable,
electricidad).
Pablo Palacios Mena
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Esta autorización, en relación a los arriendos, tiene la siguiente
finalidad: impedir que se burle el derecho legal de retención del
artículo 1942 del Código Civil. Con ello se evita que arrendatarios
inescrupulosos se lleven clandestinamente frutos de la cosa
arrendada o los objetos con que la haya amoblado, guarnecido o
provisto, o bien se retiren sin haber pagado los servicios básicos.
7) Generalidades sobre la competencia y el procedimiento

Los artículo 7° y siguientes de la ley 18.101, se refieren a la
competencia y procedimiento en los juicios relativos a los
contratos de arrendamiento que caben bajo el ámbito de
aplicación de la Ley de arrendamiento de inmuebles urbanos.
Tambien son aplicables los artículos 588 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil.
Es competente (a elección del demandante) el juez de letras en
lo civil donde se contrato la obligación o el del lugar donde se
encontrare situado el inmueble, salvo que se hubiere pactado
prórroga de la competencia en el contrato respectivo en algún
acto posterior (art. 135 C.O.T.).
Las características del procedimiento en los juicios de arriendo,
son las escritas;
- el procedimiento será verbal, sin embargo, las partes
pueden presentar minutas escritas;
- deducida la demanda del tribunal citará a la audiencia
del 5° día hábil después de la última notificación, la
cual se llevará a efecto sólo con la parte que asista.
Dicha audiencia comenzará con una relación breve
de la demanda ( si fue oral) y continuará con la
contestación verbal del demandado; acto seguido, se
llamará obligatoriamente a conciliación. Si no
existiere avenimiento, se recibe de inmediato la
prueba ofrecida en la demanda y la contestación.
- Los medios de prueba deben enunciarse en la misma
demanda, incluyendo la lista de testigos.
- Sólo puede declarar hasta el cuarto testigo por casa
parte. La lista de testigos del demandante se
presentará hasta antes de las 12:00 hrs del día
proceda al de la audiencia;
- La prueba se aprecia conforme a las reglas de la
sana crítica.
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Universidad Santo Tomás
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- Los incidentes se tramitan y prueban en la misma
audiencia;
- Las partas pueden comparecer y defenderse
personalmente, en primera instancia sin patrocinio
de abogado, pero sólo en los juicios de arriendo cuya
renta vigente al tiempo de interponerse la demanda
no sea superior a cuatro U.T.M.
- Cuando la terminación del arriendo se pida por falta
de pago de la renta, la segunda de la reconvenciones
de pago a que se refiere el artículo 1977 se practicará
en la audiencia de contestación de la demanda ( art.
10 Ley N° 18.101)
- Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo
obrado y la sentencia en los juicios de arriendo
deberá también notificárseles la demanda o haberse
apersonado en el juicio (art. 11. Ley N°18.101).
- El arrendador que demanda la entrega de la
propiedad arrendada, puede hacer notificar la
demanda a las empresas que suministren gas,
energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el
demandado será el único responsable de los
consumos mientras dure la ocupación del inmueble
por él mismo o por sus dependientes (arts. 14 Ley N°
18.101)

EL ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RUSTICOS
1) Generalidades

Por predio rústico se entiende “todo inmueble susceptible de
uso agrícola, ganadero o forestal, sea comprendido en zonas
rurales o urbanas”..(art. 1°, Ley 16.640).-
El arrendamiento de predios rústicos es regulado por el D.L.
993 de 1975, el cual se refiere al arrendamiento de predios
propiamente tales y a otras figuras de explotación de un predio
rústico por terceros, como mediería. No se aplica, sin embargo, a
los siguientes casos. (art. 1°)
- viviendas situadas en el radio urbano que incluyan
una extensión de terreno de una superficie inferior a
una hectárea;
- terrenos fiscales , y
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- contratos de aparcería y mediería contemplados en la
Ley 17.729.-
Supletoriamente el arrendamiento de predios rústicos se rige
por las reglas del ………… (en pagina 201 del libro ) 6° del Título
XXVI del Libro IV.
2) Características
a) Carácter consensual y prueba del contrato

Sólo puede pactarse por escritura pública o privada. En este
último caso, es necesaria la presencia de dos testigos mayores
de 18 años. No obstante lo anterior, el artículo 5° dispone que la
falta de escrituración impedirá que el documento pueda hacerse
valer ante autoridades administrativas o judiciales..
b) Incapacidades especiales

El decreto Ley N° 993 contiene una inhabilidad especial en
su artículo 3° según el cual “En las zonas fronterizas, no podrán
celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley;
con personas naturales o jurídicas extranjeras”.
c) Obligaciones de las partes
Para el arrendador la principal obligación es entregar la cosa, si
la cabida es diversa se estará a lo dispuesto en las reglas de la
compraventa (art. 1978).-
El arrendatario está obligado a pagar el precio o renta. Se
estableced una regla para el caso en que la cosecha merma o
perece por caso fortuito según la cual esta situación no da lugar
al colono a pedir rebaja del pecio 8art. 1983).
Además de la obligación de pagar el precio, el arrendatario
debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia, en caso
de incumplimiento, el artículo 1979 provee de una serie de
medidas al arrendador destinadas a evitar el daño.
d) el subarriendo
Según lo dispuesto en el artículo 7° del D.L. N° 993 queda
prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio o
ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o
introducir mejoras en el predio sin autorización previa y por
escrito del propietario.
e) Expiración del contrato
Pablo Palacios Mena
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109
Si no se ha fijado plazo cualquiera de las partes puede ponerle
término, desahuciándolo (art. 1985).


EL CONTRATO DE MEDIERIA O APARCERIA
Este contrato también está regulado en el D.L. N° 993, y es aquel
en que una parte se obliga a aportar una determinada superficie de
terreno y la otra su trabajo para realizar cultivos determinados, con
el objeto de repartirse los frutos o productos resultantes,
obligándose además a aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotación de los terrenos.
Los derechos derivados de la celebración del contrato de
mediería no pueden cederse.
Se ha discutido la naturaleza jurídica de este contrato, toda vez
que de su propia definición se desprende que es un híbrido entre el
contrato de sociedad y el de arriendo.

CONTRATO PARA LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL
1) CONCEPTO

Este tipo de arriendo se regula en los artículos 1996 a 2005 del
Código Civil. Es aquel en que las partes se obligan, una ejecutar
una obra material y otra a pagar un precio por ésta. Quien ejecuta la
obra se denomina artífice.
2) Normativa
Este contrato puede ser regulado bajo el estatuto de la
compraventa o bajo el del arrendamiento. Quedará balos las
reglas de la venta en el caso que sea el artífice quien suministre
la materia para la confección de la obra. Si la materia ha sido
suministrada por ambos, el contrato será de arrendamiento o
compraventa, según quien haya suministrad la parte principal.
a) Contrato de venta: Se trata de una venta de cosa futura,
sujeta a condición; ésta consiste en que a obra sea bien
confeccionada. El contrato se perfecciona únicamente con la
aprobación de quien ordenó la obra (art. 1916).

Pendiente la condición, el peligro de la cosa pertenece al artífice.
Una vez que quien encargó la obra la apruebe y aunque pendiente
la entrega el peligro se traslada a este último. El peligro se
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110
trasladará también en aquellos casos en que se constituya en mora
de dar su aceptación.
b) contrato de arrendamiento. Se sujeta en general a las
reglas del arrendamiento, sin perjuicio de aquellas contenidas
en los artículos 1997 y siguientes.

3) Características del arriendo para la confección de una obra
material.
a) La pérdida de la materia ( Art. 2000). La regla general
es que recae sobre el dueño. Si la materia ha perecido
sin culpa del artífice o de sus dependientes, es
soportada por quien encargó la obra.

Pereciendo la materia, el artífice no puede reclamar su
remuneración, compartiendo el riesgo con quien encargó la obra.
Bajo estas circunstancias, el artífice sólo puede reclamar su
remuneración cuando:
- la obra ha sido reconocida y aprobada
- hay mora de quien encargó, y
- si la cosa perece por vicios de la materia entregada
por quien encargó, salvo que el artífice conociese o
debiese conocer dichos vicios.

b) la fijación del precio ( arts. 1997 y 1998). No
habiéndose fijado precio se presumirá que las partes
han convenido el que ordinariamente se paga por el
mismo tipo de obra. A falta de éste, por el que se
estimase equitativo a juicio de peritos.

Si la fijación del precio se ha encomendado a un tercero y este
muere, debe distinguirse según si la muerte acaeció antes o
después de procederse a la ejecución. Si fue antes, el contrato
es nulo; si después, se fijará por peritos.
c) Obligaciones de las partes

El que encarga debe:
- Pagar el precio: Como ya se ha advertido, la
obligación se hace exigible una vez que la obra ha
sido aprobada. Dicha aprobación puede ser parcial,
según lo dispuesto en el artículo 2001 y, esto
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111
dependerá del hecho que se haya convenido que la
obra se aprueba por partes.
- Declarar si aprueba o rechaza. Esta obligación
surge en el momento en que lo hayan acordado las
partes o según las reglas generales de las
obligaciones sujetas a condición.

El que ejecuta
- Ejecutar la obra debidamente y dentro del tiempo
acordado: En caso de desacuerdo respecto a lo
debido de la ejecución, las partes podrán nombrar
dos peritos que decidan si el artífice cumplió o no con
su obligación. En caso de que no haya hecho podrá
quien encargó exigirle: que la haga de nuevo; la
indemnización de perjuicios; la restitución de los
materiales, con otros de igual calidad o dinero.

d) Causales de extinción del contrato

- Voluntad unilateral de quien encargó (art. 1999,
inciso 2°). En este caso, quien encargó al artífice la
ejecución de la obra debe reembolsarle los costos en
que éste haya incurrido con ocasión de la ejecución;
pagar lo que valga el trabajo hecho y aquello que
hubiere podido ganar en la obra.
- Muerte del artífice. En este caso se resuelve el
contrato, surgiendo obligaciones para quien encargó
respecto de los trabajos ya realizados por el artífice
(art. 2005).

e) La construcción de edificios. La construcción de
edificios se rige por los artículos 2003 y 2004 en la
medida que se cumpla con dos requisitos, a saber: que
se celebre con un empresario, y que éste se encargue
de toda la obra por un precio único.

Reglas especiales en la construcción de edificios:
- Si no se ha pactado precio, el empresario no puede
solicitar aumento del precio a pretexto de
encarecimiento de los jornales, loa materiales o
modificaciones en el plan primitivo;
Pablo Palacios Mena
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112
- Si el encarecimiento proviene de circunstancias que
no pudieron preverse, es el dueño quien debe
autorizar el aumento en dichos costos, a falta de esta
autorización, el empresario puede recurrir al juez para
que este fije el aumento de precio que corresponda;
- Si el edificio se arruina dentro de los cinco años
siguientes a su entrega por vicio de la construcción o
del suelo que el empresario o sus empleador haya
debido conocer, se genera responsabilidad para el
empresario o sus dependientes no hayan conocido o
debido conocer esos vicios;
- El que encarga la obra es subsidiariamente
responsable respecto de aquellos artífices u obreros
subcontratados por lo que éste deba al empresario.
El Código del Trabajo ha modificado este regla en el
caso que el dueño sea una persona jurídica y haya
contratado la obra por un precio único y prefijado; en
este caso es responsable por el total de lo adeudado
por el contratista a sus empleador ( art. 64. C.del
Trabajo);
- Las últimas tres reglas se aplican a quienes se
encargan de la construcción del edificio en calidad
de arquitectos, quienes además responder por los
vicios de los planos.-



EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SERVICIOS
El contrato de arrendamiento de servicios puede ser de
servicios materiales o inmateriales, según en estos predomina la
inteligencia sobre la mano de obra o viceversa.
En relación al arrendamiento de servicios inmateriales, el Código
Civil distingue tres especies:
a) Arrendamiento de servicios aislados. Está regulado en
el artículo 2008 que remite al 2006, y se rigen por ellos
los contratos cuyo objeto es la confección de una obra
material, aplicándose a ellos los artículos 1997 a 1999 y 2002.-


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113
b) Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de
actos. Estos contratos se rigen por los artículos 2006 y
siguientes.
c) Servicios prestados por quienes ejecutan profesiones
liberales: El artículo 2118 señala que los servicios de las
profesiones y carreras (como la de abogado) que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar
y obligar a otra persona respecto de terceros se sujetan a las
reglas del mandato, reglas que estudiaremos más adelante al
analizar dicho contrato.



CONTRATO DE SOCIEDAD
1) Concepto: Art. 2053: “la sociedad o compañía es un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en común
con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta
de los socios individualmente considerados”

La característica conceptual de este contrato es la existencia de
dos o más personas que se juntan con la mira de poner algo en
común y repartirse los beneficios. La idea es reunir ya aunar los
esfuerzos para alcanzar determinados objetos lícitos.
La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La
única limitación es que no puede tener un objeto o causa ilícita.
Las sociedades que tuvieren objeto o causa ilícita (por ejemplo,
sociedades, constituidas para el tráfico de estupefacientes, de
armas, pornografía infantil, trata de blancas, etc)., son nulas y no
pueden ser consideradas ni siquiera como una sociedad de
hecho. Estas quedan sujetas a la normativa criminal. (art. 2057
inciso final).
2) Características:
a) tienen personalidad jurídica. Es un contrato y a la vez forma
una persona jurídica distinta de las personas que la
componen. La atribución de personalidad jurídica a las
sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto
de derecho, obligaciones y responsabilidades y, por ende,
constituye un centro de imputación de normas diferenciado de
sus miembros. Esto trae como consecuencias: tiene un
Pablo Palacios Mena
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114
patrimonio propio; nombre; domicilio; tiene responsabilidad en
forma diferenciada de la de sus miembros y representantes.
b) Pluralidad.- La sociedad es un contrato plurilateral o de
organización en donde las voluntades van en un mismo
sentido, que es el sentido de que la sociedad obtenga
beneficios.-
c) Consensual. El contrato de sociedad colectiva civil en cuanto
a su forma de perfeccionamiento es consensual; por lo tanto,
basta el mero acuerdo de voluntades para que nazca a la vida
del Derecho. Sin embargo, al consensualidad en el contrato
social es excepcional, ya que la única sociedad que es
consensual es la sociedad colectiva civil; todas las restantes
sociedades son solemnes.-}
d) Intuito personae: la sociedad colectiva termina por la muerte
de uno de los socios, puesto que es una sociedad de
personas y no una sociedad de capitales que se disuelven por
la muerte de algún socio. Además, el error en la persona del
socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios
puede ceder sus derechos sin el consentimiento de los otros.



3) Elementos esenciales del contrato de sociedades

a) El aporte
El aporte es un elemento de la esencia del contrato de
sociedad. Si este elemento no existe la sociedad (arts. 2055
inciso 1° y 2082). Por regla general, la utilidad que corresponda a
cada socio se distribuye en proporción a sus aportes.
El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social,
que a su turno es una deuda de la sociedad para con los socios.-
El aporte debe ser susceptible de apreciación pecuniaria y debe
ser a título singular (art. 2056).
Los aportes pueden ser de distintas clases:
- Aporte en dinero;
- Aporte en especie (en dominio o usufructo)
- Aporte en trabajo (socio industrial)
- Aporte en servicio

b) Los beneficios

Pablo Palacios Mena
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115
La característica de la sociedad en términos de que ha sido
constituida pactada para producir utilidades y repartirla entre los
socios es lo que la diferencia de las personas jurídicas sin fines
de lucro; por ejemplo, las fundaciones. El beneficio no es moral,
sino claramente pecuniario o en dinero (art. 2055 inciso 2° y 3°).
Los beneficios solo se podrán determinar al momento de la
disolución de la sociedad.-
Beneficios se reparten:
- conforme a lo pactado (art. 2066)
- también puede dejarse entregado al arbitrio de un
tercero (art.2067)
- si nada se estipula se reparte a prorrata de los
aportes (art. 2068).
- Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su
participación la fija el juez a falta de estipulación
expresa. (art. 2069).


c) las pérdidas.

Las pérdidas en el contrato de sociedad se distribuyen:
- conforme a lo señalado en el pacto social o se deja
entregado al arbitrio de un tercero (arts. 2066 y
2067).
- A falta de estipulación respecto del socio industrial,
éste sólo pierde el trabajo (art. 2069).

Respecto de los beneficios y pérdidas se debe entender
respecto de todos los negocios de la sociedad y no de cada
negocio en particular (art. 2070).

d) intención de formar sociedad o affectio societatis

Se trata de un elemento esencial de la sociedad de personas,
dado su carácter de intuito personae. La afecctio societatis
tiene como característica que las partes deben encontrarse en un
pie de igualdad en término psicológicos destinado a cooperar en
la formación de una empresa. Lo que aquí importa es la persona
y características de los socios.
Pablo Palacios Mena
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116
No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema
social con un trabajador que seguirá siendo tal. No debe haber
vínculo de subordinación, ya que en tal caso nos encontraríamos
frente a un contrato de trabajo.
4) Generalidades de la sociedad en tanto asociación humana

El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupación es la
familia; la última agrupación, en cambio, es el Estado. Pero entre
la familia y el Estado existen una serie de grupos intermedios
(asociaciones) en dinámica y recíproca interacción. Estos grupos
intermedios, sea que se encuentren organizados jurídicamente o
no, ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus
miembros debe seguir y que determinan la relación de
pertenencia al grupo.


Este carácter asociativo del ser humano, del que no es posible
prescindir, trajo consigo el establecimiento o reconocimiento –
según la tesis que se adopte en cuanto a la naturaleza jurídica de
los derechos fundamentales, del llamado derecho de asociación.
Ello supone que el Estado establezca una regulación jurídica
heterónoma de las asociaciones intermedias bajo cuyo amparo
puedan surgir grupos formales o de Derecho. De esta forma,
todos los Estados modernos prevén una normativa legal que
permite varias posibilidades de organización jurídica para un
grupo intermedio.-
En nuestro Derecho, la Constitución Política de la República
reconoce, ya en su artículo primero, la existencia de los grupos
intermedios, garantizándoles su plena autonomía. A su turno, el
artículo 19 N°15 asegura a todas las personas el derecho de
asociarse sin permiso previo en la medida que dichas
asociaciones no contravengan la mora, el orden público y la
seguridad del estado.
De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que
constituyéndose en conformidad a la ley gozan de personalidad
jurídica, son el producto del ejercicio del derecho constitucional
de asociación, y son llamadas personas jurídicas o morales, por
cuanto tienen una existencia ideal, y poseen personalidad
jurídica, es decir, se encuentran situados en la categoría de
sujetos del derecho.
Pablo Palacios Mena
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117
El artículo 545 de nuestro Código Civil define a la persona
jurídica como un ente ficticio capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. De esta forma, las asociaciones formales son
capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que
equivale a decir que gozan de patrimonio propio, en el sentido
clásico de su aceptación, y constituyen entidades distintas de los
miembros que la componen.





5) Ubicación de las sociedades dentro de las demás personas
jurídicas que contempla nuestro Derecho.


Las sociedades son personas jurídicas de Derecho Privado
colectivas y con fines de lucro. La primera gran clasificación de
personas jurídicas es entre personas jurídicas de Derecho
Público y Derecho Privado.
Es persona jurídica de Derecho Público, por excelencia el
Estado, además los servicios públicos descentralizados, como las
municipalidades, los gobiernos regionales, entre otros, las
universidades estatales como la Universidad de Atacama.
Las personas jurídicas de Derecho Privado se clasifican en
aquellas que tienen fines de lucro y las que no.
Las personas jurídicas de derecho Privado sin fines de lucro
son las corporaciones y fundaciones (reguladas en el Libro
Primero del Código Civil), las asociaciones comunitarias, los
sindicatos, las cooperativas, entre otras.
Las personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro,
se clasifican a su vez en unipersonales y colectivas.
La única persona jurídica unipersonal en nuestro Derecho es
la empresa individual de responsabilidad limitada, creada por
la Ley N° 19.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de
Febrero de 2003.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
118
Las personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro
colectivas son las llamadas sociedades, las cuales a su vez
pueden ser civiles, comerciales o mineras.

Lo anterior se explica mejor con el siguiente esquema:

(ESQUEMA DE PERSONAS JURIDICAS)


6) Naturaleza jurídica de la sociedad.

En doctrina y en el Derecho Comparado, principalmente el
europeo-continental, se han planteado diversas teorías para
explicar la naturaleza jurídica de la sociedad; las más importantes
son:
a) teoría contractual o clásica (codificación del siglo XIX).
Como señala el profesor de Derecho Comercial don Alvaro
Puelma A., desde los inicios de su evolución en el tiempo la
sociedad reconoce su origen en acuerdos entre los socios,
esto es, su origen se basa en el mero contrato. Esta
tendencia fue la que prevaleció desde los inicios de la
codificación civil y mercantil hasta fines del siglo XIX. Lo
anterior explica la ubicación de la sociedad dentro del Libro
IV del Código Civil, como uno o más de los contratos típicos
o nominados. Algunos autores consideran a la sociedad
como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de
carácter organizativo.-
b) teoría del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo
(Von Gierke, Messineo). Quienes sostienen esta tesis
critican a la anterior porque no explica los efectos de la
sociedad respecto de terceros y de aquellos (como los
accionistas) que entran a participar en la sociedad sin haber
formado parte del acto constitutivo. En la sociedad, sus
creadores imponen una normativa contenida en los
estatutos, por un acto unilateral, el cual constituye la ley de
la entidad que se crea. En otras palabras, se tienen varias
declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin, los sujetos
se comportan como uno solo. El famoso autor italiano
Francesco Messisneo, en cambio, prefiere calificar a la
sociedad como una acto colectivo, pues la desaparición de
un solo socio no lo afecta, ni compromete al acto. Brunetti,
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
119
considera esta teoría como complementaria a la teoría
contractualista, y no como tesis opuestas.
c) Teoría del contrato de organización o colaboración
(Ascarelli). Esta teoría puede catalogársela como
neocontractual, se sustenta en que la sociedad es un
contrato pluripersonal, contrapuesto a los contratos de
cambio (como la compraventa y demás bilaterales), puesto
que aquí cada socio no se encuentra frente a otro, sino que
frente a todos. Su interés es común y no individual.
TIPOS SOCIETARIOS
1) Clasificaciones

Los tipos societarios corresponden a las clasificaciones o
tipologías de sociedades que la ley ha entregado, como ya se
señaló, las sociedades pueden ser civiles, comerciales y mineras
Las sociedades mercantiles serán estudiadas en el curso de
Derecho Comercial I, y las sociedades mineras en Derecho
Minero. Esta últimas pueden ser sociedades contractuales
mineras o sociedades legales mineras ( cuasicontratos).
Los tipos de sociedades civiles y mercantiles son:
- sociedad colectiva
- sociedad en comandita simple
- sociedad en comandita por acciones
- sociedad de responsabilidad limitada
- sociedad anónima abierta
- sociedad anónima cerrada
- sociedades anónimas especiales (A.F.P., Bancos,
Cías. De Seguros, Bolsas de Valor3es, etc.)

2) Distinción entre sociedades civiles y mercantiles.

Para poder distinguir si una sociedad es civil o mercantil, es
menestar atender al giro u objeto de los negocios algunas de las
actividades comprendidas dentro del artículo tercero del Código de
Comercio, que son los llamados actos de comercio.
El concepto de sociedad civil es negativo, vale decir, es civil toda
aquella sociedad que se forme para objetos no comprendidos
dentro del artículo 3° del Código de Comercio
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
120
Art. 2059: ”la sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades
comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”.
La importancia de la distinción estriba, entre otros factores en lo
relativo a las obligaciones de la sociedades comerciales son todas
solemnes; las sociedades comerciales en la quiebra tienen un
tratamiento distinto, etc.
No obstante lo anterior, existe una sociedad que, aunque se forme
para negocios de carácter civil, siempre será mercantil, por así
disponerlo expresamente la ley: la sociedad anónima. Art. 18.046
La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme
para la realización de negocios de carácter civil.
4) Paralelo de los tipos societarios en relación a los elementos
característicos de cada sociedad.

Sin perjuicio que en este curso sólo nos corresponde referirnos a
las sociedades colectivas civiles, se ha creído necesario establecer
un paralelo simple entre los diferentes tipos societarios, en relación
a los elementos característicos de cada sociedad.
Los elementos característicos o diferenciadores de cada tipo
societario son los siguientes:
- la constitución
- la administración
- la responsabilidad de los socios, y
- la cesibilidad de los derechos o acciones

a) Constitución

En cuanto a su forma de constitución, la sociedad colectiva
civil es consensual, basta el acuerdo de voluntades para que
nazca a la vida del derecho.
La sociedad colectiva y en comandita comerciales, requiere
para su constitución de escritura pública e inscripción del extracto
de dicha escritura en el Registro de Comercio respecto. Las
sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades
anónimas, también requieren de escritura pública para su
constitución, e inscripción del extracto en el Registro de
Comercio, pero además sus extractos deben publicarse por una
sola vez en el Diario Oficial. Las sociedades anónimas
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
121
especiales, requieren todavía un certificado de existencia de la
Superintendencia respectiva. En resumen, las demás sociedades
son solemnes.

b) Administración
La administración de la sociedad colectiva civil la
analizaremos más adelante, pero en resumen diremos que
corresponde a todos los socios, o a uno o más de ellos, o a un
tercero designado por los socios en el pacto social, o en un
mandato posterior. Este mismo esquema se aplica a las
sociedad colectivas mercantiles y a las de responsabilidad
limitada.
Las sociedades en comandita, son administradas por los
llamados socios gestores. La sociedad anónima es
administrada por el directorio.
c) Responsabilidad de los socios

En la sociedad colectiva civil, los socios responden en forma
ilimitada con su patrimonio personas de las deudas sociales,
pero a prorrata de su aporte. En la sociedad colectiva
mercantil, la responsabilidad de los socios es solidaria e
ilimitada.
En la sociedad en comandita, es preciso distinguir. Los socios
comanditarios responden sólo hasta el monto de sus respectivos
aportes y los socios gestores, responden como si fueren
colectivos: solidaria e ilimitadamente.
En la sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo
indica, los socios sólo responden limitadamente hasta el monto
de sus aportes, o a la suma superior que se hubieren obligado en
virtud del pacto social.
En la sociedad anónima, los accionistas sólo responden por el
monto de sus respectivos aportes, vale decir, el monto de sus
acciones.

d) Cesibilidad de los derechos de acciones

La sociedad en donde impera el principio de libre cesibilidad
de los derechos o acciones es la sociedad anónima. Nadie
puede impedir a un socio desprenderse de su acción y cederla o
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
122
traspasarla aun tercero. Lo mismo ocurre para la sociedad en
comandita por acciones.
En cambio, en los demás tipos societarios, como son
sociedades de personas y no sociedades de capital, uno de los
elementos esenciales es la persona de los socios (intuito
personae, affectio societatis), entonces la cesión de derechos
implicaría reforma de los estatutos sociales, reforme que en el
caso de las sociedades que no sean colectivas civiles, implica
además realizarse con todas las formalidades que se prescriben
por la ley para su constitución (escritura pública, inscripción, y en
si caso publicación).
LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
El único tipo social regulado en el Código Civil es al sociedad
colectiva civil. A continuación veremos las normas más relevantes
que entrega el Código al respecto, toda vez que el análisis en
profundidad del Derecho Societario corresponde a los estudios del
curso de Derecho Comercial I.-
1) Administración

a) Generalidades
Como es sabido, la administración en general comprende tres
actividades: la reparación, la conservación y el cultivo (arts. 391,
2132, 2255).
El artículo 2061 inciso segundo, señala que la administración es
efectuada por todos los socios por si o
por un mandatario designado de común acuerdo; por lo tanto,
hay que distinguir las siguientes hipótesis:
Se ha designado administrador por los socios. A su vez
debemos subdistinguir en relación a si esta designación se
efectuó o no en el pacto o escritura social.
- Se designó administrador o mandatario en el
pacto social. Se trata de un mandatario estatutario
y es condición esencial de la existencia de la
sociedad. Por lo tanto, el administrador no puede
renunciar si no es por causa contemplada en los
estatutos. En caso de renuncia o remoción justificada
pueden continuar los socios con la sociedad en los
términos del artículo 2073.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
123
- Se designó mandatario en un acto posterior. En
este caso rigen las reglas del mandato (arts. 2074 y
siguientes).

No se ha designado administrador por los socios, ni en el acto
constitutivo no en un acto posterior. En este caso administran
todos los socios conjuntamente, en virtud del llamado mandato
legal, tácito y recíproco (art. 2081).-
b) Formas de administración
- administración por un socio administrador. En el
evento de que la administración sea conferida a un
socio administrador, éste puede ejecutar los actos
según le parezca con las restricciones legales del
caso. Pese a esto, la mayoría de los socios podrá
oponerse a los actos que no hayan producido
efectos legales, es decir, que no estén consumados
(art. 2075).
- Administración por varios administradores. Si la
administración efectuada por todos los socios, hay
que estarse a las reglas del artículo 2081.-
Se entiende en este caso, que cada uno de los socios ha
recibido de los otros el poder de administrar con las limitaciones
señaladas en esa disposición que son:
 cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos
administrativos del otro antes de su ejecución.
 cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su
uso persona siempre que las emplee para su destino ordinario.
 hacer concurrir a los demás socios a la conservación de las
cosas
 no hacer innovaciones en los inmuebles sociales son el
consentimiento de los otros socios.

c) Facultades de la administración.-
Son las del mandato.-Sólo las del giro ordinario, a falta de
facultad expresa.-
En consecuencia, será el objeto social el que determine las
atribuciones del administrador (arts. 2077 y 2078). Igual que en el
mandato, el administrador puede, en casos urgentes, convertirse
en agente oficio.-
d) Efectos de la administración
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
124
Si el administrador actúa dentro del giro ordinario de la sociedad
y de sus facultades, obliga a la sociedad.- Sise excede en los
límites de su mandato, sólo él quedará obligado (art. 2079).-
2) Obligaciones de los socios

a) Efectuar el aporte a que está obligado en tiempo y forma
(arts.2055 y 2087).-
El riesgo de la cosa pertenece a la sociedad, si la cosa ya ha
sido aportada en propiedad. El riesgo de la cosa pertenece al
socio, si la cosa se ha aportado en usufructo (art. 2084). Si se
trata de un cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (art.2084
inciso 3°).-
En caso de incumplimiento del socio de su obligación de aporte,
es responsable de los perjuicios que su retardo haya ocasionado
a la sociedad (art. 2083) y, además, da derecho a los restantes
socios para pedir la resolución, con indemnización de perjuicios.
En verdad, al resolución opera aquí como causal de disolución de
la sociedad. (art. 2101).-
b) Tienen la obligación de sanear el aporte. Art. 2085.-
El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es
obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo
perjuicio.-
c) Los socios tienen la obligación de cuidar los intereses
sociales respondiendo hasta de la culpa leve.
Manifestaciones de este principio las encontramos en los
artículo 2091; 2092; 2093 y 2094.-




a) Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el
socio a la sociedad, con conocimiento de ella, para
negocios de la sociedad o sociales (art. 2089, inciso 1°).-
b) Además, debe resarcirle los perjuicios que la gestión le
hubiere ocasionado art. 2089).
c) Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y
la cuota del socio insolvente grava a los demás, pero
también a prorrata de sus derechos.

4) Obligaciones de la sociedad respecto de terceros

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125
El socio que contrata a nombre propio, no obliga en ningún caso
a la sociedad (art. 2094).-
Cuando actúa a nombre de la sociedad debe hacerlo
inequívocamente y, en tal caso, obliga a la sociedad frente a
terceros. En caso de duda, se entenderá que contrata o actúa a
nombre propio.
Forma en que los socios responden de las deudas
sociales.-
Los contratos válidamente celebrados por algún socio o
administrador en uso de sus facultades, obligan a la sociedad y a
los socios a prorrata de su interés social, con la característica que
la cuota del deudor insolvente grava a los otros.-
Por lo tanto, en la sociedad colectiva civil, hay responsabilidad
ilimitada, pero no solidaria (como ya se señaló, en la colectiva
comercial responden ilimitada y solidariamente). En
consecuencia, además del patrimonio social, los socios
comprometen su propio patrimonio.
Si bien los acreedores de la sociedad tienen acción para
perseguir sus créditos en el patrimonio de los socios, los
acreedores personales de los socios no tienen acción para
perseguir sus créditos en el patrimonio social; y sólo tienen
derecho a hacer efectivos sus créditos en el beneficio que los
socios obtengan de la sociedad (art. 2096).

5.-
Causales de disolución.-
Los artículos 2098 y siguientes contemplan las causales de
disolución de la sociedad colectiva civil y éstas son:
a.- la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición
(Artículo 2098).-
La sociedad se disuelve en estos casos, puesto que la duración
de la misma puede quedar sujeta a un plazo o una condición. En
caso de prórroga, debe pactarse antes del vencimiento del plazo
y deben cumplirse las mismas formalidades que para la
constitución (si bien es consensual, si se constituyó por escrito la
prórroga también debe constar por escrito).
En la práctica, se colocan cláusulas de renovación automática
de la sociedad por el mismo plazo original u otro que se pacte.-
Pablo Palacios Mena
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126
b.- Término del negocio (art. 2099). La sociedad se disuelve
por la finalización del negocio para la cual se creó.
c.- Insolvencia de la sociedad y pérdida total de los bienes
sociales (art.2100 y 2102).-
d.- En el evento de que un de los socios no efectúe su
aporte y los demás decidan disolverla (art. 2101).
e.- Por la muerte de cualquiera de los socios. Por ser la
sociedad colectiva un contrato intuito personae, la muerte de
uno de los socios es una causal de disolución de la misma.-
Esta regla no es absoluta, puesto que los mismos contratantes
pueden en el contrato social, pactar la cláusula de
continuación con los herederos del socio difundo (art. 2014).
f.- Por acuerdo entre las partes, mutuo disenso o
resciliación (art. 2107).
g.- Por renuncia de cualquiera de los socios.-
La renuncia, como acto unilateral de un socio que manifiesta su
voluntad de retirarse, solo constituye causal de terminación de
las sociedades de duración indefinida.-
En los contratos a plazo fijo o los que se hubieren celebrado
para un negocio de duración limitada, no procede la renuncia, a
menos que se hubiere dado la facultad de hacerla o si no hubiere
grave motivo, como la inejecución de las obligaciones por otro
socio, la pérdida de un administrador inteligente, enfermedad
habitual del renunciante, mal estado de los negocios u otros.-
Los efectos de la renuncia se regulan en los artículos 2108,
inciso segundo y 2109.
Entre ellos, la renuncia no produce ningún efecto, sino en virtud
de la notificación de ella a los demás socios.-
Por último, diremos que conforme al artículo 2110 la renuncia
del socio no puede ser de mala fe o intempestiva. Es renuncia
de mala fe, aquella que se hace para apropiarse de alguna
ganancia que debía pertenecerle a la sociedad (art. 2111). Es
renuncia intempestiva, aquella que se verifica cuando su
separación es perjudicial para los intereses sociales (art. 2112).-
a) Efectos de la disolución

Si la sociedad es civil, se produce el término de la
personalidad jurídica y debe procederse a su división en los
Pablo Palacios Mena
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127
términos del artículo 2115; esto es, se aplican las reglas de la
partición de los bienes hereditarios al caudal social.-
Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurídica
durante la liquidación de la sociedad y el haber pasivo de la
sociedad deben liquidarse conforme a los artículos 408 y
siguientes del Código de Comercio.
Al producirse la disolución, termina la representación de sus
administradores y mandatarios.
Finalmente, los derechos de los socios contra la sociedad “en
liquidación” o contra la comunidad resultante de la disolución, son
libremente transferibles por éstos.
Efectos de la disolución de la sociedad respecto de
terceros.-
En cuanto a los terceros, la disolución de la sociedad sólo
produce efecto en los siguientes casos (art. 2114).
 Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo
pactado para su vigencia;
 Se puede oponer a la disolución, cuando se ha publicado este
hecho por tres veces en periódicos de la capital de la región.
 Cuando haya prueba de que los terceros conocieron
oportunamente de la disolución de la sociedad.

LA SOCIEDAD DE HECHO.-
ART. 2057, INCISO 1°: Si se formare de hecho una sociedad que
no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación,
ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes”.
La sociedad de hecho, es aquella a la que faltó alguno de los
requisitos establecidos por la ley para nacer a la vida del Derecho.
La restitución de los aportes deberá realizarse en tal caso conforme
a las normas de cuasicontrato de comunidad.
Además, debe tenerse presente la norma del artículo 2058 que
protege a los terceros de buena fe, por cuanto establece para ellos,
la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad (al decir de la
profesora Aguad”, este es un caso más de recepción normativa de
la teoría de la apariencia”).-


Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
128
EL CONTRATO DE MANDATO.-
CONCEPTO
Art. 2116: “El mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante,
y la que lo acepta, apoderado, procurador; y en general
mandatario”.
De la definición legal recién citada, podemos desprender los
siguientes elementos de este contrato :
a.-
Todas las demás características del mandato pueden ser
morigeradas, por ejemplo la onerosidad.- Pero el hecho de que sea
por cuenta y riesgo del mandante es una característica esencial
de este contrato.-
Esto no necesariamente importa que en el contrato de mandato
sea esencial la representación, pues ésta, es un elemento de la
naturaleza y no de la esencia.-
En otras palabras, siempre actúa el mandatario por cuenta y
riesgo del mandante, aun cuando actúe a su propio nombre.
Que sea por riesgo y cuenta del mandante, significa que será
siempre el mandante el que se aprovechará de los beneficios y
soportará las pérdidas, como si el negocio lo hubiese realizado
personalmente por sí mismo.
b.- Confianza en la gestión de negocios.-
Aquí interviene un elemento subjetivo del mandante: la confianza
que se imprime al mandatario. De aquí se desprenden algunas
características más o menos frecuentes en este tipo de contratos
que son intuito personae:
- Las obligaciones del mandatario no se transmiten;
- Por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato
- Normalmente existe la facultad del mandante de revocar el
mandato; y
- El error en la persona es causal de nulidad de este contrato.

c.- La gestión de uno o más negocios.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
129
El objeto del mandato, y que lo diferencia de otros contratos como
el arrendamiento de servicios, es que el encargo constituye en
definitiva la ejecución de un hecho o acto jurídico, lo cual lo
diferencia claramente del arrendamiento de servicios materiales e
inmateriales.-
La expresión gestión de negocios implica la idea de administrar
un negocio ajeno (conservar, reparar y cultivar. Art. 2132), o sea
gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés
económico, para lo cual puede ser necesaria la ejecución de hechos
o actos jurídicos.-
Los asuntos que pueden ser objeto del mandato son:
- La conservación de un patrimonio (art. 2132);
- La ejecución de cualquier negocio de índole económica para
el mandante (art. 2147);
- La administración de una industria (art. 2132, parte final);
- La realización de cualquier acto jurídico; y
- La ejecución de un hecho jurídico (arts. 720, 721),-

Características del mandato
El mandato es un contrato bilateral, normalmente oneroso,
normalmente conmutativo y normalmente consensual.
a) Bilateral: Genera derechos y obligaciones para ambas partes
(art. 1439).-
Aunque el mandato sea gratuito, es decir, aunque el mandatario
no reciba remuneración u honorario, conforme al artículo 2158, el
mandante igualmente contrae obligación, cual es, entre otras, la
de proveer fondos para la recta ejecución del mandato (N° 1 del
art. 2158), que es una obligación que nace coetáneamente con el
mandato e incluso antes que el mandatario principie la ejecución
de su encargo, de tal modo que si el mandante no la cumple,
autoriza al mandatario para desistirse (art. 2159).-
David Stitchkin agrega que el mandato, por excepción, puede
ser unilateral, cuando por estipulación expresa de las partes o
por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado
a pagar remuneración ni a proveer al mandatario de lo necesario
para la ejecución de encargo. En todo caso, en este evento se
trataría, al menos en doctrina, de un contrato sinalagmático
imperfecto, porque las obligaciones a que se refieren los
números 2°, 4° y 5° del artículo 2158 son obligaciones legales ( o
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
130
para algunos cuasicontractuales) que nacen con posterioridad a
la celebración del contrato o con ocasión de su cumplimiento.-
b) Contrato Oneroso: La remuneración es de la naturaleza del
mandato, es decir, si no se establece que es gratuito hay que
pagar remuneración.-
El artículo 2117 establece que el mandato puede ser gratuito o
remunerado y agrega que la remuneración llamada honorario es
determinada, primero, por convención de las partes, antes o
después del contrato, y también puede ser establecida por la ley,
por la costumbre e incluso por el juez. Esto debe relacionarse
con el artículo 2158 N° 3, que establece la obligación del
mandante de pagar la remuneración estipulada o la usual.
A propósito de la graduación de la culpa que atiende a la
onerosidad o gratuidad de un contrato, el Código Civil en materia de
mandato se desentiende de la regla del artículo 1547 y resuelve el
tema con independencia de ella.-
Conforme al artículo 2129, el mandatario responde de culpa leve
en el cumplimiento del encargo, sin atender al carácter gratuito u
oneroso del mandato, más que para agravar esta responsabilidad si
es remunerado, de conformidad al inciso segundo. Por el contrario,
si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a
aceptarlo, será ahí menos estricta la responsabilidad que sobre él
recae.
En cuanto al mandato, debemos aplicar la regla general del
artículo 1547 por cuanto no hay regla especial para él, de manera
que si el mandato es gratuito responderá hasta de la culpa
levísima, limitándose a la culpa leve cuando sea remunerado.
c) Generalmente conmutativo.-
Normalmente, el beneficio se mira como equivalente. Existe
una relación entre la remuneración estipulada, la actividad
desplegada por el mandatario para la ejecución del encargo y la
utilidad que el mandante obtiene la gestión realizada. Es
importante la relación entre la remuneración debida y el servicio
prestado, pues la remuneración se debe siempre, sin
consideración a que el negocio encomendado haya tenido o no
buen éxito, salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario
(art. 2158, inciso final).
Sin embargo, podrá ser aleatorio en determinados casos, cono
en aquellos eventos en que el mandatario sujeta sus honorarios a
las resultas de la gestión ( éxito o fracaso del negocio
Pablo Palacios Mena
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131
enconmendado), cosa frecuente en el ejercicio profesional (pacto
de cuota litis). En tal caso, el mandante no está obligado a
acreditar que el negocio fracasó por culpa del mandatario para no
pagar remuneración.
d) Generalmente consensual.-
Por regla general, el mandato se perfecciona por el mero
acuerdo de voluntades entre el mandante y mandatario.
Así lo establecen los artículos 2123 y 2124. (Ver)
Relevancia del silencio en el mandato.-
d.1.- El silencio del mandante constituye aceptación, cuando el
mandatario da principio a la gestión con conocimiento y sin reclamo
de él.
d.2.- El silencio circunstanciado.-
Además de lo anterior, hay que tener presente que el artículo
2125 establece un caso relevante de silencio circunstanciado del
mandatario (silencio como manifestación positiva de voluntad) en
materia de aceptación del mandato; y es el caso en que el encargo
se efectúa a persona que por su profesión u oficio se encarga de
negocios ajenos (por ejemplo, los abogados, corredores, etc). Los
requisitos los señala el artículo 2125.-
Con estas tres circunstancias unidas, es decir, persona que por su
profesión u oficio se encargue del negocios ajenos; transcurso de
un término razonable; mandante ausente, nos encontramos frente
a un caso en que el silencio del mandatario importa
aceptación.
Retractación del mandatario.-
Pese a haberse formado el consentimiento, por haber mediado
oferta y aceptación y estar perfecto el contrato, el mandatario
puede retractarse en la hipótesis del inciso final del art. 2124, es
decir, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar
el negocio por si mismo o de cometerlo a diversa persona.-
Esto es perfectamente explicable por cuanto el mandato siempre
puede terminar por renuncia del mandatario.
Excepciones al consensualismo en el mandato. Casos en que
el mandato es solemne.
a) Es solemne el mandato para contraer matrimonio ( al igual
que aquel para reconocer un hijo). Tiene dos requisitos: debe
Pablo Palacios Mena
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132
otorgarse por escritura pública y debe designarse
expresamente a los contrayentes.
b) Es solemne el mandato judicial que debe efectuarse
mediante escritura pública; mediante acta extendida ante el
juez y suscrita por todos los otorgantes; o mediante
declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario
del tribunal (art. 6° del C.P.C.
c) Es solemne el mandato que otorga la mujer para los
efectos de enajenar bienes raíces sociales. El artículo
1749, inciso séptimo, señala que tal mandato debe constar
por escrito o por escritura pública si el acto requiere de esa
solemnidad.
d) Es solemne el mandato para enajenar bienes raíces que el
marido está obligado a restituir en especie (artículo 1754,
inciso segundo, parte final). Requiere escritura pública.

¿ El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne,
debe a su turno ser solemne?.
La jurisprudencia, en torno a los bienes raíces se inclinó por exigir
la solemnidad del acto a ser realizado; por lo tanto, se exigía
escritura pública tratándose de un mandato para la compraventa de
bienes raíces.-
Las razones que se esgrimían eran:
a) el poder o mandato es el único instrumento en que el
comprador o vendedor manifiesta su consentimiento, y como
la ley prescribe que este elemento o requisito esencial se
produzca de un forma especial, es obvio que el documento
que lo contenga se sujete a igual formalidad;
b) si bien el artículo 2123 establece la regla del consensualismo,
esa misma disposición señala entre sus excepciones el caso
en que el mandato deba constar por escritura pública.

Hoy en día parece que no cabe duda de que no es necesaria la
celebración del mandato solemne para realizar un acto solemne.-
Ya no hay discusión en torno a que el mandato para vender un
bien raíz no requiere de escritura pública. El mandante que
encomienda al mandatario la compra o la venta de algún bien, no
manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que
se perfecciones esa compraventa.- Simplemente, autoriza o faculta
al mandatario para que celebre ese contrato. A su turno, el
mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato,
Pablo Palacios Mena
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133
manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante (teoría de
la representación como modalidad), aun cuando contrate a nombre
de éste. Esta es la solución doctrinaria ampliamente aceptada.
Sin embargo, esta solución en la práctica bancaria no es
aceptada; por lo tanto, hay que realizar mandato para vender un
bien raíz por escritura pública.
PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO
1) PARTES:
a) mandante: también “comitente”, es la persona
natural o jurídica que confiere el encargo.
b) Mandatario: es la persona que acepta el encargo
(apoderado, procurador)

2) Interés en el mandato. Arts. 2119, 2120, 2121.- (Ver)
Se regula de la siguiente forma :
a.- Si el negocio sólo interesa al mandatario : es un mero consejo,
que no produce obligación alguna.-
Si el consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de
perjuicios.
b.- Si el negocio interesa :
b.1.- conjuntamente, al mandante y el mandatario.
b.2.- o a cualquiera de los dos.-
b.3.- o a ambos y a un tercero.
b.4.- o a un tercero exclusivamente.-
En todos estos casos, hay verdadero mandato
c.- Si el mandante obra sin autorización del tercero : hay agencia
oficiosa entre los dos.-
d.- La simple recomendación de negocios ajenos : no es mandato
por regla general.
El juez, sin embargo, puede decidir que hay mandato, pero, en
caso de duda, se entiende que sólo hay recomendación.-
3) Pluralidad de mandatario. Art. 2127. Según el artículo 2127,
pueden ser muchos los mandatarios que obren individualmente o
de consuno.-
Si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hagan de este
modo es nulo.-
Pablo Palacios Mena
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134
La ley no ha establecido responsabilidad solidaria entre
mandatarios (salvo en la comisión o mandato mercantil, art. 290
C.Com.); sin perjuicio de que se pacte solidaridad entre ellos.
4) Capacidad de los contratantes:

a) capacidad del mandante: No hay regla especial, por lo
que aquí se aplican las reglas generales.-
El mandante debe tener una doble capacidad, en cuanto ha de
ser capaz de celebrar el contrato de mandato y capaz de ejecutar
por sí mismo el acto o contrato que por el mandato encomienda.-
Si el mandante no está autorizado para ejecutar por sí mismo el
contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud del
objeto. Por ello, si una persona casada y no divorciada a
perpetuidad otorga un mandato a un tercero para que ese tercero
venda un bien a su cónyuge, ese mandato es nulo (arts. 1796,
1466).
¿¿¿¿¿????

b) Capacidad del mandatario: Se establece una regla
especial en el artículo 2128, donde se señala que si es
menor adulto, sus actos no lo obligan frente al mandante y
terceros, sino de conformidad a las reglas generales, pero
sí obligan al mandante y terceros.-
En consecuencia, se podrá accionar en contra del mandatario
menor adulto en la medida en que se hubiere hecho más rico.

RELACION ENTRE MANDATO Y REPRESENTACION
Según la postura doctrinal más aceptada, la representación
equivale a una modalidad en los actos o negocios jurídicos, que
altera los efectos normales del acto ejecutado por un sujeto de
derecho, haciendo que las consecuencias patrimoniales del acto
celebrado se radiquen en un patrimonio distinto del que comparece
al acto; por lo tanto, los derechos y obligaciones se radican en el
patrimonio del representado (art. 1448).
Antaño se discutió la relación entre mandato y representación,
básicamente porque en Francia no existe mandato sin
representación. Pero en este punto don Andrés de Jesús María y
Josef Bello López, se apartó del Código de Napoleón de 1804.-
Pablo Palacios Mena
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135
La institución de la representación es autónoma del contrato de
mandato; de manera que puede existir independiente de otra
relación jurídica o unida a una relación contractual determinada.
En nuestro Derecho, mandato y representación son cosas
absolutamente distintas, relacionadas, pero distintas.- Así :
a) El mandato es un acto jurídico, particularmente un contrato.
La representación es una modalidad de los actos jurídicos.
b) Tienen origen distinto.-
El mandato tiene su origen en una convención. La
representación puede tener su origen en la convención, en la ley
o en una sentencia judicial como las guardas que otorga la
justicia (guardas dativas). Ni aun en el caso que el origen de la
representación sea la convención necesariamente es mandato,
ya que hay otros contratos a los que también va unida la figura de
la representación, como la sociedad y en que no hay mandato.-
c) En Chile puede existir mandato y no existir representación.
También, como ya lo vimos, existe la representación sin
mandato (representación legal).-
En virtud del artículo 2151, la representación es una elemento
de la naturaleza del mandato y no de la esencia del mismo.
Esta norrma autoriza al mandatario para que actúe a nombre del
mandante (o sea para que lo represente) y agrega qué cosas
comprende naturalmente ese representación. Termina diciendo
que para todos los actos que salgan de estos límites, requerirá de
poder especial; por lo tanto, la representación es de la naturaleza
del mandato.
Cuando se produce la figura del mandato sin representación,
los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del
mandatario. El mandante es un tercero extraño a la relación jurídica
y no adquiere por dicho contrato derechos ni obligaciones.
¿Qué pasa, entonces, con los derechos y obligaciones que
nacen del contrato celebrado por el mandatario?.
Nace la obligación para el mandatario de traspasar los derechos y
obligaciones al mandante.-
No es lo mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos
que al traspaso de las obligaciones : al tercero contratante no le
empece ni puede oponerse a que la parte activa del contrato (los
derechos) le sea traspasada al mandante, pero sí le empece el
Pablo Palacios Mena
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136
traspaso de la deuda (por cuanto habrá ahí un cambio de deudor o
sujeto pasivo).-
En consecuencia, hay que distinguir:
a) la parte activa o derechos
b) la parte pasiva u obligaciones
a) Parte activa. Traspaso de créditos y demás derechos.-
Entre las obligaciones que tiene el mandatario para con el
mandante, está la obligación de rendir cuenta de su gestión a
éste.-
La rendición de cuenta será el título necesario para el
traspaso de los derechos y hay que distinguir entre derechos
reales y personales.
a.1.- Si se trata de derechos reales, por ejemplo, el mandatario
adquirió un inmueble en el ejercicio del mandato; para transferir
éste, el mandatario requiere de un título traslaticio de dominio y de
un modo de adquirir. El título, es el propio contrato de mandato que,
para estos efectos, se materializa en una escritura pública de
rendición de cuenta; el modo de adquirir es la tradición del derecho
de dominio (mediante inscripción del título en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes raíces). En efecto, una vez
perfeccionado el mandato nace para el mandatario la obligación de
ejecutar el encargo (obligación de hacer) y una vez ejecutado el
encargo, la obligación de entregar al mandante las cosas que han
sido adquiridas por el mandatario “por cuenta y riesgo del primero”.
Esta es una obligación de dar (arts. 2153 y 2157 que impone al
mandatario la de entregar las cosas. De manera que el mandatario
que transfiere al mandante el dominio de las cosas adquiridas para
éste, en ejecución del mandato, paga lo que debe. (1568).
a.2.- Si se trata de derechos personales o créditos, como ya
vimos, se efectuará la tradición de los mismos a través de la cesión
de crédito, si son créditos nominativos (arts. 1901 y ss); del endoso,
si son créditos a la orden, y de la entrega material del documento si
son créditos al portador.-
Por lo tanto, se efectúa la tradición de los derechos personales
según la naturaleza del título y siempre se tiene como antecedente
o título el propio mandato, que se materializa a través de la
rendición de cuenta.
b) Parte pasiva. Traspaso de las deudas u obligaciones.
Hay que distinguir si se tiene o no la aquiescencia o voluntad
Pablo Palacios Mena
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137
del acreedor, para efectos que la obligación se radique en
definitiva en el patrimonio del mandante.
Se debe distinguir si hay o no aquiescencia o voluntad del
acreedor :
b.1.- No hay aquiescencia o voluntad del acreedor, esto es,
no acepta el traspaso de las obligaciones.-
En este caso, el mandatario no quedará liberado de las
obligaciones y seguirá siendo obligado. Por lo tanto, permanece
y sigue como deudor.-
El mandante, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de
las deudas, será obligado a favor del tercero acreedor en calidad
de codeudor solidario o subsidiario (fiador). En todo caso, y en
virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al mandatario
los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contraídas
por cuenta y riesgo de él.
b.2.- Existe aquiescencia por parte del acreedor.-
En tal caso, el acreedor consiente expresamente en dar por
libre el mandatario (primitivo deudor) aceptando en su reemplazo
al mandante, en cuyo caso se produce la novación por cambio de
deudor (art. 1635).-
También podría aplicarse aquí la novedosa figura sugerida por el
profesor Gonzalo Figueroa: la asunción de deudas, entendiendo
por tal, la figura jurídica por medio de la cual, por contrato celebrado
entre las partes, un nuevo deudor se subroga al deudor originario
en una deuda ya existente, quedando liberado este último, y
subsistiendo con el nuevo deudor la misma obligación primitiva.


Mandato con representación
Cuando en el mandato se actúa con representación, se producen
los efectos propios de esta modalidad; por lo tanto, los derechos y
obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se
radican en el patrimonio del mandante (representado).
Como la representación es una modalidad del acto, ésta no se
presume; de manera que quien la invoca debe probar su existencia.
SUBCONTRATACION EN EL MANDATO (DELEGACIÓN).-
Este tema responde a la pregunta respecto de la posibilidad que
tiene el mandatario de confiar a otro la ejecución del encargo: ¿
Pablo Palacios Mena
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138
puede o no el mandatario delegar al mandato que se le ha
conferido?.
En principio, la delegación está permitida, a menos que exista
prohibición expresa por parte del mandante (art. 2135). Sin
embargo, para los efectos de establecer cuáles serán las relaciones
entre mandante, mandatario y delegado debemos distinguir
hipótesis diversas entre sí, las que se señalan a continuación:

1) El mandante autorizó expresamente la delegación

Se deben distinguir dos situaciones:
a) Si la autorización fue genérica. En este caso, la
autorización es efectuada sIn designación de personas.-
El mandatario es responsable en cuanto debe designar,
necesariamente como delegado, a una persona solvente y capaz
(art. 2135, inciso 2°). Es un caso de responsabilidad objetiva o
sin culpa.-
En este caso, el mandatario responde de los hechos del
delegado como si fueran propios. Su culpa está en no haber
elegido una persona solvente y capaz, y de ahí su
responsabilidad por los hechos del delegado, aun cuando en
éstos no haya culpa del mandatario.
b) Si la autorización fue a persona de determinada. Aquí nos
encontramos, en la práctica y en el Derecho, con un nuevo
contrato de mandato, con todas sus consecuencias.-
Si la autorización fue a una persona determinada, se origina un
nuevo contrato entre mandante y delegado, cuyas
consecuencias son, por ejemplo, que el mandatario que efectuó
la delegación, no podrá revocar este encargo (art. 2137).-
La verdad es que cuando se le ha autorizado delegar en
persona determinada, el mandatario se encuentra frente a una
obligación alternativa que consiste:
- en ejecutar él mismo el encargo; o
- en delegar el encargo a un tercero.

2) El mandante nada dijo respecto de la delegación

En otras palabras, no ha autorizado ni ha prohibido la delegación
(nada dijo). De acuerdo con el artículo 2135, el mandatario puede
Pablo Palacios Mena
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139
delegar el encargo si no se le ha prohibido (la facultad de delegar es
de la naturaleza del mandato). Para estudiar los efectos de la
delegación, debemos distinguir:
a) Relaciones entre mandante y mandatario.-
En principio, el mandatario que delega su encargo, actúa
dentro de sus facultades, por lo que no le cabe responsabilidad.-
Sin embargo, frente a su mandante, es el mandatario el
responsable por la ejecución del encargo y por el incumplimiento
de cualesquiera otras obligaciones contraídas por el mandato. De
manera que el mandatario responderá de los hechos del
delegado como de los suyos propios (art. 2135, inciso 1°).-
Es una responsabilidad objetiva (sin culpa) por lo que sólo
podría exonerarse de responsabilidad, probando la inculpabilidad
del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor).
b) Relaciones entre el mandante y el delegado. Hay que
distinguir si el mandatario delegó el encargo a su propio
nombre o a nombre del mandante.

b.1.- El mandatario contrata la delegación a nombre propio.-
En este caso, el mandato celebrado entre mandante (delegante) y
mandatario (delegatario) es una “res Inter. Alios acta” para el
delegado. De manera que el mandante carece de acción en
contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente
frente al mandatario y no obliga al mandante. Si bien el artículo
2138 otorga al mandante el derecho de ejercer contra el delegado
las acciones del mandatario. Se trata de un caso en que procede
acción subrogatoria u oblicua del artículo 2466.-
b.2.- El mandatario contrata la delegación a nombre del
mandante.-
Si el mandatario delega el encargo a nombre de su mandante,
obliga a éste para con el delegado y viceversa. Ello, por aplicación
de los artículos 2151 y 1448.-
En este caso, el mandatario celebra un contrato de mandato con
el delegado, como cualquier otro que está facultado por el mandato
(venta permuta, etc.) En tal caso, el mandante tiene acción directa
contra el delegado, del mismo modo que la tendría contra
cualquiera que hubiere contratado con el mandatario a nombre del
primero.- En el mismo supuesto, el delegado es responsable
Pablo Palacios Mena
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directamente ante el mandante por las faltas cometidas en su
gestión y deberá rendirle cuenta de la misma.
Todo lo anterior supone que la delegación haya sido efectuada
dentro de los límites del mandato, pues si delegó fuera de los
límites de su mandato, el mandante no puede ser obligado (art.
2160). Así, por ejemplo, si el mandatario estipuló una
remuneración, sin estar obligado para ello, el mandante sólo será
obligado a la remuneración usual, o la determinada por la ley, la
costumbre o el juez.
c.- Relaciones entre el mandatario y el delegado. Si el
mandatario delegó a su propio nombre, se produce entre
mandatario y delegado un nuevo mandato. Si el mandatario delega
la gestión a nombre de mandante, obliga a éste para con el
delegado, y no se obliga personalmente, siempre que actúe dentro
de los límites de su mandato; pero el mandatario conserva su
carácter de representante del mandante y en tal calidad el delegado
le responde del cumplimiento de sus obligaciones; sin perjuicio de
que también sea obligado en iguales términos frente al mandante.
d.- Relaciones entre el mandante y los terceros.-
Conforme al artículo 2136, la delegación no autorizada o no
ratificada expresa o tácitamente, por el mandante no da derecho a
terceros contra el mandante por los actos del delegado.-
Esta disposición ha llevado a algunos a sostener que para que el
delegado represente al mandante, se requiere que el mandatario
tenga facultad expresa de delegar. Otros sostienen que surtirá
efectos la delegación respecto de terceros ( y no entre mandante,
mandatario y delegado), obligándose el mandante por los actos de
delegado, cuando haya mediado autorización del mandante o bien
ratificación expresa o tácita de la delegación.
Existe todavía una tercera posición que sostiene que haciendo
una interpretación armónica de las disposiciones sobre esta
materia, la frase “delegación no autorizada”, que aparece en el
artículo 2136, debe entender en el sentido de la “delegación
prohibida”.-
En apoyo a esta tesis, podemos decir que el art. 2135 autoriza al
mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de
sus facultades. Al delegar el encargo, se delegan con ello las
facultades para ejecutarlo, entre las que se cuentan la de contratar
a nombre del mandante. De esta manera, si el delegado ejecuta el
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141
encargo, se delegan con ello las facultades para ejecutarlo, entre
las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante.-
De esta manera, el delegado ejecuta el encargo a nombre del
mandante, por lo que lo obliga respecto de los terceros
contratantes. (art. 1448); de manera que el mandante no podría
desconocer la gestión del delegado.-
Si admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante
frente a terceros, tendríamos que concluir que en tal caso los
terceros no tienen acción personal derivada del contrato que
celebran: no pueden dirigirse contra el mandante; tampoco contra el
delegado, porque no actúa a nombre propio sino a nombre del
mandante; y tampoco contra el mandatario, pues el delegado no
obró a nombre del mandatario sino a nombre del mandante.
El tema y la discusión quedan abiertos.
3) Delegación prohibida por el mandante

En tal caso, si el mandatario delega, contraviene la prohibición, de
manera que aquí habría incumplimiento de una obligación de no
hacer, que se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es
posible, deshacer lo hecho. (art. 1555).-
En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario por aplicación del artículo 2138 (acción
subrogatoria). El mandatario queda personalmente responsable
ante el delegado si no le dio suficiente conocimiento de sus poderes
o se obligó personalmente a obtener la ratificación del mandante
(art. 2154.)

Se pueden, por lo menos, hacer dos clasificaciones de mandato.-
La primera en atención a las materias que gobiernan el mandato
(civil, comercial, judicial), y también en relación a la especialidad de
éste.
1) Según su materia : Mandato civil, comercial y judicial

El mandato será comercial o mercantil, cuando el negocio
cometido sea un acto de comercio de los señalados en el artículo 3°
del Código de Comercio (arts. 233 y ss. del C.Com.). A su vez, este
mandato se subclasifica en: la comisión, el mandato de los factores
de comercio, y la correduría (art. 234, C.Com.)
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142
El mandato será judicial cuando consista en la comparecencia en
juicio a nombre de otro.
El mandato será civil cuando no se trate no del encargo de actos
de comercio, ni de la comparecencia en juicio.
2) Mandato general y especial. Art. 2130 inciso 1°.

El mandato es general cuando se da para todos los negocios del
mandante, o con una o más excepciones determinadas. Es
especial el mandato si comprende uno o más negocios
especialmente determinados.
Analizando los artículos 2132 y 2133 llegamos a la conclusión que
el mandato general por amplia que aparezca su redacción, no
otorga más facultades al mandatario que los actos de
administración (conservar, reparar y cultivar) propios del giro del
negocio. Si la venta está dentro del giro ordinario del negocio debe
comprenderse dentro del mandato, sin necesidad de poder
especial. Para dar un mandato general debemos hacer una larga
enumeración de las facultades que queremos otorgar.
Ciertas facultades han sido regladas específicamente por el
legislador para señalar su alcance:
- la facultad de transigir no comprende la de comprometer (art.
2114).
- La facultad de vender comprende la de percibir el precio ( art.
2142).
- La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni la de
vender la de hipotecar (art. 2143).

EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO.-
Como en todos los contratos, es preciso distinguir entre
efectos para las partes y respecto de terceros.-

EFECTOS PARA LAS PARTES
Los efectos para las partes, en el contrato de mandato, no son
sino los derechos y obligaciones que en virtud de tal acuerdo de
voluntades se crean para ambas.
a) Obligaciones para el mandatario

Pablo Palacios Mena
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143
Las obligaciones del mandatario son básicamente dos: ejecutar
el encargo y rendir cuenta.
a.1.- Ejecutar el encargo
Se trata de una obligación de hacer. Según el artículo 2131, el
mandatario deberá ceñirse rigurosamente a los términos del
mandato, fuera de los casos en que las leyes lo autoricen para
obrar de otro modo.
El artículo 2134 nos señala que esto se refiere tanto a los medio
como a los fines.-
Excepciones.-
El mandatario puede obrar de otro modo en los siguientes
casos :
-
- Artículo 2150, incisos 1° y 2°. Contempla la situación en que
el mandatario se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo
a sus instrucciones, en cuyo caso no está obligado a
constituirse en agente oficioso; pero debe tomar las
providencias conservativas. En caso que no fuere posible
dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante,
actuará del modo que más se acerque a sus instrucciones y
que más convenga al negocio;
- Artículo 2150, inciso 3°. Compete al mandatario probar la
fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilite llevar a
efectos las órdenes del mandante.
- Artículo 2148. Su facultades se interpretan con mayor latitud
cuando no está en situación de poder consultar al mandante.
- Artículo 2149. Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello
es manifiestamente pernicioso al mandante;
- Artículo 2147. Caso en que puede realizar el negocio con
mayor beneficio o menor gravamen.

a.2.- Obligación de rendir cuenta.-

Esta obligación la señala el artículo 2155, inciso primero. Se
trata de una obligación de la naturaleza del mandato, y es
obligado a ella sea que el mandatario haya obrado a su propio
nombre o en representación de su mandante
La rendición de cuentas tiene por objeto poner en conocimiento
del mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestión, los
Pablo Palacios Mena
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144
resultados del mismo y la restitución de todo lo que el mandatario
ha recibido con ocasión de la ejecución, sea del propio mandante,
sea de terceros y aun cuando lo pagado por éstos no se deba al
mandante (art. 2157). En consecuencia, la rendición debe
comprender todo lo recibido para o por cuenta del mandante.
Además, el mandatario es responsable de lo que se ha dejado
de recibir por su culpa (art. 2157). La cuenta debe comprender,
también, los intereses corrientes de los dineros del mandante que
el mandatario haya empleado en utilidad propia (art. 2156).
Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendición
de cuenta importa también la cesión de todos los derechos y el
traspaso de todas las deudas. Las partidas importantes de la
cuenta deben ser documentadas (art. 2155, inciso 2°)
Como se trata de una obligación de la naturaleza del mandato,
el mandante puede relevar al mandatario de la obligación de
rendir cuenta documentada, y en este caso, el mandatario podrá
acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de prueba
que franquea la ley, incluso la prueba testimonial.-
Si bien el mandante puede relevar al mandatario de la
obligación de rendir cuenta, esto debe ser acreditado por el
mandatario, ya que la obligación de rendir cuenta es de la
naturaleza del mandato.- Sin embargo, esta liberación no
produce otro efecto que el de alterar el onus probandi, pues ello
no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el
mandante. En otras palabras, el mandante deberá acreditar que
el mandatario ha recibido del mandante o de terceros cosas que
está obligado a restituirle.
La acción de rendición de cuentas es personal, transmisible y
prescribe según las reglas generales, esto es, cinco años
contados desde que la obligación se hizo exigible (tres años
como ejecutiva, y siempre que conste de título ejecutivo).
El mandatario podría oponerse a esta acción dos excepciones
:
La de prescripción extintiva de la acción de rendición de
cuenta.-
La de prescripción adquisitiva de las cosas adquiridas en
ejecución del mandato, pero a su propio nombre ( no a nombre
del mandante, pues en este caso, reconoce dominio ajeno).
Pablo Palacios Mena
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145
El mandante también tienen acción reivindicatoria en contra
del mandatario para obtener la restitución de las cosas que le
pertenecen y que el mandatario ha recibido del mandante o de
terceros a nombre del mandante, pues en tal caso es un mero
tenedor (art. 915).
Aprobación de la cuenta.-
La aprobación dada por el mandante al mandatario de las
cuentas presentadas por éste, determina irrevocablemente los
saldos a favor o en contra del mandante. En consecuencia, no
podría volver a discutirse, salvo que haya habido dolo del
mandatario, a menos que el mandante condone expresamente el
dolo contenido en ella (art. 1465).

Presentada la cuenta se podrá en conocimiento de la otra parte,
concediéndole el tribunal un plazo prudente para su examen. Si
vencido el plazo no se ha formulado observación alguna, se dará
la cuenta por aprobada (art. 694 C.P.C) En caso de existir
observaciones, se planteará un juicio de cuentas.-
Según el artículo 227 N°3 del Código Orgánico de tribunales, el
juicio de cuentas es una de las materias de arbitraje forzoso.
b) Obligaciones del mandante

Ninguna de las obligaciones del mandante es de la esencia del
mandato. Las partes pueden excluirlas, puesto que sólo son de la
naturaleza. De otro lado, las partes podrían estipular otras
obligaciones para el mandante, a través de cláusulas
accidentales..
Las obligaciones del mandante están contenidas en el artículo
2158.- (Ver).-
En este artículo, podemos distinguir dos grupos de
obligaciones, a saber:
 L as que se generan al tiempo de perfeccionarse el
contrato (N° 1).-
 las que se generan durante el contrato o con ocasión del
mismo (n°2 a 5).

Obligaciones que se generan al tiempo de perfeccionarse e
contrato.
Pablo Palacios Mena
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146
El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la
ejecución del mandato. “Lo necesario para la ejecución…….”:
expresión amplia que comprende todas las cosas que puedan
necesitarse para la correcta ejecución del encargo. Por ejemplo,
para vender una casa, el mandante deberá entregar al
mandatario los títulos de la propiedad y los dineros necesarios
para los gastos, etc. Si el mandante no cumple esta obligación, el
mandatario puede desistirse de su encargo (art. 2159). Opera en
este caso, también, la exceptio non adimpleti contractus para
el caso de que el mandante persiga la responsabilidad del
mandatario por no haber ejecutado el encargo.
Obligaciones que se generan con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato.
- reembolso de los gastos causados en la ejecución del
mandato. La ley habla de gastos “razonables”, cuestión que
deberá determinarse caso a caso, y queda entregada a la
prudencia del juez.
- Pago de la remuneración estipulada o la usual. La
remuneración es de la naturaleza del mandato. Puede ser
fijada por convención de las partes, por ley, por costumbre o
por el juez. Prevalece el principio de la autonomía de la
voluntad. Las partes pueden fijar a su arbitrio la forma de
remuneración
- Obligación de pagar las anticipaciones de dinero con los
intereses corrientes. Las anticipaciones de dineros propios
que el mandatario hace durante el desempeño de su
cometido, importan un contrato de mutuo (acto consigo
mismo. Art. 2145). Terminado el mandato, el mandatario
puede exigir el reembolso de las sumas prestadas o
anticipadas al mandante, con los intereses corrientes desde el
día en que se anticiparon
- Obligación de indemnizar las pérdidas. Que hubiere
sufrido el mandatario sin culpa y por causa del mandato.
Alessandri sostiene que esta responsabilidad es de carácter
contractual, pues el contrato, por expresa disposición de la
ley, obliga a reparar el daño causado. Sin embargo, si el
mandante debe reparar los perjuicios es porque la ley lo
obliga a ello. No se infringe aquí una obligación que emana
en el contrato, sino que existe una responsabilidad
simplemente legal, fundada en el principio de que quien se
aprovecha de la actividad ajena debe soportar, también, los
Pablo Palacios Mena
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147
riesgos que entraña. El mandante debe reparar todos los
perjuicios. No se distingue si son previstos, materiales o
morales. Por lo tanto, todos los perjuicios que tengan una
causa directa e inmediata en el mandato.
- Derecho legal de retención. De conformidad al artículo 2162,
para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario
goza de este beneficio sobre los bienes y efectos que le
hayan entregado por cuenta del mandante.

2) Efectos del contrato de mandato respecto de terceros
Para referirnos a este punto, es preciso distinguir cómo se verificó
la contratación del mandatario, esto es, si actuó a nombre propio o
a nombre de su mandante:
- mandatario que contrata a nombre propio
- mandatario que contrata a nombre de su mandante

a) Mandatario que contrata a nombre propio. En principio, no
obliga respecto de terceros al mandante art. 2151.- Pero una
vez finalizada su gestión, debe traspasar a su mandante los
créditos y demás derechos adquiridos y las deudas contraídas
por la ejecución del mandato.
b) Mandatario que contrata a nombre de su mandante. Opera
la representación (art. 1448). El mandatario en virtud del acto
realizado, obliga al mandante frente a terceros y no se obliga
personalmente. Como la representación es una modalidad de
los actos jurídicos, ella no se presume y debe acreditarse por
quien invoca. Los terceros deben probar, también, que el
mandatario ha contratado dentro de los límites de sus
poderes, pues sólo de este modo queda obligado el mandante
y la prueba de las obligaciones incumbe al que las alega. Si
producida esta prueba, el mandante alega que los poderes
exhibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier
medio que no haga presumible el conocimiento de los
terceros, pro ejemplo, por instrucciones privadas, a él tocará
acreditar que los terceros conocían el verdadero alcance del
mandato (art. 2173 inciso final).

El problema de los vicios del consentimiento y de los
hechos ilícitos del mandatario.-
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148
Se ha resuelto que el mandante puede intentar la acción de
nulidad por los vicios que hayan afectado la voluntad del
mandatario (regla especial en la tradición. Art. 678).-
Si los vicios del consentimiento han recaído en la voluntad del
tercero, no hay duda de que éste tienen acción de nulidad. Ello
es categórico tratándose del error y la fuerza, pues ellos vician el
consentimiento con independencia de dónde o de quien
provengan. El problema se plantea con el dolo, pues él no vicia
el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. La
pregunta entonces, si el dolo cometido por el mandatario es
oponible al mandante.-
Una tesis sostiene que como el mandante no participó en la
maquinación fraudulenta, el dolo de su mandatario (que es
personalísimo) no le puede ser oponible. En tal caso, el tercero
sólo tendría acción de perjuicios contra el mandatario por el total
de los perjuicios y contra el mandante que se ha aprovechado de
él y hasta concurrencia del provecho.-
No obstante, al parecer la doctrina correcta es la contraria;
el dolo del mandatario es oponible al mandante. Ello por cuanto
en la especie el dolo ha sido obra de una de las partes (quien
presta su consentimiento es el mandatario y no el mandante) aun
cuando los efectos del mismo se radiquen en el mandante. Y es
justamente por éste último que el mandante se hace cargo de
todos los derechos y todas las acciones que emanan directa e
inmediatamente del contrato. Pero esto no quiere decir que el
dolo de mandatario se traspase al mandante (la jurisprudencia ha
dicho que el dolo es una actitud personalísima, de manera que no
se traspasa de manera alguna). El tercero podrá accionar de
nulidad en contra del mandante, pero la acción de perjuicios
deberá dirigirla en contra del mandatario. Esto, por cuanto el
mandante, por regla general, no es responsable de los delitos y
cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeño de su
cometido, a menos que existiere coautoría. En consecuencia, el
mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta
del dolo del mandatario (art. 2316, inciso final).
La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del
mandatario en el incumplimientote una obligación
contractual.-
Estamos aquí situados en la hipótesis de que exista un contrato
que ligue válidamente al mandante y a un tercero; que el
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
149
cumplimiento del mandato haya sido encomendado al
mandatario; que el incumplimiento sea imputable a dolo o culpa
del mandatario; y que el tercero contratante haya sufrido
perjudicado.-
Aquí el mandante es responsable de los perjuicios que se
deriven del incumplimiento contractual, aunque el mismo sea
imputable al mandatario. Ello, por cuanto los artículos 1590 y
1679 establecen que en materia de responsabilidad contractual,
en el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas
que quienes fueren responsables. En consecuencia, el mandante
no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa;
Debe probar también que el incumplimiento no ha sido imputable
a su mandatario.

EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES.
Si el mandatario se extralimita en sus facultades, incurre en
responsabilidad frente a su mandante, pues infringe el contrato.-
Pero también puede incurrir en responsabilidad frente a terceros, en
la medida de que éstos quedarán privados de obtener del mandante
el cumplimiento de las obligaciones contraídas a su nombre por su
mandatario.-
Determinar si el mandatario se extralimitó en sus facultades es
una cuestión de hecho privativa de los jueces del fondo y que, por
ende, no es susceptible de casación.
Para estudiar los efectos de la extralimitación de las facultades,
debemos distinguir:
a) responsabilidad del mandatario frente al mandante
b) responsabilidad del mandante frente a terceros
c) responsabilidad del mandatario frente a terceros.

1) Responsabilidad del mandatario frente al mandante
Conforme al artículo 2154, se trata de una responsabilidad de
carácter contractual para con el mandante, pues ha infringido la
obligación de ceñirse rigurosamente a los términos del mandato
(art. 2131). Por lo tanto, deben cumplirse los requisitos propios de
la responsabilidad contractual (imputabilidad, mora, perjuicios).
Los perjuicios que sufra el acreedor (mandante) normalmente
consistirán en lo que sea obligado a cumplir por los actos y
contratos celebrados por el mandatario fuera de sus poderes (este
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
150
mismo criterio es el que inspira el artículo 2173), inciso 2°. Si el
mandante no resulta obligado a favor de terceros, y sin embargo
ratifica expresa o tácitamente los contratos celebrados por el
mandatario, debe entenderse que renuncia a la acción de perjuicios
que pudo intentar en contra de éste, pues ha tomado
voluntariamente la obligación de ejecutarlos, aun cuando le resulte
dañoso.
¿De quién es el peso de la prueba?.-
De conformidad al artículo 1698, si el mandante acredita la
existencia del mandato (la obligación de ejecutar el encargo dentro
de los límites de sus atribuciones), será el mandatario quien deberá
acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma convenida.-
Si por una necesidad imperiosa el mandatario se sale de los
límites de su mandato, cesa su responsabilidad para con el
mandante y se convierte en un agente oficioso (art. 2122), pero él
deberá acreditar esta circunstancia imperiosa.-
Esta disposición distingue, entonces, el mandatario que se
excede de sus atribuciones de manera culposa ( y que será
responsable) de aquel que se excede por una necesidad imperiosa.
De esta manera, si el mandatario se excede culpablemente de sus
atribuciones, tendrá responsabilidad por los perjuicios frente al
mandante y no tendrá acción en contra del mandante para
demandar las prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que
la gestión ha sido verdaderamente útil al mandante y que esa
utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso se aplica la
norma del artículo 2291, pues, en definitiva, el mandatario actúa
aquí como en la hipótesis del agente oficioso que administra contra
la expresa prohibición del interesado.
En cambio, el mandatario que excede sus atribuciones por una
necesidad imperiosa, tiene acción contra el mandante para que le
reembolse las expensa útiles y necesarias y no es responsable por
la infracción, salvo que el negocio haya sido mal administrado (art.
2290), en cuyo caso la responsabilidad emana de la agencia
oficiosa y no de la infracción del contrato de mandato.
2.- Responsabilidad del mandante frente a los terceros
Nuevamente aquí, es preciso distinguir si el mandatario actuó a
nombre propio, o lo hizo a nombre de su mandante.
2.1.- Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el
mandante es ajeno a las relaciones derivadas de ese contrato; por
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
151
lo tanto es indiferente, para los terceros, que el mandatario se haya
o no excedido de sus facultades. Los terceros deben dirigirse
contra el mandatario, quien es personalmente obligado por esos
contratos.
2.1.- Si el mandatario ha actuado a nombre de su mandante
(con representación).-
Por regla general, el mandante no será obligado respecto de los
terceros, y ello por lo que señala el artículo 2160 ( a contrario
sensu). Se trata de un caso de inoponobilidad del acto por falta
de concurrencia de voluntad (el mandante no ha prestado su
consentimiento para obligarse, ni ha sido legítimamente
representado).- En este caso, es perfectamente posible que el
mandante ratifique lo obrado por el mandatario fuera de los límites
de su mandato, en cuyo caso quedará obligado como si el
mandatario hubiese actuado legítimamente (art. 2160, inciso 2°).
Es un error sostener que, en estos casos, los contratos
celebrados por el mandatario fuera de los límites de su mandato
son nulos absolutamente por falta de consentimiento; pues si así
fuese, esos actos no podrían ratificarse; obligarían al mandante
mientras no se declara judicialmente la nulidad y no procedería
acción reivindicatoria mientras no se declarare la ineficacia del
acto.- La doctrina generalmente acogida por la jurisprudencia , es
que “el mandatario que contrató excediendo sus poderes, o
después de expirado el mandato, o sin haber tenido jamás esa
calidad, actúa sin poder suficiente y sus actos son válidos pero no
obligan al mandante, salvo que éste los ratifique”.

Hemos dicho que por la ratificación, el mandante queda obligado
por los actos y contratos celebrados por su mandatario fuera de los
límites de su mandato.
La ratificación es, pues, un acto jurídico unilateral, en virtud del
cual una persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad
hechas en su nombre por otra persona que carecía de poder
suficiente; en consecuencia, para la validez de la ratificación no es
necesaria la aceptación del tercero ni la del mandatario.-
Conforme a los artículos 2160, inciso segundo, y 2136, la
ratificación puede ser tácita o expresa.-
Será tácita la ejecución de actos que sólo podrían ejecutarse en
virtud del contrato (por ejemplo, recibir el precio de venta de un
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
152
contrato celebrado por el mandatario). El simple conocimiento del
acto no basta. La ratificación tácita no requiere la formalidad alguna
(así se desprende, por ejemplo, del artículo 898).
La ratificación expresa debe reunir las formalidades del acto que
ratifica. Si el acto requiere de escritura pública, la ratificación deberá
constar en escritura pública (así se desprende, por ejemplo, del
artículo 2417).-
En cualquier caso, la ratificación opera con efecto retroactivo.
La ratificación hecha por el mandante es irrevocable, no obstante
ser un acto jurídico unilateral, pues crea derechos a favor de
terceros contratantes.
El mandante no tiene plazo para ratificar; por lo tanto, puede
ratificar en cualquier tiempo.-
Los terceros pueden romper esta inercia demandando al
mandante, quien en el plazo de contestación deberá ratificar o
alegar inoponibilidad (esta situación constituirá un vacío legal, que
está parcialmente resuelto en materia procesal, pues el artículo 6°
del C.P.C. dispone que el que comparezca en representación de
otro sin poder, puede hacerlo rindiendo fianza y el juez señalará un
plazo dentro del cual debe verificarse la ratificación).


La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a
terceros; esto es, en principio el mandatario no contrae
responsabilidad alguna respecto de los terceros con quienes
contrató excediendo sus poderes (art. 2154).
Sin embargo, como toda buena regla general ésta presenta
excepciones, vale decir, existen situaciones en donde el mandatario
sí se ve afectado a responsabilidad frente a terceros, en los
siguientes casos:
a) cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de
sus poderes.

Supone necesariamente que el mandatario actúe a nombre (en
representación) del mandante, pues de otro modo a los terceros no
les empece la extensión de sus poderes.-
¿Cuál sería la naturaleza de la responsabilidad del mandatario
frente a terceros en este caso?. ¿Es contractual o extracontractual?.
Pablo Palacios Mena
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153
Su responsabilidad no emana de la infracción del contrato
celebrado con el tercero, pues él no entiende obligarse
personalmente, sino a su mandante en esa relación jurídica. En
consecuencia, su responsabilidad es de carácter delictual o
cuasidelictual, pues habrá dolo o culpa al dejar en ignorancia a los
terceros o al inducirlos a contratar en base a una condición jurídica
distinta a la que ostenta. Obviamente, si el mandatario ha dado
suficiente conocimiento de sus poderes, los terceros que contratan
lo hacen bajo su cuenta y riesgo, pues sabedores de esta
circunstancia, el contrato quedará subordinado a la ratificación del
mandante.-
¿Sobre quien pesa a carga de la prueba en este caso ?
Son los terceros quienes deberán acreditar que el mandatario
no les dio suficiente noticia de sus poderes. Deben acreditar, en
consecuencia, que el mandatario actuó con dolo o culpa, y esto
es así por cuanto en materia de responsabilidad extracontractual
la culpa no se presume, sino que debe probarse.
b) Cuando el mandatario se ha obligado personalmente. En
este punto, es preciso clarificar las siguientes dos hipótesis:

- el mandatario ha contratado en su propio nombre
- el mandatario o subsidiario o ha prometido, por sí, la
ratificación del mandante.

b.1.- La primera hipótesis debe descartarse, puesto que se
refiere siempre al caso en que el mandatario actúa a nombre del
mandante.-
b.2.- La segunda es la hipótesis correcta. Nada obsta a que el
mandatario se constituya en deudor solidario o subsidiario de su
mandante (fiador), y en tal caso, el tercero podría intentar dirigirse
en contra de mandante y mandatario. Del mismo modo, si el
mandatario se obligó a obtener la ratificación del mandante,
estamos en presencia de una promesa de hecho ajeno, que
regirá por la norma del artículo 1450. Si el mandante no ratifica,
el tercero tendría acción de perjuicios en contra del mandatario,
que es quien hizo la promesa.

TERMINACION DEL MANDATO
Además de las causales de extinción generales aplicables a
cualquier contrato, el Código reglamenta causales especiales de
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
154
extinción del mandato, contempladas en el artículo 2163 y regladas
desde los artículos 2164 al 2172.-
Art. 2163 “El mandato termina:
1° por el desempeño del negocio para el que fue constituido.
2° por la expiración del término o por el evento de la condición
prefijados para la terminación del mandato
3° por revocación del mandante
4° por renuncia del mandatario
5° por la muerte del mandante o del mandatario
6° por la quiebra o insolvencia del uno o del otro
7° por la interdicción del uno o del otro
8° por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas”.


1) Desempeño del negocio para el cual fue constituido

Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden
quedar subsistentes obligaciones ya generadas, como son las de
rendir cuenta y la de pagar la remuneración convenida o usual.
Estas obligaciones se extinguirán por el pago. Como es obvio, esta
causal sólo es aplicable a los mandatos especiales.
Los mandatos generales para la administración de los bienes del
mandante no se agotan, aún cuando se destruyan todos los bienes,
pues jurídicamente su patrimonio subsiste.
2) Expiración del término o evento de la condición

El mandato puede estar sujeto a un plazo o al evento de una
condición; cumplidas las cuales, el contrato termina o se resuelve
(pero la resolución no opera aquí con efecto retroactivo). A todo
evento, el mandato siempre estará sujeto a un plazo indeterminado,
cual es la muerte del mandante o mandatario, pero esta última
constituye una causal especial contemplada en el N° 5.-
2) La revocación del mandante

a) Generalidades

Como hemos dicho, el mandato es un típico contrato en que las
partes pueden ponerle término unilateralmente. El mandante
puede revocar el mandato a su arbitrio (art. 2165), lo que implica
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
155
que por regla general no necesita explicar las razones de la
revocación, ni justificar una falta del mandatario. Se ha dicho, por
ello, que en el ejercicio de este derecho no puede hablarse de un
abuso. Si el mandato era remunerado, no por eso se priva al
mandante de su facultad de revocar. Se ha fallado que si el
mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los tribunales
deberán regular los honorarios proporcionalmente a los servicios
prestados. La revocación puede ser expresa o tácita y pone
término al mandato desde que el mandatario toma conocimiento
de ella; pero respecto de terceros sólo produce efecto desde que
éstos la conocieron.
b) la irrevocabilidad del mandato

La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato y no de
su esencia.-
El Código de Comercio recoge una norma que se ha entendido
de Derecho Común y que excede la órbita mercantil, rigiendo
todo tipo de mandato. Conforme al artículo 241 del Código de
Comercio, el comitente (mandante) no puede revocar a su arbitrio
la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al
comisionista (mandatario) o a terceros. Asimismo, se ha estimado
perfectamente lícito el pacto por el cual mandante y mandatario
convienen en que el primero no podrá revocar el encargo y ello
de conformidad al artículo 12, que permite la renuncia de los
derechos siempre que dicha renuncia mire el interés exclusivo del
renunciante.
Además, la ley en determinadas ocasiones ha prohibido
expresamente el pacto de irrevocabilidad, de donde se sigue que
la regla general es su licitud. Es el caso, por ejemplo, de los
administradores de sociedades anónimas.
Sin embargo, se ha estimado ilícito el pacto de irrevocabilidad
estipulado en un mandato general de administración de bienes,
pues ello implicaría renunciar a perpetuidad a la administración
de sus bienes, estableciendo una especie de incapacidad relativa
convencional.
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede
prohibir a los terceros que contraten con el mandatario. A su
turno, el mandante debe abstenerse de ejecutar por sí mismo el
negocio encomendado y si de hecho lo hace y se adelanta al
Pablo Palacios Mena
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156
mandatario, quedará responsable de los perjuicios que irrogue al
mandatario (responsabilidad contractual).
c) Formas de la revocación del mandato

De conformidad al artículo 2164, la revocación puede ser
expresa o tácita. La revocación expresa puede hacerse de
palabra o por escrito, siempre que se haga en términos explícitos.
La ley entiende que ha revocación tácita cuando el mandante
encarga el mismo negocio a otra persona.
El legislador señala que, si el primer mandato es general y el
segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios
no comprendidos en el segundo. No da la solución para la
situación inversa. Pero se ha resuelto que si el segundo mandato
es general, éste deja sin efecto el mandato especial anterior,
pues se entiende que comprende el negocio anteriormente
encomendado. También habrá revocación tácita, cuando
aparezca claramente y de cualquier modo su intención de poner
término al mandato (por ejemplo, si ejecuta por sí el negocio
encomendado). La revocación no está sujeta a formalidad alguna,
ni aún cuando el mandato conste en escritura pública (art. 2165);
salvo que el mandato deba constituirse en forma solemne por
ley, en cuyo caso debe revocarse de igual manera.
d) Publicidad de la revocación

Para que la revocación surta efecto respecto del mandatario, es
decir, para que el mandato deje de producir efectos, debe ponerse
ésta en conocimiento del mandatario. Este conocimiento puede
darse por cualquier medio de comunicación (verbal o escrita). Basta
que el mandatario sepa que sus poderes han sido revocados
aunque se entere por terceras personas. Es el mandante quien
tiene que acreditar que el mandatario tomó conocimiento, para lo
cual puede servirse de todos los medios que la franquea la ley.
e) Efectos de la revocación respecto del mandatario

Desde que el mandato tomó conocimiento de ella, cesa en sus
funciones y debe abstenerse de seguir actuando, salvo en lo
estrictamente necesario para evitar un daño con la suspensión
inmediata de la gestión. Si el mandatario, sabedor de la
revocación, contrata con terceros, deberá indemnizar al
mandante de los perjuicios que esa contravención le haya
ocasionado ( artículo 2173 inciso 2°). Si el mandatario, luego de
Pablo Palacios Mena
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157
la revocación, contrata a su propio nombre, pero por cuenta del
mandante no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a
que el mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestión
hubiese sido útil al mandante y existiera la utilidad al tiempo de la
demanda, en cuyo caso tiene acción contra el mandante hasta
concurrencia del provecho (regla del artículo 2291).
e) Efectos de la revocación respecto de terceros

La revocación es inoponible a los terceros de buena fe, vale
decir, aquellos que ignoran la revocación al tiempo en que
contrataron con el mandatario. Para los terceros ignorantes de la
revocación, el mandto subsiste; de esta manera, lo que celebre el
mandatario con ellos obliga al mandante. Como la buena fe se
presume, incumbe al mandante acreditar que los terceros
conocían de la revocación. Pero si el mandante notifica al público
mediante avisos que ha revocado el mandatario o no pareciera
probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia
absolverlo (artículo 2173, inciso final). Si los terceros, contrataron
de mala fe no tienen acción ni contra el mandante no contra el
mandatario.
LA RENUNCIA DEL MANDATARIO
El mandatario también puede poner término unilateral al
mandato, renunciando. Lo puede hacer antes de dar comienzo a la
gestión (art. 2124 o durante ella, sin perjuicio de continuar
atendiendo los negocios del mandante por un tiempo razonable
para que éste pueda encargárselos a un tercero o asumir
personalmente. El mandatario no está obligado a justificar su
renuncia ni a formularla en determinado tiempo.
Es perfectamente lícito el pacto por el cual se estipula que el
mandatario no podrá renunciar al encargo; salvo los casos en que la
renuncia esté expresamente prohibida ( por ejemplo, el art. 242 del
C. Com.). Si se ha pactado la irrenunciabilidad, el mandatario se
hace responsable de los perjuicios que con ello se sigan al
mandante (responsabilidad contractual).
La renuncia debe comunicarse siempre al mandante, artículos
2124, inciso final y 2167. La renuncia del mandato judicial se
encuentra regulada en el artículo 10 del Código de Procedimiento
Civil.
Los efectos de la renuncia son los siguientes: Pone fin al mandato
una vez vencido que sea el tiempo razonable a que se refiere el
Pablo Palacios Mena
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158
artículo 2167. En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible
sino desde que han tomado conocimiento de ella (artículo 2173).
MUERTE DEL MANDANTE
Ya señalamos que éste es un contrato intuito personae.
Expresión de la naturaleza personalísima de este contrato, es que
termine por la muerte del mandante (artículo 2168). Esta causal
produce su efecto desde que el mandatario toma conocimiento de
esta circunstancia. Mientras éste lo ignore, rige la regla del inciso
primero del artículo 2173.-
a) Casos en que no obstante la muerte del mandante subiste el
mandato.-

 El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del
mandante. Artículo 2169 (arts. 1270 y 1311)
 el mandato judicial. Art. 396 del C.O.T.
- la comisión mercantil. Artículo 240 del C. Com.
- Finalmente, subsiste el encargo cuando la suspensión en sus
funciones pueda ocasionar perjuicios a los herederos del
mandante (art. 2168).

b) Efectos de la muerte del mandante.

Por regla general, la muerte del mandante pone término al
mandato desde que el mandatario toma conocimiento de ella; pero
los contratos celebrados por el mandatario, sabedor o ignorante de
la muerte, con terceros de buena fe, obligan a los herederos del
mandante (art. 2173).

MUERTE DEL MANDATARIO
Al igual que el caso anterior, la muerte del mandatario pone fin al
mandato (art. 2170), salvo estipulación de continuar el mandato con
los herederos del mandatario. Si existen varios mandatarios que
deban obrar conjuntamente, la muerte de uno de ello pone término
al mandato respecto de todos (art. 2172).-




QUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
159
Si el mandante ha caído en quiebra, queda inhibido de administrar
sus bienes, por lo que tampoco podrá hacerlo por medio de
mandatario. La quiebra del mandatario también pone término al
mandato, dado la relación de confianza que este contrato supone.
La insolvencia es un estado de hecho que deberá acreditarse en un
juicio y ser declarada por sentencia judicial. Art. 2172.-

INTERDICCION DE MANDANTE O MANDATARIO
Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la
administración de sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno
derecho.
CESACION DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE
Tal es el caso, por ejemplo, del mandato otorgado por el padre o
madre en ejercicio de la patria potestad. Una vez emancipado el
hijo, el mandato se extingue por haber cesado la patria potestad.
Lo mismo sucede con el resto de los representantes legales.

EL CONTRATO DE COMODATO O PRESTAMO DE USO.-
En esta materia, existen tres figuras jurídicas diferentes : el
contrato de comodato, el contrato de comodato precario y el
precario.-
El contrato de comodato.-
1) Concepto.- Art. 2174.

“El comodato o préstamo de uso en un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz,
para que haga uso de ella y con cargo a restituir la misma especie
después de terminado el uso”.
2) Características

a) Real.

El comodato es un contrato real, pues se perfecciona por la
entrega de la cosa por el comodante al comodatario. A este
respecto, cabe decir que el inciso segundo del artículo 2174
incurre en un error. La referida norma expresa que “este
contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
Constituye un error, toda vez que -como se señaló a propósito de
la clasificación de los contratos- si se perfeccionara por la
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
160
tradición, el comodatario podría destruir la cosa dada en
comodato, cuestión que es imposible en un préstamo de uso, ya
que el deudor deberá restituir la misma cosa entregada por el
comodante, al término del contrato.
b) Gratuito
El comodato es un contrato gratuito. Sólo el comodante se
grava en beneficio del comodatario. Esta es una característica de
la esencia del comodato. Si llegara a existir cualquier
contraprestación, dejaría de ser un contrato de comodato para
convertirse en un arriendo.
c) Unilateral

Es un contrato unilateral el comodato. Mientras que el
comodante no adquiere obligación alguna (ni siquiera a entregar
la cosa antes de la entrega no existe contrato), sólo el
comodatario se obliga a restituir la cosa dada en comodato.
Eventualmente, el comodante podría asumir la obligación de
pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa
(art. 2191) y a indemnizarle de los perjuicios que le hubiere
podido ocasionar la cosa (art. 2192). Por ello, se dice que el
comodato es un contrato sinalagmático imperfecto, en cuanto a
que si bien nace como un contrato unilateral, puede devenir en
un contrato bilateral.
d) Título de mera tenencia. El contrato constituye un título de
mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor de la cosa
dada en comodato, reconoce dominio ajeno. El comodante es
quien conserva el dominio y la posesión (art. 2176).-

3) Cosas susceptible de darse en comodato

Pueden darse en comodato todas las cosas, muebles o
inmuebles, siempre que no sean fungibles ni consumibles.-
Sólo en teoría, cabe el comodato, respecto de las cosas
consumibles en la medida en que se restituya la misma especie,
como si se presta dinero y se devuelve el mismo dinero (las mismas
monedas). Finalmente, pueden darse en comodato tanto las cosas
propias como las ajenas.: el comodato sobre cosa ajena vale sin
perjuicio de los derechos del dueño según las reglas generales.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
161
Pero el comodatario no tendrá en contra del comodante acción de
evicción, pues ésta es una acción propia de los contratos onerosos
y el comodato es un contrato gratuito. (art. 2188).-
4) Prueba del comodato

Según el artículo 2175, el comodato puede probarse mediante
testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada. De este modo,
no rigen a este respecto las limitaciones a la prueba testimonial
contenidas en los artículos 1708 y 1709.-
5) Efectos del contrato de comodato

Como en todo contrato, los efectos de éste son los derechos y
obligaciones que se crean para las partes.
a) Obligaciones del comodatario
El comodato, al ser un contrato unilateral, sólo general
obligaciones para el comodatario que son básicamente tres:
 conservar la cosa;
 usar la cosa en los términos del contrato o los usuales; y
 restituir la cosa

A.1.- obligación de conservar la cosa. Como el comodatario
ha de restituir la cosa, debe conservarla y emplear en su
conservación el cuidado debido. Como el comodato cede en
beneficio exclusivo del comodatario, éste responde de culpa
levísima (arts. 1547 y 2178).

Beneficia a ambas partes el comodato en que el comodante
presta al comodatario un perro de caza con la obligación de
amaestrarlo.- Beneficia el comodato exclusivamente al
comodante cuando éste presta al comodatario su automovil, para
que el comodatario efectúe alguna gestión del comodante.
El comodatario responde de los deterioros de la cosa que
provengan de su culpa. El artículo 2178, inciso segundo,
establece que “si este deterioro es tal que la cosa ya no sea
susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su
propiedad al comodatario”:
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
162
El comodatario no responderá de los deterioros de la cosa que
provengan de la naturaleza de la cosa, de su uso legítimo o del
caso fortuito, con ciertas excepciones (art. 2178).
Según lo dispuesto en el artículo 2189, “si la cosa ha sido
prestada a muchos, todos serán solidariament4e
responsables, lo que se entiende se refiere a las
indemnizaciones que puedan deberse al comodante.
a.2.- Obligación de usar la cosa en los términos convenidos
o según su uso ordinario. El comodatario debe dar a la cosa
solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tácito de
las partes. A falta de estipulación expresa, el comodatario debe
dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponde, de
acuerdo a su naturaleza (art. 2177).
a.3.- Obligación de restituir la cosa. El artículo 2180 dispone
que “el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para
que ha sido prestada”.-
Excepcionalmente, el comodante podrá reclamar
anticipadamente la restitución de la cosa en los casos previstos
en los artículos 2180 números 1°, 2° y 3° y 2177, inciso segundo.-
El comodatario no puede negarse a restituirse la cosa por
pretexto alguno, para seguridad de lo que le deba al comodante
(art. 2182) ni de que la cosa prestada no pertenece al comodante
(art. 2183, inciso 1°).-
Sin perjuicio de lo anterior, el comodatario podrá negarse a
restituir la cosa en los siguientes casos:
- Para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle
el comodante (arts. 2182 y 2193): derecho legal de retención.
- El comodatario debe suspender la restitución cuando se
embargue la cosa en su poder por orden judicial (art. 2183,
inciso 1°; artículo 1578 N° 2);
- Cuando la cosa ha sido perdida, hurta o robada, el
comodatario debe dar aviso al propietario y suspender
mientras tanto la restitución (art.2183, inciso 2°);
- El comodatario debe suspender la restitución de toda especie
de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se
trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a
disposición del juez (art. 2184).
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
163
- El comodatario debe suspender la restitución cuando el
comodante ha perdido el juicio (se volvió demente) y carece
de curador (art. 2184, inciso 2°).-
- Cesa la obligación del comodatario de restituir la cosa si
descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada
(art. 2185, inciso 1°). Si el comodante le disputa el dominio,
deberá el comodatario efectuar la restitución, a menos que
pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le
pertenece.

La restitución debe hacerse a quien corresponda. El artículo
2181 dispone que la restitución debe hacerse al comodante o a la
persona que tenga derecho para recibirla a su nombre. El inciso
segundo del artículo 2181 establece una importancia excepción al
artículo 1578 N° 1, pues dispone que “si la cosa ha sido
prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, es válida la restitución al incapaz”.
El comodante goza de dos acciones para exigir la restitución:
- la acción de restitución propia del comodato, que es una
acción personal y, por lo mismo, sólo puede entablarse en
contra del comodatario; y
- la acción reivindicatoria (siempre que el comodante sea el
dueño de la cosa prestada), que es una acción real y, por lo
mismo, puede ejercerla en contra de cualquier persona.
- Cuando la cosa haya salido del poder del comodatario y haya
pasado a terceras personas, la acción reivindicatoria será la
única acción que podrá ejercer el comodante.

Finalmente, cabe señalar que si los comodatarios son muchos y
al ser la obligación de restituir una obligación indivisible (art. 1526
N° 2), la cosa podrá reclamarse en manos del aquel de los
comodatarios que la detente.-
b) Obligaciones del comodante

Como se señaló, en principio el comodante no contrae
obligación alguna por el contrato de comodato, pues el comodato
es un contrato unilateral.-
Pero en algunos casos, el comodante puede verse sujeto a
ciertas obligaciones, como las siguientes:
Pablo Palacios Mena
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164
- obligaciones de pagar al comodatario las expensas de
conservación de la cosa:
Aun cuando hayan sido efectuadas sin su previa noticia,
cuando;
- Las expensas sean extraordinarias (art. 2191 N° 1); y
- Las expensas sean necesarias y urgenteS (art. 2191 N° 2).-
- Obligación de indemnizar al comodatario los perjuicios que le
haya ocasionado la mala calidad o condición de la cosa
prestada. De la forma y en los casos previstos en el artículo
2192.-
- Que la condición o mala calidad de la cosa haya sido
conocida y no declarada por el comodante.
- Que la condición o mala calidad de la cosa sea de tal
naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar
perjuicios;
- Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado,
conocer la condición o mala calidad de la cosa o precaver los
perjuicios.

Como ya se dijo, la ley concede al comodatario el derecho legal
de retención con el objeto de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones que para con él contraiga el comodante. (art. 2193).-
6) Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las
partes.

Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de
comodato son transmisibles a los herederos del comodante (art.
2186). El comodato no se extingue por el fallecimiento del
comodante (art. 2190). Pero sí se extingue por el fallecimiento
del comodatario, puesto que para éste se trata de un contrato
intuito personae, salvo que la cosa haya sido prestada para un
servicio en particular que no puede suspenderse ni diferirse (art.
2180 N°1) y los herederos del comodatario quedarán sujetos a
las mismas obligaciones y tendrán todos los demás derechos que
deriven del comodato.
El comodato precario.-
El comodato recibe el nombre de precario si el comodante se
reserva el derecho de pedir la restitución de la cosa en cualquier
momento (en caso contrario, el comodante debe respetar el
término convenido).
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
165
El artículo 2194 dispone que ”el comodato toma el título de
precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la
restitución de la cosa en cualquier tiempo”. También toma el título
de precario el comodato en el cual la cosa no se ha prestado para
un servicio en particular ni se fija tiempo para su restitución
(art. 2195 inciso 1°).


El precario.-
La ley, dentro del comodato precario, regula una situación de
hecho que consiste en el goce gratuito de una cosa ajena sin
ningún titulo que lo legitime, sea por mera tolerancia del dueño o
que se verifique por ignorancia suya: esta situación se denomina
simplemente precario.
El artículo 2195, inciso 2° establece que “constituye también
precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
Diferencias entre el precario y el comodato precario.-
a.- La primera gran diferencia, dice relación con el origen
contractual de ambas figuras.-
La distinción fundamental entre el precario y el comodato
precario radica en que el segundo es un contrato, en cambio, el
primero no. Esta diferencia es gravitante al momento de ejercer
las acciones judiciales y, en su caso, para preparar la respectiva
defensa.
b.- La segunda diferencia es que la acción derivada del
comodato precario es una acción personal que deriva obviamente
del contrato, y por lo tanto, sólo puede ejercerla quien celebró
como comodante el respectivo contrato prescribirá conforme a
las reglas generales ( 3 o 5 años). En cambio, según la opinión
mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, la acción de precario
emana del derecho de dominio de su titular y por esta razón es
real. Puede oponerla el dueño respecto de cualquiera que
detente la cosa sin título, y además la acción prescribirá sólo
cuando se extinga por prescripción el derecho de dominio de su
titular.
c.- La tercera diferencia dice relación con el hecho que puede
darse en comodato (y también en comodato precario) una cosa
ajena y, por ende, tendrá acción de comodato precario alguien
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
166
que no sea dueño. En cambio, no hay acción de precario cuando
la cosa es ajena, toda vez que sólo el dueño es titular de la
acción.
d.- La cuarta diferencia se refiere a materias probatorias.
Cuando se demanda de comodato precario, obviamente el actor
ha de probar la existencia del contrato. Si no ha habido contrato,
o no logra probarlo el actor, no puede prosperar su acción. En
cambio, cuando se demanda sólo precario, no es necesario
probar la existencia de ningún contrato, toda vez que esta es una
situación de hecho.
Elementos de la acción de precario.-
El dueño podrá recobrar la tenencia de la cosa en cualquier
tiempo, debiendo acreditar:
a.- Que es dueño
b.- Que el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata
sin título; y
c.- Que la tenencia se ha producido por ignorancia o mera
tolerancia del dueño.
a.- Que sea dueño.-
El relación al primer requisito (que parece obvio), hemos
creído necesario detenernos en el caso del (los ) comuneros (s)
que demanda(n) de precario, sobre este respecto, es menester
efectuar las siguientes distinciones:
a.1.- si quien demanda resulta ser un solo comunero, la demanda
es improcedente porque el demandante no es exclusivo dueño;
a.2.- Si el comunero demanda por sí y en representación de los
demás comuneros y de la comunidad con mandato suficiente,
no existen inconvenientes para que prospere la acción si logra
acreditar los demás requisitos de ésta.-
El problema se presenta cuando se obra sin mandato o poder.-
Antiguamente, se sostuvo que el comunero podía demandar
basándose en un mandato tácito de la comunidad; hoy en día la
doctrina y la jurisprudencia han rechazado la idea del mandato
tácito;
a.3.- ¿Qué ocurre cuando un comunero tiene la cosa en su
poder?. ¿Pueden los demás demandarlo de precario para obtener
la restitución?.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
167
La respuesta es negativa, puesto que los comuneros no son
propietarios exclusivos; además, el comunero demandado tiene
título.
b.- En relación al segundo requisito, diremos que no basta cualquier
titulo para enervar la acción de precario; debe tratarse de uno que
por su sola naturaleza sea idóneo para poner la cosa en
disposición del demandado, y que sea oponible al dueño
demandante.-
Rechazamos la actual tendencia de nuestros tribunales que
niegan lugar a las acciones de precario cuando el demandado
exhibe cualquier título, aunque sea inoponible al demandante. No
es tampoco contrato idóneo para oponer la promesa de
compraventa que hubiere celebrado el actor con el demandado.-
Ambas acciones (precario y comodato precario) se tramitarán según
las reglas del juicio sumario (art. 680 N°6 C.P.C.).

EL CONTRATO DE MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO.-

1) Concepto: Art. 2196:
“ el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
2) Características

a) Real: el contrato de mutuo es un contrato real, pues se
perfecciona por la tradición de la cosa por el mutuante al
mutuario, El artículo 2197 establece que “no se perfecciona
el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere dominio”. La tradición puede verificarse por
cualquier de los modos señalados en el artículo 684. A este
respecto, cabe señalar que cuando el mutuo constituye una
operación de crédito de dinero, el contrato podría ser
consensual (art. 1° de la Ley 18.010), sin perjuicio de las
limitaciones de la prueba de testigos establecida en los tantas
veces citados artículos 1708 y 1709.
b) Unilateral. El mutuo es un contrato unilateral, puesto que
impone tan sólo obligaciones al mutuario. El mutuario se obliga
a restituir tantas cosas del mismo género y calidad de las que
recibió en préstamo. El mutuante no contrae obligación
alguna.-
Pablo Palacios Mena
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168
c) Gratuito por naturaleza. El mutuo es un contrato naturalmente
gratuito según las normas del Código Civil, pero es un contrato
de naturaleza oneroso cuando constituye una operación de
crédito de dinero: la obligación de pagar intereses en el mutuo,
para el Código Civil, puede pactarse, pero requiere de
estipulación expresa. Si nada se dice, el mutuo no devengará
intereses. Cuando el mutuo constituye una operación de crédito
de dinero, entran a regir las normas de la Ley 18.010, y del
artículo 12 de la misma se desprende que el mutuo es un
contrato naturalmente oneroso: si nada se dice se deberán los
intereses corrientes.
d) Título traslaticio de dominio. El mutuo constituye un título
traslaticio de dominio. El mutuante se desprende del dominio de
la cosa prestada y el mutuario se hace dueño de ella. Por lo
mismo, la entrega necesaria para que el contrato se
perfeccione, en el caso del mutuo importa tradición (art. 2197).

3) Cosas susceptibles de darse en mutuo.

Debe tratarse de cosas fungibles, que son aquellas que
presentan una relación de equivalencia con otras de su mismo
género, por lo que poseen el mismo valor liberatorio.-
Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual
género y calidad, es lógico que una cosa, para ser susceptible de
ser dada en mutuo, debe poder reemplazarse libremente con otra
cosa.-
También cabe el mutuo sobre cosas consumibles, ello en
atención a su propio nombre: “préstamo de consumo”.
4) Particularidades en cuanto a la capacidad y calidad de las partes
en el mutuo.

El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas
dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato
adolecerá de un vicio de nulidad. Y si no es dueño, el mutuo no
transferirá el dominio de las cosas, conservando el dominio el
verdadero dueño.-
El artículo 2202 dispone que “si hubiere prestado el que no
tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies,
mientras conste su identidad”. Desaparecida la identidad, se
hace imposible el ejercicio de la de la acción reivindicatoria y se
aplicará la norma prevista en el artículo 2202, inciso segundo.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
169
El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del
contrato de mutuo.-
5) Efectos del contrato mutuo

Como ya se ha señalado, los efectos del contrato de mutuo
consisten en los derechos y obligaciones que se crean para las
partes; por ello, preciso es distinguir entre las obligaciones del
mutuario y del mutuante o prestamista.
a) Obligaciones del mutuario.-

El mutuario asume la única obligación de restituir otras tantas
cosas de igual género y calidad. Para determinar la forma en que
debe efectuarse la restitución, es preciso distinguir si las cosas
dadas en mutuo consisten en dinero o en otras fungibles.
a.1.- Mutuo de dinero.-
Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Código
Civil. Antiguamente se aplicaba el artículo 2199 del Código Civil
que disponía que debía restituirse la misma suma prestada
(criterio nominalista del Código). Dicha regla fue derogada en
1974 por el D.L. 455, que reguló hasta el año 1981 las
operaciones de crédito de dinero. Actualmente rige la Ley 18.010
de 27 de junio de 1981, y la restitución de la cantidad prestada se
rige por las siguientes reglas:
Artículo 1° Ley 18.010. “Son operaciones de crédito de dinero
aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto a aquel en que se celebra la convención”
Como dice el artículo, una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero, con lo cual se desprende que el
contrato podría ser real o consensual.
El artículo 12 de la citada ley señala que la gratuidad no se
presume. Si no se pactan intereses expresamente, se deberán
los intereses corrientes, los que se definen del modo indicado en
el artículo sexto de la misma norma: “interés corriente es el
interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen
en el país”.
Artículo 2°, Ley 18.010: “En la operaciones de crédito de
dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
170
o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre
el capital reajustado”.
El artículo 3° señala que puede pactarse cualquier forma de
reajuste desde el año 1989, pues antes sólo podía pactarse en
U.F.
Por su parte, el inciso final del artículo 6° define el máximo
interés convencional.-
Dice la norma que “no puede estipularse un interés que exceda
en más de un 50% al corriente que rija al momento de la
convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite
de interés se denomina interés máximo convencional”.-
El exceso sufre la sanción del artículo 8°: se tiene por no escrito
y el interés se entenderá reducido al interés corriente que rija al
momento de la convención. Finalmente, el artículo 11 señala que
sólo pueden pactarse Interés en dinero.
Epoca de la restitución.-
La restitución, en caso de mutuo de dinero, debe hacerse en la
época estipulada.-
Si no se hubiere fijado un término, sólo podrá exigirse el pago
después de diez días contados desde la entrega, salvo que se
trate de documentos u obligaciones a la vista o pagaderos a su
presentación (artículo 13, Ley N° 18.010). El retardo en el
cumplimiento da lugar a la sanción prevista en el artículo 16.-
¿Puede anticiparse el pago?.-
Según el artículo 2204, es posible, siempre que no se hayan
pactado intereses.-
Ello, por cuanto si se ha pactado interés, el plazo en el mutuo
es un beneficio establecido a favor de ambas partes.-
El interés se define como “ el provecho o remuneración que
obtiene el mutuante como precio del capital entregado al
mutuario”.-
Jurídicamente, son frutos civiles de la cosa prestada (artículo
647) y se devengan según el tiempo que se haya pactado el
préstamo.
De este modo, si se anticipa el pago, la cantidad de intereses
será menor y, por lo mismo, la anticipación perjudicaría los
intereses del mutuante. Ahora bien, la anticipación en el pago,
Pablo Palacios Mena
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171
para la Ley 18.010 es un derecho irrenunciable del mutuario,
pero debe efectuarse en los términos señalados en el artículo 10
de la Ley 18.010.-
Frente a esta situación, preciso es distinguir:
- en las operaciones de crédito de dinero no reajustables debe
pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados
hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor
de un mes de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el
valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho
capital.
- En las operaciones de crédito de dinero reajustables debe
pagarse todo el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión
de prepago. Dicha comisión que exceda el valor de tres
meses de intereses calculados sobre dicho capital.

El anatocismo es el interés de los intereses.-
En otras palabras, los intereses se capitalizan o agregan al capital
para producir, a su turno, nuevos intereses. Antiguamente, el
artículo 2210 del Código Civil lo prohibía. Hoy, dicha norma fue
derogada por la Ley 18.010 : el artículo 9° lo permite expresamente
y señala la forma en que debe hacerse. Tiene la limitante que la
capitalización de estos intereses debe producirse en términos que
no sean inferiores a 30 días (sólo se puede capitalizar cada 30
días).
a.2.- Mutuo de cosas fungibles o consumibles distintas del
dinero.
Rigen plenamente las normas de Código Civil.-
Según el artículo 2198 deben restituirse igual cantidad de cosas
de igual género y calidad (calidad a lo menos mediana). Si no es
posible, deberá pagarse lo que valgan las cosas al tiempo en que
deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).

Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando
le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un
término (art. 2201).
b.- Obligaciones del mutuante
Pablo Palacios Mena
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172
En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna.-
Eventualmente, podría verse obligado a indemnizar al mutuario si
se producen daños por la mala calidad de las cosas en mutuo (art.
2203, el cual se remite al artículo 2192 dentro de las reglas del
comodato).
5) El mutuo de dinero y las normas de la Ley del Consumidor.-
Esta normativa, incluida en el Título 3°, párrafo 3° de la llamada
Ley del Consumidor N° 19.496, cuyo epígrafe es “del crédito al
consumidor”, fue modificada por las Leyes números 19.659 y
19.761, de 27 de diciembre de 1999, y de 8 de noviembre de 2001,
respectivamente. Ha de agregarse también, la reciente
modificación de fecha 14 de julio de 2004, a través de la Ley N°
19.955.



a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el
que deberá expresarse en tamaño igual o mayor que la
información acerca del monto de las cuotas a que se refiere
le letra d);
b) La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio
correspondientes, la que deberá quedar registrada en la
boleta o en el comprobante de cada transacción.
c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de
interés:
- impuestos correspondientes a la respectiva operación de
crédito.
- Gastos notariales
- Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía.
- Seguros expresamente aceptados por el consumidor
- Cualquier otro importe permitido por ley;

d) las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su
periodicidad;
e) el monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa
de crédito, correspondiendo dicho monto a la suma de cuotas
a pagar, y
f) la tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el
sistema de cálculo de los gastos que genere la cobranza
extrajudicial de los créditos impagos, incluidos los honorarios
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
173
que correspondan y las modalidades y procedimiento de dicha
cobranza.

No podrán cobrarse, por concepto de gastos de cobranza
extrajudicial, cantidades que excedan de los porcentajes que a
continuación se indican, aplicados sobre el capital adeudado o la
cuota vencida, según el caso y conforme a la siguiente escala
progresiva:
- en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%;
- por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento
6%,
- y por la parte que exceda de 50 unidades de fomento, 3%.-
Los porcentajes indicados se aplicarán una vez transcurridos los
primeros quince días de atraso.
Entre las modalidades y procedimientos de la cobranza
extrajudicial se indicará si el proveedor la realizará directamente o
por medio de terceros y, en este último caso, se identificarán los
encargados, los horarios en que se efectuará y la eventual
información sobre ella que podrá proporcionarse a terceros de
conformidad a la Ley N°19.628, sobre protección de los datos de
carácter personal.-
Se informará, asimismo, que tales modalidades y procedimientos
de cobranza extrajudicial pueden ser cambiados anualmente en el
caso de operaciones de consumo cuyo plazo de pago exceda de un
año, en términos de que no resulte más gravoso ni oneroso para los
consumidores ni se discrimine entre ellos, y siempre que de tales
cambios se avise con una anticipación mínima de dos períodos de
pago.
Las actuaciones de cobranza extrajudicial no podrán considerar el
envío al consumidor de documentos que aparenten ser escritos
judiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligación en las
que se dé cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefónicos a
la morada del deudor durante días y horas que no sean los que
declara hábiles el artículo 59 del Código de procedimiento Civil y, en
general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la
convivencia normal de sus miembros ni la situación laboral del
deudor.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando se exhiban los bienes en
vitrinas, anaqueles o estanterías, se deberán indicar allí las
informaciones referidas en las letras a) y b).-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
174
El artículo 39 a) sanciona las conductas que transgredan las
disposiciones recién explicadas.
Como ya se expresó, el legislador ha querido –con la inclusión de
estas disposiciones – terminar con los abusos en los que incurrían
las instituciones que se dedican habitualmente al cobro de estas
operaciones.
Por su parte, el artículo 39 b) sanciona la negativa del proveedor a
recibir el pago total de cuotas atrasadas, y así, si un consumidor
(deudor) quiere pagar directamente a su proveedor (acreedor), este
último no puede negarse a recibir el pago, aunque el crédito lo haya
cedido a un tercero para la cobranza extrajudicial, o le haya
otorgado algún mandato a éste. El consumidor siempre podrá
pagar directamente el total de lo adeudado a su proveedor.
Le está prohibido a quien cobre exigir pagos por adelantado, salvo
que exista acuerdo con el consumidor que lo autorice (art. 38).
El cobro de intereses por sobre el máximo convencional se
encuentra expresamente sancionado en el artículo 39.-
El nuevo artículo 39 c) expresa que no obstante lo señalado en el
epígrafe del presente párrafo 3°, se aplicará lo dispuesto en el
inciso quinto del artículo 37 a todas las operaciones de consumo
regidas por la Ley del Consumidor, aun cuando no involucren el
otorgamiento de un crédito al consumidor. Es decir, con la
modificación legal del año 2001, no se necesita que, entre
proveedor y consumidor, exista una operación de crédito, sino que
podría tratarse de contratos de tracto sucesivo, como los que
emplean aquellas empresas que prestan servicios de televisión por
cable, incluidas también las de servicios básicos (electricidad, gas,
agua potable, telefonía, etc).
En suma, las disposiciones mencionadas, además de contemplar
una serie de situaciones de carácter infraccional., imponen, y esto
es lo medular, la obligación al proveedor de informar respecto de las
condiciones y las modalidades conforme a las cuales se regulan las
operaciones de créditos.


EL CONTRATO DE DEPOSITO.-
1) CONCEPTO. ART. 2211

Pablo Palacios Mena
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175
“ llámase en general depósito, el contrato en que se confía una
cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie. La cosa depositada se llama también
depósito”.
2) Características.-

a) Real: el depósito es un contrato real, pues se perfecciona por
la entrega, la que puede hacerse de cualquier modo que
transfiera la tenencia de la cosa.-
Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga
como depósito lo que está en su poder por otra causa (art. 2213).
b) Gratuito. El depósito sólo beneficia a una de las partes (el
depositante), y la otra (depositario) soporta el gravamen. Si
fuera remunerado, se transformaría en un arriendo.
c) Unilateral: el depósito sólo engendra obligaciones para una
de las partes (depositario); sin perjuicio de ello, por hechos
posteriores, pueden devenir en bilateral (sinalagmático
imperfecto).
d) Título de mera tenencia. El depósito reconoce dominio
ajeno, por ello, se obliga a restituir. Sólo es un mero tenedor
de la cosa entregada en depósito

3) Clasificación del depósito

La clasificación del depósito la encontramos en el artículo 2214.
Art. 2214: “ el depósito es de dos maneras: depósito propiamente
dicho, y secuestro”.-
A su vez, en virtud del artículo 2236, el depósito propiamente
dicho puede ser voluntario o necesario.-
Será voluntario cuando la elección del depositario depende de la
libre voluntad del depositante.-
Cuando la cosa dada en depósito no es una especie o cuerpo
cierto, sino que una cosa genérica, se llama irregular.-
Será necesario, cuando la elección del depositario es impuesta
por las circunstancias.-
El depósito necesario en manos de un incapaz relativo constituye
un cuasicontrato (art. 2238).-
El secuestro es una especie de depósito en poder de un
Pablo Palacios Mena
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176
tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras se
resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos.- Por
consiguiente, el secuestro es una medida conservativa o de
precaución (medida precautoria).-
El secuestro puede ser convencional o judicial ( o prejudicial),
según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto del
juez.
4) Depósito voluntario propiamente dicho

a) Concepto:
Lo define el artículo 2215 como aquel contrato en que una de
las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que
la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. La
cosa depositada ha de reunir, pues dos requisitos; ha de ser
corporal y ha de ser mueble. De este modo, el depósito
propiamente al no puede recaer sobre bienes inmuebles, a
diferencia de lo que ocurre con el secuestro. El depósito de bines
raíces sería, por lo tanto, un contrato atípico o innominado. No
es que se encuentre prohibido, pero no encuadra dentro del
concepto previsto por el Código. Como contrato, análogamente
también por las normas del depósito, y por las reglas generales
aplicables a cualquier tipo de contrato.
b) prueba del depósito voluntario

Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un
valor superior a dos unidades tributarias (arts. 1708 y 1709). La
omisión de este requisito hace inadmisible la prueba testimonial,
pero a falta de acto escrito será creído el depositario sobre su
palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, se en cuanto
a la cosa depositada o al hecho de la restitución (art. 2217).-
c) Obligaciones del depositario
a) Guardar la cosa con la debida fidelidad.- El contrato cede
en principio en provecho exclusivo del depositante, por lo
que el depositario responde generalmente la culpa grave o
culpa lata (art. 2222). El depositario al guardar la cosa,
normalmente no podrá hacer uso de ella sin el
consentimiento del depositante (art. 2220); deberá respetar
los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.
2223); y en caso de tratarse de un depósito de confianza, el
depositario no debe violar el secreto ni podría ser obligado a
revelarlo (art. 2225).
Pablo Palacios Mena
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177
b) Obligaciones de restituir la cosa dada en depósito. El
artículo 2215 dice que la restitución debe verificarse en
especie (arts. 2228, 2229, 2230, 2231 y 2232) y la voluntad
del depositante, o sea, cuando el depositante la reclame
(arts.2215 y 2216, inciso 1°).




5) Depósito Irregular

a) Concepto
Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar
de restituir la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir
otras del mismo género y calidad. El depositario ya no es deudor
de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica y, al
igual que en el mutuo, se hace dueño da la cosa dada en
depósito. Por lo tanto, el depósito irregular constituye un título
traslaticio de dominio (art. 2221), y se perfecciona ya no la
entrega, sino que por la tradición. La diferencia entre el depósito
irregular y el mutuo es meramente accidental: el mutuo supone un
plazo pendiente en el cual, no puede demandarse la restitución,
en tanto que el depósito debe restituirse tan pronto como el
depositante lo requiera.-
b) Obligaciones del depositante

El depositante no contrae, en principio, obligación alguna.
Eventualmente 8art. 2235), podría verse obligado a:
- pagar el depositario los gastos de conservación de la cosa en
que haya incurrido;
- indemnizar al depositario los gastos de conservación de la
cosa en que haya incurrido;
- indemnizar al depositario los perjuicios que le haya
ocasionado la tenencia de la cosa. Para garantía de las
recién mencionadas indemnizaciones, el depositario goza del
derecho legal de retención (art. 2234).

6) Depósito necesario

El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la
elección del depositario no depende de la libre voluntad del
Pablo Palacios Mena
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178
depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias
(art. 2236).. Se rige por las mismas reglas del depósito voluntario
(art. 2240), salvo las siguientes excepciones:
En primer lugar, la premura con que se hace el depósito
imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita; por
lo mismo, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial
para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y
cantidad de las cosas depositadas (art. 2237).
En segundo lugar, la responsabilidad del depositario sólo puede
alcanzar culpa leve (art. 2239).
Como ya se expresó, el depósito en poder de un tercero, de una
cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve
definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro
es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaución (art.
2249), El depositario recibe la denominación especial de secuestre.
Pede ser convencional o judicial ( o como medida perjudicial
precautoria).
Si rige por las mismas normas del depósito con algunas
excepciones, y por las reglas especiales del Código de
Procedimiento Civil si es judicial (art. 2250; arts.279, 290 N°1, 291,
292, 443 N°3, 451, C.P.C), puede recaer sobre bienes sino basta
que exista sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa
juzgada (art. 2256). El secuestre, en caso de perder la tenencia de
la cosa, puede reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera
de os depositantes que la haya tomado sin el consentimiento del
otro o sin decreto del juez( art. 2254).
El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de
mandatario respecto de su administración y deberá dar cuenta de
sus actos al futuro adjudicatario.-

EL CONTRATO DE FIANZA.-
1) Concepto. Art. 2325

“La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte,
si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no
sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
179
En primer lugar, diremos que la fianza es una caución personal,
a diferencia de la prenda, la hipoteca y la anticresis, que son
cauciones reales.-
Que sea una caución personal, significa que no exista un bien
específico con el cual responder de la obligación, sino que –en el
caso de la fianza- habrá dos patrimonios en donde el acreedor
pueda hacer efectivo el derecho de garantía general sobre los
bienes del deudor ( mal llamado derecho de prenda general).

2) Características del contrato de fianza

a) consensual. La fianza civil es un contrato consensual,
vale decir, se perfecciona por el sólo consentimiento del
fiador y acreedor. Ahora bien, el hecho que la fianza sea
consensual no significa que no le afecten las limitaciones de
los artículos 1708 y 1709.- En este sentido, ha de respetarse
las formalidades exigidas por vía de prueba o ad
probationem.-

La fianza mercantil o comercial, conforme lo dispone el
artículo 820 del Código de Comercio, es solemne, puesto que
debe constar por escrito; también el aval –que es una especie de
fianza- debe constar por escrito.
Con todo, para discernir la tutela o curaduría, es menester que
se otorgue fianza o caución (art. 374; el discernimiento de la
tutela o curaduría es el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo (art. 373); este decreto judicial debe
reducirse a escritura pública (art. 854, C.P.C.).
b) Unilateral. El contrato de fianza es unilateral, toda vez que el
único que contrae obligación en virtud de éste es el fiador:
solucionar la obligación principal, si el deudor no lo hace.
c) Gratuito: En contrato de fianza es por naturaleza gratuito. El
artículo 2341 permite que se pacte remuneración al fiador,
pero en este caso, a juicio de Vodanovic, se trataría de un
contrato atípico o innominado entre el fiador y deudor, en
donde este último nada tiene que ver con el contrato de
fianza.

Tal como lo dispone el artículo 1397, aunque el contrato de
fianza sea gratuito, no por ello constituye donación.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
180
d) Accesorio: la característica principal del contrato de fianza es
ser un contrato accesorio, esto es, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, y no puede subsistir
sin ella.

Del carácter accesorio del contrato de finaza se desprenden las
siguientes consecuencias:
- al extinguirse la obligación principal, se extingue también la
fianza (lo accesorio sigue la suerte de lo principal);
- En principio, el fiador puede oponerle al acreedor las
excepciones que nacen de la obligación principal; y
- El fiador no puede obligarse a más de lo que deba el deudor
principal, ni en términos más gravosos que éste (arts. 2343;
2344).-

3) Requisitos de la fianza

3.1.- El contrato de fianza ha de cumplir con los requisitos
generales aplicables a todo contrato.-
3.2.- pero además debe reunir las siguientes condiciones
especiales:
a.- debe existir una obligación principal que afianzar;
b.- la obligación del fiador debe consistir en dinero
c.- el fiador debe tener capacidad para obligarse.
a) se requiere que exista una obligación principal a la cual la
fianza acceda.-
No puede haber contrato de fianza sin que exista una obligación
principal de afianzar. Esta obligación principal puede o no
consistir en dinero, esto es, puede ser de cualquier naturaleza.
Incluso puede ser una obligación natural, de acuerdo a los
artículos 1472 y 2338. También la obligación principal puede ser
pura o simple o sujeta a modalidad, conforme lo establece el
artículo 2339. Por último, diremos que la obligación afianzada
puede ser futura como lo dispone la regla del mandato del artículo
2173; pero en este caso el fiador tiene un derecho especial, el
cual consiste en la posibilidad de “retractarse” mientras no se
haya cumplido la obligación principal. Art. 2343.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
181
b) la fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una
obligación de dinero; así lo señala expresamente el inciso final
del artículo 2343.-
c) El fiador ha de tener capacidad para obligarse. Aparte de los
requisitos generales de capacidad de cualquier acto jurídico,
ha de cumplirse lo señalado en el artículo 2342, relacionado
con los artículos 243 y siguientes, 390 y siguientes, 1715 y
siguientes, y 1792-3.-

4) Clasificación de la fianza.- Art. 2336.-

La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La convencional, es constituida por contrato; la segunda es
ordenada por la ley; la tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la
convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de
Enjuiciamiento disponga otra cosa”.
5) Fianza convencional, legal y judicial

a) Fianza convencional. Es aquella que nace en virtud de
acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor. También
se le llama contractual, o simplemente contrato de fianza.-
b) Fianza legal. Es aquella establecida por la ley. Por ejemplo,
el discernimiento de la tutela o curaduría del artículo 374; El
usufructo, artículo 775; el caso de los poseedores provisorios
en el procedimiento de presunción de muerte por
desaparecimiento, artículo 89.-
c) Fianza judicial: En este tipo de fianza – la cual se establece a
través de decreto judicial que la ordena-, conforme lo
establece el artículo 2358 N°4, el fiador no posee el llamado
beneficio de excusión.

6) Fianza simple y fianza solidaria

a) Fianza simple. Es aquella sometida a las reglas generales de
la fianza.
c) Fianza solidaria :puede tener dos aspectos : uno en relación
al fiador y el deudor y el otro, en relación a un fiador con
respecto a los demás fiadores, en el caso de que existan dos
o mas.-

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Universidad Santo Tomás
182

Si la fianza es solidaria entre fiador y deudor o deudores, su
estipulación quiere significar la renuncia al beneficio de excusión.

7) Fianza originaria y fianza subsidiaria.-

El inciso segundo del artículo 2335 entrega esta clasificación, y
en este sentido será subsidiaria la fianza cuando se establezca a
favor de otro fiador. Art. 2335, inciso 2°.
8) Fianza civil y mercantil
La fianza será mercantil o civil, dependiendo de la naturaleza civil
o comercial de la obligación principal a la que acceda (art. 3°, C.
Com).
9) Fianza propiamente tal o simple fianza, fianza prendaria, fianza
hipotecaria.

a.- La simple fianza o fianza propiamente tal, se rige por las
reglas generales de la fianza

b.- La fianza prendaria es aquella en virtud de la cual el fiador
–además de obligarse como tal- constituye una prenda para
garantizar el cumplimiento de la obligación. Frente a este caso, el
acreedor tiene contra el fiador la acción personal propia de la
fianza, y además, una acción real que emana de la prenda.

c.- La fianza hipotecaria se encuentra reconocida en el
artículo 2430, inciso tercero y final y es análoga a la anterior, pero
obviamente referida a los inmuebles. También aquí tendrá el
acreedor una acción personal y una real.




10) Fianza limitada e ilimitada.-

a.- Fianza limitada, es aquella fianza en virtud de la cual el
fiador –como su nombre lo indica –limita su responsabilidad a una
suma determinada. A este tipo de fianza se refiere el artículo 2367,
inciso final.-

Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
183
b.- Fianza ilimitada, será aquella fianza en donde el fiador no
limita su responsabilidad a una suma determinada. No está definida
en el Código, pero nada obsta a su aplicación en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad.

11) Caución juratoria.-

Finalmente, Vodanovic agrega como tipo de fianza la caución
juratoria, la cual consiste en que un sujeto preste juramento de que
va a devolver ciertas especies del mismo género y calidad, o el
valor que tuvieren al tiempo de la restitución. (artículo 775, 1314).
12) La fianza comprende también los accesorios. Art. 2347.-
Esto significa que la fianza comprende todos los accesorios de la
deuda, tales como los intereses y las costas judiciales de toda
clase, de acuerdo a lo regulado en esta norma.-
13) Casos en que es obligatorio constituir fianza.-

A este respecto, es menester enunciar como regla general que la
fianza es absolutamente voluntaria. Sin embargo, como buena
regla general ésta tiene excepciones. A continuación entonces,
veremos los casos en donde el deudor está obligado a constituir
fianza; estos se encuentran en los artículos 2348 y 2349 y son :
a.- El deudor que lo hay estipulado.
b.- El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en
peligro Manifiesto el cumplimiento de la obligación.-
c.- El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio, con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no
deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.-
En los casos citados en estos artículos, el fiador que presente el
deudor ha de reunir las características enunciadas en el artículo
2350.

EFECTOS DE LA FIANZA.
Para determinar los efectos de la fianza, es menester distinguir lo
siguiente:
- Efectos entre el fiador y el acreedor
- Efectos entre el fiador y el deudor
- Efectos entre los cofiadores entre sí.

Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
184
1) Efectos en las relaciones entre fiador y acreedor

Para determinar estos, huelga distinguir dos momentos
particularmente relevantes, que son antes que el acreedor demande
al fiador y el momento posterior a la referida demanda.
a) Antes que el acreedor demande al fiador

Nuevamente aquí es preciso diferenciar si la obligación se hizo
o no exigible.
a.1.- Antes que se haga exigible la obligación, puede el fiador
pagar al acreedor la obligación principal, de acuerdo a lo
señalado en el artículo 2353, pero no puede repetir contra el
deudor sino una vez que la obligación se haya hecho exigible (art.
2373).
a.2.- Después que la obligación se hizo exigible, tiene derecho
el fiador a requerir al acreedor para que se persiga primero al
deudor principal. Si el acreedor no toma en cuenta el
requerimiento y no persigue al deudor principal, no es
responsable el fiador por la insolvencia que se produzca con
posterioridad, conforme lo señala el artículo 2356. Vodanovic,
llama a este derecho como beneficio anticipado de excusión.
b) Momento después de la demanda del acreedor en
contra del fiador

A este respecto, debemos enunciar aquí las posibles defensas
del fiador frente a una demanda del acreedor.
Para defenderse, el fiador tiene cuatro herramientas jurídicas, a
saber:
 el beneficio de excusión
 el beneficio de división
 la excepción de subrogación, y
 las excepciones ( reales) inherentes a la obligación

b.1.- El beneficio de excusión
Concepto: El artículo 2357 no lo define expresamente, pero
señala sus elementos esenciales. Este beneficio también es
reconocido con el nombre de beneficio de orden, porque tiene
por objeto que se persiga primero al deudor principal; y sólo si
éste no paga, recién puede dirigirse el acreedor en contra del
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
185
fiador. Constituiría una verdadera orden dada al acreedor para
que persiga primero al deudor principal.-
Si el fiador fue demandado en un juicio que no fuere ejecutivo,
puede oponer el beneficio de excusión como excepción dilatoria
(art. 303 N°5, C.P.C.), la cual debe incluirse con las demás
excepciones dilatorias que procedieren, en un mismo escrito y
dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda
(artículo 305 C.P.C.). Las excepciones dilatorias se tramitan y
fallan como incidente (art. 307 C.P.C.).
Si el fiador fue demandado en juicio ejecutivo, corresponde que
ejerza su derecho practicando la oposición a la ejecución
contemplada en el artículo 464 N° 5 del Código de Procedimiento
Civil. Para oponerse, el fiador demandado ejecutivamente tiene el
plazo de cuatro días hábiles si fue requerido de pago en la
comuna de asiento del tribunal en que se siguiere la causa (art.
459 inciso 1° C.P.C. Este plazo se amplía a cuatro días hábiles
más, si el requerimiento se hiciere fuera de la comuna de asiento
del tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional (art. 459, inc.
2° C.P.C). Ahora bien, si el requerimiento se efectuare fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal, el ejecutado puede elegir
dónde efectuar su oposición. Puede presentar la oposición ante
el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce
en el juicio o ante este último tribunal. En el primer caso, los
plazos serán los mismos señalados procedentemente; en el
segundo caso, debe formularse la oposición en el plazo fatal de
ocho días, más el aumento del término de emplazamiento.
Facultatividad del beneficio de excusión.-
El beneficio de excusión es facultativo, vale decir, queda al arbitrio
del fiador ejercerlo o no. Lo anterior constituye la regla general y
se desprende de la redacción del artículo 2357 (podrá exigir).
Sin embargo, excepcionalmente existen casos en que el fiador no
puede oponer, aunque quiera, este beneficio; y por otro lado,
existen casos en donde el acreedor está obligado a practicar la
excusión, aunque el fiador no lo oponga. Estos casos se analizan
someramente en los puntos que siguen.
Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de
excusión. (art. 2358).
- Cuando hubiere renunciado expresamente a éste (art. 12);
sin embargo, preciso es tener presente que la renuncia del
Pablo Palacios Mena
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186
fiador principal no supone la renuncia del fiador subsidiario
(art. 2360).-
- Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto
al deudor, o como fiador y codeudor solidario;
- Cuando la obligación principal fuere una obligación natural
(arts. 1472; 2338);
- Cuando la fianza fuere judicial;
- Cuando el deudor fuere judicialmente declarado en quiebra o
estuviere en manifiesto estado de insolvencia.
- Cuando se tratare de una fianza hipotecaria y el acreedor en
vez de elegir su acción personal (fianza), elige su acción real
(hipoteca);
- Cuando se confunden en una persona las calidades de
deudor y de fiador.


Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión,
no obstante que el fiador no oponga el beneficio de excusión.
- Cuando así lo hubieren pactado expresamente acreedor y
fiador.
- Caso contemplado en el inciso segundo del artículo 2365.



Requisitos o condiciones del beneficio de excusión (art. 2358)
- Que el fiador no se encuentre en alguno de los casos en los
cuales no puede oponerse este beneficio.
- Que el fiador señale al acreedor qué bienes del deudor puede
perseguir;
- Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente
(como excepción dilatoria o bien como oposición a la
ejecución).

El artículo 2363 señala que el beneficio de excusión sólo puede
oponerse una vez; pero el inciso segundo del mismo artículo
contempla una excepción para el caso que el fiador señale
bienes del deudor y después éste adquiera otros, en este caso no
habría inconveniente para volver a señalarlos.
Cuáles bienes del deudor no sirven para señalarlos, al
ejercer el beneficio de excusión.-
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187
Conforme al artículo 2359, los bienes del deudor que no pueden
ser indicados por el fiador para que el acreedor los persiga
primero son:
- los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
- los bienes embargados o litigiosos o los créditos de dudoso o
difícil cobro;
- los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición
resolutoria.
- Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte
que pareciere necesaria para el pago completo de éstas.

Cabría agregar a esta enumeración del artículo 2359, los bienes
inembargables del deudor (art. 1618 y art. 445 del C.P.C.).
Caso del subfiador.-
En el caso del subfiador, éste puede oponer el beneficio de
excusión tanto con respecto al deudor principal como respecto al
fiador propiamente tal (art. 2366).-
Caso del artículo 2362.-
Cuando varios deudores principales se han obligado
solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador
reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo bienes
de este deudor, sino de sus codeudores.-
Efectos del beneficio de excusión
- Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, y se
persigue al deudor principal;
- Si con los bienes del deudor se produce un pago parcial de la
deuda, se extingue parcialmente ésta (art. 2364); el acreedor
no pude negarse a aceptar este pago parcial, y subsiste su
acción por el saldo en contra del fiador. Este artículo 2364
hace excepción a la regla general contenida en el artículo
1591, en virtud de la cual el acreedor no está obligado a
aceptar pagos parciales del deudor;
- Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda,
se extingue ésta y con ella la fianza como corolario de su
carácter accesorio.-


b.2.- El beneficio de división.-
Concepto: Inciso primero del artículo 2367
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188
“si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la
deuda entre ellos por partes iguales y no podrá el acreedor exigir
a ninguno sino la cuota que le quepa”.
Requisitos del beneficio de división.-
Para que el fiador pueda oponer al acreedor este beneficio, es
menester que se cumplan las siguientes condiciones:
- que existan varios fiadores
- que éstos no se hubieren obligado como fiadores solidarios;
- que todos estos fiadores lo sean de un mismo deudor y
afiancen una misma deuda.

Casos en los cuales no se divide la deuda por partes iguales
entre los fiadores.
- cuando alguno de los cofiadores cae en insolvencia (art. 2367,
inciso 2°), puesto que la insolvencia de uno de ellos grava a
los demás; pero no se entiende que hay insolvencia cuando el
que cae en ella tuviere un subfiador;
- Cuando un fiador, expresa e inequívocamente, ha limitado a
determinada cantidad su obligación (inc. final, art. 2367).

b.3.- La excepción de subrogación.-
La excepción de subrogación se encuentra establecida en los
artículos 2355 y 2381 N°2.-
Una vez que el fiador paga el acreedor, de acuerdo al artículo
1610 N° 3, se subroga en los derechos de éste.-
Ahora bien, puede suceder que por un acto propio del acreedor,
el fiador se encuentre en la imposibilidad de subrogarse en los
derechos contra el deudor; entonces, el artículo 2355 viene en
señalar que en este caso el fiador tendrá derecho a que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador
hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros
fiadores por medio de la subrogación legal. Si en este mismo
caso, el fiador pierde totalmente los derechos que podría tener
contra el deudor, la fianza se extingue totalmente.- (art. 2381
N°2). Ejemplo: el deudor había dado una prenda al acreedor, y
éste (el acreedor) voluntariamente renuncia a su derecho de
prenda y devuelve la especie, o bien el deudor constituyó una
hipoteca y el acreedor no la inscribió; en ambos casos, por un
Pablo Palacios Mena
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189
acto del acreedor, el fiador no va a poder subrogarse en los
derechos de prenda o hipoteca. Frente a estas hipótesis, el fiador
puede señalar al acreedor que descuente lo que hubiere podido
pagarse del deudor con la hipoteca o la prenda que aquél
rechazó.
b.4.- Excepciones reales (las inherentes a la obligación
principal).-
El artículo 2354 señala que el fiador puede oponer al fiador
cualesquiera excepciones reales, pero no las personales del
deudor.
La importancia de este artículo radica en que aquí el Código
Civil hace una clasificación especial de las excepciones en
reales y personales.-
Ejemplifica señalando que son excepciones reales las que
emanan del contrato como los posibles vicios del consentimiento
que contenga éste (dolo, fuerza) o la excepción de cosa juzgada.-
Por su parte, agrega que son excepciones personales del deudor
aquellas que no puede oponer el fiador por competerle sólo a él,
como su incapacidad, la cesión de bienes, o el derecho que tenga
para no ser privado de lo necesario para subsistir. Concluye el
artículo citado, señalando que son excepciones reales las
inherentes a la obligación principal.
2) Efectos en las relaciones entre fiador y deudor

Para estudiar los efectos entre el fiador y el deudor principal, es
preciso distinguir dos momentos: antes que el fiador hubiere hecho
el pago y con posterioridad a este pago.
a) Antes que el fiador hubiere hecho el pago.-

Derecho triopcional del fiador.
Antes que el fiador pague, conforme lo señala el artículo 2369,
éste tiene derecho a que el deudor le otorgue el relevo de la fianza
o le caucione sus resultados, o le consigne medios de pago
para responder de ella, en los siguientes casos:
- cuando el deudor disipa temerariamente sus bienes;
 cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la
fianza dentro de cierto plazo, y éste se ha cumplido.
 cuando se hubiere hecho exigible la obligación principal
(llegada del plazo o cumplimiento de una condición).
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
190
 cuando hubieren pasado más de cinco años desde que se
otorgó la fianza; a menos que la fianza se hubiere estipulado
por un plazo mayor o cuando la fianza se haya constituido
para garantizar una obligación que no dura un tiempo
determinado o que no tiene plazo fijo;
 cuando existe justo temor que el deudor principal se
ausente del país y no deje bienes suficientes para
responder.

La triopción establecida en el artículo 2369 no se aplica al que
afianzó contra la voluntad del deudor.
b) Efectos en las relaciones entre el deudor y fiador después
que este último efectuó el pago.

Después que efectuó el pago de la deuda, nacen para el fiador
dos acciones para dirigirse en contra del deudor:
 la acción de reembolso; y
 la acción subrogatoria.


b.1.- La acción de reembolso
Generalidades. La acción de reembolso está contemplada en
el artículo 2370.-
Art. 2370. “el fiador tendrá acción contra el deudor principal para
el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y
gastos, aunque la fianza haya sido ignorada por el deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según
las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni
de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la
demanda intentada contra dicho fiador”.
Requisitos de procedencia de la acción de reembolso
- Es necesario que la obligación se haya extinguido por pago o
por cualquiera otra forma similar al pago que implique un
detrimento patrimonial para el fiador (art. 2374); por ello, si el
acreedor condonó la deuda al fiador, éste no puede repetir
contra el deudor.
- Es necesario que la obligación se extinga válida y totalmente
(art. 2375 N°3 );
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
191
- Que no esté negada la posibilidad de impetrarla (art. 2375 N°s
1 y 2). No puede impetrarse la acción de reembolso cuando
la obligación del principal deudor es natural.



Está contemplada en el artículo 1610 N°3, en relación con el
artículo 2429.-
Art. 1610 N° 3: “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley
y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados
por las leyes, y especialmente a beneficio.
3° Del que paga la deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
3) Efectos de la fianza entre los cofiadores.

Para que estemos en presencia de tales efectos, es necesario que
existan dos o más fiadores.-
Es necesario, además, que éstos no hagan uso del beneficio de
división, toda vez que si así ocurre no habrían mayores
inconvenientes.
La dificultad se plantea cuando uno de los cofiadores paga más
de lo que le corresponde; esta situación la regulan los artículos
2378 a 2380, bajo el epígrafe
Art. 2378: ”El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del
acreedor contra los cofiadores”.

EXTINCION DE LA FIANZA
Tal como cualquier contrato accesorio, la fianza tiene causales de
extinción por vía principal, y causales de extinción por vía de
consecuencia o consecuenciales.-
En efecto, si cae la obligación principal, cae también el accesorio,
en este caso la fianza; no ocurre lo mismo si se extingue la fianza,
su extinción no necesariamente acarrea la extinción de la obligación
principal.
Por vía principal, la fianza puede extinguirse por cualquier de los
modos de extinguir las obligaciones, contemplados en el artículo
1567.-
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192
Los artículos 2381 a 2383 se refieren a causales especial de
extinción, causales que son tanto por vía directa como por vía
consecuencial (o indirecta).- Ellas son :
a.- Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el
acreedor al fiador.-
b.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las
acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse.-
c.- Por la extinción de la obligación principal, en todo o en parte.-
d.- Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en
descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago.-
e.- Por la confusión de las calidades de acreedor y fiador o de
deudor y fiador; en este segundo caso, la obligación del subfiador
subsiste.-

EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEÑO.-

1) Concepto: Art. 2384 “Por el contrato de empeño prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene, se llama acreedor prendario”.
2) Características

a) Real o solemne: Es real en la prenda civil, pues se
perfecciona por la entrega de la cosa empeñada (art. 2386); y
solemne en las prendas especiales. Nunca es consensual.
b) Unilateral. Dado que sólo queda obligado a restituir el que
recibe la cosa, es decir, el acreedor. Las obligaciones que
posteriormente puedan nacer para el deudor no desvirtúan su
carácter unilateral; en este caso, pasaría a ser un contrato
sinalagmático imperfecto.
c) Oneroso o gratuito. Será oneroso, normalmente, cuando la
garantía la otorga el propio deudor (en tal caso, el acreedor
obtiene una seguridad para su crédito y al deudor le es
posible la obtención del crédito). Será gratuito, en cambio, si
la prenda la constituye un tercero.
d) Accesorio. El contrato de prenda supone siempre una
obligación principal a la que accede (arts. 46, 2385).-
Pablo Palacios Mena
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193
e) Es una garantía real. Junto a la hipoteca, este contrato
constituye una garantía real, a diferencia de la fianza, que es
una garantía personal.
f) Título de mera tenencia. El contrato de prenda civil
constituye un título de mera tenencia, ya que es con
desplazamiento. El acreedor sólo es una mero tenedor de la
cosa dada en prenda (art. 2395):
g) Es un principio de enajenación. Constituye el contrato de
prenda un principio de enajenación, toda vez que de no
cumplirse ciertas condiciones el deudor pierde la cosa a favor
del acreedor.

En cuanto derecho. Es un derecho real, mueble, constituye un
privile
3) Indivisibilidad de la prenda

El tema de la indivisibilidad de la prenda, comprende dos
aspectos:
En primer lugar, dentro de las excepciones a la divisibilidad, el
Código en el artículo 1526 N° 1 (aspecto objetivo de la
indivisibilidad) señala que la acción prendaria se dirige contra
aquel de los codeudores que tenga ( o posea) la cosa
empeñada. Por lo tanto, se dirige la acción contra quien tenga la
cosa empeñada. De esta manera, si la cosa empeñada se
adjudica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la acción
prendaria, el acreedor podrá perseguir el total de la deuda y el
heredero no podría alegar que de ésta sólo le corresponde
una parte a prorrata de su cuota hereditaria.
En segundo lugar, la prenda integralmente se encuentra afecta
al pago total del crédito, artículo 2396. Esto significa, por ejemplo,
que si se entrega en prenda algún bien divisible (por ejemplo, 50
acciones de Jalisco S.A.), para garantizar una deuda no se puede
pedir la restitución de ninguna acción mientras no se pague el
total de lo adeudado y no importando el monto del saldo de precio
que garantice la deuda.
El artículo 2405 se pone en el caso en que uno de los
herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda y aun
cuando la prenda sea de una cosa divisible, le niega el derecho a
pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le
corresponda, mientras los otros herederos, por su parte, no hayan
pagado su cuota en la deuda. También contempla el caso
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
194
inverso: una vez fallecido el acreedor, no puede el heredero que
ha sido satisfecho en su parte del crédito remitir la prenda
mientras no hayan sido pagados todos los demás herederos.
4) Obligaciones que son susceptibles de garantizarse con prenda
civil.

Como regla general, diremos que en principio cualquier obligación
puede garantizase mediante un contrato de prenda.
Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer. Se puede
garantiza la obligación de un fiador mediante la prenda. Se pueden
garantizar obligaciones civiles o naturales. Se pueden garantizar
con este contrato, las obligaciones que nacen de cualquier fuente
de las obligaciones.
¿Pueden garantizarse mediante la prenda civil obligaciones
futuras?
Pareciera que no, básicamente por las siguientes razones:
- En la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que
estos contratos garanticen obligaciones futuras, cuestión que
no ocurre en la prenda.
- El artículo 2385 es categórico al disponer que el contrato de
prenda supone “siempre” una obligación principal a la que
accede y una obligación futura no es una obligación existente
e incluso puede llegar a no existir.
- En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa, por
lo tanto queda privado del uso y goce de la cosa, cuestión
que no parece razonable frente a una obligación que no se
sabe si va a existir o no, es decir, una obligación futura.-

Por lo tanto, en el caso de la prenda civil, resulta de dudosa
validez la cláusula de garantía general prendaria (es decir, entregar
prenda por todas las obligaciones presentes y futuras), lo que es, no
obstante, aceptado en la hipoteca y en la mayoría de las prendas
especiales. Lo anterior es sin perjuicio de la prenda tácita a que
se refiere el artículo 2401 y que se desarrollará más adelante.
5) Capacidad de las partes

El deudor debe tener facultad de disposición y capacidad de
ejercicio. El artículo 2387 dispone que no se puede empeñar una
cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla, pues la
prenda es un principio de enajenación de la cosa. Se produce,
Pablo Palacios Mena
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195
sin embargo, un problema en relación a la prenda sobre cosa ajena.
(arts. 2390 y 2391).
Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
del dueño, la facultad de enajenación a que se refiere el artículo
2387 no significa que sea dueño de la cosa, sino que tiene
capacidad de disposición.
Por su parte, el acreedor sólo debe tener capacidad de ejercicio y
no facultad de disposición, ya que él mismo no está disponiendo de
la cosa.
Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando
representación legal o convencional. En este caso, es
perfectamente aplicable por analogía el artículo 2143 referido al
mandato, según el cual la facultad de vender no comprende la de
hipotecar ni viceversa ( lo mismo habría que decir de la facultad de
empeñar)
El en caso de las representaciones legales existen restricciones
para los efectos de las constituciones de la prenda. Así, por
ejemplo, el tutor tiene las restricciones establecidas en el artículo
393 respecto del empeño de los muebles preciosos o con valor
de afección del pupilo y para darlos en prenda necesita que el juez
lo autorice.
6) Bienes susceptibles de darse en prenda.

a.- La cosa dada en prenda debe ser comerciable.-
b.-La prenda recae sobre todos los bienes muebles, excepto las
naves o aeronaves de más de 50 toneladas de registro. Pueden
ser bienes muebles por naturaleza o por anticipación, corporales
e incorporales.
En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles
que pueden ser objeto de esos contratos. Como estos bienes
muebles deben ser entregados para la constitución de la prenda,
no es posible la prenda sobre bienes futuros.
c.- Pueden ser dados en prenda los derechos personales
(art.2389). En tal caso, para la eficacia de la prenda es necesario
que el acreedor notifique este hecho al deudor del crédito,
prohibiéndole que lo pague en otras manos.
d.- En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles, el
Código nada dice, pero no existen razones para prohibirla.
Pablo Palacios Mena
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196
e.- Se pueden dar en prenda una cosa ajena (art.2390) sin
perjuicio de los derechos del dueño (pues para el dueño el
contrato es una res inter alios acta) y consiste en que si el
dueño reclama la cosa dada en prenda (mediante acción
reivindicatoria) y se verifica la restitución conforme a los artículos
2390 y 2391 el acreedor podrá pedir:
- que se lo otorgue otra prenda de igual o mayor calidad
- que se le dé otra garantía adecuada.
- Estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo
pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo).

Manuel Somarriva es de la idea que cuando la prenda ha sido
constituida por un tercero, estos derechos que el artículo 2391
otorga al acreedor sólo podrían ejercitarse contra el deudor y no
contra el tercero. Ello, habida consideración de que el tercero no
tiene interés en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero si
éste ha otorgado la garantía mediante una remuneración que le ha
pagado el deudor y resulta que la cosa era ajena, el deudor podría
repetir contra el tercero.
6) Forma de practicar la entrega en la prenda

La entrega de la cosa dada en prenda debe ser real y no ficta.
Es decir, debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor
por dos razones:
- por razón de publicidad, para que los terceros se enteren de
que existe sobre la cosa muebles entregada al acreedor un
derecho real; y
- porque el Código reglamenta latamente los deberes de
cuidado y restitución del acreedor, cosa imposible frente a una
entrega ficta.
- Respecto de la entrega, se ha discutido si es posible que ésta
se efectúe a un tercero elegido de común acuerdo por las
partes y no a acreedor; se ha fallado que ello es posible. El
Código de Comercio lo autoriza expresamente y ni se ve
razón para prohibirla en materia civil.




Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
197
Como en todos los contratos, los efectos del contrato de prenda
están constituidos por los derechos y obligaciones que éste genera
para las partes.
1) Derechos del acreedor

- Derecho de retención
- Derecho de venta
- Derecho de pago preferente
- Derecho de persecución
- Reembolso e indemnizaciones

a) Derecho de retención. El derecho de retención
consiste en la facultad del acreedor para retener la
prenda (conservar la tenencia de la cosa empeñada)
hasta el pago total de la obligación (art. 2396). Esta
situación, sin embargo, no obsta a que el deudor pueda
pedir el reemplazo de una prenda por otra.

El derecho de retención no autoriza al acreedor para usar la
cosa. Sin embargo, el artículo 2395 dispone que las obligaciones,
respecto del no uso de la prenda, son las mismas que tiene el
depositario. En consecuencia, podrá usar la prenda en los
mismos términos del depositario (arts. 2220, 2221). También
constituye una excepción al no uso de la cosa por parte del
acreedor prendario la norma del artículo 2403, en cuanto le
permite al acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que
haya producido la cosa empeñada.
El derecho de retención, entonces, subsiste mientras no se
pague íntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin
perjuicio de lo que establecen los incisos segundo y final del
artículo 2396.-
Una vez satisfecho el crédito, el acreedor debe restituir la
prenda. Esta es la regla general que sufre una importante
excepción con lo que la doctrina denomina la prenda tácita y que
consagra el artículo 2401.
En este caso (prenda tácita), la prenda se prolonga más allá de
la extinción de la obligación primitivamente caucionada. Supone
la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y
deudor, de manera que cumpliéndose los requisitos de este
artículo, la prenda subsiste por disposición legal.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
198
La prenda tácita es un caso de apariencia jurídica calificada, en
la cual la ley privilegia el hecho de existir nuevos créditos entre
acreedor y deudor, dándoseles el carácter, por el solo ministerio
de la ley, de créditos garantizados mediante el derecho real de
prenda. Constituye un caso de prenda legal y no es una simple
retención de la cosa. Es un nuevo derecho de prenda (art. 2402),
aunque no un nuevo contrato de prenda. Así, la fuente de este
derecho es la ley y no la convención, y consecuentemente
también el modo de adquirir este derecho real es la ley.
b) Derecho de venta. Si la obligación principal no es cumplida
por el deudor, el acreedor puede solicitar la realización de la
prenda en la forma prevenida por la ley, vale decir, venta en
pública subasta (art. 2397)

Lo principal en este derecho es que el acreedor no puede pagarse
con la cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la
estipulación que en caso de incumplimiento de la obligación el
acreedor se quedará con la cosa o se le apropiará por otros medios
que los señalados por la ley. (art. 2397).
Sin perjuicio de ello, y de conformidad al artículo 2398, el
acreedor puede concurrir como postor a la pública subasta.
El Decreto Ley 776 regula la realización de la prenda, la que se
caracteriza por:
- la pública subasta; y
- el hecho que la prenda se saca a remate sin mínimo de
postura.



El derecho de venta no excluye la garantía general del
acreedor sobre los bienes del deudor (mal llamada derecho de
prenda general), lo que se desprende del artículo 2397, que
establece que el acreedor puede perseguir la obligación principal
por otros medios.
El artículo 2402 establece los mecanismos de imputación al
crédito:
- intereses y costas;
- al capital;
- según las reglas de la imputación al pago si es más de una
obligación.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
199

c) derecho de preferencia. Dice relación con la prelación de
créditos y está contemplado en el artículo 2472 N°3 (crédito de
segunda clase). El privilegio del acreedor prendario es especial,
porque él se hace efectivo en el bien dado en garantía, pero no
en el resto del patrimonio del deudor.

De aquí resulta que si parte del crédito queda sin pagarse con el
producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza
de preferencia y debe ser considerado como un crédito valista o
quirografario (de quinta clase).
d) Derecho de persecución. Deriva del carácter de derecho real de
la prenda. El acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa
empeñada tiene acción para recobrarla de manos de quien la
tenga, incluso el deudor (art. 2393). Es una acción reivindicatoria
del derecho real de prenda, conforme lo dispone el artículo 891.-

La excepción a este derecho es que el deudor pague
íntegramente la obligación caucionada con la prenda, en cuyo
caso el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla.
e) Derecho de reembolso e indemnización. El acreedor tiene
derecho a que le paguen los gastos necesarios por conservación
de la cosa y a la indemnización de perjuicios que haya acarreado
la tenencia de la cosa (art. 2396, inciso 1°).-



2) Obligación del acreedor

- No servirse de la cosa dada en prenda (art. 2395)
- Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia.
Responde de la culpa leve (art. 2394).-
- Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito (arts.2396,
2401, inciso 1° y 2403), con todos los aumentos que haya
recibido.

3) Derechos del deudor

a) Derecho a que se restituya la cosa. El deudor tiene derecho
a exigir la restitución de la prenda una vez satisfecho el
crédito. Para estos efectos, goza de la acción prendaria, que
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Universidad Santo Tomás
200
es de carácter personal pero si además es dueño de la cosa
dada en prenda, tendrá acción reivindicatoria.-
b) Derecho de gravar o enajenar la cosa empeñada. (art.
2404, en estos casos no cabe la prenda, tácita).
c) Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda
(2398).
d) Derecho de reclamar la restitución inmediata de la prenda en
caso de abuso (art. 2396, inciso tercero).
e) Derecho de sustituir la prenda (art. 2396, inciso segundo).
f) Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda (art.2399).
g) Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa
empeñada que provengan del hecho o culpa del acreedor.
(art. 2394.-

4) Obligaciones del deudor

Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral por cuanto
sólo genera obligaciones para el acreedor, principalmente la de
restituir la cosa empeñada.- Sin embargo, puede surgir para el
deudor la obligación de pagar los gastos y perjuicios que la tenencia
de la cosa haya podido ocasionar al acreedor.
5) Transferencia de la prenda

La transferencia de la prenda se verifica por la tradición del
crédito ipso iure; ello se conoce como la cesión del crédito
prendario, establecida en el artículo1906 ya visto a propósito de la
cesión de derechos y también por el pago con subrogación (art.
1612).
6) Extinción de la prenda

El contrato de prenda, y el derecho real que lleva consigo, se
extingue por dos vías, una consecuencial o indirecta y una principal
o directa.
a) Por vía consecuencial o indirecta. Aquí aplicamos el
aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, esto es,
la prenda sigue la suerte de la obligación principal, según la
regla general de de la accesoriedad. Así, por ejemplo, el pago
de la obligación principal (art. 2516). La prenda se extingue
por la novación de la obligación a que accede (arts. 1642 y
1643), etc.
Pablo Palacios Mena
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201
b) Por vía principal o directa. Se extingue la prenda sin
necesidad de extinción ni de modificación principal, en los
casos señalados en el artículo 2406, estos es:

- por destrucción completa de la cosa empeñada (inciso 1°).
- Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace
dueño de ella) (inciso 2°).-
- Por la resolución del derecho del constituyente. Si el deudor
pierde el dominio de la cosa por el evento de una resolución
se extingue la prenda sin perjuicio de los derechos del
acreedor de buena fe de exigir otra caución competente o el
cumplimiento de la obligación, aun cuando exista plazo
pendiente para el pago (se aplica el artículo 2391).

A estas causales debe agregarse el abuso de la prenda por el
acreedor (art. 2392, inciso 3°).
7) Prendas especiales

Además de la prenda civil ( o prenda con desplazamiento), ya
estudiada, existen otras prendas creadas por leyes especiales, las
cuales son:
- prenda mercantil
- prenda bancaria
- prenda agraria
- prenda industrial
- prenda de los almacenes generales de depósitos (warrant).
- Prenda del contrato de compraventa de cosas muebles a
plazo;
- Prenda sin desplazamiento.-

a) prenda mercantil: se encuentra regulada en el Código de
Comercio. Su campo de aplicación son los actos de
comercio, garantizando las obligaciones que de ellos
emanan. La característica diferenciadora y que la acerca a la
prenda civil, es que prenda mercantil es un contrato real que
se perfecciona por la entrega de la cosa. Sin embargo, para
que en la prenda mercantil el acreedor prendario goce de
preferencia es necesaria, además de la entrega, escritura
pública o privada protocolizada, con declaración de la suma
adeudada e individualización de las cosas empeñadas. Las
Pablo Palacios Mena
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202
cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda
civil.
b) Prenda bancaria. Se encuentra regulada en la Ley N° 4.287,
sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos.
Puede constituirse para garantizar cualquier tipo de
obligaciones, pero con la característica de que el acreedor
necesariamente ha de ser un banco. Se admite
expresamente la garantía sobre obligaciones futuras.
Respecto de las cosas que pueden darse en prenda éstas
pueden ser: bonos, deventures, títulos al portador, créditos a
la orden, acciones nominativas. La formalidad para
constituirlas dependerá de la naturaleza del título. Si el título
es al portador se constituirá mediante la entrega; si es a la
orden por el endoso; y si es nominativo por escritura pública o
privada notificando a la respectiva sociedad emisora de lo
que se da en prenda. El espíritu de la ley es que sea lo más
simple posible, pero respetando la naturaleza del título
entregado en prenda-. Su realización se hace sumariamente,
mediante la notificación al deudor.
c) Prenda agraria. Se rige por la Ley N°4.097. Su artículo
primero señala el tipo de obligaciones que pueden ser
caucionadas mediante esta prenda especial, y dice relación
con los negocios emanados dentro del giro de la agricultura e
industrias anexas. Los bienes que pueden darse en prenda
agraria son básicamente animales semillas, maquinarias,
aperos y en general los bienes enumerados taxativamente en
su artículo 2°. Esta ley señala taxativamente que no
procede prenda sobre cosa ajena.
Como la prenda está en poder del deudor (como casi en todas
las prendas especiales), se puede dar un conflicto entre los
inmuebles por destinación si hay un bien raíz hipotecado, ya que
la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación. La ley
resuelve este conflicto, dando preeminencia a la prenda. En
consecuencia, la hipoteca sobre el bien raíz no abarca por
expresa disposición legal los inmuebles por destinación que han
sido dados en prenda. Por tanto, la prenda prefiere a la
hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos.
La prenda agraria no es un contrato real sino solemne, ya que
se efectúa mediante escritura pública o privada autorizada ante
notario e inscrita en el Registro Especial de Prenda Agraria en el
Conservador de Bienes Raíces. No hay desplazamiento de los
bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda. La
Pablo Palacios Mena
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203
ley le da el carácter de endosable al Derecho de Prenda Agraria;
por lo tanto, este derecho puede transferirse con el crédito
mediante el endoso del instrumento en el que se constituye la
prenda agraria, es decir, el instrumento donde consta la prenda
agraria.-
d) Prenda Industrial. Se rige por la Ley N° 5.687, y garantiza
las obligaciones contraídas en el giro de los negocios o
actividad industrial (manufactura o modificación de materias
primas). Como características podemos señalar que es válida
la cláusula de Garantía General Prendaria; sólo procede en
las obligaciones de dar una cantidad de dinero, también
respecto de los bienes enumerados en el artículo 24 de esta
ley, que son esencialmente materias primas, herramientas,
productos y maquinarias.-
En esta ley no se soluciona el conflicto con el acreedor
hipotecario y los inmuebles por destinación; por lo tanto, se trata
de una laguna legal que el juez deberá integrar en cada caso.-
Es solemne y la solemnidad consiste en la escritura pública o
privada autorizada ante notario; la tradición se efectúa mediante
inscripción del título en el registro especial de prenda. El título
(aún la escritura privada autorizada ante notario) tiene mérito
ejecutivo en conformidad a la ley. No hay desplazamiento de la
cosa empeñada (sin desplazamiento). Sólo tiene el acreedor
derecho de inspección. También, al igual que la prenda agraria,
puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso
anotado en el registro especial de prenda industrial.-
e) Prenda de los almacenes generales de depósitos
(Warrants). Se rige por la Ley N°18.690, sobre los
Almacenes Generales de Depósito. Estos son determinados
lugares donde bajo responsabilidad del almacenista se
depositan mercaderías y se emiten dos documentos: El
certificado de depósito y el Vale de Prenda. La mercadería
puede transferirse mediante el endoso del certificado de
depósito y puede dejarse en prenda endosando el vale de
prenda.
f) El contrato de prenda en las compraventas de cosas muebles
a plazo.-
Materia tratada en la compraventa de las cosas muebles a
plazo.-
g) El contrato de prenda sin desplazamiento.-

Pablo Palacios Mena
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204
Se rige por la Ley N°18.112. Se caracteriza por ser general en
cuanto a los bienes que pueden ser dados en prenda (cualquier
cosa corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que puede
garantizar (cualquier obligación presente o futura emanada de
cualquier fuente de las obligaciones). Es un contrato solemne (no
es real), y se constituye mediante escritura pública que debe
reunir las menciones obligatorias señaladas por el artículo tercero
de esta ley. La tradición del derecho real de prenda se efectúa
por escritura pública y puede ser la misma del acto o contrato.
Para ser oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el
Diario Oficial. En todo caso, no es oponible al tercero que ha
adquirido la cosa empeñada en una fábrica, feria, casa de
martillo, tienda, almacén, etc. Si lo dado en prenda es un
vehículo motorizado también debe inscribirse, pero sólo en ese
caso. El deudor mantiene la tenencia de la cosa, pero no puede
trasladarla del lugar convenido si no se le ha autorizado en el
contrato o sin consentimiento del acreedor. El acreedor conserva
el derecho de inspección y la ley contempla normas especiales de
realización para esta prenda.

ESTUDIO DE LA LEY 20190 PUBLICADA EN D.O. DE 05-06-
2007.-
MATERIA : FOMENTO DE LA INDUSTRIA DE CAPITAL DE
RIESGO Y CONTINUACION DEL PROCESO DE
MODERNIZACION DEL MERCADO DE CAPITALES.-
LEYES MODIFICADAS Y DEROGADAS :
1.- Leyes Modificadas.-
1.1.- DL 824 sobre Impuesto a la Renta.- Art. 1°.-1.2.- DL 3475
sobre Impuesto de Timbres y Estampillas. 1.3.- DFL N° 3 de l997,
Ministerio de Hacienda sobre Ley General de Bancos.
1.4.- DFL N° 251 de l931 M. de Hacienda, sobre Compañías de
Seguros.
1.5.- DL 3500 de l980 sobre Nuevo Sistema de Pensiones.
1.6.- Ley 18045 sobre Mercado de Valores.
1.7.- Ley 18046 sobre Sociedades Anónimas.
1.8.- Ley 18815 sobre Fondos de Inversión.
1.9.- DL 3538 de l980 que crea la Superintendencia de Valores y
Seguros.
1.10.- Ley 18876 sobre Depósito y Custodia de Valores.
Pablo Palacios Mena
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205
1.11.- DL 1328 de l976 sobre Fondos Mutuos, texto refundido en DS
N° 1019 de l979 del M. de Hacienda.
1.12.- Ley 19281 Ns. sobre arrendamiento de viviendas con
promesa de compraventa.
1.13.- Código Civil = agréganse cinco incisos al art. 2489 y crea la
denominada subordinación de créditos.-
1.14.- Dicta Ns. sobre Prendas sin Desplazamiento y Crea el
Registro de Prendas sin desplazamiento.-
1.15.- Ley 18657 que autoriza creación de Fondo de Inversión de
Capital Extranjero.-
1.16.- Ley General de Cooperativas, refundido por DFL N° 5 de
2004 M. de Economía F y R. = modifica art. 86.
1.17.- Código de Comercio, Libro II, Título VII :
a.- Reemplaza art. 348
b.- Agrega párrafo 8 y crea las Sociedades por Acciones.-
c.- Modifica Libro IV De las Quiebras, que incorpora en el Código
de Comercio la Ley 18175 y sus modificaciones, de acuerdo a lo
ordenado por el artículo Único, inciso 2° de la ley 20.080.-
1.18.- Dicta Normas sobre La Agencia de Créditos o Garantías.
1.19.- Autorización a CORFO para suscribir y pagar cuotas emitidas
por Fondos de Inversión creados al amparo de la ley 18815.-
1.20.- DL 825 sobre IVA.-
1.21.- DFL N° 101 de l980 del M del Trabajo y P.S. = introduce art.
22.-
1.22.- Normas Transitorias = Normas para incentivar la inversión en
capital de riesgo.-
1.23.- Normas sobre vigencia de la ley.-
2.- Leyes derogadas.-
Las veremos a medida que se estudien.-

Estudio del art. 14 de la ley 20190 que Dicta Normas sobre
Prenda Sin Desplazamiento y Crea el Registro Nacional de
Prendas.-
Este artículo 14 contiene, a su vez, 42 artículos permanentes
y un artículo único como norma transitoria.-
Concepto.-
Pablo Palacios Mena
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206
El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto
constituir una garantía sobre una o mas cosas corporales e
incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de
terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien
constituido en prenda.-
En lo previsto en esta ley, se aplican las normas del contrato
de prenda del Código Civil.
Elementos del concepto.-
1.- Objeto del contrato = constituir una garantía.
2.- Bienes susceptibles de darse en prenda = muebles, corporales o
incorporales.
3.- Tipos de obligaciones que se pueden caucionar = propias o de
terceros.
4.- La tenencia y uso de la cosa prendada = la mantiene el
constituyente. ( sin desplazamiento).-
Constitución.-
Es un contrato solemne.-
La constitución, modificación y alzamiento, deben hacerse :
a.- Por escritura pública.-
b.- Por instrumento privado, cuyas firmas sean autorizadas por un
notario, protocolizado en el registro del mismo notario.-
En este último caso, la fecha del contrato es la de su
protocolización.-
Contenido del contrato.-
1.- Individualización de sus otorgantes.-
2.- Indicación de las obligaciones caucionadas o que se trata de una
garantía general.
Si sólo se refieren los documentos donde constan las obligaciones
caucionadas y éstos no estuvieren incorporados a un registro
público, deberán ser protocolizados en copia simple al momento
de la celebración del ctto. de prenda.-
3.- Individualización de las cosas empeñadas.-
4.- La suma determinada o determinable a la que se limitare la
prenda o la proporción en que se debieren caucionar diversas
obligaciones, si fuere el caso.-
Pablo Palacios Mena
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207
Obligaciones caucionadas y bienes prendados.-
Obligaciones.-
Se pueden caucionar, cualquier clase de obligaciones, presentes
o futuras, estén o no determinadas a la fecha del contrato.-
En consecuencia, procede la prenda con garantía general.-
Bienes prendados.-
Deben ser bienes muebles.-
Pueden ser corporales e incorporales.
Pueden ser presentes o futuros.-
Las naves o aeronaves = se rigen por sus leyes especiales.-
Prenda sobre derechos y bienes asociados.- Art. 6.-
Esta norma, permite expresamente constituir prenda sobre
derechos emanados de diversas concesiones que se pueden
otorgar a particulares, tanto por entidades públicas como privadas.-
Se puede otorgar en prenda :
a.- El D° de concesión mismo.-
b.- Los pagos ya comprometidos por el fisco al concesionario.-
c.- Los flujos futuros que provengan de la explotación de la
concesión.-
d.- Los bienes muebles de la sociedad concesionaria.-
La ley enumera los siguientes D°s que pueden ser prendados :
1.- El D° de concesión de obra pública constituido al amparo del
DFL N° 164 de l991.-
Además, cualquier pago comprometido por el fisco a la sociedad
concesionaria.-
Además, los ingresos de flujos futuros que provengan de la
explotación de la concesión.
2.- El D° de concesión portuaria constituido al amparo de la ley
19542, sus bienes muebles o los ingresos o flujos futuros.-
3.- El D° de concesión de construcción y explotación del subsuelo
constituido al amparo de la ley 18695.-
4.- El D° de concesión onerosa sobre bienes fiscales constituido al
amparo del art. 61 del DL l939 de l977 o los ingresos o flujos futuros
que emanen de esa explotación.-
Pablo Palacios Mena
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208
5.- El D° de explotación de concesiones de servicios sanitarios
constituido en los términos de los artículos 7 y 32 del DFL 382 de
l988 del MOP.-
6.- Los D°s que para el participante emanen del contrato de
participación celebrado conforme a la ley 19865.-
7.- D°s emanados del contrato de concesión de recintos o
instalaciones deportivas del Instituto Nacional de Deportes de Chile,
constituido al amparo de los arts. 55 a 61 de la Ley 19712.-
8.- Todos los D°s de concesión, susceptibles de ser prendados, de
acuerdo a los requisitos establecidos en las mismas.-
Según los casos, la ley exige también que el D° de prenda
sobre concesiones, sea inscrito, subinscrito o anotado al
margen en los Registros Especiales de Concesiones que en
cada caso existan.-
Prenda sobre créditos nominativos.- Art. 7
Requisitos para que sea oponible al deudor del crédito :
a.- El deudor debe ser notificada judicialmente o por medio de un
notario de la existencia del crédito pignorado.
b.- La notificación se hace exhibiéndole el título.
c.- Se le debe prohibir que pague el crédito en otras manos, salvo
que hubiere aceptado por escrito.-
d.- Copia del título que contiene el crédito nominativo, debe ser
protocolizado al mismo tiempo de suscribirse el ctto. de prenda.-
e.- Estas obligaciones no rigen en los casos del art. 6, esto es, a la
prenda sobre D°s de concesión y bienes asociados.-
Prenda sobre valores emitidos sin impresión física del título.-
Art. 8.-
Se trata de valores que existen, pero que no constan de título que
se haya emitido físicamente.-
Se pueden otorgar en prenda.-
La prenda deberá anotarse en el Registro de anotaciones en
cuenta que se lleve para estos efectos.-
Contrato de prenda sobre bienes futuros.- Art. 9.-
Es válido.-
Pablo Palacios Mena
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209
Por la inscripción del contrato de prenda, no se adquiere el D° de
Prenda; éste se adquiere sólo cuando los bienes o derechos
empeñados lleguen a existir.-
Cuando el bien o el derecho lleguen a existir, se entenderá
constituido el D° real de prenda, desde la fecha de su inscripción
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.-
Es decir, sus efectos se retrotraen a la fecha de la inscripción del
contrato de prenda.-
Prenda de cosas que no han llegado al país.- Art. 10.-
Es válida, siempre que el constituyente de la prenda, sea el
titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte o
del documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores.-
Prenda de grupos de bienes de una misma clase o de
universalidades de hecho.- Art. 11.-
Tipos de bienes = existencias, inventarios, materias primas,
productos elaborados o semielaborados, repuestos, maquinarias,
redes o sistemas.-
Posibilidad de enajenarlos = la ley permite, salvo pacto en
contrario, utilizarlos, reemplazarlos, transformarlos o enajenarlos en
todo o en parte.-
Prenda de pleno D° = los bienes transformados y los productos
elaborados con los componentes de dichas existencias, quedan
constituidos en prenda de pleno derecho.-
Subrogación real = afecta a los bienes que salgan de la
universalidad o gripo de bienes; su lugar lo ocupan los que
posteriormente pasen a integrar la universalidad, hasta la
concurrencia del total constituido en prenda.-
Requisito especial del ctto. de prenda en estos casos :
Se debe indicar el valor del conjunto de bienes sobre los que
recaiga la prenda, salvo que las partes acuerden no asignarle un
valor.-
Prenda que recae en dos o mas bienes prendados que se
confunden, mezclan o transforman en uno indivisible.- Art. 12.-
En este caso, los acreedores prendarios mantendrán sus
derechos en el bien resultante, a prorrata de sus créditos, sin que
existan preferencias por la antigüedad de sus cauciones.-
Pablo Palacios Mena
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210
Inexistencia del D° real de prenda y validez del contrato.- Art.
13.-
Sólo la puede alegar el dueño de la cosa pignorada, invocando su
D° de dominio sobre la cosa prendada.-
El ctto. puede ser válido.-
Si el constituyente adquiriere el dominio de la cosa o el verdadero
dueño ratificare el ctto. de prenda, sen entenderá constituido el
D° real de prenda desde la fecha de su inscripción en el Registro
de Prendas sin desplazamiento.-
NOTA : la norma distingue claramente los conceptos de
inexistencia del D° y de nulidad del ctto.-
Prenda sobre inmuebles por destinación o adherencia y sobre
bienes corporales muebles que después se transforman en
inmuebles por destinación o adherencia.- Art. 14.-
a.- Sobre inmuebles por destinación o adherencia.-
Sólo tiene el efecto de una prenda sobre bienes futuros, por o
cual, se le aplican las normas del art. 9 anterior.-
Se entiende que las cosas llegan a existir, cuando son
separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectación a un
predio.-
b.- Sobre bienes corporales muebles que después se
transforman en inmuebles por destinación o adherencia.-
La prenda subsistirá, sin que sea necesario el acuerdo del
acreedor hipotecario y gozará de preferencia sobre la hipoteca, si
se anota al margen de la inscripción hipotecaria.-
Si no se practica la anotación, la ejecución de la hipoteca
producirá la purga de la prenda, sin necesidad de notificación al
acreedor prendario.-
Derechos y obligaciones emanados del contrato de prenda sin
desplazamiento.- Arts 15 a 23.-
1.- Derechos y obligaciones del acreedor prendario.- Art 15.-
1.1.- Derecho de pago preferente.- Art. 15.
a.- Goza de la preferencia el art. 2474 del CC.-b.- La preferencia
comprende :
 El monto del crédito.
 Sus intereses, gastos y costas.-
Pablo Palacios Mena
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211
 El valor del seguro de la cosa dada en prenda.
 Cualquier otra indemnización que deban terceros por daños y
perjuicios causados a la cosa.

1.2.- D° a constituir una o mas prendas sobre el mismo bien.- Art.
16.
Ellas prefieren por el orden cronológico de sus inscripciones.-
1.3.- D° a convenir que las cosas dadas en prenda no puedan
gravarse o enajenarse.- Art. 17.-
a.- Se debe señalar así en el Registro de Prenda.
b.- Si se infringe = el acreedor puede exigir la inmediata realización
de la prenda.-La obligación se considera como de plazo vencido (
caducidad del plazo).-
La acción de desposeimiento contra el 3° se tramita de acuerdo al
art. 35.-
1.3.- D° ( y prohibición al deudor) a que la cosa prendada se
mantenga en un lugar determinado, no pudiendo trasladarse.- Art.
19.-
1.4.- D° ( y prohibición al deudor) a que la cosa prendada se utilice
de una forma específica indicada en el contrato.- Art.19.-
Si se infringen estas dos prohibiciones, el acreedor puede exigir la
inmediata realización de la prenda y la obligación caucionada se
considera como de plazo vencido.-
Excepciones a estas prohibiciones :
a.- que el acreedor consienta en el traslado o en el cambio de uso
b.- que el juez competente del lugar de suscripción del contrato,
decrete el traslado o el uso distinto para su conservación.-
1.5.- D° a inspeccionar la especie dada en prenda.- Art.20.-a.- En
cualquier momento.-b.- Por sí o por delegado.
c.- Si las visitas ocasionan daños o graves molestias al
constituyente de la prenda :
c.1.- Las partes los regulan.
c.2. A falta de acuerdo, regula el juez del lugar de suscripción del
ctto. de prenda, con la sola audiencia de las partes.-
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212
d.- Si el constituyente se opone a la inspección de la cosa : el
acreedor puede exigir la inmediata realización de la prenda,
considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido.-
Requisito previo : que el constituyente sea requerido
judicialmente y el constituyente insistiere en su oposición.-
1.6.- D° a realizar la cosa prendada si los gastos de custodia y
conservación resultan demasiado dispendiosos.-
a.- Juez competente : el del lugar de suscripción del contrato de
prenda.
b.- Se enajena sin previa tasación.
c.- El acreedor se paga con el producto del remate.
d-La obligación se considera de plazo vencido.-
2.- D°s y obligaciones del deudor prendario o constituyente de
la prenda.- Art. 18.-
2.1.- D° a conservar la tenencia, uso y goce de la cosa dada en
prenda.-
a.- Son de su cargo los gastos de custodia y conservación de la
cosa.
b.- Su responsabilidad es la del depositario.
c.- No proceden estas responsabilidades, si legítimamente se haya
procedido de acuerdo al art. 11.-
2.2.- Si el constituyente o deudor abandona las especies dadas en
prenda.-
El juez puede autorizar al acreedor para que a su opción :
a.- Tome la tenencia del bien dado en prenda.
b.- Designe un depositario.
c.- Proceda a la realización de la prenda, considerándose la
obligación como de plazo vencido.
2.3.- Si se trata de derechos.
El constituyente estará obligado a evitar su menoscabo o
extinción.
En caso de infracción, la obligación se considera como de plazo
vencido.-
2.4.- Todo ello, sin perjuicio de las demás responsabilidades civiles
o penales derivadas del abandono de la especie o de la extinción de
los D°s prendados.-
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213
Derecho legal e retención del arrendador.- Art. 22.-
Para que el arrendador pueda ejercer su D° legal de retención
sobre las especies prendadas, se requiere :
1.- Que el contrato de arrendamiento conste de escritura pública.
2.- Que la escritura sea anterior a la inscripción de la prenda en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento.-
3.- El decreto judicial que ordene la retención, debe inscribirse en el
mismo Registro.-
Procedimiento aplicable a las acciones que establecen los arts.
15 a 23.-
1.- Los casos de los arts. 17 y 22 = en la forma allí señalada.
2.- Las demás acciones = procedimiento el Título IV, párrafo 2°, del
Libro III del CPC.-
De la inscripción del contrato de prenda, de su modificación y
de su alzamiento.- Arts. 24 a 27.-
Obligación del Notario.
Le envía la copia autorizada del contrato y de los documentos en
los cuales consta las obligaciones garantizadas y que se hubieren
protocolizados en su registro.
Estas copias se envían al Registro Civil. en soportes magnéticos o
redes electrónicas, y por excepción se envian las copias físicas
tanto del contrato como del documento, si el notario no tiene los
medios, y sin perjuicio de que se cobre por la digitalización de los
documentos.
Sanciones:
Si el notario omite el envío de esta copia.
El contrato de prenda es válido, y tampoco esa omisión impide su
anotación e inscripción. Pero el notario es el responsable por los
daños causados, va a tener responsabilidad civil.
Se le aplican sanciones disciplinarias, en el Art. 440 del COT. Sin
perjuicio de que el interesado puede pedir directamente la
inscripción de la prenda en el Registro Civil.

Art. 25: Adquisición, conservación y prueba del derecho real de
prenda:
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214
Por la inscripción del contrato del Registro de prenda sin
desplazamiento. (así se hace)
Desde la inscripción esta prenda es oponible a terceros.
Y si los bienes prendados están sujetos too a otras inscripciones, se
tiene que anotar la prenda en esos registros. La sanción va a ser la
inoponibilidad.
Ej. dar en prenda una acción, hay un registro de accionista, y debe
ser anotado en ella.
Hay too oponibilidad de los terceros, si se adquiere el bien
empeñado en una fábrica feria, casa de martillo u otro lugar
semejante.
En cuanto a quien puede ordenar una modificación o eliminación de
la inscripción del derecho de prenda, solo lo puede hacer el tribunal
competente.
Por excepción, la puede ser de oficio el oficial de registro civil o a
petición del interesado en un plazo de 10 días hábiles, contados
desde la inscripción. Pero solo es para rectificar errores manifiestos,
no cualquier otro tipo de error.
En este caso, la fecha de constitución del derecho real de prenda,
es la inscripción original del derecho prendario.
Art. 27: En cuanto al alzamiento de la prenda, el deudor prendario
tiene el derecho a exigirla al acreedor, una vez que ha pagado
íntegramente las obligaciones caucionadas y si el acreedor se
niega, el deudor puede pedir el alzamiento judicialmente.
DEL REGISTRO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO:
El Art. 28 crea el registro de prenda sin desplazamiento,
Órgano encargado de llevarlo: es el Servicio de Registro Civil e
identificación.
REGLAMENTO:
Se debe dictar un DS del Pdte de la Rep. en conjunto con el
ministerio de hacienda y justicia, en este reglamento se indicará:
a.- Menciones de la inscripción
b.- Procedimientos para requerir y entregar las informaciones del
registro
c.- organización, operación y requerimiento básicos del mismo
registro.

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215
FUNCIONES DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL
a.- Debe inscribir en el registro de prenda, todos los documentos
que reciba.
b.- las inscripciones se hacen por estricto orden de presentación.

NEGATIVA DE UNA INSCRIPCIÓN:
Si el oficial de Registro civil, se niega a practicar una inscripción, el
afectado puede acudir al juez de primera instancia del depto. en que
funciona la ofician de RC quien resuelve por escrito y sin mas
trámite lo que corresponda previo informe del RC
Si el juez ordena hacer la inscripción, la fecha y hora de esta
inscripción será desde la primera presentación en el registro.
Si el juez deniega la inscripción, el decreto es apelable en la forma
ordinaria, en solo efecto devolutivo.
DERECHOS QUE PUEDE COBRAR EL REGISTRO CIVIL.
A.- Puede cobrar por inscripciones, anotaciones, modificaciones,
alzamientos, etc.
b.- Monto, no puede ser superior a una UTM por actuación. Este
monto lo determinará un DS del Ministerio de Hacienda.
c.- Estos derechos se consideran ingresos propios del servicio

REALIZACIÓN DE LA PRENDA, Y CESION DEL DERECHO DE
PRENDA.

¿¿¿¿¿?????


MODIFICACIONES EN EL CODIGO CIVIL.-
El artículo 2489 contempla los denominados créditos comunes,
valistas o quirografarios.-
El artículo 13 de la ley 20190, agregó cinco incisos al artículo
2489 que señalan :
a.- Entre los créditos de esta clase, figuran algunos subordinados
a otros, por lo cual, estos últimos se pagarán con antelación a
aquellos.-
b.- ¿ Qué es la subordinación de créditos?
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Es un acto o contrato por el cual uno o mas acreedores de la
quinta clase, aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de
sus acreencias a favor de uno o mas créditos de dicha clase,
presentes o futuros.-
c.- También procede la subordinación unilateral del deudor, lo
que puede hacer cuando emite sus títulos de créditos.- Esta
subordinación es irrevocable.-
d.- Formalidades de la subordinación y de su término anticipado.-
d.1.- escritura pública.
d.2.- documento privado firmado ante Notario y protocolizado.-
e.- ¿ Que comprende la subordinación?
Capital e intereses, a menos que se exprese lo contrario.
f.- Casos e que la subordinación es obligatoria para el deudor :
f.1.- Si el deudor concurrió al acto o contrato. f.2.- Si lo acepta por
escrito con posterioridad al acto o contrato.
f.3.- Si es notificado de la subordinación por un ministro de fe, quien
debe exhibirle el instrumento en que consta el crédito subordinado.-
g.- Efectos de incumplimiento de la subordinación.-g1.- Da lugar a
indemnización de perjuicios en contra del deudor. g.2.- Da acción
de reembolso en contra del acreedor subordinado.
h.- Situación de los herederos y cesionarios.-
La subordinación les obliga.-
i.- En cuanto a la prescripción.-
El tiempo durante el cual se encuentre vigente, no se considerará
para el cómputo de la prescripción de las acciones de cobro del
crédito.-
Es un caso de suspensión de la prescripción.-

MODIFICACIONES EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.-
El artículo 17 de esta ley 20190, contiene dos números.-
En el N° 1, se introducen diversas modificaciones en el Libro II,
Título VII del Código de Comercio.-
En el N° 2, se modifica el Libro IV, De las Quiebras, que incorpora
en el C de C. la Ley 18.175 y sus modificaciones, de acuerdo a lo
ordenado por el artículo único, inciso segundo de la ley 20080.-
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En la letra a) del N° 1 de este artículo 17 de la ley 20190, se
modifica el artículo 348 del Código de Comercio, señalando que en
el título VII del Libro II del señalado Código, se regulan tres
especies de sociedades :
1.- Sociedad colectiva.
2.- Sociedad por acciones, y
3.- Sociedad en Comandita
Regulan también, la asociación o cuentas en participación.-
En la letra b) del N° 1 del artículo 17 de la ley 20190, se
incorpora el siguiente párrafo 8 nuevo : “De las sociedades
por acciones”.-
Se ha creado así, una nueva forma de sociedad, que amplía el
ámbito de acción de los empresarios, en especial, los pymes.-

Generalidades.-

En el Diario el Mercurio de Santiago, el abogado Franco
Brzovic González, publicó un comentario a esta ley 20190 que
tituló “ Sociedades por acciones”.-
Entre los puntos mas destacados de esta nueva forma legal, el
abogado referido señala :
1.- Se eleva a la categoría de esencial el principio de la libertad
contractual derivado de la autonomía de la voluntad, pues el artículo
424 indica que en el estatuto social se establecerán los derechos
y las obligaciones de los accionistas, el régimen de su
administración y los demás pactos que se podrán establecer
libremente, salvo lo establecido en este párrafo 8.-
2.- Se permite la formación de una sociedad unipersonal,
pudiendo después incorporarse otros socios.-
Como consecuencia, la sociedad no se disuelve por la reunión de
todas las acciones en un mismo accionista, como sí sucede en la
SA.-
3.- Como se perfecciona o constituye.-
a.- Por instrumento privado, protocolizado y firmado ante Notario
La escritura pública es optativa.
b.- Un extracto del estatuto debe ser publicado e inscrito, como
sucede en las demás sociedades comerciales.- ( salvo la colectiva,
que no se publica en el DO).
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218
4.- El capital.-
Se divide en acciones nominativas.-
Se podrá pactar en el estatuto, la opción de ser emitidas sin
imprimir láminas físicas de los títulos.-
Se admiten las acciones preferidas.-
5.- En cuanto a los aumentos de capital.-
a.- En el estatuto se puede pactar que ellos sean pactados por los
administradores y no por las juntas de accionistas.-
b.- En cuanto al plazo para la suscripción y pago de las acciones,
sean provenientes de la constitución de a sociedad o de los
aumentos de capital :
Hay que estarse al plazo acordado por las partes, sin limitación
alguna.-
Los que no hayan pagado las acciones, no pueden ejercer
derecho alguno en la sociedad.
Estas dos normas, son de ayuda importante para la
organización legal de las pymes.-
c.- Ventas de acciones.-
Se puede pactar que los accionistas que deseen vender sus
acciones, lo hagan a todos los socios o a parte de ellos o a
terceros.-
Se puede pactar que no habrá oferta preferente a los accionistas.-
d.- La sociedad podrá emitir y poseer el tiempo que desee, acciones
de su propia emisión, limitado a que esas acciones no darán
derecho a dividendo, no se computarán para los quórum de
asambleas o modificación de los estatutos ni darán derecho a voto
o preferencias en la suscripción de aumento de capital.-
6.- En cuanto a la reducción de capital.-
Se puede acordar con la mayoría que se fije en los estatutos.-
7.- Se permite entregar dividendos por un monto fijo
obligatorio.-
8.- Posibilidad de transformarse en sociedad anónima abierta,
por el sólo ministerio de la ley.-
Ello ocurrirá en los siguientes casos :
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219
a.- Si durante mas de 90 días seguidos la sociedad tiene mas de
500 accionistas.-
b.- Si en el mismo plazo, el 10% del capital suscrito es poseído por
un mínimo de 100 accionistas.-
9.- Cuestiones tributarias.
a.- Para los efectos tributarios, la sociedad por acciones es
considerada una SA.-
b.- En algunos casos, tienen tratamientos especiales, temporal o
definitivamente, diferentes a las sociedades de personas, sean de
responsabilidad limitada, colectivas, legales o contractuales
mineras, como también del empresario individual y la EIRL.- Así,
por ejemplo :
b.1.- No se les aplicarán las normas sobre reinversión y retiros en
excesos.-
b.2.- El Impuesto multa del gasto rechazado, será con una tasa del
35% y no se considerará retiro del socio.-
b.3.- Estas sociedades no pueden tener como giro las actividades
del transporte, mineras o agrícolas, en el régimen de renta
presunta, pues en estas, se exige estar organizadas como
sociedades de personas o empresas individuales.-
En otros términos, deben tributar sobre rentas efectivas, pues ese
el régimen tributario de las SA.-


Regulación legal específica.-

1.- Concepto.- Art. 424.-
Es una persona jurídica creada por una mas personas mediante
un acto de constitución, perfeccionado de acuerdo a los preceptos
siguientes, cuya participación en el capital es representada por
acciones.-
2.- Estatuto social y normas supletorias.- Art. 424 inc. 2°.-
En el estatuto rige la libertad contractual y pueden contener :
Derechos y obligaciones de los accionistas.
El régimen de administración
Los demás pactos que acordaren los socios.-
Normas supletorias.-
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Las de las SA cerradas en lo que no sean incompatibles.-
3.- Constitución, existencia y prueba.- Art. 425.-
3.1.- Constitución.-
a.- Por escritura pública o por instrumento privado suscrito por los
otorgantes y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en
cuyo registro será protocolizado dicho instrumento.-
b.- Si se cumplen oportunamente la inscripción y la publicación, sus
efectos de producen desde la fecha de la escritura o de la
protocolización del instrumento privado, según corresponda.-
3.2.- Contenido del acto de constitución de la sociedad :
a.- Nombre de la sociedad, que deberá incluir la expresión SpA.-b.-
Objeto de la sociedad = siempre mercantil. c.- Capital social y
número de acciones en que es dividido.
d.- Forma en que se ejercerá la administración y se designarán sus
representantes, con indicación de quienes la ejercerán
provisionalmente en su caso.-
e.- Duración de la sociedad, que podrá ser indefinida.- Si nada se
dice, es indefinida.-
3.2.- Existencia y prueba.- Art. 426.-
a.- Inscripción de un extracto en el Registro de Comercio del
domicilio social.
b.- Una publicación de un extracto en el Diario Oficial.-
c.- Plazo = un mes contados desde la fecha de constitución del acto
social.-
d.- Contenido del extracto :
d.1- Nombre de la sociedad.
d.2.- Nombre de los accionistas concurrentes.
d.3.- Objeto social.
d.4.- Monto del capital suscrito y pagado.
d.5.- Fecha del otorgamiento, nombre y domicilio del notario,
registro y número del rol o folio en que se ha protocolizado dicho
documento.-
4.- Modificaciones del estatuto social.- Art. 427.-
a.- Por acuerdo de la junta de accionistas.-
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b.- Se deja constancia del acuerdo en un acta que deberá ser
protocolizada o reducida a escritura pública.
c.- No se requiere junta de accionistas : Si la totalidad de los
accionistas suscribieren una escritura pública o un instrumento
privado protocolizado en que conste tal modificación.-
d.- Un extracto de documento de protocolización o del acta
respectiva, debe ser inscrito y publicado en la misma forma
anteriormente mencionada.-
5.- Nulidades y saneamiento.- Art. 428.-
5.1.- Si se hubiere omitido alguno de los requisitos anteriores (
escritura, extracto, modificaciones) = se aplicará lo dispuesto en los
arts. 6 y 6ª de la Ley 18046.-
5.2.- El saneamiento de las nulidades, en la constitución o en sus
modificaciones, se efectuará de acuerdo a la ley 19499.-
5.3.- Si se declara nula una sociedad o no es procedente su
saneamiento, los accionistas podrán liquidar por sí mismos la
sociedad de hecho o designar uno mas liquidadores.-
6.- Responsabilidad de los accionistas.- Art. 429.-
Hasta el monto de sus aportes.-
7.- Transformación en SA abierta por el sólo ministerio de la
ley.- Art. 430.-
Procede :
a.- Si durante 90 días seguidos reúne los requisitos de los N°s 1 y 2
del inciso 2° del artículo 2° de la ley 18046, es decir, si en ese
plazo la sociedad tiene mas de 500 accionistas o si en el mismo
plazo, el 10% del capital suscrito es poseído por un mínimo de 100
accionistas.-
b.- Opera por el sólo ministerio de la ley.-
c.- Prevalecen las normas de esa ley 18046 por sobre las normas
del estatuto social.-
d.- En la primera junta de accionistas siguiente, se deben resolver
las adecuaciones a la nueva modalidad social y se deberán elegir
los miembros del directorio que la administrará.-
8- Del registro de accionistas.- Art. 431.-

La sociedad llevará un registro en el que se anotarán :
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a.- Individualización de los socios.
b.- Número de acciones de que sea titular.
c.- Fecha de adquisición de las mismas.
d.- Si están suscritas y no pagadas; y la forma y oportunidades de
pago de c/u de ellas.-
e.- Constitución de gravámenes reales distintos al dominio.
f.- Las transferencias del todo o parte de las acciones por algún
accionista.-
g.- ¿ Cómo se lleva el registro?
Por cualquier medio, siempre que ofrezca seguridad de que no
podrá haber intercalaciones, supresiones, adulteraciones que
afecten su fidelidad.-
Que permita el inmediato registro o constancia de las
operaciones.
Siempre disponible para su examen por accionistas o
administradores.-
h- Responsabilidad solidaria.-
La tienen los administradores y el gerente general.-
Por los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros, con
ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones
contenidas en el registro.-
9.- Semejanza de nombre.- Art. 432.-
Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante a otra ya
existente, ésta podrá demandar la modificación del nombre de
aquella, en juicio sumario.-
10.- Domicilio social.- Art. 433.-
a.- El que se indique en los estatutos.-
b.- Si nada dicen, el del lugar de otorgamiento.-
11.- Capital Social.- Art. 434.-
a.- Debe fijarse en forma precisa en los estatutos. b.- Se divide en
acciones nominativas.
c.- El estatuto puede establecer que las acciones de la sociedad
sean emitidas sin imprimir láminas físicas de dichos títulos.-
d.-Los aumentos de capital :
d.1.- Los acuerdan los accionistas ( juntas de accionistas)
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d.2.- El estatuto puede facultad a la administración para aumentar el
capital :
d.2.1.- En forma general o limitada; temporal o permanente.
d.2.2.- Objeto = financiar la gestión ordinaria de la sociedad o para
fines específicos.
e.- Plazo para pagar el capital social o sus aumentos.-
e.1.- RG = el que señalen los estatutos.
e.2.- Si nada dicen los estatutos = en el plazo de cinco años,
contados desde la fecha de la constitución de la sociedad o del
aumento respectivo.-
e.3.- Si no se pagan en esos plazo = el capital queda reducido al
efectivamente pagado.-
e.4.- Las acciones no pagadas, no gozan de derecho alguno, salvo
que los estatutos digan otra cosa.-
12.- Estipulaciones estatutarias en cuanto a los montos
mínimos o máximos de capital que puedan controlar los
accionistas.- Art. 435.-
a.- Estos límites deben ser fijados en los estatutos.-.-
b.- Los montos mínimos o máximos, pueden ser controlados por
uno o mas accionistas, en forma directa o indirecta.
c.- En caso de existir tales normas estatutarias, deben señalarse
los efectos y las obligaciones que se producen para los accionistas
que quebranten dichas limitaciones.-
Si no existieren esas estipulaciones en los estatutos, las normas
que regulan estos efectos estipulaciones se tendrán por no
escritas.-
13.- Estipulaciones estatutarias para la venta de acciones.- Art.
435 inc. 2°.-
13.1.- Se puede regular que las acciones sean vendidas :
a.- A todos o a parte de los accionistas.
b.- A favor de otro accionista.-
c.- A favor de la sociedad.-
d.- A favor de terceros.-

13.2.- Si existen tales normas estatutarias : El estatuto debe
señalar los efectos de los pactos, es decir, los derechos y
obligaciones que nazcan para los accionistas.-
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13.2.- Si no existen dichas normas estatutarias = estas
estipulaciones se tendrán por no escritas.-
14.- Clases de acciones.- Art. 436.-
Pueden ser ordinarias o preferidas.-
En los estatutos se deben señalar las causales de preferencias,
privilegios, cargas, obligaciones de que gocen una o mas series de
acciones.-
15.- Cada acción un voto.- Art. 437.-
Cada accionista tiene D° a un voto por cada acción que posea o
represente.-
Los estatutos podrán contemplar :
- acciones sin D° a voto.
- Acciones con voto limitado
- Acciones con D° a mas de un voto.-
En estos casos se debe establecer la forma de computar tales
acciones para calcular los quórum.-
16.- La sociedad puede adquirir y poseer acciones de su propia
emisión.- Art. 438.-
Salvo que se prohíba en el estatuto social.
Esta clase de acciones de dominio de la sociedad, no se
computan para determinar los quórum de votaciones en las
asambleas de accionistas ni para aprobar modificaciones a los
estatutos.-
Tampoco tienen D° a voto, dividendo o preferencia en la
suscripción de aumentos de capital.-
Enajenación de las acciones de la sociedad.-
Dentro del plazo que fijen los estatutos.-
Si nada dicen, en el plazo de un año desde la fecha de
adquisición.
Si no se enajenan, el capital queda reducido de pleno D° y las
acciones se eliminan del registro de accionistas.
17.- Emisión de acciones de pago.- Art. 439.-
La sociedad podrá emitirlas.-
Su precio lo determinan libremente los accionistas o quien fuere
delegado al efecto por los accionistas.
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225
No es obligatorio que dicha oferta se haga a los accionistas.-
Límite estatutario.-
Los estatutos pueden establecer que se ofrezcan, a lo menos por
una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las
acciones que posean :
a.- Acciones para aumentos de capital.
b.- valores convertibles en acciones de la sociedad-
c.- cualesquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre
estas, sean de pago o liberadas.-
Pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones :
Debe permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de
capital por la cantidad de acciones que sean necesarias para
cumplir con la opción cuando ésta sea exigible.-
18.- Acuerdos de reducción de capital.- Art. 440.-
a.- Quórum = el establecido en los estatutos.
b.- En silencio de los estatutos = se requiere la unanimidad de los
accionistas.-
c.- Antes de repartirse el capital derivado de su reducción, debe
estar perfeccionada la modificación estatutaria.-
19.- Arbitraje.- Art. 441.-
a.- Por esta vía se resuelven las diferencias entre los accionistas; o
entre estos y la sociedad o sus administradores o liquidadores; o
entre la sociedad y sus administradores o liquidadores.-
b.- En el estatuto se deben indicar :
b.1.- Tipo de arbitraje y N° de integrantes del tribunal arbitral.
Si nada dice e estatuto, el arbitraje será mixto y en única instancia
( en el procedimiento como arbitrador pero debe fallar conforme a
D°)
b.2.- Nombre y modalidad de designación de los árbitros y sus
reemplazantes.-
En silencio de los estatutos, los árbitros los designa el tribunal de
justicia del domicilio social.-
20.- Pago de dividendos por un monto fijo, determinado o
determinable a las acciones de una serie específica.- Art. 442.-
a.- Debe establecer en los estatutos.
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226
b.- Se pagan con preferencia a los dividendos a que pudieren tener
D° las demás acciones.-
c.- Si las utilidades no fueren suficientes para pagar el dividendo fijo
obligatorio, el accionista puede optar por las siguientes opciones :
c.1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de
patrimonio, que acumulará los dividendos adeudados y por pagar.
c.1.12.- La sociedad no puede pagar ningún otro dividendo, hasta
que no sea pagado el dividendo fijo obligatorio.-
c.1.2.- Si se disuelve la sociedad, estos dividendos de monto fijo se
pagan primero.-
c.2.- Ejercer el D° a retiro respecto de las acciones preferidas a
partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el
dividendo.-
Valor a pagar :
c.2.1.- El que señalen los estatutos.
c.2.2.- Si nada dice, se paga el valor de rescate, si lo hubiere.
c.2.3.- Si no hay valor de rescate, se debe pagar el valor de libros
de la acción, mas la suma de los dividendos adeudados a la fecha
del retiro.-
21.- Pago de dividendos provenientes de las utilidades de
unidades de negocios o activos específicos de ésta.- Art. 443.-
a.- La sociedad debe levar cuentas separadas de c/u de ellas.
b.- La utilidad de la sociedad se calcula sólo sobre la base de esta
contabilidad; no se considerarán los resultados generales de la
sociedad.-
c.- La sociedad no computará los resultados de las contabilidades
separadas para calcular sus resultados generales para el pago de
los dividendos ordinarios de la sociedad.-
d.- Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o
activos, que no sean repartidas como dividendos, se integran a
los resultados generales de la sociedad en ese ejercicio.-
22.-La sociedad no se disuelve la por la reunión de todas las
acciones en un mismo accionista, salvo que los estatutos
digan lo contrario.- Art. 444.-
23.- Forma de comunicarse entre la sociedad y los accionistas.-
Art. 446.-
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a.- De la forma que señalen los estatutos.-
b.- Si nada dice, por cata certificada.-
c.- El envío deficiente, no afecta la validez de la citación, pero la
administración responde de los perjuicios que sufran los
accionistas.-
24.- Traspaso de acciones.- Art. 445.-
Debe constar en ellos la declaración del cesionario de que
conoce la normativa legal de este tipo de sociedades, el estatuto
social y las protecciones que pudieren haber respecto del interés de
los accionistas.-
La omisión no anula el traspaso, pero hace responsable al
cedente de los perjuicios que ello irrogue.-
Modificaciones en la ley de Quiebra.- N° 2 art. 17 Ley 20190.-
Las mas importantes son :
1.- En el art. 69, se agregan los incisos segundo, tercero y final
nuevos.-
a.- Se refiere a las obligaciones conexas, definiendo cuáles son.-
b.- Se entiende que esas obligaciones son de plazo vencido,
líquidas y actualmente exigibles, desde la fecha de la declaratoria
de quiebra y su valor se determina a esa misma fecha.-.-
2.- En el artículo 137 se agrega un inciso final y regula la situación
de los créditos subordinados y a forma de hacerlos valer.-
3.- En el artículo 147 nuevamente se refiere a los créditos
subordinados, disponiendo la obligación de alegarlos al momento
de la verificación del crédito por parte del acreedor beneficiado o
bien, que deben ser notificados al síndico, si la subordinación se
establece en una fecha posterior.-
4.- En el artículo 151 se agrega un inciso final que dispone :
En el caso de los créditos subordinados, el o los acreedores
subordinados contribuirán al pago de sus respectivos acreedores
beneficiarios, a prorrata, con lo que les correspondiere en dicho
reparto de su crédito subordinado.-




1) Concepto. Art. 2407
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“la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor”.
Esta definición ha sido muy criticada, ya que no apunta a lo
fundamental, sino que la compara con la prenda y olvida, por
ejemplo, que la hipoteca es también un derecho real y el hecho de
que puede tener carácter contractual y legal (hipoteca legal), etc.:
por lo tanto, no es una definición satisfactoria.-
Para Fernando Alessandri, la hipoteca es un derecho real que se
confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es
privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal y en virtud de la cual el acreedor, al vencimiento de dicha
obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que
se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con
preferencia a todo otro acreedor.
Esta definición caracteriza a la hipoteca como un derecho y
prescinde de su carácter contractual, pues hay casos en que puede
existir como derecho sin que haya contrato. Es el caso de la
hipoteca legal contemplada en el artículo 662 del Código de
Procedimiento Civil, relativa a la adjudicación de bienes raíces en la
partición.
2) Características del derecho real de hipoteca

a.- Es un derecho real de los enumerados en el artículo 577 y
es un derecho real que normalmente será inmueble conforme al
artículo 580. Sin embargo, no será inmueble el derecho real de
hipoteca cuando el bien sobre el que recae sea una nave o
aeronave. De esa característica se sigue que su tradición se
efectúa por inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
del Conservador de Bienes Raíces y su posesión puede ser
amparada por las acciones posesorias.-

b.- Es un derecho accesorio o caución en términos del artículo
46. En tanto contrato, es un contrato accesorio (art. 1442).-
Sin embargo, el artículo 2413, inciso final, autoriza la
existencia del contrato de hipoteca sobre obligaciones futuras, es
decir, se concibe, pese a su carácter accesorio, la existencia de una
hipoteca respecto de una obligación principal que aún no nazca.

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229
c.- Clases de obligaciones que garantiza : En términos generales,
podemos sostener que la hipoteca puede garantizar obligaciones
civiles o naturales que la hipoteca puede garantizar obligaciones
civiles o naturales, puras y simples o sujetas a modalidades,
determinadas o indeterminadas, presentes o futuras (arts.2427,
2413, 2431, 1472).
d.- Constituye un principio de enajenación ( o bien una
enajenación condicional). Por ello, para hipotecar se requiere
capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca bienes
embargados, porque su enajenación acarrea nulidad absoluta por
objeto ilícito (art. 1464).-

e.- Es una limitación al dominio, por cuanto el titular no puede
ejercer éste en forma plena. El artículo 2427 es un ejemplo de lo
anterior, ya que el propietario no destruir el inmueble; no puede
deteriorar la finca, porque si la deteriora se hace exigible el crédito o
el reemplazo de la caución.

f.- Otorga derecho de preferencia conforme al artículo 2470
(las causas de preferencia son sólo el privilegio y la hipoteca). De
acuerdo al artículo 2477, la tercera clase de créditos comprende los
hipotecarios.-
Las hipotecas entre sí, se prefieren según el orden de sus
fechas (de inscripción), o sea, la hipoteca más antigua prefiere a la
más nueva, salvo que haya operado la llamada posposición de
hipotecas, que consiste en que un acreedor hipotecario más
antiguo consienta en que su hipoteca tengan un grado inferior a un
acreedor hipotecario más nuevo ( es un acto unilateral que debe
otorgarse por escritura pública y subinscribirse al margen).

g.- La hipoteca es indivisible, y la indivisibilidad de la hipoteca
dice relación con dos aspectos:

a) en relación al inmueble; y
b) en relación al crédito.

a.- En relación al inmueble, tomemos el siguiente ejemplo. Si se
tienen tres inmuebles garantizando $ 100 millones, cada uno de
estos inmuebles responde por el total de la deuda, y el acreedor
podrá perseguir el total de su crédito sobre los tres inmuebles o
sobre el que elija. En el artículo 1365 encontramos una
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230
impropiedad en el lenguaje: cuando el Código dice acción solidaria
debió decir acción indivisible.
La acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en
parte el inmueble hipotecado (arts.1526 y 2408). En consecuencia,
es indivisible en cuanto a que cada parte del bien garantiza el total
del crédito, de manera que si se subdivide el inmueble cada parte
de este inmueble responde del total de la deuda. Con todo, cada
uno de los inmuebles y cada parte del inmueble hipotecado
responderá por el total de la deuda (indivisibilidad en relación al
inmueble).
b.- El relación al crédito, diremos que no importa lo que se haya
pagado del crédito o cual sea el saldo de la deuda, ya que no se
puede pedir el alzamiento de la hipoteca mientras no se haya
satisfecho íntegramente ésta. Si hay varios acreedores hipotecarios
y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos puede perseguir el
total de la finca hipotecada para pagarse de su parte o cuota en el
crédito.
Cabe hacer presente que la indivisibilidad no es de la esencia de
la hipoteca sino de la naturaleza, de manera que el acreedor puede
renunciar a este derecho que sólo a él beneficia. De otro lado, la
indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación principal
que garantiza, la que puede ser divisible o indivisible.
3) Formas de adquirir el derecho real de hipoteca

a) Por tradición: mediante su inscripción conservación en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces. Las indicaciones que debe contener la
inscripción hipotecaria están contenidas en el artículo 2432.
b) Por prescripción adquisitiva (arts. 2498 y 2512). Habrá
prescripción ordinaria o extraordinaria según haya posesión
regular o irregular del derecho.
c) Por sucesión por causa de muerte, como consecuencia
del carácter accesorio de la hipoteca. Si el crédito que
garantiza lo adquiere el heredero o legatario, también pasa a
sus manos el derecho de hipoteca. En tal caso, adquiere el
derecho sin necesidad de inscripción conservatoria;
d) Por la cesión del crédito garantizado con hipoteca (art.
1906). Como consecuencia de su carácter accesorio al
crédito principal.
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e) Por subrogación en el crédito hipotecario (art.1612)¸
También es consecuencia del carácter accesorio de la
hipoteca.

4) Clasificación de la hipoteca

a) Convencional, legal o judicial.

La hipoteca como tal es siempre convencional, en cuanto a que la
forma de constituirla es a través de un contrato. Sin embargo, la
obligación de constituir hipoteca puede emanar de la convención,
de la ley (arts.89; 374; 775) o de una resolución judicial (arts. 755,
1315, y art. 291 del C.P.C).
b) celebrada por el deudor o por un tercero

Una persona puede asegurar, a través de la hipoteca, una
obligación propia; o un tercero puede hipotecar, para seguridad de
una obligación ajena, un bien propio.-
Esta distinción está señalada en el artículo 2430, que establece
las reglas aplicables a quien hipoteca un inmueble para seguridad
de una obligación ajena.- Lo normal será que no se afecte todo el
patrimonio, sino sólo el bien raíz que se hipoteca. Es decir, el
acreedor no tiene la acción que emana del derecho de garantía
general sobre el patrimonio del tercero, sino sólo tiene la acción real
que emana de la hipoteca.-
5) Características del contrato de hipoteca.

a) Unilateral: Por regla general, en el contrato de hipoteca sólo
resulta obligado el constituyente (deudor o tercero). La
obligación consiste en transferir al acreedor el derecho real de
hipoteca. Sin embargo de lo anterior, la hipoteca puede ser
bilateral si el acreedor a su vez contrae alguna obligación. Por
ejemplo, si ofrece al tercero una remuneración a cambio de que
éste constituya el gravamen o si concede al deudor rebaja de
intereses o una prórroga del plazo.
b) Accesorio: supone la existencia de una obligación principal, a
la que está garantizado. Esto no se opone a que la hipoteca se
otorgue antes del contrato al que accede. La definición del
artículo 1442 apunta a que no pueda subsistir sin una
obligación principal y no a que no pueda nacer sin una
obligación principal.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
232
c) Gratuito u oneroso. Este punto es discutido y confuso entre
los autores, pues el contrato de hipoteca es uno de los casos
en que podemos afirmar la existencia de utilidad para ambos
contratantes y, sin embargo el gravamen, por regla general,
es sólo para uno de ellos.-
Hay utilidad clarísima para el acreedor hipotecario, pero
también la hay para el constituyente, quien logra, por ejemplo, el
crédito de dinero que necesita gracias a que hipoteca el
inmueble. En este caso, sólo este último sufre el gravamen. Sin
embargo, si la hipoteca la constituye después de que se le ha
concedido el crédito, no reportará utilidad alguna al deudor.-
En todo caso, la única importancia práctica que tiene esta
clasificación, es para los efectos de la acción pauliana. A este
respecto, el legislador dio expresa solución al tema en el artículo
2468, asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.
d) Solemne. La hipoteca es un contrato solemne, pues requiere
de escritura pública (art. 2409). Se discute el papel que
cumple en este caso la inscripción hipotecaria: ¿es
solemnidad o es tradición?.-
d.1.- Por un lado, se ha sostenido que por lo dicho en el artículo
2410, la inscripción también es solemnidad de la hipoteca al decir
la disposición “….sin este requisito no tendrá valor alguno”.-
Esta es la opinión tradicional, actualmente abandonada por lo
siguiente: Si sostenemos que es nula la hipoteca que no se
inscribe y asumimos que siempre media un tiempo entre la
escritura pública y la inscripción, llegaríamos al absurdo de
sostener que entonces habría una conversión del acto nulo.-
d.2.- La tesis actual sostiene que la intención del legislador fue
que la tradición de los derechos reales se realice por la inscripción y
para la hipoteca creó un registro especial para ello. Los
argumentos de texto para sustentar esta tesis son los siguientes:
- artículo 2411 señala el valor de las hipotecas constituidas en
el extranjero, siempre que se inscriban en Chile. Conforme a
esta norma, los contratos hipotecarios celebrados en país
extranjero son válidos antes de la inscripción, pero no da el
derecho real de hipoteca sin la inscripción.-
- el artículo 2411 señala el valor de las hipotecas sobre bienes
futuros, por lo que se le está dando valor al contrato de
hipoteca antes de la inscripción. La hipoteca se inscribe en la
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
233
medida que el deudor adquiera los bienes y el contrato de
hipoteca vale, aún antes de esta inscripción.
- El artículo 2410 se refiere al derecho real de hipoteca y no al
contrato de hipoteca (la norma dice que su fecha es la de la
inscripción). No puede, entonces, referirse sino al derecho
real de hipoteca y no al contrato; pues la fecha de este último
es la de su escritura pública)
- El mensaje del Código Civil se refiere claramente a que la
tradición de los derechos reales se hace mediante la
inscripción. No hay razón para otorgar un tratamiento diverso
al derecho real de hipoteca.

REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE
HIPOTECA
1) Bienes susceptibles de darse en hipoteca (art.. 2418).

a.- Bienes raíces que se poseen en propiedad o en usufructo.
En el caso del usufructo, lo que se hipoteca es el derecho de
usufructo y no el inmueble en sí mismo. Por la realización de la
hipoteca, el acreedor hipotecario podrá embargar el usufructo y
de esa forma percibir los frutos.
b.- La nuda propiedad sobre bienes raíces. El artículo 2416
admite que se hipoteque una cosa sobre la cual se tiene un
derecho eventual limitado o rescindible. Además, el artículo 2418
no distingue. Si la nuda propiedad se consolida en propiedad
plena, la hipoteca recae sobre toda la propiedad (art. 2421, la
hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa
hipotecada).
c.- La propiedad fiduciaria. El artículo 757 establece la
posibilidad de hipotecar la finca con las limitaciones que la misma
disposición señala. Se requiere que se cumplan los mismos
trámites que en la tutela y curatela; si no es así, la hipoteca no es
oponible al fideicomiso.-
d.-El comunero tiene derecho a hipotecar su cuota. Si los
bienes cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que las
hipotecó, la hipoteca subsiste. Pero la hipoteca caduca si, en
definitiva, el inmueble cuya cuota se hipoteca se la adjudica a otro
comunero. Se produce aquí la caducidad de la hipoteca (art.
2417), por aplicación del efecto retroactivo de la partición. Los
artículos 1344 y 718 categóricamente expresan el efecto
declarativo de la partición.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
234

¿ Una vez adjudicado el inmueble al comunero que hipotecó, la
hipoteca afecta el total del inmueble o sólo su cuota ?.

Finalmente, puede suceder que quien se adjudique el inmueble
cuya cuota se ha hipotecado no sea un comunero sino un tercero
extraño a la comunidad. ¿subsiste o caduca la hipoteca?.
La doctrina y la jurisprudencia entienden que en tal caso
subsiste la hipoteca, pues no se presenta la razón de caducidad
que veíamos anteriormente. En efecto, si es un tercero el
adjudicatario, la adjudicación no constituye un título declarativo,
sino traslaticio de dominio y la hipoteca es un gravamen real que
sigue al inmueble donde quiera que vaya.-
En el caso de la Ley de copropiedad inmobiliaria, se establece
que las unidades de un condominio pueden hipotecarse
libremente sin necesidad de acuerdo de la Asamblea de
Copropietarios y esa hipoteca grava automáticamente los
derechos que le correspondan en los bienes de dominio común,
quedando amparados por la misma inscripción.-
e.- Hipoteca sobre bienes futuros.-
Se admite que el objeto en materia de hipoteca sea futuro (art.
2419). Al hipotecarse los bienes futuros, aún no existe la hipoteca
como derecho real –ya que para ello es necesaria la inscripción-,
pero sí como contrato y de él nace para el acreedor el derecho de
hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera.
f.-Las naves de más de 50 toneladas de registro (arts. 866 y ss. de
Código de Comercio).-
g.- L
h.- Hipoteca de bienes respecto de los cuales se tiene un
derecho eventual, limitado o rescindible.-
Se entiende hipotecarlos con las limitaciones y condiciones a que
está sujeto el derecho (aplicación del principio de que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene). Si se rescinde o anula
el derecho del constituyente, es obvio que se rescinda o anula el
derecho de hipoteca, ya que la nulidad judicial declarada produce
efectos respecto de terceros de buena y de mala fe.
No sucede lo mismo en caso de rescisión por lesión enorme, pues
entonces es el comprador quien debe entregar la cosa previamente
Pablo Palacios Mena
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235
purificada (es una forma de proteger a los terceros, quienes
difícilmente pueden saber si se ha producido o no lesión enorme).
En caso de resolución del derecho del constituyente, hay que
aplicar la norma del artículo 1491, esto es, que por la resolución del
derecho del constituyente se extingue la hipoteca si el acreedor
hipotecario estaba de mala fe (cuando la condición consta en el
título inscrito u otorgado por escritura pública).
i.- Hipoteca de cosa ajena.-
La jurisprudencia tradicionalmente ha venido sosteniendo que la
hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta.-Ello, haciendo
aplicación de los artículo 2414 y 2418.-
Otras opiniones estiman que no pueden inferirse de estas
disposiciones legales que para la validez de la hipoteca se requiera
dominio de parte del constituyente. Por regla general, los actos
sobre cosa ajena son válidos y cuando el legislador ha querido que
sean nulos, así lo ha dicho expresamente (por ejemplo, el legado de
cosa ajena, art. 1107). Otro argumento, es que el derecho de
hipoteca puede adquirir por prescripción (art. 2498). De
conformidad al artículo 2512, el derecho de hipoteca se rige, en
cuanto a su prescripción, por las mismas normas que el dominio, lo
que equivale a decir que puede adquirirse por prescripción ordinaria
y extraordinaria.

Los efectos de la hipoteca sobre cosa ajena son similares a los
efectos de la venta de cosa ajena. Entre las partes, la tradición no
hace adquirir al acreedor el derecho de hipoteca, sino que sólo la
posesión de ese derecho. Respecto del dueño del inmueble, el
gravamen constituido le es inoponible, y podrá pedir directamente
que se cancele la inscripción hipotecaria, mientras el acreedor no
haya adquirido el derecho por prescripción.-
2) Personas que pueden hipotecar

El propio deudor y/o un tercero.-
En cuanto a la capacidad, quien hipoteca debe tener facultad de
enajenar, puesto que la hipoteca constituye un principio de
enajenación.-
En cuanto al acreedor hipotecario, basta que tenga capacidad
para obligarse. Respecto a los incapaces, el legislador ha tomado
ciertas precauciones; así, en relación al hijo de familia: artículo 255
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
236
y respecto del pupilo: artículo 393 : se requiere decreto judicial
previo.-
Como ya vimos, el mandato para hipotecar requiere de
poder especial. (art. 2143).
3) Solemnidades.-

Se requiere de escritura pública, aunque la obligación no la
requiera. En el contrato de hipoteca hay menciones especiales que
se desprenden de los requisitos de la inscripción consignados en
los artículo 2432 y 2433.
Como hemos visto, la inscripción de la escritura pública no es
solemnidad, sino la forma de hacer la tradición del derecho real de
hipoteca (arts. 2409 y 2410).

Se ha dicho que la hipoteca es especial desde dos puntos de vista:
1.- El primero, porque se refiere a un inmueble perfectamente
determinado e individualizado tanto en la escritura pública como en
la inscripción hipotecaria 8art. 2432 N°2).
2.- El segundo, en cuanto a la obligación, ya que ésta debiera,
al menos teóricamente, estar perfectamente determinada.- La
obligación principal, respecto e la cual accede el contrato de
hipoteca, debe estar aparentemente determinada ( art. 2432 Nº 2).-
Esta situación es más bien aparente que real, ya que existen
varias disposiciones que permiten que esta obligación no esté
perfectamente determinada ni en cuanto a su naturaleza ni en
cuanto a su monto:
- el artículo 2427, que se refiere al deterioro de la finca para la
seguridad de la deuda y entre otros efectos a la caducidad del
plazo, admite la hipoteca sobre una deuda ilíquida,
condicional o indeterminada,
- el artículo 2419, que se refiere expresamente a las hipotecas
sobre futuros
- el artículo 2413, el cual establece que la hipoteca puede
otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los
contratos a que acceda.

De lo anterior, se sigue la plena eficacia de la cláusula de
garantía general hipotecaria.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
237
LA CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA
Consiste en que un sujeto establece, para los efectos de
garantizar, presentes y futuras obligaciones con determinada
persona, una hipoteca con garantía general; por lo tanto, afecta un
bien determinado al cumplimiento de sus obligaciones presentes y
futuras para con un acreedor determinado. Esto da fluidez a las
operaciones comerciales. El derecho real de hipoteca, aun para
garantizar las obligaciones futuras, se entiende constituido desde la
inscripción; de manera que si el inmueble hipotecado es embargado
por terceros y con posterioridad al embargo el deudor adquiere
nuevas deudas para con el acreedor hipotecario, no habría objeto
ilícito en dicha hipoteca, pues ésta se ha perfeccionado con la
inscripción.-

EFECTOS DE LA HIPOTECA.-
En este punto, distinguiremos los efectos de la hipoteca para los
siguientes sujetos:
1.- Para el dueño de la propiedad hipotecada y 2.- para el acreedor
hipotecario.
1) Efectos de la hipoteca para dueño de la propiedad hipotecada

Para el dueño de la propiedad hipotecada, la hipoteca constituye
una limitación en el dominio y como tal no puede ejercer sus
facultades de dueño de modo absoluto.-
Si embargo, las facultades que puede ejercer el dueño en la
propiedad hipotecada son bastante, amplias. En este punto
debemos distinguir:
a) antes de ejercerse la acción hipotecaria.-

a.1.- Estando la deuda garantiza con hipoteca, y antes que se
dirija acción contra la finca hipotecada, el dueño goza de la
facultad de usar, gozar y disponer de ella. Incluso, el artículo
2415 establece la nulidad de todo pacto destinado a limitar la
facultad de disposición del dueño de un bien raíz hipotecado.
Esto se justifica ya que en nada perjudica al acreedor que el
deudor enajene el bien, pues la hipoteca subsiste y tiene derecho
de persecución. También puede constituir otras hipotecas sobre
el mismo inmueble, que en nada perjudican al primer acreedor,
pues tiene preferencia por el orden de las fechas.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
238
El problema se plantea con el resto de los derechos reales:
¿puede constituir un usufructo o un derecho de habitación o una
servidumbre?.-
La respuesta sería afirmativa si pensamos en el principio de que
quien puede lo más puede lo menos.
Sin embargo, esto no es tan así.-
En efecto, la ley permite enajenar o hipotecar el inmueble
hipotecado, pues ello en nada perjudica al acreedor. No sucede
lo mismo si el deudor constituye un usufructo sobre el inmueble,
pues ello disminuye el valor de la garantía, causándole al
acreedor un perjuicio evidente.-
a.2.- También puede administrar libremente la propiedad
hipotecada..
Antes del ejercicio de la acción hipotecaria, la única
situación especial se da en torno a la facultad de disposición
material ( y no jurídica) del dueño.-
El dueño, entonces, no puede deteriorar la finca
hipotecada, aún por caso fortuito. El artículo 2427 señala que si la
finca se deteriora en términos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, el acreedor tendrá derecho a que se mejore la
garantía hipotecaria; que se le dé otra seguridad equivalente (en
defecto de las anteriores); que se le pague de inmediato la deuda
(caducidad del plazo).

b) Después de ejercida la acción hipotecaria.-
Desde que el acreedor hipotecario ejerce la acción hipotecaria y
embarga el bien, cesa la facultad de disposición completamente
(art. 1464 N°3). Como la hipoteca se extiende a los inmuebles
por destinación y adherencia, tampoco puede enajenarlo o
disponer de ellos de modo alguno.
2) Efectos de la hipoteca en relación al acreedor hipotecario
a) Extensión de la hipoteca
De acuerdo a los arts. 2420, 2421, 2422 y 2423, la hipoteca se
extiende :
- A los inmuebles por destinación. Los que existan al tiempo
de constituirse la hipoteca y los que pasen a tener dicho
carácter con posterioridad, siempre que sean del dueño del
inmueble hipotecado (art. 2420). En todo caso, el dueño
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
239
puede enajenarlos y de esa forma desafectarlos de la
hipoteca;
- A los inmuebles por adherencia. Si el dueño del suelo
enajena separadamente los inmuebles por adherencia, éstos
pasan a ser muebles por anticipación (arts. 571) y dejan de
estar afectos a la hipoteca. Si el deudor vende la producción
de una viña perteneciente a la finca hipotecada y se embarga
la finca por el acreedor hipotecario después de la venta, pero
antes de que se separen materialmente los frutos, el acreedor
tiene derecho a la producción vendida, ya que la tradición de
los frutos no se verifica mientras no se separen los frutos
pendientes del inmueble (art. 685).
- A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado.
La fuente de estos aumentos puede deberse a la naturaleza o
por la mano del hombre. Por ejemplo, si se hipoteca la nuda
propiedad y luego se consolida con el usufructo. Si las
mejoras son introducidas por un tercero, que tiene derecho a
retirarlas sin detrimento del inmueble, la hipoteca no se
extiende a esas mejoras.
- Al precio de la expropiación del inmueble hipotecado. Caso
de subrogación real.
- A la indemnización debida por los aseguradores del
inmueble hipotecado.- Se produce también aquí una
subrogación real en la cual, el monto del seguro pasa a
reemplazar el bien hipotecado. Para ello, el acreedor
hipotecario debe notificar judicialmente al asegurador de la
existencia de la hipoteca para que se abstenga de realizar el
pago de la indemnización al deudor; ya que no hay aquí una
acción oblicua. En la práctica, esto se soluciona exigiendo al
deudor que ceda la póliza de seguro al acreedor (es el
beneficiario de la póliza). De acuerdo al artículo 555 del
Código de Comercio, la cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de
ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos
sobre aquella.
- A las pensiones devengadas por el arrendamiento del
bien hipotecado. Este derecho lo tendrá cuando ejercite la
acción hipotecaria mediante el embargo del inmueble
hipotecado.

2.- Derechos del acreedor hipotecario.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
240
El acreedor hipotecario tiene básicamente tres derechos, a
saber:
 el derecho de venta (arts. 2424 y 2397);
 el derecho de persecución (art. 2428); y
 el derecho de preferencia (arts.2470 y 2477).

2.1.- Derecho de Venta.-
El derecho de venta consiste en la facultad que tiene el
acreedor para obtener el remate de la finca hipotecada y pagarse
con el producto de la realización de bien. El artículo 2424
establece una similitud entre el derecho del acreedor hipotecario
con el del acreedor prendario (art. 2397).
Con relación al derecho de venta, debemos estudiar el
denominado pacto comisorio hipotecario o la lex comisorian.-
El pacto comisorio hipotecario puede definirse como aquel por
el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto
tiempo, no retira la cosa dada en hipoteca, cancelando la deuda ,
la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e
irrevocablemente, al dominio del acreedor en pago de la deuda.
El inciso segundo del artículo 2397 prohíbe expresamente el
pacto comisorio en la prenda.
El alcance de esta disposición, que también se aplica a la
hipoteca, es el de prohibir el pacto comisorio con su
característica de condicional y que condena los actos y contratos
que permitan al acreedor quedarse con la cosa hipotecada en
virtud de una estipulación preexistente y por acto de su propia
voluntad, es decir, sin mediar el consentimiento del deudor.-
En resumen, tampoco cabe aquí el pacto comisorio especial.-
2.2.- Derecho de persecución: en virtud de este derecho, el
acreedor goza de dos acciones:
- la acción personal, para dirigirse contra el deudor de la
obligación; y
- la acción real, para perseguir la finca hipotecada.

Esta situación no tiene importancia mientras la finca hipoteca
permanezca en poder del deudor directo, pues en tal caso ambas
acciones se dirigen en un mismo procedimiento en contra del
deudor. Lo anterior adquiere relevancia sólo en la medida que el
predio pase a poder de un tercero cuando quien ha constituido la
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
241
hipoteca ha sido un tercero. Aquí debemos distinguir claramente
entre la acción personal y la acción real.
El artículo 2428 establece que la hipoteca da al acreedor el
derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere que la
posea.-
Es decir se puede perseguir la finca hipotecada de manos de
terceros poseedores.-
En general, es un tercero poseedor todo aquel que es dueño del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago
de la deuda.-
Pero podemos encontrarnos con distintas situaciones que es
menester analizar:
- el que ha adquirido una finca con un gravamen ya existente y
preexistente;
- el que ha hipotecado un inmueble propio para seguridad de
una deuda ajena. En este caso, hay que subdistinguir: si no
se ha obligado personalmente, hay sólo una acción real
(procede derecho de persecución). Si se ha obligado
personalmente, lo que requiere de pacto expreso, ya no es
un tercero y, por lo tanto, habrá acción personal y real contra
él (arts. 2414 y 2430, inciso 1°), se le perseguirá de la misma
manera que el deudor personal;
- el fiador hipotecario. La hipoteca que otorga el fiador puede
tener por objeto garantizar la obligación principal o bien
garantizar su propia obligación subsidiaria. El artículo 2430,
inciso segundo, se refiere a este segundo caso. En cualquier
evento, habiéndose constituido en fiador, el acreedor no
puede ejercer el derecho de persecución, pues el fiador no es
un tercer poseedor si se ha obligado personalmente, aunque
de manera subsidiaria.

En todo caso el tercer poseedor, sea que se haya obligado
personalmente o no, no goza de beneficio de excusión. Salvo
el caso del fiador hipotecario, cuando la hipoteca se ha
constituido para garantizar su propia obligación subsidiaria.
La acción para dirigirse contra los terceros poseedores de la
finca hipotecada (que es la forma de hacer efectivo el derecho
de persecución ) se llama acción de desposeimiento.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
242
La acción de desposeimiento es una acción especialmente
regulada en los artículos 758 a 763 del Código de Procedimiento
Civil.-
Comienza con la notificación que se hace al tercer poseedor de
la finca hipotecada, para que dentro del plazo de 10 días haga u
opte por alguna de las alternativas siguientes:
- pague íntegramente la deuda, en cuyo caso se subroga en
la hipoteca y se podrá dirigir contra el deudor principal (arts.
2429, inciso segundo, en relación al N° 3° del artículo 1610);
- abandone la propiedad hipotecada y la ponga así a
disposición del acreedor, para que la remate y se pague con
el producto de realización (art. 2426);
- si no se hace nada de lo anterior, se dirigirá contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada un juicio, ordinario o
ejecutivo, según la naturaleza del título en que conste la
obligación principal garantizada, destinada a rematar la
propiedad hipotecada.

El tercer poseedor, que es desposeído o ha abandonado la
finca, tiene acción de perjuicios en contra del deudor (art.
2429, inciso final).
¿Cuándo cesa el derecho de persecución?.
Cuando se produce un causal legal de pérdida de la propiedad,
cual es la expropiación por causa de utilidad pública.-
También cesa en el evento de que la propiedad sea rematada
en pública subasta con los requisitos con los requisitos exigidos
por la ley. Esta es la denominada purga de la hipoteca (art.
2428)
2.3.- Derecho de preferencia.-
Los créditos hipotecarios son de tercera clase y gozan de
una preferencia para su pago, cuyas características principales
son:
a.- Es una preferencia especial, lo que significa que sólo se
puede invocar en el inmueble dado en garantía y no en otros
bienes del deudor;
b.- Es renunciable.-
c.- Tiene que se alegada.-
d.- No todo el monto del crédito goza de preferencia, sino que
hasta lo que se logra pagar con el producido del bien y el saldo
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
243
constituye un crédito de quinta clase, quirografario o valista
(arts.2470 y 2477).
Lo normal es que la preferencia se haga efectiva sobre el precio
de la subasta del bien hipotecado. Pero puede suceder que se
haga efectiva sobre el monto del seguro o sobre la indemnización
por la expropiación.
Las hipotecas se prefieren de acuerdo al orden de su fecha de
inscripción (la primera será la más antigua, y la fecha se
determina por su anotación en el repertorio).-


El derecho real de hipoteca y el contrato de hipoteca (al igual
que en la prenda) se extinguen por dos vías:
1.- por vía consecuencial. Producto de la extinción de la obligación
principal (art. 2434, inciso 1°);
2.- por vía principal o directa lo que opera en los siguientes casos:
a) por resolución del derecho del constituyente (arts., 2434,
inciso 2°; 2416). Si el constituye deja de ser dueño de la
propiedad, porque se resuelve su derecho, esta resolución
opera con efecto retroactivo y dará acción en contra del
acreedor hipotecario que estaba de mala fe.
b) Por la llegada del plazo o el evento de la condición
(arts.2434, inciso 3°; 2413).
c) Por la confusión entre el acreedor hipotecario y el titular del
dominio.-
d) Por destrucción o pérdida total de la cosa hipotecada, sin
perjuicio de los derechos del acreedor (art. 2427).
e) Por expropiación. Pero al mismo tiempo opera una
subrogación real.
f) Por renuncia de la garantía hipotecaria. La que debe
constar por escritura pública y anotarse al margen de la
garantía hipotecaria.
g) Por la purga de la hipoteca. Es la situación que contempla
el inciso segundo del artículo 2428.-

Conforme a esta norma, el acreedor hipotecario no puede
perseguir la finca hipotecada, contra el tercero que la haya
adquirido en pública subasta ordenada por el juez.-
Requisitos para que opere la purga de la hipoteca.
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
244
- que se trate de una subasta ordenada por el juez.
- que los acreedores hipotecarios sean citados;
- que el remate se efectúe transcurrido el término de
emplazamiento a contar de la última citación al acreedor
hipotecario;
- que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.

La consecuencia de lo anterior es que si el producto del remate
no alcanza a cubrir el monto de los créditos y el monto
garantizado por la hipoteca, ésta desaparece y el juez mandará a
cancelar las inscripciones hipotecarias.
El acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de
manera que podrá perseguirla de manos del adjudicatario en la
subasta. En este caso, el que compró el inmueble en la subasta
se subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron
con el precio del remate. Esto significa que el acreedor
hipotecario omitido no mejora de grado por este hecho, sino que
queda en el mismo lugar o posición que tenía al efectuarse el
primer remate, ya que el lugar de los acreedores hipotecarios que
se pagaron con el precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero
adquirente, en virtud de la subrogación del N° 2 del artículo
1610.-
Derechos que conforme al Código de Procedimiento Civil
tiene el acreedor hipotecario de grado preferente.
El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementó
el artículo 2428, permitiendo al acreedor hipotecario de grado
preferente optar entre pagarse con el producto del remate o
conservar su hipoteca. Si transcurrido el término de
emplazamiento el acreedor hipotecario de grado preferente nada
dice, se entiende que opta por pagarse con el producto del
remate.
Requisitos:
a) debe tratarse de un acreedor de grado preferente al
acreedor hipotecario que solicita el remate (aunque
también es aplicable cuando el remate es provocado
por un acreedor sin ningún derecho preferente);
b) debe existir plazo pendiente para el pago de su crédito.

Cancelación de la inscripción hipotecaria
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
245
Es una consecuencia de la extinción de la hipoteca; de manera
que la cancelación de la inscripción puede prevenir :
a.- de la extinción de la obligación principal.-
b.- de la renuncia que el acreedor haga de la garantía, que se
materializará mediante una escritura de cancelación.-
c.-de un decreto o sentencia judicial que la ordene.

EL CONTRATO DE ANTICRESIS.-
1) CONCEPTO: Art.2435: “la anticresis es un contrato por el cual
se entrega una cosa raíz al acreedor para que se pague con sus
frutos.-
2) Características

a) accesorio: el contrato de anticresis es accesorio, por cuanto es
una forma de garantizar el pago de una obligación principal con
los frutos de una cosa raíz que se entrega al acreedor.
b) real: el contrato de anticresis se perfecciona por la entrega de
la cosa raíz (el artículo 2437 habla equivocadamente de
tradición).
c) unilateral: la anticresis es un contrato unilateral, toda
vez que la única obligación que genera es la de
devolver la cosa; puede ser sinalagmático imperfecto
cuando causa perjuicio al acreedor.
d) No constituye un derecho real ( art.2438).
e) Es indivisible. El deudor no podrá pedir la restitución
de la cosa dada en anticresis, sino después de la
extinción total de la deuda (art. 2444).-

3) Características del bien dado en anticresis.-

a) debe tratarse de bienes raíces (en materia judicial, la prenda
pretoria puede tratarse de muebles);
b) los bienes deben producir frutos
c) los bienes deben ser de propiedad de un deudor o de una
tercero que acepte la anticresis;
d) no existe inconveniente en que el inmueble esté hipotecado o
pueda ser hipotecado después (art. 2439).

4) Efectos:

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Universidad Santo Tomás
246
a) derechos del acreedor
 retener la cosa hasta el pago total (art.2444)
 imputar los frutos de la cosa primero a intereses y luego a
capital (art. 2443).
 derecho al abono de las mejoras que haya efectuado en la
cosa art. 2440).

b) obligaciones del acreedor
 restituir y conservar la cosa (art. 2440).

c) efectos para el deudor

El deudor anticrético tiene también derechos y obligaciones,
cuales son las de exigir la restitución de la cosa y su
conservación, y pagar los daños, perjuicios y mejoras.
5) La anticresis judicial o prenda pretoria.-

El Código de Procedimiento Civil no define expresamente a la
prenda pretoria. Esta es también conocida como la anticresis
judicial. Su regulación se encuentra en los artículos 500 a 507
del Código de Procedimiento Civil, y supletoriamente también le
son aplicables las normas del Código Civil ya estudiadas.
El profesor Mario Casarino la define como un contrato
celebrado por intermedio de la justicia, por el que se entrega al
acreedor una cosa mueble o inmueble, embargada en una
ejecución, para que se pague con sus frutos. La prenda pretoria
se perfecciona mediante la entrega y la la confección de
inventario solemne (art. 503. C.P.C.)


1) Concepto:

ART. 2446: “La transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un
litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa”.
La definición dada por el legislador omite una circunstancia
esencial que debe concurrir en la figura que nos ocupa, cual es el
hecho que la terminación de un litigio pendiente o la prevención de
uno eventual debe ser fruto de concesiones recíprocas que se
Pablo Palacios Mena
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247
hagan las partes contratantes; con lo cual debemos complementar
la definición del Código diciendo: “la transacción es un contrato
en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual, efectuándose éstas
concesiones recíprocas”.
2) Características

a) Consensual. La transacción es un contrato consensual se
perfecciona por el sólo por solo consentimiento de las partes,
la ley a este efecto no ha dispuesto solemnidad alguna.

Sin embargo, para que constituya un título traslaticio de
dominio sobre inmuebles o de otros derechos reales
constituidos sobre éstos, deberá reducirse a escritura pública.
Lo anterior sólo constituye una exigencia para poder materializar
la respectiva tradición (inscripción).
b) bilateral. Esta característica es consecuencia de las
concesiones recíprocas que deben hacerse las partes.
c) Oneroso. La transacción es un contrato oneroso, puesto que
ambas partes se benefician al poner término a un litigio
pendiente o precaver uno eventual, beneficio mutuo que tiene
como contrapartida las concesiones o renuncias recíprocas
que ellas deban hacerse.
d) Puede configurar un título declarativo o traslaticio de
dominio: El inciso final del artículo 703 dispone que la
transacción en cuanto se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma un nuevo título; pero en
cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado,
constituye un título nuevo (traslaticio de dominio).

3) Capacidad para transigir

Art. 2447: “no puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transacción”.
Para celebrar el contrato de transacción, además de tener
capacidad de ejercicio, es menester tener facultad para disponer de
los objetos a que se refiere esta convención. A modo de ejemplo,
podemos señalar:
- de conformidad al artículo 400, se necesita previo decreto
judicial para proceder a transacción sobre derechos del pupilo;
Pablo Palacios Mena
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248
- tal como dispone el artículo 1749, el marido no puede transigir
sobre bienes sociales ni respecto de derechos hereditarios de
la mujer, sin autorización de ésta. Asimismo, el artículo 1759
preceptúa que en la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal no se podrá transigir sobre bienes raíces,
sino con autorización judicial dada con conocimiento de
causa.

4) Transacción y mandato

En virtud del artículo 2448, para que la transacción por medio de
mandatario sea eficaz requiere:
- que el mandatario esté especialmente facultado para ello; y
- dicho poder debe contener los bienes, derechos y acciones
sobre los que se quiera transigir.

Lo anterior, en armonía con el artículo 2132 ya visto a propósito
del mandato.
Ahora bien, cabe preguntarse cuál será la sanción que se
configura en caso que un mandatario celebre un contrato de
transacción sin estar facultado para ello, o que estándolo, lo
haga extensivo a bienes, derechos y acciones no
comprendidos en el mandato.-
Frente a esta problemática, se plantean las siguientes
soluciones:
- Inoponibilidad. Lo actuado por el mandatario no empecerá al
mandante, quien sólo asumirá las consecuencias de lo obrado
por su representante en caso que ratifique lo obrado por él
(arts. 1450, 2160).
- Nulidad absoluta. Como el mandatario necesita de poder
especial para transigir y que en el poder deben especificarse
los bienes, derechos y acciones sobre que se quiere transigir,
es manifiesto que la misma ley establece una prohibición
según la que le está vedado al mandatario celebrar
transacciones sin estar premunido de un poder especial con
las condiciones dichas. Por consiguiente, la disposición legal
aludida supone objeto ilícito en el contrato que se celebra en
contravención a ella, ya que por otra parte, según el artículo
1466, hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las
leyes.
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249
- Nulidad relativa. La transacción celebrada por un mandatario
sin poder especial para ello, adolece de nulidad relativa. Esta
solución permitiría la ratificación posterior del mandante.

La discusión queda abierta.

EL OBJETO EN EL CONTRATO DE TRANSACCION
Está constituido por los derechos y acciones que, en su virtud,
son renunciados, reconocidos, constituidos y transferidos.
Sin perjuicio de las reglas generales del objeto en los actos
jurídicos, el Código ha reglamentado las siguientes situaciones en
relación al objeto:
1) Transacción sobre las acciones que nacen de un delito.

Art.2449: ” la transacción puede recaer sobre la acción civil que
nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”.
No es posible la transacción, tratándose de la acción penal
derivada de un delito. Mas adelante veremos que el acuerdo
reparatorio del Código Procesal Penal no es una transacción.
2) Transacción sobre las acciones que nacen de un delito.

El estado civil es la calidad de un individuo en función de sus
relaciones de familia, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos
derechos y contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304).,-
Sabemos que el estado civil es un atributo de la personalidad y
como tal se encuentra fuera del comercio humano; en
consecuencia, si la transacción recae sobre lo anterior adolecería
de objeto ilícito y en sería nula de nulidad absoluta. En suma el
legislador, acorde con lo anterior, señaló expresamente en el
artículo 2450 que “no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas”.
De este modo no se puede transigir sobre el estado de casado,
sobre la calidad de hijo, etc., pero son susceptibles de transacción
las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado
estado civil como, por ejemplo, el derecho a suceder; o sea, si bien
el estado civil no puede ser, per se, objeto de una transacción, no
sucede igual cosa tratándose de los intereses, consecuencias o
derechos pecuniarios derivados de él.
3) Transacción sobre el derecho de alimentos
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250

De conformidad con lo establecido en el artículo 334 del
Código, el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte, ni venderse ni cederse de modo alguno, ni
renunciarse; concordante con ello resulta igualmente el artículo 335
del mismo cuerpo legal, que prescribe “el que debe alimentos no
puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él”.
En materia propia de transacción, el artículo 2451 establece que
“la transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes
se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial, ni podrá el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos
334 y 335”.

Al tenor de esta norma hay que concluir:
- no puede transigirse sobre los alimentos futuros que se
deban por ley, ya que la norma del artículo 334 es de
carácter prohibitivo y su infracción acarrea nulidad absoluta
por objeto ilícito (arts. 10, 1466 y 1682). Sin perjuicio de lo
anterior, nada obsta a que, por ejemplo, en la transacción se
“regulen” las pensiones futuras, en cuanto al monto
(respetando los mínimos legales), su forma y periodicidad.
-
- Es perfectamente posible y lícito transigir alimentos
voluntarios, sean futuros o atrasados, sin que sea menester
contar con alguna autorización.

4) Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes

De acuerdo al artículo 2452 “no vale la transacción sobre
derechos ajenos o sobre derechos que no existen”.


LOS CUASICONTRATOS.-
Estudiaremos el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la
comunidad.-
EL PAGO DE LO NO DEBIDO.-
Regulación:
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251
Arts. 2294 a 2303 CC, a propósito de los cuasicontratos.-
Se tratará a continuación del pago, pues es efectivamente un pago,
pero por carecer de causa jurídica, normalmente da derecho a
repetir lo pagado.-
Son las normas del pago -recién estudiadas- las que nos permitirán
determinar cuando dicho pago resultará indebido.-
Concepto.-
 Hay pago indebido cuando se cumple con una obligación
inexistente.-
 Ello, porque nunca ha existido dicha obligación o porque se ha
extinguido o se
yerre en la prestación, en quien la hace o a quien se hace.-
 El pago supone una obligación previa entre acreedor y
deudor, la que se va a
extinguir por su cumplimiento.-
 Si no hay obligación o si se paga a quien no es el acreedor o
creyéndose
pagar una deuda propia, se paga una deuda ajena, hay pago de lo
no debido.-
Consecuencia:
Quien paga por error lo que no debe, tiene derecho a solicitar la
restitución de lo pagado indebidamente.-

Naturaleza jurídica.-
Se trata de un cuasicontrato.-
La doctrina mas socorrida para explicarlo, es la relacionada con el
enriquecimiento sin causa, por lo cual, la acción de repetición a que
da origen, no es sino una variante de la de in rem verso.-
Un patrimonio se ve enriquecido injustamente, pues recibe lo que
no se le debe.- Otro patrimonio se ve empobrecido.-
Pero no siempre se da esta dualidad, pues también hay pago
indebido, considerándose la buena o mala fe del accipiens o de
quien recibe el pago.-
Por ello, parece mas acertado decir que el pago de lo no
debido es una institución autónoma: una fuente de la obligación de
restituir o de indemnizar, si la restitución no es posible.-
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252
Requisitos del Pago de lo No Debido.-
a.- Debe haber mediado un pago.
b.- El pago se hace por error.
c.- El pago debe carecer de causa, es decir, inexistencia de
deuda objetiva y subjetivamente.-

Análisis.-
a.- Que medie un pago.-
Es un requisito obvio y si bien el CC lo reglamenta sólo en
las obligaciones de dar, también procede en las de hacer.- En
estas últimas, no se podrá pedir la restitución de lo pagado,
pero el que pagó por error, podrá pedir indemnización de
perjuicios.-

b.- Que haya error en el pago.-
La intención del solvens es determinante, pues de ella
dependerá que estemos en presencia de una donación, de un
pago por subrogación o de un pago de lo no debido.-

Clases de pago indebido: puede ser
 Subjetivo u
 Objetivo.-

Si es Subjetivo:
Hay error en la persona, pues se paga una deuda ajena por error.-
Aquí, según la intención, habrá:
 Subrogación o
 Pago de lo no debido.-

En la subrogación:
Se paga una deuda ajena, pero a sabiendas y con ánimo de
subrogarse;
En el pago de lo No debido:
Se paga una deuda ajena, pero creyendo que dicha deuda es
propia.- El solvens deberá probar su intención.-
Si es Objetivo:
Se paga una deuda que no existe.-
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253
En este caso, según la intención, habrá:
 Donación o
 Pago de lo no debido.-

Habrá Donación:
Si se paga una deuda inexistente, pero sin que haya error al pagar
(u otro vicio, como la fuerza).-
Como la donación no se presume, será el solvens quien deberá
probar que no hubo error en el pago.-
Los Arts. 2299 y 1397, parte final se refieren a esta materia.-
En ambas disposiciones se destaca la actuación a sabiendas o que
tenía perfecto conocimiento de lo que hacía.-
Diferencia entre uno y otro:
En el pago de lo No debido objetivo :
Basta probar la no existencia de la deuda.- ( en ello consiste el
error del solvens)
En el pago de lo No debido subjetivo:
Deberá probarse la existencia del error, es decir, en que consistió
ese error.-
Tanto el error de hecho como el error de derecho producen un pago
indebido.-
El Art. 2295 señala el efecto del error de hecho en el pago
indebido:
 Da lugar a la repetición de lo indebidamente pagado.-
 No anula el pago, que es lo normal.
 Por el Art. 2297, excepcionalmente también, el error de
derecho permite obtener la restitución de lo dado o pagado
indebidamente.-

Se hace excepción al art. 8 CC, pero para reparar un perjuicio
injusto, como lo es, el haber pagado lo no debido.-
En la práctica, el error de derecho es el que mas se invoca, en
especial, en materias tributarias, cuando el Fisco ordena el pago
de impuestos que el contribuyente efectivamente no debe;
también puede haber error de hecho, por ejemplo, por errores de
contabilidad, en cuyo caso se invoca el pago indebido por error
del contribuyente.- Art. 126 C. Tributario.-
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254
Si el pago se produce por fuerza o por dolo, dicho pago es nulo
relativamente; no hay pago de no debido.-
c.- Carencia de Causa en el Pago.-

Que el pago carezca de causa, significa que se ha cumplido
con una deuda inexistente, del todo o relativamente.-

Ello sucede por las siguientes razones:
c.1.- Paga por error, quien no es verdadero deudor.




c.2.- Se paga a quien no es el verdadero acreedor.-
El que paga mal, paga dos veces, dice el adagio.- Ello significa
que este pago es inoponible al verdadero acreedor; pero el
deudor podrá repetir en contra del que no era acreedor, por falta
de causa en el pago.-
c.3.- Se paga una obligación inexistente.-
Sea porque la obligación nunca existió o porque habiendo
existido, se extinguió (salvo el caso de que subsista como
obligación natural, como sucede en la prescripción y algunas
causales de nulidad).-
Así, si el fiador cumple la obligación, no obstante haberse
extinguido la fianza, habrá pago indebido.- RDJ, T. 13, sec. 1ª.
Pág. 332.-
c.4.- En el caso del pago excesivo.-
No había deuda en el exceso, por lo cual, se puede repetir.-
Obligaciones que son causa del pago: por ende. no hay pago
indebido.-
a.- Toda obligación pura y simple.
b.- El plazo, aún antes de su vencimiento; sólo se renuncia a él.
c.- La obligación natural; es el principal efecto de esta obligación.
d.- Pero la obligación suspensiva pendiente no es causa del
pago, pues dicha obligación no ha nacido.- Aquí, habrá pago
indebido.-

Prueba del pago indebido.-
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255
De acuerdo a la regla del onus probando del art. 1689, corresponde
probar el pago de no debido, al que lo alega.-
Ello es así, pues el que pagó, pretende que el accipiens tiene la
obligación de restitución.-
Lo confirma el art. 2295 inc. 1°
“ si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía…”.
Para probar que existe la obligación de restituir, se deberá probar:
 Que hubo pago;
 Que se pagó por error;
 Que no hay causa para el pago.-

Art. 2298: Regla especial del pago indebido.-
Como probar el pago puede resultar difícil, esta regla distingue dos
situaciones:
a.- Si el demandado confiesa el pago:
El solvens deberá probar que fue indebido.-

b.- Si el demandado niega el pago y el demandante prueba que
pagó:
Se presume que el pago fue indebido.-

Se altera así la regla general del peso de la prueba:
Por la mala fe del que negó el pago que realmente había
recibido.-
Efectos del pago indebido:
LA REPETICION
Cumplidos y acreditados los requisitos anteriores, el que pagó
indebidamente o solvens tiene derecho a repetir en contra del
accipiens, mediante la acción de repetición.-
Esta Acción Repetición:
Es la que tiene quien realizó un pago indebido, para obtener la
restitución de lo dado o pagado.-
La Acción de Repetición y la Nulidad :
Se Asemejan :
Pues en ambas queda sin efecto el pago efectuado.
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256
Se Diferencian:
Pues la nulidad ataca el acto jurídico mismo, mientras que la
repetición da origen a la obligación de restitución.
Además, la nulidad de la obligación, excluye la repetición.-
Como la nulidad judicialmente declarada tiene efectos retroactivos,
el que cumplió la obligación posteriormente anulada, igualmente
pagó lo no debido, sin embargo, esta restitución se rige por las
reglas de la nulidad y no por las de pago de lo no debido.-
Lo propio ocurre con la Resolución, que igualmente da lugar a
obtener la restitución de lo pagado, pero de acuerdo a sus reglas y
no las de las del pago de lo no debido.-
La Restitución:
 Que emana del pago de lo no debido, no es una acción
indemnizatoria propiamente tal.-
 Repara el daño sufrido a raíz del pago indebido, pero de
acuerdo a reglas y requisitos diferentes.-
 Sólo si la restitución es imposible (obligaciones de hacer,
por ej.) sólo allí la repetición se traducirá en indemnización
de perjuicios.-








Casos en que NO Procede la Acción de Repetición.-
a.- Cancelación o destrucción del título.- (Art. 2295)
No hay acción de repetición, pues el título en que constaba
el crédito ha desaparecido.-
(la voz título se usa como documento en que constaba el
crédito y no como antecedente de un modo de adquirir).

Es un caso de subrogación legal, pues el solvens ejerce las
acciones del acreedor.-

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257
b.- La prescripción adquisitiva del accipiens.-

Si el accipiens adquirió por prescripción, ya es dueño y no
habrá acción de repetición.


Características de la Acción de Repetición.-
 Es una acción personal;
 Será mueble o inmueble, según lo sea la cosa cuya restitución se
pide;
 Es Patrimonial;
 Es Cesible y
 Es Transmisible;
 Es Renunciable;
 Es Prescriptible ( art. 2515= 5 años desde que se hizo exigible).-


Efectos de la Acción de Repetición.-
a.- Prestaciones Mutuas:
Buena o Mala Fe del Accipiens.-

Hay normas especiales en materia de pago de lo no debido;
pero en algunos aspectos, el CC se remite a las prestaciones
mutuas de la acción reivindicatoria.-
Los efectos difieren, según si el accipiens estuvo de buena o
mala fe al recibir el pago.-

a.1 Habrá buena fe : si creía recibir un pago legítimo.

a.2 Habrá mala fe : si recibió lo que no se le debía a sabiendas.-





a.1.- Prestaciones del Accipiens de Buena Fe.-

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258
i.- Debe restituir lo recibido.- Art.2300 inc. 1°..
Si recibió dinero:
Debe restituir otro tanto del mismo género y calidad (es decir,
restituye sin intereses).
Si recibió una especie o cuerpo cierto:
Se restituye la misma especie.- Pero hay que distinguir :
- Si la cosa ha recibido deterioros y pérdidas: Art. 2301
inc. 1°:
El accipiens no responde de ellos, salvo que le hubieren hecho
mas rico (es decir, cuando las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas le hubieren sido necesarias o subsistan y se
quisiere retenerlas).- ( similar a arts. 906 y 1688).-
- En cuanto a los frutos, aumentos o mejoras de la
cosa:
El CC nada dice.-
Abeliuk cree que deben aplicarse las normas de las
prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, por lo cual, no
se restituyen los frutos anteriores a la contestación de la
demanda (907 inc. 3°) y a las mejoras se les aplican los Arts. 903
y 913).-
Conforme a ello, al accipiens de buena o mala fe, se le
deben pagar las expensas necesarias (art.909) y.
El de buena fe, tiene derecho a que:
 Se le abonen las mejoras útiles anteriores a la
contestación de la demanda y
 Puede llevarse los materiales de las mejoras
voluptuarias, si se pueden separar sin detrimento y el
propietario rehúse pagarle el precio que tendrían
después de separados.- ( art. 911)

a.2.- Prestaciones del Accipiens de Mala Fe.-

i.- Si recibió dinero u otra cosa fungible:
Lo mismo que el accipiens de buena fe: debe restituir otro tanto
del mismo género o calidad.-
ii.- Si recibió especie o cuerpo cierto:
Se aplican íntegras las reglas de las prestaciones mutuas.-
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259
o El accipiens responde de los deteriores debidos
su hecho o
culpa.- Art.906.
o Debe restituir los frutos percibidos, deducidos
los gastos
necesarios para obtenerlos.- Art. 907.
o Tiene derecho a que se le abonen las mejoras
necesarias
(Art.908) y a llevarse los materiales en que consisten las útiles (Art.
908) y las voluptuarias (Art. 911).-

b.- Situación de los Terceros Adquirentes.-

Se debe distinguir si adquirieron:
b.1 A título gratuito o
b.2 A Título oneroso y en este último caso:
b.2.1 si estaban de buena fe o
b.2.2 si estaban de mala fe al adquirir.-

b.1.- Adquirente a título gratuito.- Art.-2303.-
Esté de buena o mala fe, este tercero, tiene obligación de
restitución al solvens, siempre que la especie sea revindicable y
exista en su poder.-
Ej :
A pagó a B un automóvill que no le debía y B lo dona a C.-
C tiene obligación de restitución y debe restituirla en los mismos
términos que el donante.-
b.2.- Adquirente a Título Oneroso.-
b.2.1.- Si el tercero adquirente estaba de buena fe:
No hay derecho de reivindicación en su contra.-
El solvens que pagó indebidamente, sólo tendrá
derecho a indemnización en contra del accipiens.-
Art. 2302 aunque esta norma sólo se refiere a la
compraventa, se aplica la misma regla a todos los
títulos onerosos).-
b.2.2.- Contra el tercero adquirente de mala fe:
Hay derecho a reivindicación, interpretando el Art. 2302 a
contrario sensu.-
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260

c.- Venta de la Cosa Indebidamente Pagada.-

De acuerdo al art. 2303 del CC- que reguló este tema a
propósito de la compraventa- hay que distinguir si:
 el accipiens estaba de buena o
 de mala fe al momento de efectuar la venta.-

c.1.- Si estaba de buena fe:
Sólo está obligado a restituir el precio de venta y a cederle al
solvens las acciones que tenga en contra del comprador.-
c.2.. Si estaba de mala fe:
Queda obligado como todo poseedor que dolosamente ha
dejado de poseer.-
Ello implica una remisión al Art. 900 en la acción reivindicatoria,
según el cual, contra quien por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, puede intentarse la acción de dominio como si
actualmente poseyere.-
Es decir:
- Está obligado a recuperar la cosa e indemnizar los
perjuicios y sujeto a todas las obligaciones del
poseedor de mala fe en cuanto a deterioros, frutos y
mejoras.-
- Si no pudiere recuperar la cosa, procederá la
indemnización compensatoria.-


EL CUASICONTRATO DE LA AGENCIA OFICIOSA.-
EL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD.-
Esta materia tiene relación con LAS UNIVERSALIDADES :
Pueden ser de hecho y de derecho
A.- Universalidad de hecho ( Universitas Facti)
Es el conjunto de bienes muebles, que no obstante conservar
su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo
de igual destino, generalmente económico.-
Actualmente, la composición sólo por bienes muebles parece
estar superada. Fue así originalmente, pues esta clase de
universalidades se vinculó con los actos de comercio, que recaen
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261
sobre muebles y porque todo lo relacionado con inmuebles, era
calificado como civil.
Características:
a) los bienes que lo integran pueden ser de igual o
distintas naturaleza. Igual (los animales de un
ganado; los libros de una biblioteca). Distinta (el
establecimiento de comercio, que tiene bienes
corporales e incorporales).
b) Los bienes que la integran, mantienen su
individualidad, función y valor. Por ello, no se
consideran universalidades de hecho, las partes o
fracciones de un bien singular ( en un saco de trigo),
los granos de trigo, sólo son parte de un bien
singular: el saco de trigo). Los mismo con ciertos
bienes que son individuales, pero que unidos son
utiles y separados no o son (un par de zapatos).
c) El vínculo que une estas especies muebles, es un
destino o finalidad común, que generalmente es
económico.
d) Solo tienen activo o bienes. No tendría pasivo, que
es propio de las universalidades jurídicas.
e) Se distinguen dos categorías: las colecciones y las
explotaciones.-

Las colecciones: son bienes muebles de naturaleza homogénea
(rebaño, biblioteca).
Las explotaciones: son bienes singulares, de diferente
naturaleza y a veces, incluyen bienes incorporales y el destino es
común ( establecimiento de comercio).
B.- Universalidades de derecho ( Universitas juris).
Es un conjunto de bienes y relaciones jurídicas, activas y
pasivas, consideradas jurídicamente como formando un todo
indivisible.
Características:
a) contienen un activo y un pasivo.
b) Hay una correlación funcional entre activo y pasivo, lo
que significa que el activo responde por el pasivo
existente o eventual-.
c) Existe subrogación real, es decir, los bienes que
salen de la universalidad a costa de otros que salen
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Universidad Santo Tomás
262
de ella, son reemplazados por lo que ingresan a la
misma.

El caso típico en nuestra legislación, es la herencia.
Algunos autores agregan la sociedad conyugal, el patrimonio
del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal e incluso, el patrimonio general de una
persona.
Aunque las diferencias entre una y otra ya están referidas,
deben agregarse:
a) las universalidades de hecho, la función unificadora
está dada por el nombre y en las universalidades de
derecho, está determinada por la ley.
b) Las universalidad de hecho, es fundamentalmente
económica, por lo cual, las legislaciones les aplican
el régimen jurídico que corresponde a cada bien que
a compone ( mueble o inmueble). La de derecho, en
cambio, son tratadas como una unidad estrictamente
jurídica, aplicándose normas especiales, sin
considerar los bienes que la componen.

Por ello, las universalidades de hecho se pueden vender
arrendar, aportar en sociedad, donar, etc, y lo mismo se pueden
hacer con los bienes que las integran. En cambio, en las de
derecho, no siempre se acepta su enajenación de una herencia
es considerada, al menos respecto de terceros, sólo como el
traspaso del activo hereditario).
Por lo mismo, la universalidad de hecho es considerada un bien
en el sentido jurídico usual y la de derecho solo sería una
abstracción jurídica.
En nuestro derecho, las universalidades no están reguladas.
Tampoco se regula la distinción entre bienes universales y
singulares.
Sin embargo, varias disposiciones se refieren a ellas, tales
como los artículos 1317 y 2304 para distinguir entre singulares y
universales; el art. 951, que se refiere a la herencia como
universalidad de derecho y el artículo 788 que reconoce un caso
de universalidad de hecho.
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263
Todo esto ha provocado discusiones especialmente, a propósito
del establecimiento de comercio, pues su venta es considerada
acto de comercio en el artículo 3° del C.de C. ( los actos de
comercio sólo recaen sobre bienes muebles) pero se discute lo
que sucede si el establecimiento comprende también un inmueble
¿es acto de comercio tal caso?.
LA COMUNIDAD Y LA COPROPIEDAD.-
Los autores utilizan como sinónimos las expresiones copropiedad,
condominio, indivisión, proindivisión, comunidad y propiedad
colectiva.-
El Profesor Rozas, Fernando, considera que, por un lado, son
sinónimas entre sí y serían el género, las expresiones comunidad,
indivisión y proindivisión y, por otro lado, que son sinónimas entre sí
y serían la especie, los conceptos de copropiedad, condominio y
propiedad colectiva.-
Este profesor define la comunidad como “ la que existe entre dos
o mas personas y que se hallan respecto de una cosa, en la misma
situación jurídica, cuando tiene en el mismo derecho sobre la misma
cosa o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma
cosa”.- y, citando a don Luis Claro Solar, define a la copropiedad
como “ el derecho de propiedad de dos o mas personas sobre una
sola y misma cosa proindiviso y que corresponde a cada una de
ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”
Agrega este profesor, que lo caracteriza a la comunidad, es que
los derechos o situaciones de los comuneros sean análogos, por
cuya razón, no hay comunidad entre el propietario y el
usufructuario, pero sí la hay, respecto del dominio, de la posesión y
de la mera tenencia, pudiendo haber copropietarios, coposeedores
y cotenedores.-
Además, dice, se acostumbra llamar comunidad a la que recae
sobre una universalidad y copropiedad, a la que incide en una cosa
singular.-
Peñailillo, Daniel estima que la expresión comunidad es el género
indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o mas sujetos
y que s ejerce sobre un mismo objeto ( comunidad de propiedad, de
usufructo, de servidumbre, etc.) y la copropiedad o condominio, es
la especie indivisión y existe cuando dos o mas sujetos tienen el
dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.-
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264
En el CC, no se definió a la copropiedad, pero sí se menciona la
comunidad en los artículos 2304 y siguientes ( cuasicontrato de
comunidad); en los arts. 1307 y siguientes( herencia y su partición);
y en diversas disposiciones, como los arts. 662 inciso final, 663,
718, 742, 772, 846, 851, 992, etc.-
Tampoco se resolvió el CC el tema de la administración de la
comunidad, posiblemente, porque siempre la consideró una
situación transitoria, a la que se le podría poner término en
cualquier momento.- Textos posteriores han remediado en parte
esta deficiencia, así Art. 852 C de C; Arts. 653, 654 y 655 del CPC;
Ley 6071 sobre propiedad horizontal, actual Ley19.537 de 16 de
Diciembre de l.997,sobre copropiedad inmobiliaria, que la derogó en
su artículo 48; etc.-
Naturaleza jurídica de la comunidad.- Origen histórico y contenido.-
Al respecto existen dos concepciones :
1.- La concepción Romana.-
Andrés Bello, siguiendo a Pothier, se inspiró en el Derecho
Romano, en donde la comunidad es considerada como una
modalidad del dominio, pues permite a cada parte disponer de su
cuota, pero también les permite entrabar a los demás la utilización
de la cosa.-
Para los romanos, las cosas comunes se hallan indivisas y el
derecho de propiedad sobre ellas se encuentra dividido.- Si dos
persona son dueñas de un fundo, éste se encuentra indiviso, pero el
derecho de dominio se divide entre dos personas.-
Se trata de una concepción individualista
Nuestro Código se apartó del D° Romano en cuanto la comunidad
recae sobre una universalidad como la herencia.- En tal caso, cada
comunero no es dueño de ninguna cuota en cada bien de la
herencia, sino que es dueño de un derecho real de herencia, que es
una cuota del patrimonio del causante.- Además, todos los
herederos, en conjunto, son dueños de todos y cada uno de los
bienes de la herencia.-
Por otra parte, en Roma, la adjudicación era traslaticia de dominio;
en Chile, es sólo declarativa, por lo cual, se entiende que el
comunero hereditario adquirió el bien adjudicado directamente del
causante y en forma exclusiva.-art. 1344, 718.-
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
265
La doctrina del CC chileno ha sido criticada, pues por una parte,
se sostiene que el derecho de dominio es absoluto, exclusivo y
semejantes características no se pueden encontrar en la
copropiedad, en donde el derecho de cada comunero está limitado
por el derecho de los demás comuneros.-
2.- La doctrina germánica.-
Abandona la noción de propiedad exclusiva y para ellos, la
comunidad es una propiedad colectiva o de manos juntas o en
mano común.-
Para ellos, el objeto pertenece a todos los comuneros,
considerados como un solo titular.-
No se tienen derechos sobre una cuota, sino un derecho de goce
sobre el objeto, cualitativamente igual, pero limitado por el derecho
de los demás.- Incluso se llega a negar a los comuneros la acción
de partición.-
Consecuencias del concepto de copropiedad que tiene nuestro CC.-
a.- El comunero no puede transferir ni gravar la cosa común antes
de su división, pues no tiene derecho sobre ella.-
Si enajena o grava la cosa común, debe entenderse que
enajena o grava sólo su cuota y la enajenación o gravamen
subsistirá, sólo si la cosa le es adjudicada.- De lo contrario, se
entiende que enajenó una cosa ajena y el gravamen caduca.- Arts.
1344, 2417, 718 CC.-
b.- El comunero es dueño o poseedor de su cuota, por lo cual,
puede enajenarla o gravarla- Así, el heredero puede ceder su
derecho de herencia ( arts, 1909 y sgts.; puede vender su cuota(
art. 1812), puede hipotecarla( art. 2417).-
c.- Los comuneros, conjuntamente¸ pueden enajenar o gravar la
cosa común y ello, aunque la comunidad recaiga sobre una
universalidad, pues todos los comuneros son dueños de todos y
cada de los bienes comunes.-
Jus prohibendi.-
Estas características hacen que en Chile exista el denominado
Jus Prohibendi, que consiste en la facultad de cada comunero para
impedir las actuaciones de los otros comuneros en la cosa común.-
También se le llama Derecho a Veto.- Ello obliga a que los
comuneros actúen por unanimidad.-
Pablo Palacios Mena
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266
Esta conclusión constituye un serio inconveniente para la
comunidad, que llega a ser paralizante.- Por ello, la doctrina ha
buscado soluciones tales como la agencia oficiosa y la del mandato
tácito o recíproco entre los comuneros, en virtud del cual, cualquiera
de los comuneros puede efectuar actos de administración de la
cosa común.- Para ello, se usan los artículos 2305 y 2081CC,
aunque hay opiniones en contrario.-
Otra forma de solución, es el nombramiento de un administrador
proindiviso, que puede ser designado por las partes, el testador o el
juez.-
La doctrina clásica o romana no gusta de la indivisión.- Es por ello
que la partición de la cosa podrá pedirse siempre ( art. 1317) de
donde se deriva que la acción de partición es imprescriptible.-
Comunidad y sociedad.-
Si bien tienen elementos en común, son instituciones totalmente
diferentes.-
a.- Los comuneros tienen sobre la cosa común, un mismo y análogo
derecho y las mismas facultades sobre la totalidad de la cosa.-
Los socios, tienen derechos diferentes y también diversas
facultades.-
b.- La comunidad no es persona jurídica.- La sociedad sí.-
c.- La comunidad no tiene un patrimonio particular y los bienes que
la conforman, están incorporados en el patrimonio de los
comuneros, por su cuota ideal o abstracta.- La sociedad, en cambio,
tiene patrimonio propio.-
d.- La sociedad tiene sus propios acreedores y deudores.- En la
comunidad, los acreedores y deudores lo son de los comuneros y
no de la comunidad.
e.- Los acreedores personales de los socios, no pueden embargar
los bienes de la sociedad ni los aportes que hayan hecho los
socios.-( Sólo pueden embargar el interés que el socio tenga en la
sociedad( su derecho social) para hacerlo efectivo al disolverse la
sociedad o bien los frutos y beneficios de la sociedad.- Los
acreedores de los comuneros, pueden embargar su cuota, pero
ningún bien en particular.-
f.- La sociedad puede ser declarada en quiebra.- No así la
comunidad, salvo que se trate de la indivisión hereditaria si la
causal de quiebra se produce antes de la muerte del causante y se
Pablo Palacios Mena
Universidad Santo Tomás
267
pide dentro del año siguiente a la muerte del mismo.- Art. 45 Ley
Quiebras.-
g.- La sociedad tiene representante legal para comparecer en juicio
( art.8 CPC).- En la comunidad no y se debe demandar a todos los
comuneros.-
h.- La sociedad es siempre un contrato.-La comunidad puede tener
diversos orígenes( como luego se explica) y entre ellos, un
contrato.-
i.- La sociedad puede tener una duración extensa e, incluso, puede
ser indefinida.- La pacto de indivisión, no puede durar mas de cinco
años.-
j.- En la sociedad de personas, un socio no puede ceder sus
derechos sociales, sin autorización de los demás socios.- En la
comunidad, el comunero puede enajenar su cuota libremente.-
k.- La sociedad no puede ser a título universal.-La comunidad sí, en
el caso de la comunidad hereditaria.-
l.- En la sociedad, hay una finalidad común.- En la comunidad, sólo
existe el interés particular de cada comunero.-
Origen de la comunidad.-
Puede tener su origen en diversos hechos y actos jurídicos.-
a.- Al fallecer una persona, en virtud de la sucesión por causa de
muerte.-
b.- Al disolverse la sociedad conyugal que, a su vez, puede emanar
de un acto jurídico, de una sentencia o de la ley o de la muerte de
uno de los cónyuges.
c.- De la disolución de una sociedad civil o comercial.-
d.- De un contrato. ( dos o mas personas compran una cosa en
común).
e.- Se considera también comunidades, a las sociedades de hecho.-
El cuasicontrato de comunidad.-
Está tratado en el artículo 2304 CC que dice que “ la comunidad
de una cosa universal o singular, entre dos o mas personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convención relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato”.
Pablo Palacios Mena
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El CC identifica a la comunidad y al cuasicontrato, pero nada
impide que efectivamente se celebre un pacto de comunidad., en
cuyo caso, sí hay una convención.-
Además, el art. 1317 CC permite expresamente el pacto de
indivisión.-
La verdad, es que no es el cuasicontrato el que crea la
comunidad, sino que es la comunidad la que da origen al
cuasicontrato, porque nacen derechos y obligaciones entre las
partes que son independientes de su voluntad ( la muerte, por
ejemplo, origina un cuasicontrato de comunidad hereditaria y no ha
habido voluntad de los herederos-comuneros).-


Inconvenientes de la comunidad.-
a.- Como no se reguló la administración, los actos de la comunidad
deben ser realizados por todos los comuneros.- Basta que uno de
ellos se oponga y no se podrá ejecutar.
b.- El propietario exclusivo tiene un mayor y mejor interés que el
propietario colectivo.
c.- Los comuneros no pueden ser obligados a permanecer en la
indivisión, salvo excepciones muy contadas, como en la propiedad
fiduciaria ( art. 1317 inciso 3° CC) o en los bienes comunes regidos
por la Ley 19.537 ya citada.
d.- Los comuneros pueden pactar la indivisión, pero no por mas de
cinco años.- Art. 1317 inc.2°.-
e.- La acción de partición es imprescriptible ( “ siempre” dice la
disposición).- Art. 1317 inciso 1°.-
¿ Existe la prescripción entre comuneros?
La CS ha señalado que no existe prescripción adquisitiva entre
comuneros, lo cual es efectivo, mientras cada comunero reconozca
el derecho de los otros.-
Sin embargo,
Si un comunero posee la cuota de otro comunero, puede ganarla
por prescripción y lo mismo sucede si un comunero posee la cosa
común.- Así se ha fallado.- Y ello se explica pues, para ganar por
prescripción, hay que poseer en forma exclusiva y de esa manera
posee cada comunero.-
Pablo Palacios Mena
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Derechos de cada comunero en la cosa común.-
El artículo 2305 CC dispone que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosas común, es el mismo que el de los socios
en la cosa común.-
Esta norma no es real.-Hay muchas diferencias entre la sociedad
y la comunidad.-
Los principales derechos del socio (y del comunero, por el art.
2305) se enumeran en el artículo 2081 del CC y son :
a.- Derecho de oposición a los actos de administración que hagan
los otros comuneros, mientras esté pendiente su ejecución o no
haya producido efectos legales.- Art. 2081 N°1.
b.- Cualquier comunero podrá servirse para su uso personal de las
cosas comunes con tal que las destine a su uso ordinario.
c.- Derecho a pedir a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas comunes.
d.- Derecho a percibir los frutos de la cosa común en forma
proporcional a su cuota.-
e.- A exigir que todos los comuneros contribuyan a las obras y
reparaciones de la comunidad, en forma proporcional a su cuota.-
Art. 2309 CC.
f.- A exigir que el comunero que haya ocupado en sus negocios
particulares dineros comunes, los restituya con intereses
corrientes.- Art. 2308.-
Administración de la comunidad.-
Se debe distinguir :
a.- Si no se ha designado un administrador común.-
Los actos de administración deben acordarse por la unanimidad
de los comuneros.-
Cada comunero puede oponerse a los actos administrativos de los
otros, siendo éste el principal inconveniente de la comunidad.-
Este derecho a veto no existe respecto de los actos meramente
conservativos Art. 2081 N°3.-
Hay quienes sostienen que entre los comuneros habría un
mandato tácito para los actos administrativos.- Art. 2305 en relación
con el art. 2081 inc.1°.-
Pablo Palacios Mena
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Otros estiman que no hay mandato tácito, sino que deben
aplicarse las normas de la agencia oficiosa.-
b.- Si se ha designado administrador.-
El nombramiento debe hacerse por la unanimidad o la mayoría
absoluta de los comuneros que representen a lo menos la mitad de
los derechos en la comunidad.- Art. 654 CPC.-
Sus facultades emanan del título de nombramiento.-
La cuota.-
Es la porción ideal, determinada o determinable, que cada
comunero tiene en el objeto común.-
Pueden ser iguales o desiguales y a falta de pacto, se entienden
iguales ( arts. 1098, 2037) y pueden expresarse en fracciones,
porcentajes.-
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto
entre vivos ( arts. 1320, 1812, 2317) o por causa de muerte ( art.
1110): puede reivindicarla( 892); puede ser embargada ( 524 CPC).-
La coposesión.-
Tiene lugar cuando dos o mas personas detentan con ánimo de
dueño, poseen, un mismo objeto.- Arts. 718 y 687.-
El ánimo de dueño lo deben tener todos los coposeedores,
aunque no detenten materialmente la cosa.- Basta que uno de ellos
la posea a nombre de todos.-
Los coposeedores pueden ser dueños de la cosa o no serlo.- En
este último caso, podrían adquirir por prescripción.-
La propiedad horizontal.-
Restricciones a la subdivisión predial.-
Término de la comunidad.- Art. 2312 CC.-
La comunidad termina :
a.- Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona.-
b.- Por le destrucción ( total) de la cosa común.
c.- Por la división del haber común.-
A esta división, se le aplican las mismas normas de la partición de
herencia de los arts.1317 y sgts. y 2313, 2115, 1776.-

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