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SOBRE A IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO

ABOUT IMPARTIALITY OF JUDGE
SILVA JR., Nelmon J.
1
RESUMO: Ensaio sobre a imparcialidade do Juízo.
PALAVRAS-CHAVE: Imparcialidade. Juízo. Garantia.
ABSTRACT: Essay on the impartiality of judgment.
EY!ORDS: Impartiality. Judgment. Warranty.
O juiz, é um homem e, se é um homem, é também uma parte. Esta, de ser ao mesmo
tempo parte e não parte, é a contradição, na qual o conceito de juiz se agita. O fato de ser o juiz
um homem, e do dever ser mais que um homem, é seu drama
2
portanto desde logo, no entanto, é
preciso que fique claro que não h! imparcialidade, neutralidade e, de conseq"#ncia, perfeição na
figura do juiz, que é um homem normal e, como todos outros, sujeito de sua sociedade e $ sua
pr%pria hist%ria.
!
E&emplo discut'vel quanto $ citada imparcialidade, reside na aplicação do preceito
posto pelo art. ()*, do +igesto ,rocessual ,enal, vez que te&tualmente deposita nas mãos do
1 ADVOGADO CRIMINAL ESPECIALISTA EM DIREITO (PROCESSUAL) PENAL, CIBERCRIMES E
CONTRATERRORISMO; CIENTISTA E ESTUDIOSO DO DIREITO (PROCESSUAL) PENAL - CV Lattes:
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" CARNELUTTI, 2&a#"es"4! As misérias do processo penal. E7! C4#a# ; 0//-! L3:&4 73sp4#C:e e9:
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Penal! R34 7e Aa#e3&4-SE4 Pa64: E73t4&a Re#4:a&, *,,0, p! 0+!
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-agistrado a nevr!lgica decisão acerca de eventual afastamento do .epresentante -inisterial,
quando tido por suspeito. /iminarmente, defendo a inconstitucionalidade deste artigo 012
+emonstrado, portanto, que e&ceptuando3se -embro do -inistério ,4blico, o -agistrado que
aplicar o preceito estampado pelo art. ()*, 5,, 3 independentemente de sua decisão e6ou
convicção 3 estar! fatalmente sendo parcial. 7ustento que ao receber suspeiç8es contra 9gentes
-inisteriais, deve o :u'zo declarar3se impedido, frente a inaplicabilidade deste preceito legal, por
inconstitucional.
*
# imparcialidade do julgador $ elemento integrante do de%ido processo legal e portanto
a parcialidade do Juiz $ um contrassenso %ez &ue a imparcialidade do juiz é uma garantia
constitucional impl'cita.
'
(#)#*+ bem sublinha o assunto afirmando &ue se a 5onstituição de (;<< não
enunciou e&pressamente o direito ao juiz imparcial, outro caminho foi seguido pelos tratados
internacionais de direitos humanos. O direito a um =tribunal imparcial> é assegurado pelo ,acto
?nternacional sobre +ireitos 5ivis e ,ol'ticos, adotado pela 9ssembléia @eral das Aaç8es Bnidas,
em (C de dezembro de (;CC Dart. (*.(E. +e forma semelhante, a 5onvenção 9mericana sobre
+ireitos Fumanos, adotada no Gmbito da Organização dos Estados 9mericanos, em 7an :osé da
5osta .ica, em 22 de dezembro de (;C;, garante o direito a =um juiz ou tribunal imparcial> Dart.
<.(E.
5omo sabido, o ,acto ?nternacional de +ireito 5ivis e ,ol'ticos integra o ordenamento jur'dico
nacional, tendo sido promulgado internamente por meio do +ecreto n. H;2, de C de julho de (;;2, o que
também ocorreu com a 5onvenção 9mericana de +ireitos Fumanos, cuja promulgação se deu por meio
do +ecreto nI CJ<, de C de novembro de (;;2. Aão h! consenso, porém, sobre o grau hier!rquico
ocupado por tais normas, no ordenamento jur'dico brasileiro. F! respeit!vel corrente doutrin!ria no
sentido de que, por força do disposto no art. HI, K 2I, da 5onstituição, os tratados internacionais de
direitos humanos t#m status constitucional. Embora sem chegar a tanto, o 7upremo Lribunal Mederal, no
julgamento do .ecurso E&traordin!rio nI *CC.N*N67,, alterou seu posicionamento anterior, seguindo a
linha defendida no voto do -inistro @ilmar -endes, no sentido de que tratados internacionais de
direitos humanos subscritos pelo Orasil possuem status normativo supralegal.
C
)erradeiramente &ual&uer &ue responda criminalmente tem a garantia de ser julgado
por um Juiz imparcial mesmo &ue leis infraconstitucionais disponham de forma di%ersa. por
, SILVA AR!, Ne94# A! A divina imparcialidade humana. C6&3t3%a: *,0(! TeHt4 73sp4#C:e e9:
http://e#sa34s56&373"4s!84&7p&ess!"49/*,0(/,(/*'/a-73:3#a-39pa&"3a37a7e-h69a#a-#e94#-5-s3:a-
5&-*/! A"ess4 e9: (,!,+!*,0.!
' GRAU, E&4s R4%e&t4! Ensaio e discurso sobre a interpretaçãoaplicação do direito. . e7! SE4
Pa64: Mahe3&4s, *,,-, p! 0..!
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patentemente inconstitucionais.
-oi o julgamento pelo .ribunal Europeu de )ireito /umanos do caso ,iersacP vs.
Oélgica onde se fez distin01o entre imparcialidade subjeti%a e imparcialidade objeti%a. 2ejamos
como julgou citado .ribunal3 7e a imparcialidade se define ordinariamente pela aus#ncia de pré3
ju'zos ou parcialidades, sua e&ist#ncia pode ser apreciada, especialmente conforme o art. C.( da
5onvenção, de diversas maneiras. ,ode se distinguir entre um aspecto subjetivo, que trata de
verificar a convicção de um juiz determinado em um caso concreto, e um aspecto objetivo, que se
refere a se este oferece garantias suficientes para e&cluir qualquer d4vida razo!vel ao respeito.
J
Ora &uando o Juíz pr$4julga ou pr$4conceitua fatos relati%os ao caso em an5lise sua
imparcialidade resta abalada 6na forma objeti%a %ez &ue relati%o ao objeto do processo7. 2oltemos
8s interpreta09es no caso ,iersacP vs. Oélgica3 todo juiz em relação ao qual possa haver raz8es
leg'timas para duvidar de sua imparcialidade deve abster3se de julgar o processo. O que est! em
jogo é a confiança que os tribunais devem inspirar nos cidadãos em uma sociedade democr!tica
012 é poss'vel afirmar que o e&erc'cio prévio no processo de determinadas funç8es processuais
pode provocar d4vidas de parcialidade.
<
#nteriormente o mesmo .E)/, no julgamento do caso +e 5ubber vs. Oélgica assim
j5 ha%ia decidido3 na pr%pria direção, praticamente e&clusiva, da instrução preparat%ria das aç8es
penais empreendidas contra o .equerente, o citado magistrado havia formado j! nesta fase do
processo, segundo toda verossimilhança, uma idéia sobre a culpabilidade daquele. Aestas
condiç8es, é leg'timo temer que, quando começaram os debates, o magistrado não disporia de uma
inteira liberdade de julgamento e não ofereceria, em consequ#ncia, as garantias de imparcialidade
necess!rias.
;
E anteriormente ao julgamento do caso +e 5ubber vs. Oélgica no julgamento do caso
+elcourt vs. Oélgica o .E)/ proclamou3 :ustice must not onlQ be done it must also be seen to be
done.
()
Essa $ a ess:ncia da festejada Leoria da 9par#ncia de :ustiça.
#ssim tamb$m ocorreram nos casos Fauschildt vs. +inamarca; Fauschildt vs. Rustria;
6 BADARI, G6sta:4 ?e#&3$6e R3<h3 I:ah=! Direito a um !ul"amento por !ui# imparcial$ como
asse"urar a imparcialidade ob!etiva do !ui# nos sistemas em %ue não h& a 'unção do !ui# de
"arantias. SE4 Pa64: a&t3<4 73sp4#C:e e9: http://www.badaroadvogados.com.br/?p=331! A"ess4
e9: (,!,+!*,0.!
< TED?, Cas4 Piersac! vs" #$lgica, se#te#Da 7e ,0!0,!0/)*!
) Ip! "3t! +!
= TED?, Cas4 %e Cubber vs" #$lgica, se#te#Da 7e *-!0,!0/).!
1>TED?, Cas4 %elcourt vs" #$lgica, se#te#Da 7e 0'!,0!0/',!
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Aortier vs. ,a'ses Oai&os; e 7araiva de 5arvalho vs. ,ortugal onde o mesmo .E)/ julgou serem
parciais as decis9es Judiciais &uando proferidas pelo mesmo Juízo &ue decidiu as &uest9es pr$4
processuais 6normalmente acautelat?rias7. @omo $ sabido por &uais&uer dos &ue militam na 5rea
penal em nosso Aaís sal%o eBce01o 8 regra o magistrado &ue decide as &uest9es pr$4processuais $
o mesmo &uem decide a causa portanto %ia de regra podemos afirmar tratarem4se de decis9es
objeti%amente parciais.
Aermito4me eBtrapolar os incidentes cautelares bastam4se apenas pela presun01o 6em
duplo sentido7 de &uem a re&uer e de &uem a concede baseados mormente em ind'cios de autoria
eCou materialidade, portanto o Juízo de certeza cede espa0o ao Juízo da incerteza ou da
probabilidade. 2erdadeiro #bsurdoD
Em suma, o juiz que decreta a prisão preventiva ou que autoriza a ação controlada est!
impedido de atuar na ação penal e julgar seu mérito. Em ambos os casos h! clara perda de
imparcialidade, em seu aspecto objetivo, na medida em que nas decis8es anteriores ter! havido
antecipação de ju'zo condenat%rio, fazendo com que o acusado e a pr%pria sociedade possam
suspeitar de sua imparcialidade.
((
Aa hist%ria do processo penal, as instituiç8es judici!rias, quando procuraram definir o
modelo ideal de juiz, alternaram entre a figura do juiz3cidadão a figura do juiz3magistrado. ,ode3
se afirmar que essa alternGncia quase sempre guardou correspond#ncia com o sistema processual
adotado. O juiz3cidadão esteve mais ligado ao sistema acusat%rio, que se interessava por um juiz
espectador, capaz de promover uma valoração objetiva e do fato e da prova, enquanto o juiz3
magistrado esteve mais presente no sistema inquisit%rio, que lhe dotava de plena capacidade
investigativa.
(2
.rata4se do &ue a doutrina alem1 chama de Sbermassverbot e Bntermassverbot ou
para W#@EF#G. algo em favor de Tmenos EstadoT para o que diz respeito aos privilégios do
capital e $ utilização da mão3de3obra, e&igem hoje, com o mesmo ardor, Tmais EstadoT para
mascarar e conter as conseq"#ncias sociais deletérias, nas regi8es inferiores do espaço social,. da
desregulamentação do trabalho assalariado e da deterioração da proteção social.
(N
00 Ip! "3t! +!
1" MARJUES, Le4#a&74 A6<6st4 Ma&3#h4 Ma&$6es! ( !ui# moderno diante da 'ase de produção de
provas$ as limitaç)es impostas pela Constituição! A&t3<4 73sp4#C:e e9:
http3CCHHH.conpedi.org.brCmanausCar&ui%osCanaisCmanausCefeti%idadeIleonardoImImar&ues.pdf
! A"ess4 e9: (,!,+!*,0.!
1! KACJUANT, L4L"! As pris)es da miséria. *,,.! p! 0(! L3:&4 73sp4#C:e e9:
http://e#sa34s56&373"4s!@3es!84&7p&ess!"49/*,0(/,./*MM8a"$6a#tMM43"MMp&3s4esM7aM93se&3aMM&e73st
&3%674Mp4&M%p3!p7@! A"ess4 e9: (,!,+!*,0.!
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Aenso pois tratar4se como anteriormente dito da necess!ria reinterpretação
hermen#utica da norma face ao conjunto normativo 5onstitucional, novamente socorro3me das
liç8es de /enio 7trecP Dapoiado na s%lida doutrina de Fans3@eorge @adamer U do dever3ser no
serE, ao afirmar queV sendo um te&to jur'dico Dcujo sentido, repita3se, estar! sempre contido em
uma norma, que é produto de uma atribuição de sentido 3 7inngebung v!lido tão3somente se estiver
em conformidade com a 5onstituição, a aferição dessa conformidade e&ige uma pré3compreensão
DWorverstXndnisE. 9 aus#ncia de uma adequada pré3compreensão DWorverstXndnisE impede o
acontecer DEreignenE do sentido.
(*
@omo bem lembra Jacinto Gelson de Jiranda @outinho, sistemas acusat%rio e
inquisit%rio não podem conviver harmonicamente bem arrematando conclui Geraldo Arado
&uando afirma &ue as caracter'sticas essenciais de um são absolutamente incompat'veis com as
caracter'sticas do outro. .ido esse norte de%emos entender &ue n1o eBiste possibilidade formal de
sustentarmos a eBist:ncia de um sistema misto como &uerem alguns.
# Kei nL 11.M=>C">>N &ue alterou partes do )igesto Arocessual Aenal em rela01o 8
reda01o dada ao artigo 1'M I &ue passou a autorizar o juiz determinar a produ01o da pro%a de
ofício na fase de in%estiga01o ao nosso %er $ absurdamente inconstitucional. Aergunto se a @arta
Aolítica de 1=NN afastou o juiz das fun09es in%estigat?rias de modo a preser%ar ao m5Bimo a sua
imparcialidade como pode ser constitucional guerreado dispositi%o trazido pela citada KeiO +b%io
tratar4se de preceito inconstitucional inclusi%e por afrontar o de%ido processo legal.
@oncluo citando *OJ#GO ao afirmar &ue a imparcialidade do magistrado, seja
subjetiva ou objetiva, é garantia constitucional a ser respeitada. O magistrado que, na fase de
investigação, manifesta de forma clara uma cognição conclusiva, em medidas como prisão
tempor!ria, prisão preventiva, interceptação telefYnica, sequestro de bens, sobre a culpabilidade
do investigado, tem sua imparcialidade objetiva questionada, podendo a sentença de condenação
que profira ser crivada de nulidade absoluta.
15
1, SILVA AR!, Ne94# A! Breve argumento sobre a (mais que) necessária constitucionalização do
direito penal. C6&3t3%a: *,0(! TeHt4 73sp4#C:e e9:
http://e#sa34s56&373"4s!84&7p&ess!"49/*,0(/,./0+/%&e:e-a&<69e#t4-s4%&e-a-9a3s-$6e-#e"essa&3a-
"4#st3t6"34#a3Na"a4-74-73&e3t4-pe#a-#e94#-5-s3:a-5&/! A"ess4 e9: (,!,+!*,0.!
1' ROMANO, R4<B&34 Ta7e6! ( !ui# in%uisidor no *rasil$ um con'ronto com o sistema acusat+rio!
A&t3<4 73sp4#C:e e9: http3CCHHH.jfrn.jus.brCinstitucionalCbibliotecaCdoutrinaC)outrina!>!4o4juiz4
in&usidor4no4brasil.pdf! A"ess4 e9: (,!,+!*,0.!
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