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LA DELIBERACIÓN EN TORNO A LA JUSTICIA

INTERCULTURAL: EL PLURALISMO JURÍDICO EN UNA
EUROPA MULTICULTURAL
Christian Jörg Backenköhler Casajús
Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología
chris.backen@gmail.com
Sólo la apertura haca !ue"o# hor$o!te# %e &a'!acó! pol(tca ) *ur(%ca
pue%e %ar co! la cla"e %e la co!#truccó! %e u! %+lo'o #o,re la ,a#e %e u!
tpo %e *u#tca !tercultural- Para e"tar u!a e.ce#"a *u%cal$acó! %e la
per&#"%a% %e la# pr+ctca# culturale#/ #e hace !ece#ara la co!#truccó! %e
u! &o%elo %el,erat"o %e %#cu#ó! p0,lca/ e! el cual !o &porte ta!to la
co!1u#ta %el reco!oc&e!to %e e#a# pr+ctca# co&o la po#,l%a% 1ue
pue%a %ar#e a la# co&u!%a%e# %e e!2re!tar#e %e 2or&a %aló'ca a 2! %e
1ue ra$o!e! p0,lca&e!te #u# %#cur#o# !or&at"o#- E! e#te tra,a*o #e
propo!e e#ta,lecer la "a,l%a% %e u! &o%elo %el,erat"o 1ue pue%a traer a
la e#2era p0,lca el %+lo'o !tercultural e!tre la# %2ere!te# co&u!%a%e#
culturale#-
Christian Backenköhler fue becario I3P en el Instituto de Filosofía del Centro de
Ciencias Humanas y Sociales del CSIC y becario colaborador en proyectos de
investiaci!n en el "pto# de Ciencia Política y $elaciones Internacionales de la
%niversidad &ut!noma de 'adrid( donde reali)a sus estudios de doctorado# Fue
becario visitante en el *rea de Ciencia Política de la %niversidad de '+laa# Ha
reali)ado estudios ,urídico-políticos sobre el tr+fico de personas y la inmiraci!n
clandestina( así como sobre discapacidad y nuevas tecnoloías# .n la actualidad
traba,a en la Fundaci!n .spa/ola para la Ciencia y la 0ecnoloía 1F.C203 y colabora
en un proyecto de investiaci!n del Instituto de Filosofía del CSIC sobre la ,usticia
intercultural en sociedades plurales#
Plural#&o *ur(%co/ &ultcultural#&o/ !&'racó!/ &u#ul&a!e#/
%el,eracó!
1
1. I!tro%uccó!: el plural#&o *ur(%co co&o 2e!ó&e!o
tra!#2ro!ter$o-
El pluralismo jurídico se puede entender, de un lado, como auella posibilidad
de ue en las sociedades democr!ticas occidentales puedan aparecer "uentes
normati#as del derecho distintas o separadas de la homogeneidad del ordenamiento
jurídico ue las rige. En sentido estricto, el pluralismo legal o jurídico alude a una
realidad ue no se corresponde con la de"inición teórica e$istente entre la relación del
Estado con el derecho, en la ue e$iste una plena coincidencia entre ambos desde la
perspecti#a positi#ista dominante. %esulta ue, a pesar de ue el Estado trata de
retener el monopolio creador e interpretati#o del car!cter legal de un conjunto
determinado de normas, no es el productor e$clusi#o de las mismas, ya ue e$isten
otro tipo de normas ue crean igual "uer&a #inculante. Con ello se est! cuestionando
uno de los pilares b!sicos sobre los ue se asentaba la concepción moderna del
Estado'nación( el centralismo legal.
)parte de esta #ersión institucionalista del pluralismo jurídico, e$iste otra de
corte m!s antropológico y ue alude a los indi#iduos mismos cuando en su "uero
interno e$perimentan la pertenencia a m!s de un sistema normati#o. En el caso de los
inmigrantes, esta particularidad del pluralismo normati#o es crucial y compleja en el
entendimiento del sistema de normas de corte religioso, consuetudinario y jurídico
ue rigen el comportamiento de los indi#iduos. *o es sólo la aparición en los Estados
receptores de indi#iduos adscritos a una cultura ue les pro#ee de di"erentes
concepciones de lo cotidiano, sino la e$istencia de personas ue son portadoras de
cosmo#isiones distintas acerca de lo ue es la justicia.
El "enómeno migratorio es particularmente importante en la adopción de la
perspecti#a ue asume el pluralismo jurídico( ya no se trata de una elección entre
di"erentes ordenamientos jurídicos para un caso particular, como tradicionalmente se
#enía haciendo desde el derecho internacional pri#ado, ue establecía las reglas de
cone$ión del indi#iduo a un sistema normati#o concreto, sino ue es el propio
indi#iduo el ue por ra&ones identitarias opta por un sistema normati#o u otro. )l
hablar de pluralismo jurídico hoy de lo ue hablamos es de un tipo de postura
multicultural "undada sobre el indi#iduo y su libertad a la hora de adscribirse a un
determinado sistema normati#o ue le pro#ea de modos de actuación para cuestiones
determinadas y por ra&ones identitarias.
+a cultura jurídica no ha sido ajena a las consecuencias de los procesos
desencadenados con la globali&ación. En ella el Estado de ,erecho se ha colapsado
como ente regulador de una realidad social en continuo cambio, siempre por delante
de cualuier regulación jurídica. Esta p-rdida de protagonismo en los procesos del
"enómeno de la globali&ación puede #erse en la aparición de nue#as "ormas de
derecho .e"ímeras/ ue se han desarrollado tanto a ni#el supra como in"raestatal.
+as nue#as "uentes de producción normati#a obligan a concebir al derecho
desde una perspecti#a global, m!s all! de los localismos del Estado'nación y con el
agotamiento del paradigma jurídico basado en la unidad normati#a ue de -l emana.
*ue#os escenarios inciertos llegados de los procesos globali&adores penetran tambi-n
en la es"era de lo jurídico. +a e$istencia de m0ltiples ni#eles de juridicidad y su
permanente solapamiento aparcan la certe&a tradicional del derecho, haci-ndolo
poroso, incierto, m0ltiple y d0ctil. El "in de la unidad del ordenamiento jurídico da
entrada a la coe$istencia de di#ersas concepciones de la justicia y a la transiti#idad de
los principios normati#os ue la sustentan. 1orue la p-rdida de homogeni&ación del
derecho y su consecuente multiplicación normati#a acaba produciendo una aut-ntica
."eudali&ación/ de lo jurídico( del centralismo normati#o del derecho emanado del
Estado a la "ragmentación, multiplicación y descentrali&ación de las es"eras de
producción jurídica, ue pujan entre sí en la regulación de lo concreto y lo
temporalmente e"ímero. +a norma jurídica pierde su abstracción a "a#or de un tipo de
derecho d0ctil ue camina hacia una preferibilidad particular y no uni#ersal de las
reglas aplicadas al caso concreto.
2e rompe, pues, el mito del paradigma unitario del derecho #inculado al Estado'
nación, y se deja paso al nue#o panorama ue introduce la globali&ación y ue deja
paso al pluralismo normati#o, en el cual tienen ue con#i#ir di#ersos !mbitos
coincidentes de la #ida, pero con di"erentes órdenes normati#os ue los regulan,
seg0n el tipo de adscripción económica, territorial o identitaria ue los priorice.
El reconocimiento de ue en un mismo espacio geopolítico pueden e$istir
di#ersos órdenes jurídicos #inculantes acaba con el monopolio interpretati#o del
derecho por el Estado y lo descanoni&a tal y como lo entiende el positi#ismo. Esta
apertura a lo m0ltiple jurídico anima a la necesidad de crear nue#as comunidades
interpretati#as políticas y jurídicas. +os trabajos de )ntonio Carlos 3olkmer 456678 y
,a#id 2!nche& %ubio 456678 ahondan en esta línea de la necesidad de generar nue#as
comunidades interpretati#as desde una nue#a concepción pluralista del derecho o
desde el llamado .,erecho alternati#o/, ue llega a tra#-s un tipo de "iloso"ía jurídica
crítico'emancipadora.
)mbos trabajos reali&an una "uerte crítica a la subordinación normati#a de las
relaciones humanas a los procesos económicos de la globali&ación, y al monopolio
jurídico'normati#o ue se apoya en un indi#idualismo sist-mico descarnado y alejado
de las pertenencias sociales y culturales del indi#iduo. El e$cesi#o ejercicio de
abstracción de un indi#iduo global y económicamente de"inido por un tipo de
normati#idad producti#amente colapsada a ni#el global y local, abre la necesidad de
buscar "uentes alternati#as a la producción jurídica cl!sica, esto es, la estatal, a "a#or
de auellas "ormas jurídico normati#as silenciadas pero siempre e$istentes ue han
estado siendo ejercidas de modo dialógico y consensuadamente por los sujetos
sociales, los cuales no se encuentran legitimados por su pertenencia al sistema o"icial
de producción normati#a, sino por haber estado insertos en las pr!cticas y en las
relaciones sociales.
+a opresión ue un e$cesi#o "ormalismo jurídico ha ejercido sobre los 4tros
silenciados insta a la creación de un tipo de "iloso"ía jurídica de la alteridad. +a crisis
del paradigma unitario de producción jurídica es una apertura a la noción de
pluralismo jurídico y al paradigma pluralista del derecho, porue permite una mejor
interpretación de la complejidad social a la ue nos est! empujando la globali&ación y
ue est! pro#ocando sobre el sistema jurídico. El surgimiento de un tipo de derecho
alternati#o puede con#ertirse en un instrumento al ser#icio de colecti#os m!s
desprotegidos y #ulnerables a la homogenei&ación sist-mica de la globali&ación. El
pluralismo jurídico emancipador ue de"iende 3olkmer y ue describe 2!nche& %ubio,
parte de la necesidad de construir un nue#o paradigma de legalidad partiendo de los
supuestos de las nue#as condiciones históricas actuales generadas por la
globali&ación, de un lado, y de las pr!cticas y las luchas sociales reales ue reaccionan
contra -l. *o pretende minimi&ar el papel del derecho tradicionalmente entendido,
pero no lo cree su"iciente para solucionar los problemas relacionados con las
necesidades sociales peri"-ricas. El derecho estatal apenas es una de las muchas
"ormas jurídicas ue pueden e$istir en la sociedad, y cuando se habla de pluralismo
jurídico, no sólo se atiende a un tipo de pr!cticas independientes y semiautónomas
con relación al poder estatal, sino ue tambi-n hace re"erencia a pr!cticas normati#as
o"iciales y "ormales junto con pr!cticas no o"iciales e in"ormales. El pluralismo jurídico
emancipador es en sí mismo el conjunto de pr!cticas sociales de los e$cluidos9 un tipo
de derecho comunitario participativo ue depende de la interacción dialógica y
consensuada de los miembros de la comunidad, en el ue la producción normati#a
ueda condicionada por el conte$to social a la ue la norma pertenece, en la red de
acti#idades y de instituciones ue e$isten, y donde la e$periencia histórica y las
pr!cticas sociales se tornan "undamentales para in"ormar de los principios e ideales
por los ue se mue#e la comunidad y ue la norma debe re"lejar "ormalmente. 2e
permite de este modo la entrada a un tipo de normatividad receptiva mediante la cual
pueden establecerse estrategias de inclusión ue permitir!n acceder al sistema legal a
otro tipo de "uentes normati#as de conocimiento legal o tomar en cuenta demandas
sociales, políticas y del pluralismo jurídico. 1ero un derecho comunitario participati#o
sólo podr! darse si se con"igura un espacio p0blico adecuado ue canalice la
polari&ación y el con"licto social. Tener derecho y dis"rutarlos necesita del constante
apoyo de un procedimiento democr!tico y participati#o ue permita la argumentación
en la ue se justi"iue la demanda de las partes y la satis"acción de las necesidades
reueridas, dentro de un marco participati#o de interculturalidad.
3- El &ultcultural#&o e! la# #oce%a%e# plurale#: la# 2ro!tera#
,orro#a# %e lo p0,lco ) lo pr"a%o-
)ceptar el paradigma pluralista de producción normati#a no signi"ica abra&ar el
relati#ismo cultural. :uchas #eces puede interpretarse al derecho como un código
cultural de signi"icados para interpretar el mundo( .el ;derecho< auí, allí, o en
cualuier sitio, "orma parte de una manera di"erente de imaginar la realidad/, decía
Cli""ord =eert& 4>?7@(>7A8. El derecho se #uel#e, de este modo, culturalista o
esencialista, y se concibe "undamentalmente en t-rminos holísticos. )uí las normas
jurídicas no surgen del las relaciones sociales o de su constatación empírica, sino ue
son asumidas desde un inicio, a priori. El derecho no debe ser necesariamente parte
de la cultura, así como la cultura no debe ser entendida como un código social
permanente, sino ue ambos deben estar abiertos a todas las din!micas de
producción, reproducción e interpretación posibles.
El multiculturalismo mosaico, en palabras de 2eyla Benhabib 4566C(@@8, de
culturas ue coe$isten como totalidades bien delineadas, no puede ser la respuesta al
reconocimiento de la otredad de las identidades históricamente silenciadas. *o es la
preser#ación de las culturas lo ue debiera estar en juego sino la de"ensa de un tipo
de justicia intercultural entre los di"erentes grupos humanos. 1ara ello es necesario el
uso de una perspecti#a narratológica capa& de ligar la percepción diacrónica ue se
tiene de una cultura con las constantes de"iniciones sincrónicas de las identidades ue
interact0an entre sí. +as culturas se entienden, de este modo, como creaciones
constantes de una identidad con respecto al 4tro y de negociaciones perpetuas de las
"ronteras imaginarias ue los separan. 2e trata, en de"initi#a, de mantener la
identidad cultural sin aislarse las unas de las otras, para tratar de no romper la
cohesión social ue a tra#-s de la de"ensa de la justicia intercultural les une. El tipo de
postura intermedia de respeto entre los particularismos y los pactos comunes de
car!cter uni#ersal ue reuiere la con#i#encia y coe$istencia de los grupos humanos
entre sí es la del pluralismo cultural.
En los mo#imientos migratorios entre "ronteras, la importación de las
identidades tiene como consecuencia inmediata una mayor y ui&! m!s marcada
separación en la cl!sica dicotomía de las es"eras de lo p0blico y lo pri#ado. Esta
separación de es"eras la su"ren principalmente las mujeres inmigrantes. El peso de la
identidad cultural en la mayoría de las ocasiones recae sobre la mujer, sobre todo en
relación con institutos jurídicos de la "amilia, ya sea las "ormas isl!micas de di#orcio
4tala5 o repudio8, de matrimonio 4poligamia8, el di"erente trato en la herencia o la
celebración del matrimonio a tra#-s de tutor. En otras ocasiones, para aguantar el
peso de la identidad, las mujeres deben su"rir pr!cticas consuetudinarias muy
arraigadas ue en la mayoría de las #eces suponen un claro e$ponente de
discriminación y #iolencia, como las mutilaciones genitales, homicidios por honor,
matrimonios con#enidos, etc.9 aunue suelen ser casos e$tremos, pero no por ello
ine$istentes.
+o ue ocurre con estas mujeres es ue la organi&ación simbólica sobre la cual
caminan se encuentra en un mundo de doble pertenencia ue tiene ue #er mucho
con lo ue se articula con el auí y el all! de estas personas. 1ara auellos ue
lograron traspasar las "ronteras y asentarse en suelo europeo, el estar auí, en
mundo occidental, tiene ue #er con todas auellas cosas ue entendemos por lo
cotidiano, ya sea el trabajo, la escuela, etc. y ue se engloba m!s dentro del !mbito
de los derechos sociales9 en cambio, el all! se enmarca dentro de estas "ronteras
borrosas y poco nítidas entre la pertenencia a una cultura determinada y el hecho de
haber tenido ue emigrar. En este 0ltimo caso, la percepción de la identidad de estas
personas se alimenta de la cultura recibida dentro de la "amilia en el campo de la
es"era pri#ada y de la imagen de la relación con un lugar geogr!"ico de re"erencia
#ago e indeterminado. Esta doble pertenencia hace ue la lealtad normati#a del
inmigrante dependa de la es"era en la ue act0e. )sí, en lo relacionado con las
normas de con#i#encia ue rigen lo cotidiano y las relaciones entre las personas
dentro de un mismo territorio, la persona uedar! adscrita a las "ormas de
estandari&ación de las relaciones sociales ue se den en la es"era de lo p0blico. 1ero
todo lo ue atañe a su adscripción identitaria, ser! la es"era de lo pri#ado uien
determine el modo de lle#ar la identidad seg0n se ha aprendido la cultura dentro de la
"amilia, del !mbito de lo pri#ado.
1or tanto, en el "enómeno del pluralismo jurídico, es el !mbito de lo pri#ado, de
la "amilia, donde se #an a producir las rei#indicaciones normati#as particulares, ya
ue es precisamente en el seno de la "amilia donde comien&a el desarrollo identitario
del indi#iduo. 1ero la "orma en la ue se mani"iesta el pluralismo jurídico y esta
di#isión de es"eras di"iere de un país a otro seg0n se hable de inmigrantes recientes o
de segundas o terceras generaciones. En los primeros casos podemos hablar de un
tipo de pluralismo jurídico transnacional, ya ue son los propios indi#iduos uienes
con sus despla&amientos importan un sistema normati#o ue acaban relegando a lo
pri#ado en re"uer&o de su identidad y ue, en cambio, se rigen en sus relaciones
sociales por la normati#a del país receptor para re"or&ar su integración. Esto es
porue a0n est!n en "ase de la .política emancipatoria/, de #er conseguidos sus
derechos económicos y sociales, ue es el primer moti#o por el ue emigran. 2in
embargo, las segundas y siguientes generaciones de inmigrantes sustituyen la
.política emancipatoria/ de b0sueda de mejora de la situación social y económica,
hacia la igualdad y la participación, por una .política de la #ida/ 4=iddens, >??C8, una
política de elecciones de trans"ormación de la autoconciencia indi#idual y colecti#a,
ue a"ecta a auellas cuestiones ue ."luyen de procesos de autoactuali&ación en
conte$tos postradicionales, donde in"luencias globali&adoras penetran pro"undamente
en el proceso re"le$i#o del yo y, a la in#ersa, donde los procesos de autorre"le$ión
a"ectan a las estrategias globales/ 4=iddens, >??D8. En la misma línea, el paso de la
sociedad materialista a la postmaterialista de Englehart 4>??>8 da cuenta del cambio
de #alores en las sociedades postindustriales, donde se tiende m!s hacia ideales de
autorreali&ación y participación ue de desarrollo económico y seguridad ciudadana.
En este momento, el pluralismo jurídico deja de ser transnacional y se con#ierte en un
"enómeno surgido al amparo de la de"ensa de la multiculturalidad del país ue "ue
receptor de los inmigrantes. Comien&a primero por regular auellas pr!cticas ue se
mani"iestan en la es"era de lo p0blico y de las relaciones sociales, como puedan ser
los horarios, el tipo de alimentación, la educación o las "esti#idades, y termina por
rei#indicarse "ormalmente la no inter#ención del Estado en la es"era de lo pri#ado y
las relaciones "amiliares.
Cuando se trata de conciliar este tipo de derechos multiculturales con los
indi#iduales de las mujeres y de los niños, puede ue surja lo ue )yelet 2hachar
4566>(@7C8 ha denominado como la .paradoja de la #ulnerabilidad cultural/, en
re"erencia a las consecuencias impre#istas por las decisiones estatales ue tratando
de "a#orecer determinadas "ormas culturales por su #alor identitario, hacen recaer
sobre las mujeres y niños de esos grupos una gran carga y responsabilidad para el
mantenimiento de la identidad. El .dilema de los liberales/ 4Coleman, >??C8 surge
cuando tratando de "a#orecer el reconocimiento de di"erentes pr!cticas y e$periencias
culturales, se termina por priori&ar el reconocimiento de los derechos colecti#os
culturales sobre los indi#iduales de las personas. +os multiculturalistas liberales
uedan atrapados en un círculo #icioso ue concede demasiado y demasiado poco a la
especi"icidad cultural del 4tro, y se llega hasta el e$tremo de ue ninguna de las dos
culturas pueda ser plenamente sí misma 4Fi&eck, 5667(D?'C>8.
+a con#i#encia multicultural mediante la asignación de poderes jurisdiccionales
sobre el matrimonio y el di#orcio impone una carga desproporcionada sobre gran
parte de los miembros de la comunidad( las mujeres y los niños. 1ara 2hachar, a las
mujeres no les ueda m!s remedio ue elegir entre ser ciudadanas o sus identidades
grupales, porue o aceptan ue sus derechos como ciudadanas sean #iolados en los
conte$tos intergrupales, o renuncian a sus identidades grupales para poder conser#ar
sus derechos b!sicos. )l conciliar los derechos multiculturales con los indi#iduales de
las mujeres y de los niños, se tiende a ahondar demasiado en un tipo de identidad
framentada ue no permite la integración social completa a uienes se deben a
lealtades normati#as di"erentes. +o ue ocurrir! entonces es ue las mujeres adscritas
a un grupo cultural determinado podr!n desarrollar 0nicamente preferencias
adaptativas 4Facchi, 566C8, al uedar reducida la elección indi#idual a una mera
e$presión de libertad aparente9 es decir, los indi#iduos sólo podr!n desarrollar una
serie de pre"erencias limitadas y conte$tuali&adas al grupo cultural al ue pertenecen,
y no por un libre ejercicio de su autonomía indi#idual.
4- La 'e#tó! %el plural#&o cultural: pro,le&a# ) herra&e!ta# para la
!tercultural%a%-
2usan :oller Gkin 4>???8 inició el debate en su conocida obra colecti#a Is
'ulticulturalism Bad for 6omen7 En la separación de lo p0blico y lo pri#ado se ignora
la importancia e in"luencia ue lo dom-stico puede ejercer sobre la construcción de lo
p0blico, ya ue muchas #eces no se tiene en cuenta ue dentro de lo dom-stico
e$isten una serie de relaciones de poder de la #ida personal "amiliar y se$ual, y ue
es en la es"era pri#ada donde se "orma la personalidad del indi#iduo ue luego decide
e$ponerse a la es"era p0blica. +a di"erencia pri#ada entre los se$os a"ecta a lo ue
-stos hagan en p0blico. ,e este modo, todas las teorías de justicia elaboradas se han
articulando ignorando estos problemas, manteniendo la irrele#ancia del g-nero y la
e$istencia de roles tradicionales "amiliares muy arraigados. H el reconocimiento del
multiculturalismo ahonda a0n m!s en esta clara di"erenciación de g-nero en la es"era
de lo pri#ado. +a mayoría de las culturas contienen siempre una serie de costumbres e
ideologías sobre el g-nero. H es propio de las mismas con"igurar a las mujeres y sus
cuerpos como .sitios simbólico'culturales sobre los ue las sociedades humanas
inscriben su orden moral/ 4Benhabib, 566A(>A78. El problema para 2usan :oller #iene
porue .la mayoría de las culturas son patriarcales, y muchas 4aunue no todas8 de
las minorías culturales ue rei#indican derechos como grupo son m!s patriarcales ue
las culturas en las ue est!n inmersas/ 4>???(>I8. +a e$igencia de reconocimiento de
las pr!cticas culturales insiste m!s en el reconocimiento de un derecho colecti#o
cultural ue de la protección de la autonomía indi#idual de sus miembros, con clara
repercusión sobre las mujeres. 2eg0n 2usan :oller, es de esperar ue en la e$igencia
de reconocimiento de derechos culturales especiales se incluya siempre estructuras
opresi#as a la condición de la mujer, ue uedan silenciadas cuando lo ue se priori&a
es el grupo sobre el indi#iduo. 1orue .una cosa es de"ender ue la heterogeneidad y
la di#ersidad se escriban en nuestras teorías de igualdad y de justicia, y otra muy
distinta es aceptar ;la< di"erencia y reorgani&ar nuestro pensamiento en torno a esto/
)nne 1hillips 456658. 1ese a todas las di"icultades ue se han creado alrededor de la
di"erenciación entre se$o y g-nero, se seguir! necesitando poder distinguir de alguna
manera entre las di"erencias ine#itables y las elegidas, y las ue simplemente han
sido impuestas. :ientras e$ista un cat!logo de posibilidades ju&gadas como
adecuadas para cada una de las culturas, las nociones dominantes de justicia estar!n
m!s dictadas por la di"erencia de lo ue realmente se uisiera. Esto es ue mientras
no e$ista un debate interno en cada una de las culturas, -stas tender!n a con#ertirse
en arte"actos holísticos y esencialistas.
1ero la posición de 2usan :oller ignora los procesos culturales de resigni"icación
y reinterpretación ue se est!n lle#ando a cabo en el seno de muchas comunidades
culturales por las mujeres, porue muchas #eces estos discursos est!n in"luenciados
por una perspecti#a del ;yo< cultural dominante 4)l'Jibri, >???8. 1orue es posible
de"ender desde entornos culturales heterog-neos un discurso normati#o "undado
sobre una base deliberati#a, utili&ando para ello un tipo de hermen-utica diatópica o
analógica ue consiga de"ender intenciones modernas sobre una base tradicional. Este
aspecto es importante tratarlo desde una perspecti#a postmoderna de la tradición,
utili&ando para ello una hermen-utica de tipo diat!pica 41anikar, >?I?(7 y ss.8 donde
se me&cle lo tradicional 4el uso de códigos tradicionales, como el Cor!n, la Sunna, la
Shariah,K8 con las herramientas postmodernas 4giros lingLísticos, deconstrucción,
analogíaK8.
:uchos teóricos liberales han tratado de desarrollar una concepción igualitaria
de la justicia ue pueda ser#ir como modelo en una sociedad multicultural 4Barry,
566>8, porue recha&an ue las identidades grupales sean culturi&adas. Establecen
una clara inclinación hacia la distribución en detrimento del reconocimiento, pero peca
de poco realismo tal y como se #i#e hoy en día la intensidad de las políticas de
identidad y de di"erencia. +os teóricos pluralistas, en cambio, sostienen ue e$isten
ciertas pr!cticas culturales y religiosas ue son pr!cticamente irreconciliables, sobre lo
cual no puede construirse un modelo uni"orme de regulación normati#a, debiendo
aceptar el pluralismo tanto a ni#el social como institucional y en la es"era p0blica.
En el tratamiento de la coe$istencia multicultural, Bhikhu 1arekh 45666, >??C8
estableció una lista de doce pr!cticas ue "recuentemente producen choues en la
e#aluación intercultural, de las cuales siete de ellas se re"ieren al estatus ue las
mujeres pueden tener en las distintas comunidades 4matrimonios, circuncisión, etc.8,
dos se re"ieren al código de #estuario 4el uso del hi,ab8, otros dos sobre lo ue es
competencia p0blica o pri#ada en materia educati#a 4permiso para la educación "ísica,
e$cursiones, nataciónK8 y el resto con costumbres alimenticias y "unerarias. +a
mayoría de estos problemas se inscriben dentro de la es"era pri#ada, ue es donde
produce el desarrollo ontogen-tico, es decir, donde el indi#iduo obtiene sus estados
"ormati#os m!s tempranos y ue, por lo tanto, son los ue m!s se acercan a las
cuestiones identitarias.
+a "amilia se con"igura entonces como una institución p0blica estrat-gicamente
importante. Esto se #e muy claro en las demarcaciones identitarias ue el grupo
cultural intenta introducir en !mbitos jurídicos como el derecho educati#o o el "amiliar.
En el !mbito educati#o, preser#ar una "orma de #ida de una comunidad minoritaria a
tra#-s de la transmisión de sus #alores mediante la educación, puede limitar la
mo#ilidad social de los niños y niñas porue traten de e#itar ue sean e$puestos a
aspectos m!s pluralistas o di#ersos ue el plan de estudios ue ellos tratan de
imponer. En la "amilia, di#ersas comunidades han utili&ado la regulación del
matrimonio y el di#orcio como herramienta de e$clusi#idad y pertenencia con respecto
a los dem!s. )uí lo ue el derecho "amiliar hace es cumplir con la "unción de
demarcar en el plano de lo legal la legitimidad de un tipo de matrimonio o di#orcio
concreto, y de ilegítimo los dem!s. El pluralismo legal aduiere la "orma de un código
de derecho "amiliar y pri#ado, administrado por las comunidades culturales de
pertenencia y por sus instituciones jurídicas en concreto, uedando, no obstante,
ligadas a un código ci#il y penal com0n 4Benhabib, 566A(>D78. +a "amilia termina por
constituirse como una jurisdicción autónoma, "uera del !mbito de aplicación de las
normas comunes, y e$puesta a los usos y costumbres, culturales y religiosos, de la
comunidad a la ue pertenece. H lo #erdaderamente gra#e de esta situación es ue
siendo como es la es"era de la "amilia el n0cleo primario de "ormación de la #oluntad
moral y política del indi#iduo, haya uedado e$cluida de la re"le$ión sobre la justicia.
+a solución ue propone 2hachar 4566>8 es la de establecer jeraruías
jurisdiccionales m0ltiples, donde se pueda determinar ui-n tiene la autoridad para
reali&ar y resol#er una disputa legal determinada. 1ara ello establece tres modelos
posibles( el acuerdo temporal, por el ue la jurisdicción ueda di#idida entre las
autoridades del Estado y del grupo cultural en las di"erentes etapas de la #ida( ue el
matrimonio se rija por las normas grupales y ue su disolución por las estatales9 el
enfo5ue del sistema dual, por el ue las partes se rigen en todo caso por las normas
grupales pero retienen el derecho a acudir a las autoridades seculares estatales en
caso de con"licto y sea deseo de una de ellas9 y el enfo5ue de administraci!n
con,unta, para los casos en ue las personas pertene&can a mas de un grupo, y cada
uno controla ciertos aspectos de la regulación(
.el sistema de administración conjunta para di#idir y compartir la autoridad promete
establecer m!s de un conjunto de normas ue gobernarían o pre#alecerían en "orma
conjunta en un !mbito social contro#ertido. )spira a reempla&ar la di#isión de autoridad
a ;todo o nada< dominante, con una concepción del poder y la jurisdicción m!s "luida y
din!mica/ 42achar, 566>(A5A8.
El modelo de administraci!n con,unta tiene la #entaja de promo#er de "orma
acti#a el di!logo intercultural entre las distintas es"eras jurídicas culturales. El
problema #iene dado porue parece ue un tratamiento legal di"erenciado de los
miembros de una comunidad determinada con respecto al resto podría minar el
principio general de igualdad de todos ante la ley. 1ero no si no lo entendemos como
un trato desigual, sino di"erencial 4Benhabib, 566A(5>>8. 1ero aunue el modelo de
2hachar debe ser reconocido como un importante ejercicio teórico a "a#or del
entendimiento intergrupal, tiende a pri#ilegiar la es"era de disputa jurídica sobre lo
político o lo cultural.
2e puede conciliar la distancia entre el relati#ismo cultural de los
particularismos culturales y el uni#ersalismo homogenei&ador de los discursos
hegemónicos. El ejercicio teórico ue se puede lle#ar a cabo mediante una
hermen-utica analógica 4Beuchot, 566D8 puede lograr la con"luencia hacia un tipo de
pluralismo cultural analógico, ue logre establecer la proporción entre la aceptación de
los #alores de una cultura y su crítica9 del respeto de la di"erencia y de la
preocupación por la semejan&a entre culturas. +a analogía es la ue permitir! la
con"luencia en las din!micas de los con"lictos culturales para poder producir nue#as
opciones.
*o se trata de de"ender el pluralismo jurídico como tal, sino ue se acepta
como punto de partida necesario, desde el reconocimiento de la e$istencia de
m0ltiples "uentes de producción normati#a. Es a la con"luencia normati#a hacia donde
el uso de una perspecti#a analógica debe lle#ar, mediante la creación de normas de
entendimiento mutuo y con#i#encia. 2e deben establecer los límites al pluralismo
culturalMjurídico para poder gestionarlo. H de la interacción analógica deben surgir los
acuerdos acerca de los límites ue tiene el pluralismo como #alor, ya ue reconocer la
di"erencia no signi"ica el consentimiento de toda di"erencia. 2e necesita, pues, un
mínimo com0n aceptable por todas las comunidades culturales, una serie de criterios
normati#os b!sicos ue les permitan con#i#ir en un mismo espacio geopolítico,
e#itando tanto la asimilación como la especi"icidad o el esencialismo.
Beuchot de"iende para ello ue el instrumento para alcan&ar el euilibrio entre
las di"erencias culturales y la igualdad son los derechos humanos. 1ero lo di"ícil de
esta idea es poder sustentarlos de manera pluricultural, ya ue cada cultura tendr!
una interpretación determinada de los derechos humanos, a tra#-s una lectura
indi#idual o colecti#a de los mismos. 2e debe tratar de sal#aguardar lo m!s posible las
di"erencias ue se dan en las culturas, pero sin tener ue sacri"icar la uni#ersalidad o
identidad ue se necesita para los derechos humanos y ue es aspiración inherente a
los mismos. +a 0nica manera de reunir a la di"erencia con la identidad es a tra#-s de
la analogía, y la herramienta interpretati#a concreta, la hermen8utica anal!ica. +a
interpretación analógica conseguir! acercar las culturas entre sí, en un di!logo de #ía
doble en el ue tanto aprenden las unas de las otras como se da la posibilidad de
criticarse entre ellas. El producto "inal es una opción al con"licto cultural y la asunción
de una serie de #alores compartidos de "orma uni#ersal, mediante la identi"icación
dentro de cada cultura de la de"ensa de los derechos humanos, ya sea mediante una
lectura indi#idual o colecti#a. Este ideal regulati#o uni#ersal no pretende ser
absolutista, pero tampoco caer en el m!s in0til relati#ismo.
+a identi"icación analógica de #alores comunes compartidos mediante el di!logo
intercultural acude a una de"inición de uni#ersalismo como reiterativo, ue pueda
llegar a di"erenciar entre concepciones densas de moralidad acerca de lo ue es la
justicia en una cultura, y las concepciones tenues de la justicia ue serían compartidas
por todas las culturas. )l aceptar el uni#ersalismo reiterati#o, se aceptan una serie de
criterios metodológicos tendentes a descubrir cómo de entre las di"erentes propuestas
normati#as de cada comunidad cultural e$isten .unos mínimos imperati#os de
regulación, particularmente en materias propias de la justicia distributi#a y
compensatoria. Es en esa "unción regulati#a y en las competencias pr!cticas de los
sujetos implicados en ella donde podemos #islumbrar la hipot-tica compatibilidad de
normas y principios m!s all! de sus sistemas originales de re"erencia/ 4CG+G:,
566A(I8. +a hermen-utica analógica puede ayudar a promo#er este di!logo cultural
sobre los derechos humanos, como deseo uni#ersalista y límite al relati#ismo. 1uede
integrar lo particular en lo uni#ersal, pero puede tambi-n encarnar a los derechos
humanos en los conte$tos particulares. ,e esta manera, la sal#aguarda de una
aspiración uni#ersalista por medio de los derechos humanos pasa por la interpretación
analógica ue cada uno de los particularismos haga de ellos. *o resuel#e las tensiones
culturales, pero ayuda a canali&arlas a tra#-s de otras opciones m!s all! del puro
con"licto.
5- A &o%o %e co!clu#ó!-
+os ejercicios teóricos en torno a la gestión del multiculturalismo insisten mucho
en la necesidad de comunicación mediante el di!logo intercultural. ,e una "orma u
otra, modelan "ormas de deliberación ue ayudan a la compresión mutua de las
especi"icidades culturales, a la b0sueda de puntos de encuentro y de acuerdos sobre
el reconocimiento de determinadas particularidades. El modelo de 2achar, de corte
m!s jurisdiccional, es una buena herramienta de deliberación para los primeros
estadios de las rei#indicaciones culturales e identitarias, en las primeras
rei#indicaciones de la .política de la #ida/ en la ue la identidad y la di"erencia se
tornan importantes. +ogra absorber en cierto modo el impacto social ue puede tener
una particularidad cultural cuando irrumpe en el debate p0blico, y genera
comprensión de una particularidad normati#a cuando en el di!logo intercultural se
estudian los casos concretos. 1ero este modelo es un primer arranue hacia la
consecución de un di!logo intercultural m!s complejo. 2e necesita locali&ar puntos en
com0n entre las di"erentes culturas, y se necesita poder establecer un conjunto de
derechos uni#ersalmente aplicables para e#itar inde"ensiones. +a analogía entre
di"erentes particularidades culturales puede llegar a locali&ar y describir todos auellos
puntos de encuentro ue puedan dar "orma a un cat!logo de derechos uni#ersales.
+a cultura e$puesta a la es"era de lo p0blico es política. +a cultura es política
cuando cada uno de sus miembros tiene ue justi"icar de "orma dialógica la de"ensa
de una particularidad cultural concreta, en un proceso deliberati#o en el ue se #ea
e$puesto al cambio de sus propias con#icciones. El #erdadero punto en com0n es
e$ponerse al cambio.
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