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CESIN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.

ASPECTOS CONTRACTUALES Y SOCIETARIOS


ISABEL CONTRERAS DE LA ROSA
Doctora de Derecho
Profesora de Derecho Mercantil
Universidad de Mlaga
CESIN GLOBAL DE ACTIVO Y
PASIVO. ASPECTOS
CONTRACTUALES Y
SOCIETARIOS
Prlogo
JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA
Primera edicin, 2014
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2014 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Isabel Contreras de la Rosa]
Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-9059-161-1
Depsito Legal: NA 191/2014
Printed in Spain. Impreso en Espaa
Fotocomposicin: Editorial Aranzadi, SA
Impresin: Rodona Industria Grca, SL
Polgono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 - Pamplona
A Javi, Jaime y Carlos
A mis padres y hermanos
SUMARIO
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NDICE DE ABREVIATURAS.................................................................... 13
PRLOGO...................................................................................................... 15
CAPTULO PRIMERO
APROXIMACIN AL TRATAMIENTO JURDICO DE LA CESIN
GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO
I. la cesin global: metamorfosis legal de una operacin societaria.... 35
II. Aproximacin al concepto de cesin global de activo y pasivo........ 41
III. Funcin econmica de la cesin global de activo y pasivo ............... 45
CAPTULO SEGUNDO
LA CESIN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO: TRANSMISIN DE
EMPRESA VERSUS MODIFICACIN ESTRUCTURAL
I. La cesin como instrumento de transmisin de empresa ................. 51
I.1. Alcance del trmino empresa en la cesin global de activo y
pasivo. Especial referencia a la relacin entre el objeto y el n
de esta operacin............................................................................ 51
I.2. El tratamiento de los problemas relacionados con la transmisin
de empresas por nuestro ordenamiento societario ........................ 54
I.3. Instrumentos de transmisin del patrimonio social....................... 57
I.4. La cesin global de activo y pasivo como mtodo de transmisin
de empresas. Alusin a su tratamiento scal ................................ 60
II. La cesin como operacin de modicacin estructural..................... 65
II.1. Introduccin .................................................................................... 65
9
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
Pgina
II.2. Concepto de modicacin estructural............................................ 66
II.3. Operaciones de modicacin estructural reguladas en la LMESM 70
II.3.A. Rasgos comunes de las modicaciones estructurales tpi-
cas ...................................................................................... 70
II.3.B. Diferencias entre las distintas modicaciones estructura-
les patrimoniales reguladas en la LMESM....................... 74
II.3.C. La aplicacin analgica del rgimen legal de las modi-
caciones estructurales. Especial referencia a las de carc-
ter patrimonial.................................................................... 77
CAPTULO TERCERO
LA CESIN GLOBAL A LA LUZ DE LA LEY DE MODIFICACIONES
ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES
I. Introduccin............................................................................................ 85
II. Naturaleza jurdica ................................................................................ 87
III. Elementos caractersticos de la cesin global: aspectos contractua-
les y societarios ....................................................................................... 88
III.1. Elementos subjetivos de la cesin.................................................. 89
III.1.A. El cedente .......................................................................... 90
1. La naturaleza jurdica del cedente y la exigencia de
su inscripcin como elementos determinantes en la
cesin global ............................................................... 94
2. Anlisis de algunos supuestos de cesin global en
atencin a circunstancias especcas de la sociedad
cedente......................................................................... 97
3. rgano social competente........................................... 101
III.1.B. El cesionario ...................................................................... 101
1. Naturaleza jurdica y otras circunstancias del cesio-
nario............................................................................. 101
2. Supuestos especiales ................................................... 107
a. La cesin global a favor del socio nico con ex-
tincin de la sociedad cedente............................. 107
b. La cesin global a favor del socio nico sin ex-
tincin de la sociedad cedente............................. 110
c. La cesin global a favor de uno o ms socios de
la sociedad cedente............................................... 110
III.2. Elementos objetivos de la cesin ................................................... 111
III.2.A. El patrimonio cedido ......................................................... 111
10
Sumario
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1. Concepto de totalidad aplicable a la cesin global ... 112
2. La transmisin en bloque y el fraccionamiento patri-
monial en la cesin global. Especial referencia al
concepto de unidad econmica en este mbito.......... 115
III.2.B. La contraprestacin y sus destinatarios ............................ 122
1. La totalidad de los socios de la sociedad cedente
como destinatarios nicos de la contraprestacin...... 128
2. La sociedad cedente como destinataria nica de la
contraprestacin .......................................................... 131
3. La sociedad cedente y sus socios como destinatarios
conjuntos de la contraprestacin ................................ 132
III.3. Elementos formales de la cesin. El contrato de cesin en el
marco de una modicacin estructural.......................................... 134
III.3.A. Gestacin del contrato de cesin global ........................... 138
1. Fase previa: Los tratos preliminares del contrato de
cesin........................................................................... 139
2. Fase preparatoria en la sociedad cedente................... 142
a. El proyecto de cesin global ............................... 148
b. Contenido mnimo del proyecto .......................... 150
c. El depsito del proyecto ...................................... 156
d. Informe y dems documentacin sobre la cesin 157
3. Fase de formacin de la voluntad de las partes de la
cesin global ............................................................... 159
a. En la sociedad cedente: la adopcin del acuerdo
de cesin y su publicidad..................................... 159
b. En el cesionario. Especial referencia a la toma
de decisin en sociedades de capital ................... 166
III.3.B. El perfeccionamiento del contrato de cesin global ........ 170
III.3.C. Ejecucin del contrato de cesin global. Formalidades
escriturarias y registrales................................................... 182
III.3.D. Impugnacin de la cesin global ...................................... 196
1. Antecedentes ............................................................... 197
2. Interpretacin del art. 47 de la LMESM y su aplica-
cin a la cesin global de activo y pasivo................. 206
a. Impugnaciones previas a la inscripcin............... 207
b. Impugnaciones tras la inscripcin ....................... 209
CAPTULO CUARTO
EFECTOS DE LA CESIN GLOBAL Y MECANISMOS DE
PROTECCIN A TERCEROS
I. Efectos de la cesin global..................................................................... 219
11
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
Pgina
I.1. Efecto patrimonial. La transmisin de empresa mediante suce-
sin universal .................................................................................. 220
I.1.A. Transmisin por sucesin universal y su relacin con la
extincin de la sociedad.................................................... 225
I.1.B. Alcance y efecto de la sucesin universal en el contexto
societario............................................................................ 231
1. Activo patrimonial de la empresa .............................. 234
2. Pasivo patrimonial de la empresa............................... 238
I.2. Efecto societario: extincin o continuidad de la sociedad cedente 240
II. Mecanismos de proteccin a terceros .................................................. 242
II.1. Mecanismos de tutela del socio ..................................................... 242
II.2. Mecanismos de tutela de los acreedores........................................ 245
II.2.A. Derecho de oposicin de los acreedores........................... 246
1. Justicacin de este mecanismo tuitivo..................... 248
2. Formalizacin y contenido ......................................... 251
3. Legitimacin activa..................................................... 254
a. Presupuesto subjetivo: el acreedor....................... 254
b. Presupuesto objetivo: el crdito........................... 257
4. Legitimacin pasiva.................................................... 262
5. Efecto de la oposicin ................................................ 263
II.2.B. Rgimen de responsabilidad a favor de los acreedores ... 267
1. Justicacin de este mecanismo de tutela.................. 267
2. Naturaleza de la responsabilidad prevista en el art-
culo 91 de la LMESM................................................ 270
II.3. Mecanismos de tutela de los trabajadores..................................... 277
BIBLIOGRAFA............................................................................................ 281
12
NDICE DE ABREVIATURAS
BOICAC = Boletn Ocial del Instituto de Contabilidad y Auditora
de Cuentas.
BORME = Boletn Ocial del Registro Mercantil.
DFT = Directiva 2005/56/CE, de 26 de octubre, sobre Fusiones
Transfronterizas.
DGRN = Direccin General de los Registros y del Notariado.
ET = Estatuto de los Trabajadores.
ICAC = Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas.
ITP-AJD = Impuesto de Transmisiones y Actos Jurdicos Documen-
tados.
IVA = Impuesto sobre el Valor Aadido.
LAU = Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos
Urbanos.
LC = Ley 22/2003, de 19 de julio, Concursal.
LCS = Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro.
LECiv = Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LH = Ley Hipotecaria, aprobada por Decreto de 8 de febrero
de 1946.
LM = Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.
LMV = Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
LMESM = Ley 3/2009, de 3 de abril sobre Modicaciones Estructu-
rales de las Sociedades Mercantiles.
LP = Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.
LPJDI = Ley 20/2003, de 7 de julio, de Proteccin Jurdica del
Diseo industrial.
LSA = Ley de 17 de julio de 1951 de Rgimen Jurdico de las
Sociedades Annimas.
LSRL = Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsa-
bilidad Limitada.
13
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
PCM = Propuesta de Cdigo Mercantil, elaborada por la Seccin
de Derecho Mercantil de la Comisin General de Codi-
cacin, y presentada el 17 de junio de 2013.
RESE = Reglamento 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se
aprueba el Estatuto de la Sociedad Annima Europea.
RRM = Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.
TPO = Transacciones patrimoniales onerosas.
TRLCSP = Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector P-
blico, aprobado por Real Decreto 3/2011, de 14 de no-
viembre.
TRLOSSP = Texto Refundido de la Ley de Ordenacin y Supervisin
de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Le-
gislativo 6/2004, de 29 de octubre.
TRLPI = Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de
abril.
TRLSC = Texto Refundido de la Ley de Sociedad de Capital, apro-
bado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
TRLIS = Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades,
aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de
marzo.
TRLITP- = Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmi-
yAJD siones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de
septiembre.
TRLSA = Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22
de diciembre.
UmwG = Ley alemana de Depuracin del Derecho de las modi-
caciones estructurales de la RFA, de 28 de octubre de
1994.
14
PRLOGO
I
El lector tiene en sus manos la primera monografa de la profesora
Dr Isabel CONTRERAS DE LA ROSA, nuevo fruto del modesto taller mercantil
de la Universidad de Mlaga. En su conguracin actual la obra supone
la puesta al da y la revisin profunda de su tesis doctoral. Es exigido pues
reconocer desde el primer prrafo la gentileza y generosidad de su tiempo
y saber que los miembros de aquel Tribunal derrocharon con la entonces
doctoranda. Presididos por el Dr. Alonso Ureba (Universidad Rey Juan
Carlos), los doctores Calandra (Universidad de Bolonia), Gallego (Univer-
sidad de Alicante), Morillas (Universidad Carlos III) y siendo secretario
el doctor Hierro (Universidad de Alcal), calicaron su trabajo con la
mayor de las recompensas.
II
El ttulo de la obra es la sntesis de la tensin que en toda su elabora-
cin tuvo la autora al abordar una institucin tan poco atendido por la
doctrina, la jurisprudencia y el legislador. Y al tiempo la complementarie-
dad y el conicto entre los elementos contractuales y societarios de la
cesin global de activo y pasivo fueron motivo de discusin constante
entre la Dr CONTRERAS y quien dirigi aquella tesis y hoy prologa este
libro. Debo dejar constancia de que mi visin contractual de las sociedades
ha sido enriquecida por la institucional de la autora.
Precisamente, y en otro sentido, la cesin global es precisamente un
contrato y slo un contrato, en el que un sujeto, cedente, transmite de
forma universal, el conjunto de su patrimonio a otro sujeto al que llama-
mos cesionario. No hay ms en nuestra opinin y, precisamente, ese as-
pecto de acuerdo de voluntades con efecto universalmente traslativo carece
de regulacin especca en nuestro ordenamiento, quedando al amparo de
la normativa general sobre contratos y obligaciones. En efecto de Ley 3/
2009 de 3 de abril sobre Modicaciones Estructurales de las Sociedades
15
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
Mercantiles (LMESM) se preocupa exclusivamente de los aspectos socie-
tarios inherentes a la manifestacin del consentimiento del cedente y a
apoyar, como slo el derecho positivo puede, el carcter de universal de
la transmisin. Y poco ms por lo que las incertidumbres son amplias e
incluso la normativa societaria y registra aporta dudas a la vertiente con-
tractual en aspectos tan relevantes como conocer el carcter consensual o
formal del contrato y con ello la propia perfeccin de la cesin (con las
pertinentes consecuencias en materia de responsabilidad).
Esta parca regulacin y las incertidumbres que las normas nos crean
hacen especialmente necesaria y til esta monografa.
III
En las ltimas dcadas el Derecho de sociedades espaol ha sufrido
importantes hitos legislativos y prelegislativos que bien por inspiracin de
normas comunitarias, bien por tendencias internacionales en materia de
gobierno corporativo, bien por la necesidad de actualizarnos, bien por la
necesidad de afrontar un repensamiento de las prcticas de nuestro registro
mercantil, bien por la capacidad de inuir en un regulador en ocasiones
capturado, bien por la tensin entre la justicia y la economa, bien por la
inventiva de nuestro legislador refundidor, han supuesto cambios, modi-
caciones, parcheos, instituciones de ida y vuelta (paradigmtico es el caso
de las limitaciones estatutarias al derecho de voto) que, en nuestra opinin,
nos ha substrado de un debate profundo sobre el modelo societario espa-
ol dejando grandes decisiones (monista o dualista, la cuestin tipolgica,
los diferentes signicados de ser socio, por dar algunos ejemplos) aplaza-
das o aparcadas.
La cesin global de activo y pasivo ha sido regulada y sin embargo,
los nuevos nes que la norma persigue se han visto en parte escondidos
por la tradicin.
IV
La cesin global de activo y pasivo ha tenido una evolucin muy
importante en su tratamiento legislativo en Espaa. Desde una operacin
nominada pero atpica (art. 155 LSA de 1951 y art. 266 TRLSA) de natu-
raleza liquidatoria; un mayor desarrollo alcanz, an como instituto liqui-
datorio, en la LSRL (art. 117) si bien an sin manifestacin expresa de si
habilitaba para la transmisin universal (aspecto tampoco aclarado por el
art. 246 RRM). La evolucin en trminos de derecho positivo ha concluido
con la LMESM que desvincul la cesin global de la liquidacin y ampli
subjetivamente tanto por la parte cedente como la cesionaria. Esta es la
referencia legal principal de este libro.
Cuando esto se escribe, Espaa vive en un momento singular de su
16
Prlogo
historia legislativa pues conviven dos proyectos legislativos con incidencia
en materia de sociedades. De una parte, y anterior en el tiempo, la Pro-
puesta de Cdigo Mercantil (PCM), de otra el Antroproyecto de Reforma
de la Ley de Sociedades de Capital (AdRLSC). Para una mejor compren-
sin, y valoracin de las reformas en curso, el trabajo de la Dr CONTRERAS
es sin duda imprescindible.
El AdRLSC no tiene entre sus reformas mencin alguna de la cesin
global de activo y pasivo. La PCM se maniesta heredera de la LMESM
si bien aprovecha el impulso codicador para algn mayor desarrollo
1
.
As, exige la mayora reforzada para acordar la cesin por la sociedad
limitada (art. 232-31.b), la constitucin reforzada de la junta general que
pretenda aprobarla en la annima (art. 233-43), para recoger en los quince
pargrafos de su art. 265 la normativa propia de la cesin global, como
hemos sealado, heredera directa de la LMESM.
V
La referencia pues de la obra que tiene el lector entre manos es la
LMESM que supone un cambio sustancial en la orientacin, naturaleza,
funcin y rgimen legal de la cesin global. Su tratamiento jurdico con-
gura con mayor precisin el alcance y efectos que se derivan de esta
operacin. No obstante, del estudio detallado las normas sobre la cesin
es posible detectar junto a las mejoras, ciertas carencias que imponen a la
autora determinar los presupuestos de los que parte para proceder a la
interpretacin legal e integradora de aquellos aspectos no tratados en la
Ley. Por todo ello, en esta monografa se presenta esta operacin a la luz
de su regulacin como operacin de modicacin estructural, partiendo
de que se trata de una operacin patrimonial, cuyo objeto esencial es la
transmisin de activo y pasivo de una sociedad a un tercero, quedando
cualquier efecto societario en segundo plano, en la medida que la continui-
dad o extincin de la sociedad transmitente no es una imposicin legal
sino una opcin que se ofrece al decidir transmitir su patrimonio por este
cauce.
La obra que presentamos es un anlisis de los principales elementos
que conguran la operacin de cesin global tras su regulacin como mo-
dicacin estructural. Esta operacin si bien ha cambiado de concepcin
a lo largo de los aos en nuestro ordenamiento jurdico, hay algo que sigue
siendo una constante en ella, as a pesar de su alejamiento de la liquidacin
societaria y su consolidacin dentro de la esfera de modicaciones estruc-
turales, la cesin es una operacin de transmisin de empresa, en la que
interviene cedente y cesionario, siendo este aspecto contractual inherente
1. Exposicin de Motivos III.70 y ss.
17
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
al societario que garantiza los especiales efectos asociados a este negocio
sobre empresas y es regulado en la LMESM.
Tras la escasa utilidad de esta operacin conforme a su regulacin
precedente, en la LMESM, se replantea esta operacin ofrecindonos la
oportunidad de interpretar sus normas en consonancia a su conguracin
como instrumento de reestructuracin empresarial y, como tal, entendemos
que han de depurarse de todas aquellas reminiscencias del pasado que
pueden condicionar la visin de esta operacin en su contexto actual.
Esta obra tiene como objetivo principal proporcionar una visin inte-
gradora de esta operacin, analizando el procedimiento societario de obli-
gado cumplimiento y regulado en la LMESM, el cual garantiza los efectos
que hacen especialmente ventajosa esta operacin en el contexto contrac-
tual en el que inevitablemente se produce. Desde esta perspectiva integra-
dora de las dos vertientes que conguran la cesin global, es posible enten-
derla en su conjunto, salvando los interrogantes que plantea la visin par-
cial de su regulacin legal, en la que el legislador se limita a establecer los
rasgos bsicos del negocio y los mecanismos de proteccin esencialmente
dirigidos a los socios y acreedores que pueden verse afectados por la trans-
misin del patrimonio de la sociedad cedente.
VI
La monografa est estructurada en cuatro captulos, en los que la
autora ha tenido presentes los orgenes de la cesin pero mirando hacia el
futuro y las oportunidades que su actual regulacin nos proporciona. En
este sentido, la situacin legal precedente ha sido nuestro mejor referente
para calibrar los avances que en su conceptualizacin y tratamiento jur-
dico ha aportado la regulacin de la cesin en la LMESM. En relacin a
sus deciencias se intenta integrarlas sistemticamente, si bien con ello no
siempre se alcanza una solucin satisfactoria a las carencias legales que
presenta esta operacin en nuestro ordenamiento. Estas carencias no son
imputables a la autora sino a que pese a todo el esfuerzo hecho, las posibi-
lidades integradoras de nuestro ordenamiento no permiten dilucidar todas
las lagunas apreciables para una completa regulacin. As que estas caren-
cias son precisamente donde esta monografa alcanza ms mrito y valor,
y donde debe inspirar, en nuestra opinin, cualquier proceso de reforma
legislativa en la materia. Pues consideramos necesario que se concreten
legalmente en algunos casos, determinados aspectos de la cesin propo-
nindose en esta obra las opciones ms oportunas en atencin a la impor-
tancia econmica y societaria de la operacin.
VII
En los dos primeros captulos, la obra se aproxima a la realidad jur-
dica que presenta esta operacin, centrndonos en el primero de ellos en la
18
Prlogo
difcil labor de denir esta operacin desde su doble vertiente contractual y
societaria partiendo de los rasgos que la Ley proporciona. Pero si por algo
se debe medir la vala de un instrumento de transmisin de empresas como
ste, es por la funcin econmica que est llamado a cumplir, no slo en
la sociedad cedente sino tambin en el cesionario que decide ser parte de
este negocio. En este aspecto, la cesin global en relacin a la transmisin
que se produce, ofrece la oportunidad de conservar y continuar la empresa
de la que se desprende la sociedad cedente, permitiendo mantener unidos
todos los elementos patrimoniales que la componen para que siga funcio-
nando. Esta idea est inmanente en toda la obra. Si bien por parte del
cesionario es evidente que la cesin le brinda la ocasin de introducirse o
aanzarse en un determinado sector empresarial, por el lado de la sociedad
cedente, junto al saneamiento econmico tambin le permite aprovechar
una estructura corporativa ya existente, que una vez reorganizada patrimo-
nial y societariamente, si fuese necesario tras la cesin, podr continuar
activa. Igualmente la cesin ofrece a la sociedad cedente una alternativa
ms sencilla para su extincin, incluso si ya hubiera sido declarada en
liquidacin, e incluso puede propiciar su reactivacin.
Si bien la cesin es una operacin ideada para sociedades in bonis
es de sealar, como bien vio BELTRN
2
, su utilidad como mecanismo de
prevencin ante situaciones de insolvencia que podran, de otro modo,
abocar a la sociedad a ser declarada en concurso o tambin podra ser
utilizada como solucin al concurso declarado a pesar de las dicultades
que puede presentar la combinacin del procedimiento societario en el
marco concursal lo cual no facilita su implantacin en este mbito. Desde
esta perspectiva funcional, a partir de la redenicin de esta gura en la
LMESM, se aprecia la polivalencia de esta operacin y su gran utilidad
tanto en el sector privado como, en los ltimos aos, en el sector pblico
tambin sometido, a consecuencia de la crisis econmica y, a nuestro pare-
cer de una intencin ms de imagen que de conviccin real, a procesos de
reestructuracin empresarial a los que se adapta a la perfeccin la cesin
global.
VIII
En el segundo captulo de la obra, la Dr CONTRERAS se focalizan las
2. Las modicaciones estructurales y el concurso de acreedores, Anales de la Aca-
demia Matritense del Notariado, Tomo 50, 2010, pgs. 157-183; Operaciones
societarias sustitutivas del concurso de acreedores, Teora y derecho: revista de
pensamiento jurdico, N. 12, 2012, pgs. 104-120; y Modicaciones estructurales
y concurso de acreedores, en AA.VV. (coord.). Sonia RODRGUEZ SNCHEZ Daniel
ROQUE VTOLO (dir.), Jos Miguel EMBID IRUJO (dir.), Francisco Jos LEN SANZ (dir.),
Derecho de sociedades y concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de
crisis 2011, pgs. 491-499.
19
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
dos vertientes de la cesin, la patrimonial en tanto que es, como apostilla
el Prembulo de la LMESM, un instrumento legislativo de transmisin de
empresa, y la societaria en cuanto que esta operacin altera sustancial-
mente la estructura patrimonial de la sociedad cedente. En nuestra opinin
esto asienta las bases interpretativas que habrn de seguirse para dar sen-
tido a esta gura. Es cierto que siempre se ha reconocido a la cesin como
un negocio traslativo, pero al asociarse a una operacin de liquidacin el
contenido patrimonial pasaba a un segundo lugar para tomar fuerza el n
liquidatorio que se pretenda con la misma. Hoy en el contexto en el que
es regulada y las circunstancias en las que se produce la cesin, debemos
entender que prima la conservacin y continuidad de empresas al margen
del efecto societario que ello pueda provocar incluso cuando la cedente se
encuentre en liquidacin. Ello lleva a la autora a analizar la concordancia
entre la consideracin de la cesin como un instrumento de transmisin
de empresa y el n que se pretende con regulacin de esta operacin en
la LMESM. En este sentido, el legislador pone a disposicin de las socie-
dades un instrumento capaz de facilitar la transmisin de sus empresas, y
les permite reorganizarse como estimen ms conveniente a sus intereses.
Al hilo de todo ello se analizan las distintas modalidades de traspaso patri-
monial de las que disponen las sociedades, distinguiendo entre operaciones
de traspaso total y parcial as como, entre ellas, las que cuentan con el
reconocimiento de la sucesin universal (elemento esencial hoy de la ce-
sin global) y las que en cambio, al no estar reguladas, la sucesin se
produce a ttulo particular debiendo cumplirse las normas de circulacin
de cada uno de los elementos que componen su patrimonio.
En el contexto de las modicaciones estructurales, la regulacin ac-
tual de estas operaciones pone de maniesto su proximidad formal. Sin
embargo la carencia de un concepto jurdico que dena al conjunto de las
operaciones reguladas no nos permite hablar de una unidad material en
este mbito societario. Lo cual diculta la aplicacin analgica de estas
normas incluso a otras operaciones reguladas en la LMESM. Las guras
reguladas son muy diversas en los elementos que las caracterizan, (subje-
tivo, objetivo) y en el efecto que producen (extincin de sociedades, modi-
cacin de estatutos, de rgimen social, etc.) lo cual complica la tarea de
encontrar rasgos comunes a todas ellas que justique su regulacin en una
misma ley. Como rasgos comunes a todas estas operaciones se seala:
la nalidad de reestructuracin de empresas, la alteracin (patrimonial o
personal) de la estructura de la sociedad, la propensin de estas operacio-
nes a propiciar la continuidad y conservacin de la empresa, y el reconoci-
miento legal de unos efectos excepcionales que se derivan de su tipicidad.
Todos ellos son lo sucientemente genricos como para considerar que las
operaciones incluidas no agotan el catlogo de posibles modicaciones
20
Prlogo
estructurales, pero s las que por el momento han sido reguladas legal-
mente en nuestro pas. De todas ellas, la cesin global puede alinearse con
la fusin y la escisin ya que, como stas, implica la integracin del patri-
monio de una sociedad en el de un tercero (en la fusin y escisin necesa-
riamente de otra sociedad) facilitada por la sucesin universal, empero,
tambin la distancia de estas otras operaciones el que en la cesin no sea
posible la integracin de sus socios o de la propia sociedad (en supuestos
de segregacin) en la estructura organizativa de quien adquiere su patrimo-
nio, rasgo que tienen en comn la fusin y la escisin. Todo ello, viene a
conrmar nuestra conviccin, y coincidimos en ellos con la autora, de que
el rasgo patrimonial es el dominante en la cesin y el que debe guiarnos
a la hora de concretar los lmites objetivos de la operacin y, en general,
a la hora de interpretar sus normas.
IX
El captulo tercero es el eje de la obra. En l se analizan los diferentes
elementos que conguran esta operacin: subjetivos, objetivos y formales.
De los rasgos analizados de esta operacin y del estudio comparado de las
normas que en otros pases de nuestro entorno regulan las modicaciones
estructurales, comprueba que a pesar de la proximidad a algunas de las
operaciones analizadas la cesin global en nuestro pas tiene rasgos espec-
cos que la hacen nica en su categora en el mbito de la Unin Europea.
En relacin a los elementos subjetivos, el sujeto cedente se concreta
combinando los arts. 2 y 81 de la LMESM, de lo que se deduce que el
cedente debe ser una sociedad mercantil inscrita
3
, si bien va Disposicin
Adicional (3) se admiti la aplicacin de las normas de la cesin a las
entidades de crdito que no tienen forma societaria, como es el caso de
las cajas de ahorros. Quizs falte, en nuestra opinin, en los trabajos legis-
lativos y, por ende, en esta propia obra, una exploracin funcional del
motivo por el que parece estar vedada a sociedades irregulares la opera-
cin.
En relacin al sujeto cesionario, esta operacin no ha sufrido cambio
alguno, respecto a su regulacin anterior, pudiendo ser cesionario cual-
quier socio o tercero, sean estos personas fsicas o jurdicas, pblicas o
privadas, imponiendo nuestro legislador slo algunas limitaciones en lo
que respecta a socios-cesionarios que sean sociedades que controlen total-
3. Si bien el art. 81 de la LMESM especica que la sociedad cedente ha de estar
inscrita, se incide en la necesidad de que cumplan con este requisito en la Disposi-
cin Adicional 2 de la LMESM en la que se establece que para la realizacin de
modicaciones estructurales por sociedades colectivas no inscritas y, en general,
por las sociedades irregulares se requiere la previa inscripcin registral de las mis-
mas.
21
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
mente la cedente cuando la operacin comporte la extincin de esta ltima,
en cuyo caso se asimila a la fusin ex art. 53 de la LMESM, no pudiendo
recurrirse a la cesin para su realizacin. Parece que el legislador pretende
con ello evitar el arbitraje normativo de los operadores que bien pudieran
huir de la normativa propia de la fusin. La amplitud de este elemento ha
dado mucho juego a esta operacin especialmente en la reestructuracin
del sector pblico.
Mayores novedades presenta la normativa vigente de la cesin en
relacin a los elementos objetivos, las cuales son ms evidentes en la
contraprestacin que en el patrimonio que es objeto de cesin. Sin em-
bargo, incluso en este ltimo elemento creemos que cabe cierta apertura
interpretativa que hubiera sido impensable antes de la LMESM.
As en lo referente al patrimonio cedido, resulta maniesto que las
normas de la cesin no pueden aplicarse, por regla general, a operaciones
de transmisin parcial del patrimonio de una sociedad
4
. No obstante, si
tenemos en cuenta el carcter eminentemente patrimonial de la cesin y
su conguracin como un instrumento de transmisin de empresas, en la
que la extincin de la sociedad cedente no es un requisito esencial para su
realizacin, considera la Dr CONTRERAS, al margen de la teora mantenida
mayoritariamente por nuestra doctrina
5
, que cabe considerar la posibilidad,
aunque solo sea en las cesiones no extintivas, de que la sociedad cedente,
pueda conservar algunos elementos de su patrimonio, siempre que se
transmitan todos los elementos asociados la empresa que desarrollaba
hasta ese momento. Esta valiente postura de la autora, no exenta de razn,
supone una posicin original en nuestra doctrina, y llena de sentido y
utilidad, sin que ello permita desconocer que tampoco est exenta de di-
cultades prcticas a la hora de determinar la unidad patrimonial que se
cede y transmitirla de forma universal As, considera la autora que lo
determinante en estos casos es que en el patrimonio de la sociedad cedido
se incluyan todos los elementos que integran su empresa o empresas, pu-
diendo o debiendo incluir los dems elementos patrimoniales dependiendo
de las circunstancias de cada cesin. En este sentido, se seala que el
privilegio de la sucesin universal no se justica en los supuestos en los
4. A excepcin de las entidades de crdito a las que la Disposicin Adicional 3
permite la aplicacin del rgimen de la cesin global a la cesin parcial del patrimo-
nio entre entidades de crdito.
5. En este sentido entre otros, ALONSO UREBA, A., La cesin global de activo y pasivo:
elementos de caracterizacin, clases y rgimen, en AA.VV. (Coord. RODRGUEZ
ARTIGAS, F.), Modicaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tomos I
y II, Cizur Menor (Navarra), 2009, tomo II, pg. 640), VILA NAVARRO, P., Modi-
caciones estructurales de las sociedades mercantiles. Ley 3/2009, tomo I, Sabadell
(Barcelona). 2009, pgs. 559-560.
22
Prlogo
que se transmita el patrimonio social pero ste no contenga los elementos
que constituyen o han constituido su empresa, ya que la nalidad de esta
operacin no es la de facilitar la transmisin de elementos aislados de una
sociedad sino la de facilitar la transmisin de sus empresas y la continui-
dad de su funcionamiento en el marco de operaciones de reestructuracin
empresarial, las cuales s constituye un valor a proteger con carcter gene-
ral. No debemos olvidar, adems, que la cesin no es ya una frmula de
liquidacin social sino, en todo caso, una alternativa a la misma, si se
cumplen los presupuestos que le son inherentes y le dan sentido en su
nuevo contexto.
La LMESM ha concretado otro de los elementos objetivos del nego-
cio de cesin: la contraprestacin que ha de entregar el cesionario o cesio-
narios por el patrimonio adquirido. De la norma se desprende que la inten-
cin del legislador ha sido la de limitar al mnimo el contenido de este
elemento, determinante para el xito de este tipo de transacciones patrimo-
niales. En este sentido, se prohbe nicamente la percepcin de acciones,
participaciones o cuotas de socio del cesionario, en un intento de distanciar
esta operacin de la fusin y escisin. La autora sin embargo considera
que tal prohibicin es ms extensa de lo que es en nuestra opinin. Seala
que el cesionario puede ser encarnado por cualquier persona, fsica y jur-
dica, que no disponga de acciones, participaciones o cuotas de socios pro-
pias, pero que igual que las sociedades-cesionarios pueden contar con las
de otras sociedades como mecanismo til de nanciacin. En tal caso,
considera CONTRERAS que una interpretacin restrictiva de la norma que no
admita la entrega de acciones, participaciones o cuotas de socio de otras
entidades en manos del cesionario, no es la ms acorde a la nalidad de la
imposicin de esta restriccin a la cesin global y que fundamentalmente
pretende diferenciar esta operacin de las dems modicaciones estructu-
rales de carcter patrimonial. Advirtase que nuestra discrepancia se basa
simplemente en que consideramos que el tenor de la norma en absoluto
permite considerar que la entrega de acciones o participaciones de un
tercero est prohibida. Si se pretende evitar la elusin de las normas sobre
fusin o escisin, hay que entender que la prohibicin slo abarca aquellos
supuestos en los que la cesin oculta la absorcin de una sociedad (la
cedente) a cuyos socios se les contrapresta mediante la entrega de valores
propios con los que adquieren la condicin de socios de la absorvente
(cesionario).
X
Uno de los aspectos de la cesin tratados en este trabajo desde una
perspectiva novedosa y elogiable es la propia realizacin de la operacin,
que es abordada desde el marco contractual en el que inevitablemente se
desarrolla el proceso societario regulado en la LMESM, impuesto en de-
23
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
fensa y garanta de los colectivos que pueden verse afectados por la cesin
global de activo y pasivo por la sociedad cedente.
De la LMESM se desprende que no est entre sus objetivos atender
al negocio de transmisin que celebran cedente y cesionario ms all de
aquellos aspectos que inuyen en la realizacin de la modicacin estruc-
tural que regula. As, el rgimen legal de la cesin se articula en torno al
procedimiento societario destinado a proteger, por un lado, a los socios de
la sociedad cedente en la adopcin del acuerdo y, por otro lado, a los
acreedores de la cedente y tambin del cesionario. Los primeros porque
el acuerdo que adopten altera sustancialmente el patrimonio social, los
segundos porque la operacin altera el patrimonio que sirve de garanta a
sus crditos.
En la obra se ha optado por insertar cada una de las fases del procedi-
miento societario dispuesto en el rgimen legal de la cesin en la etapa
contractual en la que se produce, tomando pues como referencia el con-
texto amplio del negocio de transmisin de empresa que celebran cedente
y cesionario. No cae la autora en la tentacin de pensar que la falta de
atencin de la LMESM al vnculo contractual entre cedente y cesionario
implica su inexistencia hasta prcticamente la ltima fase del procedi-
miento societario, ya que como ha puesto de maniesto nuestra doctrina
6
,
esto nos lleva a conclusiones insatisfactorias como que no es posible exigir
responsabilidad contractual en operaciones econmicas de este nivel con
anterioridad a ese momento. Esto lleva a la autora a defender que en lo que
respecta el aspecto contractual de este negocio, siempre que se cumplan las
formalidades exigidas en la LMESM, las partes pueden asumir compromi-
sos incluso con anterioridad al otorgamiento de la escritura de cesin. En
tal caso, el vnculo entre cedente y cesionario nacer en el momento en el
que concurran todos los elementos necesarios para la validez del mismo
de conformidad a las normas que, con carcter general, son aplicables a
las obligaciones y contratos. Pudiendo pues compelerse las partes con
posterioridad para otorgar la escritura de cesin e inscribirla en ejecucin
de lo acordado, si ello fuera necesario.
XI
El rgimen legal de la cesin global imprime a esta operacin un
mayor grado de transparencia en su realizacin que no tena con anteriori-
6. CONDE TEJN, A., Procedimiento aplicable a la cesin global de activo y pasivo y
efectos, en AA.VV. op. ult. cit., 2009, tomo II, pg. 715), FERNNDEZ TORRES, I.,
La cesin global de activo y pasivo como operacin de modicacin estructural,
en AA.VV. Transmisiones de empresas y modicaciones estructurales de socieda-
des, (Dir. BENEYTO PREZ, J. M./LARGO GIL, R.; Coord. HERNNDEZ SAINZ, E.), Barce-
lona (2010) pg. 478.
24
Prlogo
dad. Esta operacin ha ganado en seguridad pero tambin en complejidad.
En general, de la LMESM se desprende la homogenizacin, en la medida
de lo posible, de los procedimientos de estas operaciones. Y en concreto,
en relacin a la cesin global su rgimen legal est constituido por normas
ad hoc claramente inspiradas en las de la fusin junto a puntuales remisio-
nes directas a esta operacin en determinados aspectos de su realizacin:
adopcin del acuerdo, derecho de oposicin e impugnacin de la cesin.
Al respecto consideramos que estas remisiones nos permiten completar el
rgimen de la cesin, especialmente en aquellos aspectos que supone la
agilizacin de los trmites a realizar siempre que cumplan con todas las
garantas exigidas legalmente, establecidos para la fusin a raz de la apro-
bacin de la Ley 1/2012
7
, si bien a autora, y nosotros coincidimos con
ella, no es partidaria de exigir, por esta va, ms documentacin de la
prevista en las normas reguladoras de la cesin, como por ejemplo la
elaboracin de un balance de cesin que algunos autores consideran nece-
sario
8
.
XII
En relacin a otros aspectos del desarrollo de la cesin, la doctrina ha
criticado especialmente la falta de previsin en la Ley de un procedimiento
similar al de la sociedad cedente aplicable al cesionario en el supuesto de
ser este una sociedad de capital, con la intencin de proteger tambin a
los socios de esta otra parte del negocio de cesin desamparados por la
LMESM
9
. En nuestra opinin esta carencia de la Ley no se debe tanto a
un olvido del legislador, como a la diversidad de cesionarios que admite
la Ley (personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas), que justicara
que fuera la normativa aplicable a cada cesionario atendiendo a su natura-
leza la que concretara el procedimiento para proteger aquellos terceros no
amparados en la LMESM, como pueden ser los socios de una sociedad de
capital en su condicin de cesionaria. As pues, el rgimen del cesionario
puede perfectamente ubicarse en las normas propias del tipo social del
cesionario
10
. Partiendo tambin de esta idea, la autora analiza el TRLSC
7. En relacin a la publicidad del proyecto y del acuerdo de cesin.
8. En este sentido, CONDE TEJN, A. (2009, 707-708).
9. Vase ALONSO UREBA, op. cit., pgs. 663-664, CONDE TEJN, A., op. cit., pg. 711 y
GONZLEZ-MENESES GARCA-VALDECASAS, M., La cesin global de activo y pasivo
como ilusin jurdica colectiva, o cmo el Ttulo IV de la Ley 3/2009 vulnera la
Tercera Directiva, en Revista del Colegio Notarial de Madrid, noviembre-diciem-
bre 2009, nm. 28, consultada versin digital http://www.elnotario.com/egest/noti-
cia.php?id=2043&seccion_ver=0, pg. 4).
10. Advirtase que, respecto de las sociedades cotizadas, el AdRLSC en su artculo
511.bis. prev la competencia de la Junta General para aprobar tanto la cesin
como la adquisicin de activos esenciales o de cualquier operacin que pueda
tener un efecto equivalente a la liquidacin.
25
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
en busca de reglas que pudieran aplicarse para tutelar a los socios de estas
sociedades en el supuesto sealado. Una de las cuestiones recurrentes en
esta operacin, incluso conforme su regulacin precedente, ha sido la de-
terminacin del rgano social competente en el cesionario para decidir
la adquisicin mediante cesin global. Del estudio del Texto Refundido,
constatamos que este texto no dedica ninguno de sus preceptos a regular
directamente esta cuestin. Sin embargo, atendiendo a aquellas disposicio-
nes en las que se alude a la cesin global, podra aventurarse una solucin
a esta duda si tenemos en cuenta las dos vertientes de esta operacin y
nos centramos en la contractual. Desde esta perspectiva el signicado del
art. 160 f) del TRLSC puede variar sustancialmente y lo que en principio
no sugiere ms que la reiteracin de las competencias atribuidas por la
LMESM a la junta general de la sociedad cedente, puede considerarse
aplicable tambin a la sociedad cesionaria. Ya que la cesin efectivamente
es una modicacin estructural de la sociedad cedente pero tambin es un
negocio de transmisin de empresa en el que intervienen cedente y cesio-
nario. De todo ello puede deducirse que tambin correspondera a la junta
de la sociedad cesionaria la toma de esta decisin. Sin embargo, esta solu-
cin nos parece poco satisfactoria en la medida que esta interpretacin no
permite distinguir entre operaciones que, para el cesionario, suponen una
sustancial alteracin de su patrimonio y que justicaran la intervencin
de la junta general y, aquellas otras, en las que la menor relevancia patri-
monial para esta parte de la cesin aconsejara que la decisin fuera to-
mada por el rgano de administracin. Por ello quizs propone la Dr
CONTRERAS que la atribucin de esta competencia se aclare legalmente en el
TR discriminando entre los rganos sociales que podran ser competentes
dependiendo de la incidencia econmica que tenga en el patrimonio de la
sociedad cesionaria
11
. Al respecto los textos prelegislativos actualmente
en valoracin no parece que vayan a aportar luz o seguridad en este as-
pecto, ms all de lo sealado para la sociedad cotizada. No obstante, el
art. 161 del Anteproyecto extiende a todas las sociedades de capital la
previsin antes referida a las sociedades de responsabilidad limitada de
permitir que la Junta General someta a su propia autorizacin determina-
dos acuerdos del Consejo de Administracin.
XIII
La transmisin patrimonial que comporta la cesin global no culmina
hasta que la operacin, tras su elevacin a escritura pblica, es inscrita en
11. ANSN PEIRONCELY, R., La cesin global de activo y pasivo, en AA.VV. La
reestructuracin empresarial y las modicaciones estructurales de las sociedades
mercantiles, Valencia. 2010, pg. 237 tambin sugiere la conveniencia de un re-
parto de competencias en atencin a la relevancia econmica de la operacin.
26
Prlogo
el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad cedente, momento en
el que la cesin alcanza sus efectos: patrimonial (transmisin mediante
sucesin universal) y, en su caso, societario (extincin de la sociedad ce-
dente). En esta etapa del negocio las mayores dudas se plantean en rela-
cin al contenido de la escritura pblica ya que el RRM no ha sido refor-
mado. Por lo tanto es su adaptacin a las actuales circunstancias en las
que se desarrolla esta operacin lo que puede plantear ms interrogantes.
En esta labor resulta de escasa ayuda el art. 246 del Reglamento, conside-
rando ms oportuno adaptar los preceptos que en este texto reglamentario
se dedican a la escritura de fusin y al de escisin por la mayor proximidad
del proceso de cesin que al de la liquidacin que mantiene an el precepto
reglamentario dedicado a la cesin
12
.
Por otro lado, la remisin directa en la impugnacin de la cesin al
artculo que regula esta materia en sede de la fusin, exige el anlisis de
los orgenes de este precepto para, a continuacin, descifrar su contenido
y su sentido en operaciones como la fusin, a las que desde Europa se nos
insta a proteger una vez realizadas. En este sentido, entendemos que el
legislador con esta remisin pone a la cesin global al mismo nivel de
proteccin exigido a la fusin (escisin) tras su realizacin, y partiendo
de esta premisa es necesario, como hace la autora, acomodar la cesin
global a las exigencias de este precepto para su impugnacin. En este
apartado se distingue los ataques a la cesin previos a su inscripcin que,
aunque no son contemplados en la Ley, pueden producirse tanto desde el
aspecto societario (impugnacin del acuerdo de cesin) como del contrac-
tual (acuerdo cedente/cesionario), que en principio parece que tambin
podran impedir por s el desarrollo e incluso conclusin de la operacin.
En relacin a la impugnacin tras la inscripcin, que es la que regula la
Ley, nuestro legislador opta por reducir las causas que pueden motivar la
nulidad, circunscribindose a las que escapan al control del Registrador.
Para estos casos, ser el transcurso del tiempo el que subsanar cualquier
defecto, reconociendo la Ley expresamente el derecho de socios y terceros
al resarcimiento de los daos y perjuicios causados. Adems en los escasos
supuestos en los que pueda ser declarada la nulidad de la cesin, el legisla-
dor protege a los acreedores de obligaciones nacidas tras la inscripcin de
12. En esta lnea CONDE TEJN, A., op. cit., pg. 716, FERNNDEZ TORRES, I., La
cesin global de activo y pasivo como operacin de modicacin estructural, en
AA.VV. Transmisiones de empresas y modicaciones estructurales de sociedades,
(Dir. BENEYTO PREZ, J. M./LARGO GIL, R.; Coord. HERNNDEZ SAINZ, E.), Barce-
lona, 2010, pg. 478) y GARDEAZBAL DEL RO, F. J., La cesin global del activo
y el pasivo tras la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modicaciones Estructurales de
las Sociedades Mercantiles, en AA.VV., La reestructuracin empresarial y las
modicaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Valencia 2010, pgs.
1343-1344.
27
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
la operacin, por lo que la nulidad no tiene en cualquier caso un efecto
retroactivo, sino que su efecto se proyecta a futuro
13
.
XIV
En su ltimo captulo, esta monografa presenta, de una parte, los
efectos caractersticos de la cesin global y, de otra, los mecanismos tuiti-
vos que protegen a los distintos colectivos de las consecuencias que tienen
para ellos la realizacin de esta operacin y que son responsables, en
denitiva, de que a la cesin se le reconozcan legalmente los especiales
efectos que esta modicacin estructural produce tanto en el plano patri-
monial como, en su caso, societario.
XV
En el plano patrimonial, nuestro legislador reconoce explcitamente
a la cesin global el privilegio de la sucesin universal, rasgo que com-
parte con las dems modicaciones estructurales de carcter patrimonial.
La sucesin universal en la transmisin de empresa es un privilegio que
ya vena reconocindose a estas operaciones, y que se asoci inicialmente
a la extincin de la sociedad transmitente si bien con el tiempo el legisla-
dor ha ido atribuyendo este efecto a otras operaciones no extintivas. Todo
ello debe llevarnos, de la mano de la autora, a reexionar sobre este rasgo
de la cesin, tan esencial en ella que resulta ser el elemento determinante
para optar por esta va para transferir la empresa de una sociedad en lugar
de otros negocios que no cuentan con este privilegio. En estas circunstan-
cias, resulta cuanto menos llamativo que nuestro legislador d por cono-
cido el alcance que tiene la sucesin universal en este mbito. Hoy, como
hemos sealado, las operaciones que gozan de esta ventaja no son necesa-
riamente extintivas, por lo que ya existe una distancia con la sucesin
universal que se produce en el mbito hereditario, pero es que adems hay
que tener presente que a diferencia de las sucesiones hereditarias, las que
tienen lugar en el mbito de las modicaciones estructurales son siempre
fruto de la voluntad de las partes que las realizan. En este contexto, hay
que entender que la sucesin universal es un mecanismo legal con el que
13. Probablemente no sea esta la ocasin idnea para especular sobre la idea de la
nulidad no retroactiva. Baste pues sealar que nos preocupa el camino que se va
abriendo en el mbito contractual la idea de que un efecto tpico de la nulidad (ex
tunc) poco a poco se vaya alterando para admitir una nulidad ex nunc y, por ello,
no retroactiva. La tendencia no es ocio slo de tericos sino que de la mano de
las nulidades parciales nuestro Tribunal Supremo viene admitindolas. Vase a
modo de ejemplo la STS de 15 enero 2013 (nm. 827/2012). El principio en razn
del cual se modera la retroactividad de la nulidad es en muchas ocasiones y
tambin en el supuesto de cesin global inscrita, la seguridad jurdica (art. 9.3
CE, vase en este sentido la STC 38/2011, de 28 marzo) o, en otra acepcin, el
orden pblico econmico (STJUE 21 marzo 2013)
28
Prlogo
dinamizar las transmisiones de empresas superando las dicultades que
presentan, especialmente, la transmisin del pasivo y, conforme a ello, la
LMESM establece concretamente mecanismos de proteccin a los acree-
dores que protegen de forma alternativa y sin posibilidad de entorpecer la
operacin, que sustituyen los mecanismos de tutela que los amparan
cuando el pasivo se transmite a ttulo particular. Por su parte la transmisin
del activo no presenta grandes dicultades que vencer en una transmisin
de empresa convencional. En este punto debe este modesto prologuista
discrepar de la autora, en la paternal esperanza de estar uno equivocado.
Y es que la cesin global del activo debe suponer subsumir en la propia
disciplina de la LMESM los mecanismos tuitivos que normas particulares
de transmisin de elementos del activo introducen para la proteccin de
terceros, la sucesin universal no puede ser parcial en este aspecto y deben
primar los mismos mecanismos tuitivos de la cesin global, quedando
siempre expedita la va del derecho de daos all donde la norma no prev
ningn mecanismo de oposicin
14
.
XVI
En relacin al efecto societario, la cesin global deja de depender de
la extincin de la sociedad cedente, si bien este efecto an puede conse-
guirse, si as se desea. En tal caso, ser necesario resolver las relaciones
de la sociedad cedente con sus socios. Para ello, el acuerdo de cesin que
apruebe la junta general de la sociedad cedente deber de haber contem-
plado el reparto ntegro de la contraprestacin percibida entre todos ellos
(y no deber haber reservado algunos bienes ajenos a la propia actividad
empresarial). En estas circunstancias, la cesin ser para la sociedad ce-
dente una alternativa a la liquidacin societaria. Siendo la extincin el
nico efecto societario que puede derivarse directamente de la realizacin
de la cesin. En esta modicacin estructural hemos de tener presente que
el efecto extintivo o la continuacin de la sociedad tras la realizacin de
la operacin no es una imposicin legal, como sucede en la fusin o en la
escisin, sino una decisin de la parte cedente. Esto subraya el carcter
esencialmente patrimonial de esta gura y destaca sus diferencias con las
dems modicaciones estructurales de carcter patrimonial. En la cesin
no cabe ningn efecto societario distinto al apuntado, si bien indirecta-
mente puede ser la causa de otras alteraciones que debern tramitarse por
los procesos societarios oportunos (cambio de objeto social, reduccin de
capital, etc.).
XVII
El colofn de esta obra trata los distintos mecanismos que contempla
14. De manera afn, CONDE TEJN, A., La cesin global de activo y pasivo como
operacin de modicacin estructural: (procedimiento aplicable, sucesin univer-
sal y proteccin de acreedores, Madrid, 2004, 408-410.
29
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
al LMESM para proteger a los colectivos afectados por la simplicacin
de la transmisin del patrimonio de una sociedad que representa la cesin
global y, en denitiva, de los efectos que de esta operacin se desprenden.
En lo que a los socios de la sociedad cedente se reere, los mecanis-
mos que los tutelan se integran en el proceso que debe seguirse en la
sociedad cedente para decidir realizar esta operacin. Estas medidas tuiti-
vas que mejoran la posicin de los socios giran en torno a la imposicin
de ms obligaciones de informacin a favor de los mismos. As pueden
conocer las condiciones y repercusiones que la operacin tiene en la socie-
dad cedente, traducindose todo ello en ms transparencia en el proceso.
Este mecanismo se aproxima de esta forma a la fusin, exigiendo la elabo-
racin y difusin de un proyecto de cesin y de un informe de los adminis-
tradores sobre las consecuencias jurdicas y econmicas que implica la
realizacin de esta transaccin patrimonial. Tambin se proporcionan ms
garantas a los socios de la sociedad cedente en la medida que para la
adopcin del acuerdo de cesin se exigen los mismos requisitos estableci-
dos para la adopcin del acuerdo de fusin. Este paralelismo nos permitir
aplicar a la cesin, mutatis mutandis los artculos de la fusin referentes
o relacionados con la adopcin de este acuerdo en las sociedades que se
fusionan. Todo ello supone un cambio radical en el tratamiento de los
socios, los cuales ven mejorada su posicin en el actual rgimen legal de
la cesin.
XVIII
El efecto patrimonial (sucesin universal) que comporta la cesin,
como hemos apuntado, es el principal aliciente que tiene para su realiza-
cin con respecto a otros negocios sobre empresas en los que la transmi-
sin no cuenta con este privilegio. Para reconocer el efecto de la sucesin
universal en la cesin global, el legislador dispone en la LMESM un sis-
tema de tutela dirigido a la proteccin de los derechos de acreedores a los
que afecta directamente la realizacin de esta operacin.
Por un lado tenemos un medio tuitivo ya conocido y aplicado con
anterioridad a la cesin, y que se mantiene en la LMESM, si bien las
circunstancias del mismo y sus efectos se han visto modicados en 2012.
Se trata del derecho de oposicin de los acreedores que se ofrece tanto a
los de la sociedad cedente como a los del cesionario o cesionarios. En este
supuesto, la proteccin que la oposicin a la cesin ofrece a los acreedores
no puede justicarse por el cambio del deudor del crdito que stos osten-
tan, ya que entonces no podramos incluir a los acreedores del cesionario
ya que el deudor de sus crditos no vara con la cesin. Por ello, considera-
mos que el fundamento de este mecanismo se encuentra en necesidad de
dotar a este colectivo de cierta proteccin ante la eminente modicacin
30
Prlogo
del patrimonio que responde del buen n de los crditos de los que son
titulares unos y otros. La principal novedad que presenta este derecho
tiene que ver con el efecto que produce su ejercicio. La oposicin de un
acreedor en las operaciones que reconocan este derecho a estos sujetos,
ha tenido tradicionalmente en nuestro pas un efecto suspensivo, lo que
impeda su realizacin en tanto que el acreedor no obtuviera alguna de las
garantas legalmente previstas. Tras las modicaciones de la LMESM en
2012, se altera sustancialmente el efecto de la oposicin en el mbito de
las modicaciones estructurales al admitirse que la operacin pueda reali-
zarse aun cuando no se haya satisfecho al acreedor opuesto. Al mismo se
le reconoce la posibilidad, en tal caso, de solicitar a posteriori las garantas
legales a las que tiene derecho va judicial. En estas nuevas circunstancias
la oposicin sigue siendo un mecanismo tuitivo que ha de activarse antes
de la realizacin de la cesin, pero cuyo efecto (obtencin de garantas)
puede que se alcance solo tras su realizacin, previa solicitud ante el juez
de lo mercantil competente.
El sistema tuitivo que protege a los acreedores en la cesin global se
completa con un rgimen de responsabilidad que garantiza el cumpli-
miento de las obligaciones cedidas una vez ejecutada la operacin. Esta
tutela refuerza la posicin de los acreedores de la sociedad cedente, en
tanto que les otorga un poder coactivo ante quienes, de algn modo, inter-
vinieron en la cesin. A diferencia del derecho de oposicin que protege
nicamente a aquellos acreedores que cumplen los presupuestos objetivos
para su ejercicio, el rgimen de responsabilidad por el incumplimiento de
obligaciones ampara a todos los acreedores sin distincin, lo determinante
para su aplicacin es que el cesionario que asumi la obligacin la incum-
pla. Si esto ocurriese el legislador legitima al acreedor para exigir su cum-
plimiento, subsidiariamente, a todos aquellos que directa (resto de los ce-
sionarios y sociedad cedente si no se extingui) o indirectamente (socios
de la sociedad cedente si percibieron su parte de la contraprestacin) hayan
intervenido en la operacin, los cuales respondern ante l de forma soli-
daria. De los responsables subsidiarios, solo los dems cesionarios y los
socios ven limitada su responsabilidad cuantitativa y temporalmente, sin
embargo la sociedad cedente no cuenta con este benecio. Este rgimen
de responsabilidad tiene como efecto el refuerzo patrimonial de las garan-
tas de estos acreedores. Si esto es as, aunque todo apunte que inicial-
mente fue pensado para su aplicacin a cesiones plurales, creemos que no
puede aplicarse nicamente a ellas, ya que su n no es solo el de evitar
el debilitamiento de la posicin de los acreedores en supuestos de fraccio-
namiento del patrimonio cedido sino tambin el fortalecimiento de la posi-
cin de este colectivo. En estas condiciones consideramos con la Dr CON-
TRERAS que ser necesario readaptar la interpretacin de este precepto en
31
I. CONTRERAS: Cesin global de activo y pasivo. Aspectos...
caso de ser una cesin singular, pero no vemos motivo que justique que
los acreedores de cesiones plurales resulten legalmente ms protegidos
que los que ostentan obligaciones que han sido cedidas a un nico cesiona-
rio, cuando estos podra contar, segn el caso, como aquellos con al menos
la responsabilidad de los socios o/y de la propia sociedad cedente
15
. Desta-
camos de esta responsabilidad, la especial severidad con la que es tratada
la sociedad cedente, la cual aunque responde subsidiariamente, los hace
de forma ilimitada. Esta dureza en el tratamiento de la responsabilidad de
la contraparte de la cesin es la que puede contribuir a que la opcin no
extintiva de esta operacin no sea la que ms xito est teniendo, es cierto
que la crisis econmica ha llevado a muchas sociedades a extinguirse
optando para ello, cuando se ha podido, por la cesin global. Pero nos
tememos que esta marcada tendencia actual hacia la cesin extintiva no
vare en tiempos de bonanza econmica si no se limita en algn sentido
la responsabilidad de la sociedad cedente.
XIX
Finalizamos ya. El lector tiene entre sus manos una obra de referencia
en la materia que aborda, la cesin global del activo y el pasivo. Es una
obra llena de donosura y madurez. Necesarias ambas para trascender la
literalidad de la norma en favor de un tratamiento integral y sistmico de
los problemas jurdicos que presenta la operacin econmica subyacente.
Un contrato entre cedente y cesionario, modicacin estructural para el
primero y de indudable trascendencia patrimonial para ambos; un contrato
pues al que el legislador slo ha prestado atencin en su vertiente (si se
nos apura: secundaria) societaria. Slo cabe aadir el orgullo que uno
siente al haber podido acompaar a esta obra desde su gestacin hasta su
feliz alumbramiento.
***
En Mlaga, a diecisis de febrero de dos mil catorce, cuando la cris-
tiandad celebra a Santa Ileana. La Santa fue una vctima del Derecho y del
Amor. Su padre, senador jurisconsulto, y Eluzo o Eleusio, su enamorado
(prefecto y juez, adems de joven, rico, y agraciado senador... vamos, un
partidazo!), decidieron convertirse en juez y scal de la jovencsima
Ileana. Su lema fue: Por Apolo y Diana, antes muerta que cristiana! y
le aplicaron las tcnicas docentes habituales en la poca: estao lquido
para su entraas, fuego para su piel. Pero como la Santa no abjuraba
15. En contra de esta interpretacin CONDE TEJN, A., Procedimiento aplicable a la
cesin global de activo y pasivo y efectos, en AA.VV., Modicaciones estructu-
rales de las sociedades mercantiles, (Coord. RODRGUEZ ARTIGAS, F.), tomos I y II,
Cizur Menor (Navarra), 2009, tomo II, pgs. 673 a 726, quien considera, este
rgimen, slo aplicable a cesiones plurales.
32
Prlogo
le dieron para pensar pena de crcel, y pensando, pensando, le lleg la
decapitacin. Y ya no pens ms. Tena dieciocho aos y nadie puede
decir que fuera una cabeza perdida, pues fue muy virtuosa y an sus
reliquias se veneran en Npoles, aunque otros las sitan en la por ella
bautizada Santillana del Mar.
JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA
Catedrtico de Derecho mercantil
Universidad de Mlaga
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