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E L E M E N T O S D E L D E R E C H O R O M A N O

,
QUE CONTIENEN
LA TEORÍA DE LA INSTITUTA
PRECEDIDA
DE UNA INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL MISMO DERECHO,
OBRA ESCRITA EN ALEMÁN
P0 R F . MACK ELDEY , Bi b l i o t e c a Pi x e Le g i s . Un i v e r s i d a d d e Se v i l l a .
a n t i g uo c o n s e je r o d e jus t i c i a d e S. NI. e l r e y d e Pr us i a , pr o fe s o r d e
d e r e c ho e n l a un i v e r s i d a d d e Bo n n .
MADRID.
IMPRENTA DE LA SOCIEDAD LITERARIA Y TIPOGRAF ICA.
CALLE DE LA MANZANA, NUIL. 11.
1844.
fltinam , qui hoc tempore
j
nostrum interpretantur,, Pa-
pinianum amitate •quce vel falso vel inepte aliquando et sense-
rint et Scriperintingenue retractent, nec eis contra <Juan./
postea rescaverint, ¡am obstinato tamque ab/irmalo animo,
fociunt, perseverent.
CtIJACIUS, (»sem II ,2 37.
1
-e.
7J'
ti
INTRODUCCION,
QUE CONTIENE
L O SCO N O CIM IE N T O SG E N E R AL E S, IIIST O R ICO SY L IT E R AR IO '
N E CE SAR IO S
PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO.
J
INTRODUCCION
31$ l e /171 1127AEDn d In g
SECCION PRIMERA.
Id e a s g e n e r a l e s d e l d e r e c ho y d e l a jur i s pr ud e n c i a .
S. •
Del derecho y de la ley en general.
L L AM ASE derecho todo lo que es conforme á una ley es de-
cir, á una regla general y obligatoria.
E sta ley es Alca ó natural cuando su principio dimana de
una necesidad de la naturaleza, contra cuyo precepto no puede
obrarse , y moral cuando su principio se funda enuna necesi-
dad de la razon, de modo que puede obrarse encontra de él,
aunque está vedado el hacerlo. Así
'
pues, las leyes naturales
determinanla posibilidad y la necesidad físicas de las acciones,
y las morales porel contrario su posibilidad y necesilad mora-
les. L a ciencia del derecho no trata mas que de las leyes mo-
rales.
S. 2. 0 Del derecho con relacion á la libertad de obrar.
Conrelacioná la libertad de obrarla palabra alemana
Recht,
como la -latina /as, y la española derecho
tiene dos acep-
ciones.
E nel
sentido objetivo
se toma porlas leyes y reglas que
los hombres encalidad de seres racionales debenO bservaren
sus recíprocas relaciones como norma de sus acciones
e' vt","7"" (Wendi. Siestas leves y
reglas sonde naturaleza tal
E ttstE rrrO s
que
los hombres (pie vivenenunestado puedenserobligados á
observarlas porla autoridad constituida , formanel
derecho ju-
rídico
poroposicioná aquellos otros principios que la
moral
sola
prescribe , y cuya observancia no puede serprescrita porningu-
na fuerza externa. L a conformidad de las acciones del hombre
conlos principios del derecho , fundada en
su libre albedrío, se
llama
justicia , justitia (11.
B. E nel
sentido subjetivo
porel contrario la palabra derecho
significa facultad de obrar, ó la posibilidad moral que tenemos
de haceralguna cosa, ó de exigirque otro la haga ó no enpro-
vecho nuestro.
3
ISC.51 facultas ((gentil. E neste caso el derecho
indica una relacionfavorable, enla cual se encuentra
unhombre
respecto
de otro.
S. 3.°
A. -Del
derecho en el sentido objetivo.
I. De l d e r e c ho n a t ur a l yd e l po s i t i v o .
E l derecho enel
sentido okietivo se divide, segunsu origen,
ennatural
y positivo. Porderecho natural entendemos ordinaria-
mente los Principios de derecho derivados de ideas puramente
racionales, ó la teoría de las condiciones generales de la coexis-
tencia libre de los hombres enel estado social (2). E l derecho po-
sitivo porel contrario es el que está basado sobre hechos históri-
cos, ó la reunionde preceptos que enunestado particularson
reconocidos y observados como principios de derecho (3). E l fun-
damento de todo derecho positivo está enel sentimiento y la vo-
luntad de una nacionque considera y observa algunas normas
como su derecho; y encada pueblo las costumbres y el carác-
ternacional , la religiony la forma de gobierno , así como
mu-
chos acontecimientos y circunstancias accidentales egercenla
mayorinfluencia sobre esta especie de derecho. E sta considera-
clonexplica poruna parte la diferencia que existe entre el de-
recho positivo
de las diversas naciones, mientras que el derecho
natural es el mismo entodas partes ; y porotra , porque este
d e -
r e c ho n a t ur a l , d e r i v a d o d e l a r a zo n c o mun á t o d o s l o s ho mb r e s ,
d e b e s e r c o n s i d e r a d o c o mo l a b a s e d e t o d o d e r e c ho po s i t i v o .
S. 4. ° 2. De las fuentes del derecho positivo.
El d e r e c ho . po s i t i v o d e un a n a c i o n , s e g un
.
e l mo d o que t uv o
d e i n t r o d uc i r s e y l a s fue n t e s d e d o n d e pr o v i e n e d e s c a n s a , pa r t e
(1) Pr .  T, 
«Justillo,
e s t c o n s t a n s e t pe r pe t ua v o l un t a s jus s uum mi -
g ue t r i b ue n d i m — F r . 1, pr .
 
1 , fr . 10 , pr . D. 1 , 1.
(2)
Po r e s t a r a zo n s e l l a ma t a mb i e n
derecho filosófico ó metafísica del
derecho ,
que n o d e b e c o n fun d i r s e c o n l a fi l o s o fía d e l d e r e c ho po s i t i v o .
(3)
En t r e l o s r o ma n o s s e l e l l a ma b a
derecho civil,
6 jus pr o pr i um
DEL DERECHO 1X61114140 .  9
e n l e ye s e x pr e s a s
emanadas. , del _podersupremo del
e
 
 
E stado Uus E stado
..•
quod 
scripto conStat), parte. n l o s us o s Co s t umb r e s (juS
quod
sine scripto cenit).
S. 5. 0 a.
Del derecho dimanado de las leyes.
La ley enel
sentido jurídico
es unprecepto emanado de la
autoridad suprema de unestado , al cual quedanobligados todos
los súbditos. Así, pues, la ley está basada sobre la voluntad del
legislador. Pero para adquirirfuerza , obligatoria necesita ser
puesta enconocimiento. de todos aquellos que debengobernarse
porella. E l acto porel cual la autoridad suprema del E stado hace
pública esta ley á finde que sea observada, se llama promulga-
cionde la ley
(promulgatio (1), 'y puede verificarse de di-
versas maneras. Antes de la promulgacionno tiene la ley nin-
guna fuerza obligatoria , y de aquí nace el principio de que mi-
ra solo al porvenir, y no tiene efecto retroactivo (lex noca ad
prreterita trahi nequit).
S. 6. 0 b. Del derecho dimanado, de la costumbre.
N ingunderecho positivo dimana exclusivamente de leyes ex-
presas; pues hay siempre ungrannúmero de principios que en
todo tiempo y entre todas las naciones existeny se desenvuelven
pormedio de la opiniony de las costumbres del pueblo, porlas
decisiones de los jueces, las interpretaciones y el progreso del
derecho ya vigente enel E stado (2). L a reunionde todas estas
reglas de derecho,--que no tienenorigenenel mandato legal del
legislador, sino que hansido introducidas porla fuerza de la
opiniony de los usos y costumbres, se llama derecho consuetu-
dinario. Sus principios fundados enlos usos y costumbres, enla
jurisprudencia ó enla opinionde los jurisconsultos, tienenigual
fuerza que la ley (3).
,
S. 7.° 3.
De las preeminencias del derecho reciente sobre el
anterior.
Como el derecho de unpueblo se desenvuelve sucesiva/nen-
(1)
E ntre los romanos, entiempo de la repUblica , promqlgare legem,
era dará conocerpáblivainente el proyecto de ley antes de que fuese objeto
E le: deliberacionenlos comicios, á linde que lodos pudieranmeditarla anti-
cipadamente. Pero vnla época de Justiniano se encuentra esta expresionem-
pleada ya
e n e l sentido enque la tomanlos modernos. Prozern.
11151. 1. 1,
«O nmes ero populi
legibus jara á nobis promuluadis vel eompositis
F0 -
gunlir.»
(2) Vemos Y a entre los romanos este modo de considerarel origendel de-
recho positivo,
(3)
L a Costumbre no debe sercontraria á la razon, á bis buenas costum-
bres, ni al bien del Estado. Fr. 39 , ID. 1, 3.--Cunsii 2, 53--
Nov. 131, c. 1.
3
10  
ELEMENTOS
te, y el curso del tiempo introduce mudanzas considerables,
-se con-
cibe que enlo que concierne á la aplicacionpráctica, los preceptos
mas recientes del derecho, sindistinguirsiemanande la ley ó
de la costumbre , tienenpreeminencia sobre el derecho anterior.
E sto se expresa enaquella regla que dice :
lex posterior (ó mejor
dicho ,
jis posterius) derogat priori.
S. 8.° 4.
Del derecho páblico y del privado.
R elativamente á su objeto, el derecho positivo de unpueblo
se divide en
público y privado. E l derecho público (jus publicum)
es la reunionde preceptos relativos á la constitucióny á la ad-
ministraciondel E stado, es decir, á las relaciones del podersu-
premo conlos súbditos. E l
derecho privado (ju.s. privatum)
com-
prende los principios que arreglanlas relaciones de derecho que
existenentre los ciudadanos como particulares,
. 9. 0 5. De la jurisprudencia.
L a jurisprudencia
(jurisprudencia) es la ciencia de las reglas
del derecho, segunsus principios y sus orígenes. E l solo conoci-
miento del derecho y de las leyes vigentes enmiestado no bas-
ta para la jurisprudencia : el conocimiento del derecho sino está
enlazado conla filosofía y la historia del mismo no merece el
nombre de ciencia.
L a jurisprudencia trata de resolverlas cuestiones siguientes:
L a ¿Qué es derecho
conforme á la idea que va unida á esta
palabra? E s lo que nos enseña la ciencia filosófica del derecho,
el derecho natural (N . 3.°).
2. a ¿ Quié es lo que llamamos realmente derecho?
E sta elles-
tiones objeto de la ciencia del derecho positivo,
y se divide en
otras tres :
a. ¿ Cuál es el derecho existente enunestado determinado?
L a dogmática del derecho
nos lo enseña.
b.
¿ Cómo se ha formado este mismo derecho ? L a
historia de!
derecho nos lo dice.
e. ¿E s conforme á la razon? L a filosqfía del derecho
l o e x a -
mina (1).
S. l o . B.
Del derecho en el sentido objetivo.
1. Derecho y deber.
Underecho enel sentido subjetivo
e s l a fa c ul t a d d e ha c e r a l -
g un a c o s a , ó d e e x i g i r que o t r o l a ha g a (S.
2).
A l a i d e a d e d e -
(1) Y a
hemos advertido
e n un a d e l a s n o t a s a n t e r i o r e s ( §.
3. ) que n o
d e b e c o n fun d i r s e l a
filosofía del derecho positivo
c o n l a ciencia filoscifica
del derecho ,
ó e l
derecho natural.
S
DEL DEft e r t 110 EEOMANO.  
11
me l l o e n
este sentido corresponde la de deber(ofician?,
pe r o n o obli-
gado).
Po r d e b e r s e e n t i e n d e un a n e c e s i d a d i mpue s t a á n ue s t r a s
a c c i o n e s po r l a r a zo n . A l a ma n e r a que e l d e r e c l o e n c i e r r a un a
posibilidad mo r a l , un a fa c ul t a d d e o b r a r , e l d e b e r s upo n e un a
necesidad mo r a l , un a o b l i g a c i o n . De r e c ho y d e b e r s o n i d e a s c o r -
r e l a t i v a s , e s d e c i r , que l a un a n o s e c o n c i b e s i n l a o t r a .
s. 11.  
De los deberes perfectos é imperfectos.
Al derecho de unindividuo corresponde siempre undeberde
parte de otro. E s verdad que cada uno debe, segunla razony la
conciencia, espontáneamente inclinarse al cumplimiento de
todos sus deberes ; pero sino lo hace se pregunta hasta qué punto
puede serobligado á ello porla fuerza de la autoridad del E stado?
M edia una diferencia notable entre los deberes impuestos al hom-
bre. Hay unos que no podernos serobligados á cumplirlos, y otros
cuyo cumplimiento puede exigírsenos porla fuerza de la autori-
dad (S. 2.°) : aquellos se llamandeberes imperfectos,
es decir, im-
puestos porla moral ó la conciencia ; éstos deberes perfectos á
cuya ejecucionpuede obligársenos (1).
S. 12. 3. De los derechos perfectos é imperfectos.
Aestos diferentes deberes correspondenotros tantos dere-
chos. Underecho principalmente que corresponde á undeberim-
perfecto es underecho imperfecto , moral.
Uno porel contrario
que corresponde á undeberperfecto es underecho perfecto, undere-
cho en el sentido propio, undereho jurídico. Aesta especie de de-
rechos solamente alcanzanlas legislaciones y la jurisprudencia,
mientras que los derechos imperfectos Pertenecenal dominio de la
moral.
S. 13. 4. De la garantía dada por el Estado á los derechos
jurídicos.
E l derecho perfecto supone , segunsu naturaleza , que aquel
que le tiene puede hacerle respetarconla fuerza. Pero no ha de
ejerceresta fuerza porsí mismo, porque el que se cree perjudi-
cado ensus derechos no puede serporsí mismo juez enesta
cuestion, y porque el agraviado no posee siempre la fuerza ne-
cesaria para la reparacion: poresta causa debe venir
del poder
soberano del
E stado, expresamente instituido para protegery ga-
rantirel derecho y la libertad de los
unos contra las violaciones y
(1) N o tenianlos romanos voces propias para distinguirla idea de debe-
res perfeclos de la de deberes impernctos. L a palabra
oficcium las comprendia
a ambas. Para indicarundeberperfecto tenia!' las expresiones : cogendus
est, tenetur, notase est, babel , debet, debetur.
L os modernos tienenpara
esto
obligan° perketa, necessitas legitima , olficium jure posilum . etc.
12 
ZLEIVENTOS
10 3
ataques de los otros. N o siendo dable que exista una fuerza
semejante mas que enunE stado , no se concibe que pueda existir
derecho
jurídico
propiamente dicho fuera del estado social, ó en
otros términos : fuera del E stado
no
existe ni. ha existido jamás
posicionlegal entre los hombres.
S. 14.
5.
Del sugeto y del objeto del derecho.
T oda especie de derecho se refiere á
unsutÇeto y á unobjeto.
L lámase
.sweeto la persona á quiencompete underecho; el objeto
es aquel sobre que el derecho
persa. Hablando conpropiedad,
solamente las acciones exteriores puedenserobjeto del derecho,
porque solo conrelacioná ellas es dable ponerlímites á la libertad
del hombre; los actos interiory, los pensamientos y los deseos no
puedenevitarse nicastigarse porninguna fuerza humana.
S. 15. 6.
Clasificada? general de tos derechos.
L os derechos que el E stado reconoce y proteje encada uno
de sus miembros son:
1. 0 L os que se refierená la capacidad de unindividuo es
decir, á sus cualidades personales, sinlas cuales no podría en
manera alguna reconocérsele como susceptible de derechos.
2.° L os que contando conla capacidad de unindividuo, se
refierená sus relaciones d Amiba.
3.° tos que hacenreferencia á sus bienes ; que se subdividen
enderechos reales, que sonlos que la persona ejerce sobre una
cosa inmediatamente sujeta á su dominio ; y enderechos persona-
les
los que tiendená obtenermm prestacionde parte de una per-
sona que está particularmente obligada. L os derechos relativos á
la capacidad, los derechos de familia y los reales sonademás
tbso.'utos, es
decir, que su reconocimiento puede exigirse
de cual-
quiera;
y ensu consecuencia puede serperseguido el que los per-
judique. L os derechos personales son
porel contrario derechos rela-
tivos,
es decir, que no puede perseguirse porellos mas que á
la
persona obligada á su prestacion.
S. 16. 7. Clasificadon general de los
deberes,
E l
deberque corresponde á underecho es ó
general y negati-
vo,.
ó consiste enuna
oblacion personal y positiva.
E l primero
encada caso particularestá impuesto á todos los hombres, escepto
á aquel á quiense refiere; y consiste enque no sea permitido á na-
die perturbará los demás enel ejercicio de sus derechos; la obli-
gacionpropiamente dicha
no sujeta mas que á las personas espe-
cialmente ligadas á
.
ella, á las cuales constituye enla precision
de
hacerlo que, el que tiene el
derecho, puede exigirlas envirtud de
e l . La s pr i me r a s c o r r e s po n d e n á l o s d e r e c ho s a b s o l ut o s , l a s s e —
g un d a s á l o s r e l a t a d o s .
DEL DERÉÚIO ROMANO.
 13
S. 17. 8.
De las acciones y de las excepciones.
Cualquiera que tiene underecho puede perseguirle enjusticia,
sialguno se lo contesta. Alos medios que tienenporobjeto per---
seguiró defenderlos derechos, pertenecenlas acciones (acciones)
y las excepciones.
SECCION II.
Hi s t o r i a d e l a s fue n t e s d e l d e r e c ho r o ma n o .
S. 18. 1.
Del derecho romano y de su historia,
E l derecho romano, engeneral, es la reunionde reglas de
derecho que estuvieronenuso entre los romanos, encualquierépo-
ca enque hayansido establecidas (/). L a
historia de este derecho,
segununa division_comunmente adoptada enel dio, es esterna é
interna. L a primera trata solo de las fuentes del derecho, y de
los trabajos de que hansido objeto; la segunda de lo contenido
enestas fuentes, y expone además las alteraciones de las reglas
(le derecho ensu origeny progresos sucesivos.
S. 19. 2. De las fuentes de la historia del derecho romano (2).
Alas fuentes de la historia del derecho romano pertenecen
enparticular:
L o L as mismas colecciones del derecho romano tanto anti-
guas corno nuevas conlos decretos de su publicacion.
Bespues, 2. 0 , todos los documentos de leyes antiguas, aun-
que no hayanllegado á nosotros completas (3), como los frag-
mentos de las Doce tabia,y; los de algunas L eges agrarice , en
especial de la Lex Thoria (a. u. 647); los de algunas Legrs ju-
dicia • ia?,
sobre todo de la Lex S'ervilla repetundarum (a. u. 654);
tambienlos fragmentos de la .L ex folia et Papia Poppcea; despues
la Fábula Hemeleensis
(entre a. B. 664y 680 ); la Lex Rubria, ó
corno se la ha llamado hasta el dio , L e X de Galia eisalpina (des-
(1) En
sentido menos lato se entiende poresta palabra el derecho romano
compilad() pnrJustiniano y recibido entre nosotros.
(2) E nla
obra titulada itermés , t. XXIV , pág. 318y siguientes; t. XXV,
pág. 211 y siguientes, se encuentra una resena muy exacta y completa debida
á -SCIIR O E T E R
de las mejores Fuentes del derecho romano y de las bibliografías
griega y latina , descubiertas despues de 1813, principalmente pormedio de
los Codiees 'reseripti.
(3) Chr. G ol tl.
Antiquitatis romana' monumento legaría extra
libros juris romani
sparsa; postmo r t e r n a uc t o r i s
ediditE rn. Spangenberg.
Przemissa estnoticia historico-doginatica ornnium antiquitatis romana!. monu-
mentorum extra
l i b r o s jur i s r o ma n i sparsa. Berol. 1830 .
14 
ELEMENTOS
pue s d e a . u. 711) (1);
Obligatio prwdiorum s. Fábula
Trajant
alimentaria (a:
u. 836) (2) ;'
el
Senatus consultum de imperio Ves–
pas/4)W, el S. C.
de
Bacch anyilibus, y los fragmentos del edicto
pretorio, así como tambienunedicto de
Diocleciano sobre la ta-
sacionde los objetos.
En fin, :3. 0
, muchos autores antiguos griegos y romanos, ju-
risconsultos y otros. M as adelante trataremos enlos SS
43 y 57
enparticulardel escaso número de escritos de los jurisconsultos
romanos y de los fragmentos que hanllegado de ellos hasta nos-
otras. Sonnotables sobre todo: la historia (esternal del derecho
de
Pomponio 5enel fr. 2. D.
de orig. juris, 1 2; la
Instituta de
Gayo; los
_Fragmentos de Ulpiano, y la
Parafrasis griega de la
Instinto de Justiniano porTeofilo (3). E s mayorel número de
los autores no jurisconsultos, pore
,jemplo: Polypo „de
Haticarnaso, Ciceron, Tito Litio, ralerio Máximo, Tácito,
pk-
tarco, los dos Plinios, el viejo y el jóven,
Suetonio, los Scriptores
Historice Augus.
ke et Byzantince, Juan de Lidia, y los
Gramáticos;
los mas notables de los cuales son:
Farron , Séneca Qui/di/fano;
As.
conio , Pediano , Gellio , y mas tarde Sexto Pompeyo Festo,
Servio y .Boecio. Puedenfinalmente mencionarse tambienlos
Scrip=
tores rei agraria? rusticce v Fitrupio sobre la arquitectura así como
los padres de la Iglesia latinos y griegos.
20 . 3. Periodos de la historia del derecho romano.
L os períodos de la historia de las fuentes del derecho roma-
no y de stidesenvolvimiento hansido establecidos porG ibbon
conel mayoracierto; Hugo los ha adoptado. Sonlos siguientes:
el primero' llega hasta las Doce Tablas, el segundo hasta Ciceron.
e l tercero hasta Alejandro Severo 5el cuarto
hasta Justiniano,
PE R IO DO PR IM E R O .
DE SDE L AFUN DACIO N DE R O M AHAST AL ASDO CE T ABL AS.
(A. u. t . 1--30 0 ; 750 -450 a n t e s d e J. —C. )
S. 21. Primera constitucion de Roma.
L os diferentes pueblos , cuya reunionconstituyó el E stado
r o ma n o , . c o n s e r v a r o n a un d e s pue s d e s un ue v a fo r ma o i o n
s ua n -
(1) 11. Di r ks e n .
Miss. pr o po n e n s
observationes ad selecta legis
Cisalpince capita.
,Be r o l , 1812. Ta v o l a l e g i s l a t i v a d e l l a Ga l l i a t i s a l pi n a r .
t r o v a r a i n Ve l l e ja n e l l 'a n t i o
MDCCLX é
r e s t i t ui t a a l l a s ua v e r a l e c i o n e d a
D. Pietro de Lama,
c o l l e o s s e r v a t i o n i d i e a n n o t a t i o n i
d i d uo c e l e b r i g i ur i s -
c o n s ul t i Pa r mi g i a r d . PAr ma
1820 .
(2)'a v o l a a l i me n t a r i l Ve i l e i
a t e (t e t t e
Tr a ja n a , r e s t i l ui l a a l l a s ua v e r a l e -
t i o n e d a  .PiretrO de Lama,
c o n a l c un e
o s s e r v a t i o n i d e l me d e s i t n o . Pa r -
t a , 1819.  •
(3) V.
t a r n b i e n : 
r k s e n ,
Bruchstuehe•
01,4s den Schriften der
berg,
Bort.
$11.tisten,
F r a g me n t o s d e l o s
e s ,c r ít o s
de los jurisconsultos
r o ma n o s
o '.1:
raro011idos „bula ,noollOs.en la compilacion' de ' Justiniano)
Kteiligs•
- - 1814;• • 
•• 
••
DEL DERECAO ROMANO.  
l f
t i g uo d e r e c ho ; ha b l a pue s e n Rór n a muc ho s d e r e c ho s
que s e . . éo p-
ftúridiei.on
poco á poco enunsolo derecho z 'Otucti,1, 9 (S.:2.3)." A.10
fundacionde
este nuevo E stado sus miembros se dividieronen
dos clases diferentes, que eranpatricios y plebeyos. L os primeros
formaronuna especie de nobleza hereditaria, y eranlos únicos
dueños del poder, es decir, que ellos solos participabandej.goe
bierno del E stado y del dominio de las propiedades, «ger pubil.7
rus. L os plebeyos porel contrario formaronel pueblo libre; sien-
do los unos al mismo tiempo clientes
de unpatricio, á quienes-
cojianpor
patrono, y los otros, Sindependerde ningunpatricio,
ciudadanos libres y propietarios. L os plebeyos no eranal prin7-
ripio M as que defensores del nuevo E stado, singozarde ningun
derecho político, y estando excluidos porconsiguiente del go-
bierno y de la participacionde tierras. Parece además que se
diferenciabanentre sí patricios y plebeyos no solamente porsu
estado, sino Cambienporsu origen; y poresta razon, aunque
reunidos bajo unmismo gobierno eransinembargo distintos
sus derechos y costumbres. Ala cabeza del estado romano ha-
bla ungefe che eleccionvitalicia . conel nombre de rey- , y con
él gobernaba el senado compuesto enlos primeros tiempos tan
solo de patricios.
E l poderlegislativo residia enel pueblo, y era
ejercido porél enla asamblea popular, comitia. E l rey y el se-
nado
tenianel derecho de proponerlas leyes, le,_;enz ferre; las
cuales se votabanenlos comicios; primero porcurias com-
puestas solo de patricios; mas tarde, despues de la ex-oulsion
de los reyes y del primerconsulado, porcenturias, enlas cuales
faeronadmitidos los plebeyos, que adquirieronentonces alguna
importancia y participacionenel poderlegislativo. E l proyecto
no era considerado como ley obligatoria, lea; curiata, (..enturiatal
hasta la aprobaciondel pueblo enlos comicios (1). L as antiguas
leges curiatw
fueronreunidas, á lo que dicen, poruncierto
Sexto
o Publio Papirio ,
pontífice supremo del tiempo del último rey
T arquino (2). N o nos quedanmas que algunos fragmentos no po-
co dudosos porcierto.
S. 22.
De las fuentes del derecho al principio de la república.
T )espues de la expulsionde los .reyes (a. u. 244) R oma vino á
seruna república, y el podersupremo pasó á los cónsules elegi--
( t ) Algunas veces sinembargo la aprobacionde lo resuelto enlos comicios
dependía de la raliticacion del senado. Tilo
tivio, 1, 11.—Dionisio de
camas°, 11, lí; IV, 12;
 , 7/1.
(5-
.1) Esta coleccion lleva el nombre de, tics cfvilo Papiríanm: «non q
uia
PaP irius rle suo quiequarn ibi adjecit , sed quod leges sine ordine hilas in
onum composuit.» fr.
9, 9,D. , Fué asimismo llamada
Lex Papiria.
Servi us ad V
ira. XII 83(1. Es probable que
Papirio no reuniese mas
que las leyes referentes al culto, O
que su obra no fuese mas
que un libro de
l' Orrnulas destinado á los sacerdotes. El jurisconsulto Granio Maceo escribió
aun en tiempo de
Julio César un comentario sobre esta obra
(de indigita-
nwatis).
l o  
ELEMENTOS
dos al principio entre solos los patricios, y su autoridad duraba
unaño. Porefecto de este cambio enla constitucionde liorna
todo el podersupremo se reconcentró entre las manos del sena-
do y
de los patricios. L os plebeyos estabanenteramente exclui-
dos de la participaciondel gobierno y de la administraciondel
E staefo, mientras que los patricios eranlos mas distinguidos y
los mas ricos, y tenianal mismo tiempo preponderancia enlos
comicios porcenturias, enlas cuales se elegíanlos magistrados,
y se votabanlas leyes. E stas causas, así corno la tiranía que los
patricios ejerciansobre los plebeyos empobrecidos durante la
guerra, originaronbienpronto grandes desavenencias entre los
dos partidos, y dieronlugaral establecimiento de los tribunos
de la plebe (a. u. 260 ); los cuales escogidos entre los plebeyos
defendiansus derechos contra las pretensiones de los patricios,
siendo sus personas sagradas é inviolables
(sacravanti). Al princi-
pio no tuvieronmas derecho que el (le oponerse á las decisio-
nes (le los cónsules y del senado
(intercederé) , y el de impedirsu
efecto porel
reto; pero luego se arrogaronel de proponera los
plebeyos enlos comicios portribus leyes, sobre las cuales vota-
banestos solos, y que despees de adoptadas, llamabanplebisci-
ta. Al mismo tiempo se dieroná los plebeyos dos magistrados
mas, los ediles, que estabanencargados de la policía y otros ob-
jetos concernientes al bienpúblico, teniendo tambienencomen-
dados á su vigilancia especial ciertos edificios y archivos. L os
plebeyos quedaronsinembargo excluidos de las demás magis-
traturas superiores; y solamente enel segundo período obtu-
vieronel consulado, la edilidad curul, la dictadura la censura,
-/
la pretura y tambienel pontificado.
S. 23. Las XII Tablas.
L a lucha contínua entre
los plebeyos
y patricios dió
lugará
l a Ley de las XII Tablas
á
fines de este período (a. u. 30 0 ) (1);
las cuales podianserconsideradas no tanto como unnuevo có-
digo de. derecho privado, como una granley fundamental del E s-
tado, conla cual se estableció una igualdad legal entre patri-
cios y plebeyos; porellas se determinaronlos límites del poder
judicial que se hallaba enmanos de los cónsules, y se trazó la
marcha que habia de seguirse enlos procedimientos. E nesta
ocasionse redujo
á
escrito una granparte del derecho privado
vigente, y las antiguas leyes de cada poblacionenparticularse
reunieronenunsolo derecho nacional. E sta granley de las Doce
T ablas, llamada simplemente
ley
ó lex
decenivirali•
á c a us a d e
l o s d e c e mv i r o s que s e n o mb r a r o n pa r a r e d a c t a r l a , a d qui r i ó mu-
c ha a ut o r i d a d , y c o n t i n uó s i e n d o e n l o s t i e mpo s po s t e r i o r e s
I) El t r i b un o Ca yo 'l e r e n d o . Ar c a pr o v o c ó d e s d e l ue g o e s t a me d i d a po r
l a
¡ex Ferentilla, a.
293.
DEL DW9110 »MANO.
 
17
ha s t a Jus t i n i a po l a . b a l e d e l ;d e r e c ho :
,pa l i e n , y", pd y
romanos.
S. 24.
Restos de las XII Tablas.
 
• wr
L as Doce T ablas fueronexpuestas públicamente á los rostra,
para que todos los ciudadanos quedasenobligados á su 'cumpli-
miento. Despues ctel saqueo de R oma porlos galos, se las reco-
jió de nuevo, y aunse hallabanexpuestas al público el siglo III
de la era cristiana. Sinembargo nosotros no conservamos mas
que algunos fragmentos que se encuentranprincipalmente enel
comentario que hizo de ellas Gayo, del cual solo se hallanal-
gunos restos enlas
Pandectas, enU/piano y enFesto , De
Verbor. .signif.; que hansido reunidos porGodofredo. L a Institu-
ta nuevamente descubierta porGayo, así como los Vaticana Frag-
menta (S. 57), nos presentanademás sinalteracionalgunos tro-
zos desconocidos hasta el dia. L os trasmitidos porCiceronno
sontodos verdaderos fragmentos, pues algunos estanalterados
enmuchas ocasiones. L os ensayos mas recientes que se hanhecho
acerca del restablecimiento de las Doce T ablas, y que difieren
mucho del texto de G odofredo, sondebidos á Ha ub o l d y á Dirksen.
PE R IO DO SE G UN DO .
DE SDE L AL E Y DE L ASDO CE T ABL ASHAST ACICE BO N .
(A. u. 80 8-650 ; 450 -10 0 antes de J—C.)
S. 25. De las fuentes del derecho durante este período.
Despues de las Doce T ablas, las t'invites del derecho, envir-
tud de las cuales se varió y completó la lejislaciondecemviral,
á la vez que el derecho no escrito vigente , se reducená dos
especies principales, al Jis scripturn, lejislacion, y non scriptum,
costumbres; pero debe desde ahora observarse que el derecho
romano fué perfeccionándose de dia endia desde aquel período,
no tanto parlas disposiciones del poderlejislativo, como porel
desenvolvimiento sucesivo de los principios del derecho deriva-
dos de las costumbres, porlos majistrados y jurisconsultos.
S. 26. 1. Legislacion.
1. Le g e s .
Al jiu
scriptum
pertenecen:
1. 0
Lo s d e c r e t o s d e l pue b l o pr o pi a me n t e d i c ho s ó
leges, es
decir, las leyes que el pueblo romano
(populus romanus) v o t a b a
l ós
t ád i i mo s
Y a d t4titint'enlos
c8M iélók Pdreetibirias á peticionde
Un ma g i s -
trado que presidio el senado (1).
S. 27. 2.
Plebiscita.
2•9 Lo s
plebiscita .eran las leyes votadas ,
porlos plebeyos en
los_
coi/lié/os por tribus á
peticionde uno de sus tribunos. Porlo
tanto.
o tenianentinprincipio fuerza obligatoria mas que para
los plebeyos,,hasta
,que los cónsules
Horacio y Valerio (a. u. 30 5)
hicieronadoptaruna ley ,
ut • quocl tributim plelz s-jussisset, populurn
teneres, que fué'despues (a. u.
416)
renovada y confirmada á peti-
clondel cónsul
Publicio: ut plebiscita ~nes Quirites tenerent,
y fi-
n a l me n t e á i n s t a n c i a s d e l d i c t a d o r
Hortensio (a. u. 465) (2).
S. '28. 3.
Senatusconsulta.
1.°Los
Senatusconsulta
eranlo que el senado disponia sin
participacionni
.
consentimiento expreso del pueblo. Del mismo
modo que las
leyes, tenianprincipalmente relacionconel derecho
panca.; pero 'no obstante 'se hallanya eneste período ejemplos
de senadosconsultos concernientes al derecho privado. R ehusa-
ronenunprincipio los plebeyos someterse á los senadosconsul-
taibi
tos pero cuando aceptó él senado los' 'plebiscitos, consintieron
rr enenreconocerla autoridad de aquellos , aunque con-
servaúdó, • sine n i ha r g o , los tribunos el derecho de interponer
su Veto (3).
S. 29. S. De las costumbres.
A. Ideas generales.
El derecho de /a costumbre
se formó de diferentes modos, y
fue .incomparablemente mas importante para el derecho privado
40
.
las fuentes de que hemos hablado. Componíase de las mores
hl Cy0111M ó
del derecho que nada de los usos y costumbres de
l o s
ante asados transmitidos porestos á sus descendientes • de
/a
Costumbre consuctuclo
ó del derecho que subsistió entodos
T iempos como costumbre y opinionpopular; y finalmente de las
colla(
juvadás, auctoritas rerum perpetuo sirniliter judicatarum,
ó'd e l áye e ho
túe s e -ko r mq de las decisiones de los
jue c e s , que
e s t a b a n e ón
 e n c a s o s -s e me ja n t e s .
(1)
Ga yo , 1, 3. —§. 4: J. 1, 2. —La s l e ye s a d o pt a d a s e n l o s c o mi c i o s po r
c e n t ur i a s d e b i a n o b t e n e r s i e mpr e l a s a n d i o ' d e l o s c o mi c i o s po r c ur i a s , yha s t a
un a d e l a s l e ye s d e Pub l i c i o n o
que -i l
u
át o n
e x e n t a s d e e s t a s a n c i o n .
(2) La s
leyes c o mo l o s plebiscitos
l l e v a b a n e l n o mb r e d e l o s que l a s ha -
b i a n pr o pue s t o : po r e je mpl o
lex Áquitia, 4ex
Pi e t o r i a ,
lex arida lex
1:gyria L . te. 
,
0
.111.19k1' J11.'211113.!
ti 
!t
 
. <'. disy < este
c a s o
a m
3
a l ug a r a l
;sena constyttum
s i n o a l Senittus auc-
DEL D1119119 1 931ANO.  
49
Lo s _pr e t o r , Ps
y d e más ma g i s t r a d a s g l ipte Xi 9r e 5,, del misT p,
mo d o que t o § Pr i s c o n s ul t o s
i a que l l o s con, sus edictos
 
-e s t As
últimos conJa
,ciencia y la práctica, adquirieronya en4i c ho
pe r ío d o l a ma yo r i n fl ue n c i a . e n l a c o n fi r ma c i o n d e l a s c o s t um-
b r e s y e n l o s a d e l a n t a mi e n t o s s uc e s i v o s d e l d e r e c ho e n g e n e r a l .
Ne c e s a r i o e $ d a r a l g un a s e s pl i c a c i o n e s a c e r c a d e un o y o t r o ;d e -
fecho.
S. 30. B. Edicta magistratuum.
1. De los Pretores.
E nunprincipio el poderjudicial pertenecia á los reyes, y
despues de ellos á los cónsules ; pero desde el año 387 de R oma
se creó al lado de estos últimos unmagistrado particular, encar-
gado de la administracioncivil de la justicia, el cual se llamó
prcetor urbanus , y fué elegido primeramente entre los patricios,
y despues tambien(desde a. u. 418) entre los 'plebeyos , aunque
sinsercompetente mas que cuando las dos partes que litigaban
eranciudadanos romanos
(inter cines jus dicebat). Poco tiempo des-
pues á causa de la concurrencia cada dia mas numerosa de ex-
tranjeros en.R oma, se eligió (a. u. 50 8) otro pretorencargado
de juzgarlas causas de los extranjeros entre sí , ó las que ocur-
rianentre estos y los romanos (inter cipes etpereg, rinos jus dicebat),
al cual se le dió el nombre de prcetor peregrinu,s'. E l cargo de los
pretores no duraba mas que unaño. E nlos municipios de Ita-
lia la jurisdiccioncivil residia enla autoridad municipal, y en
las provincias enel prceses provinche, pero mas tarde, y princi-
palmente despues de Adriano, se dió este cargo así enItalia co-
mo enlas provincias á algunos jueces, juridici.
S. 31. 2. De l os Edicta prcetorum.
L os pretores obtuvieronal poco tiempo , conel desenvolvi-
miento del derecho civil , una graninfluencia. E l derecho roma-
no,
propiamente dicho , (jus cavile) no fué enninguntiempo
aplicable mas que á los ciudadanos romanos; pero habiendo es-
tos estendido su dominacionportoda Italia y otros muchos pai-
ses fuera de ella (1), se vieronobligados ensu frecuente trato
conlos extranjeros á reconocery aplicará mas de su antiguo
derecho nacional (jus civil()) que se distinguia porsus principios
y formas severas , otro derecho general natural (/zis gentillrn).
E ste derecho era el conjunto de verdades y principios de dere-
cho generales, reconocidas como tales portodos los pueblos civi-
lizados de la antigüedad; y no obligaba enunprincipio enR oma
(1)
L a primera provincia era Sicilia. Siqueremos saber
de donde viene la
palabra provincia ,
veremos que Hugo dice que es de
Providencia, y que
N iebuhrla hace derivarde
proventus. lié aquí los primeros vestigios de la
organizacionprovincial.
E L E M E N T O S
mas' que gÚte á
los extranjeros
(peregriai);
pero no tardó mucho en
hacerse tambienobligatorio para los mismos romanos. Conse-
cuencia de esto era que el antiguo derecho civil severo de los
róM ands se aviniese cada vez mas conaquel derecho general na-
tural, y los pretores fueronquienes introdujerony arreglaron
consus edictos esta reforma. E nefecto, para evitarporuna
parte que se les tachase de arbitrarios y parciales enel ejercicio
de su cargo,
y
para sustraerse porotra á las
intercesiones de los
tribunos, publicabanun
edicto al tomarposesionde su destino,
ó lo que es lo mismo, anunciabanlas regias bajo las cuales pensaban
ejercer. el derecho yla justicia enel año de su administracion, y la
marcha que hablande seguirenlos procedimientos ,
ut scirent
cites quod jus de quaque re quisque dicturus esset seque prcrmuni-
rent (1).
E ndicho edicto no tenianúnicamente porobjeto esta-
blecerprincipios enteramente nuevos, sino que la mayorparte
de las veces anunciabanenél lo que ensu tiempo habia sido
seguido como costumbre; luego que hallabanomisiones enel de-
recho vigente, ó que juzgabanimposible su aplicacionensus
dias , dabanporsimismos reglas segunlas cuales debia deci-
dirse enlos casos de necesidad (2) ; pero sobre todo endulzaban
la severidad del antiguo derecho civil conforme al Jus gentium y
á la equidad (3) , bienfuese porexcepciones y piwscriptiones, que
acordasencontra una demanda fundada sobre el derecho civil en
el caso enque hubiera sido inicuo (iniquuin) condenaral deman-
dado , bienrescindiendo los actos hasta entonces válidos (resti-
tutiones),
ó porla suposicionde ciertas circunstancias imagina-
rias (fictiones)
s i e mpr e que l o e x i g i a n r a zo n e s d e e qui d a d .
S. 32. Continuacion.
E l E dicto que publicaba el pretoral empezarsu administra–
clonpara los casos futuros, conel objeto de atenerse á él du-
rante todo el tiempo de su magistratura, se llamaba simplemen-
te edictum „ ó edictum annuum , ó edictum jurisdictionis perpetuce
causa,
propositunt,
y tambienedictum peipetuum (4).
El e d i c t o d e
l o s d o s pr e t o r e s d e Ro ma s e l l a ma b a
prcetoris edictum ; y se ciaba
(1) Fr. 2 , 1.
10 , D. 1, 2. —En G ayo , 1, 6 ,
hallamos pruebas de este de-
recho que temanlos pretores y los ediles de publicartales edictos. Ciceron,
Ad Attie. V 1 ,1. , ete ; de Invent. 11 ,
22.—Autor ad Herennium
II, 13.—
equivocadamente les atribuye lleineccio,
Hist. jur.
lib. 1, 6'7,
70 ; y anti-
quit jur rom.
lib. 1 , tít. 2, 1. 21. el haberUsurpado el poierlegislativo, y
destruido condiferentes
artes
el derecho civil.
(2) Pa pi n i a n o ,' fr . 7, d . 1 ,1,
dice (pie los pretores
habianintroducido s u
d e r e c ho
adjuvandi vel supplendi ve! corrigendi juris civilis causa, prop-
ter utilitatem publicam.
(3),
..Equilas
se torna muchas veces poroposicioná
jus strictum ; por
ejemplri:: fr . ' 2 , 1.
5, D. XXXIX, 3:
«luce sequitas suggcrit, etsi jure
defi-
ciárnur.»
(4)
'No %é 'e n
tiempd
d e - Mi l a n o , c o mo s e ha c r e i d o , c ua n d o
e s t e e d i c t o
s e l i a mb pe r pe t uo .
Edicto perpetuo
n o s i g n i fi c a o t r a c o s a qué
edicto aftual.
DEL DpyGn o AQMANO.  
21
el nombre, de
.
provinciale
al publicado porlos pr o c ón s u-
les y pretores de las provincias. Sinembargo, no siempre
r e d a c .
tabantodos los pretores al principiarsus funciones unnuevo
edicto
(edictum novum) , sino que ordinariamente conservabanel
dado porsu predecesorentodo ó enparte (edictum traslatitium)
segunque
ha b i a consagrado la experiencia su uso, ó manifesta-
do sus defectos; haciendo adiciones y modificaciones cuando las
circunstancias lo exigianó se juzgaba útil (1). ,
S. 33. 3.
De los Ediles.
Así como los pretores .estabanencargados de.
la ejecucionde
la justicia, del
mismo modo se confiaba el cuidado de la policía
á los
ediles.
En un pr i n c i pi o n o hub o ma s que cediles plebis (S. 22);
pero despees se eligierontambienentre los patricios (edites en-
rules (a. u. 388). E stos últimos tenian, así como los pretores, el
derecho de publicaral empezarsus funciones unedicto que conte-
nía, á la verdad, las mas veces reglamentos de policía, pero que no
carecia sinembargo de importancia para el derecho privado (2).
E l derecho introducido porlos edictos de los pretores y edi-
les , recibió el nombre de derecho honorario, jus prwtorium seis
honorarium (3).
S. 34. C. De los Jurisconsultos.
1. Re s po n s a pr ud e n t um.
Los jurisconsultos (prudentes, jureconsulti) tuvierontangran
influencia como los pretores y ediles enel perfeccionamiento del
derecho. E nefecto, cuando se fijaronlos principios mas notables
del derecho enlas Doce T ablas y el E dicto , empezaronlos ju–
risconsultos á desenvolverlos pormedio de interpretaciones, ha-
ciéndolos aplicables á la práctica ; y determinaronal propio tiem-
po las fórmulas segunlas cuales debianponerse enuso. Por
lo tanto el que no estaba muy versado enla ciencia de las le-
yes, tenia que dirigirse á unjurisconsulto enlos asuntos que
le ocurrian, pidiéndole sus consejos y auxilio, para que este le
diese su dictamen(re1)011S11171) defendiese su causa ante el tri-
bunal (cli,splitalio j¿ri) (4) , ó le indicase cómo debia intentarsu
accion6 alegaractos válidos. Poreste medio y el trabajo cientí-
(1 1 L os
edictos repentinos
ó prout res incidit, que s e o po n e n
o r d i n a r i a -
mente al edicto perpetuo,
no pertenecenaquí ; no e r a n ma s
que disposicio-
nes que el pretor
tornaba encasos particulares. Así , porejemplo , los
edicto
peremptoria.
(2) L a
actio redhibitoria et quanti minoris tiene su orfgcne n e l edicto de
los ediles.
(3)
L lamado sinduda de este modo ab honore prwtoris.
(.i.) N o se sabe de
cierto el s e n t i d o que Po mpo n i o d a b a á e s t a disputatio
pvi.
Sinduda era la demanda ,
y la réplica
e n v i r t ud d e l a c o n t e s t a c i o n .
21 
Et EMENt OS
fico del derecho, se formaronpoco á poco muchas reglas y prin-
cipios. E stas doctrinas, introducidas porlos jurisconsultos , re-
cibieronel nombre de
auctoritas.
prudentum , sententiom recepto?,
y tambienel de
jus eivde ,
enunsentido mas restringido (1).
1. 35. 2.
De los escritos de los jurisconsultos.
E neste período se hallanmuy pocos trabajos científicos acer-
ca del derecho. E nunprincipio los patricios y pontífices eran
los únicos que tenianconocimiento exacto de las fórmulas de las
acciones y procedimientos
(legis actiones), así como del calenda-
rio judicial
(dies fas*
et nefasti) (2). G uardáronlas ensecreto, se-
gunse dice , conel objeto de tenerá los plebeyos bajo su depen-
dencia, hasta que cierto
Cn. Flavi o , secretario del jurisconsulto
Áppio Claudio,
robó á éste una coleccionendonde habia colocado
bajó cierto órderiaquellas
legis acciones (a. u. 449), y las dió pu-
blicidad (3). E sta obra recibió su nombre, y se llamó
Derecho
Flaviano.
E l
mismo Flavio publicó igualmente los
dies fasti , acerca de
los cuales tenia (liganconocimiento porlas preguntas que fre-
cuentemente
habia dirigido á Appio Claudio. Desde entonces fué
el derecho objeto del estudio de los plebeyos, y
Tiberio Corunea-
nio que fué el primero de estos que obtuvo el pontificado (a. u. 452),
es tambienconsiderado corno el primerplebeyo que enseñó en
público el derecho. M as adelante, sinembargo, habiéndose per-
feccionado el derecho, y exigiendo otras fórmulas las acciones y
(1) E l jus civile de los romanos tiene varias significaciones:
L a E nel sentido mas lato, cuando no va acompañado de ninguna otra
palabra, significa el derecho positivo de unestado engeneral , jus civitatis
propriuni qttod quisque populus ipse sibi constituit.
2. a Significa principalmente el derecho positivo
del estado romano en
oposicionconel jus gentiunt.
3.a
E nel sentido menos lato se tomó solo porel derecho romano que no es
el jus ho n o r a r i um„ yporlo tanto por!as leyes, l o s plebiscitos, senatuseon-
iulta auctoritas prudentum,
y mas tarde tambienporlas
constitutiones
pr i n c i pt t m.
4. a En , l s e n t i d o me n o s l a t o po s i b l e que r ía d e c i r
auctoritas prudentum et
aisputatio Poni.
(2) E l -calendarib romano
fijaba exactamente los dial enque se podia
a d -
Mi n i át t a i i jus t i c i a kdiés fctsti) y los enque
estaba prohibido hacerlo
(dies ne-
fa s t i ),, a s í cómo los enque solo se podia consagrará
esto una parte de ellos
(dies intereisi).
O vitlio dice conesta ocasion,
Fast. 1, 47.
lile
néfaltus erft per quem tris verba silentur ;
Fastus erit per quem lege licebit agi.
Es t a s t r e s pl a b r a s s o n : do, dico, abdico,
ymue s t r a n l a e s t e n s i o n d e l a
autorldail PrelorianaJ
(3)
N o se sabe de cierto sir ué
conconsentimiento ó contra la
v o l t In t a d d e
Qaudio. Sekim Ciceron; pro
Murena , c . 1 t ,
los jurisconsultos lleva-
ffibi t ké Sé 
tiblicaeidnpero Plavio adquirid 0 1 tal
mane-
r a
el- tilM Ittfiabid ¿lié 
n o Mb i ít d o
't r i b un o ,
M inador' e d i l 6.frul,
DEL Dyffl i phIp931ANO.
los nuevos litigios (cien
a ño s d e s pue s , a . u. 552), cierto
Sexto
.40. Cato compuso;
Y , PuM0 0 . un 9,A1Y 1. 4. 50 , 5e,,,or,inyas (0 1
actiones composuit)
5 que recibiO ,.el n o mb r e d e us:
izuanum "(fr.
L os
Connnentarii juris d e Marco '
Porcio Caton,
el viejo sonla
primera obra, cientígca del dereclo que sed,14 1.1/, 94 0 51 pe-
ríodo. N o. debe olvidarse
durante el á M
hijp, (N I
anterinr, á los tres jurisconsultos que segund i c e . Pór pinn;i9, s e 4–
taronlos
c i mi e n t o s á l o s t r a b a jo s he e hps s o b r e :e l
derecho Clx1I
(gyi funlavernt jus civil
e),
Y escribieron
9t1"O Smuchos 1k0 §
bre el mismo asunto; á
Publio Mucio Scévola, Mil ' rc. luni9Vip:(¿Q
y M'anillo , á quienes se atribuyenlas actiones mániiiance t a s y
 d e l o s c o n t r a t o s , de compra y venta;; despues A4,/ic•
Craso, hermano de
"Ufo Mudo Scévola, y
po r úl t i mo :á 9. Mu,
cio Scépola
'
llamado el Augur, hijo de Publio címiép
acabamos de hablar, y H9s0 0 , autorde las aciiones
que probablemente fueronlas fórmulas del test9mInto,.
PERIODO TERCERO.
DE SDE CICE R O N HAST AAL E JAN DR O SE VE R O .
(A. u. 650 -10 0 0 , 10 0 a n t e s d e J. C. ha s t a 250 d e s pue s . )
S. 36. a.
L as causas de las discordias interiores que dieronlugara un
cambio enel estado consistian:
1. 0 E nel reparto de tierras comunes, al cual se habla escila–
do tantas veces.
2. 0
E nla participaciontandeseada portodos los habitantes
de Italia de los derechos de ciudadano (2).
3.° E nla idea de daral estado de los senadores, y despues al
de los caballeros, una significácionpolítica enoposicionconel
pueblo , sobre todo encuanto á los tribunales , enfin, de dar
impulso, bajo Sila, al elemento aristocrático. L a decadencia de
as
costumbres , el desprecio hacia la ieligiony las instituciones de
los
antepasados, la tiranía de parte del podery los actos de vio-
lencia cometidos
entre los particulares,
todo contribuia á des-
truir, así la fuerza y la consideraciondel estado , como la moral
del pueblo. T odos los deseos de reanimarel espirity, ,19la rppú-
blica antigua fueroninfructuosos.
W E l mismo Sexto E lio escribia Cambienuncompendio del derecho ci-
vil conel título de
Tripertita.
(2) Poresta causa se convirtió de ungolpe el derecho romano en el
di
e luda
la Italia.
24
 
ELEMENTOS
S. 36. 6.
De
las alteraciones que acaecieron en la constitucion
romana.
Al comenzareste período el estado romano conservaba aun,
es verdad, el nombre y la apariencia de una república; pero en
el hecho, los hombres poderosos ejercianya el podermonárqui-
co.
César Octavio, apellidado
Augusto , se puso al frente de los
negocios , despues de la derrota de
Antonio enla batalla de Ac-
tium (31 años antes de J. C.) conel título
de princeps reipublicce,
reuniendo ensu persona las mas importantes de las antiguas dig-
nidades de la república (1). E sta , durante su dominacion, vió
respetadas aunsus formas; pero desaparecierontambienpoco á
poco bajo sus sucesores
 
príncipes se hizo de
y el poderde los
dia endia mas ilimitado, y vino á degeneraral finenunduro
despotismo. E l poderlegislativo pasó gradualmente de las manos
del pueblo á la de los emperadores, y las constituciones de estos
ofrecieronbienpronto una fuente nueva y muy fecunda para el
derecho público y privado.
S. 37.
De las fuentes del derecho durante este período.
I. Pl e b i s c i t o s .
La s v a r i a c i o n e s que e x pe r i me n t ó e n 'e s t e pe r ío d o e l d e r e c ho
pr i v a d o fue r o n pr o d uc i d o s :
1 Po r l o s d e c r e t o s d e l pue b l o , l l a ma d o s a un e n t o n c e s l e ye s
ó pl e b i s c i t o s , y c uyo n úme r o fué ma yo r que n un c a mi e n t r a s que
l a s g ue r r a s c i v i l e s a l t e r a r o n e l e s t a d o á pr i n c i pi o s d e e s t e pe r ío -
d o (2). En t r e e l l o s ha y muc ho s que fue r o n y pe r ma n e c i e r o n po r
l a r g o t i e mpo s i e n d o d e g r a n d e i mpo r t a n c i a pa r a e l d e r e c ho c i v i l
(3), y que ma s t a r d e fue r o n c o me n t a d o s e s t e n s a me n t e po r l o s ju-
r i s c o n s ul t o s c l ás i c o s (S.
44). Pe r o c o n fo r me e l po d e r d e l o s pr ín c i -
pe s v i n o á s e r ma s i l i mi t a d o , e s c a s e a r o n g r a d ua l me n t e l o s d e -
c r e t o s d e l pue b l o , d ur a n t e e s t e pe r i o d o ; y a l fi n d e él d e s a pa r e -
c i e r o n d e t o d o pun t o .
S . 38. 2. Senadoconsultos.
/. 0
Di c ha s a l t e r a c i o n e s fue r o n a d e más v e r i fi c a d a s po r l o s s e n a -
d o c o n s ul t o s , que s o b r e t o d o , d e s pue s que l o s pl e b i s c i t o s c o me n -
za r o n á ha c e r s e ma s r a r o s , v i n i e r o n á s e r un a fue n t e d e d e r e c ho
(1) Te n i a l a potestas tribunitia ,
e l
proconsulare imperium ; era impe-
roto ^
pre rectos morum,pontifex maximus ,
yfué t a mb i e n muc ha s 'v e c e s
cónsul.
(2)
Corruptissima republica plurimce leyes, dice
The i l o ,
nnales, III, 27.
(3)
La ma s n o t a b l e d e e s t e pe r ío d o pa r a e l d e r e c ho c i v i l e s l a
Lex Julia et
Papki Po ppe a .
DEL DEBECi l l0 i t OMANO.  25.
a un ma s i mpb r t án t e
que anteriormente, y` consérvarónsu in-
fluencia
hasta el finde este período. To ma b a n n o mb r e s particulares,
unas veces del cónsul que los proponía; otras del emperadorque
hacia la propuesta , bienfuese- porescrito, per epistolam, biende
viva voz,
ad orationenz principia; o t r a s fi n a l me n t e d e l a pe r s o n a
que d a b a l ug a r á e l l o s (1).
S. 39. 3. Constitutiones principum.
3.° L as mismas variaciones debierontambiensu o r íg e n á las
constituciones de los príncipes que fueroneneste período nue-
vas fuentes de derecho. E nefecto, luego que R oma no conser-
vaba de su libertad mas que las formas , y cuando los cargos se
aglomeraronenla persona del 9rincipe para toda su vida, este,
conforme á los usos de los antiguos magistrados de la república,
comenzó á darordenanzas y reglamentos envirtud de aquellos
mismos cargos que ejercía. L lamáronse
placita óconstituttones
principum (2); y como enesta época la apelacionque se interpo-
nia de las decisiones de los tribunales ordinarios iba á parará los
emperadores , viéronse estos precisados bienpronto á formarun
consejo de altos funcionarios y de jurisconsultos, al cual remitian
los negocios que les estabanencomendados para su decisiony
voto. E ste consejo se denominaba
auditorium principis (3), y se
hizo enbreve tribunal supremo de todo el imperio. L os fallos y
decisiones sobre cuestiones de derecho emanados de él, á nombre
del emperador, se llamabandecreta, y las instrucciones que diri-
gia , bienfuese á los particulares biená los funcionarios , res--
cripta.
S. 40 . 4. Edicta prcetorum
4. °
L os edictos de los pretores introdujerontambienmodifi-
caciones; porque estos magistrados y los ediles de R oma , así co-
mo los procónsules y propretores enlas provincias , continua-
ronauneneste periodo publicando unedicto al comenzaren
el ejercicio de sus funciones. Pero como muchos se permitian
faltará lo resuelto enél , conforme á sus caprichos , durante su
(j) Senatus consult. Macedonianum de un tal Macedon que mató á su
padre para pagará sus acreedores. L o cual, sinembargo , no podria haberse
verificado mas que enel caso de este solo senado consulto.
(2) Fr. 1 , pr. D. 1, 4• «Quod principi placuit , legis habetvigorem : ut
pote cnr»
lege regia ,
qua de imperio ejus lata e s t , populus
e l i n e ur o mun e
stiurnimperium etpoteslatem conferat.»—G ayo , 1, 5; «Conslitutio princi-
pis est, quod imperator
decreto, vel edicto , vel
epistola conslit ,
n e c un -
qua r n dubilatun
t est, quinid legis vicem obtinent, cum ipse imperator
per
legem imperiun
i accipiat.»
(3)
E ste consejo imperial no solo inlervenia enlas cuestiones de derecho,
sino que tambienenlos negoeics del estado, y bajo este punto se le llamaba
además consistorium principis.
V. Ha ub o l d .
de consistorio principum r o -
manorum ; i n
ejusd. opuse. ed Wenek , vol. I, núms. 4,5.
4
zLE,31. ENTo s
cargo, Cornelio, tribuno de la plebe, hizo aprobar(a. u.
0 87)
una ley :
ut prcetorcs
.
ex edictis suis peipetuis
. dicerent.
Apesar
de esta medida los edictos quedarontodavía expuestos á varia-
ciones, aunque ya menos frecuentes.
s. 41.
De los trabajos hechos sobre el edicto pretorio.
O filio.
Como el edicto pretorio formaba mucho tiempo habia una de
la principales fuentes del derecho privado ,
110 tardó enserobjeto
de trabajos literarios, y enserdestinado á la enseñanza; pero antes
de todo fué preciso poneralgunórdenenaquella masa informe de
reglas incoherentes , compuesta de adiciones y modificaciones
particulares hechas endiferentes épocas, desponjándola de lo que
ha.bia caducado, formando unconjunto de lo que tenia aplicacioii,
y dividiendo el todo enpartes para facilitarsu estudio. E l primero
que se distinguió enesta clase de trabajo fué amigo de
César, al paso que Servio Sulpicio , maestro de aquel, y que tu-
vo amistad toda su vida conCiceron, no compuso mas que una
sucinta colecciondel derecho pretorio (1).
S. 42. De la nueva redaccion del edicto por Salvio Juliano.
Apesardel granmérito de la obra de O filio, y de lo muy útil
que fué á sus contemporáneos, no era sinembargo mas que un
trabajo particularque carecia de la autoridad necesaria. Dicha
obra quedó sujeta porlo tanto á algunas variaciones y ampliaciones,
conociéndose conel tiempo la necesidad, cada dia mas urgente,
de retocarla bajo los auspicios de la autoridad pública. Continua-
ronasí las cosas hasta que Salvio Juliano
obtuvo entiempo de
Adriano la pretura. R euniéronse muchas circunstancias para po-
nerle enestado de remediareste mal, y dió una nueva redac-
clonal edicto , cual convenio al objeto que debia proponerse (2).
E ra Juliano ungranjurisconsulto, y capaz porlo mismo de
linpindersemejante obra. Como pretor, ó designado porlo me-
nos para la pretura, extendíanse mas sus privilegios que los de
unsimple particular: así podia corregir, quitary aumentar, y
habiéndole sido aconsejada además aquella empresa porAdria-
no estaba completamente apoyado ensu autoridad. De los edic-
tos de los pretores conservó todo i o
que estaba enuso ensu t i e m-
po , r e d a c t án d o l o c o n l a c o n c i e n c i a po s i b l e . , y qui t a n d o t o d o l o
que podia sercontradictorio. Suprimió lo que habia caducado;
a ña d i ó
y attlI1 ciertas cosas , segun
e l e s pír i t ud e s us i g o , y
<14111to c m"
(0filivan) $ervius (Nos
iiko$ ,ad
Wrutuo plrfivam bre-
v i m~
g a e d l e t a ,4M s ul o r i pt o $
 
Po mpo n i o ,
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t i n i a n o
ha b l a d e
nsta
90~sitip pfl
icki,~pafinikdola
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com941,119A0 -
..
DEL DEMEICM 
27
d i s t r t b uyó y d i 9t d i ó e l
e t o d o po r &d e n d e
.
ma t e r i a s ,(/)1: Co n fi r mó
Ad r i a n ° d i c ha Ob r a po r un s e n a d o c o n s ul t a (J. C. 131), y d e s d e
e s t e t i e mpo s a b s i s t i t e n e l fo n d o s i n n i n g un a a l t e r a c i o n , pa s a n -
d o á s e r l i n o d e l o s pr i n c i pa l e s o b je t o s d e , e n s e ña n za . . Co me n t ól e
e l mi s mo . Jul i a n o é hi c i e r o n l o pr o pi o (2) o t r o s muc ho s d e s pue s
d e él , e n t r e l o s c ua l e s s e d i s t i n g ui ó Ul pi a n o (3).
S. 43. 5. Responsa prudentum.
5. ° La s
responsa prudentum fueronla quinta causa de las al-
teraciones que sufrió el derecho. E ntodos tiempos gozaronenR o-
ma los jurisconsultos de granconsideracion, y tanto los particu-
lares como los magistrados tenianla costumbre dé recurrirá sus
consejos enlos casos dudosos que se presentaban. Así , pues, te-
nian- la libertad de responder
de jure, y sus respuestas antes de
Augusto gozabanentre sí de igual autoridad, no siendo esta en
verdad la de la ley, sino la del letrado. Augusto fué el primero
que dió á ciertos jurisconsultos distinguidos el privilegio parti-
cularde responderensu nombre, de donde resultó que los dic-
támenes de aquellos adquirierontodavía mayorpeso (4). Deter-
minó A.driano aunconmayorprecisionel grado de autoridad que
debia darse á sus respuestas , estableciendo que cuando estuvie-
senacordes los jurisconsultos autorizados para respondertuvie-
senfuerza de ley (legis picem), y fueranseguidas porlos jueces,
y qué cuando se hallasen. desacordes se conformasenestos conla
opinionque creyesenmas conforme á la equidad. L a libertad que
engeneral tenianlos demás jurisconsultos de responderá las
cuestiones de derecho conservó el segundo lugar, y gozó de la
misma autoridad que anteriormente , pero no fué restablecida por
Adriano como se ha creido. Y a hemos visto el valorque tenian
sus decisiones.
S. 44. 6. De la ciencia del derecho.
6. 0
L os trabajos que hicieronlos sabios eneste período acer-
ca del derecho, contribuyerontambiená las alteraciones que su-
frió el civil ; y su estudio, auxiliado conla filosofía y la literatu-
ra griega, no tardó enllegaral apogeo de su gloria. L os mas pro-
fundos jurisconsultos de R oma enaquella época, guiados de ideas
luminosas é investigadoras, abanzaronrápidamente enla carrera
(1)
Justiniano le llama ordinatorem edicti prcetorii perpetui.
(2)
N o se conservanmas que fragmentos del edicto.
(3)
Ulpiano escribió tarnhien: Libri
LXX XIII ad edictum prcetoris,
que soncomentarios, los
81 primeros al edicto del
pretor, y los otros dos
al de los ediles.
(1) Desde Augusto hasta el tiempo de Constantino , y aunhasta el de
Justiniano, eranllamados
los jurisconsultos lung auctores óconditore$,
acaso poroposicioná
l o s veterex.
28 
ELEMENTOS
de esta ciencia , conduciéndola al mayorgrado de perfección,
porcuya causa se acostumbra á
designarlos conel nombre de
ju-
risconsulto.y
clásicos.
Sus escritos .
contenianaclaraciones y nue-
vas ideas que nada dejabanque desearrespecto de las fuentes
del derecho, llegando á gozarde tanta consideracionque se ate-
níaná su
dictamen
los tribunales ensus decisiones, tanto por-
que
frecuentemente ocupabanlos jurisconsultos los cargos mas
honrosos, corno porque enla aplicacionque se hacia de las Doce
T ablas y del E dicto no podia prescindirse de sus sabias explica-
ciones.
De sus escritos se formaronconel tiempo las
Pandectas por
órdendel emperadorJustiniano.
S. 45.-
Jurisconsultos célebres antes de Augusto.
L os jurisconsultos mas célebres de este período antes de Au-
gusto (1) s o n (2) * Q.
Rucio Sccevola (3),
Aquilio Galo, 2W. Tulio
Ciceron (4) ,
Servio Sulficio Rufo , * Alfeno Faro , Treba-
tio Testa, Cascelio , Tuberon * Elio Galo (5), Cranio Flaco.
S. 46.
De las escuelas y sectas de jurisconsultos que hubo desde
el tiempo de Augusto.
Desde el tiempo de Augusto los jurisconsultos autorizados para
resolverlos puntos de derecho que se les presentaban, parecianes-
tarmuy divididos enciertas
escuelas ó sectas; porlo menos Pom-
ponio ensu. Historia del derecho, que comienza entiempo de Au-
gusto y acaba en. el de Adriano pone constantemente enesce-
na á dos que profesancasisiempre opiniones y principios diver-
sos. Pero , estas escuelas no fueronprobablemente enrealidad
sino establecimientos de instruccionrepartidos encátedras (.s. ta-
tione.s.) destinadas á la enseñanza : instituciones que diferíanunas
de otras porel espíritu de los profesores y jefes , cuyas opinio-
nes siguieronsus discípulos porespacio de muchas generaciones.
E sta separaciony esta diversidad de miras y de principios , die-
ronnaturalmente orígená muchas controversias sostenidas con
encarnizamiento enunprincipio, pero que mas tarde se extin-
guieroná impulso de las constituciones imperiales y de .la prácti-
ca. Señalase á los autores siguientes como los fundadores y par-
tidarios mas ...celosos' de las escuelas principales.
,.(1) En
los restos que hanllegado hasta nosotros de los jurisconsultos dá-
aSí corno 'enlas constituciones de los emperadores anteriores á
Co n St a n t i -
n O,' e s t o s s o n . l l a ma d o s
veteres (algunas veces Cambienantiqui). •
(2)
L os nombres señalados conesta estrella se hansacado de las Pandectas.
(3) Pomponio dice de él:
«ibis civile prim'is constituit.»
(4) .Hablando con.
propiedad Ciceronno era jurisconsulto , sino oradory
filósofo ; tenia sinembargo T ochos conocimientos enel. derecho , y sus escri-
t o s d e e s t e género , se
presente. enellos. como
d e ma n d a n t e , b i e n Co mo
. d e fe n s o r , s o n
0 :11. :131491* importancia. para la
histeria del derecho antiguo.
Ba jo e s t e pun t o ha n
sido objeto de muchos trabajos posteriores.
GAdli,41.1. ,40,verborunk .quffl
ad izo eivile petti
ptent signi-
fifatione
fr e t yma n ,t a . ,c ún ki n t i a qi i p. •a n t ma d v e r s i o n e
a l g t i e e x c ur -
s i v us i l l us t r a v i t Co r a l . Gui l . Er n .
DEL DERECHO ROMANO. .  
20
,Antisció LabeOn-
Nema
(a b ue l o d e l e mpe r a d o r ).
* Próculo (que dió su° nombre á sus discípulos llamados Pro-
culeyanos).
Pegas°.
*
Juvencio. Celso.•
*
Neracio Prisco.
Ateyo Cdpito.
Massurio.Sabino (del cual vinieronlos sabinianos)., ,
Cayo Casio Longino (de donde vienenlos castos ó casinos).
Celio Sabino.
* Javoleno Prisco.
* Aburno Valente (2).
*
Salvia Juliano (S. 42).
5. 47.
De los jurisconsultos célebres despues de Adriano.
Despues de Adriano las escuelas no fueronya muy diversas.
E neste tiempo se suelencolocará los eclectivos ó sea á los lla-
mados
hercisrtmdi y miscelliones , aunque sinfundamento, puesto
que existieronsinduda algunos anteriormente á la parque las es-
cuelas; siendo cierto que aundespues de Adriano hubo entre los
jurisconsultos partidarios de aquellas (3). L os jurisconsultos - mas
notables despues de Adriano, fueron: • Taz unteno Paterno,
* Mauriciano, * Papirio Justo (4) , Terencio Clemente * Folu-
sio Mceciano (5), * Emilio Alá cer, * Calistrato, * Trifonino, * (11–
pio Marcelo, * Sexto Cecilio Africano, Elio Marciano, * Pompo-
nio (6), CervidioScepola (7) , y principalmente Gayo (8) 5 *
(1) Ch. G l. Biener. Antistius Labeo juris civilisnovator. L ips., 1786; el
i n Opuse. cd Fr. Aug. Biener. L ips. , 1830 . V. 1 , núm. 9.
(2) P. F. Stneding. De Salvio bueno Valente ejusque quív digestis exs-
tans fragmentas.
L ugd. — Bat. , 1824.
(3) G ayo , I, 196: 11, 15 , 37 , 217; 111, 87 , 98, y enotros muchos pasa-
res se declara el m
ismo partidario de la escuela de Sahino y Casio, á quienes
llama
nostri preceptores; al contrario que á Próculo y sus discípulos, á quie-
nes denomina
diversa scholw auctores.
(4) P. E. Pipers, De Papirio Justo Jeto. L ugd-Bat. , 182á.
(5) Aunnos queda de él unligero tratado sobre la divisiondel
as.
(6) E s autorde un
Enchiridiom juris , del que se insertó enlas Pan-
dectas ungranfragmento sobre las fuentes del derecho , los magistrados y
j
urisconsultos hasta Adriano. Además de SO
Liber singularis regularn,
tenemos lambiende él unpequeño fragmento sobre la indivisibilidad de las
ser
vidumbres. V. Fragm. Sexti Pomponii ,
cura ed. Bcecking. Bonete, 1831.
(7)
Jo. L ud. Couradi, De vita et scriptis Q. Ce
rvidii Sccevolw.
L ips.,
1. 755.
(8)
L a obra mas importante de G ayo es la que se intitula
Instituciones,
porserel fundamento de la Inslituta de Justiniano. Durante
f ^ l l e n 0 tiempo
0 0 nos fué conocioa mis que porlo que
nos
resta de ella enel
Breviarium
Alaricionum (§. 59). Hallase enSchulting ,
Jurispr. ~ej.,
pág. 1 , y enel
ius ciuite aniej.
de Berlint. 1 ,_p. 187 ;
ensegundo lugarfue publicada de
nuevo connotas criticas porE d. Bcecking conel título siguiente:
Gaji
I
nstitutionum libr. duo et fragmentum Papiniani ex lege romana l'isigo-
t
borum.
Bonnaa , 1831. —
Cpr. Haubold , lnst.
lit. t. 1,
P.
278.
E n1816 es cuando descubrió N iebuhrla verdadera lnstituta en
un pa-
SO 
'ELEMENTOS
Papiniano (1) ,
Domicio Ulpiano (2), * Talio Paulo (31, y Modes-
limpscsto
de la biblioteca del capítulo de Verona.
Es t e Codex Veronensis
fué impreso poruna copia sacada de él en1820 , porG ceschen, Beckery
Bethmann-Ilollue
g
, saliendo á luz bajo el título de
Gagi Institutionum
commentarii I V, é codice rescripto bibliothecce capitularis 'Veronensis
auspiciis regia
,
scientiarum Academice .Borassicce nunc priman% editi.
Berol. apud Ueimer, 1820 , en8. Hallase enél unprefacio de G ceschenen
que se refierendetenirtamente las circunstancias de este hallazgo , se expne
el estado y la antigüedad de este
Codex , así corno la manera corno fué des-
cifrado, y se expresan
los
escritos enque aparecieronlas , primeras luces
sobre su descubrimiento. 'E l texto que presenta aunnumerosas lagunas, está
enriquecido connotas de diferentes sabios, sobre todo de Hugo, Savigny,
Ilumbold , G ceschen, Hollweg y Bicner. Corno suplemento se encuentra
enla página 339unfragmento hallado igualmente
, enVerona conG ayo, y
que lleva portítulo
Fragrnentum veteris Icti de jure fisci.
E n1821 apareció la segunda edicionde G ayo , publicada, aumentada y
corregida porG ceschen, la cual fué considerablemente enriquecida y rectifi-
cada porBlurne conauxilio del
Codex Veronensis, y de notas críticas de va-
rios sabios.
E l texto de G ayo , reimpreso conforme á la primera edicionde Berlin, se
halla tambienenla
Ecloga juris civilis , qua cura Justinianeis Institutio-
nibus Novellisque
118et 127
continent'ir Gaji Instilutionum Cornmneta-
rii IV, Ulpiani regular , librar sing utaris Paoli senturihrum libri y, et
brevioria quamlarn veteris pradentice monamenta , etc. París, 1822. Hallase
tambienen
Gaji litstitutionum comm. I V, L eipsic encasa de Ha r t ma n n ,
1825.
Una nueva revisioncrítica del texto.
a. Del
cuarto libro de G ayo solamente , pero acompañada de muchas
rectificaciones , explicaciones y notas , tiene portítulo : Gaji Icti Instig a-
tionum commentarhs quartus sive de actionibus. R ecensuit, restituere
conatos est, arinotationernperpetuam librurnque observationum adjecit.
"
Ano. . G rill!. Ilefrter. Berol, 1827, en.1.-°
-b. De todo el G ayo, bajo el título: Gaji Instítutionum commentarii IV,
Cura Aug. G uil. Il e fft e r . Bonnx , 1830 , en12.°
c. Una composicionde la Instituta de G ayo y de Justiniano , conun
texto corregido y notas, se dió á luz conel título de Gaji et Justiniani
Institutiones j, tris romani. R ecognoveruntannotationem adjeceruntcon-
junctasque edideruntclem. Aug. Car. Klenze
e t Ed . Be r o l , 1829.
T enernos tambienel principio de una traduccionalemana de G ayo, titulada:
Die Institutionem Commentare. T raducida del latin
y acompañada de no-
tas porC11.451rich Hans de Brockdorff. T . I. Schleswig , 1821.
E ntre sus numerosos escritos su Res quotidiance s. A urea, parece haber sido
unlibro muy estimado, el cual se cree que era un nuevo trabajo sobre su
Instituta, ó
contenía solamente adiciones, rectificaciones y explicaciones de
ciertas materias: fué igualmente aprovechado porJustiniano. Prooem.
J. §. 6.
(1! N o conservamos de sus escritos mas que los contenidos enlas
Pan-
dectas., Vaticana fragmenta ,
y e n la Collectio legara mosaicarum et
romanaruni ,
así como el corto trozo
de pacas inter virum et uxorem al
final del Ilrev. Alariciani.
(2)
Además de los escritos suyos insertos enlas
Pandectas, tenemos
ademas
d e él
Tituli ex corpore Ulpiani ,
que los modernos llaman
Fragmenta -Ul-
piani , porque no está
del todo completo, habiéndose conservado enun.solo
manuscrito no falsificado, que se encuentra aun
e n Ro ma e n
la biblioteca del
Vaticano. Publicóse enParis en1549conel título de
Tituliex cor-
pore Ulpiani,
y se
hicieronsucesivamente envarias
épocas diferentes edi-
ciones
edi-
ciones de el.-T ainbiense handescubierto
e n Vi e n a no.bace muc ho a l g un o s frag-
me n t o s d e l a i n s t i t uía d e Ul pi a n o .
De
Ulpiani lnstitulionum fragmento
i n Bi b l i o t he c a
palatina V
indobanesi..noper
r e po r t o . —Sc r i ps i t St e pha n us
En d l i c he r . '
Vi n d o b o n m , 1835.
:0 )
ISt uo b r a , r us pr e c i o s a fué l a t i t kd a d a
Sem, ertt«e 'receO T 1., d e d o l d f
DEL ~t i -10 14ANO.
irg o (1). 't i t r óS 
, ' y' . etyás ' eséritól e O rov echaron
sinembargo enlas
Pandectas s o n : * kutltio,
Máximo * Licinio Ruflii o »dos ó tres S'atuiyário:s * lurio Me-
nandro , * Furio Anthiano
y * Florentino.
S. 48.
Pe los escritos de los jurisconSúltas.
Al vereste grannúmero de nombres mas ó menos célebres,
se infiere que enaquel período la literatura del derecho (2) estu-
vo muy floreciente.
lié aquí como podemos Clasificarla:
1.°
Comentarios sobre algunas fuentes del derecho,
y prin-
cipalmente sobre las Doce T ablas , el E dicto y algunos decretos
del pueblo y senadoconsultos.
2.° Sistemas compendiados bajo el título de
Instituciones,
ó de
Regula' definitiones , y sistemas tratados conmas extensiony de-
tenimiento bajo el título de 14,,esta.
3. 0
Comentarios sobre los sistemas de otros jurisconsultos, por
ejemplo,
Libri ad Sabinum.
tomó mucho para las Pandectas, y que conservamos enel .Breviarium Ala-
vicianum—Los Vaticana fragmenta contienentambienmuchos extractos
de -sus obras. Se le atribuye tambien'el FragMentum veteris Icti de jure
fisci.
(1) En Se,hulting , pág. 80 1
'
y enel jus civ. antes. Berol. t. 1. , pág. 215,
se halla unfragmento de sus R egularan/ lib. III , de bonis libertorum.—
Su mas importante tratado De excusationibus tutorum et curatorum, es-
crito engriego, y muchos pasages se tomaronpara las Pandectas. V. C. 'J. A.
, Antigua versio latina fragmentorum é Modestini , libro de ex-
cusationibus in dig. oviorum in integrara restituta. L ips. , 1830 .
(2) Amas de las dos obras originales de G ayo y de Ulpiano de que hemos
ya hablado , la de Paulo , y lo que nos ha sido conservado de los escritós de
los jurisconsultos romanos enel Breviarium Alaricianum , la Collatio le-
gum .mosaicarum y las Pandectas de Justiniano , tenemos aunalgunos
fragmentos particulares de escritos del mismo tiempo , cuyos autores no
nos sonhienconocidos.
1. ° E l uno lleva el título de Fragmentum regularum veteris Icti de
juris speciebus et manumisionibus.
N os ha sido conservado porel gra-
mático Dositheo , y se encuentra enSchulting , p. 80 3 , y enla edicionde
Berlindel
Jus anticus timameum. V. sobre esto •á Haubold. Hugo Zimmern,
G . I., 1. 7. Fla sido retocado y publicado porF r . Ad . Sehilling, diss. crit.
de fragmenta juris
ramaniDositheano denuo graTe et latirte edito. Pars
prior. L ips., 1819. L a primera parte contiene unexamencrítico del texto,
la segunda debe encerraruna explicacion. E s necesario no confundirconeste
fragmento : .Dosithei
,raagistri libri III continens Adriani imperatoris
sententias et epistolas,
de poco valory que se encuentra tambienenSchul-
tino. , p. 855.
1 C
E l segundo fraumento es llamado: Fragmentum veteris Icti de jure
fisei.
N o hace mucho que fué descubierto enVerona juntamente conG ayo ,.y
se le ha dado á luz conlas obras de este último.
3. c=
E l tercerfragmento salió conel título : Fragmentum grtecum de
obligationum causis et solutionibus , • imprimis de stipulatione aquitiana
ad anq. Maio
nuperin
lucen pro tractum iterurn
edid. et brevibus. a n -
not. 
Gl . Il a ub o l d . Li ps . , 1817, e t i n e jus d . Opuse. e d We n c k e t
Stieber,, vol. II , p. • 341.
82 
ELEMENTOS
4.°
Monografías,
ó tratados acerca de ciertas materias del
derecho
(Libri singulares).
5.°
Escritos de Casuistas ,
porejemplo ,
Responsa , Epistolw,
Q
uwstiones.
6.°
Controf ,
ervias, discusiones.
7. 0
Finalmente,
escritos diversos,
porejemplo,
Libri variarum
Iectionum, membranarunz, c4fiy
entiarunz , etc.
PE R IO DO CUAR T O .
DE SDE AL E JAN DR O SE VE R O HAST AJUST IN IAN O .
(255.-550 despues de J. C.)
S. 49.
Alteraciones ocurridas en el imperio romano.
M uertó Alejandro Severo (despues de J.
C. 235) el imperio
romano, tanpoderoso hasta entonces , pero ya harto debilitado,
caminaba aceleradamente hácia su total destruccion. L os que su-
bianal trono eranelejidos y derribados, segunel capricho de
los pretores, convirtiéndose la constitucional poco tiempo enun
completo despotismo militar.
L legó la confusioná su colmo, cuando mas adelante algu-
e,
nos pueblos de la G ermania , los alemanes, francos, godos y
hérulos, cayeroná la vez sobre las provincias romanas. Ver-
dad es que Diocleciano dió algunvigoral imperio (284); pe-
ro tambienlo es que ensu tiempo fué cuando empezó á des-
membrarse. R eedificó Constantino la antigua Bizancio , la cual
á causa de su prosperidad y embellecimiento, recibió de él el
nombre de Constantinopla; hízola la segunda ciudad del im-
perio , y trasladó á ella su gobierno. Desde su reinado vino á
serdominante la religioncristiana, y la lengua griega fué des-
terrando poco á poco del O riente á la latina. E stos dos aconteci-
mientos tuvieron_necesariamente grande influencia enel derecho
romano. R epartióse de nuevo el imperio entre los hijos de Cons-
tantino, subdividiéndose mas adelante entre los de T eodosio,
tocando á Arcadio el O riente, y el O ccidente á Honorio (30 5);
pero objeto constante de los ataques cada vez mas violentos de
los bárbaros, contra los cuales apenas podianoponerresistencia
los débiles emperadores de O ccidente, fueroninvadidas sucesi-
vamente las provincias romanas. Alarico, rey de los visigodos,
atacó á la Italia á principios del siglo quinto, y saqueó á 'R oma.
L os alanos, vándalos y suevos atravesaronlas G álias para
a po -7-
derarse de la península ibérica, de donde pasaroná Africa. L os
francos, burguiñones y ostrogodos se entendieronporlas G a-
lias, Helvecia y las
orillas
del R hin. L a G ranBretaña fué presa
-, d e los
i s a yo n e s ,
y At i l a que hác i a
e l a ño 450 ha b l a Ca l d o
s o b r e l a s
'Ga l l o s , c o n
los desvastadores
hun o s , d i ó ya l a s e ña l d e l a pr óx i -
DEL DERECHO ROMANO.  33
ma caida del imperio de O ccidente. Vióse precisada la corte de
Constantinopla á contemplarensilencio las tempestades que se
alzabanenO ccidente: su propia debilidad y mas principalmente
su política egoista , no la permitiangrandes esfuerzos para li-
brarde ellas á sus comarcas : porúltimo, O doacres vino á ani-
quilarlos escasos restos de la parte occidental del imperio roma-
no (476). E sta antigua dominacionromana que se estendia porel
universo entero, se limitó desde luego y para siempre al imperio
de O riente (1), el cual se sostubo aunhasta el año de 1453,
época enque se apoderaronde él los turcos.
s
50 , Variaciones acaecidas en el derecho roma-no.
L as variaciones que esperimentó el derecho eneste período
fuerondebidas casiúnicamente á las
constituciones
de los empe-
radores y á la
costumbre. Hiciéronse aquellas cada vez mas frecuen-
tes á proporcionde los derechos que se arrogaba el despotismo de
los emperadores, pero diferianmucho, sinembargo, unas de otras,
así ensu contenido , como enel objeto que se proponian. L as
leyes propiamente dichas, y principalmente las que habiansido
dadas entiempo de los primeros emperadores , componianun
corto número. L a mayorparte de estas constituciones solo ha-
clanreferencia al derecho privado ; pero tenian. porobjeto el go-
bierno y principalmente las rentas públicas, la guerra y la ad–
ministr'acionde las provincias. Apenas hubo alguna entiempo
de Constantino pie encerrase principios nuevos de derecho, li-
mitándose- á indicarcorno debia aplicarse el vigente enciertos
casos. Consideradas bajo este aspecto se dividenendos clases.
. 0 Constituciones generales ó reglas generales á que todos es-
tabanobligados; á cuya clase pertenecenprincipalmente los edic-
to ólas leges edictale; ,
que sonlas únicas que puedenconside-
rarse corno verdaderas leyes.
2. 0
Constitucione,s particulares, cuyas disposiciones eranre-
lativas á ciertas personas, y entre cuyo número debencontarse
los priellegia; pero puedentambiencolocarse enesta clase: (a) los
mandata,
órdenes é instrucciones de los emperadores á los ma-
gistrados; (b) los decreta,
decisiones acerca de los litigios que
llegabanenapelacional consejo de los emperadores (auditorium
priacipis); (c)
los rescripta, respuestas acerca de las cuestiones
dudosas dadas porlos emperadores conforme al dictá mendel mismo
consejo y al derecho existente (2). Antes de Constantino las constitu-
(1) Justiniano reconquistó es verdad la Italia ; pero este
pd i s fué ya ba-
jo su sucesorperdido de nuevo, y porsiempre para el imperio.
,..!:.'"(2) Vemos que no eranleyes propiamente dichas enunprincipio, porlo
que dicenlos emperadores T eodosio y Valentiniano enla constit. 2, c. 1 , 11;
/tee generatia
jura sint, sed lepes faciant
his duntaxat negotiis atque per-
sonis i
rro quibus fuerint promulgata.» N atural era consultarlas como los pre-
5
34 
ELEMENTOS
c l o n e s
de los emperadores no eranensu mayorparte mas que
decretos y rescriptos; pero clespues de él fueronmuy numerosos
é importantes los edictos, tanto porque el cristianismo iba des-
truyendo muchas ideas antiguas, como porque las costumbres y
el idioma de O riente, endonde se hallaba la silla del imperio,
se apartabanenteramente de las costumbres é idiomas de O ccidente.
S. 51.
De la decadencia de la ciencia del dereCho.
L a ciencia del derecho, que habia llegado al mas alto grado
de perfeccionentiempo de Adriano y de los dos .Antoninos, per-
dió su fuerza, permaneció enla inaccion, y no pudo conservar
su importancia enmedio de la desti'uccioninteriorque experi-
mentaba el imperio desde la muerte de Alejandro Severo. 1)egra-
dáronse todos los conocimientos, y cayó el antiguo espíritu ro-
mano bajo el yugo del despotismo y de la corrupcion(1). Ape-
nas se halla ningunjurisconsulto notable enaquel período, y aun
entre los que vivieronantes de Justiniano, solo merecensernota-
dos
Gregorio, Ifermót!xnes (2) , Aurelio Arcadio, Charisco y Ju—
lio .dquila; los tres últimos porhaberse conservado algunos frag-
mentos de sus obras enlas
Pandectas, y los dos primeros porlos
grandes servicios que prestaronconlas dos colecciones que hicie-
ronde las constituciones de los emperadores (S. 54).
S. 52. Estado de las Mentes del derecho á principios del siglo
quinto.
Aprincipios del siglo quinto el estado de las fuentes del > dere-
cho era el siguiente : encuanto á la teoría
las formabanlos anti-
guos plebiscitos , los senadoconsultos , edictos de los magistrados
romanos, las constituciones de los emperadores y la costumbre no
escrita : las Doce T ablas eranademás la base de todas las leves,
siendo consideradas las restantes como modificaciones ó adicio-
nes; encuanto á la práctica no
habia mas fuentes que las obras
de
,
los jurisconsultos clásicos y las constituciones. E nefecto, di-
chos jurisconsultos hicieronungranservicio así á los jueces como
á la práctica desembrollando cansu trabajo aunpara los ignoran-
tes el caos de las antiguas fuentes del derecho. Sus escritos con-
servaron.
todavía. la autoridad de que habiangozado anterior-
mente enel foro; pero además de sermuy numerosos, y de es-
juditia d e l t r i b un a l s upe r i o r á l a s
responsa prudentum.
Jus t i n i a n o fué qui e n
l a s r e v i s t i ó c o n a ut o r i d a d d e l e ye s .
(1) Pa r a fo r ma r s e un a i d e a d e l a d e c a d e n c i a d e l a c i e n c i a d e l d e r e c ho e n
e s t o s t i e mpo s , n o
ha yma s que c o n s ul t a r e l e s c r i t o d e pub l i c a c i o n d e l
código
teodosidno,
yc o mpa r a r l e c o n Ammi a n o Ma r c e l i n o .
XXX ,
(2) ,
Hi zo b a jo 'e l t i t ul o d e Jüris
Epitomarum,
libro,
VI , un a c o l e c c i o n
e St r a c t O8s a e a d ós  
l o r e ác r i t o s -d e l o s a n t i g uo s
j
ur i s c o n s ul t o s , yt uv o pa r -
t e e n l a fo r ma c i o n
d e l a s Pandectas
d e Jus t i n i a n o .
DEL DE CHO, _ROMANO.  35
easearcada vez mas desde que cayeronlas ciencjas, no
, hallándose
los jueces enestado de apreciarlas razones én. 9e fundabansus
opiniones los jurisconsultos, contentábanse genéralffient e conadhe=
rirse á los nombres célebres ó á aquellas opiniones, cuyas causas
les eranconocidas. L a autoridad que ciegamente se concedia á las
opiniones de los jurisconsultos fué enaumento , y como los que
habiantratado conmayorsutileza del derecho, no estabanen
muchos puntos acordes, fácil es de conocercuánincierta y arbi-
traria sería la justicia enmanos de semejantes jueces.
S. 53.
De las ordenanz as de Constantino, Teodosio H y Valen-
tiniano 111, acerca de los escritos de los jurisconsultos.
E ntal estado de cosas de creeres que conociese Constantino
la necesidad de designarpormedio de ordenanzas particulares T os
escritos de los antiguos jurisconsultos que-habiande gozarde parti-
cularautoridad,los que no debiantenervalorninguno (1). T eo-
dosio IIpublicó c' ienaños despues (426) para el imperio de O riente
una ordenanza semejante , que llegó á teneral instante fuerza de
ley aunpara el O ccidente mismo entiempo de Valentiniano III(2).
Cometióse malamente el error, desde la publicacionde aquella or-
denanza que llamamos enel dia ley de citacion (Citirgesetz ) de Va-
lentiniano', de concederuna autoridad semejante á la de la ley á
todas las obras de Papiniano , Paulo , G ayo , Ulpiano y M odesti-
no, y despues á las de los antiguos jurisconsultos , cuyas opinio-
nes y tratados habiansido explicados porestos cinco , aunque
despues de formada una coleccionde sus manuscritos , y de ha-
berse determinado su verdadero sentido. E xceptuábanse de esto
únicamente las notas de Ulpiano y Paulo á Papiniano , que ha-
blansido conanterioridad prohibidas porConstantino, y no te-
nianfuerza alguna. Cuando sus opiniones estabandesacordes, de-
cidia el mayornúmero ; sihabla empate , se daba la preferencia
á la opinionde Papiniano , y cuando ésta faltaba, quedaba some-
tida la decisional parecerde los jueces. Poca ó ninguna utilidad
se sacó de semejantes ordenanzas, porque enlugarde haceraquel
examenprofundo de las diferentes opiniones que siempre habian
(I) Sabemos ya porla Const. , Cod. T eod. IX. 4.3, que Constantino
no queria que se considerasencomo dignas de atencionlas notas de Ulpiano
y Paulo sobre Papiniano ; y porla
Consultatio lett , §.
VII(Schulting)
se ha reconocido que las
Sentent. rec. de Paulo habianobtenido una grande
autoridad porlas constituciones de los emperadores. Puedenverse dos cons-
tituciones de Constantino desconocidas hasta el presente , que M . Clossius,
profesorenT ubingá , ha hallado
enla biblioteca Ambrosiana de M ilan, y
porlas cuales se explica cl
«sicut dudum statutum est»
que se encuentra en
la ley de citacionde Valentiniano. V.
Theodosiani codicis genuini fragmen-
ta, ex membranis bibliotheem mbrovianicP Mediolanensis , nunc primum
edidit 
Frid. Clossius T ubing. 18
94, p. 35. (L ib. I, tít. 4, Const. 1, 2. )
(2) Hallase enel
código Teodosiano como Const. un. de responsís pru-
dentum , 1, 4.
ELEMENTOS
po d i d o a n t e s a d o pt a r s e , que d a b a e l jue z l i mi t a d o e n c i e r t o mo d o
á c o n t a r ma qui n a l me n t e l o s v o t o s (1).
S. 54.
Gregorianus et Hermogenianus Codex.
Presentóse una dificultad de la misma especie, aunque no tan
importante, respecto de las constituciones, pues era considerable
su número, y habiansido restablecidas aisladamente, de suerte
que vino á sermuy dificil conocerlas y poseerlas biená fondo.
Hiciéronse pues muy necesarias las colecciones, y emprendieron
esta obra dos jurisconsultos,
Gregorio y Hermógenes. (G regoria-
nus etHermogenianus) (2), que vivieronhacia mediados del si-
glo cuarto, componiendo dos códigos de las constituciones de los
emperadores (3) , que no comprendiangeneralmente sinembar-
go mas que los rescriptos. E l
Código gregoriano contenia las cons-
tituciones de los emperadores desde Adriano hasta Constantino;
y el
Código hermogeniano
no era probablemente mas que una adi:-
cional primero comprensivo de las de
Diocleciano y MaXiMilliC1710.
De dichos dos códigos solo liemos conservado
b
al uunos frafr—
mentos.
S. 5 5.
Theodo,sianus Codex.
El Código teodosiano fué de mucha mayorutilidad que los
otros dos, de que acabamos de hablar. E nefecto, el emperador
T eodosio , el jóven, ayudado de muchos jurisconsultos, á cuya
cabeza se hallaba Antioco, ex-cónsul y ex-prefecto (lel pretor,
hizo una coleccionde los edictos de los emperadores, acompa-
ñándola conalgunos rescriptos, que publicó enel año de 438
como código para el imperio de O riente. E nvió al instante el
nuevo código á su yerno Valentiniano (4) , quienle adoptó el
mismo año para el O ccidente, presentándole al senado d.e R oma,
endonde fué recibido conaclamacion.
Dicho código comprende las constituciones de los emperado-
res desde Constantino, que cuando sonconcernientes á distintas
materias, se hallandivididas endiferentes títulos, estando por
lo tanto muy desmembradas. Compónese de diez y seis libros di
(1) Hé
ahí porque fué esto prohibido porJustiniano enla Const.
Deo
auctore,
de concept. digest. ad T ribonianum,
g. 6.
(2) Una prueba de que se llamabanG regorio y Hermógenes , y no como
otros'creen, es que el corpus Hermogeniani se
cita de este modo enla Con-
sultatio veteris 89.
(3)
Anteriormente los jurisconsultos habianhecho ya de estas colecciones.
Papirio Justo reunió los rescriptos de
los Divi fratres
(Wieling Jurispr. rest.,
p. 157); Dositheo los rescriptos de Adriano (Schulting , p. 855); Ulpiano, en
su libro
De oficio pro consulis ,
todas las ordenanzas que habiansido dadas
c o n t r a l o s c r i s t i a n o s (La c t a n t i us , Di v . In s t . , V. 15):
y Julio Paulo reunió-los
decretos imperiales bajo el título de
Imperiatium sententiarum in
cognitio-
nibus
prolatarum libri VI
(Insc. fr. 113, D. XXXV , I).
(4) l Iál l a n s e e n
Schulting p. 683, y enla edicionde Berlindel Jus
l e a n t e jus t i n i a n e um. —Cpr . Ha ub o l d , In s t . l i t . , p. 259.
DEL DERECHO ROMANO.
vidido cada uno de ellos endiferentes títulos. L e conservamos toda-
vía
integro desde el libro sétimo hasta el décimosexto y la última
parte del sexto. N o se halla completo desde el primerlibro hasta el
quinto y principio del sexto, y se ha estractado lo que nos' queda
del
.Breviarium dlaricianum. Debemos á Tacobo Godofredo una bue-
na
ediciondel
Código Teodosiano aumentada conexcelentes co-
mentarios, la cual no se dio á luz hasta despues de su muerte,
porAntonio M arviite, enseis tomos enfólio, enL eon, año de
1665. Despues ha sido retocada y enriquecida convariantes y nu-
merosas
adiciones, porJuanDaniel R itter, dándose á luz enL eip-
sic, del
1736-1745 , enseis tomos enfólio, el último de los cua-
les se divide endos partes. L a edicionmas moderna del Código
Teodosiano se halla enel
Tus civile antejustinianeum, Berlin, 1815,
t. I, p. 275-786; t. II, p. 787-1215. Sinembargo, despues
se hanhallado muchas constituciones verdaderas, sacadas de los
cinco primeros libros, tanto porClosio, enla Biblioteca ambrosia-
na de Milan, como porAmadeo Peyron, enlas Bibliotecas de
T Will (1) , las cuales hansido publicadas.
S. 56.
_Nuevas constituciones del emperador Teodosio II y de
sus sucesores.
Acabado el Código Teodosiano, los emperadores T eodosio II
y Valentiniano III así como sus sucesores , publicaronademás
muchas nuevas ordenanzas, que fuerontituladas Novella? ist ed
IZOVCV constituciones. Insertáronse enlas ediciones del Código teo-
dosiano , bajo el nombre de _Y ovellce constitutiones imperatorum,
Justiniano anteriorunz , Theodosii Talentiniani, etc. (2):
(1)
L as descubiertas por31. Amadeo Peyroncontienenmuchos fragmen-
tos de los cinco primeros libros. T ambienhansido publicadas bajo el título
de
Codicis Theodosiani fragmenta inedita ex codice palimpsesto bibl. reg.
Taurinensis Atheruei in lucen?, protulit atque illustravit Arreada-as Peyron.
T urin, 1724.—O tros
descubrimientos pertenecenaunal Código T eodosiano:
Chr. G . Haubold ,
Prcetermissorum imprimis ad breviarium alaricianum
pertinentium é eodicibus á Gustavo lieenelio 11:0ViSSiMCC collatis Promul-
sis 
L ips. 1822, etinejusd. Opuse. ed. Wenck , vol. II, p. 297.
L os
fragmentos hallados y publicados porClossio y Peyron, hansido reu-
nidos y coordinados porPuggé, etv Theodosiani codicis genuina fragmenta
cure ex codice palimpsesto biblioth. rey. Taurinensis Athencei edita turre
ex membranis biblioth. mbrosianal Mediolanensis in lucem prolata. In -
terse
dispossuit
atque edidit Ed . Puggleus. AcceduntT heodosianicodi-
cis varice lecciones.
Bonme , S.°
L a obra siguiente contiene una nueva revisionde los cinco primeros libros
del
Código T eodosiano, tales
como los conociamos hasta entonces, coninierca-
tacion
de las constituciones
halladas porClosio , Peyrony otros: Theodosia-
ni Codieis libri
Y
priores reeognovit addimentis insignibus á Clossio et
kT 0
Peyron, repertis aliisque auxit, 'notis subitaneis hin?. eritieis tum
exegeticis nec non quadruplici
appendici instruxit.
C. P. Ch. Wenek.
L ips. 1825, 8.4
(2)
L as mas completas sonlas del Jus 
antejus. de Berlin, 1. II,
p. 1217.
:38 
ELEMENTOS
S. 57.
Escritos acerca del derecho de este período, antes de
Justiniano.
.Desde Alejandro Severo hasta Justiniano, apenas hubo
UD. ju-
risconsulto notable. T odos los trabajos de este período se reduje-
roná colecciones de constituciones imperiales y á compilaciones
de escritos de jurisconsultos antiguos. Bienpoco nos quedado
de todo, pues solo se conservanlos fragmentos de los
CódiÇ.;os
hermogeniano y gregoriano,
los estractos de las obras de Hermó-
genes, Aurelio Arcadio, Charisio y Julio Aquila (S. 51), y las si-
uuientes_ 7 de autores ignorados.
1.° L os
Vaticana Fragmenta,
que Aug. M ayo publicó en1823
tomados de un
codea, resrriptuy de la biblioteca del Vaticano,
contienenfragmentos de jurisconsultos del período anteriory
constituciones imperiales, y parecenserel resto de una granco-
leccionde derecho dada á luz porunjurisconsulto desconocido,
durante el tiempo que media entre la publicacionde los
Códigos
hermogeniano y teodosiano (1).
2.°
Notitia dignitatum Orientis et Occidentis; especie de alma-
naque del imperio romano, que contiene una reseña completa de
su territorio y de todos los.empleos políticos de mediados del si-
glo quinto. Beequing pretende sinembargo que es de principios
del mismo siglo (40 0 -40 4) (2).
2. 0 Mosaicarum et Romanarum leguen Col(atio, compuesta pro-
bablemente entiempo de T eodosio II, que se halla enlas obras
de la edad media conel título de Lex Dei, de Lex Romana ó de
Pariator legum Mosaicarum et Romanarum. N o es otra cosa que una
comparacionbienmiserable porcierto de las leyes de M oisés con
las de R oma, intentando demostrarque las unas sonderibadas de
las otras. Bajo este punto vale poco; pero como contiene al mismo
tiempo bastantes citas tomadas de los escritos sobre el derecho ro-
mano y de las constituciones imperiales, es para nosotros de gran-
de importancia. Solo debernos su conservacioná un. manuscrito
auténtico que se halló enL eonenla Bibliotheca Mandubiorum y
.que fue publicado porprimera vez porPithou en1573. Ultima-
. mente se
ha n d e s c ub i e r t o o t r o s d o s ma n us c r i t o s un o e n Ve r c e l l i ,
po r Bl ume ; y o t r o e n Vi e n a po r La n c i zo l l e s (3).
(1) Lo s úl t i mo s t r a b a jo s c r ít i c o s he c ho s s o b r e e s t o s fr a g me n t o s s o n :
Frag-
menta juris civilis antejustinianei é cod. rescr. ab A, M ajo , edita recogno-
et commentario instruxit A. d e Buc hho l z. Re g i o mo n t a n i ,
1828.—Loco-
rüm et jure rumano antejustinianeo ab incerto scriptore collectorum Frag-
' Menta, quce dicuntur Vaticana
ed, Angel. M ajus, recognovitAug. Be t hma n n -
Hollweg, Bonna3 1832. ,
, (2), Conviene citarconeste motivo unfragmento publicado por
pr i me r a
-v e z e n 1829, a un que pe r t e n e c i e n t e á épo c a po s t e r i o r :
Incerti auctoris magis-
. t r a t uum
et sacerdotiorum P. R. expositiones inediu
• (3)'' l a última e d i c i o n crítica de la Collatio
a pa r e c i ó c o n e l t ít ul o d e : Lex
'Dei sive Mosaicarum et Romanarum legum
Collatio. E c o d d . ms s . Vi n -
d o b o n e n s i e t Ve r c e l l e n s i n upe r
repertis auctam atque e me n d a t a m e d i d i t n o t i s
1n d i c i b us que i l l us t r a v i t F r i d e r i c us Bl ume . Bo n me , 1833.
!).
DE L DE R E CHO R O M AN O .  39
4. 0
Consultatio Peteris
c o l e c c i o n d e o pi n i o n e s d e un jur i s -
c o n s ul t o d e s c o n o c i d o que pr o b a b l e me n t e vivió; . d e s pue s : d e ; • pub l i -
c a d o e l
Breviarium Alaricianurn. L as pruebas enque se apoyan
sus opiniones estantomadas en'su mayorparte al pié de la letra
de los escritos de los jurisconsultos romanos y de las constitucio7-
nes de los emperadores. Dicha coleccionfué publicada por-prime-
ra vez porCujacio , año 1577.
S. 58.
Destino posterior del derecho romano.
(I. E nO ccidente).
T odas las colecciones de constituciones imperiales hechas des-
pues de Constantino no podíanmenos de serde utilidad pasagera, y
parece que á principios del siglo jIse conoció ya la necesidad de
otras nuevas así enO ccidente como enO riente. E nefecto enO cci-
dente hablanlevantado los germanos muchos reinos sobre las -rui-
nas del imperio romano; al paso que los romanos vencidos llegaron
á confundirse conlos pueblos alemanes. Conservabanestos enel
nuevo pais que ocuparonsus leyes y costumbres nacionales; al mis-
mo tiempo que los romanos que vivianentre ellos, aunque vencidos,
permanecieronregidos porsu propia legislacion. E ste sistema de
derechos particulares ó nacionales que dominaba á principios de
la edad media, dió á conocerdesde luego la necesidad de reunir
y transcribirpara los alemanes las leyes alemanas (leyes barbaro-
ruin), y de componerpara los romanos, que vivianbajo la domi-
naciongermana, nuevas colecciones del derecho romano aunexis-
tente (lex 7omana). Así es como tuvieronorigenconel imperio ger-
mánico dos especies de leyes germanas y romanas, de las cuales
no examinaremos aquí. mas que las últimas.
S. 59. L ex R omana de los ostrogodos, c,isogodos y burguifiones..
L as mas importantes de estas nuevas colecciones de leyes en-
tre los pueblos germanos son:
. 0 E l Edicto de Teodorico ,
rey de los ostrogodos, publicado
enR oma el año 50 0 , y sancionado como derecho vigente no. solo
para aquellos sino para los romanos vencidos. E stá enteramente
vaciado enel derecho romano, sobre todo enel Código teodosiano
enlas Novelas
posteriores y enlas Sententice receptce de Paulo.
Pero vemos estas mismas fuentes de tal manera mutiladas que el
derecho
170 11111110
viene á quedarenellas desconocido.
2." E l
Breviarium Alaricianum entre
los visogodos. E l rey de
estos, Alarico II, mandó hacerunestracto de los Códigav greg-o-
riai?o, hermogrniano
y teodosiano ,
así como de algunas 1Voycias
posteriores y de los es
' critos de G ayo, Paulo
y Papiniano, á va–
rios jurisconsultos romanos, bajo la direccionde G oyarico, con-
de pu /atino y
la publicó para los romanos de su reino-de, E spa-
40  
ELEMENTOS
ña. L a mayorparte de sus pasages vanacompañados de una pa-
ráfrasis
(intelpretatio),
escrita enmal latiraunque inteligible en
aquella época. E sta compilacionde los y isogodos lleva ordinaria-
mente el nombre de
Brepiarium Alarielannm ó
.dniani, de Apiano,
refrendario particularde Alarico, á quieneste mandó suscribir
los ejemplares que se enviaroná cada conde ; y la hallamos ci-
tada frecuentemente enla edad media conlos títulos de
Corpus
theodosianum, Lex Theodosiana, Liber legum, Lex
MIMO/la. De-
bemos á dicha compilacionmuchas cosas que se hubieranperdi-
do á no sernos trasmitidas conella, particularmente los fragmen-
tos de los Códigos. gregoriano y hermo,1;eniano, los de los cinco
primeros libros del teodosiano, así como los escritos de G ayo (1),
Paulo y Papiniano (2).
3.°
E ntre los burguiñones se redactó tambien, enlos años
desde 517 hasta 534
para los súbditos romanos de aquel pais,
una Lex romana, conocida conel nombre de Papiniani über res-
p012$017117? , ó de
Papiniani TeS/2012311/21 , sacada engranparte de
las verdaderas fuentes del derecho romano. Su título de Pa-
pifian! responsum proviene de unerrorde Cujacio, reconoci-
do mas tarde ,porél mismo. Cada Brebiarium dlaricianum comple-
to termina enefecto conuna pequeña cita del Papiniani über
responsorum : enlos manuscritos se lee comunmente Papianus
enlugarde Papinianus. Ckjacio examinó unBrelriaT I-0 completo,
al findel cual seguía inmediatamente sinninguna señal de que
fuese una obra distinta, la Lex romana
de los burguiñones. T omó
sinmas examenesta última ley poruna continuaciondel pasage
de Papiniano, comenzó porél la Lex romana
de los burguiñones,
y le dió el título de Papiniani über responsorum
siendo así que
esta obra se considera de autordesconocido. Poresta razonenla
primera edicionde Cujacio de 1566 el pasage de Papiniano forma
el título de la Lex romana
de los burguiñones, mientras que ter-
mina porel Brebiario.
Pero posteriormente conoció su error, le
corrijió aislando ensu segunda edicionde 1586 el verdadero
pasage de Papiniano , y comenzó la Lex romana
de los burgui-
ñones porsu verdadero título que era el segundo de la primera
edicion. Apesarde esto, la Lex romana d e l o s b ur g ui ño n e s c o n -
s e r v ó e l t ít ul o d e Papiniani liben responsorum.
S. 60 . 2. En Oriente.
(Jusiiniano.)
De s d e e l r e i n a d o d e Te o d o s i o ha s t a que Jus t i n i a n o s ub i ó a l
(1)
An t e s d e d e s c ub r i r s e l a v e r d a d e r a In s t i t ut a d e Ga yo n o s e l a
c o n o c i a
ma s que po r l o que s e e ;'i c ue n t r a d e e l l a pn e l
Breviarium A laricianum.
(2)
Al g un o s pa s a g e s d e l Br e v i a r i o , d e s c o n o c i d o s ha s t a a quí, ha n s i d o d e s -
c ub i e r t o s po r Gus t . Hze n e l e n
s uCodex;
yHa ub o l d l o s ha pub l i c a d o e n Pa r ís
y Or l e a n s c o n e l t ít ul o d e
Prcetermissorum imprimis ad Breviar.
Al a r . per-
t i n e n c i um promuls. I. Ll ps . 1822.
DEL DERECHO ROMANO.  41
imperio enel año 527 , no se hizo esfuerzo alguno para vencer
las dificultades que ofrecia el estudio del derecho, y facilitarsu
aplicacion.
Durante su reinado de treinta y ocho arios este emperadorse
consagró particularmente á mejorarla legislacion, y á dirigirpor
las vías mas fáciles á los que se dedicabaná su estudio ; tenien-
do la suerte de hallarhombres capaces de secundarle ensus pro-
yectos. E nsu tiempo salieroná luz aquellos nuevos libros de de-
recho, que hanconservado hasta nuestros dias toda su autoridad,
y cuya importancia exije que tratemos de ellos conalgundete-
nimiento.
S. 61.
De las colecciones de derecho de Justiniano.
1. El código a n t i g uo .
Justiniano emprendió desde luego una nueva coleccionde las
constituciones de los emperadores. E nsu consecuencia , de todas
las colecciones de leyes hechas anteriormente, así como de las
constituciones que las siguieron, se tomó lo que pareció útil abre-
viándolo cuanto fué posible; se lo reunió enuncuerpo, suprimien-
do lo que estaba endesuso, y haciendo las modificaciones que exi-
gianlas circunstancias ; y se ordenó todo pormaterias bajo dife-
rentes títulos formando una sola obra. Afines del afilo 528Justi-
niano nombró una comisionde diez jurisconsultos, entre ellos T ri-
boniano , harto célebre despues , revistiéndolos de muy ámplias
facultades ; y á su cabeza puso á Juan, ex—questor .sacri palatii.
L a comisionterminó encatorce meses sus tareas. Confirmóse el
nuevo Código, une estaba dividido endoce libros, poruna consti-
tucionparticulardel emperador, prohibiendo al mismo tiempo el
uso de las antiguas colecciones de rescriptos y edictos. Pero se
ha perdido este primerCódigo de Justiniano , que llamamos al
presente
Código .A.ntiguo
S. 62. 9. Las Pandectas.
A. A
qui e n e s s e e n c a r g ó s ur e d a c c i o n .
L uego que estas constituciones quedaronconcluidas , Justi-
niano, en
539,
encargó á T riboniano , revestido entonces de la
dignidad de
qucestor palatii, conotros diez y seis juris-
consultos, el que sacase de las obras de los mas acreditados en-
tre los que les precedieronenla jurisprudencia desde los tiempos
antiguos, todo lo que pudiera serde algunuso, estractándolo
(1) E l mismo Justiniano llama á esta obra opus desperatum ,
( y . el
Pr °"1. In s t .
,
1. 2), pe n s a n d o que a pe n a s po d i a e s pe r a r s e s ut ér mi n o e n
diez años.
42 
ELEMENTOS
reuniéndolo pormaterias, bajo diferentes títulos. A.1 encargarlos
de esta, compilacionles revistió de una autoridad casiilimitada
sin,
obligarles á adherirse ensus estractos
á
la ¡(1 citacinn
de Valentiniano, niá atenerse á lo literal de los escritos ; dán-
doles facultad para hacertodas las supresiones, todas las adicio-
nes, y engeneral cuantas modificaciones les pareciesenconve-
nientes. Su comisionse estendia á corregirlas contradicciones de
los antiguos jurisconsultos, evitando toda repeticion, y supri-
miendo lo que habla caducado. Como necesariamente debió su-
ceder, los estractos no se hicieronconla debida fidelidad, y
muchas veces fueronmodificados y adicionados segunlas nece-
sidades de la época enque vivió Justiniano. E stas modificacio-
nes y adiciones sonordinariamente denominadas .E mblemato
Tri-
boniani.
S. 63. B.
Como se hiz o esta compilacion.
L a comisionnombrada porJustiniano dejó concluida esta
obra inmensa enel término de tres años; y al considerarque
compulsó entanbreve espacio de tiempo las obras de treinta y
nueve jurisconsultos, y que consultó sus opiniones, no enlas
mismas obras de aquellos, sino enotros escritos endonde fueron
insertadas, se concibe la premura é impaciencia con. que traba-
jó conel anhelo delegaral término de sus tareas porlos me-
dios aunque penosos mas asequibles. M uchos textos y pasages
particulares desprendidos de la obra original endonde estaban
reunidos y colocados enotro órden, presentabanerrores é inco-
herencias. E ncada estracto que generalmente consistia enun
principium
y enuno ó muchos párrafos (1), se citaba enuna
inscripcionel nombre y la obra del jurisconsulto de que habla
sido -sacado. T oda esta compilacionque constaba de cincuenta
y cuatro libros, fué llamada Digesto (2) 6 Panclecte enu-
cleati ex omni vetere jure collecti.
L a obra estaba enparticular
destinada á la práctica, y esta es la causa porque enel órdende
materias se guardase enlo posible el del E dicto; para que el que
estubiese bienversado enél, pudiese manejarconla misma fa-
cilidad las Pca  
Justiniano dividió porla misma razonto-
da la obra ensiete partes, que correspondianprobablemente á las
divisiones, del E dicto (3). Parece
 haberse seguido uncier-
(1) L lámanse ordinariamente
leyes estos pasages aislados (Const.
Dcdit,
1. 1), aunque no eranotra cosa que estractos ó fragmentos de las obras de los
jurisconsultos, porque al serinsertados enlas
Pandectas ,
tuvieronuna au-
toridad legal. L lárnaselos aunenel dia
leyes,
siendo así que debería llamár-
seles fragmenta.
(2' E ste nombre viene de,
digerere in partes ,
porque Justiniano dividió
toda la obra ensiete partes (§. 65).
(3) Const. Tanta,
1. 2-8. E stas partes sonlas siguientes: Parte I(Pro-
ta),
pompreudia 19
,
libros 1-4; Purte II(de ,judiciisflos libros
V—XI; Par-
t e III (d e i e b uá s e : c r e d i t i s ) l o s 111):
-XII,--`XIX ; Fané. IV" (uffibilicus)los
*DEL DERECHO --ROMANO.  43
to plan, aunque pormucho tiempo se. ha- tenido. por.cosa pura-
mente casual y arbitraria, enla colocacionde cada fragmento de
título; segunla opinionde Blume (1820 ) , confirmada despues por
Hugo. E s probable que los redactores de las Pandectas repartie--:
sentodas las obras de que habiande sacarse estractos entres
clases, dividiéndose ellos mismos enotras tantas comisiones. L a
primera lela sinduda y estractaba las obras referentes al derecho
civil,
de que formabanparte esencial. los Libri ad Sabinum; la se-
gunda comisionhacia estractos de las obras que tratabandel E dic-
to del pretor, sobre todo de Biplano .dcl
Edictum ; la tercera enfin
estractaba los escritos de práctica, y que T esolviancasos particula-
res , principalmente las
Responsa de Papiniano, y las Qucestio-
nes' de Paulo. Be este modo se formarontres clases ó masas de
estractos : la de Sahino, la del E dicto y la de Papiniano ; de las
cuales se compusieronlos títulos de las Pandectas. Para cada tí-
tulo servia engeneral de base la masa que contenia los fragmen-
tos mejores y mas numerosos ; las otras dos mas pequeñas se com-
parabanluego , suprimiendo las repeticiones y contradicciones, é
introduciendo enellas las reformas necesarias ; hecho lo cual se
colocabansucesivamente despues de la primera masa, de manera
que la menorde las dos masas pequeñas formaba el findel título.
Hé ahí la razonporqué el órden(le estas tres masas es diferente
segunlos distintos títulos ; pues no todos contienenfragmentos de
las. tres, sino solo los mayores, y enmuchos de ellos lastres ma-
sas se sucedendos veces. Finalmente , la regla de la colocacion
y del órdende los fragmentos admite no pocas escepciones.
S. 64. 6. De la publicacion de las. Pandectas.
L as Pandectas fueronpublicadas porJustiniano el 10 de di-
ciembre de 533; pero m) empezaroná tenerfuerza de ley hasta
el 30
del mismo mes. Al confirmarlas prohibió el uso de los es-
critos de los antiguos jurisconsultos; y á finde que no fuese la
ciencia del derecho tau difusa, variable é incierta como antes,
mando que no se hiciesencomentarios sobre aquella nueva com-
pilaeion, permitiendo á lo sumo que se tradujese engriego , pala-
bra porpalabra (ueisiones) , guardando concordancia conlas rú-
bricas.
S. 65.
De la division de las Pandectas y del modo de citarlas.
E ncada época se hancitado las Pandectas
de distinta manera.
bros XX—XXVI! (los tres primeros libros de la cuarta parte estabandesig-
nados ronel nombre de
Antipapini(inns); Parte Y (de testamentis) los li-
bros
XXVIII—XX X. VI : hule VI(sintitulo) los libros XXXVII-XL IV;
palle VII(idem) los libros XL V—Y -, de los cuales los XL -L VIJIy XL IX se
Ilarna:)antambienlos
libri terribiles, porserconcernientes al derecho cri-
minal.
44 
ELEMENTOS
Antiguamente se citabande este modo.
1). de j'Un? dotium,
L . profectitia, S. si pater (1).
O bienporel contrario:
L .
profectitia, 5. si pater, D.
de jure dotium.
M as tarde se las citó de esta manera:
L .
profectitia, 5, S. pater, 6, D. de . lure dotium.
Y últimamente:
L . 5, S. 6, D.
de jure dotium.
T al modo de citarestá aunenuso conesta última forma, so-
lamente que la mayorparte envez de L . escribenconpreferen-
cia y conmas exactitud .Fr. , poniendo además los números del
libro y del título entre paréntesis, porejemplo :
Fr. 5, S. 6 D. de jure dotium
(XXIII, 3).
Sise quiere hablardel
principium de unfragmento , envez
del signo y del número del S. , se pone solamente pr. , por
ejemplo :
Fr. 5, pr. D.
de jure dotium (XXIII, 3).
Hay muchos enla actualidad (2) que solo citanconlos nú-
meros, como :
Fr. 5, S. 6 D. XXIII, 3.
O bien:
D. XXXIII 3 fr. 5. S. 6 ó mas breve .
D. XXXIII, 3 5 , 6.
E ncuanto á los libros 30 31 y 32 de las
Pandectas, con-
viene saberque no estandivididos enlibros, sino que aunque
compuestos tambiende pasa,_ es extractados, constande tres par-
tes , que formanel. tratado de legatis et .fideicommisis 7 d e e s t a
s ue r t e :
Di g . l i b . 30 7 —lib. 1 7 de legatis.
Dig. lib. 31 ,.--lib. 2 de legatis.
Dig. lib. 32 , —lib. 3 de legatis.
Para -
distingirlos al citarlos , se escribenasí
Fr. 10 8, S. 3 5 1) de legatis 1 , ó D. 30 .
Fr. 76 9 5. 1 D. de legatis 2, ó D. 31.
Fr. 36 , D. de legatis 3, ó D. 32.
S. 66. Las cincuenta decisiones.
Al hacerse las Pandectas
se hallaronnaturalmente enlos es-
critos de los jurisconsultos decisiones controvertidas. Como la
ley
de citacion
de Valentiniano estaba derogada , y era tanto mas di-
ficil referirse á ella respecto al número de los votos cuan
(1)
De este modo se cita la Glosa.—D. y el signo que se
encuentra aun
muchas veces, significa
Digestum. En lugar de estos signos se pone tambien P.,
que representa la palabra
Pandeeke. Cpr. Thémis , t. IV, p. 47, 115.
(2)
El modo de citar con los números solos ha sido ya empleado en el
Brederoctii sententiarum.
Francof., 1664.
DEL DERECHO ROMANO.  
45
to que ningunjurisconsulto antiguo era especialmente preferido
á los demás , cuando los compiladores no se atrevianá resol-
verporsí la cuestion, fué preciso que Justiniano pusiese finá
aquellas controversias pormedio de decisiones particulares.
M u-
chas
de ellas, hasta el número de 34, se habianya dado antes del
año 530 al empezarse las
Pandectas.
Durante la compilacionde
estas ascendió el número de decisiones á 50 , dándolas despues
entrada enel Código nuevo (S. 69). Sinembargo , ignoramos si
enél se hallabantodas , así como tambienlas señales porlas cua-
les puedenserreconocidas. Hé aquí los signos conque se acos-
tumbra á distinguirlas :
1. 0
T ienenportítulo
Iustinianus Juliano, Ófoanni
P. P.
2.° T erminanporestas palabras:
Lampadio et Oreste
COSS .
330
ó 531. , ó
anno primo 'el secundo post consul. Lampadii et ()restes.
3. 0
Contienenla decisionde una cuestioncontrovertida por
los antiguos jurisconsultos.
S. 67. 4.
La Instituta.
Al hacerse las
Pandectas, se debió ya conocerque una com-
pilaciontanextensa no podia servirpara enseñarel derecho á los
principiantes, como tenia porobjeto. Porlo tanto , para remediar
este defecto de que adoleciancorno libro elemental , encargó Jus-
tiniano á T ribonian.o , enunionconT eofilo y Doroteo, la forma-
cionde underecho muy compendiado, bajo el nombre de Insti-
tuta , enel cual debianpresentarse los principios capitales de la
ciencia del derecho, teniendo enconsideracionel antiguo , pero
refiriéndose principalmente á la práctica. L a Instituta de G ayo
sirvió de base , no siendo porconsiguiente la de Justiniano mas
que unnuevo trabajo sobre aquella , que era la que hasta enton-
cerservia de libro elemental enla enseñanza del derecho, á pe-
sarde no tratarexpresamente de la práctica. Al reformarla Ins-
tituta de G ayo se, omitió todo lo que "labia caido endesuso , in-
cluy endo las nuevas constituciones de Justiniano. Dicha obra fué
publicada el 21 de noviembre de 5337 y se la revistió de autoridad
legal, al mismo tiempo que á las Pandectas,
el 30 de diciembre
del propio año. T eofflo , uno de los colaboradores, compuso de
ella uncurso engriego, del cual viene el comentario conocido
bajo el nombre de Theophili antecesswis Paraphrasis b)7Yeca Ins-
titutionum ccesarearum ,
que es el mejorque tenemos.
S. 68. De la division de la Instituta.
L a instituto está dividida encuatro libros, compuesto cada
uno de ellos de muchos títulos (1) , la mayorparte precedidos de
(1) E l número de
títulos en la Instituto, de Jus t i n i a n o e s d e 98. Or d i -
n a r i a me n t e s i n
embargo se cuentan99, porque enel título 16 d e l l i hr o
41 
ELEMENTOS
un principium ,
y divididos -enpárrafos. Citábase la Instituta por
los títulos y la palabras conqúe empiezanlos párrafos , como por
ejemplo :
Fratri • y ero,
1. de uptiis.
Pero enel dinse cita generalmente porlos títulos y los nú-
meros de los párrafos del modo siguiente:
S. :3.
J.
De nuptils.
O
solamente porlos números:
S. 3,.J. I., 10 .
O
reuniendo los dos modos:
5. 3, J. De nuptiis (1, 10 ).
S. 69. 5.
El Código nuevo.
T erminadas las
.
Pandectas y la Instituta, ordenó Justiniano
que se revisase el código publicado en529(S. 61) , lo cual ha-
bia llegado á sernecesario, porque el mismo emperadorhabla
publicado desde aquella época ungrannúmero de constituciones
nuevas, contándose principalmente entre ellas las 50 decisiones
(S. 66) que modificaban, cambiabany perfeccionabanel derecho
contenido enlas Pandectas , y las cuales faltabanenel Código
antiguo. Coneste objetó mandó á T riboniano en534que revi-
sase el
Código, auxiliado porotros cuatro Jurisconsultos, Doroteo,
M erma, Constantino y Juan, añadiendo las nuevas constitucio-
nes, y poniéndole mas enarmonía conel Digesto y la Instituta.
Dicha révisionse acabó el mismo año, y la nueva ediciondel Có-
digo
(Repetita Prcelectio) fué confirmada el 16 de noviembre de 534
porJustiniano, derogando al propio tiempo el Código antiguo.
S. 70 . De lo contenido en el Código nuevo , y de su. division.
E l Codex repetike pirelectioni,s. no comprende mas que las cons-
tituciones de los emperadores, las cuales desde Adriano hasta
Constantino no songeneralmente sino rescriptos , pero desde
éste hasta Justiniano sonedictos ó leyes propiamente dichas. E stá
dividido endoce libros, que se subdividenentítulos, enlos cua-
les se hallancolocadas las constituciones, segunlas materias á
que pertenecen, porórdencronológico, y á veces mutiladas. A
la cabeza de cada constituci.onse encuentra el nombre del empe-

radorque la dió y el de la persona á quieniba dirigida; la 'fe-
cha se halla al fin; existenmuchas sinembargo sine die el con-
sule.
E l órdende materias es absolutamente el mismo que el
del Digesto; aunque comprende el Código
ensus tres últimos li-
bros M uchas materias que no se hallanenlas Pandectas; pero
t e r c e r o ,
d e s pue s d e l pár r a fo 9 e n d o n d e d e b e r ía ha l l a r s e un a r b o l g e n e a l ó-
g i c o ,
c o mi e n za c o n e l n o mb r e d e De servili
cofinatione ,
un n ue v o t ít ul o
que pe r t e n e c e a l 16, s e g un Te o fi l o , yl o s me jo r e s ma n us c r i t o s .
DEL DERECHO ROMANO.  
47
se hanolvidado enél porotra parte muchas constituciones que
contiene el Código antiguo, y se hallancitadas enla Instituta. M u-
chas que estabanprimitivamente enel Coclex repetitw prwlec-
tionis
se hanperdido pornegligencia de los copistas, y hansi-
do enparte restablecidas enlos tiempos modernos porAgustin, Cha-
ron, Cujacio y Conte, quienes hallaronparte de ellas enlas Basíli-
cas (S. 75) y otras enlas actas del concilio de E feso y demás fuen-
tes del derecho canónico , porlo cual se les ha ciado el nombre
de
Leges s. constituciones restitutw. Citase el Código del mismo
modo que las Pandectas, llamando
lex
á cada pasage , como por
ejemplo, L . 22 , C.
mandati vel contra;
pero sería mas exacto es-
cribir
coust. enlugarde lex ó simplemente citar:
Const. 22, C. , 35.
O bien designando el título y su
número:
Const. 2 2 , C. mandati rel contra (IN , 35).
S. 71. 6. Las Novelas.
El cuerpo del derecho liabia quedado perfectamente comple-
to CO I' el Digesto, la Instituta, y el Codex repetiti prcelectionis.
Pero durante el granespacio de tiempo que reinó todavía Jus-
tiniano, dió desde el año de 535 hasta el 563 una multitud de
ordenanzas particulares conlas cuales variaba enteramente lo an-
tes publicado. Dichas nuevas constituciones estad escritas parte
enlatiry parte engriego, enunestilo oscuro y ampuloso : y
sonconocidas bajo el nombre de 110vellw constitutiones.
E s aun
dudoso siel mismo Justiniano fué quienlas mandó poner bajo
cierto O rden, seguntenia pensado ; pero lo que. se sabe sinduda
alguna es que no publicó coleccionalguna de ellas. Poco despues
de la muerte de Justiniano se hizo una coleccionde 168novelas
griegas, de cuyo número solo 154pertenecianá este, siendo las
demás de sus sucesores. M as adelante reunieronlos glosadores
las :\ ()velas é hicieronde ellas nueve collationcs, que contenian
entre todas 97 1.57-0 1 ,e/a,r„ porno estarlas otras ya enpráctica (1).
Cada collado comprende muclios títulos , cada uno de los cua-
les tiene porlo regularuna N oecia; no habiendo mas que la oc-
tava que ocupe dos títulos, el segundo y tercero de la segunda
collatio.
L os glosadores que no admitieronensus nueve co-
llatione.,,
mas que noventa y siete N ovelas, solo pusieronpor
consiguiente
9<8títulos, porlo cual se llamaron: straya,-(ifite.s.
d novellw estraordinar/w.
L as colecciones modernas contienenlas
168N ovelas, pero estas mezcladas las glosadas conlas no glo-
sadas, lo cual hace, que sea distinto el O rdeny
el niunero de no-
velas enlas distintas ediciones.
(1.)
Además de estas 168N ovelas ,
el Corpus ji U'. civ. contiene t3 edictos
do 1 w;till
iano que enel hecho sontanibienN ovelas, y principalmente dis-
posiciones particulares para ciertas ciudades ó provincias.
48
ELEMENTOS
S. 72.
Epitome Juliani y T'exilo vulgata Novellarum.
Poco despues de la muerte de Justiniano, Juliano, antecesor
enConstantinopla , hizo el año de 570 unestracto enlatinbas-
tante estenso de ciento veinte y cinco novelas conocido conel
nombre de
Epitome novellarnin ó de _Libe?. noyellarum , el cual ha
obtenido despues suma autoridad, sobre todo en. O ccidente. Al
poco tiempo de la muerte de Justiniano salió tambienuna version
completa de las novelas porautores desconocidos, la cual fue
despues llamada
Corpus authenticum (1) , porlos glosadores , pa-
ra distinguirla del
Epitome fuliani, disponiéndola estos ennue-
ve collationes
á que se ha dado últimamente el nombre de ver-
sio vulgata.
S.
73. Del modo de citar las novelas.
Segunel antiguo modo de citarlas novelas adoptado porlos
glosadores y seguido mucho tiempo despues, se colocaba prime-
ramente
Auth., despues la rúbrica del título bajo el cual se halla-
ba la novela enla
collatio
de los glosadores, y últimamente se
escribianlas palabras conque empezaba el párrafo, porlas
cuales se comprendia el capítulo de la novela, poniendo última-
mente el número de la
collatio
y porlo regulartambienel del
título, del modo siguiente.
Auth. de ha red. ab intestato S. si (pis coll. 9, .tit.
Pero este modo de citarno se usa ya; y como las novelas
estanclasificadas pornúmeros enlas cofia/iones, porlo menos
entodas las nuevas ediciones hechas despues- de la no glosada
de Conte, se cita cada novela segunel número que tiene al pre-
sente sinconsideracionalguna á la collatio.
L a cita precedente
se escribiría, pues, de esta manera:
N ov. 118cap. 1.
SE CCIO N
Hi s t o r i a d e l d e r e c ho r o ma n o d e s pue s d e Jus t i n i a n o .
L E N O R IE N T E .
S. 74. De las versiones griegas
de las colecciones de Justiniano.
Como la lengua latina, enla cual habla compuesto y publica-
do Justiniano sus colecciones de leyes , no era la de los Bizanti-
(1) De aquí provino tambienel nombre de
Authenticce que los glosa-.
d o r e s d i e r o n á l a t r a d uc c i o n c o mpl e t a d e l a s No v e l a s , pa r a
distinguirlas
d e l a s
Novelice JuZiani.—Savigni , t. III, p. 453 ,
D'EL TABECII0 ROMAY O.  49
nos, fueron 
r
éstas traducidas bienpronto al griego, unas veces
de una manera M uy extensa ,
s otras eón' 'demasiada cO nclSio4;
aunque pocas confidelidad y palabra porpalabra, sin'embargrl
de que el emperadorlo habia exigido así al permitirSu' tradtic---
clon; E stas versiones griegas de la Instittita; del • Digesto y del
Código, aunque ninguna era oficial y todas ellas debidas á per--
sonas privadas, fuerondesde luego de
p
ilucho- mayoruso quedos
originales. Aestas obras se reunieronademás numerosas constis
tuCiones de los sucesores de Justiniano; y aunque éste habla pros
hibido expresamente el que se comentasensus colecciones (S. 64),
los jurisconsultos posteriores á • él se desentendieronentera-
mente de su mandato. Así es que aparecieronmuchos comen-
tarios griegos sobre los libros de Justiniano, que debiannatural-
mente tratarde las variaciones que conposterioridad á aquel se
introdujeronenel derecho romano enO riente; lo cual dió tal es-
tensioná la ciencia, é hizo tanincierto el uso de las compilacio-
nes de Justiniano, que trescientos años despues se sintió la ne-
cesidad de haceruna nueva redacciondel derecho entonces vi-
gente.
5. 75. Basílica (1).
E l emperador
Ba ál l i o iliaeedo asentó en876 las bases de la
redaccionde uncurso abreviado de los derechos romano y
go, que constaba de cuarenta títulos, y debla servirde libro
elemental. Despues encargó á una comisionde jurisconsul-
tos una nueva, compilacionque 'labia de redactarse engrie-
go. Aprovecháronse sobre todo para esta obra las versiones
griegas que habianaparecido hasta entonces y los comenta--
ríos de los libros de Justiniano, formándose untodo de la ren—
s
M onde las diversas colecciones de este emperador, de sus cons-
ittitueiones sueltas y de las de sus sucesores. Pero Basitio Macedo
murió antes de la ejecucionde su pianen886. Su hijo L eonel
filósofo hizo darla última mano á esta obra, y la publicó conel
nombre de Bas. ilica.
Constaba de sesenta libros clasificados por
órdende materias y títulos. Hácia el año 945 el emperadorCons-
tantino Porfirogeneto mandó la formacionde una nueva edicion
de la Basílica (s. 11as/1/ea rcpelike prxlectionis.). Dicho cuerpo de
derecho escrito engriego es de suma utilidad para la esplicacion
de los libros de Justiniano, aunque es preciso valerse de él con
precaucion: no hanllegado hasta nosotros mas que treinta y seis
libros completos y fragmentos de otros siete, habiéndonos trans-
mitido solo algunos extractos Fabrotde los diez y siete restan-
tes. L a mejory mas completa edicionque se ha hecho de ellos,
es la publicada enParis porFabrotel ario de 1647 acompañada
( 1 ) Es t e n o mb r e pue d e s e r c o n s i d e r a d o b a jo
d o s
a s pe c l o s : b i e n po r que Le a n
Ilenominó í esia obra
Basílico, para honrarla memoria de su padre, bien
porque se le baa. venirde
ronstitaiion 
imperalaefir•
7
50
 
ELEMENTOS
de su
traduccionlatina y algunos escolios, á la cual hizo R eitz
algunas adiciones en1752. C. Witte fué el primero que publicó
entero el título (le
dipersis rcguli.s. juras. Poseemos tambienuna
Splopsis
• óEcloga
de las Basílicas, que no es mas que unreper-
torio de las mismas clasificadas porórdenalfabético ,y coloca-
das despues porórdende libros enla e d i c i o n
de
Ltewenklau
,T,eital
-lavius) de 1575, así como las adiciones de L abbe en170 6.
Él manual de- Haubold es muy útil para facilitarel uso de las
Basílicas, y buscarlos trozos copiados de los libros de derecho
de Justiniano; las nuevas ediciones del Corpus. jures ciyilis de los
hermanos hrügel y de Beck (S. 10 5) se refierenigualmente á las
Basílicas encada pasaje. Heirnback ha publicado tambienuna
nueva edicioncrítica de las Basílicas conescolios, la cual se re-
fiere á los pasajes correspondientes de los libros de Justiniano.
7e 
Leonas.
'•
Además de las Basílicas publicó el emperadorL eondesde
887 hasta 893 muchas ordenanzas nuevas, variando grannúme-
ro de disposiciones del derecho de Justiniano. L a coleccionque
el mismo hizo comprende ciento trece novelas escritas engriego.
y traducidas al latinen1560 porAgileo.
S. 77 . Coaslaatillo Harmcnopulo.
E ntre los escritores griegos de los últimos tiempos que se de-
dicaronal derechó romano, y principalmente á las Basílicas, dis-
tínguese Constantino Harmenopulo , muerto enConstantinopla
en1382; cual escribió unmanual del derecho romano–greco,
enseis libros, dado á luz porprimera vez enParís en1540 , por
T heodorico .Adamée. L a mejoredicionque existe de esta obra es
la que W. O tto R eitz, publicó en1780 consu traduccionlatina.
S. 77. b. Derecho romano-greco en la Grecia moderna.
Despues de la torna de Constantinopla y destrucciondel im-
perio griego ,porlos t ur c o s e n 1453, l o s g r i e g o s fue r o n s o -
metidos á la dominacionde aquellos ; pero no obstante se les
permitió aun
despues de vencidos el que tuviesensus jueces y de-
rechos particulares. Fué esto causa de que conservaranentre ellos
l a s Ba s íl i c a s s uma a ut o r i d a d , s i r v i e n d o ha s t a e l d i a d e b a s e á s u
d e r e c ho civil. Porun
d e c r e t o d e 4(16) d e fe b r e r o d e 1830 , e l d i -
funto. presidente Capo de Istria nombró una comisionencargada
de revisarlas Basílicas y las N ovelas de los antiguos emperadores
de Bizancio. T odos los derechos civiles, y leyes enel día vigentes
e h
G recia, debenquedarreunidos y clasincados enesto obro.
DE L
DEEECRO. El :IMANO/ b l
Es Oe c i n t yr E.
Del derecho romano 'en Italia;
78. A.
An t e s d e s us g l o s a d o r e s .
Lo s l i b r o s d e d e r e c ho
, d e Jus t i n i a n o fue r o n d e s t i n a d o s pa r a
Or i e n t e e n un pr i n c i pi o ;„ pe r o c ua n d o v e n c i ó a quél e mpe r a d o r e n
535 á l o s
o s t r o g o d o s que s e ha b i a n he c ho d ue ño s d e It a l i a , y. s o me -
t i ó a l pa i s á s ud o mi n a c i o n , hi zo que s e a d mi t i e s e n e n él s us c o l e c c i o -
n e s .
d e d e r e c ho , t a n t o e n l o s t r i b un a l e s c o mo :e n l a s e s c ue l a s : t o d o l o
c ua l s a n c i o n ó e n
554 e n l a
Sanctio pragmática,. que nos ha con-
servado Juliano ensus estrictos de las novelas (S: '72.) Desde en-
tonces conservóse enItalia el uso del derecho romano á pesarde
las revoluciones políticas que sufrió enlos siglos siguientes, y aun
bajo la dominacionde los lombardos y francos. .Sinembargo, es
de creerque se introdujo enItalia entiempo de estos últimos el
Breviarium A/arida/Hun(S. 50 .), y que fué frecuentemente retoca-
do porlos romano-lombardos.
S. 79.
Brachyloeus.
Apesarde que la decadencia de las artes y las ciencias así co-
mo la barbarie y anarquía que portodas partes ejerciansu impe-
rio enla edad media, no nos permitencreerque fuese objeto de
trabajos científicos el derecho romano, sinembargo, poseemos de.
aquella época unlibro que, enuno de los manuscritos conocidos
hasta el dia enla biblioteca de -Viena, lleva el título de SUMilla
Noyellarum constitutionum IniperatOrZy ; pero que es
mas conocido desde hace muchos siglos bajo el título de Brachy-
logus juris 
ó de Corpus le,;um permodum instituvonum ,
el
cual comprende unsistema sucinto del derecho romano. T iene
porbase la Instituta, á pesarde que enél se hanaprovechado tam-
bienlas Pandectas, el Código y las N ovelas. E l autorde dicho li-
bro es enteramente desconocido, y el título de Brachylogus solo
ha sido adoptado poruneditorposterior. E sta. obra fué -compues-
ta en. L ombardía hacia el año de 110 0 .
S. 80 . 2. Del tiempo de los glosadores.
Hasta el siglo XIIno se vió renacerenItalia la aficional estu-
dio del derecho romano, dedicándose entonces la escuela de dere-
cho de Bolonia principalmente á este género, de trabajos. E l pri-
mero que enseñó el derecho enBolonia fué Pepo, sinque se crea
fuese muy notable. Siguió á este Irnerio ó \Veme'', quienadqui-
rió suma repulacion, vivió y enseñó á principios del siglo \II, y
d ebe serconsiderado como el fundadorde la nueva escuela 13
52 
ELEMENTOS
Bolonia. Ilustró el testo de las compilaciones de Justiniano con
observaciones acerca del fondo de la materia y de las espresiones
empleadas , á lo que dió el nombre de
glosas. Añadiéronse estas
á los manuscritos, y aunal principio ibanunidas al texto al lado de
las palabras á que servíande esplicacion
(glossa? interlineares); Pe-
ro despues se escribieronal margenunas veces al lado del texto
y otras debajo
(glossa.? maiginales). Despues de Irnerio adoptaron
el mismo método sus discípulos así como sus demás sucesores,
de lo cual les viene el nombre de
glosadores. L os mas célebres
entre ellos son: Bulgaro (t1166), su competidorM artino G osia
(,-; hacia 1165) y Ugo o Hugo de Porta Illavennate (-1• 1168),
Jacobo (t1178), R ogerio 1192) , Alberico 1194), Wilchel-
roo de Cabriano, Placentino (t1192) y sus competidores E urieo
de Baila y JuanBassiano; Burgundio
 1194), Pillio 120 8),
Cipriano, Aro (t1230 ) Hugolino Presbyteri
 12!34), Jacobo
Balduino 1235), .lio1T redo 1243) , y finalmente Accursio
hácia 1260 ), y su competidorO dofredo (t1265). Accursio hizo
ungranservicio á la ciencia del derecho, reuniendo las glosas es-
parcidas de sus -predecesores, conlas cuales compuso una glosa
ordinaria, entremezclando algunas observaciones suyas. M as ade-
lante se aumentó dicha glosa conalgunas adiciones sacadas de
los escritos de los jurisconsultos que le siguieron.
S. 81.
De las auténticas que se hallan en el Código.
L os glosadores procurarontambienhacerútil el estudio del
Código, intercalando enlas constituciones, que las novelas prin-
cipalmente v las nuevas ordenanzas habiancambiado y modifi–
cado, estractos de estas últimas concitas. E stos estractos fueron
despues llamados Authentica? (1) , y no debenserconfundidos
conlas novelas denominadas del mismo modo que aquellos por
los glosadores. Fueronéstas incorporadas enforma de glosas al
Código, enel cual se encuentranaunentodas las ediciones, dis-
tinguiéndose porsus caracteres itálicos. Para citarlas, se pone
primero la palabra Auth., despues el principio de la Aut én t i c a ,
y po r úl t i mo l a r úb r i c a d e l t ít ul o c o r r e s po n d i e n t e ; ó b i e n c o n fo r -
me á un mo d o n ue v a me n t e a d o pt a d o s e e s c r i b e e l n úme r o d e l
l i b r o y e l d e l t ít ul o ; po r e je mpl o : Aut h, Et non observator C. de
testamentis.
(VI, 23. )
S. 82. De las diversas clases de Auténticas.
La s a ut én t i c a s que s e ha l l a n e n e l c ód i g o s o n d e d o s e s pe c i e s .
La ma yo r pa r t e , e n n úme r o d e 'd o s c i e n t a s v e i n t e , s o n e s t r a c t o s d e
l a s n o v e l a s d e que a c a b a mo s d e ha b l a r ; y n o t i e n e n fue r za d e l e y
(1)
Or d i n a r i a me n t e s e c r e e que e s t e n o mb r é pr o v i e n e d e que s e l i a ma b n n
glosa& authentiew.
DEL DERECHO ROMANO.
 53
á n o e s t a r
c o n fo r me s c o n l a 'fue n t e d e d o n d e fue r o n t o ma d a s (1).
L as demás, ennúmero de trece, sonestractos de las ordenanzas de
los -emperadores de Alemania, Federico 1 y IIde mediados y fines
del siglo XII; y se insertaronenel código de la misma forma de
estractos porlos profesores de Bolonia. Poresta razonsondeno-
minadas
Authenticce Fridericiame. T ienenpreferencia sobré las
otras constituciones porsermas recientes. Se las reconoce porla
inscri
p
cion:
Nora constitutio Friderici;
y se las cita minoicas es-
tractos de las novelas.
S. 83.
De las Anténtica,s• que Se hallan en la inslituta y las Novelas.
L os glosadores dierontambienentrada enla Instituta del mis-
mo modo que enel código bajo las formas de auténticas, á algunos
estractos de las novelas que desde entonces quedabansinfuerza;
y que aunque se hallanciertamente algunos manuscritos de la
Instituta glosados, es de creerque no se conservenentodas las edi-
ciones. .Aunque entre ellas y las glosas ordinarias hay una dife-
rencia inmensa, se pasó sinembargo mucho tiempo sinadvertirla,
y ya quedabancasiolvidadas, cuando Savi,T ni'y Hugo llamaron
sobre ellas la atencionde los jurisconsultos (2). fray tambien
iguales auténticas enlas glosas de las novelas, aunque solamente
enalgunos manuscritos.
S. 84. B. Del derecho romano en Francia.
1. Antes de los glosadores.
E nel reino de los francos dominadores de la G alia entiempo
de Justiniano, los romanos eranregidos porel Pre('ilM11/71 4lari-
cia>lurn
y el Codea -Theodovianns. E l derecho romano estuvo en
uso así enFrancia como enItalia durante toda la edad media. R í-
cese que á mediados del siglo X1, SanL anfranc, arzobispo de Can-
torberv , enseñaba ya el derecho romano siendo abad de Bec, en
N ormandía; y unlibro titulado: Por/ exceptiones legum Romano-
rnm,
nos
dá la prueba mas evidente de que se recurrió, aunantes
de los glosadores, á los libros de Justiniaho , para los trabajos que
se hicieronsobre el mismo derecho para Francia. Segunlas nue-
vas investigaciones
de Savigni, esta obra se compuso enel pais
de Valencia enFrancia. L a época se cree serla segunda mitad
del siglo X1; su autores desconocido; contiene, encuatro li-
bros, una exposieionsistemática del derecho, y particularmente
del romano. L as fuentes de donde está sacada son: la Instituta,
las Pandectas, el Código
y las _N ovelas seufunel Epitome
1. 1) N o sucede siempre así. V. por
ejemplo: N ov. 117, e. 1, Y Auth•
pater,, C. Y. 21.
(2) Uállanse en
la edicion
del Corpus juris iuilis de Beck. L eip. 1825.
64 
E L E M E N T O S
S. 85. 2.
Despues de los Osadores.
L uego que el derecho romano, gracias á los esfuerzos de los
glosadores, fué restablecido enItalia, se suscitó entre las escue-
las. v
los tribunales franceses una rivalidad provechosa. E l li-
bro que denominamos al presewe
Ulpianus de edendo , y que
contiene una breve exposicionde los procedimientos sacada de los
libros de Justiniano, fué probablemente escrito enel mismo tiem-
po enFrancia ó los Paises Bajos, porunautorde todo punto des-
conocido. Placentino, á quienhemos citado entre los glosadores,
en;eñó el derecho romano enM ontpeller. SanL uis (1226.-1270 )
mandó haceruna traduccionfrancesa de los libros del mismo de-
recho; y Pedro Desfontaine compuso porlos años de 1253 el de-
recho consuetudinario francés, y le comparó conel derecho roma-
no. Verdad es que este último se prohibió para París porlos años
de 1220 porel
papa flonorio Il i, que quería proscribirle á causa
de la granboga que obtenia, y del poco aprecio que iba haciéndo-
se porsu causa del canónico; pero su prohibicionquedó sinefec-
to, aunque fué renovada despees porla
Ordenanz a de Blois, en
1619, art. 69. Posteriormente se creó la escuela de jurisconsultos
franceses que se formaronconel estudio del derecho romano;
distinguiéndose particularmente los del siglo XVI, cuyos nom-
bres se citanaunenel dia congranveneracion.
S. 86. C. Del derecho romano en Inglaterra, los Paises Bajos,
y Rusia.
E nInglaterra se encuentrantambienti'estigios de obras cien-
tíficas acerca del derecho romano. Unjurisconsulto lombardo, lla-
mado Vaccarios que labia estudiado enBolonia, pasó á Inglater-
ra hacia la mitad del siglo XIIá enseñarle principalmente al cle-
ro. Ballpse en1149enO xford, y escribió una obra sobre el dere-
cho romano ennueve libros titulada : Lrber ex universo enucleato
jure exceJ)tu.s el pauperibus pnesertim destinatus.
Despues de este,
otros jurisconsultos trabajaronaunen. Inglaterra sobre, el mismo
derecho; pero no se introdujo sinembargo nunca de una manera
sólida, enel pais, nifué admitido enél como derecho -vigente.
E nlos Paises Bajos se trabajó sobre el mismo derecho conun
ardor.
y constancia particulares, sobre todo desde el siglo X V I; for-
mándose una escuela que merece sincontradiccionponerse a l l a -
d o d e l a fr a n c e s a d e l o s s i g l o s XVI y XVII.
En Rus i a , e l d e r e c ho r o ma n o . n o ha r e g i d o á l a v e r d a d n un -
c a c o mo d e r e c ho a ux i l i a r , n i -ha fo r ma d o pa r t e d e l a e n s e ña n za
d e l d e r e e ho e n l a s Un i v e r s i d a d e s ; pe r o n o ha d e ja d o s i n e mb a r -
g o d e i n fl ui r e n e l pr o g r e s o d e l d e r e c ho n a c i o n a l ; l o c ua l s e c o m-
pr ue b a c o n l a l e c t ur a d e l a Aormt • 'ehaga Kniga
(d e r e c ho e c l e s i ás t i -
c o ) y
e n pa r t e d e 'l a t i l o d Wn i é (d e r e c ho l a i c a l ).
111:1'
DEL DERECHO ROMANO.
 
ÑM
S. 87. Del
derechól'ornan° en Alemania 'del'. usó que 'se
hace
k); 
en.• este pais de. él en ntiestrós.dia,0:-
En l o s t i e mpo s ma s r e mo t o s e l d e r e c ho d e l a s n a c i o n e s g e r -
mán i c a s e r a pur a me n t e c o n s ue t ud i n a r i o . De él Se . fór i n a r o n , po c o
á po c o d e s d e e l s i g l o ha s t a e l l e ye s d e l o s v i s i g o d o s y
de los borgoñeses, las leyes sálica y ripuaria ,• las de los alema.
nes y' bávaros, del pais de Frisia, de • Sajonia y de T uringia r(1).
Carlo M agno, cuya dominaciorise estendia sobre granparte
de la Alemania, sibiendejó á las naciones subyugadas sus le-
:o
yes y usos, sometió sinembargo sus libros antiguos de derecho
á una nueva revision, completándolos y corrigiéndolos pormedio
de las capitulares.
Despues algunos hombres eminentes, sobre todo los eclesiás-
i10  
ticos, trataronde dará conocerlas. fórmulas, de que era cos-
tumbre servirse enmaterias judiciales y extra ,judiciales , de lo
do 
cual resultaronlos libros llamados Armularios.
L a mas impor-
tante de estas colecciones de fórmulas es la que compuso el frai.
le Marca,/ á mediados del siglo VII. Vinieronenseguida los de-
Ilo
sórdenes del feudalismo, y hasta los siglos XIIy XIIIno se empe-
IDO : zaroná recogery ordenarlas costumbres que estabanenvigoren
cada pais, ciudad y tribunal diferentes; de esta manera se forma-
ronpoco á poco los derechos de los regidores,
el esptjo de Sajo-
nia,
y otras colecciones. Pero cuando comenzaroná florecerlas
escuelas de Italia , introdújose el derecho romano enlas uni-
r,
versidades alemanas, de estas pasó á los tribunales , y conel
transcurso del tiempo llegó á adquirirfuerza de costumbre. Así
se ha conservado hasta nuestros tiempos, enlos cuales el dere -
O  
- '- cho romano es el derecho comanenAlemania.
SE CCIO N
De l d e r e c ho r o ma n o e n Es pa ña (2).
icat
Desde la ineasion de
 Germanos hasta la l7)rnzacion del Fuero_
111.7g0 .
. 88.
Despues que los pueblos del N orte invadieronel O cci-
dente, la mayorparte de E spaña fué ocupada porlos Suevos, los
Vándalos y Alanos. Sucediéronles á éstos los G odos, y conel tras-
enrso del tiempo vinieroná confundirse las dos razas conquistadora
(1)
E nel lenguaje de la edad inedia
lex no significa ley nilibro de leyes,
IIV
sino derecho ó
libro de derecho. Lex Sálica
es el
derecho sálico, l o mi s mo
l lar'  que Lex Romana
el
derecho romano (-. 58.)
1 0 ' 
1,,2) Al tratar
i%lackeldey del derecho romano enE spaña, lo hace tans l i -.
11111'
 
 
cintamente, que hemos tenido que dar á esta
materia la extension que por
su importancia requiere.
1,
56 
E L E M E N T O S
y
conquistada. L os españoles continuaronal principio gobernando-
se porla lejislacionromana, y los godos porsus usos y costum-
bres modificados considerablemente porsu larga permanencia en
las provincias del imperio. M as E spaña tuvo al cabo necesidad de
nuevas leves acomodadas á su estado social, y porlos años de 466
y 481
pubrcó el rey E nrico en'dolosa su código, que era una com-
pilacionde las costumbres godas. Alarico mandó recopilarlas leves
romanas que habiande rejirá los vencidos enuncódigo llamado
firmar/un/ .dlaricianrim. L a grande influencia que sobre los godos
'labia ejercido la civilizador" romana fue la causa principal de la
fusioa de los dos pueblos.
S. 89.
Forum Judicum.
E ste código no fue conocido hasta el reinado de Chindasvinto,
quienmaw6 que enadelante ninguno de sus reinos se gobernase
mas que porlas leyes contenidas enél (1). E nlos reinados posterio-
res se corrigió y aumentó, y las revisiones mas notables sonlas que
se hicieronenlos concilios 8, 12 y 16 de T oledo. Sus leyes fueron
tornadas de las costumbres germánicas, de los cánones conciliares
y de las leves romanas.
De varias especies sonlos fragmentos del derecho romano que
se conservanenel huero Juzgo o
Libar J lidian); unos estánco-
piados literalmente; otros contienensolo el principio de derecho
tal como le consignanlas leyes romanas ó modificadas mas ó.me-
nos_ porla influencia de las costumbres germánicas ó los cánones
conciliares.
E l Fuero Juzgo ha sido el único que ha rejido entre los espa-
ñoles porespacio de muchos siglos. i )e s pue s d e la restauracionde
la monarquía, cuando los fueros municipales ibancreando una
nueva legislacion, el Fuero. Juzgo conservó toda su autoridad en
Castilla, L eon, N avarra, Cataluña, Valencia y Aragon, como
consta de muchos documentos (2). E riunprincipio se escribió en
latin, y despees fué traducido al castellano de O rdende SanFer-
nando. •
Chindasvinto y R ecesvinto prohibieronque se juzgase porotras
leyes mas que las contenidas e n e l Fuero Juzgo, ya fuesenroma-
nasó.de ,cualquiera otra nacion,,é impusieronla multa de 30 libras
de oro al. que. faltase á:.esté mandato. N o poresto se prohibió la
enseñanza ..del derecho romano, niel de otras naciones, solo sí su
uso .enl o s t r i b un a l e s . . ;L os principios del derecho romano forma-
banparte del derecho español, y la necesidad de su estudio para
comprendermejorel Fuero Juzgo hizo que s e t r a t a s e d e él e n l a s
escuelas.; 0 . los tribUñales en_ . las obras legislativas... Poreso
el derecho romano ejerció siempre : grande influjo enla jurispru-
d e n c i a . d e Epáfi a -,. -, 

(1) L. 8, 1. Q, l i b .  , F ue r o juzg o .
(2) Ma r i n a , En s a yo hi s t . era., 
1. °, n úms . 41-49.
»EL »EREC110 : l o mAN4.  57
S. 90 . .
Dorninaelon de los Sarraecnok.'
Lo s e s c e s o s d e l o s úl t i mo s r e ye s g o d o s , y l o s r e s e n t i mi e n t o s
d e l a n o b l e za c o n e l r e y Ro d r i g o , a b r i e r o n las puertas de E spaña
á los Sarracenos, despues de la célebre batalla de G uadálete. L os
moros sinembargo permitieroná los vencidos seguirgobernándose
porsus antiguas leyes, sinque poresto dejáran
de
introducirse en
la legislacionespañola algunas prácticas y máximas legales de la
jurisprudencia de los vencedores, cosa nada extraña porcierto ha-
biendo durado setecientos años su dominacion. L a costumbre ára-
be de decidirlos litigios pormedio de árbitros ó amigables com-
ponedores, pasó á la práctica . judicial de los españoles. E l Fuero
Juzgo fué perdiendo poco á poco su autoridad enlos pueblos do-
minados porlos Sarracenos hasta tal punto que despues de la con-
quista fue necesario restablecerlo expresamente.
S. 91. Reconquista hasta el re,- don Alonso el Salo.
E l estado social de los pueblos reconquistados de la domina-
dor) agarena era muy diferente del que tenianantes del siglo
VII. Su jurisprudencia habla cambiado de fuentes. E l Fuero juz-
go se restableció ; pero los usos y costumbres introducidos y la
nueva situacionpolítica de los pueblos reconquistados produjeron
la necesidad de formarciertos cuadernos enque se hallasencon-
signados los principios del derecho civil de los españoles. De estos
cuadernos soncélebres entre otros varios el Fuero otorgado á los
leoneses porel rey D. Alonso en10 20 ; los Usages que publica-
ronenCataluña el conde D. Bereiruery su mujerdoña Anoldis en
10 60 : el Fuero de Sobrarbe, otorgado enmismo tiempo, y ex-
tendido despues á otros muchos pueblos de Aragony N avarra; el
Fuero castellano de las fasañas y alvedríos de los fijo-dalgos, que
Constituíanlos ordenamientos de las córtes de N ajera, año 1138
porD. Alonso VII, y el Fuero viejo de Castilla mandado hacerpór
D. Alonso VIIIy O . Fernando Hl , y autorizado despues porel
rey D. Pedro en135G . E nalgunos
de estos cuadernos se notan
muchas disposiciones referentes al derecho justiniáneo ; lo cual
prueba que tambienenesta época se consultaba la legislacion
romana.
S. 92.
Libros de derecho conpuesio.s. de rinden 
lion,so
D.
Alonso \ porencargo de su padre emp:•endio la reforma
enla legislaeionmandando componervarios libros de derecho, de
los cuales no todos lograronla misma aceptaeion. Afinde hacer
las reformas conmenos dificultad '1 vencerlos obstáculos que
8
IRLEMENTOS
ofrecia la transicionde la lejislacionforal á la lejislacionextran-
Hra , mandó publicarel ,Sjm
;cultuny el
Fuero Real (1). Poco
tiempo despues , su ayo Jacome , ó Jacobo R uiz , celebre ju-
risconsulto, publicó unlibro llamado Fl
ores de las 1(2-1'3- para
hacermas fácil la reforma proyectada. M ientras se ibandando a
los pueblos estas compilaciones como fueros municipales, é intro-
duciéndose enla práctica de los tribunales, el rey D. Alonso man-
dó á los mas célebres jurisconsultos la formacionde uncO diuo que
uniformase la lejislacionde los reinos de Castilla y L eon, y que in-
trodujese legalmente enE spaña el derecho romano y las Decretales.
Aeste código se le llamo Repertorio inul- copioso del texto '1' lores
de las siete Partidas. Hasta el reinado de Alonso XIno tus o au-
toridad esta compilacion; pero los jurisconsultos españoles se re-
glanporél mas que porlos fueros municipales, lo bacianobjeto de
sus estudios, y le conquistabande esta manera el lugarque le ne-
garonlos pueblos prefiriendo su lejislacionforal. L as
Partidas fue-
ronformadas encasisu totalidad del derecho romano y de las
Decretales, unida esta circunstancia al estudio que enlas Iniver-
sidades se hacia de ambos derechos y á la máxima introducida
porlos glosadores de aquel tiempo de que el derecho romano de-
bia considerarse como la razonescrita, produjo el menoscabo de
la jurisprudencia nacional, y la propagado"' de la extranjera.
93. Colecciones posteriores ti las Partidas. Disposiciones • ela-
tivas al derecho romano y sus intc;r_prews-.
Como ya dejamos dicho, los libros de 1). Alfonso no logra-
ronla aceptado"' que él se ' d labia propuesto. Apetieionde la no-
bleza se derogó el Fuero real. L as Partidas no tuvieronautoridad
durante la vida de su autor. L as colecciones legales autorizadas
eranlas mismas al advenimiento de D. Sancho IN - que las que
existianá la muerte de S. Fernando. L a necesidad Cíe una com-
pilacionlegal acomodada á los usos y costumbres y al nuevo es-
tado político de los pueblos reconquistados, era pues la misma
que antes. Para satisfacerla, hizo Alfonso XIuna transicionen-
tre las leyes forales y las de los Códigos del rey Sabio. E nla
ley 1. a 7
tít. 28del ordenamiento hecho enlas cortes de Alcalá
en1.348autorizó los cuerpos legales formados hasta entonces, y
fijó el O rdende preferencia que habia de guardarse entre ellos
de esta manera: primero mandó se guardasenlas leyes del orde-
namiento, despues los fueros enaquello que se usaren, y últi-
mamente las Partidas.
E l estado de confusionenque se hallaba la lejislacionespaño-
la, hizo que diferentes cortes llamasenla atencionde los reyes,
á finde ponerremedio á males de tanta gravedad. L os reyes ca-
(1) No s e s a b e c o n c e r t e za e l a ño e n que s e pub l i c ó e l
Espéculu•;
pe r o
e s pr o b a b l e que fue s e po c o d e s pue s que
e l Setenario. El F ue r o r e a l
se c r e e
que l o fué á fi n e s d e l a ño d e 1254ó á pr i n c i pi o s d e
1255. 
DEL
DERECHO ROMANO.  59
t ól i c o s 'ma n i fe s t a r o n l o s
me gires d e s e o s d e po n e r fi n á l a e o r i fu-
s i c ))) e n .
,que s e ha l l a b a
la l e ji s l a c i o n e s pa i i o l a ; Pero•.easin a d a c o n -
s i g ui e r o n s i n e mb a r g o d e ha b e r d a d o a l g un a s . l e ye s . . c o n e s t e o b -
- je t o s e me ja n t e s á
la pub l i c a d a Po r D. Jua n Co n el, fi n d e c o r -
r e g i r e l a b us o d e a c ud i r á l a s . l e ye s e x t r a ña s y á las doctrinas de
los• glosadores encaso de duda. E sta ley prohibia á l o s . a b o g a d o s
a l e g a r e n l o s t r i b un a l e s
«opinion, ni determinacion; ni decision,
ni dereeho, ni autoridad, ni glosa• de cualquier doctor. ódoctores,
iii de otro alguno, así lejistas como eanonistas , de los que han se-
guido hasta aquí despues de Juan é Bartulo, nin otro si de los
que fueren de aquí adelante.» Ot r a s l e ye s po s t e r i o r e s á e s t a s s e d i e -
r o n c o n e l mi s mo o b je t o , pe r o n a d a s e c o n s i g ui ó. En . e l . r e i n a d o
de Felipe IIse formó la N ueva R ecopilacion, código lleno de
fectos, conel cual nise remedió el mal de que siguieranrigien-
do los códigos anteriores,• niel de acudirlos abogados á la juris-
prudencia extranjera.
E nel reinado de Felipe Y se dierontambienalgunas leyes
conel 'mismo objeto, basta que publicada la • N ovísima R ecopila-.
cionen180 5, se logró enparte la restauraciondel derecho na-
cional.
S. 94. Universidades' bajo la dominaclon de los árabes.
L os árabes despues de haberasentado su imperio sobre casi
toda la Península, crearonuniversidades, donde concurriese la
juventud á aprenderlas ciencias enseñadas porprofesores céle-
bres. N o se contentaroncondifundirlas luces porlas principa-
les ciudades, sino que hasta enlos pueblos más pequeños funda-
roncolegios. Además de la medicina, la astronomía, la geogra-
fía la literatura y las matemáticas enseñabanla jurisprudencia
y la teología. De dia endia fueronestos establecimientos adqui-
riendo mas crédito, y tal llegó á ser, que muchos sabios extran-
jeros vinieroná E spaña á aprenderlas ciencias, que entonces
no se enseñabannienFrancia nienItalia (1).
S. 95. Universidades españolas despues de la restauracion.
L a primera universidad que se fundó enE spaña entiempo de
la restauracion., fué la de Palencia, establecida porAlonso -VIII.
Despues se crearonlas de Salamanca, L érida, Valladolid y Va-
lencia, dándoles á todas una organizado") parecida á las univer-
sidades de Italia. L as principales cátedras establecidas erande
derecho romano y canónico y ninguna de derecho español; tal
era la p
referencia que enestos tiempos se daba al derecho de los
romanos, que cuando Felipe Y mandó se enseñase enlas univer-
(1) Jua n
,1ndrés, O rinen, progresos y estado a c t ua l d e t o d a l a l i t e r a t ur a ,
t ít .  , c a p. 10 .
60  
ELEMENTOS
sidades el derecho español, lo conceptuó como una parte acceso-
ria del romano, y ordenó: Que los «catedráticos
y profesores. en
ambos derechos tengan cuidado de leer con el derecho de los
ro—
Manas las
leyes del mino, correspondientes á la materia que ex-
plicaren.»
S. 96.
Principales glosadores), comentwdores de los códigos.
españoles.
L os jurisconsultos españoles seguianensus- escritos la misma
marcha que enlas universidades. T odos los que se dedicaroná
ponerglosas y comentarios á los códigos de la nacion, lo hicie-
ronguiados porunos mismos principios, que eranestablecersu
concordancia conlas leyes romanas y decretales, explicándolas
porlas mismas razones que las leyes extranjeras. L os comenta-
rios y glosas mas célebres sonlas puestas al Fuero real por11Ion-
- talvo, á las O rdenanzas reales porDiego Perey, á las Partidas
porM ontalvo y G regorio L opez, á las leyes de T oro porCastillo
y Antonio G omez, y á la N ueva llecopilaeionporAlfonso de
Acevedo.
SE CCIO N V.
De las colecciones de las fuentes del derecho romano.
Del corpus judo; civilis, de sus partes y de sus diferentes
ediciones.
S. 97. De las colecciones de lar
frentes del derecho anterior á
Justiniano.
E ntre las colecciones del derecho ronihno antejustiniáneo, que
hanllegado hasta nosotros, aunque todas incompletas, merecen
particularmencionlas siguientes:
1. Juriprudentia vetas antiu,s-tiniattea ex recens et cual notis.
AntoniiSchultingii. L ug.---Bat. 1717. L a edicionde G . H. Ay–
rer, L eips. 1737, contiene solo los escritos mas importantes de
los jurisconsultos romanos que hanllegado hasta nosotros , la
Legum Mosaicarum et Romanarum Collatio (S. 57), y algunos
fragmentos de antiguas colecciones y constituciones, y principal-
mente del Gregorianos et lIermogenianus Codex (S. 54); nada se
halla enella del
Theodosianus Coded, S. 55); y la verdadera
Instituto. de G ayo descubierta posteriormente no se encuentra en
l a mi s ma e d i c i o n s i n o c o n fo r me a l Breviarium Alaricianum (S. 59).
2. Jus cache antejustinianeun, codicoin el optimaron editionuin
ope a .s.
ocietizte Moro,»cúratian; pratfátils'est et indicen, editionom
adjecit.
G ustav us Hugo, 2 tom. Berolinl, 1815. E sta coleccioncon-
t i e n e , a d e más d e l o
, que s e ha l l a e n l a d e . Se hul t i n g , e l Theodo-
sianus
Codex,
pe r o s i n l o s n ue v o s d e s c ub r i mi e n t o s he c ho s e n l o s
c i n c o pr i me r o s l i b r o s po r Pe yr o n , Cl o s s i o , Ha e n e l . y We n c k. fa !-
,
DEL 1IEIRECII0 ROMANO.  
61
l a s
tantambienenella el
. verdadero "c a yó, l a v(4.cana fragmeniil
y
e l pr e fa c i o que pr Or n e t e ;
.
 .
3.'
E l
corpus juris..
etcura pro–,
fessorum
.
BonnenSium, Aug. Bethmann—Hollweg, E d. Bzecking
Y o. Chr. Hasse, E d. Pugge aliorumque, Bonnw,1830 . E sta eo-
leecioncontendrá á su tiempo todo lo publicado enlas dos ante-
riores colecciones, .y además otros muchos. documentos. Hasta
ahora, se ha dado á luz:
Gaji Institationam commentarii
IV, por
Heffter, v
Gaji Institationum libri II ,
ex lege romana wisigotho-
runi, porVwcaing; despues Uipiurti
fi-apile/7W, porBpecking;
ikkeciani de assis distributio; Fragmentam Sexti Pomponii;
Dosithei Interprrtamenta; Fragmentara t'etc.ris Icti (k juris'
Fragmentara Herennii illoclestini, porel mismo; Mil Paulé
coptv scntentice
porArendts , y Legan/ Mosaicaram et Romana-
771/11 C011atiO porBlume.
S. 98. 6.
Del corpus juris
L as diferentes partes de que se compone la colecciondel de-
recho de Justiniano, fueronsiempre enunprincipio transcritas
separadamente, y se imprimieronmas tarde del mismo modo.
Consideradas todas enconjunto, se las denominaba entiempos
muy antiguos Coipu,s- //iris civil:S
y1), aunque no se las hubiera
dado este nombre general , á haberse hecho una verdadera colee-
cioncompleta de ellas. Cada volumentuvo y conservó su título
particular(2) , hasta que Dionisio G odofeedo dió en160 4á la se-
eunda edicionde su
Corpus juris cae ilis
glosado esta denominacion
general , que no habla tenido la primera (S. 1589): desde este
tiempo se ha conservado dicho nombre entodas las ediciones.
E l O rdende colocacionde las diferentes partes del Co/pusildliSno
es igual enlas ediciones antiguas; y enlas algo posteriores tam-
poco se ha seguido rigorosamente el mismo. Así es que tomaré-
mos porbase el que se halla entodas las nuevas.
Ç. 99. De sus dUe reates partes.
L a 1ns:titula.
E xistentodavía muchos manuscritos de la Instituta. E ntre los
mas antiguos que hanllegado hasta nosotros, se cuentanuno
de R amberL r,
d e l suelo IX-
 .
O X •
7
otro de Tur i i i t a l v e z d e l a mi s –
-
(I; Para
distinguirlas del Corpus jui-is eanonici. La edicion de Petc?r ab
r((1 de
Bando:a ,
1[593, llevaba ya el nombre &Universi juris in
qualuor tomos distributi
Corpus. Él nombre de Corpus juris eivilis es mas
YllOd erno.
(53)
Así, por ejemplo, el primer volúmen se titulaba Digestum
el
segundo, Iníbrtiatum:
el tercero. Digesturn novum:
ci cuarto, Codex re-
peuit T prwleetionis:
el quinto, Volumen paruum ó simplemente Volum?»,
Véase mas adelante el 1.
to4, y Savig,ni, t. , p.
L 18.
ELEMENTOS
62
ma época, conuna glosa escrita parte enel mismo tiempo y par-
te despues (1); y
finalmente el que anteriormente se conservaba
enSeissenstein, igualmente del siglo X.
E ncuanto á las ediciones impresas , sonnotables las si-
guientes:
1.° L a
editio princeps inurbe M aguntina, perPetr. Schoyffer
de G ernsheym,
14118fol.
2.. L a
editio Haloandrina, de G regorio Haloandro enN urern-
berga ,
1529.
3. °' L a editio Cujaciana , de jacobo Cujacio, enParís, 1 585.
JuanBernardo Klehlerla tomo como base para la edicionde la
Instituta que publicó enG ontinga en
1772 conobservaciones
críticas.
4. 0 L a edicionde F. Biener(2).
5.°
L a de C. Bucher, hecha conarreglo al manuscrito de E r
lauden(3).
6.°
L a de W. M . R ossberger, conuna traduccionalemana (4).
7.° L a edicionsinóptica de la Instituta de Justiniano y G ayo.
porC. Klenze y E d. Bcecking (5).
8.° L a que E d. Schraderpublica enunionconotros muchos
jurisconsultos, forma la primera parte del
Corpus j'iris
9.°
L a de E . F. > Vogel (o).
S. 10 0 . H.
Las Pandectas.
1. Del manuscrito Fiorentino.
E ntre los manuscritos de las Pandectas, el de Pisa ó cie Flo-
rencia es sincontradiccionalguna el mejory el mas antiguo (7),
aunque enél faltanalgunos trozos enel libro 48y se descubre
(1) E ste notable manuscrito no fué descubierto basta el ano de 18217 , , por
Clossio, enla Biblioteca real de 'furia.
(2) 1). .tustinioni Institutionum libri 1V. R ecensuitetindicem editio-
num adjecitFr. Aug. Iliener, Berol. 1812.
(3) D. Justiniani Institutionum libri IV. T extil ad codiceinolim Heil-
bronnensem nunc E riangensearreto hi t o e d . Buc t i e r Er l a n g . 1826. —J. E.
Il ur we r . sistens.eriticas aliquot observationes cod. Ileilbronnen-
senifErlang. 1826.
(4) D. Justiniani Institutionum libri IV. R ecensuitetdenuo recogno-
viL ey. M . R ossberger. Berol. 1829.
(S) Gaji etJustiniani Institut,ionesjuris romani. R ecognoverunt, wi-
nO tationem adjéceruntcanjunctasque ediderunt. (nein. A. C. Klenze etE d.
Bwekin,, u. Berol.,1829.
(6) Flavii Justiniaiiiimperatori.s romani Instituliones. Ad o pl i mo r um
s ub s i d i o r t a n l 'i d e a / c o n t e x t ur a r e CCfl ál l i t Et a . . P. Vogel. Has. 1833.
(7) O rdinariamente Se le tiene pordel sigla VII. T odos los demás ara
¡inscritos que tenemos de las Pandectas sonmas recientes.
Perzthalló sirembargo enlos 'últimos tiemps enN ápoles alguaris
hojas
d e un ma n us c r i t o d i , l a mi s ma época que e l d e F l o r e n c i a , y e l profe-
sor Gaupp las priblicó' cOn el título: Quator antiquiTsinti alleidus Di-
gestorum codicis rescripta: Neapoli nuper reporta nutre Primurn edita.
Vratislav. 1833 , in 4.0
r i n Mun o a o mA. . No .  
4. 13
l a i g n o r a i e i a
d e l e ópi s t a . To d o s l o s d e más - - ma n us c r i t o s . d e l a s
Pandectas, que equivocadamente se hanmirado pormucho tiem-
po
como copias del. de Florencia, fuerondenominados man/•—
cripta vulgata ócódices vulgati, poroposicional de esta ciudad.
E s probable, que fuese escrito purun' griego enel siglo VIIen
Constantinopla. T rasladósele desde allí á Italia,. y fué primera,
mente hallado en.PiSa (I),
e n c uyo pun t o estuvo hasta el. año
1411 , pasando despues á Florencia,. endonde permanece actual-
mente (2). E l primero que publicó este manuscrito, Pilé Policia-
no (1494;x. Bolognini(150 8) y Agustin(1586) la continuaron, v
L elio y Francisco' T orelli(padre é hijo) la hicieronmas general-
mente conocida, imprimiéndola enFlorencia en1553. Sinem-.
bargo el texto de esta edicionno era enteramente exacto, enaten-
cioná que corrigieronlos pasajes que careciande sentido, se-
gunlos
MS 'gata
suprimieronalgunas palabras, y llenaron
los vacíos que tenia, designando todas estas alteraciones condi-
ferentes signos. L a última ediciondel manuscrito de Florencia
hecha conesmero es la de E nrique. Brenclimann, la cual se halla
enlas notas del
Corpus juris de la edicionde G eettin,ra.
cz 10 1. 2. De la division de las Pandectas en tres 1,01án/enes.
L a divisionde las Pandectas entres partes ó volúmenes es
muy antigua, data del tiempo de los glosadores, y ha servido de
base á casitodos los manuscritos y ediciones del Digesto desde
aquel tiempo hasta el siglo XVI. T itulabase el primervolúmen
Digestura vetas , el segundo inforliatum,
y el tercero Dri;restum
'locura. E l Digestum ceius ó
la parte mas antigua de las Pan-
dectas, empezaba enel libro -t.'', y seguía hasta el XXIV, títu-
lo 2, inclusive; el Digestuni noeuin o segunda parte, comenzaba
enunprincipio conestas palabras del fr. 82, D. XXXV, 2: tres
partes
y llegaba hasta el finde las Pandectas. Solo se conocie-
ronentonces enBolonia estas partes primera y última; pero con-
tando tambienmas adelante conla segunda, se separó del Di-
gestura /locura
la parte que empezaba porestas palabras : tres par-
ms, y llegaba hasta el lindel libro 3 8, añadiéndola, á causa de
la identidad de materias, á la parte media de las Pandectas, que
después de este aumento recibió el nombre de 1/7A/1/atara (no se
llamo
nunca Digesium 
; de esta suerte el Info/II.(z tu
1) Seg
ununa opinionmuy generalizada enotro tiempo, se creía haber
sido descubierto enArnalfi, y que el emperadorL olario IIse le habia envia-
do corno unpresente á lo, habitantes de Pisa , sus aliados. Pero esto /o .Cn 311-
tradijo en1722 Asti',
y posteriorinerile en1727 G uido G ranen; y enlo suce-
sivo se ha considerado corno unerrormanifiesto.
L uego que se le trasladó á Florencia, rue encuadernado conel ma3or
htio ,
y se le guardó enuna caja ricamente guarnecida, conservándole torno
reliquia enel palacio de la repablica , endonde los monjes le enseñaban
á tifs curiosos„ llevando la
 descubierta v lincirio erx la mano.
64 
E L E M E N T O S
llega desde el libro XXIV, tít. 3, hasta el XXXVIIT inclusive, v
e l Digestum novum
desde el XXXIX hasta el finde las Pandecta s.
10 2. 3. .De
las diferentes ediciones de las Pandectas.
L as ediciones de las Pandectas sonmuy diferentes encuanto
.sus
lecciones.
Divídeselas entres clases principales, ó contienen:
L a
lectio Florentina s. litera Pisana 991., es decir, la
leccionó modo de leerque se halla enel manuscrito de Flo-
rencia, ú:
2.° L a
lectio ruli;ata J'en Bononiensis formarla porlos glosa-
dores, quienes la tomarondel manuscrito de Florencia y de otros
varios de las Pandectas, siedo adoptada despees entodos los
demás manuscritos; ó finalmente:
3.° L a
lectio mixta,
es decir, aquella enque se ha empleado
unas veces la
lectio Florentina y otras la Vulgata.
Una edicion
muy célebre de esta última especie es la llamada Haloandrina,
que publicó G regorio flaloandro enN uremberg , año de 1529,
entres volúmenes in4."„ y que poresta razonse llama tambien
lectio Norica: valióse para ella no del mismo manuscrito de .Flo-
renda sino de la
collatio hecha porPoliciano y :Bolognini.
S. 1.0 3. L7 Código.
Hay además otros muchos manuscritos del Código, pero nin-
guno es tananVguo„ tancélebre nitancompleto como el de las
Pandectas de Florencia. Cuando la Italia se hallaba bajo el yugo
de los pueblos germánicos, estando solo destinados á la práctica
los manuscritos del Código , fueronsumamente desfigurados;
pues no solo se suprimieronsus tres últimos libros porDO con-
tenermas que el derecho público, y considerárseles poresta razon
inútiles ensino que se omitierontambienenles nueve
primeros muchas constituciones particulares. R esultóde aquí que
no se enseñabangeneralmente mas que los nueve primeros libros,
únicos que se hallanimpresos enlas ediciones antiguas. M as ade.
lante se reunieronlos tres últimos libros enel volumen parvum,
separándolos de los nueve primeros. (S. 10 4). E ntre las ediciones
del Código merecendistinguirse: la editio Haloandrina
de G rego-
rio Haloandro, 1530 , fol.., que contiene todos los doce libros, lo
mismo que las de L e Cante, París, 1562, fol.; de R ussard, Am-
beres, 1565, fol.; y de Charondas, Amberes, 1575, fol. E nla
ediciondel Corpus juris de G ebaur—Sbangenberg, además de las
lecciones . de. los cuatro primeros editores, se ha seguido tambien
l a d e l manuscrito del . Código de G tettinaa.'
S. 10 4. IV. Las Novelas.
En un pr i n c i pi o n o fo r ma b a n c o l e c c i o n l a s No v e l a s i e s t a -
.
DEL DERECHO ROMANO.  65
banhechas coneste objeto; y cómo se las ha hallado e s pa r c i -
das y colocadas separadamente enlas ediciones, es fácil. concebir
porqué razonde todas las partes del
Coipusjiais. es esta la me-
nos uniforme. Así es que no podernos clasificarlas, y sí _solo. indi-
carlo que ha hecho cada editorpara ponerlas enO rden. E ntre: ;
las ediciones de las N ovelas debendistinguirse:
1. 0 L a
edictio vulgata que comprende las N ovelas conocidas
porlos antiguos glosadores, así como los tres últimos libros dcl Có-
digo, la -
Instituta y los librifiuioruni, impresa porprimera vez:
Roma
aput sancturn Iblarcum, 1478, fol.
2.° L a primera ediciongriega, aumentada conuna. versionla-
tina porG regorio Baloandro,
griega,
1531; poco despues
de esta, se dió á luz enBasilea, 1541, una edicionde las N ovelas,
que tuvo porbase el testo griego de Baloandro, aunque alterado.
E nel testo latino la
versio Haloandrina y la eu/gata estáncolo-
cadas una al lado de otra.
3. 0
Poco despues de esta última se publicó la primera edicion
de E nrique ScrimgerenG inebra, 1558la cual contenia 25 N o-
velas que faltabanenla de ilaloandro, pero carecia, porotra par-
te, de cuatro que se hallanenla de este. E nrique Ágiles añadió
suplementos á ambas ediciones, y los publicó enColonia en1560 ,
y despues enBasilea, 1561.
4. 0 E dicionmas completa que todas las anteriores, es la de
L e Conte, engriego y latirpublicada enL eon, en1559, 1566 y
1571 conalgunas alteraciones, respecto al ordenconque estaban
clasificadas las N ovelas„ y unas veces conglosas y otras sinellas.
L a de 1566 fue reimpresa enL eod en1581 ; y el texto latino de
L e Conte se ha adoptado despues entodas las ediciones de G o-
dofredo.
5.° SimonvanL eeuwen, ensu edicioninfol. de Amsterdam,
1(363 dió tambienel testo griego. Dicha edicionfue despues to-
mada como base para la traduccionlatina de las N ovelas publi-
cadas porJuanFriedr. ilombergk, c nVach; Alarburgo, 1717, in
4.° E ste autortradujo todo el testo griego que encontró, sirvién-
dose para lo demás del latino.
6.° L a edicionmas moderna y completa es la que se halla en
el Coipa.s'jaris de G ebaner. Spangenberg; pues no solo coniicne
todo lo que la de L eeuwen, sino tambienla traduccionde Bom–
bergk, consus suplementos y sus variaciones mas importantes.
'7." Finalmente Savignv ha publicado además las :N ovelas 62
y
10 -1 n o i mpr e s a s
hasta entonces; y Bieneruna disposicionen-
teramente desconocida de Justiniano : todo ello sacado de unma-
nuscrito de Viena. C. J. A. Krieuel ha completado igualmente la'
Nocela
87
conunmanuscrito veneciano, florentino y vienense.
S. 10 5.
De los apéndices del Coiym.s. juris.
Ademas de los libros de derecho
y de las colecciones de Justi-
AA 
ELEMENTOS
niano de que hasta ahora hemos hablado , se hallanenel Cor-
pus juris
diferentes adiciones, debidas á algunos glosadores ó
editores modernos, las cuales sonlas siguientes .
1. a
L os trece edictos de Justiniano, que enel fondo sontarn-
bienN ovelas, y que conmas razondebieranhaberse unido á la
coleccionde estas, que muchas (le las de los sucesores de .T us-
tiniano.
2. a
Cinco constituciones de Justillo el jóven.
3. a
Cinco idem de T iberio el jóven, enlas cuales falta la
cuarta.
4. a O tras idem de Justiniano (1), Justino y T iberio.
5.a L as ciento trece N ovelas del emperadorL eon.
6. a
Una constitucionde Zenon, de
110ViS operibus.
7. 1
Una multitud de constituciones de diferentes emperadores,
bajo el título de
Imperatorw Constitutiones.
8. 1
Canones sanctoiwm et venerandorum Aposiolorum.
9. 1 L os
Libri feudorum , coleccionde costumbres de los L om-
bardos y de las leyes de los emperadores, acerca de los derechos
feudales, durante el siglo XII; la cual es aunenel dia la fuente
principal del derecho feudal enAlemania.
1 o .
Algunas constituciones de Federico I1, de donde están
principalmente tomadas las
Authenticce Friclericiance
del Códi-
go (S. 82).
11.
Dos O rdenanzas de E nrique VIIdel año 1312, llamadas
extravagantes, sobre el crímende lesa magestad y la rebelion.
12. E l libes de pace Conswntiw , que contiene la paz de Cons-
tanza , que hizo Federico IenL ombardía conlas ciudades con-
federadas.
E nmuchas ediciones, como, porejemplo, enla de Simonvan
L eeuwen, se hallanademás los fragmentos de las Doce T ablas y
los de las obras de muchos jurisconsultos romanos, particular-
mente los de Ulpiano, Paulo y Cujacio. E nla edicionde Pedro ab
Area Baudoza se ha añadido además la bula de oro de Carlos IV.
S. 10 6. De las ediciones de todo el corpus juris. s.
1. De l a s e d i c i o n e s g l o s a d a s .
L as ediciones de todo el Corpus juris
se dividenenglosadas
y no glosadas.
L as primeras se componenordinariamente de cinco volúmenes,
el primero de los cuales contiene el Digestum vetus;
el segundo el
Infortiatum; el tercero el Digestuni novurn;
el cuarto los nueve pri-
meros libros del Código; y el quinto , denominado
Volumen legum
parvum, está compuesto de los tres últimos libros del Código, de
las N ovelas, de los
Libri feudorum , y
la Instituta. L as mejores edi-
c i o n e s g l o s a d a s s o n l a s s i g ui e n t e s :
(1) La me s n o t a hl i 9511i t t ga n c t i o Pragmática:
pro petiticnie Virgliii.
DEL DERECHO ROMANO.  
67
1. a
L a publicada enL eon
apudfratres sennetonios,
1549, 1550 5
e n c i n c o i n . fo l . (1).
2. a
L a de L e Conte, hecha enParís en1576 , encinco in. fol.
3. a E l
Corpus juris civilis glos
• atuni ex recens. Dionys. Gotho-
fredo
'
publicado enL eon, primeramente en1589, enseis infol.
sin el título cornunde
Corpus juris, y despues en160 4, con dicho
título; fué corregido y aumentado en1612.
4. a
L a edicionglosada mejory mas moderna es la que se dió
á luz enL eonen1627 , tambienenseis infol. , studio et opera
Joannis Fehil.
S. 10 7. 2.
De las ediciones no glosadas.
E ntre las ediciones no glosadas unas tienennotas de algunos
jurisconsultos modernos, y otras no contienenmas que el testo.
A. L as mejores ediciones connotas sonlas siguientes:
1.° L a de L uis R ussard , intitulada
ins
publicada pri-
meramente enL eonen1560 , 1561, endos infol. , y despues en
Amberes en1566 y 1567, y en1569y 1570 , ensiete in8.. (2).
2.° L as de Ant. L e Conte, que se dió á luz enParís en1562
ennueve in8.°, en.L eon, enquince in
12. ,), y en1581 , conun
nuevo título (3).
3.° L a de Charondas , que salió en_Amberes en1575, endos
infol. , y enla cual empleó el editorcuerdamente las notas de
R ussard y de L e Conte.
4.° L a de Julio Pacio, publicada primeramente enG inebra
en1580 , infol. , y el mismo año ennueve volúmenes in8..
5.° L as ediciones de Dionisio G odofredo (4). L a primera se
publicó enL eonen1583 in4. 0 , y fué reimpresa despues enFranc-
fort–Sur–M ein, en1587 (5). L a segunda edicioncorregida, (edi-
tio secunda? prelectionis) se publicó enL eonen1590 , endos volú-
menes infol. L a tercera corregida se imprimió enG inebra año de
160 2 encuatro volúmenes infol.; la cuarta enL eon, año de 160 7,
(los volúmenes infol.; y la quinta, que es la mas completa, y con-
tiene notas de T )ionisio G odofredo, se dió á luz enG inebra, año
de 1624, infol. , bajo la direccionde su hijo Jacobo G odofredo.
(1)
E sta ediciones notable, porestarreproducido enella porprimera vez
el Brachylogus (1. 79) , así como el Juliani epitome Novella • rint , conforme
á unbuenmanuscrito (1. 72.).
(2)
R ussard ensu edicioncoloca entre estos signos l 1 muchos
pasajes para demostrarque no se encuentranenlodos los manuscritos.
(3)
L e Conte solo ha revisado enesta edicionla insiitula y el Código.
(.1) elecciondel texto es mala, y las notas contienenmuchas repeticio-
nes inútiles. objeciones sinsoluciuny pasajes sobre todo que parecencontra-
dictorios. L as ediciones de G odofredo sonsinembargo muy útiles, porre-
ferirse á las fuentes y las Basílicas,
y
porlos estrados que contienende los
mejores j
urisconsultos. hay algunas del mismo autorsans notas, que son
las peores.
(5) 
reimpresionde
Francfortde 1663,
in.1.°, es mucho mas Pondera-
da de lo que debiera, siendo enrealidad muy mala.
68 
ELEMt NTOS
E sta ultima se ha reimpreso varias veces, principalmente bajo la
direccionde N . .
Xutonio
enL eon, en1652 y 1662.
6. 0
Una de las mejores y mas ele antes ediciones del
Corpus
jurir
anotado, es la que publicó enAmberes SimonvanL eeuwen,
en1663 infol., la cual contiene. además de las notas de G odofre-
do grannúmero de observaciones de otros muchos jurisconsultos.
Se reimprimió primeramente enFrancfort-sur-illein, año de 1663,
y despues enI,eipsik endos in4.°, enlos años de 170 5, 1720 y
1740 rn.
E ntre las ediciones sinnotas debendistinguirse las si-
guientes:
1 L a reimpresionde la ediciondel
Corpus l'iris- de aloandro
hecha enBasilea encasa de Herva ,,_re , 1541, dos infol.; T omás
G uarino la reimprimió despues otra vez entres vol. infol.
2.° L a de Amsterdam , de E lzevirde 1664, conla famosa
errata : Pars
SCCIllildlIS 1681, 1687, y la mas correcta de 170 0
in8.0
3.° E l
Corpus jures academicum de Freieslebenpublicado
primeramente enAltemburgo, 1721 gr. in8.°, mas tarde enE asi-
lea
(Colonice Munatiance), 1734in4.", y despues muchas veces en
los mismos puntos. L as ediciones de Altenburgo no abrazanmas
que el testo , á la vez que las de Basilea tienentambienalgunas
concordancias al pié de aquel.
4.° L a ediciondel
Corpus juris empezada porG ebaner, y aca-
bada despues de su muerte porCe. Aug. Spangenberg, cuyo pri-
mertomo se dió á luz enG oetinga año de 1776, y el segundo en
1797 in4. 0 mayor. Contiene variantes y algunas notas críticas,
pero carece de observaciones explicativas. Schraderno solamente
ha manifestado lo que podría se una edicioncrítica y enriquecida
connotas explicativas, sino que estamos ciertos de que dicho au-
torenunionconClossio, T afel y M aiernos proporcionará una
obra de esta clase: el primervolumen, que contiene la Instituta,
se ha publicado ya. Pero independientemente de esta granobra
de Schrader, se publicanenL eipsik otras muchas ediciones mas
pequeñas del Corpus 1117.S
enlas cuales no se hallanmas
que el testo y las variantes de mayorinterés; citaremos entre otras
la de L . W. Beck, y la de los hermanos A.. y C. Kriegel.
S. 10 8. De las - ediciones puestas en órden y de las Crestonz acras.
Además de las ediciones de que acabamos de hablar, hay otras
que se llamanediciones ordenadas;
y sonaquellas enque los edi-
tores handispuesto el texto de los fragmentos y de las constitucio-
nes, ligando. y reuniendo las partes que tienenrelacionentre sí,
y se hallabanantes esparcidas. Aesta clase pertenecenlas 'si-
guientes:
(1) L a reimpresionde 1740 es buena.
DE L 'DE R R UID R O M AN O . 69
E usebiiBejeri
Corpus juris reconcinnatum, in tres par-
tes distributum
c um pr a f. L. B. d e Se n ke n b e r g . F r a n c o fur t i y
Li ps i c e ,' 1767 y 1768e n t r e s v o l úme n e s . Ro b . . To s . Po t hi e r , Pan-
dectce Justinianw nos
fium ordiiiem Diestro cum Codicis et
Nopellis , qua- jus Pandectarum confin-nata, explicant aut abro-
gant.
Paris, 1748, 52; despues L eon1782 entres infol., y :París
1818, 21. •
Hay algunas crestomacias enque estanelegidos los mejores
pasajes de las diversas fuentes del derecho romano porDomat,
Seidenstecker,, Hugo, Cropp, Savigny, Haubold , Peri] ice :T u rs-
tenthal Hermanny Blondeau.
SE CCIO N VI.
De l o s d i fe r e n t e s mét o d o s d e e n s e ña n za y d e l a b i b l i o g r a fía
d e l d e r e c ho r o ma n o .
S. 10 9. _De los métodos en ;ene al.
L os trabajos científicos, que sonobjeto de todo derecho posi-
tivo y tambienporconsiguiente del romano, descansan:
1. 0 E nla exegesis, ó explicacionde las fuentes mismas del de-
recho, que hanllegado hasta nosotros segunlas reglas de la críti-
ca y de la interpretacion.
2. 0 E nel método dogmático, ú exposicionsistemática y desen-
volvimiento de los principios sacados de las fuentes del derecho
vigente.
3.. Finalmente enla historia del derecho, ó indicacionde las
fuentes de este, y enparticulardel orígeny forrnacionprogresi--
a de cada una de sus partes. (S. 18.) E stos tres métodos de tra-
tarel derecho positivo tienensu mérito y utilidad particulary
dependennecesariamente unos de otros. L a e.r_r;r.s. is de las fuen-
tes forma la primera y mas importante base del estudio de todo
derecho positivo; el método dogmático nos enseña á conocerel
derecho enrealidad vigente entoda su extensiony ensu aplica-
eionpráctica, y la historia del derecho nos manifiesta las causas
históricas y políticas del derecho vigente, conellas su espíritu
y verdadero sentido. L a exepwis, la parte dO gmática y )a historia
del derecho, debenpues estarenlazadas entre sí ; pero se:;-unel
oh
-jetoparticularque
nos proponemos alcanzarenlos libros; O
Cil la
enseñanza oral de underecho positivo, y segunqueramos fijarnos
enuna ú otra parte como principal ,
1151
es Unica-mente como pue-
de tenerah2;una importancia la distineionquo acostumbra a ha-
cerse entre las obras v
la enseñanza exegéticas, dogmáticas é his-
tóricas.
S. 1 10 . Del inéfivle fie /05 giON(IdOre,V
L os glos
adores dabanla preferencia así ensus eteritos coleo
70  
E L E M E N T O S
enla enseñanza del derecho romano al método exegético. T oma-
banporbase el texto de los libros de derecho de Justiniano , le
esplicabau título portítulo, bienfuese pormedio de sumarios
(suninny), ó
haciendo observaciones sobre algunos pasages aisla-
dos (glossrej, que extendiéndose enforma de comentario á todo un
título, tornabantambienel nombre de
apparatus. Dicho mé-
todo se siguió aunmucho tiempo, así enItalia como enFran-
cia y Alemania , luego que estubo introducido enestos paises
el derecho romano , y que fué enseñado enlas universida-
des nuevamente creadas.
S. 111.
De los métodos modernos.
M as como enadelante se formarontambiencursos particula-
res acerca de otros muchos ramos de la ciencia del derecho, fué
imposible daral romano, y á la exegestl , la misma latitud que
anteriormente, y fué preciso tratarde acortarlas lecciones. Con
este objeto, enlos siglos XVIy XVIIse empezaroná escribir
algunos libros, primeramente sobre las
Pandectas, y despues tam-
bienacerca de la Instituta, preparando así el camino al método
dogmático. E ntodos los libros destinados á la enseñanza del de-
recho romano se seguía al principio el órdende los títulos de la
Instituta
y de las
Pandectas (secunduin ordinem Institut/ornan et
.Digestorum); cuyo método sirvió pormucho tiempo para la ense-
ñanza enlas universidades alemanas. Porel contrario enlas obras
modernas acerca de la Instituta y de las
Pandectas, se sigue ge-
neralmente enel dia unórdensistemático, aunque difierenfre-
cuentemente estos libros entre sí tanto ensu forma como ensu
contenido. L a historia del derecho romano vá reunida á veces á
la Instituta, y se enseña á otras enuncurso particular.
S. 112. De los inconvenientes de descuidar los cursos exegéticos.
E l método histórico–dogmático es el que goza de mas concep-
to ennuestros dias , y no puede negarse que es el mas á propósi-
to para la enseñanza del derecho romano; pero de sentires sinem-
bargo, que se hagancada vez mas raras las lecciones exegéticas
acerca de las fuentes del mismo derecho, porcreerlas la mayor
parte de los estudiantes inútiles y superfluas. Ala extraña negli-
gencia que se observa enel cultivo de la hermenéutica y del mé-
todo exegético, es á lo que debe atribuirse esa indiferencia siem-
pre enaumento conque se mira el estudio de las fuentes del dere-
cho ; y sería de desearque renaciese la costumbre de explicar
cursos exegéticos porlo menos segunel texto de la In s t i t ut a y
los mejores pasajes de las demás partes del Corpus jurisl a s í c o mo
t a mb i e n s e g un Ul pi a n o , Ga yo , y l o s Vaticana fragmenta. Ci e r t a -
me n t e que n i n g un c ur s o po d r i a s e r ma s c o n v e n i e n t e , s o b r e t o d o s i
s e l e a ña d i e s e l a he r me n éut i c a n a r a i n i c i a r a l pr i n c i pi a n t e e n e l
DEL DE R E CHO . _ROMANO.  
71
e s t ud i o d e l a s fue n t e s d e l d e r e c ho , y fa c i l i t a r s us r ápi d o s pr o g r e -
s o s . El e s t ud i o d e l a s fue n t e s e s e l ún i c o , a s í e n e s t a c i e n c i a c o mo
e n l a s d e más , que pue d e i l us t r a r v e r d a d e r a me n t e n ue s t r o e n t e n -
d i mi e n t o , pr e c a v i én d o n o s c o n t r a e l r i d íc ul o d e fe c t o d e d e c i d i r in
verba majistri, po n i én d o n o s e n e s t a d o d e ma r c ha r c o n pa s o fi r me ,
y d e ha l l a r c o n t i n ua me n t e e n n o s o t r o s mi s mo s n ue s t r a
pr o a
pi a g ul a .
72 
ELEMENTOS
 ~ 111M . 
IN ST IT UT ADE L DE R E CHO R O M AN O .
PARTE GENERAL.
SECCION PRIMERA.
Id e a s g e n e r a l e s d e l d e r e c ho e n t r e l o s r o ma n o s .
S. 113. I. Del derecho y de la justicia. (jus etjustitia.)
E L derecho entre los romanos, reducido á sus elementos mas
sencillos, tenia su base enla moral y libre conocimiento de lo bue-
no y lo justo. N o era esencialmente obligatoria (1). “ Jus estars
boni et cequi» decían; y eneste sentido Ulpiano quería que los ju-
risconsultos, considerados como ministros de la justicia, hiciesen
á los hombres no solo esteriormente justos, sino interiormente
buenos. E ntre ellos, la era el conocimiento de las
cosas divinas y humanas , la ciencia d.e lo justo y lo injusto
(di-
vinarlan alque hunuz narum renta? noticia, justi atque infustr scien-
tia); y la justicia era no solo la legalidad esteriorde las acciones
sino la conformidad de las acciones esternas conlos preceptos del
derecho; conformidad que se fundaba enel impulso interior, en
el libre ejercicio de la voluntad. (Justitia estconstans etperpetua
l'alunas
jus suum cuique tribuendi).
(1) Aunque los romanos conocianla diferencia que existe entre los debe-
res esteriormente exigibles y no exigibles, Ciceron, De off. 1 , 3.—Séneca,
Drira, 1, 27.—fr. E 4, pr. I). L . 17: «n.on omne quod lieet , honestum est»
—fr. 197 , ihid.—fr. 42 , D. XXIII, 2. —fr . 1 , 1. 5 , D. L . 3, no la ad-
mitiantanrigorosa sinembargo como los modernos entre la moral y el dere-
cho natural, y jamás sostuvieronque la circunstancia de serexijible constitu-
ya el carácterprincipal del derecho. E sta es la causa que les hizo establecer
tres preceptos principales enel estudio del derecho: «Juris prcecepta lame
sunt: honeste vivere, neminem lamiere suum cuique tribuere.» §. 3. J. 1. 2,
—fr . 10 . §. 1. D. S. 1. —Y Do n e a u, Comm. jur. civ. H. 1.
DEL DERECHO ROMANO.
S. 114.
Del derecho público y privado (jus publicum etprivatum).
R elativamente á su objeto los romanos dividianla jurispru-
dencia:
1.
E nciencia del
derecho páblico publicum est, quod ad .ta-
tua? rei ',mance spectat).
2.
E nciencia del derecho privado (iris privatum est, quod ad
singulorumutilitatem special).
S. 1 15. III.
.Del derecho natural, de gentes y civil (jus n a t ur a l e ,
g e n t i um e t .
E l derecho privado se dividia á su vez ennatural, de gentes
y civil. (,
tus naturala,, 1 i.,rentium et civile).
1. Derecho natural Cías naturale), era entre ellos la reunionde
principios que tienensu base enla naturaleza animal del hombre,
y que es comaná este y á los animales (1).
2. Derecho de jentes (jus gentium), era la reunionde princi-
pios fundados enla naturaleza racional del hombre, y que porlo
tanto estabangeneralmente reconocidos como derecho entre todos
los pueblos civilizados de aquel tiempo (2).
3. Derecho civil (jus
enfin, era el que cada E stado re-
conocia y fijaba como su derecho propio, y que sinseguirexac-
tamente • los principios de las dos primeras especies de derecho, no
se separaba sinembargo enteramente de ellas. Segun"Apiano (3)
era el que se formaba añadiendo
y quitando al derecho natural
y al de gentes.
(1) Pr . J. I, 2.—fr. I, , 1 , 1: «,Tus naturate est, quod, natura
omnia (comalia, docuit.
N arra jus istud nonhu ^ anigeneris proprium, sed
onmium animalium . gria
l interna, que inrnarinascunlur, aviurnquoque
coirmune esl. descendil maris alque ternilla! conjunctio , quam nos roa-
trimonium apellarnits; hin(' liherorum prmealio, bine educatio. Videmus
enim cestera (Irrogue animaba, (eras etiam , islius perilla censeri.»—Cpr. Ci-
ecron, De inven 111
(2) 1. 1 , J. I, 2.—fr. 9, I). I, 1: «,tris gentium est quod naturalis ratio
inter omnes homines constituit ,
id apud mires pereque custoditur,, oca-
tinque jus gentium; quasiquo jure omites gentes M inntir.—Cp. fr. 1,
fr. 2, 3, , 5. D. 1, 1 :—Civeron, De 0 /7'. 5.—T eofilo „Id inwit. 1, 2.—
E rnre los romanos el jus gentium no era lo que nosolros llamamos derecho
natural
(aunque muchas veces se le llamaba jus naturale, porejemplo: 1. II,
1, 9: 1. tt,
3. 11,1), sino mas hienuna ahslracciou de los derechos pOSitÍVOS
de todos los pueblos civilizados. Sinembar
go ha y autores de la opinioncon-
traria , entre otros A. D. itenemann,
De jure gentium á jure naturali non
diverso.
T raj. ad R hen. 1818.—Porel contrar
io, V. G. F . Steinacher, Apo-
/ni
( ia sive de notione juris gentium a jure naturali accurate dis-
tinguenda.
L ir
sire, 1891.
(3) Fr. 1).. 1, I:
«O rnnes populi, quilegibus etmoribus repudrir, par-
tim silo proprio, partim communioninium horninum jure ohm' un. N ainquod
guisque populus -ipso sibi jus constituit , id ipsius proprium civitatis cst, vo-
ealurquei" eirne.» 1. 1, 2, J. 1, 2.—fr. 6, pr. D. 1, 1: «Jus
civile est quod
neque tri
totu naturali vel gentium recedit, nec per omnia el servil:
itaquo cum aliquitadddimus vel
d e t r a hi mus jur i c o mmun i , jus pr o pr i um, i d
est, civile eflicimum—G ayo,
 
1.—Cpr. 1. ti, J. 1, 2.
10
74 
ELEM E N TOS
Así pues , el derecho natural tomaba al hombre considerado
corno animal; el derecho de jentes como serracional y viviendo
conotros ensociedad ; y el civil como miembro de unE stado de-
terminado.
s. 116.
Del derecho escrito y del derecho no escrito. (jus scrip-
tum etnonscriptum.)
E l derecho civil, enel sentido que acabamos de indicar, divi-
díase en
derecho escrito (jus seriptuni); pero entre los romanos, esta
expresionde jus scriptum, se tomaba ordinariamente enel senti-
do gramatical , y entendíanporestas palabras todo derecho es-
crito, sindistinguirsid.ebia su orijená la ley ó á la costumbre, y
lo oponianal derecho consuetudinario no escrito (1). Hoy se en-
tiende ordinariamente por
jus scriptum el derecho sancionado por
las leyes , y por
jus non Scriptunl el derecho á que handado lu-
garlas costumbres ó el uso, ora sea aquel escrito ó nó.
S. 11 7. Del sistema del derecho civil romano.
Segunel órdende las instituciones de G ayo y de Justiniano,
el sistema del derecho civil romano se exponia de la manera si-
guiente :
,,O mne jus quo utinam , vel ad personas pertinet, vel ad
res,
vel ad actiones.» L a significacionde estas palabras res y actiones
ha sido interpretada de diferentes maneras, á causa enparte de
la divisionde libros y títulos de estas instituciones. Cierto es, que
puede entenderse porla palabra res, todas las cosas que forman
el objeto de underecho, y que puede comprenderasí las cosas co-
mo los actos, los derechos á cosas corporales, como las obligacio-
nes; pero parece que enunprincipio los romanos no entendian
porres sino los objetos corporales (copora) (2) , y despues los de-
rechos á objetos corporales, considerando estos derechos como
cosas incorporales. E l orijeny el finde estos derechos y de es-
tas obligaciones difierendemasiado para poderserreunidos bajo
otro punto de vista que el de actiones, segun la distincionprinci—
pal enactiones in rem é in personam.
E nunprincipio, se entendia
porla palabra actio todo procedimiento litijioso ó no litijioso de-
lante del majistrado ; peró mas tarde designóse conella todo
derecho á la prosecucionjudiciaria de unpleito. E mpero , segun.
esto, puedensuscitarse discusiones sobre la cuestionde sabersi
G ayo y Justiniano hancontado las obligationes
entre las res, ó s i
s o l a me n t e l a s ha n c o n s i d e r a d o b a jo e l pun t o d e v i s t a d e actiones;
(1) Po r e s t a r a zo n e n t r e l o s r o ma n o s l o s edicto, pr a t o r um yresponsa pril-
dentum pe r t e n e c i a n al d e r e c ho e s c r i t o .
(2) Cua n d o s e ha b l a d e res,
s e d i c e : acquirere, omitiere, y d e a qui pos-
sexto:
c ua n d o s e t r a t a d e obligationes , s e d i c e po r e l c o n t r a r i o : contrahere,
solvere, y e l he c ho n o s e o po n e a quí a l d e r e c ho .
DEL DERECHQ ROMANO.  75
mas auncuando las hubieran'considerado enla verdadera signitl-
cacionde la palabra
res,
siempre es cierto que .G ayo trata enel
libro primero de
personis enlos libros IIy IIIde rebus conlas
obligaciones, y
en
el libro IV de actionibus; mientras que Justinia-
no habla enel libro I
de personis, enlos libros IIy IIIy hasta en
el título VIdel libro IV de rebus conlas obligaciones, enseguida
de
actionibus,
y de este modo ha hecho una exposicion, cuyas di-
versas partes se encadenanentre sí.
S. 118.
Del sistema adoptado en este manual.
Compónese esta obra de una
parte general y de otra especial.
L a primera está destinada á esplicarlas
nociones sobre las personas
y las cosas, cuya existencia sanciona todo derecho, así como las
generalidades sobre los
derechos y los medios de ventilarlos. L a se-
gunda parte tiene porobjeto exponerlas diferentes especies de de-
recho, y particularmente:
I.
Sobre los objetos corporales y las cosas enel verdadero sen-
tido, el derecho de las cosas.
II. Sobre las obligaciones y los derechos de litigar.
III. Sobre los derechos defamilia, jura potestatis.
IV. Sobre las sucesiones, enque las cosas, las obligaciones y
la familia estánconsideradas monis causa.
E stas cuatro divisiones principales hansido va establecidas
hace mucho tiempo porotros, principalmente por«Heise, que aña-
dió á ellas la in integrum restitutio, como una parte especial. M ac-
keldey ha seguido su ejemplo; despues Jhibant, descartando de
su sistema, enla sétima edicion, el tercer-volúmenque trata del
procedimiento engeneral, conservó sinembargo el procedimiento
enmateria de concurso ó de órden, lo que determinó á M ackel-
dey á formarconesta materia una sexta parte; pero no conviene
insertarestas dos partes enel sistema; así es que T hibautmodificó
este punto ensu octava edicion, y el difunto M ackeldey estaría se-
guramente de acuerdo connosotros conservando el sistema, tal co-
mo se ha indicado mas arriba, y dividiendo de una manera mas
conveniente las materias (le los dos últimos libros.
SE CCIO N IX.
De l a s pe r s o n a s .
S. 119. idea de la persona en general.
'E nsu acepcionprimera, la palabra persona significa unhom-
bre que la ley considera capaz de tenerderechos (1); pero la juris-
(1)
Segunel derecho natural , todo ho mb r e c o mo s e r d o t a d o d e i n t e l i g e n -
cia es capaz de tenerderechos, y porconsiguiente es una persona. El e s c l a -
vo, porejemplo , es unhombre; pero el derecho romano no reconocia enél
ninguna capacidad legal , y no le
c o n s i d e r a b a c o mo pe r s o n a .
6 E L E M E N T os
prudencia ha dado, pormedio de abstracciones y ficciones , una
grande extensioná esta idea, encuanto á que bajo el concepto le-
S
gal, hay seres abstractos y hasta cosas que no sonhombres, y que
inembargo estánconsiderados CO E 110 personas , puesto que gozan
de ciertos derechos. Aesta extensiondada á la idea de
persona
se refiere la divisionde las personas, enpersonasfivica
• y enper-
sonas
morales;
estas últimas se llamanconmas propiedad: perso-
nas
jurídicas óabstractas (1).
S. 120 . Homo qui pla • e• s• personas sustinet.
Frecuentemente tambien, la palabra persona no indica mas
que la cualidad envirtud de la cual alguno tiene ciertos derechos,
está sometido á ciertas obligaciones (2). Acontece, pues, frecuen-
temente que unsolo hombre reune ensu persona muchas de es-
tas cualidades
(at unas homo plures su.slineat personas) ,
y que
porlo mismo sus derechos y deberes difierenlos unos de los otros.
E neste caso es menesterexaminardesde luego conqué cualidad
ha obrado , y silo que ha hecho contal cualidad no puede per-
judicarle contal otra. Porotro lado no puede transferirlos pri-
vilejios que le pertenecenporuna cualidad, á derechos que tie-
ne porotra.
CAPIT UL O I.
DE LAS PERSONAS F ISICAS.
S. 121. De la capacidad en general.
Una persona física es unhombre capaz de tenerderechos. L a
capacidad legal de unhombre consiste enlas cualidades que debe
poseerpara que pueda tenery adquirirderechos. E sta capacidad
es ó general ó civil. N inguna otra condicionmas que lá de hombre
se requiere para la capacidad general ónatural. E l derecho ro-
mano no reconoce como hombre sino al serhumano ya nacido;
aunque alguno de los miembros de su cuerpo esté formado de
una manera viciosa (\ portentani, °sten/uta); pero sile falta la for-
ma humana, lo considera como unmónstruo (17107éSt11111171) y lo
declara incapaz de adquirirningunderecho. Porotro lado, por
una ficciondel derecho, considérase al niño concebido, cuando
de su interés se trata, corno siya hubiera nacido. IV uru,s. pro
jan' nato Iz abetur, si de ejus connnodo a,-ritur.
Conserva , pues,
hasta su nacimiento todos los derechos que hubiera tenido ó ad-
quirido, sihubiera nacido enel momento, enque estos derechos
(1) El d e r e c ho r o ma n o califica lambienla persona física de persona sin-
gu'larts, en o po s i c i o n á oollegium, corpus, curia.
(2) Ba jo e s t e c o n c e pt o s e d i s t i n g ue l a pe r s o n a
pública (persona publica)
d e l a pe r s o n a privada (persona privata). •
i!(
DEL DERECHO :ROMANO.
l e c upi e r o n e n s ue r t e . Pe r o pa r a po d e r g o za r d e
n e c e s a r i o que ha ya , n a c i d o ho mb r e
vivo y vivible
pa z d e v i v i r po r r a zo n d e l t i e mpo d e s uc o n c e pe
77
e s t a v e n t a ja , e s
(1) 5 e s d e c i r , c a -
i o n .
S. 122.
De la capacidad civil entre los romanos en particular.
Id e a y especies del estado (status).
E ntre los romanos no todo hombre era persona, nitoda per-
sona gozaba del mismo grado de capacidad civil, que dependía
de ciertas cualidades civiles, determinadas tanto porel derecho
público como porel derecho privado.
L a cualidad particularque determinaba la capacidad civil,
lla-
mábase entre los romanos
estado (status ó capuz );
contábanse tres
estados diferentes:
. Para que unhombre pudiese engeneral tenerderechos, y
serconsiderado como persona , debia ser
libre; enesta cuali-
dad de hombre libre consistia el
estado de libertad (status liberta-
tis) y d e e s t a d i s t i n c i o n pr o -v i e n e l a d i v i s i o n d e l o s ho mb r e s e n
libres y e n esclavos. L os hombres libres dividíanse á su vez enin-
genuos (ingenui) y e n libertos (libera conrelacioná su patrono, li-
bertini conrelacioná su estado).
2. E l hombre libre gozaba de todos los derechos establecidos
porel derecho natural y el derecho de jentes (jus naturale et gen-
; pero la libertad sola no daba todavía la capacidad de ejer-
cerlos derechos políticos, y los que se derivabandel derecho ci-
vil (jus cínife) ; era preciso además para adquirirel ejercicio de
estos derechos, que el hombre libre fuese ciudadano romano.
E sta
cualidad formaba el estado de ciudad (status civitatis),
y á ella se
refiere la divisionde los hombres libres enciudadanos y enex–
tranjeros (cives et peregrini) (2).
3.
E l ejercicio pleno y absoluto de la capacidad civil, además
del estado de libertad y del estado de ciudad, exijia la pertenen-
cia á una familia (familia).
E l estado de familia, status fainilicr,
ó como dicenlos jurisconsultos, el 9iamiliam haberen
tiene enlos
dos conceptos, bajo los cuales lo encontramos enel derecho ro-
mano, una si(Jnilicaciondiferente.
Para que unciudadano romano pueda tenery adquirirpara sí
derechos civiles, y tenerbajo su poderá otras personas, se exi-
jia que fuese
11011W sur juris es decir, que no dependiese de na-
die. E neste supuesto, el estado de familia consistia enel derecho
(1)
N o se puede delerrninarengeneral enqué caso se debe considerará
nido como vivible. O rdinariamente se dice que no puede serlo antes de los
ciento oehen(a y dos dias, y enapoyo de esta opinioninvocanlos fr. 12.
D. 1 , 5 ;
y fr. 3, 12.D. XXXVIII, 16. Pero estos dos pasajes no hablan
de ningunmodo de la capacidad de vivir; el primero se aplica á la lejitimi-
dad y el segundo á la
ingenuidad de los hijos.
(2) L os lafinos (latini)
formabanungrado intermedio entre los ciudada-
nos (cier) y los extranjeros
(peregrini-,.
78 
ELEMENTOS
de serindependiente de todo poderextraño
(sui es 
-
se),
y ser
via de base a la divisionde las personas en
homines sui juris y
alieno juri subyecti.
Para que unciudadano romano pudiese ejercerciertos dere-
chos, principalmente el derecho de sucesionlejítima y (le tutela,
era menesterque fuese agnado enla familia, respecto de la cual
reclamase estos derechos, y eneste concepto el estado de familia.
(status finnilice) consistia enla cualidad de agnado de cierta fa-
rnilia.
E stos tres estados existianenla proporcionsiguiente: la li-
bertad podia existirporsí sola y para sí sola; el derecho de ciu-
dad dependia de la libertad, y la familia dependia del derecho de
ciudad. Así es que la pérdida de unestado subordinado á la exis-
tencia de otro ocasionaba igualmente la pérdida de este último
estado.
Al lado de estos tres estados principales existia otro mas: la
consideracionintacta de ciudadano romano (status ithesw existí-
mationis) era la condicionque le hacia digno de ejercertodos los
derechos políticos y civiles, tales como el derecho público y pri-
vado de los romanos los hacia determinado; todo ataque podia
serrechazado porla accion de injurias (actio injuriarum).
S. 123. De los hombres que dependen óde sí mismos óde otros
(homines suijuris vel alienijuris).
Unhombre sui era aquel que no se hallaba bajo el poder
de otro; llamábase tambienpacer familias. Unhombre alíen/ ju-
ris ó alieno juri subjectus, era aquel que se hallaba bajo el poder
de otro, fuese óno libre. E l hombre sui juris
podia ejercersolo
todos lbs derechos para sí mismo, y tenerotras personas bajo su
poder; el hombre alieni juris no porfia, al menos segunel dere-
cho antiguo, adquiriry ejercerengeneral derechos sino para
aquel de quiendependia, y no podia tenerningunpodersobre
otros.
E l poderque unhombre ejercia sobre otro, era triple:
1. L a potestad, así el poderdel señorsobre el esclavo (potes-
tas dominorum) ,
como el poderpaternal sobre •los hijos y nietos
(patria potestas).
2. L a manus, ó el poderdel marido sobre la mujer, conla
cual vivia , segunel matrimonio romano.
3. El mancipium,
que era unpodersemejante al del señor
sobre el esclavo, y se ejercia sobre unhombre libre
pormedio
de la venta y la tradieionsolemne (mancipatio),
que servia sobre
todo para la emancipaciony la adopcion(emancipan.° el datio
adoptionem).
El d e r e c ho d e Jus t i n i a n o n o r e c o n o c e ma s que e l po d e r d e l s e -
ño r (potestas dorninicorum)
y el poderpaterno (patria potestas).
DEL DERECHO ROMANO.  79
S. 124.
De luz
diminucion de cabez a (capitis deminutio).
L a pérdida de unestado se llamaba
capitis deminutio,
que e r a
t r i pl e c o r n o e l mi s mo e s t a d o :
1.
L a diminucionmáxima de cabeza
(capitis deminutio nz ci.xi-
ma)
se verificaba conla pérdida de la libertad, que naturalmente
envolvia la de los otros dos estados.
2.
L a diminucionmedia de cabeza (capitis deminutio media)
era la consecuencia de la pérdida del derecho de ciudad; el estado
de familia cesaba al mismo tiempo pero no se perdía la liber-
tad (1).
3.
Porúltimo, la diminucionmínima de cabeza (capitis demi-
nutio mínima)
ocurría cuando unciudadano romano, sinperderel
estado de ciudad, cambiaba de familia (2). T al era el caso de la
arrogatio , de la
coni'entio u.roris in nz anum marfil, de la emanci-
patio y de la
(talio in adoptionenz ; enfinera tambienel caso de la
dado lli mane plum y de la manumissio ermancipio, porque ento-
dos estos casos la persona cambiaba de familia
(familia inutatur).
L a muerte sola no causaba jamás, para los demás, una dimi-
nucionde cabeza, siendo siempre necesario unhecho que se deri-
vase del derecho civil (3). L a diminucionmínima de cabeza pro-
ducía unefecto general: hacerperderal que la sufria (capite demi-
nutus), los derechos de familia
(jura familia')
enaquella á la cual
hasta entonces habla pertenecido como agnado.
S. 125. De la consideracion
N ociones jenerales.
L a consideracionenjeneral consiste enla estimacionque un'
hombre goza á causa de sus cualidades, y porellas enel aprecio
que el público hace de su mérito. E sta estimaciony este aprecio,
(1)
E stas dos primeras especies de diminucionde cabeza que Ulpiano
tambiencapitis deminutio magna enoposicioná la tercera que llama
capitis deminutio ,minor,, dabanlugar, entre los romanos, á la muerte civil,
es decir, que el que cesaba de serlibre (Sciudadano romano , perdia poresta
causa todos los derechos civiles, y debia serconsiderado como siestuviese
muerto.
(2)
Ulpiano dice: «M inirna capitis deminutio est, perquam etcivitate
libertate salva ,
status duntaxat hominis mulatur.» Cayo dice la misma co-
sa; Paul se expresa así:
«T urra etlibertas etvivitas retinetur, tantum
mutatur ,
minimam esse capitis derninutionem constat.» E s menesterobser-
varque, cuando se trata de la dirninucionmínima de cabeza, jamás dice
el derecho romano
amillitur sino simplemente mutatur; porque el efecto de
toda diminucionmínima de cabeza es que cese, el que la sufre, de pertenecer
á la 
, á la que hasta entonces pertenecen, y que entre enotra familia,
ó que forme de ella otra nueva, como el emancipado.
(3) De e s e
modo el hijo de
familia, que porla muerte de su padre llega-
ba á sersT iijuris,
no sufría poresto ninguna diminucionde cabeza, niperdía
su agnaeion.
S O 
ELEMENTOS
cuando dependeny descansanenteramente sobre el juicio del pu-
blico, se llamanla
consideracion natural, ó la buena reputacion,
diferente de la consideracioncivil , que consiste entenerla cua-
lidad de ciudadano del E stado, pormedio de la cual puedenpre-
tenderse todos los derechos y privilejios que pertenecená los ciu-
dadanos : la
consideracion civil es, pues, la consecuencia de la cua-
lidad de ciudadano, y así como el E stado la confiere á su volun-
tad, y se apoya enel reconocimiento porparte del E stado, del mis-
mo modo, él solo y las leyes puedenretirárnosla ó restringírnosla;
pero los demás no puedenjuzgarsitenemos ó no derecho á ella.
S. 126. De la consideracion en el derecho romano.
L a consideracioncivil de que el ciudadano romano gozaba co-
mo tal, se llamaba e.vistimatio. Su integridad constituía el status
ilkesw existimatroni,s. (1), que formaba la condicionde la plena ca-
pacidad, ó mas biende la dignidad de ciudadano romano enejer-
certodos los derechos políticos y civiles determinado porel dere-
cho público y privado de los romanos.
L a existimatio podia perderse toda entera (existimatio consumí-
tidi: tal era siempre el caso de la máxima y media diminucionde
cabeza, porque porellas se perdia el derecho de ciudad, condicion
de toda existimatio; perdiéndose tambienla capacidad de invocar
el derecho civil.
L a existimatio podia tambienno sermas que disminuida (mi-
nuitur) sinque cesara uno poreso de serciudadano romano, y
esta diminucionno podia ocasionarsino la pérdida de algunos
derechos civiles particulares. E nel número de personas que no
tenias el pleno goce del honorcivil se contaban:
I. T odas las personas que el edicto del pretoró la ley desig-
naba expresamente á causa de su profesionvergonzosa ó de un
crímen; estas personas , pues, no mereciangozarplenamente de
la consideracioncivil, eranllamadas: infames quos lex notapit qui
infamia notad sunt;
los modernos llamaná esta especie de infa-
mia, infamia juris.
Pero aquí hay que hacerotra distincion.
E nalgunos casos, enefecto, la infamia sobrevenia inmediata-
mente (notatur qui ftcerit),
tanpronto como . se adquiria la certi-
dumbre de que alguienhabia cometido la accion, ó abrazado la
profesioninfamante, eneste caso no se requería niinstruccionjudi-
cial, nijuicio que enmuchos casos de esta especie no era niaun
admitido, (hoy, infamia inmediata juris).
T ales eranlos que por
dinero se presentabanenlos teatros y los combates,
qui artem lu-
dieram facciunt;
los que hacíanel comercio de prostitucion,
qui
knocinium faciunt,
las mujeres que se prostituian
púb l i c a me n t e ,
(I) F r . 5. §. f. D. L. 13: «Ex i s t i ma t i o e s t d i g n i t a t i s i t i l e s a 3 s t a t us l e g i b us
a e , mo r i b us . c o mpr o b a t us qui e x d e l i c t o n o s t r o a i t e t o r i t a t e l e g um a ut mi n ui t ur
Aut . c o n s ui n i t ur . »
DEL DERECHO ROMANO.  
81
que palam qucestum faciunt ,
y los hombres que se entrega-
banvoluntariamente á la sodomía ; los mayores que rompian
una transaccionjurada y libremente consentida, los que se en-
tregabaná la usura ; los que se desposaban. ó . casabaná un
mismo tiempo. conmuchas personas ; las viudas que se casa-
banantes que concluyese el año de luto ; los tutores que an-
tes de la mayoría de sus pupilas se casabanconellas, ó las ca-
sabanconsus hijos, encuyo caso estos quedabanigualmente in-
fames ; las mujeres que eransorprendidas enfragante delito de
adulterio; los deudores que no cedianvoluntariamente sus bie-
nes á los acreedores, y que los obligabaná reclamarla posesion
de los bienes , enfinlos soldados expulsados del servicio porig-
nominia, ignominice causa; enotros casos, porel contrario, la in-
famia era la consecuencia de una condenacionporcrimenó de
una pena impuesta
(notatur qui danmatus erit; hoy : infamia fu-
riS mediata). T al era el caso de todos los delitos públicos ordina-
rios , y de algunos delitos públicos extraordinarios; tal era tambien
el caso de algunos delitos privados, particularmente del robo, de
la rapiña y de la injuria, (
firtum, rapiña, injuria);
é igualmente
el que hacía conla persona perjudicada una. transaccionpara com-
prometerla á no quejarse incurria enignominia; enfinla infamia
alcanzaba al que era condenado porcausa de robo enlos contratos
que tienenesencialmente porbase la confianza personal, porejem-
plo, el mandato , el depósito, la sociedad, la tutela, (la simple falta
culpa,
no causaba infamia).
II. L as personas que porsu mala vida ó su vil profesion,
vike turpitudo,
á la cual, sinembargo, la ley no habla, propiamen-
te hablando, señalado la infamia, incurrianenla pérdida del ho-
norcivil, y se hacianporesta razonindignas de la estimacionde
sus conciudadanos. L os modernos llamaná esta especie de infamia:
infamia fiz eti,
cuyos efectos perjudiciales, al menos segunel dere-
cho posterior, erancasilos mismos que los de la infillnia uris.
HL L as personas que entre los romanos erantachadas de una
tevis nota.
A. esta categoría DO perteneciansino los libertos v los
hijos (le los que salíanal teatro; esta letiv nota tenia porefecto que
los senadores y sus hijos no pudierancasarse consemejantes per-
sonas, y que untestadorno pudiera instituirlas como herederas
conperjuicio de sus hermanoshermanas. T odas las personas cu–
yo honornatural civil no ear
'ecia de. tacha, llamábanse engene-
ralpersonce
torpes' (1).
S. 127.
Otras d(Prencias que distinpien á los hombres.
Ademas de las cualidades del hombre, sobre las cuales se fun-
daba entre los romanos la capacidad natural y civil, el derecho
(1)
Lo s derechos modernos difierenenesta materia enteramente del dere-
cho
r o ma n o .
11
S^  ELEMENTOS
debe considerartnmbienenel hombre otras muchas cualidades y
relaciones que forman, ó la condicionde ciertos derechos, ó que,
sinserla condicionde la capacidad de una persona, tieneninfluen-
cia sobre sus derechos. E sta consideracionporsí sola debería ya
impedirdará estas cualidades igualmente el nombre de estados
(,atu•), corno sucede todavía frecuentemente (1), porque entre los
romanos esta palabra ensu verdadero sentido , no se refería sino
á la
capacidad civil.
En cuanto á las cualidades y relaciones per-
sonales de un hombre que goza de la capacidad civil, y que ejer-
ceninfluencia sobre sus derechos , no hablaremos aquí sino de las
que el derecho romano considera corno mas importantes.
S. 128. Del sexo.
L os hombres respecto al sexo son, ó
hombres (enel sentido es-
tricto de la palabra) , ó
mujeres. Aquellos cuyo género es dudoso
se llaman
hermafroditas (hermaphroditi); y pertenecenal género á
que mas se aproximan. Porregla general los derechos de ambos
sexos sonlos mismos ; sinembargo esta regla sufre muchas ex-
cepciones respecto á las mujeres.
129De la edad
L a edad establece igualmente una diferencia entre los hombres,
pues son
mayores Q menores (majores aut minores 25 annis). E l
hombre es mayor, sindistincionde sexo, desde que llega á la
edad. de 25 años (2). L os menores sonpáberos (pubere.s adidti
adolescentes) cí impúberos (impuberes. ): (3) el hombre es púbero á
la edad (le catorce. y la mujerá la edad de doce años cumplidos.
L os impúberos se llaman, hasta la edad de siete años, y sindis-
tincionalguna de sexo, imantes (in_ retes). Desde la edad de siete
arios hasta la pubertad sonpróximos á la infancia ó á la puber-
tad, infiz atice 6 pubertatiproximi , segunque su edad se aproxime
mas á la infancia ó la pubertad. _L a ceje. (senectus) que liberta
de las cargas públicas , no comienza sino á la edad de setenta
años cumplidos.
(1) L os modernos entiendenporlas palabras «status hominis» en general
todas las cualidades personales de que dependenciertos derechos, y dividen
el estado enestado natural y en estado civil. E l primero se entiende de la
capacidad natural y de otras cualidades físicas que ejerceninfluencia sobre
los derechos: porejemplo, el sexo, la edad, el estado de salud; el segundo se
entiende de la capacidad civil, enparticularde los tres estados del derecho
romano, así como de algunas otras cualidades civiles, que influyensobre los
derechos; porejemplo, el honor, la religion, la profesion.
(2) Porescepciou, el menores considerado como mayorsiobtiene una
dispensa de edad (venia cetalis), es decir, Sies declarado mayorporel
príncipe ; eneste caso, requiérese sinembargo que el hombre haya curo -
plido la edad de 20 años y la mujerla de 18.
(3) Siel impúbero es sui fUris , se llama pupilo (pupillus). L a edad de
l a i mpub e r t a d s e l l a ma t a mb i e n primera edad (prima celas), l a d e l a pub e r t a d
ha s t a l a ma yo r ía , segunda edad (secunda retas),
DEL DEWECRO ROMANO.  83
130 .: Del estado de Salud..
Considerados conrelacional estado de salud,' ,detcuerpo l o s
ho mb r e s s o n
sanos, (sani) óent»rmos (morbo
laborantéS) ó enfer-
miz os,
es decir, afectados de. una enfermedad permanente (vitio
laborantes) (1). E ncuanto á la integridad del espíritu, unos gozan
de la plenitud de su razon, otros no gózande ella y les falta la
libertad de la voluntad. E stos últimos sonsegunel estado y el
grado diferente de •Su enfermedad mental ó furiosos (fu•iosi)
locos (mente capté), Ó imbéciles (dementes) (2).
Aestos debenagre-
garse enciertos casos los hombres simples y estúpidos (simplices
et stupidi.)
S. 13 1 . Del parentesco.
N ociondel parentesco.
El parentesco (cognatio) es unvínculo entre dos ó mas personas
unidas porla misma sangre. Siestas personas no formanmas
que una sola y misma familia, su parentesco toma el nombre de
agnatio. Poroposicioná la agnacion, que no puede darse sino
entre los hombres, el parentesco producido porla relacionnatu-
ral del vínculo de sangre, y que puede darse tanto enel sexo
masculino como enel femenino, se llama co ,nacion natural (co-
nacio naturalis). L a adopcionno da lugará la cogwacion natural,
sino á la agnacion. E l sexo femenino no puede darlugarsino á
una cognacion natural (3).
T oda agnacionnatural ó civil quedaba
destruida porla diminucionde cabeza; pero la cognacionnatural
no esperimentaba poresto ninguncambio.
S. 1 32 . Especies' de paren teSrO
L os parientes lo son, o
porque desciendenlos unos de los
otros , sea inmediatamente , sea porotra persona, O porque des-
ciendende untronco comun. E nel primercaso nace la idea de
la línea recta,
y las personas que sonparientes enesta línea se
llamanascendientes y descendientes. ; la Serie de personas de
quienes yo desciendo es la línea ascendente; la serie de personas
que desciendende mí , es la línea descendente. E nel segundo
(1)
Comprendemos aquí á los impotentes y a los castrados (spadones et
rastraii)
á los sordos
y
á los mudos, así corno á los sordo-mudos.
(2) Ciceron,
Tuse.
(luces. II I, 5. — L os que hansido declarados pródigos
porla justicia se asemejaná los locos y á los furiosos encuanto a la adminis-
trador, de sus bienes.
(3)
E l derecho canónico habla de unparentesco espiritual (cognacio
spi^ ituatrsl , que
se forma pormedio del bautismo, pero que segunel de-
recho nuevo, no existe sino entre el bautizante y el padrillo
poruna parte,
el bautizarlo y sus padres porla otra. L o mísero se dice de la contirmacion.
L os protestantes no la
reconoven.
$4 
E L E M E N T O S
c a s o n a c e l a i d e a d e l a
línea colateral, y las personas que no son
parientes sino porque desciendende untronco coman, se llaman
colaterales (ex lacere Tenientes, enlatinmoderno :
collaterales).
L a
totalidad de muchos parientes que desciendende untercero co-
munse llama
tronco ólínea; esta línea puede dividirse tambien
enotras muchas.
S. 133. c. De los grados de parentesco.
L a distancia que existe entre dos parientes se determina se-
gunlos
grados. E nel derecho romano, cada generacionforma
ungrado ;
así que dos personas determinadas tienentantos gra-
dos de parentesco cuantas sonlas generaciones que las separan.
(tot sunt giadus quot sunt generationes) (1). Segunesta regla, el
padre y el hijo estanenel primergrado, el abuelo y el nieto en
el segundo ; el hermano y la hermana igualmente enel segundo;
el tio y el sobrino enel tercero , los hijos de hermano y hermana
enel cuarto grado, etc.
S. 134. d.
Del parentesco legítimo y del parentesco ilegítimo.
E l parentesco natural es legítimo, -cuando procede de legítimo
matrimonio , é ilegítimo, cuando es producido fuera de matri-
monio.
S. 135. e. Especies de hijas. ilegítimos.
E l derecho romano distingue :
L os hijos naturales (naturales) nacidos de concubinato , y
respecto de los cuales puede tambienadmitirse la paternidad (2).
2. 0 L os demás hijos ilegítimos llamados espúreos (spurii
vulgo qutesiti), y sobre todo 'los adulterinos• , E acidos de unadulte-
rio, y los incestuosos nacidos de unincesto. T oda uniondesangre
fuera de matrimonio y de concubinato era considerada corno pu-
nible (adulterium, enel sentido lato) ; pero los hijos incestuosos
eranparticularmente designados como ex damnato coititpmereati.
S. 136. f. Especies de colaterales.
L os colaterales que desciendende unmismo matrimonio se
(1) E l derecho canónico sigue la misma regla enla computacionde gra-
dos enlas líneas ascendente y descendente; pero para contarlos grados enla
línea colateral, establece la siguiente regla: dos colaterales sonparientes en
el mismo grado que lo sonconel autorcoman, del cual descienden; enlas
líneas colaterales desiguales se indica el número de grados enlas dos líneas.
(2) L a expresionliberi naturales tiene dos significaciones enel derecho
romano, pues porellas se entiende: 1. 0 los hijos nacidos
e n concubinato por
oposicioná los hijos lejítimos: 2.4los hijos procreados enoposicion
á los hi-
jos adoptivos.
DEL DERECHO n OMANO.  85
l l a ma n ho y y e x c l us i v a me n t e
hermanos
cámakm (1) -
(germani);
l o s que d e s c i e n d e n po r e l c o n t r a r i o d e un a mi s ma pe r s o n a que ha
c o n t r a i d o d o s un i o n e s d i fe r e n t e s , s e /l a ma n : c o n s a n g uín e o s (2)
ó
uterinos (consangubz ei werini), seguntienenunpadre comun
ó la misma madre. L os modernos los llamantambienunilatera-
les óex uno latere
« Pinol (3).
Del parentesco simple y- del parentesco doble.
S.  137. g.
E l parentesco es
simple ó doble. E s simple , cuando las per-
sonas no sonparientes sino de una sola manera; es doble, cuando
lo sonde mas de una manera. E ste Ultimo parentesco se establece:
1.() Cuando personas parientes entre sí ó al menos parientes
conuntercero comunprocreanhijos.
2.° Cuando una sola y misma persona procrea hijos condos
personas parientes entre sí.
3." Cuando dos personas parientes entre sí engendranhijos
conotras dos personas igualmente parientes (4).
E s menesterprocurarno confundirel parentesco doble conel
parentesco carnal, que no es ensí mismo mas que unparentesco
simple, aunque generalmente se le considera como unparentes-
co doble.
S. 138. 5. De la afinidad.
a. N ocion.
L a ¿afinidad (al:finitas) es el vínculo que se establece , porme-
dio del matrimonio, entre uno de los cónyuges y los parientes del
otro. Fímdase enla unionde los esposos, que coloca á uno de ellos
respecto de los parientes del otro enuna relacionsemejante á la
del parentesco.
S. 139. lb Grados de la afinidad.
Propiamente hablando , la afinidad que no se establece porel
nacimiento , sino solamente porel matrimonio, no tiene grados.
Pero
la idea de la unionde los esposos, que sirve de base á la afi-
(1)
E ntre los romanos, ¡ratee germanas
. era el
procreado sindistinguir
siera carnal (enel sentido
que nosotros le, (hunos, ó consanguíneo). Bato este
Ultimo concepto se le oponia el
frater uterinos, es decir: el hermano unila-
teral porla madre.
(2)
L os romanos entendianpor
consanguineo al agnado mas próximo po-
sible , .' porconsiguiente tambienal hermano carnal.
(3)
Justiniano llama á los hermanos y hermanas carnales: ex ulroque pa-
1 ente conionet; ,
y á los consanguíneos y uterinos ex uno pa • ente conjuneti
.g ire
per !)harem solum , sine per matrem.
(4)
E l parentesco doble puede tarubienestablecerse porla agregacion
del
parentesco natural al
p
arentesco civil: porejemplo, cuando unascendiente
adopta á su descendiente.
86 
ELEMENTOS
nidad, pormedio
d e l a c ua l un o de los esposos se aproxima á l o s
parientes del otro tanto como este , ha designado pormedio de
grados la distancia de la afinidad, y segunesta regla:
una perro--
na esta ligada á uno de los esposos en el mismo grado que es parien-
te del otro.
S. 140 . 6. Del domicilio.
a. N ociondel domicilio.
E l domicilio (domiciliun?) es el lugarenque una ha establecido
su residencia fija (1). ). E l .-..C.0 111.c...0 es voluntario (clonziedlium Polun-
tarium, cuando la elecciondepende de nuestra voluntad; es nece-
sario
(domicilium nece• arium) cuando poruna necesidad de la ley
nos vemos obligados á establecernos enunlugardeterminado.
Para fijarel domicilio voluntario se requierendos condi-
ciones:
1. a E s menesterque cualquiera establezca realmente su do-
micilio enunlugar.
2. a Que tenga intencionde permanecerenél, hasta que ra–
zones particulares le obligená abandonarlo. Uno Cle estos dos ele-
mentos no basta sinel otro (2) y se requierenambos para el cam-
bio de domicilio (3).
T ienendomicilio necesario los desterrados enel lugarde su
destierro ; los soldados enaquel donde estánde guarnicion; los
funcionarios públicos donde ejercensus funciones; las mujeres
casadas enel domicilio de su marido (domicilium mairimonii), y
los hijos , mientras estas bajo la patria potestad, enel domicilio
paterno, sino lo hanestablecido enotra parte porconsentimiento
de su padre.
S. 141. b. De la presencia y de la ausencia,
1. 0 R especto al domicilio el hombre está presente ó ausente,
el ausente es aquel que no está presente ensu domicilio; sinem-
bargo, muchas veces se considera como ausente á aquel que, aun-
que presente ensu domicilio , está sinembargo impedido porUn
obstáculo cualquiera, porejemplo, porerroró encarcelamiento,
del ejercicio legal de sus derechos. L a ausencia del domicilio es
además necesaria ó t'O /untar/a, y e n a mb o s c a s o s e l mo t i v o b ue n o
ó a l me n o s n o c e n s ur a b l e , ó e l ma l mo t i v o n o c a r e c e fr e c ue n t e -
' Me n t e d e :influencia. Segunesto, se distingue la ausencia enho-
n e s t a , e n irreprensible y endeshonrosa.
2.° R elativamente á la preseripcion
las partes están
presentes.
• (1) El que n o t i e n e d o mi c i l i o fi jo s e l l a ma e n e l d e r e c ho un vagabundo.
(%) Fr. té 1. 13 , D. L. 1. «Sola domus possessio qua, in aliena civiláte
NoMparptur, ;Iomicilimn non faca.»
(A) 
«Nmicilium rer ei facto transfertur, , non nudo con-
testatione.»
DEL DERECII0 EOMANO.  $7
c ua n d o t i e n e n s ud o mi c i l i o e n l a mi s ma pr o v i n c i a a us e n t e s c ua n -
d o e s t án d o mi c i l i a d a s e n
. pr o v i n c i a s d i fe r e n t e s .
3. °
E ncuanto á la presencia que es necesaria enunasuntoju-
rídico , el furioso y el loco sontambienconsiderados como ausen-
tes, porque enjeneral sonincapaces de ejercerningunacto ju-
rídico.
S. 142.
7. Del estado y de la profesion.
L a diversidad
del estado y de la profrvion
ejerce igualmente
G
rande influencia enel derecho privado. Al concederel derecho
romano ciertos privilejios al soldado
(miles)
favoreció principal-
mente el estado militar. E s menestercontarenel número de los
soldados que tienenderecho á estos privilejios, á los marineros de
una armada, pero no á los licenciados niá los reclutas, niá las
demás personas empleadas enunejército que no sonsoldados.
los que no siguenla profesionde las armas se llamanenel dere-
cho romano :
pagani y algunas veces tambienprieati.
S. 143. 7. De la trlijion.
L os hombres, segunla relijioná que pertenecen, son, ó cris-
tianos (Jideles) , ó no cristianos (infideles):
los cristianos se dividen
enortodoxos ,
(orthodari eatholici) y enherejes (ineretici);
estos
últimos sonlos que no reconocenlos dogmas de los sínodos ecu-
ménicos. E ntre los no cristianos se cuentanlos judíos y los após-
tatas (apostake). L as leyes de los emperadores romanos cristianos
contienendisposiciones excesivamente severas contra los apósta-
tas y los herejes. L a posicioncivil de los judíos fué entodos
tiempos y es todavía hoy muy diversa.
S. 1 II. l t. tomo acaba existencia de una ptimnn.
L a existencia de una persona acaba consu muerte, sea físi-
ca
afed. R elativamente á la -vida y á la muerte de unhombre
es preciso tenerpresente:
1." Hay una regla segunla cual no se presume nila vida ni
la muerte de unhombre: el que pretende que unhombre ha exis-
tido , dele suministrarla prueba , y cuando esta se presenta , se
presume que vive hasta que haya sido probada la muerte. Sin
embargo, segunel derecho comanvijei)te hoy enAlemania, mi
ausente cuya vida
y
paradero se ignoranpuede serdeclarado
muerto porel juez á peticionde !O s interesados, probando qtle
habría Cumplido setenta años sihasta entonces hubiese vivido (2'
1) Se llama
ordinariamente muerte Ilailiral; pero esta expresionse usa
frecuentemente encontraposicirm a la muerte
violenta.
12) E l derecho romano indica algunas veces la edad de cienanos como la
;unas larga: pero el fr. 36, 1). 51111; 1-, no se refiere sino á la • urátionde u!,
osidructo concedido a una comunidad . y la const. 23. pr. 1. 1, e. 1, 2. á hl
que corre contra las iglesias y las instiluenows piadosal
SS 
E L E M E N T O S
2. 0
Simuchas personas fallecená unmismo tiempo, sinque
pueda determinarse cual ha muerto primero, es preciso distinguir:
Sise trata de hijos y padres sindistinciondel género de muer-
te, entonces el hijo impúbero es reputado muerto antes que los
padres, y el púbero despues de ellos.
Sise trata de personas que no sonrespectivamente padres é
hijos, y siel derecho de una de ellas está porsu naturaleza su-
bordinado á la condicionde la muerte del otro (porejemplo, en
caso de sucesionó de legado), no puede invocarse este derecho
sinprobarla muerte anteriorde la otra ; pero siuna persona ha
recibido de otra una cosa cuya adquisicionirrevocable depende
-de la no revocaciondel acto, viviendo todavía, enla duda, el do-
nadorse presume muerto primero, y no hay lugará reclamarlo
que ha sido dado ; tal es el caso de una donacionentre esposos
(donatio inter virum et uxorein), y de una donacionporcausa de
muerte
(donatio mortis causa).
CAPIT UL O II.
DE L ASPE R SO N ASJUR IDICAS.
S. 145. I.
Nocion de la persona jurídica en general.
T odo el que enel E stado es considerado, además de hombre,
como capaz de tenerderechos, es una persona jurídica, moral f icti-
cia. Alas personas morales pertenecen: el mismo E stado, el prínci-
pe, siempre que ejerce el podersoberano, todo empleo público, en
cuanto á los derechos que le soninherentes , y el tesoro público
ó el fisco ; además, las comunidades de toda especie, todas las
fundaciones piadosas (pile calLs'ce) reconocidas y autorizadas por
el E stado, enfinla herencia de undifunto, todo el tiempo que no
la adquiera el heredero
(hereditas lacens).
S. 146. II. De las comunidades en particular.
Comunidad (universitcts , corpus, collegium) es la reunionde
muchas personas conunobjeto, cuya duracionexceda porregla
general á la vida de los individuos que componenla asociacion,
autorizada porel E stado y reconocida como persona moral. L a co-
munidad considerada como un todo, e s t á a quí pe r s o n i fi c a d a , y s e
pr e s e n t a t a mb i e n c o mo c a pa z d e a d qui r i r d e r e c ho s pa r a s í, y e n t e -
r a me n t e d i s t i n t a d e s us i n d i v i d uo s , c o n s i d e r a d o s c o mo pe r s o n a s
fís i c a s .
1. Se me ja n t e c o mun i d a d n o pue d e e s t a b l e c e r s e s i n o c o n l a a u-
t o r i za c i o n d e l Es t a d o , y e l d e r e c ho r o mán o e x i je , pa r a s ui n s t i t u-
c l o n , e l c o n c ur s o d e t r e s pe r s o n a s po r l o me n o s ; c uyo n úme r o n o
s e r e qui e r e pa r a s uc o n t i n ua c i o n .
2. Un a v e z c ón s t i t ui d a l e g a l me n t e l a c o mun i d a d , que d a s i e n -
DEL DERECHO ROMANO.  89
d o l a mi s ma pe r s o n a mo r a l , a un que v a r íe n l o s mi e mb r o s que l a
c o mpo n e n (1).
3.
Una comunidad puede como persona moral poseery adquirir
derechos para sí misma, y todos los derechos indispensables á su
'existencia le pertenecendesde el momento enque se constituye
legítimamente. T iene , pues, el derecho de recibirnuevos indivi-
duos, nombrargefes y otros funcionarios, teneruna caja coman
y formarestatutos. R econócense hoy igualmente á las comunida-
des, cuyos intereses sonadministrados porjefes, los derechos con-
cedidos á los menores
(Jura minorum). E l príncipe puede además
conferirotras prerogativas á una comunidad, como, porejem-
plo, una jurisdiccionparticular, underecho de sucesionenla he-
rencia vacante de sus miembros, privilejios y otras franquicias.
4.
Del mismo modo que una comunidad puede tenerderechos
activos sobre bienes, es decir, la propiedad, derechos reales y cré-
ditos , Cambienpuede contraerobligaciones. E mpero estos dere-
chos y estas obligaciones no pertenecená los miembros de la co-
munidad tornados individualmente, sino á la asociacionconside-
rada como persona moral (2) , sibienpuedentenerunderecho á
gozarde los bienes de la comunidad , segunsu particulardesti-
no (3).
5. De los intereses de la comunidad que tiendenal objeto co-
munque ella se ha propuesto y á su bien, decide la persona
moral de la comunidad que falla pormedio de una decisionque
toma (conctu.swin rellicersltati.v). L a manera de tornaruna decision
depende, enprimerlugarde: los estatutos de la comunidad, y en
el caso enque estos nada hayandeterminado sobre el particular,
debenserconvocados todos los individuos que tienenvoz deli-
berativa , formando la decisionde la mayoría de los individuos
presentes la voluntad de la asociácion, á la cual debenconfor-
marse los disidentes y ausentes (4). De esta manera puedento-
marse las decisiones sobre enajenaciony particionde bienes co-
munes entre los miembros de la asociacion, observando empero
las reglas trazadas porla ley para la enagenacionde los bienes
de los menores (5).
(1) Fr. 7 2, D. 111, «Inuniversitalibus nihil rdert, utrum mu-
nes iidem maneara, au pass vel omnes intilutatisint. Sed siuniver-
sitas ad 'motu redit, magis admitlitnrponse euro convenire etconvenid:
quum jus omnium intinum reeideritetstetnomen-) universitatis.»
(2) Fr. 7 , 1 , III, 4.: «Siquid universitatidebetur, singidis nonde-
betur; nec quod debetuniversitas, singulidebent.»
(3)
E stos bienes se llamanentonces res universitalis
enunsentido res-
trictivo, eno
p
osicioná
patrimonium universitatis,
de ql 1C 11 ir:unto enpar-
ticularpuede usar, pero cu
y as rentas sirvenpara sufraga
.; los gastos ce la r
o-
munidad.
(4-) E s opiniongeneral que para la decisionde una comunidad, cuando la
constitucion
liada
ha estatuido, debenhallarse presentes las dos terceras par-
tes de sus individuos, cuya
111i1V0 1'1n 1 decid,. entonces.
(S) 'M uy divididas estarlas
-O piniones de los iudsconsuitos sobre
111
mono'
ra conque debe resolverse y ejecutarse la particionde los bienes C0 111l111CSC11-
1 2
40  ELEMENTOS
r.. Se acaba una sociedad cuando pierde á todos sus indivi-
duos, ó cuando
el E stado resuelve su disolucion. E nestos casos,
sifué instituida conunobjeto de utilidad pública, pertenecensus
bienes al E stado; pero sisolamente tenia unobjeto particular, sus
propiedades se repartenentre los individuos de que se compone
al tiempo de su disolucion.
S. 147. 111. Del fisco.
E l tesoro público, encontraposicioná la fortuna particulardel
príncipe, se llama fisco, el cual es considerado siempre enel derecha
como una persona moral. N o solamente tiene derecho á todas las
rentas ordinarias y estraordinarias del E stado, á las cuales perte-
necentambienlos bienes vacantes
(bona vacantia), sino otras mu-
chas prerogativas y privilejios, que indicaremos todas las veces
que haya de tratarse de ellos. Baste porahora daresta regla je-
neral: enlos pleitos que se promuevanentre los súbditos y el fis-
co, es preciso fallarsiempre encaso de duda
contra el fisco.
S. 148. IV. Establecimientos de bencficencia •
E stablecimiento de beneficencia (pía causa) es enjeneral toda
institucionfundada conel objeto de propagarla caridad, de so-
correrá personas menesterosas, instruidas y educarlas jenera–
lizarlas artes y las ciencias. Pero estos establecimientos no pue-
denserconsiderados como personas morales, sino cuando el E s-
tado los ha autorizado ú confirmado, y de consiguiente reconoci-
do como tales; enel caso contrario carecende capacidad legal, y
nada puedenadquirir. Sinembargo, la autorizaciondel E stado
puede ser:posteriorá la fundaciondel establecimiento , y enton-
ces adquiere unefecto retroactivo hasta el tiempo de la funda–
clon(1). Una vez confirmado porel E stado, y reconocido como
persona moral unestablecimiento de beneficencia , puede no so-
lamente poseerderechos de toda especie, adquirirentre vivos
(inter vivos)
y porcausa de muerte (raortis causa) , sino que
goza al mismo tiempo de los privilejios concedidos á los meno-
res, tanto respecto de la restitucionifz integrara , como respecto
de
la enajenacionde sus bienes.
tre los individuos de la asociacionó unsimple cambio enel goce de los mis-
anos. Autores hay que &jeta siempre la unanimidad de votos de todos los In-
dividuos de la sociedad; otros solainente exijenM ayoría de votos; otrós , en
fin, daná todo individuo el derecho de pedirla particion. N osotros opina-
mos que es necesario undecreto formal confirmado porel príncipe.
(1) Unestablecimiento de beneficencia; fundado é instituido poruntesta-
mento , debe considera' se como capaz dpsuceder, auncuando la autorización
s.erf posteriorá la . muerte del téstador. Arg. fr. .6g 5.
DEL DELBECHO »MANO, I
SECCIOiT
Co s a s .
S. 1 49.
Cosas en general.
Algunos comprendenbajo la palabra res todo lo que forma el
haberde los particulares
(quod est in bonis vel actionibus (1). O tros
dicenque la palabra res ha sido caracterizada porel modo de ad-
quisicion(inancipatio, iii jure cessio, traditio , usucapio) enlos
tiempos que precedieroná Ciceron. N osotros creemos que ensu
oríjensolo se aplicó la palabra res á objetos corporales, y que la
designacionlegal de las cosas no ha sido mas que la consecuen-
cia de esta idea.
S. 150 . Cosas
L as cosas incorporales
(res, (luce intelliguntur, poroposicioná
res, {fine sunt) sonlos derechos. Pero no se sabe cuales sonlos
derechos que los jurisconsultos romanos hanquerido colocaraqui,
es decir, bajo el punto de vista de cosas incorporales; las Insti-
tutas nos indicanlas
servidumbres, la sueesiony las obligaciones.
1•í 1 . Cosas muebles cosas inmuebles.
L as cosas corporales son muebles (res ~viles) ó inmuebles
(res
in ~viles).
L as cosas muebles sonaquellas que puedensertrasladadas de
unpunto á otro, sinserdeterioradas ensu sustancia y ensu
forma (2).
L as cosas inmuebles son:
1 . L as que, segun .su naturalez a, es físicamente imposible que
mudende lugarcomo los fundos (prterlia ru.slicalUndi) ó las que,
sinsufrirdeterioro , no puedensertrasladadas á otro sitio , por
ejemplo, los edificios (pra.ylia urbana a?dificia,).
2.
Hay cosas muebles que se consideran, legalmente hablan-
do, como inmuebles, y sonaquellas que, porefecto de la natu-
raleza ó del arte, estánde tal modo adheridas á una cosa inmue-
ble que formanparte de ella (3), ó que porsu destino sirvenpa-
ra el uso perpetuo de una cosa inmueble. liequiérese, sinembar-
(t )
E sta delinieionexcluye las cosas que n o estar!
ene! comercio (res extra
euminerci)tin);
pero comprende á las obli2aciones. E sto es lo que principal-
mente indica el título 2 de la hist., lib. 11.
(2)
Sise muevenporsu propia fuerza , recibentambienel nombre de 8e-
mouientes (res se movente,
^ ) como los esclavos y los animales.
(3)
Porejemplo, el árbol que ha echado raices enunfundo, los frutos to-
davía pendientes, y todo lo que enunedificio está perpetuamente fijo enél.

ELEMENTOS
go, eneste último caso, que esténrealmente ocupadas enel obje-
to á que estándestinadas, y que no seanseparadas de la cosa.
inmueble: sinesta condicionno podrianconsiderarse como cosas
inmuebles. L as cosas muebles de esta especie, consideradas en
su relacionconla cosa inmueble á que pertenecen, se llamande-
pendencias.
152. De • jénero de la especie (p,rnus et .specie.v).
Co s a s fun ji b l e s yc o s a s n o fun ji b l e s .
E nel lenguaje del derecho se entiende por
»;11170 (ty'llliS)
mas
bienuna cosa individual, designada segunel jénero á que perte-
nece, y formado como tal el objeto de underecho, que todo un
género de cosas : la
especie porel contrario (species) es una cosa
particular, determinada. segunsu individuo. E nesta distincionse
funda la divisionde las cosas enfit/u7b/es
y en770 funiime,,, , cuyas
ideas sonenteramente relativas.
E nefecto, una cosa es funjible cuando entodo asunto legal
de que es objeto se la considera mas biensegunsu jénero ó se-
gunsu cantidad que segunsu especie, (le suerte que no está uno
obligado á devolverla sino enjénero (in genere) ó enla misma
cantidad y cualidad (in eadem quantitate et qualitate).
Una cosa es no funjible, cuando se la considera segunsu espe-
cie, y cuando debe serentregada enespecie (in ápecie).
1. E s, pues , falso que esta divisionse aplique solo á las co-
sas muebles, puesto que hay cosas inmuebles, que puedenser
consideradas igualmente como funjibles; porejemplo, enel lega-
do que yo hago de unfundo de untamaño determinado ó de una
de mis casas.
2. E s falso tambiendecirque las cosas que, enel comercio
diario, sonordinariamente medidas, contadas ó pesadas ((jure pon-
dere, numero (T Imensura constara),
sonsiempre cosas funjibles;
enefecto , aunque lo seanordinariamente, puede sucedersinem-
bago que se presentencomo cosas no funjibles (1).
3. E s falso, porúltimo, confundirde tal modo las cosas-fun-
jibles conlas cosas consumibles ,quce u.s. 0 consumuntur); porque
aunque jeneralmente las cosas consumibles puedanserreempla-
zadas (in genere suo Arrellanen? recipiunt),
puedensinembago ser
Consideradas como no funjibles, y del mismo modo cosas no con-
sumibles puedenpresentarse como funjibles (2).
(1) Po r e je mpl o , fr . 30 , 6. D. XXX: «Si l e g e t ur pe c un i a , qur e i n a r c a
e s !, vel v i n ur n quo d i n a po t he c i s e s t . » E l dinero nos prueba de la ma n e r a ma s
pa l pa b l e que e s r e l a t i v a l a i d e a d e c o s a s fun ji b l e s .
(\ Po r e je mpl o ,,, , c ua n d o un c a b a l l o ha s i d o l e g a d o e n jén e r o , c ua n d o
E d e b e s e r e n t r e g a d o . n e l mi s mo c a s o s e e n c ue n t r a n l ós l i b r o s e n r a ma .
[pi
DEL DERECHO ROMANO.  93
S. 1 5 3 .
Cosas, individuales y universalidades, de las cosas (univer..
sitates rerum).
Una ó muchas cosas individuales, consideradas -enSí mismas
y como tales, se llamanenel lenguaje del derecho res singuhv ó
singulares;
e s t a s s o n
simples, cuando consistenenpartes de la
misma especie naturalmente ligadas (corpus, quod in spiritu con-
tinetur,
s. uniorm), porejemplo, unanimal, una piedra; son
compuestas cuando su todo está formado de muchas partes dife-
rentes
(corpus, quod ex contiw;entilm.s' constat s. connexum) , por
ejemplo, una casa, unbuque. Cuando muchas cosas individua-
les, distintas unas de otras, puedensinembargo considerarse
bajo el punto de vista legal corno untodo
(corpus, quod ex dis-
ta; itibus consto), formanuna universalidad de cosas (universitas
rerum). N o debenconfundirse la
universalidad de hecho y la uni-
versalidad (le derecho (universitas jactí, universitas »tris). L a pri-
mera es unconjunto de cosas corporales de la misma especie,
que se presentancorno untodo ; , porejemplo, unrebaño, unal—
macen; la segunda, porel contrario, es untodo de cosas de di-
ferentes especies así corporales como incorporales, y que toma-
das juntamente se presentancomo formando todo unpatrimonio;
porejemplo, una heredad, unpeculio. E sta distincionno está
sujeta á objeccionalguna, pero deja de serexacta, cuando se sos-
tiene que la regla siguiente se aplica entodos los casos á la uni-
versalidad del derecho , sinque sea lo mismo de la universalidad
de hecho : res succedit in locum preWe pretium in locura rei,, es
decir, todo lo que se adquiere pormedio de las cosas individua-
les que componenla universalidad, ó enlugarde las mismas, per-
tenece á esta universalidad, y puede serreclamado porel que
tiene underecho sobre ella; esta regla, decimos, no se aplica á
la universalidad del derecho, sino cuando esta es el objeto de
una sucesionuniversal, y no cuando es el objeto de una sucesion
particular.
t
Z.) . .1- •
a. Cosas divisibles y cosas indivisibles.
L as cosas sondivisibles ó
t. Una cosa corporal es físicamente divisible, cuando sinser
destruida enteramente, puede serdividida enporciones reales,
cada una de las cuales, despues de la particion, forma untodo
particularé independiente. L as diferentes partes de una cosa así
dividida se llamanenel lenguaje del derecho romano ,
partes
certw,
y los poseedores de estas partes poseenpro
diviso.
2. L na cosa es
lep,almente divisible, sindistinguirsila divi-
sionfísica es posible cino, cuando muchas personas puedenpo-
seerla encoarta
r, es decir, enporciones
intelectuales (partes in-
cerk 
E ntonces la poseenpro indiviso cí »ene habent communem.
94 
ELEMENTOS
Una cosa es
legalmente indivisible, cuando no es concebible
enel derecho la idea de una parte, como sucede enel caso de
las servidumbres.
S. 155. 1).
Cosas existentes y cosas fiauras (res existentes et
futura) .
Consideradas las cosas encuanto á su existencia, sonó exis-
tentes
(res
janz existentes), ó futuras (res futura?), cuando su exis-
tencia se espera todavía, ora dependa del curso ordinario de la
naturaleza, como sucede enlos frutos, ó de casualidad como enla
pesca.
S. 1 .56. De la cosa principal óde la cosa accesoria.
Una cosa principal (res principaliv) es aquella que puede exis-
tirpara sí misma y porsí misma ; todo aquello que pertenece á
una cosa principal, ó que está adherido á ella, es una cosa acce-
.s-oria (res accesoria). Alas cosas accesorias pertenecenlo que el
derecho romano entiende por
causa rei,
y los gastos que se han
hecho enuna cosa
(inipeirsYe, rem collatx).
S. 157 . Causa rei.
1. Accesiones.
E ntiéndese enel derecho romano porcausa rei oinnis
sa todo aquello que tiene derecho de exijirdel demandado el que
revindica la cosa principal, y particularmente lo que hubiera po-
seido, sisu adversario no hubiera retenido la cosa. Aesta catego-
ría pertenecenlas acciones y los frutos de la cosa.
T odo lo que, sea corporal ó incorporal, esté unido exteriormen-
te á una cosa y tanadherido á ella, sea porlas fuerzas naturales ó
porla voluntad humana, que deba serconsiderado como parte y de-
pendencia de la cosa, se llama accesionL as pertenencias de una cosa
sonuna especie de aceesion, entendiéndose principalmente porellas
aquellas cosas que estanligadas á otra, conla intencionde ha-
cerlas servirá su uso perpetuo. L a ley ó la voluntad del hombre
dá á una cosa la cualidad de pertenencia, que no cesa sino por
una separacioncompleta de la cosa, á la cual sirve.. Porlo de-
más los muebles así como los inmuebles puedentenerpertenen-
cias, y las de estos últimos puedenserá su vez cosas muebles,
y muebles ó incorporales. N o debe perderse de vista €1 principio
jeneral siguiente sobre las pertenencias: toda disposicionde la
cosa principal afecta tambiená la accesoria, á no haberse esti-
pulado -expresamente lo contrario.
S. 158. 2. Frutos.,
En e l me n t i d o propio ,de'la pa l áb r a l o s frutos hzetus) n o s o n
ir
DM.
n i t t c r i o ROMANO.  95
mas que las produccciO nes corporales 'orgánicas de una cosa .(1).
.:Así es que mientras los 'frutos estanunidos á la cosa que los -pro-
, duce ,_se llamanfrutos' pendientes pormedio de ramas ó de ral-
ces
(fructus
T
endentes, stantes) ; enel caso contrario tornanel
nombre de frutos separados
(fructus .reparatf), y cuando el que
!.1:;
deriva del propietario su derecho de tomarlos frutos de la cosa,
los ha separado y entrado enposesionde ellos, porejemplo , el
colono y el usufructuario, se llamanfrutos percibidos (fructus
percepti).
E nel
sentido impropio se entiende tambienporfrutos los ré-
ditos que provienendel usos ó del goce de la cosa, que se ha con-
cedido á otro, así corno los que provienende la privaciondel uso
de la cosa, tales sonlos intereses, los alquileres y los arrien-
dos (2).
L os frutos enel sentido propio se llamanhoy frutos natura-
les (fructus naturales) ; todos los demás productos que no son,
propiamente hablando
'
frutos, sino que el derecho los considera
como tales, se llamanfrutos
civiles. (fructus
S. 1 59. II. Impensas.
Así como el demandante tiene derecho de exijiral mismo
tiempo que la cosa principal las accesiones y los frutos Alhos (omnem
causan? rel), está obligado tambienporotro lado á reembolsaral
demandado las impensas que éste ha hecho enbeneficio de la cosa
J'upe/7.5'w in ren? conato?).
L as impensas sonnecesarias
(impensa? necessarice), cuando se
hacenpara salvarla cosa de la destruccion, ó preservarla del dete-
rioro ; son(ilik's (impensa' utiles), cuando hanmejorado la mis-
ma cosa , y hanaumentado sus productos; todas las demás im-
pensas, cuyo objeto ha sido aumentarel agrado que presenta la
cosa ó el goce personal del poseedorsonimpensas volliptuariay
voluptuarioi.
L as impensas necesarias hechas enbeneficio de una cosa aje-
na, puedenenjeneral serrepetidas porel que las ha hecho , es-
cepto porel ladron; no puede establecerse regla jeneral para la
restitucionde las impensas útiles; encuanto á las impensas
'Infundas, el que las ha hecho , no tiene mas derecho que el de
quitaró destruirla cosa que las ocasionó (jus cuando
despues de la reparacionpresenta todavía la cosa alguna utilidad,
y siel propietario no prefiere daruna indemnizacion. L a accion
(1) Fr. 77, D L .
16. El derecho rom3no no considera el !mira de una es-
clava enel número de los frutos sino entre las accesiones.
(2)
Fr. 19, D. V , 3—fr. U, XXII, 1: «Usuree vire fructuum obtinent: et
mento nondebent4
fructibus separan.»—Fr. 121 , L,
16: nos demuestra
claramente que los intereses no pertenecensino impropiamen'e á los frutos.
«Usura pecunire quam percipimus, infruetu nonest: quia nonex ipso cor-
pore , sed ex alía causa est, id estnova obligatione.»—Cpr. fr. 36, fr. 38,
DXXII, 
62, pr, D. VI, 1. —F r .
SS, 1. 3, D. XXXV , 2.
96 
ELEMENTOS
de restitucionde impensas no tiene lugargeneralmente sino cuan-
do la ley la acuerda entérminos- expresos , porejemplo , enlos
juicios divisorios
(indina divisoria); entodos los demás casos la
repeticionde las impensas se hace porla via de la escepcion
de la retencion.
16O . De la division de las cosas respecto á su propietario.
A. Cosas que n o pe r t e n e c e n á n a d i e .
E ncuanto á la propiedad hay cosas que no pertenecená na-
die
(res nullius) y otras que estarenla propiedad de una per-
sona determinada (res alicujus).
L as cosas que no pertenecená nadie enel sentido lato, son:
1." L as cosas comunes á todo el mundo (res communes om-
nium) es decir, las cosas, cuyo goce y uso puede tenercada
uno, y cuyas partes individuales puedenadquirirse, pero nunca
ensu totalidad.
2.°
L as cosas sindueño enunsentido mas restrictivo , es
decir, las cosas que jamás hantenido propietario, ó que habién-
dolo tenido, hancesado de estarensu propiedad contra su vo-
luntad y sinhaberpasado á la de otro (1).
3.° L as cosas abandonadas (\ res pro derelicto habitw) ,
es de-
cir, aquellas que habiendo tenido unpropietario, hansido aban-
donadas porél, sinhabersido trasmitidas á otra persona.
S. 161. a. B. Cosas privadas, de comunidad páblica• .
L as cosas que pertenecená una persona determinada, estánó
enla propiedad de una ó de muchas personas particulares, y en-
tonces soncosas privadas (res pripatw), ó enla propiedad de una
comunidad, y entonces sonres universitatis; óenla propiedad del
estado, y entonces soncosas públicas (res publicw). Sienestos
dos últimos casos el uso y el goce pertenecená cada miembro de
la. comunidad ó á cada individuo, segunel destino particularde
la cosa, se llama res universitatis et res publicce, enunsentido res-
trictivo (2) ; pero. sisu destino es serviresclusivamente al uso de
la comunidad ó del estado, y que los réditos entrenenla caja de
la corporacionó del estado, se llamanpatrimonium universitatis
ó civitatis (3).
(1) 1. 12, 18, J. i b i d . Ha yCa mb i e n c o s a s que n o pe r t e n e c e n á n a d i e ; pe r o
que s e c r e e pe r t e n e zc a n á a l g un o (res quce nullius in bonis sunt, sed alieu.
jus in bonis esse ereduntur): Ta l e s s o n l a s c o s a s púb l i c a s yl a s c e s a s d e un a
s uc e s i o n a n t e s que un he r e d e r o s e a c o n o c i d o (res publicce et res hereditarias
antequam atiquis heces existit).
(2) F r e c ue n t e me n t e e n t r e l o s r o ma n o s l a e x pr e s i o n d e
res publica e s s i n ó-
n i ma d e l a d e res comúnes omnium.
(3) El 1. 6, pr . D. XXVIII. I, l l a ma á e s t a e s pe c i e d e b i e n e s d e l e s t a d o :
peculium populi, en c ón t r a po s i c i o n d e a que l l o s quce in publico usu habentur,
ut Campus , Alartius,.
DEL DERECHO :ROMANO.  97
S. 162. b .
C.
Cosas que no esian en el comercio.
(res extra
eommercium).
L as cosas que no estánenel comercio son. aquellas que los
particulares no puedentenernide hecho nide derecho: estas son:
1.° L as cosas de derecho divino
(res divinf juris)
que e r a n sa-
gradas, religiosas ósantas (sacra' religiosa] sanctry) (1).
2.° E ntre las
res humani juris, que erande derecho
público
(res publici juris) y las cuaes son, no solamente las C0.171—
munia civitatum,
como los teatros, los circos, sino tambienaque-
llas cuyo uso es público, como la mar, su rivera y los ríos.
SE G G IO N IV.
De los derechos y de los medios de perseguirlos enjuicio.
S. 163. b.
L os derechos sonó
jenemles es decir, que se fundansobre el
derecho comun, Uparticulares, es decir, que sonintroducidos ex
singularitate juris. De estos últimos trataremos enel capítulo se
ndo .
CAPIT UL O 1.
DE R E CHO SE N JE N E R AL .
S. 164. b.
L os derechos puedenserconsiderados segunel modo de adqui-
rirlos, conservarlos v perderlos (2). E l perseguirlos derechos en
juicio, es unmodo
' particularde conservarlos, y bajo este punto
de vista los romanos hanconservado los derechos enla práctica.
De ellos hablaremos enel capítulo tercero.
E ngeneral la adquisicion, la conservaciony la pérdida de los
derechos, procedende la fuerza de la ley, ó de actos voluntarios
que se llamanactos jurídicos. E stos sonunilaterales 6 bilaterales,
enel primercaso cuando basta la voluntad de una sola persona,
porejemplo, el testamento; y enel segundo cuando se requiere el
unánime consentimiento d
' e muchas personas, porejemplo, el
contrato.
(1)
L as cosas sagradas estabandedicadas á las divinidades superiores,
mientras que las cosas relijiosas lo estabaná los dioses manes; la tercera espe-
cie , la de las cosas santas, no pertenece al derecho divino sino impropiamen-
te ((Inodora ')nodo),
á causa del respeto que se les debe, corno á las cosas sagra-
das y relijiosas.
(2) Fr. 711, D. 1,
3: «T otum auf em jus consistitautinacquirendo, autin
conservando, autinminuendo.
13
98 
ELEME. N TOS
165, De la )(orina de los actos jurídieo.s.
L a obsers ancia de la
forma exijida porla ley es necesaria á todo
acto jurídico. L a forma es el conjunto de las prescripciones de la
ley , de cuya observancia depende engeneral la validez 'de unac-
to jurídico. E stas reglas se aplicantanto al contenido y al objeto
del acto , como á las solemnidades que debenobservarse al tiem-
po de su otorgamiento ; las primeras constituyenla
forma interior,
las segundas la Arma esterior. T ales son: la escritura del acto , la
presencia de testigos y el concurso de la autoridad (1). Porregla
jeneral el derecho romano no exije formalidades exteriores, pero
es necesaria su observancia enlos casos enque las requiere , so-
pena de nulidad del acto. Cuando ocasiona duda la observancia
de la forma esterior,
, el que pretende su existencia debe suminis-
trarla prueba.
S. 166. De los
elementos constitutivos. de los actos jurídicos.
E ncuanto á los elementos que constituyenunacto jurídico,
hay que haceruna triple distincion: E l elemento esencial del
acto , y sinel cual no existe (-',s's'elitiatirt
.); no puede derogarse por
unconvenio (2).
2. 0 E l elemento que, suponiendo que el acto haya sido per-
fecto segunsus condiciones esenciales , es una
consecuencia natu-
ral d e él (naturalia). E ste existe Sinnecesidad de otro convenio,
pero puede porunacuerdo particularserdestruido y cambiado;
eneste caso el que invoca el acuerdo debe probarlo.
3. 0 L as cláusulas accesorias del acto jurídico
(accidentalia). E n-
tiéndese generalmente porellas las cláusulas que no se derivande
la naturaleza misma del acto jurídico , sino que debensiempre
serdeterminadas sea porconvenio , ó portestamento. L os cam-
bios hechos convencionalmente enlas consecuencias naturales de
un acto jurídico sontambiencláusulas accesorias, y el que las
invoca debe probarlas; escepto sinembargo, cuando la perfeccion
y l a
validez del acto estánsubordinadas á ellas; entonces el con-
(1) La confi • macion de unacto legal porla autoridad es de dos especies.
Unas veces es necesidad para la validez del acto , y otras se pide solo para
darle mas seguridad. Poresta última unacto M il() en sí mism, 1 no llega á
servalido.—L a confirmacionde unacto no puede perjudicaral derecho ad-
quirido de untercero, debiendo suponerse siempre 1 icláusula salvo jure
terlii.
(2) Aunenel caso enque esto acontece , las consecuencias sonmuy dife-
rentes. Cpr. porejemplo; fr. 4; fr. 5, 1. 2; 12, Sj. 1, D. XXIII, 4—fr. 1,
1. 45, r6, D. XVI, 3—fr. 36, 38, D. XVIII , 1—fr. 6, D. XL I, 6. L as
condiciones esenciales de unacto legal se dividenen jenerales ye n particu-
lares; las primeras soncomunes á todos los actos, las segundas sonlas que
d i s t i n g ue n un a c t o d e un a e s pe c i e de otro , de otra especie".
DEL DERECHO ROMANO.  99
t r a r i o d e b e pr o b a r que n o s e ha r e ál i za d o l a c l áus ul a a c c e s o -
r i a (1).
S. 167,
A. De las condiciones esenciales (2).
1. 9 Conrelacioná l a persona.
To d o a c t o jur íd i c o e x i je e s e n c i a l me n t e pa r a s uv a l i d e z un a
persona
capaz de cambiarel estado de sus derechos. E s necesa-.
rio pues:
1. 0
Que e s t a pe r s o n a g o c e d e l
uso de su razon
y d e . l a liber-
tad de su
voluntad; los niños , los furiosos , escepto . enlos mo-
mentos lúcidos , los locos , los que se hallanenestado de embria-
guez completa ó de cólera no pueden, eneste estado , entablar
ningunacto jurídico.
2. ,
-) E s menestertambienque esta persona sea reconocida en
el E stado como
perneta é independiente ; poresta razonlos que to
davía estánbajo la patria potestad, bajo tutela ó curatela, sonres-
trinjidos enmas de una manera enlos actos jurídicos,
S. 1 6S. 2. Con relacion al objeto.
E ncuanto á su objeto unacto jurídico no puede comprender
cosas que no existen, sino las que no existentodavía, ó las que
puedenexistirenel porvenir; igualmente aquellas cosas que no
estánenel comercio , y acciones física ó moralmente imposibles
(contra bonos mores). E l objeto del acto jurídico no debe serde-
masiado jeneral é indeterminado, y su ejecucionó su otorga-
miento dependenúnicamente de la
voluntad del deudor. N o puede
sercontrario á las leves y perjudicará los derechos de tercero;
enfines nula toda pro' mes' a , que no dá ninguna ventaja á aquel
á quiense ha hecho.
S. 169. 3. Con relacion ví la voluntad :y al consentimiento.
T odo acto jurídico requiere la voluntad y el consentimiento
de las personas contra y entes. E l consentimiento es: 1." eapre.s'o,
cuando se manifiesta verbalmente ó porescrito , es decir, por
medio de palabras ó de signos que remplacená las palabras (3);
2.° es tácito, cuando alguno comete acciones que no admitenotra
esplicacionrazonable, sino es que ha querido darsu consentí
(1)
Poresta razonel que reclama derechos que resultande unacto, debe
pullo', sile ,.)p^
nenque el acto ha sido concluido bajo una condicionque no
formaba parte de él, que lo ha sido puramente (pure) , 6
que se ha cumplido
la condicion, 10 , D.
XL V , Const. 9, c. 36.
(2)
T ratase solo aquí de las condiciones esenciales y comunes á todos los
actos legales.
(3) Fr. 35,
D. XLIV,
7: «Placuitnonminus valere quod
scriptura, (pum
quo(
' vocibus lingua figuratis signiticaretur.»—Fr. 52, 1. 10 , D. ibid: «Sed
.nutítsolo
pleraque consistunt.»
1 0 0  
E L E M E N T O S
miento a unacto
(1) ; el consentimiento dado posteriormente al
otorgamiento de unacto, se llama
naif
leac.on (rati habitio) que por
regla general tiene los mismos efectos que el consentimiento que
precede (2).
S. 170 . 4.
De las- cansa.s que impiden el libre consentimiento.
N o hasta, sinembargo, que al g
uno declare su voluntad. E s
menestertambienque su consentimiento sea
libre y ¡orinal. L as
causas que impidenla libre manisfestaciondel consentimiento son:
el error, el dolo , la ylolencia y la SilillillIC1.011.
S. 17 1 . á. Del error (le la ignorancia.
Aunque diferente segunsu nocion, el
error y la ignorancia
(error et Ignora/ala) se asemejansinembargo encuanto á sus
consecuencias legales. E l errores unfalso conocimiento de la co-
sa , la ignorancia es la falta total de conocimiento. E l erroró la
ignorancia que se refiere á unpunto de derecho, se llama erroró
ignorancia de derecho
(error s. ignorancia juris), la que se refie-
re porel contrario á unpunto de hecho , se llama erroró igno-
rancia de hecho (error s. ignorancia jacti). Importa estableceral-
gunos principios sobre la influencia que ejercenel errory la ig-
norancia enlos actos jurídicos.
I.° Hay casos enque el errory la ignorancia, bienseande de-
recho ó de hecho , no ejercenla menorinfluencia ; no se admite
ninguna reclamacionde error, y perjudica siempre al que la
hace.
2.° Hay otros casos enque puede uno rectificarel errorque
DO causa entonces perjuicio , ora sea de derecho ó de hecho.
:3." E ntodos los demás casos, es menesterdistinguirentre el
errorde derecho (error juris) y el error(le hecho (etTorjacti)).
A. E l error de derecho perjudica entodos los casos enque hu-
biera podido evitarse consultando á unjurisconsulto, (error juri.s
nocet) ;
pero siel que invoca el errores disculpable, porque no ha
podido instruirse sobre su derecho (si copiara acti /1011 habuit), en-
tonces es menesterdistinguir: 1." el errorle hace perderuna
ventaja , (lucrara s. compendium), y entonces le perjudica; 2.°
arriesga á perderuna parte de su fortuna adquirida (dainnum); n o
pue d e e n e s t e c a s o r e pe t i r l o que va ha pagado po r e r r o r d e d e r e -
c ho (dainnum rei arniss. ce), pero tambienno está obligado á darlo
que ha prometido por error (damn11111 rei aniittendee); 3.° estas re
(1) F r . 5, D. XLVI, 8: «No n t a n t ur n v e r b i s r a t ur r b a b e r i po t e s t s e d e t i a r n
aclu.»—Fr. 20 , pr. D. XXIX , 2,-1. 7, J. II, 19.—Fr. 2 , 1; fr. 57, pr.
D. 11, 14.-Fr. 3, 1. últ., D. XX, ,4. L a regla ordinaria, qui tacet consentit,
n o pue d e v a l e r c o r n o r e g l a je n e r a l . F r . 142, D. L, 17: «Qui t a c e t n o n ut i que
fa t e t ur . »—F r . 8,
1. 1, D. HL 3.
(2) F r . 12, §. 4, D. XLVI, «itati ha b Wo mandato comparatur.»

DEL DERECHO ROMANO.  161'
;l a s je n e r a l e s s ufr e n e x c e pc i o n c ua n d o s e t r a t a d e
menores, d e .tol-
dados y d e
campesinos
á quienes jamás perjudica el errorde dere-
cho,
ora hayanreportado beneficios de él ó experimentado pérdi-
das, y aunenel caso enque aquel pudo serevitado; cuando se trata
de
mujeres
á quienes esta ignorancia culpable no puede oponerse
sino enel caso enque se tratase de
darlo que Babia sido proffieti-
do
((laminan rei amitten4e);
el error, porel contrario, les perjudi-
ca cuando hanhecho unbeneficio ó pagado
(lucruni danznum rei
amissle),
á menos, sinembargo, de que el pago no haya sido he-
cho envirtud de una obligacionradicalmente nula.
B. Porregla jeneral el
error de hecho
no perjudica nienga-
nancias ni
enpérdidas; requiérese, sinembargo, que DO esté fun-
dado sobre undescuido grave é imperdonable; y auneneste caso
el errorde unhecho propio
(error facii propii) debe estaracompa-
ñado de circunstancias agravantes. Porotro lado, no es necesario
haberobrado precisamente conuna circunspecciondemasiado tí-
mida para alejarde sí las consecuencias perjudiciales del error.
4.° E njeneral, el que invoca el errordebe probarlo, á no ser
que pertenezca á las personas á quienes la ley favorece particular-
mente, ó enfavorde las cuales milita alguna presuncion.
172. 1). Del Dolo.
E l Dolo
(dolos) es enjeneral toda alteracionde la verdad he-
cha conintencion, para obligará otro á cometeruna accion
que sinesta coaccionno hubiera cometido. E neste sentido
lato el derecho romano distingue el
dolo bueno del dolo ma-
lo. E l primero es aquel que empleamos para defendernos de
los ataques injustos que cualquiera nos dirija , ó conalgun
otro objeto lícito; porejemplo , cuando ocultamos la verdad.
para impedirque unfurioso cometa unacto que perjudicaría ó
sí mismo ó á los demás. E l dolo malo ó dolo simplemente, existe
siempre que á sabiendas y condesignio tratamos de perjudicará
otro confraudes ó porcualquiera otro medio contrario á la ley; el
dolo enuna palabra es lo que llamamos superchería , engaño ó
fraude (1).
S. 173. e. De la ‘ ,/o1encia ,1 del temor.
L a violencia
(vis) y el temor(met« guardanjeneralmente la
misma relacionque la causa y el efecto. L a violencia consiste en
la amenaza de unmal para obligará alguno á cometer, porme-
dio del temorque produce , tul acto que le es perjudicial (2). L a
(1)
Fr. I, 1. 2, D. ibid: «L abeo sic definit, dolurnmal" essc 0 11)1/-1141
calliditaient, fallaciam , machinationem ad cireunveniendum, deeipiendum
alteram adhibitam. L abeonis definilio vera est.»
(2) Fr. I , D. 1V,
2.—E nel derecho romano la palabra vis no indica
n'as
que la Violencia física , y
meius luda otra amenaza , y porconsecuencia
la violencia moral.
10 2 
ELEMENTOS
violencia no influye sobre unacto jurídico, sino cuando es injus-
ta (1) , y cuando el mal O la amenaza que produce el temores
capaz de hacerimpresionenuna persona IL .teional.
S. 174. d. De la ,vilnulación.
L a simulacionexiste, siempre que una de las partes ó las dos
á untiempo disfrazanú ocultanla verdad dando á sus actos una
apariencia que no tienen; poco importa que su intencional obrar
de este modo sea buena, indiferente ó mala; eneste último ca-
so la simulaciontoma la naturaleza del dolo.
S. 175. B. De la naturalez a de los actos jurídicos.
L a naturaleza de los actos jurídicos comprende todo lo que en
el derecho es la consecuencia y el efecto de unacto legal ; desde
el momento enque ha llegado á seresencialmente perfecto, y sin
que para su ejecucionse necesitenotros convenios. L as leyes de-
terminanestas cualidades naturales de los actos jurídicos, sus con-
secuencias y sus efectos, los cuales se supone que existenhasta.
que resulte de unconvenio la prueba de lo contrario. E nprinci-
pio jeneral , puede modificarse pormedio de unconvenio la natu-
raleza de estos actos sila ley no lo prohibe expresamente.
S. 176.
De las cláusulas accesorias de los actos.
L as modificaciones accidentales de unacto jurídico deben
siempre serespecialmente determinadas, sea porconvenio ó por
testamento; jamás se presumen, y el que las invoca debe presen-
tarla prueba. R efiérense tanto á la modificacion
del acto, es de-
cir, á la manera y á las condiciones bajo las cuales debe sery
permanecerválido, como á su confinnacion.
S. 177. 1. De la mod(ficacion.
a. De la condicion.
- L a validez y los efectos de unacto jurídico puedendepender
de una condición (conditio). L a condiciones unsuceso incierto,
futuro, que todavía no forma parte de la naturaleza del acto, y
de la cual, poruna voluntad particular, se hacendependercier-
tos derechos. L a condiciones:
1. Suspensiva (conditio suspensiva) óresolutiva (conditio resolu-
tiva) (2). Segunhacemos dependerel principio ó el finde unac-
t o jur íd i c o .
(1) F r . 3, §. 1, D. i b i d . La v i o l e n c i a i l e g a l s e a s e me ja a l d o l o .
(2) En e l d e r e c ho r o ma n o un a c t o s ub o r d i n a d o á un a c o n d i c i o n s t i s pe n s i
v a s e l l a ma negotium sub conclitione ó s i mpl e me n 'e condicional; la c o n d i -
c i o n resolutiva está designada porla expresion: conditio yute resolvit.
Por
ejemplo, fr. 2, pr. D. XVIII, 2—fr. 2, 1. 3, 4, 5, D. XLI, 3, D. XVIII, I.
DEL DERECHO ROMANO.  10 3
2. Es
afirmativa ó
negativa ,
s e g un que e l e fe c t o d e un a c t o
d e pe n d e d e que un a c o s a s uc e d a ó n o .
3.
La c o n d i c i o n e s ó
potestativa,
casual, ó niista (potestativa,
lis mixta) segunque su realizaciondepen da de la voluntad.
casua , ,
d e a que l c uyo d e r e c ho ha s i d o s ub o r d i n a d o á e l l a , 6 po r l a c a s ua -
l i d a d , ó po r a mb a s á l a v e z.
4. Es
posible (conditio possibili •
) óimposible (conditio impossi-
divídese esta última encondicionfísicamente imposible ó
encondicion
moralmente imposible, cuando su realizaciónes con-
traria á la naturaleza ó á las leyes y buenas costumbres.
Así es que cuando se duda sisucederá una condicion, se dice:
conditiopendet; siha sucedido realmente:
conditio existit
y cuan-
do se sabe que no se cumplirá :
conditio deficit.
S. 178.
Del término.
Cualquiera puede fijarvoluntariamente término (clics) á unac-
to. E l término es ó
clics á quo, ó ad quenz , segunhace principiar
cesarel efecto de unacto (1). T anto ea uno como enotro caso,
es cierto el término
((líes certns‘)
cuando se sabe que sucederá y
cuando sucederá , es
incierto (dies incertus), cuando es incierto el
uno y otro elemento, ó el uno de los dos. E n,jeneral, el término
incierto es considerado" como una condicion. R especto al término
rí quo , hay vque señalartoda la dos expresiones : dies cedit, ha
llegado el dia enque alguno adquiere underecho ; dies cenit, ha
venido el clic enque puede reclamardel deudorel objeto del de-
recho.
S. 1 . 79. . Del modo.
Unacto puede igualmente wesentarunmodo. E ntiéndese je--
neralmente pormodo toda disposiciononerosa, pormedio de la.
cual el que quiere mejorará otro limita su promesa, exijiendo de
el y obligándose á una prestacion, encambio de lo que recibe •2).
E l modo puede existirlo mismo enlos actos de beneficencia que
enlos de título oneroso; pero es de advertirque enlos primeros
tiene el donador, enel caso de que no se ejecute el molo, la elee-
cionde intentarsu accion, biensea para la ejecucionó para la
restitucionde lo que ha dado; mientras que enlos segundos se li-
mita su accioná pedirla ejecuciondel modo; pero no puede obli-
garse á realizarlo al que solo tiene interes enello.
(I) L os romanos designanel
(tics u quo conestas palabras: stipuiariex
die Ú
stipulatio coofertar in diem ; y el dies cirl quem
conestas: stipalari
(1(1 diem.
Fr. 41, §. , D. XLIV, 7-1.
2, J. 
(16)—fr. 56, §. 4,
D . XL V , I.
(2) Cod. VI,
45 y VIII55—fr. 11, 1; D. XXXV ,
L Comunmenle el
modo contiene al mismo tiempo una condicion; porejemplo , fr. 21 , fr. II,
1 w. 1,- 1 . 1). XXII I , 3—fr. I, 11, D. II, 14—fr. SO , .1). XXXV, I, ú b i e n e s t á
"‘Pr l ! ,1do CO ndbleill, entonces <> 1 mismo neto llega h sPrcondicional.
1 0 4 ELEMENTOS
S. 180 . d. De la causa.
T odo acto jurídico puede enunciaruna causa (causa).
E ntién-
dese poresta palabra el motivo que ha impelido á una persona á
daralguna cosa á otra. E njeneral, una falsa causa no perjudica
Valva causa non nocet) ; pero no sucede así cuando se prueba que
ha ciado lugará ella unerror, ó cuando la causa expresada al
mismo tiempo como condicion, debe serconsiderada como tal.
S. 181. c. De los pactos.
E nfin, hablaremos aquí tambiende los convenios accesorios
que sirvenpara determinary modificarel convenio principal
(pacta adjecta). E stos convenios accesorios puedencambiarlas
consecuencias de la naturaleza legal del convenio principal (detra-
hitur contractui), ó bienintroducirdisposiciones que, segunla
naturaleza sola del contrato, no hubieranocurrido (ad/icitur con-
tractui); pero no puedensercontrarias á una prohibicionexpresa
de la ley. M as tarde hablaremos (5. 418y 419) de las varias espe-
cies de pactos.
S. 182. 2, . De la col?firmacion del acto.
a . De l jur a me n t o .
E l juramento sirve para darmayorfuerza á unacto jurídico.
E l juramento (jusjumndum s. juranientum), enel sentido estricto
de la palabra, es una declaracionhecha bajo la invocacionde la
divinidad, como testigo de la verdad y vengadora de la mentira
y de la mala fé empleadas á sabiendas. Se presta el juramento,
bienpara darmas fuerza á una promesa (juramenturn promissoriuin)
ó para confirmarla verdad de unhecho alegado (jura/nena/ni
assertioruni).
E s cuestionable averiguarqué efecto ejerce el jura-
mento promisorio sobre la misma promesa; pero lo que no admi-
te duda es que enel derecho romano no produce ninguna obliga-
cion, y solo sirve para darfuerza á la obligacionya existente, y
que queda sinefecto enunacto nulo porsí mismo; el derecho
canónico porel contrario establece el principio de que todo jura-
mento prestado conrefiexiony libertad, cuando no tiene porob-
jeto una accionilícita ó contraria á los derechos de tercero, pro-
duce una obligacionparticularpara conDios, y que porlo mismo
este juramento dá todos sus efectos á una promesa que civilmente
no producia ninguno. (1).
(1) Cap. 28, X, 2, 21—Cap. 2, de pactis. Si e l a c t o que c o n fi r ma e l jur a -
me n t o pe r t e n e c e á l o s que e s t a n a b s o l ut a me n t e pr o hi b i d o s . , ó s i e s n ul o , po r -
que fa l t a e l c o n s e n t i mi e n t o d e l a s pa r t e s , o c ur r e la relaxatiojuramenli: ca-
pít ul o 0 , 8, 15, 20 , X, 2, 24—No e s t a n d e a c ue r d o l o s a ut o r e s e n l a c ue s t i o n
d e s i e l d e r e c ho c a n ón i c o se aplica á l o s que pr o fe s a n l a r e l i ji o n pr o t e s t a n t e . 
DEL DERECHO ROMANO.  10
S. 183.
b . De la cláusula penal.
L a
cláusula penal (stipulatiO pena?) es tambienunmedio á pro-
pósito para asegurarla ejecucionde los convenios. Se entiende
poresta palabra toda prestacionlijada pormedio de unconvenio
accesorio, y que uno (le los contrayentes se obliga á haceral otro,
enel caso de que no se cumpla sea entodo ó enparte, la obliga-
cionque le impone el convenio principal (1). Incurre el deudor
enesta pena tanpronto como retarda el cumplimiento de la obli-
gacion, y el acreedortiene entonces la eleccionó de pedirla pe-
na estipulada, ó de perseguirla ejecucionde la obligaciónprinci-
pal (2). E mpero no puede pediral mismo tiempo la pena y el prin-
cipal, á menos que no se haya así expresamente estipulado.
S. 184. e. De las arras (3).
L as
arras (ardia) que se hallanmuy frecuentemente enlos con-
venios sonengeneral lo que uno de los contrayentes da al otro
para garantirmejrel convenio, sea antes ó despues de la perfec-
clond.el acto. E na primercaso, que solo tiene lugarenuncon-
venio realmente concluido, se ha estipulado que no sería perfecta
y obligatoria sino desde el momento enque unacto haya sido he-
cho y suscrito porlas dos partes, eneste caso, decimos, cada
uno de los contrayentes es aunlibre de retractarse, siempre que
el que se retracte pierda la cosa dada ; sies porel contrario el
que ha recibido la cosa, debe restituirel doble (4). E nel segun-
do caso, uno de los contrayentes no puede retractarse jeneral-
mente, á menos que hayanconvenido y dado las arras para el
caso de retractacion(arriz a pwnitentialis); el que ha dado las ar-
ras puede entonces retractarse perdiéndolas, y el que las ha reci-
bido puede hacerlo restituyendo el doble.
S. 185. 1.V. De la nulidad de los actos.
L a nulidad de unacto jurídico resulta de la falta de una de
sus condiciones legales, ora se refieraná la forma exterior, ora al
(1) 1. 7,
J. 15 (16)-1. 19, J. 111, 19 (20 )—fr . 33, 1. 16, 1). XLV. 1.
—Consi. 12, C. VIII, :38. L os romanos exilian
á e s t e efecto una estipulacion,
sinla cual no podia intentarse ninguna aecion.
(2) Const. 11, C.
11, 3. Sise ha convenido expresamente que el deudor
quede libre de la obligacionpormedio de la prolestacionde la pena, ésta to-
ma la naturaleza de la
arria pamitentialis 178).
(3)
L a universidad libre de Bruselas propuso en18:36 enuna oposieioná
la cátedra de Ilistoria é Instilutiones del Derecho R omano, la cueslionsi-
guiente : IMerlar.
icat histórica !I dogma so/ere las arras.
( 14) Pr. inline , J 111, 23 (21)—Const
17 , C. IV , 21. Sise ha anulado
p
leon\ enio porel consentimienlo
de las dos partes, lichenserrestituidas las
arras , fr. 11 , 6 , D. XIX ,
1.—Const. 3, C. V, I.
14
1 0 6 ELEMENTOS
contenido del acto ; tambienes el resultado de una infraccion
la ley.
1.
E nel derecho romano ocurre jeneralmente esta nulidad
porpleno derecho
(neotium ipso , jure nullum inutile'), auncuan-
do la ley
no la declare expresamente ; enestos casos el acto no
existe enderecho (nihil agitur), y porconsiguiente no produce
los efectos que debería tener, auncuando las partes quieranatri-
buírselos. E notros casos unacto no llega á sernulo sino cuando
una de las partes no quiere que surta sus efectos (ope
exceptiouis
nullum) ócuando, á peticionsuya , el juez lo declara nulo
(ncgo-
1/111/1 reseinditur)
2. L as circunstancias que sobrevienenposteriormente, y bajo
cuales no se hubiera contratado el acto , no le hacennulo por
sí solas.
3.
Para examinarla validez de unacto es menesteratender
al tiempo enque pasó, porque unacto nulo desde su principio,
no llega á serválido sino cuando porla continuaciondesaparecen
los motivos de nulidad (2).
1. L a nulidad parcial de unacto no alcanza á la parte válida,
y la cual puede existirporsí misma (3).
5. Unacto nulo puede sinembargo conservarsus efectos,
pormedio de la C011VeT,510/1 es decir, pormedio de la transforma-
cionenotro acto. Hay casos enque se verifica esta conversion
ipso jure (4); y otros enque sucede solo envirtud de una decla-
racionde su autor(5).
S. 186. 'V. De la interpretacion (le' actoá
L a interpretacionde los actos es de tres especies : interpreta-
cionauténtica, interpretacionde uso é interpretacionde
doctrina,
segunque se da porlos autores mismos del acto que se funda
sobre el uso jeneralmente admitido, ó sobre las reglas del de-
recho.
1. E nla interpretacionauténtica es preciso examinarsiel
acto proviene de una sola persona, como untestamento, ó sies
el resultado del consentimiento de muchos, como unconvenio.
E nel primercaso las expresiones dudosas debenserentendidas
(1) Aeste caso pertenece principalmente la excepciondolí »adj.; quod me-
tus causa 1. 1, 5, J. IV, 13, así como la rescisiunde untestamento inokio--
so (testamentum inoffleiosum) la restitucioninintegrum
etc.
(2) F r . 29, D. L , 17: «Quod initio vitiosurnest, nonpotesttractu ter^ -
poris convalescere.» Fr. 20 1; fr. 210 , D. ibid.—Fr. 1, D. XXXIV- , 7.
(3) Fr. 1, 5 , D. XL V , I: «Utile perutile non'Sitiatur.» Porejemplo:
fr . 29, D. XXII, I. --F r . II, 1. 1, D. XIII, 5. —Co n s `. 3t, 1. 3, C. VIII, 51.
(4) Po r e je mpl o , c ua n d o s e l ^ a c o n v e n i d o e n un contrato de venta, no pe-
direl precio (ne petatur pretium), la venta se transforma endonacion, fr. 36,
38, D. XVIII , 6, D. XLI, 6.
(5) Po r e je mpl o , e n l a cláusula codicilar(chisuta eodieillaris),
fr. 1,
D. XXIX, 7. —Co n s t . 8, 1. 1, C. VI, 36.
DEL DERECHO ROMANO.  10 7
enel sentido que el autorha querido .darles. (1) enel segundo
caso, la interpretacionauténtica del acto exile el concurso de to-
das las partes interesadas, y la e s pl i c a c i o n dada poruna de ellas
no puede perjudicará los derechos de la otra.
2. L a interpretacionusual encuentra principalmente su apli-
cacionenlos actos enque uno . se ha servido de palabras y de ex-
presiones que,
, Segunel lenguaje jeneralmente recibido enel pais,
tienenunsentido determinado , que debenconservarhasta que
se demuestre que el autordel acto quiso darles otro. E nlos casos
de esta especie es menesterexaminar, igualmente sila duda á
que ha dado lugarla disposiciondel autordel acto, no ha sido
ya presentada y resuelta poruna decisionlegal.
(a)
L a interpretacionde doctrina se ajusta á los principios
siguientes.
1.
T oda expresionoscura y dudosa de que se ha servido el
autordel acto , debe esplicarse siempre segunsu verdadera in-
tencion, que debe buscarse enlas palabras , el lenguaje, las cir-
cunstancias y las relaciones de los interesados.
(b)
Cuando no se puede conocerconexactitud cual ha sido la
verdadera intenciondel autordel acto, debenesplicarse las ex-
presiones oscuras de modo que se separenlo menos posible de
la naturaleza del acto; será, pues, responsable de ellas el que
quiso invocarunderecho particulary contrario á la naturale-
za del acto, cuando pudo expresarse conmas claridad (2).
(c) Sila duda versa solamente sobrela cantidad de la deuda,
las expresiones oscuras debeninterpretarse de la manera menos
perjudicial á la. promesa (3).
(d) E nfin, cuando las palabras de que el autorse ha servi-
do sonde tal modo inciertas y dudosas que es absolutamente
imposible conocersu voluntad la disposiciones nula ; debe sin
embargo subsistirtodo el tiempo que sea necesario hasta que la
interpretacionpueda esplicarla.
S. 1 87. De la adquisicion de los derechos.
L os derechos que no tienensu fundamento enlos actos jurí-
dicos, los adquirimos porla fuerza de la ley , sea enel instante
de nuestro nacimiento, sea enel curso de la ,
vida ó porla muer-
te de alguna persona (acquis• itio inter vivos mortis causa.) Hay de-
rechos que tomanoríjenennuestra persona y otros que nos son
(1) Quisque verborum suorum optimus estinterpres , fr. 96 ,
D. L, 17.
—Fr. 21, 1. 1 ,
D. XXVIII , I.
(2',
Interpretan° farienda estsecundum naturam negotii, fr.
3, D. XII.
1.—Fr. 11, 1. I, 2,
D. XIX, 1. —Fr. 72, pr. D. XVIII,
L —Interpretatio fa-
rienda estcontra eum, qui<lirios loquipoluissel ae debuisset. Fr. 172, pr.
1).1., 17.---Fr. 39, D. II,
11.—Fr. 21, D. XVIII,
1. —F r .
38, 1. 18, 1). XL V,
I.—Fr. 26, D. XXXIV , 5.
(3) Indoblo id quod minimum sequimur. Fr. 9, 3í , D. , 17.—Fr. 52,
l b . XIX. 2.—Fr. 1, D. XL V ,
1 OR E L E M E N T O S
t r a n s mi t i d o s . En e s t e úl t i mo c a s o d i s t i n g ui mo s s o b r e t o d o l a suc-
cessio per unicervitatem et in sin ;nulas res (1).
S. 188.
Principias' jenerales sobre la adquisicion de los derechos.
N o puedendarse principios jenerales sobre esta materia, por-
que los derechos particulares difierentambienlos unos de los
otros enla manera conque se adquieren. M uchos puntos que en
unprincipio fueronjeneralmente admitidos , hanquedado des-
pues abandonados; porejemplo , la diferencia entre el título (ti-
tutu.s•) y el modo de adquirir( modus acquirendi), conservándose
solamente algunas consideraciones de equidad; porejemplo, que
nadie puede adquiriry ejercerciertos derechos, cuando no le
interesany causa perjuicio á otros : nadie puede enriquecerse á
costa ajena ; cuando se concede underecho , se acuerda tambien
tácitamente los medios de prueba etc. ; pero todos estos puntos
se presentanensu oríjenbajo relaciones particulares, y ordina-
riamente estáncombinados conotro principio de derecho.
S. 189.
E ntre los principios que se dáncomo jenerales se indican
además los siguientes:
1. N adie puede transferirá otro mas derecho que él mismo
tiene (2).
2. Podemos adquirirunderecho pornosotros mismos, ó por
otros ; segunel derecho moderno podemos adquirido no sola-
mente pormedio de las personas que tenemos ennuestro poder,
sino tambienpormedio de procuradores. (3).
(1) Fr. 1, 1. 13, D. XLIII, 3.—Fr. 3, 1. 2, D. XLIII, 19. L os derechos
que no sontransmisibles, ó los que no lo sonsino bajo cierto aspecto, son
muy importantes.
(2) Fr. 54,, D. L , 17. «N emo plus juris inalteram transferre potes', guaba
ipse babel.»
(3) L os principios del derecho romano eran:
1. El padre de familia adquiere de pleno derecho pormedio de las perso-
nas que se hallanensu poder.
2. N adie puede adquirirpormedio de los extranjeros (personas extranece),
es decir, pormedio de personas que no estenensu poder. N o se admítian
los procuradores para adquirirderechos. Cayo I i , 86 , 96; III , 163-167.—
Ul pi a n . XIX, 18-21. —In s t . II, 9; III, 17 (18); III, 20 (30 ).—Fr. 13, 4;
fr. 123, pr. D. L , 17. —F r . II, D. XL IV, 7.—Ilugo , historia del derecho,
p. 233, 299.—M as tarde se mudó el segundo de estos principios, y se hizo la
debida distincionentre las adquisiciones civiles y las adquisiciones naturales;
estas últimas podiantenerlugarpormedio de extranjeros, cuando estaban
encargados de la adquisicion, ó eranratificados sus actos.—Paul. V , 2, 2,
1. 5, J. II, 9. —F r . 53, 13, 20 , 1. 2, D. XLI, I. —F r . 41, D. XLI, 3. —Co n s t . 1,
C. VII, 32, fr. 3, 1. 7, D. XXXVII, 1. —Lo s siguientes pasajes demuestran
que tampoco po r e l derecho romano de Justiniano podianadquirircivilmen-
te las persona, extranete: fr . 53,D. XLI, 1. —F r . 123, pr . D. L,17. —Co n s t . I,
C. IV, 27, fr. 90 , pr . D. XXIX, 2.—Const. 5, C. 630 .—Pero como hoy no
existe ya ninguna diferencia entre la adquisicioncivil y la adquisicionnatural,
son
admitidos los procuradores siempre, supóniendo empero que hayanreci-
bido el encargo de obrarporotros, ó que sus actos hayansido ratificados.
DEL DERECHO ROMANO.  10 9
3. Underechacompletamente adquirido se llama lu,s. pramens.
Po r e l c o n t r a r i o t o d o d e r e c ho que n o s e ha a d qui r i d o a un r e a l -
me n t e e s jus .
fuwrum , e l c ua l s e d i v i d e e n jus delatum
c ua n d o
l a a d qui s i c i o n n o d e pe n d e s i n o d e l a v o l un t a d d e l a d qui r e n t e (1),
y
en jus nondurn detallan
5
c ua n d o l a a d qui s i c i o n d e pe n d e a d e -
más d e o t r a s c i r c un s t a n c i a s y c o n d i c i o n e s que s i l l e g a s e n á fa l t a r
ha r ía n i mpo s i b l e l a a d qui s i c i o n d e l d e r e c ho .
S. 190 .
De la conservación de los derechos.
Alos medios cuyo objeto es conservary asegurarlos dere-
chos pertenecen:
1. L a
protestacion 5 es decir, la declaracionformal , porme-
dio de la cual nos garantimos de las consecuencias perjudiciales
que podriandeducirse contra nosotros de nuestras palabras ó de
nuestros actos.
2. L a reserva, es decir, la conservacionexpresa de ciertos
derechos cuya renuncia sería ó podría seruna consecuencia de
nuestro acto.
3. E l derecho de retención, óel derecho de conservarennues-
tro poderla cosa ajena que poseemos porunmotivo lejítimo, en
virtud de uncrédito de que es objeto esta cosa, hasta que haya
sido satisfecho el crédito. N adie puede ejercereste derecho sino
mientras posee la cosa , y se sostiene pormedio de la excepcion
de dolo (exceptio poli), contra la accionque el adversario intenta
enrestitucionde la cosa.
4. L a caución , que comprende toda garantía que una perso-
na dá á otra para asegurarla ejecucionde una obligacion. Diví-
dese: encaución verbal, que se presta ó porpromesa bajo jura-
mento cautio juratoria, ó porsimple promesa; pero eneste caso
exijia el derecho romano una estipulacion(repromissio) y e n can-
elon real,
á la cual pertenece enparticularla que se dá porme-
dio de fiador(sati<sylatis..fhhjussio) y porprenda.
3. La entrega de posesion (nns:slo in posse.s. sionem s. in bona)
(le todos los bienes ó cosas particulares de otro, hecha porel
pretorpara asegurarciertos derechos al que se pone enposesion.
.Poreste medio adquiere este la detencionde la cosa , obligándose
sinembargo á CO VISCrVarla (custodire) y á administrarla : además
obtiene poresta entrega de posesionunderecho de prenda sobre
la cosa , y cuando aquella se verifica damni infecti causa, ex se-
cundo decreto,
tiene la propiedad de la cosa , siel adversario la
tenia; pero entodos los casos goza del beneficio de la usucapion;(2).
(1) Fr. 151, 1).
L , 16: «Delata
turreditus
intelligitur, quam quis adeun-
do possitconsequi.»
(2) L a entrega de posesionex secundo decreto
no se -verifica sino enel ca-
so enque se hanexperimentado realmente perjuicios
(ilanutIon infeeturn),
cuando la entrega
ex primo decreto ha sido infructuosa,
es decir, cuando no
se ha prestado en
tiempo oportuno la cauciondamni infecti.
^ aymE N T os
c F y e
. L a rision 
/ ene/E-1W), es decir, la restriccionimpuesta por
el juez á la liber
tad personal del deudoró á la libre disposicion
de su fortuna para la seguridad del acreedor. L a ejecuciondel ar-
resto presupone una justa causa, es decir, es menesterque exis-
ta unpeligro evidente de que el acreedorserá privado ó al menos
impedido enel goce de su derecho, siel deudorconserva la. li-
bertad de su persona ó la disposicionde sus bienes (1').
S. 191. a. De la ex/lacio/1 de los derechos.
A. Conel consentimiento del que tiene el derecho.
L os derechos, una vez adquiridos , continúanexistiendo has-
ta que ocurre unmotivo particularcuya consecuencia es hacerlos
cesar.
A. E ste motivo puede resultarde la -voluntad de aquel á quien
competenlos derechos; estos se acaban:
1. Porla renuncia (renuntintio), que consiste enel abandono
de underecho sintransferirlo á otra persona (2) ; pero es menes-
terque nos pertenezca realmente el derecho (3), y que tengamos
unconocimiento exacto del objeto de la renuncia.
2. Porenajenacion. E n. el sentido mas lato se entiende por
esta palabra todo cambio que hacemos ennuestros negocios, así
la traslacionde underecho enfavorde otra persona, corno la re-
nuncia de este derecho, el establecimiento de una servidumbre,
de underecho de prenda ó de hipoteca y la aceptacionde unpa-
go; enunsentido mas restrictivo , la enajenaciones la traslacion
y la cesionde underecho (4) , y enel sentido mas limitado , la
enajenacionde una cosa es la transmisionde la propiedad á otro.
E l que es propietario de una cosa tiene tambienenjeneral el de-
recho de enajenar, sipormotivos particulares no le está prohi-
bida esta enajenacion. L a prohibicionde enajenarpuede serpres-
crita poruna disposicionlegal ó judicial , poruna disposicion
testamentaria y poruncontrato. E s nula la enajenacionhecha
contra la prohibicionde la leyó del juez, y aquel encuyo favor
habla sido prohibida, tiene una accionreal contra el tercero. L a
no observancia de una prohibicionde enajenarhecha portesta
(1) E nel derecho romano el arresto es unmedio de ejeciz cion, cuando el
deudorha sido condenado (pignores copio, 311 hasta el tin); pero no lo
reconoce como medio de garantía contra undeudor, que todavía no ha
sido condenado. E ste medio fue introducido enAlemania porla jurispruden-
cia y las leyes del imperio de 1570 , 1. Sí ; de 1591, 1. 82; de 160 0 , 1. 60 .
(2) Fr. 41, D. IV, 4.—Const. 29, C. II, 3: «Quilibetjuripro se introducto
renunciare potest.»—Const. II, C. IV, I: «Ad jura renunciata nondaturre-
gressus.»—Const. 4, C. 3.—Const. 51, C. I, 3.
(3) Fr. 174, 1. 1, D. I, 17:
«Quod quis, sivelit, habere nonpotest, id re-
pudiare nonpotest.»
(4) Co n s t . 7, C. IV, 5I; e s pr e c i s o t e n e r a quí pr e s e n t e l a r e g l a : Nemo plus
jur i s in alterurn transfere potest, guara ipse habet.
F r . 51, D. L, 17.
1
DEL DERECHO ROMANO.  11111
mento d á
lugarunas veces á una ~ ionreal contra el tercero y
otras á una a c e i o n
personal de indemnizacion:contra el que ena-
jena, segunel testadorhaya prohibido , enfavorde untercero,
la enajenacionde su propia cosa, ó de la de otra persona favore-
cida porél ensu legado. L a no observancia de una prohibicion
de enajenarhecha porconvenio no dá lugarengeneral sino á
una accionpersonal contra el que enajena, á no, serque enel
mismo contrato se haya estipulado el medio del pacto reservati
dominii ú reservata? hypothectr.
S. 192. b. B.
Contra el consentimiento de el que tiene
el de-
recho.
B. Porvarios motivos puede acabarse underecho contra la
voluntad de aquel á quienpertenece. Daremos sinembargo algu-
nas reglas jenerales:
1. L os derechos cuya condicionforma unestado (status), ce-
san,a1 mismo tiempo que este estado.
2. L os derechos reales se estinguenconla misma cosa que es
objeto de ellos.
3. L os créditos que estánamortizados, de cualquiera manera
que sea, y los derechos reales así como las obligaciones se estin-
guentambieu.
1. Cuando el que ha concedido á otro underecho sobre una
cosa, pierde su derecho que desde el principio no era mas que
temporal y revocable (1), ó cuando pormotivos posteriores ve-
rifica su :revocacion.
5. Porcumplirse la condicionresolutoria, ó llegarel término
para el cual se hahia concedido el derecho.
6. Porla. falta de interés de parte del que tiene el derecho.
7. Cuando se retira á alguiensu derecho pormal uso ó de
cualquierotro delito.
8.
E nfin, porla prescripcion.
S. 193. Del tiempo en sus relaciones con los derechos.
L a ley limita frecuentemente á cierto espacio de tiempo . teni-
pus), la adquisicion, el ejercicio y la pérdida de los derechos, de
manera que no puedenserejercidos sino durante este espacio de
tiempo, ó cuando ya ha espirado. E l derecho romano distingue:
1. Conrelacional mismo tiempo , el tiempo
Continuo
(leMPHS
COntillii11111)
del tiempo útil ((empus utile). Pero estas expresiones se
refierenlo mismo á la época enque principia unplazo , como á
su duracióny á su estension. R especto á la época en que princi-
pia á correrunplazo, se entiende portempus contin1111/11 e l que e m-
( 1 ) Se g un l a r e g l a : Re s o l ut o jur e e o n e . e d e n t i s , r e s o l v i t ur jus j c o n e e s s um.
Véase al dedo el 1. 242.

E L E M E N T O S
pieza desde la realizacionde cierto suceso, auncuando no tenga
conocimiento de él la persona encuyo beneficio corre dicho plazo;
dícese porel contrario
tempus utile. el que no principia sino des-
de el momento enque tiene conocimiento del suceso la persona
encuyo beneficio corre el plazo. E ncuanto á su duracion, el
tenpu:s' continuum es aquel enque se cuentantodos los (Has, des-
de que hanprincipiado á correr, enlos mismos términos que se
sucedenenel calendario; el tempus utile porel contrario es aquel
enque no contamos los (has durante los cuales nos está prohibi-
do perseguirnuestro derecho enjuicio
(e..rpertundi potestas).
2. R especto á la terminacionde unplazo , hay diferencia en-
tre la computaciondel tiempo
natural y la del tiempo civil.
E nla
primera se cuenta de momento á momento, y el espacio de tiem-
po que corre desde cierto acontecimiento no cumple sino hasta
despues de haberpasado el Ultimo momento. E nla segunda se
cuenta de dia á dia, y se observa la regla :
ches. nosivsimus c/Eptus
pro completo habetu
.r. E nel derecho romano, dies noels,simus,
postremus 6 .s. upirniu,Ç es el último dia de unplazo. Porejemplo,
enel plazo de unaño que principia el dia primero de enero , el
Mies 110ViSSI.IMIS es el 31 de diciembre desde que principia; de mo-
do que despues de las doce de la noche del 3Q al 3 1 de diciembre
el plazo ha transcurrido civilmente.
C&T IT UL O 11.
DE L O SDE R E CHO SPAR T ICUL tR E S(.1U11 4. SIN G UI, kR I4) Y DE L O S
1> R 1\ IL E JIO S.
S. 194. 1. Nocion jeneral de jus cominune etsingulare.
L as leyes positivas contieneny sancionanreglas de derecho
jenerales y naturales (regula furi.s s. ratio juKv), ófijan, porme-
dio de razones particulares, principios que se separande estas
reglas jenerales. E nel primercaso las leyes sancionanunderecho
comun (jus commune),
enel segundo caso, underecho particular
(jus singulare S. exwbitans).Este derecho es favorable O desfavo-
rable (J.lis ,vingularefizvorayile s. odiosum) , seguncontiene, contra
la regla comunpara aquellos encuyo favorse ha establecido una
estensionó una restriccionparticularde sus derechos. E l derecho
particularfavorable se llama enel derecho romano benefician/ ju-
mis) y tambienprivilegium, que es de dos especies: beneficium per-
sonw, cuando no ha sido concedido sino á una persona, y no
puede serejercido niporlos herederos niporlos fiadores; bene-
ficium causce cuando está enrelacionconunobjeto legal, y enes-
te caso puede serejercido no solamente porel que tenia orijina-
riamente el derecho, sino tambienporsus herederos, fiadores y
cesionarios. Ni n g un o d e l o s d o s t i e n e a pl i c a c i o n s i n o c ua n d o . a que l
á qui e n pe r t e n e c e n l o s i n v o c a e n s ufa v o r .
DEL DERECHO ROMANO.  113
S. -195.
Nocion del privilejio en particular.
Un pr i v i l e ji o , e n e l
, sentido lato de la palabra, es todo favor
introducido porla ley, y el cual se separa de la regla e o mun . E s-
te favorpuede serconcedido poruna ley jeneral (lex generalas) á
t o d a s l a s pe r s o n a s que s e ha l l a n e n l o s c a s o s que e l l a ha pr e v i s t o ,
y e n t o n c e s e s s i n ón i mo d e
be/1916111M jures &Pis singulare favorabi-
le puede tambienserel resultado de una disposicionespecial
del lejislador(/expervondis) enfavorde una persona ó de una co-
sa determinada, y entonces es unprivilejio enel sentido restric—
tivo. Pero así como enel derecho romano bentficium juris
se lla-
ma frecuentemente privilegium, del mismo modo se da el nombre
de beneficium al privilejio enel sentido restrictivo.
S. 196. De la division de los pripilejio• .
E l privilejio enel sentido restrictivo es :
1. Conrelacioná la persona á quienpertenece ó u11 privile-
jio personal (privilegiunt personce), sise ha establecido enfavorde
una persona física O de una comunidad , ó privilejio real (privile-
gium reí prcedti),
sies enfavorde unfundo (2).
2. E ncuanto á su objeto, el privilejio se divide enprivilejio
afirmativo (privihwium alfirinativutn), cuando garantiza á alguno
underecho de, preferencia particular, y en
priyiblio negativo
munitas, vacatio), entre los modernos, privileium negativum, cuan-
do exime de undeber, al cual los lemas sUbditos estánsometidos.
3. Segunel modo de adquirirel privilejio, divídese en pri-
gmtuito (privilezium gratuiturn) , cuando es la consecuencia
de una pura liberalidad del príncipe-, y en
privilcy'io oneroso (privile-
pillin
Oner0.571111) ,
cuando encambio de este derecho está obliga-
do el privilejiado á alguna prestacióncuando se le concede por
servicios ya prestados (3).
S. 197. De la naturalez a legal de los pripilejlos.
L a naturaleza del privilejio y sus efectos no puedenserdeter-
minados sino segunsu estensioriparticular. R eglas jenerales:
(1) E neste sen(ido se habla de las prendas privileliadas , de los pr i v i Hi o s
del fisco, de
los menores , de los s,Ifla:Ios y de las mujeres, de los privilejins
de la dote, ele. Fr. 40 , Vi., 1, D. XXVI, 7.—Consi. VII, "í3, 74..—Cod. 12,
C. V Z, 18.—Nev. 97, cap. , 3 —Nov. 109, cap. I.
(2) Fr• !411—í-3, 1). , O rdinariamente se colocan
e n t r e e s -
(os últimos los
privilegia causar; pero estos no sonpriviHios
pr o pi a me n t e
dichos sito) jura
singularia.
(2) ti se
adop tado torminmen /e otra division de los privilejios en
Kiri-
legía ralinsa y
ronventionalia;
pero no tiene importancia, porque la c o n -
cesiony la aceptaciondel privilejio t i e n e n siempre por
b a s e un c o n v e n i o , o r a
sea gratuito el privilejio, ora sea oneroso.
15
1 14 
ELEMENTOS
1.
E l privilejiado puede ejercerplenamente su derecho ento-
da su extension, y nadie puede turbarle eneste ejercicio; porcon-
siguiente tiene underecho de defensa, pormedio del cual excluye
del ejercicio de underecho análogo á todos los que no poseenel
mismo privilejio (1).
2.
hl privilejio concedido á una persona física no puede ser
ejercido sino porella; el concedido á una comunidad puede ser-
lo, segunsu naturaleza, ó porcada individuo de la comunidad,
ó solamente poralgunos funcionarios ennombre de toda la cor-
poracion; porúltimo el concedido á unfundo puede serejercido
portodo poseedordel fundo.
3. T odo privilejio es inseparable de la persona que lo ejerce;
de consiguiente el privilejiado no puede enajenarlo nitransferirlo
á los demás (2); pero puede cederá otro, sea portítulo oneroso O .
lucrativo, el ejercicio de su derecho, siempre que no se oponga la
naturaleza particulardel privilejio : tal es el caso de los privilejios
negativos, y enlos afirmativos cuando su ejercicio está limitado
á la persona del privilejiado.
S. 198. De la extincion de los pripikilos.
E l privilejio sé extingue :
1. ,S'egunsu naturalez a,
porel lapso del tiempo para el cual
fue concedido, ó sino se ha fijado espacio de tiempo, cuando
cesa de existirla persona á quienpertenece. Así es que el privi-
lejio concedido á una persona física, se extingue porla muerte
de esta; el privilejio concedido á un a comunidad, dura todo el
tiempo que esta exista; el instituido enfavorde una cosa se ex-
tingue conla misma cosa; sinembargo el privilejio revive con
el restablecimiento de la cosa.
2. Cuando el príncipe revoca el privilejlo;
pero jeneralmente
tiene esta facultad sino cuando lo ha concedido conla condicion
de poderrevocarlo; entodos los demás casos no puede, á no ser
que lo exija el bienestardel E stado, y entonces el privilejiado
puede reclamarla indemnizacionporla pérdida de su derecho.
3. Cuando del ahuso que el privilejiado hace de su derecho
r e s ul t a n c o n s e c ue n c i a s pe r jud i c i a l e s pa r a e l . Es t a d o , e l c ua l pue -
d e e n t o n c e s pr o hi b i r l e , c o mo pe n a , s ud e r e c ho po r las vias
c i a l e s .
4. Por la renuncia expresa tácita.
E l derecho canónico consi-
d e r e c o mo un a renuncia tácita el no ejercicios del privilejiio du-
rante unlargo espacio de tiempo, aunque el privilejiado haya te-
nido ocasionde ejercerlo. E sta manera de extinguirlos privilejios
se llama hoy pérdida por prescripcion;
el derecho canónico re-
(1) Si o t r o tiene únprivilejio semejante,
debe aplicarse la regla: privile-
giaius ioreclus  pr i v i l e g i a t ur n jur e s uo (s e , pr o hi b i t i v o ) n o n pt i t ur .
(2) Pe r o s i e s un pribilejto real, pa s a ,
'n ue v o a d qui r e n t e c o n l a
Il l a i e
-n s e i o n d e l a - c o s a yl a s d e pe n d e n c i a s . '
DEL DERECHO ROMANO.  115
qui e r e e n je n e r a l un l a ps o d e t r e i n t a a ño s , y pa r a l o s pr i v i l e ji o s
d e l a Ig l e s i a d e c ua r e n t a a ño s (1).
S. 199.
Del concurso y de la colision de los derechos particulares
y jenerales.
Un
concurso de muchos derechos existe pormedio de la reu-
nionde derechos de diferentes personas sobre el mismo objeto,
sinque ninguna (le ellas pueda ejercerunderecho exclusivo. Ca-
da uno ejerce aquí su derecho entoda su extension, aunque este
ejercicio -porparte del uno restrinja la ventaja, que otro podría sa-
carde su derecho.
Una
colision porel contrario, existe cuando hay contradiccion
entre los derechos de muchas personas, contradiccionalieno per-
mite sino á una sola de ellas gozarde la plenitud. de su derecho.
L a colisiondá , pues, lugará la cuestionde sabercual de estos
derechos debe serpreferido á los demás. L as reglas siguientes ser-
viránpara determinarlos :
1. ' E l derecho especial debe serpreferido al derecho jeneral;
el privilejio tiene, pues, la preferencia sobre underecho singular
(ju,s singidarw), y este sobre underecho comun(ju.s
. con/muna?) (2).
Silos derechos entre los cuales existe la colisionson
ambos comunes ó especiales, la preferencia está porel que la ley
favorece mas (3).
3. 0 Cuando ' la ley no ha determinado expresamente á cual d.e
los derechos, iguales enlo demás , concede la preferencia, enton-
ces es menesterdistinguir: •
(a) O los derechos estándirectamente encolision, es decir,
que los que los invocanpuedenejercerlos el uno contra el otro; en
este caso, el que, pormedio del ejercicio de su derecho, quiere
preservarse de una pérdida real, tiene la preferencia sobre el que
quiere haceruna ganancia (
4
1); pero siambos temenuna pérdida
real, tendrá la preferencia el que ha recibido alguna cosa del otro,
sinserenriquecido poresto (5). .E ntodos los demás casos, los dos
(1) Ca p. 6, 15, X, 5, 33. En d e r e c ho r o ma n o l o s pr i v i l e ji o s n e g a t i v o s
no se extinguenpJ,rel no uso. Const2, C. X, 43. En cuanto á los privilejios
afirmativos, no hallamos mas que una sola disposicion, fr. 1 , D. L . 11, que
privilejio
mindi ?toruno se extingue en10 amos.
(2) Fr. 80 , 
L , 17 : «intolo jure generiperspeciem derogaluretillul
polissimum llaheturquod ad sperieundireutum est.»
(31 Porejemplo: fr. 3,
2, D. XIV, 6; fr. 11, 7; fr. 12, pr. D. IV, 4.
Cuando se tiat;ide privilejios, la ley concede tandi'enuna preferencia al mas
antiguo. Const.
7, 19.---Const. 12, I , VIII ,18.—:nov. 91, cap.
1.
L o mismo sucede enla prenda enla hip. oleca, fr. 12, 1). XX ,
4; pero no así
respecto á los demás derechos reales y singulares.
(4) Arg. fr. 11, D. XII, 6: «natura iequuniest, nerninem rum alterlus
detrimento tieril
ocupletiorein.» Porejemplo: Ir. §. VI; fr. 34,
pr.; fr. 27,
1. 1, D. I , 4.
(5) Fr. 11, 1. 6; fr. 31 , pr.
D. IV, 4; fr. 126. 2; fr. 128, pr. D. L, 17:
parí causa possessoripolius haheridebo.»
1 1 (; 
E L E M E N T O S
derechos
encolisionse destruyen, y ninguno de ellos puede ser
ejercido.
(b) O
bienlos derechos están
indirectamente encolidon,
es
decir, que tienenrelacionconuntercerobjeto, sobre el cual dos
personas preteiliejercerunderecho eseiru,;ivo. E l que esta en
posesionde
é1 es preferido; sininguno de ellos está enposesion,
es menesterversiel objeto es divisible ó indivisible: enel primer
caso, se reparte entre todos aquellos que tienenel mismo dere-
cho a él; enel segundo caso porel contrario, los derechos, por
regla jeneral, se destruyen; pero silas circunstancias á la cualidad
de los derechos e•ijell el ejercicio del uno de ellos, decidirá la
suerte, á falta (le disposicionexpresa de la ley.
CAPIT UL O
DE L M O DO DE PE R SE G UIR L O SDE WE CHO SEN JUICIO Y E N PAR -
T ICUL AR DE ASA«M IN E SY - DE L ASE XCE PCIO N E S.
S. 20 0 . 1. De las acciones.
A. Idea de la accion.
L a accion (activ o) , es unmedio que nos da la ley , conel ob-
jeto de hacer condenar á alguno porel juez á hacer, á no hacer, o
á prestarlo que tenemos derecho á exijir(le él. De consiguiente
la naturaleza de toda accionsupone porlo menos dos personas.
undemandante (actor) y undemandado (reu.s. ) determinados. E n
jeneral no puede uno serenel mismo proceso sino demandante

demandado : hay sinembargo casos excepcionales enlos que ca-
da uno de los interesados puede será la -vez demandante y de-
mandado. E l derecho romano llama á estas clases de acciones
judicia
S. 20 1. B. De las difrrentes especies de acciones.
t. Segunsu oríjen.
L as acciones de que habla el Derecho R omano se dividense-
gunsu oríjen:
1. En acciones civiles y e n acciones honorarias (acciones
et honoraria}'«,
segundebe su oríjenal derecho civil, ó hansido
introducidas porel E dicto de los pretores ó (le los ediles
(act o-
nes pra-Vorice et
2. En acciones vulgares, recta> et non vulgares, s. in facturar.
La s pr i me r a s s o n a que l l a s que fue r o n c r e a d a s e n un pr i n c i pi o pa -
r a 'c ul o s -e x a c t a me n t e d e t e r mi n a d o s 'y r e c o n o c i d o s c o mo a d mi s i -
b l e s ; t e n i a n fór mul a s i n v a r i a b l e s y
c o n c e b i d a s e n d e r e c ho ó e n
DEL DERECHO ROMÁNO.  117
hecho (in
las óin factum) (1) , segunque la a c c i o n del deman-
dante se fundaba sobre el derecho cié itó sobre el derecho preto-
riano (2). L as segundas, esto es, las
actiones vulgares, s. in fac-
Pan
e n un s e n t i d o l 'e s t r i c t o , s o n a c c i o n e s s i n fór mul a fi ja ó pr o -
pia. (3).
Aesta clase pertenecen.
(a) La s
útiles acliones, ó
las acciones introducidas poranalo-
jia enuna acciondirecta ; enefecto, el pretorconcedia la accion
útil enlos casos á que no estabandestinadas enel principio ; pe-
ro que guardaba analojía conel , caso que servia de base á la ac-
ciondirecta (4). L as
,fietitia? actiones, que se fundabanenuna fic-
cion, eranuna especie particularde acciones útiles (5). T odas las
acciones útiles y ficticias debiansu oríjenal derecho pretoriano.
U)) L as
pnescriplis verbi,s itetiones, que tenianlugarcuando la
tceionse fundaba enuna obligacioncivil, pero que porlas modill-
eaciones especiales del caso particular, no tenianaplicacionennin-
guna de !as fórmulas invariables del derecho civil ; enestos casos
se daba una
formula coneTta acompañada de una pires-
criptio es decir, la introduccionde la fórmula hacia meneionde
las modificaciones del caso particular(6).
(e) L as acliwies in ..factuttz enel sentido mas estricto , fundá-
hanse únicamente sobre la equidad del pretor; eransiempre con
cebidas segunlas circunstancias del caso , y no se apoyabanen
ninguna formula preexistente.
2.0 2. Slw'itn li'indarneato.
Segunsu fundamento , las acciones se dividianenacciones
n'ates pers'onale,s' O mixtas (acciones Tent, lid perSOli(1lll , Inis.to?.)
t. , L a accionreal, enel sentido lato , es la que se deriva de
underecho absoluto; puede serintentada contra cualquiera que
perjudique o dispute los derechos del demandante. E neste senti-
do se comprendenigualmente enella las acciones p• rallidiCiateS,
es decir, las acciones que tienenPorobjeto perseguirenjuicio un
rstado Cl underecho de familia. Porel contrario enunsentido
restrictivo , accionreal es la que se deriva de la propiedad y de
los derechos reales , como igualmente aquellas pormedio de las
(1)
Porejemplo: fr. 2, 3, D. X , 2, ,(s 3. 7, . 1. 1V , 15 ; fr. 10 , 1). X , 1:
ir. 13, 
D. V, 1 ; fr. 37 , 1 , D. XLIV , 7.
(2)
3,1.1V, (i; Ir. 25, 1. 2, D. X ,
3) 11abia tanthivn para ai
ulittos casos Fórmulas dobles. Gayo, 1V, .n • 47.
-' t.) fr. 24, D. XIX 5; fr.47
 1, D. HL 5; fr. 29 , 7: fr. 53, D. IX,
2. Sobre Eas
acciw¿es 
, Fiekter, loe. cit. p. 56.—Zimmern ,
Historia
del derecho
(5) Gayo, , 
36 —l' Apiano, XVIII,
dere,:ho , 256. 
19.---Schwerpe,
Historia del
(6) Gayo, It , 130, 13
9,-11et1' ie • , loe. eit. p. 51..—Zimmern,
Historia
dere410 ronwno .;,S. 55. Se liaman , es cierto, igualmente
actiones in l'(rc-
uno-, fr. .13, 1; fr. 22,
1). -XIX, 5; teto ios fr. 15, ibid ; fr. 42. D.
, y la Cm/s:. un. 13, C. Y. 13, demuestran (fue eran acciones civiles. 
1 1 8 ELEMENTOS
cuates se persigue underecho de sucesion, que el Derecho R oma-
no llama tambien
vindicaciones.
E stas acciones tienenporobjeto
hacerreconocerporel juez el derecho del demandante, y de hacer
cesarla lesion.
2. L as acciones personales , q. -1e enel derecho nuevo se lla-
mantambien
condictiones,
sonaquellas que tienenporobjeto pe-
dirla ejecucionde una jbligacion, y que no pnedenporconsi-
guiente serdirijidas sino contra la persona (el deudor) especial-
mente obligada. E stas acciones sontanN 'arias como las obligacio-
nes cuya ejecuciontienenporobjeto , y como ellas tambiendes-
cansansobre uncontrato ó sobre uncuasi-contrato ( act. ex CO 72 -
tractu ve1 quasi ex contractu) 5ó sobre undelito ó sobre uncuasi-
delito (act. ex &Victo vel quasi ex delicia) , o sobre una disposi-
cionde la ley (act .s. condictiones ex kwe). M erecentambienser
mencionadas las especies siguientes:
(a) L as acciones que nacende contratos ó de cuasi-contratos
Sonactione • directa ó contraria', e 5 seguntienenporobjeto pedir
la ejecucionde la obligacionfundada enel contrato y formada
porsu existencia , ó la ejecucionde una obligacionreconvencio-
nal, á la cual el contrato no dá lugarsino enla prosecuciondel
proceso y bajo diferentes condiciones (1).
(b) L as acciones que resultande contratos, no puedenenje–
peral serintentadas sino contra aquel que se ha obligado y sus
herederos ; sinembargo enalgunos casos excepcionales pueden
tambienserdirijidas contra untercero, á quienporrazones par-
ticulares ha obligado el hecho de uno de los contratantes; eneste
caso se llamanactione,s• adjectitix qualitall.s• (10).
(c) Alas acciones personales que resultande los delitos perte-
necentambienlos interdictos (interdicta) destinados á garantirla
posesion, porque no puedenserdirijidos sino contra aquel que
convias de hecho turba nuestra posesion, ó nos ha privado de
ella pormedio de la violencia ; muchos autores sinembargo los
colocanentre las acciones reales (2).
3. L as acciones mixtas soncomunmente las que enuncon-
cepto sonreales y enotro personales; cuéntanse entre ellas:
(a)
L as tres acciones divisorias : etc:110 jeunili(e erci.s.cunda?,com-
muni
dividundo finjan' regundorum, su objeto es no solo dividir
la cosa hasta entonces comunsino pedirla ejecucionde ciertas
prestaciones personales, á las que uno de los copartícipes está
obligado respecto del otro.
(b ) La s acciones in rem scriptce , es decir, las acciones perso-
(1) Porejemplo: fr. 17 , 1. 1; fr . 18, 1. 4, D. XIII, G; fr . 8, 1. 9, D. III.
5; fr . 1 , 8, D. XXVII , En o t r o s e n t i d o , e l d e ma n d a d o pue d e t a mb i e n
pr o po n e r , e n ma t e r i a d e s e r v i d umb r e s yd e o t r hs d e r e c ho s r e a l e s , l a s «t'iones
contraria,
que t i e n d e n á pr o b a r l o c o n t r a r i o d e l o que e x i je e l 'd e ma n d a n t e ,
fr . 8, pr . D. V111 , 5.
(2) F r . 1, s . 3, D. XLIII, 1 . «In t e r d i c t a He c t o r n n i a i n r e m v i d e a n t ur
c o n c e pt o v i lamen ipso personalia sunt.»
DEL DERECHO ROMANO.
 
1 19
v a l e s que , b a jo d i fe r e n t e s c o n d i c i o n e s pa r t i c ul a r e s , pue d e n i g ua l -
me n t e s e r d i r i ji d a s c o n t r a e l t e r c e r po s e e d o r d e l a c o s a , t a l e s l a
a c c i o n
quod mena causa.
Pe r o e n r e a l i d a d , t o d a s l a s a c c i o n e s
l l a ma d a s mi x t a s n o s o n ma s que a c c i o n e s pe r s o n a l e s .
S. 20 3. 3. Segun su objeto.
Segunsu objeto divídense las acciones:
1. E n
actiones rei persequendte causa comparatw
(llamadas
act. rei persecutorice) , enacciones pwlz gles y enactiones
E ntre las acciones
reí persequenda? causa comparatte
es me,-
nestercolocará todas las acciones reales y personales que tiendená
reclamaruna cosa, ó á pedirel resarcimiento de daños y perjuicios.
Actiones panales sonlas acciones que resultande undelito,
pormedio de las cuales se persigue una pena, que entre los roma-
nos consistía principalmente enel derecho que tenia el deman-
dante para exijirel doble , el triple ó el cuádruplo del daño cau-
sado porel demandado.
Actiones mi • ta', eneste sentido, sonlas acciones que se deri-
vande undelito , que tiendentambientanto á reclamarla cosa ó
á pedirel resarcimiento de daños y perjuicios , como al persegui-
miento de la pena.
2. E nactiones .speciaies y generales, segunestándestinadas á
perseguiruna ó muchas cosas individuales, ó bienuna universa-
lidad de derecho. E stas acciones tomantambienel nombre de
twtiones de universitate , es decir, de bereditate, peculio, dote (1).
S. 20 4. 4. Segun el modo de perseguir.
L as acciones, segunlas diferentes maneras conque pueden
serperseguidas enjuicio, se dividen, segunel Derecho R omano:
t. E nactiones .vtricti juris (ludida , enel sentido restrictivo)
y enactiones bona? Bici (arbitría). E sta divisionno se refería sino
a las acciones personales, principalmente á la distincionque exis-
te entre los contratos stricti juris
y los bona? « Mei (S. 363. b L as
acciones de derecho estricto teniande particularque el objeto de
su perseguimiento era siempre cierto, y que las obligaciones que
les dabanoríjeneranunilaterales, y de consiguiente jamás habia
lugará un
contrarium judieium (2).
L a fórmula del juicio
(Arma-
In. jrrdicii
debia serestrictamente redactada segunlos términos
del contrato; el juez debla atenerse exactamente á esta fórmula, y
no podia enmanera alguna atenderá la equidad ; no podía, pues,
reconocerel interés del demandante , nitomarenconsideracion
las excepciones del demandado. sino cuando los hechos, sobre los
cuales estabanbasadas , destruianla accionipso jure, es decir, en
(1) Fr. I, pr. 1.
1 , 3; Ir. 7:1, D. VI, 1. L eernos enel fr. 38, pr. 1). XVII,
:1. la expresion
judicia generala en otro sentido.
Cieeron , Pro Roseio com. e. 4.—Gayo.
 131, 1. 3, J. 
22
120  
ELEMENTOS
derecho civil; á no ser, sinembargo, que el pretorno hubiese in-
tercalado enla Annuta judiaiiuna excepcionque podia quitarto-
do efecto á la accionfundada enel derecho civil (S. 20 0 . b.) Por
medio de las acciones de buena fé, al contrario ,. se perseguia
siempre una cosa
indeterminada. E nsemejantes casos el pretor
añadia siempre á
111Am/da judicii,
la cláusula, et quanto ammius
meliu.s. la inter bonos. °porte/ (1). E stas palabras daban
al juez (llamado aquí arbite• ) el poder, no solamente de juzgar
conforme á los principios del derecho estricto, sino tambiende
atenderá lo que se sobreentendia porlos principios naturales dei
derecho y porla buena fé. Debia, pues, reconocerel interés del
demandante, cuando el contrato no habla recibido su ejecucion
porculpa del deudor, y absolverel demandado de la querella por
motivos de equidad , ,< porejemplo , porcausa de dolo y de
coaccion, aunque la fórmula no hubiese hablado de ellos expresa-
mente; el demandado pocha igualmente oponer, ex eadem cau-
sa, sus contra-pretensiones.
2. Al lado de las acciones del derecho estricto y de buena fé,
el Derecho R omano menciona las carbones arbitrarne:
enefecto,
enciertas acciones así reales como personales, el pretormanda-
ba, que , segunel arbitrium del juez, el demandado , principal-
mente cuando parecia evidentemente sucumbir, ejecutase incon-
tinentiy sinprevia informado].) unhecho que satisfaciese á la.
acciendel demandante : porla negativa del demandado á some-
terse á este
arbitrium, el pleito se instada enlas formas ordina-
rias, y encaso de condena, el demandado sufria, como pena, mu-
chas consecuencias muy perjudiciales. E l juez podia enefecto ad-
judicar
ex cequo et, bono toda la demanda , y condenarenciertos
casos al demandado á pagarel cuádruplo.
S. 20 5. C. Del concurso de muchas acciones.
E l concurso de muchas acciones existe, enjeneral, cuando se
hallanreunidas enuna misma persona.
1. E l concurso es objetivo , cuando u.na persona tiene muchas
acciones contra el mismo demandado : es de cuatro especies.
(a ) Es ellnilltaiiVO cuando estas varias acciones sondirijidas
conunfiny« contra objetos diferentes; ninguna de ellas excluye á
la otra, y cada una produce los efectos que le sonpropios. E ste
concurso se verifica cuando
el mismo hecho ilícito sirve de base a
d i fe r e n t e s a c c i o n e s , ó c ua n d o e s t a s n a c e n d e d i fe r e n t e s he c ho s l í-
c i t o s ó i l íc i t o s , pe r o que n o t i e n d e n á un mi s mo o b je t o .
(b ) Es electivo, cuando estas varias acciones descansansobre
bases diferentes, pero tienentodas el mismo objeto principal. E l
demandante tiene aquí el derecho de escojerentre sus acciones la
(pie quiere intentar; sino alcanza su objeto pormedio de una de
(1)C íe., Top., e. VI: De officiis, III, 15, 17. 
DEL DERECHO ROMANO.  
'1,21
ellas , le es.permitido intentarlas demás (1) : pe r o , e n e l c a s o c o n -
t r a r i o , que d a n d e s t r ui d a s s us d e más a c c i o n e s , a n o serque una
de ellas le proporcione mayores ventajas que l a s que ha obtenido.
(c) E s
alternativo, cuando las varias acciones que tienenuna
base comun, se proponen. diferentes objetos porfin; pero la elec-
ciondel demandante está restrinjida enla una ó enla 'otra. L a.
eleecionque haga destruye todas las ciernas acciones, ora quede
vencedor, ora sucumba.
(d)
Es suce,slyo, cuando no puede intentarse una de las accio-
nes sino despues de otra. T al es el caso de una accionprejudicial
o preparatoria conrelacioná otra (2) , o de una accioncuya na-
turaleza no permite que se intente sino una sola vez ; pero des-
pues de ella puedenadmitirse otras.
2. E l concurso es subjetivo cuando una accionpertenece á
muchos demandantes contra unsolo demandado, ó á undeman-
dado contra muchos demandantes. E l derecho reconoce aquí el
principio de que puedenintentarse todas las diferentes acciones,
sea al mismo tiempo , ó sucesivamente , excepto cuando entre mu-
chos demandantes ó demandados el uno no está obligado sino en
tanto que el otro no ha recibido ó entregado el objeto de la deuda.
20 6. D.
De la tiwn.sinision (le las acciones,
L as acciones se transmitená otras personas:
. Porsucesion1111h,ersal
(sucecssio per univers'itatein) rp.-r=
lure, tanto activamente á los herederos del demandante , como
pasi; amente á los del demandado. E sta regla sufre sinembargo
las excepciones siguientes:
Aunque las acciones penales, exceptuando la accionde
injurias , pasaná los herederos del ofendido (3), no puedendiri-
jirse contra los herederos del delincuente (4) , á no serque el
de-
lito
del autorde ellas los haya enriquecido (5).
(I)) L as acciones q.'ue vindictum .spirant, es decir, aquellas que,
sinesperirnentaruna pérdida real , puedenintentarse porque ha.
sido ofendido el caracterpersonal (6) , no se transmitená los he-
rederos del demandante ; pero puedenserintentados porel de-
mandante contra los herederos del demandado , sino estánbasa-
das sobre undelito. N o obstante, la accionpenal lo mismo que
la accion<Rue yindictum ,spirat , una vez intentadas y pendien-
tes ,
pasaná los herederos del demandante y á los del demandado.
(1; Fr. 76, 8, D. X XXI.—Consl. 1 , C. VI, .1.3; fr. 18, 3, 1). X M M .
; fr. 93, 1 D. XXXI ; Ir. 1--), 1, D. 13.1, 2.—Const.
 
C. I I I , 24.
Fr• 5, D. VI, 1; fr. 3,6, 1). X, j fr. 1, , D. a,
Const. O. C. lit , 26.—Const. 13, C. I/ I , 34,
(3) G ayo , I
V, 112, I„I. IV, V), y ";. eón11) «d 
I.
(V) h. ' 1, 1".. 
XL ' 11, 1;
 ni, t,
D. f., 17; fr. 22, U. XXXIX, 1.
5) 38, 127,
D. L, 17.—Const. un. , C. IV , 17.
( 6) Pur ejemplo, la que • ela 
leslamenti et donationi-1, la accion
de revocacion de una donacion por causa de ingratitud.
16
1 22 
E L E M E N T O S
2. E l que tiene underecho puede igualmente transmitirá
otro, durante su vida, porsucesioncontítulo particular, accio-
nes aisladas ; pero debe hacerse esta transmisionporcesionó por
delegacion.
S. 20 1. E. De la duracion de las acciones.
f. R egla.
T oda accionse extingue conel derecho que persigue. Pero
mientras el derecho existe , el demandante tiene , segunlos prin-
cipios jenerales , la facultad de intentarentodo tiempo su accion.
Segunel antiguo Derecho R omano, las acciones eran, porre-
gla jeneral, perpetuas (perpetuas), y enalgunos casos solamente,
sobre todo enlas acciones pretorianas , la ley fijaba unplazo du–
rante el cual debíanserintentados, so pena de prescripcion. L la-
mábanse porcontraposicioná las primeras, actiones temporales (1).
E l derecho moderno, porel contrario , concede enjeneral á cada
accionque antes era perpetua unplazo de treinta años : así es
que despues de este espacio de tiempo puede serdescartada y ex-
tinguida porla prescripcion(temporis exceptio s. pnescriptio).
L os
modernos llamaná esta manera de extinguirlas acciones lapres-
cripcionde las acciones, que es una especie de su prescripcion
extintic,a.
S. 20 8. Excepciones de esta regla.
Pero la regla del derecho nuevo, envirtud de la cual se. ex-
tinguenlas acciones porel lapso de treinta años, contando desde
el momento enque se fundaron(2) , sufre las excepciones si-
guientes:
1. Hay acciones que, durante cierto plazo , no estánsometi-
das á ninguna prescripcion. T ales son, durante el tiempo del
matrimonio (3) , las acciones de la mujercasada, para los bienes
dotales enajenados porel marido ; las acciones de los hijos de fa-
milia para sus bienes adventicios enajenados ilejítimamente porel
padre, durante todo el tiempo de la patria potestad (4), y las ac-
ciones de los pupilos, durante la impubertad y la tutela (5).
2.
O tras acciones no se extinguensino porel lapso de 40 años,
contados desde el momento de su existencia. T ales sonlas aedo--
(1) Ga yo , IV, 110 . —Pr . J. IV, 12.
(2) Const. 3, C. VII, 39: «ex quo jure competere eceperant.» Const. 7,
1. 4, C. ibid.
(3) Const. 30 infine, C. V, 12.
(4) Co n s t 4, C. VI, 61. --Co n s t . . 1, 1. 2, C. VII, 40 . —No v . 22, c a p. 21.
(5) Const. 3, C. VII, 39: «Sed pupillare cetate duntaxathule eximenda
satictiorii.)iL a prescripciónde treinta años corre contra todo menordenle el
mo me n t o ele la. pubertad; l a
procripcionde lás acciones temporales solas de
un
impúbero 6 dé unmen tarcomienza á correrdesde el momento de su tflo-
yoria. Co n s t . 5, C. 11, 41.
DEL MEZO() ROMANO.  
1 2á
n e s pa r a l o s b i e n e s d e l Es t a d o y pa r a l o s pa t r i mo n i a l e s d e l pr ín -
c i pe , d e l mi s mo mo d o que l a s a c c i o n e s d e l a s i g l e s i a s , e s t a b l e c i -
mi e n t o s d e b e n e fi c e n c i a y c i ud a d e s (1); t a l e s l a a c c i o n hi po t e -
c a r i a , e n t a n t o que pue d a i n t e n t a r s e c o n t r a e l mi s mo d e ud o r y
c o n t r a s us he r e d e r o s ; c ua n d o un a a c c i o n ha sido intentada y el
proceso abandonado despues de la litis contestatio, l a a c c i o n n o se
extingue sino hasta los cuarenta años contados desde el momento
del último acto del procedimiento , aunque antes hubiese podido
serprescripta porunplazo de tiempo menos largo (prcescriptio
litis pendentis).
3. E nfin, las antiguas i actones temporales
que de todo tiem-
po se prescribianporunplazo determinado y menorde treinta
años se extinguentodavía eneste mismo espacio de tiempo (2). T a-
les sontodas las acciones pretorianas que resultande delitos 5 de
consiguiente tambienlos interdictos destinados á protejerla po-
sesionturbada porvial de hecho; además las acciones de resti-
tucion, las acciones edilicias y la quwrela inofficiosi testamenti.
S. 20 9. Principios particulares en la prescripcion de las acciones.
T enernos que establecertodavía algunos principios particula-
res enla prescripcionde las acciones.
1. L a base enque se apoya la prescripcionde las acciones
se halla únicamente enla neglijencia y enla inaccionjudicial del
que tiene el derecho ; poreste motivo enel Derecho R omano no
se examina jamás la buena fé del demandado que prescribe (3).
Pero enel derecho canónico es preciso admitirque todas las ac-
ciones , así reales como personales, que tiendená pedirla resti-
tucionde una cosa, no se prescribencuando el poseedorde la
cosa se apoya enla mala , y que entodas las demás acciones
personales , la negligencia del que tiene el derecho le perjudica,
aunque el demandado obrase de mala fé.
2. L a
prescripcionde una accionno principia á corrersino
desde el momento enque se funda enel derecho (4) , y enque cl
demandante está endisposicionde intentarla (5).
3.
E nlas acciones que no se prescribensino entreinta ó cua-
1) 4, 6, C. VII, 39.—Const. 1.4. C. XI, 61. Segunlas disposicio-
nes anteriores de Justiniano, las acciones de las iglesias y de los establecimien-
tos
de beneficencia
no se extinguensino porunlapso de cienanos (Const. 23,
C.1, 2.—N ov. 9), (Const. 23, C.. I, 2.—N ov. 9); pero mas tarde se limitó este
tiempo á cuarenta años. N ov.
111 ; N ov. 131.
cap. 6. Segunel derecho canó-
nico, las acciones de la Iglesia romana no se extinguensino encienzihus. Ca-
pítulo 16, 17,
C. 16,
qn. 13.—Cap. 13, 11, 17, X, 2,
26.—Cap. 2, De prwser.
in VIlo.
(2) Const. 3, C.
VII, 39: «Ik

¿M em actiones annis trilzinta continuas
tinguantur,, non
ilhe , (rtur anliquis temporibus timitabantur.»
(3) 1;0 11s l • 1, C. VII, 39: «Siy ero mala tide ele.»
(4) Cons . 3, 
, 39: «ex quo jure competere
e x pe r un t . »—Co n s 1. 1,
1, C. VII, 40 ; fr. 9, 1. 3 ,
 
XIII, 7.
(5)
De aquí la regla: Agere nonvalentinoncittritpyescriptio.
/ 24 
ELEMENTOS
renta anos, el plazo de la prescripeiones siempre untiempo con-
tinuo (tami)t• coi/ti/ny/n/), y enalgunas acciones temporales, un
tiempo útil (tenu)u.s. utile) (S. 1 8;
la prescripeionno es perfecta
sino despueSde habertranscurrido enteramente el Ultimo dia
4.
L a preseripcionde la aceionse interrumpe biensea por
la introduccionde la misma acciony porla litiv colo'esi,-flio que
se ha seguido de ella , biensea poruna protesta hecha endebida
forma , bienporel reconocimiento expreso o tácito de la deuda
porparte del deudor.
5. 1,a preseripcionde la acciontiene ímicamente porefecto,
darlugara una accioncontra la denuinda
1 „daeaept1o, prwscri»fija
De aquí se sigue que la extiecionde !a accionno hace perderat
demandado todo su derecho ; pero es indudab:e que aunque pue-
da perseguirle (le otra manera, porejemplo, pormedio (le una
excepcion, no le es permitido jamas pormedio de una accion.
6.
Y o existe restitucioncontra la preseripeionde las acciones
portreinta C1 cuarenta anos.
210. . I)e la 111(5 con testatto.
E nel antiguo procedimiento romano, la
Iitis confr,glatio con-
sistia enunacto emanado de cada una de las partes. E nefecto;
cuando el demandante habla producido la accionque quería in-
tentar, y que el pretorle habia concedido, se fijaba untérmino
para litigar. Durante este tiempo el demandante exponia Sil ac-
clon, y el demandado contestaba á ella; ora confesando (conlcv-
sus jure) los hechos enque la accionse apoyaba, ora .negan-
dolos, oponiendo excepciones pormedio de las cuales procuraba
protejerse contra la accion(S. 20 0 . b.) L a exposiciondel deman-
dante y la respuesta del demandado formabanunconjunto de
hechos llamado litis contestatio (2) que dejaba el proceso pendien-
te Vis penden(), y cuyas consecuencias eranmuy importantes. E n
efecto, segunel derecho nuevo (3):
(a) L a titis contestacioninterrumpe toda prescripcion, tanto
la de la accioncomo la usucapionporparte del demandado.
(h) L a cosa que forma el objeto del proceso, llega á serres I;:---
tigiosa ; impide, pues, al demandante cederla accionintentada,
(1) Fr. 6, D. X1. 1`, 7: «inomnibus leniporalius actionibus, nisinovissi-
inus L otus clics compleatur, nonfinitobligationem.»
(2) E ste nombre proviene de que en!os pasados tiempos los romanos te-
rno) porcostumbre que
el demandante, al principiarel proceso , llamase al-
gunas personas presentes como testigos , lo que se llamaba antestari ócon-
testan... Festus, De v. Sig. sub vote contestad. 1)e aquí Cambiense llamó
demandante: actor litem contestatur: fr. 1
48, D. XL VI. 2; fe. 3§. 10 ,
 
D. XL VI. , 7; fr. 11, pr. D. XIII, 7; fr. 35 , J. 2, D. X11, el, la
3, §. 1,
( 1,.
III, 9.—N ov. 96, cap. I; se decia del demandado: judiciunt accipit, fr.
1. 2, D. 5, 1; fr. 16, D. 111, 3.
(3) Porque el derecho nuevo no habla ya de- la novatio necessaria
que.
segunel antiguo, era enunjuditium tejitimum
la consecuencia ole la
contestadon.
DEL DERECHO ROMANO.
y a l d e ma n d a d o e n a je n a r y c a mb i a r l a c o s a , o b je t o d e l l i t i ji o .
(e ) Ta n pr o n t o c ómo ha y c o n t e s t a c i o n , e l pr o c e s o d e b e c o n -
t i n ua r a n t e e l mi s mo jue z que c o n o c i ó d e él e n un , pr i n c i pi o , a un
c ua n d o e l
demandado no estuviese ya sujeto á su tribunal.
(d) E l demandado adquiere el derecho de intentarante el juez
que conoce de la accion, una accioncontraria contra el deman–
.,
dante, auncuando el juez fuese incompetente conrespecto á los
demandantes.
(e) Desde el momento de la litis contestacion, el poseedor,
aunque hasta entonces de buena fé, es considerado como posee-
dorde mala fé, encuanto á todos los accesorios que debe resti,
tuirconla cosa principal.
(f) L as acciones que no se trasmitenniá los herederos ni
contra ellos (S. 197. c.) adquierenesta cualidad porla litis con-
testacion.
(} ,r) E nfin, da lugará una prorrogatio jurichetionis , cuando el
demandado, atacado delante de unjuez incompetente, no opone
la excepcionjudrers incompetentis.
S. 211 y 212. 3. De las excepciones.
A. N ociones jenerales.
E l demandado tenia porel derecho romano muchos medios
para contestará la acciondel demandant
. Podia pormedio de la litis contestacionnegativa negar
simplemente los hechos (me serviande base á la acciondel de-
mandante.
2. E l demandado pueda producirhechos nuevos, pormedio
de los cuales el derecho del demandante, aunque hubiese sido
fundado enel principio, quedaba destruido
ipso jure, es decir, en
el derecho civil; este medio tenia porefecto hacernula toda ac-
cion; porejemplo, sila deuda habla sido ya pagada ó perdona-
da poraceptilacion, y el juez debia obrarde oficio (ex-officio), aun
cuando no se hubiese tratado de esto enla fórmula del juicio (Al.-
mula judiri).
3. E nfinel demandado porfia invocarhechos que sindestruir
la accionirco.
jure , le dabansinembarro derecho á la proteccion
, •
del pretor,
quia iniquum Arel- eum coUdenmari; porejemplo, si
Probaba que no habla contratado sino porque
hablanusado conél
de dolo O
de coaccion, ó que la deuda le habia sido perdonada
porunpacto
de non
petenclo.
E stos medios de proteccionque da–
ha el Pretorporequidad, contra una
accionfundada enderecho
civil, y que insertaba enla fórmula del juicio
para que el juez
atendiese á ellos, se llamaban; exceptiones reté pne.srnpliones.
L a
acciónno era destruida ipsojure; pero sus efectos podiar. anular-
se porla excepcion. E nel derecho moderno , la idea (le excepcion
es mucho mas extensa
que enel derecho romano.
E nefecto, hoy
se entiende porexcepciones todas las objeciones del demandado,
ELEMENTOS LEMENTOS
que no entranenla categoría de la litis contestacionpuramente
negativa; comprenden, pues, el caso enque el demandado invoca
hechos nuevos pormedio de los cuales procura defenderse de la
demanda sindistinguir, sienel derecho romano la accionhu-
biera sido anulada de pleno derecho ipso jure, ó quedado sinefec-
to, poruna excepcion,
(per exceptionem) (1);
213. B. De las S'aliaSespecies de excepciones.
Conrelacioná su oríjenlas verdaderas excepciones se funda-
bansegunel derecho romano:
R especto á su oríjenenel edic'o del pretor. M as tarde las
leyes y los senados-co^ suitos las introdujeronigualmente, y de
aquí provino su divisionenciviles y enpretorianas' ú honor/mas..
2. Segunel efecto que producen, se dividenenexcepciones
perentorias O perpétuas
(pereraptorke perpetua)
que destruyen
la accionpara siempre, entodo ó enparte, y enexcepciones di-
latoria.s. Ótemporales, que teníanporefecto separarla accionpor
cierto tiempo.
3. E nfin, conrelacioná la persona que las ejerce , las excep-
ciones son
personales O inherentes
á la persona (exc. in personara
coneTtre s. persona inherentes), y reale.v O inherentes. á la cosa (in
real conceptre s. rei coherentes. ). L as primeras sonenteramente per-
sonales, y no puedenseropuestas sino porla persona á quienlas
leyes las conceden; enlas segundas porel contrario, se refieren
al hecho ó a la cosa que forma el objeto del litijio, y puedenser
opuestas porcualquiera interesado ; porejemplo, porlos herede-
ros y los fiadores del verdadero deudor.
S. 214. C. De la duracion de las excepciones.
Porregla jeneral, las excepciones sonimprescriptibles porque
su uso está subordinado á la condicionde la accion. E ste princi-
pio se aplica no solamente á aquellas excepciones que jamás pue-
de uno hacervalersino como excepciones, porla naturaleza mis-
ma del derecho que les sirve de base sino tambiená los casos
enque el derecho sobre el cuál ellas se fundan, hubiera podido
Serperseguido poruna accionextinguida porprescripcion(3).
Hay, sinembargo, algunas excepciones que se extinguendespues
de cierto lapso de tiempo, auncuando la accion, á la cual hubieran
po d i d o seropuestas, no haya sido intentada durante este tiempo (4).
(1) lié aquí porqué tenemos hoy la excepcionde pago (exceptio
sobajo-
nis) que e n d e r e c ho r o ma n o n o e r a un a e x c e pc i o n . Ga yo , 11 t,
(2) Porejemplo , la excepcionsolutionis y pacti d nonpetendo.
(3) Porejemplo,
la excepcion
r e d hi b i t o r i a (exceptio redhibitoria) fr. 2,
D. XLIV, 3, c o ^ hín a d o c o n e l fr. 59, pr. D. XXI, I. —V. p. 116, nola 7.
(4) A e s t a c l a s e pe r t e n e c e n l a e x c e pc i o n n o n numeratce pecunice (§, 415),
l a 'e x c e pc i o n dotce cauta; sed n o n n ume r a t a e (S. 416), yla e t e e pc i o n non s o l w
peconiT (11. 490 ).
DEL DIREC110 ROMANO.
 
127
S. 215. IV. De la réplica.
As í c o mo e l d e ma n d a d o pue d e o po n e r un a e x c e pc i o n á l a a c -
c i o n , d e l mi s mo mo d o e l d e ma n d a n t e pue d e , po r me d i o d e n ue -
v o s he c ho s y c i r c un s t a n c i a s , y.
pun t o s d e d e r e c ho s pa r t i c ul a r e s ,
ha c e r n ul a l a e s c e pc l o n d e l d e ma n d a d o , y s o s t e n e r d e e s t e mo d o
s ud e ma n d a . Es t e n ue v o a l e g a t o d e l d e ma n d a n t e s e l l a ma l a ré-
plica (repticatio).
S. 216. V. De la contra-replica.
L a respuesta del demandado á la réplica se llama
contra-ré-
plica (duplicatio), así como la réplica del demandante á esta
se llama tripficatio , etc. N o puede determinarse enjeneral el nú-
mero (le estas respuestas. E nprimera instancia, se cierranordi-
nariamente los debates despees de la contra-réplica, y entodos los
casos el demandado debe hablarel último.
s. 217. Vi.
De la duradon de las rli;plicas y contra-replicas.
L as réplicas, contra-réplicas, y todas las respuestas recípro-
cas de las partes debenserconsideradas enjeneral como escep-
ciones y exentas porlo mismo de toda prescripcion; pero la accion
prescripta no puede ya seropuesta como réplica (1).
(I) Fr. 9, 1. 1 , D. XII , 3.
12 8
 
E L E M E N T O S
IN
^
T IT UT ADE L DE R E CHO R O M AN O .
PAR T E E SPE CIAL .
S. 218. Arocion i • naturalez a leneral rle lo,v derechas
. reales (1
DE R E CHO R E AL es el que nos pertenece inmediatamente sobre una
cosa sometida porrazondel mismo á nuestro poderlegal y á nues-
tra voluntad, biensea bajo todos conceptos, ó bajo algunos so-
lamente.
L os principios jenerales siguientes procedende la nociony de
la naturaleza del derecho real:
1. T odo derecho real produce la posibilidad legal de dispo-
nerde la cosa, y se distingue poresto esencialmente de la simple
posesionde la cosa
'
que es la posibilidad física de disponerde
ella. E l derecho real no está , pues, enmanera alguna subordi-
nado á la condicionde la posesionde la cosa , y se conserva aun
despues de la pérdida de esta posesion.
2. T odo derecho real , considerado ensí, es underecho abso-
luto, es decir, que aquel á quienpertenece, lo ejerce directamen-
te sobre la cosa contra cualquiera otro, y existe sinque una per-
sona determinada esté particularmente obligmla. (S. 15). Aeste
derecho corresponde el debernegativo de todos, de no turbaren
el ejercicio de su derecho á aquel á quiencompete ( S. 16 ). E ste
punto es el que distingue esencialmente el derecho real de las
obligaciones.
3. T odo derecho real puede serejercido, pormedio de una
accionreal
(lidio in /vi») poraquel á quienpertenece contra cual-
quiera que posee la cosa, ó que se la disputa (2).
4. E nfin,- todo derecho real debe concluirnecesariamente
porla destrueciontotal de la cosa sobre que se ejerce (3).
(1) Sobre la nociondel derecho real V. Hugo enla Phentis,!. VIII, par-
te 2.a, p. 1; 1. IX,, p. 34.
(2? • S, 1, J. IV, 6; G ayo, 1Y 3 ; fr. 2á, pr. D. XL IV, 7.
(3) F r . 8, pr. D. XX, 6; Cpr.
IV, 3
23, D. VII, 4; fr. 14, D. VIII, 6.
DEL DEEV. CRO AOMANO.
 
129
2 1 9.
De las especies de derechos reales en el derecho romano.
L os derechos que uno puede tenersobre las cosas. individua-
les sonenel derecho romano de (los especies : el dominium
y los
jura in re. E stos últimos debenserconsiderados como partes cons-
tituyentes , desmembradas de la propiedad , y que pertenecenco-
mo derechos particulares á otro que
no
sea el propietario (1). Por
esta razonlos modernos los llamantambienjura in re aliena.
A
esta clase pertenecen: las servidumbres , la enfiteusis , el derecho
de superficie y los de prenda é hipoteca. Además del de la pro-
piedad y los de
jura in re que acabamos de citar, es menestertam-
derecho biencontarenel número de los derechos reales el 7 7 (le
sucesion considerado como derecho del heredero sobre la heren-
cia enque se le constituye tal ; enefecto este derecho puede recla-
marse pormedio de una accionreal
aclio in rent);
pero conre-
lacioná su objeto se diferencia de todos los demás derechos rea-
les enque no tiene porobjeto cosas individuales, sino todos los
bienes dejados porel difunto , considerados como untodo legal,
como una universalidad de derecho (S. 150 ) (u).
L a posesion, porel contrario , que, considerada ensí misma,
no es underecho (3) , sino unsimple estado de hecho , tiene
sinembargo tainbien, bajo ciertas condiciones, consecuencias le-
gales, puesto que produce diferentes derechos conlos cuales está
enrelacion, principalmente el derecho de invocarlos interdictos
y la usucapion(4). L os principios que rijensobre la posesion, con-
siderada como unestad.o legal provisional, debenprecederá la
materia de la propiedad y á la de los derechos reales.
(1)
Savigny, Tratado de la posesion , p. 10 0 . (T raducido del alernanpor
.1. Beving.)
(2) E l derecho romano considera el derecho de sueesion110 solo corno una
adquisicionporuniversalidad (aequisitio per universitatern), 1. 6, J. II, 9;
PolleanConon. jur.eiv.V , 1; sino tambiencomo cl derecho del heredero á
la sueesionadquirida; (') como una cuasi-propiedad de la sucesion(goasi ao-
minium hereait(his), 7, J. II, 19; fr. 48, pr. D. X XVIII, 5. T omado en
esta Última significacion, pertenece ciertamente á los derechos reales; porque
la nociondel derecho real comprende la de poderperseguirlo pormedio de una
accionreal ractio in rent), y la peticionde herencia (hereditatispetitio), que
compete al heredero para reclamaruna sucesion, es Una accionreal. L a com-
binacionde estas dos maneras de ver, bajo las cuales se considera el derecho
de sucesion, nos obliga á explicarlo separadamente enel libro IV.
(3) Fr. 1, 
3, D. XL I, 2: «Possessío faeti non juris est.» Savigny, T ra-
tado de la
posesion , 9, 5.
pr. D. XL I, 2: «Plurimurn ex jure mutatur possessio.»
Fr. 4.9,
ibid: «Possessio nontantum corporis, sed juris est.»
/7
130
 
E L E M E N T O S
CAPIT UL O PE DIF,110 .
DE L .. PO SE SIO :
TITULO I.
DE L APosE sloN E N JE N E hAl.,
?20 . 1. De la idea y de naturalez a leo/ de la posesión
1. De la detencion.
L a posesion enel sentido gramatical de la palabra es unlue-
eho pormedio del cual una persona tiene ensu poderuna cosa
corporal, de modo que puede disponerde ella segunsu voluntad,
y conexclusionde todas las demás. E sta relacionfísica que exis-
te entre unhombre y una cosa , se llama la detencion base de
toda idea de posesion(2).
921.
9. De la poge,vion jurídica.
Pero, para que este hecho puramente corporal pueda con-ver-
tirse enuna pai;esion jurídica ( p(),V,VeS,S7.0 )
y producirde este mo-
do ciertos derechos, es menesterque el que tiene una cosa ensu
poderuna al hecho mismo de la detencionla intencion(aninnts.
de quererposeeresta cosa tomó su propiedad (3). Así es que cuan-
do la intenciondel que tiene ensu poderuna cosa es poseerla co-
mo cosa ajena, y no ejercermas que los derechos de propiedad
de otro,
el derecho romano dice : non possidet
es decir, no tiene
la posesionjurídica, ó bien nomine po.çsnlet 7 posee en
nombre de otro (4).
s. 222. 3. De los eketav de la posesion jurídica, óY er'dadera
po.s'esion.
L a 'verdadera posesionclá al que loza de ella underecho de
(1) G ayo IV, 13$ 170 . —In s t . 1V , XLI, 2, 3; X1. 111, 16, 23,
2u, 31.—Co&T hend. IV, 22, 23.—Cod. JuSt\ II, 32; x'111, 4,, 5, 6, 9.
C2) F r . r , 
D. Xt 1, 2 «Possessio appellata e s t , ut etL abeo ait, á pedi-
bus,. quasi positio: quia naturanter tener ur ab eo, qui el insistir.»
(3) . Es tnenesfer, sin etabin. go, no conruru' ir la zaisesion con la propiedad.
Puede uno T enerla posesionj uiitli•a de una Cosa, sinsersu propietario, y vice-
versa, puede uno ser propietario sin ser poseedor. Por es
t a razon e! fr. 12,
1. 1 , D. , 2, dice: «Nihil CO M Inlitle haber proprietas curn posselsione.»
F r . 52, pr . D. ibid : «N cc possessio etproprielas misceridebenr.» Fr. 17 , 1,
D. ibid. Sobre la idea del animas imssidendi, v. Sarigny, 1. 9, 23, 25.
(4) De e s t e mo d o e l c o mo d a l a r i o , e l d e po s i t a r i o ye l c o l o n o n o t i e n e n ma s
que la detencion. Fr. 13, pr.; fr. 30,1. 3, a X1.1, 2.----Cpr• fr. 9, D. VI. I.
DE L ,
DERECIÑO"-R O M AN O . 1 31
po d e r r e c l a ma r l o s i n t e r d i c t o s ,
y c o n d uc e , po r me d i o d e l a us u-
c a pi o n , á l a pr o pi e d a d .
1. El
derecho de reclamar los interdictos supone la existencia
de una verdadera posesion, cualesquiera que seanlas demás cuali-
dades de esta posesion. E l que posee injustamente puede , segun
la regla jeneral, invocarlos interdictos, siotros le turbanens u
posesion.
2.
L a
usucapion supone igualmente la existencia de una ver-
dadera posesion; pero esta condicionporsí sola no hala: es me-
nesterademás que la posesionhaya principiado de una manera
justa y de buena fé (bona
fide), y la cosa que es objeto de la usu-
capiondebe serde las que puedenserusucapidas.
S. 223. 4.
De las especies de la verdadera posesion.
L a verdadera posesiones de dos especies:
Possessio ad usucapionein , y
Po,swessio ad interdicta.
E stas dos especies enlas cuales se divide la verdadera pose-
sion, guardanentre sila siguiente proporcion: laposses,sio ad usu-
CapiOneill está destinada á produciralgunos efectos mas que la
possessio ad interdicta, la cual está siempre contenida enla pri-
mera (i) , lo que no sucede enel caso contrario. Aesta diferencia
entre estas dos especies de la verdadera posesionse refierenlas
expresiones particulares de que se sirvenlos juriconsultos roma-
nos para indicarlas relaciones legales de esta posesionconla usu-
capiony los interdictos.
1. L a possessio ad usucapionem sola se llama pos• es.slo
y aquel , cuya posesionreune las cualidades que requiere la usu-
capion, se dice que posee cleiliter, Jure civile. T oda otra posesion
que no retina estas cualidades, tanto la simple detencion, como
la verdadera posesion, se llama . possessio naturalis encontraposi-
cioná la pos,s'essio
2. L a po.v.ves•sio ad interdicta recibe, entre los jurisconsultos
romanos , simplemente la calificacionde po.swevsio
cuando se em-
plea esta palabra ensu acepciontécnica, es decir, para designar
la verdadera posesion; tambiense la designa conla palabra pos-
sidere.
T oda otra posesionque no esté garantida siquiera porlos in-
terdictos corno la simple detencion, se llama poxsessio natura-
(2).
Designase igualmente la sin-10 e detencionconlas palabras
tenere coTomliter po
y.s . idere , csse »as..s'evsione.
(, 1 ) Así que a que posee cid usneapitiptm, puede tambieninvocarlos in-
terdictos, á no serque pormotivos l '
articulares pertenezca este derecho á otra
persona.
(2) Hay autores que difierende esta opinionacerca de la possessio
V. Savigny,, §.
132 
t LEMENTOS
s. 224.  
. Otras divisbnes de la posesion en jenetal.
.t. Possessio justa vel injusta.
Conrelaciona la causa (causa, tititiu.s posyes.vionis:•1 pormedio
de la cual se posee zí detiene simplemente una cosa, la posesion
es
possessio
injusk
Possessio justa es toda posesionque se
adquiere deInta manera conforme al derecho, y cuya causa auto-
rizanlas leyes. Peco importa porlo demás que sea una verdade-
ra posesiono una simple detencion. E nel caso contrario, la yo-
sesiones
injusta. E ntre las causas que -vicianla posesion
rossessionis), es menesterdistinguirconparticularidad las tres
siguientes: cuando la posesioncomienza porfuerza, ei, clandes-
tina , clam y precariamente, premirio. 1,a causa pormedio de
la cual se posee, ha dado lugará una regla muy notable: nemo
sibi .pse causan/ po,N
. sersionis mutare potest, enunprincipio esta
regla no se aplicaba sino á la antigua usucapio pro herede.
Pero
mas tarde entre los romanos esta regla cambió de significacion,
y s e ha, aplicado, no solamente al caso enque el simple tenedor
de una cosa ajena no pedia porsu sola voluntad cambiaresta
detencione n verdadera posesion, sino tambienal caso enque el
que poseia ad interdicta, aunque no ad usucapionem tampoco r o -
dia porsu sola voluntad cambiarla posesion que tiene en
poses: On
civil.
S. 22 . h. Po
•ses,s'io bona malw
Ot r a d i v i s i o n d e l a posesion, es enposesionde buena fé,
9. essio bona' fidei y e n po s e s i o n de mala fé, po.ssessio imite fidei.
E s poseedorde buena fé el que tiene motivos plausibles para creer
que nadie tiene mas derecho que él á la posesionde la cosa. E s
poseedorde mala fé el que sabe que no tiene ningunderecho á
poseerla cosa.
S. 226. 6. _De la naturalez a de la verdadera paresion.
a. De u objeto y de su sugeto.
De la nocionque hemos dado de la verdadera posesion, se si-
g ue que c i e r t a s c o s a s n o pue d e n l l e g a r á s e r e l objeto de una ver-
dadera. posesion, y que ciertas personas no puedenadquirirla.
I. La s c o s a s que s a b e mo s n o pue d e n e n t r a r e n n ue s t r a pr o -
pi e d a d , n o s o n susceptibles de recaerenla verdadera posesion
de nadie; de este principio resulta que no es posible la posesion
d e l a s c o s a s que n o e s t án e n e l c o me r c i o (1).
(1). F i . 30 , 1. 1, D. XLI, 2. Po r e s t a r a zo n n o pue d e s e r po s e i d o un
ho mb r e , d e qui e n s e s a b i a que e r a l i b r e : fr . 23,
1. 2; fr . 1,1. 6, i b i d . Lo mi s -
mo s uc e d e c o n t o d o o b je t o que n o s e pue d e c o n s i d e r a r e n s i mi s mo c o mo c o s a
c o r po r a l .
DEL DERECHO ROUX», 133
2.
Cualquiera que no pueda tenerpropiedad, es igualmente
incapaz de adquirirla verdadera posesiony el que no adquiere
jamás sino para otros, no adquiere tampoco la posesionsino para
aquel bajo cuyo poderse halla constituido. De este modo el es–
clavo y el hijo de familia poseenpara el señory para el padre (1).
227. b. De la compossessio.
T oda posesiones, segunsu nocionexclusiva, es decir, que
lo que el uno posee, no puede poseerse al mismo tiempo porotros.
De consiguiente una sola y misma cosa no puede entraral mis-
mo tiempo enla posesionde muchas personas, de tal manera que
cada una la posea
por entero (2). Pero muchas personas pueden
tenerla posesioncomunde la misma cosa en
porciones moralmen-
te determinadas. ; llamase esta posesionentre los romanos; plures
rem pro indisis'o s. pro partilms indivísis paswident, y entre los mo-
dernos ha recibido el nombre de
c o mpo s s e s s i o (3). N ada obsta pa-
ra que muchas personas poseanla misma cosa bajo varios con-
ceptos y conefectos diferentes (4).
S. 228. e. De la juris quasipossessio.
Hablando conpropiedad , solamente las cosáis corporales pue-
denserobjeto de una posesion, porque solo respecto de ellas se
concibe la deteuciou. Pero no siendo enrealidad la verdadera po-
sesionde una cosa corporal sino unejercicio de hecho de la pro-
piedad , se concibe que exista algo semejante á la posesion, en
materia de servidumbres, consideradas corno derechos particula-
res, desmembrados de la propiedad y concedidos á otra persona
que no es el propietario, la cual torna el ejercicio de ella conin-
tencionde quererejercerunderecho que pertenece á este Último.
E ste ejercicio de hecho de servidumbre combinado conesta inten-
clonse llama enel derecho romano juris. quasi »osse.esio, que se
halla enla misma relacionconlos interdictos y la usucapionque
la.
posesionde las cosas corporales.
(1) , 9; Ir. 2'1 , D. XL I2.. R especto á los peculios nada impide
que el Injo de familia posea para sí mismo. Fr. -19, 1. 1, D. XLI, 2; fr. 1, 1. 1.
D.  , 2.
(1) Fr. 3, 1. S, 1) .
XL I, 2: «Plures eadem rem in solidum. possidere non
possunt. Contra naturam qui
^ ^ e est. Iltcu ^ ego aliquid tenearn, tu queque
id
lehere
i H
earis.» Fr. 5,1. 15, D. XIII, 6; fr. 19,
E .
D. 'XLIII, 26. Savig-
ny , 1. II.
(3j Fr. 5, I). XL V, 3, fr. 25, 1. 1, D. L , 16; Fr. s.
D. VI, I. E neste caso
ninguno P osee la
rosa
entera, sino que cada uno posee su parte, y es ajeno á
la de los demás. Cpr. la
^ ^ ien: fr. 3, S. 2, D. X 19, 2: fr. 32,1. 2, D. NLI ,
3.
E sto es
lo que acontece en e) caso del deudor y de su acreedor pignora-
ndo: el primero Posee a d vsueopionem et segundo ad
interdicto. Fr. 16.
D. Mi, 3.
114
 
ELEMENTOS
S. 229. ti. De la ‘ ficta possessio.
Algunas veces sucede que una persona es considerada y tra-
tada corno verdadero poseedorde una cosa, aunque enrealidad
no lo sea. E sta especie de posesionllamada hoy . ficta possessio.
ocarre endos
casos :
1." Cuando alguno ha descuidado adquirirla posesionde una
cosa conla dolosa intencionde hacermas dificil á otro el ven-
tilarlos derechos que pretende tenerá ella (qué dolo po.s. sidere de-
• iit, dolo possessionem noluit admitiere .
2. Cuando alguno litise obtulit, es decir, cuando aquel con-
tra quiense intenta una accionporuna cosa de la cual no tiene
la verdadera posesion, niaunla detencion, se presenta como si
fuera verdadero poseedor.
S.
R 2 30  11
• • 
11.
De la adquisirion de la verdadera posesion.
1. Condiciones jenerales.
Dos elementos se requierensiempre para adquirirla verdade-
ra posesion:
1. L a aprehension de la cosa, es decir, unhecho material
corpus) pormedio del cual, el que quiere adquirirla posesion, ha
llegado á disponerde la cosa, conexelusionde otro cualquiera.
2. L a aprehensionsola no basta; sino que debe estaracom-
pañada de la intencion (animus) de quererdisponerde la cosa co-
mo de su propiedad. Desde el momento enque se encuentranreu-
nidas estas dos condiciones, la aprehensiony la intencion, se di-
ce que se adquiere la posesion, una sola de estas dos condicio-
nes sinla otra no basta (2).
S. 2 31. De la aprehension (corpus),
L a aprehensionno consiste precisamente encojee real y físi-
camente la cosa, sino mas bienenunhecho material cualquiera
que da al adquirente la facultad física de disponerde la cosa , y
entodo tiempo, segunsu antojo.
A. L a aprehensionde una cosa
inmueble se verifica. cuando
el que quiere adquirirsu posesionentra enel fundo ó solamente
en•
una parte .de él, ó cuando al hallarse próximo al fundo, ó en
(1) F r . 25, 1. 8, D. Y , 3. En unprincipio este derecho no tenia lugarsino
enla peticionde herencia, y mas tarde se hizo extensivo á todas las acciones
reales (actioaes in reml.
(2)• F r . 3,1. 1, D. XLI, 2: «Adipiscimurpossesionem corpore et animo ,Trec
per se animo ,aut,per .0 corpore.»F r . 3, 1. 3; fr . 8, D. ¡bid; 153, D. 14, t 7.
—glvig"Y
.§. P. 8. Despot.,
Di s s .
ele arquirenda ves- amittertdo
possessione.
Lo v a n . 1827.
DEL DE1E~MIMAN°.  1 1..
pr e s e n c i a d e él , e l po s e e d o r a c t ua l s é l o d e s i l n a é0 11 l a It i t l hél ón
d e po n e r l a e n po s e s i o n (1).
B. Se dice consumada la aprehensionde una cosa »rueb/e:
1. Si e l po s e e d o r l a t i e n e e n t r e l a s ma n o s .
2. Sicae ensus trampas ó redes. 
ir
3. Si
la toma bajo su custodia.
4. Si
se entrega de órdensuya a otro.
5. Sise traslada á su casa.
7.
E nfinsise pone su marca enuna cosa, y esta
DO se halla
enla posesionde otro.
.7110 tenemos todavía la posesiondel animal que perseguimos,
aunque haya sido mortalmente herido, nide la caza que se halla
ennuestros sotos, nide los peces que nadanennuestros estan-
ques: tampoco poseemos el tesoro que todavía no hemos hallado.
aunque esté oculto enunfundo, cuya posesiondisfrutamos.
S. 232. b : De la intencion (animus).
L a aprellensionno constituye -porsí misma mas que la deten-
cionde la cosa; necesítase otra condicionpara adquirirla verda-
dera posesion:
B. E s menesterque la aprehensionse haya hecho animo "cm
ctbr
habeluli s. pos..sidendi (S. 220 ). E sta intencionde poseerconsis-
te , porregla jeneral, enla voluntad de disponerde la cosa como
de su propiedad (2). E l que no puede tenervoluntad, no puede
adquirirla verdadera posesion.
Son, pues, incapaces:
1. L as personas morales (en).
2. Los niños (iiijantes) quemo puedenadquirirposesionsinla
autorizaciondel tutor. Pero los menores que hansalido de la in-
fancia puedenadquirirla posesionsinla autorizaciondel tutor
3.
L os furiosos y los locos.
A. E l que, siendo capaz de voluntad , tiene ya la detencion
de una cosa, y que porconsecuencia no necesita una nueva apre-
hensioncon-derte esta simple detencionenverdadera posesion,
(1) Fr. 1;
15, 1í 2, 1). , 2. E l
irn!J1e liecim de la aprehen-
sionno hasta para adquirirla llosesionde uninflo; ebi:), que afro
1w
Poseido
'uics; es
menester. además que este tenga noticia de la aprebension, y que
entonces ceda la posesion • Vqernlin truilit pOSSI'SSiOn,PM»,
fr. 113, 1
, que sea expulsado la la nlerZd T)Or el primero
(si deliritur aqt
Ilit qr). Fr. 25, 1. 2; rr, ;1,4; x 
.-`;. 15 ad finen]; 31.
1 2) Sa vi;;ny , 20 , 21. E sta regia sufre ('xcepcionenlos casos:
Cil que la
inh' Illi on (-hl poseedor es únicamente ser protelido en su posesion For medio
de ios interdictos (iw. (y/interdiría) , c.,m0 en el caso del
erditeuta.
(3) Fr. '  
15' D. X 

Wossessionern
l'
ereditas I1011
Fr. E , 22, D. XII, 2. Perf.-.1 puedenadquirirpor
medio de untercero,
ir. 1 ,
(-1) Fr. 32, pr. 
2, 1). X , 2; ir. 1 ,  
j'O h!. E stas pilialirítb:
«si
e l"" '1'1 ""sin!, 
rqpi?Htf?, si“nitican
lo mismo que
Inajort!.4. .9.ip
1 36 
ELEMENTOS
desde el momento enque la inteneionde poseer
(animu.s possiden-
di) acompaña á su
deteacion. L os romanos llamaná esta manera de
adquirirla posesion:
solo animo possessionem aCqUirere , y
puede,
cuando se ejerce sobre la cosa de otro, seró justa y lejitima, o in-
justa. E s lejítima, cuando una justa causa
(justa causa)
hace la
inteneionde poseer
(animas possilendi) legalmente valida ; por
ejemplo, cuando el arrendadorvende la cosa al arrendatario
cuando . se la dona. E sto es lo que los modernos llamantraditio
brepi maitu. E s porel contrario injusta , cuando no existe justa
causa; porejemplo, cuando el depositario sustrae la cosa depo-
sitada.
S. 233. 2. De la adquisidor/ de la posesion por un tercero.
Podemos adquirirla posesionde una cosa no solamente por
nosotros mismos, sino tambien
por un tercero.
E neste último caso se requierentres condiciones:
I . E nla persona pormedio de la cual queremos adquirirla
posesion, el hecho de aprehension; y coneste hecho la intencion
de adquirir, no para simismo, sino para otro (animo non sibi,
sed alter/ possidendi) (1).
2. E nla persona del adquirente, la voluntad de poseer; no
adquiere, pues, la posesion, siignora el hecho de la aprehension,
es decir, sino ha dado la órdenpara ella , ó no la ha ratificado
(ignoranti pos,vessio non tu:qui/7'1m.) (2).
3. L a existencia de una relacionlegal entre el que quiere ad-
quirirla posesionporuntercero y este; esta relacionpuede ser
unpoderlegal, ó segunel derecho nuevo, una relacionde man-
datario. E nel primercaso, el tercero toma posesionenvirtud de
una órden(jus..s. us) (3) ; enel segundo caso envirtud de unman-
dato (mandatum).
S. 234. 3. De la adquisieion de una juris quasipossessio.
L a detencionde la cosa y la intencionde poseerla sonigual-
mente indispensables enla a‘dquisicionde una juris quasi-possessio
(S. 21 8.)-
L a relacioncorporal se constituye aquí porel hecho del ejer-
cicio de la servidumbre ; la intencionconsiste enque se ejerce CO-
MO rrn
derecho el hecho que forma. el objeto de la servidumbre.
(1) F r . , 19, D. XLI, 2. No po d e mo s a d qui r i r l a po s e s i o n po r me d i o
d e a que l que n o e s c a pa z d e v o l un t a d . F r . 1, 1. 9, -10 , D. i b i d .
(2) Fr. 42 , §. 1; fr . 1 , 5 „ 22; fr . 2; fr . 4; fr . 3 , 12, D. XII , I.
De s d e e l i n s t a n t e e n que un t e r c e r o ha a pr e he n d i d o po r ór d e n n ue s t r a un a c o l a ,
e mpe za mo s á po s e e r , a un que n o t e n g a mo s c o n o c i mi e n t 6d e l a a pr e he n s i o n ; s o l o
la usucapion no principia á correr sino desde el momento en que sabemos la
a pr e he n s i o n , fr . 49, 1. 2, '0 . XLI, 2; fr . 47. , D. XLI, 3. —Co n s t . 1
1 C. Vi l , 32.
(3) Ta l e s e l c a s o d e l e s c l a v o yd e l o s hi jo s d e fa mi l i a , fr . 1, 1. 5, 6, 8;
fr. 49, pr. D. XLI, 2; fr. 21, pr. D. XLI ,
DEL DERECIO. . ROMANO.  
137
1. Sila adquisicionde una quasi-posesionse verifica unilate-
ralmente, es decir, si
. se ejerce la servidumbre.; sinque interven-
ga ningun' convenio, es menesterdistinguirentre las servidum-
bres afirmativas
v las servidumbres negativas; enel primercaso
el que pretende ejercerla servidumbre, debe ejecutarel hecho po-
sitivo que forma su objeto, porlo menos una vez, y. /lec vi, nec
clan,, rice precario; enel segundo caso porel contrario, es menes-
terque aquel cuya propiedad se restringe, haya querido ejercer
actos enoposicionconel derecho del otro , que este se haya
opuesto, y que esta oposicionhaya hecho cesarlos actos.
2. Pero sila servidumbre de que se trata ha sido concedida
porconvenio, se adquiere la posesionenlas servkumbres nega-
tivas porel convenio mismo, y enlas afirmativas porla cuasi-
tradicion. Se verifica esta, cuando el demandante puede exijirla
posesionde la cosa sobre la cual ejerce la servidumbre porla tra-
dicion(le la misma cosa (1); y cuando el demandante no puede
exijirla posesionde la cosa , porel ejercicio de la servidumbre,
á ciencia del propietario.
. 235. a. De la continuadon de la posesion.
Si. no existiesenlos principios siguientes , seria mas dificil
continuarla posesionque adquirirla:
1. L a continuacionde la posesion(continua pos,s'essio) no cesa
sino porunhecho que nos es propio. N o perdemos la posesion
nide pleno derecho , niporel no ejercicio de nuestro poderso-
bre la cosa, excepto enel caso de la //iris
qua,s1 posscssio, enque
el no uso destruye el derecho mismo, porque entonces ya la po-
sesionno tiene objeto.
2. E s menesteradmitirla continuacionde la posesionaun
respecto á las cosas muebles , hasta que el poseedoractual haya
tenido conocimiento de la interrupcion(solo animo retinere).
2. N o se requiere unconocimiento constante, que no seria
otra cosa sino una renovacionde la intencion; de aquí resulta que
una persona acometida de enajenacionmental continUa la po-
sesion.
4. Poruna consecuencia ulterior, la naturaleza de la posesion
no cambia si, posteriormente á su adquisicion„ llega á destruirse
la buena fé.
5. Podernos continuarla posesionpormedio de untercero
tanfácilinente, y hasta conmas facilidad, que conservamos
' raes
-tros derechos porél.
Jamás
Puedenperderse de vista estos principios
e n la teoría
de la, pérdida de la posesion.
11) Poreiviiii)10 , (lskrivui..11. F. l i r . 1). V I I •l •
18
1 R ELEMEr (TOS
S. 236.
b. III. De la pérdida de la pore.,On.
I. R egla jene; al.
L a posesionadquirida continúa entanto que existenel hecho
v la intencion; pero silleganá faltarestos dos elementos ó uno
de ellos solo,
la posesioncesa iguahnente. Así como la adquisicion
de la posesionexije undoble hecho determinado (el uno corpo-
ral, el otro intelectual), es menestertambienpara la perdida de
la posesion, unhecho determinado contrario unCOI/ira/7. 11M ac-
tuin) aplicable enuna y otra condicionde la adquisiciony de la
duracionde la posesional hecho así corno á la intencion, es decir;
que este acto contrario
(CCM ilY 11111111 (1Ci11111)
debe existirrespecto al
uno O al otro de los dos elementos constitutivos de la posesion(1).
2 3 7. 2. .1plicacionde esta regla.
a. De la pérdida de la posesionporel hecho.
L a aprehensionmaterial de la cosa , que forma la prirnera con-
dicionde la posesionno consiste, cuando se trata de la con-
tinuacionde la posesion, enunpoderfísico inmediato sobre la
cosa, sino mas bienenla posibilidad. de disponerde ella, ento-
do tiempo , segunnuestra voluntad. L a consecuencia de esto es
que no perdemos la posesionadquirida porhallarnos distantes de
la cosa, y que podemos igualmente ejercerla detencionporun
tercero. L a posesionno cesa sino desde el momento enque, por
unhecho cualquiera , desaparece la posibilidad de disponerma-
terialmente de la cosa (Si in COntraf111111 este.
t. L a posesionde las cosas mobiliarias se pierde: cuando otro
se apodera de ella de una manera violenta ó clandestina; cuando
perdemos la cosa; cuando los animales domésticos se estraN ivn;
cuando se escapanlos animales salvajes, y cuando los animales do-
mesticados pierdenla costumbre de volverá nuestras casas.
2. L a detencionde las cosas inmuebles se pierde: cuando per
unacontecimiento de la naturaleza, el poseedorno puede ya ejer-
ce• su podersobre la cosa , ó cuando porunacto de violencia
porparte de otro, es expulsado del fundo (•i
t'ej. /e/1117j. Pero no
se pierde la posesionsolo porque, durante nuestra ausencia y sin
nuestro conocimiento, cualquiera tomó posesiondel fundo.
(1) T al es el sentido del célebre pasaje referido dos veces enlas Pnudee-
tas: fr. 8, D. , 2, y fr. 153, D. «Fere (pdhusciunque tnodh ohli-
garnur,, iisdernincontrariara actis liberamur; clanqui b us t n o d i s a c un i r i -
mus , i i s d e r n in contrariar a actis a r n i t t i n i us . Ut igiturnulla possessio acqui-
ri, nisianimo el corpore i!a nulla amittitur, nisiinqua utrumque
irr contrarinm actuara.» Savigny, 30 .
DEL DERECHO ROMANO.  
139
S. 238. b .
De la pérdida de
la posesion por la intencion.
No e s n e c e s a r i o , e n c ua n t o a l s e g un d o e l e me n t o d e l a po s e -
s i o n l a i n t e n c i o n , que e s t a s ub s i s t a á c a d a i n s t a n t e d ur a n t e l a .
d ur a c i o n d e l a po s e s i o n , l a c ua l n o s e pi e r d e s i n o d e s d e e l mo me n -
t o e n que e l po s e e d o r ha t o r n a d o l a r e s o l uc i o n d e n o po s e e r
ya la
cosa ( si
in contraz ium actum 
amittitur posyessio animo in
~traman acto). E sta intencionde dejarde poseer, puede ser
expresa ó tácita , y eneste último caso, la renuncia á la posesion
se llama demlictio. E l que enjeneral no tiene voluntad no puede
perderla posesionporla intencion.
S. 239. c. De la pérdida de la posesion por el hecho y por la
intencion.
La posesionse pierde porel hecho y porla intencional mis-
mo tiempo, cuando el poseedorentrega la cosa á otro para que
este la posea como suya propia (si ('acnam tmdit possessionem).
lenconvenio , pormedio del cual el que antes poseia para sí mis-
mo no continúa ya poseyendo la cosa, cuya posesionha perdido,
sino ennombre de otro y como representando á este último, es un
acto que se llama entre los modernos , constilutum pos,ves.yoriutu.
S. 240 . a. De la pérdida de la posesion por medio de
tercero,
Asicomo podemos adquirirla posesionporuntercero , tam-
bienpuede este continuarla y perderla pornosotros , conarreglo
á las distinciones siguientes:
1.
Podemos perderla posesionenprovecho del mismo terce-
ro. Pero una simple resolucionde poseertomada porel que tiene
la cosa no basta para que adquiera la posesion; es menesterade-
más que haya manifestado esta resolucionporunhecho físico que
enlas cosas moviliarias se verifica pormedio de la sustraccion
fraudulenta de la cosa ,artivnicontreclatio), y enlas cosas inmo-
viliarlas porla espnlsiondel poseedoractual.
2.
Perdemos la posesionporel tercero que detiene para no-
sotros , todas las v1T es que la hubiéramos perdido sihubiéramos
poscido pornosotros niisrnos. R especto a las cosas muebles ,
danos tambienla posesioncuando el que tiene la cosa l i t pierde.
O se la roban, o la entrega á ol ro ; respecto á les inmuebles,
cuando es despuseido á la Iuerza, y eneste caso perdemos Iwso
-trft; inisinos la posesionenel monteWodela espuision; perocuan-
do bienp:51‘ negli
y,.encia 0 pordolo '(/'0 1.9) liue tiene
5^ 1 poderuna co. ,-;¿ k  s.ol:nnente encale otro se apodere de
ella no perdmos la posesionsino desde el momento enque Inl -
di( 1 1 , 10 b;leer nuestro derecbo , :;omos nosoiros mismos re-
1 40  E L E M E N T O S
chandos, ó no hemos querido turbarle ensu disfrute
3.
Porel contrario no perdemos la posesionporuntercero
que detiene para nosotros, cuando transfiere la detencioná otro,
cuando muere ó se vuelve loco. y cuando abandona la cesa sin
que otro se apodere de ella.
4.
Porla misma razon, no perdernos la posesionaunque sea-
mos espulsadus mientras que el que tiene ensu poderla cosa se
mantiene enposesion(2).
S. . 241. 1).  De la 7».;rdida ,uris qaasi po,Y essio.
Perdemos ta qua.siposses.vio cuando nos hallamos impo-
sibilitados de renovar, segunnuestra voluntad, el ejercicio volun-
tario de la servidumbre, ó cuando renunciamos á la intencionde
ejercerel derecho. Segunesto , es fácil haceruna aplicaeona
las diferentes especies de servidumbres. Porlo demás la teoría de
la
posesionde las servidumbres y sus aplicaciones puedenmas
fácilmente serdesenvueltas cuando tratemos de las servidumbres.
f. V. los SS. 291 e. y 294).
T IT UL O II.
DE L O S[N T E R DIG IO SV DE  DE N UN CL A. DE N UE VA, O BR A"
9' 12 1. .:Vol.iones (le las' inteidieto• .
L O Sinterdictos eranentre los romanos mandatos del pretor
parmedio de los cuales, encasos particulares y determinados por
el edicto, prescribis él mismo lo que debla hacerse ú omitirse.
L a demanda dirijida al pretorpara que diese este mandato , se
llamaba igualmente inte/y/ieoun. Habla entre los interdictos y las
acciones propiamente dichas una notable diferencia : enefecto, en
estas el pretorno obraba nidesidia directamente sobre la querella
que le estaba sometida , sino que nombraba unjuez ó jurado pa-
ra examinaré instruirel negocio (judicem. dabas); e n l o s inter-
dictos parel contrario daba inmediatamente á peticionsola del
d e ma n d a n t e y s i n n o mb r a r un jue z (extra ordinem), l a O rdenó lo
prohibicionque habia de antemano publicado enel E dicto para
semejantes casos (3); esto e s l o que ha dado lugará decireneste
caso: pretor principatiter auctoritatem .s nam finiendi.s' controyer-
(1) CMISt . 12, C. VII, 32. E sta cons,itueionno puede entenderse sino con
las cosas inmuebles , í causa del fr. 3 , 8, 1). XL I, 2; del rr. 33 , • ,
D. X , 3, y á causa de las palabras: sive servas, sive procurator, vel colo-
n uv , vel
(2) F r . 1 , 45 , D. XLIII , 16: «siquis me videjecerit, meos nondeje-
cerit, nonposse me hoc interdicto (ande vi) experiri: quia per eosretiriPo
po s s e s s i o n e n t , quidejecti non, sant.»
3) E sto es lo que pruebanestas expresiones de que se servíanenlos E dic-
t o s : v i m fieri veto , exhibeas .restituas..
DEL DERECRO ROMANO.  
141
pr o po n i t . Solamente, cuando el demandado negaba ú oponia
excepciones, el pretornombraba tambienunjuez, y se sometia la
contestador' al procedimiento ordinario de las acciones. E sta dife-
rencia entre las acciones y los interdictos debió desaparecer
con
el antiguo
ordo j'adicionan priratomun ,
y el derecho romano mo-
derno considera á los interdictos absolutamente lo mismo que á las
acciones , pero danlugará unprocedimiento sumario (1).
S. 243. Disiisiones de los interdictos.
L os interdictos se dividen:
A. Segunsu estensionenjeneral,
I. E nprohibitorias. (prohibitoria),
y sonaquellos pormedio de
los cuales prohibe el pretorhaceralguna cosa (2).
2. E nrestitutorio,s• (restitutoria), y sonaquellos pormedio de los
cuales manda el pretorrestituiruna cosa, ó ponerla ensu primer
estado (3).
3. E ninterdictos exhibitorio • (exhibitoria) ,
y sonaquellos
pormedio de los cuales manda el pretorá alguno exhibiró pre-
sentaruna cosa que tiene ensu posesion(4)..
B. Conrelacioná la posesionde una cosa los interdictos se
dividen:
1. E ninterdictos que suponende parte del demandante una
posesionrealmente adquirida que debenconservar, cuando ha
sido turbada , pero no ha cesado todavía ( /
Te_.17entICC po.r-
sev,s'ionis);
ó que tiendená recuperaruna posesionperdida (interd.
recuperandw possessionis).
2. E ninterdictos que no suponende parte del demandante
ninguna posesionadquirida , pero que tienenporobjeto hacerle
adquiriruna que no tenia todavía (interd. adipiscendre pat' •CS-
10/1i,s' ‘)
(1) Sinembargo
los jurisconsultos no eslande acuerdo sobre este ponlo:
los que
quierenjustificarla naturaleza sumaria del procedimiento, invocan
Priucipatinente la Const. 22, Cod. T heod. 11 , 36: interdictint) beneficio cele-
ritatis inventora. Y . taml.iená Savigny , p. 335 y la nota 2 a de la trad.
(2) _E jemplos: el interdicto de miirtuo inferendo , fr. 1 , pr. XI, 8. De
sepulcro aglitieando,
f.. 9, 1, D. 'XLIII, 1. De al borilms ca'dendis, Ir. 1,
pr. D. XLIII
27. De glande leg enda, fr. un. D. XLIII, 28. De migrando,
fr. 1 , D. XLII!, 32.
(3)
E jemplos: el interdicto (piad ci ant cl ani, D. XLIII, 24: es'e
4.ncto tiene
lugarcuando una persona , por fuerz a d clandestinamente,
ha
construhlo ó
derribado sobre su fundo ó sobre el de otro al guna cosa que ea"'
sa perjuicio á otra
persona, y la daña ensus derechos. Sirve para reponerla
cosa ensu primerestado, y pagardaños y perjuicios; fr. 1, pr.
 
1, D. XLIII,
-t.
('d. ) E jemplo: el interdicto de liberis eahibendis,
Ir. 1 , pr.
D. XLIII, O .
De
!domine libero exhibendo,
fr. I, pr. D. XLIII, 99. De
tabutis exhibendis,
fr. 1, -pr. D. XLIII, 5. Además de estos
interdictos citados
como ejemplos , el
derecho romano menciona otros muchos. Y . Dig.
XL III, 6, 15.
1 42
 
1-',LEMENTOS
S. 2 1-I.
 
De los interdictos 
en particular.
A. Del interdicto retinendte possessionis.
Condiciones.
L as condiciones que se requierenpara poderinvocarestos in-
terdictos son:
. Que se haya adquirido la verdadera posesion: poco im
porta que el que posee tenga realmente el derecho de poseer,
qtw la pusesionhaya sido legalmente adquirida (I).
2. Que la posesionhaya sido turbada por\las de hecho. E n-
tiéndese aquí porvisa de hecho, todo acto ejecutado contra la
voluntad del poseedor.
3.
Que estos actos de violencia no hayanhecho cesarla po-
sesion; porque eneste caso, puedenaplicarse los int. recuperan-
pos,vessiouis
:( 1 . 24.x.
_De las especies del interdicto retinendatpossessionis.
R ajo las condiciones que acabamos de determinar, el pretor
acuerda, sise trata de mantenerá alguno enla posesionde una
cosa inmueble , el interdicto utipossideti. „ y sise trata de una
cosa mueble , el interdicto utrubi. E l que invoca los interdictos
para mantenerse enel ejercicio de una servidumbre persona!,
puede igualmente apoyarse sobre estas dos especies del interdicto
re/menda., pO ssessiO niS(2).
E l demandante, enestas especies de interdictos, es aquel que
enla época de la demanda es verdadero poseedor; el demanda-
do es aquel que le ha turbado ensu posesion. Y o sucede así con
los herederos de uno y otro , considerados ensu cualidad de here-
deros. E stos interdictos tienenporobjeto impedirque se turbe la
posesion, y pedirel resarcimiento de daños y perjuicios (3), y cons-
(1) 'Fr. 2 , O . XL III, 17: «Justa enim au injusta adversas micros pos-
sessio sit, inhoc interdicto ( uti possidetis) nihil referí : qualiscumque enitn
possessgr,, hoc ipso, quod possessorest, plus juris babel, quam ille , quinon
possidet.» E s ruenesturmarcarbienlas palabras adversas cceteros; porque si
la posesiondel que posee es injusta respecto del que le ha turbado ensu pose-
sion, porejemplo , sila ha adquirido de él, vi, clara , precario , no puede
invocarestos interdictos contra él. 4:pr. 1. 4, J. IV , 15.—G ayo, IV, 1. 148,
150 .—Fr. 1 , 1. 9; fr. 3 , , D. XL III, 53 , D. XL I, 2.
;2) Fr. 4, 1). XLI:1, 17. N o sucede lo mismo conlas servidumbres reales:
estas tienenenefecto interdictos particulares ; porejemplo :
el interd. de
itinere actuque privato , de agua quolidiana et cestiv(: , de rivis , de fonte
et eloacis.—Savigny , 41 ;.—T hiba.utes de otra opinion, pues cree que los
interdictos ordinarios puedenserinvocados para mantenerse enlas servidum-
bres prediales.
(3) Fr. 3 , , D. XLIII , 17. Pero el que quiere intentaruna demanda
de resarcimiento de danos y perjuicios, porhabersido turbado ensu posesion,
debe formarel interdicto en-el ano enque ha sido inquietado; pasado e s t e t ér -
mino, no tiene lugarel interdicto contra el demandad), sino cuando este se
ha enriquecido. F r . 1 , pr . D. XLIII , 17: epr. concal fr. 4, D. XLIII , I.
DEL DEBECRO ROMANO.  
141
t i t uv e n ambos losiudicia
dliplici a
es decir, que el demandante
puede t a mb i e n sercondenado corno demandado , cuando se prue-
L a que es este quientiene derecho á la proteccionde los interdictos.
246.
B. De los interdictos
r e c upe r a n d wyo s s e s s i o n i s .
1. Del interdicto un d e v i .
E l que, de resultas de alguna violencia, ha perdido la pose-
sion(le una cosa inmueble , puede pedirserrepuesto enella re-
clamando el interdicto
nade el (1).
Para poderinvocareste inter-
dicto, es menesterque el demandante tenga la verdadera posesion
enel momento de la violencia (2) , y que haya perdido la posesion
poresta violencia injustamente dirijida contra su persona. Pode-
mos igualmente reclamareste interdicto para volverá entrarenel
ejercicio de una servidumbre personal impuesta sobre una cosa in-
mueble , cuando ha sido sustraido conviolencia; pero no se aplica
á las servidumbres reales.
E l interdicto unde vipuede serintentado porel que poseía
para sí, sindistinguirsiposeía ,justa ó injustamente; puede
tambienintentarlo su heredero , y tiene lugarcontra el autor
in-
mediato ó mediato de la expulsiony contra su heredero; pero el
tercerposeedorde la cosa no está sometido á él (3) ; el objeto del
interdicto es hacerreintegraral despojado enla posesion, enque
se hallaba antes de la
deiecí,c, y de resarcirle los dalos y perjui-
cios. Se extingue este interdicto porel transcurso de unaño des-
de la expulsiondespues de este plazo, no puede intentarse con-
tra el poseedorsino entanto oue este .ha ya lucrado conla cosa.
247. 9, Del interdicto de clandestina possessione.
3. Del inl prdirlo de precario.
E l interdicto dc clandestina pOssessiOne y el interdicto de pre-
cario se apoyanenlos mismos principios que le preceden. E l pri-
mero cuya existencia es dudosa , tiene lugarcuando la posesion
de una cosa inmueble ha sido perdida clandestinamente; el dere-
cho nuevo no hace nine. una raencionde él ; el
segundo, cuando se
1111 concedido á una persona el disfrute de una cosa que le perte-
 
1)  1 ,
 3 , 6, D.  , 16. E l derecho 1111('VO parece sinembargo
eslendido este iiderdicto al celo violento ejerciiio contra hl posesiande
aria ( . Osa mueble. Conq. , C. T h. lrftr , Const. 7 , C. VI 4; S• 1 , J•
6, J. , 1 ^ .-4axignv , p. :?SSde la tiid.
 
t2) S'i• 0 . ihid. Importa poco eneste caso que el (11W ha sido ex-
pulsado
.(,,,¡reta.,;),
ha n , :iadquirido !a posesionri clum
1; precario de aquel,
11 He 
expulsado coa violencia , 1.;;",. 6 , J .
IV,
 «Hectís CO  fleje-
( vie1i1111 , (1 precario possidehai.»
 
(3) Fr. 3 , 10, D. X
Liii .17. El derecho canónico lo concede también
COUtl' a el tercer poseedor de mala fé. Cap. 18, X , Y. 13.
S.
1 44 
ELEMENTOS
nece o
el ejercicio de una servidumbre con
título precario (preca-
rio),
y esta se ha opuesto á restituirla cosa al propietaria que la
ha reclamado, ó interrumpirel ejercicio de la servidumbre.
S. 2-18. IV. De la defens. a de la povewon.
A. ('.eneralidades.
E l derecho que uno se arroga de defenderse y hacerse justicia
a simismo, está no solo prohibido jeneralmente , sino que es
hasta punible. Pero la ley no lo prohibe, cuando trata uno de de-
fendersu persona ó sus bienes encuya posesionse halla, contra
los ataques injustos y violentos de otro, siempre que la fuerza que
rechace al agresorsea moderada.
(moderamen inculpara tutela?).
219. B.
De la denuncia de llueca obra.
1. N och^ n.
E ntre las maneras conque la ley permite defenderla propie-
dad, hay una que es muy notable: la denuncia de nueva obra
(nuneiarú; noyi operis). E nefecto cuando alguno comienza á cons-
truiró á demolerconrazonó sinella (opus noeum,fircere), el que
se cree perjudicado porestos trabajos, tiene mas de unmedio
para impedirlos extrajudicialmente -y antes de su conclusion(1).
Puede impedirlos pormedio de hechos (hoy nunciatio realis) (2)
que frecuentemente sonno solo permitidos, sino tambiennecesa-
rios á quien, para no perdersu posesion, debe defenderla. Pue-
de tambienimpedirlos trabajos sinentregarse á hechos, cuando
enel sitio mismo enque se ejecutanlas obras , protesta delante de
los trabajadores ó delante del que representa al propietario, con-
tra la continuacionde los trabajos, y los prohibe. E sta especie de
denuncia, que es la única que los romanos hanllamado novi operis
nuneiatio, puede serejercida no solamente porel propietario, si-
no tambienportodos aquellos que, porconsecuencia de unde-
recho real, tieneninterés enque no se ejecute la nueva O bra (3).
S. 250 . 2. Del efecto de la denuncia de nueva obra.
La d e n un c i a d e n ue v a o b r a t i e n e po r e fe c t o que a que l á qui e n
s e ha c e e s t á o b l i g a d o á s us pe n d e r l a - c o n t i n ua c i o n d e l a s o b r a s ,
(11 Po r que despues d e l a c o n c l us i o n d e 1n s t r a b a jo s , s o l o que d a e l i n t e r -
d i c t ó quod vi aut clam , fr . 1, t , i hi d .
(2) Po r e je mpl o , c ua n d o s e e x pul s a á los trabajadores, cuando se
destruye
l a o b r a c o me n za d a , 6 s e a r r o ja e n e l l a un a pi e d r a e n s e ña l (jadea lapilli);
fr . 5', §. 10 ,1).  6, 1. 1, D. VIII , 5.
(3) Fr. 1, §. 3, D. XLIII , 25 : «Jus b a b e t n o v um o pus n un c i a n d i , qui
a ut d o mi n i um a ut s e r v i i ut e m ha b e t . »—D% 1, 1. 5;
fr . ,3, 1. 3; fr. 8, pr ; fr . 9. D.
XXXIX. 1; fr . 15, D. VIII, 2; fr . '6, §. (111. , D. VIII, 5; fr . 11, I). XXXIX, 1.
DEL DERECHO ROMANO.  1411
hasta que el juez haya fallada el pleito. Siá pesarde ésta
prohibicion, continúa sus 'trabajos, el denunciante t i e n e
el dere-
cho de exijirpormedio del interdicto de opere nodo demoliendo
vel restituendo,
la demoliciónó la restitucionde la obra. Siesta
suspensionocasionase algunpeligro al denunciado, la ley le per-
mite, aunantes de la decisionde la contestacion, continuaró
acabarla obra, dando
, caucionde eventualiter demoliendo aut res-
tituendo ; enel caso enqúe el denunciante se niegue á aceptarla
caucion, el denunciado tiene el interdicto prohibitorio (interclic-
tum prohibitorium) para pedirla continuacionde sus trabajos.
S. 251. 3.
Como cesa este efecto.
E l efecto de la denuncia cesa.
1. Porla constitucionde la caucion.
2. Porla muerte del denunciante.
3. Porla enajenacionde la cosa (1).
4. Porla autorizacionconcedida porel denunciante ó porel
juez de continuarlos trabajos (remissione).
CAPIT UL O H.
DE L APR O PIE DAD (2).
TITULO I.
De l a i d e a yd e l a n a t ur a l e za d e l a pr o pi e d a d .
S. 252. I. Nocion de la propiedad.
L a propiedad, enel sentido extenso de la palabra, es todo lo
que forma parte de nuestra fortuna , todo lo que nos pertenece,
sea corporal ó incorporal. De esta nocionjeneral de propiedad,
aplicada á las cosas corporales , nace la idea de propiedad enun
sentido restrictivo (dominium) (3). E sta consiste , pues, segunsu
naturaleza y su esencia, enla propiedad de una cosa corporal,
es decir, enque la misma cosa nos pertenece , enque es nuestra.
L a propiedad, es segunsu naturaleza, underecho ilimitado
y ex-
clusivo; de modo que comprende el derecho de disponer
de la co-
sa , de cualquiera manera no prohibida porla ley, de poseerla,
y
de servirse de ella conexclusionde otro cualquiera (S.
2(37.)
(1) Fr. 8, 6 , D. XXXIX, 1. Pero no cesa porla muerte del denuncia-
do, fr. t; , , ibid.
(2) Fuentes jenerates sobre todo para el derecho antiguo : G aY 0 ,
‘ .11,171p. X IX. Para el derecho nuevo: In s t . 11, 1, D.
 
Co d . VII , 25.
(3) De aqui: corporis dominas ,
eneontraposicional que no tiene
mas
que
uníos ín re, fr. 13, 1 , D. XXXIX , 2.
19
146 
ELEINI E N T O S
s. 253. 11.
1k la propiedad libre r de la propiedad limitada.
L a propiedad es porsu naturaleza underecho ilimitado v e -
elusivo; pero enuno y otro concepto puede serrestriujida7, sin
que poresto el propietario deje de serlo. Sitodos los derechos in-
herentes á la propiedad se hallanreunidos enla persona del pro-
pietario , y ningunderecho de otro se opone al libre ejercicio de
la propiedad , se llama plena y libre propiedad proprietas plena,
(hoy,
dominium plenum). Pero siel derecho de usarde gozar
de la cosa se ha separado de la propiedad y transferido á otro,
como derecho real , el derecho que queda al propietario se llama
muda propiedad, nuda proprietas ( hoy , dominium minus ple -
num) (1). Además el derecho de usary de gozarel derecho de
propiedad puede estarrestrinjido enmas de una manera por
derechos reales que pertenecená otros á mas del propietario de la
cosa. E nestos casos, la propiedad es
no libre gra•ad,".
S. 234. 111. ])e la propiedad re$'ocable.
E nsegundo legar, la propiedad es porsu naturaleza undere-
cho irrevocable : enefecto, el que una vez la ha adquirido no pue-
de serdespojado de ella, á no serque porunInotivo particular
el propietario anteriortenga derecho de interrumpirsu continua -
don, auncontra la voluntad del actual propietario
y
revindicar-
la. E neste caso la propiedad es revocable, y pueda serio de do.,
maneras diferentes:
. E s revocable desde su principio , cuando la causa de su re-
vocacionestriba enla manera conque la propiedad se ha adqui
nido (hoy, dont. revocabile ex nune).
E neste caso , la revocacion
tiene su efecto retroactivo al tiempo de la adquisieion; la ley da al
que revindica así la propiedad de su cosa una actio in•em contra
todo poseedor, y encuanto á los derechos concedidos á unterce-
ro pore l
propietario actual durante el tiempo de su propiedad,
puede aplicarse la regla : resoluto jure coneedentis, resolvitur jny
concessurn.
2.
E ra irrevocable la propiedad ensu principio sicircuns-
tancias nuevas handado lugará la causa de la revocacionduran-
te los procedimientos (hoy, dom. revocabile ex //une ) ; eneste caso,
no hay efecto retroactivo sino basta el momento de la revoca--
ciony entonces ya n w
tiene aplicacionla vela que acabamos de
citar. E neste caso tatubienel que causa la revocacion
no tiene
mas que una accionpersoinal contra el actual propietario, y ningu-
(1) F r . 4. , U. XXIII, 3; fr. 126, 1. D. XLV, I; fr. 2, pr.; fr . 17, D. VIL
1-1. 4, J.  4. . El que r e t i e n e
la propiedad se llama domindis proprietatis
e n e o n t r a t po s i c i o n atusufructuarins •
fr . 15, 1, O; fr . 72 , D.  1; fr. 9,
515- 4, D. VII; 9; fr. lid,
D., 3; fr. , I). XXIV , 3'; 33,
P.
VI. , I.
DEL DERECHO ROMANO.  
147
na contra los terceros. Se vé, pues, que enrealidad, no hay pro-.
piedad revocable sino enlos casos de la primera especie.
S. 255. IV. De la copropiedad.
L a propiedad es, segunsu nocion, underecho esencialmen-
te exclusivo, es decir, que lo que pertenece á uno no puede al
mismo tiempo pertenecerá otro. Be consiguiente la propiedad de
una sola y misma cosa no puede jamás pertenecersino a uno solo,
muchas personas no puedensercada una propietaria de la cosa
í ntegra (1). Pero concíbese fácilmente que esté una cosa enla pro-
piedad comande muchas personas, de modo que cada una tenga
una parte ideal de ella (2). E neste caso, ninguna es propietaria de
toda la cosa, sino solamente de la porcionideal de que ella sola
dispone. L os modernos llamaná esta especie de propiedad co-
pr(Tiedad O condominium.
T IT UL O H.
DE L AADQUISICIO N DE L APR O PIE DAD.
256. 1. Condiciones jenerales de la adquisicion.
adquisicionde la propiedad exije el concurso de las condi-
ciones siguientes :
1. Una persona capaz de adquirir. L a ley considera jeneral-
mente incapaces á todos aquellos que no puedentenervoluntad,
porejemplo, los furiosos y los locos, excepto enlos casos enque
la voluntad del adquirente no es de ninguna influencia , y á los
que, jeneral , no puedentenerpropiedad. E l que no puede
adquirirnada para sí , pero que adquiere todo para otros, puede
ta^
bienadquirirpara estos la propiedad.
2. Una cosa que puede formarel objeto de la propiedad , y
principalmente del que debe adquirirla.
L inmodo de adquirir legal acquisitio, • pecies s. zl'enu.s• acqui-
, causa acquirendi, hoy modus acquirendi) (3). L a division
de las adquisiciones enacquisitiones
juris gentium (llamadas
natu-
rales) y enacquisitiones Puig no es del todo anticuada. L a
adquisicionporuniversalidad no se refiere únicamente á la pro
(I) Fr. 5, 15, D. XIII, 6: «duorum in solidum
domiiiium vel posse.ssio
e,:se nonpotest. » 
3 ,3, 1). , g.
(2) E l derecho romano indicaestas diferencias pormedio de estas palabras:
14")."."111-"
iuíiti
Possident , tí
porestas : . C11(1111
cual anis cono.
muncm holm( , 
rontraposicioná e s t a s otras; res
(plum solos haba( , fr. 4,
, 1). A, 1; fr. 8, D. vi, t; fr. 5, D. XLV ,
3; fr. 25 , 1 , D. L, 16.
(3) E s falsa la teoría i e n c r a hn e n t e a d mi t i d a . que t o d a a d qui s i c i o n d e pr o -
P
iedad requiere unit'In
io 
y un;nodo de
adquirir(modus adquircn-
; dilcuente del título,
148 ild.;mlivros
piedad (1). ll r
unas adquisiciones de cosas singulares ,'..reruni
'Marran ) hallaranmejorsu lugarenotra parte 2 \
S. 2:37.
ft . _De las 'nadas singulares de adquirir.
A. De la ocupador:.
L a ocupaciones esa manera de adquirirla propiedad que se
funda enel principio siguiente : res aulliu,s' cedit occupanti , es de-
cir: aquel que se apodera de una cosa sindueño conohjelo de
apropiársela, adquiere poreste hecho su propiedad (3').
E l derecho romano admite tres especies de ocupaciones:
1. L a ocupacionde las cosas vivientes y que no tienendueño,
encuyo número coloca á todos los animales salvajes que viven
sobre la tierra , enel agua y enel aire , suponiendo sinembargo
que gozande su libertad :natural , ó que habiendo tenido dueño
la hanrecobrado. E sta especie de ocupacioncomprende la caza y
la pesca (4).
2. L a ocupacionde las cosas inanimadas , sindueño, las
cosas halladas; sinembargo el tesoro hallado porcasualidad es
considerado respecto de la mitad como accesiondel fundo enque
ha sido hallado ; las cosas perdidas, ó estraviadas , arrojadas
encaso de peligro para aligerarla nave , no sonconsideradas co-
mo res nullius.
3. E l botinhechó enla guerra ; el derecho romano considera
á las cosas del enemigo como sino tuviesendueño, y permite su
ocupacion; pero frecuentemente ocurre una recuperacionde pro-
piedad (postliminium), que solo se aplica á las cosas inmuebles
a los esclavos.
S. 2 5 8. B. De la e.speeificarion
Adquirimos la propiedad porla e.specificacion , transformando
la cosa ajena , principalmente haciendo de la materia de otro una
(1) El derecho antiguo designaba principalmente la adquisicionper arra-
gationent (1. 551), per conventionent xoris in manato, mar iti, per empi
nem bonorunt debiloris oherali (1. 762), per heredilatem et bonoro in pos-
sessionent, y algunas otras. V, e n jeneral : G ayo, II, 98, 111 • 77 y si-
g ui e n t e s . In s t . III, 10 ,12 (11, 13). El derecho nuevo no ha conservado mas
que l a a d qui s i c i o n porsucesion , 6, J. II, 9, de que se hablará enel li-
bro IV.
(2) Así , por„.ejemplo, no nos ocuparem as todavía de la adquisicionde la
propiedad porlegados (15. 70 5), porconstitucion de dore ('). 527) y de otras
muc ha s , e n que s e adqUiere inmediatamente la propiedad poruna disposi-
donde la ley (ipso jure, lege): corno enel caso del segundo matrimonio.
(3) Fr. 3, D. , 1 : «Quod minios est, id ratione naturalioccupanti
c o n c e d i t ur . » Ga yo , 66, 69, 1. , 18, . 1. -II, I. W. Ilrower, De jure
occupandi. Lug d . Ba 1. , 1822.  He i s s e l i n k, De dominio ejusque acquriren-
di  per oecupatia nern et accessionern. G ralíi., 1821.
(i ) 1. 12, 16, J. II, 1; «N ec interest, (eras beslias etvolucres utruni
.
s un fun d o qui s que tapiar, a n  a l i e n o . » F r . 1, 1. 1; t i . 2 , 6 , D. XLI , 1 ;
fr. 1, D. XLL, 2.
DEL DERECHO r 1),MANO.  
149
n ue v a e s pe c i e d e que l l e g a mo s á. s e r pr o pi e t a r i o s , (1). Si e l que
pr o d uc e l a . n ue v a e s pe c i e , l a ha he c ho e n , pa r t e c o n s upr o pi a
ma t e r i a y e n pa r t e c o n l a d e o t r o , a d qui e r e . d e t o d o s mo d o s l a
pr o pi e d a d ; pe r o sila nueva especie ha sido enteramente formada
de la materia de otro,. es menesterdistinguirel caso, en• que pue-
de darse á la materia su estado primitivo, de el enque no puede
dársele. E nel primercaso , el propietario de la materia adquiere
tambienla propiedad de la nueva especie ; pero debe indemnizar
de su trabajo al especificante de buena fé (2). E nel segundo caso,
el especificante adquiere la propiedad de la nueva especie ; pero
es menesterque haya tenido intencionde formarla para sí , y sin
diferenciaraquí encuanto á la adquisicionde la propiedad, siha
obrado de buena ó de mala fé. Conrespecto á la indemnizacion
debida al propietario de la materia, el especificante que ha obra-
do de buena fé , no está obligado á darla cuando se ha hecho
mas rico , pero siha obrado de mala fé, está obligado , como hur-
tador, á reparartodo el daño causado.
S. 2 5 9. C. De la accesion.
L a IleCeSibli
es unmodo de adquirir, pormedio del cual, se-
(v anla regla de que la cosa accesoria sigue á la principal (res
sorra sequitur rem princ. /imiten/ 1 cedit rei principal!), el propieta-
rio ,1:e la cosa, que es considerada como principal, llega á serde
derecho propietario de la accesoria , que está unida á la princi-
pal (2). E si-e modo de adquirirabraza multitud de casos que pue-
denclasiticarse de dos modos diferentes: el primero comprende
las cosas que de otra suerte serianres nullius, el segundo las co-
sas que
ya hanestado enla propiedad de otra persona ; unas y
otras pasan, juntándose
á la cosa principal, á la propiedad de
aquel á quienesta última pertenece.
S. 260 . 1. De lo.• casos de la primera especie.
L os casos de la primera especie se fundanenel principio si-
c_o_dente :
el propietario de una cosa adquiere de derecho la pro-
piedad de todas las producciones orgánicas de esta cosa , y de to-
do lo que
sinsu hecho , está adherido á ella , de manera que
forme parte de ella. E s preciso comprendereneste principio los
casos sinientes:
. E l propietario adquiere la propiedad de los frutos de la co-
l) 
araás usa el derecho romano la palabra specilicatio,
pre,;ion
speciem (acere.
 
sino siempre la
:2) Sinembargo, la ley no concede al especificaule mas que underecho
de retenciin, portodo el tiempo que
esté en
posesiou de la nueva especie, y
la exceprion,load »zoli
contra el propietario revindicador. Arg. 1. 30 ,
:!.14., J. 1!, 1 ; l'r. 
D. VII, 1. E l especificante que obra de
ma l a

tí , 191 tiene ningunderecho á serindemnizado de su trabajo. Arg. :10 , J.
(:1) E nl lo los romanos aCCPSSiO no significaba la adquisicionde la propie-
dad porla adicrionde una cosa a otra , sino la misma cosa agregada (1¡.
155).
1 $0  ELEMENTOS
sa desde el momento de su nacimiento (fructus pendemes par•
fuitdi sunt) , así como la cria de los animales , y entre los roma-
nos , los hijos de los esclavos , sinconsideracional padre (partas'
sequitur ven trent).
2. E l aumento que unrio dá poco á poco á unfundo (alluvio)
es propiedad de aquel á quienpertenece el fundo.
3. Una isla formada enmedio de unvio (jusilla in
nata) pertenece encomuná los propietarios de dos riberas porla
extensionque cada fundo presenta al rio, y hasta una línea tira-
da porcálculo porla mitad del rio ; pero cuando la isla se halla
toda entera enuno de los lacios de esta línea , pertenece exclusiva-
mente á los propietarios ribereños de este mismo lado , siempre en
proporcionde la extensionque cada fundo presenta al rio.
4. E l terreno de unrio que ha abandonado su antigua. madre
(alceus derelictus) se divide , como enel caso de la isla , entre los
propietarios de los fundos ribereños de aquella. Si, porel contra-
rio, unrio, al dividirse, dá á unterreno la forma de una isla, es-
te terreno no cesa de perteneceral mismo propietario ; tampoco
pierde uno la propiedad porla sola inundacion.
E nfin, el tesoro se considera enuna parte como accesion,
y enotra se comprende enel principio de la ocupacionde las co-
• sas sindueño ; pertenece , pues , una mitad al propietario del
fundo, y otra mitad al inventor.
96
S
. 1. 2. De los casos de la segunda especie.
a. De la adjuncion.
L os casos de la segunda especie se fundaneneste principio:
cuando una cosa está unida conotra, de manera que es imposible
su separacion, ú ocasiona el deterioro de una de ellas, el propie-
tario de la cosa principal adquiere tambienla propiedad de la co-
sa accesoria que está unida á ella (1). Aesta categoría pertenece
enparticularla adjuncion, ó la trabazoníntima de dos cosas que
pertenecená propietarios diferentes. T ales sonlos casos del bor-
dado (intextura), de la soldadura (adftrriiminatio), de la pintu-
ra (pintura), enque la pintura es la cosa principal (2) , y de
la escritura (scrptura) enque el material es lo principal ; tal es
sobre todo el caso de la edificacion
(ina-aVicatio) enque segunla
regla solo cedit quod solo ina?drficatur, el propietario del fundo
adquiere tambienla propiedad del edificio que se halla enél; el
(1) Cua n d ó l a s e pa r a c i o n e s po s i b l e , e l propietario d e l a c o s a a c c e s o r i a
pue d e , pa r a o b t e n e r l a s e pa r a d o r ', i n t e n t a r l a a c c i o n ad exhibendum,
y re-
v i n d i c a r l a e n s e g ui d a c o mo l a s uya , fr . 6; fr . 7, 1. 1, D. X, 4; fr . 23,
1. 5,
D. VI, 1.
(2) 1. 34, J. II, 1: «Ri d i c ul um e s t e n i m ,pi c t ur a m Appe l l i s v e l Pa r r ha s i i
i n a c e e s s i o n e m v i l l s s i ma e t a b ul a c e d e r e . » F r . 9, 1. 2, D. XII, 1; fr . 23,
1. :1,
D. VI, I: Ga yo , II , 78.
DE L DE BE CR O R O M AN O . 
151
caso de la siembra y de la plantacion(sitio et plantatio)
enque,
1.iegunel principio solo cedit quod solo implantatur,
el propietario
del fundo adquiere la propiedad de la simiente, de la planta y
del árbol, tanpronto corno hanechado dices. E nfin, es menes-
tercolocarenesta categoría la avulvion (avulsio) ,
que ocurre
eulincio undo arranca de repente una porcionde unfundo, y la
agrega á otra heredad ; eneste caso el propietario de esta última
adquiere la porcionagregada, desde el momento que se ha adhe-
rido á su heredad.
262. De la indenini:acion debida en este caso al propietario
de la cosa accesoria.
Cuando enlos casos que hemos enumerado, adquiere alguno
p3radjuncionlo que hasta entonces pertenecia á otro, este tiene
emoomnente el derecho de solicitaruna indemnizacion, encuyo
caso hay que distinguir:
. Sila adjuncionse verifica porparte del que adquiere la
propiedad. (le una cosa perteneciente hasta entonces á otra perso-
na, es -menesterexaminarentonces sicreia de buena fé que la
cosa que ha juntado á la suya, le pertenecia, y eneste caso no
debe indemnizaral propietario, sino cuando se hizo mas rico; si
porel contrario, al verificarla adjuncion, obraba de mala fé, está
obligado, como el ladro'', á reparartodo el daño causado. E nel
caso de la edifteacionhay además de particularque el propietario
de los materiales, conlos cuales se ha construido, no pierde su
propiedad; pero no puede revindicarlos mientras subsista el edi-
licio. 'Porel contrario puede, pormedio (le la accionde
tigno
1//i/c/(), exijirdoble cantidad porel pago, sindistinguirsiel que
construido, lo ha hecho de buena ó mala fé.
Sila adjuncionse ha Verificado porel que pierde la pro-
piedad (le una cosa, que hasta entonces le pertenecia, es menes-
terexaminarentonces tambiensiha. obrado de buena fé, encuyo
vaso puede ejercerunderecho de retencion, hasta que haya sido
indemnizado, y rechazar, pormedio (le la excepcion
doli mal],
al propietario revindicador; pero sino tiene ya la posesionde
la
cosa, el derecho romano no le
. da 
aCeiO n. Siporel con-
l'ario
obró de mala fe, pierde
su propiedad,
sinpoderreclamar
inderrinizacion, á no serque se considere la cosa agre-
n ,:ada corno unn-asto necesario (S. 155), encuyo caso ejerce una
detio infrie/un/ (le indemnizaciO n.
E nlin, sila adjuncionha ocurrido porincidentes
de la
naturaleza.,
porejemplo, poralui, ion, entonces debe
ser consi-
derada como el efecto de la
casualidad, y el que
se aprovecha
de
ella , no está obligado absolutamente á indemnizaral que expe-
rimenta una pérdida (1).
(I) 11ay muchos a ut o r e s que o pi n a n d e o t r o mo d o ; pe r o e l
1. 31, J. 11,1;
foN fr.•, 3; rr.  5, D, Ar 1; , 1•: VE , .94; , 2, D. X1. 1 , 1,
52 E L E M E N T O S
S. 2 6 3 . b. De la commixtion.
L a mezcla (le cuerpos sólidos pertenecientes á propietarios di-
ferentes
(conz mixtio)
(1) no es, propiamente hablando, una mane-
ra de adquirirla propiedad; enefecto, cuando se verifica porel
consentimiento de ambas partes, el todo que proviene de la mez-
cla, llega á sercomun; cuando porel contrario ocurre porcasua-
lidad ó porel hecho de uno solo de los propietarios, cada uno
conserva la propiedad de las cosas que le pertenecen, y que pue-
de separarde la de los demás. Pero sies imposible esta separa-
clon, como enel caso de los granos mezclados, el todo llega á
sercomun, y cada uno puede, enproporcionde lo que ha pues-
to, jestionarenparticipacion(2).
S. 264. C. De la C011flal011.
L a confusion(confusio) ó la mezcla de cosas líquidas pertene-
cientes á diferentes propietarios tiene porefecto, cuando se ha
verificado conel consentimiento de las partes ó porcasualidad,
de llegará sercomun, sindistinguirsila mezcla se compone de
cosas de la misma ó de diferentes especies. Pero cuando ha sido
ejecutada poruna de las partes sinconsentimiento de la otra, la
mezcla no se hace comun, sino cuando está compuesta de cosas
de la misma especie; pero sisonde diferente especie, la mezcla
es una verdadera especificacion, y el que la ha ejecutado , llega
á serpropietario del todo, indemnizando al otro, segunlos prin-
cipios jenerales enunciados enel S. 246.
S. 265. d. De la adjudicado/t.
L a adjudicacionde la propiedad de una cosa porel juez, se
presenta enlos tres juicios divisorios: illdid11171 ereisean-
dce C0111171111li di(!idlind0 et fi77i11ntreg1111(10711171. E nestos casos el
juez tiene el derecho de adjudicará uno ú otro de los copropie-
tarios la propiedad exclusiva de una cosa hasta entonces comun
entre ellos, y su, sentencia produce ipso Jure la traslacionde la
propiedad de la cosa adjudicada, suponiendo no obstante que
que ellos invocan, no hablanmas que de la adjuncionverificada porel hecho
del hombre.
(1) Pm' las palabras miscere ó commiseere los modernos no entiendenmas
que la mezcla de los cuerpos sólidos; ypo r confandere l a de las cosas líqui-
das; pero los romanos empleabanambas expresiones para las cosas sólidas y
líquidas, fr. 3, 1. 2; fr. 5, pr. 1. 1, D. VI. 1 ; fr. 7, 1. 8, D. XL I, 1.
(2) 1. 28, J. II, 1: fr. 5, pr. D. VI, 1. En un solo caso la commixtion
hace adquirirla propiedad, y es cuando uno ha pagado una deuda conel di-
nero de otro, á se ha dado el dinero ajeno enpréstamo, y el que lo ha reci-
b i d o , l o . ha me zc l a d o c o n e l s uyo , fr. 78, D. XLVI , 3; Cpr. , fr. 11, 1. 2,
D. XII, 1.
DE L DE R E CHO R O M AN O . 
1 5 3
fuese realmente comunentre los copartícipes, y DO
perteneciese
a untercero (1).
S. 266. E . De l a tradicion.
1. N ocion.
Considerada como manera de adquirirla propiedad, la
tradi-
dicion (traditio) descansa sobre el principio siguiente: aquel á
quienel propietario cede la posesionde una cosa, conel objeto
de que adquiera la propiedad, la adquiere realmente poreste he-
cho (2) , sital es su intencion.
S. 267. 2. De las condiciones de la tradicion.
a . De l a pr o pi e d a d y d e l a fa c ul t a d d e d i s po n e r e n c a b e za d e l que ha c e l a
t r a d i c i o n .
L a propiedad de una cosa no puede sertransferida portra-
dicion, sino porel que es realmente propietario, y puede dispo-
nerlibremente de ella. Así es que la enajenaciony la tradicion
ejecutadas porel no propietario, no transfierenninguna propie-
dad al que recibe la cosa enlo sucesivo (3) , á no serque llegue
á sersu propietario (4) , ó que pormotivos particulares tenga el
derecho de enajenarla cosa ajena; porel contrario, la enajena-
ciony la tradicion, aunque hechas porel propietario, pero que no
pocha disponerlibremente de ellas, sonenteramente nulas y sin
efecto (5).
S. 268. b. De la justa causa.
Pero la tradicionde una cosa porparte del propietario no
transfiere la propiedad al que la recibe, sino cuando está prece-
(I) Fr. 17, D. XL I, 3. Segunel principio: interalios acta etjudicata aliis
nonnocent. Cod. VII, G O .
(2) Const. 20 , C. 3: «T radilionibus etusucapionibus dominia rerum,
nonnudis pactis transferuntur,»
(3)
Segunla regla conocida , fr, 54, D. X , 17: «nemo plus juris ad alium
transferre potest, quam ipse babel.» fr. 20 , pr. D. XL I, 1. E l que recibe la
cosa, no adquiere, suponiendo que haya obrado de buena fé, sino la posesion
propia de la usucapion. E sta regla no se entiende conel fisco, el rejente y la
relente, los cuales transfiereninmediatamente la propiedad de las cosas aje-
nas, salvo el derecho del propietario de reclamaral fisco indemnizaciones du-
rante cuatro años. 1.14-,
J. 11, 11. Const. 3, C. Vil ,
(4) Fr. 4,2 , XL I, 3. E ncuyo caso se opondría al que ha enajenado, y
quiere revindicarla cosa , la excepcionreta vendit(p ct tradit(e,
fr. 1 , pr.;
fr. 2 , I). XXI, 3; fr.
32, D. V i, 1; fr. 17 , D. XXI,
2.
(5) Pr. J. II, 8: «Acciditaliquando, utqui&minus sil, alienare non
possit.» Así, porejemplo , el marido no puede enajenarel fundo dota) aun
conel consentimiento de la mujer, niel pupilo sus bienes sinautorizarían
del tutor. 2 , J. ibid.; fr. D. XL V , 1.
90
1 5-1 
E L E M E N T O S
tlida de una
Iltvia etru
ya Ultsi(1 eatts'a) es deei• biensea
i
acto legal que
sirve de base al dereC^ o sobre la propiedad
de
pacte
de aquel que la recibe (2) , O porlo menos de unhecho cual-
qu^
era, pormedio del cual el que hace la tradicion, manir:e:4a
su
intencionde transmitirá otro la propiedad de la cosa. Cuítndo
partes tienenrealmente la intencionde transmitiry de recibirla.
propiedad, ít1111qtle una y otra hayím tenido L ila vista una causa
diferente, ó que el dolo haya dado lu,arsea al mismo acto, sea
al crédito enfavordel comprador.
s. 20 . 3. Del modo de la fradicion.
L a tradiciondebe tenerporefecto darunpodersobre la cosa
al que la recibe, y de unirla posibilidad legal , la posibilidad
física sobre la cosa. Síguese de aquí que la. tradiciondebe consi-
(levarse como consumada desde el momento enque. el que recibe
la cosa tiene la posibilidad física de disponerde ella. E nel dere-
cho importa poco el modo conque se ha veriíicado esta .lacultad
de disponerde la cosa 221).
L a tradicion, pues, puede verificarse:
1. :Porla entrega de la cosa al que debe recibirla.
2. Cuando el que hace la tradicionconduce al que la recibe
a! fundo (í cerca del fundo, d á unsitio desde el cual pueda verse,
se la enseña , declarándole su voluntad de darle su posesion.
3. Cuando deposita la cosa mueble delante de aquel que la re-
cibe , O la depositan. ensu casa pormandato del mismo
(loriga.
Mil/7U).
4. Cuando el que hace la tadicion. entrega la c o s a á un a pe r -
s o ^ a d e s i n a d a porel que deba recibirla (/iree. .
5. Cuando el que posee la cosa ennombre (le otro adquiere
el derecho de poseerla cosa ensu mismo nombre, de manero que
no se requiere la primera nila segunda tradicion: los modernos
la llamantaml)ientraditio breci manu.
n. R ecíprocamente, cuando el que basta entonces poseia para
sí , da la propiedad á otro, y continúa poseyendo ennombre de es-
te último; esto es lo que ho y s e l l a ma
constitutz tin possessorium
(S. 228). -
7. E n, la tradicionpuede tenermarporla entrega de un
objeto que hace posible la toma de posesiónde la cosa , como por
la entrega de las llaves del sitio que la encierra.
L os modernos no veneneste acto mas que unsímbolo de la
cosa que ha de entregarse, y llamaná esta. especie de entrega tra-
(11 Sino hay justa causa , la tradicionno 'transfiere propiedad, fr. 31•
pr. «N unquana nuda traditio transfer!, dominium , sed ha, siven-
ditio aut;digna justa causa pr l e c e s s e r i t ; propterquam traditio sequeretur.»
(2) Sila tradiciones la consecuencia de uncohtrato de venta, el
compra-
dorno llega serprO pielario poréste solo hecho „ sino que debe haberpaga-
del el precio, 
6,háberla verificado bajo crédito. 41, J.  1; fr . 19,
53, D. XVIII, 1;
fr. 5, §..18„ll.,1.IV,;4.;rfr. 11, , XIX', 1.
DEL DERECHO P,OMAI\ O.  
155
(litio symbolica, que pue d e i g ua l me n t e e fe c t ua r s e po r o t r o s s i g n o s
r e pr e s e n t a t i v o s d e l a c o s a .
g. 270 . F. De la usucapion.
1. De su nociony de sus especies.
Adquirimós la propiedad de una cosa porusucapion, poseyén-
dola corno nuestra durante cierto tiempo (1). Segunel . derecho ro-
mano nuevo, divídese en
usucapion ordinaria (usucapfo ólongi
temporis possessio pnescriptio)
que se verifica portres,- diez ó
veinte años (2) ; y en
usucapion extraordinaria
que es de dos espe-
cies : la una perfecta porel transcurso de tiempo determinado
( piz esrriptio 30  40 annorum; prwscriptio longissimi temporis ac-
quisitiva): la otra, que no tiene ningunlímite, es la prescripcionin-
memorial
(prescriptio inmemonalis) (3).
S. 271. 2. De las condiciones jenerales de toda usucapion.
T oda usucapionexije las siguientes condiciones:
1. E l que quiere adquirirla propiedad de una cosa porusu-
capiondebe poseerla realmente sininterrupcion(continua posses-
sio). L a interrupcionde la posesion. se llama usuipatio la cual es
natural (4) , cuando perdemos realmente la posesion, ó civil, cuan-
do se intenta una. accioncontra el poseedor(5) , ó cuando ensu
ausencia se protesta contra su derecho (6).
L a usurpacioncivil lIno interrumpe la usucapionrespecto á los
demás, sino solamente respecto al que demanda (7).
2. L a posesiondebe serde
buena fi (8), y haberdurado por
(1) Fr. 3, D. XL I, 3. «U,sucapio e s t , adjectio dominipercontinuationem
passessinnis temporis lege detiniti.»
(2\ E sta especie de usucapionnace de la reforma que Justiniano ha hecho
enla Const, 1, C. VII, 31, de la antigua usucapioncivil y de la longi tomo-
.09 possessio s. prcesrriptio del pretor; de modo que hoy no hay diferencia
alguna entre ellas.
(3) L os modernos designanordinariamente esta materia porla expresion
jeneral de
prescripcion; pero el derecho romano no emplea esta palabra
este sentido jeneral, sino que comprende enella las especies siguientes:
t. L a prescripcion adquisitiva
de la propiedad y de las servidumbres lla-
mada entre los romanos usneapio seu iongi temporis possessio, hoy pres-
cripeion adquisitiva. Habla FerlICSaquí de la adquisidor' de la propiedad pot'
usucapion, y enel 291 de la adquisidonde las servidumbres porsu ejer-
cicio durante unlargo espacio de tiempo.
2. L a
prescripcion extintiva de propiedad (prwscriplio extintiva.),
taíno
de las servidumbres y otros derechos semejantes porsu no ejercicio
(non usns),
como de las acciones no intentadas entiempo útil
(temporis excepiío s. prws-
rriptio\j , ole
que ya hemos hablado enlos %. 198y 199. Unterbolzner, t. 11,
183.
(4) F r . 2, 5, 1). XLI, 3. Vnterholzner, t. 1, r. 122, 130 , t.
 , 186.
(5) Const. lo, C. VII, 40 : Const. C, Ift ,
19; Unterholzner, t. 11,
186, opina de otro modo.
(6) Const. 2, 3, C. VI1 ,
(7) Fr. 18, 1). VI, I; Const. 2 , 3 , C. VII, 49.
(8) l'llerholzner, t. 1, 9t, 10 1; 117, 121; t. II, '178 185.
E l derecho romano exije solamente, enel que prescribe, la buena te al prin-
E
5t; L E M E N T O S
unespacio
de tieinpo determinado Cuando, durante el tiempo
necesario para consumarla prescr^ pcion, muchas personas hante-
nido la posesionde una cosa, s? añade el tiempo de posesiondel
predecesoral del sucesor, (10005, /o imsses.yionis temporis (2).
E l sucesoruniversal no puede sustraerse á esta accesionde
tiempo, y unas
Veces
le aprovecha y otras le perjudica (3).
E l sucesorparticularpuede, sicree convenirle, prevalerse de
esta accesion; pero es menesterque la posesionde su predecedor
haya sido á propósito para fundarla usucapion, y que la suya lo
sea igualmente. Sila posesiondel predecesorno es á propósito
para la usucapion, no favorece enverdad al sucesorparticular;
pero tampoco le perjudica como al sucesoruniversal.
3. E s necesaria una cosa que pueda serprescripta. L as cosas
que no estánenel comercio de los hombres, sonlas Únicas cuya
usucapionno se verifica porningum plazo de tiempo, porque no
puedenformarel objeto de ninguna propiedad; pero hay otras co-
sas que no puedenserprescriptas durante cierto tiempo : tales son
los bienes dotales, que la misma mujerpuede revindicaral disol-
verse el matrimonio enla separacionde bienes ocasionada por
la insolvencia del marido; la usucapionno tiene lugardurante
el matrimonio (4); además los bienes adventicios de los hijos
mientras estánbajo la patria potestad; las cosas de los pupilos
y de los menores, durante la, minoría (5); enfin, las cosas roba-
ripio (mala lides supereeniens non bocel), fr. I' , 1. 4; fr. 2, 1. 13, D. XL I,
4; fr. 15, 1. 2, D. XL I, 3. Sinembargo , cuando adquie:T la posesion(le re-
sultas de uncontrato de venta , debe haberobrado de buena fé al concluirel
contrato , fr. 48, D. XL I, :3; fr. 2, pr. D. XL I, 4. Pero el derecho canónico
exije que haya obrado de buena ('(s dur:mte todo el tiempo necesario á la pros-
cripcion. Cap. 20 , X, 2, 26: «unde oportet, utquipralscribit, liuda tem-
poris parte reibabea!, conscientiam alieme.» Cap. 5, X, ibid. Cap.
2, de rey.
sur 1:11 VI. tom.
(1) E tiempo difiere segunlas diferentes especies de usucapion. E nla
usucapionordinaria se cuenta civilmente (ci('illter), es decir, que se consi-
dera como cumplido desde que principia el último dia, fr. 6; fr. 7; fr. 31, 1. 1,
D. XL I, 3; fr. 15 , pr. D. XL IV. 3.
(2) 1. 12, 13, J. II, 6. Dic. XL IV, 3. Cod. VII, 31. Unteiholzner, t. 1,
1. 132, 34.
(3) De este modo, siel difunto obró de buena fé al adquirirla posesion,
el heredero puede prescribirla, aunque obre de mala fé. Siporel contrario, el
difunto obró de mala , el heredero 110 puede prescribir, aunque obre de buena
fé. 1. 12, J. II, 6; fr. 2, 1.19, D. XL I, 11 yfr. 14, 1. 1 , D. XL IV , 3;
fr. 30 , pr. D. IV, 6. Cpr. 11, C. VII, 32. Const. fr. 43, pr. D. XL I, 3.
(4) Const. 30 , C. Y , 12. Hay autores que no admitenesta restriccionsino
para los bienes inmuebles dotases y para la usucapionordinaria. -Unterholz -
ner, t. 1, 1. 80 , t. II, 1. 180 .
(5) Consta 3 , C. VII, :35. «N onestincognitum, id temporis quod in
M i-
nore tate transmissurnest, longitemporis purscriptioninom imputad can
enim tune currere incipit, quod ad majorem ¿etaterndominus reipervenerit.»
Así es que desde ej momento de cumplirse la ma y oría, quedansometidas á la
usucapionordinaria las cosas de los pupilos y de los menores, porque ya
ninguna ley los esceptúa. Sinembargo, las opiniones estánmuy divididas so-
bre este punto. L a mayorparte de los autores pretendenque las cosas de los
pupilos sonenteramente imprescriptibles durante la tutela, y que las de los
menores no puedenserjamás adquiridas sino porla prescripeionde trein-
DEL DERECHO ROMANO.  
157
das y las cosas poseidas porviolencia, mientras esté vicio inhe-
rente á la cosa
(vitium rei inii&rens)
no ha sido purgado de una
manera cualquiera.
4. E nfin, el propietario de la cosa debe haberestado enla
posibilidad de hacervalersus derechos de propiedad (oyere non
I. ,alenti
non currit prcescriptio); la preScripcionno corre (prlescrip-
tio dormit) todo el tiempo que ha estado enuna imposibilidad
legal (1).
S. 272.
3. De las coridicione.s
. particulares de la usucapion or-
dinaria (2).
a. R es habilis.
Además de las condiciones jenerales, de que acabamos de ha-
blar, la usucapionordinaria exijo las siguientes condiciones:
.L a cosa que queremos adquirirporla usucapionordinaria,
debe sersusceptible de esta especie de usucapion. E ntre las cosas
que no lo son, es menestercolocará los bienes del fisco y á los
particulares del príncipe; á los inmuebles de las iglesias y de los
establecimientos de beneficencia, y, segunel derecho nuevo, á los
de las ciudades; conarreglo al derecho clinónico, todas las cosas
de la Lalesia romana, sinhacerdistincionentre las muebles y las
inmuebles; las cosas pendientes de unlitijio, entanto que el de-
mandado quiere prescribirlas contra el demandante; las cosas cu-
ya enajenacionprohibe la ley 6 untestamento; todas las cosas in-
muebles que unposeedorde mala fé enajena sinconocimiento del
propietario, porque sieste, conociendo su derecho y el hecho de
la enajenacion, permitiese que se Ilevára á cabo sinprotestar, es-
tos bienes inmuebles quedaríansometidos, respecto del tercerpo-
seedorde buena l'e, á la usucapionordinaria.; enfin, los bienes
adventicios de los hijos enajenados porel padre, despues de la
disolucionde la patria potestad (3), así como los
huera nupnalia
enajenados porel padreo madre, y cuya propiedad es devuelta
á los hijos (4). T odas estas cosas exceptuadas de la usucapionm.--
dinaria no inietbnseradquiridas sino 1)0 1' la prescripcionextraor-
dinaria do treinta o cuarenta años (;. 2(i4).
la saos. Pero la C
onsl. 3, C. VII, que
invocan, no habla ¿ibsolulmnen
' I'', la usue(lPion, sino de la jirP.verificion, 
ar(ionrs,
cuyos principios y
lapso de tiempo sondel todo direrenles. Sobre esta
^
aleria, 
1)dr,9Pis'
Colmo,. (.:
usuravione el jirwscriptioH. r> urluersIts pqrinos e! inores. Don-
na!, 1827. Unterledzner1. 1, 35 , 3S, y p. 583.
(1) Consl. :10 inlino , C. , Consl. 1, 2, C. Vil , Consl. 7, •
C. VII
'
:;9. Cal). , X, •.),
(2) E l verso siguiente indica ettiiles sonlas condiciones
iVileT aleti
 parli-
ciliares de la usucapionordinaiin:
, , );?)..s.su,<siu , U/PM"-
[;1) Pol' que Inte;111
• as dura la patria
polesuid, no puedenserde
niugu^ l ¡no-
' !" PrPhrril) tus , y 
este poder se
disueiy e ,
quedan sometidos á la ;tres-
tlapeion tle treinta aUlis,
1onst. , í 
, (d. N ov. :II, , 21..
5 8 
E L E N 1E N T O S
S. 2 73. iustus titulus.
2. L a
segunda condicionnecesaria á la usucapionordinaria es
&justo
título (1), es decir, el poseedorde la cosa debe haberad-
quirido su posesionde una manera conforme al derecho, y tener
la conviccionde que es realmente propietario de la cosa, como
dicenlos romanos , debe poseerliona, fide pro sí«).
E l título , pues,
no puede apoyarse enunacto nulo y sinningunefecto. i\ ingun
errordebe haberconrespecto á la cosa á que el título se refiere.
Siel errorestriba enla persona del autor, es menesterexaminar
sies de derecho o (le hecho; el primero forma unimpedimento
para la usucapion, pero no sucede lo mismo conel segundo. E n
lin, siel errorse refiere á la causa de la misma posesion, es me-.
nesterdistinguir: siexiste realmente untítulo, que no sea aquel
porel que creernos poseer, no se interrumpe la usucapion; sipor
el contrario no existe ninguntítulo , no puede ocurriral menos
la usucapionordinaria (2).
S. 2 74. c. l'eniplIS
3. L a posesiondebe haberdurado, respecto á las cosas mue-
bles, tres años , y diez respecto de las inmuebles, cuando las par-
tes tienensu domicilio enla misma provincia (inter pnesentes) y
veinte anos cuando las partes vivenenprovincias diferentes (lir--
ter absentes. ).
Sise ha poseido parte entre presentes y parte entre
ausentes, es menester, para poderoponerla excepcionde diez
anos, contarprimero los años entre presentes, y completarel
tiempo requerido conel 'M inero doble de años de ausencia, de
manera que dos anos entre ausentes se cuentenporuno entre pre-
sentes.
S. 263. 4. De la usneapion e.xtraordinaria (le treinta jcuaren-
ta
Cuando existenlas cualidades jenerales requeridas para toda
(1) Const. , C. III, 32..Const. 6, C. VII, l iIlay muchos títulos, por
ejemplo , titulas pro sao , pro emptore , pro herede vel pro possessore , pro
donato, pro soluto, pro adjudieato , pro dote.
etc. V. Dig. XL I,'a, 10 , tro-
terliolzner, t. 1 10 2 , .116. Acerca del título pro herede enparticular, v. G .
E iben, (Pr. E L Schrader),
Diss. de ussacapione pro herede. T ubing. 1823. G .
Ilartmann, .Diss. continens obse,rvationes gdasdam, de título pro he-
rede. Cellis„ 1823. Pencerus. De pro herede usueapionis Datara.
• (2) L os jurisconsultos romanos no estánde acuerdo enesta cuestion, ,conm
puede verse porlos pasajes siguientes; fr. 27 , D. XL I, 3; fr. G , , 7;
fr. 1 , D. XII, 6; 2, 1. ,
D. X1. 1, , y fr . 3, , D. X1. 1 ,
10 ; fr. 48,
D. XLI,,3. Pero Justiniano enel 1. H J. II 7 . 6., confirma la opinionnegati-
va
ya apoyada porla Const. 4, C. VII. , 29 , y Const.' 4, V11, 33.
Pero se-
gunla Const. 8, 1. 1, C. N 'II, 39, es menesteradmitirhoy la .prescriPcioll
extraordinaria. Untérholzner, I, 1 , 10 1.
DEL DERECRO _ROMANO.  
159
us uc a pi o n (1); pe r o s i l l e g a á fa l t a r un a d e l a s c o n d i c i o n e s pa r t i c u-
l a r e s d e l a us uc a pi o n o r d i n a r i a , t i e n e l ug a r l a usucapion extnmr-
di/razia.
De este modo prescribimos portreinta años, cuando para las
cosas sometidas á la usucapionordinaria no podernos presentar
110 justo título (§.
261), ó cuando pudiendo justificarunjusto tí-
tulo,
pertenece la cosa á la categoría de aquellas, que estánex-
ceptuadas de la usucapionordinaria (S. 260 ).
Pero sifaltana la vez estas dos condiciones de la usucapion
ordinaria, el derecho romano concede todavía la usucapionex-
traordinaria de cuarenta años.
275 Del plaz o de tiempo requerido en esta usucanion.
•  - . -
E nprincipio jeneral , la usucapionestraordinaria exije pla-
zo de tiempo de treinta años. Pero esta regla tiene excepciones;
enefecto, cuarenta anos sonnecesarios para prescribirlos bienes
de! fisco los del príncipe, los inmuebles de las iglesias y de los
establecimientos de beneficencia, y los bienes de las ciudades; el
derecho canónico exije la posesionde cienaños para prescribirlas
cosas de la Iglesia romana. L os bienes de las ciudades y las cosas
que sonel objeto de unproceso interrumpido, no puedensu
prescriptos porel demandado contra el demandante sino despues
de cuarenta años contados desde el ultimo acto judicial.
 
276. . la preçeripcion ir/memo/MI.
,,•
'1"(illeinO !'; une hablartodavía de la prescripcioni1lifie1110 1'1.al
iimiiveni(;riati,v), especie particularde usucapion
raordinaria tic la cual se (.).nenentranalgunos vestijios enel de-
recho romano
Apoyase eneste principio : que aquel que (le tiempo inmemo-
rial se L alia interriipei0 .11
en
la posesionde una cosa. O enel
ejucieio de underecho , es considerado, como . silegalmente hu-
biese aduuirido esta cosa o este derecho. E nreali(lad 110 es mas
que una presunelonde adquisiciónlegal, l se concede porlo co-
mum subsidiariamente enlos casos, enque a
causa de circuns-
ancias
particulares 0 0 puede winlitirse ia usucapionordinaria 11!
e\tmordinaria.
( 42 
('S
alinonlo la bu2aa ontonces 1
. 1 nos,.oihr
ailquif. re despees IrO inta fí Ounrynta n^ los
ira propi¿riad de la cosa . y con
el!a la rei 
!' ;gro si obra elo roala fé , sao puo(lo
 más I)reser174. r
lo es, no adquirir ni propiedad ni lic(it)11, y solaritonle 
una
 
ey.rop,
..ioncontra la arrion•lel propiplario , 
('Sta 5V exlingno
P re l•' i i) ci911. i, c. 39, y
oniparalla con la (:onsl. 3,
N o••.-. 119, e. 7. .-17 :Itertiolnivr, 91; 1. 9 , • 118.
Vi' . X 1,11I (<1)!3111.1s atitEr ,
 
, c9:1,H.ilti loco bahrtur.,.. L. 0), 11 1 h II h. 2 pr.;`•
 
;1 ; D, X .N XIX, :Z,
160  
E L E M E N T O S
1.;. 27 7. G .
De la adquisicion to.sY'rutos de una cosa ajena.
1. E l primerpunto que hay que examinar, cuando se trata
de adquirirla propiedad de los
hay
de una cosa ajena, es saber
siel poseed« de la cosa tiene el derecho de percibirsus frutos.
(a)
E neste caso sino tiene la verdadera posesionde la cosa
principal, porejemplo, el usufructuario y el colono, no adquiere
la propiedad de los frutos sino pormedio de la percepcion; debe
pues verificarse una toma de posesion, que enel hecho no es otra
cosa sino una tradicionde los frutos porparte del propietario de
la cosa, y una aprehensionporparte del adquirente.
(b) Pero sise halla enla verdadera posesionde la cosa prin-
cipal, como el enflteuta, adquiere la propiedad de los frutos por
la simple separacion.
2.
Siel poseedorde la cosa no tiene el derecho de percibir
sus frutos, es menesterdistinguirnuevamente:
(a) Sies poseedorde buena fé , adquiere porla separacionla
propiedad de los frutos ; pero esta misma propiedad es provisio-
nal porsu naturaleza , y le dá solamente:, como cualquiera otra
propiedad , el derecho de consumirlos frutos. Así es que cuando
el propietario de la cosa revindica los frutos , el poseedorno está
obligado á restituirlos que hansido consumidos , sino solamente
los frutos existentes, sino ha adquirido su verdadera propiedad
porusucapion.
()) Si, porel contrario , el poseedores de mala fé , DO puede
adquirirninguna propiedad de los frutos, y porconsiguiente de–
berá restituirtodos los frutos percibidos y. porpercibirCfructu.s.
percepti et pereipiendi),
é indemnizaral propietario de los frutos
consumidos.
T ÍT UL O HL
DE L O SDE R E CHO SDE L PR O N E T ÁR IO .
S. 278. a. 1. De los derechos del propietario en jeiieral.
L a propiedad es porsu naturaleza underecho ilimitado y ex-
clusivo (S. 241.)
A. L a primera de estas dos cualidades dá al propietario de una
cosa el derecho de disponer, segunsu libre voluntad , de la sus-
tancia de la cosa y hasta de destruirla. T iene el derecho de re-
nunciará su propiedad, sea enteramente, sea enparte, ó á cier-
tos derechos contenidos enla propiedad así entre vivos como por
causa de muerte , y de transferirla á los demás. T iene tambienel
derecho de poseerla cosa, de servirse de ella, y hacerel uso que
le
acomode, contal que no sea contrario á las leyes, auncuando
cause poresto perjuicio á 'otros (1).
(1) Segunel principio ¡enero': qui jure sao utitur nemine^ icedit, . fr. lál,
láS, §. 1 , D. L , 1.7 . ; fr. 1. 12. D. XXXIX ; fr. 9, 0 . , 2.
DEL DERECHO ROMANO.
 
161
B. L a segunda
d e e s t a s c ua l i d a d e s l e d á e l d e r e c ho d e e x c l ui r
á l o s d e más d e l us o y d e l d i s fr ut e d e s uc o s a , a un c ua n d o n o e x -
pe r i me n t e n i n
o unperjuicio de este uso ó de este disfrute. Además
tiene el derecho de defendersu propiedad y hasta la facultad de
destruirlas cosas de los demás, que puedenhacerle temerperder
la suya, ó exponerle á unpeligro. E ncaso de duda, la presun-
ciones siempre favorable á la libertad de la propiedad. Pero la
propiedad puede serrestrinjida enuno y otro sentido bienpor
la voluntad del propietario ó porla ley.
S. 279. b. II. De las restricciones legales impuestas á la pro-
piedad.
Alas restricciones legales de la propiedad pertenecen, ade-
más de las enajenaciones que la ley prohibe (S. 18.5) , además de
las servidumbres (S. 291 5 c. núm. 5) y los derechos de hipoteca
de prenda (S. 312-314) los siguientes:
1. E l propietario no puede , ca gando su fundo, ponerenpeli-
gro el edificio de su vecino (1).
2. Debe observarenlas nuevas construcciones que haga,
ciertas distancias de la propiedad de su vecino.
3. N o puede elevarsobre su propiedad ningunedificio , que
prive al área de su vecino del aire que le es necesario (2).),
4. E l fundo inferiorestá sujeto á recibirel agua de la lluvia,
que corre del fundo superior, y el propietario no puede, pormedio
de u ninuna construccion, impedirla corriente natural de estas
aguas. Porotro lado el propietario del fundo superiorno puede
hacercorrerel agua enmayorcantidad , nidarle otro curso , y si
así lo hiciera, el propietario inferiortendría contra él la accion
agua) 
arcendw (3).
5. Conrespecto á los árboles y otras plantaciones, el derecho
romano exije que esténsiempre colocados á alguna distancia del
límite del fundo vecino. Sisus raices lleganhasta el fundo del
vecino , y ocasionanperjuicio á sus edificios , debensercortadas
tanto como see necesario. Silas ramas de unárbol se estienden
porencima de la propiedad del vecino , y le sonperjudiciales,
tiene el derecho de exijirque el propietario derribe el árbol ; y
encaso de negarse , puede cortarlo él mismo, reservarse la ma-
dera , é invocarademás el interdicto de arboribus cwdendis. Pe r o
(1) Fr. 24, 1. 12 i n fine , D. XXXIX , 2. De las construcciones hechas con
el designio de perjudicaral vecino, v. el fr. 3, pr. D. L, 10 .
(2) Consl. 14, 1 , C. III, 31, esta ley debe entenderse igualmente
con
los molinos de viento, cuando porla nueva construccionse priva tambienal
molino de su viento.
(3) Fr. 1 , 1, 2 , 18,
22, 23, D. XXXIX ,
3. Del mismo modo nadie
puede, aunensu misma propiedad situada enla márjende unrio público,
emprendernada que cambie el curso del agua conperjuicio del vecino, y
que le prive del uso del agua del rio ; fr. 1 , 
D. XLIII, 13, fr. 3, 1.
1 , D. XL III, 2; fr. 1, 1. 2, D. XLIII , 21 ; fr. 1, 1. 4infine ; D. XXXIX, 3.
21
1 fi') 
E L E A^ E N T O S
silas ramas se estiendenporencima del fundo del vecino , este
puede solamente exijirque las ramas seancortadas hasta quince
pies de tierra
(sublucatio arboram); encaso (le negarse puede
cortarlas él
mismo, apoderarse de la madera, e in\ ocarigualmen-
te el interdicto
de arboribus ccedendis. (1).

E l propietario , encuyo fundo caenlos frutos de los árboles
del Vecino , debe manifestará este cada tres (liar(tern.
° quoquip
die) (fue los recoja, y sino lo hiciese así , tiene contra el propie-
tario el interdicto de glande legenda.
e 98o In De las derechas' de los copropietarios.
Cuando muchas
personas soncopropietarias de una cosa ,
,
cada una de ellas tiene derecho á los frutos que de ella
provienen, enproporcioná su parte de propiedad (le la cosa ,
cada una puede tambienemplearla , segunel uso á que está des-
tinada. Pero ninguno de los copropietarios puede, sinel consen-
timiento de todos los demás, disponernide la cosa porentero,
nide una parte corporal determinada; exceptuando el caso en
que sea necesaria semejante disposicionpara la conservacionde
la cosa, y no perjudique ennada á los demás. Cada uno de lo,
copropietarios es libre de enajenarla parte de que es dueño, de
la manera que le convenga , y á quienquiera z tiene igualmente
el derecho de pedirentodo tiempo la participacionreal de la co-
sa. L ttaccionque el derecho romano le concede a este efecto,
se llama actio con/mi/ni dieldunda
j. 281. _De ht.s. accione.v.
A. De la reivindicatio.
E l propietario tiene derecho para perseguirenjuicio su pro-
piedad de l a cosa contra cualquiera que la detenga. L a accion.,
que le compete eneste caso, se llama rei vindicarlo, arcialt de re-
vindicacion.
1.
Pero esta accionsolo pertenece al verdadero propietario
de la cosa, y esta es la razonque obliga al demandante á presen-
tarla prueba de su propiedad. Sipretende haberadquirido la pro-
piedad de la cosa portradicion, debe probartambienque el que
se la ha entregado, era propietario de ella  255 Porlo demás

(1)- D. , 27. Paul; cent. ree. V: 6, 13, P. C. G . Andreas, diss. ad tít.
de eirboribus e'edendis.
G ene, 1518. Hay porel contrario muchos au-
tores que piensanque el propietario del árbol está obligado á hacer
cortaren-
teramente las ramas que se
estiendeo sobre el fundo del vecino , cuando e,,te
lo exile, y qde'débe cortarse lo restante del árbol , que escéda'de quince pies
de tierra , de esta in'aneraSolo puede quedarde pié
la parte del árbol que lie-
nede altUra quinee> piestut
quindeneiin pedes altius a
p
erra ranii arboris
(fretIrnilidanhir).

DEL DEEECTIO fl c i át Ar t o .  183
l a a c e i o n d e . r e v i n d i Ca c i o a n o s e . c o n c e d e a l i v e r d a d e r o : pr o pi e t a -
r i ó , s i n o c ua n d o n o
se halla en'posesion de la acosa. •
2.
El d e ma n d a d o e s a que l , que po s e e l a :c o s a l l  d i s put a
l a pr o pi e d a d a l d e ma n d a n t e , o r a s e ha l l e realmente enpo s . e s i o n ,
que enderecho .sea considerado como tal (fictus'poSsessorl S.
219). Siel demandado niega falsamente la po s e s i o n de la cosa,
se le prueba ,- incurre enla pena •de dejarla posesionenfavor
del demandante (1).
Pero el que no posee sino ennombre de o t r e , .debe , cuando es
demandado , designaral verdadero poseedorde la cosa , á finde
que el demandante pueda intentarsu accioncontra él: esto es lo
que se llama
nominado s. laudatio donz ini y siel demandado se
niega á designarlo, queda él mismo obligado como
fictus possessOr
qui liti se obtulit.
3. E l objeto de la accionpuede seruna cosa individual , una
universalidad de cosas , compuesta de las mismas especies, pero
no todo unpatrimonio considerado como tal , ((porejemplo» un
peculio ó una herencia.
4. L a acciontiene porobjeto declararal demandante propie-
tario de la cosa, y condenaral demandado á restituirla contodo
lo que la pertenece (cuna 0111/1i causa). Porlo que hace á los fru-
tos de la cosa, el poseedorde mala fé deberá restituirtodos aque-
llos, ha percibido ó haya podido percibirhasta el momento
de a litis contestacion, y desde este momento deberá darcuenta
de todos los que el demandante hubiera podido percibir, sihu-
biese estado enposesionde la cosa. E l poseedorde buena fé , por
el contrario, no debe restituirlos frutos percibidos antes de la li-
tis contestacion, sino cuando los ha consumido ó prescripto (S. 2 6 6 );
y desde el momento enque ha sido intentada la accion, debe
darcuenta, ó indemnizarde todos los que ha percibido, ó haya
podido percibir(2).
5.
Porotro lado el demandante debe observartambiencier-
tas reglas respecto al demandado. Verdad es que porregla jene-
ral no debe abonarle el precio porque ha adquirido la cosa ; pero
sidurante su posesion, el demandado ha hecho impensas porla
cosa (3) , es preciso examinarsu naturaleza : silas impensas son
necesarias (inz pensz e necessarix), todo demandado puede exijir
su reintegro , sea poseedorde buena ó de mala fé (4) ; sisonútiles
(1)
Fr. 80 , D. VI, I. E nla misma pena incurre el demandado, segunla
N ov. 18, c. 10 , cuando sinnegarla detencionó la posesion, sostiene sola-
mente que la cosa no pertenece á la persona designada porel demandante , y
cuando este prueba que la cosa pertenece á dicha persona.
(2) Cutis!. 2'2, C. III,
32. L a razones que el poseedorde buena f& es con-
siderado, desde el momento que se intenta la accion, como poseedor
de mala
fé. Fr. 25, 1. "I, D. V ,
3; fr. Ii, 4.; fr. 33, D. VI, 1.
(3)
N o se reintegra al poseedorde las impensas hechas enlos frutos, mien-
tras no restituya los frutos. Fr. 36, 1. 5, D. V,
3; fr. 46, D. XLIX. 15.
(4)
Const. 5 , C. III, 32. E l ladronsolamente no puede pedirsu r e i n t e -
gro. Fr. 13, I). XIII, 1; Const. 1, C. VIII, 52.
1 G - 1 
E L E M E N T O S
i'mpensirutiles), el poseedorde buena fé puede enjeneral pedirel
reintegro ; pero el poseedorde mala fé , no tiene mas que el d eye-
dio de retirar
y
de guardarla mejora que ha hecho enla cosa que
posee; enfin, silas impensas sonvoluptuarias
impensa, yolup-
n'aria?),
el demandado .no tiene derecho mas que á la tasacionde
ellas, en tanto que no perjudica á la cosa principal, y cuando el
propietario quiere indemnizarle, no puede niaunejercereste de-
recho. Porlo demás el demandado no tiene, para N erificarla tasa,
mas que underecho de retenciony de ningunmodo una accion.
S. 282. 
De la publielana in cena adío.
Además de la accionrevindicatoria establecida porel derecho
civil, el derecho pretoriano concede otra
accionintroducida
con
el objeto de perseguiruna cosa adquirida de buena fé portradi-
CiO D : esta accionse llama
publiciana (publiciana fu rem actio),
del nombre del pretor, que porla primera vez la insertó enel
E dicto.
1. E nunprincipió se introdujo enfavorde aquel que, habien-
do adquirido porjusta causa seguida . de tradicion, la posesion
propia para la usucapion, 'labia perdido esta posesionantes de
adquirirla usucapion(1). Sinembargo, el verdadero propietario
puede tambieninvocarlo , cuándo no puede presentarla prueba
de su lopiedad; pero la tradicion, conforme al derecho , es la
base dé su .posesion. Para que pueda hitentarse la accion, es me-
nesterque la cosa pueda adquirirse porusucapion(2).
2. N o puede entablarse la accionsino contra el poseedorde la
cosa, cuya posesionno es tanbuena como la del demandante; por
consiguiente , está prohibida contra el que la posee-ad ucapio-
nem
y conmucha mas razoncontra el verdadero propietario.
3. E l objeto de la accionpubliciana es pedirla restitucionde
la cosa contodo lo que le pertenece (cala omni causa) , y sus efec-
tos sonlos mismos que los de la reivindicatoria.
's. 283. C. De la excepeiott reivenditw ettraditle.
. L a excepcionque , segunel derecho romano , puede el deman-
dado oponeral demandante , revindicando tanto porla reí rindi-
catlo
como porla publiciana in rema adío, se llama esceptio reí ven-
&Ice et tradita'. • 

1.
E sta excepciontiene porbase la regla jeneral siguiente:
(1) G ayo IV, 36; 1. 4, .1, IV, 6; fr. 1, pr. D. VI, 2: «M iprallor: siquin
id, quod iraditurex justa causa, noná domino etnondurnusucaptum petel,
judicinria dabo.» Cpn fr. 3, 1.1, fr. 4; 5; fr. 7, 1. 16, 17; fr. 13, pr. ibid.
(•2) Fr. 9, §. , D. VI, 
«Hace actio inbis , quae usucapinonpossunt,
puta furtívis, vel inservo fugitivo, locura non. babent.» C4pr. conel' fr. 12;
• 2,'D. «In vectigalibus etaliis prrediis quve usucapinonpossunt, pu-
coinpelit, si.forte bona fi d e mi l i s . t r a d i t a mi r a . » Vi n n i us , Select.
quu?st.,
lib. 1 , e. 27.
DRL•1513RECTIO ROMANO.  164
queiir. de evictione kenet actio
5 euro agentem:repef exceptio
y por
e s t a r a zo n s e pr e s e n t a
n o n i o un a exceptio
2. Se concede al demandado entodos los easol , enque ha re-
cibido la cosa por, unacto obligatorio para el demandante.
3.. Supone siempre unacto válido y obligatorio , porque de
otro modo el demandante podría r e e b a r za r l a porla replica dolí.
4. E nfin, se transmite activa y pasivamente no solo á los he-
rederos , sino. tambiena los sucesores contítulo particularde la
persona, para la cual y contra la cual ha sido dada enel prin-
cipio,
T IT UL O In.

Como
SE PIE R DE L A. PR O PIE DAD.
S. 284. 1.
Por la voluntad del propietario.
L a
propiedad cesa porla voluntad del propietario, cuando
abandona la cosa, sintransferirla á otro, ó cuando transfiere su
propiedad á otra persona.
S. 2 8.s. 11.
Contra la voluntad del propietario.
L a propiedad concluye contra la voluntad del propietario,
cuando la cosa perece , ú cuando cesa de estarenel comercio;
cuando otra persona la adquiere contra la voluntad del p• opieta-
ri0 porespecilicacion, accesion, adjudicacioncí usucapion; cuan-
do la fiera que habiamos cojido , recobra la libertad , ó cuando el
animal domesticado pierde la. costumbre de Volver, cuando el ene-
M igo recupera el botinque, le habianhecho. Pero la propiedad no
se extingue porla muerte del propietario , sino que se transmite
solamente á sus herederos.
CAPÍT UL O HL
DE L ASSE R VIDUM BR E S.
T IT UL O I.
N O CIO N Y PRINCIPIOS JENERA LES SORBE LAS SEIr r yo umBREs .
• 280 . 1. De la libertad de la propiedad de una coso.
L a libertad de la propiedad de una cosa (libertas rei ) consiste
111 el goce sinrestriccionalguna de la propiedad de esta cosa, y
enel ejercicio de -to
. os los derechos que permite la naturaleza le-
gal de
la propiedad. E sta libertad de la propiedad de una cosa se
manifiesta , segunhemos visto (1.
967 a , de dos diferentes ma-
neras.
166
 
ELEMENTOS
.
En e fe c t o , po r un a pa r t e «1 pr o pi e t a r i o pue d e
hacer
todo
lo que sus derechos de propiedad le autorizaná hacer, y enjene-
ral disponerde la cosa, sintenerencuenta siotros experimentan
perjuicio ó inconvenientes.
2. Porotra parte no debe
sufrir que otro se sirva de una cosa
suya, ó saque de ella alguna ventaja, auncuando no le cause
ningunperjuicio.
T anpronto como la libertad de la propiedad de una cosa es
restrinjida, encualquierconcepto que sea, porunderecho perte-
neciente á otra persona que no es el propietario, se dice que esta
cosa
sirve (res servit) (1).
S. 287. 
De la servidumbre de una cosa.
L a libertad natural de la propiedad de una cosa, restringida
porlos derechos particulares deducidos de la propiedad y conce-
didos á otra persona, forma la
servidumbre de la cosa (servitus reí).
E stos derechos consistenenque el propietario de la cosa está so-
metido, enfavorde aquel á quiense conceden, á no hacer ó sufrir
una cosa que tendría derecho de hacer, ó que no debería sufrir co-
mo propietario. Porotro lacto, se llamanigualmente servidumbres
(s'ervitutes) los derechos fundados enla servidumbre de una cosa,
y esta es la acepcionordinaria de la palabra (2).
S. 288. III. Principios .jenemles sobre las servidumbres.
De la nocionde servidumbre enjen.eral dimananlos princi-
pios jenerales siguientes:
1. L a servidumbre, que es underecho desprendido de la pro-
piedad de la misma cosa, no puede existirsino sobre la cosa cor-
poral de otro; de aquí las reglas del derecho romano : res sua ne-
111ini servit
(3) , es decir, que nadie puede tenerservidumbre sobre
su misma cosa; y servitus servitutis esse non potcst, esto es, que de-
biendo ejercerse la servidumbre sobre una cosa corporal, no pue-
de tenerporobjeto otra servidumbre, que es una cosa incoiporal.
2. L a servidumbre consiste, porparte del propietario , en'ro
hacer (in non fileiendo; hoy'scweituÑ negativa), o ensufriralguna
cosa (in patiendo , hoy servitus afirmativa); jamás puede consistir
enup hecho' ficiéndo), que el propietario debe prestarenfa-
(1) F r . 5, 1. 9, D. XXXIX: «Cum qui s jus s uun i  a l t e r i us a u-
zi t , ho c e s t s i s e r v i t ut e m 83dibus suicos', libre de toda ser-
v i d umb r e s e l l a ma res optima musrlaul. Fr. 116 , 119 , 1). 1, 16. Ci e . , de 1Py.
«gran , III, 2.
(2) 1. 3, II; 2. In s t . II, 3. So b r e la idea que e l derecho romano atribu-
ye enjeneral á servitus etfus in re aliena, v. Savigny, Tratado de la pose-
sion, P. 97, 'd e l a t r i a d : Un t e r ho i zn e r , De la prescripcion, t . II , p. 191.
(1) 'r . ; 6; fr. 24, D. VIII, 2; fr. 78, pr . D. -XXIII, 3, Pe r o
un o d e l o s c o pr o pi e t a r i o s Pue d e t e n e r un a s e r v i d umb r e s o b r e l a c o s a c o mun .
F r . 10 , D. VII, 9; fr . 8; fr . 27, pr . ; fr . 40 , D. V I i I , 2.
DEL /44~410 , hOMANO.  
44317
orde aquel, á qui e n
se debe la servidumbre. Aunque el
pr o pi pr
tario de una cosa puede obligarse á unhecho relativo á esta cosa
conprovecho de su vecino,
DO poreso dá lugará ningunderecho
sobre la cosa, y sí solo á una consideracionobligatoria (1).
3.
L a servidumbre debe proporcionaruna ventaja á la cosa ó
á la persona que tiene derecho á ella.
4.
Produce underecho real sobre la cosa que
s i r v e , y puede
serejercida contra cualquierposeedorde esta cosa.
5.
E nla duda jamas se presume que una cosa esté gravada
conalguna servidumbre; su constituciondebe siempre interpre-
tarse extrictamente , y su ejercicio debe ajustarse á la manera
prescripta , y enjeneral la menos onerosa para el propietario.
6. Solamente aquel, que es realmente propietario de la cosa,
o que Hoce su dominio útil, como el enfiteuta y el superficiario,
puede gra) arta conuna servidumbre.
Ti Tt i LO 11.
Dl i IL 1S BIASE SPE CIE SDE SE U); DumituR E S.
289.
De la division de las servidumbres en jeneral.
Dividense las servidumbres conrespecto á la persona, encu-
yo favorse hanestablecido:
1 .
En servidumbres personales, .svrvitutes personarum s. homi-
num ó seryitutes personales, constituidas enfavorde. una persona
determinada, concuya muerte se extinguen.
'2. En .veryidumbres reales, jura s. servitutes pnedioruni s. re-
rnin , ci simplemente servitutes, constituidas enfavorde mitundo
que entonces es considerado como el sugeto, á quienla servidum-
bre pertenece , y todo poseedorde fundos puede ejercerlas.
. 290 . I .De las 'serri(lunibir.s personales.
1,as servidumbres personales tienentodas este caráctercornil"),
a saber, que como sonde los derechos esencialmente personales, no
puedenserseparadas de la persona, que tiene derecho á ellas, y
se extinguenconsu muerte, sino hansido expresamente concedi-
das para ella y para sus herederos E l derecho romano coloca
entre.
las
servidumbres personales:
el usnii .ucto (ususlractus) y el
uso de una cosa T
rena rusiis); el
derecho de habitar: Ion Ihabitatio
(1) Fr. 15, , 1). VIII, 1 :
(.(Servituteninonea natura est, 111 alipiid
fáchit 
(yeluti viridaria tona( , autamzeniorernprospeetum praistet, aut
in bol' !d insilo pingal):
sed u1 aliquid
paticuar ata non racial»)
lar.
6,
' 2. D. VIII,:,; fr. 81, 1,D. XVIII, 1.
Gtj En "NiC
caso la servidumbre se extingue igualmento
, coa la muerte
aquel , quien está concedida , pero revive en la persona de su ller
ederI
^
.
Fr.
37 , , XLV, 1.
16 8 
ELEMENTOS
enla casa de otro, el
trabajo del esclavo y del
(Mi/11UL de otro ()pe-
ne servorum et animalium).
s. 291. A. Del usufructo.
1. N ociondel usufructo.
E l usufructo
(usu.fructus) es underecho real sobre una cosa,
cuya propiedad pertenece á otro , y porel cual tenernos el dere-
cho de percibirtodos los frutos de la cosa , y en,jeneral de ser-
virnos y usarde ella, pero conla obligacionde conservarsu sus-
tancia (1). Aquel, á quienpertenece el derecho de usufructo, se
llama fructuario ó usufructuarius, usufructuario; el propietario de
la cosa, que solo conserva su ruda-propiedad 2-11), se llama
propietarios S. dominusproprietatis, y la cosa misma res fructuario.
S. 292. 2.
Del objeto del usufructo.
E l usufructo, que no dá ningunderecho de disponerde la.
sustancia de la cosa, y porconsiguiente de consumirla, no puede
tenerporobjeto mas que una cosa corporal , que no se consume
porel uso, y que además puede sermueble o inmueble. L o mismo
preseribia el antiguo derecho romano ; pero mas tarde se admitió
poranalojía unusufructo de cosas, que se consumenporel uso,
y de aquí provino la distincionentre el verdadero usufructo (verus
ususfruclus y el quasi-usufructo (quasi-usujructus). E nfin, la idea
de usufructo se extendió al uso de todo unpatrimonio ó de una
\ US11,071CtlIS (Minium s. partís bonorum). E n porcionde patrimonio (
este caso se ejerce, deducidas las deudas, sobre todas las partes
individuales del patrimonio, y debe serconsiderado como verda-
,dero usufructo respecto á las cosas corporales, y que no se consu-
men, y como cuasiusufructo respecto á todos los demás elemen-
tos del patrimonio.
S. 293. 3. De los derechos de las obliaciones del usu-
fructuario.
A. L os derechos del verdadero usufructuario sonlos si-
efuientes: • -
1. Puede dará la cosa el uso, y sacarde ella el provecho,
á que está destinada porsu forma, conla oblizacionde conservar
su sustancia, y sinestarcoartado ensus necesidades personales (2).
(1) PE. J. II, 4; fr. 1, D. VII, 1. E s inenf, ter110 confundirel usufructo
ó el derecho de usar óde goz ar de
in cosa (igen« (re atiola) conel derecti,,
de disfrute del propietario (§,. 267 ); los romanos jamás llamabaná este últi-
mo derecho usufructo, y los fr. 5, pr. D. VII, 6; fr. 78, pr. D. XXIII, 3, di-
c e n 'e x pr e s a me n t e que e l pr o pi e t a r i o d e un a c o s a n o pue d e t e n e r s uusufructo;
nulli enim res sua (§. 276).
(2) El d e r e c ho r o ma n o c o n t i e n e , s o b r e este punto multitud de disposicio-
nes particulares, V. Porejemplo: 1. 37, J. 1. 1 ; 1 ; fr. 9, 7; fr. t o ; fr. 12,
pr ;
fr . 13; %. 5; fr . 18, D. VII, 1.
DE L
DERECRO. . ZOM. 0 0 .  169
Ti e n e po r c o n s e c ue n c i a e l
• _d e r e c ho . d e pe r c i b i r t o d o s l o s fr ut o s .
pe n d i e n t e s a l pr i n c i pi o d e l us ufr uc t o , y t o d o s a que l l o s que n a z-;
c a n d ur a n t e . e l mi s mo ; pe r o n o a d qui e r e s upr o pi e d a d sino _des;
• pues de haberlos percibido, y porconsiguiente todo's aquellos que,
al concluirel usufructo, no hansido todavía . percibidos, no per-
tenecená sus herederos, sino que los adquiere el propietario de
la cosa.. •
2.
E jerce todas las servidumbres que pertenecená la cosa.
3. Puede cederel ejercicio del usufructo á otro., sea 'contítu,7-
lo oneroso ó
g
ratuito (1); pero .el derecho del mismo usufructo es
inseparable dre, su persona, puede darlo al propietario, pero jamás
transferirlo á untercero.
B. L as obligaciones del usufructuario son:
1. Soporta todas las cargas y todos los impuestos que pesan
sobre la cosa.
2. Debe servirse de la cosa corno buenpadre de familia., y
conservarla enbuenestado; y respecto .del propietario tiene la
obligacionde resarcirtodo el' daño causado (2). Puede, abando-
nando el usufructo, librarse de los impuestos., de los gastos de re-
paraciony de conservacion.
3. Debe entregaral findel. usufructo la cosa misma al pro-
pietario.
1. E nfin, está obligado á prestaral propietario, al principio
de su usufructo , una caucionó una prenda (hoy cautlo usiffi• c-
tuaria) (3).
Antes de prestarse la caucion, no está obligado el pro-
pietario á daral usufructuario la posesionde la cosa, y siya es-
taba puesto enposesion, puede demandarlo , para que la preste.
S. 294. 4. De los derechos :V obliOciones del quasi-u.sw-
fructuario.
E l quasi-usufructo , que comprende en. particularel itswfr«7-
0 ,..s quantitatis
convierte, propiamente hablando, al usufructua-
rio enpropietario de la cosa, dándole el derecho de consumirla.
Pero al concluirel usufructo, está obligado á restituiruna canti-
dad igual, á la que ha restituido, ó cosas de la misma especie y
calidad , 6 su valor, y de prestarcaucionpara asegurarsu resti-
tueion. E ncuanto al usufructo de los ce-slido.s• debe enla duda ser
considerado como unverdadero usufructo, sino ha sido expresa
(1) Fr. 12
1. 2, D. ibid. Comparado conlos fr. 38, 39, 67: D. ibid;
const. 13, C. III , 38, el usufructo puede tambien ser hipotecado , fr. /1 ,
2, D. XX , 1.
(2' 1 Fr. 1 , , 7 ;
f r . n , D. VII , 9; fr. 9 , pr.; fr. 13, 1. 2; fr. 15, 3;
fr. f3 •
pr. ; fr. 60, D. VII , 1 ; 38 , J. II, 1. No es absolutamente respon-
sable de su deterioro , si ha hecho buen uso de ella. fr. 9 , 1. 3 , D. VII, 9. G.
Gastendyk ,
Diss. de juribus et abligationibus . u• tfructu,arii, sirca refcc-
Gonent wditirioram.
Gwtt. 1792.
(3) D. VI I ,
9. La ohlizacion de prestar candor) 5! ha ¿' tendido lambien
al uso. Const. La, 3, 33. Const. 7. 1t , C. VI, 51; pr. fi-. 10. D. VII, 5.
2-'
1 ¡0  
ELEMENTOS
mente constituido como
unusufructo de cantidad. E l usufructu.
pecunim
S.
uornini • es á veces unverdadero usufructo y otras
un
quasi–usufructo , segunlos términos de su
constitucion.
 
S.
 
9, 
-1)

9
• *) • 
Ii.  
Del uso,
E l derecho de uso (usas) es una servidumbre personal , que nos
da el derecho de hacerde la cosa ajena todo el uso que su natu-
raleza y su
destino permitenhacer, y sinconsideracióná nues-
tras necesidades y a las de nuestra familia. E l uso no da , pues,
porsí mismo ningunderecho á los
frutos, sino solamente el de
usar de la cosa. Sinembargo, siel uso es de tal naturaleza, que
no puede serejercido, sea entodo ó enparte, sinel goce de los
frutos, el usuario tiene derecho á unta parte de los frutos enpro-
porcioná sus necesidades (1 ) . Porlo demás no puede cederá otro
al menos entodo y exclusivamente el ejercicio de su derecho.
 
*2 0 0  e. De /a habitacion.
E l derecho de habitado/1 (habitatio), ó el derecho de tihirgra-
tuitaniente enla casa de otro, era entre los romanos casilo mis-
mo que ususfructus óusus cediuni, pero parece que no se servian
de la expresionhabita ‘n habitado usus (Mitin/ habitandi causa, sino cuan-
do se trataba de una habitaciondada porlimosna á unmendigo.
E sta es la razonque autorizaba al que tenia la habitacion, a
cederá otro, no gratuitamente sino pormedio de una indemui-
zacion, el ejercicio de su derecho, el cual á diferencia del usufruc-
to y del uso no se perdia porla disminucionde cabeza. E ste dere-
cho tenia además de particularque, cuando se habia concedido
pordonacionentre vivos , porfia serrevocado porlos herederos del
donatario.
S. 297. D. De la obra de los eselacos,
L ISopere servorunz et animallunt consistian, entre los roma-
nos ) enel derecho de hacerde la obra del esclavo o del animal
ajeno todo el uso enque podianemplearse segunsu calidad ó su
destino particular. E ste derecho, así como el de habitacion, no se
(1) - L os pasajes siguientes serviránpara explicarla nociondel derecho de
uso: fr. 2, pr. D. VII, 8. «Cuí usus relictus est, uti potest , fruí , non potest.
'E tde- lingulis videndu ^
.» Sigue una serie de ejemplos, que indicancual es el
deredho 'que 'compele al usuario, sillene el uso de una casa , de uncampo, de
'los bueyes,
de los caballos, de las ovejas, etc ; porejemplo , fr. E 2., 1. 2 , D.
abad.: cdSed si'peCortg ei: usus-relictiis est,litita gro gis ovilis: ad stercoranduni
 
11SUr (1111: - dundaiat'L a heá" L ie:que. lana,: llegue agnis, neque lacte
yisortitn. : ittée, entitt, maltis ' Trua. tuesS&. "loe amplios eliam n'odie° lacte
1:impica' puto t 'n e que enim tam stricte inlerpretainke suntvoluntales defune-
t o r um, 1. 3. Sed sihovirm armentiusos retinquatur, omnem usura babebit.
 
etad arandinnetad e x t e r a  aptisunt.»-Comuninente el uso da-
ba taniós,ddrechós corno ctusokoétó ; - por.ojeniplo , D. ibid.
• DEL DERECHO ROMANO.  1I11
pe r d i a po r l a d i mi n uc i o n d e -c a b e za . El l e g a d o d e o b r a (legatum
operarum). d i fe r ía i g ua l me n t e d e l o s l e g a d o s d e l a s d e más s e r v i -
d umb r e s pe r s o n a l e s , e n que s e t n a n s mi t i a á l o s he r e d e r o s d e l l e -
g a t o r i o a l l l e g a r e l c l i a , e n que s e a d qui r i a e l d e r e c ho a l l e g a d o
(dies cedit). Pero para que esta trasmisionse verificase, era
preciso que el legatorio no hubiese gozado él mismo; ó que un
tercero no hubiese todavía usucapido al esclavo ó al animal.
S. 298. II. De las servidumbres reales.
A. N ocion.
Una servidumbre real es underecho constituido enfavorde
una heredad contra otra heredad, y que puede serejercido por
cualquiera poseedorde la primera contra cualquierposeedordel
fundo sirviente. E xisten, pues, siempre dos fundos (prcedia) per-
tenecientes á dos propietarios distintos, de los cuales uno está
gravado conla servidumbre (quod servitutem debet, prcedium ser-
viens s Jundus servus) , constituida enprovecho del otro (cuí ser-
vitus debetu • , hoy llamado prcedium dominans), ambos fundos de-
benestarvecinos, es decir, que no debenestardemasiado dis-
tantes el uno del otro , y su situacionnatural debe hacerposible
el ejercicio de la servidumbre.
299. B. De los principios jenerales sobre las servidumbres. reales.
L as servidumbres reales descansansobre los principios jenera-
les siguientes :
1. L a servidumbre debe serde tal naturaleza , que proporcio-
ne una ventaja al mismo fundo dominante , de modo que aumen-
te su valoro porlo menos su comodidad (1).
2.
L a causa de la servidumbre debe serperpetua
(causa per-
petua) ,
es decir, la posicionnatural del fundo sirviente debe M IS-
tantemente sertal, que proporcione al fundo dominante el pro-
; echo, que la servidumbre ha establecido ensu favor, sinque
el propietario del fundo sirviente esté obligad() á prestarningun
hecho.
(1) Fr. 15 pr. I). VIII,!; fr. 3 , pr. D. X. LIII, 20 ; fr. 86 , D. XL , 16. De
este principio se deducendos consecuencias:
1.
Importa poco que la servidumbre proporcione un a ventaja personal al
propietario del fundo ; fr.
19, 1). VIII , 1. «E ifundo, quem quivendat, ser-
vituternimponitetsinonmilis sitposse existimo : veluti. siaquarnalieni
ducere nonespediret, nihilominus
c o n s t i t uí e a s e r v i t us po s s i t •qi n e d a m e n i m
batiere possumus , quamvis ea
nobis utilia nonsunt.»
Tb . H. F . G adke.
Diss. un et quo censa servitus non utilis fundo imponi possit? ad L. L.
15 19. , D. (IPser. R ostoch. , 1826 da otra explicacionde este pasaje.
2. Underecho concedido sobre el fundo ajeno, que no proporciona mas
que 1111 recreo 4') una utilidad
personal,
no es una servidumbre real. Fr. 8,
prN- III , «utpossum
d e c e r pe r e l i c e a l , e t n l
spatiati, ett i t c a ma r e i n
alieno possinius servitus (se.) pnediiimponinonpolea.
172 
kLEMENTOS
:3.
L a servidumbre no puede serenajenada sinel fundo do-
minante, nihipotecada , niarrendada , nitransmitida a otro
fundo.
. L as -servidumbres re,les sonindivisibles, entérminos que
no podemos adquirirlas, ejercerlas, niperderlas enparte.
5.
L a 'servidumbre real constituida pura y simplemente, se
ejerce porregla jeneral sobretodo el fundo sirviente; su ejercicio
debe, sinembargo, restrinjirse á las necesidades del fundo domi-
nante. Podemos , sinembargo, porunconvenio particularlimi-
tarel tiempo y el lugar, así como tambienel modo de ejercerla
servidumbre; su principio y su finpuedenigualmente sersubor-
dinados á una condicion.
6. T odo poseedordel fundo dominante puede enjeneralejer-
cerlas servidumbres reales, excepto cuando hansido concedidas
al primeradquirente del fundo expresamente para su persona; pe-
ro poresto solo no cesande serservidumbres personales, y de
poderejercerse conarreglo á las necesidades del fundo sirviente.
7. E l que tiene el derecho de ejerceruna servidumbre, puede
tambiendesempeñartodos los actos, sinlos cuales sería imposible
el ejercicio de su derecho; no puede, sinembargo, exijirque el
propietario del fundo sirviente le mejore; pues las reparaciones
necesarias al ejercicio de la servidumbre sonde cuenta del propie-
tario del fundo dominante.
8. T odas las servidumbres reales pertenecenal mismo fundo
dominante y no únicamente á su superficie , esto es , á la que es-
tá encima del fundo, auncuando no sirvanmas que enbeneficio
de la superficie. ])el mismo modo el fundo sirviente , y no su su-
perficie sola, está gravado conla servidumbre.
S. 30 0 . C. De las. especies de las servidumbres reales.
.Hay dos especies de servidumbres reales : las servidumbres de
predios urbanos (servitute.s s. jura prcediorum urbanorum) ; y las
servidumbres de predios rústicas. (servitute.s s. jura prcedioruni rus-
ticorum).
L os predios rústicos sonaquellos , que producenfrutos;
todos los demás sonpredios urbanos. L os edificios, caballerizas,
talleres, almacenes , graneros
'
•sindistinguirsiestánsituados en
poblado ó despoblado', sonpredios urbanos. Porconsiguiente Una
servidumbre de predio Urbano es aquella , que enjeneral está es-
tablecida como derecho de unbienurbano ; una servidumbre de
predio rústico., porel. contrario, es aquella qué está constituida
enjeneral en-favorde unbienrústico que sobre todo tiene
por:O bjetó : favorecer' la agricultura y la propagado"), del ganado.
Puede no:obátante sucederque servidtunbres , que sonordinariil-
mente:urbanas sean, constituidas enfavorde unpredio rústico,
y que SPrVidumbrés que -soncoM uumente rústicas , 'seanesta-
bleeildS'en-'faV,Órde ifnpredio. urbano.
El n úme r o d e l a s s e r v íd i un b r e sHreales no es limitado ; y el de-
DEL DÉRECHO ROMANO.  
173,
T echo romano se contenta
c o n e n ume r a r l a s c o n d i c i o n e s je n e r a l e s •
n e c e s a r i a s á s u'e x i s t e n c i a (S. . 287). La s s e r v i d umb r e s ,, que pue d e .
imponerse bajo estas condiciones , sontan- varias como los de.,
rechos , que 'pueden
. . constituirse sobre una
he r e d a d -en-favorde
•otra. L as servidumbres reales,: que el derecho :romano enume7-
ra , y de las cuales .hablaremo's' en: los SS. 289 y 290 , n o de-
benconsiderarse sino corno ejemplos, que con
ma l fr e c ue n c i a s e
presentan.
S. 30 1: 1  ])e las servidumbres de los predios urbanos.
L as principales servidumbres de predios urbanos, segunel
derecho romano , sonlas siguientes:
1. L a servidumbre , ~ pis fiwendi, ó
el derecho que tenernos
para hacerdescansarnuestro edificio sobre el edificio , pared ó
columna del vecino.- E sta servidumbre se diferencia particular-
mente de las demás , enque todo propietario de la pared: sirvien-.
te está obligado á conservarla y repararla de la manera enque se
convino , cuando se estableció la servidumbre ; y sino se hubie-
se fijado este punto , debe porlo menos conservarla enel estado
enque *se hallaba cuando se constituyó la servidumbre. Queda,
sinembargo , exento de. la reparacionde la pared sirviente aban-
donándola , y entodos los casos el sostenimiento de los pisos del
edificio , durante la reparacionde la. pared sobre la cual se apoya,
está á cargo del que se aprovecha de la servidumbre.
2. L a servidumbre, 1-4,,ni iluminen&óel derecho de introdu-
ci
enla pared del vecino para construir, «porejemplo»,
una galería cubierta (po • tiru.s. ambulatoric), O para darmas soli-
dez á nuestro edificio. L as vigas que lleguená inutilizarse , pue-
denser
reemplazadas porotras nuevas ,.pero enel mismo núme-
ro que las primeras.
3.
L a servidumbre , prnjiciendi, óel derecho (le construiren
la parte esteriorde nuestro edificio , «porejemplo» , unbalconO
una
galería que domine la propiedad del vecino. L a servidumbre,
protry'endi, ó
el derecho de construirenla fichada de nuestro edi-
ficio uncobertizo , que se extiende hasta la propiedad del vecino,
no es mas que una especie de la ser\ idtunbre , projiciendi.. E stas
dos servidumbres se apoyanenel principio , de que la propiedad
del solarcomprende la propiedad del aire que se encuentra en-
cima del fundo.
t.
L a sers:idumbre
 
recipiendi s. acer• ten-
rli ""tittendi. Stillicidium es el agua que cae gota á gota del
tejado : . fiumen
es el agua que se reune enla canal, y corre por
los conductos.' E sta
servidumbre consiste ó enel derecho de diri-
jirel curso de las aguas (le nuestro edificio sobre el edilicio , ó el
fundo del vecino, ó enel derecho (le conducirel agua de lluvia
(lel edilicio del vecino sobre el maestro, ó sobre nuestro fundo pa-
ra l impiarlo y regarlo. .Pero la libertad de una servidumbre (le es-
I74. E L E M E N T O S
ta especie era igualmente considerada entre los romanos como Un
derecho semejante al de una servidumbre , y se llamaba
sil/tic/chi
.fluminis- non recipiendi (1).
5.
L a servidumbre , altius non tollendi, que consiste enel de-
recho que tenemos de impedirá nuestro vecino , para la utilidad
de nuestro edificio, que dé al suyo mas elevacionde la que tiene,
ó porlo menos de impedirque levante el edificio mas de una al-
tura determinada. Aquel, que no teniendo expedito este derecho,
lo adquiria del vecino enlo sucesivo , gozaba del derecho a ltin.s.
G . L a servidumbre, luminum y nc luminibus officiatur,
así co-
mo la servidumbre de prospectu y nc praspectui «ficiatur. Lutni-
na sonlas ventanas que danluz á nuestra finca, ó enjeneral la
luz que nuestra finca posee, ó de que tiene necesidad; prospec-
tus
es la vista de que uno goza. Segunesto , servidumbre 111111i/111111
s. luminis excipiendi s. inunittendi ófenestrcr aperiendce
(2) , es el
derecho de poderabrirenuna pared ajena ó comunventanas y
cualesquiera otros huecos que denluz á nuestra finca (3) ; tambien
es el derecho de abrirluces ennuestra propia pared que comu-
nica conla propiedad del vecino á no serque las disposiciones
particulares de la ley no nos lo permitan. L a servidumbre ne
minibus officiatur
consiste enque el vecino no puede, pormedio
(1) Al menos así lo explica el mismo T eofilo, 1. 1; Inst. II, 3. Pero no pue-
de desconocerse que esta explicaciones contraria á la estricta nocionde la ser-
vidumbre , considerada corno una restriccionde la libertad natural de la pro-
piedad. E sta es la razonque ha movido á Schulting á decir, ensu Jurispr.
antejust. ad Gajum , lib. II, tít. 1 , nota 29, hablando del jets stillicidii non
recipiendi: «quod nonsit noca servitus, sed res ad naturalem Umbral re-
dit libertatem.» Pero parece que los romanos, cuando se trataba de las servi-
dumbres de predios urbanos, considerabancomo una servidumbre, ó porlo
menos corno underecho semejante á una servidumbre, no solamente la restric-
cionimpuesta á la misma propiedad, sino tambienel derecho que uno adquie-
re de resultas de la cesacionde una servidumbre, que dá la libertad á la pro-
piedad. Así es coma se explica tanto el jus stillicidii nonrecipiendi enel sen-
tido que le dá T eofilo , como el jus altius tollendi etlurninibus officiendi. Fr.
2, 21, 32, pr. D. VIII , 2; fr. 26, pr. D. XL IV, 2; fr. 2, pr. D. VIII, 3.
(2) L a comparacionde los pasajes siguientes demuestra que estas diferentes
expresiones designanla misma cosa : fr. 4, 23, pr.; 40 , D. VIII, 2 ; fr. 13, 1.
, D. VII, 1, y Const. 12 , 1. 2 , c. VIII, 10 .
(3) V. los pasajes indicados enla nota precedente. L as opiniones de los
autores, sobre que esta es realmente una servidumbre, sonporotro lado muy
diversas. Fenerbach considera esta servidumbre mas biencorno underecho so-
bre la sombra,
que la casa ó la pared vecina dá á nuestro fundo, que como
una servidumbre de luz , y el propietario de la pared sirviente no podría des-
truirlo. Dabelow,, De la servidumbre l umi n um entre los R omanos , piensa lo
contrario. V. tambienJ. E. Prthling. Diss. in qua Fenerbachii de luminum
servitute sentencia contra Dabelowium defenditur.
G rwning. , 1811. M oser
se adelanta hasta pretenderque esuna servidumbre, pormedio de la cual el
vecino debe sufrire l reflejo de los rayos del sol de nuestra pared ensus venta-
nas: V. tarnb •en: L. F . G riesinger, he servitute luminum et ne luminibus
officiatur. Lipsi2e 1819. H. C. A. Ei e hs t a e d t , Pr . I Y II. De servitute lumi-
num et ne luminibus officiatur , ad explic. Ciceronis locum de Orat. I , 39,
je n t e , 1820 , M. I. Diss. de servttute luminum et ne luminikts offi-
ciatur. Le o d 11, ; 11324.
D. EL DERECHO ROMANO.  1. 74
d e c a s a s pl a n t a c i o n e s
ú o t r a s c o n s t r uc c i o n e s qui t a r . l a . l uz á
n ue s t r a fi n c a . La c o n s t i t uc i ón -ó l a a d qui s i c i ón -d e la servidumbre
determinanademás sinuestra finca tiene derecho.á toda la ó
solamente á la qué necesita. L a servidumbre de Trapees« ó ne
prospectui officiatur
(pues no
hay diferencia entre ellas ) 5 consiste
enel derecho de impediral y ecino que nos quite, por. medio de
construcciones ó de otras elevaciones, la vista que ,disfrutamos
desde nuestra casa O fundo (1). L a libertad. de una servidumbre,
ne lumia/bus
 pro.spectui officiatur,7: se. llama tambien 111illi-
Ñibus ant prospectui dficiendi.
7. L a servidumbre
sterculini
6' el derecho de amontonaren
la parte exteriorde nuestro edificio , del lado de la casa ó del fun-
do del Y ecino , estiercol ó cosa semejante.
8. L a servidumbre, cloaca? mittenda? óel derecho de condu-
cirunalbañal porla casa ó el fundo del vecino.
9, L a servidumbre , film/ immittendi s. cursiculi balneari 1w-
bendi , ó el derecho de dirijirporla chimenea ó del lado del fun-
do del vecino el humo ú otras exhalaciones desagradables.
S. :30 2. 2. De las servidumbres de los predios erísticos.
L as principales servidumbres de los predios rústicos , que en-
contramos enel derecho romano de los predios rústicos , sonlas
siguientes:
1. L as ser, id timbres que tiendená facilitarlas CO 1M M iCaCi0 —
nes sea portierra , ó pora gua ; y soncuatro:
¿t, L a servidumbre, itilleris, que daba, entre los romanos, el
derecho de pasarporel fundo de otro á pié, á caballo y hasta en
litera.
,1) ) L a ser\ ¡cimbre , tains que además de la ser\ idumbre,
que contiene, dá el derecho de conducirporel fundo sir-
\ ¡ente ganados , y de pasarporél encarruaje.
e. L a seraidt' imbre ciar, que no solamente reunia ensí las dos
precedentes , sino que autorizaba igualmente a conducirporel ca-
mino sinlente piedras y maderas de construccion. Sininguna
cláusula particulardeterminaba. la anchura del camino, la ley la lija-
ba enocho pies enlínea recta (in porr• clum) y endiez y seis pies
endonde el camino no era recto (I« allfIVIC1111/1). T oda constitu-
cionde serv
idumbre de y la puede hacerse de modo que permita,
al
que de ella
goza , dará su camino sobre el fundo sirviente la
direccionque le
crol)' enga, y cambiarla segunsuvoluntad ; pero
si110
se ha fijado este punto enla constitucionde la misma ser\
i-
(lumbre , el derecho de paso está
limitado á una di•eceiondada y
(1) Fr. 3, 12, 15, 1). VIII , 2. Los autores, principaluinle los modernos,
estar muy divididos acerca de estas servidumbres. Felizmente %a no se consi-
dera hoy en estas servidumbres el nombre que les daban los romanos , sino so-
lamente la manera con que han sido establecidas ó adquiridas, su objeto y la
extension que deben tener,
176 E L E M E N T O S
determinada porel establecimiento de la servidumbre , cí ensu
defecto , y encaso de disputa entre las partes porel juez que
entonces debe atenderá la localidad y al interés de entrambas
Aunque hoy se examinanmas bienel /nodo de imponerse las lo-
calidades y la utilidad de la servidumbre, que las expresiones
los
principios del derecho romano , es , sinembargo, indudable
que enestos casos se debe siempre aplicarla regla romana ; de
que lo mas comprende tácitamente lo menos, sino ha sido expre-
samente derogado enella.
(d) L a servidumbre navigandi ; ci el derecho de atravesarel
estanque de otro para llegará nuestra propiedad.
2. L a servidumbre de
pastos (servitus paveen&s. pascui) á
el
derecho de conducirá pastarnuestro ganado enel fundo ajeno.
Comprende tácitamente la servidumbre
actus ,
porcuanto es
ne-
cesaria á
su ejercicio. L a constitucion(le esta servidumbre regula
tanto el tiempo, enque puede serejercida , como la especie y el
número de bestias que tienenel derecho de pacer.
(a)
Pero sino se ha fijado el tiempo, enque puede ejercerse el
derecho de pasto, los ganados no adquierenel derecho de pacer,
sino hasta la recoleccionde los frutos y la siega de los prados.
(b) Sino ha sido determinada la especie de bestias, deben
seradmitidos para el pasto todos los animales . enjeneral, á quie-
nes convienenlos pastos, á excepcionde aquellos que causarían
perjuicios extraordinarios.
(e) Sino se ha fijado el número de las bestias, el derecho de
pastos se estiende á todas aquellas, que pertenecenal fundo do-
minante, y que sonnecesarias para su labor(2).
(d) E nfin, sino ha sido convenido expresamente lo contra-
rio, el dueño del fundo sirviente tiene el derecho de hacerpastar
igualmente á sus propios ganados (hoy, ju,s. compascendi) (3).
E n
este caso, cuando el pasto del fundo sirviente no basta para las
bestias de las dos propiedades, ó cuando cesa de serlo, el pro-
pietario del fundo dominante tiene el derecho de hacerpacerá
sus animales, siempre que se ha fijado su número, auncuando
DO quede ningunpasto para los ganados del fundo sirviente; si
porel contrario, no se ha fijado este número, el juez determi-
nará, segunel estado de las propiedades, el número de cabezas
que cada propietario tiene el derecho de conduciral pasto.
(1) Fr.. 13, §j. 1, 3, D. VIII, 3; fr. 9, D. VIII, 1. L a servidumbre de via
concedida porunlegado, y sinque el testadorhaya determinado la direccion
del camino , puede serarreglada porel heredero segunsu voluntad, pero sin
causarperjuicio al legatario. Fr. 26. D. VIII, 3.
(2) L a razonde esto es que ninguna servidumbre real puede serejercida
sino para las necesidades del fundo dominante. Fr. 3, pC. combinado conel fr. 5,
D. VIII, 3.
(3) Arg. fr. 13, §. 1 , D. VIII, Co n s t . . 6 , c. 3, 34. L a expresionjus com-
pascendi ha dado oríjená la de jus compascui,
que es el derecho de pasto
que muchos propietarios se hanconcedido.reciprocamente sobre
sus fundos, y
que se encuentra frecuentemente no corno servidumbre sino como
precarium.
DEL DERECHO ROMANO.  177
3 L as servidumbres
que s e r e fi e r e n á l a 'e ón' d uc c i o n y a l d i s -
fr ut e d e l a s a g ua s .
De e s t a e s pe c i e s o n : '
(a ) El
aquzieductus ó l a s e r v i d umb r e aguce dueenche , e s e l
derecho de conducirfuera del fundo del otro, ó atravesándolo,
las aguas hacia nuestra propiedad, ora sea porencima de la tier-
ra, ora subterráneamente. E njeneral el que goza de esta servi-
dumbre, debe conducirlas aguas porcañones y de ningunmodo
porcanales de piedra; debe además conducirlas enuna direccion
indicada (1). L a servidumbre puede establecerse para daragua.
todo el año
(agua quotidiana), ósolo durante el estío (aguce (es-
teva) (2).
(b) E l aguce hauretas, ó la servidumbre aguce hauriencke
es
el derecho de sacaragua de la fuente ó del pozo de otro; com-
prende la servidumbre
itineris , encuanto que es necesaria al ejer-
cicio de este derecho.
(c) L a servidumbre,
pecoris ad aquam appulsus, ó el derecho
de llevarnuestros ganados á abrevarenel fundo sirviente. L a
servidumbre actos, encuanto que es necesaria, está compren-
dida naturalmente enaquella.
(d) L a servidumbre, aguce educenda, s. /inminencia!
ó el de-
recho de conducirlas aguas de nuestra propiedad á la de otro.
(4) E nfin, existentodav ía otras diferentes servidumbres rús-
ticas, porejemplo : el derecho de cortarmadera enel bosque de
otro; el de guardary conservarlos frutos de nuestro fundo enel
edificio ajeno; el derecho de arrojartierra y piedras enel fun-
do del vecino, cuando se explota una cantera, y de dejarlas en
él hasta su exportacion; el derecho de construirpara el ejercicio
del pasto una choza enel fundo sirviente; enfin, el derecho,
creta' eximenche , calcis coquenda? , lapides eximen& arenw IL-
thende , y otros semejante , cuyo destino indicansus solos
nombres.
1'11110 111.
DE L AiM PO SIC^ DIN tDE L AE XT IN CR E \ DE L ASSE E VIDUM BIIE S.
S. 30 3. a. 1. ¿Quiénpuede constituir una servidullibr e ?
Del principio que hemos establecido enel S. 275, de que las
servidumbres no son, segunsu nociony su naturaleza, mas que
derechos desprendidos de la propiedad de una cosa, y transfe-
ridos á otra persona, se derivanlas consecuencias siguientes:
(1) L a direccionde
l a s a g ua s se regula porlos mismos principio:: que las
de tos caminos. fr. 9,
D. VIII, 1. fr. 21, 29, 26,
D. VIII, 3. fr., 8, D.
XL III, 20 .
(2) Fr. 1, 2, 3; D. XL III, 20 . E l uso de esta servidumbre puede limi-
tarse tainhiená ciertos tijas y horas, y hasta á una- medida dada. fr. 2; fr. 5,
pr. D. ibid
78 
ELE NIENTOS
I .
Solo el propietario (le una cosa puede gravarla conuna
servidutnbre. De esto resulta que la servidumbre constituida por
unno propietario,
110 (la al que la adquiere el
derecho (le
(lumbre (»u serf'itutis),
sino) solamente la //iris qua•i-possessio.
2.
Aquel, cuya propiedad es revocable desde el principio,
no puede gravaruna cosa conservidumbres, sino mientras dura
su derecho (1).
3.
Uncopropietario no puede para sí solo graN arel fundo eo-
nunconuna servidumbre real , puesto que esta es indivisi-
ble (2).
4. Aquel, que no tiene mas que la nudo-propiedad de una
cosa, cuyo usufructo goza otro, puede gravarla conser‘ idune-
bres que ennada perjudiquena los derechos del usufructuario;
pero no puede, niamiconel consentimiento de este, imponer
sobre la. cosa servidumbres que restrinjanel usufructo (3).
5. E l que solamente tiene el dominio útil de una cosa (doini-
hiam utile), como el enliteuta y el superliciario, puede gra\ arlo
conservidumbres sinel consentimiento del propietario ; pero des-
de el momento enque la propiedad vuelve á las manos de este
último, las servidumbres constituidas porel enfiteuta vr el super-
liciario se extinguenigualmente.
S. 30 4. 1). 11.  Quiell puede adquirir 1111(1 serpidif mí,/ (ti)
Adquierenlas servidumbres personales:
1.
T odos aquellos que tienenenjeneral la capacidad de ad-
quirir; pero encuanto á las servidumbres reales solo las adquiere
el verdadero propietario de la heredad, puesto que sonuna acce-
sionde la misma (4).
2.
E l propietario de una cosa que puede adquirirpara ella una
servidumbre , aunsinel consentimiento del usufructuario ; pero
este se aprovecha de ella mientras dura su derecho.
(1) Fr. 11, 1. 1, D. VIII, 6. fr.10 5 , D. XXXV , ; á causa de la regla:
resoluto jure conce;lentis,resolvitu r  jus concessum. V. mas arriba el 9.24.
(2) Fr. , D. VIII , 1; fr. 11 , 31; pr. D. VIII, 3. fr. 6 , 1, 3; fr. 18,1).
VIII,
4. N o se trata aquí sino de servidmnbres reales ; porque el copropieta-
rio puede cederá otro su parte intelectual de unusufructo. fr. 10 , D. VII, 9.
Parece tambien, segunel motivo indicado enel testo, que el que recibe a otro
como copropietario puede reservarse una servidumbre. fr. 8, 1 , 1).
VIII, 1.
(3) F r . 15 , 1. 7; fr. 16, D. VII, 1. «Proprietatis dominas ne, quidem
eonsentiente fructuario servitutem imponere polest;
nisiqua ileleriorfrue-
tuarii
condilio nonfiat, velutisitalem servituternvicino concesserit, jus sibi
nonesse dúos
lollendi.» L a razonde esto se halla enel principio establecido
276: servitus servitutis esse non potest.
Sobre las diferentes maneras de
explicareste pasaje, véase á filuck,
CO M M . 9.3 parle, p. 42, y siguient. J.
Bauman, Diss. de servitute a proprietatis domino
fundo fructuario. imposi-
1789. J. Schnelle, .Diss.
de probabilis interpretationc ley. 15,16 y
17, pr. I), de usufruciu:nostoch,
1825.
(-1)' 1. 3, 5. II,. 3;• fr.41. 1, D. VIII, 4. As í l a mb i e n e l que n o e s . ma s que
po s e e d o r d e b ue n a fé de• unil heredad, no adquiere tampoco mas que la O se-
siou de buena de la'servidumbre concedida á esta heredad.
DEL DERECHO ROMANO.  179
3.
E l copropietaria no puede porsí solo adquirirservidum-
bre para la herencia comun, porla razonde que no es propieta-
rio de toda la heredad, que la servidumbre es indivisible, y no
puede porconsiguiente adquirirse
pro parte.
4.
E nfin, el propietario de una heredad no puede consti-
tuiruna servidumbre al mismo tiempo ensu provecho y enel de
su vecino, eneste caso no adquiere mas que para sí solo.
S. 30 5. e. 
Cómo se adquieren las servidumbres?
L as servidumbres se adquieren:
1. Por
convenio. E s indudable que unsimple' convenio basta
para estableceruna servidumbre negativa; pero muy controver-
tible sabersibasta unsimple convenio para producirel derecho
de servidumbre, y basarla accionreal, que es su consecuencia, 6
sise requierenigualmente la
quasi-tradicion
de la servidumbre ó
su ejercicio
patientia domini; de estas dos opiniones la primera
parece mas fundada
. Por
dispasicionde áltima voluntad (servilms. legatar) ; eneste
caso se adquiere el derecho de servidumbre enel mismo momen-
to enque el dies le4;rati cedit (2). N o es admisible una constitucion
tácita de una servidumbre porconvenio ó portestamento, sino
cuando sinla servidumbre no podría existirla cosa enajenada ó
legada, ó cuando sería imposible el ejercicio del derecho princi-
pal , cuyo accesorio forma la servidumbre.
3. Poradjudicacion , enlos tres casos de los juicios divisorios,
y enaquel enque el juez reconoce la necesidad de establecerun
camino para llegará una heredad.
4. Porusucapionde diez y veinte años, sila propiedad de la
cosa es prescriptible eneste espacio de tiempo (3) 5 Si el que pres-
(1) La opinionmas jeneral es que se requiere la tradicionde la servidum-
bre para adquirirel jus ‘‘ ervitutis: Consl. 20 , e. II, 3; fr. 3, pr. 1). XLIV , 7;
fr. 11 1. 1 , D. VI, fr. 20 , D. VIII, 1; fr. 1, 1. 2, D. VIII, 3. Pero se-
gunotra opinion, apoyada enG ayo , 30 , 3 i ; 4, J. 11, 3 ; 1, J. II, 4;
fr. 3 , pr. D. VII , 1 ; fr. 19, VIII, 3 , la tradicionde la servidumbre no
es necesaria para adquirirel jus servitutis , sino para adquirirla posesion
de la 4servidumbre , y para darlugará la accionpubliciana : de este derecho
hablanlos fr. 11 , VI, 2: fr. 20 , 1). VIII , 1; fr. 1, 1. 2 , D. VIII, 3. E sta
última opinionfu( defendida porL .
J. Sc hmi d t l e i n , Diss. de servitutibus
per
pactum eonstituendis.
 1523. Desde entonces se ha discutido mu-
cho sobre esta cuestion. E nunlado se hallanDu R oi, Zimmerny Franke, y
enotro Schmidtlein, Savigny, M ichelsen, Hasse y Schrader. V. T ambien
Warnlizenig enla
l'erais,
t. I, p. 57, y 11. liberte!, De
servitutibus per
pacta et stiplflationes eonstitutis ex jure roer.
L ips. 1828.
(2) 1. , J. II ,
3; 1. 1 , J. II, 1; fr. 3, pr.; fr. 6, pr. D. VII , 1.
R equié-
rese igualmente la tradicionpara darlugará la
posesion
de usucapiony 5 la
accion publiciana. Sobre la
servidumbre legada v. el Dig. XXXIII, 2,
3.
(3) C. 12 inline, C.
VII , 33. «E odem observando sires nonsolisial,
sed incorporales , quw injure consistunt, velutiususfructus et eeterce servi-
tales.»
Sinembargo , Zimmernopina que jamás puedenseradquiridas por
usucapionlas servidumbres personales. L as servidumbres de las cosas, cuya
1S0 
ELEMEiN VOS
cribe, obra de buena fé
 , y sitiene
,justo título , es decir, ,
sila servidumbre ha sido constituida ensu favorde una manera
conforme al
derecho (2 ). Pero si no
puede probarmijusto título,
no adquiere la servidumbre, siha obrado de buena fé, sino por
treinta años (3) , ó poruna prescripcioninmemorial ( ('etu,svas) ÇA),
sifalta igualmente la buena fé , jamás podrá adquirirse el dere-
cho
de senidu^ bre ; pero la accionueuatoria del propietario se
extinguirá porla prescripcion, y habrá siempre una excepeion
para mantenerse enla posesionde la servidumbre (5
-s. E nfin, las
disrosicione.r de la ley sirvenfrecuentemente de
base á la constituciondel usufructo, y puedenadmitirse igual-
mente las servidumbres reales legales , siporellas se entienden
las restricciones que la ley impone á la propiedad de una cosa en
beneficio de otras.
:30 0 . . Cómo .s. e extin4ruen las servidumbres?
L as servidumbres que no estánlimitadas niporuntérmino,
niporuna condicionresolutoria, se extinguensegun. su na-
turaleza jeneral (6):
.1. Porla renuncia (rends'sio)
del que las ejerce : esta renuncia
puede serexpresa ó tácita.
2. Porla coi/
fi/sibil , cuando enlas servidumbres reales las dos
propiedad no puede adquirirse sino portreinta ó cuarenta años ó mas , tampo-
co puedenseradquiridas sino poreste espacio de tiempo. N ov. 131, c. 6.
(1) E s menesternaturalmente que haya ejercido la servidumbre nec
nec clain , nec precario.
Fr. 10 , pr. D. VIII, 5 ; fr. 1, Ç. , D. X XXIX , 3;
Const. 1, C. 
, 34. Pero no debe probarlo ; la prueba de lo contrario incluir-
be al adversario.
(2) Const. 12 , C 33: «u.t bono
initio possession• n tenetis, etc,» Ba-
jo esta sola condicionadquiere la prescripcionpordiez ó veinte años.
(3) 2 ‘17. Const. S, 1 , C. VII, 39.
(1) Fr.3 , 4, 0 . XLIII ,
20 ; fr. 10 , pr. , VIII, 5; fr. 2, pr. 1. , 1).
XXXIX, 3; fr. 28, 0 . XXII,
3; Const. 1, c. , al.
(S) Const. 3; Const. S, 1. 1 ,
C. VII, 39. L as opiniones de los jurisconsultos
estánmuy divididas acerca de la prescripcionadquisitiva de las servidumbres.
G alvanus , T hibaut, Dahelow , L aebr, Zimmern, N eustetel, flagemann,
i l a s -
se , •Unterholzner,
, Schitveppe hantratado todos esta cuestion. Sobre la adqui-
sicionde las servidumbres discontinuas, v. C. G . M uller,
Diss. num et guate-
nus continua
possessio-requiratur in juribus discontimils prw.;criAtione
constituentlis. L ins. 1832.
(6) Así , porejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes de sus
hijos cesa conla patria potestad; 1.
.2, f. ,
9; ignalmente la duracionde
una servidumbre puede serlimitada á tiempo determinado porconvenio
pordisposiciontestamentaria. Fr.
 
D. VIII, 1.
Segun. la Const. 12,
C. III, 3, el usufructo tiene además las particularida-
des siguientes :
1.. Cuando se•ha concedido á alguno unusufructo hasta que untercero lle-
gue á cierta edad, y muere antes de este tiempo , el usufructo existe hasta el
momento en
que este tercero,. sihubiese vivido, hubiese cumplido dicha edad.
2.
Cuando el testadorha sujetado la duraciondel usufructo á unsuceso
i n c i e r t o , que s e r e fi e r e á la
persona de untercero , el usufructo, encaso de
muerte del tercero antes del acontecimiento, debe serconsiderado como sise
hubiese concedido al usufructuario durante su vida.
DE L DE R E CHO R O M AN O . • 181
heredades principianá perteneceral mismo propietario. Sinem–
bargo, siel propietario de la
. heredad dominante río adquiere mas •
que una parte de la heredad sirviente, ó vice'versa , el propie-
tario de la heredad sirviente adquiere una parte de la heredad
dominante , la servidumbre continúa igualmente subsistiendo so-
bre dicha parte. L a confusion, ó tambienla consolidada?, tiene lu-
garn
e las servidumbres personales, cuando el que no tiene mas
que la mida-propiedad adquiere tambienel usufructo, ó cuando
el usufructuario adquiere la propiedad .
de la cosa. N o obstante,
sila confusiondesde el principio no es mas que temporal , las
servidumbres revivendesde que cesa de existir, sindistinguir
entre las servidumbres personales y las servidumbres reales.
:3. Cuando el derecho del que ha constituido la servidumbre,
era desde su principio
revocable; la servidumbre se extingue des-
de el momento que cesa este derecho (1).
1. Porla
de,s1ruccion de la cosa.
Pero las servidumbres revi-
venporel restablecimiento de la cosa (2).
Porla destruccion del sugeto.
Así que las servidumbres perso-
nales se extinguenconla muerte de aquel , encuyo favorfueron
constituidas (a) , y las servidumbres reales porla ruina de la he-
redad dominante , pero revivenconsu restablecimiento.
6. Porla prescripcion extintiva
pues, segunel derecho nuevo,
no basta, como enel antiguo, el no uso de la servidumbre (non
ii.s7t.,•); pero las servidumbres personales así como las servidum-
bres reales no se pierdenenderecho (4) porel no uso , sino cuan-
do el propietario de la heredad. sirviente ha adquirido una
usuca-
pio libertati •
O cuando untercero ha adquirido la cosa porpres-
cripcion
, como propiedad franca y libre (5).
.; Fr. 16 , D. VII , !d• ; fr. 11, 1, D. VIII, 6; fr . 10 5, D. XXXV, 1. Se -
•,;(in
la regla : resoluto jure concedentis resolviturjus concessum. V. ma s arri-
ba el 212.
•.) Fr. 1-'t, pr. D. VIII, 6; fr. 23, D. V E l, ,1; fr. 36, pr. D. VII, 1. Ha yau-
toes que no aplicanesta regla sino á las servidumbres reales, pero v. e l fr . 23
•ilado.
3) 3, J. 1I , pr. J. II, 5 ; fr. 3 , D. VII, ; Const. 3 , pr. 12; pr. 14,
, 23. E l usufructo concedido á una co •poracionse extingue porun l a ps o
de cienafros; «quia is finis vilo' longleViirorrrinis est.» Fr. 56 , D. VII , 1. E s
muy notable que enel derecho romano el usufructo y el uso, que sonde-
rechos basados sobre el derecho civil , se extinguenporla mayirna y media di-
minucionde cabeza del que los ejerce.
1. 3, J, II.  ; fr . 1 , D. VII, -fi ;
(:onst• 15 , 17, C. 23; no sucede lo mismo conla babitacion(111la
in(arlo
potius (maininjure consistit.» Fr. 10 , pr. D. VII, 8; fr. 10 , 1V,
5; las operce serrorriinestanenel mismo caso que la babilaeion. Fr. 2, D. VII,
7; fr. 2 , D. XXXIII, 2.
(1 .
• Porque la accionconfesuria se extingue, segunlos principios jencrdles
sobre la prescripcionde las acciones, citando no se intenta durante irein-
la  
Const. 3, C. VII, 30 .
(5) E s menesterdistinguirentre el derecho antiguo y e l derecho nuevo.
E l usufructo y el uso (pero no la habitacion) se perdian, segunel de-
recho anti
g
uo, porel simple no ejercicio respecto de las cosas inmuebles en
dos anuas, y respecto de las inuehle,s enuno.
Pa ul . sept. rec. III, 6. 30 ; fr. 38,
1 0 . I), VII, 1 ; fr. 28, 20 , D. 'N'U, 
fr, 10 , pr. 1). VII, 8. Segununa di,-
182
 
E L E M E N T O S
T IT UL O IV.
DE L ASACCIO N E SQUE T IE N E N R E L X.CIO N CO N L
 SL IIVIDUM BBFS.
S. 30 7. 1.
De las acciones petitorias.
L as acciones que se refierená las servidumbres , sonó peti-
torias ó posesorias.
L as acciones petitorias son:
1. L a accion
conftsoria (actio coírféssoria s. 1 ,indicatio sereitu-
tis)
que intentamos para hacervalernuestro derecho de servi-
dumbre. Se concede á cualquiera que reclama una servidumbre,
y prueba que pertenece realmente ó á él mismo ó á su heredad (1).
Diríjese contra el que turba al demandante enel ejercicio de su
derecho, y su objeto es hacerreconocerla servidumbre, recla-
marel resarcimiento de daños y perjuicios , y encaso de nece-
sidad la Callei0 11
de ne amplios turbando.
2. L a accion
negatoila (actio negatoria s. vindicatio libertatis),
cuyo objeto es hacerdeclararla libertad de una cosa. Pertenece
al propietario de la cosa que la pretende libre de toda servidum-
bre, y puede serdirijida contra cualquiera que se arroga una ser-
vidumbre sobre la cosa. E nrealidad no es mas que la revindica-
clonde la cosa (rei vindicatio) porque la propiedad es parcial-
mente perjudicada porla usucapionde una servidumbre; su obje-
to es hacerdeclararla libertad natural de la cosa, pedircaucion
para evitarque sea turbada enlo sucesivo, y reclamarel resarci-
miento de daños y perjuicios. demandante debe aducirla prue-
ba de su propiedad , y el demandado la de la servidumbre aun
cuando se halle enposesion(2).
posicionde Justiniano, el usufructo y el uso no se extinguenya porel simple
no ejercicio, sino solamente de resultas de una usucapio libertatis porparte,
del propietario de la cosa , sobre la cual está constituido el usufructo, ú cuan-
do ha sido usucapida porun tercero corno propiedad libre. Const. 16 , 1,
C. III,
33 ; «nisiL atís exceptio usufructuario opponatur,, time etiarnsidorni-
nium vindicaret, possetemirprwsenternvel absnternexcludere. Cpr. Const.
13, C. III, 34.
2. En
las servidumbres reales se hacia, segunel antiguo derecho, una (lis-
tincionentre las servidumbres de predios rústicos y las servidumbres de pre-
dios urbanos. Perdianse las primeras porel simple no uso, las segundas so-
lamente porla usucapio libertatis. Paul. Sent. rec. 1, 17 ; fr. 6 , D. VIII , 2;
fr. 18, D. VIII, 3 ; fr. 7, D. VIII, 6. En
el derecho nuevo es menesteradmitir,
segunla Const. 13. C. III,
34, combinada conla Const. 16, § 1, C. III, 33, y
el 1. 3, J. II,
4, que las servidumbres reales, lo mismo que el usufructo, n
o se
extinguenporel no ejercicio. Sinembargo, las opiniones estánmuy divididas
sobre este punto.
(1) Fr. 2 , 1 ; fr. 10 , 1. 1 ,
D. VIII ,.
5. Para saberqué derecho ha
de
r e c l a ma r e l us ufr uc t ua r i o pa r a l a s s e r v i d umb r e s , que pe r t e n e c e n á l a he r e d a d
que d i s fr ut a , v . fr . 1, pr ; fr . 5 , §. 1, D. VII , 6; fr . 1 , §. , D. XLIII , 25.
(2) Es t a e s un a c ue s t i o n muyc o n t r o v e r t i d a , pr i n c i pa l me n t e á c a us a d e l 1.
4, J. IV , 15, y d e l fr . 7, g . 5 , D. XL , 12.
DEL DERECHO ROMANO.  '1'83
3. -
Ad e más ',- e l d e r e c hé, r o ma n o c o n c e d e l a ~i o n publiciana
,(actioin rem publiciana.).:tanto
e n fa v o r d e l a . Se r v i d umb r é c o mo
d e l a l i b e r t a d d e l a pr o pi e d a d .
(a )
En e l pr i me r -c a s o , e l d e ma n d a n t e n o d e b e pr o b a r que e l
derecho de servidumbre
l e pe r t e n e c e , s i n o que ha a d qui r i d o l a po -
s e s i o n d e l a s e r v i d umb r e po r t r a d i c i o n , ó po r que . e l pr o pi e t a r i o
ha t o l e r a d o
el ejercicio de la servidumbre (patientia domini).
(b)
E nel segundo caso el demandante no necesita probarque
es propietario de la cosa, sino solamente que ha adquirido la po-
sesionporunjusto título y portradicion.
S. 308. 11.
De las acciones posesorias.
L as acciones posesorias., que puedenserinvocadas para ga-
rantirlas servidumbres , son:
1.
Para las servidumbres personales , los interdictos ordina-
rios
rctinendw vel recuperandre possessionis (S..233 235).
2.
E ncuanto á las servidumbres reales , es menesterdis-
tinguir:
(a) E nlas ser\ idumbres
afirmativas, cuyo ejercicio depende
de Unhecho propio , independiente
(servitutes discontinuc-e), «por
ejemplo) , , las servidumbres itineris, vice,aclux, aqueo' hauriendw,
los interdictos ordinarios no tienenaplicado]] ; para estos casos
da la ley interdictos particulares , corno el de
itinere actuque pri-
vatudestinado á garantiruna servidumbre de via , y el interdic-
to de ilinerc acinque nficieado, cuyo objeto es hacerrepararel
empino , el interdicto de
/ante, que proteje el ejercicio del derecho
de sacaragua de la fuente , del estanque de otro , y el interdic-
to de Alik, nficiendo
,'para obtenerla reparacionde la fuente.
)' Conrespecto á las servidumbres afirmativas, cuyo ejer-
cicio exi
j
e la existencia continua de unaparejo ó de una cons–
truccion(seryitwes continnw ), se aplica ora el interdicto zitipar-
sicleti, ,
ora los interdictos particulares para ciertas servidumbres
de esta especie , ,porejemplo» , el interdicto de agua quolidiana
a.›.vtityi, para volveral ejercicio de una conduccion(le agua,
cuando las contrucciones necesarias á este efecto existen, y el in-
terdicto (le
ridS" que tiende á mejorarestas construcciones ; el in-
terdicto de doacis, para obtenerla limpieza y la reparacionde un
canal de desagüe.
:3. 1.as servidumbres iegalivas jamás sonprotejidas sino por
el interdicto uti possidetis.
(:, .
De la enfiteusis.

ano. Vocion ele la e/al/mi/sis.
enfiteusis es el derecho real pormedio del cual nos servi-
^
os de la
Propiedad ajena como de la nuestra , y disponemos de 
184 
E L E M E 1N T O S
la sustancia de la cosa, sinpoderno obstante deteriorarla, y
Con
la condicionde cultivarla, mejorarla y pagartodos los años, ú en
determinadas épocas, uncánonfijo
(canon pensil repitas).
E l
que concede sobre su propiedad semejante derecho , se llama do-
nrinus el que lo recibe,
enfiteuta (emphyteote ), y
la cosa, sobre la cual se concede ,
ager vectigalis, s, en/1)&11(.111i-
carius.
S. 310 . II. De los derechos del enfiteuta.
Sinserpropietario de la cosa el enfiteuta tiene casitodos los
derechos que contiene la propiedad (1).
A. Poresta razontiene el pleno goce de la cosa, y de consi-
guiente el derecho de poseerla y sacarde ella todos los frutos cu-
ya propiedad adquiere irrevocablemente no porla percepcion, si-
no porla simple separacion. N o adquiere, es verdad, la propie-
dad de las accesiones, pero no puede negársele sobre ellas unde-
recho enfitéutico. E ncuanto al tesoro no tiene derecho á él sino
como inventor(2).
B.
E l enfiteuta tiene tambienel derecho de disponerde la
misma cosa. L a extensiony los efectos de este derecho se arre-
glansegunlos convenios de las partes ; pero á falta de convenio
particularel enfiteuta tiene:
1. E l derecho de disponerde la sustancia de la cosa, y de
hacerenella los cambios que no la deterioren.
2. L a facultad de dejará otro el ejercicio de su derecho , de
enajenarel mismo derecho enfitéutico entre vivos, y de disponer
de él porcausa de muerte ; puede igualmente darenprenda la
cosa, y gravarla conservidumbres sinel consentimiento del pro-
pietario (3). L a venta sola hace excepcion; enefecto eneste ca-
so el enfiteuta debe tenerel consentimiento del propietario , que
tiene el derecho de retracto siempre que su oferta iguale á la del
(1) E ste. motivo unido á que el derecho romano concede al enfiteuta una
utilis in rem actio , habia ya movido á los glosadores á llamaral conjunto de
derecho que tiene sobre la cosa: dominium utile, mientras que designaban
pordominium directum la propiedad que conservaba el dominus, porque
como verdadero propietario de la cosa tiene la rei VilldieritiO directa. Por
esta expresion: dominio útil, no debe entenderse una verdadera propiedad,
sino underecho sobre la cosa ajena (jus in re alima) análoga porsu exten-
siony sus efectos al derecho de propiedad. C. II. L aug., Comm. de dontinii
utilis n a t ur a , indole et historia, ejusque in jure romano et germano ves-
Cioett., 1793. L as opiniones de los autores sobre este punto sonmuy
diferentes.
(2) Arg. fr. 7, 1. 12, D. XXIV, 3. L os que concedenal entiteuta una
verdadera propiedad, sonnaturalmente ele otra opinion. Porejemplo. G lück.
Comm., t. VIII, p. 398; pero.M alblanc, Princ. jure roen., 1. 415, y Schweppe
no le danmas que unjus inre.
(3) Fr. 16, 1. 2, D. XIII, 7 ; fr . 1, pr . D. VII, 4. Siá consecuencia d e
c o n v e n i o s - he c ho s d e s d e e l e s t a b l e c i mi e n t o d e l a e n fi t e us i s (ex lege constitu-
tionis), v ue l v e l a c o s a a l dominus emphyteuseos , las servidumbres consti-
t ui d a s po r e l e n fi t e ut a s i n s uc o n s e n t i mi e n t o s e e x t i n g ue n s e g un l a r e g l a : r e -
s o l ut o jure eáneedentis , resolvitur jus coneessum ,
fr . 31, D. XX, I.
DEL DERECHO ROMANO.  
185
comprador. E l
e n fi t e ut a
debe, porconsiguiente anunciarle su
proyecto de venta, y el propietario puede, porespacio de dos me-
ses .
, usarde su privilejio de comprarantes que otro. Sino ha
hecho durante este plazo _ninguna declaracion, el enfiteuta, está
autorizado para la venta sinel consentimiento del propietario,
conla condicion, sinembargo, de que la venta debe hacerse a
persona capaz de cultivary administrarel bienenfitéutico.
3.
E ncaso de muerte del enfiteuta, la enfiteusis pasa enje-
neral á sus herederos testamentarios ó ab intestato (1).
4.
L a ley dá al enfiteuta, para perseguirsu derecho, una
accionreal útil (
utilis in reni actio) hasta contra el propietario.
S. 3 I1 . L II.
de las obligaciones del enfiteuta,
L as obligaciones impuestas al enfiteuta son, á falta de con-
venios particulares , las siguientes:
E stá obligado á soportartodas las cargas é imposiciones
públicas que afectaná la finca (2).
2. Debe mejorarla finca cuanto sea posible , ó porlo menos
cultivarla de modo que no se deteriore (3).
3.
Debe pagarel cánonenla época designada, y sinque se
le pida.
4. Cuando el derecho enfitéutico es transferido porel enfiteu-
ta á unsucesorparticularsea pordonacion, legado , cambio
venta , el propietario tiene el derecho á la quineuájésima parte del
precio del retracto , ó ensu defecto , á la quincuajésima parte de
la estimacionde la cosa : (
(ptineuage,sima par. • predi ecl íestimalio-
,
S> ó
laudemium);
pero no debe prestarse este laademium
sino
cuando el propietario ha declarado aceptaral nuevo enfiteuta ,
de ningunmodo cuando niega su consentimiento , y persiste ensu
negativa durante dos meses (1).
S. 312. . _De la constitueion (le la ea fiteusis.
E l derecho enfitéutico se adquiere:
.Porla concesionque el verdadero propietario del fundo ha-
ce de. él, sea porconvenio, porla tradicionsubsiguiente de la
cosa (5), sea pordisposiciontestamentaria.
2. Porusueapion, siha sido establecido porunno propicia-
(1
N ov• 7, cap. 3, combinado ronla N ov. 120 , c. 6, 1. E l derecho 111-
fitétitico puede tarnbienserT ransferido á otros porlf,gado, fr. 71 , Ati. 5, 6,
1). XXX.
(2) Co n s t . 2, C. IV, 66;
«riegue apochas tributortundomino reddiderit.,)
Const. 2, C. X , 16.
(3)
N ov. 120 , e. 8. N o puede, pues, exijirindemnizlcionporlas mejoras
hechas enla cosa, la cual debe e
ntregar
porlo menos enel mismo
es lado en
que la recibió.
(4) C. 3 cit.: «novarnumph v ICiitaftl inpossessionem susripere triinslyrre
(5) So b r e el contrato enntérns Wo v. mas adelante
" el sz. 38i.
1
y
18 6 
E L E M E N T O S
rio, y siel enfiteuta lo ha ejercido de buena re durante diez
o veinte años, bajo la condicionde que la misma cosa pueda ser
prescripta durante este espacio de tiempo (1).
E l que posee chi-
rante unlaro espacio de tiempo unbien
(mimo eihpit»-lettlre,
sobre el cual nadie le ha concedido underecho entiteutico , pero
cuyo canonpaga, adquiere, pormedio de la aceptacion(le este
c¿inonporparte del propietario , una
constimcion t(i'elt(( de la (1-
fiteusis , y eneste caso no se requiere precisamente el transcurso
de diez o veinte años.
;5: . 3 1 3 . . De /fi (v.iiircion /ti
L a enfiteusis se extingue :
. Cuando :a cosa perece enteramente.
Cuando ha sido concedida poraquel, cuya propiedad era
revocable y temporal, se extingue tanpronto como esta cesa (2).
3. Porcumplirse el tiempo d la condicionde que su extincion
depende.
4.
Cuando el enfiteuta cede su derecho al propietario (3);
cuando porotros motivos vuelve a él el derecho del enfiteuta (por
medio de la consolidacion), lo que sobre todo sucede, cuando el
eniiteuta muere sinherederos legales, y sindisponerdel bienpor
disposicionde Ultima voluntad; o cuando el propietario adquiere
porprescripcionla libertad de la.
cosa.
5. Cuando untercero ha adquirido porusueapionla propie-
dad de la cosa, que constituia el objeto de la enfiteusis (1).
G . E nlin, hay muchos motivos., porlos cuales. el enliienta
incurre, porvia de pena , era la pérdida de su derecho. \ estas
causas pertenecenlas siguientes
(a) Cuando la cosa se deteriora (5).
(b) Cuando enla enfiteusis (le bienes eclesiásticos deja pasar
dos años, y tres enla de los bienes laicales, sinpagarel canon,
ó cuando enuno y enotro caso el atraso de sus imposiciones pú-
blicas es de dos años, y no presenta sus finiquitos al propieta-
rio (6).
(e)
Cuando vende á untercero la cosa sinanunciarlo anticipa-
damente al propietario. E mpero entodos estos casos no puede el
propietario porsu sola autoridad expulsaral enfiteuta, sino que
(1) Poranalojía• conla adouisicionde las servidumbres porusucapion,
v. la Const. 11, C. XL , 61. Untertiolzner,, De la prescripcion, II, 239,
opina de otro modo.
(2) Segunla regla: «resoluto jure eoneedenlis, resolvitur jus coneessuoGn
Arg. fr. 11, 1. 1, I).  6; fr. 10 5, D. XXXV, 1. V. mas arriba el 1. 212.
(' 3) E s dudoso que pueda el enfiteuta abandonarel biencontra la voluntad
del propielario. V. sinembargo la Const. 3 , C. XI, 61.
(1) linterholzner,, De la prescripcion, t. II, §. 511. E l enfiteuta no pue-
de porel no pago del cánonadquirirla plena propiedad de la cosa. Const. 7,
1. 6, C. VII, 39.
(5) Const. 2, C. i v , 136. N ov. 7 , cap. 3, §. 2.
(6) Const. 3, C. ibid.
DEL DERECHO ROMANO.  
1 87
e s t á o b l i g a d o á i n t e n t a r c o n t r a él un a a c e i o n que l e pr i v e d e s u
d e r e c ho (1).  
CAPITULO V.
DE LA SUPERF ICIE.
S. 314. 1. Nocion de lec superficie.
L a
superficie (superficies supeVicium)
es, segunel derecho
romano, todo lo que se halla encima de la superficie de unfundo,
y que ora sea porel arte, ora porla naturaleza, está de tal modo
unido á
él, que forma parte de él mismo, tales sonlas casas, los
árboles, las viñas. Segunlos principios establecidos enel S. 249,
el propietario del fundo y del suelo tiene tambien, porderecho
de accesion, la propiedad de todo lo que comprende la nocionde
la superficie (2 ; pero puede concederá otro un
derecho de super-
ficie (jiu supeificiarium); pormedio del cual el superliciario ad-
quiere sobre la superficie casitodos los derechos del propieta-
rio (3). ..Xlconcederel derecho de superficie, puede convenirse en
uncánon(so/a)iiinipetisio) , pero no es tanesencial como el e a
-nondela enfiteusis. O rdinariamentenosealega estejus
in super-
ficie, sino respecto á los edilicios levantados enel solarde otro,
y algunas veces auncuando unsolo piso forme el objeto de la su-
perficie.
315.  De las derechos de las obligaciones del super--
ficiaric).
1.
L os derechos del superficiario sonensu mayorparte los
mismos que los del enlitenta , puesto que tiene:
1 . E l pleno goce de la superficie, tanto cuanto le haya sido con-
cedido.
2. T ransmite su derecho a sus herederos al) intestato.
Puede disponerde el de la manera quc quiera así entre vi-
vos como porcausa (le muerte.
.Puede hipotecarla superficie portodo el tiempo que dure
su derecho, y gravada conser\ idtunhreS.
Para perseguirsu derecho, le concede la ley una
Will-S IP
cebo, y uninterdicto particularde .57/prifieichitv, para mante-
nerse ensu posesion(4).
(1) Doneau , Comm. 
cic., lib. IX , u. 15.
(2) G ayo II, 31,15. G apis epit. II, 1 , fr. 3; 7, D. XLIII,
17: «sem-
per enini superficies solo cedil,» 2 ^
, 31, J. II, 1;
fr. ,
1). XLIII , 18.
(3)
E ste es el segundo caso en
illie
se admite ordinariamente
un d0 11iilli0
directo y rífil.
F r . 1, pr . 1). X1,111, 114; fr. 3, 7 , D. XLIII,
11. Para reclamarla
restitucionde la posCsiou perdida hay el interdieio ordinario ¿le
ci n ,/ pr,,-
rario. Fr. 1, 1. 5, D . XLIII , 1(;; fr. 2
t
D. N 'AH, 26.
Saviguy , Trourdo 'Ir
itn posesion , VI.
1 88 
ELEMENTOS
B. Sus deberes consistenenla obligado nde soportartodas las
cargas é imposiciones inherentes á la superficie
 , y a
u
un
canon
(solarium),
cuando así se ha convenido. Y o está obli,,:¿L !o
pago de un
laudemium , cuando enajena su derecho. E l superficia -
rio está igualmente obligado á restituirla cosa, pero no á pa ^ -uir
los deterioros ocasionados sinsu culpa, sea porel estado ruino-
so de la cosa, ó porcasualidad.
'31 6
:.)• • • 
III. De la adrinisieion irle la roacinsion de la .5.uperficie.
A. Se adquiere el derecho de superficie:
. PorCO/WeniO cuando el propietario de unfundo lo entre-
ga á otro para construirenél unedificio y poseerlo jure ,s.uperfil-
t‘ :1(177.0 ó cuando arrienda á otro una superficie ya existente, o le
vende su solar. reservándose la propiedad (2), o cuando vende á
otro su fundo sinla superficie que se reserva (3).
2. E l derecho de superficie se• adquiere tambienporacto de
última voluntad (3. upe7 cie,s' leata)
pero jamás porusucapion;
porque eneste caso se usucape al mismo tiempo el suelo, y va no
puede sercuestionde derecho de superficie ( • 'U• itt sirperficie
B. E l derecho de superficie cesa porlas mismas causas que !a
enfiteusis, sinque poreso los principios sobre la privado]] de la
enfiteusis ( S. 299, núm. 6 ) puedanrecibiraquí su aplicacion(4).
CAVIT  1.
DE L O SDE R E CHO SDE PR E N DAY DE 511 PO T F.0 1.
T IT UL O 1.
N O CIO N Y N AT UR AL E ZAIE N E R AL 1)E L O SDE R E CHO SD PR E N DAY DE 111Pol E U.
S. 3 17. 1. 2Vocioa.
E l derecho de prenda y de hipoteca (1)/g/tus h»potheca ,
galio reí)
es el derecho real (5) , que unacreedortiene sobre la,
(1) Segunla regla conocida : qui habet commoda,debet (erre o pera. Fr. 7,
1. 2, D. VII, 1.
(2) Fr. 73 , ; rr. 74, 1). VI, 1; fr. 1, 1. 1 , D. XLIII, 18.
(3) Fr. 44,1. 1 infine, XL IV, 1. En este caso la propiedad de la superfi-
cie pasa igualmente al compradordel fundo (superficies transit , quw natu-
ra sola coheret) , pero el vendedorconserva underecho sobre la superficie.
(•) Hay- autores que , á causa del fr. 15 , D. XX, 1 , sostienenlo contra-
rio para el caso del no pago del cánon; pero este pasaje no habla mas que
d e l d e r e c ho que t i e n e e l pr o pi e t a r i o d e l s ue l o pa r a s e r -pr e fe r i d o á a que l , á
qui e n e l . s upe r fi c i a r i o ha hi po t e c a d o l a s upe r fi c i e .
(5) El d e r e c ho d e pr e n d a yd e hi po t e c a e s o r d i n a r i a me n t e un d e r e c ho real,
(las in re), pero solamente cuando una cosa corporal forma su objeto, pues
el derecho de prenda conferido sobre una obligacionconserva mas
biensu na-
turaleza de obligacion.

DEL DERECHO ROMANO.  
189
cosa ajena (1) , para afianzarsu crédito , y conel objeto de poder,
encaso de necesidad, enajenarla para cobrarse. Cuando el acree–,
dorobtiene al mismo tiempo la posesionde la cosa, que forma el
objeto de su derecho , tiene una prenda (pi¿pius enel verdadero
sentido) ; pero sino goza la posesion, tiene una hipoteca. L os
mismos principios se aplicanenjeneral á estas dos especies de
derechos ; la cosa empeñada se llama tambien. enel derecho ro-
mano
res olik.rata supposita obnoxia.
318. II. De las condiciones de la prenda
Y
de 1(1 hipoteca.
A. Uncrédito.
E l derecho de prenda y de hipoteca es porsu naturaleza un
derecho puramente accesorio , pues supone siempre la existencia
de uncrédito, al cual debe ser\ irde garantía. Porlo demás im-
portanpoco la naturaleza de este crédito , sea civil ó natural , su
objeto , la persona obligada y su existencia presente ó futura so-
lamente (2; sinembargo la eficacia del derecho de prenda y de
hipoteca se regula enjeneral porla del crédito que debe ga-
rantir(a).
Cava,s. tptc pueden servir prenda.
T odas las cosas que dangarantía al acreedor, y que pueden
serenajenadas , soná propósito para formarel objeto de la pren-
da ó de la hipoteca. Bajo estas condiciones las cosas corporales
de toda especie , así como las incorporales, puedenserlejítima-
mente, empeñadas O hipotecadas. E ntre estas últimas se cuentan:
1. L as servidumbres ; de este modo no solamente el propie-
tario de una cosa puede dará su acreedorcomo garantía el usu-
fructo de la cosa, sino que el mismo usufructuario puede hipo-
',ecarsu usufructo; sinembargo, eneste caso el acreedorno ad-
quiere ningunderecho de usufructo , sino solamente la facultad
de percibirlos frutos tanto tiempo como dure el derecho del usu-
fructuario. Porel contrario , las servidumbres reales no pueden
serhipotecadas sinel fundo dominante, aunque nada impide al
propietario de unfundo constituirenfavorde su acreedorpara
prenda de su crédito una servidumbre rural , aunbajo la condi-
(1) N adie ejerce realmente derecho de prenda y d e hipoteca sobre su pro—
pia cosa. Fr. 45, pu. L , 17; fr. 29,
D. XIII, 7; fr. 33 , 1. 5, 1). XL!. , 3;
fr. 9, pr. D. XX, 6.
(2) Fr. 5,
pr.
 2, XX, 1; fr. 9,, D. XIII, 7; fr . 1. 1, 1, D. XX,
1 :
«Ex quibqá consis natuá• alis °Nig. (100
consislit , pignus perseverare
consuitit» Consl. 2. VIII, 3f : anteliigere debes, vincula pignoris durare,
personaliaccione. submota.» Se interpreta de vados modos este ítitirno pasaje.
(3) Fr. 2, D. XX, 3; fr. 33,
D. XX, 1.
E stanmuy divididas las opiniones
encuanto á la eficacia del derecho de prenda y de hipoteca dado engarantía
de una obligaeionnatural.
a
,-1 1 o
. J.
go 
E L E M E N T O S
clonde que este , sino ha cobrado , pueda venderla servidumbre
á otro vecino.
2.
Cuando uncrédito ha sido dado enprenda , el acreedor,
sino ha cobrado , puede pormedio de su derecho pedirla ena-
jenaciondel crédito , ó intentarennombre propio una accionútil.
Sies una suma de dinero, la que. forma el objeto de su crédito
dado enprenda , la retiene hasta reunirel importe de su deman-
da ; sies porel contrario una cosa corporal , la que constituye
el objeto del crédito , la recibe pignoris. loco (1).
E nfin, el acreedorpuede á su vez empeñarel derecho de
Hipoteca ó de prenda, que tiene sobre una cosa, y eneste caso el
acreedordel acreedor(
creditor creditoris) tiene conpreferencia á
este unprivilejio sobre la cosa para cobrar.
S. 320 . 11I.
De la estension de la prenda de la hipoteca
E l derecho de prenda y de hipoteca es , segunsu objeto y su
extension, ó
jeneml (pignus generale) ó especial (prg. ,nus specia-
le) (2).
A. E l pilles generale s. hypotheea oinniu,n bonorum no existe,
al menos segunel derecho romano, sino cuando se empeña todo
el patrimonio del deudor; este derecho jeneral se extiende , sino
se ha hecho convenio alguno encontrario , á los bienes futuros
que el deudoradquiere despees de la constitucionde la. prenda
ó de la hipoteca ; comprende las cosas de todo jénero y de toda
especie, que forma parte del patrimonio del deudor, como sihu-
biesensido designadas separadamente, y empeñadas especial-
mente, y de consiguiente se establece tambiensobre las cosas po-
seidas porterceros.
B. E l pignus ,speciale ocurre:
1. Cuando sonempeñadas una ó muchas cosas particulares.
E neste caso , el derecho de prenda ó de hipoteca afecta á cada
cosa individual , y pasa conella á las manos de todo adquirente.
2. Cuando tiene porobjeto una universalidad de cosas ( uní-
VerSitag rerum). Siesta consiste encosas , que segunsu destino
estánsometidas á uncambio y á untráfico continuo, por«ejem-
plo» , enunalmacen, todas las cosas individuales de la misma,
que sonvendidas quedanlibres de la prenda ó de la hipoteca.
(1) Fr. 18, pr. D. XIII, 7; fr. 13, 1. 2; fr. 20 , D. XX, 1; Con3L . 4,
C. VIII, 17; Const. 7, C. IV, 39; Const. 2, C. IV 15. J. H. 'John, De nomi-
nis pignore. G cett., 1818.—E . T h. G aupp. De nonz iwis pignore. Berol., 1820 .
—Huschke, De pignore nominis. Wett.t, 1820 .
k2) L as opiniones de los autores difierenmucho acerca de las nociones de
pignus speciale et generale. V. G . A. Illerz: De vera indole divisionis, hy-
pothecarum in generales et specia les. T ubing. 1818.—G . L . Caplik , De ge-
neralis .specialisque hypothece discrimine. (kelt., 1820 . Ad e más : . Be a um-
i n c h: Ve r t he i d i g un g e l l e r q o r e n t i n i s chenL eseartinL . 2. D. quipotiores
suntpignore, 6 Defensa de una lecHon florentina, en la ley 2, D. quipo-
((ores sunt in pignore.
DEL DERECHO ROMANO.  1 9P
Pero porotro lado , todo lo que se le agrega despees , sea por
produccion, ó porcompra , entra enla prenda portodo el tiem-
po que la universalidad se halle enlas manos del deudor; por-
que desde el momento enque pasa á sus herederos, aunque el
derecho (le prenda y de hipoteca se extiende á todas las cosas in-
dividuales, que le estánsometidas , y á sus producciones, de nin-
gunmodo á las adquisiciones hechas porlos herederos , y enel
caso del sucesorportitulo particulartampoco, á las produc-
ciones.
3.
Cuando parte de unpatrimonio se halla empeñado (pan'
quanta (; pan' quota).
C. _, Sigunas \ eces , además de la hipoteca jeneral, hay espe-
cialmente afectada una cosa individual , y el acreedor, sino se
ha reservado expresamente la eleccion, debe desde luego perse-
mirla (1). Porel contrario sila hipoteca especial se estiende á
muchas cosas individuales , el -acreedortiene la eleccion, sino ha
intervenido ningunconvenio particularde perseguirsu derecho so-
bre la cosa que mas le conviene.
T IT UL O H.
DE L ACO N ST IT UCIO N DE E AP.R E SDAN DE I: -N UfP0 '1E CA.
S. :39. i. Por 1(¿ t , olurda(i (le fLL 1)117*(dt/rey.
A. Condiciones.
E l derecho de prenda v de hipoteca puede establecerse porlos
convenios de las partes, loss cuales no puedenafectarmas que las
cosas, de que sonpropietarias, 0 por10 menos aquellas de que
puedendisponerlibremente; bajo esta condicionles es lícito em-
peñarla cosa, sea para sil propia deuda, o para la de otros. Del
mismo modo el Copropietario puede empeñarsu parte de la cosa
cornil'', y aunse puede afectarconunderecho de prenda O hipo-
teca á lanosa ajena conel consentimiento del propietario O con
su ratilleacion, o para el caso enque él llegue á adquirirsu pro-
piedad. .1.a prenda de la cosa ajena 11e2:a a serválida Siempre
que. el deudorenlo sucesivo adquiera su propiedad (2). ¿Pero son
olidas la prenda y la hipoteca, cuando el dueño de la cosa 11e4a.
á serheredero del deudor, que L a constituido la prenda ó la hi-
poteca? Cuestiones esta muy controvertida, sibienparece mere-
cerla preferencia la opinionafirmativa (3). Sndenlas las mismas
(t) Fr. 15, 1, D. XX, tCPusi. 9, C. VIII, 28; Const. 2, C.
VIII, 14;
J. Ch. ,
 
 Biss. de conc!irsli lyipoteca? specialis el ['encurtís.
Giess.,
t. XVIII, o. 235.
(2) Fr. D. XIII, 7; C. VIII, 16. Se supgne que e! acreedor
pi,..-inoraticio lo ha de serde buen:i f:', u'qn('
encaso contrario no tiene mas
que underecho de reteneinn,
Fr.
 ! ir. infine, D, XX, 1.
(3) Fr.
XIII, 7, comparado coneifr. 22
'
D. XX, 1. Puede invo—
care para la opinionafirmativa,, además
dvIfr. 22 citado , la allaloila de la
C..,Inst. 5 , , de
la Consl. Ií , C. 1tl . 32.
192 
ELEMENTOS
formalidades exijidas enciertos casos para enajenaruna cosa , lo
sontambienpara afectada conunderecho de prenda ó (le hi-
poteca.
129 13. Del modo de constitucion.
L a prenda y la hipoteca libremente consentidas puedencons-
tituirse.
1. Porconvenio; el contractus pignoratitius tiene lugarenel
caso de prenda, y el pactum h)Tothecaaw enel caso de la hipoteca.
E l primero exije para la adquisiciondel derecho real la tradicion
de la cosa; el segundo existe sintradicion.
2. Pordisposicion testamentaria; se adquiere eneste caso el
derecho real desde el momento de la muerte del testador(1).
Además la intencionde afectaruna cosa conunderecho de pren-
da ó de hipoteca, puede ser, tanto enuno como enotro caso,
expresa tácita. L a intenciontácita resulta de hechos, que no
admitenotra explicacion, que la de querergravarla cosa conuna
prenda ó conuna hipoteca (2).
S. 32 3. C. De, la (poca en que comienza (3).
E l derecho de prenda ó de hipoteca convencional principia en
el mismo momento enque se ha establecido, ó desde que existe
la deuda. E l otorgado entestamento no tiene efecto, sino hasta
el instante de morirel testador, auncuando la deuda se refiera
á una época anterior. Pero sino existiese la deuda enel momen-
to de la muerte del testador, el derecho real no tendría efecto si-
no hasta el momento de existirla deuda (4).
S. 324. 1). De las obligaciones que aseguran la prenda
 
 hi-
,
poteea.
L a prenda y la hipoteca libremente consentidas garantizanno
solamente la obligacionprincipal, sino tambienlos intereses, los
gastos del litijio hecho porel acreedor, y las impensas necesarias
y útiles, así como los intereses convencionales y la cláusula pe-
nal fijados antes de la constituciondel derecho. L a prenda ó la
(1)
Fr. 26, pr. D. XIII, 7; fr. 12, D. XXXIV, 1. M usset, De jure piy-
noris legato , spec. 1, 2. He s d e l b . 1810 , 1811.
(2) Po r e je mpl o , fr . 5, 1. 2, 'D. XX. Co n s t . 9, C. VIII, 17. Pe r o l a
Co n s t . 5, C. IV, 65, n o pue d e pr e s e n t a r s e c o r n o e je mpl o . El derecho d e -pr e n -
d a ó d e hi po t e c a c o n v e n c i o n a l t ác i t a n o d e b e s e r c o n fun d i d o c o n l o que l o s
r o ma n o s l l a ma n pignus tacitum (1. 312).
(3) C. He pp. Diss. qua
inquiritur ex quo tempore hypotheea bona debi-
toris afficiat. Lipsice , 1825. Cpr . t a mb i e n A. De Buc hho l t z , Qi c i
potiores
sunt in pignore. Re g i o m. , 1829, p. 57 s i g .
(4) ¿En qué épo c a c o mi e n za e l d e r e c ho d e pr e n d a ó d e hi po t e c a c o n fe r i d o
s o b r e un a c o s a , c uya pr o pi e d a d n o a d qui e r e e l d e ud o r pi g n o r a t i c i o s i n o d e s -
pue s ,d e c o n s t i t ui d a l a pr e n d a ó l a hi po t e c a ? fr . 1 , pr . D. XX, 1; fr . 3, 1. 1;
fr . 7, 1. 1, D. XX, 4.
DEL DERECHO ROMANO.  
193
hipoteca establecida expresamente para garantía .del capital sola-
mente , cí de los intereses , á de una parte.de l a d e ud a , n o fi a r a n ,
t i za t a mpo c o ma s que á e s t a s o b l i g a c i o n e s s o l a s .
S. 325.
II. Pordiápósicion judicial.
El d e r e c ho
d e pr e n d a y d e hi po t e c a pue d e t a mb i e n e s t a b l e c e r -
s e , c o n t r a
la voluntad del propietario, pordisposicionJudicial.
Puede serlo de dos maneras:
A. Cuando el pretorpone al acreedorenposesionde los bie-
nes del deudor, sinque haya precedido ninguna sentencia defini-
tiva
(nz issio creditoris in bona debitoris).
E nesta categoría entran
los casos siguientes :
1. L a entrega de posesion
danz ni inftcti causa,
para garantir
'el daño que la ruina de una casa vecina pudiera ocasionar.
2. L a entrega de posesion,
legatorunz serpandarunz causa,
pa-
ra garantía de unlegado hecho bajo condicionó á plazo (1).
3. L a de ,en tris in possessionem , es decir, cuando la viuda
del testadortoma posesionde la herencia, parar asegurarlos de-
rechos del hijo póstumo.
4. E nfin, la entrega de posesionrei servanda, causa,
que se
verifica cuando el demandado no comparece enel plazo fijado pa-
ra la litis contestacion. E l derecho de prenda y de hipoteca cons-
tituido así pormedio de la torna de posesionautorizada porel pre-
tor, se llama pignus prxtorium (2).
B. Porla prgnoris capis• , cuando el pretorhace que se ejecute
una sentencia, que ha adquirido fuerza de cosa juzgada ; la cual
se llamapignus ex causa judicati capturo. L os modernos le llaman
pignus judiciale.
S. 326. Hl. Por disposicion legal.
E nfin, enmuchos casos el derecho de prenda y de hipoteca
tiene directamente porbase una disposicionde la ley ; queda afec-
to de pleno derecho á uncrédito, tanpronto como este existe, y
sinque haya sido expresamente constituido para garantido. L os
romanos llamaná este derecho pignus quod tacite contrahitur (3),
ó bientácita hipoteca; los modernos lo llamanpignus. legale (hipo-
teca legal).
L a usucapionno puede producirningunderecho de
prenda nide hipoteca.
Dig. XXXVI, 4. Cod. VI, 54. E sta entrega de posesionno tiene lu-
gardesde que los legatarios adquierenuna hipoteca legal para garantía de
sus legados (1. 313). Const. 1 , 3, C. VI, 43.
12)
Une! derecho romano posteriordesde la abolido!^ del antiguo ordo
judiciorom,
las tornas de posesionasí como la pignorara copio
fueronauto-
rizadas no solaniewe porel pretor, sino tambienporcualquierotro juez.
Conservóse no obstante el antiguo nombre pignus pnelorium.
Cod. V1. 11, 22.
(3) L a razonde esto es porque entodos los casos, enque tiene lugareste
derecho, es considerado como convenio tácito
(quasi
id tacite convenerit.
Fr. 3; fr. 4pr.; fr. i, pr. D. XX. 2. Const. I, C. VI, 43.
25
-ELEMENTOS
327. 
Del derecho de prenda 1 • (le hipoteca Ify,ral
L as prendas é hipotecas establecidas porla ley son
• eneralcx d
e,speciales.
T ienenuna prenda y una hipoteca jenerales:
. E l fisco para los impuestos atrasados sobre los bienes de 10 :;
súbditos, desde el dia enque se repartieronlos impuestos; ade-
mássobre los bienes de sus administradores , desde el dia en
que hanentrado enel ejercicio de sus funciones; enfin, sobre los
bienes de todos aquellos que hancontratado conél para las obli-
gaciones que resultandel contrato.
9.
E l cónyuge porla dote prometida , sobre los bienes de
aquel que ha hecho la promesa, desde el dia de la celebraciondel
casamiento ; sila promesa no se habla hecho aunenesta épo-
ea , el derecho del cónyuge no principia sino desde el dia de la
promesa.
3. L a cónyuge , sus herederos y su padre, sobre los bienes
del marido, para asegurarla restitucionde la dote; su derecho
comienza desde el dia de la celebraciondel matrimonio, sien
esta época la dote ha sido ya constituida ; sino desde el dia en
que se constituye; lo mismo debemos decirdel aumento de la
dote desde el dia enque ha sido aumentada; además porrazon
de la donacionporcausa de nupcias ((lomillo propio. inipeia.s. ) so-
bre los bienes del que la ha prometido; enfin, porrazonde sus
bienes parafrenales (paryherna) sobre los bienes del marido
desde el dia enque ella le dió su administracion.
-t. L os hijos del primermatrimonio, sobre los bienes del pa-
drasto para garantía de las demandas que hayande entablarse
contra la madre porcausa de la tutela; su derecho empieza des-
de el dia enque ella ha contraido segundas nupcias.
5. L os hijos, sobre los bienes de su padre ó de su madre, pa-
ra asegurarlos derechos que tienensobre los l ucra nuptialia del
uno ó de la otra, cuya propiedad les pertenece , sea desde la di-
solueiondel matrimonio de sus padres, ó desde que su padre •6
madre contraensegundo matrimonio , y pierdenporlo mismo la
propiedad de estos bienes, que sondevueltos á los hijos (SS. 535
b y 536. ). E ste derecho de prenda y de hipoteca ocurre enel
mercaso, cuando se disuelve el matrimonio ; y enel segundo,
no'enel momento de la celebraciondel segundo matrimonio sino
desde el momento enque él cónyuge que vuelve á casarse ha ad-
quirido la propiedad de los lucra nuptialia que pasaná los hijos.
6. L os. hijos .sobre los bienes. de su padre que administra su
fortuna procedente de su madre .ó de sus ascendientes maternos,
(bojza . nzaternaetinatemi 'dneris) ; s ud e r e c ho n a c e a l t i e mpó d e
t o ma r e l , pa d r e l a a d mi n i s t r a c i o n d e e s t a fo r t un a .
7.. Lo s . i mpúb e r o s ,. l o s me n o r e s y l o s l o c o s , s ób r e l o s b i e n e s
d e s us t ut o r e s y c ur a d o r e s pa r a l a s . o b l i g a c i o n e s que r e s ul t a n
de
DEL DEWCX€1 ROMANO.  195
l a a d mi n i s t r a c i o n d ul a t ut e l a d d s e l e
, e 1 d i a , e n qué l a a c ópt a m ó
d e b i e r o n a c e pt a r l a (1).
8.
El que a d qui e r e un :. l e g a d o c o n c e d i d a á ut l yi n d o i á á un a
v i ud a ; s e a po r e l mi s mo c ón yug e d i fun t o , po r un t e r c e r o c o n
l a c o n d i c i o n d e ,que n o v ue l v a á c a s a r s e , t i e n e , s i n o s e ha :o b s e r -
v a d o e s t a c o n d i c i o n , ys d e s d e e l mo me n t o e n que se ha infrinjido;
underecho
de prenda y de hipoteca sobre lose bienes del viudo
de la viuda (2).
9. L a iglesia sobre los bienes del enfiteuta porlos deterio-
ros ocasionados enla enfiteusis desde el momento enque han
ocurrido.
S. 328. B. Del dereclióde prenda y de hipoteca legal y especial.
T ienenunderecho de prenda. y de hipoteca legal y especial:
1. E l arrendadorde unpredio urbano que comprende no so-
lamente todo , sino tambientodo lugarvacío y no desti-
nado á la cultura , porrazonde sus derechos que resultandel
contrato de arrendamiento sobre todas las cosas que el arrendata-
rio agrega y lleva al fundo arrendado ( ini , eeta et lata)
su dere-
cho existe desde el momento de la agregacionO conduccion.
2 E l arrendador- de unpredio rústico, que no comprende mas
que los fundos destinados zol cultivo, sobre los frutos percibidos
porel colono desde el dia de la. percepcion. E stos dos Mi SMOS
derechos pertenecenal subarrendador, sinque los derechos del
primerarrendadorpuedanserenmanera alguna, restrinjidos.
:3. E l que ha (lado (linero para reconstruirunedilicio (ab
restilutionem tedirtin) , tiene underecho de prenda y de hipoteca
sobre el edificio reconstruido, y sobre el fundo enque está eriji-
(pipt ;
pero es menester, para ejercereste derecho,
que el (linero haya sido expresamente dado- para la reeonstruc-
clondel edificio , ora se liana empleado realmente eneste objeto
o no. E ste derecho poincipia desde el momento de la reconstrue-
(ion(3) , y no puede ejercitarse poraquel, que ha dado e l d i n e -
(1) Const. 20 , C.
TT , 37. Const. O H. , 1 , C. V , 13. Const. 7 , 5, C.
V, 70 . N ov. 118, c. 5 , infine.--E nr. G od. Ilaner,, Diss. ex quo tempore ta-
cita hypotheen bond tutoris !ricial. L ips. 1761 T . VanVessel, hiss.
(le bou rs tutorunr hypotheca derinctis. l'ud. ad Men. 180 5. Lo s pr ó,
(liños , los enfermos y las personas (»Pes , así como los ausentes, no tienen
ninguna hipoteca legal sobre los bienes de su curador; sino solamente un pri-.
ri legimn ex 1' gemí" , exceptuando los ausentes. Fr. 19, 23, D. ',XII, 5. V,
H135 adelante , 
785 , núm. 5. Ilileen, Diss. de
le j«111 pultillorum et eorum
quibus boals inter-dictan(
 , hypotheca. G ram. 1810 , es de opinioncon-
traria.
(2) N ov.

2, e. . 2, 8. L os autores no estbnde acuerdo sobre la na-
turaleza b> gal e::te derecho de prenda y de hipoteca , pág. 65
1 -D. XX ; fr. 21 , 1, D. X1,11, 5 ;.t. r. 11 ,
D. X111, 7 ; pe-
ro para darlugaral derecho de privdejio (le hipoteca , al mismo tiempo el;
menesterprobar(10 1 e1 dinero ha sido empleado enel objeto
á que e s t a b a
destinado. N ov. 97 , cap. 3.
1 96
 
E L E M E N T O S
ro para la
c o n s t r uc c i o n
de unedificio enteramente nuevo , nipor
aquel que solo ha dado los materiales ó su trabajo (1).
4.
Lo s pupi l o s s o b r e l a c o s a que e l t ut o r O un t e r c e r o ha a d -
qui r i d o c o n s ud i n e r o (2); pero se requiere que este dinero no se
haya dado al tutoró al tercero á título de préstamo, porque en
este caso el pupilo no ejercitaría underecho de prenda á de hi-
poteca, sino cuando así se extipulase.
5.
L os legatarios y los fideicomisarios para garantía de sus le-
gados y de sus fideicomisos sobre los bienes que ha recibido del
testador, el que está encargado del legado ó del fideicomiso;
pero este derecho no alcanza á los bienes propios de aquel. Siel
legado ó el fideicomiso se impone á muchos, el derecho de pren-
da y de hipoteca se ejercita para la parte del legado , de que cada
uno es responsable contra los bienes que el testador
le ha deja-
do (3).
T IT UL O III.
E FE CT O SDE L O SDE R E CHO SDE PR E N DAY DE HIPO T E CA.
S. 329. 1. Je n e ra lidad es .
A. De los derechos del deudor.
E l que, para afianzarsu propia deuda ó la de untercero, con-
cede á otro underecho de prenda ó de hipoteca sobre su cosa,
continúa siendo propietario de ella como antes , y ensu conse-
cuencia:
1. Puede servirse de la cosa dada enprenda ó gravada con
hipoteca , y percibe sus frutos , á no serque porunconvenio par-
ticularhaya transferido al acreedorel derecho de percibirlos fru-
tos de la cosa porvia de intereses. E ste convenio se llama anti-
cresis (anticliresis) (4), y puede hacerse expresa ó tácitamente.
T iene lugartácitamente , cuando se dá al acreedorenprenda ó
hipoteca la posesionde una cosa que produce frutos ; eneste caso
(1) Porque no tiene este derecho de hipoteca sobre el edificio , cuando así
se ha extipulado. V. mas adelante el 1. 320 .
(2) F r . 7 , pr . D. XX, 4; fr. 3, pr. D. XXVII, 9. Const. 5, C. VII, 8.
Hay muchos autoresque concedentambieneste derecho á los menores, se-
gunel fr. 2, D. XXVI, 9, y la Const. 3, C. V, 51. G lück, Comm. port. XIX,
p. , 288; pero v. A: De Buc hho t t z, Comm. qui potiores sant in pignore,
P. 36.
(3) Const. 1, 3. C. VI, 43. N ov. 10 8, c. 2. Becker. actione hypoteca-
ria Iegatariis ex L.I. C. Communi de leg. contra coheredes competente non
ipso jure G ryph., 1768, y G lück, Comrn., parte XIX, p. 179y siguien-
t e s . Es t o s dos autores sonde opinionque este derecho de prenda y de hipote-
ca no tiene lugaru prorata sobre la parte de cada' uno de los coherederos,
sino que eneste caso así como entodos los demás es indivisible.
(4) F r . 11, I). 1, D. XX. , 1; fr. 33, D. XIII, 7. C. Ha uke r ; . Di s s .
de
vera índole etnatura
antichreseos. Gi e s S. , 1783. G. E. Wichelhausen, na-
(ceta, quagdanz ex antichresi conecta. Ge e t t . , 1792. G lüek, Comm. 14. a par!.
s. 870 . Ge s t e r d i n g , Pe prenda y de hipoteca , s. 30 .
DEL DERECHO ROMANO.  197
e l a c r e e d o r t i e n e e l d e r e c ho d e r e t e n e r e s t o s fr ut o s ha s t a e l v e n c i -
mi e n t o d e l o s i n t e r e s e s l e g a l e s , a un c ua n d o e s t o s n o 's e ha ya n e s -
t i pul a d o d e a n t e ma n o (1).
2.
E l deudortiene tambienel derecho de enajenarla cosa,
sino .se ha convenido .lo contrario, pero esta enajenacionno pue-
de extinguirel derecho de prenda ó de hipoteca conque está gra-
ada la cosa. Sinembargo , el derecho romano considera -como
unrobo la enajenacionde una cosa mueble dada enprenda ó es-
pecialmente hipotecada, cuando se hace contra la voluntad del
acreedor, ó sinque tenga conocimiento de ella.
3. E nfin, el deudorque enel momento enque grava la cosa,
no era propietario de ella, pero que se hallaba
in conditione u • uca-
piendi continúa y concluye la usucapiondurante el tiempo que
la cosa está empeñada ó hipotecada.
B De los derechas- del acreedor.
S.
330. . .
1. En je n e r a l .
.Porotro lado , los derechos del acreedorson:
t. T iene underecho real sobre la cosa dada enprenda ó cons-
tituida enhipoteca ; la prenda convencional le dá además la pose-
sionpropia de los interdictos (possessio ad interdicta) ; la prenda
pretoriana le asegura solamente la detencion, y la simple hipo-
teca no le dá niposesionnidetencion.
(1) Fr. 5, D. XX , 2: «cin' debitorgratuita pecunia utatur, potestere-
tlitorde fructibus reisibipignerahe ad rnodurnlegitirnum usuras retinere.»
, Cowm. 11.a part., p. 50 , es de opinioncontraria, á causa del fr. 7,
D. XIII,
7. L a cuestionrelativa á saberen qué casos el acreedor que reci-
be una cosa
por anticresis , debe rendir cuenta de los frutos percibidos , y
dedncir del capital lo que exceda de los intereses legales, debe resolverse
de la manera siguiente: es menesterdistinguir:
1. Siel deudorha dado enprenda al acreedor, que le ha prestado unca-
pital sininiereses , una cosa que produce frutos, este puede retenerlos frutos
hasta el vencimiento de los intereses legales, encuyo caso debe rendirsiem-
pre cuenta (fr. 8citado).
2. Pero sise ha dado , poruna deuda que rinde interés, expresamente un
anticresis al acreedor, es menesterdistinguirtres casos:
a. Sise danal acreedorporvia de intereses los frutos naturales de la he-
rencia hipotecada , no debe entonces rendircuenta (Const. 17, C. IV , 32); á
no serque haya intervenido unconvenio particular(fr. 1 , 1. 3, D. XX , 1);
u que se haya hecho el contrato de la anticresis solamente para ocultaruna
usura (Const. 20 , 
1, C. IV , 32).
h. Sise hanlijado los intereses, encuyo caso el acreedordebe siempre
rendircuenta , y deducirel exceso del capital , porque es indiferente que el
deudorpague los intereses al contado, tidé al acreedorel mandato de per-
cibirlos.
c. El deudorno paga
intereses, pero el acreedortiene el
us o d e la cosa,
porejemplo , puede habitarla casa hipotecada. Sieneste caso usa porsimis-
mo de la cosa , no está obligado á rendircuenta , pero lo está siempre que la
presta tí alquila á otros (Const. 11. , C. IV, 32). Cpr. J. G otel. Il o r t . Diss. de
distinctione inter fructus certos
et incertos in pacto
antichretieo jure roma-
no nOti, Ríndala. Ilelmst., 1755. 
1 9 8 
ELE NIT N T os
2.
T iene el derecho de retener, -hasta el pago íntegro de la
deuda,
la cosa dada enprenda (1 1 1 y como el derecho de prenda
y
de hipoteca es
underecho real que afecta a la misma cosa, pue-
de perse,,r
uirla contra cualquiera poseedorde ella (2).
3.
Puede empeñartambienla cosa hipotecada , ó mas bienle
está concedido el derecho de prenda ó de hipoteca; de aquiproce-
de
el
Subpignus.
4. E nfinsienel tiempo determinado el deudorno ha sa-
tisfecho su deuda, el acreedortiene el derecho de venderla cosa,
y cobrarse eónel precio de la venta (Pis clistr«hendi .En
tanto que no se reintegra, conserva este derecho , que aunque
puede restrinjirse o modificarse porconvenio o portestamento,
no se le puede negarabsolutamente (3).
Porotro lado , la ley prohibe el convenio, pormedio del cual
la propiedad de la cosa empeñada, enel caso de no pagarel deu-
dor
enel tiempo determinado, perteneceria /7fre al acreedor
sinprecederla tasacion, y el deudorsería despojado del derecho
de retroventa
(lex COMMISSOl• n S. paCIUM (1).
S. 331. 2. De la venta de prenda en particular.
Al examinarla venta que el acreedorhaca de la cosa que se
le dá enprenda ó enhipoteca , debentomarse enconsideracion
dos puntos : la fuina de la venta y sus efretoÇ.
1. E ncuanto á la forma, el acreedortiene el derecho de ven-
derla cosa sinla autorizaciondel juez (5), limitándose á anunciar
la venta públicamente, y á darconocimiento de ella al deudor.
Debe además observarlos plazos de' la ley, que el derecho roma-
no Clasifica de la manera siguiente :
(a) Cuando .al constituirse la prenda ó la hipoteca , se ha con-
venido expresamente que el acreedor, sino le paga el deudoren
• (1) El acreedorusa de este derecho de . retencionno solamente para ase-
gurarel pago de la deuda principal, pormedio de la cual esta .gravada la cosa.
sino tambiende los intereses v de las irnpensas que ha hecho durante su po-
sesion.. Fr. 8, pr., 1. • 5 ,.1). XIII, 7. Puede tambienusarde este derecho para
otras deudas , á que no esté
areeta,la
cosa 'y solamente contra el deudory slts
herederos,' y de. ningunmodo contra otros acreedores posteriores. Conste un.,
C. VIII –.• '  '  •
(2)- Fr.'16. 3,13: XX,'1.: Const. 14, C. VIII,' U. E ncuanto á los cree-
tos: queetderecho. de-prenda y de hipoteca ejerce sobre las cosas incorporales,
mas arriba el §. 30 5.
(3):-. -Y sita ..--es.„Ia•raz-on-que. 'haellulo el convenio; ne omnino pignus . distra-
hatuf% F i '. 4 'acreedorno puede serobligado á venderla pren-
da•Fr.'6,i pr . :D. . XIII,j7,- - Vi, M as adelante 323.
(4) Const. 3, C. VIII, 35.• Antes de !a Const. 3 citada (de Constantino) el
pacto eun*Diwrin-era--,perM itida,enel
.calo
de.
Prenda. Ciccron, Ad •Pit).
XLI,
51 r. T r. fi% 16, XX; 1. Paul ,II, 13. Cf. Ch.
G . il i i pe i n s ,:,:,b i pa t t i t hth~issóritlitopthntira. Jeme, 1743. G lück,Comm.
14. a 4 r i a t t . 1 t Oe s t e r i l t r i g . ;93.  •
Oo r l s t . ,4;11;'e 4TIII, • 0 1. ELpíg i n t S .'causa judicati cortumseex-
ceptúa
s o l a me n t e d e e s t a r e g l a , Co d . VII , 23. '
DEL DERECHO It TIANO.  199
la época fijada, pueda venderla
Co s a (si pactas est tu distrahatur
pigaus)
t i e n e e l d e r e c ho d e pr o c e d e r á Y a v e n t a i s i c o n t i n e n t i ).
(1)) Cua n d o n o me d i a b a n i n g un a c l áus ul a e s pe e r a l s o hr e l l a v e n -
t a de la cosa ,
rre
distrahatur pig-nus
el acreedorestaba obliga-
do, segunel derecho antiguo, á publicar; despues del vencimien-
to del plazo de la deuda, tres anuncios preliminares antes de po-
dervenderla cosa. Justiniano alteró el derecho antiguo, y dispuso
ensu constitucionque ue bastaba unsoto aviso, y que dos años des-
pues el acreedorpodria procederá la
-Venta (1).
(c) Cuando para la prenda expuesta á la venta no se hallo
compradorconveniente, el mismo acreedorpuede pedirsu adju-
dicacionporel precio que fije el juez ; pero eneste caso el deudor
conser, a durante dos al-íos el derecho de retroventa.
2. L a venta de la cosa dada enprenda ó enhipoteca, con4as
formalidades y enlos plazos exijidos porla ley (2), produce los
efectos siguientes :
(a) E l acreedorpuede exijirsu pago íntegro del precio de la
venta; el exceso pertenece al deudoro al otro acreedorpignora-
ticio ú hipotecario , sile hay. Porsu parte el deudorqueda obli-
gado conel acreedorporel exceso, cuando el precio de la venta
no asciende al importe de la deuda.
(l) L a propiedad de la prenda vendida pasa portradiciónal
comprador, sila tenia el mismo deudor(3); debiendo advertirque
pasa libre de todos los derechos de prenda ó de hipoteca, que se
extinguenporla enajenacionque el acreedorhace de la cosa
gravad a .
332.
 
 Del COPC lirSO de muchos acreedores pignoraticios ó
hipotecarios.
I. R egla jeneral.
APe la prioridad.
Cuando muchos acreedores tienenunderecho de prenda o de
hipoteca sobre la misma cosa ó sobre el mismo patrimonio (4) , y
cl importe de la venta no hasta para pagará todos íntegramente, se
(1) Cont. 3, 1 , C. VIII, 31. T odavía se requieren, enel caso enave
haya sido convenido
ne distrahatur pignas , tres avisos preliminares y dos
anos despucs del último.
(2)
Cuando no se hanobservado estas condiciones, ó cuando el acreedor
no tenia 'Pugin'
derecho para vender, 6 cuando obraba pordolo (dolose) con
perjuicio del deudor, la venta quedaba sinefecto, y el acreedorestaba obli-
j.:ado al resarcimiento de danos
y perjuicios. Cod. VIII, 30 .
(3) Porque el deudorno puede pormedio de la venta transferiral com-
pradorInas que
el mismo derecho que tenía. Así es que sisolamente tenia
la posesionde buena fé, no puede transmitirla propiedad. Arg. fr. 55,
D. 1.. 17.
(4) E s menesterno confundireste caso cone l
enque la misma cosa se
einpe
^ a á muchas personas
un COVIViin
porque entonces cada tina de ellas no
tiene derecho Inas que á su parte y porcion. Fr. 16, 1. 8, D. XX, 1.
2 o E L E M E N T O S 0
trata de examinar
quien tiene una prefrrencia .sobre los dennís. E s
preciso aplicaraquí la regla de que el derecho de prenda ó de hi-
poteca
mas antiguo es preferible al posterior. E sta regla sufre, sin
embargo, las siguientes excepciones.
1.
Cuando el acreedorempeña á su -vez á otro la cosa afecta á
una prenda ó hipoteca; el acreedordel acreedordebe, eneste ca-
so , sersiempre preferido.
2. Cuando la deuda que forma el objeto de la hipoteca poste-
riorestá destinada á preservarde la ruina la cosa gravada enpro-
vecho de otro; la hipoteca posteriores preferida entonces á la
mas antigua.
3. 11 ay derechos de prenda ó de hipoteca á los cuales danlas le-
yes underecho de prefencia particular
(privilegian?, -¡res prwlationis.)
y que porlo mismo sonpreferidos á todos los demás, aunque sean
anteriores (s. 319, 330 ) (1).
5. 333. 2.
De las hipotecas pris.iliadas.
a. De las hipotecas legales privilejiadas.
L os privilejios que la ley concede á ciertas hipotecas se extien-
dená las hipotecas legales, así como á las hipotecas convencio-
nales (2).
E ntre las hipotecas lq;ales mencionadas enlos 55. 31 3 y 314,
los siguientes sonlos únicos privilejiados:
1. E l del fisco para los impuestos atrasados y las raciones mi-
litares. Aunque los derechos de prenda y de hipoteca pertenecien-
tes al fisco sobre los bienes de los que contratanconél , sonigual-
mente privilejiados, no puede oponerse este privilejio á los acree-
dores hipotecarios anteriores del deudor, y solo puede alegarse
contra aquellos cuyos derechos hannacido al mismo tiempo que
los del fisco; este principio tiene principalmente aplicacioncon
respecto á los bienes que el deudoradquiere posteriormente al
contrato hecho conel fisco (3).
2. L a hipoteca de •la mujersobre los bienes del marido, pa-
ra garantía de su dote. E ste privilejio , introducido porJustinia-
no , no pasa como la misma hispoteca á los herederos de- la mu-
jerniá sus descendientes, corno se cree comunmente, pues no
pertenece á las personas que puedenpedirla restitucionde la do-
(1) N adie puede, sinembargo, hacervalerestos privilejios sino contra
los .derechos de prenda ó de hipoteca posteriores , que el mismo deudoró la
ley ha constituido sobre la cosa; pero de ningunmodo contra aquellos que
hansido establecidos-porunpropietario anterior. Sinembargo esta es cues-
tiónmuy reñida. V. mas adelante el 1. 777. Sic. , 1. 777.
(2) G . L . Runde , De historia , índole ac vi remediorum securitatis , 'qui-
bus jure romano prospectum est creditoribus per privilegia persona tia, hy-
pothecas, tacita et privilegia hypothecarum. G cett. 1794. Davelow:
Vom
Concurse 6 Del Concurso, ch. 8, 11. G esterding. §1. 31 , 35, 36.
(3) Fr. 28, D. XLIX, 14. Const. 2, C. VII, 73. Frag. veteris Icti de
ju-
re fisci, §. 5. Ha yalgunos que profesanla opinioncontraria, Principalmente
á c a us a d e l fr . 2:1'; pr . D. XX. ,.
DEL Mue r t o ROMANO.  
20 1
t e ; s o l o l a muje r ,, que d e ma n d a l a r e s t i t uc i o n d e l a dote , puede
invocarlo. E sta regla tiene una sola e x c e pe l o , á saber: cuando
los hijos del primer, matrimonio se hallan, para la dote de su ma-
dre, enconcurso conla segunda mujerde su padre,.la ley les con-
cede contra
ysta última el
privilegium rlotis
de su propia madre (1).
L a desposada, cuando no se ha llevado á efecto el. matrimo-
nio, no
puede invocareste privilejio (2); pe r o . n o s e pue d e n e g a r
á las mujeres judías (3).
3.
L a hipoteca del pupilo sobre la cosa que el tutoró unter-
cero ha comprado consu dinero.
4. En fin, la hipoteca del que ha adelantado dinero para la
reedificacionde una casa
(ad restitntionem wrliurn),
cuando este
dinero se ha invertido realmente enella.
S. 334. b.
De las hipotecas convencionales privilejiadas.
E ntre las
hipotecas convencionales,
todas las que tienenpor
base una verslo in re/11 enfavorde la cosa hipotecada , sonpri-
vilejiadas. E nefecto , siempre que pormedio de una deuda hipo-
tecaria se ha hecho una Ver.S10 irr reina oppignercz tam
derecho de
hipoteca, que debe garantirla, ejerce unprivilejio sobre las de-
más hipotecas legales y convencionales; pero no se extiende mas
allá de la rersio in cena.
Aestos casos pertenecenenparticular:
t. L a hipoteca de aquel que , para la adquisicionde una cosa,
para la construccionde una casa ó para su conservaciony su me-
jora, para el equipo de unbarco , para la adquisicionde una mi-
litia
ha dado dinero ú otras cosas, a porejemplo )) , materiales y
trabajo, y ha estipulado una hipoteca sobre la cosa; pero es me-
nesterque se haya hecho este convenio enel momento del prés-
tamo, y que se haya verificado la inversion(4).
(1)
S. 29Infine , , 6. Const. 12 , 1 , C. VIII, 18. N ov. 91 , e. 1.
Auth. Siquid. C. VIII, 18. L a opinioncomun, que parece haberprevalecido
igualmente enla jurisprudencia alemana que el privilegium dotis , pasa en
todos los casos
á los descendientes de la mujer, es negada porhatoplz , Revi-
sion der Lehre rom Febergangdes Itroutschatz . Pririlejiams auf die Des-
eriulenten der Ellefrau. Bcrlitr , 1811 , y mas tarde porG lück . Comm.
27. a part. , p. 170 y sig. , así como porA. De Buchholtz. potiores sunt
in pignore. R egiom. , 1829 , p. 16, 27.
(2)
L a razou es porque la hipoteca legal para garanl ía de la dote no prin-
cipia sino conla celebrador' del matrimonio ,hasta entonces no puede ha-
berprivilejio. L os fr. 17 , 1 . D. XL I), 5, -y fr. 74, 1). XXIII, 3 , no ha-
blanmas que del antiguo privilejio personal non exigendi
contra los acree-
dores no hipotecarios del marido. Se entiende que pertenece igualmente a la
desposada.
(3)
Arg. Const. 8, C. I, 9. E s sinembargo punto cuestionable.
(4) Fr. 5 , 6 , 21 , §. 1 , I). XX,
4. Const. 7 , C. VIII, 18.
Co n s t . 17, 27,
C. VIII. 14. N ov. 53 , cap. 5. N ov. 97 , cap. 3 , J. R umpel , (Pr. F. Ch.
Kock ), Diss. de pecunia
ad emendum credita
privilegiata
et non privi-
legiata. G iess. , 1772.
B. F . Ofi ze r . Diss. de pignore privilegiato, quod mu-
tilando ad rem eamparandant aequiritur. Sttug., 1792. Schweppe , 1. 70 .
G esterding , p. 278. De Buchholtz , p. 27.
2G
20 2 ELEIN1ENTOS
2. L a hipoteca que el vendedorde una cosa inmueble se ha
reservado hasta el pago del precio de la compra (1).
335. c. De la pi•
:Preacia de las hipotecas• privil(:jiadas
entre sí.
Cuando se reunenmuchas hipotecas prkilejiadas, debenocu-
parla escala siguiente:
1. E l fisco , para los impuestos públicos y las raciones milita-
res es preferido á todas las 'demás hipotecas , aunque seanante-
riores (2).
2. E l que ha dado los fondos para compraruna milftia ; pero
es menesterque pormedio de una escritura firmada portestigos
se haya reservado la preferencia sobre los demás acreedores; sin
esta circunstancia ocupará el lugardespues de la mujer.
:3. L a mujerpara su dote goza de unprivilejio sobre todos
los demás acreedores privilejiados. Cuando se reunenlos derechos
dotales de dos M ujeres; el del primermatrimonio y sus hijos es
preferido al del segundo.
4. Despues del fisco y de la mujer-vienenlos acreedores pri-
vilejiados que puedenprobarque su crédito ha sido empleado en
utilidad de la cosa hipotecada. E ntre las hipotecas de este mismo
grado la mas antigua es preferida á las demás, á no serque la
hipoteca posteriorhaya tenido porobjeto preservarde la ruina
una cosa ya empeñada á otro, encuyo caso obtiene la preferencia
la hipoteca poSterior. E ncuanto á la prueba de la antigüedad de
las hipotecas justificadas porescrituras , aquel cuyo derecho se
halla establecido enuna escritora auténtica ó enalguna escritura
privada, firmadkportres testigos sintacha tiene la preferencia so-.
bre el que no prueba su 'hipoteca sino pormedio de una escritura
de papel córnim, auncuando sea anteriorá la otra (3).
5. E l fisco para sus derechos procedente de uncontrato ordi-
nario ocupa el- último lugarentre las hipotecas privilejiadas
- :-319). •
3. De las hipotecas. no privilejiadas.
Despues .de las hipotecas privilejiadas ienenlas hipotecas no
priviiejiadas, sindistinguirsisonlegales, convencionales o testa-
mentarias.
(1), Arg. Const.. 7 ;,,C. VII , 18. El vendedores considerado aquí corno si
hubiera dado el dinero para la .cO rnpra de la cosa. inmueble. G lück , Com-
irreal. 19a parte , p. 311.
(2) Coust:iti b éi: IV -,,,16-.1e.onst. , 15. Const. 3,C. XII, 63. M -
guno'sSostieriein dela rndjer.eítsada es liT eferidt, al delillsco, Y .
edhon. .parld, p. 249y sig. De IluchhollY , p. O ,
• 1 (3) Ctimin Aiith
 
quo tat. C. ibi(1.—T hibaill y
Zi m-
me r a ‘,s o hl i e r i c r i murvhi~ twopialelí .1 ,éro`SaN weL ipe'llo qdiere tVre las hipo-
ter.as,estaibletrid*sIlok«411114ra '0 1.)110 1 Jeanpreferidas á tás qué so
prbehan
po r e s c r i t ur a s pr i v a d a s . .
DEL DEEECRb  
20 3
La s `reglas s i g r él e n l i e s d e t e r mi n a r án s upr i o r i d a d :
f . La a n t i g üe d a d d e c i d e e n pr i me r l ug a r :, l a . ht po t e c a a n t e -
r i o r e s pr e fe r i d a á l a po s t e r i o r . Pe r o c ua n d o s e t r a t a d e pr o b a r
po r me d i o d e t ít ul o . , y' d e ha c e r v a l e r c o n t r a e l o s ' demás acreedo-
res hipotecarios la antigüedad de la hipoteca , el que puede pro-
barsu crédito , para cuya garantía tiene una hipoteca legal ó
convencional , sea pormedio de una escritura auténtica (ex /Irá.-
trumellto público), sea poruna escritura privada firmada igual-
mente portres testigos sintacha (e.v itutrumentis quasi publice
eonliscto), debe. serpreferido al que solamente aduce porprueba
de su hipoteca una escritura privada (1). Pero entre muchas hi-
potecas establecidas porescrituras auténticas la mas antigua se
prefiere á la que le es posterior.
2. Cuando la antigüedad de muchas hipotecas es igual , el que
se halla enposesionde la cosa , debe serpreferido á los demás.
3. Sininguno de ellos está enposesion, concurrentodos á
prorata (le su crédito.
337 B. De los derechos del acreedor primero en Orden.
S .
- •
E l acreedorhipotecario que poruna l'azor' cualquiera es prefe-
rido á otro acreedor, tiene el derecho de exijirse le page íntegra-
mente conel precio (le la cosa hipotecaria , aunque no quede na-
da para el que le sigue.
Así que puede sinla autorizacionde este último procederá
la venta de la prenda. Pero el acreedorde unórdenposterior
no puede engeneral, sinla autorizaciondel que le precede, ven-
derla cosa empeñada, ó afecta á la hipoteca, á no serque este
último quede plenamente satisfecho.
S. 338. C. De los derechos del acreedor posterior (jiu offerendi
E l acreedor(le unórdenposteriorpuede evitarentrarencon-
curso conel que le precede, poniéndose ensu lugar, lo que pue-
de suceder:
. Porel consentimiento del acreedorde unO rdenanterior,
que pagado porel acreedorposterior, le cede sus derechos y su
hipoteca.
(1) Const. , C: V11/ , 18. Aun). Si quis eult. C. ibid. L os autores es-
tar' muy divididos sobre el sentido y sobre la ex tensionde la Const. II, 
( it•
V. C. Infacher.
Diss. ríe purroqativaplyv
 
n noant publieorm. hing. 1780 .
A. De Klopper, M iss. luan) .  L ngd. llar., 1811. riT hibant,
Zimmern, Schweppe , G esierding , hantratado igualmente la cuestion.
L a mayorparte no aplicanesta cO nstitucionsino á la prioridad de las hipotecas
convencionales
entre sí. L whrha intentado probarque esta constitucionse
aplicaba á todas
las hipotecas, y porconsiguiente tamhiená las hipotecas lega-
les y judiciales, y que la hipoteca legal era aquella , cuya existencia podia ser
probada poruna escritura pública ó cuasipública, y que todas las demás eran
hipotecas privadas. Spangenberp.; y G esterding, admitenesta opinion, ySc hwe p-
pe ,
Seuffert, Franke , yDe Buchholtz la rechazan.
20 . 1 ELEMENTOS
2.

Porel consentimiento del deudor, cuando el acreedorpos-
teriordá dinero para pagaral acreedorde unO rdenanterior, y
se reserva subrogarse enlos derechos de este ; pero es preciso que
se haya verificado realmente el pago; ó cuando compra la cosa
empeñada á unacreedoranterior, bajo la condicionde que á este
se le pagará conel precio de la compra; eneste caso se pone en
su lugar, sinque la subrogacioú se haya expresamente estipula-
do. Así como unacreedorhipotecario puede, conel consentimien-
to del deudoró del acreedorde unO rdenanterior, subrogarse en
los derechos tic este último , del mismo modo unacreedorquiro-
grafario ó untercero puede serlo igualmente.
3. T odo acreedorhipotecario de unO rdenposteriortiene el
derecho de pagaral acreedorde unO rdenanterior, aunsinsu con-
sentimiento, y sinel del deudor, y de subrogarse ensus derechos
porla suma pagada ó depositada enpoderdel juez; enel caso en
que el acreedorrehusára aceptarla
(lus qfferendi et succedendi);
pe-
ro este derecho no pertenece mas que al acreedorhipotecario, y
de ningunmodo al acreedorquirografario nial tercero. T iene de
particulareste derecho que la subrogacionenlos derechos del
acreedorpagado se verifica de pleno derecho , sinque tenga lugar
ninguna cesio') , y sindistinguirsiel acreedorposteriorpaga al
acreedorinmediatamente
anterioró nó. E s claro que eneste úl-
timo caso no está subrogado sino porla suma que paga el acree-
doranterior, y que no ejerce ninguna influencia enlos acreedo-
res intermedios.' Además este , jus qllerendi puede ejercitarse por
el acreedorde unO rdenmuy posterior, contra el que lo ha ejer-
citado igualmente , y nada impide al acreedorde unO rdenante-
riorhacerlo valercontra el que le es posterior. Porotro lado es-
te derecho cesa desde que el acreedorha vendido la cosa á unter-
cero conlas formalidades exijidas porla ley , ó cuando la venta
ha sido legalmente reconocida, ó cuando se ha abierto concurso
sobre los bienes del deudor.
S. 339. á 111. De las acciones que nacen de los (1(v-echos ,de
prenda y de hipoteca.
A. De las acciones petitorias.
L as acciones, á que danlugarlos derechos de prenda ó de hi-
poteca, sonpetitorias ó :poSesorias,
L a accionpetitoria, cuyo objeto es hacervalerel derecho de
prenda ó -de hipóteca, es la accionhipotecaria,
(actio hypotheea-
ria) (1)
,'E staiacclon, que enunprincipio solo se concedia aIarrenda-
(1) 1. 7, J. 1V , 6. Se l l a t n a también,pignoratitia in ron actio.,
Fr. 41,
D. X111. 7; fr. 3, 1., 3, X, 4 ; fr. 7 , t2, D. X , 3; fr. 11,1. 10 ; fr. 19,
D. XLIV, 2, ó eindicalio pignoris , fr. 16, 1. 3, 0 . XX, 1•
DE L DEREC110 _• ROMANO.  
20 5
dorde unpredio rústico contra los bienes pertenecientes al arren-
datario
(iny
ecta .et ilícita), y afectos pormedio de estipulacion
al pago de los arrendamientos, se llamaba tulio serviana;
mas tar-
de se concedióporanalojía, como adío quasi serviana s. hypothe-
caria 1 . á todo acreedorpignoraticio ó hipotecario, y se aplica hoy
tanto á la prenda como á la-hipoteca.
1. Se dirije contra todo poseedorde la cosa gravada, contra el
mismo deudorasí como contra untercero, excepto contra el acree-
dor, cuyo derecho es preferible al del demandante. Cuando se in-
tenta contra el mismo deudor, que ha empeñado ó hipotecado la
cosa al demandante, ó contra sus herederos, ó- contra untercero
poseedor, que deriva su derecho del deudor, el demandante se li-
mita á probarla existencia de la deuda y el hecho de la prenda ó
de la hipoteca ; pero cuando se dirije contra untercerposeedor,
que no deriva su derecho del que ha dado la hipoteca al deman-
dante, entonces este debe probarademás que el que le ha consti-
tuido la prenda ó la hipoteca , era propietario de la cosa , ó que
porlo menos tenia el derecho de empeñarla ó gravarla conla hi-
poteca. Así que, sino puede , ó no quiere probarotra cosa mas
que la posesionde buena fé de aquel, de quienél deriva su dere-
cho, la ley no le concede tampoco, para perseguirsu hipoteca,
mas que la accionpubliciana.
3. L a accionhipotecaria tiene porobjeto probarla existencia
de la prenda ó de la hipoteca , y de hacerse satisfaga al deman-
dante conel precio de la cosa hipotecada.  .
4. Siel demandante la intenta contra untercerposeedor, es-
te tiene el derecho de exijirque persiga primero al deudory su
caucion(lo que se llama hoy el beneficium exeuxsionis pers.onale);
le está igualmente permitido librarse de la accion, pagando al de-
mandante.
5.
Cuando dos cosas estanhipotecadas la una jeneralmente
y la otra especialmente, puede el deudorexijirque el demandan-
te persiga primero la última (lo que hoy se llama el benefieium
excmysioni.s. reale) (1).
G .
L a accioncorre contra el deudory contra sus herederos
durante cuarenta años; contra el tercertenedor, que deriva su
derecho de propiedad ó de hipoteca del deudor, igualmente cua-
renta años, así como todo el tiempo que el deudorvive; despues
de su muerte corre durante treinta ó cuarenta años , segunque,
para completarsu plazo de tiempo , quiera contarlos años de
su posesiondurante la vida del deudor, 6 no los compute; pero
siel tercero no deriva su derecho del deudor, la accionse extin-
(1) Const. 9, C. VIII, 28. Consl. 2, C. VIII, 1-1. Hay disputas sobre
la
cuestionde sabersiel que ha consentido la hipoteca y otros acreedores hipote-
carios puedensolamente oponeresta excepcion, ó sicualquierposeedorde la
cosa puede invocarla. E sta Ultima opiniones la mas cortina. Koch, De benefi-
cio exeussionis tedio hipothecte specialipossessoricompetente. G iess., 1771.
Ileppe ha querido sostenerla primera opiniou, pero Zitillfierll la combate.
0 6 
ELEMENTOS
2
gue contra él porespacio de treinta años, siya no es que se. ha
extinguido antes á consecuencia de su
usucapion.
310 . 6. B. De las acciones pos• esozias.
E ntre los medios posesorios que competenal acreedorpigno-
raticio ó hipotecario, se cuentan:
1. L os
t .merc.ms ordinarios retinenche £t recuperande po vse-
sionis para protejeral acreedorenla posesionde la cosa empe-
ñada; al acreedorpignoraticio solo pertenecenestos interdictos,
porque él solo tiene la posesionde la cosa.
2. E l interdicto ya/ría/mili, que es un interdicto arlipi:wenda
»ossessionis. : enunprincipio así como la
accion , •emiana solo se
concedia al arrendadorde unpredio rústico, y tenia porobjeto
exijirla posesionde la cosa empeñada convencionalmente porel
arrendatario, que no pagaba su arrendamiento enla época de-
signada; pero mas tarde se concedió tambienporanalojía á todo
acreedorhipotecario (
\ interdicium quasi salvia/7nm).
.
E l derecho antiguo lo otorgaba contra cualquierposeedorde
la cosa empeñada; pero el derecho nuevo solamente lo otorga
contra el deudorque ha concedido la prenda.
3. E l interdicto
nc i/1 posse.swionem nv..57tv ext,
dado á• aquel que habla pedido al pretorla toma de posesionde
los bienes, y á quienhanimpedido injustamente ser puesto en
ella, tenia porobjeto pedirel resarcimiento de daños y perjuicios.
T IT UL O M i.
DE ' L AE XT IN C1O N DE L O SDE R E CHO SDE PR E N DA. Y DE HIPO T E CA..
S. 311. 1.
De las causas jenerales».
L os derechos de prenda y de hipoteca se extinguenporcau-
sas jenerales:
1. Cuando la cosa empeñada perece (1), ó cuando poruncam-
bio deja de serla misma cosa, y no puede ya restituirse á su pri-
merestado (2). •
2. Cuando la confusionde la propiedad y -del derecho de
prenda ó de hipoteca se verifica enla misma persona, es decir,
cuando el deudorllega á serheredero del acreedor, ó cuando
este llega á serpropietario de la cosa empeñada ó hipotecada (3).
(1) F r . 8,pr . D. XX , 6. Const. 25, C. VI1I, 14, el derecho de prenda ó de
hi po t e c a r e v i v e po r e l r e s t a b l e c i mi e n t o d e l a cosa. Fr. 29, 1. 2, fr. '35 , D.
XX, 1.
(2) F r . 19, , D. XIII , 7. Pe r o un s i mpl e c a mb i o e n l a c o s a n o ha c e
mr sarl& pr e n d a - t 'o l l a It i po t e e a . F r . 16 , 2, D. XX , 1.
(3) .Fr.29, 
7; fr. O , pr., D. XX , 6; fr. 30 ,
1. I, in' fine, D.
XLIV, 2. El que , c o mpr a un a c o s a e mpe ña d a á muc ho s b a jo l a c o n d i c i o n 
DEL Dt t i t e M VIÓMANO• 
117
n . Cua n d o s o l a t n e n t é
• s e ha c o n e e d i b 0 11f'un t i e mpo d e t e r -
mi n a d o que ya ha t r a n s c o r r i d o .
 

4.
'Cua n d o s e ha c o n s t i t ui d o po r a que l ,' e n yo d e r e c ho e r a
r e v o c a b l e d e s d e e l pr i n c i pi o , y e n t o n c e s s e e x t i n g ue d e s d e l a r e -
o c a c i o n d e l d e r e c ho (1).
.i.
Po r l a r e n un c i a d e l a c r e e d o r ; a quí e n t r a t a r n b i e n e l c a s o
e n que e l a c r e e d o r a c e pt a e n l ug a r d e pr e n d a t ma c a uc i o n ó c ua l -
quiera otra garantía, y enel que'exije el deudorjuramento (le
que la cosa no
está empeñada, y
este presta el juramento. E l
acreedorrenuncia tácitamente á su derecho, cuando entrega la
prenda o la escritura que la constitu
y
e, sinque se haya pagado
la deuda , cuando da expresamente la autorizacionde venderla
prenda á otro (2) , y cuando previamente advertido, lío usa de su
derecho enel plazo fijado.
ft. E nfin, la prenda o la hipoteca se extingue cuando unter-
cero , que no deriN a su derecho del deudor, usucape la cosa em-
peñada o hipotecada (3).
19
• - •
,S'e.via lec naiurale:a del derecho.
E l derecho de prenda O
 hipoteca se extingue segunsu na-
turaleza particular:
1. Porel pago íntegro (le la deuda, para eus a seguridad
se hahia constituido la prenda o la hipoteca, o porla con-
que entrara enel lugardel primeracreedor, esto es, que pague consu dinero,
puede hacervalerlos derechos (pie este último ejercia contra los acr«lolores
p:)steriores; pero estos puedenigualmente ejercerel jus o ffer endi Const. 3,
VIII, 19. Const. 1 , C. VIII, 20 ; fr. 17, D. XX , fr. 6, D. XX, 5.
(I) Fr. , 1), ihid; fr. 31, XX, 1; fr. , 3 , I). XVIII, 2. Poresta
raZO nel sub m'unas se exlingue conel derecho del primeracreedor. Fr. ,
2 , D. XIII, 7. Const. I,C.VIII,21.
(2) Fr..1 , 1; fr. 7 , pr.; fr. 12, pr. D. X X , 6; fr. 158, D. Const.
2 , 11 ; C. VIII, 26. (:pr. fr. 1 , 1. 2 ; fr. 8, , XX , 6. Siuu Se itu VV-
rifica(h)
la enajenado,' , la prenda la hipoteca continúa subsistiendo. Fr. 8,
6; fr. lo. pr. D. XX. 6. Siel deudorvuelve a serenlo sucesivo propielario
de la cosa enajenada, revive el th• recho de prenda o de hipoteca, pero solamen-
te dala desde esta época. Const. i, C. VIII, 26. E l acreedorque da su (sonseo'
inionlo á una mima hipoteca , no renlitiCia a su derecho. sino solainenle a su
privilejio. Fr. 9, 1 ; fr. 1S, pr. D. XX, 6 ; fr. 12 , , X X ,
(3) Fr. 9, , 5 ; fr. 13, pr. D. X III, 7 ; fr. ; pr. D. X , 6 ; fr. 18, D.
XL VI, 2. Const. , C. VIII, L a obligacionex( inguida enparte 110 supone
la extincionparcial tie
la prenda O de la hipoteca, sino que continúa existiendo
para el resto, porque este derecho es indivisible. Fr. 9, 3, D XIII, 7.
2, C.
VIII, 99; subsiste igualmente porel pa g
o que hace uno de los (1)11(1,-
12
°,1'1)s de la Parle que
le corresponde enlas deudas de la sucesion. Const. 1, C..
VIII
• 31. "nsi• 2. C. V111 , 16 , C. VIII, 25. Asimismo el
dere-
cho de prenda de
hipoieva continúa e‘ isliendo cuando se recios/a la aceito'
intentada para el pago, pormedio de tina
excepcionque no destruye la deuda
sino solaineffle la accion; de suerte que esta
subsiste
como O hligarionnalnral,
y porconsiguiente hace conlinuarla prenda O la hipoteca:
tal
es el
caso
de la
el de la excupcionde la prescrip
• ionde la ;wenn'.
Const. 2 C.
31. «
Inlelligere debe: Vincula piUlluriS
durare personali
actione subnola.0
20 8 
ELEMENTOS
fusion, enla misma persona, del crédito y de la deuda (1).
2. Porla venta de la prenda legalmente hecha porel acree-
dor(2). Y enparticular, cuando el acreedorde unórdenanterior
vende la cosa empeñada ó hipotecada se extingue el derecho de
todos los acreedores posteriores (3), y c ua n d o e l he r e d e r o que ha
a c e pt a d o l a he r e n c i a á b e n e fi c i o (l e i n v e n t a r i o , e n a je n a l o s b i e n e s
que pe r t e n e c e n á e l l a , s e e x t i n g ue n t o d o s l o s d e r e c ho s d e pr e n d a
ó d e hi po t e c a c o n s t i t ui d o s s o b r e l o s mi s mo s (4).
(1) Fr. 75 ; fr. 95, 1. 2; fr. 10 7 , D. XLVI , 3 , comparados conel fr. 43
ibid.
(2) Cod. VIII, 30 .
(31) Const. 1, C. VIII , 20 .
) Co n s t . 22 , 1. 8, C. VI, 30 .
DEL DERECHO ROMANO.  20 9
r t ur e ms ~~~5~
LIBRO SEGUNDO.
DE L ASO BL IG ACIO N E S.
S. 343. Nocion y extension del derecho de obligacion.
F .
jeneral los derechos que formanparte de nuestro patrimo-
nio, sonó derechos reales, hecha abstraccionde una persona de-
terminada y especialmente obligada, ó
derechos personales, que
se ejercencontra personas determinadas y obligadas, indepen-
dientes del demandante que pide ensu provecho cierta prestacion.
De aquellos nos ocupamos ya enel libro precedente, estos serán
objetos del segundo libro. Al derecho de las obligaciones pertene-
cenno solamente las obligaciones propiamente dichas, sino tam-
bientodas las acciones reales y personales: enefecto, toda accion
que supone la lesionde uno de nuestros derechos, se presenta
siempre bajo unconcepto obligatorio, es decir, como una de-
manda contra el que nos ha causado la lesion. Pero habiendo ya
expuesto en
los SS. 193, 199los principios jenerales sobre las ac-
ciones, y explicado, segunel planque liemos seguido, las accio-
nes particulares, al mismo tiempo que las materias á que se re-
fieren(lo que ya hemos hecho enel libro primero respecto á las
acciones reales) , nos queda solamente que explicareneste libro
las obligaciones y las acciones personales que de ellas se deri-
van(1).
(1)
Sobre el derecho de obligacionr o ma n o , v . pr i n c i pa l me n t e Do n n e a u.
COMM. jUr. .7. lib. XI/ , XVI.
27
210
 
E L E 3IE N T O S
SECCION PRIMERA.
No c i o n e s je n e r a l e s .
CAPIT UL O PR IM E R O .
N 0 CIO N Y DIVISIO N DE L ASN O CIO N E SE N JE N E R AL .
S. 344. I. Nocion de la obligacion.
L a obligacion (obligatio)
es unvínculo de derecho entre dos
personas determinadas, independientes la una de la otra, envir-
tud del cual la una, el acreedor, puede exijirque la otra , el
deudor, haga ó preste alguna cosa
(dar e, Acere, pmstare).
E n
este sentido obligacion significa no solamente el compromiso del
deudor, sino tambienel derecho del acreedor(1). E l hecho que
sirve de fundamento á este derecho y á esta deuda, se llama
igualmente
obligatio (2), así como el título enque esta se con-
signa (3).
S. 345. II. Division de la obligacion.
A. Segunsu sugeto.
Conrespecto á los sugetos de la obligacionse aplica:
1. 0 á unsolo acreedory á unsolo r'deudor.
2. 0 á muchos deudores y á muchos acreedores. E sta últi-
ma se divide:
(a) E nobligatio pro rata s. in partem, cuando cada uno de
los acreedores no tiene derecho mas que á una parte del objeto,
ó cuando cada uno de los deudores no está obligado mas que al
pago- de su parte de la deuda.
(b) Y enobligatio in solidum (obl. correaliá. ), cuando cada uno
de los acreedores tiene el derecho de exijirla totalidad del crédito
(obl. correalis activa)
(4) ó cuando cada uno de los acreedores está
(1) Pr . J. III, 13 (14). «O bligatio estjuris vinculurnquo necessitate ads-
tringimuralicujus reisolvendw, secundum nostrw civitatis jura.» L a obliga-
c i o n e s un vínculo de derecho que nos liga , conforme conlas reglas de nues-
tro derecho civil, á la necesidad de pagaruna cosa. Fr. 3, pr. 1). XLIV , 7.
«O bligationum substantia noninenconsistit, utaliquod corpus nostrum aut
servitutem nostram facial, sed utallum nobis obstringat, ad dandum
vel faciendum , vel prxstandurn.»
(2) F r . 19, D. 14. 16. «Contractus estultro citroque obligatio.»
(3) De aquí : Obligationem repetere, concedere. Const. 7 , C. IV , 30 . Con
respecto á las cosas , obligatio significa , ora el derecho de prenda ó
hipoteca,
Co n s t . un . C. VIII, 21. fr. 11, 1. 6 , D. XIII, 7. Const. 4C. VIII ,
17.
Co n s t . 6, C. VIII, 26, ora el empeño de una cosa, fr. 4, 1). XIX, 3, ora enlin,
e l título que prueba la prenda, fr. 28, D. XLVIII, 10 .
(4) Ll áma n s e e n e l d e r e c ho r o ma n o , duo s. plures rei stiputandi.
fr. 1,
D. i b i d . fl o ys e llamancorrei credendi. 
DEL DERECHO ROMANO.  
211
obligado al pago de la totalidad de la deuda (obl. correalis passi-
va) (1); Sin
embargo, cuando enel primercaso uno de los acree-
dores ha recibido la totalidad del crédito, los demás no debenya
pretendernada, y cuando enel segundo caso uno de los deudo-
res ha .
pagado la totalidad , los demás quedanenteramente li-
bres (2).
L a obligacionsolidaria no se presume, se apoya siempre
enunmotivo particularque resulta, biensea de la indivisibilidad
del objeto (3), bien. de una disposicionparticularde la ley (4), bien
de una disposiciontestamentaria (5), y enel caso de una obliga-
cionsolidaria pasiva igualmente de undelito (6). Sinembargo,
desde Adriano las cauciones del mismo deudorprincipal gozan
del beneficio de division
(beneficium divissionis) pormedio del cual
una de las cauciones demandadas para pago de la totalidad pue-
de exijirque se persigandesde luego las demás cauciones porsu
parte y porcion(7). L a N ovela 99. hizo igualmente extensivo este
beneficio á los que, al contraeruna deuda, se habiandado recí-
procamente una caucion; hoy comprende á todos los deudores so-
lidarios porconvenio (8). Pero no tiene lugareste beneficio, cuan-
do es dificil perseguirá los demás deudores, ó cuando estánin-
solventes, ó maná() hanrenunciado expresamente á él (9).
S. 346. B. Segun su objeto.
Conrelacioná su objeto, la obligacionconsiste endar, enha-
cer, enprestaró en. no hacer. T anto enuno corno enotro
caso puede tenerporfinuno solo O muchos objetos; y enes-
te último caso se divide de nuevo en
conjuntiva, cuando deben
prestarse todos los objetos para libertaral deudor, y ena/terna-
tiya, cuando debe prestarse solamente alguno de ellos; eneste ca-
so, el deudortiene enjeneral la eleccion(1o).
(1) E l derecho romano los designa conla expresion: duo s. piares reí pro-
mitendi ú correi pro ^ ittendi. Fr. 3, 1. 3. 1). XXXIV, 3. Hoy se las desig-
na conlas palabras: corve/ debeudi.
(2) 1. 1, J. III, 16 (I-fl; fr. 1. 15 , D. IV, 2. V. G . L . Hübel,
Diss.
reas stipulandi 111111, paciscendo et ?tarando correo noceat? L ips., 1822. N .
T . krout, Diss. de argentariis.Gxtt., 1826, c. 5. E l deudorsolidario (cor-
reus debersdi) que ha pagado , tiene el derecho de exijirdel codeudorsolidario
su parte de la deuda solidaria.
(3) Fr. 5,1. 15 , D. XIII, 6; fr. 17 , D. VIII, 1; fr. 192, D. L ., 17; fr.
2, 1. 2 , D. XL V , 1 ; fr. 1, 1. VI, D. XVI, 3.
VE )
Fr. 1 , 1. 25, D. XIV , 1; 1. 4, J. III, 20 (21). Const. 3, C. VIII, 41;
fr. 55, pr. D. XXVI, 7. Const. 2, C. V, 52.
(5) Pr. J. III, 16 (17); fr. 9, pr. D. XL V, 2; fr. 47, D. XIX. 2.
(61 Fr. 9, pr. D. XL V , 2 ; fr. 8, 1 , D. XXX.
(7)
Fr. 11, 1. 2 , D. IX , 2 ; fr. 14,
, 1. 15 ; fr. 15, D. IV, 2. Const. 1, C.
IV, 8.
(8) , Corlan. .1.a parte, 339. G . Asverus ,
Spec. ad Nov. 99, Je-
me, 1822. ¿Cuál es el efecto del beneficio de division, y enparticularla obli-
gacionsolidaria cesa enteramente porél ,
y se convierte enuna obligacionpro
rata?
(9) , J. III, 20 (21); fr. 28, D. XL VI, 1 ; fr. h7 , D. XIX , 2. N ov. 99,
(lo) Fr, 10 , 1. 6 infine, D. XXIII,
3. «Cum illa autilla res pro
^ ittitur.
2 1 2 
ELEMENTOS
E sta regla sufre, sinembargo, las excepciones siguiente.;:
1. Cuando el deudores moroso , compete al acreedorla ekc-
cion(1).
2.
Cuando al contraerla obligacion, el acreedorse reservó ex-
presamente la eleccion. Siel acreedorelije é intenta su accionpa-
ra libertaruno de los objetos , pierde el derecho de perseguirel
otro, siendo indiferente que obtenga, ó quede vencido enel juicio.
S. 347. C. Segun el efecto que produce.
Conrelacioná sus efectos, la obligaciones ó natural d
1. Obligatio naturales es , segunel derecho romano, la que na-
ce del derecho de jentes, y que no tiene todos sus efectos ende-
recho civil. E sta obligacionproducia jeneralmente entre los roma-
nos el efecto de que es necesario atenerse á su ejecucion, de
suerte que niel deudortiene accionpara repetirlo que ha pagada,
niel acreedorpara demandarsu ejecucion. N o produce , pues,'
mas que underecho de retencionó una excepcion, y jamás una
accion(2).
Hay no obstante algunas obligaciones naturales, que el dere-
cho civil declara nulas (hoy llamadas obl. reprobatre).
2. Obligatio •  civilis es, enjeneral, la que enderecho romano
tiene todos sus efectos, y da siempre lugara una accion. E stas
obligaciones segunque procediandel derecho civil ó del derecho
pretoriano, se dividianenobligaciones civiles (enel sentido extric-
to) , y enobligationes preetoria: s. 120770raritr. L as primeras se divi-
diantambien:
(a) E nobligationes legibus constitut E es decir, las que eran
enteramente extrañas al derecho de jentes, y se fundabanúnica-
mente enel derecho civil (obl. , enel sentido mas extrieto).
Contábanse entre ellas particularmente las ob• , 'fratione.s. fu-
ris
(S. 363 b), y produciansiempre enderecho civil una accion,
auncuando no hubiesensido válidas segunel derecho de jentes;
sinembargo, enlos casos enque la equidad lo exijia
foret reum condemnari), porejemplo, cuando se habla arrancado
la promesa pordolo ó porcoaccion, el pretorconcedia una excep-
clonperpétua, que invalidaba la accion.
(1)) En obligationes jure comprobata?, es decir, las que ha-
blanpasado del derecho de jentes al derecho civil, que las habla
reconocido, añadiendo á ellas una accion. Aesta categoría perte-
necentodas las del antiguo derecho, que se contraen
consensu vel
re, y las del derecho nuevo que nacenex pactis legitinz is (S. 363 1)).
r e i e l e t t i o e s t , taranprxstet.» Cpr. fr. 138. , D. XLV, 1 ; fr. 34, 6, D.
XV/II, 11 fr . 75, 1. 3, D. XXX.
(1) F r . 2, §. 2, , D. XIII, 4; fr. 57 , pr. D. XLVI, 3.
(2) Fr. 19, pr. D. XII, 6; fr. 10 , D. XLIV, 7; fr. 9, 1. 4, 5; fr. 10 , D.
XIV, 6; fr . 7, 1. 4, I). II, U. «Ig i t ur n ud o pa c t i s o b l i g a t i o n e m, n o n pa r i r .
s e d pa r i r e x c e pt i o n e m. »
DEL DERECHO ROMANO.  213
CAPITULO II. .
DE LA. CESION DE LAS OBLIGACIONES.
S. 348. 1. Y ocion de la cesion.
L as obligaciones, consideradas como vínculos de derecho en-
tre personas determinadas, no pueden, segunsu naturaleza y sin
el consentimiento del deudor, transmitirse porel acreedorá otra
persona, de modo que le reemplace. De aquí nace el principio del
derecho romano, que las obligaciones no se transmitensino por
sueesioncontítulo universal, y no
porsucesioncontítulo parti-
cular, y que no puedencederse á otro. Así que el acreedorque
queda aplicará otro el provecho de una obligacion, no podia ha-
cerlo sino dándole el poderde jestionar,, y guardarensu prove-
cho el beneficio que resultaría de la accion. E sto es lo que se lla-
maba
'mudare s. mandare acciones, y
el que recibia este manda-
to , se llamaba
procurator in rem suanz. Al principio no podia in-
tentarla accionsino ennombre del verdadero acreedor; pero mas
tarde le fué igualmente concedida ennombre propio como accion
útil, y sus efectos como tal erantaneficaces como los de la accion
directa. L o que el derecho antiguo calificaba de n'anclare acciones,
se llama enel derecho nuevo
ceclere acciones y la cesion de la
accion(cessio actionis) no es mas que unpoderdado á una perso-
na , para perseguirensu provecho y como suya propia una obliga-
cienque nos pertenece (1). L a compra, la permuta, la donacion
y cualquierotro título puedenademás servirde base á la cesion.
S. 349. II.
De los sugetos de la cesion.
E l (ple cede á otra persona una obligacion, se llama
cedens:
aquel á quienla cede,
cessionarius ó procurator in PC171 suam y
aquel contra quiense ejerce , clebitor ces.,us. E njeneral puede ce-
derse una obligacioná cualquiera persona ; esta regla tiene sinem-
bargo las excepciones siguientes
1. L a cesionno puede, so pena de prescribirse la obligacion,
cederse al que administra como tutory curadorlos bienes de una
persona , contra esta Ultima, nidurante nidespues de su tutela ó
curatela.
S.

3 0 . 111. De los objetos de la cesion.
E njeneral puedencederse todos los créditos y acciones que
formanparte del patrimonio del cedente, ora seanreales O per-
sonales las acciones (2). Porotro lado las
acciones qua?
(1)
SoIlre la diferencia que existe entre cessio
nOnlirtiS y delegatio nomi-
vis , y . mas adelante les m. lí-97 , 4-98.
(2) M üblenbruch , 1. 22, 28. N o hablaremos aquí de los derechos esencial-
mente personales que no sonlos derechos de crédito como e l us ufr uc t o , yque
no puedencederse, Y . mas arriba el 1.281.
21 -1 
E LEME wros
spirant, las acciones criminales que tiendená
pública, y todas las acciones populares no
de una cesion. N o puede cederse una accion
parte sea cesible, desde que se ha deducido en
imponeruna pena
puedenserobjeto
, aunque porotra
juicio.
S. 351. IV. De las condiciones' de la cesion.
L a cesionde uncrédito ó de una accion, es una enajenaeion:
de consiguiente solo puede cederquientiene la libre disposicionde
sus bienes. T oda cesionexije además el consentimiento del que
cede. E l qué ha transferido á una persona underecho, está tam-
bienlegalmente obligado á cederla accionque á él se refiere. Pe-
ro el consentimiento del deudorcedido no es necesario para ha-
cerla cesion(1).
5. 352. Y .
De los (fetos de la cesion.
A. L a cesionno produce ninguncambio enlas relaciones del
cedente conel deudor, pues el que cede no pierde de ningunmo-
do su derecho de crédito; puede porel contrario perseguiral deu-
dor, cuando el cesionario no ha denunciado la cesional deudor:
eneste caso debe abandonaral cesionario la ventaja que le pro-
porciona la accion. Pero siintenta la accionposteriormente á la
persecucionejercida porel cesionario, ó á la notificacionde la
cesionhecha al deudor, podría resistirse poreste último porme-
dio de la excepciondel dolo.
B. L os efectos de la cesionentre el que cede y el cesionario, y
entre este último y el deudor, sonlos siguientes:
1. T ransfiere todo el derecho del que cede al cesionario, así
como todos los derechos accesorios.
2. E l cesionario debe someterse á todas las excepciones que el
deudorpodría oponeral que cede.
3. E l que cede, garantiza al cesionario la verdadera existen-
cia del crédito cedido, excepto cuando le hace donacionde él; no
es responsable de la solvencia del deudor, sino entanto que la ga-
rantiza, ó que cornete fraude.
S. 353. VI. Lcx Anastasiana.
Para evitarque hombres ávidos de ganancias, ó conel obje-
to de engañaral deudor, comprasencréditos , el emperadorAnas-
tasio mandó que el que comprase una obligacionporunprecio
menorde su verdadero valor, no pudiese exijiral deudorunpre-
cio mas alto que el que él habia pagado, aumentado conlos in-
tereses que hande calcularse segunla ley. Justiniano renovó
(1) Const. 3, C. IV , 39. Sinembargo tiene e l derecho de oponerse á una
divisiondel crédito cedido , que le causaría perjuicio. Arg. fr. 27 , VIII.
D. XV, 1.
DE L DE R E CHO R O M AN O .
 
215
mas tarde esta disposicion-conmas precisióny claridad (1).
. De l a s d o s d i s po s i c i o n e s c o mb i n a d a s r e s ul t a n l o s pr i n c i pi o s s i -
g ui e n t e s :
1. L a ley de Anastasio no tiene relacionsino conlas obliga-
ciones
compradas;
pero se aplica tambiená las obligaciones en
parte vendidas y enparte donadas 5
porque de otro modo se elu-
diría facilmente el objeto de la ley.
2. N o se aplica sino á las obligaciones que tienenporobjeto
dinero ú otras cosas funjibles.
3. Pero auncuando concurranestas dos condiciones, no re-
cibenexcepcionalmente su aplicacion.
(á) E . nel caso de una cesionde pago ( ira solutum ), cuando las
partes no tienenla intencionde eludirla ley (2).
(b) Cuando los coherederos y los legatarios se cedenrecíproca-
mente las obligaciones , para facilitarla particion.
(c) Cuando la cesionse verifica , para conservary defenderla
posesionde una cosa, que sirve de garantía á una obligacion, por
ejemplo, cuando unacreedorpignoraticio ó hipotecario de un
O rdenposteriorpaga poruno de los que le precedenpara reempla-
zarle (3).
(d) Cuando la obligacioncedida es indeterminada é incierta
al tiempo de la cesion(4).
(e) E nfin, cuando se cede una universalidad de créditos
(uui vers. i 1a. n o m a .
4. E nel caso enque el deudorinvoque contra el cesionario
la ley de Anastasio , esta tiene porefecto extinguirenbeneficio
del deudorel resto de la obligacionno pagada , y de disminuir
porconsiguiente. esta última portodo el importe del alcance (5);
de aquí se sigue que el cesionario debe presentarsiempre la prue-
ba del pago de la obligacioncedida , porque no puede exijirdel
(1)
Const. 22, 23, C. IV, 35. J. A. Bach ,
Exercit. jur civ. de lege anas-
lasiana.
1.ips., 1855, etinejusd. opuse , ed Klotz. Ilahe, 1767 , u. 9. B. H.
R einold ,
Diss. ad leyen anastasia,nam; inejus. opuse. cd Jugler,, p. 279.
.1. Ch. Sehele, Spec. de justis limitibus lege anastasiana n9'minis eessioni
positis. Helnut, 1791. Fr. G e. Auckelman, Miss. de cessione nominis.
1791 , , 13. G lück , Conim. 16.a parte 1. 10 2. M iiblenbruch , 1. 30 , 53.
(2) Porejemplo , compro cierta ~ urna, y cedo enseguida enpago ( in so-
lutum) uncrédito mas considerable. Arg. Conet. 23. citada.
(3) Una constitucionposteriorde Justiniano destruye todas estas excep-
ciones, sibienesta constituciones una Lex . rextituta no glosada (I. 70 ).
(1) Verdad es que la ley no habla de esta excepcion; pero uncrédito in-
cierto e indeterminado no vale seguramente lo que representa su valornomi-
nal , y el que lo 'L iga enmenorcrédito , no lo compra pro
viliori pretio.
(5) Segunlas palabras expresas de la Const. 23 ,
1 , citado:—KO mne
quod superflournestel perligurataindonationerntranslaturn, inutile ex
lancine parte esse censemus ;
et neque el qui cesit actiones ,
neque el qui cas
suse iKre cura incri vel peri t el remanere , vel aliguam contra
debitorcm, ^ el res ad enm pertinentes csse utrique eorum actionem.»
M ült-
lenbruch , p. 529. T hibaut,
Sistema ,
80 . Algunos autores , sinembargo,
no participande esta opinion, pues pretendenque la obligaciondebe conti-
nuarporla parte no pagada, corno obligacionnatural enbeneficio del cesio-
nario.
2 1 6 
E L E M E N T O S
deudormas que la cuota de su pago, y porque este hecho sirve (le
base á su accia (t).
CAPIT UL O
DE L DAÑO Y DE SUR E SAR CIM IE N T O .
S. 354. 1. Nocion del daño.
Conmucha frecuencia tiene una obligaciondesde su principio
porobjeto el resarcimiento de daños y perjuicios, y toda obliga-
clonse resuelve al finenuna demanda de resarcimiento cuando
porculpa del deudorno se ha prestado ó no ha podido prestarse
el objeto primitivo de la obligacion. E l / 7 ( 7 c,ato \ c-anz num)
es enje-
neral toda pérdida , que cualquiera ha experimentado (damnum
factura, s. datan?) , ó que porlo menos terne experimentarensus
bienes (k
c.anz num nz etuendum s. infectunz ). E l daño es positiyo
(daninum emergens ó simplemente damnum enel verdadero sen-
tido de la palabra) ; cuando ha disminuido realmente nuestro pa-
trimonio; es
negativo (lucrum cessans s. lucrum interceptum), cuan-
do nos impide haceruna ganancia. L as dos especies de daño reu-
nidas se llamantambienenel derecho romano : id quod
aunque esta expresionno designa ordinariamente mas que aque-
llo que se debe corno reparaciondel daño (quanti ea res est)
ade-
más del precio de la cosa perjudicada ó destruida , frecuentemen-
te tambienno designa mas que el daño positivo. L a obligacionde
repararel daño que uno ha sufrido , se llama prerstatio danz ni.
s. 355. 2. De la causa del daño.
El d a ño pue d e pr o v e n i r :
A. De l c a s o fo r t ui t o (casos).
B. De unhecho ó de una omisionvoluntaria del hombre.
1. Siel hecho ó la omisionproviene del que sufre el daño,
es menesteraplicarla regla :
quod quin ex culpa s'Iz a clamnum sen-
tit , non intelligitur sentire.
2. Pero siel daño es el hecho de otra persona cualquiera, hay
que distinguir:
(a) Siel hecho era lícito dá lugará la aplicacionde la regla:
qui jure suo utitur net-ni/zeta lcedit.
(b ) Si e l he c ho ó l a o mi s i o n e r a ilícito. ilegal, pr o d uc e l a o b l i -
g a c i o n d e r e pa r a r e l d a ño , s i pue d e i mput a r s e á s ua ut o r (dolos,
culpa, mora).
E nfin, el daño puede provenir:
C. T anto de unhecho ó de una omisionvoluntaria del hom-
bre , como de uncaso fortuito , sinel cual no hubiera acontecido
(1) Thi b a ut , sistema §. 80 . Mühl e n b r uc h, p. 577. Ha ya ut o r e s que o pi -
n a n que e l d e ud o r d e b e a d uc i r l a pr ue b a . P. L. , F . Eb e r , Diss. de probatio-
ne cessionis legi Anastasiance repugnantes.
Je me , 1781, 1. 34.
DEL DERECHO ROMANO.  
217
(casus mixtu.s. ); entonces se torna mas bienenconsideracionel
hecho ó la omisionque la casualidad (1).
S. 356. A.
Del caso firtuito
(casus).
E l caso fortuito
(casus)
es todo acontecimiento perjudicial que
el hombre no puede prever, ó que porlo menos sus fuerzas no
puedenevitar; poresta razonel caso fortuito se llamaba tambien
enel dereeho romano
vis major, divina
natural/s, fatum.
E l daño que el caso fortuito debe hacernos temer, se llama r i e s -
gos y peligros (periculum.) E l caso fortuito debe considerarse en
jeneral porel que lo padece, como una degracia, y nadie está
obligado á repararlo
(prestare claninum) (2), á no serque se ha-
ya obligado porconvenio, ó que exista otro motivo de obligacion,
«porejemplo», cuando ha ocasionado el. daño porsu culpa , o
cuando poruna disposicionparticularde la ley está obligado á
repararlo (3).
Del dolo y de la culpa.
1. N ocion.
Culpa entre los romanos comprende todo lo que llamamos
falta ; porconsiguiente toda
ilegalidad imputable, sindistinguir
si resulta de unhecho (facto) ó de una omision(oinissione), siem-
pre que provenga de la voluntad. del que obra , ó de
una simple
inadvertencia ó descuido. T omada en
este sentido jeneral la no-
cionde la culpa, comprende igualmente al dolo. L as ideas de dolo
y de culpa tienen, pues, este
caractercoman, que ambos son
unos hechos ú omisiones ilícitas que causanperjuicio á otro, re-
cíprocamente toda accionú omisionilícita es en
este sentido una
culpa. Sinembargo, porregla jeneral la omisionde unhecho no
constituye unataque á los
derechos de otro, y de consiguiente no
es una culpa; enlos casos solamente enque un
motivo particu-
larnos obliga á evitarundallo á otro, no podemos omitirlos he-
chos que puedenevitarlo , y de consiguiente obrando poresta omi-
sioncontra los derechos de otro, incurrimos enculpa. Pero enel
sentido
técnico de. la palabra, el derecho romano hace una distin-
Cionentre dolus , enIpa lata, culpa v diligentix segunque
entoda ilegalidad
se atiende á la intenciondel
que obra, ó que
el
mismo daño proviene de unL ea° ó
de una omision. T oma-
das eneste sentido estricto
las ideas de dolo y
de culpa, se clasi-
fican
(le la manera simente:
(1 . Fr. I, 1). XL IV, 7.
(21 Fr. 23 fr. 18^ , D. L, Const. 6, C. IV, 21. 10 . Ch. Brin-
demburg , Diss sistens principia generaba de dallan() casualiepisque presta -
tione, G IN !. l'793.
(3) Porejemplo, enel caso de la nota y
panp(T ies. Insl. IV, 8, 9. I). IX, I.
28
2 1 8 
ELEMENTOS
1. E l dolo es toda accionfraudulenta cometida conla inten-
cionde hacerdaño porcodicia , maldad , y enjeneral conuna
intencionculpable
(descipiendi lucri animo, nialifill).
2. L a
culpa lata (culpa lata, latior s. dolo proxima) es una
omisionintencional de hechos, á que estamos obligados , para evi-
tará otro undaño. Además de esta omisionque constituye la
culpa grave , considérase tambiencorno tal:
(a) Cuando de intento hacemos mal pormedio de unhecho
ilícito , es verdad , pero sinmala intencion, y solo porcapricho,
porlijereza ó porpetulancia:
(b) Cuando sinquerercausardaño de intento , no hemos
obrado conla previsionde unhombre sensato (diswoluta neligen-
minia .s'ecuritav).
(e) Cuando no hemos empleado enadministrarlos bienes de
otro el celo que desplegamos ennuestros propios negocios. E n
estos dos últimos casos el que causa el daño , es siempre conside-
rado como sihubiese querido perjudicar.
3. L a simple culpa es todo daño ilícito que sinintencion, pero
pormedio de unhecho positivo, causamos á otro porinadver-
tencia ó irreflexion; no se considera aquí el grado del descuido,
que sinembargo no debe serde la especie de la culpa lata (1).
4. E nfin, la dilijencia (diligenlia) es la obligacionde evitarel
daño portodos los medios posibles ; y la omisionde los hechos
que puedenevitarlo se llama
omis. ,sio dilipwtne, ne,;?-ligentia, de-
sidia cuando no se comete conintencionpero proviene de una
negligencia. (2). L a custodia es una especie particularde la (N i-
,Izentia , y se entiende porella el cuidado que debemos poneren
conservarla cosa de otro, y comprende la obligacionde vijilar
q ue la cosa no sea secretamente extraida ó usucapida.
S. 3. 8. 2. De la prestacion de la culpa.
L a reparaciondel daño causado (dvy .siatio culpa?) porhechos
ó poromisiones, que resultande una culpa , dá lugará las reglas
siguientes.
(1) L a palabra culpa se torna enesle sentido , cuando poruna parte se
opone al doto y porotra á la dilijencia, Const. l I, C. IV , 35 ; fr. 8. 1. 3,
D. , 26; fr, 1 l , D. III , 5 ; fr. 23 , D. L . 17 ; fr. 5 , 1. 2 , D. XIII , 6,
fr. 1 , pr. D. XXVII, 3 , sinatenderal grado de negligencia. E sta es la razon
porque no hay enel derecho ninguna diferencia entre culpa, culpa omnis,
culpa levis , culpa lerissima; esta última expresionno se presenta mas que
una sola vez : fr. 45 pr. D. D. IX , 2. Cpr. fr. 18, pr. D. Il I, 6; fr. 26 1.
7 , D, XIX , 2 , fr. 13 . ; fr. 11, D. XI1I , 7 ;1. , J. III , 14(15). Const.
1 9 , C. VIII , 14.
(21 Porejemplo , §. 2 , k , J. III, 14(15); fr. 1 , 1. 3 , D. XL IV , 7 ;
1 J. , 97 (28). N o hay diferencia Plguna entre exacta y exactísima
ligentia , entre diligens y diligentisimus pater familias. Así es que cuan-
do la l e yd i c e : d i l i g e n l i a m pr e s t a r e d e b e t , quam sois rebus, pone uta
restriccioná la dilijencia enjeneral. «Porejemplo», fr. 17 , pr. D. XXIII , 2.
Const. 11, C. Y , 14; fr. 72 , D. XVII , 2. E sto es lo que los modernos llaman
culpa levis in concreto.
DEL DERECHO ROMANO.
 
219-
A. Cuando la cosa, respecto a la cual se ha cometido la culpa,
no es el objeto de una obligacionentre el culpable y el dueño de
la cosa , es menesterexaminar:
1. Siel mal resulta de una omisionno es responsable de
ningundaño.
2. Si- resulta de unhecho, es menesterdistinguirnueva-
mente:
(a) Siel que ha cometido la culpa, sabia que la cosa pertene-
ce á otro , está obligado entonces á reparartodo el daño causado
porsu propio hecho , sinatenderá la manera ó al grado de su
culpa (1).
(b) Siporel contrario ignora que la cosa era de otro, y creia
de buena fé pertenecerle, no es responsable de ningundaño, mien-
tras no es demandado, y no se declara parte, niaunde aquel
que es el resultado de unhecho (2) ; pero desde que se intenta la
aecion, es responsable de todo daño ocasionado á la cosa porun
hecho perjudicial ó poruna omision(3).
13. Cuando la cosa es el objeto de una obligacionentre dos
personas, hay que distinguirentre el dolo, la culpa lata y la cul-
pa leve.
1. E l daño ocasionado pordolo debe repararse entodos los
casos , y aunque no sea permitido á nadie convenirde antema-
no que no será responsable del dolo
(nc dolus prcestetur), el que
lo ha sufrido es dueño , sinembargo de comprometerenmanos
de árbitros el daño que ha esperimentado ó perdonarla obliga-
clonde resarcimiento.
2. L a culpa lata se asemeja Cambienal dolo, y debe prestarse
siempre , auncuando la ley no hable mas que del dolo (4).
3. E ncuanto á la culpa leve. á la
diligentia y á la custodia, ó
estándeterminadas porlos convenios de las partes, y entonces es
menesteratenerse á ellos , siempre que no seancontrarios á la ley,
ó no lo están, y entonces es preciso atenerse á las disposiciones
legales (5), que sonmuy diversas, y las cuales es menesterapli-
carsegunlos casos. Basta indicarahora estas dos reglas
• enera-
les : cuando se hace unconvenio que interesa á las dos partes,
debenmútuamente prestartoda culpa ; y cuando el que debe pres-
tarla diRgentia, se halla enel caso de no poderatendermas que
(1) Fr. 41, pr. D. IV, 2. Puedenno obstanle exceptuarse los casos de ne-
cesidad urjente. Porejemplo, fr. 49, 1. 1, D. ibid.; fr. 3, 1. 7,
D. XLVIII, 9.
(21 Fr. 31, 1.
3, D. Y , 3, «Rem eilim quasi suam, neglexit.»
(3) 17 r. 20 , ,§. I I: fr. 25, 7, D. ibid. «Quoniam postlitem contestatam
mimes meipiuntroake tideiPossessores esse.»
(1) Fr. 1 , 1,
D. X I , G . ^L ata culpa 'darle dolo comparabitur.» Fr. 29,
pr. Il • XVII, 1 ; fr
32, 1). XVI, 3; fr. 996 , L . 16.
(5) Pr. 23. 1). L . 17. Jac. G olhofredus, Ad L . 93, D.
de nel, .jar.; en sns
Comen. áu lit. Pand. (la din
rey. jar. Gehr ea, , 1853, p. 97.
 
Prostean,
Reeilaci()nes L. 23. 1).
de rey. j'ir. In N leerman,
'Pies., t. III, p. 483.
B..1. G rominx 
De pi-ineipiis generalibus ,
 
usi rittentm-
leii Rwrioni in eunsliiiienda. ctl. c)ctrina (1 
el culpo' prestalione bona'
fidei contraetilms.
L. B. ,
i
2 20  
E L E M E N T O S
á sus propios negocios ó á los de otro , está obligado á cuidarpri,
mero de estos últimos.
C.
E ntodos los casos enque puede deducirse una accioñ de
reparacion(le todo el daño, no puede reclamarse , además de la
indemnizaciondel daño realmente sufrido , el lucrum ces.ran•
y el
id quod interest , sino cuando esta pérdida ha sido la conse-
cuencia inmediata del hecho ilícito 6 de la omisionde otro.
D. E nfin, es menesterno perderde \ ista este principio ie-
neral, á saber: que nadie puede enriquecerse á espensas de la pérdi-
da que otro ha experimentado.
S. 359. 3.
De la prueba de la culpa.
Cuando se obliga á alguna persona á repararel daño causado
porunhecho ilícito ó poruna omision, es menesterdistinguir
 
(.1.ig 

entia
y de la cus entre el caso enque es responsable de la
I I
todia y entre aquel enque solamente es responsable del dolo,
de la culpa lata ó leve.
1. E nel primercaso debe probarse que se ha empleado todo
el cuidado posible , y que el daño ha resultado de uncaso fortuito
inevitable.
2. E nel segundo caso , el que exije le reparaciondel daño, de-
be desde luego presentarla prueba, del hecho ilícito ó de la omi-
sion, y sise funda enel dolo ó enla culpa lata, tiene derecho
para exijirque se le admita el juramento de valory de extima-
clon(jummentum iiilitem ) , es decir, que puede fijarendinero,
confirmarpormedio de juramento, y reclamarel reintegro por
el daño sufrido y el id quod interest; puede tambienexijirel pre-
cio de afecto que la cosa tenia para él. Sinembargo, el juez pue-
de moderarestas pretensiones. (1).
S. 360 . C. De la demora.
1. N ociony especies de la demora.
L a deplora (mora) es una dilacionenla ejecucionde unhe-
cho , á que estamos obligados (2).
• 1. Hay demora porparte del deudor ( mora solvendi), cuando
no cumple la obligacionenel momento fijado:
(a) Porla toma de posesionilícita de una cosa (3) ; la demora
(1) Di g . XII. 3. Co d . V. 53. El juramento Zenonianum es una especie
de juramento inlitem, Const. 9. C. VIII, 4. Cap. últ. , X , 1, 40 . M anean.
Comm. jur civ. XXVI, 6, 12. G lück , Comm. 12. a parle, 1. 813. F. L .
yer,
Diss. de juramento in litem. G eztt., 180 5.
(2) L lámase tambienfrustratio , fr. 37, D. VII, á; fr . 3, 1. 4. , D. XII, 1.
Ta mb i e n s e llama cessatio ó dilatio. F r . 17 , pr.; fr. 21, ibid. V. e n jene-
r a l : M anean,
De usuris, fructibus , mora, cte. Francof, 1589. Hennirg
R atjen, .De
mora secundum juris romani principia comen. prior. Kilice,
1821.
(3)
F r . 8, 1. 1 , D. XIII , «Sempercuita
morara fur fa c e r e v i d e t ur . »
F r . 20 , D. i b i d .
DEL DERECHO ROMANO.
 
221
principia desde el momento de la toma de posesion, y continúa
hasta la restitucionde la cosa
(mora ex re).
(b) Cuando llega el dia del pago, y no paga (mora
ex persona).
L a demora ocurre de pleno derecho conla sola conclusionde un
término , cuando es fijado porla ley , porunconvenio ó porun
testamento; el acreedorno
necesita dirijirinterpelaciones al deu-
dor
(dies intelpellat pro homine);
pero sino
se ha fijado el térmi-
no , la demora no principia sino desde el momento de las inter-
pelaciones.
2. Hay demora porparte del acreedor (mora accipiendi),
cuan-
do rehusa aceptarlas ofertas que lejítimamente le hace el deudor,
y cuando no acude al sitio y hora designados y convenidos para
recibirel pago.
3. Para que el deudorasí como el acreedorincurranenla
demora, no es necesario que el moroso tenga la culpa de su re-
tardo, pues la demora y sus consecuencias perjudiciales tienen
lugar, cuando depende de él, y no de su adversario, que no se ha-
ya prestado ó recibido la cosa enel tiempo indicado (1), á no ser
que pueda justificarse unmotivo particularde retardo (2).
S. 61. . 2. De los efectos de la demora.
1. E l deudor, pormedio de su demora , dá lugará la conti-
nuacionde la deuda ; debe indemnizaral acreedorde los frutos
de la cosa, desde el momento enque se constituyó endemora,
pagarlos intereses , y enjeneral prestaromne quod luterest (3);
es responsable, desde el momento de la demora , del daño for-
tuito entodos las casos de la demora ex re, y enlos casos de de-
mora ex perçona en que no puede probarque hubiera perecido
igualmente la cosa enpoderdel acreedor; enfin, está tambien
obligado á pagarla cláusula penal estipulada para el caso de de-
mora.
2. E l acreedorconsu demora liberta al deudorde las conse-
cuencias perjudiciales de la suya (4) , y no es responsable mas
que de undolo, así como tambiende los riesgos y peligros de la
cosa que estabaná cargo del deudor, siendo indiferente que el ob-
(1) De aquí: «cura rY .Irle steterit, cura perte mora fui!, cum perle fac-
tura fuit, quo minus etc. Fr. 21 , 3 , D. XIX , 1; fr. últ.,
D. XVIII , 6;
fr. 5, D. XII, 1; fr. 135,1. 2, D. XL V, 1. Es t a s expresiones comprendensin
duda tambieniel irntn  fortuito, sea del deudorá del acreedor.
(2) Porejemplo: fr. 7; fr. 21, 23, pr. D. XXII , 1 ; fr. 73 , 137 , 2 ,
D. XL V, 1; fr. 6, D. XL IV, 4; fr. 161, D. L, 17 ; fr. 17 , 1. 3,
D. XXII, 1;
fr. 18, 1. 1, D. XVIII, 6. Const. 24, C. VIII, En
iencral este pinito está
abandonado al discernimiento y apreciaciondel juez. Fr. :32, pr.
D. XXII, 1;
fr. 9t, 3, D. XL V, t.
(3) Fr. 8, 6 , D. XLII , 26. «Ubi numa^
n (mis feeit, onmein causara
dvberit constituere.
(í.) Fr. 7, D. XXII, 1; fr. 39, 161 , D. L,
17. Pero siantes de la demora
del aeuedordebia ya porotra causa los intereses, Cuyo curso quiere detener,
está obligado á consignarjudicialmente la suma, las ofertas solas no le libran.
222 
E L E M E N T O S
jeto de la deuda consista enespecie, enjénero ó encantidad.
3. E nfin, la demora de las dos partes tiene porefecto reali-
zar, siha ocurrido
al mismo tiempo, una compensacionde demo-
ra
(compensado morce), es decir, que las cosas quedanenel mis-
mo estado que sininguna de las dos partes hubiese sido morosa;
pero siel acreedory el deudorno hansido morosos al misvuo tiem-
po, la primera demora es destruida porla segunda, que no per-
judica sino al que se ha constituido enella (posterior mora nocet),
sinque poreso pierda los derechos que ha adquirido porla de-
mora que ha hecho cesar. L as demandas que hayande entablarse
á causa de la demora, debenintentarse al mismo tiempo que la
accionprincipal.
S. 362. 3.  Cómo cesa la demora?
L a demora cesa
(mora purgatur):
1.
Porparte del deudor, porla declaracionque hace de cum-
plirsu obligacion, mientras que la cosa exista, ó porunnuevo
plazo que el acreedorle concede.
2. Porparte del acreedor, cesa la demora porla declaracion
de aceptarlas ofertas , y reclamando á este findel deudorel cum-
plimiento de su obligacion.
3. L a demora del deudory del acreedorconcluye porla ex-
tincionde la deuda, biensea porpago, bienporinnovacion, ó de
cualquiera otra manera.
S. 363. III. De los intereses.
A. N ocion.
Además de la prestacionde la cosa principal, se exijencon
mucha frecuencia enlas obligaciones los intereses. E l capital (sor s,
caput) es la suma de dinero ó la cantidad de cosas qué forma el
objeto principal de una obligacion; lo que el deudordebe además
de esta suma, enobjetos de la misma naturaleza, porrazondel
uso que ha hecho del capital, ó porque ha privado al acreedorgo-
zarde él, se llama intereses (usurce, fcemus). L os intereses, pues,
suponensiempre uncapital , conel cual cesan, y cuya existencia
debe siempre probarse; porque el pago mismo de intereses durante
muchos años no produce ninguna presuncionde la existencia de
una deuda principal.-
S. 364. B. De la causa de los intereses.
. L a obligacionde pagarlos intereses supone siempre una can-
sa particularque puede proceder:
1. De la ley (usurce legales).
A. Es t a c a us a - pue d e a po ya r s e e n un a d i s po s i c i o n je n e r a l
(in
jure communi). En e s t e c a s o s e e n c ue n t r a e l que e mpl e a e n s upr o -
v e c ho e l d i n e r o d e o t r o ; po r c uya r a zo n n o s o l a me n t e e s t á o b l i
DEL DERECHO ROMANO.  
223
gado á pagarsus intereses desde el momento enque lo ha em-
pleado; el compradorde una cosa, cuando no se le ha fiado el
precio de compra .; está obligado á pagarsus intereses desde el
tiempo de la tradicion, auncuando al retenereste precio no hu-
biese sido moroso (1).
B. E sta causa puede tambienapoyarse enuna disposicionpar-
ticularintroducida enfavordel acreedór(in jure si ngularil :
énes-
te caso se halla el que debe dinero á unpupilo, pues está óbligado
á pagarlos intereses de toda suma atrasada, auncuando no sea
culpable de demora (2).
H. De unhecho que sujeta al pago de los intereses. E ste he-
cho puede ser:
A. 'Unconvenio (usura' conventionales) (3).
B. Unhecho unilateral, que á su vez puede ser:
1. Unhecho lícito, porejemplo, una promesa ó untestamen-
to (u,swiyr lestamenlalia).
2. Unhecho ilícito. Alos hechos ilícitos pertenecenenpar-
ticular.
(a) L a demora del deudor
(unirte ex mora) ,
así como el caso
enque alguno priva ilícitamente á otro del uso de su dinero.
(b) E l caso enque alguno emplea indebidamente el dinero de
otro ensu propio uso.
(c) Y el caso enque , porneglijencia , no ponemos á intereses
los capitales de otro , cuya administracionnos está confiada.
1.11. E nfin, todavía debernos advertirque unpago de intere-
ses continuado durante muchos años produce la obligacionde pa-
garlos tambienenlo sucesivo , y el que recibe poranticipacionel
pago de los intereses durante cierto tiempo , no puede eneste
mismo espacio de tiempo exijirel capital. Pero no nos es permiti-
do cobrarestos intereses anticipados , sino entanto que conellos
no nos hacernos culpables de usura prohibida (4).
S. 3(;5. C. De la tasa del interés.
L a tasa de los intereses convencionales se fija comunmente enel
mismo convenio, y entodos los demás casos los determina la ley.
1. E ncuanto á los intereses convencionales las
persona.' illus-
tré.s
v
y las personas de unrango superiorpodiantomarsegunel
derecho romano el cuatro porciento , los negociantes y los fabri-
cantes el ocho porciento, y todas las demás personas el seis por
ciento.
(1) Porejemplo, cuando lo retiene amenazado porla
e Vi Ce i 0 11
de la cosa.
Sinembargo, Puede eximirse, de los intereses consignando judicialmente el
precio. Fr. 1) XXII , 1. Const. 6, 9, C. I, 32.
(2) Fr. 87, 1, D. XXXI. Const. 3, C. II, 41.
Const. 5, C. IV, 49.
(3\ Const. 4,, C. IV , 32.
Const. 26, §. 1 , C. IV , 32. C. Ilteder.
Miss. de usuris in futurum
acceptis. Giess., 1830.
29.1- E L E M E N T O S
2.
L os intereses legales, y los que resultande la demora, son
en¡cueral de seis porciento , enalgunos casos , de tres ó cuatro
porciento, y enotros hasta de doce porciento.
3. L as restituciones siguientes se aplicantambiená los in-
tereses:
(a)
N o puedenexijirse los intereses atrasados que esceden
del capital (
\ usurce ultra alternum tantum).
(b) N o es permitido cobrarintereses de intereses (anatocisvnus).
aunque se agreguenal capital ( anatocisnms. COI/lec:tus) , óque
considerándolos como uncapital, pague el deudorsus intereses
(anatoci • mus separatus). Pero el anatocismo no existe sino cuan-
do el mismo deudorpaga al acreedorlos intereses de los intereses
que le debe. Así es que no hay anatocismo , cuando unacreedor
presta á untercero como capital los intereses que percibe de su
deudor, ó cuando se paganlos intereses de los intereses que otro
debe.
4.
T odos los actos , cuyo objeto es eludirlas prohibiciones de
cobrarlos intereses , de que acabamos de hablar, sonnulos , y
constituyenel delito de usura. N o debe pagarse lo que se ha pro-
metido de mas, y sí ya lo ha sido, es menesterexaminarsiel ca-
pital se halla entre las manos del acreedoró no : enel primer
caso el capital disminuye
ipso jure tanto cuanto es el esceso que
se ha pagado enintereses , enel segundo caso lo que se ha paga-
do de mas puede serrepetido porla
condictio indebiti.
S. 366. 1).
Interusurium.
Por
interusurium se entiende una bonificacion, que el deudor
puede pretender, porque paga antes de su vencimiento y conla
anuencia del acreedoruna deuda que no rinde intereses. M uy re-
ñida es la cuestionde saberconarreglo á qué principio debe cal-
cularse esta bonificacion,
cuando las partes interesadas no lo han
determinado porconvenio ; sinembargo, muchas razones parecen
militarenfavordel principio, de que el deudordebe pagaruna
suma que equivaldría al capital conlos intereses ordinarios cal-
culados hasta el dia del vencimiento de la deuda.
SE CCIO BIT II.
DE L ASCAUSASDE QUE PR O CE DE N L ASO BL IG ACIO N E S.
S. 367.
Reseña jeneral.
Un a o b l i g a c i o n que d á l ug a r á un a a c c i o n , pue d e d e r i v a r s e :
1. De
convenios (contractus pacta).
2. De acciones ilícitas y d e delitos (delicta, maleficia).
3. De
otras varias causas legales (varice causarum #guroe)
á
l a s c ua l e s pe r t e n e c e n e n pa r t i c ul a r l a s o b l i g a c i o n e s que n a c e n
de
DEL DERECHO ROMANO.  
225
un cuasi contrato y
de un cuasi delito (quasi ex coatractu,
5
qua,
si ex delicto) 5 a s í c o mo o t r a s muc ha s (1) .
CAPITULO I.
DE L ASO BL IG ACIO N E SQUE N ACE N DE L O SCO N VE N IO S.
S. 368. 1. Nocion de convenio.
E l convenio (pactuin conventio)
es enjeneral el concurso de
voluntad de dos ó mas personas sobre una relacionde derecho
que debe establecerse entre ellas ; de modo que los convenios pue-
denproduciry terminarlas relaciones de familia, lo mismo que
los derechos sobre los bienes de toda especie (2). Pero aquí sola-
mente se habla de los convenios que producen una obligada?,
los
cuales suponenporlo menos dos personas independientes la una
(le la otra, una de las cuales promete daruna cosa determinada á
la otra que la acepta. L a aceptacionsigue ordinariamente á la pro-
mesa ; pero puede tambienprecederla corno demanda (3).
S. 369. H. De las promesas
j
de los votos.
M uy distintas (le los convenios son:
1. L as promesas previas sobre el objeto (le unconvenio y so-
bre sus condiciones, y enjeneral no sonobligatorias sino cuando
ha concluido el convenio (4).
2. L a policitacion, que enjeneral es una promesa no acepta-
da. N o es obligatoria para quienla ha hecho, excepto cuando es en
favordel estado ó de una ciudad; enestos casos el que promete,
se obliga á sí mismo y á su heredero, sise ha comprometido por
unmotivo particular, que se cumplió despues; pero sise ha com-
prometido sinmotivo particular, no
se obliga sino conunprinci-
pio de ejecucion(5).
3. E l voto (votum) ó la promesa de cierta prestacion, hecha
porde\ ociony conunobjeto relijioso. Segunel derecho romano
era obligatorio el voto aunpara el heredero, sise habia pronun-
(1) Fr. 1 , pr. D. XLIV .
7. «O bligaciones autex rontractu naseuntur,
aut
ex maleficio, autproprio quodarnjure
ex variis causarum figuris.»
2 , J. III,
13 (14): «ohligationes aut
ex contracta
sunt, autquasiex con-
tracta ,
Intex maleficio, autquasi ex maleficio.» Cpr. G ayo
III, 88. J. O .
Westernberg , de causis obligationum libertsingulares seu dissertat.
IX i n
()pe r . ,
p. 57.
(2)
Aexcepciondel derecho de sucesion, culia base no puede sersegunel
derecho romano unconvenio.
(3)
Porejemplo : «ro
ciavitT ilius , spopouditlkevius.
»
Fr. 7 , 1, 12,
D. II, 14.
(4)
Puedentambienredactarse porescrito las condiciones
d e un conve -
nio. Y . la Const. 17 , C.
IV, 21.
(5 Fr. 1, 1. 1, 2; fr. 3, pr. ; fr. 6, pr.; fr. 9; fr. D.
L . 12. Para la va-
lidez de la policitacionno se requiere tampoco que esté presente el que prn-
mete.
29
226 
E L E M E N T O S
éládó exteriormente. Porel derecho canónico lo era como prc--
mesa hecha á Dios, desde el momento que se habla hecho inte-
riormente; pero siempre se supone que el voto haya sido dirijido
conunobjeto lícito, y hecho libremente poruna persona capaz
de obligarse.
S. 370 . III. De las condiciones de los conveulos.
A. Jeneralidades.
T odo convenio, pormedio del cual se obliga uno conotro á
cierta prestacion, es unacto jurídico. De consiguiente los prin-
cipios jenerales que hemos expuesto enlos SS.
159, 79, se apli-
cantambiená los convenios. Pero el convenio exije enparticular
el concurso de voluntad ó el consentimiento recíproco de las par-
tes contratantes. Así es que el que no puede consentir, es tam-
bienincapaz de contratar, y el que para unacto judicial necesita
de la autorizaciondel tutoró del consentimiento del curador, no
puede sinellos concluirunconvenio.
s.

371.
De las causas que vician el consentimiento.
1. Del Dolo.
E l consentimiento de las partes contratantes debe serlibre y
formal (S.' 164) , á las causas que le vician, pertenecen:
A. E f dolo (1).
1. Cuando las dos partes hancometido recíprocamente undo-
ló, ha lugará la compensacion, sintornarencuenta la extension
del daño, resultado del dolo, y nila una nila otra puede deman-
darla ejecuciondel contrato niel resarcimiento de daños y per-
juicios.
2. Siuna de las partes solamente ha usado de dolo conla
otra, es menesterexaminar, sies principal ó incidente (causam
dans, ó inciden.^ ).
E nel primercaso la parte engañada puede re-
clamarla nulidad de todo el convenio ; enel segundo caso, el que
es víctima del dolo, no puede exijirmas que el resarcimiento de
daños y perjuicios (2).
3. E nfin, el Ido empleado poruntercero , dá á la parte per-
judicada , sino tiene O tra accion, la accionde dolo (actio dolí) con-
tra el que ha usado del dolo; y contra la parte conquienha con-
(1) L . J. Neustetel,Bonce fidei negotia dolo milita nonesse nulla.
, 1118.
(9) F1•-. 13, S. tD. XIX , 1. Cf. fr. 32 , ibid.; fr. 45 , D. XVIII , 1.
J. II. R ente.; , Diss. de Boliincidentis etcausara dantis incontractibus effee-
tu. tli„ 1141. N o t, de 'forma enmendandidolí molí , C. 7 sig. Y
otros
nichos tliedsain. sinedibargo , de otro ¡nodo, pues pretendenque todo dolo
anula el convenio.
DEL DERECHO ROMANO.  227
tratado, una demanda' de indemnizacion, cuando se ha enrique• •
ciclo porcausa del dolo (1).
S. 372. 2.
De la violencia.
E ntre las causas que vicianel consentimiento, se hallan:
B. L a violencia (S. 187).
E jercida poraquel á quienhemos prometido, tiene los mismos
efectos que el dolo; pero cuando proviene de untercero, : anula él
contrato, siaquel, á quienhemos prometido, tenia de ello cono7
cimiento; enel caso contrario es menesterversise habia ejecuta-
do ó no el convenio. E nel primercaso queda enjeneral válido,
y el que promete, no puede presentarrecurso sino contra el que
ha ejercido la violencia; enel segundo caso opone la excepcion
quod metus causa 5 sies obligado á la ejecuciondel convenio.
S. 373. 3. Del error.
Alas causas que vicianel consentimiento, pertenecen:
C. E l error(S. 165).
1. Cuando el errorrecae enuna condicionesencial, vicia el
convenio. T al es el errorsobre la cosa que forma el objeto del con-
venio, ó sobre las cualidades esenciales de la cosa; el errorsobre
la especie del convenio, el errorsobre lapervona de los contratan-
tes; pero solamente cuando la consideracionde la persona deter-
mina el convenio, ó cuando como enlas donaciones se ha hecho
el convenio porrazonde la persona; el errorsobre el precio, si
biensolamente enel caso enque el que debe pagarel precio
ofrece menos que el otro cree.
2. Cuando el errorrecae sobre los accesorios, no hay porre-
gla jeneral mas que una accionde indemnizacion, y queda válido
el convenio. E l errorsobre los motivos que handeterminado las
partes contratantes , cuando no sonuna condicionexpresa del con-
venio, ó cuando uno de los contratantes ha consentido creyéndo-
se legalmente obligado á contratar, no ejerce ninguna influencia
sobre el convenio.
s. :37A. 4. De la simulacion.
E nfin, enel número de las causas que vicianel consenti-
miento, se cuenta :
D. L a simulacion(S. 168).
1. Cuando las dos partes hanfinjido contratar(2) , no existe
ning'unconvenio.
(1)
Fr.
18, 1. 3, D. ibid. 13, J. R eulbach, de dolo lertii,
ejusque effeetu.
Ileibel , 1812.
(2) Sisolamente uno de los dos promitentes buje, mientras el otro obra
de buena fé, u siuntercero Cuije conperjuicio de lino de los contratantes , se
aplicaná 1a simulacionlas mismas reglas que al dolo. Fr. 7, 1. 9, D. II, 14;
fr. , D. XIX,
2 2 8 ELEMENTOS
2. Pero siocultanunconvenio bajo las apariencias de otro,
es menesterexaminarla escritura del convenio real (1).
E ste es válido, á no serque sea contrario á las leves (2).
S. 375. IV. De las modificaciones del convenio.
Unconvenio como cualquierotro acto judicial puede celebrar-
se pura y simplemente á plazo bajo condiciony bajo unmodo,
y los efectos de estas cualidades se determinansegunlos prin-
cipios jenerales (SS. 171 1 7 3). Pero estas modificaciones se refie-
renalgunas veces á una cosa imposible; entonces :
. L a condicionafirmativa imposible anula el convenio, sin
distinguirsies física ó moralmente imposible.
2. L a condicionnegativa imposible, sies física, se considera
como no escrita; sies moral, hace el convenio nulo, cuando al-
guno consigue que se le prometa una cosa, para que (l mismo
omita una accionvergonzosa ; pero produce sus efectos, cuando
alguno hace que se le prometa una cosa para el caso , enque la
parte que contrata conél, no omite una accionilícita.
3. El mo d o (modus)
fís i c a ó mo r a l me n t e i mpo s i b l e s e c o n s i d e -
r a s i e mpr e c o mo n o e s c r i t o .
S. 376. V. Del efecto de los convenios.
Porregla jeneral los convenios obliganá las partes contratan-
te3 y s us he r e d e r o s , pe r o n o á l o s t e r c e r o s (3). Pero esta regla tie-
ne excepciones: el efecto de unconvenio se limita frecuentemente
á la persona de los contratantes, y no pasa á sus herederos, cuan-
do tal es la naturaleza del convenio, ó se ha extipulado expresa-
mente esta restriccion(4) , puede tambienobligará untercero por
motivos particulares el convenio de otras dos personas. T al es so-
bre todo el caso enque se ha celebrado el convenio ennombre
del tercero y para él, ó cuando el mismo y . el uno de los contra-
tantes no sonconsiderados mas que como una sola persona,
cuando ha redundado ensu provecho el objeto del convenio.
(1) «Pl us
valet, quod agitur, quam quod simulate concipitur.» Cod. IV,
22. Cpr . fr . 36 , 38, D. XVIII , 1.
(2) Porejemplo: fr. 5, 1. 5; fr. 7 , 1. 6; fr. 32 , 1. 2i, 25 , D. XXIV , 1.
C. Klien, De negotiis simulatis modo ellicacibus , modo inellicacibus. V i-
t e b , 17.
(3) «In t e r alios acta , aliis non
nocent.» Cod. VII, 60 ; fr. 74, 1). L , 17.
Const. 25, C. II, 3. Cnnst. 13,
C. VIII, 38. L os derechos que procedende con-
venios condicionales pasantambienIIlos herederos, fr. 8pr. D. XVIII , 6;
fr . 57, D. XLV, 1.
(4)- O curre principalmente el primero de estos dos casos enlos convenios,
e n que s e t r a t a d e
capacidad y de confianza personales: el segundo puede re-
sultar
frecuentemente de l üs
términos del convenio. Porejemplo : fr. 52, 1. 3,
D.  14.
DEL DERECHO /MIMAN°.  229
S. 37 7. VI.
De las especies de convenios.
A. Je n e r a l i d a d e s .
Lo s c o n v e n i o s que d a n l ug a r á l a s a c c i o n e s , s o n e n je n e r a l :
A. O
convenios principales,
que e x i s t e n po r s i mi s mo , ó con-
venios accesorios, que se refierená unconvenio principal. E stos
últimos se subdividenenvarias especies:
1.
Puedenmodificarla naturaleza ,jeneral del convenio prin-
cipal (S. 4185 419).
2. Puede tambiensersu objeto garantirlos derechos que re-
sultandel convenio principal (S. 420 , 427). L a validez de los con-
venios accesorios,está siempre subordinada á la existencia y á los
efectos del convenio principal de modo que subsisteny perecen
coneste último.
B. L os convenios se dividentambien, enconvenios que no
obliganmas que á una de las partes contratantes, porejemplo,
las donaciones , y enconvenios que producenobligaciones
recí-
procas, porejemplo , la venta, el arrendamiento. L os prime-
ros se llamanunilaterales los segundos
bilaterales ó sinalagn
E ncuanto á estos últimos obsérvanse las reglas siguientes:
1. Dansolamente lugará una accionde ejecucionde conve-
nio , y ninguna de las partes puede porsu lado separarse de él,
auncuando la otra no haya cumplido su obligacion; esta regla
tiene excepcion, cuando se ha convenido expresamente esta cláu-
sula , cuando cualquiera de los contratantes se ha reservado la fa-
cultad de desistir, ó cuando despees de la demora del deudorno
ofreciese ninguna utilidad al acreedor.
2. L a prestacionde una de las partes está subordinada á la
prestacionde la otra. De consiguiente la que quiere demandará
la otra para el cumplimiento de su convenio, debe haberlo cum-
plido porsu parte plenamente ; encaso contrario el demandado
podría oponerla excepcionnon impleti contractu.s• al demandante,
quienporsu parte debe probarque ha cumplido el convenio (1).
S. 378. B. Segun el derecho romano en particular.
1. De los contratos y de los pactos.
L a divisionmas importante de los convenios , segunel dere-
cho romano, era la de contractos y pactas. (contractas, pacta). L os
primeros eranlos convenios, que porel antiguo derecho romano
productionuna obligaciony una accion(luce - babear causan! ciri-
(1) Fr. 13, 1. 8; fr. 25, D. XIX, 1. Const. 21, C. 11, 3. J. F . Wahl, Diss.
fle ? rotura et j'
atole exeeplionis implementi non secutiseu pacti et contrac-
tos non impleti. 1;w:t., 1751. J. Volkrnann. De exceptione non imple!i con-
t ract os. 1.1 ps. , 1829.
230  
E L E M E N T O S
lem).
T odos los demás convenios eran
pactos. E stos , aunque
obligatorios enmoral , no producianmas que una obligado]] na-
tural (S. 332), y solamente daba lugara underecho de reten_
clony á una excepcionpero jamás á una accion. Pero despees se
concedieronenalgunos pactos las acciones , conlas cuales se les
dio la misma fuerza y los mismos efectos que á los contratos
(S. 364).
S. 379. 
Rel'ista de las' convenios que .veA>un el derecho rotuaiu
daban lu,rar á una accion.
Para que unconvenio pudiese produciruna obligacion, el de-
recho romano exijia enjeneral una forma esteriordel convenio.
E ra esta de dos especies : verbal (
verbis contrabiturobligatio ) y
Literal (litteris
contrahiturobligatio).
Todo convenio podía con
la observancia de una de estas dos formas produciruna accion.
L a
causa civili • se apoyaba menos enla conformidad real de la vo-
luntad de los contratantes que enla forma del convenio ; estos
contratos, esenciales encuanto á la forma, eran
stricti juris;
pero
esta regla tenia excepciones. E nefecto, antiguamente habia con-
venios libres de toda especie de forma. T ales eran:
1. L as obligaciones que se formabanporel solo consentimien-
to de las partes (obligaciones <lux sola consensu contmhuntur),
que para produciruna obligaciony una accion, no exijianmas
que el consentimiento de las partes contratantes.
2. L as obligaciones que se contraianpormedio de la cosa
(obligationes qua re contrahuntur) 5 cuya causa consistia enque
tino de los contratantes habia dado ó prestado al otro alguna co-
sa , que este debia volver, ó pormedio de la cual debia á su vez
daró prestaralguna cosa. E stos contratos desprovistos de formas
eraná excepciondel mutuum los contratos poned J7dei.
3. L os pactos, á los cuales porexcepcionse habia concedido
•una accion, y eranlos siguientes:
• (a) L os pacta contractui boa( adjecta ( S. 418, 419).
(b ) Lo s pacta kwitana.
(e) L O Spacía pra-toria.
T IT UL O t.
DE L O SCO N T R AT O S.
S. 380 . Causa obligationum ex contractu.
E l derecho romano divide los contratos , segunlos diferentes
fundamentos de la accioncivil , encuatro especies: obligationes
qua? .vunt ex cputractu, aut
CODSEIISU contrahuntur, aut re aut
verbis, aut litteris.
DEL DESECHO, 11,0 MANO.
 
2;1
1. OLIGATIONES QUA CONSENSU
CONTRAHUNTUB.
S. 381. Nocion ;yespecies.
L os convenios, que solamente exijenpara produciruna obli-
gaciony una accionel consentimiento de las partes contratantes,
enlas cuales 14°rconsiguiente se contrae la obligacionpormedio
del consentimiento
(oblie;atio consensu
contrahitur)
son; el con-
trato de venta; el contrato de arrendamiento;
el contrato en.fltéati-
co; e l contrato de sociedad y e l mandato (1).
L os modernos lla-
maná estos contratos contratos consensuales.
S . 382. 1. Del contrato de venta.
N ocion.
L a venta (enllio et venditio)
es uncontrato, pormedio del cual
una de las partes promete entregará la otra una cosa porunpre-
cio convenido. E l primero se llama tviitleclor(venditor) .

o- el segun-
do comprador (enitor).
S. 383. 13. Del objeto de la renta.
L a cosa que se vende, y el precio
que se paga porella son
los objetos del contrato de venta.
A. L a cosa debe estarenel comercio y á disposiciondel ven-
dedor(2). Con-estas condiciones podernos vender:
1. L as cosas corporales é incorporales , y encuanto á estas
últimas los derechos reales así como tambienlos créditos.
2. L as cosas particulares y las universalidades de las cosas.
3.
L as cosas presentes y futuras. Sila ganancia de estas úl-
timas depende de uncaso fortuito , corno una redada enla pesca,
ó es incierta como los frutos futuros, es menesterexaminarla
manera conque se ha verificado el contrato : silos contratantes
se hanconvenido enfijarel precio de compra segunla cantidad
de ganancia, ó bienlisa y llanamente. E nel primercaso hay
emtio rei sperake;
enel segundo enque las partes debenremitir-
se al acontecimiento enalo spei.
B. E l precio de compra debe consistir
CD una suma de dinero
relativa ó absolutamente determinada (certum); debe serverda-
dero ( verulii ) y guardarcierta proporcionconel verdadero va-
lorde la cosa (juáruni) (3).
(1) G ajos 
, 135, 137. Inst. III, 22 (23). 1)oneau,
Comm. jur. civ. X11,
10 . J. de Avezan, Contraetwnlihri 11 , inM eermaní Thes., IV, p. 1 , 75.
(2) Fr. 31, 1, D. XVIII , 1. Sinembargo, la venta de la
cosa ajena
produce unvínculo obligatorio entre los mismos
contratantes, obligando a l
vendedor á la garantía. Fr. 2 8, D. ibid. Cpr. mas adelante (1 §.
370.
(3) Fr. 38, D. XVIII , 1. Const. 2, 8, C. IV, U. C. Jo pke , Diss. de pre-
cio in emptionc. T raj. ad R hen. , 1828.
232 
E L E M E N T O S
S. 384. C. Cuándo es perfteta
Fi
contrato de venta es perfecto, y quedanestablecidas las obli-
gaciones recíprocas que de él se derivan, desde que existe el con-
sentimiento de las dos partes sobre la cosa y el precio ; del mis-
mo modo que todos los demás contratos consensuales , la venta
no necesita , para serperfecta , de ninguna escritura (1) ; este prin-
cipio admite excepcion.
1. Cuando se ha convenido expresamente que se haga pores-
crito, encuyo caso solamente es perfecto conla firma de los con-
tratantes.
2. Cuando se venden
ad gustum aquellas cosas que tenemos
costumbre de probarprimero , encuyo caso el contrato no
es per-
fecto, sino hasta que el compradorlas ha gustado, y hallado bue-
nas (2).
1. De los riesgos y peligros de la propiedad de la rosa vendida.
1. Desde que está perfecto el contrato de venta , todos los
riesgos de la cosa vendida
(per/cilla'', reí)
pasanal comprador,
así como las utilidades que produzca (cornmoc.um rei) y no ¡PI
porta , á no mediarotros convenios que provenganestas utilida-
des de la misma cosa ó de fuera. Sinembargo , esta regla está
sujeta á las excepciones siguientes:
(a) Cuando se hanvendido cosas funjibles al número , peso ó
medida , los riesgos no estáná cargo del comprador, sino desde.
el momento enque las cosas, objeto de la venta, fueronconta-
das , medidas ó pesadas ; pero sise hanvendido las cosas funji-
N es á bulto ó porjunto (in aver • ionern) , correspondenlos riesgos
al compradordesde el momento enque fué contratada la venta.
(b) Cuando se ha hecho la venta bajo condicion, no debe cor-
rerlos riesgos el comprador, sino hasta que se cumpla la condi-
cion. Si, peinlente conditione, perece la cosa porcaso fortuito,
el daño que de él resúlte está á cargo del vendedor; pero siso-
lamente está deteriorada la cosa, el compradordebe sufrirel da-
ño , sillega á realizarse la condicion. L o mismo acontece enel
caso enque untercero ha lijado el precio de la venta ; considérase
enefecto esta circunstancia como una condicion.
3. Cuando se vendenmuchas cosas alternativamente , sondel
vendedorlos riesgos y peligros hasta la eleccion, pero siperecen
(I) F r . 38, D. XLIV, 7. C. Crouse, Diss. de contrahenda enatione et
venditione ex jure romano. L ovan, 1'824.
(2) Fr. 34, 1. 5, D. XVIII, 1; fr. 4, pr. 1. 1 , D. XVIII, 6. J. C. G ens.
ler, Pr. de emtione tenditione, qua fit ad mensuran' , ad nurnerationem
pondusve, vel ad gustunz capita nonnulla sertitans. JC?1,(P, 1814.
Comen. 16. 8 port., 1. 0 81 , 17 pa n . , 1. 10 36.
S. 385. D.
De los efectos de la
DEL DERECHO ROMANO.  
233
todas antes de ella , la úl t i ma -
- que ha s i d o d e s t r ui d a po r c a s o fo r -
t ui t o , pe r e c e pa r a •e l c o mpr a d o r .
4. El c o mpr a d o r . n o a d qui e r e l a propiedad
d e l a c o s a v e n d i d a
s i n o po r l a t r a d i c i o n , y d e s pue s d e ha b e r pa g a d o s upr e c i o , á n o
s e r que s e l a ha ya n v e n d i d o a l fi a d o : e l c o mpr a d o r e n e s t e c a s o
l l e g a á s e r pr o pi e t a r i o po r e l e fe c t o s o l o d e l a t r a d i c i o n .
S. 386. 2.
De las obligaciones de las partes contratantes en
particular.
a . De l a s o b l i g a c i o n e s d e l v e n d e d o r .
L as obligaciones, que nacendel contrato (le venta se refieren
tanto al vendedorcomo al comprador.
E l vendedorestá obligado:
1. Aentregaral compradorla cosa vendida , enel tiempo y
lugardesignados contodos sus accesorios y todos los frutos per-
cibidos desde la conclusiondel contrato; pero, á no mediarotro
convenio , solamente despues de haberrecibido el precio (1).
2. E s responsable (le toda culpa , pero no está obligado á la
custodia, siya no es que él mismo se ha obligado á ella especial-
mente (2).
3. E s responsable, segununa disposicionparticulardel edic-
to edilicio (3), dedos defectos ocultos (morbi vitia), que ya tenia
la cosa vendida al tiempo del contrato, auncuando no los hubiese
conocido (4); es responsable de todas las cualidades especialmen-
te determinadas que la cosa debe tener, ó de las cuales debe ha-
llarse exenta (dicta, promissal ; de modo que cuando la cosa ven-
dida tiene defectos ocultos, ó cuando no puedenprobarse los
dic-
ta y PrO
^
l iSSa el compradortiene siempre la eleccionde reclamar
sindistinguirsilos defectos soncapitales ó accesorios, ó la resci-
siondel contrato, ó la disminuciondel precio (.5). E nel primer
(1) Fr. 13. 1. 8; fr. 50 ,D. ibid. L os fr. 21, 1. 3; fr. 1 , pr . ; fr . 12, D. i b i d ,
designanlos intereses que ha de pagarel vendedor, siaplaza la entrega de
la cosa.
(2) L os jurisconsultos romanos diferiande opinionrespecto á la custodia.
Cpr. fr. 5, 1. 2, D. XIII. 6; fr. 31, 1. 11, 12. D. XXI, 1; fr. 13, 1. 16, D. XIX,
1; fr. 11, pr. D. XL VII, 2, conel fr. 36, D. XIX, 1; fr. 3; fr. 11, 1, D. XVIII,
6, y la decisionde Justiniano enel 1, 3, J. 111, 23 (24). L ehr,
Teoría de la
culpa, p. 150, y sus Adiciones
á la teoría de la culpa, p. 186. Ilasse , De
la culpa,
p. 386 y 513.
(3)
Dig. XXI, 1. Cod. IV , 58. E l edicto edilicio no se aplicaba antigua-
mente mas que a la venta de los
escla ros y bestias de carga;
pero despues se
hizo estensivo no solamente á todas las tiernas cosas, sino tanobiená todos los
contratos onerosos transferibles de propiedad.
F r . 1 , pr . ; fr . 19 5; fr . 38,
pr .
1. 5; fr. 49; fr. 63, C. ibid. Const. 4-, C. ibid. Ciceron. De
o/N i /8,111, 16.
17, habla de esta estension. Porotro lado no se aplica nia la donacionnial
contrato de alquiler. Fr. 62, 63, ibid. C. 1)«lel, De auctoritate purstanda á
venditol e rei ritios(c.
"n-ajectad R hen. , 1827.
(í) Si los
conocia ,
y no los manifiesta , comete dolo , y es responsable de
todas las consecuencias lourne id guod interest). Const. 1, C. IV . 58.
(5) Fr. 1, 1.6, 8; fr. 18, pr.; fr. 19, 1. 1, D. XXI, 1; fr. 25, 1. I,
1). X 1,1V
30
234 
E L E M E N T O S
caso tiene la accion
redhibitoria; enel segundo la accion
quanti
minoris.
L a primera dura seis meses, la segunda unaño, cuando
el vendedorha dado caucionporlos defectos de la cosa; enel ca-
so contrario debe intentarse la primera durante dos meses
-y la
segunda durante seis. Segunsu naturaleza no puede intentarse la
accionredhibitoria mas que una sola vez, y la accionquantimi-
noris todas las veces que se descubra unnuevo vicio (1).
4. E nfin, el vendedorestá obligado á garantiral comprador
la el'irCiOn de la cosa ( evictionem prcrstare),
cuando untercero le
disputa su derecho , auncuando mihubiese prometido expresa-
mente la garantía encasos de eviccion, y no hubiera sabido que
la cosa pertenecia á otro (2). E neste Ultimo concepto debe adver-
tirse que el vendedor, que vendia á sabiendas la cosa de otro,
debe indemnizaroinne
quod endoris líderes/
y que se admite con-
tra él e l juramento in liie171 (S. 344) ; pero sino puede imputarse-
le ningundolo, no está obligado á mas que á repararel daño real-
mente causadaal comprador, y
. el cual debe estimarse segunel
valorreal de la cosa al tiempo de la eviccion(3). Sinembargo,
la obligacionde garantirla eviccionno incumbe al vendedor,
escepto enel caso de dolo , sino cuando el compradorha sido
despojado de la cosa porel juez ordinario (4), y no ha descuida-
do ningunmedio de defensa. Debe, pues, manifestaral vende-
dorla accionintentada contra él, y requerirsu asistencia para
defendersus derechos (N ene den/int/are). Además la obligacionde
garantirla cosa entregada de la eviccion, tiene lugarno solamen-
te enel contrato de venta, sino tambienentonos los onerosos,
como 'porejemplo, enla permuta, enla particionde herencia,
e n e l compromiso, enla datio in solidum etc. ; pero no tiene lu-
garenla donacion. E l arrendadordebe tambiengarantiral arren-
datario ut conductor/ re fruí liceat(5).
2. J, N . Dielz, Miss. de electivo concurso actionis redhibitorice cuna actione
quanti .minoris. G iess, 1789. J. II. WesthotT defiende la antigua opinion,
segunla cual no es aplicable la accionredhibitoria mas que á undefecto ea-
Pilal y la accionquanti minoris á undefecto pequeho,
Vindicke communis
doctrince de actione redhibitoria ob vitium rei venditcr minus principale
hand competente adversas Fenerbachii objectiones.
Ilelnist., 180 4.
(1) Fr. 31. l6; fr. 48, 1. 7, D. XXI, 1.
E stas acciones no se extinguen
sino porel uso que se hace de la cosa.
(2) Fr. 19, 1). XXI, 2, Co n s t . 6, 25,
C. VIII, 45, Const. 5, C. IV, 52.
(3) Fr. 64; fr. 66,1. 3; fr. 70 , D. XIX, 1. fr. 45 , pr. D. XIX , 1. E ra muy
eornunentre los romanos para el caso de la eviccionla
stipulatio dupla, , y
siempre que ocurria, podia exijirse el doble.pormedio de la accionex stipu-
lata , cuando había sido uno despojado de la cosa entera. Fr. 42, 43, 56, 2,
D. XXI, 2. Chr. Kustner, Pr. de actione ex dupla emtoris, coi res &vida
est, competente. L ips., 1762. Acerca de la eviccionparcial v. fr. 1 ; fr. 64,
1. últ. , D. XXI , 2.
(4) Fr. 34, 35, D. XXI , 2. Así es que el vendedorno estaba obligado á la
garantía , cuando perecía la cosa porcaso fortuito, d cuando una ordendel
e mpe r a d o r pr i v a b a d e e l l a a l c o mpr a d o r . F r . II , pr. D. XXI, 2. Co n s t . 17,
C. IV
'
19.
(5) Fr. 9, pr . D. XIX, 2. Lo s fr. á3, 34, 35, pr. D. eod. no son
contrarios.
DEL Dyzyc i l o
ROMANO.
 
235
S. 387. b . De las obligaciones del comprador.
Porsu parte el compradorestá obligado:
Apagarel precio de la compra enel momento de la tra-
dicionde la cosa, sino ha intervenido algunconvenio particular,
y siretarda el pago , debe abonarlos intereses. R etrasa el pago,
cuando ha transcurrido el tiempo fijado para el pago; cuando, en
el caso de haberse aplazado el pago para tiempo indetermidado,
fuese avisado porel vendedor; enfin, cuando sinhaberse fijado
plazo para el pago, se ha verificado la tradicion. Y auncuando por
el no pago del precio de la compra no haya incurrido el compra-
dorendemora , porque tiene motivos Hítimos
para detenerel
importe , porejemplo á causa de una CN iccioneminente , de-
be sinembargo pagarlos intereses legales, y no puede librarse de
esta obligacionsino consignando judicialmente el precio.
2. Debe reembolsaral vendedorde las impensas que este
ha hecho para la conservacionde la cosa desde la conclusiondel
contrato.
5. 388. 3. De las acciones del contrato de renta.
E l contrato de n cata produce dos acciones : la una para el
vendedor, y llamada actio l'enditi; la otra para el comprador, y
llamada actio emti. Ambas sonacciones directas , y su objeto es
el cumplimiento de las obligaciones que el contrato de venta pm–
duce , sea. de pleno derecho , sea segunlos convenios particula-
res (ex pacrs adfectis 5SS. 41 8 y 419).
S. :389. E. De la rescision de la venta.
L a venta se rescinde :
. Porel consentimiento de las dos partes
(mutuo dissellyll),
sino ha recibido todavía su ejecucion.
2. A
peticionde uno de los
contratantes.
(a) Cuando se ha estipulado el derecho de separarse del con-
trato durante cierto plazo de tiempo.
(b) Cuando uno ú otro de los contratantes
ha sido perjudica-
do enmas de la mitad del valor&cesio ultra dialidium c/wrinis),
es decir,
silo que ha recibido , no
valia
la mitad de lo que ha da-
do ( 1 ) .
E l perjudicado puede reclamarla rescisiondel contrato,
pero
el demandado tiene la
eleccionde dejarrescindirla venta
ci
de repararla lesion(2). Cesa el beneficio de la lesionenorme
(1) Voet, Comm. ad Parid lib.
XVIII, tít. 5,1. 5, piensa de olro modo
encuanto al comprador.
12;
Const. 2, C. IV, 44, comparada conla Const. 8, C. HM . rrscrip-
los no hablanmas que del vendedor, enla practica sonestensivos no s 'la-
mente al compradorsino á todos los contratos onerosos.
236 'ELEMENTOS
cuando se ha renunciado
á él expresa ó tácitamente, cuando un
testadorha mandado venderuna cosa porunprecio determinado
enel caso de una
emtio spei y enfin, enlas ventas públicas.
S. 390 . 11.
Del contrato de arrendamiento de locacion con-
duccion.
N otion.
E l contrato de arrendamiento (locatio ct en/ah/dio) es uncontra-
to, pormedio del cual alguntocata. , arrendadorpromete darel
disfrute y uso de una cosa, ó de prestaruntrabajo, ó haceruna
obra,
conductor, á otro, arrendatario, porunprecio determinado (alqui-
ler, arrendamiento , salario, etc.). E s perfecto este contrato, y de
consiguiente existenlas obligaciones, que de él proceden, desde
el momento enque los contratantes se hanconvenido enla cosa
y enel precio de arriendo, á no serque hubiesenacordado redac-
tarlo porescrito.
S. 391. B. De las especies de alquiler óarrendamiento.
E l contrato de arrendamiento se divide conrelaeioná su obje-
to enlas especies siguientes :
A. Arrendamiento de las COS(1S (locatio et calducho), estas co-
sas puedenser:
1. M uebles ó predios urbanos (pr(rdia urbana); eneste caso
el alquilerse llama
inquilinato y el arrendatario inquilino.
2. Predios rústicos, y entonces el alquilertorna el nombre de
arrendamiento de tierras , ó simplemente arrendamiento , y aquel
á quiense arrienda el predio, el de
colono ó arrendatario (colonu.s.j.
13. E l alquilerde obra (locatio et conducto operarum) , que e s
d e d o s e s pe c i e s :
1. Cua n d o un c r i a d o ó un a r t e s a n o pr o me t e ha c e r un a o b r a
po r . c i e r t a pr e n d a .
2. Cua n d o a l g un o pr o me t e ha c e r un a o b r o po r un a r e t r i b u-
c i o n d e t e r mi n a d a (locatio et calducho s. redel/10o operis), el que pa-
ga el precio, es al mismo tiempo
tocatnr operi• y conductor opera–
/11M :
el que emprende la obra,
conductor, .5' . redemptor operis y lo-
' catum operarum (S. 381).
S. 392. 1.
Del alquiler de las cosas.
á. De su objeto.
Do s c o n d i c i o n e s s e r e qui e r e n pa r a e l a l qui l e r d e l a s c o s a s : un a
cosa que fo r ma s uo b je t o , y e l pr e c i o d e l
alquiler (n'emes pensio)
que s e pa g a po r e l us o y e l d i s fr ut e d e e s t a c o s a .
1. To d a c o s a mue b l e ó i n mue b l e , c o r po r a l ó i n c o r po r a l , pue -
DEL DERECHO ROMANO.
 
237
d e fo r ma r e l o b je t o d e l a l qui l e r ; pe r o e s me n e s t e r que n o s e c o n -
s uma po r e l us o (1) ; pue d e un o a r r e n d a r t a mb i e n l a c o s a a je n a
c o r n o l a s uya ' pr o pi a .
Cua n d o e l i n qui l i n o ó e l a r r e n d a t a r i o a r r i e n d a á s u-v e z l a c o s a
a l qui l a d a , l o que pue d e ha c e r , n o ha b i e n d o c o n v e n i o que l o i m-
pi d a , ha c e un a s ub l o c a c i o n ó s ub a r r e n d a mi e n t o
11 (sud.ocat,o et sub-
conductio).
2. E l precio del alquileró arrendamiento debe reunirlas mis-
mas cualidades que el del contrato de venta (S. 367). Debe, pues,
consistirenuna suma de dinero determinada : sinembargo, enel
arrendamiento de una cosa que produce frutos, el precio puede
consistirenuna parte de los frutos; el arrendatario que dá una
cuota de la recoleccionse llama colonus partiarius.
S. 393. 2.
De las obligaciones de las partes contratantes.
á. De l a s o b l i g a c i o n e s d e l a r r e n d a d o r .
E l contrato de arrendamiento de las- cosas somete á los con-
tratantes á obligaciones recíprocas: enefecto, desde el momento
enque el contrato es perfecto, sonresponsables de toda culpa y
de la custodia de la cosa, no debiendo repararse solamente el da-
ño causado porcaso fortuito (2).
Pero el arrendadorestá particularmente obligado :
1. Aentregaral arrendatario la cosa para el uso á que está
destinada ,á dejársela durante todo el tiempo del arrendamien-
to esta regla sufre excepcion, cuando el arrendadortiene nece-
sidad de usarde la cosa alquilada para sí mismo ó para su finnilia,
lo cual puede probar, O cuando la casa reclama reparaciones urjen-
tes , ó cuando el inquilino hace mal uso de la cosa alquilada (3), ó
cuando deja pasardos años sinpagarel alquiler.
2. E l arrendadordebe garantiral arrendatario el uso y el dis-
frute de la cosa arrendada, y conservársela durante el tiempo del
arrendamiento ental estado, que el arrendatario pueda hacerde
ella el uso á que está destinada.
(1) Porejemplo; fr. 12, ,. 2, D. VII, 1: «usufructuarias vel ipse frui
eare, vel alliifruendam concedere , vel tocare, vel vendere potes.» Fr. 9. 1. 1;
fr. 25, 1. 1, D. XIX, 2; fr. 66, D. XXIII, 3. Sinembargo, las servidumbres
reales no puedenarrendarse sinel predio á que pertenecen. Fr. 44, D. XIX, 2.
(2)
Const. 1, 28, C. IV, 65. Cpr. 1. 5, J. 111, 21 (25); fr. 25, 1. 7,1).
XIX,
2; fr. 5, 1. t5, D. XIII , 6; fr. 9, 1. 2, D. XIX , 2. 1. ¿e hr ,
teoría de la culpa,
p. 118. Ilasse, de la culpa, p. 4-92. Cuando enel arrendamiento de unpredio
rústico el arrendatailo recibe el ganado que pertenece al mismo, baja la con-
dicionde que al concluirse el arrendamiento, devuelva unganado del mismo
valor(contractas socidw) , llega á serpropietario del ganado, y sufre como
tal la pérdida fortuita.
(3) Const. 3, C. IV, 65. Pero esta Const. no habla mas que de rasas alqui-
ladas, y no se estiende á los predios rústicos dados enarrendamiento. ti. L .
M enclien, De jura expellendicolonos oh supervenientem necessitatern.
He l ms ,
1 . 1751 , i n opuse. n a b o , 1770 , n úm. 15. 
235 ELEMENTOS
3.
E nfin, el arrendadordebe, cuando no hay convenio en
contrario , pagarlas cargas públicas á que está afecta la cosa (1) ,
reembolsaral arrendatario porlas impensas necesarias que ha
he-
cho enla cosa.
S. 394. h. De las obligaciones del arrendatario.
E l arrendatario tiene el derecho de usarde la cosa , y de per-
cibirsus frutos, cuya propiedad , sinembargo , no adquiere sino
porla percepcion.
Porotro lado está obligado :
1. Apagarel precio del arrendamiento convenido enlos tér-
minos fijados. Sinembargo , sillegase á perecerparte considera-
ble de los frutos porcaso fortuito antes de la percepcion, tiene el
derecho (le exijir, no existiendo convenio que prescriba lo con-
trario , una disminucionproporcional (le los arriendos ; pero des-
pues de la percepcionsonenteramente los frutos (le su cuenta y
riesgo.
2. N o puede abandonarla cosa arrendada antes de transcur-
rirel tiempo fijado, á no serque porcircunstancias particulares
no le sea ya permitido usarpacíficamente de la cosa arrendada.
3. E stá obligado á restituirla cosa al arrendadoral concluir
el arrendamiento.
S. 395. C. Como acaba el arrendamiento de las cosas.
E l arrendamiento de las cosas acaba:
Porel transcurso del tiempo convenido. Sientonces se reno-
vase inmediatamente sea de una manera expresa tácita , se ve-
rifica una relocatio. L a tácita relocaciontiene lugar, cuando el lo-
catario el arrendatario continúa usando de la cosa arrendada,
despues de transcurrido el tiempo del arriendo , conconocimien-
to y sincontradiccionporparte del arrendador. E l nuevo arren-
damiento está sujeto á las mismas condiciones que el arrenda-
miento fenecido , y sinada se ha convenido, silas costumbres
locales nada handeterminado , la duracionde la tácita relocacion
de unpredio rústico es siempre de unaño , y la de unpredio ur-
bano continúa hasta que una de las partes renuncia á ella.
2. Cuando cesa la propiedad del arrendador, que no era mas
que temporal , el arrendatario que conocia, al contratarel arren-
damiento , esta circunstancia , no puede entablarninguna accion
de resarcimiento contra el arrendador,
3. Cuando el arrendadorvende la cosa, y no ha estipulado
(1) E l derecho romano considera la obligacionde alojará los militares co-
 
mo una 
"
carua real que d e b e s o po r t a r e l a r r e n d a d o r . F r . 3 , 13, , L , 4;
fr . 11, D. L, 5. Co us t . 5,9, C. XII, 4l . Po r otro lado considérase á la obli-
gacionde mantenery alimentará los soldados alojados como una carga per-
sonal impuesta al inquilino, V. G hia( , Comm. 17.a pa n . , 10 51 
DEL DERECHO ROMANO.  239
conel
c o mpr a d o r l a g o r i t i n ua c i o n d e l a r r e n d a mi e x i t o . El c o mpr a -
d ór e n e fe c t o n o e s t á o b l i g a d o po r e l c o n t r a t o c e l e b r a d o e n t r e e l
a r r e n d a d o r , y e l a r r e n d a t a r i o ; pue d e , pue s ,
expulsará e s t e 'úl t i -
mo , á qui e n que d a s a l v o s ud e r e c ho pa r a r e c l a ma r d e s ua r r e n -
d a d o r e l r e s a r c i mi e n t o d e d a ño s y pe r jui c i o s . Po r , o t r o lado el ar-
rendatario no está absolutamente obligado á continuarsu contra-
to conel compradorde la cosa, sial hacerla venta, el arrendador
no le ha cedido al mismo tiempo el derecho que resulta del con-
trato. Pero el arrendamiento de las cosas no concluye porla
muerte de ninguna de las partes contratantes á no haberse es-
tipulado así expresamente.
S. 396. 2. Del alquiler de las obras.
A. De s uo b je t o .
L a obra que enla
locatio et conductio operarum forma el obje-
to del contrato , debe serlícita y tal , que pueda recibirunpre-
cio determinado 5 es decir, que se pague ordinariamente como sa-
lario y no como honorarios (1). L os mismos principios que he-
mos establecido al hablardel arrendamiento de las cosas , se
aplicanal precio del alquilerde obra que se llama tambienma-
nuprecium.
S. 397.
b. De las obligaciones de los contratantes.
Así como enel alquilerde las cosas las dos partes sonrespon-
sables de toda culpa y de la custodia de la cosa , no lo son, sin
embargo , del caso fortuito.
1. Siuncaso fortuito imposibilita entodo ó enparte la pres-
tacionde la obra , el conductor está obligado á pagarel salario
prometido , á no serque el caso fortuito ocurra enla persona del
que ha prometido su trabajo, el cual no puede entonces reclamar
su salario,.
2. E l daño causado porcaso fortuito enla empresa de una
obra es jeneralmente de cuenta y riesgo de aquel , para quiense
ha emprendido el trabajo. Pero esta regla tiene excepciones.
(a) Cuando el empresario responde del caso fortuito.
(b) Cuando el daño resulta de unerrorenla confeccionó de
undefecto enlos materiales (  operis).
(e) Sise ha emprendido una obra bajo protesta de aprobacion,
y ha sucedido el dai
^ o antes de esta aprobacion.
(d)
Cuando se confecciona y entrega porpartes una obra,
aquellas partes que no hansido aunentregadas y acep-
tadas.
(e) Cuando el que encarga la obra ó los materiales que el tra-
(1) Fr. 5, 2, D. XIX , 5. «Ta l e . fa c t um e s s e deben, quod loraríjsolet.»
2.
l ¡)
 
ELEMENTOS
bajadorno debe volversino segunsu especie; enefecto, el al-
quilertoma eneste caso la naturaleza de préstamo (1).
S. 398.
e .
Como acaba el alquiler de obra.
E l contrato del alquilerde obra concluye:
1.
Cuando una sola obra forma su objeto , porsu conclusiou.
2.
Cuando se compone de una serie de servicios de la misma
especie ,
porla muerte de aquel que debe hacerla obra , y porel
transcurso de tiempo convenido. Pero entonces puede verificarse
igualmente una relocacionexpresa O tácita , siel trabajadorcon-
tinúa haciendo la obra despees del lapso de tiempo determinado.
L a tácita relocaciondura hasta que una de las partes renuncia
á ella.
3.
L a empresa (le obra acaba , cuando está hecho el trabajo
O concluida la empresa , O cuando muere antes el empresario , en
cuyo caso puede verificarse tambienla relocacion.
S. 399. C.
De las accesiones que nacen del contra/0 de alquiler.
E l contrato de alquiler, sea de cosas ó de obra , produce la
accionlocatipara el arrendador, y la accionconducti
para el ar-
rendatario. Ambas sonacciones directas , y tienenporobjeto el
cumplimiento de las obligaciones que resultandel contrato. E l lo-
catario ó inquilino, conexclusiondel arrendatario , tiene tambien,
cuando ha cumplido sus obligaciones , el interdicto de migra/a/o
contra el arrendador, que no quiere permitirle salirconlos mue-
bles y todo lo que le pertenece (ca' l'ectis et Mutis).
S. 40 0 . [11 . Del contrato enfitéutico.
E l contrato enfitéutico (contractus emphyteuticarius) es aquel,
pormedio del cual uno de los contratantes se compromete á en-
tregarunfundo corno enfiteusis , y el otro á pagarun, cánon(S.
295). Porunlado este contrato tiene !micha semejanza conel con-
trato de venta , y porel otro conel contrato de arrendamiento,
así es que los jurisconsultos romanos handisputado mucho acer-
ca de siel contrato enfitéutico era una venta ó unarrendamiento.
Zenonle declaró uncontrato particular, y Justiniano confirmó
esta decision. E s además perfecto corno la venta y el arrenda-
miento, porel solo consentimiento de los contratantes, y tiene
porefecto obligara l propietario á entregarel fundó al enfiteuta,
que porsu parte está obligado á pagarel cánon. E ncuanto á los
casos fortuitos , la ley prescribe que la pérdida total del fundo de-
be serde cuenta del propietario , y la pérdida parcial del enfiteuta.
(1) F r . 31, D. i b i d . Cua n d o e l mi s mo t r a b a ja d o r d a e l ma t e r i a l , e x i s t e ma s
b i e n un a v e n t a (e mt i o e t venditio),
ó un a l qui l e r d e o b r a (l o n a ° e t c o n d ue t i o
o pe r a n n u), fr . 2 1 ;„. fr . 22, 1. 2 , i b i d .
DEL DERECHO ROMANO.  
241
Pero puedensepararse de esta regla las partes pormedió de'con-
y enios escritos.
L a accionque nace del contrato enfitéutico que se concede
al enfiteuta contra el
dominu • emphyteuseos,
a s í c o mo á e s t e c o n -
t r a e l e n fi t e ut a , y que po r a mb a s pa r t e s e s un a a c c i o n d i r e c t a , s e
l l a ma ho y
actio emphyteuticaria.
S. 40 1. IV. Del contrato de sociedad,
A. N ocion.
E l contrato de sociedad (societas)
es uncontrato consensual,
pormedio del cual se reunenmuchas personas (socii) conunob-
jeto comany lícito, y acuerdanlos medios á propósito para lo-
grarlo. E s perfecto porel solo consentimiento y acuerdo de todos
los socios (1).
§. 40 2. B. De las especies de la sociedad.
1. Conrelacioná su objeto , la sociedad está destinada á pro-
ducirganancias (societas gurestuaria), ó no lo está. E nla prime-
ra especie los socios puedenconvenirse eninvertirenprovecho
comuntodos sus bienes gananciales y todas sus ganancias ó una
parte solamente de estos, ó el beneficio que resulta de unsolo ne-
gocio
2. Conrelacioná su objeto la sociedad es universal , cuando
abraza todos los bienes de los socios , ó
particular, cuando es co-
mununa parte de sus bienes ó una cosa individual (3). E neste
último caso los socios puelenhacercomunla propiedad de la
misma cosa, ó solamente su uso: las consecuencias de estas dos es-
pecies sonmuy diferentes (4).
3.
E nuna sociedad universal , los bienes comunes debensub-
venirá todos los gastos y deudas de sus individuos ; cualquiera
otra sociedad porel contrario no está obligada mas que á las deu-
das de la sociedad , y de Ili11 0 1111 modo á las deudas particulares
de los individuos que la componen.
S. 40 3. C. De la.s. relaciones que existen entre los socios.
L as obligaciones que existenentre los socios envirtud de su
contrato, sonlas siguientes:
(1) Fr. 
pr. D. XVII, 2. hay diferencia cutre socidas y C.3712.110111,i0
incidens. Y. el fr.
31, D. i
(2) Es
preciso no entenderesto sino de
la adquisiciononerosa. Fr. 7,
13,
D. XV 11 , 2.
(3) Pr. .1. III,
'25 (26); fr. 1 , , D. XVII, 2. En
la sociedad de todos
los bienes las adquisiciones lucrativas de sus individuos tomadas individual-
nienie lleganá serigualmente comunes. Fr. 3,
 1, D. ibid.
(1) Fr. 58, pr. 
ibid. G lück , Cmion, 15.a pul.,
p. 397. y Un autor
es do que es mene
stera lmiliren
toda sociedad encaso de duda
una copropiedad de las cosas aporladas porlos socios.
:31
242 
ELEMENTOS
1.
Cada socio debe aportarla parte que ha prometido (1). E s-
tas partes puedenseriguales ó desiguales , y consistirencosas,
e n
dinero entrabajo ó enindustria (2) ; pero tanto esta como el
trabajo no debenserilícitos (3) , y el que lo presta á la sociedad,
debe hacerlo
como socio y no como criado.
2.
L as utilidades lo mismo que las pérdidas debenrepartirse
entre todos los socios y enporciones iguales excepto cuando el
contrato designa la parte de cada uno, ó untercero imparcial está
encargado de designarla (4).
3.
E l socio que administra los bienes ó una parte de los
bienes comunes, es responsable de toda culpa, y debe emplear
enellos el mismo celo que ordinariamente desplega ensus propios
asuntos (5); está obligado á darCuenta de su administracion,
debe á la sociedad los intereses del capital que él ha empleado en
su propio provecho ó que ha entregado demasiado tarde, pero
encambio tiene el derecho de exijirde cada individuo el reembol-
so de las sumas , que ha gastado de su propio peculio enbenefi-
cio de la sociedad.
L a accionque cada socio puede entablarcontra otro para el
cumplimiento de todas estas obligaciones, y que es siempre una
acciondirecta, se llama
actio pro socio.
Cada asociado tiene ade-
más contra el otro el
bene • cium competentiaf,
es decir, que porlas
cantidades que ha quedado debiendo á la sociedad , no puede ser
apremiado sino hasta la competencia de sus recursos (in quantum
facere pote.s1).
S. 40 4. D. De las relaciones de los sócios con los extraños (6
L os compromisos de los sócios conlos extraños sonlos si—
cimientes :
1. Cuando todos los sócios hancontratado conuntercero, ea-
(1) F r . 52, 1. 8; fr. 73, D. XVII,
2. E l que nada aporta a la sociedad,
y participa sinembargo de las utilidades, es considerado corno donatario res-
pecto de los demás socios. Fr. 5, 1. 2 , 1). ibid.
(2)
Fr. 5, 1. 1; fr. 71, pr. D. XVII, 2. Con:t. 1. a , C. IV, 3,7.
(3) Fr. 57, D. XVII, 2; fr. 70 , 1. últ., D. XL VI, 1.
(4)
G ayo III, 149, 150 , 1. 1, 2, 3, J. III, 25 (26); fr. 6; fr. 29, pr.; fr. 76,80 ,
D. XVII, 2. G lück, CoMm. 15.a
parí. , p. 40 6 y sig. AVanR eciten,
L, 29., D. pro socio. L . B., 1824. E l convenio, por, medio del cual tino
dedos socios adquiere todas las ganancias, el
y 'otro soporta todas las perdi-
das (societas leonina),
no puede existircomo sociedad sino solamente como
donacion. Fr. 29, 1. 2, D. XVII, 2.
(5) Fr. 72, D. ibid. , últ. , J. III, 25 (gw. L reltr,, Teoría de la culpa,
p. 169. Ha s s e s , De la culpa,
p. 318. E l dolo irnpritne enel socio que lo co-
mete la nota de infamia,. Fr. 1; fr. 6 , 6, D. III ,
2. Siperece porcaso for-
t'ido un a cosa, c uya
propiedad pertenece ftla sociedad , debensufrirla pérdi-
da todos sus individuos; sino es comun, solamente aquel á quienpetIenece.
Fe. 52, 1. 3, 4; fr. 58, pr : 1. 1, D. XVII, 2.
(6) L auterbaely, de »donan
obligóHarte qute oritur ex conventione ruin
extraneis finita: ensus 'Dtspitt. juras vel. III, p. 20 . G. E. O eltze Pr. qua-
tenle áridiolisóciate
debitiihlinsoliclunt tenéaritur.
Heinrstad , 1781. G lück,
11. wpa r t . , p. .
DEL DERECHO ROMANO.  243
da uno de ellos_ no puede enje n e r a t r e c l a ma r s i n o s upa r t e y po r -
c i o n , á n o s e r que los, demás asociados le'hayan' . 0 4, sus poderes,
o que la obligacionsea iiís9/1
^
uni, 'Del mismo móad,' - eada
So c i o
n o pue d e e n je n e r a l ,
sinoestá O bligado in'•ó/iditrn; Serderhanda-
do , ora sea durante la sociedad, ora despues de Indisolucion,st.
no porsu parte y porcion.
2.
Cua n d o t o d o s l o s s o c i o s ' DO hancontratado porsí mismos
con
untercero, es menesterdistinguirnuevamente:
(a)
Siel administradorde la sociedad ha contratado para ella,
él Solo tiene el derecho de litigar; los socios no puedenintentar
ninguna accionpara su parte y porcion, sino cuando él les ha ce-
dido stis derechos (ex jure cesso ) ; el tercero puede demandarin
solidum á los asociados pormedio de la accionexercitoria ó insti-
tutolVa.
(b) Siuno de los socios ha hecho uncontrato conunextraño,
los demás no tienenderecho de demandará este porsu parte y
porcion, sino cuando handado &denal socio contratante, ó han
ratificado el contrato , ó hanhecho conél una sociedad universal;
encualquierotro caso no queda á los demás asociados otro recurso
que repetircontra su consocio. Porotro lado , el socio contratante
se obliga insolidum conel tercero, y los demás asociados no pue-
denquedarobligados porsu parte y porcionsino porla prueba
de una versio in rem.
S. 40 5. E. 1)e la (livolucion de la sociedad.
L a sociedad se disuelve :
1. Porel consentimiento de todos los sócios.
2. Porla renuncia de uno solo de ellos, siempre que
no se ha-
ga entiempo indebido ó conla mala intencionde apropiarse él
solo alguna utilidad, que la sociedad hubiera adquirido O ).
3. Porla muerte de cualquiera de los socios; eneste caso co-
mo enel anteriorqueda i1almente disuelta la sociedad entre los
demás asociados (2).
4. Porel transcurso del tiempo porque se constituyó la socie-
dad, ó porhaberterminado la operacionque constituía el objeto
de la sociedad.
5. Porla pérdida de su objeto.
6. Porla confiscacionde los bienes de alguno de los socios, o
(1) 4J. III, 25 (26j; fr. 63,10 ; fr. 6.1; fr. 65, L .
3, 6, D. XVII,
2. N o puede estipularse
 ne habeatu. ' .r , fr. 1.1, D. 
sobre las consecuen-
cias de la renuncia indebida ú fraudulenta. Y . el 1. 4, . 1.
cit.;
1). ¡bid. 
fr. 17, §. 1,
D
(2) • 5 , J. III, 25 (26). Sidespues (11 la muerte de unsocio continúan
1°s tiernas,
ó silos
herederos de unsocio difunto continúanla operacion, la
sociedad debe considerarse como renovada. Fr. 37, D. XVII, 2. L es herederos
del adquierentodos los derechos del mismo, y debenpagartodas las
deudas que aquel !labia contraido'conla • sociedad. Fr. 65, §. 9; fr. 9; fr. 35;
fr. 10 ; fr. 63, 1. 5, D. ibid.
2. 44 
ELEM. ENTOS
cuando hay concurso entre sus acreedores, á no serque su impo-
sicionsocial no consista endinero sino entrabajo ó industria. L a
disolucionde la sociedad no tiene influencia alguna sobre los de-
rechos de los extraños.
S. 40 6. V. Del mandato.
A. N ocion.
El ma n d a t o
(mandatum) es uncontrato consensual pormedio
del cual se encarga alguna persona de hacergratuitamente una co-
sa enbeneficio de otro. E l primero se llama
mandatario (manda-
tarias), el segundo
mandante (mandans). Debe serlícito el nego-
cio que el mandatario se obliga á desempeñar, y que es el objeto
del mandato. N o es permitido prometerunsalario al mandatario,
pero el mandante puede prometerdarhonorarios enremunera-
cionde los servicios que el mandatario le ha prestado. Sinem-
bargo no se requiere esta condicioncomo el precio del alquilerde
obra.
S. 40 7. B. De las especies d( mandato.
1. Conrelacioná la persona
encuyo beneficio se verifica el
mandato , es ordinario (mandatum simplex)
cuando el negocio
que constituye su objeto, interesa al manClante , y cualificado
(mandatum qualificatum) , cuando
tiene porobjeto el interés de un
tercero. E l que eneste caso encarga el desempeño del negocio, se
llama mandator.
E nfin, siel mandato tiene porobjeto el interés
mismo del mandatario , este se llama procurator irr rent ces-
sionarius 5
cuando el mandante le cede uncrédito contra unterce-
ro ( S. 333) ; llámase porel contrario assignatarius cuando el
mandante le encarga simplemente que reciba de untercero el pa-
go de alguna cantidad que se le debia.
2.
Conrelacional objeto, el mandato puede abrazartodos
los negocios del mandante, ó unjénero de negocios, ó unnego-
cio particular. E nlos dos .primeros casos el mandato es jeneral
(mandatum generale),
enla tercera es expecial (mandatum ye-
3. Co n r e l a c i o n á l a forma , • e l . ma n d a t o e s expreso ó tácito. E s-
te último ocurre principalmente , cuando sabiendo que otro ad-
ministra nuestros asuntos , no nos oponemos. L a ratificacionque
damos á unnegocio que alguno ha hecho pornosotros sinha-
bérselo encargado. y sinnuestro conocimiento, tiene para él los
mismos efectos que el mandato expreso.
4. L os corredores (pi.
oz enatce),
de que nos servirnos para ar-
reglary cóncluirl o s .
asuntos comerciales., sonenr e a l i d a d . un a . e s -
pe c i e -pa r t i c ul a r d e ma n d a t a r i o s . Re c i b e n je n e r a l me n t e un pr e c i o
po r •e l c o r r e t a je , l l a ma d o
pró.venetieum ,
y son5
cuando-las dos
partes hanempleado su ministerio , testigos irrecusables enel ne- 
DEL DERECHO 110 24kNO.  245
g o c i o que ha n c o n c l ui d o ; s i po r e l c o n t r a r i o , un a s o l a pa r t e s e ha
s e r v i c i o d e él pue d e i n v o c a r s e s ut e s t i mo n i o c o n t r a él l a ,•pe r o
jamás enfavory de e l l a . '
S. 40 8. C.
De las obligaciones de los contratantes entre sí.
E l mandato produce dos especies • de obligaciones ; las unas
existenentre los mismos contratantes , y las otras entre l o s
tratantes y los terceros conquienes el mandatario ha contra-
tado.
1. L as obligaciones del mandatario respecto del mandante
sonlas siguientes:
(a) E stá obligado á desempeñarel negocio de que está encar-
gado esinforme á su mandato y enpersona propia (1).
(b) Debe entregaral mandante todo lo que ha adquirido'por
medio de la ejecucionde su mandato , rendirá este finuna cuen-
ta, y pagarlos intereses de las cantidades' que ha percibido y em-
pleado ensu propio provecho, ó que ha retardado restituir.
(c) E nfin, es responsable de la culpa y de la diligentia.
2. Porotro lado el mandante está obligado:
(a) Adaral mandatario los honorarios que le ha prometido, á
reintegrarle conlos intereses de todas las impensas que ha hecho
para el cumplimiento del mandato , y aunque no haya logrado
sinculpa suya el resultado que se esperaba.
(b) Alibraral mandatario de todas las obligaciones que con-
trajo porel mandato.
(c) L e es responsable de toda culpa , sinembargo no está obli-
gado al perjuicio, que el mandatario experimenta porcaso fortui-
to, pero incurre porel dolo enla nota de infamia.
3. L a accionque resulta del mandato que una de las partes
contratantes tiene contra la otra , se llama actio mandati. Es direc-
ta,
cuando el mandante la dirije contra el mandatario , es
con-
traria (contraria)
cuando este la intenta contra el mandante pa-
ra el cumplimiento de las obligaciones que resultandel con-
trato (2).
S. 40 9. D. De las obligaciones del mandante respecto de los ter-
CerO Scon quienes el mandatario ha contratado.
E l mandante y el mandatario no sonconsiderados mas que
como una sola y misma persona , enlo que concierne á las obli-
gaciones contratadas conlos terceros. E l mandante tiene , pues,
(1) 1. II, J. 111,
26 (21); fr. 27 , 1. 2 , fr. 5, pr. L
D. XVII 1. «Dili-
genterlines mandancustodiendisunt.» Fr. 8, J. ibid; fr. 3 ,
 2 ; Ir. 4, fr.
5 , 1. , ; fr. 36 , 1. 3 ; fr. 41 , 46 . D. i b i d . So b r e e l d e r e c ho d e s us t i t u-
ciondel mandatario : fr. 8, 1. 3 , D. ibid ; fr. 28, D. 111 , 5.
(2) 1. 28, J. IV, 6. W. C. B. Wingens, Diss. de artione maudati directa
I.. , 180 7.
2,111 
ELEMENTOS
respecto al asunto contratado porel mandatario conuntercero
una accionútil , contra este último , á quienigualmente compe-
te contra el mandante. E l tercero puede tambien, mientras dure
el mandato , demandaral mandatario que ,posee los bienes del
mandante ; pero no puede hacerlo despues de la extinciondel
mandato, á no serque el mandatario haya contratado ennombre
propio , ó afianzado porel mandante, ó haya traspasado los limi-
tes
del mandato.
S. 410 . 
Como concluye el mandato.
E l mandato concluye:
1. Porel consentimiento de las dos partes.
2. Porla muerte de una ú otra.
3.
Porla revocacionhecha porel mandante.
4.
Porla renuncia del mandatario ; pero enambos casos la re-
nuncia no debe verificarse entiempo indebido.
JI. O BL IG AT IO N E SQUE R E CO N T R AHU
S. 411. Nocion y especies.
E nmuchos convenios no basta el consentimiento recíproco,
para produciruna obligaciony una accion, sino que es necesario
además que una de las partes dé á la otra alguna cosa , porla que
esta deba darle otra. E sto es lo que los romanos llamaban
obliga-
/lo re contrahitur; los modernos handado á estos convenios el
nombre de contratos reales. Hay algunos contratos de estos , que
entre los. romanos tienenunnombre particular
(proprium nomem),
. y los cuales producenuna accion, que lleva el mismo nombre. Hoy
se les . llama contratos nominados ( contractus nominati), y tienen
siempre. porobjeto hacerrestituirla cosa dada. O tros no tienen
entre los romanos nombre particular, y no producenmas que una
accionjeneral pne:vcriptis verb/s. Hoy se les dá el nombre de
con-
tratos innominados (contractus innominati), y tienenporobjeto
una prestacionrecíproca. Comunmente precede á los contratos
reales unconvenio, que los prepara .
(pactunc antecedens), que e s -
t r i v a e n e l s i mpl e c o n s e n t i mi e n t o , y que e n t r e l o s r o ma n o s n o pr o -
duciancomo. simple pacto ninguna accion.
DE L O SCO N T R AT O SN O M IN ADO S.
412 ., 1. bel préstamo de C071 sumo.
pitYtáMo de dónIuM 3 (mittuz i;n' eivditte) e s un Co n t r a -
t o r e a l , po r me d i o d e l c ua l d a mo s á o t r o un a s uma d e d i n e r o , ó 
• ,• •
n t i mul t i 141/4MM.  147
.  .
' ' ` V) Cié
un a c a n t i d a d d é otros c o a s tiiiijiblég
'
conAje, . , a n s érir7
le su propiedad y
conlik'dóitdi'ciónde ee ieltiO r4otro binó
enla misma especie y' calidad
(rem in
generé g. 'in eadem
Mate et qualitate).
S. 413. B.
De los 'efectos del préstamo de C ~Unto.
E ste contrato no es sino perfecto porla entrega de la cosa,
que puede, sinembargo , hacerse
brevi maitu. L os efectos del
préstamo perfecto de consumo son:
1. E l que recibe una cosa enpréstamo, adquiere su propie-
dad. De consiguiente solo el que es propietario del dinero ó de la
cosa ,
que forma el objeto del contrato (1), y que puede disponer
libremente de ella, puede darla enpréstamo.
2. E l que recibe la cosa prestada, está obligado á restituirla
enel tiempo indicado; pero como debe volverla enla misma can-
tidad y cualidad, es responsable de los riesgos y peligros de la
misma cosa.
3. L a accionque compete al prestadorpara reclamarla vestí-
tuciondel préstamo , se llama
actio mutui ó concha() certi ex mu-
tilo, se entiende que la persona que recibe el préstamo, debe ser
capaz de obligarse.
4. E l deudorque dilata la restituciondel préstamo, debe pa-
garjeneralme.nte los intereses: excepto eneste caso, los intereses
sonesenciales enel 'contrato. Jamás debensubentenderse, sino ser
convenidos de antemano; el préstamo eneste caso se llama fr-
nu.s ópecunia fcenebris.
S. 414. a . C. Del Senadoconsulto macedoniano.
Una disposicionparticulardel senadoconsulto macedoniano
prohibe á cualquiera prestardinero á unhijo de familia sinel
consentimiento de su padre, bajo cuya patria potestad se halle.
E l que infrinjiendo esta disposicion, presta á unhijo de familia
puede serrecusado, cuando intenta su accionde restitucion5 por
medio de la exceptio Seti macedoniani
tanto porel hijo de familia
que llega á serporla muerte del padre , ó porla emanci-
pacion, como porel padre mismo (2). Pero este senadoconsulto
se limita á negaral acreedoruna accion, al mismo tiempo que de-
(1) 1. 2 , J. II , 8; fr . 12; fr . 19 , 1. 1 D. XII , 1. Si e l que ha d a d o e n
pr és t a mo , n o e r a pr o pi e t a r i o d e l a c o s a , e l pr e s t a d o r n o pue d e l l e g a r á s e r i o
poreste motivo,
pe r o l o s e r á s i s e jun t a o t r o mo t i v o a l pr és t a mo ; c o mo po r
ejemplo , si
c o n s ume d e b ue n a fé l a s c o s a s r e c i b i d a s , ó l a s me zc l a c o n l a s s u-
ya s . En e s t e c a s o e l que a n t e s e r a pr o pi e t a r i o d e l d i n e r o , n o t i e n e l a a c c i o n ,
inutiu , s i n o un a c o n d i c i o n d e r e s t i t uc i o n d e i g ua l c a n t i d a d , c uya c o n d i c i o n s e
llama condicho Juventiana.
F r . 111. 2 ; fr. 19, 
t; fr. 32, D. XII , 1;
fr. 78, D. XLVI , 3.  L. Conradi,
11, 1.
 
conditio quce est in L. 32,
D. de reb. cred. Mari). , 1773.
(2) Fr. 1 , pr. D. XIV , 6 , 4, J. IV , 7. So l a me n t e s e a pl i c a a l dinero
¡)retado (mutua pecunia); , pero n o e s n e c e s a r i o , c ua n d o d e o t r a s ,,c o s a s t e t r a -
ta , lile se haya eludido la ley (in franileni leáis), fr. 3, 1. 3, D. ibid.
248 E L E M E N T O S
ja subsistirla obligacionnatural. Así es que el hijo
 el padre ,
el fiadorque pag
a la deuda, nada tienenque repetirporla m—
(litio así como el acreedorpuede siempre oponerla com-
pensacion.
A. Sinembargo , hay casos enque niel hijo niel padre pue-
deninvocarla excepeiondel senadoconsulto macedoniano, y son
los siguientes:
t. Cuando el padre consintió el préstamo , ó lo ratificó des-
pues. Consiente tácitamente cuando, sabiendo que su hijo toma
dinero prestado , no se opone al préstamo.
2. Cuando el padre confía á su hijo al cuidado del magister
navi.s. ó cuando le ha dado unpeculio para comerciar,
y el hijo contrae unempréstito para este solo objeto.
3. Cuando se ha empleado el empréstito enbeneficio del pa-
dre, y este se ha aprovechado de él, á cuyo caso pertenece tam-
bienel enque ha servido el empréstito para cubrirlos gastos , á
que el padre estaba obligado, y el enque el hijo ha empleado el
dinero prestado enrescatará su padre del cautiverio de guerra.
4. Cuando ha servido el empréstito para pagarotra deuda le-
jítimamente contraida.
s. Cuando el hijo era soldado al tiempo de contraerel em-
préstito.
G . Cuando el prestadorcreía de buena fé que el hijo era sui
juri•.
7. E nfin, cuando el préstamo es nulo eh sí, ó cuando el
prestadorpide la restitucionporentero porcausa de minoría.
B. Hay otros casos enque el hijo de familias solo no puede
invocarel ,beneficio del senadoconsulto macedoniano , y sonlos
siguientes:
1. Cuando al contratar, ha declarado falsamente sersui//cris,
y el prestadortenia motivos suficientes para creerverdadera esta
asercion.
2. Cuando posee bienes de que puede disponerlibremente, en
cuyo caso debe responderconestos mismos bienes; porejemplo,
sitiene unpeculio castrense ó cuasicastrense, ó unpeculio adL
-venticioextraordinario(S. 559a,b).
Cuando, al llegará. serx111furis se ha reconocido y ratifica-
do expresa ó tácitamente el empréstito que. habla contraido.
tácitamente toda la deuda, cuando al llegará ser,S111
principia á pagarla, ó dá camelan, y tambiendando una prenda
engarantía de la deuda.
S. 415. b . D. Pecunia traieditia.
L a regla, porla c ua l el préstamo es de cuenta y riesgo de la
persona, encuyo favorse hace , desde el momento enque lo ha
recibido, sufre e x e e pe i o n enel caso de la pecunia trajtetaia. En --
t i én d e s e 'po r e s t a pa l a b r a un pr és t a mo e n d i n e r o d e s t i n a d o á e m-
DEL DERECHO ROMANO.  249
b a r c a r e s pe c i e s ó me r c a n c ía s que e l d e ud o r ha c o mpr a d o ; e l a c r e e -
d o r e n e s t e c a s o c o r r e e t r i e s g o d e l a pér d i d a d e s d e e l d i a d e l a s a -
l i d a d e l b uque ha s t a qúe l l e g a á s ud e s t i n o (1). N o sonesenciales
los intereses eneste contrato; pero cuando se conViene enellos,
se llaman
ftenui nauticum; así que puede el acreedorá causa del
peligro que corre y de la duraciondel tiempo, exijirintereses mas
subidos que los ordinarios, pues puede pedirhasta el doce por
ciento.
S. 416. II. Del conzodato.
A. No c i o n .
E l
comodato (commodatum) es uncontrato, pormedio del cual
una de las partes entrega á otra una cosa no funjible (2) para
servirse de ella sinretribucion(3) , conla obligacionde devolver
la cosa
(in .specie) despues que se ha servido de ella (4). E l que
presta para el uso, se llama eommodans comodante, el que reci-
be el comodito,
commodatarius , comodatario (5).
S. .117 . B. De sus efectos.
1. De las obligaciones del comodatario.
E ste contrato obliga al comodatario :
1. Acuidarconel mayoresmero de la cosa prestada, y es
responsable de toda culpa , pero no del caso fortuito (6).
N o puede emplearla cosa sino enel uso que se ha conve-
nido darle : enel caso contrario comete un Iiirtum usas, y es res-
ponsable del daño ocasionado porel caso fortuito.
:3.
E stá obligado á restituiral comodante, y sinque pueda
rehusarla, la cosa in .specie despues de haberhecho uso de ella.
(1) Dig. XXII, 2. Cod. IV , 33. N ov. 10 6, 110 . M .  lludtwalker,, De
fa, nore . nautieo.
L eodici, 1829. G lück, Comm., 21 , 1139, 11'13.
(2) Fr. 3, 1. 6; fr. í, I). XIII , 6. «N onpotestcommodariid , quod usa
COU.S1111iitur, nisiforte ad pompa))) vel ostentationen(pis accipiat.» Comun-
nienle el objeto del comodato es una cose. mueble; pero puede lambienser
inmueble. Fr. 1, 1. 1, I). ibid.
(3)
Porque cuando se promete unprecio, toma la naturaleza de locador)
co ^ duccion, 2. J. III, 14(15).
(-I) E l que recibe la cosa prestada , no se hace corno enel IMIt104,11 propie-
tario de la cosa, 1. 2, J. cit.; fr. 9,
D. XIII , 6. «M emo commodando reirfa-
eitejes , Cuicummodat.» E sta es la razon, porque no sonde su cargo los
riesgos Y peligros.
(5)
E ntre los romanos se llamaba :
qui commodatum aceepit, d
tanibien;
is eui commodata res est.
Fr. 3 , 1. 2; fr. 5, 1. 2, D. ibid.; fr. 1, 10 ,
D. XLVII , 2.
(6) 2, J. 
1• (15); fr. 5, 2, 9, D. XIII,
6. Sinembargo, hay ex-
cepciones , cuando así se ha convenido , ó cuando el cornodante ha prestado
la cosa porsu interés exclusivo (sua
causa). Fr. 5 , j. 10 ; fr. 10 , 12; fr. 18,
pr. ibid. E l comodatario tampoco está oblIgado á indemnizaral comodante el
deterioro que la cesa experimenta porunuso regular. Fr. 23, ibid.
1 eoría ele tu culpa, p. 160. llasse, De la culpa, p. 497.
32
ÉL E M -ÉN T O S
5O
. 4.
Sihay muchos comodatarios , la ley establece una manco-
munidad entre ellos , tanto para la conservacionde la misma co-
sa, como para la reparacionde los peducios.
5. L a accionque compete al comodante contra el comodatario
para el cumplimiento de sus obligaciones, es la acciondirecta del
comodato
(actio commodati directa).
S. 418. 2. De las obligaciones del comodante.
tL i
 
Porsu parte el comodante tiene tamhienobligaciones que
 
1I'I
cumplir: 
i.I2,
1. E njeneral no es responsable mas que de la culpa lata.
 
li
2.
Debe dejarla cosa al comodatario, hasta,que este haya he-
cho de ella el uso convenido.
3.
E nfin, debe reintegraral comodatario de las impensas que
 
,,
 
haya hecho para conservarla cosa, pero solamente entanto que 
lii
no sonniordinarias, niimportantes. Al cumplimiento de estas
lli
obligaciones puede apremiarle el comodatario pormedio de la ac -
cloncontraria de comodato (actio commoda/i contraria). e`'
S. 419. TI]. Del depósito.
A. N ocion.
E l
depósito (depositutn) (1) es uncontrato pormedio del cual
se entrega á alguno una cosa, para que la guarde gratuitamen-
te (2). E l que recibe el depósito, se llama dpositarius 5 , deposita-
rio (3); el que deposita porel contrario, deponens, depositor,
d e -
po s i t a d o r . Cua n d o a l g un o e s t á o b l i g a d o po r n e c e s i d a d á d a r á g ua r -
d a r á o t r o un a c o s a , e l d e pós i t o t o ma e l n o mb r e d e d e pós i t o n e c e -
s a r i o (depositara miserabitc).
S. 420 . B. De sus efectos.
1. De las obligaciones del depositario.
E ste contrato obliga al depositario :
1. Aconservarla cosa. N o puede jeneralmente niservirse de
ella niusarla, excepto cuando se le concede esta facultad , sea ex-
(1) §. 3, J. 14(15). Di g . XVI, 3. Cod. 1V, 34. Pa ul , II, 12. Co l !.
Le g . Mo s a i c a , t ul . X. Do n n e a u, Co n n n . civ., lib. XIV , c . 9. Gl i i c k,
Co mm. , 15. a pa r t . , 1. 938y sig., X. F . de Harveng, Diss. de depósito. Lo -
v a n , 1826.
(2) Fr. 1, pr. D. XVI,, 3. «Depositurnest, quod c us t o d i e n d um a l i c ui d a -
t um e s t . » Ll áma s e t a mb i e n eommendatum. F r . 186 , D. L , 16. Po r que s i s e
ha pa g a d o un precio , llega á seruna locacionconduccion. Fi'. 1 , 8,
D. XVI , 3.
(3) F r . 1, 36, n,ibi.d . Ai g un a s v e s s e llama tambiende este modo el
que hace el depósito. Vr . 7;
,
1. :3, ibid.
1AL DERECHO BOULIVO.  . 2 51
.
presa ó tácitamen'te Cuando.a cosa d e po Oa d a 110 . . fundible,
e l
depósito toma la naturaleza del contrato de locaélón–conducción,
ó del comodato, segunque se paga ó n ó porel uso que de ella se
hace. Cuando porel contrario el depósito consiste enuna suma de
dinero, es preciso distinguirtres casos:
(a)
E l primero, enque el depositario ha pedido el uso del depó-
sito, que toma entonces la naturaleza del 1/211i1111111,
desde e l mo me n -
to enque se le ha concedido el uso.
(b) E l segundo caso, enque el depositario no ha pedido el
uso del depósito; pero el depositadorlo ha autorizado motu propio
á emplearel dinero : el depósito se convierte entonces enmutuum,
desde el momento enque el depositario se aprovecha de esta au-
torizacion.
(e) E nfin, el tercercaso que.es aquel, enque el depositario
ha recibido simplemente el dinero,
ut tantum redderet. E l depo-
sitario adquiere poreste medio tácitamente la facultad de usarde
la cosa ; el depósito no se convierte enmutuum , y conserva la
naturaleza del depósito; esto es lo que le ha hecho llamareneste
caso depositum irreAiulare (1).
2. Cuando el depósito no toma la naturaleza de otro contrato,
el depositario no es responsable mas que del dolo y de la culpa la-
ta; sinembargo, el dolo lleva consigo la infamia.
. E l depositario está obligado á restituirla cosa al depositados
tanpronto como este la reclama, ó aquel que el depositadordesig-
na. Así que ningunconvenio puede restringirla facultad, que este
tiene para reclamarla cosa entodo tiempo.
•. E l cumplimiento de todas estas obligaciones está garantido
porla acciondirecta del depósito (acero depositi directa), que el
depositadorintenta contra el depositario.
S. 421. 2. De las obligaciones del depositador.
Porsu lado este está obligado á ,arantiral depositario , y en
este supuesto es responsable:
1. De la dilipwria,
porque todas las ventajas del contrato son
para él.
2.
Debe además reintegraral depositario de las impensas que
este ha hecho para conservarla cosa , ó que su restitucionha ne-
cesitado.
E nfin, el depositario puede demandarle enjuicio para
obligarle á que cumpla estas obligaciones , pormedio de la
accion
contraria de depósito
(actio Ihpositi contraria).
422. C. Del secuestro.
E l secuestro es una especie particularde depósito, que con;is-
(1) Fr. ^ , 1 , X V I, 3; fr. fi, D. XIX , J. C.
Je s n i Ar , qw!stio
juris
c o n t r o v e r s i a udentar depositara irrequlare. L ips. , 1775.
2 52 
ELEM E N 'ros
te enel depósito y algunas veces enla ad rninistracionde una co-
sa,
bienporque es contenciosa ó porcualquiera otra causa , á fin
de que se restituya á aquel, á quienel juez le concede, ó á quien
pertenece, cuando cesa el motivo del secuestro (1).
E njeneral el secuestro no puede verificarse sino conel consen-
timiento del poseedorde la cosa (sequestrum voluutarium);
pero en
casos excepcionales y pormotivos particulares puede tambienel
juez mandarlo contra la voluntad del poseedor(seque.s. trum nece-
ya/Mili). Conmucha frecuencia toma el secuestro la naturaleza de
otro contrato, lo que ocurre principalmente. cuando se dá al que
recibe la cosa ensecuestro, igualmente la administracionó el uso
de la cosa. L a accion, que resulta del secuestro, se funda tambien
sobre esta distincion.
E nefecto, siel secuestro consiste enunverdadero depósito
dá lugará la acciondenominada
sequestraria;
pero siporel con-
trario se presenta bajo la forma de locacion–ciinduccionó de man-
dato , produce la accionlocatis el
condueti : Ómandall sequestraria.
S. 423. IV. Del contrato (le prenda.
A. De las obligaciones del acteed6r.
E l contrato de prenda (pignus, contractus pitmoratitius). E l con-
trato de prenda tiene lugarcuando damos una cosa al acreedor
para segiridad de su crédito. E l acreedorse obliga al recibirla
prenda •:
. Arestituirla cuando se le ha satisfecho su crédito.
2. Aprestarla diligentia y la custodia: no puede servirse de
la prenda, sino entanto que le está concedida esta facultad; en
caso contrario es responsable del daño que resulte del caso for-
tuito.
3. E l deudorpuede reclamarel cumplimiento de estas obliga-
ciones, después de haberpagado al acreedor, pormedio de la ac-
cionpignoratitia
directa (2). L a prescripcionde esta accionno co-
mienza á corrersino desde el momento,, enque se ha pagado al
acreedor(3).
(1) F r . 110 , D. L , 16; fr. 5, 1, 1; fr. 6; fr. 17, pr. D. XVI, 3; fr. 9, 1. 3,
D. IV, n. Cod. IV, I. La cosa puede sermueble (5 inmueble. O rdinariamente
el secuestro se presenta enlas cosas contenciosas; pero puede hacerse lambiera
respecto á las cosas que no estanenlitijio; porejemplo, enel caso de una dote
que el 'alarido empieza á disipar. Fr. 22, 1. 8, D. XXIV, 3. L as personas pue-
densernt ialmente sometidas á una vijilaneia particular, porejemplo: fr. 1,
§. 10 , D". XXIV, 4; Fr. 3 , , 6 , D. XLIII, 30 .
(2) V. la nota 13, p. 218. C. N . Schlichtkrull , Anactio pignoratitia di-
recta contra tertium possessorem instituí quea t. G ryph , 1171. Abr. Br a c k,
Díss. de actione Aignoratitia contra tertium pignoris possasorem compe-
tente et nos Coffipetente:Giess. 1786. G. 1 P. G . Freseillus , Di s §:
d'e pignora-
titia actione adoersus tertium reí oppignoratce possessorem non competen-
te 11e i d e l b , 1811.
(3) F r . 9 ,, §. 3, 5 ", T. Co n i t . 10 , 19, C. IV , 24. C. F . Vo i g t , 
DEL DERECHO ROMANO.  258
S. 424. B.
De las oblisnciones del deydor.
E l deudorporsu parte estáobligado á, garantiral a c r e e d o r t o -
d a c l a s e d e pér d i d a s :
 • 
• ,
1.
En e s t e s upue s t o d e b e r e s t i t ui r l e l a s i mpe n s a s que ha he c ho
pa r a l a c o n s e r v a c i o n d e l a c o s a , a s í c o r n o pa r a l a s me jo r a s e g e w-
c i a l e s , s i n o s o n s upe r fl ua s .
2.
Es r e s po n s a b l e d e l d o l o y d e l a c ul pa (1) , po r c o n s i g ui e n -
te tambiendel caso , enque dá enprenda al acreedorla cosa de
otro , que no le era permitido retener, quedando obligado pores-
te hecho fraudulento á reparartodo el perjuicio que ha causado.
3.
E nfin, la accionque compete al acreedor, y que tiene por
objeto reclamarel. cumplimiento de estas obligaciones, se llama
actio pignoratitia contraria.
B. DE L O SCO N T R AT O SIN O 311AADO S.
S. 425. I.
Yodo,' (le los contratos inontinados.
Además de los contratos de que hasta ahora nos hemos ocupa-
do, enlos cuales la obligacionse contrae porla cosa ( re ) , hay
otros muchos que se contraenigualmente porla cosa , pero que
enel derecho romano no tienennombre particular;
no producen
una acciondeterminada , sino solamente una accion
prwscriptis
verbis. fi oy se llamancontratos inominados.
T ienenporúnico objeto alcanzaruna prestaciondeterminada
encambio de lo que se ha dado ú prestado, y puedenreducirse
á la fórmula,jeneral : prwsto prwstes ó á las cuatro siguientes:
rto ut (les, ut finjas. ut des , , Meio ut ¡arias. Cada una de
estas fórmulas puede recibirmodificaciones muy diferentes , y te-
nerigualmente porcausa la omisionde unhecho. E ntodos estos
contratos la obligaciony la aceionno tienenlugar, sino cuando
una de las dos partes ha hecho ó dado (2).
S. 426. Ir. De la naturalez a de los contratas /nominados.
Hay una particularidad enel derecho romano , que merece
fijarla atencion, y es que los contratos inominados formados por
la dacionde una cosa , admitiande derecho un 
pwnitendi
Conon. de prwscriptione octionis noratiticp. L ips., 1791. M ousson,
Diss.
de prwscriptio^ e octionis pignorotitfir, directw. T ubing., 1796.
(I) Arg. J. III, (15';: «Quia pig
nus utrinsutie gratia dataretde-
nitor¡s el creditoris. „ Fr. 1, 2 ; fr. 31 ; 36,D. 
E xcepto cuando
emperra la cosa pormedio de untercero , encuyo caso solamente es responsa-
ble (lel dolo y (le la colínlata. Arg. 4, .1. cit.; fr. 5, (• 2 , 1). 6.
( 2'1 Fr. , • 2 , , 15. Es t o explica la razonporque u '
irgue unsimple pacto
,
li rPe tion nna,on), tanpronto como una de las partes lo ejecutaba ,
era consi-
rkrado como contrato inorninado, y producia una accion.
Const. 1 , C. V ,
2 54 
E L E M E N T O S
decir, que el que habla dado alguna cosa á otro, que se habla
obligado á daró prestará su vez una cosa , tenia la eleccion, por
todo el tiempo que este no habla cumplido su compromiso , de di-
rijircontra él , para llevará cabo la obligacion, una actio prws-
c;iptis
verbis , ó separarse del contrato. E sta segunda eleccionle
daba el derecho de repetirlo que habia dado porla caldillo causa
data causa non secuta, ó como tambiense la llama, caldillo ob
causam datorum (1).
S. 427. HL De las e.specie • de los contratos inominados.
A. De la permuta.
E ntre los contratos ¡nominados es menesterseñalarparticu-
larmente los que siguen:
E l contrato de permuta, pormedio del cual damos una cosa
encambio de otra (2). T iene mucha afinidad conel contrato de
venta , entérminos que le sonaplicables los mismos principios
que rijenenmateria de venta ; sinembargo , enla permuta la
tradicionconfiere la propiedad , aunque el que recibe la cosa , no
haya dado porsu parte lo que habla prometido. Hay tambienla
diferencia de que enla permuta cada uno asegura serpropietario
de la cosa que dá , y que hace al otro realmente propietario,
mientras que enla venta el vendedor, sino vende á sabiendas la
cosa ajena, no está obligado , sino desde el momento enque el
compradores despojado judicialmente de la cosa comprada.
S. 428. B. Del contrato de estimacion.
El contrato de estimacion (contractas wstimatorius)
consiste en
dará alguno una cosa para venderla, á finde que él dé porella el
precio fijado ó la misma cosa. E l revendedorno se hace propie-
tario de la cosa, pero corre los riesgos y peligros, ora sea que
haya prometido entregarel precio determinado ora que haya su-
plicado al otro que le dé la cosa para revenderla. L a accionprws-
m'Os verbis ,
que tiene porobjeto el cumplimiento de este contra-
to , está acompañada de la denominacion(estimatoria ó de ceso.-
mato (3).
S. 429. C. Contractus suffragii.
E l contractos sulfrcip,Vi es aquel 5 pormedio del cual damos al-
Dig. XII, 4; fr. 3, 2 ; fr. 5 , pr. 1. 3, 4. D. ibid.; fr. 5, 1. 1, 2; fr.
, D. . XIX, 5; fr. § 1). •XIX , 4. Const. 1 , C. Y , 14. Doneau , L'oran?.
XIV , 20 , 224. G . Wwebter, Doctrina de conditione causa data causa
nOnsecuta in contr. innom. T ubing. 1122. G . .1. Bruce, Ad tit. Pand. de
conditione causa "data Mula nonsecada. L ugd. DM .1827.
(2) n i g . XIX, 4: Cod. IV, 61; fr. 5, 1. 1, D. XIX. : 5. G . G . vanJacten,
Selecta de pacti. s,ét corargctibus, in primis autent
de porniutatione
ning , 18Q8. G ilick..(*O nyn18.a parí. g. .1068 , 74.
(3) F r . I , 0 %. D. X1X-;:t .
DEL D41Eçi l . 0 110 31AINO, 
2A,5
gula cosa. á 1.1,11, cortesano
1 pa r a que inter‘ ceda, conel PnIngipe.
Se permite e s t e c o n t r a t o ,  
e n a n d o l ps funciones, del que r e -
,
e x c e pt o
G ibe le obljigan 
y
á hacerestas dilijenciaS,5 cual* l e t r a t a , d e l
• •
 t,
nombramientode un, empleo público.
111. VE 13110 R UM DBL I^ AT IO .
S. 430 . De la estipulacion.
L a
verborum obligatio que se formaba porla observancia de una
o-.1b atio v erbis contrahitur);
solemnidad verbal
(solemnibus eerbis, 1,1*,
era ,
de tres especies enel antiguo derecho romano: la dicho dotis
(S. 520 ), la promissio operaran, jurata á liberto jacta y la estipula-
cionjeneral ; enel derecho de Justiniano no queda mas que la es-
tipulacion. E ntiédese porella todo convenio que se forma porme-
dio de una demanda verbal dirijida sobre la prestacionde una
cosa ó de unhecho determinado y poruna respuesta verbal y
afirmativa dada inmediatamente despues de la demanda y corres-
pondiente á esta última. Semejantes estipulaciones erantanto mas
frecuentes é importantes entre los romanos, cuanto que cualquie-
ra simple. promesa no producia ninguna accionsino cuando es-
taba revestida de las formas de la estipulacion.
L a estipulaciondaba lugará la accion Stipulatu, y cuando
se. determinaba la especie del objeto que debia darse producia la
comidió certi.
IV. L IT E UAnum. oBL IG AT io.
S. .131. 1. Nocion de la obligacion
ksí como la obli<Yacionverbal se fundaba enuna solemnidad
verbal , del mismo modo la obligacionescrita estaba basada sobre
una solemnidad literal
(contrahitur literis
oblatio). E nel de-
recho antiguo se contaba entre las obligaciones literales el
nomi-
na facery,, et
transeribere, ¿tsí
como tambienla .,) -fityypha (1). E stas
obligaciones literales del derecho antiguo no existenenel de Jus-
tiniano ; sinembargo , tienenlos Caracteres siguientes de las obli-
gaciones literales del derecho nuevo , que difierende ellas ente-
ramente. L a simple remisionde unquiró ,_ “ rafo (cautio
chírogrci-
phron)
no constituye porsí misma una obligacion, pues exijo ade-
mas que se haya verificado la daciondel objeto (numerado seu
P.o.)
L a aecionintentada porel acreedorCnvirtud de su quiró-
grafi) puede serrechazada porla excepcionde no haberse recibido
aquello , de que uno
se ha declarado deudor. Sinembargo , cuan-
do el que da el
quirógrafo,
aunque no haya recibido aquello), de
que 1-'e
ha confesado deudor, deja (horade cierto tiempo este re-
(11) Acerca de la
obligac.ion literal del onligoo derecho , y. Ciceron ,
pro
nosei o c. 1, 5;
pro
Cl uentio, e. 14, 30; be officiis 111, i, ad A uicum,
C.
1$.
2:,G  
ELEMENTOS
conocimiento ennimios del que lo ha recibido , el quirdgrafo solo
produce despues del transcurso de este tiempo una obligacion;
desde este momento el deudorestá obligad() á pagar, no porhaber
recibido , sino porhaberse confesado deudorporescrito. T al es la
obligado?r literal del derecho de Justiniano ; y la accionque pro-
duce , se llama
conditio ex ehirogTapho (1). Pero es muy impropia
la denominacionde contrato literal
ó
de contrato quirografario
(cota/actas chirographarins) ,
que los modernos le handado.
S. 132 . De los casos en que interviene la obligado?? literal.
A. E nel caso de préstamo.
L a oblig
acionliteral tal como existe enel derecho nuevo, se
presenta enmateria de préstamo. E l que reconoce pormedio de
unquirógrafo deberá una persona una suma determinada, que
esta le ha prestado, no puede durante
dos años serdemandado
envirtud del quirógrafo ; así que cuando durante este espacio de
tiempo el portadordel quirógrafo intenta la accion
mutui
es re-
chazado polla excepcion
non numeral( e pecunia? y como esta ex-
cepcionenrealidad no es mas que una litis contestacionnegati-
va, el acreedordeberá probarporotl•os medios , que ha conta-
do realmente las especies. Así que el que ha dado el quirógrafo,
sino ha recibido el dinero , y sino ha suscrito
donan&animo,
podrá reclamarsu reconocimiento durante dos años, intentando
la caldillo sine cansa (2). Pero despues de este lapso de. (los años,
que enel menorno principia á correrhasta el momento de su
mayoría, el suscritorestá obligado al pago, siendo indiferente
que haya realmente recibido el .dinero ó rió : el quirO grafo llega á
serobligatorio para él , y la causa de su obligacionno es porque
ha recibido, sino porque ha confesado haberrecibido del poseedor
del quirógrafo la suma que esta escritura menciona ( non re, sed
literis obligatur); enfin, puesto que despues de transcurridos los
dos años, importa poco que haya recibido alguna cosa no puede
admitirse la prueba de que enrealidad nada ha recibido (3).
S. 43:3. B. En el caso de la dote.
Semejante obligacionliteral se presenta igualmente enel caso
(1) Acerca de la obligacionliteral enel derecho romano v. Inst. II1, 21.
(u). Co d . IV, 30 . Do n n e a uColom. ad tít.. Cod. IV, 30. Gl ü'Ck , Comm.
12. 8pa r t . , §. 786, 788.
(2) Co n s t .  . 1.  C. IV, 30 . Co n s t . 4, C. 1V, 9. Ha yme d i o s
de per-
pe t ua r l a e x c e pc i o n non numerata? pecanice.
(3) hi s t . . . 41132 (22), i n fine. Const. 8, 14, pr . C. 1V, 30 . M uchos autores
opinande d i fe r e n t o . r n o d o , sobre todo Un t e r ho l zn e r . Pe r o l a Co n s t . 14,pr . c i t . ,
d i c e ' expresamente: 'cosed bufa solum b i e n n i um c o n t i n uum,. ut e n e l a ps o
malo
mo d o que r e fa Il i o n 14i a n e r a l l e ^ e c un i wi n t r o d uc i po s s i t . » Cpr . l a No v . 10 0 ,
c a p. 1.
DEL DERECHO ROMANO.  
257
e n que s e ha pr o me t i d o pe r o n o d a d o un a d o t e (dos cautaá
sed non
numemta)., E nefecto, cuando unesposo confiesa haberrecibido,
sea pormedio de uncontrato de matrimonio (in instrumentis dó-
talibus), ó bienenunquirágrafo, una dote que no se le ha
entregado, puede así como su heredero rechazarla accionde res-
titucionde la dote porla excepcion
dotis
cauta? sed non nume-
ratw;
este derecho le compete durante unaño , siel matrimonio
ha durado menos de dos años, y durante tres meses , si
ha du-
rado
mas de dos años pero menos de diez. Puede igualmente re-
clamardurante este espacio de tiempo la restitucionde su qui-
rógrafo. T ranscurridos estos plazos, del mismo modo que siel
matrimonio hubiera durado diez años , el esposo y su heredero
no puedenya intentarla
querela, ú oponerla esceptio dotis cauta>
sed non numeratw; está obligado á restituirla dote, que ha con-
fesado haberrecibido porescrito, auncuando así no haya suce-
dido
(literis obk.ratur). Sial contraerel matrimonio, era todavía
menor, la ley le concede doce años para intentarla accionde no
haberrecibido la dote prometida, y encaso de muerte durante
este plazo, su heredero mayortiene unaño , y su heredero me-
norcinco desde la disoluciondel matrimonio, para intentarla
querela, Uoponerla esceptio non numerarte pecunia?.
T ranscurrido
este plazo, está obligado á restituirla dote que se le 'labia pro-
metido (1).
T IT UL O II.
.1.) E L O SPACT O S.
s. -1:3V1. Nocion . 1- especies de pactos en jeneral.
Los 'metas' (pacta) eranentre los romanos convenios que no
producianmas que una obligaeionnatural y una excepcion, Si n
dar ilmiáSá Una ((mai. non habent cau,swrn cipiletn) (2).
Pero d.espues se dió a muchos pactos la misma fuerza que á las
obligaciones civiles, y desde entonces se distinguieronlos pactos
enpacta ninfa, que no producianmas que una excepcion, y en
pacta non anda s. t'estilaa, que dabanlugará una accion. Por
0 11. 0 lado el derecho civ iI prohibió ciertos convenios, los declaro
nulos y sinefecto, y no solamente no podianproducirtina ex-
cepcion, sino (Ille Se podía pormedio de la conditio indebiti re-
petirlo que ya se 'labia pagado (S. -1 -I-13). Alos pactos que
(1) L a N ov. 10 0 deroga
á l a Consl. 3, C. V , 15 , s e g un l a c ua l l a pierda
rxreplin dotis cauta! sed
non nuineratrn era en todos los casos admisible
un año despees [le la disotncion del
mairbrwnio; esto es lo que se deduce cla-
ramente de la Nov. 100 ¡net' . comparada con las palabras del cap. 1: «nrc an -
num d(rntrs.,) Ghia , (' arana
95. a parí., 1. 123^ . Otros pretenden que la
N ov. 10 0 no habla mas que de la querela Bo l i s n o n n ur n e r a t x pe c un n e , yl a
c. 3 c¡f .
de la exce»tio dotis non nunieralw.
(2) Fr. 7,1, D. II, 14. «duda [nicho obligationem non parir , sed parir
9 exceptioneTn..11pr. 41, ibid.; 3, 9, J. IV, 13; fr. 13, 19, pr. D. XII, 6.
Cowl, 5, C, IV, 31. Const. 10, C. II, 3. V. mas arriba los 1 1. 332, 303 a.
258 E L E M E N T O S
pr o d uc i a n un a a c c i o n , y d e l o s c ua l e s n o s o c upa r e mo s a ho r a ,
pe r t e n e c e n l o s
pacta adjecta, los
pacta leKitima y los pacta pr«
toria.
PACT AA.D.1 UT A.
S. 435. 1. .,Yocion.
L os
pacía adjecta
eranenel derecho romano los que se agre-
gabaná los contratos de buena fé (contractas' bon«.? fidei) desde el
momento enque estos se celebraban, formaban, parte del
mismo contrato, y podía perseguirse su ejecucionpormedio (le
la accionproducida porel contrato mismo. Comunmente se mo-
dificanporestos convenios accesorios las consecuencias que pro-
\
(luciría Ldetrail
naturaleza legal del contrato itur
contractui 
- ); fre
cuentemente tambiense arreglanpuntos, que no seríanuna con-
sectiencia jeneral de la naturaleza legal del contrato (adjicitur con. -
tractai) (1).
S. 436. 2. De las especies de los pactos apnyulos a los con-
tratos.
E ntre los convenios accesorios que producencambios y mo-
dificaciones enlos contratos, se cuentan:
. E l pactum pioniite.svos
pormedio del cual el vendedorde
una cosa se reserva underecho de retracto conpreferencia á
cualquiera otra persona, enel caso enque el compradorreven-
diese la cosa. Pero para poderejercereste derecho, el vendedor
debe hacerlas mismas ofertas, y presentarlas mismas condicio-
nes que 'el tercero (2).
2. E l pacto de retroventa (pactum de renmendendo) , porme-
dio del cual el vendedorde una cosa se reserva, despues ó du-
rante cierto tiempo, el derecho (le rescatarla.
3. L a in diem addictio ,
cuando se conviene enconsiderarla
venta como no sucedida, sidurante untiempo determinado se
presenta uncompradormas favorable, óenque no sea válida, si
durante cierto tiempo no se presenta compradormas favorable.
4. El pactum reservan domini óreservatw Arpothecw, porme-
dio del cual el vendedor, acreedordel precio (le la venta, se re-
serva la propiedad de la cosa vendida hasta el pago del precio,
consigue una hipoteca sobre la cosa para. garantía del precio.
5. E l pactum de non prwstanda evitione,
pormedio del cual
se libra al vendedrarde la obligacionde la garantía.,
6. El pacto comisorio (pactara COMIlliS071.1111 ólex commisoria),
cate es unconvenio, envirtud del cual uno de los contratantes
(1) 'r . 7, 1. 5; 6, D. II, 14; fr . 72, pr . D. XVIII , I. De a quí l a r e g i a :
pacta dant legem contractui.
(2) F r . 75, D. XVIII, I; fr . 21, 1. 5, D. XIX, 1. Pl a ype r s o n a s que t i e -
n e n e s t e d e r e c ho d e
r e t r a c t o d e pl e n o d e r e c ho , po r e je mpl o , e l
d ue ño d e l e n -
fi t éus i l l (dónifiivagehtphytélueos).
Co n s t . á , C. IV , 1)6.
DEL DERECHO ROMANO.  269
que d a l i b r e d o •uo b l i g a c i o n , s i e l o t r o n o c umpi e l a , s t l ya e n - e l
t i e mpo d e t e r mi n a d o . Es t e c o n v e n i o pue d e a c o mpa ña r á t o d o s l o s
c o n t r a t o s á e x c e pc i o n d e l d e pr e n d a e n que e s t á pr o hi b i d o
(S. 316).
7. El pactum displicentice 5pormedio del cual cualquiera de
los contratantes ó ambos se reservandurante cierto tiempo el de-
recho de separarse del contrato.
8. L a anticresis, que Se presenta enel contrato de prenda, y
de la que ya hemos hablado enel S. 315.
9. El pactum de non alienando
que prohibe al adquirente de
una cosa enajenada enfavorde una persona determinada (1).
IIPACT AL E G IT IM A.
S. 437. Arocion . de los pactos lejitimos.
L os pactos lejítimos (pacta legitima) eranconvenios, á los cua-
les porexcepcionañadió el derecho civil de los emperadores una
accion(2). Además otros muchos convenios se cuentanen. el nú-
mero de los pactos lejítimos, como, porejemplo, el pacto de do-
nacion(paca/in clonationis)
y la promesa (le una dote hecha por
simple pacto.
S. 138. I. De la donacion.
A. N ociony especies de donaciones.
L a donacion (donatio) es una liberalidad, pormedio de la
cual transferimos , sinserá ello forzados , la propiedad de una
cosa á otro que la acepta (3). .E stlibemlitas nullo jure co,1;.ente
(recipiente!), Acta.
L as personas que intervienenenla donacion,
Son: el donador (donan • donator) y el donatario (donatarias). L a
donacionse divide endonacion (donatio inter vivos), y
endonacioná
causa de muerte
donatio mortis causa 5 segunque
es inmediatamente irrevocable , ó no llega á serio sino hasta des—
pues de la muerte del donadorde untercero. Hablaremos aho-
ra de la donacionentre vivos , dejando para el s. 737 la explica-
clonde la donacioná causa de muerte.
S. 439. B. De la donacion entre vivos (4).
1. ¿Quin puede hacer
' y
 une donacion entre giros?
(1)
Vr.
75, D. XVIII, 1; fr. 21, 3. 5, I). XIX, 1. Const. 3, C. IV, 6. II.
Corran' . Diss. parto de non alienando. Tribintz, 1789.
(2) Fr. 6, D. 11.
«Legitima. conventio est , tinte lege aliqua confirmo-
nr: et ideo itderdunt ex parto actio ' tascan'
. , vel tollitur,
, quotiens lee ve!
senatusconsulto adjnvatur.» No se trata aquí de los pactos lejítintos que te-
nia!) PM' erecto
exlinguir una obligacion de pleno drrecho.
(3) 1 , J. 11 , 7; Ir. 29 , pr.
 XXIX; 5; fr. n2,
D. 4, 17. «Donar' vi-
detur, quod millo jure coag
enteconceditur.» Fr. 38, D. XVIII, 1.
( 4. ) Paul , SePI
• ree.
Y, Cod. The,od. VIII, 12. Inst. II, 7; D. XXXIX,
5.
Cod. 54•, 56. ' Juncal' , Coinni. V, 9; XIV, 26, 32. Stisser, Diss. de
260  
ELEMENTOS
Puedenhaceruna donacionentre vivos todos aquellos que
tienenla libre disposicionde sus bienes , y el que enjeneral pue-
de adquirir, puede tambienadquirirpordonacionentre vivos.
Pero las dos personas no debensertales, que enderecho se con-
siderencomo una sola, porejemplo , el padre y el hijo de fami-
lia (1).
S. 440 . 2. Qué cosas pueden darse?
T oda cosa que proporciona una utilidad al donatario , y que
este es capaz de adquirir, puede serobjeto de una donacion. Así
que puede transferirse pordonacionno solamente la propiedad al
donatario (2), sino igualmente concederle los derechos reales, po-
demos tambiendary cederle créditos, librarlo de una deuda, y
renunciarensu beneficio derechos adquiridos ó disputados. Por
último todo el patrimonio del donadorpuede sertambienel obje-
to de la donacion; embargo , este no puede dar, niel dona-
tario adquirirmasderecho que sobre los bienes que quedan, he-
cha deduccionde las deudas. L a donacionde todos /os bienes
(donatio omnium bonorum) no sirve jamás de base á una sucesion
universal; poresta razonel donatario no puede jamás serdirecta-
mente demandado porlas deudas del donador(3).
S. 441. 3. De las especies de donaciones entre vivos.
L a donaciones pura (donatio mera), cuando se funda única-
mente enla liberalidad del donador; es onerosa, cuando el do-
natario está obligado porsu parte á cierta prestacion(donatio non
Inera); es remuneratoria (donatio remuneratoria), cuando se hace
enrecompensa de servicios prestados ó de beneficios recibidos; en
fin, la que se hace bajo unobjeto determinado, es una donacion
sub modo.
Una y otra sonfrecuentemente actos bilaterales.
S. 442. 4. De la forma de la donacion.
1. Se g un e l derecho antiguo el simple pacto de donacionno
produce ninguna accion. L a donaciondestinada á serválida, y á
surtirsus efectos, debia hacerse enla forma de una estipulacion,
ó habersido ejecutada. L a ley Cincia (á 5 5 0 ) pr o hi b i ó i g ua l me n t e
ha c e r d o n a c i o n e s que e x c e d i e s e n d e c i e r t o v a l o r , e x c e pt o á l o s
pr óx i mo s pa r i e n t e s (4).
donat. natura et indole sec. jus 1'0 172. l i a r e , 1799. J. Y . Jo ur e t , Diss. de
donationibus inter v i v o s ex jure roni. L ovan, 1827.
(1) F r . 1, 1. 1, D. XLI , 6. Es t a regla tiene muchas excepciones desde la
institucionde los peculios. Const. , C. III, 36. Const. 6 , 2 , C. VI, 61;
fr . 31, 1. 2, 1). XXXIX, 5. Const. 17, pr. C. VIII, 51. Const. 25, C. V,
16.
(2) La d o n a c i o n d e la cosa ajena no produce mas que un t i t ul o d e us u-
c a pi o n . F r . 2 , 3, D. XLI, 6: fr. 13, pr . D. XXXIX, 6.
(3) Le ys e r c o n s i d e r a e n e s t e caso al donatario como sucesoruniversal.
(4) Acerca d e l derecho antiguo, sobre todo acerca de la ley
Cincia , v.
DEL DERECHO ROMANO.  
281
2. En e l
derecho nuevo. las c o n s t i t uc i o n e s d e l o s e mpe r a d o r e s
s uje t a r o n l a v a l i d e z d e l a s d o n a c i o n e s á muc ha s fo r ma l i d a d e s ,
pue s un a s v e c e s e x i ji a n un e s c r i t o , o t r a s l a pr e s e n c i a d e t e s t i g o s , y
o t r a s un a i n s i n ua c i o n , e s d e c i r , un a t r a n s c r i pc i o n á l a s a c t a s pú-
b l i c a s ; pe r o e s t e d e r e c ho s ufr i ó fr e c ue n t e s a l t e r a c i o n e s (1).
3. E nfin,
Justiniano
ma n d ó que e l s i mpl e pa c t o d e d o n a c i o n
pr o d uje s e un a a c c i o n , y que n o s e r e qui r i e s e l a i n s i n ua c i o n , s i -
n o c ua n d o l a d o n a c i o n e x c e d i e s e d e qui n i e n t o s s ue l d o s (solidi). L a
donacionque no ha sido transcrita, es nula entodo lo que excede
de quinientos sueldos, y el esceso , siya se ha ejecutado la dona-
cion, puede repetirse por
condictio indehiti (2).
Hay sinembargo
algunas donaciones enque se prescinde de la insinuacion, aun
cuando escedande esta suma. T ales sonenparticularlas dona-
ciones hechas conel objeto de rescatarprisioneros, ó de reedifi-
carcasas arruinadas (3) ; tales sontambienlas donaciones hechas
porel príncipe ó la emperatriz ó las que se le hacená ellos ; ade-
más las donaciones á causa de muerte, lejítimas corno legados, y
la donacionhecha á causa de nupcias (donatio propter nuptias) (4);
pero las donaciones numeratorias estánsujetas á la insinuacion(á).
S. 443. . Del efecto de la donacion entre vivos.
Una donacionentre vivos, cuando no se ha realizado, tiene
porefecto producir' enfavordel donatario una accion, para re-
clamarsu cumplimiento ; esta acciones la accionex stipulata,
cuando á la donacionha acompañado la extipulacion; encualquie-
ra otro caso es la conditio es lege 35, S. últ. C. de donationibus
(VIII, 54) (6). Sinembargo, el donadorno puede sercondenado
á darcantidad mayorde la que alcancensus medios (nisi qua-
lum lacere potest) ,
y no debe pagarninguninterés. E njeneral no
Frag. vaticana,  2G 3 , 30 2 , 311. BrummerComm. ad legem Cinchan.
Paris 1666. A. A. R udorff. Diss. de leve Cincia. Berol. 1525. E . Vander
CO ^ inn. de donationibus.
(1) Sobre el derecho nuevo v. Fray. vaticana, 249. Const. 1 , C.
T b. III, 5. Const. 1, C. l 'h. VIII, 12. Const. 25 , 33 , C. VIII , 54. A. E inert.
Diss. de donatione corain competente judice insinuanda. L ips. 180 5.
(2) Sobre este derecho de Justiniano v. 1. 2, J. II, 7. Const. 31, 37, C. VIII.
51. N ov. 52, C. 2. N ov. 162, C. 1. Acerca de la donacionde rentas anuales que
excedende esta suma; Const. 1.-1, C. ibid. Además, la donacion entre
esposos,
que excede de esta suma, está igualmente sometida á esta formali-
dad, á no serque el donadorla haya confirmado poracto de última voluntad.
Const. 25 , C. Y , (6. N ov. 127 , c. 2.
(3) C. 36 , pr. 1.
2, C. VIII, 54. N o sucede lo mismo conlas donaciones
cid
pias causas
enjeneral. Const. 19, C. 1 , 2.
(4)
N ov. 119, c. 1. L a insinuadonomitida no perjudica á la mujer, pero
puede causarperjuicio al marido. N ov. 127 , c. 2.
(5)
L a mayorparte de los autores creenque no estansujetas á la insi-
nuacion.
(6) 1. 2, J. II,
7. Const. 35. 1 últ.,
C. VIII, 54. N ov. 162, e . 1. Pe r o el d o -
natario no adquiere sino portradicionla
propiedad de la cosa dada. Const20 ,
C. 2, 3; 1, 40 , J. TI, 1.
262 
tL E M E N T O S
está obliga
do á responderde la eviccion, excepto cuando la ha pro-
metido , ó cuando á sabiendas ha dado la cosa ajena, y ha oca-
sionado poresto perjuicio al donatario.
S. 444. 6. De las causas de revocacion.
E njeneral la donacionentre vivos es irrevocable. N o obstante,
esta regla tiene las excepciones siguientes enlas donaciones pu-
ras (1).
A. Cuando excede de la porcion, de que el donadorpuede
disponer, y porconsiguiente ataca la parte lejítima de aquellos,
que tienenel derecho de pedirla (donatio inofficiosa).
E sta porcion
se determina segunla cuota de los bienes del donador, enel mo-
mento enque hace la donacion. Puede rescindirse esta donacion
inoficiosa á peticionde los que tienenderecho á la porcionlejíti-
ma ; pero no puede serlo á peticiondel mismo donador.
B. E l mismo donadortiene el derecho de revocarla donacion
enlos casos siguientes :
1. Cuando el donatario se hace culpable de ingratitud hácia
él. T ales sonlos casos, enque le dirije injurias graves, ó emplea
conél vial de hecho , ó le ocasiona una granpérdida ensus bie-
nes á consecuencia de maniobras fraudulentas, ó atenta contra su
vida, y el caso enque no cumple las obligaciones que la donacion
le impone (2). E ntodos estos casos el donadorsolo, conexclusion
de su heredero, tiene el derecho de revocarla donacion(3) ; la ley
no le concede para repetirlas cosas dadas mas que una accionper
-sonal,sinquepueda exijirsiquiera los frutos percibidos (4).
2. E l donadorpuede tambienrevocarla donacionde todos
sus bienes ó de una parte considerable de ellos , cuando habiendo-
la hecho enuntiempo, enque no tenia hijos, le sobrevienen
despees (5).
S. 445. II. Pactum de dote constituenda.
E l antiguo derecho romano no daba ninguna accionpara pe-
dirla constitucionde una dote prometida, sino cuando la prome-
sa se había hecho porestipulacionó pordicho dotis. Pero segunel
(1) "'Porque ninguna de estas causas autoriza la revocacionde las donacio-
nes remuneratorias. Fr. 25,1. 2, D. V, 3; fr. 27, fr. 34, 1. 1, D. XXXIX, 5.
(2) Cóns t. 10 , C. VIII. 56. E ste derecho de revocacianporc4usa de in-
gratitud tiene algunas restricciones, v. la Const. 7', C. ibid.
(3) El donadorpuede hacerla revocacionporcausa de ingratitud no sola-
mente contra el mismo donatario sino lambiera contra sus herederos.
(4) - Es t á e s l a r a zo n porqué los jura • in re concedidos á untercero cesan
igualmente.
(5) ál menos así es como la jurisprudencia explica la Const. 8, C. ibid., aun-
que enrealidad solo se apoya enla relacionparticulardel liberto, conel pa
trc-
no. G lphantus', Exptanatio legum codic2s. Colon, 1615, p. 487. J. F . N.
Cremers De révocandis donationibus inter vivos propter liberos superve-
nientes. 'Grtening. 1817.
DEL DERCF EO ROMANO.
derecho nuevo, el simple pacto de
dote constituenda y ha s t a l a
pnllicitatio dotis pr o d uc i a un a a c c i o n .
III. PACT A` PIL E T O R I4.
S. 446. A. Del constituto.
L os
pactos pretorianos (pacta Pretoria)
sonconvenios á los
cuales añadía el pretorensu edicto una accion. Aestos pactos
pertenece el
constituto (constitutum dehiti s. pecunice)
que es uncon-
venio, pormedio del cual se promete de nuevo lo que ya se debia.
Sila deuda ha sido contratada porel que hace la promesa, el con-
venio toma el nombre de
constitutz un pecunice propria;
siporel
contrario , la deuda es de otro , se llama constitutum pecunia:,
aliena?. L a primera tenia entre los romanos principalmente esta
ventaja; á saber: que la promesa, que al principio no producia
ninguna accion, porfia entonces serperseguida para su cumpli-
miento ex constituía; la segunda era una especie de intercesion, de
que hablaremos enel S. 440 . L a accionque se derivaba del cons-
tituto se llamaba pecunice constitutce actio.
S. 147 Delpacto de precario (1).
E l pacto de precario (precarium) es unconvenio , pormedio
del cual una de las partes concede gratuitamente al otro , y hasta
la revocacion, el uso de una cosa, ó el ejercicio de underecho.
E l que recibe la cosa , y el cual no es responsable mas que del do-
lo y de la culpa lata, adquiere enjeneral poresto la verdadera
posesionde la cosa , á no serque se hubiese expresamente conve-
nido que no tendría mas que la simple detencion. E l que da, pue-
de pedirentodo tiempo la cosa, auncuando la hubiese concedi-
do para untiempo determinado , y la ley le concede , encaso de
negativa , el interdicto de precario (S. 235) ó una accionpire,s•-
crIptis verb/s. E l pacto de precario convenido para untiempo de-
terminado se prolonga tácitamente, cuando habiendo transcurrido
el plazo , no se ha reclamado la cosa ; pero se extingue siempre
porla muerte del que recibe la cosa , sino se ha prolongado ex-
presamente.
(1) Paul. Y , 6. 1)ig. XL III, 26. Cod. VIII, 9. Doneau , Corroa.
XIV, 34.
A. C. Stockmann,
Diss. de precario. L ips., 1774. J. G . Vogel, Diss. de pre-
cario.
G tett.,1:80 . J. G . Ilickell,
Diss. de precario. Alarb., 1820 . L as opinio-
nes de los autores sobre la naturaleza del pacto de precario eslanmuy lejos
de serunánimes. Algunos lo considerancorno uncontrato inomirnado, á cau-
sa de la accion
prwscriptis verbis
que produce. Donneau,
Colma. XIV ,
Pandectas, 1. 898. O tros opinanque es uncuasicontrato, á causa
de los ir. 1, 3, D. XL III, 26, y fr. 23,
D. 1,, 17.
Cujas, Ad fr. 23 cit., y
Savign) , Tratado de la posesioit,
p. 50 9, creenque no es uncontrato.
264 
ELEMENTOS
148 
Del receptum de los electas
• de un eiajero (1).
E l posadero ó el patronde unbarco, que recibe porsí mismo
porpersonas de su servicio ensu posada ó ensu barco los efectos
pertenecientes á unviajero , contrae segunel edicto del pretor, la
extricta obligacionde responderde todo daño que los efectos pue-
denexperimentarenla posada ó enel barco, ora provenga el daño
porsu culpa , ó por^ la de cualquiera de sus criados , ó porla
de otra persona extraña ; es responsable del robo de los efectos,
pero no del daño causado poruncaso fortuito inevitable , á por
deterioro interiorde la cosa. L a accionque la ley concede contra
él , se llama actio in faenan de recepto (2). Hoy existe tambien
esta accionporanalojía contra los carruajeros y arrieros porlas
cosas de cuya conducciony transporte se hanencargado (3).
T IT UL O III.
DE L AST R AN SACCIO N E S.
S. 449. A. De la transaccion (4),
L a transaccion enel sentido mas lato es todo acomodamiento
entre dos ó mas personas sobre underecho contencioso entre las
mismas ó al menos incierto, y que tiene porobjeto hacercesar
el litijio ó la incertidumbre (5).
L a transaccion, enunsentido restricto (t • ansactio) es uncon.
venio , pormedio del cual dos ó mas personas fijanunderecho
litijioso entre ellas mismas ó porlo menos dudoso é incierto (6),
(1) Dig. IV , 9. G lück , CO M M . 6.a part., 1. 485. E l receptum arbitrii
forma tambienparte de los pactos pretorianos. Y . mas adelante el 1. 433.
(2) Fr. 3, 1. 1, 5, 1). ibid. F. G . Adler, De usu actionix de recepto quo ad
mores hodiernos. Li ps . , 1775. So b r e l a c ue s l i o n r e l a t i v a á sabersilos posa-
deros estanobligados á recibirá los viajeros, compárese el fr. 1, S. 1, D. ibid.
conel fr. un . , §. últ., D. XL VII, 5 , y T . Kermnerer. Observ. jur.
Hostochii, 1827 , cap. 2.
(3) Cpr . fr . 14, 1. 17, D. XLVII, 2. F . Ma c ke l d e y,
Diss. quatenus actio
de recepto contra aurigas et curatores mercium seu speditores competat.
He l ms t . 180 6.
(4) Ctod. T heod. II, 9. Dig. II, 15. Cod. 11, 4. Doneau Comm. ad tit.
Cod. d e t r a n s a c t i o n i b us . Vi n n i us , Tractat. de transactionibus; ensus Par-
tition. jur. civ. Ro t e r d . , 1674, p. . 993. De Lut ze n b e g e r , exhibens tran-
sactionis notionem, eamque ineundi modos ex jur. min.. princ. T ubing,
1795. G. B. Re d l i c h, Comm. de transactionibus. L ips., 1821 H. J. Co l i us ,
Diss. de transactionibus. Ga n d a v i , 1822. T. J. de R eysinger, De transactio-
nibus ex jure romano. La v a n , 1824.
(5) L a transaccioneneste sentido comprende igualmente el compromiso y
e l pacto de juramento extrajudicial. (434).
(6) To d a transaccionsupone alguna cosa incierta y dudosa. F r . 1 , D.
II,
15. Es t a e s l a r a zo n po r que d e s pue s d e l jui c i o (post rem .judicatam)
no se
puede ya transijirsobre la cosa juzgada. F r . 23 , §. 1 , D. XII ,
6. Const. 32,
C. II, 4; fr . 20 7, D. L, 17.
4.
DEL DERECHO ROMANO.  
2C5
d e t a l s ue r t e que c a d a un a d e e l l a s r e n un c i a e n fa v o r d e l a o t r a
pa r t e d e s us pr e t e n s i o n e s .
1.
En c ua n t o á l o s e fe c t o s d e l a t r a n s a c c i o n , e r a pr e c i s o e x a -
mi n a r e n e l d e r e c ho r o ma n o , s e ha b i a he c ho po r e s t i pul a c i o n
n o . En e l pr i me r c a s o e r a pe n a me n t e o b l i g a t o r i a y l a a c c i o n
ex stipulatu garantia su ejecucion; podia igualmente perseguirse
porla accion
ex stipulatu l a cláusula penal estipulada para el caso,
enque alguna de las partes contraviniese al convenio ; enel se-
gundo caso el que habia cumplido el convenio, y lo habla con-
vertido así enuncontrato inóminado ( S. 40 8) po d i a d e ma n d a r
a l o t r o , pa r a o b l i g a r l e á que l o c umpl i e s e i g ua l me n t e po r un a a c -
c i o n vez -bis pneseriptis. Pero siporel contrario, no habla interve-
nido estipulacion, niuna de las partes habia cumplido el conve-
nio, la transaccioncomo simple pacto no producia ninguna accion
sino solamente una excepcion.
2. E l errorenuna transaccionse refiere tanto al punto que ha
estado enlitijio ó dudoso , como al que no lo era para las partes
que transijen. E nel primercaso el errorno ejerce ninguna in-
fluencia, pero enel segundo anula la transaccion(1).
3. L as partes que transijen, debenigualmente garantirla
eviccionde lo que la una dá enpago á la otra, á no serque una
de las partes , satisfecha porla otra, le haya cedido sus derechos
sobre la cosa que se litiga, y haya sido enseguida despojada por
untercero , encuyo caso Clebe haberrecurrido á su autor.
S. 450 . B. Del compromiso.
E l compromiso es unconvenio , pormedio del cual dos 6 mas
personas se obliganrecíprocamente á someterla. decisionde su
litijio á untercero, que se llama arbitro (atbiz er). E l compromiso
tiene porefecto obligará las dos partes á conformarse conla de-
cision(arbitrium z urlum). Pero enjeneral el derecho romano
exijia además que las dos partes se garantizasen, pormedio de
una estipulacionpenal (stipulatio yerta,' óCOMprOnliSSa pecunia),
el cumplimiento (le la decisiondel árbitro , y la accionex stipula-
tu servia para hacercondenaral pago de la pena á la parte que
se negaba á llevará efecto el juicio del árbitro. Pero despues Jus–
tiniano fijó encasos determinados una accionin Actunt para un
pacto convenido sinestipulacionpenal. E l compromiso compren-
de el receptum
el convenio de las partes litigantes conel
árbitro, pormedio del cual este promete examinary decidirel
litijio í
recipit arbi
• ium). E l juez puede obligarle á cumplirsu pro-
mesa , y aunamenazarle conuna multa.
(1) Const. 10 , 42, C.
II, 4.. L os mismos principios sirvenpara resolverla
cuestion: siy basta que punto ejerce influencia sobre la transaccionla lesion
de mas de la mitad.
34
96(i 
E L PAIV.V.CO S
.15 13. Del pacto de juramento extrajudicial.
E l pacto de juramento extrajudicial (pactum de jure jurando
extrajudkiale) consiste enla promesa hecha entre dos personas
de hacerdependerla decisionde su litijio de unjuramento ex-
trajudicial prestado poruna de ellas. Siel que lo presta , afirma
conél su pretension, puede perseguirlo pormedio de la accion
que se deriva del derecho pretoriano, sinque le sea ulteriormente
necesario probarsu derecho; siporel contrario, jura la renun-
cia de una pretensionreclamada porel adversario , puede oponer
á la accionde este último la excepci.onfulisjurandi.
L a dispensa
(lel juramento tiene el mismo efecto que su prestacion, y la re-
sistencia á prestarlo anula el convenio.
T IT UL O IV.
DE L O SCO \VE N IO SDE G A.11ÁN T I.k.
S. 452. Nocion especies..
L os convenios de garantía sonjeneralmente aquellos, que tie-
nenporobjeto daral acreedorseguridades para el pago de su cré-
dito. T al es el convenio que fija una cláusula penal (S. 1 77 ) , la
dacionde arras ( S. 178) , el contrato de prenda ( S. 40 6 ) y el pac-
to de hipoteca (pactum hypotheca) (S. 40 6 ) ; enfin, toda especie
de intercesion, de que solamente nos ocuparemos ahora.
S. 453. De la intercesion.
AN ociony especies.
O curre jeneralmente la intercesion, cuando alguno , sinser
obligado porderecho , toma á su cargo la deuda de otro ya exis-
tente ó futura , ó porlo menos se declara responsable de ella. L a
intercesiónse verifica de dos maneras:
A. O el deudoractual queda libre de su deuda, encuyo caso
toma el nombre de expronz issio (S. 497), y se exije el consentimien-
to del acreedorpero de ningunmodo el del deudor(1).
B. O bienel deudorqueda obligado , y el intercesorllega á
sersu co-obligado ; eneste caso el intercesorpromete responder
corno el verdadero deudor, y se obliga insolidum conél (S. 330 ).
Puede tambienintercederprometiendo solamente acudirenauxi-
lio del deudor(in subsiclium). T al es el mandato qualificado, cuan-
do se encarga á alguno que dé el, crédito á untercero. (S. 391) ó
b •
(1) F r . 8, 5 c i t a d o : «l i b e r a t a ul e m r fi e i s qui , quo d d e b e t v o mi t a r ,
etiam si nolim.» 
"
Ar o. . pr . J. III, 29 (30 ). Si i n t e r v i e n e po r c o n s e n t i mi e n t o yá
pe t i c i o n d e l d e ud o r ,t o ma e l - nombre de del egatio. Fr. 11, pr . D. i b i d .
Dr It ECHO 110 MANO, 147
cuando se constituye prenda porel
d e ud o r (S. 80 7), ó' cuando
se dá fianzas porél. E neste último caso el derecho romano exa.:
minaba sise habla dado la caucionpore s t i pul a c i o n ó po r pacto;
la una producia la fianza
Videju.s. sio); la otra e l constituto de la
deuda ajena (constitutum debiti alieni) (S. 429).
S. 454. B. De la .fianz a.
1. N ocion.
L a fianza
(fdejussio) es, segunel derecho romano, una pro-
mesa hecha, pormedio de la estipulacion, de pagarla deuda de
otro enel caso enque este no pueda satisfaceral acreedorenla
época fijada. Puede intervenirentoda especie de deudas (1) , ex-
cepto ea aquellas que el derecho civil considera como radicalmen-
te nulas (2). Pero siendo únicamente su objeto daruna garantía
al acreedor, el fiadorpuede obligarse mas extrictamente que el
mismo deudorprincipal ; pero no puede obligarse á otra cosa , ni
de una manera mas extensa ó bajo condiciones mas onerosas (3).
S. 455. 2. Del efecto de la fianz a.
E l efecto de la fianza es doble: produce una obligacionentre
el fiadory el acreedor, y entre el fiadory el deudor.
A. T ncuanto á la obligacionentre el fiadory el acreedor:
. E l fiadory su heredero estánobligados á pagar, siel deu-
dorprincipal no satisface su deuda (4); y aunel fiador, que se ha
obligado pura v- sencillamente (in omiten! cans'aml , está no sola-
mente obligado á la deuda principal, sino tambiená todos los acce-
sorios, tales como los intereses convencionales y legales, la cláu-
sula penal y las costas de unproceso; entodos los demás casos
no
debe pagarsino lo que ha prometido y los intereses convencio-
nales estipulados al principio.
2.
Además enel derecho extricto el acreedortiene la eleccion
de perseguirprimero al deudortí inmediatamente al fiador(5); sin
( .
1) 1. 1 , J. III, 20 (2t); fr. 1 , fr. 2 ; fr. 8, 1. 1 , 2 ; fr. 16 , . 3; fr. 37;
D. XL VI, I. Pero los fiadores no puedengarantirla restitueiontic la dote.
Const. 1 , 2 , C. V , 20 .
(•) Fr. 46; fr. 16. pr.; fr. :32, D. XL VI, I. En cuanto á la fianza de una 4lj-
g:tenninatural, v. fr. 9, 1, 3; fr. 7, pr. D. XIV, 6; fr. 7, 1. 1, D. XL IV, 7; fr. 25,
D. XL VI, 1; fr. 95, 1. 3, 1). XL VI, 3; fr. 13, pr.
(3) 5,
J. III , 20 (21); fr . 1, 1. 8, D. XL IV, 7. Siel fiador;labia pro-
metido O tra cosa ó mas de lo que debla el deudorprincipal, á nada estaba obli-
gado. Fr. 5. 1. 7; fr. 12 ,
 XL VI, /. Cortradt. De fidejussore in ~l-
lorena sainmam, quain
/,U' dAetur,, Ilehnst. 173-1.
(_í-) 2, J. 111 ,
20 (21 fr. , . 1, D. XL VI, 1. Siel fiadorprueba que
el
acreedorha tenido la culpa de que no se le ha
y
a pagado, queda libre de l a
fianza, Fr. 
, pr. I). XLVI, 1; fr. 95, II, D. XLVI, 3. C. E. Thibaut,
De
lidtjussore creditoris ira e.rigendo negligenela liberato. Ileidelb ,
1829.
(5) Const, 5, C.
VIII, 4_1. Siel liudarno se ha obligado mas que á lo que el
acrrcdorno puede obtenerdel deudor, debe demandará este enprimerlugar.
Fr. 116, I), XL V, I,
Const. 1, -X, 2. (Ir . Tho ma s i n ,
Divs. de fidejus.lore
inde'innitatis.


4418 
1I. F . 111ENTOS
enibargo , el derecho nuevo concede al fiadorel beneficio de O r-
den
(benefician/ ordinis.s. excassionis), envirtud del cual puede exi-
jirque el acreedorpersiga primero al deudorprincipal.
3.
Cuando hay muchos fiadores, estánobligados in .solidum;
pero segunel derecho nuevo gozandel beneficio de division(be-
mficium divivionis ex <pistola Hadriani) ,
que autoriza al fiador
perseguido para el pago de todo el crédito, que exija no sercon-
denado desde luego mas que porsu parte y porcion. Pero no pue-
de oponerse el primero de estos dos beneficios, cuando está insol-
vente el deudor; niel segundo puede oponerse sino entanto que
seansolventes todas las demás cauciones , fáciles de perseguir
cuando no se ha renunciado expresamente la caución.
4. L a accionque el acreedortiene contra el fiador, era entre
los romanos la accionex stip/lata.
B. R especto del deudorprincipal , el fiadortiene el derecho,
cuando ha pagado porél, de quedarlibre de toda pérdida ; la ley
le dá , cuando el pago se ha verificado, segunlas órdenes del deu-
dor, la accioncontraria de mandato ; enlos demás casos la ac-
cioncontraria n¿wotiorum pe,sloruni Óex jaro, cesso
del acreedor;
á este fingoza del beneficiara cedendarum actionum 7 envirtud del
cual la ley le autoriza para exijirantes del pago que el acreedor
le ceda su derecho de crédito contra el deudorprincipal contodos
los derechos de prenda y de hipoteca (11. T odos estos derechos
competenigualmente al fiadorque ha pagado porsu cofiador.
S. 456. 3. Fianz a de la fianz a.
Vamos á hablarahora de la fianza de la fianza (lidejussio fide-
jussionis) 5 que es de dos especies. E nefecto, unas veces se veri-
fica para daral acreedormas garantía, encuyo caso una segunda
persona responde del fiador(sed caucion); y otras veces se
verifica para la seguridad del mismo fiador; eneste caso prome-
te otra persona reintegraral fiador, que se ha obligado á pagar
porel deudorprincipal.
S. 457. C. Del constituto de la deuda ajena.
Así como la fianza es la caucionsegunel derecho civil , del
mismo modo el c o n s t i t ut o de la deuda ajena es la caucionsegun
el derecho pretoriano unida á unsimple pacto, pormedio del
cual alguno promete pagarla deuda ajena ya existente. E l consti-
tuto es unpacto pretoriano, y difiere de la fianza, primero , en
que no requiere ninguna estipulacion, y ensegundo lugarenque
no es tanextricto porsu naturaleza como aquella. Así que el cons-
tituyente puede obligarse á otra cosa, á pagarmas pronto, pero no á
(1) F r . 36, 39, D. XLVI, Co n s t . 2, I1 , G . VIII, 4. N. D. Bur n i o u1)e
fidejussoribus eorumquepriviieglis. Tr a j. a d . Rhe n . , 180 1. .
DEL DERECHO ROMANO.  269
pagarmas, á pagarenotro lugary á otro acreedor. Porlo demás
el constituto tiene los mismos efectos que la fianza, y la ley dá los
mismos derechos al constituyente que al fiador. L a accionque se
deriva del constituto, se llama
constitutce pecunia>.
s . 4. 58. D.
De la intercesion de las mujeres,
T odos aquellos que puedenobligarse, y tienenla libre dispo-
sicionde sus bienes, puedenenjeneral interceder. Sinembargo,
esta regla tiene excepcionprincipalmente respecto á las mujeres.
A. E l Senadoconsulto Veleyano (SctuniVellejanum)
dado en
tiempo de Claudio declaró :
1. Que fuese nula toda intercesionde mujer; sinembargo , la
mujerque ha intercedido , y es demandada envirtud de la inter-
cesion, tiene no solamente el derecho de oponerla excepcionScti
rellry'alz i á la acciondel acreedor, sino tambien, siha pagado por
errorde derecho repetirporla
conditio indebiti
(1) , lo que ha pa-
gado. Cuando la mujer, que ha intercedido , rechaza la acciondel
acreedorporla excepciondel Senadoconsulto Veleyano, el acree-
dordirije su accioncontra el deudororijinario (adío restitutoria s.
rescissoria), sila intercesionera una expromiscio,
que tiene porob-
jeto extinguirla deuda existente de untercero (S. 436) ; pero cuan-
do la mujerha intercedido para librará untercero de una deuda
futura, el acreedorobtiene contra este la accionproducida porla
intercesionde la mujer(actio institutorla). E nfin, cuando una mu-
jerha intercedido poruntercero juntamente conunhombre, es-
te queda solo obligado porel todo ; sinembargo, cuando cada uno
de ellos se ha obligado solamente porsu parte y porcion, el hom-
bre solo es responsable de su parte, mientras que el acreedortie-
ne contra el deudorporla parte de la mujerla accion
restitutoria
o institutoria.
2. Pero ya antes de Justiniano no podía la mujerenciertos
casos excepcionales valerse del Senadoconsulto Veleyano. Aes-
tos casos pertenecianaquellos, enque era indemnizada de la in-
tercesion, enque obraba conel objeto de engañaral acreedor, en
que era menorel acreedorporquienintercedia, y enque invita-
ba al acreedorá intentarsu accion, prometiendo entonces no va-
lerse del beneficio del senadoconsulto.
B. Aestas excepciones agregó Justiniano otras muchas :
. Aquellas enque una mujermayoral tiempo de la interce-
sionreiteraba su promesa despues de dos años.
2.
M andó despues que fuese nula de pleno derecho la interce-
sionde la mujer, cuando no se hubiese recibido pormedio de es-
critura pública y firmada portres testigos, la mujer, pues ,
(1) Fr. 8,1. 3, 1). ibid. Coust. 9, C.  Siha constituido una prenda 1. 1
una hipnieea poruna deuda ajena, puede igualmente pedirsu restitueion.
Fr. 32, 1 , D. ibid.
2 7(1 E L E M E N T O S
necesitaba eneste caso invocarel senadoconsulto, a no Serque
el acreedorprobase que la mujerhabia sido indemnizada porha-
berintercedido (1), ó que habia intercedido para darla libertad
á unesclavo, ó para constituiruna dote.
3. E n, Justiniano mandó porla N ov. 134, c. 8, de donde
se ha sacado la Auténtica sé qua mulier,
C. IV 29, que la inter-
cesionde la mujercasada enfavorde su esposo sería pura V sim-
plemente nula, aunque se recibiese muchas veces pormedio de
escritura pública, á cuya regla solo puso la excepcionde enri-
quecerse la mujerpormedio de la intercesioa.
-1. E l derecho romano consideraba sinefecto la renuncia al
Senadoconsulto Veleyano hecha al tiempo de la intercesion
(2) , y
Justiniano no la declaró admisible, al mismo tiempo que necesa-
ria, sino enel único caso enque la madre ó la abuela quisieran
aceptarla tutela de sus hijos 6 nietos.
T IT UL O .
DE L O SCO N \ E XIO SPR O HIBIDO S.
S. 4.59. A. N '..ocion,)- especies de convenios prohibidos en jeneral„
E l derecho romano prohibe absolutamente, y declara nulos
muchos convenios, obligatorios y válidos segunlos principios je-
nerales ; no solamente estos convenios no danlugará ninguna ex-
cepcion, sino que hasta se puede repetirporla conditio indebiti
lo que ya se ha pagado (SS. 372 , 417). Y a hemos indicado muchos,
porejemplo , los convenios que estipulanintereses usurarios , O
que descansansobre una usura disimulada (5. 350 ) ; el pacto co-
misorio que acompaña á la prenda de una cosa (SS. 316 419) , y
la intercesionde las mujeres (N . 441) ; mas adelante hablaremos
tambiénde otros convenios prohibidos, porejemplo , de los con-
venios dotales prohibidos (5. 530 ); ahora solo nos ocuparemos de
los convenios aleatorios.
S. 460 . B. De los convenio.v aleatorios en particular..
L os convenios aleatorios (pacta quce aleanz continent) sonenje-
neral aquellos, enlos que las ganancias y las pérdidas de los con-
tratantes dependenmas ó menos de uncaso fortuito. E ntre estos
convenios los hay que estánautorizados, porejemplo, la emtio
spci y rei ,speratwl el fienus nauticum; otros sonenparte permiti-
dos, y enparte prohibidos. T al es:
1. 'E l juego (lusus).. E njeneral se entiende poresta palabra un
(1) Co n s t . 23 , C. i b i d . F ál l a n s e muyd i v i d i d a s l a s o pi n i o n e s s o b r e e l v e r -
d a d e r o s e n t i d o yl á e x t e n s i o n d e e s t a Co n s t i t uc i o n . Cpr . Thi b a n t , Sistema, 1.
918, yHc e pfn e r ,, Comm., 1. 838, n o t a 3.
(2) Pe r o l a muje r que ha b i a i n t e r c e d i d o , po d i a , c ua n d o e l a c r e e d o r In t e n -
t a b a s ua c c i ón , r e n un c i a r á; l a e x c e pc i o n . d e l Se n a d o c o n s ul t o Ve l e ya n o . F r . 32,
1. 1, D. XVI, 1.
DEL DERECHO ROMANO.  
271
acto, pormedio del cual el resultado incierto de unhecho deter-
minado ó de una condiciondecide la persigna de entre mochas,
que ha de aprovecharse
d e l a g a n a n c i a ; e s t e he c ho ó e s t a c o n d i -
c i o n d e b e n d e pe n d e r d e l a c a s ua l i d a d , ó d e l a d e s t r e za d e l o s ju-
o.
adores ó de ambas cosas á la vez.. E l convenio d e juq,ro consiste
enel convenio que se hace sobre la condicion, que debe decidir
la ganancia. E ntre los romanos los juegos gimnásticos eranlos úni-
cos permitidos, siendo moderada la puesta ; todos los demás . jue–
r
( r
os estabande tal modo prohibidos, que no solamente no pro flo-

clanninguna accion, sino que hasta se porfia, durante cincuenta
años, repetirporla
conditio indebiti lo que ya se habil' pagado.
2. L a apuesta (sponsio). L a apuesta es unconvenio , p- orme-
dio del cual una de las partes promete daró prestaralguna cosa
á la otra , siel hecho que asegura existirenel presente ó enel
futuro de taló cual manera, no es conforme á la verdad. L a apues-
ta que interviene enlos Juegos, es permitida prohibida como los
mismos juegos : está tambienprohibida la apuesta cuando el ob-
jeto conque se hace, es contrario á las buenas costumbres. E l
dolo y la SiM UlaCi0 n
anulanla apuesta autorizada.; porejemplo,
cuando una de las partes conoce el resultado del negocio, y lo
oculta á la otra, para obligarla á la puesta.
CM 'UL O I.
1)E L ASO BL iG ACIO Y E SQUE 'IN keE N DE DE L IT O .
 
S. 6 1 . 1.. Arocion de, delito.
El delito (delictrim) es unhecho voluntario del hombre, que
contraviene á una lev penal. E l delito produce como consecuen-
cia jeneral , la obligacion(),e repararel daño causado , y sufrirla
pena impuesta porla lev. Cuando muchas personas hancome-
tido juntas undelito, sonmancomunadamente responsables del
daño causado , sinpoderinvocarel beneficio de division, y sin
poderentablarrecurso alguno contra sus consortes enel delito.
L a pena porel contrario es puramente personal.
 
S. 462. 
De la division de los delitos,
L os delitos, segunel derecho romano, se dividenendelitos
páNicas y en
delitos privado.s• (publica et piRvita) , segunmerecen
una Pena pública ó una pena privada. E s aquella la que el estado
tiene derecho de imponer, y esta la que la persona ofendida pue-
de pers(T atir. L a pena privada consiste ordinariamente, se<zunel
derecho romano, enque ('1 delincuente debe restituirel doble, el
triple , el cuádruplo del daño causado (driplItin triplum (Ir/a-
(/n(1)111m). tewía de los delitos y de las penas públicas perte-
nece al di.‘ recho criminal ; la de los delitos privados es de la in-
2 72 
ELEMENTOS
cumbencia del derecho civil , entanto que producenuna obliga-
cionde reparaciondel daño causado , y enpago de una pena pri-
vada. Pero debe advertirse que la accionde reparaciondel daño
(actio rei persecutoria)
pasa á los herederos del ofendido , y pue-
de dirijirse contra los herederos del delincuente, mientras que
la accionpenal
actiopwnalis)
aunque se trasmita porregla jene-
ral , exceptuando la accionde injurias , á los herederos del ofen-
dido , no puede sinembargo intentarse contra los herederos del
delincuente , á no serque se hayanenriquecido conel delito del
difunto , ó se haya intentado la accioncontra él durante su vida.
E l derecho romano reconoce cuatro delitos priv
pdos : el hurto,
rapiña, el daño causado injustamente y la injuria (1).
S. 463, ni.
De los delitos privados en particular.
Del hurto.
1. Nocion y especies.
E l hurto (furtum) , enel sentido del derecho romano , es toda
sustraccionfraudulenta de cosas muebles conel designio de apro-
vecharse de ellas (lucri animo) (2). Cuando el ladrones cojido n
fru-
,punti antes de tenerla cosa ensu poder, el hurto toma el nombre
de hurto manifiesto (turtum manifestum); enlos demás casos el
hurto es no manifiesto (ftr.tum nom maniftstum). R elativamente
á su objeto el hurto se divide en
(ficrtum rei ipsiu,s. ) , en(funum
ussus y en(fuman posses'ionis).
1. E l hurto de la misma cosa (furtum rei ipsius), que se come-
te porla sustraccionfraudulenta de una cosa mueble , es de dos
especies : puede enefecto cualquiera robarla cosa ajena (furtunt
cclieit rei)-, del mismo modo que la suya propia
(Artum sucia rei),
cuando el propietario sustrae su cosa del poderde quientiene el
derecho de poseerla.
2.
E l hurto de uso (furtum usos) consiste enel uso que cual-
quiera hace de una cosa mueble 5 que posee , porejemplo, á título
de acreedorpignoraticio , de comodatario , ó de depositario ; el
hurto de uso puede cometerse igualmente ensu propia cosa ; por
ejemplo , cuando el propietario recoje una cosa del poderde
aquel , á quienla tenia empeñada, y la presta á untercero sinla
autorizaciondel acreedorpignoraticio.
3. E l hurto de posesion(furtunt posse.sionis) s e comete 5 cuan-
(1)
Hoy el delito no dá lugarmas que á una accionde reparaciondel daño
causado, y las actiones parrales
de los romanos, que tenianporobjeto una
pena privada , handesaparecido de nuestra lejislacion, produciendo ya todo
delito una pena pública.
(2) 1. 1, J. IV , 1; fr. 1., 1. 2, 3, D. XLVII,
2. Cpr. fr. 52, 1. 16, ibid;
Ir. 22, 1.
7 , D. XVII , 1. Const. 7,
C. VI, 2. E s esencialmente
necesaria la in-
tencionde aprovecharse de - la cosa
(animas lacri faciendi) fr. 39. D.
XLVII , 2.
DEL DERECHO ROMANO.  
273
• '
do el que posee una cosa mueble , no á título de propietario, si-
no , porejemplo , como acreedorpignoraticio , ó como
comoda-
tarjo, cambia, porunacto exterior, porejemplo, porocultacion,
denegacion, ó sustraccionde la cosa , su posesionenposesioná
título de propietario. E l hurto de posesionno puede cometerse si-
no encosas ajenas (1).
S. 464.
De las obligaciones que nacen del
hurto.
L os efectos legales de unhurto sonlos siguientes (2):
. E l hurtadorestá obligado á restituirla cosa hurtada con
todo lo que le pertenece , y de Ciar, enel caso de que no exista,
el mas alto precio que tuviese desde la sustraccion(3).
2. E s responsable sinrestricciond.e todo daño hasta del caso
fortuito , y aunque pruebe que hubiera perecido la cosa enpoder
de aquel de quienla. ha sustraido (4). E l propietario de la cosa
hurtada puede perseguirel cumplimiento de estas dos obligacio-
nes porparte del hurtadory sus herederos ; pero no contra el en-
cubridory el cómplice, pormedio de la condicion furtiva (condi--
tio furtiva) que es reí persecutoria (5).
3. Además el derecho romano daba á cualquiera que tuviese
interés enque no se. sustrajese la cosa (6) , el derecho de exi-
jir, como pena privada, el cuádruplo del precio de la cosa hur-
tada , cuando el hurto era manifiesto, y el doble cuando no lo era;
la accionfiirtique era penal , y que servía para perseguireste de-
recho , se daba contra el ladron, pero de ningunmodo contra sus
herederos. L a obligacionde darel doble , se estendía tambienen
ambos casos , al cómplice , y al encubridorde mala fé.
(1) T eotilo, sobre el §. 1, J. IV, 1; fr. 33; fr. 46, 1. 6; fr. 52, 1. 7; fr. 59;
fr. 67, p
• .; fr. 7i, pr.; fr. 73, D. XL VII, 2. L a conocida regla: TIMO sibi ipse
enawi pi? pos.e.csionis . inutare pote«, parece referirse al hurto de posesion.
es decirque el propietario de la casa sustraida tiene el derecho
de revindicarla de todo detentor, aunque sea poseedorde buena fé, y esto sin
indemnizacion, 1. 19, J. I Y , Const. 2 , C. VI, 2. E ste derecho no es un a
consecuencia (Jul hurto sino del derecho de propiedad , que de consiguiente
debe probarse, mientras que el que demanda ex farto , no debe probarmas
que !a sustraccionfraudulenta.
(3) 8, pr. 1, 2, I). XIII, I. Cpr. fr. 67, §. 2, 1). XLVII, 2; fr . 13,
D. XIII, 1.
(4) Fr. 8, In. 
1 cit. «Sernperenim moram fui* facere videtur.» Fr. 8,
1; fr. 16; fr. 20 ; D. XIII, 1; fr. 40 , pr. 1). Y , 3; fr. 50 , pr. D. XL VII, 2.
Const. 9, C. 
, 2 Const. 2, C. IV, 8. V. mas arriba el 1. 346.
() Dig. 'XII1,1. (Id. IV, 8. G hia, Comen. 13.a parí., §. 837. A. O . Krug,
Selecta de conaitione pulir( capita.
L ips., 1831.
L a condicionfurtiva sola-
mente pertenece al propietario de la cosa, fr. 1, 11, D. XIII, 1; fr. 14, 1. 16,
D. XL VII, 2 ; fr. 12,
5, D. VII, 1. E l acreedorpignoraticio, á quiense le
concede ordinariamente, no tiene mas que una conditio incerti
y la accion
furti. Y . fr. 12, 1. 2, D.  1, y los pasajes citados enla nota '
sicruiente.
(0  
12;
) 1. 13, 17, J. 1V, 1; fr. 10 , 12. fr. 14, 1. 10 , 16; fr. 46; 1. 1, 4; fr. 85,
D. XLVII, 2. Cpr. liase,, De la culpa, 81, 91.
27 
E L E M E N T O S
. 16 5. :1„ /(/ 1T ^ '11111 atoo(
I,a aceiocifurtino tiene lucr
arentre los desposados
los espo-
sos ;
pero cuando se ha cometido el hurto antes del matrimonio,
l a
ley le concede la condicionfurtiva, que puede intentarse
tam-
biendurante el matrimonio ; cuando porel contrario se ha come-
tido durante el . matrimonio, toma el nombre de
017101/0 TC• IIM
produce la accion
re171111 1  
.1)uede intentarse esta E le:
clon
directamente,
sise ha cometido el hurto de resultas del di-
vorcio ; y puede intentarse /2/i/mente, sise ha cometido la
es-
peranza de la muerte. E nambos casos
la acciontiene por()hielo
la restitucion
de la cosa contodos sus accesorios, e) de reparacioit
del daño causado r2) y
no puede jeneralmente intentarse
sino
deSpUeSde la
disolnciondel matrimonio (:v.
S. -166. B. De la rapiür,.
1. N oeion,
L a
mpiiia vapina)
consiste enel robo que alguno hace i^ -
lentamente de la cosa mueble ajena, conobjeto de aprovecharse de •
ella (4). iN o puede cometerse sino respecto de la cosa ajena , y su-
pone porparte del raptorel conocimiento de que la cosa pertene-
cia á otro. Así que no hay delito de rapiña , cuando quitamos á
alguienÁ viva fuerza una cosa que nos pertenece, O que creemos
que nos pertenece; cometemos solamente una spir1 de
hecho
ViS) (5). Sonmuy diferentes las consecuencias de la rapiña y de
l a s vial de hecho.
, 16 7. 2. lk obligaciones que nacen de la rapiña.
L a rapiña impone al raptorla obligacionde r e s t i t ui r l a c o s a ,
y d e r e s po n d e r
de todo daño aundel caso fortuito. Además (le
la
restitucionel derecho
romano daba tambienuna accional que
había sido robado , y á cualquiera interesado enque no se roba-
se la cosa : el raptor, enefecto , podía serperseguido como hur-
t a d o r n o ma n i fi e s t o , b i e n
porla accion,firrti. sercondenado
(1) Di g . XXV,
2. Cod. V, 21. Doneau, Comal, j^1rciV. XV., 29, G hia,
COrnm. parí. 27, 1. 1284.
(2) Fr. i; fr. 3, 1. ü; fr. 17, 1. 2; fr. 21,
 D. ibid. Const. 2, C. 5,
21.
(3) . F r . 1: «(luce uxorTOL»
Fr. 30 , D. ibid. L a Const.
22, 1. 4,C. VI, 1,
contiene. una excepcion. .
0 . Y F r . 3, 
9. La s cosas inmuebles no puedenformarel
objeto de la rapiña. Const..1,
C. 1X. , 33.
(5) Fr..2, 1. 18ch. L a vía de hecho
(crimen vis) pue d e Ca mb i e n e i me -
t e r s e e n un a c o s a i n mue b l e d e l hus mo mo d o que e n un a mue b l e , ye n
e s e c a s o
se dice que se
ha conietido•una
ineasio (1. 451).
DEL DERECHO ROMANO.  275
al doble, o bienporla accionri
bonoruni raptorum ,
y s e r c o n d e -
n a d o a l c uád r upl o , que s e c o mpo n i a d e l - t r i pl e ó d e l a pe n a , y d e l
s i mpl e r e s t a n t e , r e pr e s e n t a n d o l a c o s a r o b a d a (t ). Tr a n s c ur r i d o
un a h() , n o po d i a i n t e n t a r s e l a a c c i o n s i n o po r e l s i mpl e , y e l
he r e d e r o d e l r a pt o r n o po d i a ja más s e r pe r s e g ui d o s i n o po r l a
c o n d i c i o n fur t i v a .
S. .168. :I. De las penas de /as. eras de hecho.
E l hecho de hacerse justicia á sí mismo (2), cuando no tiene
porobjeto defenderse de los ataques -; iolentos é. injustos de los de-
más, está no solamente prohibido, sino que es punible (236). E l
derecho romano contiene sobre esta materia las disposiciones si-
guientes:
. E l acreedorque de su propia autoridad se satisface su cré-
dito sinel auxilio del juez , auncuando no hubiese usado de vio-
lencia , está no solamente obligado á la restitucion, sino que pierde
igualmente su crédito CO M O pena.
2. E l qué arrebata á viva fuerza al poseedoruna cosa mueble
O inmueble, de que dice serpropietario , lo es realmente no. E n
el primercaso pierde como pena su propiedad, que pasa al posee-
doractual; enel se urdo caso debe no solamente restituirla cosa,
sino tambienpagarcomo pena el precio de la cosa, sindistinguirsi
ha obrado de buena Úde mala. fé L a misma pena es aplicable al
raptorde la cosa ajena, y al que la posee contítulo precario, ne-
gándose sinmotivo al findel contrato cí despues de la reclama-
eion, á restituirla, y persistiendo enesta negativa hasta la sentencia
definitiva 1 .
s. 169. C. Del daño hecho injustamente.
1. Noeion.
i'M lianos calitivabande dant/Will illjUrivi (latir/a enjeneral
halo (lant). que unhombre libre 5: } causa al patrimonio de otro
InsL IV, 2, D. XL VII, 8. Cod. IX , 33.  
W. Cramer„ Ad. Cíe.
()rol. pro Tullio, c. á , p.1;6.
Doneau, 
-xvin, 
G alvano;, De usufructo,
c. 40 . -R echina.
Exereit. ad Pared. , t. II ,
exere. 93. G . J. %Valch,
De vindicta prirata, en
sus Opuse., 1, p. 396.
(3 J 4. imst. 3, C. T h. Const. '7,, C. V111, 1; 1, IV, 2:1. 6, J • J\
15
,
. Savifin)
.
, Tratado (le la posesion, 40. Y . A. Fritz,
Resp. arl qua?s-
liOUPM , plum actiop~,Consi . 
C. VIII ,
 possesione
 prira-
ls es, , eam r p
cuperanda7n eoneedal. F r i b ur g . Il r i s g . , 1828.
1. 1:onst, lo, ibid. Const. 31, 6. IV, G S. L a via de hecho, que cualquiera
iloplea porsu derecho, da laminenb r
i;ara otras varias penas. V. N ov. 25,
e. 1, No,,. 60, lir. e. 1, :2. N ov. 134, e. '7.
5) E l da6o ocasionado porunesclavo se llama
110.1!1. (1,
y el causado porun
auinull pauperies, 1 , J. IV, 8: pr. 
IV , 9. V. sobre este parlicidarel
' 181.
9fi 
E L E M E N T O S
7
pormedio de unhecho ilícito
(culpa , injuria), cualquiera (pie sea
la relacionque exista entre las dos personas. Sinembargo, cuan-
do media uncontrato entre ellas, la que causa el daño
no es res-
ponsable sino de aquella parte, á que se ha comprometido enel
contrato
(ex contractu); fuera del contrato
(extra contractual), res-
ponde sínrestriccionde todo hecho perjudicial porpequeña que
sea la falta (I). Pero undaño ocasionado poruna omisionilícita
ó porinaccionno se considera bajo la noeiondel damuum injuria
datum (2); porque no pudiendo serilícita la omision, sino cuan-
do el que la padece está ligado poruu CO O N T 1110 , 110 puede
tampoco producirmas que la accionque resulta del convenio. E s-
ta regla no sufre excepcionsino cuando
una omision
ha sido la
causa , de que el daño haya sido el resultado de unhecho anterior.
S. 41 U.
 
De lu le}
L a ley Aquilia
(lex dquilia) se aplicaba principalmente al daño
hecho injustamente (damn
uu, injuria datara) , y condenaba al cul-
pable del hecho á la reparaciondel daño y á una pena privada;
enalgunos casos
(ex primo capite legis dquilite) el que habla mata-
do injustamente al esclavo ó a uncuadrúpedo ajeno
(quadrupes
pecus), debla darel precio mas subido que el esclavo ó el animal
tuvo durante el último año , contando desde la época del daño;
entodos los demás casos
(ex tertio capite) estaba obligado á resti-
tuirel mas alto precio que habla tenido durante los treinta Uni-
mos dios. L a denegacionopuesta porel demandado producia la
obliocionde restituirel doble
(lis infi'ciando crescit üt duplum).
S. 471. 3. De la'accion de la ley .dquilia.
L a accionde la ley Aquilia era muy limitada al principio. E n
efecto, no podia intentarse como acciondirecta, sino cuando se
causaba el daño corpore co/pwi, y auneneste caso el propietario
solo de la cosa destruida ó maltratada , podia intentaruna accion
directamente ex lege dquilia
para la reparaciondel daño y para la
debida imposicionde la pena. E stas dos restricciones desaparecie-
rondespees, y se concedió la accioncomo accionntil, cuando
se Uña hecho el daño coipori pe r o no corpore, y hasta se dió, en
el caso enque no hubiera habido daño nec corpore nec corpoti, una
accionjeneral de indemnizacion(actio Actum).
De s pue s n o que -
d ó l i mi t a d a a l pr o pi e t a r i o d e l a c o s a ma l t r a t a d a , s i n o que po r e l
c o n t r a r i o s e c o n c e d i ó Út i l me n t e
á c ua l qui e r a que t e n i a i n t e r és á
c a us a d e un d e r e c ho r e a l , e n que l a c o s a n o s ufr i e s e d e t r i me n -
t o (3). L a a c c i o n
de la ley Aquilia es sobre todo importante para el
(1) F r . U, pr . D. IX, 2.
«In lege . Aquilia et levissima culpa venit.»Pe r o
s e s upo n e que sabia que l a
c o s a pe r t e n e c i a á o t r o ,
fr. 31 , 3 , D. V , 3.
(2) E sto es lo que el fr. 13, 1.
2, D . VII , 1, dice expresamente.
(3) Fr. 11, §.
10; fr. 17, pr. D . IX , 2. C pr. T ambien
e l fr . 12 ; fr , 30 ,
DEL DERECHO ROMANO.  
277
c a s o e n que a l g un o ha pe r jud i c a d o po r me d i o d e un he c ho i l íc i t o
l a c o s a d e o t r o ,- r e s pe c t o á l a c ua l n o ha c o n t r a t a d o c o n él ; po r -
que e n l o s c a s o s e n que s e • t r a t a d e l a r e pa r a c i o n d e l d a ñó c a us a d o
e n t r e pe r s o n a s que ha n c o n t r a t a d o , s e pue d e ha s t a i n t e n t a r l a
a c c i o n que r e s ul t a d e l c o n t r a t o , e s d e c i r , que e l o fe n d i d o t i e n e e l
d e r e c ho d e e s c o je r e n t r e l a s d o s a c c i o n e s ; pe r o s i e l daño proviene
de una omisionilícita , solamente puede intentarse la acciondel
contrato.
S. 472. D. De la injuria.
1. N ocion.
Injuria, tomado enel sentido lato , significa. enel derecho ro-
mano todo aquello que se, hace sinderecho quod nonjure %t.
En
unsentido mas extricto y particularmente conrelacional honor
del hombre, se entiende porinjuria todo acto que ofende volun-
tariamente el honoró la buena reputacionde unhombre (ani-
mo injuriandi).
S. 473. 2. De las especies de injurias.
Puede ofenderse el honordel hombre pormedio de palabras
verbales ó escritas , así como tambienpormedio de acciones. E n
el primercaso la ofensa es tina injuria verbal, enel segundo una.
injuria real, y ambas puedensersegunsu extensionuna injuria
leve (injuria levi.s' ), cí una injuria grave (injuria 'tarar) ;• debe to-
marse siempre enconsideracionel lugar, el tiempo y la persona.
S. 17 1. 3. De los efectos de la injuria.
L a injuria tiene porefecto ciaral ofendido, segunel derecho
pretoriano), el derecho de tasarcondinero la injuria sufrida, y
perseguirpara reparaciondel daño el pago de la suma , que el juez
puede, encaso de necesidad, moderarpormedio de la accion
mjuriarum estimatoria;
sinembargo, esta accionse prescribe por
el transcurso de unaño. E nel caso de la injuria real, la ley Cor-
nelia permite demandaral injuriante pormedio de la accioninju-
riarum enpago de una suma de dinero, que determinará el juez
como pena privada; esta accion, considerada como accioncivil,
no se prescribe sino portreinta años.
1. 
; fr. 17, 1. 3, D. VII, 1 el que no tiene mas que underecho per-
sonal á la cosa , no puede valerse de la accionde la ley Aquilia , fr.
11 , 9,
D. 1X ,
2; pero el propietario de la cosa puede cederle su accion, sisu dere-
cho tiende a adquirirla propiedad de la cosa, fr. 13, 1. 12,
D. XIX, 1. G lück,
Corpm. 10 . ,1 para. , p. 37L
2 78
 
E L E M E N T O S
C\ PIT U LO 11 I .
DE LAS OBLIGACIONES QUE PROCEDEN DE DI F El l E NT ES GAY S AS.
S. •7 .
Resumen jeneral,
 L as obligaciones que procedende diferentes causas
al 
‘ obli:
caus 
_,,(10 ..,---
-umliguris), sonlas siguientes :
nes ex
l'arl7S
.
Puedennacerde uncuasicontrato
Vinasi ex conouceu
.De uncuasidelito Vjuasi ea. deficto'.
3. E n 
, existenotras muchas obligaciones, que 1^ 0 tienen
otro motivo jeneral pie la equidad natural reconocida porlas leyes.
T IT UL O I.
DE L ASO BL IG ACIO N E SQUE N ACE N DE UY
cl •stcovt'n
S. 17t . 
Vocion de r•S' ta Obil1:(1(7.(Meor.
-Veontece comunmente , que personas que no hancontratado
.¡untas, seanconsideradas porla ley como sirealmente hubiesen
contratado (quasi contraxerint:). que el ' N' II1C1110 que se esta-
blece entre estas dos personas , y que se asemeja siempre á una
obligacionde contrato , se llama 1
(luce (Inas,. ex contructu
oritur (1). E sta especie de obligacionpuede nacer: de la gestion
de negocios ajenos sinmandato (\ nepotiorum i.;e • tio); de la !iestio
^
de bienes comunes, cuando la comunidad ha ocurrido fortuitamen-
te (COMMUni0 incidens);
del pago indebido (.s• oiulio indebiti);
de la tu-
tela y la curatela., y de la aceptacionde una herencia Ç'.?
 
S. 477 . ,k. De fa • :z estion
t. N ocios.
L a gestion de negocios (negotiorum gestio consiste en. el cuida •
do que uno emplea enlos negocios de otro , sinhabersido encar-
gado porél (3). E sta gestionproduce , entre el que cuida (le los
(1) In s t . III , 27 (18). Do n e a u, Comm. Jur . civ. XV, l í , 23, fg. Hub ur '
Diss. de natura obligationum (llar quasi ex contracta et qua? quasi ex de-
tido nascuntur. Lips. , 1802. C. Heilbroun, de natura obligationis (par
quasi ex contracta nascitur.
Traj. ad Rhen., 1827.
(2) Figerstrxiii, /km. Dotalrecht ó Del derecho dota! romano , t. 1.
p. 198, cuenta tambie ^ la constitucion (te (lote; hablaremos de ella en el
15t7 ; trataremos en el 1.4103 de la tutela, y de la aceptacion de una h?ren•
cía en el 686, expliearido ahora las tres especies de
. obligaciones que nacen
de un cuasi contrato.
(3) C. T b.
Welcher, Diss. exhibens interpretationem, L. 9, D., de negoliis'
gestis , juneta L . 60 , D., deireg. juris. Giesste, 1813. Cpr. ta^ bien la Const. 3,
C. III, 32.
DEL DERECHO ROMANO.  2 79
negocios de otro
^ llegotiorum gestor) y e s t e úl t i mo (dominas
t'orlan /el ;esta))., una obligacionsemejante á la que e x i s t e e u-
t r e el mandatario y el man
gante, y rejilla enjeneral porlos mis-
mos principios.
S. 47 8. 2.
De las condiciones• de la gestion de negocios.
L a gestionde negocios supone siempre unnegocio ajeno. Pero
para que haya obligacionentre el jerente , y aquel cuyo negocio
ha tomado á su cargo, es menesterademás:
1. Que el jerente haya tenido intencionde obrarporel inte-
rés del dueño, y de ningunmodo porel suyo propio.
2. Que haya obrado conla intencionde obligaral dueño.
3. Que haya sido útil la jestion; pero no importa que se haya
perdido despees sinsu culpa la utilidad adquirida (i).
1. E nfin., que el dueño no haya prohibido expresamente la
jestionde sus negocios , biensea porescrito ó enpresencia de
lestie. os. Cuando concurrenestas condiciones , la jestionobliga a
aquel , tuyos negocios se hanmanejado y dirijido , auncuando
per,onalmente sea incapaz de obligarse.
179
••• • •
De los efi, c(o.s• de la lestion de negocios.
L as obligaciones del jerenie sonlas qué siguen:
f. E sta obli). ;,: alo á llevarisu finel negocio que ha empren-
dido sinmandato, aunenel caso enque el propietario muera du-
rante este tiempo sopena de repararel daño , y perdersus dere-
chos de indeinnizacion.
2. E s responsable de oda (tal 2 porlo mismo está
ebligu:o iipaearlos intereses de las simas comprendidas enla
iestiony que hubiera podido percibir13:.
V) lir. lo, 22, 27, lo•. Sin , Forma (A-
cepciones , 
no esta obligado respecto de aquel que "la administrado sus
negocios, sino en tanto qUe lía Ite.ebo InziS rico; ir. pe.; fe. 37, pr, D. ibid.
1 . .1. 111 , (28); fr. 23, D. 1„ 17, Ir .  11I , 5; Ir. 25,
I). X, COIISt. ^
C. IT, 19; Ir. 25, ;„. 16. D. 2. Cont. 20, C. 11,
19. Einett, Disp, g !ie wori s PriPX -
1(i . wl(Hp 
Lips, 17(17. J. Duivensz , L. 31, 11, fl•
hr90t. qesi;N. Lit_ 
, 1800..1. Al. De Vries, Explican°L. 2O, C. de
!fest. L ug, d, Ha l . , 1813. L ehr, T eoría de la culpa, p. 12(1. fl a s s e , De la
eolpp ,
p. 5:o. Hay
 
embar-o casos en que no debe preslar mas que el dolo
id colpa lata, por ejemplo
,
cuando tottaa á su cargo la cosa ajena , que de
barJ . rto así, se
peideríz.l. irremIsibl(' tnente. Fr. ' 3, .). O, I). III, 5; hay
otros rasos en que es responsable del caso forlitito, por ejemplo, cuando (un-
pectule un net-et.io extraordinario, expuesto. a polt-fro, fr. 11, ibid., U cuando
en •arn .,
a de los negocios de otro á pesar de la prohibirlo"' expresa
de este.
yr, 14, 

Const. , C. , 1t.
1.. r. 1:1. 
Cpr. tr. 31, 1, ibid. 1:911s1. 2' 4., C. IV, 32. Si ha
empleado ensu propio tho las
pumas que pertenecenal dueño, debe pagarun
d11•' -' - pul  
fr. as, §• 1, ibid. Si ha prestado fondos sin ga
' " 111a •a
^
ital dr los intereses ordinarios. Fr. 3' 7,
 ,
280  
ELEMENTOS
3.
Debe darcuenta de su
.lestion restituiral dueño todo lo
que ha adquirido para él.
4.
E l dueño tiene la acciondirecta
negotioruin 
para
obligaral jerente á cumplirsus obligaciones.
B. Porsu parte el dueño está obligado:
I. Arestituiral jerente todos los gastos que haya hecho por
la jestionconlos intereses calculados desde el tiempo que la tomó
á su cargo.
2.
Debe librarle de las obligaciones contratadas conmotivo
de la jestion.
3.
L a accionque compete al jerente contra el dueño se lla-
ma
negotiorum gestorum contrario..
S. 480. 4.
De la accion funeraria.
E l cuidado que cualquiera emplea enlos funerales de undi-
funto , sinque aquel, á quienincumbia esta obligacion, haya da-
do su mandato , sonuna especie particularde jestionde negocios.
E l que está encargado de esta jestion, puede pormedio de la ac-
cionfuneraria repetirde aquel , que tenia la obligacionde dispo-
nerel entierro del difunto, las impensas que haya hecho poreste
motivo ; pero es menesterque su intencionno haya sido la de ha-
cerle donacion, y que el entierro se haya verificado enproporcion
á los medios del difunto , nicondemasiada pompa , niconde-
masiada mezquindad. L a ley proteje esta accionconunprivilejio
puramente particular; enefecto, cuando los acreedores se presen-
tanenconcurso á reclamarlos bienes del difunto , debendedu-
cirse antes de cualquiera otra deuda los gastos funerarios ; dife-
renciándose sobre este punto de la accioncontraria de jestionde
negocios , se verifica, auncuando aquel que tenia la obligacionde
disponerel entierro del difunto lo haya prohibido al jerente.
S. 481. B. De la comunidad. (COM1711ifil0
1. l e n e r a l i d a d e s .
Cuando la casualidad produce entre muchas personas una co-
munidad de ciertas cosas , sinque haya precedido ningunconve-
nio ( communio inCidC11,5), se establece entre ellas, encuanto á
estas cosas, una relacionsemejante á la que existe' entre muchos
socios. T ales sonlos casos de una herencia comunentre muchos
coherederos de cosas individuales comunes entre muchos copro-
pietarios , y de una comunidad ocasionada porla confusionde los
límites de tierras y de fundos contiguos pertenecientes á distintos
propietarios.
S. 482. 2. De la comunidad en materia de herencia y de cosa.
individuales.
Cua n d o un a he r e n c i a ó un a c o s a ' individual forma el objeto de
DEL DERECHO ROMANO.  28t
l a c o mun i d a d , c a d a c o he r e d e r o ó c o pr o pi e t a r i o t i e n e . e l d e r e c ho
(l e i n t e n t a r c o n t r a e l o t r o un a a c c i o n d e pa r t i c i pa c i ón ; e l c o he -
r e d e r o ó e l c o pr o pi e t a r i o que ha s t a e n t o n c e s . ha a d mi n i s t r a d o
l a he r e n c i a ó l a c o s a ,. e s t á o b l i g a d o á d a r c ue n t a d e s t i a d mi n i s -
t r a c i o n , y d e pa r t i r pr o po r c i o n a l me n t e c o n los demás t o d o lo que
ha adquirido. Debe emplearenla administracionel mismo cui-
dado, que emplea comunmente ensus propios negocios ; y cada
uno de los demás interesados está obligado enproporcionde su
partéá reintegrarlos gastos que otro ha hecho enla administra-
cionde la herencia ó de la cosa comun; esta accionno se deriva
de la voluntad de lbs obligados , sino de la
s ,ersio rem (adío
ex re vena) , se intenta igualmente contra los copartícipes
'
que no
puedenobligarse porsu consentimiento , como porejemplo, con-
tra los pupilos y los locos.
S. 483. 3. De la con frisio', de los límites (1).
L os mismos principios se aplicanenjeneral á la confusion
fortuita de los límites. E nefecto , cada uno de los interesados pue-
de obligaral otro á establecerlímites, y todos estánobligados á
darse recíprocamente cuenta del uso y de los frutos percibidos,
entanto que debanrestituirlos , y repararel daño causado porsu
culpa conlos intereses; porotro lado tienenel derecho de exijir
el reembolso de las impensa:, que cada uno haya hecho enbe-
neficio del otro.
S. 181. De las acciones divisorias.
L as acciones divisorias (judicia divisoria), que competená las
partes interesadas enel caso de una comunidad fortuita, tienen
porobjeto pedirtanto la division(lel objeto comun, como la eje-
cucionde las obligaciones nacidas de la comunidad. Bajo el pri-
merconcepto suponenunderecho real sobre la cosa; bajo el segun-
do sonacciones puramente personales, y no puedendirijirse sino
contra aquel, á quienel demandante concede underecho igual
sobre la cosa. De aquí tomantambienel nombre de
actiones•
re (2). Consideradas bajo otro punto de vista, se llamantambien
judicia duplicia (§.
1931, porque cada uno de los interesados pue-
de serdemandante y demandado (3). X las acciones divisorias
pertenecen:
(1) Di,. X, 1. Con. 111, :39. G lilek, [1•
C. U.
'Frolz,
De término
modo, Trai. artliben_ 1'730 el inO ef •
iebs .1'hes..nov. vol II, nú-
mero 3. C. Saxius, I)iss. leyera 3.Ian fin/ion .
regandorurn.
Tr a j.
.11ben.. 1779; ol 2.a Li ^ s . , 1782.:x. F. C. R einbard,
Diss. de
finibus regun-
dis.
E rford., 1781. Sobre el fr. 13, D. X, 1, y . (x. A. R asen,
Fragmenti Ga-
jani de jure confinium. quod exstal in
L . últ. I),
fin. rey. interp• etatio.
terngov., 1831.
(2) 20 , J. IV, 6; fr. 1, D. X, 1; fr. 22, 4., D. X,
2; fr. 1, D. X, 3. 'F e o -
. sobre el si'. 20 „I. IV , 6.
(3') Fv. 10 , D. X, 1; fr. 2, :3, D. \, 2; fr. 2, s3. I, D. X, 3; 17. 13, D. V, 1.
• 36
282 
E L E M E N T O S
1.
L a aedo') jaindue ?iriscuird(c, pormedio de la cual Se pide
la particionde una herencia comuny- el •umplimiento de las obli-
gaciones indicadas
enel s. 1(;5.
2. L a accion
de communi dividí/Hile),
pormedio de la cual se
verifica la particionde una cosa individual y el cumplimiento
do--
las mismas obligaciones.
3. L a.
aecion ,
pormedio de la cual se per,.
sig
ue el deslinde y acotamiento de (los tierras contiguas y el resar_
eimiento de
dados y perjuicios
4 . 
Del »a,ge) indebido.
1. Nocion,
E l pago de lo (111e 110 Se debia \'s-ofutio indebut), produce i[mal-
mente una obliacion, que nace de uncuasicontrato. E nefecto,
el que porerrorha dado prestado alguna cosa á otro, sinestar
obligado á ello, puede repetirla como sino la hubiera dado '2'): T O -
wase aquí la expresion
sol/ilio indebiti enunsentido muy lato,
comprende igualmente el caso enque JtIguno ha prestado respec-
to de otro Unhecho indebido, o tomado a su cargo una deuda sin
(starobligado á ella (irenunciado a underecho, O perdonado
una deuda , pensando que enderecho estaba obligado.
-186. 2. De /a.s. condicione). de e,via. obli<racion.
 L as condiciones que se requierenpara esta obligaeion para
la to/utítio incb-biti, son: que no se deba lo que se ha ya pagado
O prestado. .:sí que, el que estaba naturalmente obligado , no
puede repetirsiha pagado ; y lo mismo debe decirse de aquel,
que paga antes del término o antes que se cumpla la condicion,
siestaba seguro al tiempo del pago, que llegaría el cija , o se C11111-
pliría la
condicion(3). Pero existe el pago indebido , cuando se
paga á otro que no e s e l acreedor.
2.
E s menesterque lo que se ha pagado lo haya sido pO r
errorde hecho. Así
que, el que ha pagado a sabiendas o porer-
rorde derecho, sinestarobligado , no puede repetirlo que ha
este sm; ( 1,)
se llamanigualmente
acriolle.< itrí..•ue enhil arele jeulicin
duplieia.
Porejemplo: Cr. 37, 1, D, XL IV, 7.
(1)
sobre la preseripcionde las acciones divisorias: Bruno Castetldy
ch.
De co quod justaut est Orca prwseriptionem
 judiclis
1792.
(2) G ajus 111, 91; 1. 11, J. 111 , 27 (28); 1. 1, J. 11i, 14, (15) ; X11, 6;
Cod. IV, 5, Doneau, Comm. cit• . XIV, 11,
19. !dem, C(Mten. ad lit. Cod.
eonditione Glück, CODUit. uail.827. J. Bossbirt, , Miss'.
de legitimo conditionis indebiti fundamento.
E ríang., 1818. E . L edure ,
ronditione 1821.L. H. 1)ubus, De f.!Ond.
indeb. L ova!), 1825.
(3) Fr.10, 17, 18, D. ibid. Pero si no esti.' seguro de que suceilvríi1a ron-
dition, tu lutrar5!a repeliciuD. Fr. 111, L. D. ihid.
DEL DERECHO ROMANO.  
28:3
pa g a d o I. ). Si n e mb a r g o , e s t a r e g l a t i e n e un a e x c e pe i o u, c ua n -
d o a l g un o ha pa g a d o á c o n s e c ue n c i a d e un a o b l i g a c i o n e n t e r a me n -
t e r e pr o b a d a
(plene reprbbata), ó c ua n d o ha he c ho e l pa g o e l
que no podia lejítimamente pagar, porejemplo, unpupilo , o
cuando las leyes autorizanla repeticiondel pago , auncuando DO
haya error, óporlo menos solamente errorde derecho.
3. R equiérese tambienque aquel 5á quiense ha hecho el pa-
go , lo haya recibido de buena fé ; porque sisabia que nada se le
debia , y sinembargo lo ha aceptado , es considerado jeneral-
mente como ladrony obligado corno tal.
487 De la conditio indebiti.
Ira accionque el pago indebido produce soittt io indAiii) 5y
que se dirije á reclamarla restitucionde lo que no se debia , se
llama coi/e//vio indebiti. T iene porobjeto:
1. E nel caso de haberse dado indebidamente una cosa , á re-
clamarla cosa misma ú su valoró tanto como se haya dado en
cosas funjibles , independientes de los frutos y de las accesiones de
la cosa ; pero no se puedenexijirlos intereses porel tiempo que
ha precedido á la accionintentada t.-).\;, y enjeneral , el que ha re-
cibido la cosa, no puede estarobligado á restituir, sino entanto
que se ha hecho mas rico enE a época. de la demanda. T iene igual-
mente el derecho de reclamarel reintegro de las impensas hechas
porla cosa.
2. Cuando alguno ha tomado indebidamente sobre sí una cau-
eion, ú levantado una fianza , la acciontiende á levantaró res-
tablecerla cau•ion.
Del mismo modo , cuando ala:uno ha renunciado indebida-
mente á underecho ó á una deuda , la acciontiene porobjeto
hacerla restablecer.
4. Cuando alguno se ha encarnado indebidamente de una deu-
da , la condicionsirve para anularla, y para hacerrestituirel qui-
roexafo (3).
E ntin, cuando se han. prestado hechos , se pide una in-
deinnizacionendinero (-V.
Fr. 1, ibid.; fr. 53, D. 17. Const. 10 , C. 1, 18. Cpr. fr. 2.
pr.; fr. 26, 1. 2; fr. 65, 1. 2,
D. XII, (.
Const. ;, 7, 9, pr. C. IV, 5. Cons1. 9'
10, C. VI , 50. Friek Diss. de indebilum solvente per ignorantiain juri
rivilis ad indebili vondilionem admittendo. 1778.
(°9.) Const. 1,1.. 1 Y . Fr. G. Zoller, diss. !rirtna
»er conditionenz
possint USUrfr.
lips., 170 8; este autorprofesa una opinion
c o n t r a r i a .
:3) Consl. 3, C. 1V ,
.1-2; fr. .10, 2,
284 
E L E mE N T os
T IT UL O 11.
DF: L ASO BL IG U:IO N E SQUE N ACE N DL UN
cumsiDE L IT O .
S. -488. Y odo,/ rh, es/a.s oldigariones.
Así como las obligaciones , que se derivande uncuasicon-
trato , se asemejaná las obligaciones que nacende los contratos,
del mismo modo las obligaciones , que proceden(le uncuasideli-
to , guardananalojía conlos que se derivande los delitos, enque
corno estos tienenporobjeto la reparaciondel (laño causado y una
pena privada. \ erdad es que siempre reconocenporl'undmilento
actos ilícitos , que no sonverdaderos delitos , enel sentido que
los romanos dabaná esta palabra , por
io menos , segunlos
principios jeuerales, no producianla obligacionque debe derivar-
se de ellos segunlas disposiciones de las leyes
ts9
- •
 
De ¡as rasas en que uno CS1e7)0 //,rabie del hect o
ilícito de otro.
A. E ffusurnetdejeclum.
E xistenalgunos casos, enque somos responsables del daño
ocasionado porel hecho ilícito de otro , aunque no havirnos to-
mado parte enél, sibienpodemos repetircontra. el delincuente.
E stos casos sondos.
E l primero es aquel , enque causarlos el daño vertiendo O ar-
rojando alguna cosa Sinprevio aviso , desde una ventana á la calle;
eneste caso el ofendido no necesita buscaral culpable, y puede
intentarcontra el que habita la casa , sea inquilino ó propietario,
la accioneffusi et defeetiv que entre los romanos tenia porob-
jeto hacercondenará la pena del doble (2). Cuando hay muchos
vecinos enla casa , estánobligados insolidum (3).
S. 490 '. Damnum innavivercaupona datum.
Cuando los efectos de unvia
.
jero hansufrido avería ó deterio-
ro enunbarco ó enuna posada porculpa de los marineros ó de
los criados del posadero, el propietario puede repetirla repara-
cióndel dañó causado contra el capitandel buque ó el posadero,
responsables de las personas que estaná su servicio ; y aunpuede
exijirla pena del doble (4). Pero muchos capitanes ó posaderos,
(1) Inst. IV , 5 , y T eofilo, acerca de este título. Doneau, Com?». ja • . civ.
XV , 42.
(2) 1. 1 , 2, .1. IV, 5 ; fr. 1, pr. 4; fr. 6', 1. 2, 11. 1 X , 3. G lürk , Comni.
10 .1 part., 1. 70 6.
(3) Fr. 1, 10 ; fr. 2, 3 , ibid. Cpr. fr. 5 , pr. luid.
(1) 1. 3, J. IV, 5; fr. 7, pr, 1, D. IV, 9; fr. 5, 1. 6, D. XL IV. 7. Es t a
accion
quasi ex delicto nautaram caponum que era penal. no debe confun-
dirse conla accionde recepto, de que se ha hablado enel 1. 431.
DEL DERECHO ROMANO.  285
qne dirijenel mismo negocio juntos, no sonresponsables sino de
la parte que cada uno tiene enel buque ó enla posada.
491. 11.
De los
casos en que uno es responsable de su propio
hecho como de un delito.
A. Jud e x qui l i t e m s ua n t fa c i t .
Hay otros casos, enque uno es responsable de su propio he-
cho ilícito , pero solamente
quasi ea-: clelicto ,
porque DO hay ley que
coloque estos hechos enel número de los delitos. E stos son«tain-
biendos:
E l primero es aquel, enque pormalicia ó imprevisionfalla un
juez injustamente, encuyo caso hace el proceso suyo (litem S1111111
fil eit), y á
peticionde la parte agraviada pnedc. , cuando no es
admisible ningunmedio de derecho , sercondenado á la repara-
ciondel daño y á una pena arbitraria.
S. 49'). B. Positum autsuspensum.
E l segundo caso es cuando enuna calle frecuentada se coloca
O suspende fuera
de una casa cualquiera cosa , que puede causar
daño consu calda ; el que observa este objeto peligroso, puede in-
tentarla accion(le ras]. ti.s• cu t para que se quite y conde-
ne al que lo ba expuesto, ó consentido que lo expongan, á una
pena privada de diez aurei; no se (i accioncontra el que ha-
bita la casa (ü.
TITULO HL
DE O T E ASY ABIASO BL IG ACIO N E S.
:193. í. _De la accion exereiloria (2).
Además de las oblh-raciones que nacende unquasi-contrato y
de uncuasi-delito, la clase de las obligaciones, que .s. e derivan de
otras. s yrri(t,s (c,r yariis cau.sarriai . ft.;, 71ris) comprende otras diferentes
obligaciones, de las cuales son las mas notables las que siguen:
E l que arma unbuque (eircrcitor nauis), para comerciary pa-
vegar (a) , queda obligado por los convenios , que el capitan (Hm-
gisfrr ',mis) y sus dependientes hacen relativamente, á todo
lo
(i) 1, S. IV, 5; fr. 5, 6, 9, 13 , IX , 3. G lück , COMM . 10 .a puf.,
699. V. sin embargo Llehr, De la culpa , p. -)00.
(2) GaYo. IV, II; 2, J. IV, 7. Dig. XIV, 1. Cod. IV, 25. 1' . Peckins,
Como?. in lit. Dhi. rl Cod. (Id real naalicam pertinentes, cum. nol. A. Vin-
nii. Anislelod., 1668, p. 69, 187. A. G. Frick , Diss. cle actione exercitoria
lielms1., 1793. Van i)iss. de actione exerciloria. Lug. Bat.,
1820.
(3) No ¡m' Yola qw.' el buque pertenezca 1) no al armador. Fr. 1, §• 1 ^ ,
X1V , 1.
"86
 
E L E N I.E :\I
pie
pertenece al buque it; el t'apilanes aquel , á quienel arma-
flor
ha confiado la conducciony transporte del car.' .:ItInerito • v los
dependientes no debentraspasarlas órdenes recibidas del capitan
(ler prapo.s'itioni.s
• '. E l que (le esta manera se obliga, puede serper..
seo nido por
la accionejereitoria eXerCilOria 7 corno siél mis-
InO
hubiese contratado Cuando hay muchos patrones, que-
danobligados insolidum , conreserva de la exeepcionde d Kision;
pero sus herederos no estánobligados mas que a su parle y por-
clon. M ientras el capitandesempeña su empleo , puede serdeman-
dado para cumplirá expensas del armadorlas obligaciones con-
traidas porél. Pero despues de cesarensu empleo, ninynna ac--
t'ionpuede intentarse contra él , sino en('1 caso enque porunmo-
tivo cualquiera quedase personalmente obligado. R ecíprocamente
el armadorpuede
demandará untercero relativamente á los
con-
venios concluidos entre el capitann él porlas cosas concernien-
tes al buque.
S. 494. 1.1. De la aecion in,vtitutorra.
L os mismos principios se aplicanal jefe de una casa de co-
mercio (dominus taberna' negollationi, ^ ), que ha puesto en su lu-
eará uncomisionado (institor), a quien1111 confiado, bientoda la
direcciondel comercio, solamente una parte; queda olili<-,ado
porlos convenios del factorconlos terceros, y puede serperscui-
do pormedio de la aecioninstitutoria (adío institnturia). Pero esta
regla solamente se aplica á los negocios, que se hanconfiado real-
mente al comisionado, y se supóne siempre que ha. obrado Xe(71117-
dum legem prcrpositionix. :\ o le es permitido dejarse reemplazar,
sise le ha negado expresamente esta facultad. E l jefe de la casa
puede á su -vez perseguirá los terceros para los convenios conclui-
dos consu comisionado.
S. 49.5. 111. De la obll:-;racion que contrae el padre de
pen" N11 hijO.
L a regla del derecho romano es; el padre adquiere porlos con-
venios del hijo que se halla bajo su potestad, pero el hijo no obli-
ga al padre (3). E sta regla sufre, sinembargo, porrazones parti-
culares algunas excepciones:
1. Cuando el hijo ha contratado conmitercero , se
gunlas ór-
denes del padre,' este puede serperseguido al pa o' de
toda la
(1) Fr. 1, 1. 1, 5, D. ibid. E l capitanpuede hacerque le
reemplacen. alai
cuando le esté prohibido este derecho. Fr. 1 , 5 cit.
(2) Fr. 1, 1. 7, 12, D. ibid.; 1. 2, J. IV, 7. C. A. M ick-M is, Diss. de lege
prtepositionis. L ips. , 180 4, P. T annoy, 
et guousque exereitores navium
lex magislrorum faetis obligentur. L . B. , 180 2. J. Van , Diss. de lila-
gistro navis. T raj. ad R hen, 1822.
(31 Pr. §. 1 , J. II, 9, pr. J. III, 28(29); fr. 39, D. XL IV , 7; fr. 5 , pr.
D. XIV, 5. Cod. IV, 26. Zimrnern, Historia del derecho, 1. 191 , 192. 
DEL DERECHO ROMANO.  
287
deuda c o n t r a i d a ,
porel hijo pormedio de la accionquodjussu 1 ‘ 1,
2.
Cuando ha dado unpeculio á su hijo, es responsable de los
convenios hechos poreste
último,
aunsinsu noticia hasta la Con-
currencia del peculio, encuyo caso puede serperseguido porla
accion
de peculio; pero tiene el derecho de retenerdesde luego
sus
propios créditos (2).
3. Cuando el padre ha autorizado al hijo á comerciarconlas
mercancías que formanparte del peculio profeeticio, está igual-
mente obligado porlos convenios hechos
porel hijo, y los acree–
) dores puedenintentarla acciontributoria (odio tributoria , y ob- li
garle á partirproporcionalmente conellos las mercancías existen-
tes, sinque tenga el derecho
de
serpagado antes que ellos por
privilejio.
4. Cuando el objeto del convenio, que el hijo ha hecho con
untercero, ha redundado enprovecho del padre (in rem paniv
versum), este queda obligado al pago de las deudas que el hijo ba
contraido porel convenio , la accion, que el acreedortiene con-
tra él, es la accionde i'_Ahora se concede esta accion
atilmente entodos los caso',.;, enque el objeto de unconvenio
ha redundado enprovecho de untercero, auncuando aquel por
euro medio haya obtenido este pro-echo no se halle bajo su po-
testad. Pero esto no acontece, segunel derecho 2'0 11111110 , sino
cuando el que ha contratado conel demandante obra corno ne-
,f,,oilorlon p'Sier de este tercero ,,.3); porque la ventaja que resulta
de unconvenio, y que redunda fortuitamente enprovecho de un
tercero, no hasta para producir esta accion. Todas las acciones
que hemos meneitmado hasta ahora (SS. 4.76 , -1•78 , se llaman hos
, 1, tones ag/ccfilia} qualil(div y no reciben si,o:nilicacion especial si--
0 0 del nombre (le la accionproducida porel convenio ft.
1911. 1\ . I.ex R hodia de jactu
( :liando para sale a ra mibarco enel mardel peli2T 0 de
1) G ayo, IV , 70 ; pr. 1 , IV , 7 Dig. X. V , y XIV, 5. L ont.
L ' IV, 26. Cod. T heod.. 11, 31. G lnek, Gi-pm.,
1:1.a par(.,
 919.
(2) (;a yo IV, 7:1. Código G regor. 111, 6. CO digo 'fheod. II, 32; 4,, J. IV,
;. 36, J. IV, Dig. XV, 1. Const. 1, 2, C. IV , En cuanto a l he c ho de
su hij0 , á quim T y) auf orizijIdo, nn
es responsable sino cuando porél s O
hecho mas rico. Fr. 58, D. 1„ 17 ; fr. 3, 12 , D. XV. , 1. V. enjílteral: Do -
acau ,
Comtn. jur. ele.
XV, 50 . G lück, Comm. t'd..a par!., 912, 913. F . L.
14:eller , Coinm. 
L. 32, D. de perWio. Geett. 1823.
.1. 1V , 
Const. 7 , 1 , , G. C. Seulterl ,
Diss. de eo
quiul juNtum, est circa de rhr
 oerso actirmem.
Wircel 181r•
j) 1;r. 5, 1 , D. sI V , Par ejemplo: actio emti venditi
Fr. 5, §. 12, D. XIV, 3,
(5) Paul, 11,7. Dig. XIV,
 P. Peld Co^ o,. in lit. Dig et Cod. ad ron
nauticam pertinentes ,
CHIP no s . A. Vinnii , p. 188, 297. Gine!: , Uomm.
883. G. 15. klii
gruann , Diss. de lege ithodia de jacta. Goql.,
1817. P. Trouwe • ,
De lege !alodio de jacta. Lovan, 1527. G. F. T. SerSle-
Vens, !)e lege inodia de jacto, 11:426, E. Spanoghe, Diss. de lege Rloi-
dia de jacta. Gaudav., 1830.
288 
• E L E mE wros
naufragio , se arrojabanal agua parte (le las mercancías que lleva-
ba, para conservarlas demás , siera posible, ó cuando Con
este
motivo se averiabanlas mercancías que quedabliná bordo, los
propietarios de las arrojadas al marO averiadas podianexijir,- se-
gunla
lex Ehodia de
« faene
de los propietarios del buque y (le las
mercancías salvadas una restitucionproporcionada (1).
lié aquí algunas reglas sobre el particular:
1. L os que estánobligados á contribuirá la reparaciondel da-
ño experimentado, solamente sonresponsables de su parte, y
ninguno debe responderde las demás.
2. Al calcularproporcionalmente la reparaciondel daño, es
menesterconsiderar, encuanto á las mercancías arrojadas al mar,
el precio de compra; encuanto á las cosas salvadas, su precio de
venta probable.
3.
Siá pesarde arrojarparte del cargamento, perece el buque
enel mismo peligro, se extingue la demanda de reparacion; pero
subsiste, siel buque salvado de este peligro , perece posterior-
mente enotro.
4.
Sinembargo, segunel derecho romano, el que habia expe-
rimentado una pérdida enlas mercancías arrojadas al mar, tenia
solamente el derecho , cuando habia prometido sinflete, de inten-
taruna accion
ex locato contra el patrondel barco ; este á su vez
debia repetircontra el propietario (le las mercancías salvadas por
medio de la accionconducti.
S. 197. 5 . Actio ad exhibendum.
Frecuentemente poseernos una cosa ó una escritura, que otro
tiene interés enexaminarantes de intentaruna accion, bienpara
convencerse de que la cosa es la misma que intenta revindicar,
bienporque esta escritura le dé realmente el derecho que reclama;
eneste caso puede , probando su interés, intentarla accion
ad
exhibendum, y obligaral poseedorde la cosa ó de la escritura , á
que se la manifieste-para examinarla. L os gastos de esta exhibicion
sonde cuenta del que la reclama. Aplícase tambienla accion
ad
exhibendum al caso, enque dos cosas pertenecientes á distintos
dueños se unende tal modo, que pueda verificarse su separacion
sinque sufranmenoscabo; el poseedorde las dos cosas está obli-
gado, ó peticionde otro, á procederá la separacion, para que
cada uno de. ellos tome posesionde la suya.
(I) Fr. 1, D . XIV, 2. «Lege Rbodia eavetur, , , si levend navis gratia
jact.us mercium factus est, omnium contribütione sarciatur, quod pro omnibus
ditum est.» Fr. 4, §. 2, ibid. El mismo principio se aplica al caso en que el bu-
que se ha salvado de otró peligro conel sacrificio de partede.su cargamento; por
ejemplo, cuando se ha rescatado del poderde los corsarios. Fr. 2, 1. 3 ; fr. 4,
pr. ibid. 
.•
DEL DERECHO ROMANO.  
289
S. 498. VI. Conditio sine causa.
Cuando se dá una cosa, á quiendesde el principio DO tenia
derecho para retenerla, ó que ha perdido este derecho despues,
puede reclamarse consus frutos, sus accesiones y sus intereses
lío sine causa á falta de otra accion.
porla
condr
-199 VII Conditio oh turpem causara.
L a cosa dada porunmotivo vergonzoso para el que la ha acep-
tado , O conunobjeto vergonzoso
(luipiter acceptain),
puede ser
repetida porel donante, sinintereses pormedio de la condltio oh
in »islam s. turpem causan/. Sila ignominia solamente alcanza al
donador, no puede reclamarlo que ha dado (tan piter datum), y lo
mismo sucede cuando alcanza á ambas partes
(luipiter (Minn' etdt.
cepluni).
S. 50 0 . VIII. Dainnum infectum (1).
Cuando el propietario de una cosa, O el que la posee envir-
tud de underecho real (2.), teme unperjuicio porla caida del edi-
licio vecino, que amenaza ruina , tiene el derecho de exijiruna
caucionporel dado que teme (canlio dninni /1/fedi) (3), de parte del
propietario del edilicio, ó del que lo posee envirtud de underecho
real (4), O cuando es incierto el propietario, de parte del poseedorf));
cuando no se ha dado la caucion, tiene el derecho de pedirla
missio ex primo decirlo, pormedio de la cual el acreedorobtiene
la. guarda de una cosa y underecho de hipoteca o de prenda pre-
toriano. E nel caso enque todavía no se ha dado la caucion, se
verilica despues de alguntiempo la nii.s. sio ex ,s'ecundo decreto, y el
acreedorobtiene la propiedad del edificio , siel adversario era pro-
pietario de él, y enel caso contrario obtiene la posesionpropia
para la usucapion.
S. 50 1, N oxa etpauperies.
,7s7-0 ,-(7/ es el perjuicio que el esclavo de otro causa á alguno; el
senorestaba obligado á repararel daño causado, pero porfia li-
brarse entregando el esclavo (noxa? deditio) (6). Cuando unani-
(1) Dig. XXXIX , 2. Westpila! , De libertale et serritotibus pr(pdioruni,
p,
15G , C. Weiske,
De dao¿no infecto ex sola Olio; inejusd. Qua?st. jur.
cíc., p. 1.
( .)
Fr. ; 1:1, 9, ibid. E nel primero de estos dos pasajes s e l e e :
111f,Ill' de: id est; es menesterentenderdel mismo modo el segundo
pasaje. Z. P. a íleizensiiin, Diss. oriol bonce fidri possessori
denegando sit
dittnni M ona•hi, 1530 ,
(3) Sobre el modo de dareancion, v. el fr. 30 , 1 ,
('/,) Fr. 13, 1; fr. 19, lar.
(5) Fr. 39, 1, il:id.
(G ) G ayo IV , 75, 79. In s t . 1V , 8. Dig. IX,
 
 G liick , Comm. La pa r t e ,
37 
290  
E L E M E N T O S
mal ha ocasionado el
dacio, su dueño está obligado
á repararlo;
sinembarg
o, no esta obligado sino enImito que pin, le 
putar.-:e
alguna , cuando el animal era salvaje, y cuando em domes-
t i e o ,
entanto que causó el daño sinserexcitado : y auneneste
caso es necesario que el hecho no sea de aquellos á que esta da—
Se
(le animales se entrega ordinariamente (contr(r,
); unperjuicio de esta especie se llama pruperier, y la accion
que poreste motivo se intenta contra el dueño del ¿ininud atino
de pahperie. L a aceiones directa cuando el animal era uncuadrú-
pedo ; es Util respecto de cualquierotro animal (1) , y se.ulila re-
gla , llora
sequitur caput SO dirijo contra cualquiera, que es due-
iio del animal enel momento enque se intenta la
accion, v de
ninT unmodo
enel momento enque el animal ha causado el per-
,juicio. E ntodos los casos el dueño tiene la elecelonde repararel
(laño causado porel animal, 0 entregarlo á la persona per.¡udica-
da (naut. ¿are).
Sinembargo , pierde este derecho, cuando niega
a sabiendas que el animal le perteneeia , encuyo caso debe repa-
rarel daño lisa y llanamente. Porotro lado se extiiu esta obli-
gacion, siel animal muere antes de intentarse la accion.
SE C:Cs.:0 rd III«
De l a e x t i n c i o n d e l a s o b l i g a c i o n e s .
CAPIT UL O PR IM E R O .
SIN IIE ST IT UCIO N .
S. 50 2. Las ad/pulo/yes se exiinguen de pleno dereclio d por
yi:t
excepcion.
E l derecho romano hacia una distincionesencial entre las
obligaciones que se extinguende pleno derecho , y las que no se
extinguensino porvia de excepcion(obligan.° tollina. (un' ipso ju-
re, aut
perexceptionem). Pero esta distincionsolamente se refe-
ría á las obligaciones (le derecho extricto (stricti
.
L a obligacionse ex.tinguia (le pleno derecho (ipso jure),
cuando la causa extintiva destruía la obligacion, y cuando segun
el derecho civil no porfia ya darse ninguna accion; entre estas
causas se cuentanel pego. (solutio) , la novacion(novatio) y la
aceptilacion (acepülatio).
'1.11 ysig. Zi mme r n , Sytem. der. rorn. Nossal Klayein, ú sistema de los
acciones noxales de los romanos.
Hellen), 1818, y su historia. riel derecho,
t .  , 191.
(I) F r . , 1). ZXI, 1. E l que sintenerderecho ha conducirlo su ganado al
fundo ajeno, puede serperseguido porla accionde pasta fiecori 3; pero sil o ha
conducido á su propio fundo para que coma enél las cosas de otro que allí
puedanhallarse, se puede intentarcontra él la accioninfututo. Fr. 1-1,1.
3,
D. XIX, 5,
DE L DE R E CHO R O M AN O . 291 •
2. L a obligacionse extinguia porvial de excepcion(per es-
ceptioneni) cuando continuaba existiendo segunel derecho civil;
pero el pretordaba al deudoruna excepcionperpetua para opo–.
nerá la excepcion. Así , porejemplo , cuando se perdonaba una
deuda poraceptilacion, se extinguia la obligacionde pleno de-
recho , y no podia intentarse ninguna aceionenderecho civil;
cuando porel contrario solamente se perdonaba la deuda porme-
dio de unpacto de
non petendo
ó cuando á peticiondel acreedor
el deudorhabla prestado el juramento de que nada debla, la deu-
da no se extinguia de pleno derecho ; y segunel civil podia in-
tentarse siempre la accion, pero quedaba sinefecto porla excep-
clonpaco conventi. ( S. 499) ó luris jumndi prwstiti,
(S. 434). Pe-
ro hoy no tiene ninguna aplicacionla distincionentre las obliga-
ciones que se extinguende pleno derecho, y las que se extin-
guenporel afecto de las excepciones , porque todas las obligacio-
nes sonde buena fé bon(e fidel) ; dividiremos, pues, las causas
que extinguenlas obligaciones enJ'enero/es es decir, aquellas que
e:Ç.tinguentodas las especies de obligaciones , cualquiera que sea
Sl oríjen; y enparticu/aras. , es deciraquellas que no extinguen
mas que ciertas especies de obligaciones.
DE L ASC.-k.U.SASE N E R VL E SDE E ST 1N CIO N .
S. 5on. 1. Del pa[,,o.
A. N ocion.
las causas jenerales de extincionde las obligaciones perte-
wee el pago .s. o/utio enel sentido extricto (t), se verifica d a n d o ó
entregando al acreedorque lo acepta lo que forma el objeto de la
oblipei0 1-1 (pnestatio (jus cinod e,s1 in obliatione) (2).
S. 50 1 . U. De las condiciones del pago.
1. Conrelacioná las personas.
Conrelaciona la persona, para serválido todo pago, debe
hacerse paruna persona que tenga el derecho de enajenar. Bajo
esta condielonel pago que hace untercero porel deudor, aunsin
saberlo –
contra su oluntad , siempre que lo haga conla inten-
cion
de libraral deudor, es válido, siel acreedorlo acepta. E l
pago debe además hacerse al
\ erdadero acreedoró a su manda-
tario (:31; pero es menestersiempre que el acreedorsea capaz de
(1) Porque enunsentida mas lato el pago (solutio) es
toda extiucionde
L ul a obliga tionde cualquiermanera que sea.
(.)) Fr. 1.
70 , D. L , 10 ; 49, D. XL VI, 3, sohttio se traduce coinun-
Imule pormigo. Pero esta palabra es demasiado extricta , puesto que ordi-
nariamenle quiere decirpago de una suma de dinero.
(3) 
Fr. 39, I). 111, 5; 12, pr.; fr. 32; fr.
 
7;
fr.
38, 1;* fr. 59,
292 
E nnuE vros
enajenar, porque la aceptaeionde unpago encierra ensi
M isma
una enajemwion, puesto que extingue una obligacion.
S. 50.5. 2. Con TelaCi011 al oWeto.
Fancuanto al objeto del pago:
Debe serel mismo que el que forma el objeto de la obliga-
cionpuesto que el acreedorno puede serobligado á aceptarcon-
tra su voluntad una cosa distinta. de la que tiene derecho de pe-
dir. Sinembargo, cuando la deuda consiste enuna suma de di-
nero, siel acreedorinsiste enreclamarel pago , y el deudorno
puede de niugunmodo proporcionarse (linero, le es permitido
ofreceral acreedorsus mejores cosas enpago , y entregárselas des-
pues de una extimacionjudicial. E sto es lo que se llama bemfi-
thlti0/11:5*
2.
E njeneral, debe"pagarse íntegramente la deuda para librar
al deudor; esta regla, sinembargo, tiene excepeionpara las per-
sonas que gozandel derecho del
Gem:ficilim compelcfilfir. El acree-
dorno puede eneste caso exijirde sus deudores el pago de su
deuda, sino entanto que poresta causa no se reducená la indi-
jencia y conservanmedios de existencia conformes á su estado;
como dice el derecho romano, Do puedensercondenados 1,/si
quantum j' acere posswit. E ste beneficio puramente personal para
los deudores, segunsu naturaleza, y del cual nilos herederos ni
los fiadores se aprox echan, pertenece á los esposos entre si, prin-
cipalmente al marido demandado porla mujerpara la restitucion
de la dote; á los padres conrelacioná sus hijos ; á los hermanos
y hermanas entre sí; á los individuos de una sociedad para lo que
el uno debe al otro sobre cosas concernientes á la sociedad ; al sue-
gro para la dote prometida, portodo el tiempo que dure el matrimo-
nio, conrespecto al yerno; á los soldados; al donadorperseguido
para la ejecucionde la donacion; al que ha hecho cesion(le todos
sus bienes enfavorde sus acreedores para lo que adquiere des–
pues ; al hijo de familia para las deudas contraidas durante la pa-
tria potestad, cuando no llega á heredará. su padre; enfin, el
derecho canónico lo concede tambiená los eclesiásticos.
3. Debe hacerse el pago enel tiempo y lugarconvenidos. Si
se ha determinado el lugar, allí debe verificarse el pago, y enca-
so contrario debe restituirse la cosa donde el deudorla ha recibi-
d o ; l a s d e más pr e s t a c i o n e s d e b e n ha c e r s e e n e l s i t i o d o n d e s e e n -
c ue n t r a e l d e ud o r (1).
D. XLVI , 3. Siel pacto se hace fiuntercero, porejemplo , al acreedordel
acreedor, el deudor
solo
queda libre cuando el pago se ha hecho con el con-
sentimiento
del acreedor, ó cuando
este lo ratifica despues, fr. 49.58, 64D.
XL V I, 3, ó cuando rehusa fraudulentamente la ratifica:ion, fr. 6, D. XL 1V. 1i.
(I) 1. 33, J. IV, D. XIII, Co d . , IIL 15. T hibaut, Sistema, 1. 95, 96,
Sobre la accionde eo, quod cerco loco dari oportet (Dig. XIII, 4), Y . fans,
d e l a s obligaciones, p. 7t , a s í c o r n o l o s fr . 8, 10 , D. XIII, 4. Gl üc k,
Comm.
13. a pa r t . , p. 341
DEL . DERECRO ROMANO.  293
S. 50 6. C. Del efecto delpago.
E l pago tiene porefecto extinguirel crédito; hace igualmente
cesartodos los derechos accesorios constituidos para la seguridad
del crédito, principalmente los derechos de prenda, de hipoteca
y las fianzas (i).
S. 50 7. D.
De la prueba del pago.
E l que pretende haberpagado lo que debla, debe justificarlo
encaso de denegacion. Puede aducirse esta prueba portodos los
medios permitidos, portestigos (2), porprestacionde juramento
y sobre todo porcartas de pago (apochce) (3). Sila carta de pago
emana de unfuncionario público, hace prueba enel acto; sipor
el contrario procede de unparticular, no tiene fuerza de prueba
sino despees de treinta Bias, hasta entonces, á aquel de quien
procede puede oponérsele la
exceptio s. replica 1/01/ solufre pecu-
nix. M as tarde no puede oponerse esta excepcion. E l que paga
contribuciones públicas, no debe probar, sipresenta las cartas
de pago de los tres últimos años, que ha pagado igualmente los
impuestos de los años anteriores, á no serque haya dado un
reconocimiento escrito de su deinora.
51/8. f De las promesas reales y de la C011SignaCiOn.
promesas reales de pago seguidas de consignacionson
el
segundo modo (le extinguirlas obligaciones. E nefecto, cuando
el acy cedo-: rehusa sinmotivo recibirel objeto de la obligacion
que le ofrece el deudor, no solamente pormedio de palabras sino
realmente de la lanera convenida enel tiempo y lugarindica-
dos, este tiene el derecho de consignarel O bjeto judicialmente.
consignaciontiene los mismos efectos que el pago, y como
este último extiftome la obli?acion(4), .jeneralmente depende de
la voluntad del deudor, pero es necesaria para suspenderel cur-
so de los intereses. E l deudorconserva igualmente el derecho de
olverá tomarla suma consionada portodo el tiempo que el
acreedorno la ha acoptado, y de reponerasí su deuda contodas
(E ) 
29(30 ); f r. 43, D. XL VI, 3. Doneau, jur. civ.
XV!,
12, 2(1.
(2)
E l deudorque ha dado unrecibo, donde consta su deuda, y que (l uir
-reprnbarpormediodetes( igos queha pa
grT ado, debe presentarcinco. Const18,
C. IV, 20 . N ov. 9n, c. 21.
(3) Cod. X 22. N ov. 90 , e.
g. Sobre ella cuestion, ¿tiene el deudordere-
cho para exijircaria de pago? V. la Const. 18, C. IV , 20 .
(4-) ('.onst. 9, C. VIII, 4-3. Cpr. fr. 1 • , pr. I). XLVI,
3. Const. 19, C. IV,
32. G. Schuliz ,
trae!. ríc oldatione , obsigno lame et depositione reeudicr.
E l. N ov. , 1773. E . Fidenian, Di,ss. de depOsitione
, 1.771;.
2 94 ELEMENTOS
sus partes,
principalmente conlos intereses ensu primerestado.
Para que el deudorquede libre, es necesario el concurso de las
promesas y
de la consignado') (obfiltio er depositio); pero hiw
Casos enque basta ona de las dos. Porejemplo, cuando algunso
debe intereses módicos, y promete, enel caso de no pagaren
el dia indicado, intereses mas subidos, la sola promesa le libra
de las consecuencias perjudiciales de la demora; tal es tambien
el caso enque el deudorno puede pagará su acreedorconse-
guridad, porejemplo, cuando este último es todavía unpúbero
y no tiene tutor, ó porque el crédito está enpoderdel juez ,
porque muchas personas lo disputan; enestos casos la sola con-
signacionbasta para libraral deudor.
S. 50 9. III.
De la compensacion (1).
L a compensaciones el tercermodo de extinguirlas obliga-
ciones. Cuando dos personas se debenrecíprocamente dinero
cosas fun
.
iibles de la misma naturaleza, sus créditos recíprocos se
extinguencontodos sus efectos desde el momento enque, existen
líquidos y exijibles el uno respecto del otro; y se extinguende
pleno derecho sinque sea necesario convenio particular. Cuando
es la misma la suma de dinero ó la cantidad de dos créditos, se
extinguenambos enteramente; pero sisondiferentes las sumas,
el crédito mayorno se extingue hasta la concurrencia del menor.
Importa poco el oríjende las obligaciones; puede tambienopo-
nerse una. obligacionnatural para verificarla compensacion, pero
entonces no tiene mas que los efectos de una excepcion. Pero una
obligacion reprobada porlas leyes no puede servirpara compen.-
sar. Puedentambienel heredero, el fiador, el cesionario y el
deudoroponerla compensacion; pero no tiene lugar. pormedio
de excepcion, aunexistiendo sus condiciones, cuando se ha re-
nunciado á ella, cuando uno es deudordel fisco porimpuestos
alcabalas, cuando el depositario es perseguido porla accionde
depósito, y cuando se apodera uno ilícitamente de una posesion.
5 , 0 . IV. De la conjt. /slot- 1, _ .
Hay confusioncuando dos personas que debenexistirsepa-
radamente la una de la otra , para que pueda subsistirla deuda no
formanmas que una sola persona , porejemplo , cuando la una
llega á serheredera de la otra. Cuando se verifica la confusion
entre el acreedory el deudorprincipal 5 se estingue toda la obli-
(1)
Di g .
XVI, 2. Cod, IV,
31, §. 30 , 39, J. IV, 6. Paul, II, 5, 3. Doneau,
COMM. civ. XVI, 15. P. Ankelmann, Diss. de compensatione et
speciatim de debito tertii compensando.  , 170 1. L. P. F e n d i us , 1)1.93•
de compensatio•ibus, Le o d i i  8. D. N. l a Gr a ppe , Diss. ele compensatio-
nibus ex juris romani et hodierniprineipiis. L ugd. Bat., 1822.A. A. M iau'.
Diss. de eompensationibiu. To r n a d , 1825.
DEL DERECHO ROMANO.  
295
gacionconsus accesorios; cuando porel contrario se verifica en-
tre el deudorprincipal y el que está accesoriamente obligado, 6
entre este y el acreedor, se extingue solo la obligacionacce-
soria.
511. Y . De la pérdida fortuita de la especie debida.
L as obligaciones se extinguenigualmente porla pérdida for-
tuita de la especie que es su objeto (1).
A. Cuando el crédito era de uncuerpo determinado,
el deudor
queda libre de su obligacion, sila especie perece sinsu culpa;
y
antes qoe incurra endemora , sea porcaso fortuito , O porque
se verifique una especiticacionque anule la propiedad (2).
.B. Siperel contrario el crédito era alternativo, es menester
distinguir:
1. Sino puede imputarse el caso fortuito á ninguna de las
dos partes, el deudorno queda libre sino cuando hanperecido
todos los obj(.,tos ; porque siperece solamente uno de ellos , debe
darse el que queda.
2. Siuna tiotra de las partes ha sido la causa de la pérdida
porsu culpa o porsu demora , es menesterdistinguirentre el deu-
dory el acreedor.
(a) Sies el deudor, está obligado cuando hanperecido todos
los objetos á indemnizaral acreedoren. proporcionde su crédito;
cuando unO bjeto subsiste y la eleccionpertenece al acreedor,
tiene el derecho de reclamareste objeto d el valordel que ha pe-
recido.
(I)) Pero sila culpa recae enel acreedor, el deudorqueda li-
bre aunporla pérdHa de uno de los dos objetos prometidos alter-
nativamente (:3).
. 5 12 . E . Del colicano de das- títu(o.s. Incratimv.
Cuando alguna persona tiene el derecho de ex- ijiruna cosa por
Violo lucrativo , sll crédito se extingue, siadquiere la misma co-
sa envirtod de otro título lucrativo.
51 3. ' N ' 11. .1)6 71Or't'el011.
N ocien.
E l
derecho romano entiende pornovacionla transformacion
(1) sucede lo misi0
1 ) cuando forma el objeto del crédito unPilero á
ean!idinl. Perejemplo-. Con:4. 1 t, C. I
y ,
(2) (‹Del)( or liberalur rei.» Fr. 23, D. XL V, 1. Cpr. Ir. 82,
1, ibid.; fe. 15, , 
Y 1, 1; fr. , • 1, D. X VI, 3; fr. 2O , 1). XIII,
1; 1r. -2 , 1). XVII! ,
(3) Fr. ¶5, pr. 1 , D. XL VI, 3; fr. 10 5, D.
XLV, 1.
29G  
E L E M E N T O S
(le la obligaeionexistente enotra E llleY a 7 diferente de la primera
porla forma. E sta transformaciondebía verificarse , 
el de-
recho romano , pormedio (le uncontrato fortulil , ora fuese, ver-
paiora literal (
 aat fiteris) (1). PeCO no existiendo ya hoy
esta distincion, puede decirse que la novaciones 1111 CO liVelli0
he-
cho
conla inteneionde sustituiruna nueva obli, acioná la anti-
gua
que se extingue (2). Para VerifiCarla novacion, se requieren
cuatro condiciones:
t . E l consentimieno de los que la hacen(:3).
2. L a inteneioneN presa de verificartina nmacion( aninms
novandi); de otro molo existendos obligaciones, la antigua
y la
nueva (-1).
3. L a existencia de una obligacioncualquiera que sea su na-
turaleza (a).
4. E nlin, una nueva obligacionlejítima; porque cuando es
ilejítima la novacion, extingue la antigua obligacionsinreem-
plazarla conotra nueva.
S. 514.
B. .De las difiwenles especies' de novacion.
L a novacionse vellfica de varias maneras.
A. E nefecto , el deudor)/ el acreedor quedan los mantas.
T ales
s o n l o s casos, enque la obligacionrecibe otra causa , enque se ha
reemplazado conotro objeto el que está enla obligacion, y en
que se modificanlas cláusulas accesorias relativas al tiempo al
lugar, á la condicion, á la caucion, etc. (6).
(1) Fr. 1, 1. 1; fr. 2, D. XL VI, 2. J. C. Hass..Diss. nocatio volun-
taria esse possit citra stipulationent. Kilon, 1811. G ayo prueba, 111, 129,
130 , que e n el derecho antiguo pocha lambienhacerse titeris. Pero canto la
antigua obligacionliteral dejó de existirmucho tiempo antes de Justiniano,
explícase fácilmente porqué ensus libros (le derecho está represnlada la no-
vacioncomo una translatio obligationis in yerborum obliga tionem.
(2) L os modernos hacenuna distincionentre la nol'aCiO lt, cumul'itiva y
la novacionprivativa, segunque la obligacionexistente permanece y es re-
forzada, porejemplo, pormedio del juramento ú de uno cláusula penal, ú se
sustituye conotra la primera. L os romanos jamás dabanla denominacion
noz:atio á la primera , porque toda novacionera entre ellos privativa, enel
sentido que le danlos modernos.
(3) Const. 1, 6, 8, C. Y III, 42. De aquise signe que á lo menos enel de-
recho nuevo toda novaciones voluntaria. Sinembargo, se justifica hasta
cierto punto la distincionque hace el derecho antiguo ennovacionPOCCSOria
y voluntaria.
L a primera era una consecuencia de la litis contestacion -y de
l a cosa juz gada, pero solamente cuando el proceso era unjuicio lejítirno.
G ayo, 111, 180 , 181. Fray. Vat., 1. 263; fr. 11 , 1: fr. 20 , D. XL VI, 2.
R ippentrop, Miss. de novalione necesaria. G (ett. , 1825.
(4) Fr. 2; fr. 8, 1. 2, 5; fr. 20 , D. XL VI, 2. Const. 8, C.
VIII, 42. Jus-
tiniano declara sinefecto toda novaciontácita y presunta. Y . tambienel
1. 3, J. 29(30 ). T eonlo, sobre el 1. 3. Inst. citada. Crell, miss. de (UMO
novafidifactis expresso Viteb, 1734, 1, !dem , Diss. et pregrawn.
hale, 1775, fase. 4.
(5) F r . 1, 1. 1, D. XLVI, 2. Podemos además haceruna novacionporme -
d i o d e o t r a s pe r s o n a s que pue d a n e s t i pul a r . F r . 20 , D. i b i d . Pa ul , V, 8.
(6)
Lo s a n t i g uo s d i s put a b a n e n c ua n t o á l a c o n d i c i o n yá l a e a ue i o n s o b r e
DEL DERECHO ROMANO. .  - 297
B.
Un nuevo deudor reemplaza al antiguo. Pue d e ha c e r s e e s t a
e s pe c i e d e n o v a c i o n d e d o s ma n e r a s :
1.
Po r a c ue r d o e n t r e e l a c r e e d o r y e l n ue v o d e ud o r , s i n l a i n -
t e r v e n c i o n d e l a n t i g uo d e ud o r : l l a ma s e e s t a n o v a c i o n expro-
missio
2. Po r l a t r a s mi s i o n que ha c e d e l a d e ud a e l d e ud o r á o t r o ,
que e l a c r e e d o r a c e pt a ; e s t a n o v a c i o n , que s e l l a ma delegarlo,
exije el consentimiento del acreedory el del antiguo y nuevo
deudor.
C. 1,T h
nuevo acreedor reemplaz a al 
el acreedortras-
mite su derecho á otro que el deudorreconoce. E sta novacionse
llama igualmente
defrImtio, y se diferencia (le la ce.s. ..slo 110111/111S1
enque esta no contiene novacionporque el deudorno queda
libre respecto de su antiguo acreedorcorno enla delegacion.
S. -515. C.
De los (1»ctos de la novacion.
L a novaciontiene porefecto extinguirla antigua deuda con
todos los derechos accesorios (2) , y de sustituirensu lugaruna
nueva deuda, que , segunel derecho romano , es una obligacion
verbal apoyada enuna accionex S/lindan!. De aquí se sigue:
1. Que enla expromissio y la delegacionde una deuda el an-
tiguo deudorqueda libre , auncuando el nuevo deudorsea o lle-
gue á serinsolvente, a no serque el acreedorse haya reservado
unrecurso contra el antiguo deudor. ;N iel CN promitente niel
deudordelegado puedenvalerse respecto del acreedorde las ex-
cepciones que hubieranpodido oponeral antiguo deudor, ó que
este hubiera podido hacervalercontra el acreedor.
2. Del mismo modo enla deleaeionde uncrédito, el nuevo
acreedorenel Caso enque no pudiese obtenerel pago del deudor,
no tiene ningunrecurso contra el antiguo deudor, sino lo ha es-
tipulado expresamente; pero . porotro lado no está sometido á las
excepciones que el deudorhubiera podido oponeral antiguo
acreedor(.o).
516. n  1)4 pirl()
E l pacto relfliSO l'i0 extin',iote igualmpnte las ohligacioaes (pac-
curstionde sabersí y cuando se voriticaría 13 novacion. G ayo , 111 , 1:7,
119; fr. 8, 1; fr. 11, pr. D. XL V, .2. pero Justiniano ítecidiO 11:w de-
bla uno refrirse á la voluntad expresa de las partes. Consf. 8,
 VID., 1,2;
fr. :1„1. ItI, 29(un.).
(1) Fr. S, ;;')• 5, D. XL VI, ',") Coms!. -)5, C. It , 3. L a i'..r1»'01PiSS1.0 es una
especie de intercesion; Ile consi-miente las mujeres 110 pliedell
,
1. 2. ) Sinembargo, las derechos de premia constituidos para la st,"»Ifitil ' i(11'
la l'\I1114111.111 y sil privilt,,jio puedenconss‘ rvarse para 0 1 muevo erC,dito,
fr. P. L V 1 , 2. L as condiciones pasantácitnowille a la nueva oblig;Hon,
fr. 11, , XL VI, 2.
(3 ) Collsl • 3 , 1: •s
uc e d e l o mi s mo e n
el c a s o d e l a 5 ir:vide cc-
s'Ion, V. el 1. 337.
:38
2 98 
E L E M E N T os
um
r/e
mm petendo , pactan/ remissorium).
Podemos quedarlibres
de todos los créditos y deudas entodo
o
enparte porsimple can-
venio entre el acreedory el deudor.
L 'u pacto remisorio
pncinn,
de non /)('lomo/() ,
no extinguia segunel derecho romano la obli
na-
cionsino porexcepcion; sinembargo, hanexistido al<mnos 1;ac-
tos Hítimos que
teníanexcepcionalmente porefecto exthinuirla
obligacionde pleno derecho (1).
Q. 517.
 
1 \ . De otras cam.s.a.s• c1e
C.1,1illd071.
E nfin, hay otras varias causas que extinguenlas ohlio-acio-
nes , tales sonlos actos de última voluntad , el juramento , un
Juicio que ha adquirido fuerza de cosa juzgada ; las acciones se
extinguenenparticularporla pieseripciónde que hemos ha-
b l a d o e n l o s SS. 198299.
DE L ASCAUSASPAR T ICUL ArkE S IE V11,\ci.O N .
5. 518. 1. De la acTillacion
L as obligaciones verbales y las obligaciones consensuales se
extiin igualmente porcausas particulares , las primeras por
aceptilacion
las segundas pordiseno
nuttims dis.ven-
sus ) (2).
aceptilaciones una extipulacionque hace cesaruna obli-
gacionconsentida porestipulacion(3). _N o puede extinguir
111(IS
que la obligacionfundada sobre la estipulacion(4); pero puede
transformarse toda deuda pormedio de la novacionenuna obliga-
clonverbal , y extinguirse entonces poraceptilacion(a). Para
extinguirporaceptilaciontoda una serie de deudas, el juriscon-
sulto G alo .Aquilio inventó una fórmula -,jeneral , que las transfor-
maba á todas pornovacionenuna onigacionverbal, y ensegui•
da las extinguia poraceptilacion. L sta es la extipulacionllama–
da .slipulatio aquiliana (6).
(1) Fr. 6; fr. 7, 1. 14; fr. 17, 1. 1, 2; fr. 30 , pr. ibid. Donen'',
Cona'?.
jur. civ. XII , 4. A. Steger, Diss. de natura et índole pacti de non petendn.
Lips., 1727. Glück , Cornm. part. , p. 219.
(2)
Fr. 35, D. II, 17. «Nihil tam naturale est. quarn co genere quidque
dissolvere, quo colligatum est: ideo verbornm oáligatio verbis tollitur; nudi
eonssensus obliga tio contrario conssensu dissolvitur.» Fr. 153, ibid. «Fere qui-
buscumque modis obligamur bisdem in contrarium actis liberamur.» Fr. 30 ,
D. XLVI , 8.
(3) Dig. XLVI, 4. Cod. VIII, 44, 1. 1, J. III, 29 (30). Recibe su nom-
bre de la respuesta del aereed-r á la pregunta del deudor,: «Quod ribi spo-
pondi habesne accepturn? Acceptura Culi.» Gayo, III, 169.
(4) Fr. 8, 1. 3, D. XLVI, 4.
(5) 1. 1 , , 29 (30).
(6) ilállase en el 1. 2, J. ibid., y en el fr. 18, D. XLVI, 4. Cpr. tambien
fr. 4,11 II, 15. Gayo, III, 170. C. G. Ilaubold , Fragm. Grwcum de obliy.
causis et solutianibus, finp. de stipulatione aquiliana, ab ilog.
Maio nuper
DEL DERECHO' ROMANO.  299
S. 519. II.
Del [Mallo disentimiento.
El mút uo d i s e n t i mi e n t o
confrarius consensus s. disensus) con-
s i s t e e n l a c o n fo r mi d a d d é d o s pa r t e s e n e x t i n g ui r un a o b l i g a c i o n
que b a b i a n c o n t r a i d o po r s i mpl e c o n s e n t i mi e n t o . La v o l un t a d
c o n t r a r i a n o pue d e s e r v ál i d a , s i n o e n t a n t o que n o s e ha c um-
pl i d o l a o b l i g a c i o n
(rcbus integris) , porque cuando la nueva c o n -
formidad sigue al cumplimiento de la obligacionprimitiva , esta
no se extingue, sino mas bienforma una nueva obligacion(1).
'n "20  á
• .3 • 
a.
CAPITULO H.
CON BE ST IT UCIO N .
Nocion de la restitucion lIl integnan.
L a restitucion
i11 integrum consiste, segunel derecho romano,
enque unacto extrictainente lejítimo enel derecho civil puede
ser, pormotivos de equidad, anulado porel pretorá peticionde
una de las partes, á quieneste acto ha perjudicado; la restitucion
vuelve á colocará las partes enel estado enque se hallabanan-
tes del acto (2). E s menesterbuscarenel excesivo rigordel anti-
guo derecho civil la causa que aló lugará la introduccionde la res-
titucioni11 iIlfrp71/11. E nefecto , seguneste derecho , muchos actos
que no hubieransido lejítimos, segunlos principios jenerales del
derecho, produciansinembargo sus efectos , siempre que se hu-
biera observado la forma civil.
L as restituciones inintegrum tienenprincipalmente al edicto
del pretorporbase, pero mas tarde se es. ':endieronpormedio de
constituciones.
E ntre. las restituciones introducidas pormedio de las constitu-
ciones imperiales, Y que poresta razonse llamanigualmente res-
tituciones civiles, se cuentan:
. restitucioncontra unjuicio que ha adquirido fuerza de
cosa ,juzga(la, pero que se funda entestimonios o endocumentos
tachados de falsedad; 2. L a restitucioncontra unjuramento prin-
cipal y necesario, prestado enel requerimiento del juez , sise des-
cubrennuevos documentos ; porque no le concede ninguna restitu-
cioncontra el juramento diferido; 3.1,a restando]) contra la adie-
in
 protenclum 
(uf. el b • et). (muní. , 1817. T b. Fra-
ser,, 
oquitianu , L wrd. Bat., 1525.
(1) 
1I,
 E ncfecf n ohli:garirm
primitiva esti' va
f'xIiiii(!it
porpnl..9) 
Cpr. fr. 5, D. Y , 1  D. XVIII 5.
9) Pul, Sp ot. ref. . 1 7, 1 fr. 1, 27, I). XL V111, 18-, fr. 27, 1). XL VIII,
19. Const. 1, C. IX, 51. Poreste motivo se llama
 
redinlegrano ''.-
sre
jure 
amissa? , b instauran() negotiis. Const. 2, C. 11, 11. Const. 2,
C. n , 22.
3 O O 
ELEMENTOS
('10 11 Una
heredad gravada con' muchas deudas desconocidas al
tiempo (le la adicion.
591. b. Dc Pis
COIldiCii")/WS de la reslitu• ion etorana.
L a restitucionpretoriana solamente se concede conlas Siguien-
tes condiciones:
1. E s menesterque exista una eleccion(te alguna importan-
cia, producida porel acto d porla omisiondel acto, sinque el
perjudicado pueda atribuirse la culpa (I).
2. Unmotivo lejítimo (le restitucion.
3. E s menesterque no quede ningunotro medio de derecho
para evitarla lesion, pues porregla jeneral no hay lugara ningu-
na restitucion, cuando el acto es nulo hasta enel derecho civil,
porlo menos cuando puede sertachado de nulidad (2).
S. 529. C. In.
Del procedimiento en materia (le restitucion.
L a restitucion
illie771111 debe considerarse corno unbenefi-
cio de la ley, debe pues sersiempre pedida, y encuanto al modo
de perseguirla debe intentarse:
1. Directamente, pormedio de una necios,
cuando el perju-
dicado so halla enel caso de verperseguirsu derecho pormedio
de una accion, porque se ha consumado el acto, óporque ya ha
sufrido perjuicio. E ste caso daba lugarenel antiguo derecho ro-
mano á undoble proceso, á_ un
judicinin rescintlen,s' y á unilidj-
Ci11112 re.S'CR'SOlill111. E nel primero, no 'labia mas que examinarsi
encircunstancias dadas labia habido lugará concederla restitu-
clonpedida. E l pretordecidía esta cuestionconarreglo á una pes-
quisa extraordinaria (extraordinaria co;> wilio). Cuando se concedía
la restitucional demandante, recobraba igualmente sus derecho
y accionprimitivos , corno sijamas los hubiera perdido , intentaba
su accioncontra el adversario, como una actio rescisoria Órestitu-
toria, y eneste caso el pretordaba unj«dicium , es decir, nom-
braba unjuez; de esta manera se introducia el proceso ordinario
el juicio rescisorio sobre lo principal. E nel derecho romano
posteriorlos dos procesos estáncómbinados „ y el juez, despees de
haberoído á las dos partes (causa cognita) 7 falla al mismo tiempo
sobre la restituciony lo principal.
2. 1.111.jo la forma de una excepcion, cuando todavía no se ha
consumado el acto perjudicial, y el perjudicado es demandado
(1) Fr. 7, pr. D. IV , 1; fr. 16, 27, D. IV, 6; . 11 ,1. 4, 5; fr. 7, 1. 8,
D. IV, 4; fr. 21, §. 6, D. IV, 2. E l menorgoza solamente de este beneficio,
aun cuando haya obrado con imprudencia, fr. 14, D. IV, Gayo,
II, 163,
IV , 57.
(2) Fr. 16, pr . 1. 1, 4,D. IV, 1; fr. 1, 1. 1, 7, 8; fr. 7, D.
IV, 3; fr . 21,
1. 3 , D. IV , 2. Sin embargo, esta regla está sometida á varias excepciones.
V. la Const. 3, C. II, 20. Const. 3, C. II, 25.
DEL DERECHO ROMANO.  
30 1
pa r a l a e je c uc i o n d e l a c t o , ó. c ua n d o a un que se haya .ejecutado el
acto , el perjudicado ha vuelto á entrarporcaso fortuito enla p&-
sesion,
de la cosa, que el acto le habia hecho perder.
3.
En fi n , c o mo r épl i c a y c o n t r a r épl i c a .

s. '593. d. 1V. _De la cluracion (le la inslitucion.
R especto á saberenqué espacio de tiempo debe pedirse la res-
titucion, es menesterexaminarde qué manera se la hace valer:
. Sise pide directamente porvia de accion, debe intentarse
enel espacio d.e cuatro años (-1). E ste plazo principia á correren
los menores desde su mayoría, y enlos mayores desde que hante-
nido noticia de la lesion, y se hanhallado enestado de poderde-
mandar.
2. Sise pide bajo la forma de una excepcionó de una contra-
réplica, puede oponerse entodo tiempo.
3. E n, cuando se la hace valercomo réplica, debe tener
lugarenel mismo plazo , durante el cual se extinguió la res-
titucion.
e
..).24. e.
 
De 10 ,5' (1("0 10 .5' (10 la restiliieion.
L a restitucioni71 intepwal tiene jeneralmente porefecto repo-
nerenlo posible todas las cosas enel estada) que tenianantes del
auto. Cada una de 1a3 partes está, pues, obligada á devolverlo
que ha recibido (te la otra conlas accesiones y los frutos, entan-
to que estos últimos no estáncompensados porlos intereses del
dinero, que debe igualmente restituirse ; las partes debentainbien
reintegrarse de las impensa, necesarias y útiles, que hanhecho en
la cosa durante su posesionrespectiva. E l que es restituido á un
derecho que L abia perdido, ó al cual habia renunciado, ^ ruelve
á entrarenel ejercicio de este derecho , y queda libre de la obli-
gacionque L abia eontraido.
f.
 '1. 71
 
Por (i nie'n 1 coldra (p/i(;(1 puede pedirs'e la r e S-
titucinn?
R especto á las personas, pormedio de las cuales y contra las
Cuáles puede pedirse la restitucion, es menesterobservar:
1. Que el beneficio de la restitucionpuede serinvocado, no so-
lamente porel mismo perjudicado, sino tambienporsus herede-
(1) Segunel an1 igtio derecho, (odas las iwciones de restilucion, 5 excepcion
de aquellas que sí, concediati cu.nsiide iiiia disininucionlie cabeza
(m'opte)*
d(' l,)ianin/e:liarse en el csKhcio de un año 51i1
(1)dra
annum, Fr. I, 1 , ¡V , O ; i 10 , 
, pr. I). IV, 1. : fr.
I). XI.1II; fr. 1, pr.; fr. 10 , pr.; fr. 18, I). XL II, S. Segunlas disposiciones
rle Constaidino tle Justiniano debe hile/darse la accionde dolo malo inicio*
tienniunt continutto). Consl. 2, pr. C. "fli. 
16. Coral. 7, C. II, 53.
:30 2 
E L E M E N T O S
ros (í), sus cesionarios
 SUScauciones (2) auncuando no Se ha-
ya hecho uso de ellas.
9 p o en)('1)('1'í!1 1)O puede intentarse contra aquel con
quien 
ha contratado, y de ningunmodo contra el tercero po-
seedorde la cosa, excepto):
(a)
Cuando la accionde restituciones una aetio inrent .5'Crlb:a.
(b)
Cuando el derecho que hernos perdido, y al cual hemos si-
do restituidos, es underecho real.
526. ).
 
o De ICIS Varia.S. caus. as. (le restitucion.
L a restitucionpretoriana tiene porbase, bienuna causa ex-
presamente determinada enel edicto (:), bienla causa
.
ieneral del
pretorailadida al edicto de la. restitucionporcausa de ausencia:
Dem si qua 
fasta causa esse c , iilebitar in in tegrlan res-.
tintan?.
S. 527. b. 
De la restitucion por causas deterniinada,s'.
A. Porcausa de violencia (4).
E l que era forzado poruna violencia ilegal poruntemerreal
á haceruna cosa que le era perjudicial, pero válida enel rigor
del derecho á pesarde la coaccion, tenia el derecho de pedir por
este motivo la restitucioncontra este acto. E l pretorle restituía :
1. L a accionque se derivaba del derecho que labia perdido,
y s e l a concedia como una accionútil, del mismo modo que si
siempre la hubiera conservado. E sta accionprimitiva restituida
tomaba el nombre de tulio TC.STI.SS011a s. re.s. timoria, y no perdia
nada de su naturaleza; es decir, que era real personal segunla
naturaleza del derecho restituido.
2. E l pretordaba además al perjudicado una accionnueva in-
dependiente de la primera , la accionquod nietas cansa ) no sola-
mente contra el que habla empleado la violencia (5) , sino contra
(1) Fr. VI, D. IV, 1; fr. 18, 1. 5, D. IV, Pero es menesterque el di-
funto no haya lejítimamente renunciado á (gil, y que no haya transcurrido el
plazo de la restitucicn, puesto que el hpreduro no puede aprovecharse sino
del tiempo que queda portranscurrirdesde el fallecimiento. Fr. 19, D. 1V,
Const. un. , C. 11, 31.
(2) Fr. 7, 1. 1; fr. 19, D. XL IV, 1. E xcepto cuando se ha dado expresa-
mente la caucionpara garantiral acreedorcontra el beneficio de la restitu-
donfr. 9, 1. 3, D. XIV, 6; fr. 13, D. IV , Const. 2, C. 11, 21.
(3) F r . 1, 2, D. IV, 1. “ Prieterhominihus vel lapsis vel circunseriptis sub-
venit: sive meta, sive calliditate, sive (rtate , sive absenlia incidcrunti n
captionem, Sive perstatus mulationein autinsten?, errorent.»
(1) Dig. IV, 2, XL IV, 4.. Cod. 11, 20 . Doneau, Conon. ele. XV, 40 .
G . Fr. Walch De negotiis et actibus vi Metillie ex tortis ex jure romano
partir ipso jure nullis, partir ú purtore rescindendis. Jenle, 1790 .
G illek,
Coma. 2. a parte, 1. 444. Zirnmern, Hist. del derecho, t. 111, 1. 10 2. J. B.
d e Ti e n n e s , De eo quod metas causa gestnn erit jure romano.
L ovanii,
1821. Burcbardi, 1. 18, 19.
(5) Y auncuando ya no poseyese la cosa. F r . 14, 1. 5, D. ibid, 
DEL DERECHO ROMANO.  
30 3
el tercerposeedoraunde buena fé de la cosa , que habla sido el
objeto de. la
v i o l e n c i a , y c o n t r a l o s he r e d e r o s d e l que l a 'l a b i a
ejercido entanto que se hablanhecho mas ricos poreste medio (1);
esta acciontenia porobjeto hacerrestituirla cosa contodo lo que
le pertenecia.
3.
E nfin, el perjudicado podia tambien, segunlas circunstan-
cias, ampararse pormedio de la accionquod nieltis causa
Contra
cualquiera que lo demandase porel acto de violencia, ó que revin-
dicase de él la cosa objeto de la violencia.
S.5
98. i. B.
Por causa de dolo (2).
Cuando aluno habla sido obligado pordolo á haceruna cosa.
válida enderecho civil 110 obstante el dolo, el pretorno le gonce-
dia la acciónreslitittori(i como enel caso de la violencia y del te-
mor(pi,: etnieins), es decir, que no se restituia la accionprimi-
liva; el que habia sido engañado,
Do podia pedirla restitucionsi-
no pormedio de la
esceptio ó réplica Boli,
que le era dado contra
aquel que habla empleado el dolo, y contra el tercero poseedorde
la cosa. objeto del dolo, cuando la babia adquirido de una manera
lucrativa, 0 que se apoyaba enla mala fé adquiriéndola portítu-
lo oneroso. Pero cuando el que huila Sido engañado no podia
oponerla excepeionde dolo , nipresentarningunO tro medio de
&reello , el pretorle concedia la accionde dolo
malo contra el que
!labia empleado el dolo y contra sus herederos enriquecidos por
el dolo (3). E sta acciontenia porobjeto hacerrestituirla cosa en
que se Babia empleado el dolo contodos sus accesorios,. y cuando
no era posible la restitucion, á daruna indemnizacionque el per-
judicado lijoba, pelo que el juez podio moderar. L a accionde do-
lo malo estaba sometida como aciio filino,syi a muchas restriccio-
nes (1; y enlos casos enque no se concedía, se daba una accion
in factum á
falta de otro medio.
S. 529. k. C. Por causa,de u1ino7ía.
 1. Principio ienerai.
Cuando unmenor, que es aquel que no ba cumplido todavía
(11 VI'. 11> , 2 , ter. Co:ist. un. C. w IV , 17. Pertei,ia i;nalnient
la r,eciutiid que teina interés enline no su. hubiese vi
erei th la \ 
14'
, S, ter. 
1, V , Í.
(2) D. IV, a, X C3inet¿, (.:onun.
5.a pule, • ^ .52. Zi l n -
mero , II i .Jloria 
, 10 :3.
(:),) 1, t; 1. r. 17, 1; 1). 1Y ", 3 ; 1, 12. I.  no
Hieniarse eoli f.i . a el terei •eo poseedor de !:crasa.
:Const. t0, C. ,
.1 a;11,) rchiiivaniente diir¿udi• el culi C• 21), co-
ta' respeclo it e(intrit cual (ft. I 1, O. IV, 3. Const.
 (' . II,
21), y enproporeional daño percuya causa ;odia intentarse (fr. O , 5;
Ir. 10, D. IV, :O. Ciir. Ir. 5, 38, ibid,
30 .1 
ELEMENTOS
Veinte
y cinco años (t), ha experimentado perjuicio al contraerun
acto e ?. arictamente
Válido enderecho , ttomitiendo una accion,
puede siempre pedirla restitucionporel sol() motivo de (lee al
tiempo enque ejecutó ú omitió el acto, no era. mayor(2). E nes-
to consiste el beneficio de la edad IT le[11)1' ó los jura mitiorum.
S. 530 . i. 2. Por guiara y coral.« qui(:12 puede pedirse la res-
tí-lucio/4
L a restitucionporcausa de minoría pertenece:
I. E njeneral, á todos los menores para todos los actos íí omi-
siones que les hancausado perjuicio (3). Sinembargo, esta regla
tiene las excepciones siguientes:
Cuando el raen« es declarado
11111yO rcon, intencionfraudulen-
ta • cuando el príncipe lo ha declarado mayor; cuando lía sido per-
jujlicado enun. acto, que habia sido pnblicamente autorizado i
hacer; cuando despees de haberllegado á su mayoría, ratifica el
acto expresa ó tácitamente, O cuando siendo púbero, lo confirma
por
juramento;
cuando el menorha dado alguna cosa pormotivos
de conveniencia; cuando él
mismo ó su tutorha recibido unpago
.precedido de undecreto de soll'endo; enfin, no hay restitucion
contra los esponsales nicontra undelito.
2. L a restitucionporcausa de minoría aprovecha igualmente
á los herederos y á los cesionarios del menor, aunque seanma y o-
res, pero no al fiadorque á sabiendas responde porel menorno
pertenece á untercero ski() cuando su interés no puede separar-
se de el del menor(4).
3. L a restitucionporcausa de minoría no puede pedirse sino
contra aquel conquienel menorha contratado el acto pe:judi-
cial (5) , y contra los herederos de este último , pero enjeneral no
(I) E l tiempo de la minoría se cuenta no turaliter_con respecto á la resti-
tucion, es decir, que uno es menorhasta que haya cumplido el último mo-
mento de los veinte y cinco años. Fr. 3,1. 3, D. IV, 4.
(2) Fr. 1 , pr. 1. 1 , 9, D. IV, 4. Const. 5, pr. C. Ii, 22. Const. 2 , C.
25. Const. 11, C. Y , 71. E l menorgoza del beneficio de restitucion, auncuan-
do haya ocasionado el daño porsu propia imprudencia (fr. 4,1, D. IV -I), O
cuando el perjuicio tiene porcaus¿tla culpa del tutoró curador(fr. 29, pr.;
fr . 47, D. IV , Const. 3, C. II , 25), ó cuando el juez confirma el acto
(Const. 2, C. ibid.; fr. 4, D. XLII, 1).
(3) Fr. 3, 
4, D. IV, 4. G ayo, IV,. 57 «exceptis minoribus XXV ad-
uorimi; narnque hujus letatShominibus inomnibus rebus lapsis prletor
currit.»
(4) Arg. fr . 10 , pr . D. VIII, 6; fr. 72, pr . D. XLV, 1; fr. 23, 24, D. IV,
4; J. P. C. Planet, .Diss.
de restitatione in integrara minorara ex causa
individua majoribus proficua. (ice tt. , 1779.
(5)
Auncuando invocase el Senadoconsulto M acedoniano ú Veleyano.
F r . 3, 1. 2, D. XIV, 6; fr . 11, 1. 7; fr . 12, 1). IV, 4. E l menortiene igual-
menIe la restitucioncontra el E stado. Fr. 8,
D. I V.
1. Pe r o cuando el me n o r
t i e n e fiotro menorporadversario, no puede pedir
l a restitucionsino cuando
este Ultimo se ha enriquecido porel acto. Fr.
 pr. D. IV, ; fr. 11 , §. 6,
D. ibid. •
DEL DERECHO ROMANO.  
30 5
se dá contra el tercero poseedorde la cosa, nicontra el padre y
la madre que hancontratado conel menor.
S. 531. k. 3.
De sus efectos y de su duracion,
L a restitucionporcausa de minoría tiene porefecto reponer
todas las cosas ensu estado primitivo (1). E l menorrepite lo que
ha perdido, y no debe devolversino aquello conque se ha en-
riquecido énel- momento de la litis contestacion. E l menorque
ha llegado á la mayoría , tiene todavía durante cuatro años el de-
recho de pedirla restitucion
integruni (2).
Así que , cuando el
que tenia el derecho de exijirla porcausa de minoría , muere sin
haberla pedido , el plazo restante aprovecha á sus herederos ; es-
te plazo principia á correrpara el heredero mayordesde el mo-
mento de la adiecionde herencia y para el heredero menordes-
de que llega á su mayoría.
E ste beneficio que la ley concede á los menores (6 los jura 1111--
OMM ) , se estendió tambiená las ciudades.
S. 532. 1. 1). Por causa de ausencia.
L os mayores puedenigualmente pedirla restitucionporcau-
sa de ausencia ; pero solamente contra las omisiones que ha oca-
sionado su ausencia , y de ningunmodo contra los actos jurídicos,
á los cuales hancooperado bienporsí mismos ó porpoderes. E n-
tiéndese aquí porausencia no solamente al alejamiento de unsi-
tio , sino enjeneral todo impedimento de hecho , que se opone á
que uno persiga su derecho , porejemplo , el furor, el cautiverio.
1 . (a). Cuando alguno porsu propia ausencia ha experimen-
tado daño , porque no ha hecho valersu derecho, es menester
distinguirentre la ausencia necesaria y la ausencia t'Oil n lar117. E n
el primercaso , obtiene siempre la restitucion, cuando no ha de-
jado apoderado , ó cuando habiendo dejado uno , no puede obte-
neruna indemnizacion; es menesterexceptuarsinembargo el
Caso enque su ausencia tenia unmotivo vergonzoso , porque en-
tonces no le es concedida la restitucionsino cuando no está ensu
arbitrio dejarunapoderado. E nel segundo caso , DO obtiene ja-
más la restitucioncuando su ausencia era vituperable ; porel con-
trario, la obtiene siempre, cuando no se le puede hacerningun
cargo , y no obtiene ninguna indemnizaeionde su apoderado ,
no puede imputársele ninguna culpa, porno haberdejado apode-
rado durante SUausencia.
(1)
Sinembargo, cuando unmenorgoza de la restitucioncontra la adie-
cionde una herencia, puedenrepetirse los legados
y
a entregados; pero no su-
cede lo misma conlas deudas pagadas. fr. 5, D. X
-1I, 6; fr. 22, 31, D. IV, 4.
(2) Const. 2, §. 2, C. T h.
II, 16. Const. 7, 5:1. Se exceptúa el
heredero que se ha abstenido de la herencia paterna. E nefecto, puede exijir
la herencia paterna durante tres años, cuando ha transcurrido este plazo de
cuatro anos
('(uadricnnium resti lu 
Const. 6, C. VI,
31•
30
30 6 
E L E M E N T O S
(b) Cuando alguno terne experimentarunperjuicio porla au-
sencia de su adversario , puede evitareste daño protestando judi-
cialmente, sea delante de unescribano público, sea delante de
tres testigos ; pero sino ha hecho protesta , obtiene sinembargo
restitucionen-el caso enque el adversario no haya dejado apo-
derado.
2. E nel caso enque alguno tenga derecho de exijirrestitu-
cionporcausa de ausencia, puede hacervalersus pretensiones de
diferentes maneras , segunla diversidad de circunstancias. .X
saber:
(a)
Cuando su ausencia le ha hecho perderunderecho ya ad-
quirido , el pretorle devuelve su accionprimitiva , que se deriva
de este derecho
(adío restitutoria rescisoria.
(b)
Cuando su ausencia le ha impedido adquirirunderecho,
el pretorle dá como accionútil la misma accionque hubiera te-
nido , sirealmente hubiese adquirido el derecho
(actio institu.
forja).
(e) Cuando está enposicionde hacervalersu derecho porme-
dio de una exeepcion, tiene la
adío rescissoria contra su adver-
sario el demandante.
E l plazo de cuatro años, durante el cual se concede la restitu-
cion, comienza á correrdesde el cija del regreso o de la cesacion
del impedimento.
S. 533. m. E. Por causa de error.
E l que porunerrorde hecho , que no puede atribuirse á sí
mismo, ha experimentado undaño , puede pedirla restitucioná
su estado primitivo , cuando no le queda ningunmedio de dere-
cho para recuperarlo que ha perdido. Sinembargo , parece que
esta especie de restitucionse remitia solamente enunprincipio
al procedimiento, porcuanto se concedia principalmente contra
el daño injusto , enque uno incuria porhabercontravenido al
antiguo procedimiento tansevero ; segunel derecho nuevo no
puede reclamarse sino como restitucionex clausufa gel/e/y[1i pm'-
toris ,
enel caso enque el errorno cause ningunperjuicio al que
lo ha cometido.
S. 534.
n. F. Por causa de disminucion de cabeza.
L a diminucionde cabeza extinguia, respecto de quienla su–
fria, todos los derechos que existianensu favoro contra él , y Por
consiguiente tambienlas obligaciones de derecho estricto (1). Pero
e n e l
caso dula mínima diminucionde cabeza , el pretorrestituia
á l o s a c r e e d o r e s ,
del que habla sufrido la diminucion, su ac-
c i o n pr i mi t i v a , mi e n t r a s que e l mi s mo n o e r a
apto para pedirres
(1) Ga yo III, 83; fr. 8, D. ibid. ; 
1, J. III, 10 (11).
DEL DERECHO ROMANO.  
30 7
t i t uc i o n d e s us c r éd i t o s e x t i n g ui d o s ; l o mi s mo s uc e d i a r e s pe c t o a l
a c r e e d o r , que ha b i a a b r o g a d o á s upr o pi o d e ud o r .
S. 535. ó. G .
Por causa de enajenacion hecha judiciimutan-
dicausa.
E ntiéndese poralienado judicii niutandi causa facta
toda enaje-
nacionentre vivos que se hace conla intencionde-perjudicar
á
otra persona , á finde darle (le este modo otro adversario , y con
el objeto de hacerle la persecucionde underecho mas dificil ó en-
teramente inútil.
I. • Cuando la enajenacion, que jamás ha sido rescindida (1),
consiste enque el poseedorde una cosa la enajena, temeroso de
serdemandado respecto á esta cosa ; aquel , á quienesta enajena-
cioncausa perjuicio , tiene una accion
Actum , para reclamar
el resarcimiento de daños y perjuicios contra el que enajena.
2. Cuando porel contrario consiste enla cesionde una acciou
intentada conla intencionde oponerla persona, contra quiense
dirije, unadversario mas dificil ; aquel, á quienha perjudicado
esta cesion, no está obligado á responderal cesionario; y le opon-
drá simplemente la excepcion, de que la enajenacionse ha veri-
ficado • udici mutarsdi causa. Pero el que hacia la enajenacion,
conservaba su accionsegunel derecho antiguo (2) ; el derecho
nuevo ya no se la concede , cuando ha hecho conintencionde
perjudicarla cesionenfavorde una persona, que podia fácil-
mente oprimiral deudor( CCS.S10  hoteatiorent).
S
. a ao. P
.
B. De la re.ditucion ex cláusula generaliprzetoris.
Además (le las causas determinadas de restitucion, de que aca-
bamos de hablar(a) , el pretorprometia
enuna cláusula jeneral,
añadida al edicto sobre la ausencia , concederla restitucionpor
O tros motivos , cuando N equidad parcela exijirlo (4).
E sta espe
cie (1Crestitucion( wslitutio cfitusula generali piwtoris) puede
por
consiguiente reciamarse entodos los casos, enque alguno
está impedido
de perseguirsu derecho, ora sea porlos aconteci-
mientos exteriores , ora porel hecho de untercero , sinque pue-
da imputarse ninguna culpa. L o mismo que
la restitucionporcau-
sa de ausencia , tampoco esta otra se concede sino contra las
omi-
siones incensurables
y los perjuicios, que son
su consecuencia.
(1)
N o podemos hablarlig
 sino muv impropiamente
de una restitucion,
aunque el fr. 3, 
4., D. ibid. y Id Const. ' un., C. II,
55, le deneste nombre.
(2)
Fr. 11, D. ibid. E ncuaillo á
la excepcion, á causa de la ley
Li• inya,
fr. 12, D. 
fr. 21, •". 1, D. X, 3.
(*.-
1) M as adelitnte hablaremos de la enajenacionenfraude de los acreedores
y de la accionnauliana.
i) 1 , 1, D. 1Y  «Ítem siqua alia millijusta causa videbilur, in
itneuunireE !_ituani.» Fr. 26, 9, íbid. V. eoom. 6. a panl., -'171, 472.
30 8
 
ELEMENTOS
L os casos siguientes entranenesta especie de restitucion:
1.
Cuando porenfermedad ó porotros casos fortuitos inevi-
tables está impedido alguno de hacerunacto de procedimiento,
cuya omisionle causa perjuicio.
2.
Cuando porel hecho del juez alguno está impedido de ha-
cervalersu derecho entiempo útil.
3. Cuando alguno ha sufrido undaño á consecuencia de una
falta escusahle.
DEI. DERECHO ROMANO.
 
30 9
LIBRO TERCERO.
DE L O SDE R E CHO SDE FAM IL IA.
S. 537. Nocion y extension de los derechos de familia.
L 0 3 derechos de familia se ocupande las relaciones de familia
y de su influencia enla persona y bienes de los que se hallanso-
metidos á ella (1). L as relaciones de familia comprendenel matri-
monio, la patria potestad y hasta cierto punto la tutela y la curatela.
SECCION PRIMERA.
De l ma t r i mo n i o .
CAP,IT IT L O I.
DE L . N O C1O N Y DE L ACE L E BBÁCIO N DE L M AT R IM O N IO .
S. 538. I. Nocion del matrimonio.
E l matrimonio es una unionentre el hombre y la mujer, para
vivirenuna indivisible sociedad (2). E l matrimonio no consiste,
pues, solamente enuna unionsexual, sino principalmente enesa
unidad de toda la vida que debe serel objeto de los cónyuges.
E neste designio (al7i11111S), que preside á la unionde los cónyu-
ges, se apoya la diferencia entre el verdadero matrimonio y todas
las demas
uniones, que no tienenel carácterde verdaderos ma-
trimonios, principalmente el concubinato (3). E l matrimonio y el
(I) E l derecho de familia, enel sentido que aquí le damos, no debe con-
fundirse conel
jus personarum enel sentido del derecho
r o ma n o , d e que n o
forma roas que una parte. V. los 11. 20 6, 20 7.
(2) Fi'. 1, D. XXIII2. «N uptiw suntconjunctio maris etfxtninx con-
sortium ornnis vitae;diviniethurnanijuris communicatio,» 1. 1 ,
J. 1 , 9,
«N uptile sive matrimonium estvirietmulieris conjunctiO
i n d i v i d ua m v i t a e
consuettulinerncontinens.» Cpr. la Const.
4. , C. IX ,
32.
(3)
E ra permitido entre los romanos bajo ciertas condiciones.
Pa ul II, 20 ,
D. XXV, 7. Cod. V, 26. G lück ,
COMIP. 28. a parí., 1. 1295. Zi mme r n , t . 1,
1:13.
310  
E L E M E N T O S
concubinato tieneneste punto de comun, que uno y otro sonunn.
union
del hombre y de la mujer, y que exteriormente se aseme-
jan;
al menos así sucedía enel derecho romano, que
no exijia pa-
ra la celebraciondel matrimonio ninguna forma exteriorsino so-
lamente el consentimiento matrimonial (C011Sell.S7IS 111(1(1'11710/1filliS);
pero interiormente se diferencianenla esencia el matrimonio y el
concubinato : el matrimonio enef