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(Parece ser que este es el artculo Acerca de la reincidencia, citado por el CELS en su

trabajo sobre los proyectos de reforma del CCCA, papel, p! "# Acerca de la reincidencia!
$arantas! Revista Jurdica de la Defensora del Tribunal de Casacin de la PA, a%o &, n'
(, diciembre de &))), p! *+!
enjamn Sal Llar,u-s
En la Ciencia penal, uno de los problemas que intrasistemticamente- parece derivar de su
mtodo es la pretendida inmutabilidad de algunos conceptos que se han convertido en
verdaderas instituciones.
La reincidencia es uno de esos conceptos que -dentro del discurso penal tradicional-
parecera estar mas all de toda controversia y que - salvo las diferencias acerca de sus
especies y alcances- es un captulo obligado de casi la totalidad de las leyes penales
actuales.
Con sus .ariaciones (real o ficta, especfica o ,en-rica/ b0sicamente se define a la reincidencia
como la recada en el delito 1dentro de un perodo relati.o de tiempo1 tras otra sentencia
condenatoria!
Cualquiera sea su e2plicaci3n, resulta e.idente que es una consecuencia a,ra.atoria de la
situaci3n de una persona sometida a un juicio penal actual, deri.ada de la circunstancia de que
esta persona ya 4a sido condenada con anterioridad por otro delito!
5!!! b0sicamente se define a la reincidencia como la recada en el delito 1dentro de un perodo
relati.o de tiempo1 tras otra sentencia condenatoria!5
Sin esfuer6o se si,ue que la declaraci3n de reincidente es deri.aci3n necesaria de una condena
anterior que, de este modo, es actuali6ada en la posterior para a,ra.ar la situaci3n actual de esa
persona!
As esa condena anterior es nue.amente puesta en la cuenta del sometido a la se,unda!
isfuncionalidad del instituto.
La referencia a que esa supuesta sacralidad opera dentro del sistema se funda en que no ocurre lo
mismo cuando 1desde los oteros de otras ciencias1 se puede 4ablar 4oy de la desle,itimaci3n del
discurso penal!
Ello impone esta primera consideraci3n porque 1como resulta ob.io1 la .alide6 positi.a no confiere
per se ra6onabilidad o le,itimidad material a los institutos de la ley .i,ente!
La .asta biblio,rafa acerca del fracaso de la pena pri.ati.a de libertad como medio o como fin y
acerca de sus delet-reos efectos es presupuesto necesario de todo abordaje de la cuesti3n de la
reincidencia puesto que -sta constituye y determina 1en sus aspectos pr0cticos1 una e2acerbaci3n
de dic4os efectos!
7e los autores que mejor 4an descripto esos efectos deben destacarse 8ic4el 9oucault (**/ Er.in,
$offman (*: y *(/, 8assimo Pa.arini (:&/ ;4omas 8at4iesen (&"/, <ils C4ristie (( y =!
Elas <euman en su nutrida obra ilustra el tema como lo 4iciera en su reciente artculo 5La prisi3n
en los albores del fin de si,lo 5 (:*, p! &"= /!
Lle.an ra63n >assemer y 8u%o6 Conde (*", p! &?/ cuando afirman que quien pretenda ocuparse
del 7erec4o Penal debe conocer la criminalidad y el delito y que quien 5no cono6ca o cono6ca mal
el aspecto emprico de la Administraci3n de @usticia penal, difcilmente podr0 manejar las re,las
normati.as del 7erec4o penal material, ya que esas re,las se refieren a la criminalidad y al delito5!
Es una deformaci3n profesional peli,rosa 1en el 0mbito del 7erec4o Penal1 confundir los planos del
ser y del deber ser! Se 4a ense%ado por muc4os a%os (y aAn se ense%a / un 7erec4o Penal que
s3lo funciona en el .aco de ;orricelli y se declaman objetos y finalidades que la realidad
desmiente!
<aturalmente que si se sostiene 1como lo 4ace el funcionalismo sist-mico1 que la pena es
necesaria para restablecer la confian6a en el derec4o y que 5!!! s3lo sobre la base de una
comprensi3n comunicati.a del delito entendido como afirmaci3n que contradice la norma y de la
pena entendida como respuesta que confirma la norma puede 4allarse una relaci3n ineludible entre
ambas!!!5 (*+, p0,!*?/, las consideraciones alusi.as a los datos de la realidad, resultar0n
sobrantes!
Ese desape,o por los datos de la realidad lo e2presa ese autor al prolo,ar su opAsculo Sociedad,
norma y persona en una teora de un 7erec4o penal funcional donde acepta que 5!!! la pena no
repara bienes, sino confirma la identidad normati.a de la sociedad! Por ello, el 7erec4o penal no
puede reaccionar frente a un 4ec4o en cuanto lesi3n de un bien jurdico, sino solo frente a un
4ec4o en cuanto quebrantamiento de la norma!5(!!!/ 5Son muc4os los que piensan que este
pro,rama de una teora normati.a del 7erec4o Penal se e2pone a tres objeciones#
*/ se dice que falta un punto de partida crtico 4acia el sistema socialB
&/ se dice que falta lo ontol3,ico o la estructura l3,ico material y
:/ se dice que falta el sujeto!
Las tres objeciones se formulan con ra63n!
*C 7esde la perspecti.a aqu defendida, se opta e2presamente por intentar comprender lo que 4ay
antes de pasar a la crtica!
&C Para ello, lo que se intenta comprender es la sociedad, es decir, un sistema de comunicaci3n
normati.a, no el medio que la circunda, y
:C en consecuencia, lo subjeti.o s3lo tiene rele.ancia secundaria5 (*+, p0,! **/!
Contrasta con la admonici3n de 9oucault de que si se trata de los 4ombres la abstracci3n no
constituye s3lo un error intelectual puesto que trasciende 1como ideolo,a1 no s3lo al campo
cientfico, sino tambi-n al campo poltico y social, como instrumento de dominio y de control!
Despecto de las consecuencias de este pensamiento en la 7o,m0tica Penal se e2pide
concluyentemente Eaffaroni en El funcionalismo sist-mico y sus perspecti.as jurdico penales ((),
p! =+ y ss! /! Este autor se 4a ocupado especialmente de la operati.idad real del sistema penal
local y re,ionalmente (:?, :F, :+, (), (*, etc!/!
Si el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio y si el criterio de
selecci3n lo determina un estereotipo compatible con los se,mentos sociales mar,inales, resulta,
adem0s, clasista y 1en Altimo an0lisis1 racista!
La condici3n de reincidente es 1por los mecanismos de esa selecci3n, especialmente por la
denominada 5inteli,encia criminal5 de la a,encia ejecuti.a1 el estereotipo del estereotipo! G opera
tambi-n en ,ran nAmero de casos 1per.ersamente1 una definiti.a 5asunci3n del rol5 que de tal
suerte se le 4a asi,nado!
A la lu6 de la operati.idad real del sistema penal, se concluye sin esfuer6o en la falsedad de la
declamada ,aranta de i,ualdad ante la ley! Aqu jue,a en plenitud la necesaria consideraci3n de la
.ulnerabilidad a que se refiere Eaffaroni (:+, ()/ como dato f0ctico que se debe tomar en cuenta a
la 4ora de redise%ar el concepto de culpabilidad!
Por lo dem0s, todo esfuer6o por reconstruir el discurso jurdico debe necesariamente partir de los
mnimos que constituyen las con.enciones de los 7erec4os >umanos y 1como no puede ser de
otro modo1 desde el reconocimiento de esa operati.idad real del sistema penal y desde una
perspecti.a local y re,ional!
5A la lu6 de la operati.idad real del sistema penal, se concluye sin esfuer6o en la falsedad de la
declamada ,aranta de i,ualdad ante la ley!5
Esto Altimo .iene dic4o por la procli.idad de muc4os te3ricos a abre.ar en fuentes ajenas que
permiten instalar problem0ticas i,ualmente ajenas y dejan sin respuesta a las propias realidades!
Es interesante contrastar al respecto dos pensamientos debidos a dos autores alemanes
contempor0neos# en su Hntroducci3n al ra6onamiento sistem0tico en 7erec4o Penal, Sc4nemann
dice# 5Las construcciones sistem0ticas de la ciencia penal alemana le resultan al profano, aunque
sea culto, a menudo e2tra%asB al estudiante, ininteli,ibles, y al pr0ctico, superfluas! Sin embar,o,
constituyen actualmente una de las mas importantes Ie2portacionesI de la ciencia jurdica alemana
y la obra que .erdaderamente le 4a dado renombre internacional! Esto, que a primera .ista parece
parad3jico, se 4ace perfectamente comprensible en cuanto se contemplan con m0s detenimiento la
necesidad ,eneral de construcci3n cientfica del sistema y las especiales condiciones 4ist3ricas del
desarrollo del sistema del 7erec4o Penal en Alemania!5 (:(, p! :*/!
En las antpodas de estas afirmaciones, >assemer (*", p! "+/ dice# 5El subttulo de la serie de
conferencias se denomina Perspecti.as Crticas! Con ello se pretende mostrar que no se trata de
ense%an6as, que los aportes no se a,otan en informaciones acerca de las particularidades del
sistema penal de la DepAblica 9ederal de Alemania! Para esta aclaraci3n e2iste 4oy mar6o de
*++)1 un punto de apoyo! >asta el momento se tiene la impresi3n, por lo menos .isto desde
Jccidente, de que se tratara no de intercambio y del aprendi6aje mutuo, sino de e2portaci3n e
importaci3n, o lo que es peor, de coloni6aci3n! Ese no es mi camino, y no es el objeti.o de esta
serie de conferencias, sino al contrario! En tanto se trate, como aqu, de ciencia, la perspecti.a
crtica es ob.ia! La ciencia .i.e de la crtica mutua, y muere con la disposici3n a renunciar a la
actitud crtica ( por los moti.os que sea /!5
7isipada en el marco le,al ar,entino la diferencia entre reincidencia real o ficta, desde el punto de
.ista concreto, la recidi.a si,nifica el fracaso del tratamiento penitenciario impartido o prometido a
quien se 4a pri.ado de libertad con ese prop3sito! G ese fracaso estatal del pretendido proceso
resociali6ador reeducador es puesto a car,o del infractor!
7el fracaso de las tesis del tratamiento de los sistemas penitenciarios, 8anuel de Di.acoba y
Di.acoba 4a publicado recientemente 1en una prieta sntesis1 La crisis de los sistemas
penitenciarios (:&, p! &+:/!
Por lo dem0s, esa condici3n se traduce en lo que $on6alo 9ern0nde6 4a denominado la
mar,inaci3n le,al del reincidente representada por todas las disposiciones restricti.as de derec4os
e imponentes de mayor se.eridad en la ejecuci3n de la pena! (F, p! *&?/! La a,ra.aci3n que
cristali6a una pena m0s se.era es 1en Altimo an0lisis1 m0s de lo mismo!
!undamentos de la instituci"n
7e los di.ersos estudios acerca de los fundamentos que se 4an e2puesto para sustentarla, destaco
la sistemati6aci3n que 4iciera 8ir Pui, (&+/ y 1entre nosotros1 las debidas a Ed,ardo 7onna y
8ara @os- Hu.aro (?/, Luis $arca (*&/ y Eu,enio Eaffaroni (() /!
<o es posible una sistemati6aci3n desde el mismo concepto de reincidencia porque, como resulta
del repaso de las distintas posturas, los criterios ,enerales incorporan elementos propios de otros y
se superponen y 4ace que las .ariaciones ten,an lmites difusos! En ,ran parte eso se debe a la
concreta circunstancia de que cualquiera sea la e2plicaci3n que se encuentre para justificar la
pena, la reincidencia pone de relie.e su fracaso!
En lneas ,enerales podran se%alarse cuatro ,randes ,rupos#
a/ 8ayor ,rado de injusto por mayor alarma social! Eanardelli afirmaba que el 4ec4or reincidente
resulta m0s peli,roso! Considerar a la reincidencia como circunstancia e2trnseca al delito es
ol.idar que el da%o que -ste pro.oca es tambi-n social y poltico y, por lo tanto, la circunstancia
subjeti.a de la especial per.ersidad del a,ente de.iene circunstancia objeti.a del delito, lo que
4ace crecer el temor ante el pernicioso ejemplo de su obstinado desprecio por la ley!
La reincidencia para este autor era especfica porque as demostraba el delincuente una
4omo,-nea tendencia antijurdica! <o s3lo e2iste lesi3n concreta al bien jurdico afectado, sino
da%o poltico al fin estabili6ador del derec4o! Este concepto de doble lesi3n se .a a reiterar en
Kaufmann desde otra perspecti.a!
Es Eaffaroni (()/ quien asocia esta .ieja postura a la sostenida por Armin Kaufmann, quien estim3
que el tipo penal reconoce antepuestas dos normas, una que pro4be la conducta descripta y otra
que impone no incurrir en futuras infracciones! En efecto, Kaufmann (&& / en el captulo HL de su
obra 1Deproc4abilidad y pena1 cuando aborda el problema de la cuantificaci3n del reproc4e de
culpabilidad y respecto del reproc4e de culpabilidad a,ra.ado, entre los casos de especialidad
calificante, computa los que indin, denomin3 5elementos subjeti.os de la punibilidad5,
5calificantes psicol3,icas5 o 5Psyc4olo,isc4e 4enmarMen5 que funcionaran como ndices de mayor
contraposici3n con la norma! A esas 5calificantes psicol3,icas5 las define Kaufmann como
5elementos que consisten ya sea en la .aloraci3n del moti.o de una acci3n o en la .aloraci3n de la
intensidad de la .oluntad de reali6aci3n que se e2presa en la superaci3n de los obst0culos para el
alcance de la meta del acto antijurdico! En ambos casos el dis.alor del acto aumenta o disminuye
produciendo una modificaci3n en la medida de la reproc4abilidad!5 ( &&, p! &F( /! E2plica Kaufmann
que lo ilcito del 4ec4o imputado al autor se a,ra.a mediante la peli,rosa 4abitualidad del autor
5cuando por medio de -l se e2presa tambi-n lo ilcito de la formaci3n del car0cter total! Se trata de
dos contrariedades al deber, de la lesi3n de dos normas distintas 5!
En esta sintona transcurra la 5f3rmula de la ad.ertencia5 que contemplaba el par0,rafo (F del
C3di,o Penal Alem0n, actualmente dero,ado, y al que se aludir0 m0s adelante!
b/ Hnsuficiencia relati.a de la pena ordinaria! Es la tradicional postura que formul3 Carrara en su
Pro,rama! El ar,umento resultara e2presado en que quien ya sufri3 una pena y .ol.i3 a delinquir,
demuestra que esta pena no fue bastante y, como tal, merece una mayor! Nna pena i,ual sera
inAtil!
El aumento de pena se sustentara en una presunci3n no de mayor per.ersidad sino de mayor
insensibilidad! Carrara sostena que el aumento no se basaba en la personalidad del sujeto!
La insuficiencia de la pena anterior es, como se se%alara en la e.oluci3n le,islati.a, el ar,umento
de los reformadores del artculo =) del C3di,o Penal en su actual redacci3n! En efecto, como
entonces se pusiera de manifiesto, el mensaje *"( del *: de diciembre de *+F:, adem0s de
destacar el car0cter 5ur,ente5 de la reforma dice que 5!!! si la reincidencia debe permanecer en el
C3di,o Penal, debe ser fundada en la demostraci3n de la insuficiencia de la pena aplicada para
cumplir su fin de pre.enci3n especial 5 (", p! "&F/!
c/ Escuela positi.a! ;odos los autores de este cu%o fundan la instituci3n en la mayor peli,rosidad!
Si todo infractor re.ela al,una peli,rosidad, a m0s cantidad de infracciones, mayor peli,rosidad!
Desulta claro que s3lo desde una perspecti.a determinista es posible sustentar toda teora de
tendencia al delito, de 4abitualidad o de condici3n de delincuente! El codificador, al iniciar sus
comentarios respecto del ori,inal art! =) cita a $ar3falo y a 9erri y, partiendo de pensamientos del
primero, si,ue 5de aqu la necesidad de tomar medidas especiales contra los delincuentes
4abituales5!
80s adelante afirma que 5las leyes m0s nue.as, entre ellas nuestro c3di,o, 4an aceptado en su
poltica criminal una serie de instituciones que tienen en cuenta la clase del delincuente y sus
relaciones con la sociedad! Las instituciones permiten, para resol.er cada caso, apreciar el 4ec4o,
el sujeto y la situaci3n de este Altimo! 7e aqu las medidas especialsimas para combatir la
reincidencia (:), ; HHH, p0,! ?&/!
d/ 8ayor culpabilidad! 8uc4os son los autores que fundan la reincidencia y justifican en ese caso
el aumento de pena en que e2iste un mayor ,rado de culpabilidad en el autor!
Para Lata,liatta la instituci3n sir.e para determinar el ,rado de rebeli3n contra la ley y el alcance
de la desobediencia! 5Entre los recuerdos m0s ricos de si,nificado y de determinaciones interiores
est0, en primer lu,ar, el de la condena anterior!!! Este conocimiento del sujeto aparea,
naturalmente, una mayor obli,aci3n de .ida! Se puede decir que el condenado se encuentra en
una condici3n que es, al mismo tiempo, de pri.ile,io y de mayor responsabilidad, en cuanto,
precisamente por el conocimiento del car0cter noci.o de la acci3n, es obli,ado a ejercitar un
control m0s atento sobre la propia .ida impulsi.a, a fin de impedir que las fuer6as de la
personalidad profunda lo arrastren por se,unda .e6 a la .iolaci3n de la ley penal! En estas
determinaciones se articula el dato ontol3,ico del juicio de reproc4e diri,ido al culpable, por no
4aberse dejado impresionar por la ad.ertencia implcita en la condena anterior, por no 4aber tenido
en cuenta el recuerdo de esta e2periencia, por 4aberse dejado empujar por las reclamaciones del
impulso, sin in4ibirle, tal como poda y deba, dada su situaci3n de mayor conocimiento y
responsabilidad5 (&:, p,! &?= y ss!/!
8aurac4 sostiene que el efecti.o conocimiento de la antijuridicidad de la conducta es lo que re.ela
un mayor ,rado de enemistad con el derec4o! 7ice que 5mientras que para el ,eneral juicio de
culpabilidad basta con la obser.aci3n de que el autor 4a abusado de su imputabilidad por la
consciente rebelda frente a la norma ( ley pro4ibiti.a /, en el ladr3n reincidente concurre adem0s,
en sentido a,ra.atorio, la representaci3n de la punibilidad de su 4acer! La rebelda frente al orden
social, manifestada con especial intensidad en la reincidencia, esto es, la contumacia en la
enemistad al derec4o, representa pues una propia causa de a,ra.aci3n5 ( &?, ; HH p! =(" /!
Oel6el tambi-n da esta e2plicaci3n a la instituci3n, puesto que acepta que se puede 5reproc4ar, en
relaci3n a la naturale6a y circunstancias de los 4ec4os punibles, que no le sir.ieron de lecci3n las
condenas anteriores ( presupuesto de culpabilidad de la a,ra.aci3n de la pena /5 (:", p! :=" /!
Aun sin que la ,losa 4aya sido e24austi.a, el an0lisis de todas las posturas justificadoras de la
reincidencia permite concluir con Eaffaroni ( (), pp! *&*P*&& / en que ni aun desde el derec4o
penal de autor es ra6onablemente e2plicada!
El problema del destinatario
Esta instituci3n pone en crisis el 4ori6onte de proyecci3n actual del 7erec4o Penal respecto del
4ombre a quien est0n destinadas sus normas! QRu- tan libre resulta la persona que 4a sido
5institucionali6ada5 mediante el proceso selecti.o del control social manifiesto y que 1por esa ra63n1
queda fuertemente condicionada cuando se reinte,ra al medio socialS 9errajoli (+, p!(+&/, en el
abordaje de su captulo octa.o 5El 7elito! Cu0ndo y c3mo pro4ibir5, se%ala la antinomia metafsica
entre el determinismo y el libre albedro, alternati.a que 4a si,nado el desarrollo del pensamiento
filos3fico occidental!
Estas tesis anta,3nicas representan dos concepciones i,ualmente opuestas del problema de la
culpabilidad y terminan afirmando, desde la perspecti.a determinista, que el 4ombre no 4ubiera
podido 4acer otra cosa y, en cambio, desde los que sostenemos el libre albedro, afirmamos que
-ste s podra 4aber 4ec4o otra cosa de 4ab-rselo propuesto!
7e ello se deri.a la dicotoma entre 5derec4o penal objeti.o puro5 y 5derec4o penal subjeti.o puro5,
representado el primero por aquella e2plicaci3n de la conducta 4umana sobre la confi,uraci3n
te3rica y normati.a de la responsabilidad penal en que la intencionalidad de la acci3n y la
imputabilidad del a,ente no tienen nin,una rele.ancia y se re.alori6a el elemento da%o o peli,ro
5conforme a concepciones r,idamente objeti.istas del derec4o penal que fa.orecen modelos
normati.os de responsabilidad objeti.a5! El se,undo 1por el contrario1 se de.alAa el elemento
objeti.o 5tanto el resultado lesi.o, que puede ser totalmente in.oluntario, como la acci3n,
considerada rele.ante s3lo en cuanto e2presi3n de las intenciones y la personalidad de su autor5!
Parejamente el aspecto psicol3,ico .uel.e a ser el centro del delito a la lu6 de posturas
subjeti.istas y modelos normati.os del derec4o penal de autor!
G entre esos opuestos se debaten todas las instituciones penales! Este autor ad.ierte una
con.er,encia paradojal entre ambas posturas y de c3mo la misma 4a disuelto el principio de
culpabilidad! En el determinismo aparece como injusta la atribuci3n de culpabilidad por acciones
ajenas a su .oluntad y propone se lo trate como a 5un enfermo o un animal peli,roso5 mientras en
el libre albedro parece injusto limitar como objeto de la pena lo que seran 5manifestaciones
contin,entes y casuales del autor, en lu,ar de acceder por ellas a su personalidad!!!5
Separa lue,o las normas re,ulati.as de las constituti.as, siendo las primeras las que re,ulan
conductas 5calific0ndolo de3nticamente como permitido, pro4ibido u obli,atorio5 y condicionando a
su reali6aci3n las consecuencias jurdicas que establece, en tanto que las constituti.as seran las
que establecen consecuencias sin condicionamiento al,uno, como la imputabilidad de los menores!
Deconoce .alor ,arantista a las primeras y abo,a por la pro4ibici3n de las se,undas! Asi,na
claramente este car0cter de constituti.as a las normas que desde cualquier .ertiente (determinismo
positi.ista o subjeti.ismo idealista / fa.orecen la creaci3n de tipos de autores en sustituci3n de
tipolo,as de acciones y delitos!
7enuncia c3mo 4a lo,rado franca 4e,emona el paradi,ma constituti.o! Entre esas normas incluye
naturalmente a la reincidencia y a la peli,rosidad por considerar ambas 5un modo de ser m0s que
un modo de actuar, que actAa, indebidamente, como un sustituti.o de la culpabilidad en el que
queda e2presada la actual subjeti.i6aci3n del derec4o penal5 ( +, p ! =)F /!
#$evela mayor culpabilidad%
Como se ad.ierte sin esfuer6o, desde los or,enes de las disposiciones relati.as a la reincidencia,
-sta resulta ine2orablemente unida al concepto de la 4abitualidad como re.eladora del 40bito de
delin1quir!
8uc4o mas all0 de que en al,unos de los te2tos anali6ados se 4ayan distin,uido ambos institutos,
lo cierto es que la reincidencia sera, en el conte2to de todas ellas, tributaria de un derec4o penal
de autor en el que una supuesta tendencia al delito reclamara un mayor tratamiento penitenciario
por .a de la a,ra.aci3n de la pena!
Esa sola circunstancia debera bastar para e2cluirla de la ley penal ar,entina que 1sobre la base de
los artculos *F y *+ de la Constituci3n <acional1 sienta toda la estructura de dic4a ley en el
derec4o penal de acto! La pena sobre.endr0 por el acto reali6ado y no por caractersticas
personales de su autor!
Ciertamente que 1como puede ad.ertirse1 muc4os de los sostenedores del instituto e2plican por
qu- no 4ay colisi3n al,una entre el mismo y la culpabilidad por el acto, con lo cual la ale,aci3n de
que la reincidencia lo .iola no pasa de ser un acto de profesi3n de fe de los que s creemos que lo
afecta, pero no demuestra que ello ocurra para los que manipulan los conceptos analticos del
delito para justificarla!
Rue 4a sido di.ersamente considerada y que s3lo a partir de posiciones tributarias del derec4o
penal de autor se 4a entroni6ado y 4a permanecido en la mayora de los sistemas penales, lo
prueban 1 entre otros 1 los autores que se 4an resistido a aceptarla! @im-ne6 de AsAa ( &*, p! =:? /
destaca a Carmi,nani, Carnot, Alau6et, KTstlin, 8erMel, $esterlin,, 8ittermaier, Pa,ano y $iuliani!
A modo de ejemplo de lo que se afirma, ,loso al,unas citas que re.elan la oposici3n a sostener
que la reincidencia pueda 1a causa de una mayor culpabilidad1 deri.ar en a,ra.amiento de la pena!
Claudio @os- ;issot 1en el si,lo UH1 se%alaba 5que si la mayor parte de los le,isladores 4an
casti,ado m0s se.eramente la reincidencia que la primera falta, es porque 4an cedido o a un
sentimiento de irritaci3n o de .en,an6a, o al temor de un mayor peli,ro para la sociedad en
presencia del 40bito del mal, o a la presunci3n de la insuficiencia de la pena para un culpable a
quien no detendra, aun cuando la 4ubiera sufrido ya, o a la suposici3n de una mayor per.ersidad
por parte de aquel a quien un casti,o sufrido no 4a podido contener! ;odas estas consideraciones
son insuficientes para moti.ar la aplicaci3n de una pena superior o de otra clase, y difcilmente
bastan, ni aun en los casos m0s ,ra.es, para moti.ar el m02imum de la pena se%alada al delito no
repetido! La a,ra.aci3n de la pena en caso de reincidencia nos parece moti.ada de 4ec4o en la
presunci3n de un mayor ,rado de per.ersidad, es decir, en una consideraci3n moral que para nada
debiera tener en cuenta el le,islador, tanto m0s, cuanto que esta presunci3n poda no ser m0s que
falsa apariencia, ya que el 40bito del mal, y del mismo mal sobre todo, tiende a una especie de
mana, ya porque la pasi3n que es su m3.il, contrara tanto mas profundamente la libertad, cuanto
m0s fuerte y m0s 4abitual es! 7e suerte que el culpable lejos de serlo moralmente cada .e6 m0s
con el tiempo, lo lle,ar0 a ser cada .e6 menos a medida que pierda m0s y m0s su libertad por el
40bito del mismo crimen! Si esto no fuera una ra63n para considerar el 40bito de la reincidencia
como una monomana, a menos que esta no se 4allase claramente establecida, no sera tampoco
una ra63n para tratarla m0s se.eramente que el simple y Anico delito de su especie# lo que nos 4a
4ec4o concebir una seria pre.enci3n contra la a,ra.aci3n de la pena por causa de la reincidencia5
(:=, p! *(?/!
5La a,ra.aci3n de la pena en caso de reincidencia nos parece moti.ada de 4ec4o en la presunci3n
de un mayor ,rado de per.ersidad, es decir, en una consideraci3n moral que para nada debiera
tener en cuenta el le,islador!!!5
En ese mismo sentido se e2pidieron ucellatti y Kleinsc4rod 1citados por @im-ne6 de AsAa1
sosteniendo el primero que la repetici3n del delito implicaba una m0s f0cil tendencia al mal y
entonces una menor libertad para decidir que deri.aba en menor imputabilidad y as en la
necesidad de aplicar una pena menor! El se,undo acusaba a 5la sociedad como culpable del
aumento de la reincidencia por creer que el medio social y familiar de .icio y corrupci3n, escase6
de trabajo, mala distribuci3n de la rique6a y, sobre todo, la defectuossima or,ani6aci3n penal y
penitenciaria, son culpables de que aquellos delincuentes, .ctimas de las circunstancias que les
rodean, se encuentren en situaci3n propicia para recaer en el delito5 (&*, p! =:?/!
8uc4o m0s cercanamente ern4ard >affMe en su artculo 5Deincidencia y medici3n de la pena5 se
refiere a esa perspecti.a! All, en el esfuer6o por compatibili6ar la reincidencia con el principio de
culpabilidad por el 4ec4o a la lu6 de la llamada 5f3rmula de la ad.ertencia5 que estableciera el
par0,rafo (F del St$ (C3di,o Penal Alem0n/, se%ala uno de los elementos que se deben
considerar y anticipa que 5la profusa y sutil in.esti,aci3n psicol3,ica de la personalidad del autor
lle.ar0 pre.isiblemente, se,An todos los conocimientos que tenemos de los reincidentes, a la
conclusi3n de que su culpabilidad por el 4ec4o en ,eneral podra estar disminuida5! Cita a 9rosc4,
quien dijo# 5Pues, del mismo modo que, para la mayora de los autores, se puede sentar como
base la tesis de la libre decisi3n de .oluntad, en todo caso se dan indicios de peso de la e2istencia
de ,rupos de autores en los que dic4o 0mbito de libertad se 4alla disminuido desde la primera
infracci3n y sus consecuencias! Sera, pues, obli,ado para una estimaci3n realista del 5poder de
e.itaci3n5 de los autores reincidentes, atender a ello en el seno de la culpabilidad por el 4ec4o, al
proceder a una .aloraci3n en Icate,oras ,enerali6adasI! Aqu, consi,uientemente, 4abra que
.alorar la disminuci3n de la resistencia al delito incluso como atenuante de la culpabilidad, pero, en
todo caso, de a4 se si,ue, al menos, la pro4ibici3n de deri.ar de la reincidencia, de forma m0s o
menos ob.ia e indiferenciada, un aumento de la culpabilidad5 (*=, p0,! *F?/!
A esta postura 1entre otras1 se refiere @esc4ecM (&), p! F*&/ como una de las ra6ones ale,adas
para suprimir 1en abril de *+F"1 el par0,rafo (F aludido y, en el mismo sentido, se e2presa @aMobs
al e2poner su .ersi3n del principio de culpabilidad (*F, p! :"= /!
La violaci"n al principio de ne bis in idem
La se,unda ra63n que se al6a contra su le,itimidad es la que recordara el codificador nacional al
citar la nota que fuera artculo = del ttulo L del Proyecto de ;ejedor ( art! *?+ del C3di,o de la
Pro.incia de s! As! / que e2pusiera Carnot en el a%o *F:" y que considera que la reincidencia
.iola la norma del non bis in idem (:), ;!HHH p! ?=/!
Por id-ntica ra63n la ne,aban Carmi,nani y 8ittermaier, entre otros! En efecto, cualquiera sea la
e2plicaci3n que se intente, lo cierto es que el primer 4ec4o ya ju6,ado es nue.amente puesto a
cuenta del condenado por el se,undo delito!
9errajoli ( +, p!=)? / cita a Pa,ano y a 8orelly se%alando c3mo el primero afirmaba que la pena
e2tin,ua el delito y de.ol.a la condici3n de inocente a quien la 4aba soportado y el se,undo que
reclamaba casti,o a quien 5osare recordar pAblicamente las penas sufridas en el pasado por
al,uien a causa de delitos precedentes 5!
Contra lo que se pretende en .irtud de fuertes campa%as en las que se afirma 1recurrentemente 1 la
necesidad de endurecer y represi.i6ar el r-,imen .i,ente en materia de reincidencia, soy de los
que opinan que el instituto debe ser dero,ado!
Sin 4ipocresa, un resabio del positi.ismo peli,rosista no puede coe2istir con disposiciones que
imponen un 7erec4o Penal de acto y con las que pro4ben el doble sometimiento a juicio por un
mismo 4ec4o!
Como se 4a se%alado, se 4a for6ado el principio de culpabilidad para justificar 1sin reconocer una
adscripci3n lisa y llana al derec4o penal de autor1 el mantenimiento de la reincidencia!
5Contra lo que se pretende en .irtud de fuertes campa%as en las que se afirma (!!!/ la necesidad de
endurecer y represi.i6ar el r-,imen .i,ente en materia de reincidencia, soy de los que opinan que
el instituto debe ser dero,ado!5
8aier ( &=, ;!* b p! :"F / sostiene que es en el campo del principio de culpabilidad donde se jue,a
la suerte de la reincidencia! Afirma que, se,An su tesis 1que asi,na a una su,erencia de Alberto
inder1 en la reincidencia se 5responde a un autor especfico, a al,uien que de antemano se
etiqueta ,en-ricamente, estableciendo para -l, si se quiere, un C3di,o Penal especial, con penas
m0s ,ra.es que las normales se,An la .aloraci3n del 4ec4o! Criminol3,icamente se dira, con
claridad, que el sistema penal as estructurado mar,inali6a a quien ya 4a incurrido en un
comportamiento des.iado, se,An la ley penal, trat0ndolo de manera diferente al resto de las
personas y col,0ndole la etiqueta de delincuente!!!5
Esas afirmaciones las 4ace al desarrollar la 5Hnadmisibilidad de la persecuci3n penal mAltiple5 y,
refiri-ndose a la sentencia debida a la Sala LH de la C!C!C! 5Larela, L! D! sP libertad condicional5, le
reconoce que 4a acudido 5a una teora seria, pero e2a,erada5 , fundando ese aserto en que 1a su
juicio1 el tema, como se deja dic4o, debera resol.erse en el 0mbito del principio de culpabilidad!
<o obstante cierra sus comentarios criticando otra sentencia consa,ratoria de la le,itimidad del
instituto que denie,a la libertad condicional a un reincidente 5no por .irtud del 4ec4o por el cual
sufren la pena, sino, tan s3lo, por 4aber delinquido anteriormente5 ( &=, p! (*"/!
La sustentaci"n local
Se 4a ar,umentado que no 4ay tal .iolaci3n al principio de culpabilidad puesto que 5al cometer un
nue.o delito el sujeto conoce ya en qu- consiste una pena, por 4aberla sufrido anteriormente!
Como re,la, la indiferencia ante la sanci3n penal, cuya naturale6a incisi.a ya conoce, justifica un
mayor reproc4e5 (*&, p! *&* /!
;ambi-n que no resulta consa,ratoria de la culpabilidad por la conducci3n de la .ida porque el
sistema no ,enera reincidencia de infracciones no amena6adas con pena distinta de la pri.ati.a de
libertad ni in.olucra la reiteraci3n o la 4abitualidad y que 5el fantasma del reproc4e por el modo de
conducci3n de la .ida se des.anece, en la medida en que los efectos de la reincidencia no
impliquen desbordar de manera inadmisible la escala penal dentro de la cual se efectAa el reproc4e
de culpabilidad5 (*&, p! *&"/!
Sin conceder la ra6onabilidad de los ar,umentos citados, atento a que 1como lo 4e se%alado1
manipulando el concepto de culpabilidad puede sostenerse que la reincidencia no lo .iola, creo que
la objeci3n ile.antable es la que .e en la reincidencia un modo de conculcar la m02ima del ne bis in
idem!
$arca ( *&, p! *&+ / reen.a a lo dic4o a prop3sito de la .iolaci3n al principio de culpabilidad en
punto a que la reincidencia opera en ese captulo del concepto de delito 5 y no en el 0mbito del
4ec4o tpico 5!
Despecto de la ale,ada .iolaci3n a la pro4ibici3n de doble persecuci3n, ,losa jurisprudencia de la
Corte Suprema de @usticia de la <aci3n que descartara esta .iolaci3n por entender que 5 el
principio Inon bis in idemI (!!!/ pro4ibe la nue.a aplicaci3n de pena por el mismo 4ec4o, pero ello no
impide al le,islador tomar en cuenta la anterior condena 1 entendida esta como dato objeti.o y
formal 1 a efectos de ajustar con mayor precisi3n el tratamiento penitenciario que considere
adecuado para aquellos supuestos en que el indi.iduo incurriese en una nue.a infracci3n criminal5
(C!S!@! &*P(PFF /! 7estaca c3mo lue,o complet3 el ar,umento ese Superior ;ribunal de la <aci3n
cuando sostu.o aun aceptando que el dispositi.o del art! *( del C3di,o Penal importara una mayor
pena, 5lo que se sancionara con mayor ri,or sera e2clusi.amente la conducta puesta de relie.e
despu-s de la primera sentencia no comprendida ni penada 1como es ob.io1 en -sta5 (C!S!@!
*"PFPFF /, que 5la mayor se.eridad en el cumplimiento de la sanci3n no se debe a la circunstancia
de que el sujeto 4aya cometido el delito anterior, sino al 4ec4o de 4aber sido condenado en esa
oportunidad y obli,ado a cumplir pena pri.ati.a de libertad, lo que pone en e.idencia el mayor
,rado de culpabilidad de la conducta posterior a ra6 del desprecio que manifiesta por la pena
quien, pese a 4aberla sufrido antes, recae en el delito5, y que 5 es e.idente que esta insensibilidad
ante la e.entualidad de un nue.o reproc4e penal, no form3 parte de la .aloraci3n inte,ral
efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede ar,Virse que se 4a .uelto a
ju6,ar y sancionar la misma conducta5 (C!S!@!*"PFPFF /!
<in,An ar,umento de los citados re.iste una entidad efica6 para demostrar que no se .iole el
principio ne bis in idem !
Constituye petici3n de principio afirmar que la reincidencia no .iola el principio aludido porque -ste
pro4ibe 5nue.a aplicaci3n de pena por el mismo 4ec4o, pero no impide al le,islador tomar en
cuenta la anterior condena para ajustar con mayor precisi3n el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en que el indi.iduo incurriese en una nue.a
infracci3n criminal 5! All el ra6onamiento sera que 5considerar la condena anterior para a,ra.ar la
nue.a no .iola la pro4ibici3n de una aplicaci3n de pena por ese 4ec4o, porque no le est0 pro4ibido
al le,islador 4acerlo! En efecto, la aplicaci3n de pena por el mismo 4ec4o ( .iolaci3n al principio ne
bis in idem / no se produce porque el le,islador puede ( no le est0 impedido /5 tomar en cuenta la
anterior condena 1entendida -sta como un dato objeti.o y formal1 a los efectos de ajustar con
mayor precisi3n el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en
que el indi.iduo incurriese en una nue.a infracci3n criminal! En Altimo an0lisis el ar,umento
importara decir que la reincidencia no .iola el principio referido porque el le,islador puede 4acerlo!
Copi, e2plicando las falacias no formales y especialmente la denunciada, se%ala que 5a menudo
dos formulaciones pueden ser suficientemente distantes como para oscurecer el 4ec4o de que una
y la misma proposici3n aparece como premisa y como conclusi3n5 (:, p0,! +(/!
<o mejora la situaci3n cuando se aduce que la pro4ibici3n de la libertad condicional aunque se
considerara que 5comportase una mayor pena (!!!/ lo que se sancionara con mayor ri,or sera
e2clusi.amente la conducta puesta de relie.e despu-s de la primera sentencia5, ob.iamente omisa
en la misma!
7el mismo modo resulta .iciado el ra6onamiento porque afirma que se aplica mayor ri,or por la
conducta posterior a la primera sentencia porque en -sta 1como es natural1 no pudo comprenderse
ni aplicarse la pena! Desulta claro que el 5mayor ri,or5 es un concepto referenciado al 5menor ri,or5
anterior! Es el menor ri,or el que autori6ara el mayor ri,or!
;ampoco e2plica por qu- no sea cierto que se .iole el principio de ne bis in idem afirmando que la
mayor se.eridad no se deba a la comisi3n del 4ec4o anterior sino al 4ec4o de 4aber sido
condenado en esa oportunidad, lo que pondra en e.idencia mayor ,rado de culpabilidad en la
conducta posterior por el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a 4aberla sufrido recae
en el delito!
S3lo porque 4ubo una condena anterior puede afirmarse que 4ubo un primer delitoB en el nue.o se
e.idenciara mayor ,rado de culpabilidad por el desprecio manifestado por la pena porque,
4abi-ndola pur,ado, reincide!
80s all0 de que desoye la nutrida doctrina que duda de la e.idencia de aumento de la culpabilidad,
instituye la presunci3n de que ello 4a sido as, de que 4ay desprecio por la pena! Demito aqu
nue.amente al trabajo de >affMe desde que da por entendido que en el 5funcionamiento5 la f3rmula
de la ad.ertencia debera acreditarse (*=, p! *F"/!
Jtra ob.iedad que nada prueba es decir que 5es e.idente que esta insensibilidad ante la
e.entualidad de un nue.o reproc4e penal, no form3 parte de la .aloraci3n inte,ral efectuada en la
primera sentencia condenatoria, por lo que no podra decirse que se 4a .uelto a ju6,ar y sancionar
la misma conducta5! A4ora lo presumido es la insensibilidad que 1 de todos modos 1 se e.idenciara
s3lo por la e2istencia de la condena anterior!
Es indiscutible que en la declaraci3n de reincidencia cobra nue.a .i,encia la condena anterior, con
lo que es a causa de la primera conducta que fuera ju6,ada en ella que se a,ra.a la situaci3n
actual!
7e tal suerte 1como lo propusieran 7onna y Hu.aro (?, pp! :& y **+/ y Eaffaroni ((), p!*&F/1 se
impone la dero,aci3n de este instituto!
Esa .iolaci3n al principio de ne bis in idem es la ra63n por la que 1si,uiendo el camino que en
Am-rica Latina iniciara Colombia en *+F)1 el C3di,o Penal del PerA de *++* eliminara la
reincidencia y la 4abitualidad!
5!!!casti,ar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales
ya 4a satisfec4o, conlle.a una .iolaci3n del principio non bis in idem!!!5
En la E2posici3n de 8oti.os, la Comisi3n De.isora e2pres3 de estos institutos# 5>oy no resulta
.0lido, en .erdad, conser.ar en nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de casti,ar
que sustentan su se.eridad en el modo de .ida de un indi.iduo ( derec4o penal de autor/! 7entro
de este ra6onamiento, casti,ar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas
consecuencias penales ya 4a satisfec4o, conlle.a una .iolaci3n del principio non bis in idem (!!!/
todo lo cual 4a lle.ado a la Comisi3n De.isora a no incluir en el documento proyectado este re6a,o
de los .iejos tiempos del derec4o de casti,ar y que el positi.ismo peli,rosista auspici3 con el fin de
recomendar la aplicaci3n de medidas eliminatorias y de se,re,aci3n social5 (&, p0,! :(/!
@urisprudencia
En el sentido indicado se 4an producido dos fallos, uno de ellos muy reciente!
*! Es inconstitucional la reincidencia por ser claramente .iolatoria del principio non bis in idem, lo
que conlle.a la inconstitucionalidad del art! *( del C3di,o Penal en cuanto .eda la libertad
condicional al reincidente ( C!C!C! Sala LH, &? de diciembre de *+F= causa < *:!)+) 5Larela, L! D!
Hnc! de libertad condicional5 /!
&! Son inconstitucionales los arts! *(, =) y =& del C3di,o Penal por resultar .iolatorios de los arts!
*, *", *F y *+ de la Constituci3n <acional y art! ?= inc! && en relaci3n a los arts! *, &!*, ? y F de la
7eclaraci3n Nni.ersal de 7erec4os >umanosB arts! *( inc! ? y &" del Pacto de 7erec4os Ci.iles y
Polticos y arts! * y F inc! ( de la Con.enci3n Americana de 7erec4os >umanos! ( ;rib! Jral en lo
Criminal 9ederal < * de San 8artn, Pcia! de s! As!, : de mayo de *+++ causa < "(+ 5Jrti6, @! C!
tenencia de arma de ,uerra y material e2plosi.o5 /!
1 iblio,rafa 1
*! C3di,o Penal de Colombia Ed! ;emis, o,ot0, *++=!
&! C3di,o Penal del PerA Ed! LE@, Lima, *++F!
:! Copi, Hr.in,, Hntroducci3n a la l3,ica, Ed! Eudeba, s! As! *+F=!
(! C4ristie, <ils, La industria del control del delito QLa nue.a forma del 4olocaustoS, Editores del
Puerto, S!D!L! s! As! *++:!
=! C4ristie, <ils, Los lmites del dolor , Ed! 9ondo de Cultura Econ3mica, 8-2ico, *+F(!
"! 7iario de Sesiones de la >onorable C0mara de 7iputados de la <aci3n del *& de enero de *+F(!
?! 7onna, Ed,ardo y Hu.aro, 8ara @os-, Deincidencia y Culpabilidad, Ed! Astrea, s! As!, *+F(!
F! 9ern0nde6, $on6alo 7!, 7erec4o Penal y 7erec4os >umanos, Hnstituto de Estudios Le,ales y
Sociales del Nru,uay, Ed! ;rilce, 8onte.ideo, *+FF!
+! 9errajoli, Lui,i, 7erec4o y Da63n! ;eora del ,arantismo penal, Ed! ;rotta, 8adrid, *++?!
*)! 9euerbac4, Paul @o4ann Anselm Ditter .on, Criminalistas Perennes * ;ratado de 7erec4o
Penal comAn .i,ente en Alemania, ;rad! E! DaAl Eaffaroni e Hrma >a,emeier, Ed! >ammurabi, s!
As!, *+F+!
**! 9oucault, 8ic4el, Li,ilar y Casti,ar, nacimiento de la prisi3n, Ed! Si,lo Leintiuno, s! As!, *++*!
*&! $arca, Luis, Deincidencia y Punibilidad, Ed! Astrea, s! As!, *++&!
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penal# cuestiones fundamentales, compilaci3n de ernd Sc4Vnemann, trad! @esAs18ara Sil.a
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le,islaciones de los di.ersos pueblos del mundo o Hntroducci3n 9ilos3fica e >ist3rica al estudio del
7erec4o Penal, traducci3n de A! $arca 8oreno, Ed! 9! $3n,ora y Compa%a, 8adrid, *FF)!
:=! Oel6el, >ans, 7erec4o Penal Alem0n, Editorial @urdica de C4ile, Santia,o, *+?)!
:"! Eaffaroni, Eu,enio DaAl, Criminolo,a 1 Apro2imaci3n desde un mar,en, Ed! ;emis, o,ot0,
*++:!
:?! Eaffaroni, Eu,enio DaAl, 8uertes anunciadas, Ed! ;emis, o,ot0, *++:!
:F! Eaffaroni, Eu,enio DaAl, En busca de las penas perdidas, Ed! Ediar, s! As!, *+F+!
:+! Eaffaroni, Eu,enio DaAl, >acia un realismo jurdico penal mar,inal, 8onte A.ila Editores
Latinoamericana, Caracas, *++:!
()! Eaffaroni, Eu,enio DaAl, Sistemas Penales y 7erec4os >umanos en Am-rica Latina, Ed!
7epalma, s! As!, Primer Hnforme, *+F( e Hnforme 9inal, *+F"!
(*! Eaffaroni, Eu,enio DaAl y Arnedo, 8i,uel Alfredo, 7i,esto de Codificaci3n Penal Ar,entina, Ed!
A1E editora, 8adrid, Espa%a, *++"!
(&! Eaffaroni, Eu,enio DaAl, 8anual de 7erec4o Penal, Ed! Ediar, uenos Aires, *+??!
(:! Eaffaroni, Eu,enio DaAl, ;ratado de 7erec4o Penal, Ed! Ediar, uenos Aires, *+F)!
enjamn Sal Llar,u-s es @ue6 del ;ribunal de Casaci3n