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Sociologia e Direito na Teoria

Durkheimiana
2.1 Consideraes gerais sobre a vida e a obra do autor
David mile Durkheim nasceu em 15 de abril de 1858 em uma pequena cidade
chamada pinal, situada na regio da Alscia-Lorena, epicentro das disputas entre
Frana e Alemanha. Primognito de uma famlia de fortes razes judaicas, desde muito
cedo decidiu no seguir o destino que lhe havia sido traado pela tradio: deixou para
trs a escola de preparao para o rabinato, que deveria faz-lo seguir os passos do
pai, do av e do bisav, e resolveu trilhar um caminho diferente. Decidiu que queria
ser professor, sem imaginar que os passos seguidos nessa nova direo acabariam por
criar as condies para que viesse a se tornar o fundador de uma nova disciplina: a
sociologia.
Embora o nome sociologia j tivesse sido criado por um de seus muitos
precursores, Auguste Comte, Durkheim comumente considerado seu fundador em
virtude de trs razes fundamentais. Em primeiro lugar, ele trabalhou muito para que
a sociologia fosse reconhecida institucionalmente, sendo, inclusive, transformada em
uma disciplina universitria (LUKES, 1975). Segundo, ele props um mtodo para essa
nova cincia, que deveria diferenci-la das demais cincias existentes naquela poca;
para isso, precisou mostrar que ela possua um objeto que lhe era prprio, exclusivo,
justificando, assim, a sua razo de ser (BORLANDI e MUCCHIELLI, 1995; BERTHELOT,
1995). Finalmente, esse ttulo tambm se deve ao fato de ter realizado numerosos
trabalhos de investigao emprica sobre diversos aspectos da realidade social, em
particular sobre a educao, a moral, a religio, a famlia, as relaes no mundo do
trabalho e, inclusive, o direito.
No entanto, Durkheim no considerado apenas o fundador ou um dos
fundadores, dependendo da interpretao da sociologia, mas tambm um clssico
dessa disciplina. Um clssico aquele autor que no tem apenas valor histrico, mas
cuja obra pode ser lida e relida diversas fezes, fazendo-nos descobrir aspectos que no
foram percebidos antes e que podem ser sempre atualizado, isto , pode ser lido a
partir de questes e problemas do mundo contemporneo (GIDDENS, 1997). Ainda
que certos elementos sejam datados e tenham sido superados, sempre possvel
encontrar, numa obra clssica, ideias e argumentos que se mantm relevantes e que
instiguem o pensamento.
a partir dessa perspectiva geral que propomos apresentar o que
consideramos como as trs principais contribuies de Durkheim para o campo do
direito: a definio do direito como um fenmeno social, a teoria sobre a pena e a
concepo de crime. Porm, antes de avanar nesses trs temas, ser fundamental
munir o leitor com alguns elementos estruturais da obra do autor e o contexto
intelectual em que est inserido, de modo que seja possvel compreender o significado
de suas proposies.
Afinal, qualquer pessoa que j passou pela experincia de tentar compreender
uma teoria sabe bem os numerosos desafios com os quais se defrontar nesse
momento inicial, e a melhor maneira de super-los tentar responder a algumas
perguntas fundamentais como: Com quem esse autor debateu no processo de
formao de sua teoria? Quais suas principais influncias? Quais as principais ideias
vigentes em seu momento histrico? Quais seus pressupostos ontolgicos e
metodolgicos? O que esperava realizar com seus escritos? Embora no seja possvel
aqui responder a todas, so elas que nortearo as consideraes a seguir.
A primeira coisa a se ter em mente em relao a Durkheim que ele viveu em
um cenrio intelectual no qual a cincia triunfava como modo mais perfeito de
conhecimento: no apenas diria aos homens como funcionam todas as coisas, como
ainda poderia nos ajudar a erradicar todas as coisas que nos causam sofrimento. Sua
formao intelectual se deu na segunda metade do sculo XIX, quando a Biologia havia
se transformado no grande modelo de cincia, inspirando, inclusive, o surgimento da
Psicologia, da Criminologia e at mesmo de uma disciplina que acabou sendo muito
contestada, a Craniologia, que, dentre outras coisas, afirmava ser possvel traar o
perfil de criminosos, reais ou potenciais, a partir de medies de seus crnios
(MUCCHIELLI, 1998, p. 27-41).
Era a poca em que grandes figuras como Louis Pasteur mostravam como a
cincia poderia trazer benefcios para a vida cotidiana, prevenindo e curando doenas
cujas causas eram invisveis aos olhos. E tudo isso seria possvel graas ao que ento
era considerado o mtodo cientfico por excelncia, isto , o mtodo experimental
fundamentado sobre o princpio indutivo. Em outros termos, passou a existir um
consenso de que fazer cincia dizer o que as coisas so, e isso s seria possvel a
partir da observao da realidade.
Esse ideal de cincia atraiu profundamente a ateno de Durkheim, que, ainda
na poca em que estudava na prestigiosa cole Normale Suprieure, em Paris, criticava
aquilo a que chamava de carter demasiadamente literrio e filosfico da Escola
(ALPERT, 1939; DAVY 1919). L ele aprendeu filosofia, literatura, histria, em suma,
todas as disciplinas que constituam as chamadas humanidades. Portanto, era esse o
tipo de questo que lhe interessava: as coisas humanas, as coisas sociais. Mas no do
modo como lhe eram apresentadas naquela instituio. Ele ento decidiu que queria
fazer uma cincia das coisas sociais e foi isso que lhe colocou no caminho da criao da
sociologia.
Para que esse projeto se tornasse possvel, Durkheim acreditava que seria
preciso encontrar um mtodo que fosse realmente cientfico, isto , que realmente
conseguisse desvendar o funcionamento do mundo social e, ao mesmo tempo, que
tivesse um objeto que fosse s dela, que fosse diferente do objeto da Biologia, da
Psicologia, da Fsica etc. Em seu livro As regras do mtodo sociolgico, publicado
originalmente em 1895, o autor define que esse objeto aquilo que ele chamou de
fatos sociais, que so maneiras de agir, de pensar, de sentir compartilhadas por uma
pluralidade de indivduos e que, de certo modo, impem-se a ns, que nos
constrangem a agir, pensar e sentir dessa maneira.
Esse carter de constrangimento, de coero, de imposio no vem do fato de
que somos coagidos pela fora fsica, como se algum tivesse apontado uma arma
para a nossa cabea. Sentimos esse carter coercitivo porque os fatos sociais no so
criaes individuais, mas criaes coletivas, portanto no coincidem plenamente com
nossos desejos, com nossas pulses, com nossa imaginao singular. Mas por que nos
deixamos influenciar por essas imposies, porque simplesmente no ignoramos esse
modo comum de proceder e inventamos nossa prpria maneira de fazer as coisas?
Para o autor que estamos discutindo, isso no ocorre porque a natureza humana
dupla: individual e, ao mesmo tempo, social.
Desde o bero, moldamos a nossa personalidade a partir de um jogo de foras
entre aquilo que inerente a nosso ser biolgico e psquico e aquele modo de ser, de
falar, de rir, de pensar que existe ao nosso redor. O preo de negar tudo isso que
considerado social seria ter um tipo de conduta no aceita ou no compreendida por
aqueles que nos cercam, os quais, por sua vez, no nos aceitariam como membros do
grupo. Isso geraria uma situao de sofrimento que o indivduo procura evitar a todo
custo, ainda que de forma inconsciente.
Conforme o indivduo cresce, passa a interagir com grupos diferentes, com
modos de pensar e agir distintos e, muitas vezes, antagnicos. O desenvolvimento de
sua personalidade o resultado da maneira como reage a essas diversas influncias,
rejeitando ou assimilando diferentes crenas e modos de vida, cuja sntese, em parte
ativa, em parte passiva, faz com que seja um personalidade singular; mas, ao mesmo
tempo, uma personalidade que possui em si elementos sociais de diferentes tipos. So
esses elementos sociais, esses aspectos compartilhados, que so objetivados naquilo
que chama de representaes coletivas, as quais acreditava que seriam uma das
coisas que a sociologia deveria pesquisar e tentar explicar (MILLER, 2009).
Finalmente, deve-se ainda lembrar que a teoria de Durkheim foi construda em
um perodo no qual a escola positiva italiana estava se consolidando enquanto cincia,
dando origem criminologia (DIGNEFFE, 1998). Isso explica, em grande parte, o
interesse do autor pelo tema do crime e da pena, bem como as constantes referncias
Lombroso e Garofalo e o conhecido debate com Gabriel Tarde, especialmente em
torno da explicao para o crime (DEBUYST, 1998; MUCCHIELLI, 1998). Quanto a isso,
importante notar que, motivado por essas discusses, o autor procurou atribuir a
esses conceitos um significado consistente com os princpios gerais de sua sociologia.
Feitas essas consideraes gerais, podemos comear a nos aproximar mais das
contribuies de Durkheim para o campo do direito. Ora, para afirmar que o direito
poderia ser tambm um objeto da sociologia e estudado por seus mtodos
particulares, ele precisou defini-lo como um fato social. Alis, no um fato social
qualquer, mas um dos mais importantes, que seria uma das principais, seno a
principal, fora de objetivao dessas representaes coletivas, isto , ideias que so
compartilhadas por uma pluralidade de indivduos. isso que veremos a seguir.
2.2. O direito como um fato social
A principal ideia que est pressuposta na tese de que o direito pode ser objeto
de uma cincia particular chamada Sociologia a de que ele tambm um fato social,
ou seja, uma criao social, tem uma finalidade social e na prpria vida social que
encontra sua fundamentao, sua justificativa. Portanto, para entender a concepo
durkheimiana de direito, importante notar que aqui o direito no a expresso de
qualquer forma de racionalidade nem de uma racionalidade divina, como no caso da
teologia, nem de uma racionalidade pura prtica, como no caso da filosofia kantiana -,
nem a descoberta racional de uma lei natural, como em qualquer forma de
jusnaturalismo. Nesse sentido, Durkheim aproxima-se mais da tradio do direito
positivo, ainda que tenha diferenas importantes em relao aos principais
representantes dessa tradio, como veremos no final do texto.
Alm disso, no mbito da sociologia durkheimiana a razo de ser do direito no
a justia, mas a continuidade da existncia da vida coletiva. Evidentemente, a justia
no um elemento desprezado, mas algo que s tem sentido enquanto um ideal social
nuclear, com encarnaes particulares variveis e que congrega as conscincias
individuais em torno de um dever-ser comum. justamente por isso que qualquer ato
que parea ferir nossa concepo de justia aparece a ns como algo to grave, pois,
para o autor, os ideais so ideias sagradas (DIGNEFFE, 1998), e o sagrado aquilo que
possui um valor indiscutvel acima de qualquer outra coisa, cuja transgresso provoca
uma forte reao por parte da sociedade. Voltaremos a isso mais tarde na discusso
sobre funo da pena e sobre o significado do crime.
Por enquanto, vamos focar a ateno sobre algumas outras caractersticas
implicadas em sua concepo de direito. Agora que j sabemos quais so, segundo
Durkheim, a origem e a funo mais social do direito, preciso compreender de que
modo ele o define, quais as caractersticas desse fatos social to particular. O principal
texto para buscar essas informaes sua tese de doutorado, que se tornou um dos
seus mais importantes livros: Da diviso do trabalho social. Ali, o direito permeia quase
toda a discusso, pois o tema principal do livro a investigao das vrias formas de
solidariedade social, com a inteno de mostrar que a diviso do trabalho a principal
forma de solidariedade do mundo moderno, em que existe aquilo a que o autor chama
de solidariedade orgnica, que se oporia solidariedade mecnica, que seria
prpria das sociedades tradicionais.
Em relao a isso, o autor afirma, por exemplo, que o direito a forma mais
visvel da solidariedade (DURKHEIM, 1999a, p. 31), ou ainda que, sempre que existe
uma forma de vida social minimamente organizada, h tambm alguma forma de vida
jurdica (DURKHEIM, 1999a, p. 31-32), o que nos faz perceber a centralidade desse
fenmeno, Para encontrar informaes ainda mais precisas sobre o verdadeiro
significado do direito, necessrio recorrer a uma parte da introduo desse mesmo
livro que foi apresentada apenas na primeira edio e suprimida nas edies
posteriores. Esse trecho foi publicado separadamente anos mais tarde (DURKHEIM,
1975) e constitui uma das peas mais cruciais para apreender sua concepo de direito
enquanto algo profundamente relacionado com o elemento mais importante da vida
social: a moral.
Grosso modo, a moral o que define o domnio do bem e do mal, do certo e do
errado, do justo e do injusto, do que devemos e do que no devemos fazer. De um
lado, ela um conjunto de regras bem definidas que prescrevem a nossa conduta.
nesse sentido que, segundo Durkheim, a moral aparece a ns como um dever que
constrange a nossa vontade, pois ela um fato social.
Porm, para o autor, esse seria apenas o carter mais exterior da moral, apenas
a forma com que ela aparece para ns. Aquilo que constitui a sua verdadeira
substncia, a sua alma, a moral enquanto um bem, enquanto algo que desejamos
realizar. E por qu? Como possvel desejar algo que se impe a nossos desejos, algo
que muitas vezes nos custa sacrifcios para realizar? A resposta a essas questes
constitui o ncleo da teoria moral durkheimaina.
Dito de maneira breve, a moral um bem porque expresso do ideal social
que compartilhamos. Tomando de emprstimo o par conceitual proposto pelo filsofo
Fichte, o dever a letra da moral, seu aspecto formal e exterior, quanto o bem
seu esprito, que no apenas a parte mais interior dessa realidade, mas tambm
sua substncia, sua razo de ser. Na perspectiva durkheimiana, aderir a uma moral no
aderir a uma sociedade enquanto entidade fsica, mas aderir ao ideal social que ela
representa, que so aquelas representaes investidas de um carter sagrado que
dizem o que desejamos ser. Portanto, aderir a uma moral no apenas obedecer a um
conjunto de regras, mas , sobretudo, aderir a certo ideal social. acreditar que
determinado conjunto de valores so bons e desejveis.
Mas isso no quer dizer que as regras no sejam importantes. As regras so
ideais convertidos em prescries de conduta. Por exemplo, ao ideal que considera a
vida humana como algo inviolvel corresponde regra de no cometer homicdio,
dentre numerosas outras que podem ser vinculadas a esse ideal geral, como a
proibio da tortura, ou o fato de o Estado tornar-se cada vez mais responsvel por
garantir sade a seus cidados. A regra a forma de uniformizar as condutas na
medida do possvel, para garantir que o ideal social seja respeitado.
Tudo isso que vale para a moral vale para o direito. Em determinado aspecto, a
moral e o direito so um mesmo fenmeno> ambos consistem em regras de conduta
que servem para garantir a continuidade da existncia da sociedade, no apenas de
seu corpo (o conjunto de indivduos), mas tambm a sua alma (os ideais coletivos).
Porm, ao mesmo tempo, so fenmenos diferentes.
O ponto de partida para a identificao de ambos os fenmenos, e que tambm
constitui o ncleo de sua diferenciao, o conceito de sano. Grosso modo, a
sano definida como a caracterstica que mais facilmente permite identificar um
fato moral ou um fato jurdico, na medida em que consiste no efeito, positivo ou
negativo, provocado por uma regra moral ou jurdica. Enquanto no mundo da natureza
as consequncias so sempre resultados imediatos da ao, no mundo da moral e do
direito, a consequncia sempre mediada, e a sano consiste nessa mediao; afinal
essa relao predeterminada, exercida pela sociedade sobre o agente que infringiu a
regra, constitui aquilo a que chamamos de sano (DURKHEIM, 1975, p. 275).
Ou seja, a prescrio no coloque o dedo na tomada no nem moral, nem
jurdica, porque a consequncia de minha desobedincia, o choque, resultar
imediatamente do ato. Porm, se eu cometo um assassinato, nada vai me acontecer
imediatamente. As consequncias que recairo sobre mim sero sempre mediadas
pelas sanes morais e/ou jurdicas: reprovao, excluso do convvio social cotidiano,
encarceramento etc. Para compreendera diferena entre esses dois tipos de sano, e
entre o direito e a moral, vamos recorrer s palavras do autor:
Ns acreditamos que esses dois domnios so muito intimamente
unidos para que possam ser radicalmente separados. H entre eles
trocas contnuas; assim como h regras jurdicas que se tornam
morais, h regras morais que se tornam jurdicas. Muito
frequentemente o direito no se desvincula dos costumes que
constituem o seu substrato, tampouco os costumes do direito que os
realiza e os determina. [...] Contudo, a sano que vinculada s
regras a que chamamos mais especialmente de morais apresenta
caractersticas muito particulares que nos permite determina-las. [...]
A diferena que separa esses dois tipos de penas no diz respeito a
suas caractersticas intrnsecas, mas maneira como so
administradas. Uma aplicada por cada um e por todos, a outra por
um corpo definido e bem constitudo; uma difusa, a outra
organizada (DURKHEIM, 1975, p. 79-80)
Portanto, a principal diferena entre moral e direito no reside tanto no
contedo da regra, nem no fato de a moral constituir o domnio da ao por respeito
lei, enquanto o direito define o domnio da ao em conformidade com a lei. A
principal diferena que a moral um domnio mais difuso, cujas sanes no so to
bem definidas e podem ser aplicadas por qualquer membro da sociedade. Por sua vez,
o direito caracterizado por regras muito especficas, estabelecidas diante um
processo maior de deliberao entre aqueles encarregados de institu-las, e cuja
desobedincia implicar uma punio estabelecida a priori e ser imputada por um
corpo de especialistas que possuem a autoridade para julgar sua ao e determinar
sua punio. No prximo item, veremos com mais detalhes as vrias dimenses
implicadas na concepo durkheimiana de pena e de sua funo social.
2. 3. Os argumentos sobre a pena
Como acabamos de ver, a sano uma reao predeterminada a uma ao,
que pode ser tanto positiva quanto negativa. A reao positiva sempre uma reao
de aprovao, que muitas vezes implica alguma forma de recompensa. Porm, a sua
forma mais evidente geralmente a sano negativa, na medida em que consiste
numa reao mais ostensiva do que a positiva. Tal sano negativa, isto , uma reao
de desaprovao do ato que infringiu a regra, chamada de punio ou, em termos
mais tcnicos, pena.
Como o tema da pena um dos mais importantes das teorias jurdicas,
possvel afirmar que os argumentos de Durkheim a esse respeito constituem
possivelmente sua principal contribuio substantiva para a sociologia do direito.
De forma geral, a discusso sobre a pena, propriamente dita, pode ser
encontrada em trs contextos distintos. Em primeiro lugar, em sua investigao sobre
os tipos de solidariedade social, em que busca uma explicao para o fenmeno da
diviso do trabalho nas sociedades modernas, O autor introduz a discusso sobre a
pena, ensaiando uma definio bastante peculiar a esse respeito, tendo como objetivo
maior chegar proposio de que as sociedades em que o vnculo social estabelecido
de maneira mecnica, isto , por similitudes, so aquelas em que o desrespeito
solidariedade constitui um crime e, portanto, implica uma sano repressiva, uma
pena. Segundo o autor:
O vnculo de solidariedade social a que corresponde o direito
repressivo aquele cuja ruptura constitui o crime. Chamamos por
esse nome todo ato que, num grau qualquer, determina contra seu
autor essa reao caracterstica a que chamamos pena. Procurar seu
vnculo , portanto, perguntar-se qual a causa da pena, ou mais
claramente, em que consiste essencialmente o crime (DURKHEIM,
1999, p. 39)
Portanto, a discusso sobre pena ocorre em funo da investigao sobre os
tipos de solidariedade. Para o autor, a pena caracterizada inicialmente como uma
rao passional, o que se mostra tanto mais evidente quanto menos ilustradas so as
sociedades, porque, nas sociedades mais ilustradas, o que se verifica so tentativas de
dissimular essa motivao bsica, afinal
a natureza da pena no mudou essencialmente, [mas], tudo o que se
pode dizer hoje que a necessidade de vingana est mais bem
dirigida hoje do que ontem. O esprito de previdncia que se
despertou no deixa mais o campo to livre ao cega da paixo;
ele a contm em certos limites, ope-se s violncias absurdas, aos
estragos sem razo de ser. Mais esclarecida, ela se difunde menos
casualmente; j no a vemos voltar-se contra inocentes. Ela continua
sendo, porm, a alma da penalidade.
Porm, isso no quer dizer que o Direito Penal no possua qualquer razo de
ser nas sociedades contemporneas, muito ao contrrio. Embora sua importncia na
manuteno da solidariedade social seja menor do que nas sociedades com
solidariedade orgnica, ele continua a desempenhar o papel de guardio dos valores
sociais mais importantes, dotados at mesmo de certa sacralidade, porque expresso
da prpria conscincia coletiva. Alis, essa reao mais passional por parte da
sociedade, e que adquire uma forma mais racionalizada no mbito das regras jurdicas,
facilmente percebida diante de casos que geram maior cotmoo por parte da
sociedade, precisamente porque representam uma ameaa a valores que esto dentre
os mais sagrados, por exemplo a relao de proteo e afeito que se espera que existe
numa reao entre pais e filhos. Dentre os episdios relativamente recentes que
provocaram uma reao de natureza explicitamente passional em nvel nacional,
podemos recordar o Caso Richthofen e o Caso Nardoni.
Entretanto, para Durkheim a pena no justificada pelo seu carter puramente
retributivo, embora a necessidade de vingana e expiao esteja na base de a
motivao mais aparente, nem puramente preventivo, uma vez que a inibuo de
novos crimes pelo agente (por reabilitao ou por neutralizao) ou pelos demais
membros da sociedade (pelo medo da punio) pode at ser uma consequncia da
pena, mas no se trata de uma consequncia necessria e, tampouco, consiste na
verdadeira razo de ser a penalidade. Tendo em vista essas consideraes, chegamos
seguinte concepo sobre fundamento e a funo da pena:
A pena no serve, ou s serve de maneira muito secundria para
corrigir o culpado ou intimidar seus possveis imitadores; desse duplo
ponto de vista, sua eficcia justamente duvidosa e, em todo caso,
medocre. Sua verdadeira funo manter intacta a coeso social,
mantendo toda a vitalidade da conscincia comum. Negada de
maneira to categrica, esta perderia necessariamente parte de sua
energia, se uma reao emocional da comunidade no viesse
compensar essa perda, e da resultaria um relaxamento da
solidariedade social. [...] Assim, ao mesmo tempo em que um
produto necessrio das causas que a geram, essa dor no uma
crueldade gratuita. o sinal a atestar que os sentimentos so sempre
coletivos, que a comunho dos espritos na mesma f permanece a
mesma e, com isso, repara o mal que o crime fez sociedade
(DURKHEIM, 1999, p. 81-82).
Em suma, no que se refere sua funo, o sentido da pena o de restituir o
respeito pela lei, lembrar aos indivduos com aquele ideal no qual acreditavam
continua valendo, que aquele sistema no foi ameaado e que a regra continua a ter
autoridade. Serve, por exemplo, como afirmao de que a Constituio que
regulamenta e protege a vida dos indivduos no contexto de um Estado de Direito no
foi descartada. A pena o que garante que os crimes no abalem a Constituio. Em
contrapartida, quando as violaes no so punidas, a regra no caso do nosso
exemplo, a prpria Constituio perde a sua credibilidade, implicando em um
enfraquecimento dos ideais sociais que ela expressa. Portanto, esse deveria ser o
fundamento real da pena, e no uma expirao ou uma forma de vingana.
Esse um elemento que aparece de forma mais explcita no segundo contexto
em que esse tema figura na obriga de Durkheim, isto , em seus escritos sobre a
educao, especialmente na segunda parte do livro A educao moral. Aqui, a
discusso da pena desvinculada do direito penal enquanto tal, uma vez que
circunscrita ao universo escolar; contudo, talvez por isso mesmo, por no estar preso a
questes de fundo jurdico, o autor encontra maior liberdade para refletir sobre as
caractersticas mais gerais da pena, retomando e aprofundando alguns dos
argumentos apresentados em Da diviso do trabalho.
A questo central que o autor preocupa-se em responder por que
necessrio punir?. Antes de apresentar sua posio, procede a uma reviso das duas
teorias predominantes poca, que, de um lado, preconizavam a punio como
simples meio de prevenir a inobservncia da regra e, de outro, como simples expiao.
Com relao ao primeiro caso, afirma que a pena s poderia ter alguma eficcia
sobre aqueles que no manifestam certa tendncia para o crime, mas muito pouco
sobre aqueles predispostos a isso, afinal o castigo o risco profissional do
delinquente (DURKHEIM, 2008, p. 121). Em relao ao segundo tipo de resposta,
contestou que apenas a expiao pela simples expiao pudesse consistir em
justificativa plausvel para a aplicao da pena, porque a pena concebida como uma
simples expiao, nada mais do que uma forma apenas renovada do antigo talio; e
alei de talio, diz-se, no mais pode ser admitida pela conscincia moral de nossos
contemporneos (DURKHEIM, 2008, p. 130).
De maneira muito semelhante ao que defendera no livro anterior, Durkheim
afirma que a aplicao da pena algo necessrio enquanto cumpre a funo de
tranquilizar as conscincias de que sua f nos valores em que acreditam continua a ter
as mesmas razes de ser. Portanto, o tratamento austero em relao ao criminoso, a
dor presente na punio, apenas um reflexo da pena, mas no o seu elemento
essencial, apenas sua caracterstica mais exterior, mais visvel. Na verdade, se a
expiao do crime fosse a verdadeira essncia da pena, essa essncia se realizaria de
maneira muito imperfeita, isso porque
nem o castigo escolar, nem a pena propriamente dita, provocam um
verdadeiro sofrimento nas naturezas fundamentalmente rebeldes.
No importa; nem por isso ela deixa de conservar todas as suas
razes de ser. Estabelecermos uma escala penal no imaginarmos
suplcios cientificamente hierarquizados (DURKHEIM, 2008, p. 135).
Finalmente, o terceiro contexto em que Dukrheim tematiza o problema da
pena em seus escritos sobre o prprio direito. O tratamento mais extenso e
sistemtico sobre isso teve lugar na primeira parte de um curso que preparou, com o
ttulo de Fsica dos Costumes e do Direito, ministrado pela primeira vez na
Universidade de Bourdeaux, entra 1896 e 1900. Essa parte inicial tratava da teoria do
autor sobre a obrigao, a sano e a moral e pretendia ser um estudo geral do direito
e das prticas sociais, centrado sobre o funcionamento delas no conjunto da
sociedade. Infelizmente, hoje no possvel saber com preciso o que o autor
escreveu a esse respeito, pois os manuscritos dessa primeira parte do curso foram
destrudos junto com os outros documentos durante a Segunda Guerra.
Um artigo que se enquadra nesse contexto o Deux lois de l`volution pnale,
que pode ser lido como um desdobramento das pesquisas realizadas sobre o curso
supramencionado. Trata-se de um estudo emprico em que o autor defende que a
intensidade da pena diminui com a complexificao das sociedades e na medida em
que o poder poltico se torna mais absoluto. Outra lei apreendida a partir de suas
investigaes postula que a privao da liberdade, e apenas da liberdade, durante
perodos variveis de tempo, tende a se tornar o tipo normal de represso.
Para complementar o quadro geral das contribuies da teoria durkheimiana
para a sociologia, vamos analisar brevemente o fenmeno que a contrapartida
necessria da penam sem a qual ela seque existiria: o crime.
2.4 O significado social do crime
Dentre as numerosas pginas dedicadas discusso do crime em diferentes
textos, talvez o mais interessante a reter seja o argumento de que a essncia do crime
no reside no atoem si, mas no fato de que constitui ofensa grave conscincia
coletiva, ou seja, no se deve dizer que um ato ofenda a conscincia comum por ser
criminoso, mas que criminoso porque ofende a conscincia comum (DURKHEIM,
1999, p. 52).
Portanto, na prpria conscincia coletiva que se deve buscar as explicaes
para aquilo que considerado um crime em determinada sociedade, afinal o crime
aquilo que coloca em risco a validade dessas representaes que constituem essa
conscincia, que a maior fonte de autoridade moral e a condio de possibilidade da
prpria sociedade. Dessa forma, segundo o autor, o crime no apenas a leso de
interesses, inclusive considerveis, uma ofensa a uma autoridade de certa forma
transcendente e, acrescenta, experimentalmente, no h fora moral superior ao
indivduo, salvo a conscincia coletiva (DURKHEIM, 1999a, p. 56).
Vejamos agora como esse tema aparece na ltima seo do terceiro captulo As
regras do mtodo sociolgico, onde encontramos uma afirmao que possivelmente
a mais controversa a esse respeito, qual seja, a de que o crime entendido como um
fato normal. Em primeiro lugar, preciso mencionar que o autor afirma que um fato
social normal quando ele o que deveria ser e considerado patolgico quando
deveria ser de outro modo. Portanto, o prprio critrio de normal tem seu sentido e
sua validade determinados na relao como um fim o que deveria ser previamente
estabelecido.
Que fim este? Durkheim o apresenta diretamente a partir da famosa
metfora biolgica: Com efeito, tanto para as sociedades quanto para os indivduos, a
sade boa e desejvel, enquanto a doena algo ruim, que deve ser evitado
(DURKHEIM, 1999b, p. 51). Nesse sentido, a sade da sociedade esse fim superior
que deveria servir como parmetro para o estabelecimento do normal e do patolgico.
Na verdade, h dois sentidos implicados no conceito de normal. No primeiro. O
normal aquilo que geral na extenso de uma dada sociedade, ou que ocorre em
todas as sociedades de um mesmo tipo. No segundo, refere-se quilo que est
implicado na lgica subjacente ao real, mesmo que no seja compartilhado pela
media dos indivduos. Do mesmo modo, um comportamento que no corresponde
ao normal pode ser patolgico, quando ameaa a existncia da vida social enquanto
um organismo minimamente integrado, ou pode ser simplesmente desviante. Nesse
caso, ele no corresponde ao comportamento normal, mas no tem um impacto
prejudicial; ao contrrio, pode at ter uma funo til, na medida em que explicita
essa lgica subjacente do real, que ainda no foi incorporada pela maioria dos
indivduos Vejamos como isso se relaciona com a questo do crime.
Vamos inicialmente relembrar que Durkheim define crime como qualquer
forma de violao ou ofensa, por menos que seja, da conscincia moral. Ao afirmar
que se trata de um fenmeno normal, no quer dizer que o crime seja uma prtica
generalizada em todas as sociedades, pois uma prtica generalizada sequer poderia ser
considerada crime; mas que antes dizer que se trata de um fato presente em todas as
sociedades, isto , generalizada em uma espcie determinada, para no dizer em
todas as espcies.
Nesse sentido, o crime nos ajuda a ver a diferena entre um fato social normal
qualquer e um fato social moral. O crime, dentro de determinadas taxas, faz parte do
funcionamento normal da sociedade, o que o torna um fato social normal. No entanto,
a prpria definio de crime a de um ato imoral, quanto ofensa conscincia pblica,
o que nos faz perceber que nem tudo o que normal moral.
Mas o autor vai mais alm, afirmando que o crime, ao menos certo tipo de
crime, no apenas algo inevitvel, mas tambm desejvel. Porm, como possvel
que o crime possa ser um fato desejvel? Ora, para Durkheim, uma sociedade sem
crime, isto , sem desvios da conscincia moral mdia, seria uma sociedade de santos,
uma sociedade impossvel, baseada sobre uma conscincia social absolutamente
homognea e inflexvel. No quer dizer que o crime no possa ter formas anormais,
como no caso de uma taxa de criminalidade excessiva, que inviabilizaria a prpria
convivncia social, incutindo o medo e insegurana.
No entanto, a existncia de alguns crimes inevitvel, enquanto a existncia de
outros at mesmo profundamente desejvel. Segundo o autor, o crime est ligado s
condies fundamentais de toda e qualquer vida social e representa o elemento que
torna possvel a dinmica, ou melhor, a prpria evoluo da moral e do direito que
devem mesmo ser dinmicos.
Esse tipo particular de crime, que antecipa a conscincia moral do futuro e
justamente por isso desvia daquela existente no presente, est na base de uma ideia
quase paradoxal da teoria durkheimiana que pode ser resumida da seguinte maneira:
aquilo que considerado a moral normal de um determinado perodo em uma
sociedade determinada a moral encarnada na conscincia dessa sociedade; portanto,
um comportamento ou ideia que desafie essa conscincia moral ser sempre
considerado imoral. Podemos, por exemplo, pensar no caso do divrcio, ou at mesmo
das relaes homoafetivas at a primeira metade do sculo XX. Eram comportamentos
ou ideais repudiados pela ampla maioria dos indivduos e, nesse sentido, constituam
um crime, seja ele do ponto de vista moral, seja ele do ponto de vista do direito, ou de
ambos.
Contudo, se esse tipo de crime for considerado um movimento de presso por
transformao da moral existente e que antecipe as mudanas que esto por vir, que
esto inscritas na prpria dinmica da sociedade, a sociologia da moral e do direito
dever considera-lo no apenas normal, como desejvel. Alis, de um ponto de vista
estritamente tico, esse tipo de crime ser to ou mais desejvel do que as prprias
regras atualmente consideradas morais. Vejamos a seguir como Durkheim descreve
essa funo transformadora e desejvel do crime:
No mais possvel hoje contestar que no apenas a moral e o
direito variam de um tipo social a outro, como tambm mudam em
relao a um mesmo tipo, se as condies da existncia coletiva se
modificam. Mas, para que essas transformaes sejam possveis,
preciso que os sentimentos coletivos que esto na base da moral no
sejam refratrios mudana, que tenham, portanto, apenas uma
energia moderada. Se fossem demasiado fortes, deixaram de
plsticos. Todo arranjo, com efeito, um obstculo para um novo
arranjo, e isso tanto mais quanto mais slido for o arranjo primitivo.
[...] Ora, se no houvesse crimes, essa condio no seria preenchida;
pois tal hiptese supe que os sentimentos coletivos teriam chegado
a um grau de intensidade sem exemplo na histria. Nada bom
indefinidamente e sem medida. precioso que a autoridade que a
conscincia moral possui no seja excessiva; caso contrrio, ningum
ousaria contest-la, e muito facilmente ela se cristalizaria numa
forma imutvel. Para que ela possa evoluir, preciso que a
originalidade individual possa vir luz; ora, para que a do idealista
que sonha superar seu sculo possa se manifestar, precioso que a
do criminoso, que est abaixo do seu sculo, seja possvel. Uma no
existe sem a outra (DURKHEIM, 1999b, p. 71)
Portanto, talvez isso resuma uma das ideias mais intrigantes da teoria de
Durkheim, que pode ser considerada uma das tarefas mais importantes da sociologia
do direito de matriz durkheimiana. Ou seja, essa matriz sociolgica que nos apareceu a
princpio como fundamentalmente positiva mostra que possvel ser investida de uma
inteno crtica, na medida em que o direito no considerado simplesmente um
epifenmeno dos costumes e a sociologia no precisa ser apenas uma descrio das
regras jurdicas que sintetizam esses costumes na forma da lei.
Consideraes finais
Tomadas em conjunto sua concepo sobre o direito como fato moral, sua
concepo sobre o significado e a funo social da pena, alm da ideia do crime como
um fenmeno normal em seu duplo sentido, podemos vislumbrar outras tarefas e
horizontes possveis para a sociologia do direito. Primeiro, ela deve ser capaz de
perceber que h uma relao dialtica entre moral e direito, na qual ambos se
influenciam mutuamente, transformando-se e produzindo novas snteses. O direito
dever ser sensvel s representaes sociais elaboradas no seio da coletividade: muitas
vezes, as transformaes ocorridas nos ideais sociais tm um ritmo mais acelerado do
que as transformaes jurdicas, e a sociologia deveria ser capaz de mostrar quando o
direito passou a ser equivocadamente conservador.
Por outro lado, muitas vezes a conscincia moral de grupos que so
socialmente mais numerosos, legitimam prescries que j no so coerentes com a
lgica mais fundamental da sociedade em questo. Nesse caso, o direito no deve ser
a expresso dessa conscincia mdia e a sociologia deveria ser capaz de fornecer
justificativas para esse descolamento. Por exemplo, a deciso do Supremo Tribunal
Federal de garantir a unio civil de casais formados por pessoas do mesmo sexo
poderia ser rejeitada caso houvesse um plebiscito a respeito.
No obstante, de um ponto de vista sociolgico, essa deciso poderia ser
justificada, na medida em que ela seria a expresso da lgica mais fundamental das
sociedades pautadas pela solidariedade orgnica, ou seja, aquelas cuja existncia
depende no do fato de que todos os indivduos partilhem as mesmas convices, mas
justamente do fato de que ela permite que estes sejam profundamente diferenciados.
Ou seja, uma deciso que garanta a qualquer indivduo unir-se afetivamente com
quem desejar estaria plenamente de acordo com a razo de ser, com o fundamento
ltimo das sociedades contemporneas, por mais que esses modos de vida no sejam
reconhecidos por uma parcela grande da populao. Nesse caso, o normal enquanto
mdia estatstica deve ser subsumido ao normal enquanto lgica do real. Ao mostrar
isso, a sociologia do direito estaria realizando uma de suas mais importantes
atribuies. Vemos, portanto, que h um campo de atuao imensamente amplo para
essa disciplina e que, por mais que certos elementos da teoria durkheimiana tenham
um carter datado, isso no significa que no seja possvel encontrar muitos outros
que se mostrem relevantes no cenrio atual os quais o presente texto procurou indicar
brevemente.
















Alguns conceitos/apontamentos para/sobre Durkheim:
Durkheim comumente considerado o fundador da sociologia, devido a:
- ter trabalho muito para que a sociologia fosse reconhecida institucionalmente, tal
como transformando-a em uma disciplina universitria;
- ter proposto um novo mtodo e um novo objeto para a nova cincia,
diferenciando-as das demais;
- ter realizado inmeros trabalhos de investigao emprica sobre aspectos da
realidade social, com foco na educao, moral, religio, famlia, relaes do mundo do
trabalho e, principalmente, no direito.
Conceito de clssico para GIDDENS:
clssico aquele autor que no tem apenas valor histrico, mas cuja obra pode ser
lida e relida diversas vezes, fazendo-nos descobrir aspectos que no foram percebidos
antes, e que pode ser sempre atualizado, isto , pode ser lido a partir de questes e
problemas do mundo contemporneo. Durkheim seria um clssico da sociologia.
Trs principais contribuies de Durkheim para o campo do direito:
- a definio de direito como um fenmeno social
- a teoria sobre a pena
- concepo de crime
Durkheim viveu em um cenrio intelectual no qual a cincia triunfava como modo
mais perfeito de conhecimento.
Esse ideal cientfico atraiu a ateno de Durkheim que resolveu aplica-lo ao seu
conhecimento sobre humanidades, que era o que mais lhe interessava. Decidiu ento,
fazer uma cincia das coisas sociais, criando assim, a sociologia.
Durkheim queria que sua nova cincia deveria ter um mtodo realmente cientfico e
um objeto prprio. A esse objeto, deu o nome de fatos sociais.
FATOS SOCIAIS: so maneiras de agir, de pensar, de sentir compartilhadas por uma
pluralidade de indivduos e que, de certo modo, impem-se a ns, que nos
constrangem a agir, pensar e sentir dessa maneira.
CARTER COERCITIVO DOS FATOS SOCIAIS: decorre do fato de os fatos sociais no
serem criaes individuais, mas criaes coletivas, portanto no coincidem
plenamente com nossos desejos, nossas pulses, com nossa imaginao singular.
POR QUE NO IGNORAR OS FATOS SOCIAIS? Porque a natureza humana dupla:
individual e ao mesmo tempo social.
O QUE ACONTECERIA SE NEGSSEMOS TUDO QUE CONSIDERADO SOCIAL? O fato
de ter uma conduta no aceita ou no compreendida por aqueles que nos cercam faria
com que os mesmos no nos aceitassem como membros do grupo. Isso geraria uma
situao de sofrimento que o indivduo procura evitar a todo custo, ainda que de
forma consciente.
REPRESENTAES SOCIAIS: So o objeto de pesquisa da sociologia, o que ela deveria
tentar explicar; So aspectos compartilhados, elementos sociais que constituem a
personalidade de um indivduo, a partir do resultado da maneira de como reage a
diversas influncias, rejeitando ou assimilando diferentes crenas e modos de vida.
Pelo fato de ter convivido com a Escola Positiva Italiana, Durkheim desenvolveu apego
pela criminologia, isso explica o interesse do autor pela pena e pelo crime, que
procurou atribuir a esses conceitos um significado consistente com os princpios gerais
de sua sociologia.
DURKHEIM PRECISOU CLASSIFICAR DIREITO COMO UM FATO SOCIAL PARA QUE
PUDESSE UTILIZA-LO COMO OBJETO DA SUA CINCIA, A SOCIOLOGIA.
Direito como fato social: ou seja, o direito tambm uma criao social, tem uma
finalidade social e na prpria vida social que encontra sua fundamentao, sua
justificativa.
Durkheim se aproxima mais na tradio do direito positivo ainda que tenha
diferenas importantes em relao aos principais representantes positivos. (No
enxerga o direito como algo divino, como a teologia, por exemplo)
Razo de ser do direito: No est pautada na justia, mas na continuidade da
existncia da vida coletiva. (PS: NO SE IGNORA TOTALMENTE A JUSTIA)
Diviso do trabalho a principal forma de solidariedade;
Direito como forma mais visvel de solidariedade;
Onde h uma vida social minimamente organizada, h tambm uma vida jurdica;
A moral intimamente ligada ao direito;
A moral o que define o domnio do bem e do mal, do certo e do errado, do justo e
do injusto, do que devemos ou no fazer;
Moral um fato social, nesse sentido, aparece a ns como um dever que constrange
a nossa vontade;
A alma da moral um bem porque expresso do ideal social que
compartilhamos;
Para Durkheim, aderir a uma moral no aderir a uma sociedade, e sim a um ideal
social que ela representa; so as representaes que dizem o que desejamos ser;
Aderir a uma moral no seguir regras, acreditar num certo ideal social;
Regras so os ideais convertidos em prescries de conduta;
A regra a forma de uniformizar as condutas na medida do possvel, para garantir
que o ideal social seja respeitado;
Moral e direito como um mesmo fenmeno; ambos consistem em regras de conduta
que servem para garantir a continuidade da existncia da sociedade;
O que diferencia a moral do direito o conceito de SANO;
Sano: caracterstica que mais facilmente permite identificar um fato moral ou um
fato jurdico, na media em que consiste no efeito, positivo ou negativo, provocado por
uma regra moral ou jurdica;
SANO: reao predeterminada a uma ao, que pode ser tanto positiva quanto
negativa.
No mundo da moral e do direito, a sano a mediadora para a consequncia.
Diferena da sano da moral e do direito: no diz respeito a suas caractersticas, mas
de como so administradas. Uma aplicada por cada um e por todos, a outra por um
corpo definido e bem constitudo; uma difusa, a outra organizada.
A sano negativa uma reao de desaprovao do ato que infringiu a regra,
chamada de punio ou pena.
TRS CONTEXTOS DISTINTOS DE DISCUSSO SOBRE A PENA:
- as investigaes a esse respeito tem lugar em sua investigao sobre os tipos de
solidariedade social, em que busca uma explicao para o fenmeno da diviso do
trabalho nas sociedades modernas;
A discusso sobre pena ocorre em funo da investigao sobre os tipos de
solidariedade.
Inicialmente a pena uma reao passional
Pena ligada a necessidade de vingana;
A reao passional da pena adquire forma mais racionalizada no mbito das regras
jurdicas; Tal reao mais facilmente percebida em casos que geram maior comoo
diante da sociedade;
FUNO DA PENA: manter intacta a coeso social, mantendo toda a vitalidade da
conscincia comum. Tem o sentido de restituir o respeito pela lei, lembrar aos
indivduos que aquele ideal no qual acreditavam ainda continua valendo; que a regra
continua a ter autoridade. Expiao por expiao remete Lei de Talio, e no o que
se imagina.
A dor, o tratamento austero ao criminoso, apenas um reflexo da punio, mas no
seu elemento essencial.
A intensidade da pena DIMINUI COM A COMPLEXIFICAO DAS SOCIEDADES E NA
MEDIDA EM QUE O PODER POLTICO SE TORNA MAIS ABSOLUTO.
A essncia do crime no reside em si, mas no fato de que constitui uma ofensa grave
conscincia coletiva.
NO SE DEVE DIZER QUE UM ATO OFENDA A CONSCINCIA COMUM POR
SER CRIMINOSO, MAS QUE E CRIMINOSO PORQUE OFENDE A CONSCINCIA
COMUM.
Deve-se procurar na prpria conscincia coletiva as explicaes para o que
considerado crime em determinada sociedade.
CRIME o que coloca em risco a validade dessas representaes que constituem essa
conscincia;
O CRIME NO APENAS A LESO DE INTERESSES, INCLUSIVE
CONSIDERVEIS, UMA OFENSA A UMA AUTORIDADE DE CERTA FORMA
TRANSCENDENTE.
- No h fora moral superior ao indivduo, salvo a conscincia coletiva.
Fato social normal: quando ele o que deveria ser
Fato social patolgico: quando deveria ser de outro modo
O QUE DEVERIA SER? A sade coletiva o fim superior que deveria servir de
parmetro para o estabelecimento de normal e patolgico.
Um comportamento que no corresponde ao normal pode ser patolgico (quando
ameaa a existncia da vida social enquanto um organismo minimamente integrado)
ou simplesmente desviante.
CRIME: qualquer forma de violao ou ofensa, por menor que seja, da conscincia
moral.
Crime um fato presente em todas as sociedades.
O crime nos ajuda a ver a diferena entre um fato social qualquer e um fato social
moral.
NEM TUDO QUE NORMAL, MORAL.
Para Durkheim, uma sociedade sem crime, isto , sem desvios da conscincia moral
mdica, seria uma sociedade impossvel.
FUNO TRANSFORMADORA E DESEJVEL DO CRIME
Existe crime DESEJVEL; (para o mpeto de mudana)
O crime o elemento que proporciona a dinmica da evoluo da moral.
Aquilo que desafia a moral vigente considerado um crime (seja do ponto moral ou do
direito), mas que contm um mpeto de mudana. [Ex: divrcio, relaes
homoafetivas.]
A SOCIOLOGIA:
- deve ser capaz de perceber que h uma relao dialtica entre moral e direito, na
qual ambos se influenciam mutuamente;
- o direito deve ser sensvel s representaes sociais elaboradas no seio da
coletividade (muitas vezes as mudanas da sociedade so mais rpidas que as
mudanas no direito);
O DIREITO DEVE SER EXPRESSO DA CONSCINCIA MDIA e a sociologia auxilia o
direito nas transformaes da sociedade.