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Introduo

Na sociedade de risco atual, marcada pelo re-


lativismo moral, pela fragmentao do Estado, pela
ausncia de densidade das solues jurdicas, qual o
caminho que deve ser seguido pelo direito penal? Acei-
tar ou repudiar o direito penal do inimigo? Tolerar os
crimes de perigo abstrato? Aceitar ou repelir a res-
ponsabilidade penal da pessoa jurdica? Reconhecer os
bens jurdicos de cariz coletivo?
Para Roxin (2004, p. 389), o fundamental dis-
cutir a validade das concepes clssicas e, caso seja
necessrio, revis-las, e tambm dedicar-se, com especial
ateno e intensidade, aos novos problemas no resolvi-
dos, a m de que coloquemos o direito penal em desen-
volvimento social, cientco e tcnico.
2
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)
5(1): 65-73 janeiro-junho 2013
2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.51.07
Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco
Some challenges to criminal law in risk society
Miguel Tedesco Wedy
1
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
miguel@unisinos.br
Resumo
O direito penal enfrenta uma sria crise no contexto da sociedade de risco. O pre-
sente artigo analisa a necessidade de aceitao dos crimes de perigo abstrato, dos
bens jurdicos coletivos, da responsabilidade penal da pessoa jurdica, a m de que se-
jam protegidas as geraes futuras, sem ofender os direitos e as garantias individuais
que remontam ao iluminismo penal.
Palavras-chave: direito penal, sociedade de risco, iluminismo penal.
Abstract
Criminal law faces a serious crisis in the context of risk society. This article analyzes
the need for an acceptance of crimes of abstract danger, collective legal goods and
the criminal liability of legal entities in order to protect future generations without
jeopardizing the individual rights dating back to the Criminal Enlightenment.
Key words: criminal law, risk society, criminal enlightenment.
1
Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil.
2
Segundo arma Roxin (2004, p. 392-393), Tampoco puede ignorarse que el desarrollo de la legislacin y de la justicia en el terreno de la Administracin de Justicia Pe-
nal en los ltimos 20 aos se ha desplazado cada vez ms a la llamada idea de la eciencia orientada a la ecacia de la funcin, con la cual que la seguridad jurdica pierde
terreno frente al margen de decisin de los Tribunales y de los rganos de persecucin penal. Especialmente los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos
son puestos cada vez en mayor medida a posicin de ponderaciones procesales, que a la carga socavan estas garantas de una forma dudosa en un Estado de Derecho.
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Os novos riscos se apresentam como os grandes
desaos da cincia penal. Qual o papel do direito penal
nessa sociedade? Recolher-se sua pretensa incapacida-
de e inecincia ou adaptar-se sociedade de risco, sem
trair antigas e tradicionais conquistas? Enm, qual o papel
do direito penal para a proteo das geraes futuras?
Da a relevncia de se enveredar por diferentes
concepes acerca do direito penal.
O direito penal da atualidade
na viso de Figueiredo Dias,
Silva Snchez e Faria Costa
Para Figueiredo Dias (2003, p. 1124), na socieda-
de atual, que assumiu o signicado de uma ruptura epo-
cal com um passado recente, percebe-se um choque
antropolgico brutal, devido ao colapso iminente dos
instrumentos tcnico-institucionais de segurana. Assim,
impe-se no apenas reformar o direito penal, mas uma
nova tica, uma nova racionalidade, uma nova poltica.
Assim, o direito penal no pode negar a sua
quota-parte de legitimao para a proteo das ge-
raes futuras. A tutela dos novos ou grandes riscos
da sociedade de risco, segundo Figueiredo Dias (2001,
p. 55), deve continuar a fazer-se (tambm e subsidiaria-
mente) por intermdio do direito penal, para tanto me
no parecendo, em denitivo, que se torne necessria
uma mudana radical do paradigma penal, com uma nova
poltica criminal e uma nova dogmtica jurdico-penal.
Figueiredo Dias (2003, p. 1129-1130) no nega
o papel relevante que outras esferas do direito possam
vir a ter no enfrentamento dos novos riscos, como um
Interventionsrecht, mas julga infundado pensar que com eles
se esgote o papel que cabe ao direito. No entanto, entende
que a tutela que o direito penal pode oferecer no
absoluta, mas deve se caracterizar pela criminalizao
das ofensas inadmissveis. Assim, aduz que o direito penal
deve realizar tambm a tutela dos bens jurdicos coleti-
vos, ainda que de forma subsidiria.
Face a tal concepo, repele a ideia de Hassemer
de uma viso exasperadamente antropocntrica dos
bens jurdicos coletivos, devendo estes ser aceitos, sem
tergiversaes, como bens jurdicos universais, trans-
pessoais ou supra-individuais (Figueiredo Dias, 2003,
p. 1131). Isso em razo de o carter supraindividual do
bem jurdico no excluir a existncia de interesses indi-
viduais que com ele convergem (no caso, a legitimidade
e possibilidade de que todas as pessoas possam usufruir
e gozar os referidos bens jurdicos).
Mas Figueiredo Dias (2003, p. 1132) vai alm,
sustentando que
ao direito penal no poder reconhecer-se a mnima
capacidade de conteno dos mega-riscos que amea-
am as geraes futuras se, do mesmo passo, se persis-
tir em manter o dogma da individualizao da respon-
sabilidade penal, de modo que para a uma proteco
jurdico-penal das geraes futuras perante os mega-
riscos que pesam sobre a humanidade torna-se pois
indispensvel a aceitao, clara e sem tergiversaes,
de um princpio de responsabilizao penal dos entes co-
letivos como tais.
Em que pese apregoar a necessidade urgente de
tutela dos bens jurdicos coletivos, a responsabilizao
das pessoas coletivas, bem como a aceitao dos crimes
de cuidado de perigo
3
, Figueiredo Dias (2003, p. 1138)
enftico e veemente ao defender a manuteno de um
certo paradigma jurdico-iluminista:
Deste modo, julgando manter-me ainda el ao para-
digma jurdico-iluminista que nos acompanha e que
cono que possa continuar a ser fonte de desenvolvi-
mentos e de progressos mesmo no seio da sociedade
de risco; e que possa por isso continuar a assumir o
seu papel na insubstituvel (se bem que parcial) funo
tutelar tambm dos interesses das geraes futuras.
Em funo disso, tem de recusar uma evolu-
o do paradigma penal que passe a colocar em causa
a defesa consistente e efetiva dos direitos humanos, o
pluralismo ideolgico e axiolgico, a secularizao. Por
isso, numa palavra, deve manter-se a recusa de qualquer
concepo penal baseada na extenso da criminalizao,
3
Figueiredo Dias (2003, p. 1136) arma Que a partir daqui, tais delitos devam ser construdos como delitos de perigo abstracto, de perigo concreto ou de perigo
abstracto-concreto (de idoneidade ou de aptido), ou mesmo como delitos de leso, constitui j somente um problema de relevo subordinado, uma questo dog-
mtica de segunda ordem. E prossegue, mais adiante: Essencial me parece neste contexto e esta a segunda ideia que me proponho acentuar no perder nunca
de vista que em direito penal colectivo nos deparamos substancialmente (isto , insisto, segundo o contedo material de ilcito em questo) com delitos que possuem
uma natureza anloga da categoria dos delitos de perigo abstracto; delitos nos quais, bem sabido, a relao entre a aco e o bem jurdico tutelado surgir as mais
das vezes como longnqua, nebulosa e quase sempre particularmente dbil. Se apesar disso se aceita a legitimidade jurdico-constitucional desta espcie de delitos
como creio dever aceitar-se, suposto que se encontrem respeitados em espcie os parmetros mnimos de determinabilidade do tipo de ilcito e a referncia ao bem
jurdico que em ltima instncia se visa proteger a questo que ento se coloca a de saber se o aludido enfraquecimento, em matria de direito penal colectivo,
da relao entre aco e bem jurdico no tem de ir, para que a tutela dispensada por um tal direito se revele minimamente ecaz, demasiado longe e no obriga, por
isso, a aceitar estruturas novas e atpicas de imputao particularmente questionveis (quando no censurveis) luz dos princpios jurdico-constitucionais prprios
do Estado de Direito.
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em que o direito penal se transforme em instrumento
dirio de governo da sociedade e em promotor ou pro-
pulsor de ns de pura poltica estadual (Figueiredo Dias,
2001, p. 169).
Nesse contexto, percebe-se que o mbito de
proteo do direito penal vem se expandindo, inclusive
com a violao do princpio da taxatividade e a adoo
e proliferao de termos vagos e porosos, com clusu-
las gerais ou de intenso contedo valorativo (Silva Sn-
chez, 1996, p. 42), de forma que, na lio de Silva Snchez
(2002, p. 128), a pretenso de evitao da leso de um
interesse pessoal ou patrimonial d lugar descrio de
condutas lesivas, concretamente perigosas ou inclusive
abstratamente perigosas para os mesmos. Esse vem sen-
do o mbito da progressiva extenso do Direito Penal.
Os textos legais no oferecem mais bases su-
cientes para concretar o nvel de risco jurdico penal-
mente relevante em relao com o bem jurdico de
que se trate. Assim, o bem jurdico se associa de modo
certamente mecnico com a ratio legis; e, por sua parte,
parece estimar-se a concorrncia de um risco jurdico-
penal relevante to logo se constate a realizao grama-
tical dos elementos do tipo. O conjunto representado
pela regulao legal e as propostas interpretativas efe-
tuadas evocam mais a imagem de um ilcito de mera
desobedincia, sancionatrio, orientado proteo se-
cundria de um determinado modelo de gesto seto-
rial-administrativo que a de um injusto criminal (Silva
Snchez, 1998a, p. 10).
Outrossim, como assevera Silva Snchez (1998a,
p. 12), os chamados bens jurdicos supraindividuais se
caracterizam, em particular, pela indenio de suas
margens e a consequente diculdade em determinar
quando se pode estimar efetivamente lesionado um
bem dessa natureza.
E assim, como salienta Silva Snchez (1998a, p. 22),
alimenta-se a ideia da necessidade de um direito diferen-
ciado para atender ao anseio de combate criminalidade
socioeconmica da sociedade de risco. E, assim, surge,
[...] un Derecho penal ms alejado del ncleo de lo
criminal y en el que se impongan penas ms prximas
a las sanciones administrativas (privativas de derechos,
multas, sanciones que recaen sobre personas jurdicas)
y se exibilicen los criterios de imputacin. Y, tambin
por ello, cabra incluso estimar razonable la creacin
de un sector intermedio, judicializado, que se ocupara
de injustos (y sanciones) para los que es mejor la ga-
ranta de imparcialidad del juez (entre otras) y que sin
embargo, no tuvieran el estigma de lo criminal. En esa
lnea cabe situar probablemente el Interventionsrecht
propugnado por Hassemer y otros autores.
Assim, segundo a cosmoviso do pensamento
jurdico de Silva Snchez (1998b, p. 66), o direito penal
da globalizao e da integrao supranacional ser um
direito crescentemente unicado, mas tambm menos
garantista, em que se exibilizaro regras de imputao
e em que se relativizaro as garantias poltico-criminais,
substantivas e processuais. Isso em razo de a globaliza-
o exigir do direito penal uma abordagem mais ecaz
frente criminalidade.
Mas o penalista espanhol vai alm, armando que
o direito penal da globalizao no direito penal. Tal
direito se concentra na delinquncia econmica e orga-
nizada, o que daria vazo criao de um direito penal
de duas velocidades.
Outra caracterstica agrante do moderno di-
reito penal seria a sua marcante administrativizao,
essencialmente nas reas do meio ambiente, dos delitos
de trnsito e da criminalidade econmica, bem como
uma transio rpida do modelo de delito de bens indi-
viduais ao modelo delito de perigo (presumido) para
bens supra-individuais (Silva Snchez, 2002, p. 113), ou
seja, o Direito Penal, que reage a posteriori contra um
fato lesivo individualmente delimitado (quanto ao sujei-
to ativo e passivo), se converte em um direito de gesto
(punitiva) de riscos gerais e, nessa medida, est adminis-
trativizado (Silva Snchez, 2002, p. 114).
A sociedade do risco faz surgir, nesse contexto, o
chamado Estado de Preveno, ou o que alguns deno-
minam de regulatory State, o qual busca uma preveno
comunicativa ou contraftica (cominao de sanes
penais e administrativas para quem cria o risco), subs-
tancialmente mais afastada do momento da leso (Silva
Snchez, 2002, p. 125-127).
A m de gerir os riscos da sociedade atual, o
direito penal passa a olhar, novamente, para a ideia de
neutralizao, o que percebido com assombrosa facilidade,
primordialmente no direito anglo-saxo e norte-americano.
4
4
Vejam-se os casos das leis three strikes (incorporadoras do princpio three strikes and youre out), bem como as teorias da neutralizao seletiva (selective incapacitation),
que preveem at priso perptua caso os criminosos cometam trs infraes penais sucessivas (Cf. Silva Snchez, 2002, p. 131). Utilizam-se, outrossim, raciocnios que levam
em conta o custo/benefcio das prises, como por exemplo (Silva Snchez, 2002, p. 131-132): segregar 2 anos 5 delinquentes cuja taxa previsvel de delinquncia de
4 delitos por ano, gera uma economia para a sociedade de 40 delitos e lhe custa 10 anos de priso. Em contrapartida, se esse mesmo custo de 10 anos de priso se
emprega para segregar 5 anos 2 delinquentes, cuja taxa prevista de delinquncia de 20 delitos por ano, a economia social de 200 delitos; e assim sucessivamente.
De ser admitida a correo do anterior modus operandi, a selective incapacitation mostraria signicativamente vantagens econmicas perante a indiscriminada, ou cega,
geral incapacitation. Citao em referncia obra de Backmore e Welsh (1983) e Wilson et al. (in Von Hirsch e Ashmorth, 1992, p. 148 e ss., 158 e ss., 165 e ss.).
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Toda contingncia atual impediria, por via de
consequncia, uma volta ao velho e bom direito penal
liberal, segundo Silva Snchez (2002, p. 136).
5
Tal situa-
o induziria a uma outra via de soluo, consubstancia-
da na criao de um direito penal de duas velocidades.
Ou seja, tratar-se-ia de uma
modernizao caracterizada no se deve esquecer
pela expanso e pela exibilizao dos princpios
poltico-criminais e regras de imputao tambm no
Direito Penal das penas privativas de liberdade. No se
trata de voltar a um Direito Penal liberal que nun-
ca existiu nos termos em que agora apresentado,
mas tampouco de aceitar sem reparos o processo de
desnaturalizao do sistema de garantias do Direito
Penal (Snchez, 2002, p. 143).
Ainda, conforme Silva Snchez (2002, p. 146-
147), num modelo de direito penal de duas velocida-
des, a pena de priso seria destinada aos fatos mais
graves, quando tambm seriam ofertadas aos acusados
todas as garantias tradicionais do direito penal clssi-
co. Contudo, em casos sem a mesma gravidade, para
os quais no seria determinada pena privativa de li-
berdade, o rol de garantias e o modelo de imputao
poderiam ser exibilizados, embora devesse ser man-
tida uma instncia judicial penal, de modo que fossem
preservados os elementos de estigmatizao social e
de capacidade simblico-comunicativa prprios do Di-
reito Penal.
6
Ou seja, o que realmente sugerido por Silva
Snchez (2002, p. 148) uma reformulao bem apro-
fundada do direito penal, que teria um matiz mais restri-
to em matria de penas de priso e mais amplo e exten-
so quando se tratasse de aplicar penas no restritivas de
liberdade. Como referimos, surge a o chamado direito
penal de duas velocidades,
uma primeira velocidade, representada pelo Direito
Penal da priso, na qual haver-se-ia de manter rigi-
damente os princpios poltico-criminais clssicos, as
regras de imputao e os princpios processuais; e
uma segunda velocidade, para os casos em que, por
no tratar-se j de priso, seno de penas de privao
de direitos ou pecunirias, aqueles princpios e regras
poderiam experimentar uma exibilizao propor-
cional menor intensidade da sano.
Por m, Silva Snchez (2002, p. 148-149) ainda
descreve o que chama de direito penal da terceira ve-
locidade, semelhante em muito ao direito penal do
inimigo, de Jakobs, nos casos, por exemplo, de delin-
quncia sexual, patrimonial prossional, criminalidade
organizada e terrorismo. Tal direito, de cuja existncia
real no se poderia duvidar, traria baila, sem sombra
de dvida, a discusso acerca de sua legitimidade. O pe-
nalista espanhol ainda acolhe com reservas a opinio
de que a existncia de um espao de Direito Penal de
privao de liberdade com regras de imputao e pro-
cessuais menos restritas que as do Direito Penal da
primeira velocidade, com certeza, , em alguns mbitos
excepcionais, e por tempo limitado, inevitvel.
Ficaria assim irrespondida a questo sobre o fato
de o direito penal da terceira velocidade ou do ini-
migo ser ou no um verdadeiro direito, embora seja
perceptvel, como refere Silva Snchez (2002, p. 151),
que o direito penal dos inimigos ir, ilegitimamente,
estabilizar-se e crescer.
7
No cenrio globalizado em que estamos inse-
ridos, o fenmeno da criminalidade atinge relevantes
propores, muito tambm em decorrncia de uma in-
segurana premente do viver cotidiano. Um viver cada
vez mais inconstante e incerto, fragmentrio e multifa-
cetado, no qual a acelerao do tempo uma realidade.
Para Faria Costa (2001, p. 15), numa sociedade que cada
vez mais valoriza o fazer, o movimento, a constante in-
formao em tempo real.
Nesse sentido, segue o autor armando que
a lentido das instituies democrticas entra em
manifesta ruptura com a vertigem da exigncia de
respostas rpidas e ecientes e, portanto, tambm
respostas rpidas e ecientes contra a criminalidade
que a mundivincia actual, um pouco frivolamen-
te, erigiu como modelo de actuao quer do nosso
modo-de-ser individual, quer do nosso modo-de-ser
colectivo (Faria Costa, 2001, p. 15).
5
Ou seja, impediria uma volta do direito penal ao seu ncleo tradicional, como almejaria Hassemer.
6
Assim, prossegue Silva Snchez (2002, p. 147), pode-se armar que certamente existe, como mencionado no princpio, um espao de expanso razovel do Direito
Penal. O espao da expanso razovel do Direito Penal da pena de priso dado pela existncia de condutas que, por si s, lesionam ou pem em perigo real um bem
individual; eventualmente, cabe admitir o mesmo a propsito de bens supra-individuais, sempre que efetivamente lesionados ou colocados sob perigo real pela conduta
do sujeito em concreto. Nesse mbito, ademais, a razoabilidade da expanso requereria plena salvaguarda de todos os critrios clssicos de imputao e princpios de
garantia. Paralelamente a isso, pode-se admitir resignadamente a expanso j produzida do Direito Penal at os ilcitos de acumulao ou perigo presumido, isto ,
a condutas distanciadas da criao de um perigo real para bens individuais (e inclusive supra-individuais, desde que concebidos com um mnimo rigor). Mas a admisso
da razoabilidade dessa segunda expanso, que aparece acompanhada dos traos de exibilizao reiteradamente aludidos, exigiria inevitavelmente que os referidos
ilcitos no recebessem penas de priso. Na medida em que essa exigncia no vem sendo respeitada pelos ordenamentos jurdicos de diversos pases, at o momento,
a expanso do Direito Penal carece, em minha opinio, da requerida razoabilidade poltico-jurdica.
7
Tambm de Silva Snchez sobre a conjuntura do moderno direito penal, leia-se: Aproximacin al derecho penal contemporneo (1992).
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No se pode, assim, fechar os olhos para a reali-
dade, mas preciso descortinar um caminho no refra-
trio ao novo e consciente das qualidades do passado,
mas como projectar tudo isso em um horizonte ti-
co?, Em um quadro tico que tambm ele se encontra
em mutao ou, talvez pior, em metstica desagrega-
o? (Faria Costa, 2005, p. 33).
Segundo Faria Costa (2005, p. 34), alinha-se, no atu-
al panorama, uma ideia de Estado Punitivo, caracterizado e
estribado em ideias-fora, tais como
adopo de uma cultura do controlo (uma socieda-
de civil que quer instituir um modo de vida colectivo
que afaste o risco, uma espcie de mundo da fantasia
onde o risco seja igual a zero); proliferao de leis de
emergncia; aumento de leis de tonalidade securit-
ria; tolerncia zero; estratgias globais diferenciadas;
diminuio das garantias processuais; tentativa de
neutralizao axiolgica perante o aumento fantstico
da carcerizao; defesa de um ilegtimo, mas j difuso,
direito penal do inimigo, armao da soberba tica e
contraco insustentvel de espaos livres de direito.
Tal Estado deve ser repelido, combatido, a m de
que se mantenham eretas e slidas as garantias j con-
quistadas em inefveis jornadas. Isso no signica, como
reconhece Faria Costa, que se queira defender uma po-
ltica criminal transigente e permissiva; ao contrrio, o
que se deve almejar uma poltica criminal consequen-
te, forte e empenhada (Faria Costa, 2005, p. 39)
8
.
Nessa esteira de pensamento, Faria Costa (2000,
p. 388) aceita a legitimidade dos delitos de perigo abs-
trato, no s em razo de a relao de cuidado de peri-
go permear todo o ordenamento jurdico-penal, numa
espcie de teia relacional, mas tambm em virtude de
os referidos delitos objetivarem, por intermdio de um
adensamento, a proteo de bens jurdicos com dignida-
de penal (Faria Costa, 2000, p. 641).
Tambm admite a responsabilizao penal das
pessoas jurdicas, pois estas representam um real cons-
trudo (Faria Costa, 1998, p. 515), um dos ndulos es-
senciais do modo de ser comunitrio das actuais socie-
dades ps-industriais (Faria Costa, 1998, p. 503), sendo
descoberta pelo direito penal e pela criminologia como
um centro suscetvel de gerar ou de favorecer a prti-
ca de factos penalmente ilcitos, porque de repercusso
desvaliosa no tecido econmico-social, verdadeiro to-
pos de onde a criminalidade econmica pode advir
(Faria Costa, 1998, p. 505-506).
Almeja, dessa forma, que se tenha um compor-
tamento ousado face aos desaos da cincia penal, com
uma ousadia capaz de transformar qualitativamente o
direito penal em qualquer coisa de melhor (Faria Cos-
ta, 2005, p. 39), ainda que tal se apresente como uma
meta, uma utopia, fazendo a ressalva de que,
mesmo que no consigamos chegar a esse lugar, que
o lugar dos no-lugares, mesmo que, como ns, se ache
que o crime uma manifestao onto-antropolgica do
modo-de-ser da humanidade e como tal inarredvel,
urge que no nos deixemos seduzir pela via fcil do en-
durecimento do direito penal (Faria Costa, 2005, p. 39).
Os traos amplos de um caminho
prudente para a cincia penal.
Aps tudo o que se disse, parece possvel deli-
near os traos amplos de um caminho mais seguro, e-
ciente, equilibrado e sem grandes deambulaes para
o enfrentamento dos riscos. Um caminho que tenha a
retido necessria para a orientao a um direito penal
e processual penal legtimo e minimamente justo, mas,
ao mesmo tempo, el a um passado pleno de realiza-
es e conquistas.
Da a razo pela qual necessrio repelir um ile-
gtimo direito penal do inimigo, no como um direito
demasiadamente eciente, mas sim como um instrumen-
to do no direito
9
, a partir do instante em que sustenta
a possibilidade de uma no pessoa. Tal no possvel.
Como conceber um direito legtimo sem considerar e
respeitar a concepo de pessoa humana?
Quem sustenta, no direito penal, a ideia de no
pessoa, na atualidade, no est a falar de direito, mas de
meio puro de coero.
10
Um mero mecanismo de con-
trole. Como assevera Castanheira Neves (1995, p. 40),
8
E ainda aduz Faria Costa (2005, p. 39): O fundamental acreditar que politicamente se devem fazer mudanas estruturais no sistema punitivo, que se tm que operar
mutaes, racionalmente sustentadas, na prpria estrutura e funo jurdica do Estado, que se tm de modicar tantas e tantas coisas das relaes sociais. O essencial
assumir uma atitude de maior e rme maleabilidade aquilo a que poderamos chamar uma poltica criminal de geometria varivel dentro do ordenamento nacional,
internacional e comunitrio. De que maneira? Desde logo, diminuir as leis penais, torn-las claras, lmpidas e precisas e, acima de tudo, aplicarem-se as penas de forma
rpida e consequente. Evitar as amnistias e indultos e tudo o que seja manifestao de um direito de graa. Alterar alguns pontos da arquitectura processual penal. Re-
pensar os rgos nacionais da prossecuo penal. Tornar as medidas de cooperao internacional inteligveis. Fazer tudo, mas tudo, para que os incipientes direito penal
e processual penal da Unio se mostrem simples e de aplicao comezinha. Isto, que parece qualquer coisa de evanescente, no mais do que uma singela tentativa de
concretizar uma nova ideia de refundao de uma poltica criminal que a todos deve servir.
9
Importa ver a citao de Marcic, feita por Neves (1995, p. 70), referindo expressamente que o no-direito abriga-se no seio do direito.
10
Em relevante ensaio acerca do aborto, bem como sobre as discusses de um direito penal contra o inimigo e de um direito penal de cidados ou de pessoas, assevera
Slva Snchez (2007, p. 18) que no se pode jamais esquecer aquela ideia que no es conservadora, sino portadora de un ideal revolucionario: El de que cualquier ser
humano, libre de toda exclusin, sea acogido, precisamente en virtud de su humanidad real e irrepetible, en el comn nosotros.
Wedy | Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco
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o primeiro sentido da ideia de direito , certamente, o
do respeito incondicional da pessoa humana, de forma
que o direito no pode sequer pensar-se se no for pen-
sado atravs da pessoa e para a pessoa. A verdade que
ningum poder ser considerado apenas como objecto
ou factor fungvel num plano de eccia, antes dever
ser sempre considerado como um valor ltimo, uma
pessoa [...], mas ainda que nenhuma imposio ser leg-
tima, quaisquer que sejam as justicaes para ela aduzi-
das, se no for eticamente fundada (Neves, 1995, p. 43).
Um ordenamento jurdico democrtico, como o
brasileiro, refuta e repele um direito penal do inimigo,
pois inadmissvel ante uma ordem constitucional legti-
ma e plural.
O que Jakobs chama de Feindstrafrecht j um
reexo da ausncia do Estado de Direito, a suprema-
cia do direito de guerra ou, mais alm, de um direito
de combate contra inimigos perigosos, contra no
pessoas.
11
Ao utilizar um referencial jurdico desse quila-
te, o Estado de Direito decai ao Estado de barbrie,
quando ento logo adiante e fatalmente o direito vai
se voltar no mais contra os inimigos, mas contras as
pessoas, at se transformar o prprio Feindstrafrecht
no inimigo a ser combatido. A ser possvel constatar
uma nova situao de Rechtsfreiraum, pois j no haver
instrumentos jurdicos para a proteo do cidado co-
mum contra a ao do Estado inimigo, mas uma situa-
o de vazio ou tibieza jurdica, com esteios no ignoto.
12
O Estado que se serve do direito penal do ini-
migo, para seguirmos a assertiva de Hassemer, perde
a prevalncia moral sobre o delito e, para alm disso,
fratura aquele divisor entre a racionalidade e a irracio-
nalidade, instaura uma metdica autoritria como pa-
radigma penal e passa ele prprio a delinquir, ao no
reconhecer a gura do outro-como-pessoa.
um dever repelir tal cenrio dentro da norma-
lidade democrtica, pois inconstitucional e ilegtimo um
instrumento jurdico dessa espcie. Tal no signica au-
toimpor-se uma venda aos olhos, a m de no enxergar a
criminalidade, sobretudo a econmica e a organizada, mas,
sim, manter uma postura altiva, tica, equilibrada e demo-
crtica ante os novos riscos da sociedade contempornea.
Assim, como referiu Figueiredo Dias, de se
aceitar, sem tergiversaes ou meias palavras, a dig-
nidade penal de certos bens jurdicos supraindividuais
ou transpessoais (como o meio ambiente) at por-
que possuidores, na grande maioria dos casos, de um
referente interesse pessoal a m de se salvaguardar e
fazer cumprir um patrimnio constitucional de matriz
dirigente.
13
Ademais, um conceito histrico-social de
direitos humanos permite incluir como possveis obje-
tos de tutela penal certos interesses coletivos (Baratta,
1987, p. 623).
14
De outra parte, tambm no se pode negar, s
vezes por mor de um dever constitucional, como no
Brasil
15
, mas tambm por ser uma imposio da reali-
dade da sociedade ps-moderna, a necessidade de pre-
viso de uma punio penal para as pessoas jurdicas,
em geral, as grandes autoras dos maiores atentados ao
meio ambiente e ordem econmica.
16
A concepo que ora se defende no invalida, de
forma alguma, certas ponderaes corretamente soer-
11
Segundo Prittwitz (2004, p. 44), no se pode tambm esquecer que aqueles que por assim dizer querem inverter o direito penal, querendo volt-lo principalmente
contra os poderosos, tambm mostram uma perigosa tendncia ao direito penal do inimigo, tendo apenas trocado de inimigo.
12
Veja-se o caso das prises controladas pelo Exrcito americano em Abu Graihb e Guantnamo, agora em vias de extino, pelas mos do presidente Barack Obama,
onde os detidos no foram reconhecidos como rus ou como prisioneiros de guerra, mas como combatentes inimigos, o que os colocava numa situao esdrxula
de ausncia de proteo jurdica. O paradigmtico caso dos Estados Unidos da Amrica aps o 11/09 reete bem o que foi dito: para combater inimigos e terroristas,
o Estado lanou mo do USA Patriot Act, que redundou na priso de centenas de pessoas (inclusive advogados de supostos terroristas) por longos perodos,
cujos nomes so desconhecidos para o pblico (h casos de pessoas que caram presas por meses, sem qualquer comunicabilidade). Uma outra ttica que muitos
reconhecero tem sido a de retirar suspeitos de processos penais e coloc-los sob a custdia militar em nome da segurana. Ali eles no podem fazer uso do habeas
corpus e so submetidos a interrogatrios ilimitadamente (ler Chevigny, 2004, p. 386-407).
13
Aqui, no ignoramos a relevante ponderao de Canotilho (1996, p. 9, 16-17) acerca do seu prprio pensamento. Uma ponderao que permite um respiradouro extra-
ordinrio para a ideia de Constituio Dirigente, ao armar que conar ao direito o encargo de regular e de regular autoritria e intervencionisticamente equivale a
desconhecer outras formas de direco poltica que vo desde os modelos tpicos da subsidiariedade, isto , modelos de autodireco social estatalmente garantida, at aos
modelos neocorporativos [...], e, assim, [...] a lei dirigente cede lugar ao contrato, o espao nacional alarga-se transnacionalizao e globalizao, mas o nimo de mudanas
a est de novo nos quatro contratos globais. Referimo-nos ao contrato para as necessidades globais remover as desigualdades o contrato cultural tolerncia e dilogo
de culturas contrato democrtico democracia como governo global e contrato do planeta terra desenvolvimento sustentado. Se assim for, a constituio dirigente ca ou
car menos espessa, menos regulativamente autoritria e menos estatizante, mas a mensagem subsistir, agora enriquecida pela constitucionalizao da responsabilidade [...].
14
Isso no quer dizer que o direito penal deva abrir mo de ser a ultima ratio ou uma resposta contingente, isto , um ato solene de resposta aos problemas fundamentais
da sociedade (Baratta, 1987, p. 630).
15
Leia-se o pargrafo 3 do art. 225 da Constituio Federal do Brasil: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas e jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
16
Nesse teor, a referncia de Faria Costa (1998, p. 504): E se o no cumprimento das regras de segurana, por parte da empresa, constitui, evidentemente, um facto de-
sencadeador de uma criminalidade cujo centro de imputao se tem de ir buscar estrutura organizatria da prpria empresa, pesquisando as cadeias de responsabili-
dade, ou se tem de imputar, in toto, prpria empresa, tambm indiscutvel e de meridiana transparncia que os mais profundos e violentos ataques ao meio-ambiente
so perpetrados, no pelas pessoas singulares, mas sim pelas pessoas colectivas (expresso jurdica das empresas). Ou, digamo-lo com as palavras de Figueiredo Dias:
As maiores e mais graves ofensas sanidade do ambiente provm, hoje, sem dvida, no de pessoas individuais, mas de pessoas colectivas.
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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 65-73 71
guidas por Hassemer ou Silva Snchez. De fato, caso se
observe o grau de desenvolvimento da sociedade atual,
pode-se constatar, facilmente, o quo formal, lento e mo-
roso pode ser o direito penal para enfrentar os grandes
riscos. Por isso, a relevncia de quem sabe se estruturar,
verdadeiramente, um Interventionsrecht, que se apresente
num estgio de preveno aos grandes riscos anterior ao
do direito penal.
17
Numa sociedade em que a sensao do tempo
mutvel e inconstante, em que o agir eciente e pronto
parece ser uma exigncia legtima, impe-se, como inevi-
tvel, delegar ao Poder Executivo como Administrao
uma certa discricionariedade para a proteo de deter-
minados bens jurdicos que no alcanam o patamar da
dignidade penal.
Tal se poderia perfazer justamente por um Inter-
ventionsrecht, mais gil e malevel, mas menos incisivo
e frreo que o direito penal, talvez, por isso, mais pro-
ciente no tratamento dos riscos e perigos de nossa
civilizao.
18
A proposta intermdia passaria por a, pela
conciliao de certos postulados da Escola de Frankfurt
e da Escola Conimbrigensis com a descriminalizao de
uma srie de delitos e contravenes (no Brasil), que
seriam transpostas ou para a seara administrativa, sob a
guarida de um novo, clere, eciente e signicativo Inter-
ventionsrecht, semelhante ao proposto por Hassemer
19
,
ou at para o quadro de um espao livre do direito
(Rechtsfreiraum), com um amplo espectro de liberdade
e diversidade.
20
A diferena est em que certos bens ju-
rdicos supraindividuais de relevncia deveriam tambm
ser protegidos pela tutela penal, de forma subsidiria,
nos casos graves de agresso ao meio ambiente ou
ordem econmica. A sano penal em tais casos, como
translcido, tem um importante, mas no nico, papel
de retribuio, preveno e inibio
21
, pois no pode ser
repassada integralmente como custo de transao.
Isso no signica querer dar ao direito penal
velocidades diferentes daquelas que ele naturalmen-
te empreendeu, o que seria subvert-lo, isto , chamar
direito penal o que no ser mais direito penal, mas
arremedo de direito penal, seria entrelaar dois no-
velos de diferentes texturas, tamanhos e propriedades.
Privilegiar certa clientela criminosa com penas
no privativas de liberdade (em geral, mais gabaritada e
bem aquinhoada economicamente) e atribuir outra a
severidade do sistema penal (em geral, para a criminali-
dade comum) uma diferenciao que soa estranha ao
princpio da igualdade e da isonomia.
22
claro, dir-se-ia
as condutas so diferentes , mas tambm h con-
dutas praticadas contra bens jurdicos supraindividuais
altamente lesivas, graves e merecedoras de sano penal
privativa de liberdade.
Ao direito penal deve ser resguardado o papel
de direito penal, sensvel s orientaes constitucio-
nais de proteo dos bens jurdicos supraindividuais, a
punio penal da pessoa jurdica, a utilizao das tc-
nicas mais sosticadas, justas e seguras de tipicao,
17
E aqui, mais uma vez, h de se lembrar de Radbruch (1999, p. 119): No a melhoria do Direito Penal, mas a substituio do Direito Penal por algo melhor.
18
No se partilha aqui da preocupao de Sergio Seminara (2004, p. 282-284) acerca do risco de criao de uma zona gris subtrada aos mais rigorosos princpios
caracterizadores do direito penal liberal e tampouco temida uma suposta e no comprovada neoliberalizao do direito penal, pois no se retirariam do seu raio de
ao todas as leses da esfera ambiental e econmica. De outra banda, como relembra Van Swaaningen (2003, p. 117-118), para o controle dos riscos tm colaborado,
muito mais que o direito penal, as polticas de segurana, tais como as polticas de reduo de danos e de reparao de danos orientadas para as vtimas (no caso das
drogas, por exemplo), trabalhos de preveno com jovens, instncias administrativas de atuao, principalmente na rea de trnsito, novos agentes de controle dos ris-
cos, como agentes de segurana privados, cmeras de vigilncia, bancos de dados dos bancos e interligao com rgos estatais de scalizao. Querer car agrilhoado
a um penalismo lato e agigantado, mas ineciente, no a melhor soluo. Ao contrrio, proceder assim , para usar uma imagem de Van Swaaningen, fazer como o
professor de informtica que ensina o cdigo Morse.
19
Assim, seria possvel manter um necessrio e transcendental espao livre do direito penal, bem como se daria maior ecincia e efetividade ao sistema jurdico.
Outrossim, preciso entender que no estranho o fato de a sociedade deixar de punir na esfera penal certo tipo de comportamento. Hffe (2004, p. 358-359), citando
Nietzsche, arma que no sera impensable una conciencia de poder de la sociedad, en la que podra darse el lujo ms selecto que hay para ella dejar impune a quien
le lesion. Conforme va creciendo su poder, una comunidad ya no da tanta importancia como antes a las faltas de los individuos, ya que ya no le pueden parecer
peligrosas y subversivas en la misma medida que antes para la existencia del todo, e prossegue: Cuando crece el poder y la seguridad en s misma de una comunidad,
siempre se atempera tambin el derecho penal. Ou ainda, como diz Hffe (2004, p. 365): De esa actividad de inmiscuirse cientcamente forma parte tambin la
informacin acerca de que los nuevos riesgos (por ejemplo, respecto de la proteccin de los datos informticos o del medio ambiente) exigen nuevas respuestas, pero
no necesariamente una nueva criminalizacin.
20
Na mesma linha, Baratta (1987, p. 643), ao armar que a alternativa criminalizao nem sempre representada por outra forma de controle social formal ou informal.
21
E no se confunda aqui esta opinio com uma constatao acerca dos ns da pena. A preveno nos parece, seja ela positiva ou negativa, antes do que um m, uma
imanncia do preceito secundrio do tipo penal construdo. No deve ser necessariamente uma funo querida e almejada, mas uma decorrncia. Ela dimana da
criao do tipo. Ela no existe como um m. Ela o que . Pura e simplesmente existe ou pode existir. E com opinio semelhante: Morselli (1995, p. 273), para quem
es errneo considerar la consolidacin y el refuerzo de los sentimientos de justicia, de la delidad a la ley e de la conciencia jurdica colectiva como objetivos ltimos
de la pena en el mbito de la concepcin de la prevencin general. Estos son mejor para considerar como efectos inducidos, o sea indirectos, de la funcin retributiva
de la pena. Sobre teorias retributivas e crticas acerca dessas teorias: Rodrigues (1995).
22
O risco que se corre a instituio, a seguir assim um direito penal diferenciado, a adoo de uma gesto punitiva da pobreza, o que se apresenta como mais
provvel nos pases em desenvolvimento, mas no s neles. Leia-se sobre tal problema em Espanha e Estados Unidos: Beiras (2004). No contexto dos Estados Unidos da
Amrica em especial e com dados aterradores acerca das prises dos afro-americanos, Wacquant (2001). Crtica semelhante tambm a de Diez Ripolls: De un modo
insostenible ideolgicamente dentro de las sociedades sociodemocrticas actuales, establece muy signicativas diferencias entre las intervenciones sociales a practicar
sobre las conductas lesivas de los sectores socialmente poderosos, y aquellas que deben ejercerse sobre comportamientos de las clases baja y marginal (2007, p. 29).
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72 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 65-73
mas sempre vigilante e atento para a manuteno do
paradigma de garantias do Aufklrung.
No se trata de propugnar uma cultura del ga-
rantismo unilaterale, un Illuminismo fuori del tempo
e dello spazio, mas efetivamente de um ritorno alla
cultura della vita, a um Diritto della vita (Mantova-
ni, 1999, p. 1224-1253), como um valor das geraes
presentes e futuras. Um direito penal preocupado com
a pessoa.
23
Alguns podero dizer ser uma via utpica e ina-
tingvel, ao que se responderia, estribando-se em Costa
(2005, p. 39):
Via difcil, dizamos, mas, de qualquer maneira, a ni-
ca, em nosso entender, que nos torna legitimamente
orgulhosos do patrimnio espiritual de que somos
herdeiros. No por vivermos em um mundo globa-
lizado que devemos esquecer os princpios, as regras
e os axiomas axiolgicos que tm feito a grandeza e
simultaneamente a sua fragilidade dos modelos de
vivncia comunitria que, com sangue, suor e lgrimas,
temos paulatinamente construdo desde os tempos da
mais remota das antiguidades.
Concluso
Diante de todo exposto, entende-se que no
se deve desconsiderar, de plano, os avanos que vm
sendo alcanados pela cincia penal, como a previso
de bens jurdicos coletivos, dos delitos de perigo abs-
trato e da responsabilizao penal da pessoa jurdica.
Contudo, tem-se tambm a compreenso de que, com
isso, no devemos desconsiderar as conquistas acerca
dos direitos e das garantias individuais, bem como uma
conteno equilibrada do direito penal, especialmente
para os mais dbeis socialmente, os maiores clientes
do sistema penal.
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23
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em todas as suas aces, tanto nas que se dirigem a ele mesmo, como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre que ser considerado simultaneamente como
m [...] o imperativo prtico ser pois o seguinte: age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente
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Submetido: 11/05/2013
Aceito: 15/05/2013