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EL DERECHO DISCIPLINARIO COMO


DISCIPLINA JURDICA AUTNOMA
*
Carlos Arturo Gmez Pavajeau
**
Resumen: La dogmtica como Ciencia del Derecho tiene como fundamento
la identifcacin de las instituciones a partir de un trabajo conceptual fundado
en las diferencias y semejanzas. Derecho Penal y Derecho Disciplinario son
dos especies, junto a otras, del Derecho Sancionador o ius puniendi del Estado.
El trabajo precisa las diferencias que existen entre uno y otros bien a partir de
la nocin de gnero a especie o de especie a especie, por supuesto partiendo
tambin de criterios polticos y poltico-constitucionales, en orden a mostrar el
panorama de nuestra disciplina en Colombia.
Palabras clave: aspectos estructurales y funcionales del derecho; norma objeti-
va de valoracin y norma subjetiva de determinacin; gnero-especie, naturaleza
jurdica; Estado Social de Derecho.
* Texto ampliado y actualizado de la conferencia pronunciada en el IV Congreso Internacional de Derecho
Disciplinario y II Jornadas Provinciales de Control Pblico, realizado en Santa Rosa (La Pampa), 12
y 13 de abril de 2012, organizado por el Centro de Estudios sobre Gestin Pblica y Responsabilidad
(CGPYR) de Argentina en el marco de la Confederacin Internacional de Derecho Disciplinario. El texto
original fue publicado en la Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, ao XXXIV,
n. 403, 2012, pp. 79-91.
** Profesor de Derecho Penal y Disciplinario de la Universidad Externado de Colombia. Cofundador y
consejero acadmico del Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario. Cofundador y vicepresiden-
te de la Confederacin Internacional de Derecho Disciplinario. Contacto: gomezpavajeau@hotmail.
com Fecha de recepcin: 7 de mayo de 2012; fecha de modifcacin: 4 de diciembre de 2012; fecha de
aceptacin: 17 de diciembre de 2012.
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DISCIPLINARY LAW FOR CAREER PUBLIC SERVANTS AS A LEGAL
AUTONOMOUS DISCIPLINE
Abstract: Dogmatic as Science of Law has as a founding basis the need to
identify institutions of Law, from a conceptual source of differences and simi-
larities. Criminal Law and Disciplinary Law are two species, among others,
of Sanctioning Law or ius puniendi of the State. This work shows the existing
differences between them from a gender-specie point of view, of course
considering as well the political and constitutional-political criteria in order to
show the whole scenario of this discipline in Colombia.
Keywords: structural and functional aspects of Law; subjective rule of deter-
mination and objective assessment rule; gender-specie, legal nature; Social
Rule of Law.
La confguracin de la estructura del poder estatal y, por supuesto, de la expresin ju-
rdica de sus instituciones en los llamados Estados teocntricos y otras expresiones de
Estados totalitarios, es monoltica y unidimensional; vale decir, los poderes pblicos
se encuentran concentrados en un mismo eje central que lo domina todo
1
y existe una
propensin a que toda infraccin a la ley sea vista como un delito.
La visin de origen divino que ostentaban las instituciones en los Estados teocntricos,
donde el individuo no era nada, implicaba el entendimiento de que toda infraccin a
la ley, por tocar el orden divino, tena naturaleza penal y comportaba como reaccin
institucional las penas ms graves
2
. Bien lo sealaba DURKHEIM al recalcar que es
indudable que el derecho penal en su origen era esencialmente religioso, de all que
toda ofensa reclamaba una pena como expresin de la expiacin, en tanto el delito era
una ofensa a la divinidad
3
.
El derecho era lo que el monarca determinara, pues recurdese cmo LUIS XIV afrm
que, con clara representacin del espritu de la poca en Francia, el Estado soy yo.
LUIS XV declara en 1776 que solo en mi persona reside el poder soberano. Solo a m
me pertenece todo el poder legislativo, sin dependencias ni divisin. El orden pblico
entero dimana de m, y los derechos y los intereses de la nacin estn necesariamente
unidos a los mos y no descansan ms que en mis manos. Al ao siguiente, LUIS XVI,
ante un cuestionamiento por una decisin tomada en contra de la ley, afrm: Es legal
porque yo, yo quiero
4
.
1 Para el efecto GMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Derecho Penal y Edad Media, Bogot, Giro Editores,
2005, pp. 73 y ss.
2 LARA PEINADO, FEDERICO y LARA GONZLEZ, FEDERICO. Los primeros cdigos de la humanidad, Madrid,
Tecnos, 2001, p. XVII.
3 DURKHEIM, EMILIO. La divisin del trabajo social, Madrid, Akal, 2001, pp. 108, 109 y 164.
4 SOBOUL, ALBERT. La Revolucin Francesa, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 63 y 80.
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Por otro lado, otras formas totalitarias de gobierno, como las fascistas y especialmente
el nacionalsocialismo alemn, fundados en el llamado corporativismo, daban una apa-
riencia formal de separacin de poderes y racionalidad institucional, pero encarnaban
una nueva suerte de religin en aquello que defna la esencia del poder; de all que se
hable en su respecto de una Teologa poltica, engendros de organizacin donde el
individuo tampoco era nada, toda vez que se afrmaba: T no eres nada, tu nacin es
todo, en tanto ese Estado puede todo; siempre tiene derecho, algo ms, crea el dere-
cho, que es siempre realizado por su jefatura
5
. El trasfondo de todo era el decisionis-
mo, que no es otra cosa que la toma de postura fundada exclusivamente en la voluntad,
animada por los conceptos irracionales de amigo-enemigo, que de alguna forma se
tomaron de flsofos catlicos, lo cual llev a SCHMITT a plantear la compatibilidad de
la democracia con la ablacin del heterogneo del cuerpo poltico
6
.
La racionalidad que implica la divisin de poderes y la diferenciacin de instituciones
es all, como se dijo, simple apariencia, exaltndose la irracionalidad
7
, puesto que el
corporativismo es un rgimen poltico en virtud del cual se instituyen mecanismos
mediante los cuales se agrupa a sectores de la poblacin a travs de organizaciones
controladas directa o indirectamente por el gobierno, utilizados sofsticadamente para
lograr sostn por parte del rgimen sin correspondencia con el tejido poltico y social,
sin que la estructura poltica se resquebraje y se asegure la sobrevivencia en el poder,
en tanto se expresa de manera bifronte: institucionalidad y las reglas no escritas del
sistema
8
, todo lo cual tena representacin en las organizaciones nazistas.
Tanto los Estados teocntricos
9
como los fascistas
10
pretenden cumplir un papel sal-
vador, tienen en ellos sus gobernantes una misin salvfca, de lo que se deriva una
concepcin tica totalizante y abarcadora de lo poltico, de lo social y de lo econmico,
confundiendo Moral con Derecho y difuminando este en aquella. Lo anterior es obvio
e indiscutiblemente reconocido en los primeros modelos estatales mencionados, pero
tambin en los segundos, pues en el nacionalsocialismo alemn la perversin jurdica
de las instituciones llev a que se predicara una interpretacin sin lmites
11
o eufe-
5 Cfr. RTHERS, BERND. Carl Schmitt en el Tercer Reich, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
2004, pp. 66, 145 y 160.
6 Cfr. ESTVEZ ARAUJO, JOS A. La crisis del Estado de Derecho Liberal. Schmitt en Weimar, Barcelona,
Ariel Derecho, 1989, pp. 130 y ss., en especial p. 240.
7 Cfr. MONERO PREZ, JOS LUIS. La defensa del Estado Social de Derecho. La teora poltica de Hermann
Heller, Espaa, El Viejo Topo, 2009, pp. 123 y 127.
8 DOMNGUEZ NREZ, FREDDY. Sistema y subsistemas del rgimen en Mxico. Desarreglos y porosidades
institucionales en Razn y sentido de la Repblica, FREDDY DOMNGUEZ NREZ y RAYMUNDO VZQUEZ
SOBERANO (coords.). Mxico, Universidad Jurez Autnoma de Tabasco, 2006, p. 18. Tambin as MO-
NERO PREZ, ob. cit., p. 126.
9 GMEZ PAVAJEAU. Derecho Penal y Edad Media, cit., pp. 75 y ss.
10 RTHERS, ob. cit., p. 49.
11 Ibd., p. 63.
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msticamente denominada creativa, por medio de la cual se permiti la politizacin de
la justicia y por supuesto se logr el ideal del Fhrer de fusionar los conceptos de ley,
justicia y poltica, que tuvo como fundamento la valoracin de las llamadas conductas
maliciosas, o su equivalente funcional de actos de rebelin, fundidos en una unin
indisoluble de elementos y deberes de lealtad para con aquel. Lo ilcito se captaba en
su esencia a partir de un enfoque emocional, cargado de especulacin, total; sentida
y experimentada por un miembro del pueblo en virtud de los vnculos estrechos con
el mismo
12
, ejemplo paradigmtico de irracionalidad.
Se lleg as a una superada poca, reviviendo la simbiosis entre Derecho y moralidad,
pues el Derecho es la moral, afrmando HITLER que el Estado total no debe conocer
diferencia alguna entre la ley y la tica, de manera que se hizo de la identifcacin del
Derecho y la moral un axioma
13
, forma extrema de irracionalidad, cuyo fundamento
es el todo y la indistincin sin consideracin alguna para con las esencias formadoras
de categoras diferenciales.
Los Estados Constitucionales modernos se organizan en forma de Repblica, concepto
que desde su ms rancia tradicin se ligaba indisoluble y esencialmente con el concepto
de razn, segn se aprecia en la obra La Repblica del gran flsofo griego PLATN. De
hecho, el concepto de justicia se presentaba en l como la cuarta virtud que armonizaba
desde lo comunitario o social las otras tres virtudes individuales, como eran la sabidura
(flsofos), la fortaleza (guerreros) y la templanza (artesanos); empero, muy a pesar de
que tal forma de ver las cosas podra desembocar en lo autoritario o totalitario, lo justo
vena dado por la esencia racional del ser humano, en tanto dicho elemento, ayudado
por la voluntad, controlaba los apetitos que desencadenaban las injusticias.
No poda ser menos, puesto que PLATN vinculaba el alma con el cerebro, con la vir-
tud de la prudencia y con el estamento gobernante, regidos por la razn que faculta al
hombre para el conocimiento y la realizacin del bien y la justicia.
Desde entonces la racionalidad y la razn han sido, tradicionalmente, las armas civi-
lizadas contra las tiranas. Esa tradicin griega, seguida por flsofos como ARISTTE-
LES
14
, fue en cierta forma recuperada por la modernidad, que opuso a la tradicin y a
la religin del Antiguo Rgimen la razn y el concepto de Repblica.
12 Cfr. MLLER, INGO. Los juristas del horror. La Justicia de Hitler: el pasado que Alemania no puede
dejar atrs, Bogot, Librera Jurdica lvaro Nora, 2009, pp. 97, 102, 104, 105, 109, 112, 123, 138,
214, 236, 244 y 245.
13 Cfr. MONERO PREZ, ob. cit., pp. 237, 244 y 245.
14 Las ideas de ciencia sistemtica y conocimiento cientfco fueron claramente expuestas por ARISTTELES
utilizando para las clasifcaciones y divisiones un mtodo de exposicin fundado en la distincin de
gneros y especies a partir de la observacin de la naturaleza de las cosas como semejanzas y diferen-
cias, caracteres comunes o genricos y peculiaridades especiales, teniendo como punto de partida la
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Desde entonces el concepto de Repblica se constituye en un imperativo de la razn
para la apropiada y adecuada forma de organizar el Estado, a lo cual se recurre cada
vez que se encuentran en peligro las formas democrticas de gobierno
15
y el ejercicio
de los derechos fundamentales
16
. Es ms, reconocidos tratadistas del Derecho San-
cionador, como el Maestro argentino EUGENIO RAL ZAFFARONI, han utilizado como
fundamento de crtica y soporte de la construccin doctrinal la idea de racionalidad
que emana del concepto de principio republicano, lo que impone que todo ejercicio
jurdico por parte del Estado debe responder a la racionalidad
17
.
La dogmtica como ciencia hered dicho pensamiento del iusnaturalismo racionalista
moderno, donde las instituciones jurdicas se construyen y organizan a partir de la razn,
la lgica, la deduccin y la abstraccin en la formacin de conceptos, partiendo de su
analoga y diferencias, agrupando los mismos en categoras ordenadas y signadas por
series genticas graduales
18
, de tal forma que se logre su sistematizacin en aras de la
seguridad, solidez, coherencia, unidad y completud de la teora
19
, en bsqueda de la
justicia en la solucin de los casos concretos. Fundamento bsico de dicha y necesaria
clasifcacin de conceptos es el encuentro y develacin de la naturaleza jurdica de cada
institucin
20
, pues muchas veces, como tambin se predica de la historia y las institucio-
nes culturales, el sentido de todas las cosas suele estar oculto en el de las palabras
21
.
Inicialmente el Estado moderno se ocup, por virtud del ejercicio de la razn, de los
aspectos normativos estructurales, sobre cuya base la dogmtica jurdica explicaba
las instituciones mediante el procedimiento de organizacin a partir de gnero y es-
pecies, y su construccin fundada en divisiones y clasifcaciones entresacadas con
base en semejanzas y diferencias, esencias y accidentalidades
22
, modelo francamente
Razn; mtodo expositivo este retomado por el iusnaturalismo racionalista y por la dogmtica jurdica.
Cfr. ARISTTELES. Anatoma de los animales, Buenos Aires, Editorial Schapire, 1945, pp. 9 y ss.
15 CASANOVA GUERRA, CARLOS AUGUSTO. Racionalidad y justicia, Mrida, Universidad de los Andes, 2004.
16 ARGEZ DE LOS SANTOS, JESS MANUEL. tica y poltica: construccin de la confanza en las institu-
ciones pblicas, en Razn y sentido de la Repblica, cit., pp. 44 y 45.
17 ZAFFARONI, EUGENIO RAL y YUNGANO, MARTA AURORA. Concepto de delito en el Cdigo Penal co-
lombiano, en Estudios de Derecho Penal, homenaje a Jorge Enrique Gutirrez Anzola, Cali, Coleccin
Pequeo Foro, 1983, p. 183.
18 En cierto sentido, en trminos generales, son pretensiones de todo estudio cientfco. Cfr. TIMASHEFF,
NICHOLAS S. La teora sociolgica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2001, pp. 22 y 23.
19 Cfr. GMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. La dogmtica jurdica como ciencia del Derecho. Sus especies
penal y disciplinaria. Necesidad, semejanzas y diferencias, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
2011, pp. 97 y ss.
20 Paradigmtica en dicho trabajo la sentencia C-899 de 2011, especialmente en fundamentos jurdicos
4.4. y 5.4.
21 ATTALI, JACQUES. Los judos, el mundo y el dinero. Historia econmica del pueblo judo, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 2006, p. 14.
22 REALE, MIGUEL. Filosofa del Derecho. Introduccin flosfca general, Madrid, Ediciones Pirmide,
1979, pp. 63 y 64.
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liberal cuyo nfasis de lo jurdico se soportaba casi exclusivamente en los aspectos
formales
23
.
El Estado Social y Democrtico de Derecho se funda tambin en dicha concepcin
24
,
entendiendo que la mejor forma de controlar el poder es garantizando su separacin a
nivel estructural, lo cual arroja como resultado un balance de pesos y contrapesos
25
;
empero, no es menos cierto que inaugura la necesidad de contar con una profundi-
zacin en los aspectos funcionales de las instituciones, con el fn de recuperar la
sustancialidad de las mismas
26
.
WRBLEWSKI ha precisado que la ideologa de la certeza, propia del Estado Liberal
de Derecho, impone reglas legales con signifcado inmutable, por tanto preadas de
valores estticos, generando una ideologa esttica de interpretacin legal; por el
contrario, en el Estado Social se impone una ideologa dinmica de la interpretacin
legal, la cual se mueve en un contexto funcional, donde se constituye en fuente de
las valoraciones interpretativas, y determina la preferencia por las directivas funcio-
nales y el fn bsico de la interpretacin, esto es, la mejor adaptacin del derecho a las
necesidades de la vida social
27
.
Con fundamento en ello, teniendo como base el Derecho Comparado, pero especial-
mente la experiencia colombiana, creo que la autonoma e independencia del Derecho
Disciplinario se predica:
a) En forma relativa desde el punto de vista estructural, y
b) En forma efectiva desde el punto de vista funcional.
Para ello resulta imprescindible considerar varias fenomenologas jurdicas que van
insertas en la evolucin del concepto de Estado y del Derecho, las cuales creo concen-
tran la esencia y la explicacin del estado actual de nuestra disciplina.
Los aspectos que a continuacin se tratan van referidos, especialmente, a la concep-
cin del Derecho Disciplinario que se tiene en Colombia, para lo cual se efectuarn
las respectivas referencias doctrinales y jurisprudenciales, en especial aquella ingente,
importante y signifcativa tarea realizada por su Corte Constitucional
28
.
23 Cfr. COMANDUCCI, PAOLO. Constitucin y Teora del Derecho, Mxico, Fontamara, 2007, pp. 94 y 96.
24 CALSAMIGLIA, ALBERT. Racionalidad y efciencia del Derecho, Mxico, Fontamara, 2003, p. 33.
25 Sentencia T-350 de 2011, en especial fundamentos jurdicos 4.2.6.3. y 7.4.
26 Cfr. CALVO GARCA, MANUEL. Transformaciones del Estado y del Derecho, Bogot, Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2005, pp. 52 y 62.
27 WRBLEWSKI, JERZY. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Madrid, Civitas, 2001,
pp. 72-77.
28 Todas las sentencias citadas en este trabajo se encuentran disponibles en [http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/].
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1. ASPECTOS ESTRUCTURALES Y FUNCIONALES DEL DERECHO
DISCIPLINARIO
Es de resaltar que la Carta Poltica colombiana de 1991 organiza el Estado a partir del
concepto de Repblica fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo
y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general
(art. 1). Su artculo 2 seala como fnes esenciales del Estado el servicio a la co-
munidad, la promocin de la prosperidad general, la garanta de la efectividad de los
principios, derechos y deberes constitucionales, el asegurar la convivencia pacfca y
la vigencia de un orden justo, y, a su vez, el artculo 4 proclama que la Constitucin
es norma de normas.
A partir de all, enarbolando por dems el signifcado del concepto de principio repu-
blicano, encontramos sufcientes elementos para la necesaria e imprescindible cons-
truccin de lo jurdico y lo justo a partir de argumentos de razn, dejando de lado
los simples argumentos de autoridad que tanto perjuicio le hacen a las instituciones.
1.1. Diferentes concepciones en torno a la naturaleza del Derecho Disciplinario

Destquense aqu las siguientes posturas.
1.1.1. Posturas abandonadas contemporneamente
Con base en estudios histricos sobre el nacimiento de la relacin especial de suje-
cin, contraponiendo nuestra posicin a la de GARCA MACHO, hemos postulado que
sus orgenes podran encontrarse no en la relacin de vasallaje que surga en la Alta
Edad Media entre seor y siervo de la gleba, sino entre superiores jerrquicos y monjes
por un lado, y maestros y aprendices, por el otro, en las instituciones medievales de las
rdenes monsticas y los gremios de artesanos, en las cuales encontramos un orden
jurdico diferencial del comn y general, unas fnalidades relacionadas con aspectos
vinculados directa o indirectamente con asuntos estatales
29
; sin embargo, no es menos
cierto que su valor actual sera meramente histrico, pues la Edad Media practic un
modelo de Estado teocntrico, donde las ideas de racionalidad y razn no informaban
las instituciones jurdicas, pues todo confua en el Derecho Penal. Podra pensarse
tambin que dicha naturaleza se predica de algunas manifestaciones institucionales de
la Baja Edad Media, cuando adviene el ocaso de la misma y se transita hacia la moder-
nidad
30
, pero es lo cierto que ante un poder monoltico y de expresin unidimensional
es imposible hablar de una relacin especial de sujecin.
29 Cfr. GMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Sobre los orgenes de la relacin especial de sujecin y sus
repercusiones actuales, en Problemas centrales del Derecho Disciplinario, Bogot, Instituto Colom-
biano de Derecho Disciplinario y Ediciones Nueva Jurdica, 2009.
30 Cfr. ISAZA SERRANO, CARLOS MARIO. Teora General del Derecho Disciplinario. Aspectos histricos,
sustanciales y procesales, Bogot, Temis, 2009, pp. 3 y ss.
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Tambin se ha dicho que algunos afrman una naturaleza inherente al Derecho Civil,
vinculada por el tipo de sancin pecuniaria y que se deriva de una relacin contractual,
surgiendo deberes del ofcio y seoro de la administracin, pudiendo esta compeler
al trabajador mediante la accin pertinente derivada de la relacin jurdica
31
. Creemos
que, ms bien, como toda organizacin comporta por necesidad de supervivencia un
rgimen de disciplina, el contacto con el Derecho Disciplinario podra encontrarse en
la regulacin de las personas jurdicas, y muy especialmente en la regulacin dada por
sus estatutos (arts. 73 y 633 a 652 CC colombiano, Ley 57 de 1887)
32
.
Muy seguramente, siguiendo la lnea de pensamiento anterior, otros le atribuyen una
naturaleza inherente al Derecho Laboral, el cual se desprendi, en cuanto rama del
Derecho, del Derecho Civil, cuyo nacimiento se ubica en Colombia en el ao de 1950
dctos. 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951, compilados por el Dcto. Ley 3743 de
1950. La fgura jurdica del patrono y la relacin de subordinacin del trabajador, la
organizacin del primero por medio de empresas, la terminacin del contrato por justa
causa, el reglamento de trabajo, sanciones disciplinarias, procedimiento para impo-
nerlas y reglas sobre el mantenimiento del orden, son claras expresiones de disciplina
(arts. 22 num. 1, 23 lit. b, 62, 63, 104 y 105 a 126 CST).
Como all tambin se regulan las relaciones jurdicas surgidas de un contrato de trabajo
celebrado entre el Estado y una persona natural, que toman el nombre de Trabajadores
Ofciales (arts. 3 y 4 ibd.), un sector del Derecho Laboral comprende una amplia ga-
ma de sujetos sometidos a la relacin especial de sujecin
33
, por lo que ha primado,
al menos formalmente, en cuanto al control contencioso administrativo de los actos
administrativos disciplinarios que involucren a los mencionados y a los Empleados
Pblicos, una visin inserta en tal naturaleza, pues los tribunales contencioso admi-
nistrativos conocen de los asuntos disciplinarios en sus respectivas salas laborales.
1.1.2. Posturas que animan la discusin actual
En la actualidad se debate, principalmente, en torno a si el Derecho Disciplinario
tiene naturaleza administrativa visin administrativista, fundada en la evolucin
de la relacin especial de sujecin de naturaleza pblica derivada del vnculo legal-
reglamentario que surge entre Estado y trabajador por virtud del acto de nombramien-
to y posesin, o bien naturaleza penal visin penalista
34
, que surge histricamente
31 Cfr. ISAZA SERRANO, ob. cit., p. 83.
32 El artculo 641 dispone: Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus
miembros estn obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan. El artculo
642, sobre facultades correccionales, concreta: Toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho
de polica correccional que sus estatutos le conferan, y ejercer este derecho en conformidad a ellos.
33 Corte Constitucional, sentencia C-417 de 1993, f.j. 3. Ratifcada por sentencias C-280 y C-341 de 1996.
34 Cfr. GMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Dogmtica del Derecho Disciplinario, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2011, pp. 51-142.
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cuando adviene el Estado Constitucional de Derecho y se abandona la idea del volenti
non ft inuria como sustento de la Teora Clsica de la relacin especial de sujecin
35
;
empero, la tendencia de la doctrina y la jurisprudencia es por una consideracin del
Derecho Disciplinario como ciencia autnoma e independiente
36
.
1.2. Las categoras dogmticas de relacin general de sujecin
y de relacin especial de sujecin
El nacimiento del Estado moderno comport la separacin tajante entre Moral y De-
recho, dando origen a una sistematizacin y racionalizacin de las instituciones jurdi-
cas, apareciendo claramente la idea de relacin general de sujecin, cuya expresin
ms importante es el Derecho Penal y de relacin especial de sujecin que informa,
principalmente, al Derecho Disciplinario aplicable a los servidores pblicos. La rela-
cin especial de sujecin es, para el Derecho Disciplinario, lo que la Teora del Bien
Jurdico es para el Derecho Penal.
As se ha reconocido en el mbito del Derecho Constitucional, pues, como dice HESSE
con fundamento en la teora de la relacin especial de sujecin, las relaciones deriva-
das de un estatuto especial y la regulacin en la que cobran forma jurdica no podran
cumplir a menudo sus funciones en la vida de la Sociedad constituida, si se mantuviera
para ellas el estndar general de los derechos fundamentales
37
.
Tal distincin viene impuesta, en la Carta Poltica colombiana, por la regulacin del
comportamiento de la persona en vista de los derechos de los dems y el orden jur-
dico (arts. 6, 16 y 29), y del referido a la conducta ofcial de los servidores pblicos
(arts. 2, 6, 29, 118, 121, 122, 123, 124, 256 num. 3 y 277 num. 6) que da origen a las
llamadas relacin general de sujecin y relacin especial de sujecin, tal como lo
ha reconocido la jurisprudencia constitucional
38
.
Modernamente la relacin especial de sujecin se expresa en la categora jurdica por
medio de la cual se armonizan los principios del inters general, los fnes del Estado, los
35 Cfr. GMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO y MOLANO LPEZ, MARIO ROBERTO. La relacin especial de
sujecin. Estudios, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 167-173.
36 Cfr. GMEZ PAVAJEAU, Dogmtica del Derecho Disciplinario, cit., pp. 543 a 550. Son relevantes para el
efecto las sentencias de la Corte Constitucional T-438 de 1992, C-417 de 1993, C-597 de 1996, C-769
de 1998, C-708 de 1999, C-725 de 2000, C-155 de 2002, C-181 de 2002, C-252 de 2003, C-948 de 2003
y C-014 de 2004.
37 HESSE, CONRADO. Signifcado de los derechos fundamentales, en Manual de Derecho Constitucional,
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 111.
38 Corte Constitucional, sentencias C-417 de 1993, C-244 de 1996, C-286 de 1996, C-341 de 1996, C-280
de 1996, C-769 de 1998, C-708 de 1999, C-181 de 2002, C-252 de 2003, C-014 de 2004, C-252 de
2003, C-431 de 2004, T-1093 de 2004, C-819 de 2006, T-161 de 2009, C-614 de 2009, C-762 de 2009,
C-763 de 2009 y C-242 de 2010. ltimamente, sentencias T-350 y C-899 de 2011.
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principios de la funcin pblica y el respeto por los derechos fundamentales y garantas
de las personas, en el mbito del Derecho Disciplinario de los servidores pblicos (arts.
1, 2, 29, 85 y 209 C. Poltica)
39
.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la funcin del derecho
penal en una sociedad secularizada y en el Estado de derecho pretende proteger, con
un control social coactivo, ciertos bienes jurdicos fundamentales y determinadas con-
diciones bsicas de funcionamiento de lo social
40
, por lo cual el mismo solo puede
ser utilizado como ultima ratio, cuando las dems medidas no resulten efectivamente
conducentes para lograr la proteccin adecuada de un bien jurdico; por tanto, el re-
curso al derecho penal queda limitado a la inexistencia o insufciencia de otros medios
para garantizar (su) proteccin efectiva
41
, y de all que quepa afrmar que el derecho
disciplinario no es un instrumento que opere como razn ltima para el control de la
desviacin
42
.
1.3. Los conceptos de norma objetiva de valoracin y de norma subjetiva
de determinacin
Lo injusto penal se funda en el quebrantamiento de una norma objetiva de valoracin
como criterio nuclear de la afectacin del bien jurdico antijuridicidad material, y
elemento fundante del injusto penal en Colombia es el desvalor de resultado, segn se
desprende del artculo 16 superior. El quebrantamiento de la norma subjetiva de deter-
minacin, esto es, el no conducirse de conformidad con los mandatos y prohibiciones
penales, es asunto importante pero de menor vala, pues el desvalor de accin es un
elemento cofundante del injusto penal
43
.
Por el contrario, al no ocuparse el Derecho Disciplinario de intereses jurdicos bajo
la denominacin dogmtica de bien jurdico, el fundamento de su ilcito es el que-
brantamiento sustancial de deberes funcionales (art. 5 Ley 734 de 2002), como se
desprende de los artculos 6, 118, 256 numeral 3 y 277 numeral 6 de la Carta Poltica,
39 As la Corte Constitucional en sentencias C-038 de 1995, C-013 de 1997 y C-763 de 2009.
40 Corte Constitucional, sentencia C-144 de 1997. Por sentencia C-038 de 1995 demand, en materias
penales, la aplicacin del principio de ultima ratio. Sin duda alguna tambin se refri a otros principios
conexos cuando seal, en sentencia C-370 de 2002, que la tipifcacin penal de conductas solo puede
tener legitimacin constitucional cuando afectan bienes jurdicos esenciales principio de subsidia-
riedad y, adems, cuando afectan gravemente bienes jurdicos esenciales principio de fragmenta-
riedad.
41 Corte Constitucional, sentencias C-176 de 1994, C-118 de 1996, C-647 de 2001, C-233 de 2002, C-370
de 2002, C-897 de 2005 y C-335 de 2006.
42 Corte Constitucional, sentencia C-014 de 2004.
43 Cfr., para doctrina y jurisprudencia, GMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Dogmtica penal y teora del
injusto en el nuevo Cdigo Penal, en Estudios de Dogmtica en el nuevo Cdigo Penal, Primera parte,
Bogot, Giro Editores, 2005.
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Revista Derecho Penal y Criminologa volumen XXXIII - nmero 95 - julio-diciembre de 2012 pp. 51-68
lo cual indica que el elemento fundante del ilcito disciplinario es el desvalor sustancial
de accin
44
, sintomtico de que el ilcito disciplinario se confgura a partir del queran-
tamiento de la norma subjetiva de determinacin, como de manera contundente lo ha
reconocido en tiempos recientes la Corte Constitucional
45
.
Por supuesto, tal juicio implica un entendimiento de la ilicitud sustancial como un
doble juicio: deontolgico y axiolgico
46
.
1.4. La importancia de valores colectivos y principios constitucionales
en el Estado Social y Democrtico de Derecho
Sin duda alguna nuestro Estado se organiza como de Derecho, empero, el individualis-
mo debe armonizarse con lo social, puesto que tal caracterstica tambin es suya (art.
1 C. Poltica), dado que, segn HERMANN HELLER, el Derecho Social se basa en la
idea social como integradora y no sustitutiva de la idea individual
47
.
En dicho modelo estatal surgen, con signifcativa importancia, derechos fundamentales
de naturaleza colectiva como la moralidad administrativa (arts. 88 y 92 del Captulo 4
del Ttulo II de la C. Poltica intitulado De la proteccin y aplicacin de los derechos)
y principios constitucionales como el que indica que los servidores pblicos estn al
servicio del Estado y la comunidad (art. 123 ibd.) y que la funcin administrativa lo
est al servicio de los intereses generales con fundamento en la moralidad, igualdad,
efcacia, economa, celeridad e imparcialidad (art. 209 ibd.).
Por ello, dice la jurisprudencia constitucional, es que la accin disciplinaria se produce
dentro de la relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la Administra-
cin en el mbito de la funcin pblica y se origina en el incumplimiento de un deber
o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la
violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su fnalidad es la
de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico
respectivo
48
; esto es, la potestad disciplinaria ha de ejercerse con atencin a los prin-
cipios de la funcin administrativa y del servicio pblico, como a los fnes esenciales
44 Cfr. GMEZ PAVAJEAU. Dogmtica del Derecho Disciplinario, cit., pp. 282-320, y GMEZ PAVAJEAU,
CARLOS ARTURO. El Derecho Disciplinario en Colombia. Estado del arte, en Fundamentos del Dere-
cho Disciplinario colombiano, Bogot, Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario, Confederacin
Internacional de Derecho Disciplinario y Ediciones Nueva Jurdica, 2012. Son relevantes para el efecto
las sentencias de la Corte Constitucional C-341 de 1996, C-708 de 1999, C-181 de 2002, C-373 de 2002,
C-948 de 2002, T-161 de 2009, C-762 de 2009, C-763 de 2009 y C-242 de 2010.
45 Sentencia C-899 de 2011, ff.jj. 4.3.1. y 4.3.2.
46 GMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. La ilicitud sustancial como un doble juicio: deontolgico y axio-
lgico, en Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano, cit.
47 MONERO PREZ. La defensa del Estado Social de Derecho, cit., p. 68.
48 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2009.
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62 Carlos Arturo Gmez Pavajeau
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del Estado
49
, toda vez que, en cuanto a sus fnalidades, esta Corporacin ha desta-
cado que el derecho disciplinario se estructur con la fnalidad de asegurar el efciente
funcionamiento del aparato estatal, situacin que justifca la existencia de un sistema
de reglas para ejercer la actividad pblica que responda a los principios de igualdad,
moralidad, efcacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad consagradas en
el artculo 209 Superior
50
.
Se explica as, pues, el concepto de ilicitud sustancial como infraccin a los deberes
funcionales, lo cual, como se puede apreciar, trasciende los aspectos estructurales nor-
mativos y se adentra en un Derecho concebido funcionalmente desde la perspectiva
estatal asumida por la Carta Poltica.
1.5. El Derecho Sancionador como gnero y el Derecho Disciplinario
como una de sus especies
Este aspecto tiene claro anclaje en una concepcin estructural del Derecho, empero, no
es menos cierto que se ha logrado su refnamiento a partir de los aspectos funcionales
del mismo, bajo la gida de la visin que se ha impuesto a partir de la nocin de Estado
Social y Democrtico de Derecho
51
.
Si el Derecho Sancionador es el gnero, la relacin de la Dogmtica Disciplinaria con
la Dogmtica Penal se da de especie a especie, mediando un trnsito por el gnero que
las cobija, puesto que de manera clara se ha dicho que la funcin del Derecho Penal es
la proteccin de los bienes jurdicos y la del Derecho Disciplinario el aseguramiento
de los deberes funcionales.
Constitucionalmente dicha diferencia viene soportada por los fnes y objetos de cada
especie del Derecho Sancionador, como lo son el Derecho Penal, el Derecho Contraven-
cional, el Impeachment, el Derecho Correccional y el Derecho Disciplinario
52
, a partir
de lo cual adquiere nuestra disciplina el rango de ciencia autnoma e independiente
53
.
Aqu resulta relevante, como se puede ver, la distincin que se hace entre las especies
Derecho Disciplinario y Derecho Contravencional General o Derecho Sancionador
Administrativo
54
, puesto que ello facilita el desarrollo y la comprensin autnoma
49 Corte Constitucional, sentencia C-242 de 2010.
50 Corte Constitucional, sentencia C-763 de 2009. Tambin sentencias T-350 y C-899 de 2011.
51 Cfr. GMEZ PAVAJEAU, Dogmtica del Derecho Disciplinario, cit., pp. 166 y ss.
52 Corte Constitucional, sentencias C-195 de 1993, C-214 de 1994, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-597
de 1996, C-310 de 1997, C-554 de 2001, C-827 de 2001, C-406 de 2004, C-948 de 2002, C-818 de
2005, T-1034 de 2006 y T-068 de 2009.
53 Corte Constitucional, sentencias T-438 de 1992, C-769 de 1999, C-708 de 1999, C-155 de 2002, C-181
de 2002, C-252 de 2003 y C-948 de 2003. ltimamente, sentencias T-350 y C-899 de 2011.
54 Por ejemplo, para los desarrollos de un tema clave como el principio de culpabilidad en nuestra disci-
plina, cfr. GMEZ PAVAJEAU, Dogmtica del Derecho Disciplinario, cit., pp. 118 y 119.
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e independiente de nuestra disciplina, aspectos que en otras latitudes se encuentran
mezclados o indivisos, lo que tal vez ha incidido de manera efcaz en los vertiginosos
avances que ha tenido el Derecho Disciplinario en Colombia.
Empero, las categoras dogmticas elaboradas por el Derecho Penal son aplicables al
Derecho Disciplinario, obviamente, en cuanto se respete su propia identidad, lo que
implica entender que tienen su propio sentido y contenido. Si bien en un principio se
afrm que las categoras penales se aplicaban tambin en Derecho Disciplinario
55
, la
evolucin de la jurisprudencia ha sido enftica en precisar que tal sealamiento solo
lo es con respecto a su revestimiento, puesto que la tipicidad, antijuridicidad y culpa-
bilidad, as como sus respectivas subcategoras dogmticas, tienen su propio sentido
y contenido
56
; por ello, en el mbito administrativo y, especfcamente, en el derecho
disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha establecido que las garantas constitu-
cionales inherentes al debido proceso, mutatis mutandi, se aplican a los procedimientos
disciplinarios, dado que stos constituyen una manifestacin del poder punitivo del
Estado
57
. Sin embargo, su aplicacin se modula para adecuar el ejercicio del poder
disciplinario a la naturaleza y objeto del derecho disciplinario
58
y, especialmente, al
inters pblico y a los principios de moralidad, efcacia, economa y celeridad que
informan la funcin administrativa
59
.
2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ESTRUCTURA
DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. FISONOMA
DE SU AUTONOMA E INDEPENDENCIA

De manera reiterada y pacfca, en trminos generales, se ha dicho cuanto sigue
60
.
55 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencias de 10 de febrero de 1993 y 7 de marzo 7 de 1985.
56 La especifcidad del Derecho Penal ha sido resaltada por la Corte Constitucional en sentencias C-176
de 1994, C-118 de 1996, C-647 de 2001, C-233 de 2002, C-370 de 2002, C-252 de 2003 y C-897 de
2005. Muy especialmente en la sentencia C-242 de 2010.
57 Al respecto, cfr. sentencias T-146 de 1993, C-244 de 1996, C-386 de 1996, C-679 de 1996, C-769 de
1998 y C-181 de 2002, entre otras.
58 As, la Corte ha expuesto: La no total aplicabilidad de las garantas del derecho penal al campo admi-
nistrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio
persigue fnes retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administra-
cin se orienta ms a la propia proteccin de su organizacin y funcionamiento, lo cual en ocasiones
justifca la aplicacin restringida de estas garantas quedando a salvo su ncleo esencial en funcin
de la importancia del inters pblico amenazado o desconocido: sentencia C-181 de 2002.
59 Sentencias C-095 de 2003, T-438 de 1992, C-195 de 1993, C-244 de 1996 y C-280 de 1996. Reiteradas
por sentencias T-161 de 2009 y C-242 de 2010.
60 Sentencia T-350 de 2011.
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64 Carlos Arturo Gmez Pavajeau
Revista Derecho Penal y Criminologa volumen XXXIII - nmero 95 - julio-diciembre de 2012 pp. 51-68
Caractersticas del Derecho Disciplinario a la luz de la jurisprudencia
constitucional
1. Para la jurisprudencia constitucional, desde su inicio, el derecho discipli-
nario est integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige
a los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de
sus funciones, independientemente de cul sea el rgano o la rama a la que
pertenezcan
61
. Para la Corte, sta es una de las condiciones mnimas inherentes
a la actividad ofcial, imprescindibles para la efciente atencin de los asuntos
a cargo del Estado, por lo cual su mantenimiento no solamente constituye de-
recho sino que es ante todo deber del Estado
62
. As, el derecho disciplinario
es [] consustancial a la organizacin poltica y tiene lugar preferente dentro
del conjunto de las instituciones jurdicas
63
. Esta posicin ha sido reiterada
por la jurisprudencia
64
.
El fundamento de las investigaciones disciplinarias, para la jurisprudencia
constitucional, es [la] necesidad de realizar los fnes estatales que le impone
un sentido al ejercicio de la funcin pblica por las autoridades. stas deben
cumplir la Constitucin y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales,
desarrollar los principios de la funcin administrativa y desempear para ello
los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona
tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vnculo que conecta al
servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio
de los fnes estatales orientados a la realizacin integral de la persona humana,
es entendible que su infraccin constituya el fundamento de la imputacin inhe-
rente al derecho disciplinario. De all que la antijuridicidad de la falta discipli-
naria remita a la infraccin sustancial del deber funcional a cargo del servidor
pblico o del particular que cumple funciones pblicas
65
.
61 Corte Constitucional, sentencia C-417 de 1993, MP: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO. En este caso
se resolvi una accin pblica de inconstitucionalidad en contra de normas que conferen competencia
en procesos disciplinarios a los funcionarios y empleados de la rama judicial.
62 Corte Constitucional, sentencia C-417 de 1993, MP: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
63 Ibd.
64 Entre otras, por ejemplo, ver la sentencia C-181 de 2002, MP: MARCO GERARDO MONROY CABRA; SPV:
JAIME CRDOBA TRIVIO, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, LVARO TAFUR GALVIS; en este caso se
resolvi una demanda en contra de varios artculos de la Ley 200 de 1995.
65 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2003, MP: JAIME CRDOBA TRIVIO. En este caso se estudi
una accin de inconstitucionalidad contra los artculos 48, numeral 48, y 51, inciso 3, de la Ley 734 de
2002. Al respecto se dijo: Una indagacin por los fundamentos de la imputacin disciplinaria remite
a los fnes esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana, no obstante
las imperfecciones que puedan advertrsele y las mltiples limitaciones con que se cuenta para darle
cabal desarrollo, est concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad
general, garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitucin y para asegurar la convivencia pacfca y la vigencia de un orden justo.
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65 El Derecho Disciplinario como disciplina jurdica autnoma
Revista Derecho Penal y Criminologa volumen XXXIII - nmero 95 - julio-diciembre de 2012 pp. 51-68
2. Con relacin a los principios y caractersticas de esta rea del Derecho, la
jurisprudencia ha sostenido que el derecho disciplinario es uno de los mbitos
del derecho sancionador del Estado cuyo ejercicio no compromete la libertad
personal de los sujetos disciplinados; que tiene un espacio de aplicacin restrin-
gido en cuanto tan slo recae sobre quienes se hallan bajo el efecto vinculante
de deberes especiales de sujecin; que formula una imputacin que se basa en
la infraccin de deberes funcionales y en el que se aplican los principios que re-
gulan el derecho sancionador como los de legalidad, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad, responsabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, entre otros,
pero, desde luego, con las matizaciones impuestas por su especfca naturaleza
66
.
3. Tambin ha indicado la jurisprudencia que el derecho disciplinario compren-
de, por una parte, el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del
poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aqul est legitimado para
tipifcar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores pblicos
y los particulares que cumplen funciones pblicas y las sanciones correspon-
dientes. De otro lado, el derecho disciplinario, en sentido positivo, comprende
el conjunto de normas a travs de las cuales se ejerce el poder disciplinario. /
De este modo, el derecho disciplinario, entendido como facultad estatal y como
legislacin positiva, est estrechamente relacionado con los fnes estatales, con
las funciones de las autoridades pblicas, con los principios de la administracin
pblica y, adems, se rige, con las debidas matizaciones, por los principios que
regulan toda expresin del derecho sancionador del Estado
67
.
La estructura de la responsabilidad disciplinaria tiene como rasgos propios, muy a pesar
de que las categoras dogmticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad tambin
se aplican, las siguientes peculiaridades.
2.1. El abandono del concepto de accin desde el punto de vista naturalstico
El concepto de conducta para el Derecho Disciplinario no viene modelado por teoras
naturalsticas de la accin como las causales y fnales, pues resulta irrelevante su mani-
festacin externa, importando solo el comportamiento ofcial frente a lo ordenado por
el orden jurdico. La importancia gentica de la infraccin a los deberes funcionales es
asunto que, ante los casos concretos que se juzguen, determinan fctica pero no jurdica-
mente si se imputa por accin o por omisin, pues, indistintamente, una y otra son ma-
nifestaciones de la infraccin a los dichos deberes, de tal manera que resulta fcil cons-
tatar que un tipo disciplinario puede realizarse o cometerse por accin o por omisin
68
.
66 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2003, MP: Jaime Crdoba Trivio.
67 Corte Constitucional, sentencia C-014 de 2004, MP: Jaime Crdoba Trivio; AV: JAIME ARAJO RENTE-
RA. En este caso se estudi la constitucionalidad parcial de cinco normas dos de ellas por la demanda
y tres por integracin normativa.
68 Cfr. GMEZ PAVAJEAU. Dogmtica del Derecho Disciplinario, cit., pp. 324 y ss. Tambin en GMEZ
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66 Carlos Arturo Gmez Pavajeau
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2.2. La inexistencia de la inimputabilidad
Solo quien tenga capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de au-
todeterminarse conforme a dicha comprensin puede ser sujeto de Derecho Discipli-
nario, pues a nadie se le puede enrostrar la infraccin a un deber funcional si no tiene
facultades de comprensin valorativa y autodominio de la voluntad. Lo contrario sera
exigirle lo imposible
69
.
2.3. Los tipos disciplinarios abiertos y en blanco
70
, de sujeto activo califcado
El Derecho Penal se ocupa del postulado constitucional bsico segn el cual los par-
ticulares pueden hacer todo aquello que no est prohibido, fundamento de la relacin
general de sujecin, para lo cual la ley penal crea tipos cerrados por norma general,
pues sealando los hechos prohibidos, obviamente todo lo dems es permitido. Por
el contrario, en materia disciplinaria se desarrolla el postulado segn el cual los ser-
vidores pblicos slo pueden hacer lo que les est mandado o autorizado, aspecto que
no es posible regularlo a travs de la fjacin de supuestos fcticos, por lo que la forma
de desarrollar la tipicidad tiene que ver con la formulacin de hiptesis de infraccin
jurdica de deberes, razn por la cual sera imposible cumplir con dicha misin de
control al poder estatal que reclama el Estado de Derecho si los tipos disciplinarios no
fueran, por norma general, abiertos y en blanco
71
.
Por la misma razn, necesaria e imprescindiblemente, los tipos disciplinarios son de
sujeto activo determinado, pues expresan el quebrantamiento de deberes funcionales
por parte de servidores pblicos o particulares que ejercen funciones pblicas, some-
tidos a las relaciones especiales de sujecin
72
.
2.4. El concepto de ilicitud sustancial
Ya, en lo fundamental, se encuentra desarrollado. Solo cabe decir que, desde el punto de
vista dogmtico y en pos de la seguridad y certeza jurdica, se tiene el deber de precisar
que lo ilcito sustancial requiere la comprobacin del quebrantamiento de deberes fun-
cionales arts. 4, 5, 22, 23 y 27 Ley 734 de 2002, lo cual demanda, de conformidad
con los artculos 121, 122 y 123 superiores, que los mismos tengan reconocimiento
PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Prescripcin de la accin disciplinaria, en Problemas centrales del De-
recho Disciplinario, cit., pp. 179 y ss.
69 Cfr. GMEZ PAVAJEAU. Dogmtica del Derecho Disciplinario, cit., pp. 423 y ss.
70 ltimamente, sentencia C-030 de 2012.
71 Cfr. GMEZ PAVAJEAU. Dogmtica del Derecho Disciplinario, cit., pp. 328 y ss.
72 Cfr. ibd., pp. 346 y ss. Tambin, GMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Delegacin y posicin de garan-
te. Responsabilidad disciplinaria del delegante y del delegado, en Problemas centrales del Derecho
Disciplinario, cit., pp. 321 y ss.
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67 El Derecho Disciplinario como disciplina jurdica autnoma
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expreso en la Constitucin, la ley o los reglamentos, lo que cubre las defciencias que
puedan originar los tipos abiertos o en blanco.
2.5. La culpabilidad disciplinaria y el sistema de incriminacin
de la imprudencia del numerus apertus
El artculo 13 de la Ley 734 de 2002, sobre el principio de culpabilidad, seala que
en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las
faltas solo son sancionables a ttulo de dolo y culpa.
A su vez, el artculo 5 de la Ley 1123 de 2007, desarrollando el mismo principio, esta-
blece que en materia disciplinaria slo se podr imponer sancin por faltas realizadas
con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
Se echa de menos, por cuanto la naturaleza de la incriminacin responde a otros prin-
cipios, una norma como la consignada en el Cdigo Penal segn la cual la culpa y la
preterintencin slo son punibles en los casos expresamente sealados en la ley, al
referirse a las modalidades de la conducta
73
.
Como elemento defnitorio se ha estimado la vigencia en el derecho disciplinario del
sistema de sancin de las faltas disciplinarias denominado de los nmeros abiertos, o
numerus apertus, por oposicin al sistema de nmeros cerrados o clausus del derecho
penal
74
.
Ya la Corte Constitucional haba dicho, previamente, que la Ley 734 de 2002 ha adopta-
do un sistema de numerus apertus en la imputacin culposa, toda vez que en principio
a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponder una de carcter
culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometi culposamente como
cuando en el tipo se utilizan expresiones como a sabiendas, de mala fe, con intencin,
etc.
75
. Esto es, la determinacin de si un comportamiento puede ser ejecutado a ttulo
de dolo o culpa depende de la naturaleza misma del comportamiento []. De all que
sea la propia ontologa de la falta la que determina si la accin puede ser cometida a
ttulo de dolo o culpa
76
.
73 GMEZ PAVAJEAU. Dogmtica del Derecho Disciplinario, cit., pp. 446 y ss. Para el efecto y su pro-
blemtica cfr. GMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Peligros de revivir el versari in re illicita por un
inadecuado manejo del sistema de incriminacin de la culpa numerus apertus, en Fundamentos del
Derecho Disciplinario colombiano, cit., pp. 191 y ss.
74 Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002. Reiterada por sentencia T-161 de 2009.
75 Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2002.
76 Corte Constitucional, sentencia C-181 de 2002.
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68 Carlos Arturo Gmez Pavajeau
Revista Derecho Penal y Criminologa volumen XXXIII - nmero 95 - julio-diciembre de 2012 pp. 51-68
Dicha conceptualizacin se ha ligado, de manera necesaria, con la tcnica de tipifcacin
en blanco, lo cual implica unos mrgenes mayores, en cabeza del juez disciplinario,
para los efectos de la adecuacin tpica.
2.5. La estratifcacin dual del anlisis de los componentes
de la responsabilidad disciplinaria
Finalmente, la particular forma de presentacin que tiene la tipicidad y la antijuridici-
dad en Derecho Disciplinario, conduce a que, desde un punto de vista lgico-material,
resulte imposible la separacin de tipicidad y antijuridicidad. De tal manera que la falta
disciplinaria tendr que defnirse como conducta tpicamente antijurdica y culpable
77
,
con lo cual se asegura el cumplimiento de sus particularidades y el respeto por las ga-
rantas y derechos constitucionales.
77 Cfr. GMEZ PAVAJEAU. Dogmtica del Derecho Disciplinario, cit., pp. 390-415.
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