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PENA E PROPORCIONALIDADE: A VIA(ABORDAGEM) DO
ESTOPPEL
N. Stephan Kinsella
________________________________________________________

mais fcil cometer um assassinato do que justific-lo.
- Papiniano.
1



I - INTRODUO

Sem dvida a pena serve a muitos propsitos. Ela tem o poder de coibir o crime e pode
prevenir que o perpetrante cometa outros crimes. A pena pode at reabilitar certos criminosos,
se no for capital. Pode satisfazer a sede de vingana da vtima, ou o de seus familiares. A pena
tambm pode ser usada como uma alavanca para obter restituio, uma recompensa pelo
dano causado pelo crime. Por tais razes, a questo da pena , e sempre foi, de vital
importncia para pessoas civilizadas. Elas querem saber os efeitos da punio e os meios
eficazes de execut-la.

As pessoas civilizadas tambm esto preocupadas em justificar a pena. Querem punir, mas
tambm querem ter a cincia de que essa punio justificada - elas desejam estar habilitadas
a punir legitimamente.
2
Da decorre o interesse em teorias penais. Conforme apresentado por
Murray Rothbard em sua curta porm perspicaz discusso sobre a pena e a proporcionalidade,
contudo, a teoria da pena no foi adequadamente desenvolvida, mesmo entre os libertrios.
3


1
Papiniano (Aemilius Papinianus), referenciado em Barry Nicholas, An Introduction to Roman Law (Oxford:
Clarendon Press, 1962). p. 30 n.2. Papiniano foi um jurista em Roma durante o terceiro sculo D.C., ele
considerando por muitos como o maior dos juristas romanos. Diz-se que Papiniano foi condenado morte por
recusar-se a redigir uma defesa em favor do assassinato de Geta, co-imperador e irmo de Caracalla, declarando,
conforme diz a histria, que mais fcil cometer assassinato do que justific-lo. Id. em 30 n.2.
2
A distino entre os efeitos ou a utilidade da punio e a razo pela qual temos o direito de punir reconhecida
h muito tempo. Ver ex.:, IV William Blackstone, Commentaries on the Law of England *7-*13, 7(a)-7(c); F.H.
Bradley, Ethical Studies 26-27 (2d ed., London: Oxford University Press, 1927); H. L. A. Hart, Punishment and
Responsibility 73-74 (New York: Oxford University Press, 1968).
3
Murray N. Rothbard, Punishment and Proportionality, ch. 13 in The Ethics of Liberty (Atlantic Highlands, N.J.:
Humanities Press, 1982) [hereinafter, Rothbard, Ethics], at p. 85. Este captulo apareceu substancialmente da
mesma forma em Rothbard, Punishment and Proportionality, in Assessing the Criminal: Restitution, Retribution

Neste artigo tentarei explicar como a punio pode ser justificada. O direito de punir aqui
discutido aplica-se aos crimes contra a propriedade, como o roubo e a invaso, bem como a
crimes que violam a dignidade do corpo humano, como a agresso, o estupro e o assassinato.
Como ser visto, defendida uma teoria geral da pena que seja retributivista/retaliatria, ou
lex talionis, incluindo os princpios relacionados proporcionalidade. Esta teoria da pena
largamente consistente com a Lei de Talio libertria segundo a abordagem de Murray
Rothbard.
4



II - PENA E CONSENTIMENTO

O que significa punir? As definies dos dicionrios so fceis de se conceber, mas, no que diz
respeito queles de ns que querem pratic-la, a punio a aplicao da fora fsica contra
uma pessoa, em resposta a algo que ela tenha feito ou que ela tenha deixado de fazer. A pena,
portanto, compreende a violncia fsica praticada contra o corpo de uma pessoa ou contra
qualquer outra propriedade que esta pessoa possua legitimamente, ou contra quaisquer
direitos que essa pessoa tenha. A pena em razo de, ou em resposta a, uma ao, inao,
aspecto, ou status da pessoa punida; se fosse de outra forma, ela seria simplesmente a prtica
aleatria de violncia, que geralmente no classificada como pena. Em funo disso, quando
punimos uma pessoa, porque a consideramos ser algum tipo de malfeitora. Ns geralmente
ou queremos ensinar-lhe uma lio ou nos servirmos dessa pessoa como exemplo, ou mesmo
queremos exercer vingana ou obter restituio pelo que ela fez.

Se os malfeitores sempre consentissem com a aplicao da pena quando condenados por um
crime, ns no precisaramos justificar a pena - ela estaria justificada pelo prprio
consentimento do suposto malfeitor. Conforme a sntese da sabedoria popular feita pelo
grande jurista romano Ulpiano centenas de anos atrs, no h afronta *ou injustia+ onde h

and the Legal Process (Randy E. Barnett & John Hagel III, eds., Cambridge, Mass.: Ballinger, 1977), ch. 11, pp. 259-
70. Ver tambm o artigo de Rothbard King on Punishment: A Comment, 4 J. Libertarian Stud. 167 (1980)
(comentando em J. Charles King, A Rationale for Punishment, 4 J. Libertarian Stud. 151 (1980)). Para mais
discusses em vrias teorias penais, ver Criminal Justice: The Legal System vs. Individual Responsibility (Robert
James Bidinotto, ed., Irvington-on-Hudson, New York: Foundation for Economic Education, Inc., 1994);
Philosophical Perspectives of Punishment (Gertrude Ezorsky, ed., Albany: State University of New York Press,
1972); Theories of Punishment (Stanley E. Grupp, ed., Bloomington: Indiana University Press, 1971); and Hart,
supra note 2.
4
Os professores Barnett e Hagel afirmam a teoria penal de Rothbard, com sua nfase nos direitos da vtima, ...
um afastamento significativo e provocativo da teoria retributivista tradicional e, talvez, merea um novo rtulo.
Barnett and Hagel, supra nota 3, em 179.
consentimento da vtima.
5
somente quando uma pessoa resiste e recusa-se a consentir em
ser punida, que surge a necessidade de justificar a pena. Conforme a notao de John Hospers,
o que problemtico sobre a punio que, ao punir algum, ns estamos forosamente
impondo sobre esta pessoa algo contra a sua vontade, que ela pode no aprovar.
6


Tentarei, portanto, justificar a pena exatamente onde ela precisa ser justificada: no ponto em
que tentamos infligir uma punio contra algum que se ope a esta punio. Em resumo, ns
podemos punir algum que deu incio ao uso da fora, de uma forma proporcional sua
iniciao de fora e s consequncias disso, exatamente porque ela no pode objetar
coerentemente a tal penalidade. No faz sentido que ela objete a tal penalidade, posto que isto
requer que ele defenda que a aplicao de fora errada, o que contraditrio porque ela
mesma comeou o uso da fora intencionalmente. Portanto, ela impedida [estopped], para
usar a terminologia legal
7
, ou impossibilitada, de negar a legitimidade de sofrer ela prpria uma
punio, ela impedida [estopped] de recusar dar seu consentimento
8
. Como demonstrado
abaixo, este raciocnio pode ser utilizado para desenvolver uma teoria da pena.


III - A PENA E O ESTOPPEL

A. IMPEDIMENTO LEGAL

O estoppel (N.T.: impedimento, num sentido tcnico-jurdico) um princpio arqui-conhecido
do common-law, que previne ou impede que algum faa uma alegao, numa disputa judicial,
que seja inconsistente com sua conduta prvia, caso a outra pessoa tenha mudado de posio
em detrimento de si mesmo e em conformidade com conduta anterior da primeira (conhecido
como confiana prejudicial). O estoppel, ento, nega a determinada parte a faculdade de
reclamar um fato ou direito que de outro modo ela poderia. O estoppel um princpio legal
largamente aplicvel, que tem incontveis manifestaes
9
. O Direito Romano e o moderno civil

5
Ulpiano (Dominitius Ulpianus), Edito, livro 56, 4 O Cdigo de Justiniano (eds. Theodor Mommsen, Paul Krueger, &
Alan Watson, Philadelphia: University of Pennsylvania Press 1985) no Livro 47, 10.1.14 (nulla iniuria est, quae in
volentem fiat). Conforme explica Richard Epstein, A auto-flagelao no enseja o direito a ao, no importa o
motivo. No h razo, portanto, pelo que uma pessoa que possa causar dano a si mesma no deveria, prima facie,
ter permisso para que outrem o fizesse em seu lugar. Richard A. Epstein, Intentional Harms, 4 J. Legal Stud. 391,
411 (1975).
6
John Hospers, Retribution: The Ethics of Punishment, in Barnett & Hagel, eds., supra nota 3, na 190.
7
N.T. O autor usa a expresso estopped, no ingls, referente ao Estoppel.
8
Para um apresentao mais antiga dessas ideias nesses termos, ver N. Stephan Kinsella, Estoppel: A New
Justification for Individual Rights, Reason Papers No. 17 (Outono, 1992), p. 61.
Ver, e.g., 28 Am. Jur. 2d, Estoppel and Waiver.
9
Sal Litvinoff, Still Another Look at Cause, 28 La. L. Rev. 3, 21 (1987).
law contm a semelhante doutrina do venire contra factum proprium, ou ningum pode
contradizer suas prprias aes. Sob este princpio, ningum tem a permisso de ignorar ou
negar seus prprios atos, ou as consequncias deste, e reclamar um direito em oposio a tais
atos ou consequncias.
10
O princpio por trs do estoppel tambm pode ser visto em ditados
populares como aes valem mais do que palavras, faa o que voc diz ou invista no que
voc acredita
11
, todos incorporam a ideia de que aes e afirmaes deveriam ser
consistentes. Como disse Lorde Coke, a palavra estoppel usada porque os atos ou a
aprovao de um homem lhe impedem ou fecham-lhe a boca para alegar ou pugnar a
verdade.
12


Para o impedimento legal funcionar, normalmente deve ter havido uma confiana prejudicial
por parte da pessoa que busca impedir a outra.
13
Uma demonstrao de confiana prejudicial
necessria porque, at que uma pessoa tenha confiado em uma ao ou representao
anterior de outra, a ao ou representao no foi capaz de causar dano algum a terceiros, e,
logo, no h razo para impedir o agente de afirmar a verdade ou de rejeitar sua conduta
anterior.
14


Como exemplo, no recente caso Zimmerman v. Zimmerman, uma filha processou seu pai pela
dvida no valor das mensalidades em que ela incorreu durante seu segundo e terceiro ano de
faculdade.
15
Neste caso, quando a filha estava terminando o Ensino Mdio, o pai prometeu-lhe
pagar as mensalidades e demais despesas correlatas se ela frequentasse uma faculdade local
(Adelphi University). Contudo, a promessa era uma mera promessa, porque no foi
acompanhada do requisito das formalidades legais como a declarao vlida de vontade, e
portanto no constituiu um contrato vlido. No obstante, durante seu primeiro ano de
faculdade, seu pai pagou-lhe as mensalidades, como havia prometido. Entretanto, ele faltou em
pagar-lhe as mensalidades durante o segundo e terceiro anos, muito embora ele lhe
assegurasse repetidamente durante este perodo que ele pagaria as mensalidades quando

10
2 Lord Coke, Commentary Upon Littleton 352a (1628), citado em 18 Am. Jur. 2d, Estoppel and Waiver, 1. No
restante deste artigo, a expresso estoppel ou estoppel dialgico se refere ao estoppel mais genrico,
filosfico, cuja teoria desenvolvida aqui, em oposio teoria tradicional o estoppel jurdico, que ser chamado
de estoppel legal.
11
N.T.: as expresses originais so: actions speak louder than words, practice your preach, put your money
where your mouth is.
12
Bellsouth Advertising & Publishing Corporation v. Gassenberger, 565 So. 2d 1093, 1095 (La. App. 4th Cir. 1990).
13
Ver Dickerson v. Colegrove, 100 U.S. 578, 586 (1879)
14
Zimmerman v. Zimmerman, 86 A.D.2d 525, 447 N.Y.S. 2d 675 (Sup. Ct. 1982).
15
O conceito de confiana prejudicial na verdade envolve um raciocnio circular, contudo, dado que confiar-se
no desempenho no razovel ou justificvel a menos que j se saiba que se pode fazer cumprir a promessa, o
que levanta essa questo. Ver, e.g., Randy E. Barnett, A Consent Theory of contract, 86 Columbia L. Rev. 269, 274-
76 (1986). A legitimidade do conceito legal tradicional de confiana prejudicial irrelevante aqui, todavia.
tivesse o dinheiro. Disso resultou a obrigao legal de a filha ter que pagar a quantia
aproximada de 6.700 dlares Adelphi. Neste caso, embora a promessa por si s no desse azo
a um contrato vlido e exigvel (em funo da ausncia das formalidades legais como a
declarao vlida de vontade), decidiu-se que o pai tinha obviamente que esperar que a filha
confiasse em sua promessa, como de fato confiou, executando ao substancialmente em
detrimento ou desvantagem de si mesma (a saber, incorrendo em dvida com a Adelphi).
Portanto, a filha foi agraciada com sentena concedendo-lhe quantia suficiente para cobrir as
dvidas no pagas. O pai foi, em realidade, impedido de negar que um contrato havia sido
firmado, mesmo que este no tivesse sido firmado.
16


B. ESTOPPEL DIALGICO

Como pode ser visto, no corao da ideia por trs do impedimento legal est a ideia da
consistncia. Um conceito similar, o estoppel dialgico, pode ser usado para justificar a
concepo libertria de direitos, por causa da reciprocidade inerente doutrina libertria de
que a fora s legtima em resposta fora. O insight bsico por trs desta teoria dos direitos
que uma pessoa no pode objetar consistentemente sua punio se ela mesma deu incio ao
uso da fora. Ela (dialogicamente) impedida de afirmar a impropriedade do uso da fora
para puni-la, por conta de seu prprio comportamento coercivo. Esta teoria tambm
estabelece a validade da concepo libertria dos direitos enquanto direitos estritamente
negativos contra a agresso, a iniciao de fora.
17


O ponto em que a pena precisa ser justificada quando tentamos aplicar a punio contra
algum que se ope a esta punio. Logo, servindo-se de uma verso filosfica, generalizada do
impedimento dialgico, eu quero justificar a pena somente nesta situao, ao demonstrar
que um agressor impedido de objetar sua pena. Sob este princpio do impedimento dialgico,
ou simplesmente impedimento, para ser mais breve, uma pessoa impedida de fazer certas
alegaes durante o dilogo se estas alegaes so inconsistentes ou contraditrias. Dizer que
algum impedido de fazer certas alegaes significa dizer que estas alegaes no podem

16
Conforme usado aqui, A agresso definida como a iniciao do uso da fora ou da ameaa de violncia
fsica contra a pessoa ou a propriedade de outrm. Murray N. Rothbard, For a New Liberty: The Libertarian
Manifesto 23 (edio revisada, Nova York: Libertarian Review Foundation, 1985)
17
Sobre a impossibilidade de se negar a lei de contradio, ver IV Aristteles, Metafsica, 1005b19-21 (A mesma
coisa no pode ao mesmo tempo tanto pertencer como no pertencer a um mesmo objeto e sob o mesmo
aspecto.); Hans-Hermann Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism: Economics, Politic and Ethics 232 n.23
(Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989) [doravante Hoppe, Socialism & Capitalism]; e Ludwig von Mises,
Human Action: A Treatise on Economics 25 et seq. (3 ed. rev., Chicago: Henry Regnery, 1966). Ver tambm a
discusso de Ayn Rand sobre a identidade, ou A A, e a lei da contradio em Atlas Shrugged 942-43 (New York:
Signet, 1959); Leonard Peikoff, Objectivism: The Philosophy of Ayn Rand 6-12, 118-21 (New York: Dutton, 1991); e
Ronald E. Merreil, Axioms: The Eightfold Way, Objectivity, vol. 2, no. 2, 1995, p. 1.
sequer estar certas, porque elas so contraditrias. reconhecer que esta alegao desta
pessoa est simplesmente errada porque contraditria.

Aplicar o estoppel dessa forma complementa perfeitamente o propsito mesmo do dilogo. O
debate, dilogo ou discusso termos que so aqui utilizados comutativamente por
natureza uma atividade que tem por objetivo achar a verdade. Qualquer um envolvido num
debate racional est necessariamente empreendendo em discernir a verdade sobre algum
assunto em particular; se isto no ocorre, ento no h debate, mas balbuciao ou mesmo
briga fsica. Isto no pode ser negado. Qualquer um envolvido tempo suficiente num debate
para negar que a verdade o objetivo do debate contradiz a si mesmo, porque ele prprio est
afirmando ou desafiando a veracidade de uma dada proposio. Portanto, a assero de
veracidade em favor de algo que simplesmente no pode ser verdade incompatvel com o
propsito mesmo do debate, e logo no admissvel dentro dos limites do debate.

E as contradies certamente so o arqutipo das proposies que no podem ser verdadeiras.
A e no-A no podem ambos ser verdadeiros ao mesmo tempo e com o mesmo sentido.
18
por
isso que os participantes do debate devem ser consistentes. Se um interlocutor no precisa ser
consistente, a busca da verdade no pode acontecer. E, da mesma forma que a doutrina legal
tradicional do estoppel exige uma espcie de consistncia no contexto legal, o uso mais

18
Dado que um debate pacfico, cooperativo, dado que uma atividade livre de conflitos, bem como uma
investigao em prol da verdade, a coero tambm incompatvel com as normas pressupostas por todos os
participantes do debate. De fato, esta a concepo que o Professor Hoppe constroi em sua brilhante defesa dos
direitos individuais segundo a tica argumentativa. Ver Hoppe, Socialism & Capitalism, supra nota 16, Captulo 7,
The Ethical Justification of Capitalism and Why Socialism is Morally Indefensible; idem, The Economics and Ethics
of Private Property: Studies in Political Economy and Philosophy 180-86 et pass. (Boston, Kluwer Academic
Publishers, 1993) [doravante Hoppe, Economics & Ethics]. Para uma anlise detalhada de Economics and Ethics, ver
N. Stephan Kinsella, The Undeniable Morality of Capitalism, 25 St. Marys L. J. 1419 (1994). Para outras teorias mais
recentes (embora no necessariamente libertrias) que comportem alguma semelhana metodologia da tica do
debate de Hoppe, ver G.B. Madison, Philosophy without Foundations, Reason Papers No. 16 (Fall 1991), p. 15;
idem, The Logic of Liberty ch. 11, esp. pp. 263-72 (New York: Greenwood Press, 1986); Roger A. Pilon, Ordering
Rights Consistently: Or What We Do and Do Not Have Rights To, 13 Ga. L. Rev. 1171 (1979); idem, A Theory of
Rights: Toward Limited Government (Dissertao de Ph.D., U. Chicago, 1979); Fran Van Dun, Economics and the
Limits of Value-Free Science, Reason Papers No. 11 (Primavera de 1986), p. 17; idem, On the Philosophy of
Argument and the Logic on Common Morality, em Argumentation: Approaches to Theory Formation 281
(Amsterdam: John Benjamins, 1982); Paul G. Chevigny, Philosophy of Language and Free Expression, 55 N. Y. U. L.
Rev. 157 (1980); Michael Martin, On a New Argument for Freedom of Speech, 57 N. Y. U. L. Rev. 906 (1982); Paul G.
Chevigny, The Dialogic Right of Free Expression: A Reply to Michael Martin, 57 N. Y. U. L. Rev. 920 (1982); e
Lawrence Crocker, The Upper Limit of Just Punishment, 41 Emory L. J. 1059 (1992). Para mais artigos correlatos
interessantes, ver Tibor R. Machan, Individualism and Political Dialogue, Poznan Studies in Philosophy; Jeremy
Shearmur, Habermas: A Critical Approach, 2 Crit. Rev. 39 (1988); idem, From Dialogue Rights to Property Rights, 4
Crit Rev. 106 (1990); e Douglas B. Rasmussen, Political Legitimacy and Discourse Ethics, 32 Intl Phil. Q. 17 (1992).
generalizado do estoppel pode ser utilizado para exigir consistncia no debate. A doutrina do
estoppel que eu proponho no nada alm de uma forma conveniente de aplicar a exigncia
da consistncia aos interlocutores, queles envolvidos no debate, no dilogo, na litigncia, na
discusso, ou na disputa. Pelo fato de o debate ser uma atividade que busca a verdade,
quaisquer aes contraditrias desta natureza devem ser desconsideradas, elas no devem ser
ouvidas, j que simplesmente no podem ser verdade. O impedimento dialgico , portanto,
uma regra do debate que exclui dos limites do debate quaisquer alegaes inconsistentes e
mutuamente contraditrias, que so necessariamente inverdicas, so incompatveis com o
debate, logo no devem ser permitidas.
19
A validade desta regra irrefutvel, porque num
debate ela necessariamente pressuposta por qualquer participante.

H vrios modos pelos quais as contradies podem surgir num debate. Primeiro,
evidentemente, a posio de um argumentador pode ser explicitamente inconsistente. Por
exemplo, se uma pessoa diz que A verdadeiro e que no-A tambm verdadeiro, no h
qualquer dvida que ele incoerente. A, afinal, como Ayn Rand enfatizava repetidamente, A;
a lei da identidade de fato vlida e incontestvel. impossvel que algum afirme
coerentemente e inteligivelmente que duas declaraes contraditrias so verdadeiras;
impossvel que ambas estas alegaes estejam corretas. Portanto, esta pessoa impedida de
afirmar isso, ela no convidada a proferi-las, posto que elas no pretendem estabelecer a
verdade, que o objetivo de toda argumentao.
20
Conforme Wittgenstein observou, "Sobre
aquilo de que no se pode falar, deve-se calar."

A posio de um argumentador tambm pode ser inconsistente sem sustentar explicitamente
que A e no-A so verdadeiros. De fato, raramente um argumentador afirmar A e no-A
explicitamente. Contudo, sempre que um argumentador sustenta que A verdadeiro, e
tambm necessariamente que no-A verdadeiro, a inconsistncia ainda persiste, e ele ainda
impedido de (explicitamente) alegar que A verdadeiro e (implicitamente) alegar que no-A
verdadeiro. A razo a mesma que acima: o argumentador no pode estar correto de que A
(explcito) e no-A (implcito) so ambos verdadeiros. Ele tambm pode remover a
inconsistncia retirando uma das alegaes. Por exemplo, suponha que algum afirme que o
conceito de produto interno bruto importante, e no minuto seguinte afirme exatamente o

19
Eu j tive mais de uma vez a experincia frustrante e desconcertante de ver algum de fato afirmar que a
consistncia no necessria verdade, que ideias mutuamente contraditrias podem ser sustentadas por uma
pessoa e serem verdadeiras ao mesmo tempo. Quando defronte de tal oponente, embora ele esteja claramente
errado, no h muito o que se fazer alm de tentar apontar quo absurda sua posio . Para alm disso, porm,
um oponente teimoso deve ser visto como quem renunciou lgica e razo, e portanto simplesmente incapaz,
ou relutante, em participar em um debate significativo. Ver Peikoff, supra nota 16 em 11-12 (discutindo quando se
deve abandonar as tentativas de se comunicar com indivduos teimosamente irracionais).
20
Ludwig Wittgenstein, Tractatus Logico-Philosophicus 7.0 (D. Peras & b. McGuiness trans. 1961) (1921).
oposto, aparentemente contradizendo a afirmao anterior. Para evitar a inconsistncia, ele
pode renunciar sua afirmao anterior (portanto, necessariamente sustentando que a sua
afirmao anterior estava incorreta). Mas nem sempre possvel renegar uma das afirmaes,
se ela tem que ser pressuposta inevitavelmente como verdade pelo argumentador. Por
exemplo, o orador pode argumentar que ele nunca argumenta (ou participa de um debate, de
uma discusso, e afins). Entretanto, como ele est argumentando, ele deve necessariamente,
implicitamente sustentar que ele s vezes argumenta. Ns no permitiramos as alegaes
contraditrias numa discusso, porque contradies so inverdades. Ele seria impedido de
sustentar estas duas alegaes contraditrias, uma explcita e outra implcita, e ele no poderia
renunciar segunda alegao - a de que s vezes ele argumenta - porque ele no pode evitar
sustentar essa opinio enquanto participa de uma discusso. Para sustentar uma posio
discutvel (isto , que pode ser verdadeira), ele teria ento que renunciar sua primeira
alegao, de que ele nunca argumenta.

Alternativamente, se tivssemos que argumentar com algum to incoerente a ponto de alegar
que ele no acredita que a argumentao seja possvel, apesar de estar participando dela, ele
ainda assim seria impedido de afirmar que a argumentao impossvel. Porque ainda que ele
no perceba que a argumentao possvel (ou, o que mais provvel, no admita isso), ainda,
no pode ser o caso de a argumentao ser impossvel se de fato algum est argumentando.
Portanto, se algum afirma que a argumentao impossvel, esta afirmao contradiz a
pressuposio inegvel da argumentao - de que a argumentao possvel. Sua proposio
no verdadeira logo de cara, posto que contradiz a pressuposio inegavelmente verdadeira
do ato de fazer proposies enquanto tal. Novamente, ento, ele seria impedido de afirmar tal
alegao, j que ela nem sequer pode ser vedadeira.

Logo, porquanto o dilogo uma atividade que procura a verdade, os participantes so
impedidos de fazer afirmaes explicitamente contraditrias, j que elas subvertem o objetivo
da busca da verdade por serem necessariamente falsas. Pela mesma razo, um argumentador
impedido de afirmar algo que contradiga outra coisa que ele necessariamente sustenta ser
verdadeira, ou que contradiga algo que necessariamente verdadeiro porque uma
pressuposio do debate ou, de fato, se necessariamente verdadeiro enquanto aspecto
inegvel da realidade. Ningum pode discordar destas concluses gerais sem contradizer-se,
dado que qualquer um que discorde de qualquer coisa um participante de um debate, e
portanto necessariamente valoriza a busca da verdade e, logo, a consistncia.

C. PUNINDO O COMPORTAMENTO AGRESSIVO

A conduta dos indivduos pode ser dividida de duas formas: (1) coerciva ou agressiva (isto ,
aes que do incio ao uso da fora) e (2) no-coerciva ou no-agressiva. Esta diviso
puramente descritiva, e no presume que a agresso invlida, imoral ou injustificvel;
simplesmente assume que (pelo menos em parte) a ao humana pode ser objetivamente
classificada entre agressiva e no-agressiva.
21
Portanto, h dois tipos de comportamento pelos
quais ns poderamos tentar punir uma pessoa: agressivo ou no-agressivo.
22
Eu examinarei
cada um a seu tempo para demonstrar que a punio do comportamento agressivo legtima,
e que a punio do comportamento no-agressivo ilegtima.

O caso mais claro e mais severo de agresso o homicdio, ento tomemo-lo como exemplo.
No que segue eu assumirei que a prpria vtima (B), ou seu agente, C, tenta punir um suposto
condenado A. A identidade ou natureza especfica do agente C no relevante para nossos
propsitos aqui.
23
Suponha que A mate B, e o agente C de B condena e prenda A. Agora, se A
objetar sua pena, ele estar alegando que C no deve trat-lo dessa forma. Se feito de qualquer
outra maneira, ele falhar em apresentar sua objeo. O dever aqui bem estrito, j que A
alega que C no deve puni-lo. Mediante este palavreado normativo, A alega que ele tem um
direito
24
a no ser punido. Para objetar sua pena, A deve pelo menos necessariamente alegar
que o uso da fora errado (para que C deva portanto no punir A).
25
Contudo, esta alegao

21
Outras divises tambm poderiam ser propostas, mas delas no resultam resultados interessantes ou teis. Por
exemplo, poder-se-ia dividir a conduta humana entre praticar jogging e no praticar jogging, mas com que
finalidade? Embora tal diviso fosse vlida, no produziria resultados interessantes, diferentemente da diviso
agressiva/no-agressiva, que produz resultados relevantes para a teoria da pena, que por necessidade se preocupa
com o uso da fora. Ver Ludwig von Mises, The Ultimate Foundation of Economic Science: An Essay on Method
(Kansas City: Sheed, Andrews and McMeel, 1978), p. 41, idem, Epistemological Problems of Economics (New York:
New York University Press, trans. George Reisman 1981), pp. 87-88 e idem, supra nota 16, no Cp. II, 10, pp. 65-66
(explicando que se pode referir experincia para se desenvolver leis interessantes baseadas nos axiomas
fundamentais da praxeologia, em vez de leis irrelevantes ou desinteressantes (embora no invlidas)). Em
qualquer situao, est claro que certas aes podem ser objetivamente caracterizadas como agressivas. Ver Parte
III.D.1, infra.
22
Para ser mais preciso, se ns tentarmos punir algum, ou em razo de um comportamento agressivo ou de um
comportamento no agressivo. Comportamento no agressivo uma categoria residual que inclui tanto o
comportamento no agressivo, como falar ou escrever, quanto categorias no comportamentais, como o status, a
raa, a idade, a nacionalidade, a cor de pele, e afins.
23
Em princpio, qualquer direito da vtima de punir o vitimador poderia ser delegado ao seu herdeiro ou a uma
agncia privada como uma agncia de proteo - ou ao estado, se o governo for algo legtimo, o que no precisa
nos preocupar aqui.
24
A este respeito, Alan Gewirth apontou, Agora estes dever-seres envolvem uma necessidade normativa; eles
dizem o que, em termos de direito, outras pessoas devem fazer. Tal necessidade tambm tem a ver com o uso
frequentemente apontado de devido e justo como sinnimos, ou pelo menos componentes do uso
substantivo de direito. Os direitos de uma pessoa pertencem a ela como o que lhe devido, aquilo que lhe
justo, da que ele pode devidamente exigir algo de outras pessoas. Alan Gewirth, The Basis and Content of
Human Rights, 13 Ga. L. Rev. 1143, 1150 (1979). Para uma discusso da justificao dos direitos segundo Alan
Gewirth e da sua relao com o estoppel, ver Kinsella, supra nota 7, em n9.
25
Se um ctico objetasse o uso de conceitos morais aqui (ex.: errado, dever, etc.), deve-se apontar que o prprio
flagrantemente inconsistente com o que deve ser sua outra posio: como ele matara B, o que
claramente um ato de agresso, suas aes indicaram que ele (tambm) sustenta a opinio
de que a agresso no errada.

Logo A, por conta de sua ao anterior, impedido de alegar que a agresso errada. (E se ele
no pode sequer alegar que a agresso - a iniciao de fora - errada, ento ele no pode
fazer a alegao subsidiria de que a fora retaliatria errada). Ele no pode fazer alegaes
contraditrias; ele impedido [estopped] de faz-lo. A nica forma de manter a consistncia
retirar uma de suas alegaes. Se ele mantiver (somente) a alegao agredir errado, ele
falhar em objetar sua prpria priso, e ento o problema de justificar sua pena no surge. Ao
alegar que a agresso adequada, ele consente com sua pena. Se, por outro lado, ele retirar a
alegao agredir certo e mantiver (somente) a alegao agredir errado, ento ele de
fato no pode objetar sua priso; mas, como veremos abaixo, impossvel que ele retire sua
alegao de que agredir certo, tal como seria impossvel que ele se esquivasse de sustentar
que ele existe ou que ele pode argumentar.

Reiterando: A no pode alegar consistentemente que matar errado, dado que isso contradiz
sua opinio de que matar no errado, evidncia extrada ou manifestada pelo homicdio que
praticara anteriormente. Ele impedido [estopped] de afirmar tais alegaes inconsistentes.
Portanto, se C tentar mat-lo, A no tem fundamento para objetar j que agora ele no pode
dizer (no pode ser ouvido) que tal homicdio praticado por C errado, imoral ou
inadequado. E se ele no pode queixar-se caso C propusesse mat-lo, ele certamente no
pode queixar-se caso C meramente o aprisione.
26


Ento, ns podemos legitimamente aplicar a fora contra - isto , punir - um homicida, em
resposta a seu crime. Porquanto a essncia dos direitos seja a sua legtima exequibilidade, isso
estabelece o direito vida - isto , o de no ser assassinado. fcil ver como este exemplo
pode ser estendido para formas menos severas de agresso, como a leso corporal, o sequestro
e o estupro.

criminoso, A, que introduz a terminologia normativa e juris-conexa ao tentar objetar sua punio. Ponto
semelhante levantado por Randy Barnett num contexto diferente. O Professor Barnett argumenta que quem
alega que a Constituio dos EUA justifica certas regulaes do governo sobre os indivduos est, ele mesmo,
fazendo uma alegao normativa, que pode ento ser examinada ou criticada pelos outros desde um ponto de
vista moral. Randy E. Barnett. Getting Normative, The Role of Natural Rights in Constitutional Adjudication, 12
Const. Comm. 93, 100 (1995). Ver tambm Idem, The Intersection of Natural Rights and Positive Constitutional
Law, 25 Conn. L. R. 853 (1993).
26
Muito embora A no possa queixar-se que sua iminente execuo por C violaria seus direitos, isto no significa
necessariamente que C poderia executar assassinos legitimamente, dado que possvel que certos procedimentos
ou institutos de C poderiam pr em perigo os direitos de terceiros no envolvidos, e portanto viol-los. Para uma
discusso mais profunda, ver Kinsella, supra nota 7, em n10.

D. POSSVEIS DEFESAS POR PARTE DO AGRESSOR

Existem diversas objees possveis a todo este procedimento que A poderia enunciar.
Nenhuma delas aguenta uma anlise mais aprofundada, entretanto.

1. O conceito de agresso. Primeiramente, A poderia alegar que invlida nossa classificao
das aes entre agressivas ou no agressivas. Ns poderamos estar infiltrando uma norma ou
um juzo de valor ao descrever o homicdio como agressivo, em vez de simplesmente
descrever o homicdio sem estes sobressaltos valorativos. Esta norma infiltrada poderia ser o
que aparentemente justifica a legitimidade de punir A, deixando ento a justificao circular e,
portanto, falha. Contudo, para objetar sua punio, que o justo uso da fora contra ele, o
prprio A deve admitir a validade de descrever certas aes como violentas - a saber, sua
iminente punio. Se ele negar que quaisquer aes podem ser objetivamente descritas como
sendo coercivas, ele no tem fundamento para objetar sua pena, dado que ele no pode sequer
estar seguro do que constitui uma pena, e ns poderamos proceder a puni-lo. Assim que ele
objetar o uso da fora, entretanto, ele no pode deixar de admitir que pelo menos algumas
aes podem ser objetivamente classificadas como envolvidas no uso da fora. Portanto, ele
impedido de objetar sob este fundamento.

2. Universalizabilidade(Universalizao/Principio de Universalizao da Norma). Poder-se-ia
tambm objetar que o princpio do estoppel est sendo aplicado incorretamente, que A no
est, de fato, fazendo alegaes inconsistentes. Ao invs de ter opinies contraditrias de que
agredir adequado e que agredir inadequado, A poderia alegar em lugar disso que
sustenta as posies consistentes de que a agresso praticada por mim adequada e que
agresso praticada contra mim inadequada. Entretanto, devemos lembrar que A, ao objetar
que C o prenda, est participando de uma discusso. Ele est argumentando que C no deveria
- por qualquer razo que seja - prend-lo e, logo ele est fazendo afirmaes normativas. Mas
como observa o Professor Hans-Hermann Hoppe:

Muito comumente tem-se notado que a argumentao implica que uma
proposio reclama aceitabilidade universal, ou, sendo uma proposta normativa, que
seja universalizvel. Aplicado a propostas normativas, esta a ideia, conforme
formulada na Regra de Ouro da tica ou no Imperativo Categrico kantiano, de que s
se pode justificar aquelas normas que podem ser formuladas enquanto princpios gerais
que sejam vlidos para todos sem exceo.
27


assim dado que as proposies feitas durante a argumentao reclamam aceitabilidade

27
Hoppe, Socialism & Capitalism, supra nota 16, em 131.
universal. Est implcito na argumentao que qualquer um que possa entender um
argumento deve em princpio estar apto a ser convencido por ele simplesmente por conta de
sua fora argumentativa
28
Universalizabilidade ento uma pressuposio do debate
normativo, e qualquer argumentador que violar o princpio da universalizabilidade est
sustentando posies inconsistentes (de que a universalizabilidade necessria e de que no
necessria), e ento impedido [estopped] de faz-lo. Somente proposies normativas
universalizveis so consistentes com o princpio de universalizabilidade que necessariamente
pressuposto pelo argumentador ao entrar no debate.

A maneira adequada, portanto, de selecionar a norma que o argumentador est afirmando
assegurar que ela universalizvel. As opinies de que a agresso praticada por mim
adequada e de que a agresso praticada pelo estado, contra mim, inadequada claramente
no passa nesse teste. A opinio de que agredir *ou no + adequado , em contraste,
perfeitamente universalizvel, e ento a forma apropriada de uma norma. O argumentador
no pode escapar da aplicao do estoppel especificando arbitrariamente suas opinies, de
outra forma inconsistentes, borrifando alegremente alguns s para mim
29
.

Ademais, mesmo que A negue a validade do princpio de universalizabilidade(universalizao) e
sustente que ele pode particularizar suas normas, ele no pode objetar se C fizer o mesmo. Se
ele admitir que as normas podem ser particularizadas, C poderia simplesmente agir segundo a
norma particular permitido punir A.

3. Tempo. A poderia igualmente tentar refutar esta aplicao do estoppel alegando que ele, de
fato, sustenta atualmente que a agresso inadequada; que ele mudou de ideia desde que
matara B. Ento no h inconsistncia, nem contradio, porque ele no sustenta
simultaneamente ambas as ideias contraditrias, e no impedido de objetar ao seu
aprisionamento.

Mas esta uma questo simples de se superar. Primeiramente, A est implicitamente alegando
que a passagem do tempo deve ser levada em considerao quando da determinao de quais

28
Hoppe, Economics & Ethics, supra nota 17, em 182.
29
Como Hoppe observa, regras particularistas, que especificam direitos ou obrigaes diferentes para classes
diferentes de pessoas, no tm chance de serem aceitas como justas por cada participante em potencial da
discusso por razes meramente formais. A menos que a distino feita entre classes diferentes de pessoas seja de
tal forma que seja aceitvel aos dois lados como fundada na natureza das coisas, tais regras no seriam aceitveis
porque isto implicaria que um grupo seria recompensado com privilgios legais, em detrimento de discriminaes
completares contra outro grupo. Certas pessoas, doravante, tanto aquelas que tm permisso para fazer algo ou
aquelas que no tm, no poderiam concordar que estas so regras justas. Hoppe, Socialism & Capitalism, supra
nota 16, em 138.
aes devem-se imputar a ele. Mas ento, se isto verdade, tudo que C precisa fazer
ministrar a punio e depois afirmar que tudo ficou no passado, que C, assim como A, agora
condena sua ao anterior, mas, como ela ficou no passado, ela no pode mais ser imputada a
C. De fato, se tal requisito absurdo de simultaneidade operante, a cada momento consecutivo
do ato da punio, qualquer objeo ou ao defensiva de A direcionada a aes no passado
(imediato), e ento torna-se imediatamente irrelevante e voltada ao passado. Logo, a
irrelevncia da simples passagem do tempo no pode ser negada por A.
30
Dado que, para
efetivamente objetar ser punido, ele deve presumir que a passagem do tempo no faz
diferena para imputar aos indivduos aes que lhes sujeitam responsabilidade.
31


Em segundo lugar, ao objetar sua pena no presente, A necessariamente sustenta que a fora
no deve nem deveria ocorrer. Mesmo que A realmente no acredite mais que o homicdio
correto, sua prpria opinio atual ainda assim condena o homicdio que cometera outrora, de
modo que A necessariamente denuncia suas aes anteriores e impedido de objetar a
punio contra aquele homicida (isto , ele mesmo), porque sustentar que um homicida no
deveria ser punido inconsistente com a alegao de que o homicdio no deveria, nem deve,
ocorrer.


30
Isso no quer dizer que a passagem do tempo no possa ser relevante por outras razes. Do mesmo modo como
a pena capital no viola os direitos do homicida executado, mas pode-se pensar em objet-la nas bases do perigo
posto por tal prtica a pessoas inocentes (ver supra nota 25), logo a pena depois de um longo perodo de tempo
no viola os direitos de criminosos de fato culpados, mas pode constituir sem dvidas uma ameaa a pessoas
inocentes (por conta da relativa insegurana da prova envelhecida, das memrias apagadas etc.). Mas estas so
preocupaes processuais ou estruturais, no substantivas, cuja discusso ultrapassa o escopo deste artigo. Meu
foco aqui so os princpios bsicos daqueles direitos que devem subjazer em qualquer justificao geral da pena,
mesmo que outros aspectos processuais ou sistmicos tambm precisem ser levados em conta depois de se
estabelecer prima facie o direito de punir. Logo, neste artigo eu tambm no pondero sobre questes como o
perigo de se atuar como juiz em causa prpria, dado que so preocupaes separadas.
31
Para um argumento semelhante de Hoppe no que diz respeito a porque qualquer participante de um debate
contradiz a si mesmo se negar a validade da distino antes-depois que diferencia entre apropriadores
(anteriores) e retardatrios (posteriores), ver Hoppe, Socialism & Capitalism, supra nota 16, em 142-44.
Qualquer outro argumento semelhante de A tambm falharia. Por exemplo, A poderia defender a si mesmo ao
afirmar que no existe essa coisa de livre-arbtrio, de modo que ele estivesse sujeito a uma determinao para
matar B e, logo no pode ser culpado por isso. Contudo, observe que a teoria do estoppel no assume em lugar
algum a existncia do livre-arbtrio, de modo que tal argumento irrelevante. Ademais, se A est correto, no h
livre-arbtrio, ento C est analogamente predestinado a fazer o que quiser, e se isto inclui punir A, como ele
poderia ser responsabilizado? A lgica da reciprocidade inescapvel. Assim como Rothbard apontou, o filsofo
tomista R. P. Philips alcunhou este tipo de axioma um princpio bumerangue porque por mais que ns o
lancemos para longe de ns, ele volta para ns novamente... R. P. Phillips, Modern Thomistic Philosophy (2 vols.,
Westminster, Md.: Newman Bookshop, 1934-35), II, 36-37, citado em Rothbard, Beyond Is and Ought, Liberty, Nov.
1988, p. 44, em p.45.
Em terceiro lugar, mesmo que A argumente que ele nunca sustentou a opinio de que
homicdio no errado, que ele matou apesar do fato de acreditar estar errado, A ainda
assim admite que o homicdio errado, e que ele matara B, de modo que continua
denunciando suas aes anteriores. Logo, ele novamente impedido de objetar sua pena,
como na situao em que ele alegava ter mudado de ideia. Finalmente, se A sustentar que
possvel ministrar fora enquanto se acredita, ao mesmo tempo, que errado, o mesmo se
aplica a C. Ento mesmo que C se convena do argumento de A de que seria errado puni-lo, C
poderia ir em frente e fazer o mesmo, apesar dessa compreenso, da mesma forma que o
prprio A alega ter feito.
32


Portanto, quer A sustente ambas as opinies, quer sustente somente uma delas, ele ainda
assim impedido de objetar sua priso.

E. PUNINDO O COMPORTAMENTO NO AGRESSIVO

Como visto acima, a pena do comportamento agressivo que pode ser justificada, basicamente
porque o uso da fora em resposta fora no pode ser condenado de forma sensata. Ser que
possvel punir algum legitimamente por um comportamento no agressivo? Se no, ento
isso significa que os direitos s podem ser direitos negativos contra a iniciao da fora. Como
apresentado abaixo, nenhuma punio desse tipo nunca pode ser justificada, porque a punio
a aplicao da fora, contra a qual uma pessoa no impedida de objetar a no ser que ela
tambm tenha feito uso da fora. No h inconsistncia de outra forma.

Primeiramente, o uso no agressivo da fora, por exemplo, a retaliao contra a agresso, no
pode ser punido com justia. Se algum tentasse punir B por retaliar contra A, que um
agressor, B no impedido de objetar, j que no h nada inconsistente ou no-universalizvel
em sustentar ambos (1) que o uso da fora em resposta iniciao de fora, isto , fora
retaliatria, correto (a alegao implcita envolvida na retaliao contra A); e (2) o uso da
fora que no seja em resposta iniciao de fora errado (o fundamento para a objeo de B
contra a punio dele mesmo). B pode facilmente demonstrar que a mxima de sua ao o
uso da fora contra um agressor legtimo, o que no contradiz o uso da fora contra no
agressores ilegtimo. No lugar de ser uma alegao particularizvel que no passa no teste
de universalizabilidade, a posio de B adaptada de fato natureza de sua ao anterior. O
princpio de universalizabilidade obsta somente afirmaes tendenciosas e arbitrrias que no
esto fundadas na natureza das coisas.
33
Ento, o mero uso da fora no suficiente para
impedir que algum se queixe ao ser punido por ter usado a fora. Somente a agresso, isto , a

32
Ver Parte III.D.2, supra.
33
Para mais detalhes ver as fontes citadas na nota 17, supra.
fora iniciatria, que impede que algum se queixe do uso da fora contra si.

De forma semelhante, se A usar fora contra B com a permisso de B, A no um agressor e
logo no pode ser punido. A poderia consistentemente afirmar que usar a fora contra algum
permitido se isto for consentido e que usar a fora contra algum no permitido se isto
no for consentido. Estas alegaes no so inconsistentes, e a primeira no barrada pelo
princpio da universalizabilidade, porque se sustenta no reconhecimento de que a natureza de
um ato com o qual se consentiu diferente daquela de um ato que se objetou. Demais aes,
como a publicao de um livro ou a pornografia, no envolvem o uso da fora ou a agresso de
forma alguma, e ento no h fundamento para punir este comportamento tambm, tal que
um no-agressor poderia consistentemente objetar a pena.

F. DIREITOS DE PROPRIEDADE

At ento, foi estabelecido o direito de punir em funo da invaso iniciatria dos corpos das
vtimas, o que assegura o direito de se possuir o prprio corpo, ou de autopropriedade. Embora
no haja espao aqui para providenciar uma justificao detalhada dos direitos sobre os
recursos escassos para alm do prprio corpo - direitos de propriedade - eu delinearei
brevemente tal justificao. Dado que os direitos sobre o prprio corpo foram estabelecidos, os
direitos de propriedade podem ser estabelecidos sobre esta base. Isso poderia ser feito
apontando-se que os direitos sobre o prprio corpo no significam nada sem os direitos de
propriedade e vice-versa. Isso pode ser ilustrado pelo seguinte exemplo. Imagine que A, um
ladro, admita que existam direitos de autopropriedade, mas que no h direito de
propriedade para alm disso. Mas, se isto for verdadeiro, ns podemos facilmente executar A
meramente privando-lhe de propriedades externas, a saber, comida, ar, e/ou espao para
existir ou movimentar-se. Claramente, a negao do direito de propriedade de algum
mediante o uso da fora pode causar dano fsico ao seu corpo da mesma maneira que pode a
invaso direta das fronteiras do seu corpo. O dano corporal, fsico, pode ser executado de
forma bastante direta, por exemplo, removendo rapidamente cada pedao de comida das mos
de uma pessoa (por que no, se no h direitos de propriedade?) at que ele morra. Ou pode
ser feito de forma mais indireta, ao limitar a habilidade de uma pessoa para controlar e utilizar
o mundo externo, que essencial sua sobrevivncia. Tal privao de propriedade poderia
continuar at que o corpo de A estivesse severamente deteriorado - implicando que a
retaliao fsica permitida em resposta ao crime contra a propriedade - ou at que A
objetasse tal tratamento, aceitando desta forma a existncia dos direitos de propriedade (dado
que somente este pode ser o fundamento de sua objeo contra a privao de propriedade).
Da mesma forma que algum pode agredir outrem com seu prprio corpo (ex.: com o punho)
ou com uma propriedade externa (um porrete ou uma arma de fogo), logo pode-se agredir os
direitos de autopropriedade ao se atingir a propriedade e o ambiente externo das pessoas.

A defesa que Professor Hoppe faz dos direitos individuais mediante a tica argumentativa
tambm demonstra que o direito de apropriao original est implcito no direito de
autopropriedade. Primeiramente, Hoppe estabelece a autopropriedade focando nas
proposies que no podem ser negadas no debate em geral.
34
Qualquer um que participe da
argumentao implicitamente aceita o direito pressuposto de autopropriedade de todos os
ouvintes e at de potenciais ouvintes, dado que, de outra forma, o ouvinte no poderia
ponderar livremente e aceitar ou rejeitar o argumento proposto. Em segundo lugar, dado que
os participantes da atividade argumentativa precisam indiscutivelmente utilizar e controlar
recursos escassos no mundo para sobreviverem, e dado que sua escassez possibilita o
surgimento de conflito sobre o uso destes recursos, normas so necessrias para determinar o
justo dono destes bem, de modo a evitar o conflito. Esta necessidade de as normas evitarem os
conflitos no uso de recursos escassos ela mesma inegvel por parte daqueles participando da
atividade argumentativa, porque qualquer um que esteja vivo no mundo e participando da
atividade prtica da argumentao no pode negar o valor de poder controlar recursos
escassos e o valor de evitar conflitos sobre estes recursos. Mas s h duas maneiras
fundamentais de adquirir propriedade sobre bens livres [no possudos por ningum]: (1)
fazendo com aquilo alguma coisa que ningum nunca fez antes, i.e. a mistura do trabalho ou a
apropriao original; ou (2) mediante um mero decreto ou uma declarao verbal. A segunda
alternativa arbitrria e no ajuda a evitar conflitos. Somente a primeira alternativa, aquela da
apropriao lockeana, estabelece um vnculo objetivo entre uma pessoa em particular e um
recurso escasso em particular, logo ningum pode negar o direito lockeano de apropriar-se de
recursos livres.

Conforme apontando por Hoppe, dado que o corpo de algum j em si mesmo um recurso
escasso, ele o prottipo de um bem escasso para cuja utilizao os direitos de propriedade,
como os direitos de posse exclusiva, precisam ser estabelecidos de alguma forma, com a
finalidade de evitar os confrontos.
35
Ento, o direito de apropriar-se de recursos escassos
externos est implcito no fato da autopropriedade, dado que as especificidades do princpio
de no agresso, concebido enquanto uma norma especial da propriedade que se refere a um
tipo especfico de bem, precisam, em verdade, conter desde logo aquelas [especificidades] de
uma teoria geral da propriedade.
36
Por estas razes, seja a autopropriedade estabelecida
segundo a tica argumentativa de Hoppe seja pela teoria do estoppel - ambas as teorias
focalizam a dinmica do debate - tais direitos implicam o direito lockeano de apropriao, que
nenhum agressor poderia negar tanto quanto no pode negar que existem os direitos de

34
Hoppe, Socialism & Capitalism, supra nota 16, em 9.
35
Id. em 134.
36
Levtico 24:20, supra nota 36.
autopropriedade.

Para o restante deste artigo, eu colocarei no mesmo nvel os direitos de propriedade e os
direitos sobre o prprio corpo. De tal forma que, sob a teoria do estoppel, quem agredir o
corpo de outrem ou sua propriedade externa um agressor, puro e simples, que pode ser
tratado enquanto tal.


IV. OS TIPOS DE PENA E O NUS DA PROVA

A. A PENA PROPORCIONAL

S porque os agressores podem ser punidos legitimamente no significa necessariamente que
qualquer preocupao com a proporcionalidade ser preterida. primeira vista, se focarmos
somente na iniciao de fora propriamente dita, poderia parecer que a vtima poderia
apresentar um defesa prima facie de que, j que o agressor deu incio ao uso da fora no
importa o quo trivial tenha sido a vtima tem o direito de usar fora contra o agressor,
incluindo a a execuo dele. Suponha que A estapeie de leve a bochecha de B contra a sua
vontade por conta de um comentrio inapropriado. B tem o direito de executar A? verdade
que A iniciou o uso da fora, ento como ele pode reclamar que a fora seja usada contra ele?
Mas A no impedido [estopped] de objetar sua execuo. A pode com perfeita consistncia
objetar a sua prpria morte, dado que ele pode sustentar que matar errado. Isto por si s no
inconsistente com a opinio implcita de A de que legtimo estapear de leve os outros. Ao
sancionar os tapas, A no alega necessariamente que matar correto, porque normalmente (e
neste exemplo) no h nada no ato de estapear que se eleve ao nvel de matar.

correto focar nas consequncias da agresso ao se determinar at que ponto um agressor
impedido, porque a razo mesma de as pessoas objetarem a agresso, ou de quererem punir os
agressores por conta disso, somente porque isso traz certas consequncias. Ao agressiva,
pelo fato de interferir fisicamente com a pessoa da vtima, indesejvel porque, entre outros
motivos, causa dor, fere, ou pode interferir com a busca dos prprios objetivos na vida de
algum, ou porque simplesmente cria um risco, uma situao perigosa na qual a dor, ou o
ferimento, ou a violncia tm maior probabilidade de ocorrer.

Matar algum traz tona o nvel mais indesejvel dessas consequncias. Meramente estapear
algum, em contraste, em circunstncias normais, no traz essas consequncias. Um tapa tem
consequncias relativamente insignificantes em tudo isso, logo A no alega necessariamente
que a matana agressiva adequada s porque ele d um tapa em B. O requisito de
universalizao no o previne de limitar razoavelmente sua alegao implcita do mais severo
agredir no errado para o menos severo agredir um pouco, como estapear algum, no
errado. Logo B teria uma justificativa para estapear A de volta, mas no para mata-lo. Eu no
estou dizendo que B pode s estapear A e no fazer mais nada, mas certamente B tem uma
justificativa para, pelo menos, dar um tapa em A, e no tem para assassin-lo.

Em geral, enquanto que o princpio de universalizao previne a particularizao arbitrria de
alegaes por exemplo, adicionar s para mim ele no consegue extinguir uma afirmao
objetiva, razovel das alegaes implcitas do agressor, adaptados realidade de fato da
agresso e suas consequncias necessrias e implicaes. Por exemplo, embora seja verdade
que A tenha dado um tapa em B, ele no tentou tirar a vida de algum; ento ele no
impedido de queixar-se de sua iminente execuo, ele pode consistentemente objetar ser
executado, o que implica que B tornar-se-ia um homicida se matasse A.

Nesse sentido, podemos observar um requisito de proporcionalidade ou, mais corretamente,
de reciprocidade, nas mesmas linhas que a lex talionis, a lei da retaliao, ou olho por olho
37
-
acompanha qualquer punio legtima de um agressor. O dano infligido deve ser o mesmo
sofrido
38
. H portanto limitaes ao total da pena que pode ser aplicada pela vtima contra o
agressor, que tem relao com a extenso da agresso cometida pelo agressor, porquanto a
natureza de um ato de agresso em particular que determina a extenso do estoppel que opera
contra o agressor. Quanto mais sria a agresso e as consequncias que se seguem dela,
tanto mais o agressor impedido de objet-la, e consequentemente maior o nvel da pena
que pode ser legitimamente aplicada.

B. AS OPES DA VTIMA

A essa altura ns estabelecemos o direito bsico sobre o prprio corpo e sobre os bens
apropriados ou adquiridos pelo apropriador, bem como os contornos de um requisito bsico de
proporcionalidade na pena. Agora examinaremos mais a fundo os vrios tipos de pena que
podem ser aplicadas com justia.

Conforme fora demonstrado, a vtima de uma agresso poderia infligir contra o agressor pelo
menos o mesmo nvel ou tipo de agresso, apesar de a proporcionalidade impor certos limites
ao nvel permissvel de retaliao. Ao determinar o total e o tipo de pena que poderia ser
aplicada, deve-se ter em mente a distino entre vtima e vitimador, e devemos reconhecer

37
A frmula clssica da lex talionis vida por vida, olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p,
queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe. xodo 21:23-25, em The Jerusalem Bible:
Readers Edition (Garden City, New York: Doubleday & Company, Inc., 1968). Ver tambm Deutoronmio 19:21;
Levtico 24:17-21
38
Levtico 24:20, supra nota 36.
que, para a maior parte das vtimas (isto , aquelas que no so sdicas/masoquistas
39
), punir o
malfeitor no vai genuinamente restaur-las(recompens-las) nem vai benefici-las
diretamente muito, se que vai benefici-las. Uma vtima que levou um tiro no brao por um
assaltante, e que tenha perdido o brao, claramente tem o direito, se ela quiser, de amputar o
brao do prprio assaltante. Mas isto, claro, no restaura o brao da vtima; no se
completar o resto do seu corpo. A restituio perfeita sempre um objetivo inatingvel, dado
que os crimes no podem ser desfeitos.

Isso no quer dizer que o direito de punir , em vista disso, intil, mas temos que reconhecer
que a vtima permanece vtima mesmo depois de retaliar contra o malfeitor. Nenhuma pena
pode desfazer o dano cometido. Por esta razo, a vtima no deveria ser artificialmente ou
facilmente restringida na extenso das opes da pena, porque isto a vitimaria ainda mais. A
vtima no escolheu ser vtima, no escolheu ser colocada nessa situao em que ela tenha
somente uma opo apertada para a pena (a saber, retaliao olho por olho). Ao contrrio, a
responsabilidade por esta situao recai inteiramente sobre o agressor, que por suas prprias
aes causou danos vtima. Dado que o agressor colocou a vtima numa situao de benefcio
zero em que estar restrito a um limitado tipo de reparao poderia recuperar ainda menos a
vtima do que outras reparaes, o agressor impedido [estopped] de reclamar se a vtima
escolher entre vrios tipos de penas, sujeitas ao requisito da proporcionalidade.

Na prtica isso significa que, por exemplo, a vtima de leso corporal no precisa estar restrita
somente a bater no agressor (ou mesmo a mat-lo). A vtima poderia abominar a violncia e
poderia escolher renunciar a qualquer tipo de pena caso suas nicas opes fossem bater ou
punir o agressor. A vtima pode preferir, ao invs disso, ser simplesmente compensada
monetariamente com a propriedade (presente ou futura) do malfeitor. Se melhor satisfizer a
vtima o uso da fora contra o agressor de uma maneira diferente daquela pela qual ele violara
seus direitos (por exemplo, tirando os bens de um agressor que tenha agredido a vtima), o
agressor seria claramente impedido [estopped] de queixar-se disso, enquanto durar a
proporcionalidade.

A no equivalncia entre a maior parte dos crimes mais violentos faz esta concluso ficar mais
clara. Suponha que A, um homem, estupre B, uma mulher. B teria o direito de pelo menos
estuprar A de volta, ou de submeter A ao estupro praticado por uma firma profissional de
punies. Mas a ltima coisa no mundo que uma vtima de estupro quereria estar envolvida
em ainda mais violncia sexual, s isso ento j lhe daria o direito de insistir em outras formas
de pena. Limitar sua reparao submisso de A ao estupro seria provocar ainda mais males a
ela. B nunca poder ser restaurada(recompensada), contudo, pelo menos, no lhe pode ser

39
O autor originalmente usa o termo masoquista, aparentemente inadequado.
negada, entre um conjunto imperfeito de reparaes, aquela que mais lhe agrade (na sua
opinio). Ela no fez nada que justificasse negar-lhe tais opes. Ainda, neste caso,
simplesmente no h equivalente. O nico equivalente remotamente semelhante o estupro
anal de A, mas mesmo isso imensamente diferente de um estupro contra uma mulher. de
se esperar at que uma mulher considere o estupro uma violao muito pior do que considere
um homem tratado de maneira semelhante, dado que cada uma dessas aes leva a
consequncias distintas para cada vtima. Ento, se no h possibilidade da medida exata do
tipo de retaliao olho por olho para um determinado ato de agresso, tal como com o
estupro, ento ou (1) B no pode punir A, ou (2) B pode punir A de outra forma. Claramente, a
ltima alternativa a correta, posto que um estuprador impedido de negar o direito da vtima
de puni-lo, e tambm impedido de reclamar o benefcio de no ter uma punio equivalente,
porque a indisponibilidade de uma pena equivalente um resultado direto da agresso
praticada por A. Este impedido [estopped] de objetar caso B aja de forma a mitigar os danos
que A lhe causara (que incluem no somente o estupro, mas tambm a colocao de B numa
situao em que todas as reparaes seriam inadequadas e na qual no h sequer um
equivalente possvel). Ento, por exemplo, B poderia escolher, em vez disso, amputar o pnis
de A, ou mesmo o seu brao ou a sua perna. Ou B poderia escolher ainda submeter A a um
aoite pblico, exposio, e priso por determinado perodo de tempo, ou mesmo
escravido durante tanto tempo, de modo a trazer lucro para B. Como alternativa, B poderia
ameaar A com a aplicao da pena mais severa a que ela tenha direito, permitindo que A
pague para que no seja punido (ou para que reduza a gravidade da pena) com quanto dinheiro
ele puder oferecer
40
.

Ainda, mesmo que tal estupro de um homem tenha algo de equivalente ao estupro de uma
mulher, o estupro de uma pessoa inocente (B) tipicamente uma transgresso muito maior do
que uma violao semelhante praticada contra um criminoso (A) que evidentemente no
abomina tanto a agresso. A pode at ser um masoquista e gostar de apanhar ou de ser
sodomizado, de modo que um valor de pena que seja literalmente igual ao da agresso
praticada no causaria tanto dano a A quanto ele causou a B. H tambm o fato de que A est
acostumado a um estilo de vida em que a fora utilizada mais rotineiramente, de tal sorte que
uma punio igual de A no lhe causaria tantos danos quanto causaria caso fosse aplicada em
B, que no est habituada a tal violncia. Logo B tem o direito de infligir uma pena maior em A

40
Para uma discusso sobre as tentativas de Jefferson de imaginar penas proporcionais, ver Walter Kaufman,
Retribution and the Ethics of Punishment, in Barnett & Hagel, eds., supra nota 3, em 223. Para exemplos recentes
de tentativas de juzes sobre penas criativas para ajustar-se ao crime, ver Judy Farah, Crime and Creative
Punishment, Wall Street J., 15 de maro, 1995, Ai15; e Andrea Gerlin, Quirky Sentences Make Bad Guys Squirm,
Wall Street J., 4 de agosto, 1994, B1, B12. Ver tambm Richard A. Posner, An Economic Theory of Criminal Law, 85
Colum. L. Rev. 1193, 1212 (1985), discutindo maneiras diferentes de variar a gravidade da pena.
do que ele infligira nela, de modo a igualar mais ou menos o dano infligido
41
. Logo, se A lesa
permanentemente o brao de B, esta poderia ter o direito de lesar ambos os braos de A, ou
mesmo todos os seus membros. (Quo maior precisamente pode a pena ser em relao
agresso original, e como isso determinado, discutido em maiores detalhes na Parte IV. C,
abaixo.)

De forma semelhante, a vtima tem o direito de tomar pela fora uma poro da propriedade
do agressor, caso a punio que tal alternativa o infligisse melhor lhe satisfizesse, ou caso a
vtima prefira esta reparao por um motivo qualquer, inclusive por ganncia, por maldade, ou
por sadismo. Evidente que a mistura entre essas opes seria igualmente permitida. Em
resposta ao estupro, a vtima poderia confiscar todos os $10.000 do patrimnio do violador,
submet-lo a aoite pblico, e escraviz-lo por alguns anos at que seu trabalho lhe renda
$100.000 (levando-se em considerao que tal punio seria, grosso modo, equivalente ao
estupro).

Nesse sentido, pode-se lidar com quem agride a propriedade, como um ladro, de vrias
maneiras diferentes. A vtima poderia satisfazer-se s com a propriedade do agressor, caso seja
possvel, ou mediante a punio corporal, se isto melhor lhe aprouver (como discutido em
maiores detalhes abaixo). Em suma, quaisquer direitos ou combinao de direitos de um
agressor podem ser ignorados por parte da vtima ao puni-lo (o que implica que o agressor em
verdade no tem estes supostos direitos), enquanto levar-se em considerao as linhas gerais
da proporcionalidade.


41
Claro, valores so subjetivos, ento o dano nunca pode ser igualado. (Sobre a teoria subjetiva do valor, ver
Mises, Human Action, supra nota 16, em 94-97, 200-206, 331-33 et passium; Murray N. Rothbard, 1 Man, Economy
and State: A Treatise on Economic Principles (Los Angeles: Nash Publishing, 1962) (2 vols.), pp. 14-17 (ch.I, 5.A.).)
Mas, novamente, isso no culpa da vtima, e se a nica opo dela tentar medir ou balancear uma equao
difcil de se balancear - ex.: ao tentar equacionar aspectos fsicos da fora um qu quantificveis, como a
magnitude e o tipo da fora e as consequncias fsicas advindas dela - ela no pode ser responsabilizada e o
agressor no pode queixar-se. (Para uma teoria ilustrativa propondo atribuir culpa e responsabilidade de acordo
com fatores objetivos como a fora e o momentum numa situao como a de uma coliso de um automvel, ver as
sees sobre a causao e as defesas causais, respectivamente, em Richard. A. Epstein, A Theory of Strict Liability,
2 J. Legal Stud. 151 (1973), Defenses and Subsequent Please in a System of Strict Liability, 3 J. Legal Stud. 165
(1974).) Ainda, se o agressor A quisesse sustentar com seriedade que o uso da fora contra A e o uso da fora
contra B fossem inteiramente incomensurveis, ele jamais poderia objetar significativamente ao fato de ser punido
- dado que para objetar pena (uso de fora contra A) ele deveria sustentar que tal fora injusta e que certo
nvel e tipo de fora poderia ser utilizado de forma justa de modo a impedir sua punio. Mas isto implica certa
comensurabilidade. Se A realmente sustentasse a incomensurabilidade, B poderia levar palavras dele a srio e
postular que a aplicao da pena por parte de B contra A no justifica qualquer fora retaliatria da sua parte - o
que significa que A no est alegando com efetividade que ele tem um direito de no ser punido (dado que
direitos so legitimamente executveis).
Outros fatores que aumentem a quantidade da pena contra o agressor podem ser levados em
considerao, que ultrapassam o gnero do dano inicialmente causado pelo agressor.
Conforme explicado acima, no que diz respeito ao estupro, a agresso contra uma pessoa
inocente e pacfica pode causar mais dano psquico vtima do que causaria uma ao parecida
contra o agressor. Tambm, como explica Rothbard, um criminoso, como o ladro A, no
somente roubou algo da vtima B, ele tambm ps B num estado de incerteza e de terror, de
incerteza sobre o quanto B poderia sofrer. Mas a pena imposta contra A fixa e certa
antecipadamente, pondo A numa situao muito melhor do que aquela em que esteve
originalmente sua vtima.
42
O criminoso tambm imps outros danos como os juros, e mesmo
demais custos genricos da preveno do crime (porque a quem se imputariam tais custos e de
quem se extrairiam, seno dos criminosos quando capturados?). Como observado por Kant,
aquele que rouba algo traz insegurana propriedade de todos
43
.

Este mtodo de analisar se a proposio de determinada pena adequada tambm deixa claro
o porqu de a ameaa de violncia contra a propriedade ser tratada como um crime agressivo.
Define-se ameaa como colocar algum em estado de terror de sofrer agresso fsica
44
.
Suponha que A ameace B, por exemplo apontando-lhe uma arma ou ameaando bater nele.
Claramente B tem o direito de fazer com A o que ele lhe fizera A impedido [estopped] de
objetar a correo(legitimidade) de ser ameaado, i.e. de tentativa de agresso fsica. Mas o
que isso significa? Ameaar manifestar a inteno de causar dano, e fazer B saber disso, de
modo que ele acredite que A agir de tal forma (se for de qualquer outa maneira, seria um
teatrinho ou uma piada, e B no estaria apreensivo pelo fato de poder sofrer coero). A foi
capaz de colocar B em estado de terror ao amea-lo. No entanto, por causa da natureza da
ameaa, o nico modo de B poder de fato fazer A temer uma retaliao da sua parte se B
realmente expressar isso e for capaz de convencer A deste fato. Ento B deve de fato (ser capaz
de lev-la) querer levar a cabo a coero que ameaou executar contra A, e no simplesmente
enunciar as palavras, de outra forma A saber que B est proferindo ameaas vazias, meros

42
Rothbard, supra nota 15, em 88.
43
Immanuel Kant, em Ezorsky, ed., supra nota 3, em 105 (de Immanuel Kant, The Philosophy of Law (trans. W.
Hastie, Edinburgh: T. T. Clark 1887), Part II, pp. 194-98).
44
La. Crim. Code 36 ; Blacks Law Dictionary (6 ed. 1990) p. 114 (definindo a tentativa de agresso/leso
corporal\tentativa de agresso fsica; Mason v. Cohn, 108 Misc.2d 674, 675, 438 N.Y.S.2d 462, 464 (Sup. Ct. 1981)
(definindo a tentativa de agresso. O Cdigo Penal de Louisiana define a tentativa de agresso como uma
tentativa de cometer agresso, ou a colocao propositada de outrem em estado de razovel apreenso de sofrer
agresso. Uma agresso definida como o uso proposital da fora ou violncia contra a pessoa de outrem; ou a
ministrao propositada de veneno ou de outro lquido ou substncia txica em outrem. Id. em 33. Tentativa
ento tambm pode incluir uma agresso tentada (que no precisa colocar a vtima num estado de apreenso de
sofrer agresso - ex.: a vtima pode estar dormindo e sem conhecimento de que outra pessoa acabou de golpear
sua cabea com um taco, mas errou). Esta segunda definio de tentativa de agresso ignorada para os
presentes propsitos.
blefes. De fato, B pode legitimamente seguir em frente com a ao de que ameaara A, para
faz-lo acreditar, de modo que ele seja de fato ameaado. Embora A no precise de fato usar a
fora para ameaar B, simplesmente no h como este amea-lo de volta sem que de fato
tenha o direito de usar a fora contra A. Dado que a situao toda causada pela ao de A,
este impedido [estopped] de objetar a necessidade de que B use a fora contra ele.
45


Os limites gerais da proporcionalidade tambm so satisfeitos quando se leva em considerao
as consequncias e as potenciais consequncias sofridas pela vtima, que tenham sido causadas
pela agresso. Desta forma, certos crimes podem ser punidos com a pena capital, desde que
suas consequncias sejam graves o suficiente, por exemplo, roubar o cavalo de um homem que
depende dele para sobreviver, como era feito na fronteira do Velho Oeste pela mesma razo.
46

(Este o nico ponto em que discordo de Rothbard, que, todavia, argumenta que deve estar
claro que, sob a lei libertria, a pena capital deveria ficar confinada estritamente ao crime do
homicdio. Visto que um criminoso s perderia seu direito vida se antes ele tivesse privado
sua vtima do mesmo direito. No seria permitido, portanto, que um mercador que tenha seu
chiclete roubado executar o ladro condenado
47
. Visto que se pode imaginar situaes raras
em que o roubo de um chiclete poderia ser legitimamente punido com a execuo, se o roubo
pusesse em perigo a vida de seu dono.
48
)

A agresso pode tambm tomar a forma de um crime contra a propriedade. Por exemplo,
quando A, tendo roubado $10.000 de B, tem este o direito de recobrar $10.000 do patrimnio
de A. Contudo, a captura destes $10.000 no configura uma punio contra A, mas meramente
a retomada da prpria propriedade de B. Ele ento tem o direito de tomar mais $10.000 do
patrimnio de A, ou at mesmo uma quantia ainda maior, se for o caso de os $10.000 roubados

45
Recentemente a correo de se classificar a fraude como uma violao de direito sob os princpios fundamentais
do libertarianismo esteve sob ataque. James W. Child, Can Libertarianism Sustain a Fraud Standard? 104 Ethics 702
(1994). Eu creio que Child est equivocado e, em consonncia com os princpios aqui desenvolvidos, a fraude de
fato uma espcie de roubo, embora no haja espao aqui que me permita tratar deste tpico.
46
Ver People v. Borja, 32 Cal.App.4th 1390, 1394, 22 Cal.Rptr.2d 307, 309 (1993); Guido v. Koopman, 1 Cal.App.4th
837, 842, 2 Cal.Reptr.2d 437, 439 (1992) (discutindo a importncia crtica dos cavalos no transporte e na
sobrevivncia do Velho Oeste). Isto traz mente a troca reportada muitos anos atrs entre o Desembargador(Juiz
Presidente---> a critrio) do Texas e um advogado de Illinois que visitava o estado. Por que que, perguntou o
advogado visitante, voc continua enforcando ladres de cavalos no Texas, mas frequentemente libera os
homicidas? Porque, respondeu o Desembargador(Juiz Presidente---> a critrio), nunca houve um cavalo que
precisasse ser roubado! Histria contada no People v Skiles, 115 III.App.3d 816, 827, 450 N.E.2d 1212, 1220
(1983).
47
Rothbard, Ethics, supra nota 3, em 85.
48
Contudo, uma questo separada (e alm do escopo deste artigo) se um comerciante teria o direito de matar o
ladro da goma de mascar que, tendo sido capturado em flagrante, se recusasse a abandonar sua tentativa de
roubo.
de B lhe valerem muito mais do que o que valem para A (por exemplo, se A tem uma
preferncia temporal maior ou se tem planos menos importantes que os de B para usar este
dinheiro, o que bem provvel, ou se A tem mais dinheiro do que B, o que no muito
provvel
49
). Este valor tambm pode ser elevado para se levar em conta outros danos como os
juros, os custos genricos da preveno contra o crime, e tambm aqueles referentes
deslocao da vtima para um estado de terror e de incerteza
50
. Tambm pode ser elevado para
se levar em conta a incerteza de no se saber precisamente quanto deve ser a extenso exata
da retaliao ou da restituio, dado que tal incerteza culpa de A, no de B. Alternativamente,
como opo da vtima, a punio corporal pode ser aplicada por B ao invs de retomar seus
prprios $10.000 - de fato, esta pode ser a nica opo nos casos em que o ladro no tem
mais um centavo sequer, e a propriedade roubada tenha sido consumida ou destruda.

Portanto, a vtima de um crime violento tem o direito de escolher entre diferentes misturas e
tipos de penas. A gravidade e a extenso totais das penas com permisso para serem aplicadas,
consistentes com os princpios da proporcionalidade, e o nus da prova no que diz respeito a
isso, so discutidos na seo seguinte.

C. O NUS DA PROVA

As teorias penais esto preocupados com a justificativa da pena, esto preocupados em
oferecer aos homens decentes que hesitam em agir imoralmente uma razo pela qual eles
podem punir os outros. Isso til, claro, para oferecer a homens ticos a orientao e a
certeza de que eles podem lidar adequadamente com aqueles que buscam lhes causar algum
dano. Estabelecemos at ento um caso prima facie em prol do direito penalizar
proporcionalmente um agressor em resposta a atos de violncia, a aes que invadem os
limites dos corpos dos outros ou que invadem os limites da propriedade adquirida
legitimamente. Resolvida esta matria, entretanto, justo colocar o nus da prova sobre o

49
Entretanto, quando o bandido mais pobre do que a vtima, como geralmente o caso, isto no significa que a
vtima no tem o direito de recuperar todos os $10.000,00. Ex.: se os $10.000,00 roubados somente 1% do
patrimnio da vtima, e o patrimnio do bandido de somente $10.000,00 (depois que a vtima j tenha-lhe tirado
seus prprios $10.000), no o caso de a vtima estar limitada a 1% dos $10.000 ($150). Dado que foi o bandido
que causou o dano, a vtima deveria ter a opo de selecionar o maior entre (a) o valor que fora roubado, ou (b)
um valor maior que seja equivalente ao dano causado. Para mais sugestes seguindo essa linhas, como a viso de
Stephen Schaferde de que a pena deveria ser igualmente onerosa e justa para todos os criminosos,
independente de seus recursos, sejam milionrios ou proletrios, ver Randy E. Barnett, Restituio: A New
Paradigm of Criminal Justice, in Barnett & Hagel, eds., supra nota 3, em 363-64 (citando Stephen Schafer,
Compensation and Restitution to Victims of Crime 123 (2d ed. cnl., Montcalir, New Jersey: Patterson Smith
Publishing Crop., 1970)). Note-se que a viso de Rothbard sobre a restituio e a retribuio levemente diferente
dos princpios discutidos acima. Ver Rothbard, Ethics, supra nota 3. em 86.
50
Ver supra nota 39 e o texto que acompanha.
agressor para que ele demonstre porque a proposta de uma dada pena contra ele
desproporcional ou de alguma forma injustificada.

Conforme observado acima, como foi o agressor que colocou a vtima na situao em que ela
tem reparaes de variedade e de extenso limitada, o agressor impedido [estopped] de
queixar-se caso ela utilize um gnero de fora diferente daquele utilizado pelo agressor contra
ela. O nus de argumentar e provar est portanto sobre o agressor para mostrar porque a
proposta de determinada pena criativa no justificada pela agresso a que deu causa.

De outra forma, um nus adicional colocado sobre a vtima, alm do dano que ela j sofreu.
Se a vtima quiser evitar suportar este fardo adicional, o agressor impedido [estopped] de
objetar, posto que foi o prprio agressor que colocou a vtima na posio de ter este fardo, em
primeiro lugar. Se houver uma rea cinzenta, no se deve permitir que o agressor jogue as
mos para o alto falsamente perplexo(levante as mo para o alto, falsamente perplexo,) e livre-
se de toda a responsabilidade; antes, a linha deve ser traada na rea cinzenta naquele lado
que for mais favorvel vtima, a menos que o agressor possa limitar um pouco mais a rea
cinzenta com teorias e argumentos convincentes, dado que o agressor que deu causa ao
cinza.

De forma semelhante da questo da proporcionalidade. Embora a proporcionalidade ou
reciprocidade seja um requisito genrico, se um caso prima facie pela punio puder ser
estabelecido (como o caso sempre que se inicia a fora), o nus da prova jaz sobre o agressor
para que este demonstre que qualquer proposta de uso da fora, incluindo a a execuo,
mutilao ou escravizao, excede os limites da proporcionalidade. Como mencionado acima,
na prtica h muitas reas mais claras: o homicdio justifica a execuo; o roubo mais simples,
sem o emprego de armas ou de violncia, no justifica. Mas de fato h reas cinzentas onde
fica difcil, seno impossvel, de definir com preciso a quantia exata da pena mxima
permitida. Mas, de novo, esta situao incerta, este cinza, causado pelo agressor. A vtima
posta num dilema e pode subpenaliz-lo, ou subutilizar o direito de puni-lo, se ela tiver que
justificar quanta fora poderia utilizar. Ou ela pode ter que despender mais recursos em termos
de tempo e dinheiro (ex.: contratar um filsofo ou um advogado para calcular exatamente
quanto de punio est garantida), o que aumentaria de forma inadmissvel o dano contra a
vtima. Mas de uma coisa ns sabemos: iniciou-se o uso da fora contra a vtima, e ento a
fora, genericamente, pode ser utilizada contra o vitimador. Diferente dos casos fceis ou j
consagrados, qualquer ambiguidade ou dvida deve ser resolvida em favor da vtima, a menos
que o agressor suporte o seu nus de argumentar e explicar porque a pena proposta excederia
a agresso que cometera inicialmente.
51


51
Muitos crimes estabeleceriam ou aceitariam nveis ou pelo menos espectros permissveis de penas, por exemplo

Portanto, pode-se levar em conta diversos fatores ao se determinar uma pena apropriada.
Suponha que o agressor sequestre e decepe a mo da vtima. A vtima claramente tem o direito
de fazer o mesmo com o agressor. Mas se a vtima quiser, no lugar disso, cortar o p do
agressor (por uma razo qualquer), ela tem, prima facie, o direito de faz-lo. A vtima tambm
teria o direito de cortar ambas as mos do agressor, a menos que o agressor conseguisse
explicar porque isto seria uma quantidade de coero alm daquela que ele havia praticado.
(Admito que difcil conceber como tal argumento sucederia, ou mesmo o que seria um bom
argumento. Mas isso deve ser preocupao do agressor, no da vtima, e h uma maneira
simples de evitar ser posto nessa posio: no inicie o uso da fora contra o prximo).
Meramente cortar uma das mos do agressor pode, na verdade, no ser uma atitude to
extrema quanto a ao do agressor. Por exemplo, a vtima poderia ser um pintor. Logo, a
consequncia da violncia agressiva poderia ser a de que, alm de arriscar a vida da vtima e
causar-lhe dor, a vtima sofresse uma dano mental e financeiro muito significativo. Poderia ser
o caso de, para infligir a mesma quantidade de dano ao agressor, decepar-lhe todos os quatro
membros, ou mesmo decapit-lo. Sabemos que admissvel empregar a violncia contra um
agressor. Quanta violncia? Deixe que o agressor lide com o nus de calcular isso.

Como supramencionado quanto ao estupro, a vtima pode ser muito sensvel prpria
aplicao da violncia e, pois, recuar diante da ideia do olho por olho. Se tal a natureza da
vtima, ela no deveria ser penalizada ainda mais ao ser forada a aplicar a lex talionis. O
agressor no pode alegar a vulnerabilidade da vtima e impedido de se queixar porque ele
deixou a vtima numa situao em que as preferncias especiais da vtima s podem ser

como os incrementados por um sistema privado de justia de uma sociedade livre, e/ou por especialistas
escrevendo tratados sobre o assunto e afins. Para uma maior discusso sobre o papel dos juzes ou de outros foros
juris-visores decentralizados e das legislaturas para o desenvolvimento do Direito, ver N. Stephan Kinsella,
Legislation and the Discovery of Law in a Free Society, 11 J. Libertarian Sutd. 132 (Summer 1995). No h dvida de
que os litigantes num tribunal ou foro equivalente, especialmente o ru, contratariam advogados para apresentar
os melhores argumentos possveis em favor da pena e de seus limites permissveis. Numa sociedade que
respeitasse a teoria geral libertria dos direitos e da pena aqui desenvolvida, poder-se-ia at mesmo esperar que
os advogados se especializassem em argumentar se um ru impedido [estopped] de afirmar determinada defesa,
ou se dada defesa universalizvel ou particularizvel, quando que o nus da prova para cada lado estaria
satisfeito e coisas do tipo.
No que diz respeito ao conceito de apresentar um caso prima facie e inverter o nus da prova do autor para o ru,
Richard Epstein exps uma teoria promissora de alegaes e presunes, pela qual a parte que quiser perturbar o
equilbrio inicial deve estabelecer um caso prima facie, que poderia ser contrariado por uma defesa, que poderia
enfrentar uma segunda rodada de argumentos prima facie, etc. Ver Richard A. Epstein, Pleading and Presumptions,
40 U. Chi. L. Rev. 556 (1973). Para a aplicao disso aos campos dos danos e crimes, ver seu artigo A Theory of
Strict Liability, and Defenses and Subsquent Please in a Sysyem of Scrict Liability, supra nota 39; e Intentional
Harms, supra nota 5.
satisfeitas por uma pena no-recproca. Logo, a vtima poderia, em vez disso, escolher confiscar
uma determinada poro da propriedade do agressor. A quantidade da recompensa que
igual ao dano provocado , evidentemente, difcil de determinar, mas, pelo menos, princpios
semelhantes poderiam ser utilizados como o so hoje na justia civil e criminal. Se a quantidade
de dano incerta ou parece muito alta, deve-se recordar que fora o prprio agressor que
originou esse estado de incerteza, e que, portanto, no pode agora ouvir-se sua queixa quanto
a isso.

Alternativamente, uma recompensa mais objetiva pelo dano poderia ser determinada por uma
negociao entre a vtima e o agressor, aquela desistindo de todo seu direito de punir em troca
de parte ou da totalidade do patrimnio deste. Esta pode ser uma alternativa especialmente
atraente (ou pelo menos pouco atraente) para algum que tenha sido vitimado por um
agressor muito rico. A recompensa consolidada por decepar a mo de algum poderia ser
normalmente, digamos, $1 milho. Contudo, isso quer dizer que um bilionrio poderia cometer
tais crimes com certa impunidade. Sob viso do estoppel quanto pena, a vtima, em vez de
tomar $1 milho do dinheiro do agressor, poderia sequestr-lo e amea-lo de exercer seu
direito de, digamos, cortar fora as duas mos do agressor, dolorosamente. Um bilionrio
poderia se dispor a trocar metade ou mesmo toda a sua fortuna para escapar desta pena.

Para agressores pobres, no h propriedade a ser tomada como restituio, e a mera inflio de
dor contra o agressor pode no satisfazer certas vtimas. Estas teriam o direito de escraviz-los,
ou de vend-los como escravos ou para experimentos mdicos, de modo a render-lhe melhor
proveito.

Claramente, os modos segundo os quais a pena pode ser aplicada so abundantes e variados, e
todos os objetivos tipicamente apresentados da pena podem ser acomodados sob esta forma
de compreender a pena. Os criminosos poderiam ser incapacitados e detidos, ou mesmo
reabilitados, talvez, a depender da escolha da vtima. A restituio poderia ser obtida de vrias
formas, ou, a depender da escolha da vtima, tambm a vingana ou a retribuio. Muito
embora seja difcil determinar precisamente as fronteiras da proporcionalidade, a justia
requer que o agressor seja responsabilizado pelo dilema que ele criou, bem como pela agresso
que ele cometeu.



Notas da reviso


Em amarelo -----> traduo do Miguel

Em verde -----> sugesto do Mateus