ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) C O N T E N I D O MDULO III 1. Observaciones a documentacin presentada 2. Subsanacin documental 3. Rgimen de fedatarios 4. Ratifcacin de frma y contenido del escrito 5. Presentacin de escritos ante organismos incompetentes 6. Obligatoriedad de plazos y trminos 7. Plazos mximos para realizar actos procedimentales 8. Trmino de la distancia 9. La ordenacin del procedimiento y su vinculacin con el principio de unidad de vista 10. Actos de instruccin 11. Participacin de los administrados 12. Fin del procedimiento 13. El silencio administrativo 14. El desistimiento del procedimiento o la pretensin 15. Notifcacin de acto de inicio de ejecucin 16. Medios de ejecucin forzada ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 143 1. Observaciones a documentacin presentada (artculo 125 de la LPAG) A causa del Derecho constitucional de peticin, la institucin de la peticin ad- ministrativa, y el principio de informalismo, todas las autoridades deben recibir s o s, todos los formularios o escritos presentados por los administrados, no obstante incumplan los requisitos establecidos en la LPAG. No importando si estos escritos estn acompaados de los recaudos correspon- dientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisin formal prevista en el TUPA, que amerite correccin. En caso estos escritos posean algn defecto, la autoridad administrativa, en un solo acto y por nica vez, que en este caso sera la unidad de recepcin; al momento de su presentacin realizar las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo mximo de dos das hbiles. Dichas observaciones debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservar el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere para su subsanacin, indicando que, si as no lo hiciera, se tendr por no presentada su peticin. Es importante tomar en cuenta que mientras est pendiente la subsanacin, son aplicables las siguientes reglas: No procede el cmputo de plazos para que opere el silencio administrativo, ni para la presentacin de la solicitud o el recurso. No procede la aprobacin automtica del procedimiento administrativo, de ser el caso. La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia competente para sus actuaciones en el procedimiento. Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanacin, la entidad considera como no presentada la solicitud o formulario y lo devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a hacer el reclamo; de proceder se le reembolsar el monto de los derechos de tramitacin que hubiese abonado. Ahora bien, si la documentacin presentada no se ajusta a lo requerido, impi- diendo la continuacin del procedimiento, lo cual por su naturaleza no pudo ser advertido por la unidad de recepcin al momento de su presentacin, as como si resultara necesaria una actuacin del administrado para continuar con el procedimiento, la Administracin deber emplazar inmediatamente al administrado por nica vez a fin de que realice la subsanacin correspondiente. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 144 De no subsanar oportunamente lo requerido resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo 191: Artculo 191.- Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del administrado En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algn trmite que le hubiera sido requerido que produzca su para- lizacin por treinta das, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarar el abandono del procedimiento. Dicha resolucin deber ser notificada y contra ella procedern los recursos administrativos pertinentes. En caso de abandono no resulta aplicable la queja a que se refiere el numeral 126.2 del artculo 126, que detalla lo siguiente: Artculo 126.- Subsanacin documental () 126.2 Si el administrado subsanara oportunamente las omisiones o defectos indicados por la entidad, y el escrito o formulario fuera objetado nue- vamente debido a presuntos nuevos defectos, o a omisiones existentes desde el escrito inicial, el solicitante puede, alternativa o complemen- tariamente, presentar queja ante el superior, o corregir sus documentos conforme a las nuevas indicaciones del funcionario. Salvo que la Administracin emplace nuevamente al administrado a fin de que efecte subsanaciones adicionales. 2. Subsanacin documental (Artculo 126 de la LPAG) El artculo 126 de la LPAG establece que una vez ingresado el escrito o formu- lada la subsanacin debidamente, se considera recibido a partir del documento inicial, salvo que el procedimiento confiera prioridad registral o se trate de un procedimiento trilateral, en cuyo caso la presentacin opera a partir de la sub- sanacin. . Ello implica que, en general, los efectos de la iniciacin del procedi- miento se generan desde la presentacin de la solicitud, salvo las excepciones anotadas, excepciones que resultan vitales, con fines por ejemplo, de registro en propiedades, y derechos prioritarios en registros pblicos. Si el administrado subsanara oportunamente las omisiones o defectos indicados por la entidad, y el escrito o formulario fuera objetado nuevamente debido a presuntos nuevos defectos, o a omisiones existentes desde el escrito inicial, el ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 145 solicitante puede, alternativa o complementariamente, presentar queja ante el superior, o corregir sus documentos conforme a las nuevas indicaciones del funcionario. Es importante detallar que la queja 1 , si bien es un medio para salvaguardar los intereses de los administrados, no constituye un medio o recurso impugnativo. 3. Rgimen de fedatarios (Artculo 127 de la LPAG) El fedatario es conocido como el funcionario que brinda el servicio de fe p- blica, o el funcionario con funcin de dar fe a algo. Para nuestra legislacin el funcionario no viene a ser la autoridad en s, sino que viene a ser la funcin que se realiza al interior de la Entidad. Dicha funcin consiste en dar fe pblica a ciertos documentos que son requeridos por la misma Administracin Pblica para determinados procedimientos, de tal modo que no es necesario contratar personal en estricto para que cumpla dicha cargo, sino que cualquier funcionario que requiera aplicar esta funcin con la finalidad de simplificar el procedimiento pueda, otorgar fe a sus actuaciones. De este modo el fedatario se encarga de comprobar y certificar la autenticidad de actos tales como la reproduccin de un documento (resolucin, partida, autorizacin, contrato, declaracin). En estos casos, seala el artculo 127 de la LPAG, el administrado podr acudir al rgimen de fedatarios que se describe a continuacin: 1. Cada entidad designa fedatarios institucionales adscritos a sus unidades de recepcin documental, en nmero proporcional a sus necesidades de atencin, quienes, sin exclusin de sus labores ordinarias, brindan gratui- tamente sus servicios a los administrados. 2. El fedatario tiene como labor personalsima, comprobar y autenticar, previo cotejo entre el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la fidelidad del contenido de esta ltima para su empleo en los procedi- 1 Artculo 158.- Queja por defectos de tramitacin 158.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia respectiva. 158.2 La queja se presenta ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citndose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al da siguiente de solicitado. 158.3 En ningn caso se suspender la tramitacin del procedimiento en que se haya presentado queja, y la resolucin ser irrecurrible. 158.4 La autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que otro funcionario de similar jerarqua al quejado, asuma el conocimiento del asunto. 158.5 En caso de declararse fundada la queja, se dictarn las medidas correctivas pertinentes respecto del pro- cedimiento, y en la misma resolucin se dispondr el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 146 mientos de la entidad, cuando en la actuacin administrativa sea exigida la agregacin de los documentos o el administrado desee agregados como prueba. Tambin pueden, a pedido de los administrados, certificar firmas previa verificacin de la identidad del suscriptor, para las actuaciones ad- ministrativas concretas en que sea necesario. 3. En caso de complejidad derivada del cmulo o de la naturaleza de los documentos a autenticar, la oficina de trmite documentario consulta al administrado la posibilidad de retener los originales, para lo cual se expe- dir una constancia de retencin de los documentos al administrado, por el trmino mximo de dos das hbiles, para certificar las correspondientes reproducciones. Cumplido ste, devuelve al administrado los originales mencionados. 4. La entidad puede requerir en cualquier estado del procedimiento la exhi- bicin del original presentado para la autenticacin por el fedatario. 4. Ratificacin de firma y del contenido del escrito (Artculo 129 de la LPAG) El artculo 129 de la LPAG establece que en caso de duda sobre la autenticidad de la firma del administrado o falta de claridad sobre los extremos de su peticin, como primera actuacin, la autoridad puede notificarlo para que dentro de un plazo prudencial ratifique la firma o aclare el contenido del escrito, sin perjuicio de la continuacin del procedimiento. La ratificacin puede hacerla el administrado por escrito o apersonndose a la entidad, en cuyo caso se levantar el acta respectiva, que es agregada al expediente. Al respecto Morn nos instruye agregando que [D]el mismo modo puede actuar la Administracin cuando aprecie que la solicitud pueda ser mejorada en su petitorio en beneficio del administrado. No se puede explicar esta clu- sula para mejorar de forma, estilo o presentacin, sino slo y exclusivamente cuando aquello peticionado por el administrado, pueda ser mejorado a su favor, conforme a derecho. Por ejemplo, si un peticionario solicita un pago por beneficios laborales en una cantidad menor a la que el administrador considere legalmente procedente. [Asimismo], la aclaracin del escrito, no procede cuando se trata de la interpo- sicin de recursos, ya que en caso de oscuridad la regla establecida en la Ley ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 147 es especfica: darle el trmite que considera debido, sin poder admitirse que se acuda alternativa o previamente a la aclaracin de escritos 2 . 5. Presentacin de escritos ante organismos incompetentes (Artculo 130 de la LPAG) Cuando sea ingresada una solicitud que se estima competencia de otra entidad, la entidad receptora debe remitirla, en el trmino de la distancia, a aqulla que considere competente, comunicando dicha decisin al administrado. En este caso, el cmputo del plazo para resolver se iniciar en la fecha que la entidad competente recibe la solicitud. Si la entidad aprecia su incompetencia pero no rene certeza acerca de la enti- dad competente, notificar dicha situacin al administrado para que adopte la decisin ms conveniente a su derecho. Esto es consistente con lo establecido en el artculo 130 de la LPAG respecto de la presentacin de escritos ante autoridad incompetente. 6. Obligatoriedad de plazos y trminos (Artculo 131 de la LPAG) El tiempo es un factor determinante en el Procedimiento Administrativo. No solo en trminos de la tutela de los intereses de los administrados sino tambin en el mbito de la propia actuacin de los rganos administrativos y los proce- dimientos interadministrativos. Ello se debe a que toda inaccin jurdica de la Administracin en un periodo de tiempo determinado puede conllevar consecuencias jurdicas una vez trans- currido el plazo establecido por la Ley, a travs de figuras normativas como el silencio administrativo o la denegatoria ficta, sin descontar los efectos en materia de responsabilidades administrativas respecto a los funcionarios responsables de la demora en cuestin. Por ello, la Ley establece un conjunto de plazos especficos para diversas ac- tuaciones administrativas, con la finalidad de evitar la inactividad de la admi- nistracin y permitir el desarrollo eficiente de los procedimientos. En este orden de ideas, y entendiendo los plazos y trminos como conceptos de particular importancia en todo ordenamiento procesal, queremos poner a disposicin de nuestros lectores, el rgimen jurdico de los trminos y plazos 2 MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta jurdica, Lima, 2007, p. 397. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 148 al interior de la Ley de Procedimiento administrativo General LPAG-, Ley N 27444. Al respecto se entiende jurdicamente por plazo como el tiempo legal o contractualmente establecido que ha de transcurrir para que se produzca un efecto jurdico, usualmente el nacimiento o la extincin de un derecho subjetivo o el tiempo durante el que un contrato tendr vigencia. Otra forma de entenderlo es como la cantidad de unidades de tiempo que deben transcurrir para que se produzca determinado acto o situacin jurdica. Asimismo se entiende por trmino, a la referencia sobre cuando finaliza el plazo establecido. Ahora bien, los plazos y trminos son definidos por el numeral 131.1 artculo 131 de la PAG como mximos, de tal modo que se computan independiente- mente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administracin y a los administrados, en aquello que respectivamente les concierna 3 . Dicha obligacin no requiere de apremio, es decir, no hace falta de alguna de las partes intime a la otra para el cumplimiento de los plazos. En consecuencia, los plazos obligan por igual sin necesidad de apercibimiento o intimidacin alguna, a los agentes administrativos y a los interesados en lo que respectivamente les concierne, quienes tienen recprocamente el deber de cumplirlos y poder exigir su cumplimiento en sede administrativa (reclamacin, queja, etc.) o en la judicial. Asimismo, como hemos sealado antes, toda autoridad debe cumplir con los trminos y plazos a su cargo, y adems velar por que sus subalternos cumplan con sus propias obligaciones 4 , como parte de la relacin de jerarqua. Como es evidente, el incumplimiento de los plazos genera responsabilidad administrativa, en el mbito institucional e individual y sin perjuicio de lo preceptuado por la ley en cuanto a la queja y al silencio administrativo. 7. Plazos mximos para realizar los actos procedimentales (Artculo 132 de la LPAG) La LPAG seala la existencia de plazos especficos para diversas actuaciones dentro del procedimiento, con la finalidad de blindar los indistintos procedi- mientos de la discrecionalidad sobre la determinacin de plazos procesales que tanta dilacin causaba en perjuicio de los administrados 5 . En consecuencia, y a 3 Artculo 131 de la Ley N 27444. 4 Artculo 131, inciso 131.2 de la Ley N 27444. 5 Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta jurdica, Lima, 2008, pp. 398-399. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 149 falta de plazo establecido por ley expresa, la Ley establece que las actuaciones administrativas deben producirse dentro de los siguientes trminos 6 : 1. Para recepcin y derivacin de un escrito a la unidad competente por parte de la mesa de partes o unidad de trmite documentario: dentro del mismo da de su presentacin. Ello implica que la unidad antes descrita, debe enviar los escritos al funcionario que corresponda el mismo da en que el escrito se present. La antes citada previsin tiene por finalidad asegurar la celeridad de los procedimientos y evitar que los documentos permanezcan en la unidad de trmite documentario, la cual, por definicin, es un rgano en el cual el expediente est de manera temporal. 2. Para actos de mero trmite y para decidir peticiones de ese carcter: En tres das, que se suponen contados desde que se da el hecho habilitante, sea una actuacin procesal de la administracin, sea un escrito del administra- do. Debe entenderse como actos de mero trmite a aquellos destinados a impulsar el procedimiento, pero que no implican una toma de decisin. 3. Para emisin de dictmenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete das despus de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres das ms si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros. Ello, teniendo en cuenta las limitaciones establecidas en la propia Ley para el pedido de informes, en especial si los mismos son facultativos y no son vinculantes. 4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de informacin, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronunciarse: dentro de los diez das de solicitados. Este plazo permite al administrado obtener la informacin que le es solicitada o presentar la documentacin respectiva. No obstante, en mrito de principios como in- formalismo u oficialidad de la prueba estos pedidos al administrado deben ser ms bien la excepcin a la regla () 7 . 7.1. Plazo mximo para la tramitacin en un procedimiento adminis- trativo 8 (Artculo 142 de la LPAG) Al respecto el artculo 142 seala que por regla general los procedimientos administrativos no pueden extenderse de treinta das hbiles contados desde su inicio oficial hasta la resolucin de la primera autoridad llamada a resolver, salvo que la ley establezca trmites cuyo cumplimiento requiera una duracin mayor. 6 Artculo 132 de la Ley N 27444. 7 GUZMN NAPUR, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacfico Editores, Lima, 2013, p. 481. 8 Artculo 142 de la Ley N 2744. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 150 Evidentemente, el transcurso del plazo, sin que la autoridad se haya pro- nunciado, habilita al administrado a hacer efectivo el silencio administrativo que corresponda silencio administrativo positivo o silencio administrativo negativo de acuerdo con la Ley y/o el Texto nico de Procedimientos Ad- ministrativos de la entidad. Debe recordarse, en este mbito, que el silencio administrativo, en especial el negativo, es una garanta a favor del administrado, nunca una prerrogativa de la Administracin; y opera como un paliativo ante la inactividad formal de la misma, inactividad que tambin puede conjurarse a travs de mecanismos alternativos como el proceso de cumplimiento o la queja. Ahora bien, este plazo est sealado para procesos de evaluacin previa, que implican, por definicin, que se deban iniciar a pedido de parte. La Ley no se pronuncia respecto al plazo de duracin mxima de los procedimientos de oficio, y en todo caso, respecto a que es lo que ocurre ante la falta de pronun- ciamiento de la autoridad administrativa en estos casos. En el caso particular de los procedimientos especiales contemplados en la ley sancionador y trilateral- estos preceptos no se aplican puesto que estos procedimientos se cien por los propios plazos que le fija su naturaleza y es- tructura interna. 9 . 7.2. Prrroga dentro del procedimiento administrativo 10 (Artculo 136 de la LPAG) Al respecto es importante precisar que existen tres tipos de plazos 11 : Los simples, que son aquellos plazos que aun vencidos permiten la realizacin de la actuacin procesal a que estaban referidos, pero su incumplimiento acarrea para el ejecutor tardo la responsabilidad pertinente (ejemplo: Plazo para notificar resoluciones). Los plazos perentorios, que son aquellos que con su vencimiento impiden la ejecucin del acto procesal al que estn referidos, agotando la facultad no ejercida en el procedimiento sin requerirse apremio, peticin de parte ni resolucin declarativa adicional (ejemplo, plazos para impugnacin de resoluciones o de subsanacin documental a una solicitud o de declaracin de nulidad de oficio). Los plazos prorrogables, que son aquellos que cuentan originalmente con un trmino fijo pero que la Administracin queda facultada a extenderlos a travs de una prrroga ha pedido del interesado. 9 Artculo 233 de la Ley N 27444. 10 Artculo 136 de la Ley N 27444. 11 MORN URBINA, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., pp. 403-404. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 151 Al respecto, si bien los plazos fijados por norma expresa son improrrogables, salvo disposicin habilitante en contrario. La autoridad competente puede otorgar prrroga a los plazos establecidos para la actuacin de pruebas o para la emisin de informes o dictmenes, cuando as lo soliciten antes de su venci- miento los administrados o los funcionarios, respectivamente. Siempre que dicha prrroga sea concedida por nica vez mediante decisin expresa, siempre que el plazo no haya sido perjudicado por causa imputable a quien la solicita, y siempre que aquella no afecte derechos de terceros. Para ello se requiere, o que el plazo no haya transcurrido aun, o si el plazo se ha agotado, que el responsable de dicha situacin no sea quien solicita la prrroga. 7.3. Reduccin del plazo o anticipacin de los trminos12(Artculo 141 de la LPAG) La autoridad a cargo de la instruccin del procedimiento, mediante decisin irrecurrible, puede reducir los plazos o anticipar los trminos, dirigidos a la administracin, atendiendo a razones de oportunidad o conveniencia del caso, y en particular, en beneficio del administrado. En consecuencia, no es posible hacer efectivas reducciones o anticipaciones respecto de los plazos y trminos aplicables a los administrados con relacin al cumplimiento de requerimientos o pedidos de la entidad. No obstante, ello s se puede llevar a cabo en los casos que se requiera para que otras autoridades cumplan las actuaciones a su cargo, sin desatender el debido procedimiento en favor del administrado. 7.4. Transcurso del plazo(Artculo 134 de la LPAG) A diferencia del plazo civil, el plazo administrativo toma en consideracin como medida los das hbiles, sustentndose en los momentos efectivos en que presta servicios la Administracin Publica y, como tal, los administrados en condiciones de acudir ante ella realizar sus actos procesales deseados. De este modo la determinacin del transcurso del plazo permite conocer con exactitud la fecha del vencimiento del mismo, as como establecer las conse- cuencias jurdicas que se generan. 7.4.1. Inicio del cmputo de los plazos13(Artculo 133 de la LPAG) De acuerdo a lo sealado por la LPAG, el plazo expresado en das es contado a partir del da hbil siguiente de aquel en que se practique la notificacin o la publicacin del acto, salvo que este seale una fecha posterior, o que sea nece- sario efectuar publicaciones sucesivas, caso en el cual el cmputo es iniciado a 12 Artculo 141 de la Ley N 27444. 13 Artculo 133 de la Ley N 27444. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 152 partir de la ltima publicacin. En consecuencia, el da inicial no se encuentra incluido en el plazo y s lo est el da final. Asimismo, el plazo expresado en meses o aos es contado a partir de la noti- ficacin o de la publicacin del respectivo acto, salvo que este disponga fecha posterior. En estos casos, el da inicial s formara parte del cmputo del plazo, a diferencia de la regla general sealada en el prrafo anterior. Esto impide adems la equivalencia de plazos; puesto que el plazo en das no debe con- vertirse en meses. 7.4.2. Plazo fijado en das Cuando el plazo es sealado por das, se entender por regla general que se trata de das hbiles, excluyendo del cmputo aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden nacional o regional 14 . Ello im- plica que dichos das no entran en el cmputo no obstante la entidad los haya habilitado. Esto tiene especial importancia considerando que existen ciertas entidades pblicas que han establecido horarios de atencin en das como los sbados, y en algunos casos, tambin domingos y feriados. Dicha habilitacin debe entenderse a favor del administrado, sin que exista posibilidad de perjuicio respecto al transcurso de los plazos. Por otro lado, cuando el ltimo da del plazo o la fecha determinada es inhbil o por cualquier otra circunstancia la atencin al pblico ese da no funcione durante el horario normal, el plazo se entiende prorrogado al primer da hbil siguiente. Esta norma es en realidad de carcter general, aplicable a todo cm- puto, sea en das, meses o aos 15 . La norma no seala de manera explcita que ocurre con aquellos das que son declarados feriados por parte del Poder Ejecutivo, pero solo a partir de las doce horas. En este supuesto debe entenderse que para efectos del cmputo del plazo, nos encontramos ante un da que es por completo inhbil, a fin de no perjudicar al administrado con un da que no es por completo laborable. 7.4.3. Plazo fijado en meses o aos 16 Cuando el plazo es fijado en meses o aos, es contado de fecha a fecha, concluyendo el da igual al del mes o ao que inici, completando el nmero de meses o aos fijados para el lapso. Esto implica, en concordancia con lo sealado respecto al inicio del cmputo de los plazos expresados en meses o 14 Artculo 134, inciso 134.1 de la Ley N 27444. 15 Artculo 134, inciso 134.2 de la Ley N 27444. 16 Artculo 134, inciso 134.3 de la Ley N 27444. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 153 aos, que el plazo vence el mismo da de aquel en el cual se dio la notificacin o publicacin y no el siguiente. Ahora bien, si en el mes de vencimiento no hubiere da igual a aquel en que comenz el cmputo, es entendido que el plazo expira el primer da hbil del siguiente mes calendario. 7.4.4. Rgimen administrativo aplicable a los das inhbiles (Artculo 137 de la LPAG) La LPAG seala que el Poder Ejecutivo fija por decreto supremo, dentro del mbito geogrfico nacional o alguno particular, los das inhbiles, a efecto del cmputo de plazos administrativos 17 . Es muy comn que se establezca das entre los feriados ya determinados, a fin de favorecer la actividad turstica. Por ejemplo, a travs del Decreto Supremo N 123-2012-PCM el Estado Peruano estableci los das no laborables compensables para los trabajadores del sector pblico, para el ao 2013, a fin de fomentar el desarrollo del turismo interno. Dichos das no laborables se encuentran sujetos a compensacin o recuperacin de horas no trabajadas, los cuales sumados a los feriados ordinarios 18 , crean fines de semana largos propicios para la prctica de turismo interno, medida que tiene un impacto positivo en el desarrollo del mismo, segn los resultados de las evaluaciones del flujo turstico interno movilizado durante los fines de semana largos, efectuadas cada ao por el sector turismo. Por dichas razones, para este ao se establece los das no laborables sujetos a horas de trabajo compensables correspondientes al ao 2013; en uso de las facultades conferidas por el numeral 8) del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per, los cuales son los siguientes: Lunes 11 y martes 12 de febrero, Jueves 27 y viernes 28 de junio, Martes 30 de julio, Jueves 29 de agosto, Lunes 7 de octubre, y Lunes 30 y martes 31 de diciembre. 17 Artculo 137 inciso 137.1 de la Ley N 27444. 18 Son Feriados Nacionales para 2013: - 1 de Enero, el primer da del ao es un feriado nacional para todo el Per. - 28 y 29 de marzo, por semana santa, estos das pueden cambiar de acuerdo a estas fechas religiosas. - 1 de Mayo, se celebra el da del trabajador. - 29 de Junio, Da de San pedro y San Pablo. - 28 de Julio, Da de la Independencia del Per. - 29 de Julio, fiestas patrias. - 30 de Agosto, Santa Rosa de Lima - 8 de Octubre, Combate de Angamos - 1 de Noviembre, Da de todos los Santos - 8 de Diciembre, Da de la Inmaculada Concepcin - 25 de Diciembre, Navidad Tradicionalmente se considera medio da laborable los das 24 y 31 de diciembre cuando caen entre semana. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 154 Asimismo se hace la salvedad que las entidades no pueden unilateralmente inhabilitar das, y, aun en caso de fuerza mayor que impida el normal funcio- namiento de sus servicios, debe garantizar el mantenimiento del servicio de su unidad de recepcin documental, por lo menos, a fin de no perjudicar el derecho de los administrados 19 . No obstante, s es posible habilitar das que sean inhbiles, siempre que dicha decisin no perjudique a los particulares. 7.4.5. Cmputo del plazo en das calendario (Artculo 139 de la LPAG) Tratndose del plazo para el cumplimiento de actos procedimentales internos a cargo de las entidades, una norma legal puede establecer que su cmputo sea en das calendario, o que el trmino expire con la conclusin del ltimo da aun cuando fuera inhbil 20 . Esto ltimo es ms bien excepcional, si consideramos que solo algunas entidades poseen mesas de partes operativas en da inhbil. Cuando una ley seale que el cmputo del plazo para un acto procedimental a cargo del administrado sea en das calendario, esta circunstancia le es advertida expresamente en la notificacin. Al respecto, este artculo trata de incluir una regla de flexibilizacin en el cmputo de plazos administrativos, con la idea de acelerar el cumplimiento de los actos procesales y, por ende, abreviar la duracin de los procesos, un claro ejemplo de esta aplicacin son los plazos establecidos en la Ley Orgnica de Elecciones, los mismos que en general son calendario, por la premura que rodea a los procesos electorales. 7.5. Rgimen de atencin a la ciudadana 21 (Artculo 138 de la LPAG) Debe tenerse en cuenta para efectos procesales que cada da hbil comienza y concluye no de modo fsico sino dentro de los mrgenes artificiales que le asig- na el horario oficial de atencin al pblico, el cual se encuentra estrechamente ligado con los plazos y trminos de las actuaciones administrativas, puesto que establece cundo es que pueden hacerse efectivas estas. Dicho horario de las entidades, para la realizacin de cualquier actuacin, se rige entonces por las siguientes reglas: 1. Son horas hbiles las correspondientes al horario fijado para el funcionamiento de la entidad, sin que en ningn caso la atencin a los usuarios pueda ser inferior a ocho horas diarias consecutivas. Ello implica que incluso durante las horas de refrigerio debe existir personal atendiendo en forma directa a los particulares para lo cual se establecen mecanismos de rotacin. 19 Artculo 137 inciso 137.3 de la Ley N 27444. 20 Artculo 139 de la Ley N 27444. 21 Artculo 138 de la Ley N 27444. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 155 2. El horario de atencin diario es establecido por cada entidad cumpliendo un perodo no coincidente con la jornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones de la ciudadana y evitar la prdida innecesaria de horas-hombre laboradas. Para el efecto, la entidad distribuye su personal en turnos, cumpliendo jornadas no mayores de ocho horas diarias en cada uno de dichos turnos. 3. El horario de atencin es continuado para brindar sus servicios a todos los asuntos de su competencia, sin fraccionarlo para atender algunos en deter- minados das u horas, ni afectar su desarrollo por razones personales. La entidad administrativa atiende todos los temas que le corresponden durante todo su horario de atencin. 4. El horario de atencin concluye con la prestacin del servicio a la ltima persona compareciente dentro del horario hbil. La razn de esta precisin se enfoca en impedir que la demora en la atencin a los particulares perjudique a quien lleg a las oficinas de la entidad en horario hbil, pero que tendra que ser atendido en horario inhbil. Ello no implica en realidad la habilita- cin de horas inhbiles, sino ms bien consiste en la simple continuacin del servicio. 5. Los actos de naturaleza continua iniciados en hora hbil son concluidos sin afectar su validez despus del horario de atencin, salvo que el administrado consienta en diferirlos. Lo antes indicado tambin implica la habilitacin de horas inhbiles, dependiendo del caso. 6. En cada servicio rige la hora seguida por la entidad, la misma que debe ser de conocimiento pblico; en caso de duda o a falta de aquella, debe verificarse en el acto, si fuere posible, la hora oficial, que prevalecer. 7.6. Los efectos del vencimiento del plazo (Artculo 140 de la LPAG) La LPAG seala que el plazo vence el ltimo momento del da hbil fijado; o anticipadamente, si antes de esa fecha son cumplidas las actuaciones para las que fuera establecido dicho plazo 22 , lo cual permite generar efectos jurdicos sin tener que esperar al da hbil fijado. En cuanto al administrado, al vencimiento de un plazo improrrogable para realizar una actuacin o ejercer una facultad procesal, previo apercibimiento, la entidad declara decado el derecho al correspondiente acto, notificando la deci- sin 23 . Esta previsin legal no debe confundirse con la aplicacin del principio de preclusin, de aplicacin muy limitada en el procedimiento administrativo, pero de especial importancia en el proceso judicial. 22 Artculo 140, inciso 140.1 de la Ley N 27444. 23 Artculo 140, inciso 140.2 de la Ley N 27444. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 156 Por otro lado, el vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de la Ad- ministracin, no la exime de sus obligaciones establecidas por la norma legal, atendiendo al orden pblico. La actuacin administrativa fuera de trmino no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente as lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo 24 . Sin embargo, dicha actuacin genera respon- sabilidad administrativa del funcionario infractor, y en caso se haya generado dao al administrado, la responsabilidad institucional de la Administracin de indemnizar dicho perjuicio, conforme a las reglas establecidas por el artculo 238 de la Ley. Sin embargo, la Ley seala que la denominada preclusin por el vencimiento de plazos administrativos opera en procedimientos trilaterales, concurrenciales 25 , y en aquellos que por existir dos o ms administrados con intereses divergentes, deba asegurrseles tratamiento paritario, en igualdad de condiciones 26 , convir- tindose en una excepcin al principio de unidad de vista al cual nos referiremos ms adelante. Esto tiene sentido si consideramos que estos procedimientos administrativos gozan de una naturaleza hbrida, puesto que generan solucin de conflictos o resolucin de controversias, funcin tpicamente jurisdiccional, pero desde el mbito de la Administracin Pblica. No obstante, la preclusin antes citada, no resulta directamente aplicable al tradicional proceso administrativo bilateral, el mismo que goza de lo que se denomina unidad de vista 27 . A su vez, debemos tomar en cuenta principios como el de eficacia o el de informalismo, en beneficio del administrado y al amparo de consideraciones de inters pblico. 7.6.1. Responsabilidades que asume la autoridad que incumple los plazos establecidos (Artculo 143 de la LPAG) El incumplimiento injustificado de los plazos previstos para las actuaciones de las entidades genera responsabilidad disciplinaria para la autoridad obligada, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daos y perjuicios que pudiera haber ocasionado, de acuerdo a lo sealado por la propia Ley respecto a la responsabilidad de la Administracin Pblica 28 . 24 Artculo 140, inciso 140.3 de la Ley N 27444. 25 El concepto de procedimiento concurrencial es poco comn. En la Ley de Procedimiento Administrativo General aparece una sola vez en el artculo bajo comentario. Para empezar, se muestra distinto al procedimiento trilateral, que implica la existencia de una controversia entre partes que es resuelta por la administracin. El procedimiento concurrencial implica ms bien la existencia de intereses distintos por parte de varios administrados, que se dan de manera paralela y cuya naturaleza no permite su tutela simultnea. Sin embargo, no existe necesariamente una controversia o conflicto entre dichos administrados. Un ejemplo muy comn de procedimiento administrativo concurrencial son los procesos de seleccin en el mbito de la contratacin administrativa. 26 Artculo 140, inciso 140.4 de la Ley N 27444. 27 No hay divisin de las fases dentro del proceso, es decir, se procura que los actos integrantes del juicio se realicen en una sola actuacin. 28 Artculo 143 de la Ley N 27444. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 157 Tambin alcanza solidariamente la responsabilidad al superior jerrquico, por omisin en la supervisin, si el incumplimiento fuera reiterativo o sistemtico. La autoridad superior tiene el deber responsabilidad in vigilando, que se configura tambin como responsabilidad vicaria de verificar el cumplimiento de los deberes de los funcionarios que supervisa. 8. Trmino de la distancia 29 (Artculo 135 de la LPAG) Al cmputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el trmino de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del admi- nistrado dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepcin ms cercana a aqul facultado para llevar a cabo la respectiva actuacin. Ello tiene sentido si consideramos que las distancias geogrficas en el Per pueden ser muy grandes, aun existiendo unidades desconcentradas de las instituciones pblicas. Asimismo, el trmino de la distancia es de particular importancia a fin de que los administrados puedan presentar sus escritos dentro del plazo establecido para ello, en aplicacin de la Ley y del Texto nico Ordenado de Procedimientos Administrativos y los mismos no sean declarados improcedentes por la autoridad administrativa, en especial en el caso de los recursos administrativos. El cuadro de trminos de la distancia es aprobado por la autoridad competente. Sin embargo, la Ley ha omitido sealar cul es dicha autoridad competente y cul es el instrumento jurdico a emplearse para dicha aprobacin. De hecho, hasta el momento las entidades han estado utilizando por defecto el cuadro de distancias elaborado por la autoridad jurisdiccional, el mismo que evidentemente no se encuentra diseado para ser empleado por los administrados y por la Administracin Pblica en los procedimientos administrativos. Fragmento del Cuadro General de los Trminos de la Distancia (Resolucin Administrativa N 1325-CME-PJ) CUADRO DE TRMINOS DE DISTANCIA DEL DISTRITO JUDICIAL DE LIMA Departamento de Lima (De Lima, capital de Lima) VA DAS - Abancay / Apurmac Area / Terrestre (2) - Arequipa Area / Terrestre (2) - Cajamarca Area / Terrestre (2) - Callao / Lima Terrestre (1) - Caete Terrestre (1) - Cerro de Pasco / Pasco Terrestre (1) - Cono Norte / Lima Terrestre (1) - Cusco Area / Terrestre (3) - Chachapoyas / Amazonas Area / Terrestre (4) - Chiclayo / Lambayeque Area / Terrestre (2) 29 Artculo 135 de la Ley N 27444. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 158 - Chimbote / El Santa Area / Terrestre (1) - Huacho / Huaura Terrestre (1) - Huamanga / Ayacucho Area / Terrestre (1) - Huancavelica Terrestre (2) - Huancayo / Junn Terrestre (1) - Hunuco Area / Terrestre (1) - Huaraz / Ancash Terrestre (1) - Ica Terrestre (1) - Loreto / Iquitos Area (1) - Moquegua Terrestre (2) - Moyobamba / San Martn Area / Terrestre (4) - Piura Terrestre (2) - Pucallpa / Ucayali Area / Terrestre (1) - Puerto Maldonado / Madre de Dios Terrestre (3) - Puno Area / Terrestre (3) - Tacna Area / Terrestre (2) - Trujillo / La Libertad Area / Terrestre (1) - Tumbes Area / Terrestre (2) Referencia: http://bit.ly/14Y8U78 9. La ordenacin del procedimiento y su vinculacin con el principio de unidad de vista (Artculo 144 de la LPAG) Segn el artculo 144 de la LPAG, el Principio de unidad de vista implica que los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo senci- llo y eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rgidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas, salvo disposicin expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales. Ello ocurre por ejemplo los procedimientos trilate- rales, en donde dicho principio se atena al existir ciertas actuaciones que se efectan en momentos determinados, existiendo preclusin por el vencimiento de plazos procesales conforme lo sealado por el numeral 140.4 del artculo 140 de la Ley: 140.4 La preclusin por el vencimiento de plazos administrativos opera en procedimientos trilaterales, concurrenciales, y en aquellos que por existir dos o ms administrados con intereses divergentes, deba ase- gurrselas tratamiento paritario. Al respecto Morn nos instruye sealando que en lneas generales la secuen- cia de actos dentro del imperio de este principio- responde al esquema de: promocin, instruccin y resolucin, sin embargo no es necesariamente un esquema esttico, unitario o preclusivo ya que la naturaleza del procedimiento administrativo permite adecuar la secuencia al inters pblico presente en un ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 159 caso, de tal modo que la autoridad administrativa puede acoger planteamientos instados por cualquier interesado, en diversos momentos del procedimiento. Sin embargo, tan flexible estructura no puede inducirnos a admitir la omisin de actos fundamentales para el debido proceso como son la prueba, el recurso o la notificacin, lesionando derechos e intereses de los administrados. 9.1 El Principio de Impulso de oficio del procedimiento (Artculo 145 de la LPAG) Partiendo de la premisa que los inters que busca promover el administrado no corresponde a fines particulares, sino que responden al inters general es entendible que no pueda dejarse al arbitrio de los administrados el seguimiento de los procedimientos administrativos, de tal modo que aunque el particular desista en una denuncia en particular, la administracin de oficio, proseguir con el procedimiento, ejemplo de ello son los procedimientos iniciados ante Indecopi por temas de plagio, en donde el particular denuncia, no obstante en caso que este desista o concilie, la sancin por parte de Indecopi, seguir su curso. En ese sentido como vemos el impulso de los mismos es de oficio, de acuerdo al principio contenido en el inciso 1.3 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley. Como resultado de este principio, las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias. Al respecto el artculo 145 de la LPAG nos detalla explcitamente que la au- toridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuacin que fuese necesaria para su tramitacin, superar cualquier obstculo que se oponga a regular tramitacin del procedimiento; determinar la norma aplica- ble al caso aun cuando no haya sido invocada o fuere errnea la cita legal; as como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida. En tal sentido, la Administracin no puede procesar el archivo de un expediente sin haberlo resuelto expresa o tcitamente, aun cuando haya mediado aban- dono, desistimiento, renuncia u otros, de este modo por regla general salvo excepciones- los casos ameritarn una resolucin expresa. 9.2 Medidas cautelares (Artculo 146 de la LPAG) Las medidas cautelares son instrumentos jurdicos que tienen por finalidad asegurar la ejecucin o el cumplimiento de la posterior resolucin que se emita ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 160 como resultado de un procedimiento determinado en nuestro caso un proce- dimiento administrativo-. En determinadas circunstancias, las medidas cautelares se emplean para evitar la generacin de un dao irreparable resultado de la demora en la tramitacin del procedimiento. En este sentido el Procedimiento Administrativo, no poda ser ajeno a esta necesidad por ello, detalla en su artculo 146 que iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisin motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en la LPAG u otras disposiciones jurdicas aplicables, mediante decisin fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopcin se arriesga la eficacia de la resolucin a emitir. No obstante, las medidas cautelares podrn ser modificadas o levantadas du- rante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopcin. Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolucin que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecucin, o para la emisin de la resolucin que pone fin al procedimiento. Por ltimo, no se podrn dictar medidas que puedan causar perjuicio de im- posible reparacin a los administrados. 9.3. Cuestiones distintas al asunto principal (Artculo 147 de la LPAG) Las cuestiones que planteen los administrados durante la tramitacin del proce- dimiento sobre extremos distintos al asunto principal, no suspenden su avance, debiendo ser resueltas en la resolucin final de la instancia, salvo disposicin expresa en contrario de la ley. Tales cuestiones, para que se sustancien conjuntamente con el principal, pueden plantearse y argumentarse antes del alegato. Transcurrido este momento, se pueden hacer valer exclusivamente en el recurso. Cuando la ley dispone una decisin anticipada sobre las cuestiones, para efec- tos de su impugnacin, la resolucin dictada en estas condiciones se considera provisional en relacin con el acto final. En tal sentido, sern rechazados de plano los planteamientos distintos al asunto de fondo que a criterio del instructor no se vinculen a la validez de actos pro- cedimentales, al debido proceso o que no sean conexos a la pretensin, sin ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 161 perjuicio de que el administrado pueda plantear la cuestin al recurrir contra la resolucin que concluya la instancia. 9.4. Reglas para la celeridad (Artculo 148 de la LPAG) De acuerdo al artculo 148 de la LPAG, para asegurar el cumplimiento del principio de celeridad de los procedimientos, se observan las siguientes reglas: 1. En el impulso y tramitacin de casos de una misma naturaleza, se sigue rigurosamente el orden de ingreso, y se resuelven conforme lo vaya per- mitiendo su estado, dando cuenta al superior de los motivos de demora en el cumplimiento de los plazos de ley, que no puedan ser removidos de oficio. 2. En una sola decisin se dispondr el cumplimiento de todos los trmites necesarios que por su naturaleza corresponda, siempre y cuando no se encuentren entre s sucesivamente subordinados en su cumplimiento, y se concentrarn en un mismo acto todas las diligencias y actuaciones de pruebas posibles, procurando que el desarrollo del procedimiento se realice en el menor nmero de actos procesales. 3. Al solicitar trmites a ser efectuados por otras autoridades o los administra- dos, debe consignarse con fecha cierta el trmino final para su cumplimiento, as como el apercibimiento, de estar previsto en la normativa. 4. En ningn caso podr afectarse la tramitacin de los expedientes o la aten- cin del servicio por la ausencia, ocasional o no, de cualquier autoridad. Las autoridades que por razones de licencia, vacaciones u otros motivos temporales o permanentes se alejen de su centro de trabajo, entregarn a quien lo sustituya o al superior jerrquico, los documentos y expedientes a su cargo, con conocimiento de los administrados. 5. Cuando sea idntica la motivacin de varias resoluciones, se podrn usar medios de produccin en serie, siempre que no lesione las garantas jurdi- cas de los administrados; sin embargo, se considerar cada uno como acto independiente. 6. La autoridad competente, para impulsar el procedimiento, puede encomen- dar a algn subordinado inmediato la realizacin de diligencias especficas de impulso, o solicitar la colaboracin de otra autoridad para su realizacin. En los rganos colegiados, dicha accin debe recaer en uno de sus miembros. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 162 7. En ningn caso la autoridad podr alegar deficiencias del administrado no advertidas a la presentacin de la solicitud, como fundamento para denegar su pretensin. 9.5. Acumulacin de procedimientos (Artculo 149 de la LPAG) La autoridad responsable de la instruccin, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolucin irrecurrible la acumulacin de los procedimientos en trmite que guarden conexin. 9.6. Informacin documental (Artculo 151 de la LPAG) Los documentos, actas, formularios y expedientes administrativos, se unifor- man en su presentacin para que cada especie o tipo de los mismos renan caractersticas iguales. 9.7. Presentacin externa de expedientes (Artculo 152 de la LPAG) Los expedientes son compaginados siguiendo el orden regular de los docu- mentos que lo integran, formando cuerpos correlativos que no excedan de doscientos folios, salvo cuando tal lmite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan un solo texto, en cuyo caso se mantendr su unidad. Todas las actuaciones deben foliarse, mantenindose as durante su tramitacin. Los expedientes que se incorporan a otros no continan su foliatura, dejndose constancia de su agregacin y su cantidad de fojas. 9.8. Intangibilidad del expediente (Artculo 153 de la LPAG) De acuerdo al artculo 153 de la LPAG, el contenido del expediente es intan- gible, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones, entrelineados ni agregados en los documentos, una vez que hayan sido firmados por la autoridad competente. De ser necesarias, deber dejarse constancia expresa y detallada de las modificaciones introducidas. Los desgloses pueden solicitarse verbalmente y son otorgados bajo constancia del instructor y del solicitante, indicando fecha y folios, dejando una copia autenticada en el lugar correspondiente, con la foliatura respectiva. Las entidades podrn emplear tecnologa de microformas y medios informticos para el archivo y tramitacin de expedientes, previendo las seguridades, inal- terabilidad e integridad de su contenido, de conformidad con la normatividad de la materia. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 163 Si un expediente se extraviara, la administracin tiene la obligacin, bajo res- ponsabilidad de reconstruir el mismo, independientemente de la solicitud del interesado, para tal efecto se aplicarn, en lo que le fuera aplicable, las reglas contenidas en el Artculo 140 del Cdigo Procesal Civil 30 . 9.9. Empleo de formularios (Artculo 154 de la LPAG) Las entidades disponen el empleo de formularios de libre reproduccin y dis- tribucin gratuita, mediante los cuales los administrados, o algn servidor a su pedido, completando datos o marcando alternativas planteadas, proporcionan la informacin usual que se estima suficiente, sin necesidad de otro documento de presentacin. Particularmente se emplea cuando los administrados deban suministrar informacin para cumplir exigencias legales y en los procedimientos de aprobacin automtica. Tambin son utilizados cuando las autoridades deben resolver una serie nume- rosa de expedientes homogneos, as como para las actuaciones y resoluciones recurrentes, que sean autorizadas previamente. 9.10 Modelos de escritos recurrentes (Artculo 155 de la LPAG) A ttulo informativo, las entidades ponen a disposicin de los administrados modelos de los escritos de empleo ms recurrente en sus servicios. En ningn caso se considera obligatoria la sujecin a estos modelos, ni su em- pleo puede ocasionar consecuencias adversas para quien los utilice. 9.11. Elaboracin de actas (Artculo 156 de la LPAG) Las declaraciones de los administrados, testigos, peritos y las inspecciones sern documentadas en un acta, cuya elaboracin seguir las siguientes reglas: 1. El acta indica el lugar, fecha, nombres de los partcipes, objeto de la actuacin y otras circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leda y firmada inmediatamente despus de la actuacin, por los declarantes, la autoridad administrativa y por los partcipes que quisieran hacer constar su manifesta- cin. 30 Artculo 140.- Recomposicin de expedientes.- En caso de prdida o extravo de un expediente, el Juez ordenar una investigacin sumaria con conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial. De ser el caso, ordenar su recomposicin de oficio o a pedido de parte, quedando stas obligadas a entregar, dentro de tercer da, copias de los escritos y resoluciones que obren en su poder. Vencido el plazo y con las copias de los actuados que tenga en su poder, el Juez las pondr de manifiesto por un plazo de dos das, luego del cual declarar recompuesto el expediente. Si apareciera el expediente, ser agregado al rehecho. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 164 2. Cuando las declaraciones o actuaciones fueren grabadas, por consenso entre la autoridad y los administrados, el acta puede ser concluida dentro del quinto da del acto, o de ser el caso, antes de la decisin final. 9.12. Medidas de seguridad documental (Artculo 157 de la LPAG) Las entidades aplicarn las siguientes medidas de seguridad documental: 1. Establecer un sistema nico de identificacin de todos los escritos y docu- mentos ingresados a ella, que comprenda la numeracin progresiva y la fecha, as como guardar una numeracin invariable para cada expediente, que ser conservada a travs de todas las actuaciones sucesivas, cualquiera fueran los rganos o autoridades del organismo que interviene. 2. Guardar las constancias de notificacin, publicacin o entrega de informa- cin sobre los actos, acuse de recibo y todos los documentos necesarios para acreditar la realizacin de las diligencias, con la certificacin del instructor sobre su debido cumplimiento. 3. En la cartula debe consignarse el rgano y el nombre de la autoridad, con la responsabilidad encargada del trmite y la fecha del trmino final para la atencin del expediente. 4. En ningn caso se har un doble o falso expediente. 9.13. Queja por defectos de tramitacin (Artculo 158 de la LPAG) La queja por defecto de tramitacin se puede interponer cuando la Adminis- tracin incurra en falta administrativa en el trmite de los procedimientos a su cargo, debido a: i) Demora injustificada en la remisin de datos, actuados o expedientes o la produccin de acto procesal sujeto a plazo; La queja por defecto de tramitacin se interpone ante la existencia de con- ductas administrativas que afecten los intereses o derechos de un adminis- trado, los que pueden determinar la paralizacin o infraccin de los plazos respectivamente sealados para el procedimiento en trmite. En ese sentido, la queja procede incluso si se trata de la aplicacin del silencio administrativo. Sobre el particular, es preciso mencionar que, de darse el caso de que el defecto de tramitacin denunciado en la queja lo constituya la demora en la resolucin de un procedimiento administrativo, podr optar por operar, alternativamente a la queja, otros mecanismos como, por ejemplo, el silen- cio administrativo negativo o positivo, de acuerdo al rgimen previsto en el dispositivo legal que regula el procedimiento en cuestin, toda vez que el silencio administrativo constituye tambin un remedio establecido por el ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 165 ordenamiento jurdico para compensar esa clase de omisiones de la Admi- nistracin. Todo depender del administrado y de lo que su sentido comn le ordene accionar, siendo el objetivo principal como en todos los casos- el lograr sa- tisfacer el inters depositado en el procedimiento que se encuentre realizando. ii) resolver sin motivacin algn asunto que no constituya resolucin final so- metido a su competencia; iii) intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa; iv) incurrir en ilegalidad manifiesta; y v) otras. Sobre el particular, es preciso sealar que la queja se presenta ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citndose el deber infringido y la norma que lo exige; una vez recibida la queja por la autoridad superior, sta deber remitirla al funcionario quejado, a ms tardar al da si- guiente de recibida, a fin de que pueda presentar el informe de descargos que estime conveniente. El funcionario quejado deber remitir el referido informe, al da siguiente de solicitado, adicionalmente, la autoridad que resolver la queja podr requerir a otras direcciones u oficinas de su misma entidad, el expediente relativo al procedimiento en el que se haya presentado la queja. As tambin, la autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que otro funcionario de similar jerarqua al quejado, asuma el conocimiento del asunto. El sujeto decisor deber resolver la queja, con o sin el informe de descargo de la autoridad quejada, dentro de los tres das siguientes de recibida la queja. Adicionalmente, cabe sealar que, contra la resolucin del sujeto decisor sobre la queja interpuesta, no procede la interposicin de recurso impugnativo alguno. Finalmente, en caso de declararse fundada la queja, se dictarn las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolucin se dispondr el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable. Captulo VI (Instruccin del procedimiento) 10. Actos de instruccin (Artculo 159 de la LPAG) La instruccin del procedimiento tienen por objeto que la autoridad a cargo de un expediente administrativo acopie los elementos necesarios para lograr su conviccin de la verdad material, indispensable para decidir la solucin ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 166 aplicable al caso, en resumidas cuentas se trata de acopiar el fundamento que servir de base y justificacin a la declaracin emitida en un futuro acto a travs de la resolucin que emita la autoridad competente. En virtud a ello el artculo 159 de la LPAG detalla que los actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin, sern realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluacin previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones probatorias. Ahora bien estos actos de instruccin se encuentran divididos en dos diferentes actuaciones procedimentales: aquellas dirigidas a aportar datos al expediente y aquellas que constituyen actividad probatoria. La primera actuacin permite incorporar al procedimiento y al expediente determinadas informaciones, datos o normas preexistentes al caso, que sern evaluadas por las autoridades en su momento, como ejemplo de estas actua- ciones, podemos encontrar: los requerimientos de informes legales, la solicitud de documentacin a distintas autoridades, la solicitud de informacin a los propios administrados entre otros. Mientras que la segunda actuacin, que es propiamente la probatoria, permite demostrar la veracidad de la informacin y los documentos aportados, hacien- do uso de instrumentos tales como: testimoniales, declaraciones, inspecciones, peritajes, etc. En el presente artculo buscaremos desarrollar las implicancias prcticas de la actuacin probatoria al interior de la instruccin del procedimiento adminis- trativo, partiendo de la premisa que todo acto de la autoridad administrativa debe sustentarse en motivaciones prcticas, reales y verificables; bajo sancin de nulidad en caso. 10.1. El Principio de Verdad Material Por el Principio de verdad material la administracin la autoridad administra- tiva competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley, aun cuando no hayan sido propuestos por los administrados o estos hayan acordado eximirse de ellas 31 . De ello se desprende que las autoridades instructoras de los procedimientos tiene la obligacin de agotar de oficio los medios de prueba a su alance para investigar la existencia real de los hechos que son la hiptesis de las normas 31 Numeral 1.11 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 167 que debe ejecutar y resolver conforme a ellas, para aplicar la respectiva con- secuencia prevista por la norma. Este principio se sustenta en que los procedimientos administrativos a diferencia de otros procesos buscan defender el inters pblico, por lo que la aplicacin de la norma a los casos concretos no puede depender de la voluntad del particular de no aportar o aportar el material probatorio pertinente. En este sentido inverso, el principio pretende que la probanza actuada en el procedimiento permita distinguir cmo en la realidad ocurrieron los hechos de lo que aparentemente puede aparecer en los expedientes de acuerdo a las pruebas presentadas por los administrados, para dar la solucin prevista en la ley en base a hechos reales y no a hechos aparentes. 10.2 La carga de la prueba (Artculo 160 de la LPAG) Aportar y actuar los medios probatorios tendentes a verificar la verdad material de los hechos es eventualmente inters de los afectados por el acto a dictarse, pero por sobre todo y aun sin que medie pedido u ofrecimiento de parte, resulta obligacin para la propia Administracin en virtud del deber de oficialidad 32
imperante en el procedimiento administrativo. En muchos casos la Administracin necesita averiguar y comprobar determina- dos hechos para poder pronunciarse a travs de una resolucin. As acontece, por ejemplo en los procedimientos iniciados de oficio. De este modo existe un comportamiento de la Administracin destinado a averiguar los hechos o darle certeza, ya que esos hechos y sus alcances una vez constatados servirn de fundamentos para su resolucin. Por ello podemos concluir que la administracin acta permanentemente en la bsqueda de la verdad material en todos sus rdenes. Por eso, sobre ella recae el deber de practicar todas las diligencias probatorias que le produzcan conocimiento y convencimiento de esta certeza, sin detenerse a analizar si los hechos materia de probanza motiven una decisin favorable o adversa a la Administracin o a terceros. La aplicacin de la oficialidad al aspecto probatorio impone a la Administracin la obligacin de verificar y probar los hechos que se imputan o que han de servir de base a la resolucin del procedimiento, as como la obligacin de proceder a la realizacin de la actividad probatoria cuando lo requiera el procedimiento. 32 Dicho deber de oficialidad se percibe en el derecho pblico como la responsabilidad de impulsar, dirigir y encausar cualquier proceso o procedimiento sometido a su competencia funcional, hasta esclarecer y resolver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos generados o iniciados por un particular (EXP. N. 0569-2003-AC/TC). ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 168 Por lo general, los administrados no tienen el deber de probar salvo en pro- cedimientos especiales donde las normas legales expresas puede imponerles esa obligacin. En todos los casos rige como principio que la prueba est a cargo del pretensor. No del pretensor de la obligacin final, sino de quin pretenda el reconocimiento del hecho invocado para fundar la resolucin. Por lo tanto, el particular que reclama una decisin a la Administracin o el contrainteresado que alega la existencia de ciertos hechos impeditivos adversos a esas pretensiones, o la Administracin que estima que es momento de apli- car una sancin u otorgar un derecho, tienen a su cargo la prueba del hecho invocado como accin o excepcin. En los procedimientos de oficio la carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio, ms en los procedimientos trilaterales y autorizatarios, la carga es en principio del peticionario, pero la administracin mantiene el deber de probar los hechos impeditivos-extintivos que determinen la denegacin del derecho 33 . 10.3. Derechos de los administrados en materia probatoria El administrado al interior de un procedimiento administrativo cuenta con los siguientes derechos en materia probatoria: El derecho a que la decisin se emita sobre la base de la probanza actuada. El derecho a la inexistencia de pruebas tasadas o con carcter de prueba plena en los procedimientos administrativos. El derecho a que no se consideren pruebas ilcitamente obtenidas. El derecho a que no se le exija probanza sobre hechos que la administracin debe tener por ciertos o deba actuar por oficio. El derecho al ofrecimiento de medios probatorios actuados y merituados, salvo que no guarden relacin con el procedimiento, sean improcedentes o innecesarios. El derecho a que se valoren en la resolucin los medios de prueba que haya ofrecido y admitido. El derecho a no declarar en su contra. 10.4. Actuacin probatoria (Artculo 163 de la LPAG) 33 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava Edicin. Diciembre 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. pp. 484-485. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 169 En la dinmica de la prueba, la teora del proceso suele diferenciar cuatro mo- mentos: ofrecimiento, admisin, actuacin y valoracin, momentos que tienen un carcter preclusivo 34 una vez que ha concluido el lapso preestablecido para la realizacin de cada uno de las actuaciones, no obstante en procedimiento administrativo, en virtud del principio de informalismo y verdad material, solo la decisin final concluye la posibilidad de presentar medios probatorios, o ignorar los ya presentados. Por ello el artculo 163 de la LPAG establece que cuando la administracin no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuacin de prueba, siguiendo el criterio de concentracin procesal, fijando un perodo que para el efecto no ser menor de tres das ni mayor de quince, contados a partir de su plantea- miento. Slo podr rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relacin con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios. Y adems agrega en su tercer prrafo que las pruebas sobrevinientes pueden presentarse siempre que no se haya emitido resolucin definitiva. Por tanto opinamos que en cuanto a la oportunidad de actuacin de la prueba, ella puede ser ofrecida y actuada en cualquier instancia del proceso, antes de emitida la resolucin definitiva. 10.5. Decisin sobre la prueba y su notificacin Compete a la Administracin, a travs del funcionario instructor, decidir sobre la admisin o rechazo de la apertura de prueba, as como sobre los medios de prueba propuestas por los administrados. Asimismo, el primer prrafo del artculo 163 detalla que la Administracin () slo podr rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relacin con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios, de tal modo que la negativa a actuar un medio probatorio se puede fundar en que dicho medio probatorio sea: 34 La preclusin se entiende, en general, como la prdida o extincin de una facultad o potestad procesal. El fun- damento de la preclusin se encuentra en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposicin en que se han de desarrollar los actos procesales. Para algunos ese orden consecutivo es estrictamente legal. Para otros es jurdico, esto es, abierto a diversas fuentes, pero sometido al principio de legalidad. Tambin se precisa que el orden consecutivo del proceso requiere que sea correcto, esto es, que no se trate de cualquier orden el que se disponga en el proceso, sino de uno que est fundamentado en razones o valores jurdicos propios de un Estado de Derecho. Desde el punto de vista negativo, el orden consecutivo mira a evitar caer en imprecisiones en la discusin del proceso y garantizando, a su vez, evitar el caer en dilaciones indebidas. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 170 Inconducente.- es el medio de prueba que no sirve para decidir el asunto (por ejemplo, referido a un aspecto accidental o irrelevante en el procedi- miento, o que no orienta ninguna conviccin clara). Inadmisible.- es el medio de prueba prohibido expresamente por la ley o que resulta de imposible actuacin. Impertinente.- es el medio de prueba no referido a los hechos materia de probanza (sean hechos ajenos o contenidos en el asunto pero tan evidentes que no requieren probanza) 35 . Asimismo en caso los medios de prueba sean admitidos el numeral 163.2 del artculo 163 de la LPAG establece que la autoridad administrativa [tiene el deber de notificar] a los administrados, con anticipacin no menor de tres das, la actuacin de prueba, indicando el lugar, fecha y hora. El objetivo de esta notificacin es que el interesado sepa cundo se inicia la evaluacin de las pruebas y tenga la posibilidad para ejercer su derecho al control del medio de prueba. 10.6. Omisin de actuacin probatoria (Artculo 164 de la LPAG) La administracin en virtud del artculo 164 de la LPAG podr evitar cualquier actividad probatoria de oficio, si considera que la evidencia aportada por el administrado en su escrito es suficiente para formar conviccin sobre la certeza y veracidad de lo afirmado por este. Obviamente si la autoridad tuviera el ms ligero margen de duda, es su obligacin actuar de oficio las pruebas necesarias para as resolver con total certeza el pedido. 10.7. Hechos no sujetos a actuacin probatoria (Artculo 165 de la LPAG) No ser actuada prueba respecto a: Hechos pblicos o notorios.- Son hechos que pertenecen al comn de la gente o grupo social y que gozan de forma pblica sin necesidad de probanza adicional sobre su existencia. Hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad.- Estos hechos se traducen en la ya conocida Declaracin Jurada que consiste en una manifestacin escrita y personal que realizan los admi- nistrados, servidores y autoridades de la Administracin sobre determinados hechos o aspectos relevantes de su condicin individual (bienes y rentas, cumplimiento de requisitos, determinacin tributaria, inexistencia de incom- 35 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava Edicin. Diciembre 2009. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. p. 488. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 171 patibilidades, etc.) bajo compromiso de decir la verdad y comprometiendo su responsabilidad por su dicho, en caso de eventual falsedad. Hechos que hayan sido comprobados con ocasin del ejercicio de sus fun- ciones.- hechos que a travs de diversas diligencias o inspecciones rutinarias, forman parte del procedimiento. Hechos sujetos a la presuncin de veracidad, sin perjuicio de su fiscaliza- cin posterior.- Hechos que los administrados detallan y que su validez se encuentra sustentada por el principio de presuncin de veracidad, que no descarta ningn modo la fiscalizacin posterior de dicha afirmacin. 10.8. Medios de Prueba (Artculo 166 de la LPAG) Todos los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir en un pro- cedimiento podrn ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposicin expresa. En tal caso, los medios de prueba van a consistir en el conjunto de actos reali- zados para trasladar hacia el expediente los distintos elementos de conviccin producidos por los medios probatorios sobre los hechos investigados. En principio, son admisibles cuantos medios de prueba puedan dar evidencia til de los hechos a probar, salvo la prueba ilcita 36 . As tenemos los medios de prueba personales (declaraciones de los adminis- trados, testimonio, prueba pericial; los medios de prueba reales (la prueba documental que comprende los actos de inspeccin o de verificacin que con- llevan presuncin de veracidad y los medios de soporte fsico de imgenes, el sonido o informticos); los sucedneos de prueba (declaraciones juradas); las presunciones legales (presuncin de veracidad o presuncin de inocencia), las pruebas indiciarias (presunciones de hecho: injerencias lgicas y concluyentes a partir de hechos acreditados. Es as que en el procedimiento administrativo proceden los siguientes medios de prueba: 1. Recabar antecedentes y documentos. 2. Solicitar informes y dictmenes de cualquier tipo. 36 La prueba ilcita o prueba prohibida, son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, o tambin a la prueba que se deriva de ella, conocida como teora de los frutos del rbol envenenado (que no es el presente caso). Otro concepto diferente es el de la prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de sta, siempre que obtengan o incorporen lcitamente (Proceso Penal N 04-2007-Corte Superior de Justicia de La Libertad Sala Penal de Apelaciones). ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 172 3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito. 4. Consultar documentos y actas. 5. Practicar inspecciones A continuacin de desarrollaremos algunos de los medios probatorios ms comunes: 10.8.1 Testigos (artculo 175 de la LPAG) Cualquier persona que est en un procedimiento administrativo, puede solicitar la prueba testifical dentro de los plazos establecidos, la cual ser aceptada o denegada de forma motivada por la Administracin, dependiendo la impor- tancia de la misma, no obstante cabe destacar que podr ser perfectamente denegada por las Administraciones Pblicas cuando el mismo resultado pudiera obtenerse mediante certificaciones o testimonios, susceptibles de aportarse como prueba documental. El proponente de la prueba de testigos tiene la carga de la comparecencia de los mismos en el lugar, fecha y hora fijados. Si el testigo no concurriera sin justa causa, se prescindir de su testimonio. La administracin puede interrogar libremente a los testigos y, en caso de de- claraciones contradictorias, podr disponer careos, aun con los administrados. 10.8.2 Peritaje (artculo 176 de la LPAG) El artculo 3 de la citada norma establece como requisito de validez de los actos administrativos, que el mismo sea dictado bajo la observancia del desa- rrollo de un procedimiento regular. En atencin a dicho requisito, el artculo 3.5 seala que antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin, para lo cual el artculo IV del Ttulo Preliminar de dicha norma ha establecido como dos de los principios del procedimiento administrativo, los principios de impulso de oficio y verdad material. El principio de impulso de oficio implica que las autoridades administrativas dirijan por s mismas el procedimiento y ordenen la realizacin de los actos de instruccin que resulten necesarios para el esclarecimiento y resolucin de los hechos relevantes, sin que para ello deba efectuarse una solicitud de las partes o parte interesada. As tambin, el principio de verdad material supone que la autoridad administrativa verifique plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones. Para ello, deber realizar una investigacin de los hechos que ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 173 dieron lugar a la reclamacin, teniendo la facultad de apoyarse en todos los medios legales que le permitan llegar a esa verdad material. Para la ejecucin de los referidos principios, el artculo 159 de la Ley del Procedimiento Administrativo General faculta a la autoridad administrativa a llevar a cabo los actos de instruccin necesarios para la determinacin y com- probacin de los hechos materia de pronunciamiento, los que sern realizados de oficio con la finalidad de lograr una conviccin de la verdad material que fundamentar su resolucin. As, el artculo 235.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General es- tablece que la autoridad que instruye el procedimiento debe realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin. Asimismo, en materia probatoria, los artculos 163 y 166 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establecen que, cuando la naturaleza del procedimiento lo exija, la autoridad debe disponer la actuacin de todos los medios probatorios necesarios para acreditar los hechos invocados o que fueren conducentes para su pronunciamiento, pudiendo solicitar para ello, entre otros medios, informes y dictmenes de cualquier tipo. Si bien el juzgador puede constatar los hechos de acuerdo con la naturaleza de los mismos, es evidente que en un caso en el que se necesite un grado de conocimiento especializado y tcnico la autoridad carece de los herramientas necesarias para entender los hechos materia de denuncia a cabalidad. Para ello es necesario recurrir al auxilio de peritos especializados, quienes pueden constatar los hechos, teniendo la posibilidad de poder analizarlos y explicarlos motivadamente, residiendo en esta explicacin tcnica y/o cientfica su aporte para la resolucin del conflicto de intereses. Como afirma la doctrina, la expli- cacin que sobre determinados hechos dan los peritos a travs de dictmenes tiene como propsito incorporar al proceso hechos que antes de la prctica del medio probatorio no eran conocidos y que simplemente eran afirmaciones. Tal es as que el artculo 176 de la LPAG detalla que los administrados pueden proponer la designacin de peritos a su costa, debiendo en el mismo momento indicar los aspectos tcnicos sobre los que stos deben pronunciarse. Por lo cual, la administracin se abstendr de contratar peritos por su parte, debiendo solicitar informes tcnicos de cualquier tipo a su personal o a las entidades tcnicas aptas para dicho fin, preferentemente entre las facultades de las universidades pblicas. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 174 10.9. Solicitud de documentos a otras autoridades (Artculo 167 de la LPAG) Por el criterio de colaboracin entre las Entidades de la Administracin Pbli- ca, la autoridad administrativa a la que corresponde la tramitacin del asunto recabar de las autoridades directamente competentes los documentos preexis- tentes o antecedentes que estime conveniente para la resolucin del asunto, sin suspender la tramitacin del expediente (puede solicitar informacin a la RENIEC, a la SUNARP a la PNP entre otras entidades interconectadas). Cuando la solicitud sea formulada por el administrado al instructor, deber indicar la entidad donde obre la documentacin y, si fuera de un expediente administrativo obrante en otra entidad, deber acreditar indubitablemente su existencia. 10.10. Presentacin de documentos entre autoridades (Artculo 168 de la LPAG) Los documentos y antecedentes solicitados en virtud a la colaboracin entre entidades deben ser remitidos directamente por quien es requerido dentro del plazo mximo de tres das, si se solicitaren dentro de la misma entidad, y de cinco, en los dems casos. Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor, lo manifestar inmediatamente al requirente, con indicacin del plazo que estime necesario, el cual no podr exceder de diez das. 10.11. Solicitud de pruebas a los administrados (Artculo 169 de la LPAG) La autoridad puede exigir a los administrados la comunicacin de informacio- nes, la presentacin de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, as como su colaboracin para la prctica de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su cumplimiento. Asimismo, ser legtimo el rechazo a la exigencia prevista en el prrafo anterior, cuando la sujecin implique: la violacin al secreto profesional, una revelacin prohibida por la ley, suponga directamente la revelacin de hechos perseguibles practicados por el administrado, o afecte los derechos constitucionales. En nin- gn caso esta excepcin ampara el falseamiento de los hechos o de la realidad. El acogimiento a esta excepcin ser libremente apreciada por la autoridad conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense al rgano adminis- trativo de la bsqueda de los hechos ni de dictar la correspondiente resolucin. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 175 10.12. Gastos de Actuaciones probatorias (Artculo 178 de la LPAG) En el caso de que la actuacin de pruebas propuestas por el administrado im- porte la realizacin de gastos que no deba soportar racionalmente la entidad, sta podr exigir el depsito anticipado de tales costos, con cargo a la liquidacin final que el instructor practicar documentadamente al administrado, una vez realizada la probanza. 10.13. Proyecto de resolucin (Artculo 180 de la LPAG) La LPAG establece que cuando fueren distintos la autoridad instructora de la competente para resolver, la instructora prepara un informe final en el cual recoger los aspectos ms relevantes del acto que lo promovi, as como un resumen del contenido de la instruccin, anlisis de la prueba instruida, y for- mular en su concordancia un proyecto de resolucin. Todo ello en virtud que los actos emitidos por la administracin se encuentren debidamente motivados y fundamentados en pruebas legtimas y reales. Este derecho a la motivacin de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Pues consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garanta de todo administrado a que las sentencias estn motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurdico explcito entre los hechos y las leyes que se aplican. [] La motivacin de la actuacin administrativa, es decir, la fundamentacin con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional. El tema de la motivacin del acto administrativo es una cuestin clave en el ordenamiento jurdico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresin de los mbitos de inmunidad jurisdiccional. Constituye una exigencia o condicin impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe aadir la estrecha vinculacin que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivacin suficiente de sus actos es una garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisin administrativa. En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivacin o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condicin impuesta por la Ley N. 27444. As, la falta de fundamento racional suficiente de una actuacin administrativa es por s sola contraria a las garantas del debido procedimiento administrativo. (STC 00091-2005-PA/ ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 176 TC, F.J. 9, prrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en las SSTC 294-2005-PA/TC, 5514-2005-PA/TC, entre otras). Adicionalmente se ha determinado en la STC 8495-2006-PA/TC que: un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando slo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin. De modo que, motivar una decisin no slo significa expresar nicamente bajo qu norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta pero suficiente las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada 37 , y para ello es necesario realizar una adecuada actividad probatoria. 11. Participacin de los administrados El Captulo VII denominado Participacin de los Administrados, de la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante la LPAG), plantea como principal principio rector de los procedimientos administrativos el Principio de Participacin de los administrados. La inclusin de tal principio en la actividad administrativa persigue reforzar las posibilidades de control de la ciudadana sobre la administracin, con la finalidad de hacer comprender los intereses de la sociedad civil directamente, y legitimar la actividad del poder administrativo. De tal modo que, aunado a la estricta sujecin de la Ley y los lmites de la accin administrativa, la justicia imperante en el sistema administrativo resulte confiable para la colectividad. Por ello, el artculo 181 de la LPAG se dirige a la administracin y a los admi- nistrados, imponindoles el deber de adecuar sus actuaciones de modo que favorezcan, permitan, faciliten o viabilicen la participacin de los administrados en los procedimientos administrativos, y no la obstruyan, dificulten, dilaten o cancelen. Del mismo modo la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, en su artculo 17 establece que: Los gobiernos regionales y locales estn obligados a promover la participacin ciudadana en la formulacin, debate y concertacin de sus planes de desarrollo y presupuestos, y en la gestin pblica. Para este efecto debern garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la informacin pblica, con las excepciones que seala la ley, as como la conformacin y 37 EXP. N. 04200-2011-PA/TC ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 177 funcionamiento de espacios y mecanismos de consulta, concertacin, control, evaluacin y rendicin de cuentas. Sin perjuicio de los derechos polticos que asisten a todos los ciudadanos de conformidad con la Constitucin y la ley de la materia, la participacin de los ciudadanos se canaliza a travs de los espacios de consulta, coordinacin, concertacin y vigilancia existentes, y los que los gobiernos regionales y locales establezcan de acuerdo a ley. Ahora bien dicha participacin no tiene una sola forma de expresin en el mbito administrativo, sino que por el contrario, se puede concebir de diversas formas entre las cuales la LPAG ha querido incluir: la participacin de modo directo y la participacin en modo indirecto, modalidades a travs de las cuales la participacin va estar presente en la actuacin administrativa. 11.1. Clasificacin de la participacin administrativa La clasificacin esbozada por la LPAG tiene en cuenta la forma de vinculacin del administrado con las respectivas Administraciones Pblicas, de tal modo que divide la participacin en dos modalidades: modo directo y modo indirecto. 11.1.1 Participacin directa Por la participacin directa tenemos aquellos supuestos en que los administrados a ttulo individual o colectivo, actan sobre la tramitacin de un determinado procedimiento, a causa de un inters o en representacin de una persona que ostenta un legtimo inters. 11.1.2 Participacin Indirecta Ahora bien, por la participacin directa, encontramos aquellos supuestos en los cuales los administrados participan en rganos de la Administracin, en donde no actan con su inters directo, -como en el caso de particular y su relacin con un expediente especfico-, sino que participan como representantes de la colectividad y se integran en un rgano administrativo colegiado, ejemplos claros de estas modalidades de participacin las encontramos en la Audiencia Pblica y en el Periodo de informacin Pblica que pasaremos a desarrollar a continuacin: 11.2. La Audiencia Pblica (Artculo 182 de la LPAG) La Audiencia Pblica constituye una instancia en el proceso de toma de de- cisin administrativa en la cual la autoridad responsable de la misma habilita un espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse afectados ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 178 o tengan un inters particular o difuso expresen su opinin respecto de ella, mediante su participacin en la formacin de la decisin. La misma LPAG en su artculo 182 determina que las normas administrati- vas prevn la convocatoria a una audiencia pblica, como formalidad esencial para la participacin efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro pblico, valores culturales, histricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificacin; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios pblicos. Por tanto se entiende que en la audiencia pblica cualquier tercero, sin nece- sidad de acreditar legitimacin especial est habilitado para presentar informa- cin verificada, para requerir el anlisis de nuevas pruebas, as como expresar su opinin sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada. De este modo, el objetivo de esta instancia es que la autoridad responsable de tomar la decisin acceda a distintas opiniones sobre el tema en forma simul- tnea y en pie de igualdad a travs del contacto directo con los interesados. Como ejemplo podemos encontrar la importancia que esta institucin ostenta en el rubro ambiental en donde la Ley N 28611, Ley General del Ambientes detalla lo siguiente al respecto: Artculo 46.- De la participacin ciudadana Toda persona natural o jurdica, en forma individual o colectiva, puede presentar opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes, en los procesos de toma de decisiones de la gestin ambiental y en las polticas y acciones que incidan sobre ella, as como en su posterior ejecucin, seguimiento y control. El derecho a la participacin ciudadana se ejerce en forma responsable. Artculo 48.- De los mecanismos de participacin ciudadana 48.1 Las autoridades pblicas establecen mecanismos formales para facilitar la efectiva participacin ciudadana en la gestin ambiental y promueven su desarrollo y uso por las personas naturales o jurdicas relacionadas, interesadas o involucradas con un proceso particular de toma de deci- siones en materia ambiental o en su ejecucin, seguimiento y control; asimismo promueven, de acuerdo a sus posibilidades, la generacin de capacidades en las organizaciones dedicadas a la defensa y proteccin del ambiente y los recursos naturales, as como alentar su participacin en la gestin ambiental. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 179 48.2 La Autoridad Ambiental Nacional establece los lineamientos para el diseo de mecanismos de participacin ciudadana ambiental, que inclu- yen consultas y audiencias pblicas, encuestas de opinin, apertura de buzones de sugerencias, publicacin de proyectos normativos, grupos tcnicos y mesas de concertacin, entre otros. Artculo 49.- De las exigencias especficas Las entidades pblicas promueven mecanismos de participacin de las perso- nas naturales y jurdicas en la gestin ambiental estableciendo, en particular, mecanismos de participacin ciudadana en los siguientes procesos: a. Elaboracin y difusin de la informacin ambiental. b. Diseo y aplicacin de polticas, normas e instrumentos de la gestin am- biental, as como de los planes, programas y agendas ambientales. c. Evaluacin y ejecucin de proyectos de inversin pblica y privada, as como de proyectos de manejo de los recursos naturales. d. Seguimiento, control y monitoreo ambiental, incluyendo las denuncias por infracciones a la legislacin ambiental o por amenazas o violacin a los derechos ambientales. Artculo 50.- De los deberes del Estado en materia de participacin ciudadana Las entidades pblicas tienen las siguientes obligaciones en materia de parti- cipacin ciudadana: a. Promover el acceso oportuno a la informacin relacionada con las materias objeto de la participacin ciudadana. b. Capacitar, facilitar asesoramiento y promover la activa participacin de las entidades dedicadas a la defensa y proteccin del ambiente y la poblacin organizada, en la gestin ambiental. c. Establecer mecanismos de participacin ciudadana para cada proceso de involucramiento de las personas naturales y jurdicas en la gestin ambiental. d. Eliminar las exigencias y requisitos de forma que obstaculicen, limiten o impidan la eficaz participacin de las personas naturales o jurdicas en la gestin ambiental. e. Velar por que cualquier persona natural o jurdica, sin discriminacin de ninguna ndole, pueda acceder a los mecanismos de participacin ciuda- dana. f. Rendir cuenta acerca de los mecanismos, procesos y solicitudes de partici- pacin ciudadana, en las materias a su cargo. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 180 Artculo 51.- De los criterios a seguir en los procedimientos de participacin ciudadana Sin perjuicio de las normas nacionales, sectoriales, regionales o locales que se establezca, en todo proceso de participacin ciudadana se deben seguir los siguientes criterios: a. La autoridad competente pone a disposicin del pblico interesado, princi- palmente en los lugares de mayor afectacin por las decisiones a tomarse, la informacin y documentos pertinentes, con una anticipacin razonable, en formato sencillo y claro; y en medios adecuados. En el caso de las au- toridades de nivel nacional, la informacin es colocada a disposicin del pblico en la sede de las direcciones regionales y en la municipalidad pro- vincial ms prxima al lugar indicado en el literal precedente. Igualmente, la informacin debe ser accesible mediante Internet. b. La autoridad competente convoca pblicamente a los procesos de participa- cin ciudadana, a travs de medios que faciliten el conocimiento de dicha convocatoria, principalmente a la poblacin probablemente interesada. c. Cuando la decisin a adoptarse se sustente en la revisin o aprobacin de documentos o estudios de cualquier tipo y si su complejidad lo justifica, la autoridad competente debe facilitar, por cuenta del promotor de la decisin o proyecto, versiones simplificadas a los interesados. d. La autoridad competente debe promover la participacin de todos los sec- tores sociales probablemente interesados en las materias objeto del proceso de participacin ciudadana, as como la participacin de los servidores pblicos con funciones, atribuciones o responsabilidades relacionadas con dichas materias. e. Cuando en las zonas involucradas con las materias objeto de la consulta habiten poblaciones que practican mayoritariamente idiomas distintos al castellano, la autoridad competente garantiza que se provean los medios que faciliten su comprensin y participacin. f. Las audiencias pblicas se realizan, al menos, en la zona donde se desarro- llar el proyecto de inversin, el plan, programa o en donde se ejecutarn las medidas materia de la participacin ciudadana, procurando que el lugar elegido sea aquel que permita la mayor participacin de los potenciales afectados. g. Los procesos de participacin ciudadana son debidamente documentados y registrados, siendo de conocimiento pblico toda informacin generada o entregada como parte de dichos procesos, salvo las excepciones establecidas en la legislacin vigente. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 181 h. Cuando las observaciones o recomendaciones que sean formuladas como consecuencia de los mecanismos de participacin ciudadana no sean to- mados en cuenta, se debe informar y fundamentar la razn de ello, por escrito, a quienes las hayan formulado. 11.2.1 Clasificacin de las Audiencias Pblicas La Audiencia Pblica puede tener diversas modalidades que pueden ser clasificadas en: a) Segn el rgimen procedimental.- Segn si se encuentran previstas legis- lativamente y reglamentadas en su procedimiento para ser operativas, las audiencias pblicas pueden ser con marco regulatorio y sin marco regulatorio. b) Segn el nivel de gobierno en que se insertan.- Las audiencias pblicas pueden ser convocadas por las autoridades administrativas, legislativas o por entidades u organismos facultados para ello, o auto convocados por la ciudadana en los distintos niveles de gobierno, y as encontramos audiencias pblicas en el mbito nacional, provincial o municipal. c) Segn el tipo de convocatoria.- Segn sea la convocatoria de que se trate, las audiencias pblicas pueden ser obligatorias, facultativas o convocadas por la ciudadana. Son obligatorias todas aquellas que se encuentran previstas como tales en las normativas; a contrario sensu, son facultativas aquellas que no estn previstas expresamente en los cuerpos legales, pero que pueden ser convocadas por las autoridades o solicitadas por los ciudadanos. Por ltimo, las convocadas por la ciudadana son las que deben convocarse cuando as lo solicite un determinado porcentaje de ciudadanos. d) Segn el control y la evaluacin externa.- Para asegurar una mayor trans- parencia en el procedimiento, las audiencias pblicas pueden ser objeto de monitoreo externo, de aqu, podemos distinguir audiencias pblicas con mo- nitoreo o sin monitoreo. Las audiencias pblicas con monitoreo son aquellas audiencias pblicas respecto de las cuales se realiza un control y evaluacin externo por parte de un organismo tercero imparcial, las que no cuentan con monitoreo son aquellas en las que no participa una organizacin ajena al proceso para que garantice la transparencia del procedimiento38. 11.2.2 Beneficios de las Audiencias pblicas La institucin de la Audiencia pblica tiene varios beneficios entre los cuales encontramos los siguientes: 38 Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta jurdica, Lima, 2007, p.514. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 182 Lograr que el responsable de tomar la decisin cuente con la mayor cantidad de informacin posible. Involucran a los destinatarios de la decisin en el proceso de informar sobre las alternativas, opiniones, intereses y puntos de vista relacionados con el tema. Generar un canal de compromiso responsable entre la autoridad y los inte- resados, donde ltimos participan en pie de igualdad. Mantiene la transparencia y publicidad de los temas que se debaten. Comprometen a los destinatarios de la decisin a travs de la participacin. Se obtiene una decisin de mayor legitimidad para los destinatarios intere- sados. De lo expuesto se colige que, si bien las opiniones que se vierten durante las audiencias pblicas no son vinculantes y se las considera simples efectos con- sultivos, el producto de la audiencia pblica, es decir el acto administrativo o normativo que emana, si es vinculante. Al tratarse de un acto administrativo o normativo o emanado de autoridad competente, el mismo es posible de todos los controles previstos constitucionalmente y legalmente. 11.2.3 Convocatoria a Audiencia Pblica (Artculo 183 de la LPAG) El artculo 183 de la LPAG establece que la convocatoria a audiencia pblica debe publicarse en el Diario Oficial o en uno de los medios de comunicacin de mayor difusin local, segn la naturaleza del asunto, con una anticipacin no menor de tres (3) das a su realizacin, debiendo indicar: la autoridad convo- cante, su objeto, el da, lugar y hora de realizacin, los plazos para inscripcin de participantes, el domicilio y telfono de la entidad convocante, dnde se puede realizar la inscripcin, se puede acceder a mayor informacin del asunto, o presentar alegatos, impugnaciones y opiniones. Unos casos particulares de audiencia pblica son las que se celebran, de forma obligatoria, antes de la aprobacin inicial de los presupuestos municipales y de las ordenanzas fiscales. En estas sesiones, se presenta el presupuesto y las ordenanzas a la ciudadana de la forma ms comprensible posible y, tras ellas, se abre un plazo para que las asociaciones y los/as ciudadanos/as planteen alegaciones o sugerencias en las Oficinas de Atencin Ciudadana (OAC) Esta etapa de convocatoria denominada etapa de pre audiencia o preparatoria, constituye la fase inicial del trmite, en la cual el instructor estar a cargo de ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 183 realizar las acciones preparatorias para la correcta realizacin de la audiencia, resolver sobre la ubicacin y fecha de dicha actividad, ordenar la prueba pe- dida por los intervinientes, o aquella considerada necesaria para informarse debidamente del asunto. Esta etapa previa debe estar constituida por las siguientes acciones la Entidad debe realizar: Efectuar un seguimiento de las instancias que llevan a la participacin de los interesados en la etapa previa a la audiencia. Registro de participantes con constancia de inscripcin39. Evaluacin de cumplimiento de los plazos de o publicidad de la convocatoria. Controlar el cumplimiento de las reglas generales de la audiencia pblica. Controlar la publicidad del orden del da. Controlar las condiciones generales del lugar de celebracin de la audiencia pblica. Evaluar la factibilidad de tener libre acceso al expediente durante todo el proceso hasta la finalizacin de las audiencias pblicas. 11.2.4 Principios presentes en las Audiencias Pblicas Para el caso por ejemplo -de un Audiencia Pblica de Rendicin de cuentas- que tiene como objetivo que la Municipalidad informe a la ciudadana sobre los logros y avances alcanzados en el ao fiscal inmediato anterior, mediante el cual las autoridades fortalecen el vnculo de representacin que se genera en toda eleccin democrtica y constituye una modalidad por la cual, los ciudadanos ejercen su derecho de participar en el control de la Gestin Pblica y fortalecer la democracia participativa, se deben respetar los siguientes principios: Respeto y responsabilidad Dilogo y tolerancia Transparencia Difusin y publicidad Acceso a la informacin pblica Igualdad de oportunidades Autonoma e independencia 39 La exigencia de la inscripcin ha sido establecido con la finalidad de tener un mnimo de orden e identificacin de los participantes. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 184 Corresponsabilidad de la Sociedad Civil y Gobierno Local Participacin de la juventud 11.2.5 Desarrollo y efectos de la Audiencia Pblica (Artculo 184 de la LPAG) Al respecto el Artculo 184 y 182 del Reglamento establecen determinadas pau- tas acerca del desarrollo y los efectos de la audiencia pblica que numeramos a continuacin y desarrollaremos posteriormente. La comparecencia a la audiencia no otorga, por s misma, la condicin de participante en el procedimiento (artculo 184). La no asistencia a la audiencia no impide a los legitimados en el procedi- miento como interesados, a presentar alegatos, o recursos contra la resolucin (artculo 184). Las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia pblica, son registradas sin generar debate, y poseen carcter consultivo y no vinculante para la entidad (artculo 184). La autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su decisin, de qu manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadana y, en su caso, las razones para su desestimacin (artculo 184). La omisin de realizacin de la audiencia pblica acarrea la nulidad del acto administrativo final que se dicte (artculo 182). De lo cual se desprende que: En la audiencia pblica cualquier tercero, sin necesidad de acreditar legitimacin especial est habilitado para presentar informacin verificada, para requerir el anlisis de nuevas pruebas, as como expresar su opinin sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada. De ah que la funcin de los intervinientes sea meramente una funcin de colaboracin para con la Administracin 40 , que del mismo modo permite al ciudadano ejercer su derecho fundamental a la participacin ciudadana en asuntos pblicos. Haciendo la salvedad que la inscripcin previa que en 40 Salvo los participantes que cumplen las condiciones sealadas en el artculo 51, quienes como seala la norma podrn, presentar recursos, reclamaciones, quejas, etc. Artculo 51.- Contenido del concepto administrado Se consideran administrados respecto de algn procedimiento administrativo concreto: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos. 2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legtimos que pueden resultar afectados por la decisin a adoptarse. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 185 ocasiones se exige a los participantes, no puede derivar en una calificacin o seleccin de participantes. Puesto que incluso, aquellos que no asistan pueden participar a travs de la presentacin de documentos entre otras modalidades a distancia. Al respecto del desarrollo de la audiencia pblica, sta debe ser llevada a cabo respetando en particular los principios de publicidad, informalismo, partici- pacin, impulsin de oficio, bsqueda de verdad material; y cumpliendo el carcter de oralidad. Es importante destacar que la audiencia diseada por esta norma no es una audiencia contradictoria o de debate, sino de participacin en la presentacin de informacin y los pareceres de los ciudadanos. Luego, de realizada la Audiencia, junto a toda la informacin recabada, la resolucin definitiva que adopte la Entidad, en esta etapa del procedimiento, deber considerar expresamente en su motivacin todos los hechos relevantes del procedimiento; pero en particular, deber en la motivacin del acto, hacer mrito de todas las opiniones vertidas y conducentes al objeto del acto, aco- gindolas o desestimndolas con argumentos suficientes. Adoptar una decisin omitiendo razonar sobre las opiniones recibidas, sig- nificara actuar con autoritarismo pero tambin estaramos frente a un acto igualmente nulo no convalidadle. Finalmente la resolucin debe ser comunicada de acuerdo con su alcance in- dividual, pero adems ha de ser notificado a los intervinientes en la audiencia. 11.3. Periodo de informacin pblica (Artculo 185 de la LPAG) Al respecto el artculo 185 de la LPAG establece que cuando sea materia de decisin de la autoridad, cualquier aspecto de inters general distinto a los pre- vistos en el artculo anterior donde se aprecie objetivamente que la participacin de terceros no determinados pueda coadyuvar a la comprobacin de cualquier estado, informacin o de alguna exigencia legal no evidenciada en el expediente por la autoridad, el instructor [abrir] un perodo no menor de tres ni mayor de cinco das hbiles para recibir -por los medios ms amplios posibles- sus manifestaciones sobre el asunto, antes de resolver el procedimiento. De este modo esta modalidad de participacin administrativa constituye un trmite dentro de un determinado procedimiento administrativo en el que se considera necesario abrir una etapa a fin de cualquier administrado puede formular alegaciones, ayude a comprobar algn estado, brinde alguna infor- ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 186 macin til o ayude a comprobar alguna exigencia legal no evidenciada en el expediente. Segn el numeral 2 del artculo en mencin, el perodo de informacin pblica corresponde ser convocado particularmente antes de aprobar normas adminis- trativas que afecten derechos e intereses ciudadanos, o para resolver acerca del otorgamiento de licencias o autorizaciones para ejercer actividades de inters general, y para designar funcionarios en cargos principales de las entidades, o incluso tratndose de cualquier cargo cuando se exija como condicin expresa poseer conducta intachable o cualquier circunstancia anloga. De tal modo que el rgano decisor puede tener una mejor ilustracin del ob- jeto del trmite sobre alguna o todas las cuestiones que son objeto esencial del procedimiento para encontrarse en mejores posibilidades de reconocer el inters general que sustentara su decisin. 11.3.1. Aplicacin prctica del periodo de informacin pblica: En conclusin la norma ha establecido que se debe aperturar el periodo de informacin pblica, bajo sancin de nulidad, en los siguientes procedimientos: Aprobacin de normas administrativas que afecten los derechos o intereses ciudadanos. Otorgamiento de licencia o autorizaciones para ejercer actividades de inters general. Designacin de funcionarios principales en las entidades en las que se exija como condicin expresa poseer conducta intachable o cualquier circunstancia anloga. El trmite es llevado a cabo porel rgano administrativo al que corresponda la resolucin del expediente y podr comparecer cualquier ciudadano sin ningn requisito especial de legitimacin. La falta de comparecencia no genera ningn efecto contrario al procedimiento, a condicin que la convocatoria y difusin haya sido regularmente realizada, incluso puede presentarse alegaciones por personas no comparecientes que, por corresponder con la naturaleza del pro- cedimiento, debern ser tomados en cuenta. El objeto de la informacin debe ser todo en funcin del expediente, el mismo que podr ser examinado tomando en consideracin las siguientes premisas: El lugar.- En los ambientes de la dependencia con facultad de resolver, situa- cin que debera ser anunciado en la convocatoria pblica. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 187 El tiempo.- La norma ha previsto el breve lapso entre tres y cinco das hbiles, dentro del cual los interesados podrn revisar el expediente y producir las alegaciones que consideren necesarias. La forma.- La autoridad debe brindar las condiciones mnimas para permitir a los interesados verificar el expediente, incluso proporcionando copias si- multneamente si la afluencia de personas fuera importante. No se requiere levantar acta o registrar asistentes, lo importante es documentar el cumpli- miento de la apertura al pblico del expediente. 11.4. Reglamentacin de la Audiencia Pblica Algunas municipalidades optan por desarrollar su propio reglamento de Au- diencia Pblica, por ejemplo la Municipalidad Provincial Mariscal Nieto de Moquegua posee su propio REGLAMENTO DE AUDIENCIA PUBLICA DE RENDICION DE CUENTAS DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE MA- RISCAL NIETO DE MOQUEGUA, en donde incluso podemos citar algunas secciones que norman las reglas del procedimiento de Audiencia Pblica como vemos a continuacin: Artculo 13.- De las reglas del procedimiento 1. Para la instalacin y apertura el Seor Alcalde asume la Presidencia y apertura la Audiencia Pblica de Rendicin de Cuentas correspondiente al ao anterior, previa constatacin de las condiciones favorables para su desarrollo, designando a un Secretario que lo asista quien explicar el mo- tivo, temas preliminares y el asunto de la convocatoria, debiendo adems dar lectura de la Ordenanza Municipal que aprueba el Reglamento de la Audiencia Pblica de Rendicin de Cuentas. El Secretario estar a cargo del control de tiempo de intervencin de los participantes, cautelando el orden durante el desarrollo de la Audiencia Pblica. 2. Instalada y aperturada la Audiencia Pblica de Rendicin de Cuentas de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, el Secretario invitar al Seor Alcalde para que proceda a exponer el Informe de Gestin del Gobierno Local. El Primer Regidor quien presentar un Informe sobre las funciones fiscalizadoras ejecutadas y las asignadas para el Proceso del Presupuesto Participativo. Un Representante de la Sociedad Civil del Concejo de Coordi- nacin Local (CCL), quien presentar un informe sobre el rol desempeado en el Proceso de Presupuesto Participativo; y, el Gerente Municipal quien expondr el Resumen Ejecutivo de Rendicin de Cuentas de la Municipa- lidad Provincial de Mariscal Nieto Moquegua. 3. La realizacin de la Audiencia Pblica se llevar a cabo previa lectura de las Reglas de Procedimiento, que regirn el funcionamiento de la misma. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 188 4. Como cuestin previa, se har las precisiones siguientes: 4.1. Inicio a la ronda de preguntas a travs de un equipo de facilitacin, debiendo efectuarse a travs de cdulas que para este acto debern contener preguntas y/o observaciones de manera clara y precisa, no pudiendo realizar preguntas relacionadas a temas ajenos a la con- vocatoria, las que sern absueltas por el Seor Alcalde, autoridad o funcionario competente. Se le ceder el uso de la palabra a las personas debidamente acreditadas conforme al Art. 10 del presente reglamento, quienes realizarn, de estimarlo necesario, las preguntas o sugerencias sobre el tema para el que se convoc a la mencionada Audiencia. 4.2. Durante el desarrollo de la Audiencia Pblica, no podr realizarse votaciones, fijndose adems el tiempo de las intervenciones orales de los participantes. De esta forma, queda expresamente establecido que los vecinos inscritos y participantes podrn hacer uso de la palabra por un lapso no mayor a 02 minutos, no pudiendo excederse de ese tiempo, adems, slo tendrn derecho a una intervencin pudiendo participar mediante la formulacin de hasta dos (02) preguntas por escrito u oralmente y con derecho a rplica de 01 minuto por cada una. 5. Las preguntas sern absueltas, al final del rol de preguntas o una por una, por el Seor Alcalde o cualquiera de los funcionarios que este designe, si as lo considera pertinente. Las preguntas no relacionadas con el tema de la Convocatoria no sern absueltas y sern declaradas impertinentes. 6. Al final del evento se levantar un Acta de la Audiencia Pblica, la misma ser suscrita por el Seor Alcalde, los Regidores, el Gerente Municipal y dems vecinos presentes que deseen suscribirla; debiendo la referida acta guardarse en un archivo especial a cargo de la Secretara General de la Municipalidad. 7. Queda expresamente reglamentado que el Secretario a cargo de la conduc- cin de la Audiencia Pblica tendr la potestad de controlar en estricto el tiempo de las intervenciones de acuerdo a lo normado, siendo controladas con el uso de tarjetas, de color amarillo al minuto de la intervencin y de color rojo cumplidos los dos minutos. 8. Se establecen las siguientes amonestaciones: Amonestacin Verbal.- En el caso de advertirse exceso en los trminos de intervencin establecidos y/o uso indebido de expresiones agra- viantes, palabras soeces u otras similares. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 189 Retiro.- En caso de advertirse coaccin, dolo y/o tentativa de uso de violencia fsica durante el desarrollo de la Audiencia Pblica se invitar al retiro a (los) participante (s) y de ser necesario se har uso del orden pblico a travs de las instancias correspondientes. En caso fortuito o de extrema necesidad, el Seor Alcalde en su condicin de Presidente podr dar por concluida la Audiencia Pblica, estimndola por ejecutada, levantndose el acta correspondiente. Fuente:http://www.munimoquegua.gob.pe/web/sites/default/files/archivos/REGLAMENTODEAUDIENCIAPUBICA. pdf 12. Fin del procedimiento (artculo 186 de la LPAG) La finalidad de los procedimientos administrativos es la de satisfacer las nece- sidades e intereses de los administrados, quienes buscan a travs del procedi- miento que se les conceda o reconozca un derecho, como el otorgamiento de una licencia, la entrega de informacin solicitada, la resolucin de un recurso, entre otros. De esta manera, el procedimiento administrativo debera concluir con la resolucin o el acto del funcionario competente que resuelve la solicitud o recurso del administrado, concediendo o denegando el derecho invocado. Sin embargo, esto no siempre es as, pues existen otras situaciones que ponen fin al procedimiento administrativo sin que se emita un pronunciamiento sobre la solicitud o recurso del administrado. Para ello la Ley N 27444, la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante la Ley), regula las siguientes formas de conclusin: La resolucin que se pronuncia sobre el fondo de la solicitud o recurso; El silencio administrativo positivo, El silencio administrativo negativo; El desistimiento; la declaracin de abandono; Los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliacin o transaccin extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento, La prestacin efectiva de lo solicitado a conformidad del administrado en caso de peticin graciable, La prestacin efectiva y, Las causales sobrevenidas al procedimiento iniciado ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 190 A continuacin, analizaremos cada una de estas formas de conclusin y veremos cules son las condiciones para que operen y cules son sus efectos: 12.1. Modos especiales de conclusin del procedimiento administrativo Estos son a su vez de dos tipos: Expresos.- Cuando se produce un acto expreso que no contiene decisin sobre el fondo de la cuestin planteada, tal como acontece con el abandono, el desistimiento y la imposibilidad material o jurdica de continuar con el pro- cedimiento. En ninguno de estos casos son las circunstancias que determinan la conclusin del procedimiento, sino el acto administrativo debidamente motivado que las estimen suficientes para determinar la terminacin del procedimiento, siempre que no afecte el inters pblico. Tcitos.- Cuando se produce una situacin de hecho o de las partes que el derecho reconoce con la eficacia suficiente para concluir el procedimiento, como por ejemplo, los acuerdos convencionales, el silencio administrativo, la prestacin efectiva. 12.2. La resolucin Podramos decir que sta es la forma natural por la que deberan concluir los procedimientos administrativos, pues es la expectativa tanto de los administrados y las autoridades que los inician e instruyen. Si no tuvieran esa expectativa, carecera de sentido el procedimiento administrativo, por cuanto en l se con- creta la funcin administrativa. A su vez, la resolucin constituye por excelencia el acto administrativo tpico, en su manifestacin de acto definitivo, para distinguirlo de los actos de inicia- cin, instruccin, ordenamiento, notificacin y de ejecucin, que tambin se producen a lo largo del procedimiento administrativo de evaluacin previa. La resolucin sobre el fondo implica que el funcionario competente ha evaluado la solicitud o el recurso del administrado y ha emitido un pronunciamiento a favor o en contra del administrado. Al respecto, el artculo 187 de la Ley seala que la resolucin que pone fin al procedimiento debe contener los requisitos de validez del acto administrati- vo 41 . Asimismo, si se trata de un procedimiento a solicitud del administrado, 41 Artculo 3 de la Ley N 27444.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 191 la resolucin se debe pronunciar sobre todos los puntos solicitados, sin que en ningn caso pueda agravar su situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la administracin de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. 12.2.1. La congruencia en el procedimiento administrativo En el campo procesal administrativo, la aplicacin de esta figura, presenta sus matices propios, ya que el funcionario pblico no agota su cometido y obliga- ciones con el anlisis y pronunciamiento sobre lo expuesto por el administrado (en la solicitud, pruebas, alegatos, etc.), sino que le corresponde al funcionario, como proyeccin de su deber de oficialidad y de satisfaccin de los intereses pblicos, resolver sobre cuanto aspectos obren sobre el expediente, cualquiera sea su origen. Por ello, la congruencia en el procedimiento administrativo adquiere singula- ridad hasta configurar la necesidad que la resolucin decida imperativamente cuantas cuestiones hayan sido planteadas en el expediente, aportadas o no por los interesados. En tal sentido, el contenido mismo del expediente y no los extremos plantea- dos por los interesados es el lmite natural al requisito de la congruencia de las resoluciones administrativas. Por ello, la Administracin debe pronunciarse no solo sobre lo planteado en la peticin inicial sino tambin sobre otros aspectos que pudieran haber surgido durante la tramitacin del expediente, provenga del escrito inicial, de modificaciones cuantitativas o cualitativas posteriores al petitorio, o de la informacin oficial a que se tuviera acceso y conste en el expediente. En tal sentido, la congruencia en las resoluciones administrativas importa: Que la resolucin decida todos los planteamientos de los administrados.- La autoridad debe tener en cuenta todas las alegaciones de los adminis- trados, sea que se les acoja o sea que se les desestime, segn corresponda conforme a la legalidad. determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin. 3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 192 Que la resolucin decida otras cuestiones derivadas del procedimiento.- La resolucin debe atender a todos los temas que surjan del expediente administrativo y que el administrado haya tenido oportunidad de apre- ciarlos. Ello responde al deber de legalidad objetiva con que debe actuar la administracin en todos sus actos. Que en ningn caso se agrave la situacin inicial del interesado.- (refor- matio in peius). Si de la instruccin de un procedimiento, la autoridad llega a la conviccin que la peticin es injustificada y que ms bien debe dictar un acto de gravamen que agrave la situacin del administrado, no puede hacerlo del mismo procedimiento, sino, concluirlo desestimado el pedido y disponer el inicio de un procedimiento de oficio. 13. El Silencio administrativo El silencio administrativo funciona como una presuncin en sentido positivo o negativo de la solicitud presentada por el administrado, atribuyendo un significado a la ausencia de pronunciamiento expreso por parte de la entidad encargada del procedimiento. As, la finalidad del silencio administrativo es la de proteger al administrado de la demora o la inaccin de los funcionarios pblicos. 13.1. Silencio administrativo positivo Cuando opera el caso del silencio administrativo positivo, los procedimientos administrativos quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, al que se adi- cionar el plazo mximo sealado en el numeral 24.1 del artculo 24 de Ley, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. De esta manera, el silencio administrativo positivo pone fin al procedimiento concediendo al administrado su solicitud o recurso, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202 de la presente Ley. 13.2. Silencio administrativo negativo En su sentido negativo, el silencio administrativo tambin pone fin al procedi- miento cuando le atribuye a la inaccin del funcionario encargado el sentido desfavorable a la solicitud o recurso del administrado. Por ello el silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al admi- nistrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes, de tal modo que el administrado tenga la opcin de considerar denegado su pedido e iniciar las acciones necesarias para cuestionar dicha denegatoria. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 193 No obstante detalla el artculo 188 de la Ley, aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. 14. El desistimiento del procedimiento o de la pretensin El desistimiento constituye la declaracin de voluntad expresa y formal en virtud del cual el administrado en funcin de sus propios intereses pretende, en todo o en parte, retirar los efectos jurdicos de cualquiera de sus actos pro- cesales anteriores o del procedimiento en curso instado por l, con el alcance exclusivamente dentro del procedimiento en curso. La figura puede tener un alcance total (cuando se desiste de la pretensin o procedimiento mismo) o referirse solo a un acto procesal en particular (cuando se ejerce para desistirse un recurso u ofrecimiento de prueba). En el primer caso, su efecto es finalizar el procedimiento iniciado por el administrado sin iniciar en el derecho sustantivo que sustenta la pretensin, por lo que no impide su planteamiento en otro procedimiento. Diferente es el efecto del desistimiento parcial, donde su alcance depende del tipo de acto procesal desistido. Por ejemplo, si se trata de un recurso, conducir tambin a concluir el procedimiento para quien lo efecta, mientras que si se desiste de la presentacin de una prueba, conduce solo a la supresin de ese acto sin incidir en la secuencia del procedimiento general. En cuanto a la forma de desistimiento, para su aceptacin debe ser realizado por escrito con firma certificada. Por su propia naturaleza, cuando confluyan pluralidad de administrados (procedimientos multilaterales: contenciosos o concurrenciales). Resulta trascendental para su procedencia que el inters particular manifestado por el administrado no sea incompatible con algn inters pblico que haga necesaria la prosecucin del procedimiento hasta la determinacin final de la verdad material; por cuanto si este ltimo estuviere presente, siempre subsistir el deber del funcionario de resolver la causa, no siendo amparable el pedido de desistimiento. Por ello, para que produzca sus efectos propios, requiere que el rgano instructor dicte resolucin en este sentido, la cual proceder previa audiencia a los otros interesados de haberlos. Aun cuando la norma no precisa la posibilidad de retractacin, resulta obvio que una vez formulado in desistimiento y en tanto no sea acogido por la Ad- ministracin, puede la parte retractarse y dejar sin efecto su pedido. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 194 Por tanto podemos entender que el desistimiento opera nicamente en los procedimientos iniciados a solicitud de parte, en los que el titular de la pre- tensin es el administrado. En estos casos, el administrado puede desistirse de su solicitud o recurso cuando lo considere pertinente. Para ello, como hemos mencionado antes, existen dos formas de desistimiento: 14.1. El desistimiento del procedimiento El cual se produce cuando el administrado desiste de continuar con el proce- dimiento iniciado, pero conservando el derecho a iniciar otro procedimiento con la misma pretensin. Siendo posible desistirse de actos especficos antes de que stos hayan producido efectos. Cuando se formule el desistimiento de un recurso administrativo, que se de- ber realizar antes de que se notifique la resolucin final en la instancia, esto determinar que la resolucin impugnada quede firme, salvo que otros admi- nistrados se hayan adherido al recurso, en cuyo caso slo tendr efecto para quien lo formul. 14.1.2. El desistimiento de un recurso impugnativo El desistimiento de un recurso impugnativo ya interpuesto por el administrado es un caso singular de desistimiento de acto procesal que como todos los de su especie afecta nica y exclusivamente a la persona que lo presenta y tiene como exclusivo propsito que la decisin de la autoridad adquiera firmeza. Es importante advertir que existe un momento preclusivo para poder desistirse del recurso, esto es, antes que la autoridad le haya notificado la decisin admisoria o negatoria sobre el recurso presentado. Aunque esa decisin haya sido emitida pero no notificada al recurrente, es claro que el desistimiento prospera. Solo puede afectar al administrado que lo interpuso y no a terceros, como son los otros administrados que hayan interpuesto sus propios recursos o se hayan adherido al mismo dentro de un procedimiento trilateral. En ese sentido, el desistimiento del recurso presentado tiene por efecto concluir el procedimiento administrativo respectivo pero no propiamente por efecto procesal del desis- timiento, sino porque es el efecto natural de la resolucin administrativa que ahora adquiere firmeza. 14.2. El desistimiento de la pretensin (Artculo 189 de la LPAG) En este caso, el administrado desiste de su pedido o solicitud, de tal manera que este desistimiento no slo genera que el procedimiento concluya, sino tambin, que el administrado quede impedido de iniciar otro procedimiento por la misma pretensin. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 195 Como regla general, el desistimiento slo afectar a quien lo hubiera formulado, de tal manera que si se tratara de un procedimiento en el que existe pluralidad de administrados, el desistimiento formulado por uno de ellos slo afectar los intereses de ste, continuando el procedimiento con respecto a los dems. Para formular el desistimiento no se exige mayor formalidad que la de hacerlo por cualquier medio que permita su constancia y sealando su contenido y alcance, sealando si se trata de un desistimiento de la pretensin o del pro- cedimiento. Si no se indicara expresamente, se considerar que se trata de un desistimiento del procedimiento. El desistimiento puede formularse en cualquier momento antes de que se no- tifique la resolucin que pone fin a la instancia. Asimismo, el funcionario encargado podr continuar con el procedimiento si considera que podran afectarse derechos de terceros o de inters general. 14.3. El abandono (Artculo 191 de la LPAG) Es la forma de terminacin del procedimiento administrativo que tiene lugar mediante una declaracin de la Administracin cuando, paralizado por causas imputables al interesado, este no remueve el obstculo dentro del plazo que la ley seala. El abandono del procedimiento es el medio para evitar su pen- dencia indefinida por la inercia del particular, quien debera mostrar inters en obtener su continuacin. La naturaleza jurdica del abandono es la de un hecho, un mero transcurso de tiempo sin la realizacin de actos procesales dentro de un procedimiento inactivo; a diferencia de la renuncia o desistimiento que son verdaderos actos jurdicos o concretas manifestaciones de voluntad del interesado. A diferencia del desistimiento, el abandono del procedimiento no conlleva una actuacin del administrado, sino todo lo contrario, el abandono del procedi- miento se produce por una inaccin del administrado. En efecto, el abandono se produce cuando al interior del procedimiento el administrado no cumple con realizar un acto de impulso al que se encuentra obligado. Por ejemplo, en un procedimiento de registro de marca, el administrado est obligado a efectuar la publicacin de la solicitud dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la que se ordena la publicacin. Si el administrado incumple con efectuar la publicacin dentro de dicho plazo, el procedimiento se declarar en abandono. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 196 El efecto de la declaracin de abandono es que el procedimiento concluye sin pronunciamiento sobre el fondo, por lo que el administrado deber iniciar nuevamente el procedimiento. De manera general para cualquier procedimiento administrativo, el artculo 191 de la Ley seala que cuando el administrado incumpla algn trmite que le hubiera sido requerido que produzca su paralizacin por treinta das, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarar el abandono del procedimiento. 14.3.1. Presupuestos para la operatividad del abandono Paralizacin del procedimiento imputable al interesado.- En ningn caso podr considerarse que opera el abandono si el administrado ha dejado de gestionar el expediente en virtud de haber operado el silencio administrativo o la causa se encuentra lista para la decisin final. Requerimiento previo al particular.- No basta solo el decurso del tiempo para activar el abandono, ya que adicionalmente resulta necesario el reque- rimiento o la intimacin al interesado notificando l necesidad que, dentro de un plazo, realice alguna actuacin procesal concreta para la prosecucin del procedimiento. Silencio del interesado.- Luego de recibido la intimacin, el interesado debe mantener una conducta omisiva durante el plazo otorgado. La persistencia en esta conducta, descarta que la paralizacin se debe a razones involuntarias y refuerza la seguridad para la Administracin que su decisin por el abandono es la ms acertada. Decisin de la autoridad.- La doctrina y legislacin comparada conceptan que el abandono del procedimiento necesariamente debe ser declarado por la autoridad y notificado al particular, atendiendo que afecta sus intereses. Cuando opera el abandono, el interesado no queda impedido de ejercer su pretensin en un nuevo procedimiento ya que podr hacer valer las pruebas producidas, ni tampoco le ocasionan la prdida de sus derechos sustantivos, dado que tal figura procesal afecta nicamente la continuidad del procedimiento. 14.4. Los acuerdos convencionales El empleo de tcnicas de negociacin con agentes privados es una situacin cotidiana de las administraciones pblicas contemporneas. Esta causal deri- va de la creciente opcin legislativa por formalizar dentro del procedimiento administrativo, el sometimiento voluntario de las partes, -el Estado incluido-, ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 197 a una posibilidad de avenimiento concordado, antes de llegar a la resolucin administrativa tradicional. Basta revisar las regulaciones dadas a algunos de los procedimientos seguidos por los ciudadanos ante instancias administrativas de regulacin, tales como Conasev, Indecopi, Ositran, Sunass, Osiptel, Osinerg, OSCE, entre otros orga- nismos pblicos de renovado perfil dentro de la administracin pblica, o la posibilidad contemplada en las normas de contratacin con el Estado, por los cuales las entidades pblicas someten a conciliacin sus desavenencias con el sector privado en materia de ejecucin contractual. De tal modo que las respuestas que ofrece el derecho administrativo en este rubro buscan fortalecer tres lneas de accin: - Bsqueda intensa de formas ms efectivas de implementar polticas pblicas. - Atender nuevos desafos para la accin estatal. - Generar capacidades y destrezas para administrar problemas de inters p- blico. De tal modo que modalidades como el Arbitraje y la Conciliacin para resolver controversias de intereses de particulares ante la Administracin o aquellas controversias suscitadas con motivos de decisiones administrativas, toman una marcada importancia a la hora de ponerle fin a los procedimientos. En el mbito nacional esta tendencia moderna surgi primero en normas positivas de manera aislada y localizada en determinados campos de la activi- dad gubernativa (entre las ms antiguas: conflictos en aspectos agrcolas o de transito), para luego extenderse a muchos otros aspectos de la Administracin Publica, propio del nuevo rol regulador y subsidiario del Estado. Asimismo, esta tendencia fue registrada por BUSTAMANTE BELAUNDE, quien en su trabajo sobre la justica en el Per, planteaba la necesidad de Ad- ministrativilizar o desjudicializar algunos temas de conocimiento tradicional del Poder Judicial, mediante su transferencia a la Administracin. Pero no a una administracin tradicional con funcionarios que resolvieran a su leal saber y entender de los temas, sino fundamentalmente mediante el empleo de mo- dalidades consensuales de resolucin de conflictos. As propona en su breve pero importante estudio: Debe procederse a la des judicializacin inmediata de los procedimientos no contenciosos, ya sea asignndoles a las municipalidades competencia para resolverlos (instalando en ellas nuevos tribunales administrativos) o creando nuevas instituciones que generen menos costos y sirvan de filtro a la justicia formal. Los tribunales administrativos, como va de des judicializacin, deben estar tambin dotados de la capacidad para convocar con fluidez a que las partes ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 198 concilien y a delegar ciertas funciones jurisdiccionales a favor de instituciones privadas, como Cmaras de Comercio y gremios profesionales o empresariales. En todos estos casos sin embargo, la posibilidad de generacin de un proceso judicial debe dejarse abierta en la medida en que se susciten controversias o litigios de derecho (Justicia Alternativa, Instituto de Economa de Libre Mer- cado.1993, p.116.) En suma, constituye una expresin tpica de la modernizacin del Derecho Administrativo, admitir la negociacin de asunto de inters pblico, dotarle de una regulacin ex profeso para esta materia, e incluso, habilitar jurdicamente al Estado, para que proceda as frente a los particulares, y produzca actos ad- ministrativos negociados. 14.4.1. La conciliacin En los procedimientos trilaterales, en los que existen intereses contrapuestos de dos o ms administrados, es posible que el procedimiento culmine como consecuencia del acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes. Por ejemplo, en un procedimiento de denuncia por proteccin al consumidor, es posible que el denunciante y el denunciado lleguen a un acuerdo en el que resuelvan el conflicto. En virtud de este acuerdo, ya no sera necesaria la emisin de una resolucin por parte del funcionario encargado. 14.4.2. La transaccin extrajudicial Deberamos referirnos en realidad a la transaccin fuera del procedimiento y no extrajudicial. En todo caso, se trata del acuerdo transaccional al que pueden llegar las partes en un procedimiento administrativo trilateral. Pero, a diferencia de la conciliacin, la transaccin se da fuera del procedimiento administrativo. Aunque los efectos son los mismos, el procedimiento culmina sin la necesidad de un pronunciamiento por parte del funcionario encargado. 14.5. Prestacin efectiva de lo solicitado a conformidad del adminis- trado en caso de peticin graciable En este punto es necesario explicar a qu se refiere la Ley con los casos de peticin graciable. El derecho a formular peticiones graciables est regulado por el artculo 112 de la Ley y contempla la posibilidad de que el administrado solicite al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o prestacin de un servicio cuando no ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 199 cuenta con otro ttulo legal especfico que permita exigirlo como una peticin en inters particular. Es decir, que los administrados tienen derecho a formular peticiones que no estn contempladas en procedimientos administrativos regulados por el TUPA de la entidad correspondiente. Y tienen derecho a que el funcionario compe- tente evale su peticin y la concede o la deniegue. Al respecto, la Ley seala que en estos casos no es necesario que el funcionario competente emita una resolucin o pronunciamiento sobre la peticin del administrado, sino que bastar con que la conceda de manera efectiva, segn la solicitud, dndose por concluido el procedimiento. 14.6. Prestacin efectiva como forma de conclusin de procedimientos La particularidad de estos procedimientos radica en quien los sigue no bus- ca obtener del funcionario necesariamente la produccin de una resolucin administrativa en sentido formal sino el otorgamiento de una prestacin efec- tiva propia del servicio pblico respectivo. Se trata de aquellos supuestos de derecho social, previsional o en los que se ejerce una peticin , en los cuales el funcionario pblico se encuentra en aptitud de decidir el pedido material o concreto sin necesidad de expedir un acto formal estimatorio o desestimatorio de la solicitud, procediendo directamente a efectuar a favor del administrado la prestacin material pretendida (como puede ser : la construccin de una calle, el otorgamiento de un certificado de antecedentes, la regulacin de un pago, la obtencin de una copia de documento registral), con lo cual nos encontramos frente a una atenuacin de la pauta administrativa formalista de documentar todas las actuaciones procesales realizadas. 14.7. Causales sobrevenidas al procedimiento iniciado Cierto es que otras circunstancias tambin ocasionan la extincin del proce- dimiento administrativo, tales como la transformacin o extincin de los ad- ministrados, la desaparicin del bien sobre el cual se pretende recaiga alguna resolucin administrativa, y las reformas legislativas. En todas estas circunstan- cias sobreviene alguna causal que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento iniciado. La transformacin o extincin de administrado (en el caso de personas jurdicas) y la muerte de la persona natural ocasionan la conclusin de los procedimientos que persiguen intereses estrictamente personales, como es el procedimiento de seleccin de personal cuando se trate de un postulante nico o un proce- dimiento sancionador. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 200 Tambin la modificacin del rgimen legal puede acarrear la conclusin de procedimientos pendientes cuando, por ejemplo, involucra liberar el ejercicio de una actividad que antes era de evaluacin previa o sujeta a licencia. Ellos configuran supuestos eventuales y externos de los actos procedimentales que le ocasionan en va de reflejo su terminacin. Para su procedencia deben ser materia de una resolucin administrativa que sustentadamente explique la existencia de alguna causal sobreviniente y sus efectos sobre el procedimiento. 15. Notificacin de acto de inicio de ejecucin (Artculo 195 de la LPAG) La decisin que autorice la ejecucin administrativa ser notificada a su desti- natario antes de iniciarse la misma 42 . Sin embargo, la norma establece que la autoridad puede notificar el inicio de la ejecucin sucesivamente a la notificacin del acto ejecutado, siempre que se facilite al administrado cumplir espontnea- mente la prestacin a su cargo. Vale decir, otorgarle al administrado el plazo razonable para cumplir con la obligacin, transcurrido el cual se dar inicio a la ejecucin forzosa. En tal sentido ser despus de producidos tres actos su- cesivos que verdaderamente podr tener lugar la iniciacin del procedimiento de ejecucin forzosa: La emisin del acto que se pretende ejecutar. El apercibimiento del cumplimiento. La notificacin del acto de inicio de ejecucin. La finalidad es que el administrado no sea sorprendido por una ejecucin de un acto que desconozca y se le permita cumplimiento voluntario, y si la norma lo autoriza, puede llegar a un acuerdo con la entidad para satisfacer la obligacin (Ej. acuerdo de pago tributario). 16. Medios de ejecucin forzada (Artculo 196 de la LPAG) La ejecucin forzosa administrativa se efectuar respetando siempre el principio de proporcionalidad, por el cual los medios empleados para hacer efectivo al acto administrativo deben ser ecunimes con la finalidad perseguida por el acto ejecutado, de tal manera que exista debida proporcionalidad entre los medios empleados y los fines perseguidos con la ejecucin forzosa. En tal sentido, la Ley detalla ciertos medios de ejecucin forzosa que puede emplear la autoridad administrativa, medios que deben entenderse en un 42 Artculo 195 de la Ley N 27444. ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 201 evidente numerus clausus, puesto que la Administracin no debera emplear aquellos que no se encuentren expresamente sealados en la Ley, en virtud del principio de legalidad. Estos medios detallados en el artculo 196 de la LPAG son los siguientes: a) Ejecucin coactiva b) Ejecucin subsidiaria c) Multa coercitiva d) Compulsin sobre las personas Asimismo, si fueran varios los medios de ejecucin aplicables, se elegir el menos restrictivo de la libertad individual, en aplicacin del principio de favor libertatis, propio del sistemas de los derechos fundamentales. Esta previsin es tambin producto de la aplicacin del principio de proporcionalidad por la cual debe emplearse el mecanismo menos gravoso a los derechos de la persona ante la posibilidad de obtener el mismo resultado con cualquiera de ellos. A continuacin buscaremos explicar cada uno de ellos: 16.1. Ejecucin coactiva (artculo 197 de la LPAG) Es la modalidad de ejecucin forzosa ms utilizada por la Administracin P- blica y se puede definir como un procedimiento destinado a dar cumplimiento forzado a obligaciones de carcter tributario como no tributario. Mediante este medio podrn ejecutarse obligaciones pecuniarias de dar suma de dinero como obligaciones de hacer o no hacer, surgidas en una relacin de Derecho pblico a cargo del administrado. Mediante esta modalidad, la Ad- ministracin se encuentra facultada para detraer bienes muebles o inmuebles o derechos del patrimonio del deudor en cantidad suficiente hasta satisfacer la deuda. El marco jurdico de la cobranza coactiva ha diferenciado dos procedimientos administrativos en funcin de la naturaleza de la deuda a cobrar: Cuando se trata de una deuda tributaria (tributos propiamente dichos, multas, intereses y recargos) tenemos el procedimiento regulado en el propio cdigo tributario, con su estructura procesal propia. Cuando la exigencia es deudas originadas en cualquier otra relacin jurdica de derecho pblico (no deudas comerciales o civiles) no corresponde seguir el procedimiento contemplado en la especfica ley de ejecucin coactiva. Las deudas que ms comnmente son materia de cobranza en la va coactiva son las tributarias, multas, reversin de pagos indebidos y sanciones. ELEMENTOS Y DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (PARTE II) / MDULO III MDULO III 202 El procedimiento coactivo ordinario (no tributario) est a cargo de un funciona- rio pblico denominado Ejecutor Coactivo que, por lo general, es designado por cada entidad previo concurso. La secuencia del procedimiento se desarrolla de la siguiente manera: 1. Notificacin de la entidad acreedora dirigida al deudor por el cumplimiento de su obligacin, otorgndole un plazo de diez das tiles. 2. Vencido dicho plazo, el expediente es trasladado al Ejecutor Coactivo, quien emplazara al deudor para que dentro del plazo de tres das cumpla ante l, con efectuar el pago. 3. Vencido este nuevo plazo el Ejecutor Coactivo procede a ejecutar el patri- monio del deudor (embargo), tasarlo y rematarlo. 4. Procede recurso de apelacin nicamente cuando las fases anteriores han sido cumplidas y ser de conocimiento de la Corte Superior del Poder Judi- cial. Solo en el caso de demolicin procede antelada mente a su ejecucin el recurso de apelacin ante la corte Superior. 16.2. Ejecucin subsidiaria (Artculo 198 de la LPAG) La ejecucin subsidiaria es el mecanismo a travs del cual la Administracin se procura la prestacin a travs de la ejecucin de la misma por un sujeto distinto al obligado. En otras palabras, se produce cuando se trata de actos que, por no ser de carcter personal, pueden ser realizados por sujetos distintos al obligado, como puede ser la clausura de un establecimiento o la suspensin de actividades de construccin. En este sentido lo ejecucin subsidiaria es aplicable cuando se intenta exigir el cumplimiento de prestaciones materiales y fungibles (no pecuniarias), cuya satisfaccin no es estrictamente personal. Para ello la administracin puede buscar el cumplimiento de la ejecucin travs de un sujeto distinto al obligado original, pero con cargo a este, recurriendo a la ejecucin subsidiaria o por subrogacin. Por ejemplo, la demolicin de una construccin irregular, el retiro de un vehculo de la va publica, reparaciones, demolicin de construcciones, realizacin de inventarios, sacrificio de animales, la construccin de servidumbres o caminos, restitucin de cultivos o sembros, etc. De este modo, la Administracin logra satisfacer su exigencia alternativamente a travs de sus propios funcionarios o mediante terceros pero en ambos casos, debern revertir los gastos que ocasione esta forma de ejecucin a travs de ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS DE LIMA MDULO III 203 la va coactiva, y adicionalmente indemnizara los daos y perjuicios que su omisin hubiese ocasionado. Para realizar la ejecucin subsidiaria es necesario que la Administracin emita una resolucin expresa acreditando al ejecutor para efectuar las acciones de cumplimiento necesarias. Por lo general esta modalidad no agota el proce- dimiento de ejecucin ya que deriva en otro: la cobranza coactiva del gasto incurrido en subsidio y de los daos y perjuicios. 16.3. Multa coercitiva (Artculo 199 de la LPAG) La multa coercitiva, constituye un medio de ejecucin indirecta o impropia, por el que la autoridad realiza una compulsin econmica al administrado para forzar la realizacin de una conducta exigida por la Administracin. En tal sentido la multa coercitiva tiene por finalidad doblegar la voluntad y la conducta renuente del obligado al cumplimiento de una obligacin mediante la imposicin sucesiva y frecuentemente ascendente en lo que se refiere al monto- de sanciones de carcter pecuniario. Si bien la multa coercitiva no es una sancin ni se impone en ejercicio de las potestades sancionadoras sino en el ejercicio de potestades administrativas de ejecucin, no resulta del todo incompatible con la naturaleza de una sancin. De este modo la multa coercitiva puede ser usada en los siguientes supuestos detallados por el artculo 199 de la LPAG: Actos personalsimos en que no proceda la compulsin sobre la persona del obligado. Actos en que, procediendo la compulsin, la administracin no la estimara conveniente. Actos cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona. Como ejemplos de estos supuestos podemos detallar a las multas administra- tivas. Por ltimo la norma seala que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carcter y compatible con ellas. 16.4. Compulsin sobre las personas (Artculo 200 de la LPAG) Los actos administrativos que impongan una obligacin personalsima de no hacer o soportar, que no puedan hacerse efectivos de otra manera, podrn ser ejecutados por compulsin sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica . En vista de ellos, la compulsin sobre las personas es un modo de ejecucin forzosa de carcter extremo, en atencin a que afecta la libertad del particular mediante la aplicacin directa de la fuerza sobre ste. Se trata de buscar el cumplimiento de obligaciones no susceptibles de ser ejecutadas por voluntad propia de la persona y sobre las cuales los diversos medios de ejecucin forzosa han resultado insuficientes. Este medio de ejecucin forzosa puede ser usado para las obligaciones de no hacer o de soportar de tipo personalsimos y de contenido no patrimonial, sobre estos supuestos se ha previsto la posibilidad de aplicar la compulsin sobre las personas, o en otros trminos, la fuerza fsica legitima de las autoridades sobre el obligado. Mediante este medio, la orden impartida es seguida de la fuerza o coaccin fsica sobre la persona, trasladndola del lugar en que se encuentra hacia aquel en que debe satisfacer la prestacin o compeliendo su actitud personal. Algunos ejemplos son ilustrativos: el impedimento de entrada a un lugar o de transitar por algn lugar, el sometimiento a determinadas medidas fsicas sobre su cuerpo (vacunaciones obligatorias, requisas y cateos), la privacin de libertad (medidas policiales, expatriacin, etc.,). Entre nosotros encontramos un ejemplo de este medio de ejecucin, en la san- cin de expulsin del pas que previo procedimiento administrativo se aplica a los extranjeros que ingresan al pas de modo clandestino o fraudulentamente, o que habindose cancelado su residencia no hayan abandonado el pas. Para el efecto, la legislacin (D. Leg. N703) contempla que el procedimiento administrativo deber contar con un dictamen de la comisin de Extranjera, el atestado policial correspondiente y concluir con Resolucin Ministerial del sector interior.