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PUBLICAOPERIDICADOCURSODEDIREITODAS

FACULDADESINTEGRADASDETRSLAGOAS-AEMS
ANO9-N01-ISSN15189783-JANEIROADEZEMBRODE2009
DIREITO
ESOCIEDADE
DIREITO
ESOCIEDADE
PUBLICAOPERIDICADOCURSODEDIREITODAS
FACULDADESINTEGRADASDETRSLAGOAS-AEMS
ANO9-N01-ISSN15189783-JANEIROADEZEMBRODE2009
DIREITO
ESOCIEDADE
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ESOCIEDADE
PUBLICAOPERIDICADOCURSODEDIREITODAS
FACULDADESINTEGRADASDETRSLAGOAS-AEMS
ANO9-N01-ISSN15189783-JANEIROADEZEMBRODE2009
DIREITO
ESOCIEDADE
DIREITO
ESOCIEDADE
DIRETORAGERAL
Prof.MariaLciaAtiqueGabriel
DIRETORACADMICO
Prof.EdmoGabriel

COORDENAOEDITORIAL
Prof.Me.PauloCsarFerreira
Profa.Me.MeireCristinaQueiroz
Prof.Dr.PauloCsarRibeiroMartins
REVISO
Profa.Me.MeireCristinaQueiroz
DireitoeSociedade-TrsLagoas-MS
Ano09/n.1.p.1Jan.-Dez./2009
ISSN1518-9783
PeriodicamenteAnual
Tiragem:1500
Instituio mantida por
Associao de Ensino e
Cultura de Mato Grosso do Sul
CONSELHOEDITORIAL
Profa.Dra.AndriaRegiaNogueiraRego-AEMS
Profa.Dra.CarlaFernandadeMarco-AEMS
Prof.Me.PauloCsarFerreira-AEMS
Profa.Me.MeireCristinaQueirozAEMS/UNITOLEDO
Prof.Dr.PauloCsarRibeiroMartinsAEMS/UEMS/FIPAR
Prof.Me.LuizRenatoTellesOtaviano-UFMS
Prof.Me.EvandroCarlosGarcia-UFMS
Prof.Dr.PlnioA.B.GentilPUC-SP/UNITOLEDO
Prof.Dr.GermanoAndrDoederleinSchwartz-ESADE
Prof.Dr.HugoThamirRodriguesUNISC/UPF
Prof.Me.IsaelJoseSantana-UEMS
Prof.Me.MrioLcioGarcezCalil-UEMS
Endereoparacorrespondncia:
Av.PontaPor,2750-DistritoIndstrialTrsLagoas-MS-CEP79610-320
Site:http://www.aems.com.br-Telefone:(67)21056060
EDITORDEPUBLICAES
Prof.Dr.PauloCsarRibeiroMartins
PLANEJAMENTOVISUALE
GRFICO
CsardeMelloBechara
BrunoSperigone
Esta edio da Revista Direito e Sociedade privilegiou a publicao de
artigos elaborados por alunos do Curso de Direito das Faculdades Integradas
de Trs Lagoas, mantida pela Associao de Ensino e Cultura de Mato Grosso
do Sul e representa importante momento de amadurecimento da iniciao
cientfica desta Instituio. Aliada a esta publicao, ressalte-se a realizao
do III ECEJUR, Encontro Cientficos dos Estudantes de Cursos de Direito do
Estado de Mato Grosso do Sul, que ocorreu em outubro de 2009.
Segue-se assim a nova proposta pedaggica, voltada para a maior
participao ativa dos acadmicos, em consonncia com um dos pilares da
Carta das Naess Unidas para a Educao, que recomenda a nfase na habili-
dade de aprender a aprender. Coerente com o projeto pedaggico do Curso e
da Instituio, foram apresentados artigos sobre funo social do direito,
publicidade enganosa, justia terapeutica, a responsabilidade civil ambiental e
neoconstitucionalismo na justia brasileira.
Portanto, em mais uma oportunidade os Acadmicos do Curso de
Direito demonstram seus primeiros passos na investigao cientfica e o
fazem em artigos relacionados a questes locais e nacionais, fato que contri-
bui para demonstrar o compromisso social desta Comunidade Acadmica.
Prof. Paulo Csar Ferreira
APRESENTAO
DIRETORAGERAL
Prof.MariaLciaAtiqueGabriel
DIRETORACADMICO
Prof.EdmoGabriel

COORDENAOEDITORIAL
Prof.Me.PauloCsarFerreira
Profa.Me.MeireCristinaQueiroz
Prof.Dr.PauloCsarRibeiroMartins
REVISO
Profa.Me.MeireCristinaQueiroz
DireitoeSociedade-TrsLagoas-MS
Ano09/n.1.p.1Jan.-Dez./2009
ISSN1518-9783
PeriodicamenteAnual
Tiragem:1500
Instituio mantida por
Associao de Ensino e
Cultura de Mato Grosso do Sul
CONSELHOEDITORIAL
Profa.Dra.AndriaRegiaNogueiraRego-AEMS
Profa.Dra.CarlaFernandadeMarco-AEMS
Prof.Me.PauloCsarFerreira-AEMS
Profa.Me.MeireCristinaQueirozAEMS/UNITOLEDO
Prof.Dr.PauloCsarRibeiroMartinsAEMS/UEMS/FIPAR
Prof.Me.LuizRenatoTellesOtaviano-UFMS
Prof.Me.EvandroCarlosGarcia-UFMS
Prof.Dr.PlnioA.B.GentilPUC-SP/UNITOLEDO
Prof.Dr.GermanoAndrDoederleinSchwartz-ESADE
Prof.Dr.HugoThamirRodriguesUNISC/UPF
Prof.Me.IsaelJoseSantana-UEMS
Prof.Me.MrioLcioGarcezCalil-UEMS
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Av.PontaPor,2750-DistritoIndstrialTrsLagoas-MS-CEP79610-320
Site:http://www.aems.com.br-Telefone:(67)21056060
EDITORDEPUBLICAES
Prof.Dr.PauloCsarRibeiroMartins
PLANEJAMENTOVISUALE
GRFICO
CsardeMelloBechara
BrunoSperigone
Esta edio da Revista Direito e Sociedade privilegiou a publicao de
artigos elaborados por alunos do Curso de Direito das Faculdades Integradas
de Trs Lagoas, mantida pela Associao de Ensino e Cultura de Mato Grosso
do Sul e representa importante momento de amadurecimento da iniciao
cientfica desta Instituio. Aliada a esta publicao, ressalte-se a realizao
do III ECEJUR, Encontro Cientficos dos Estudantes de Cursos de Direito do
Estado de Mato Grosso do Sul, que ocorreu em outubro de 2009.
Segue-se assim a nova proposta pedaggica, voltada para a maior
participao ativa dos acadmicos, em consonncia com um dos pilares da
Carta das Naess Unidas para a Educao, que recomenda a nfase na habili-
dade de aprender a aprender. Coerente com o projeto pedaggico do Curso e
da Instituio, foram apresentados artigos sobre funo social do direito,
publicidade enganosa, justia terapeutica, a responsabilidade civil ambiental e
neoconstitucionalismo na justia brasileira.
Portanto, em mais uma oportunidade os Acadmicos do Curso de
Direito demonstram seus primeiros passos na investigao cientfica e o
fazem em artigos relacionados a questes locais e nacionais, fato que contri-
bui para demonstrar o compromisso social desta Comunidade Acadmica.
Prof. Paulo Csar Ferreira
APRESENTAO
6
Sumrio
A IGUALDADE: EM BUSCA DE CONTEDOS PARA A JUSTIA
NA FILOSOFIA DO DIREITO
Plnio A. B. Gentil
PUBLICIDADE ENGANOSA, PUBLICIDADE ABUSIVAE A GA-
RANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ana Cludia dos Santos Rocha, Carlos Roberto de Freitas Junior e Fre-
derico Coutinho Batista
A PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA DE ORIENTAO
HOMOSSEXUAL
Adailson Moreira e Nefertiti Galvo da Silva
LEI, PODER E EFICCIA
Bruna C. Ximenes de Arajo e Meire Cristina Queiroz
A FUNO SOCIAL DO DIREITO AMBIENTAL E O DILO-
GO COM AS REDES DE PODER
Eduardo Luiz de Paula, S. de Almeida e Sara Asseis de Brito
RESPONSABILIDADE CIVIL PARENTAL
Gislene Pereira Duarte Brito e Meire Cristina Queiroz
A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E O NEO-
CONSTITUCIONALISMO NA DOUTRINA BRASILEIRA
Larissa Satie Fuzishima Komoro e Sara Asseis de Brito

JUSTIA TERAPUTICA
Luciana Castro Roque Silva, Simone Martin Queiroz, Meire Cristina
Queiroz e Telma Vieira de Paula Barbosa
08
26
40
58
76
92
138
166
7
Sumrio
TUTELAS DE URGNCIA NO DIREITO DE FAMLIA: AN-
LISE DAS MEDIDAS PROVISIONAIS DO ART. 888 DO CDI-
GO DE PROCESSO CIVIL E OUTRAS MEDIDAS PROTETI-
VAS
Meire Cristina Queiroz
PEDOFILIA: UM PROBLEMA JURDICO REAL E VIRTUAL
Paulo Csar Ribeiro Martins, Ana Paula Denicol da Costa e Sahar
Juma Mahmud Mustaf Baja
RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
Ana Claudia dos Santos Rocha e Rozana de Oliveira Gomes
O DIREITO A DIGNIDADE DO IDOSO
Silvia Arajo Dettmer e Vanessa Yoshiura
182
204
218
234
DIREITO
E SOCIEDADE
8
RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
A IGUALDADE: EM BUSCA DE CONTE-
DOS PARA A JUSTIA NA FILOSOFIA DO
DIREITO
Plnio A. B. Gentil
1
Como o direito busca legitimar-se dizendo fundar-se no ideal de concretizar a justia,
importante procurar determinar a forma e o contedo desta categoria. Se a sua forma
consagrada o dar a cada um o que lhe devido, segundo uma igualdade, o seu conte-
do mostra-se inapreensvel, porquanto no h como precisar o contedo dessa igual-
dade que determina a ao justa. O pensamento clssico j sugere uma associao da
justia com a igualdade, o que reforado pelo cristianismo, mas nem eles, nem as
reflexes posteriores, chegam fixao de componentes universais para a igualdade,
que vista, pela anlise materialista, como uma relao de troca de equivalentes, o
que tampouco fixa contedos para ela. Kelsen, percebendo a incontornvel abstrao
das categorias igualdade e justia, prope a intangibilidade desta. Tudo somado e
ponderado, a concluso pela compatibilidade dessa fluidez apenas com um concei-
to relativizado de justia, capaz de mudar seus contornos de acordo com o contexto
de relaes objetivas que compem a experincia de vida do homem historicamente
considerado.
justia; igualdade; troca; equilbrio
1 Professor universitrio em graduao, ps-graduao e mestrado.
Doutor em Direito (PUC-SP) e em Educao (UFSCar).
Procurador de Justia no Estado de S. Paulo
Introduo
O direito costuma apresentar-se como o fenmeno que tem na concre-
tizao da justia a sua principal meta. A viso aristotlico-tomista prope uma asso-
ciao da categoria justia com a igualdade. Buscar as origens dessa associao, alm
da estrutura que da igualdade procura retirar os contedos da justia, enquanto seja, ela
prpria, contedo declarado do direito, o objetivo deste trabalho. Limita-se a pesquisa
DIREITO
E SOCIEDADE
9
s abordagens ditas clssicas, mais especificamente as de Aristteles e Plato, numa
tentativa de contextualiz-las com a frmula consagrada como a definio da forma da
justia: dar a cada um o que seu, conforme uma igualdade. A tica do materialismo
histrico, pela riqueza metodolgica que traz, tambm objeto da anlise e inegvel
que se mostra capaz de iluminar o caminho da pesquisa, ao propor uma viso diferencia-
da, segundo a qual a prpria busca pela igualdade apresenta razes no mundo objetivo e
tal igualdade se concretiza, aos olhos do homem histrico, como verdadeira relao de
troca. Igualmente se vai buscar o pensamento propagado pelo cristianismo, que prope
uma igualdade baseada na tolerncia entre os homens, conquanto admita diferenas
materiais entre eles o que permite a aceitao da escravido -, assinalando, entretanto,
que h uma igualdade espiritual. Essa tica idealista aproxima tal pensamento da filoso-
fia platnica, para quem o verdadeiro bem, fim da justia, somente existe no plano das
idias e, neste ponto, aparece por fim Kelsen, de certa maneira aliando-se a Plato ao
observar que a justia, como realizao de contedos, intangvel. J enfim percept-
vel que o referencial terico do trabalho constitudo pelas fontes que ora so indicadas;
o mtodo o dedutivo e a pesquisa nitidamente bibliogrfica.
1. Justia e igualdade: bases da abordagem jusfilosfica
Considerando que ser justo concretizar o valor justia, o que se percebe, ao
buscar a motivao da conduta humana de fazer justia, uma variedade de pontos de
vista, um priorizando a vontade, outro o hbito, outro a fora de vontade (no caso da
identificao de justia com virtude). Os contedos a que se dirigem essa vontade ou
esse hbito, no entanto, costumam ser genericamente tratados como o dar a cada um o
que seu.
perceptvel a circularidade dessa definio, que automaticamente
conduz pergunta sobre o que seja o seu de cada um. Esse devido, ou este seu de cada
um, na verdade, um dado que se coloca no papel de premissa do conceito de justia
e que, servindo de ponto de partida, j determina o seu contedo, anulando a prpria
definio.
H quem entenda ser possvel dar uma preciso maior ao conceito de
justia. Assim, adotando a frmula do dar a cada um o que seu, acrescentam-lhe que o
fator determinante desse devido de cada um uma igualdade.
A igualdade, como uma categoria conexa justia, aparece em prati-
camente todas as abordagens desta ltima. J Aristteles observava que a justia uma
igualdade e a injustia uma desigualdade.(1).
DIREITO
E SOCIEDADE
10
Pressuposto de uma igualdade uma relao. Relao no causal de
conformidade quanto quantidade de alguma coisa. Assim, duas realidades so iguais
quando tm a mesma quantidade. Idem est unum in substancia, simile unum in qualitate,
aequale, vero unum in quantitate, reza a frmula de S. Toms. (2).
Trata-se, portanto, de uma equivalncia de quantidades. De novo Aris-
tteles quem afirma serem iguais as coisas que tm em comum a quantidade.(3). Essa
questo de quantidades em relaes entre indivduos ou grupos de indivduos abrange
naturalmente variadas ordens de elementos, materiais e imateriais, como quantidade de
coisas, de sentimentos, de direitos, de conforto, de satisfao etc.
A tendncia de valorar positivamente a categoria igualdade pode vir
das vertentes filosficas que buscam na natureza a origem comum de todos os homens,
os quais, nascidos iguais, seriam em princpio tambm iguais.
O cristianismo refora essa linha de pensamento, ensinando que todo
homem filho de mesmo pai. Partir da para a concluso de que so originariamente
iguais um pequeno passo. De fato, vai nesse exato caminho a Encclica Pacem in Ter-
ris, de Joo XXIII, ao frisar que fundamental o princpio de que cada ser humano
pessoa, isto , uma natureza dotada de inteligncia e vontade livre.
Ser pessoa, nesse sentido, ser filho de um s pai e, portanto, igual a
todos os demais filhos dele.
Esse conceito de pessoa est vinculado a todo ser humano, sem exce-
o. Essa idia traz reflexos profundos, sobretudo num mundo marcado por uma ordem
jurdica que abertamente admitia a escravido, entre outras formas de excluso social.
Alis, altamente contraditrio que o prprio cristianismo a admitisse, significando
que aceitava o fato de determinada categoria de indivduos fosse privada de direitos
elementares e tratada como objeto. Mas, de qualquer maneira, essa noo de pessoa, afi-
nal adotada pelos cristos, pressupe uma relao de faculdades e obrigaes diante da
sociedade e da autoridade, bem como um vnculo direto dos indivduos com o divino.
Igualdade presume certa conformidade com uma regra de distribuio.
A ordem social distribui bens materiais, imateriais, direitos e deveres aos indivduos.
Esse igualitarismo entendido por Aristteles como a atribuio de partes iguais aos
iguais. Conseqentemente, uma regra de distribuio produziria desigualdade quando
os iguais tm partes desiguais ou os no-iguais partes iguais.(4).
Est a o germe de uma especial categoria de igualdade, a igualdade
denominada proporcional. Naturalmente surge outro problema: o de fixar o critrio para
atender a esse requisito de proporcionalidade.
Para Aristteles somente haver igualdade se a distribuio de coisas, alm de
DIREITO
E SOCIEDADE
11
atender s diferenas entre os indivduos, dando desigualmente a desiguais e igualmen-
te a iguais, como visto, tomar como padro o merecimento de cada um. A quem tiver
maior merecimento melhor se recompensar. Esse critrio remete a uma subjetividade
dificilmente supervel, j que a igualdade ser forosamente definida em termos de uma
avaliao desse mrito de cada indivduo, a ser feita por outros. que o valor relativo
das coisas em si pode ser efetivamente mensurado, o mesmo no ocorrendo com o valor
relativo da pessoa que a recebe, vale dizer, o seu grau de merecimento. Nessa postura
que Oppenheim v um importante aspecto da doutrina platnico-aristotlica, segundo
a qual os homens possuem essencialmente um valor ou mrito desigual (5), o que por
certo est na base da sua aceitao da escravido.
2. A igualdade vista pelo materialismo histrico
De outro lado, para o pensamento marxista, fundado na premissa de que o
mundo deve ser analisado materialmente e historicamente, a base de toda desigualdade
est no modelo de produo assentado na propriedade privada. Somente a posse comum
dos meios de produo extinguiria a diferena de classes e, portanto, uma das principais
formas de desigualdade, a social. Como prega o Manifesto Comunista, com a abolio
das distines de classe todas as desigualdades sociais e polticas delas derivadas desa-
pareceriam por si, automaticamente.
A essas desigualdades o direito do sistema capitalista contrape uma categoria
jurdica criada justamente para fazer a mediao entre os agentes econmicos em con-
tato no mercado, viabilizando a circulao de bens. A gnese de tal igualdade assim
explicada por BESSA:
a partir das necessidades concretas postas pelo Modo
de Produo Capitalista que o Direito burgus ir construir uma de
suas categorias fundamentais, que a igualdade. O Capitalismo exi-
ge que todos se encontrem no mercado em estrito p de igualdade.
A igualdade jurdica a contrapartida lgica e necessria da desi-
gualdade econmica.(6).
Publicado em fevereiro de 1848, o Manifesto Comunista foi escrito por Karl
Marx e Friedrich Engels, ento respectivamente com trinta e vinte e oito anos de idade,
sendo fruto da unio de grupos de revolucionrios, que julgaram ter percebido que o
poder do Estado era utilizado para manter um certo sistema de relaes jurdicas sus-
tentado e explicado por uma determinada forma de produo: aquela feita com base na
DIREITO
E SOCIEDADE
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propriedade privada dos meios produtivos. Da o alerta e o objetivo, claramente decla-
rado burguesia:
Horrorizai-vos porque queremos abolir a propriedade
privada. Mas, em nossa sociedade, a propriedade privada j foi
abolida para nove dcimos da populao; se ela existe para alguns
poucos precisamente porque no existe para esses nove dcimos.
Acusai-nos, portanto, de procurar destruir uma forma de proprieda-
de cuja condio de existncia a abolio de qualquer propriedade
para a imensa maioria da sociedade. Em suma, acusai-nos de abolir
a vossa propriedade. Pois bem, exatamente isso o que temos em
mente (7).
O objetivo final da ideologia comunista, da qual o Manifesto um dos
marcos importantes, , assim, uma sociedade sem classes e, conseqentemente, sem o
Estado tal como o conhecemos, j que considerado agente da dominao de uma classe
sobre outra. Nessa sociedade ainda por construir no haveria explorao do homem pelo
homem e todos teriam suas necessidades satisfeitas sem precisar vender sua fora de
trabalho. Havendo abundncia de bens, produzidos em comum, sua distribuio dar-se-
ia segundo as necessidades de cada um. Dessa maneira, a regra a cada um conforme sua
necessidade consistiria na suprema concretizao da igualdade e da justia. verdade
que, na transio para a sociedade comunista, seria aceitvel, para a doutrina marxiana,
a regra a cada um conforme seu trabalho.
Esto a alguns dos critrios propostos para a realizao de uma igual-
dade proporcional, a determinar a medida do devido de cada um. verdade que a cate-
goria justia, dependendo dessas determinaes, fica de certo modo por elas aprisionada,
o que no chega a constituir um problema conceitual se a opo por uma identificao
relativista dessa categoria.
Tambm interessante observar que PACHUKANIS, ao falar de igual-
dade, pressente a presena de condies materiais que esto na origem da histrica pre-
ocupao com ela. Referindo-se igualdade entre os homens, diz ele: Se o pensamento
humano, durante sculos, sempre se tem voltado com suficiente obstinao para a tese
da igualdade dos homens e a tem elaborado de mil maneiras, porque, por detrs dela,
deve existir alguma relao objetiva. (8) Trata-se de uma igualdade que encarnada
pelo homem enquanto agente da troca de mercadorias, uma vez que na troca todas as va-
riedades do trabalho so assimiladas umas pelas outras e reduzidas ao trabalho humano
abstrato (9). Se existe essa obstinada procura pela igualdade, por um equilbrio ainda
DIREITO
E SOCIEDADE
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que simplesmente formal, a idia de trocas a fora motriz da frmula da compensao
de um mal por outro, como ocorre com o sistema de penas, sejam pecunirias ou repre-
sentadas pela privao de liberdade. Neste ltimo caso, o tempo como compensao e
como fator de igualdade uma idia advinda da medida do trabalho do homem. Para
que a idia da possibilidade de reparar o delito atravs de uma multa pela liberdade
tenha podido nascer, foi necessrio que todas as formas concretas da riqueza social
tivessem sido reduzidas mais abstrata e mais simples das formas, ao trabalho humano
medido pelo tempo (10). E tal igualdade somente pode ser compreendida enquanto um
estado produzido por meio da troca de coisas, medida por valores. Assim ocorre com a
pena criminal, surgida a partir da vingana de sangue, caso em que esta ltima ganha
status de medida jurdica. De fenmeno puramente biolgico, a vingana passa a ser
instituio jurdica a partir do momento em que se une forma da troca equivalente, da
troca medida por valores. 11

3. A justia como bem intangvel: Plato e Kelsen
O pensamento de que a retribuio uma frmula para a igualdade
antigo. Est ligado, j na Antiguidade, a concepes tico-religiosas e absorvido
pela doutrina pitagrica e, a seguir, pela platnica. Esta ltima, cuja essncia um
permanente dualismo entre bem e mal, admite como premissa a imortalidade da alma
e, assim, estabelece a recompensa pelo bem e a punio pelo mal, a serem impostas no
outro mundo, aps a morte. Esse pensamento, exposto por Plato na sua obra Grgias,
classifica como justa a retribuio, feita dessa maneira, depois da morte.
A idia de uma justia retributiva no outro mundo remete, como se viu,
da existncia futura da alma, que sobrevive morte fsica do indivduo. Essa alma,
para Plato, igualmente preexiste ao nascimento e, de onde se encontra, capaz de ver
o universo das idias, dentre as quais a idia de justia.
Uma tal frmula de justia, tendo como essncia a retribuio, no ca-
paz, no entanto, de revelar a natureza da justia, o seu contedo. Alm disso, em Plato,
est ligada ordem social vigente, que pressuposta como dado inquestionvel. Nisto
menos questionadora (provavelmente no poderia ser diferente dada a poca em que foi
elaborada), como visto, que a abordagem marxiana, a qual relativiza a estrutura social
(capitalista), cuja premissa inafastvel considerada a propriedade privada dos meios
de produo, pregando, em conseqncia, a sua abolio como forma de abolio das
tenses entre classes, fonte primria da desigualdade e, portanto, da injustia.
DIREITO
E SOCIEDADE
14
Mas ao procurar obter o contedo da justia, a filosofia platnica, fiel
ao dualismo entre bem e mal - que a caracteriza, reporta-se idia de bem, que, em
oposio ao mal, o objetivo da justia.
O bem a medida da justia, j que o justo somente tem razo de ser
desde que concretize esse bem.
A categoria bem possui natureza divina, sendo elemento constitutivo
da divindade e at mesmo se identificando com ela. A divindade, em toda a sua gran-
deza, no visvel maioria dos homens. Portanto o seu contedo como valor absoluto
permanecer inapreensvel e, consequentemente, relativo. Somente alguns eleitos tm a
ventura de ver o bem absoluto e essa j uma experincia de carter religioso. Segundo
o que se pode extrair de Fedro e da Epstola VII, de Plato, a viso da idia do bem su-
premo e absoluto fruto de um ato de repentina iluminao acontecida num instante de
verdadeiro xtase. De fato, Plato se refere a essa experincia assim: Como resultado
da aplicao contnua ao tema em si e comunho com ele, ela nasce na alma repen-
tinamente, como a luz acesa por uma fagulha que salta, e que, da em diante, se nutre
sozinha. 12
Para KELSEN, o que Plato descreve uma experincia religiosa.
13
O bem supremo, afinal revelado num evento dessa natureza, obviamen-
te no algo que pode ser apreendido pelos sentidos do corpo. Esses poucos eleitos,
capazes de faz-lo, devem ter desenvolvido algum sentido interior que os habilite a ex-
perienciar essa revelao. Tampouco so capazes de transmiti-la aos demais indivduos,
pois se trata de algo cuja grandeza ultrapassa a limitao da palavra e de outro qualquer
recurso de comunicao utilizado por intermdio dos sentidos comuns dos homens.
No preciso ir longe para perceber que a idia de bem em Plato
equivale de Deus para a maioria das culturas. Assim que Deus ou o bem absoluto
permanecem noes inexprimveis.
O caminho tomado pelo pensamento platnico relaciona-se, na realida-
de, com as posturas polticas do seu autor. Para ele, o bom governo somente poderia ser
o governo dos filsofos, porquanto seriam eles os nicos capazes de enxergar o verda-
deiro bem e determinar os rumos do Estado. Como a idia desse bem intransmissvel
aos demais humanos, o que estes devem fazer confiar e obedecer s prescries dos
dirigentes, que detm o conhecimento exclusivo de tal segredo.
Num sentido assim pragmtico, a atitude justa do bom governo d-
se quando os filsofos, auxiliados pelos guerreiros, governam os trabalhadores, assim
como o homem individual pratica a ao justa ao domesticar os seus apetites, valendo-
DIREITO
E SOCIEDADE
15
se dos elementos racional e espiritual da alma.
Em conseqncia disso, a justia, instrumento utilizvel para alcanar
o bem supremo, tambm permanece um segredo que no pode ser revelado, porque o
homem comum no capaz de apreend-lo nem, se o conseguisse, de transmiti-lo. A
natureza da justia a de um mistrio divino. Volta-se, como se v, ao relativismo do
contedo da justia, agora com um componente que o remete religio.
Torna-se aqui inevitvel um paralelo com o pensamento de Carl Jung, a pro-
psito do processo denominado individuao, a unir as partes consciente e inconsciente
da psique na busca de um equilbrio a presente a idia de igualdade cujo alcance
ocorre em condies que remetem a uma procura pela integralidade que s identific-
vel com uma busca pela divindade tratando-se, portanto, de uma busca religiosa.
O pensamento de Plato acerca de justia, retribuio e igualdade compre-
ensvel na medida em que possvel visualiz-lo no mbito de sua viso de mundo,
marcada por aquele dualismo de que se falou.
Assim que o bem e o mal, num primeiro momento da formulao de suas
idias, situam-se em dimenses completamente diferentes, que no podem se misturar.
O mal habita o mundo captado pelos sentidos, carregado de experincias f-
sicas e visuais do dia-a-dia, marcado pelas paixes prprias de um setor da alma, que
o dos desejos que podem ser satisfeitos com coisas mundanas. um mundo material,
caracterizado pela superficialidade. Trata-se do conjunto de vivncias captado e vivido
pela maioria dos homens, que no desenvolveram sentidos internos para elev-los aci-
ma das inclinaes mais primitivas. um mundo inferior.
O bem, ao contrrio, situa-se numa outra esfera, a esfera das idias, que
alcanada pelo homem que conseguiu dominar seus apetites e controlar seus instintos,
tornando-se desse modo capaz de enxergar alm do horizonte de eventos materiais e
elaborar planos de valores. Trata-se do mundo da tica, no qual se formula o ideal do
dever-ser, que nada tem a ver com o mundo do ser e com este nunca se encontra. o
verdadeiro mundo eis que nele est o bem supremo.
O termo tica, alis, provm do grego thik e tem o sentido de estabelecer e
distinguir as idias de bem e de mal. Abstraindo-se todo o relativismo desses conceitos,
a tica segue indicando que o bem o objetivo a ser perseguido.
O universo habitado pelo bem, segundo essa vertente filosfica, ento um
mundo superior, no qual as experincias sensrias no tm valor algum e por isso mes-
mo nele que se pode desenvolver o pensamento puro, liberto de todas as contingncias
materiais, ditadas por desejos primitivos.
Plato no o nico a situar o bem absoluto numa esfera metafsica, atingida
DIREITO
E SOCIEDADE
16
quando o homem abandona parte de sua animalidade. Depois dele o cristianismo tam-
bm pretendeu que todo o conhecimento, o conhecimento verdadeiro, somente poderia
ser obtido pelo abandono das buscas no mundo material, que era visto como corrompi-
do, e se recorrendo a essa dimenso metafsica, livre de injunes materiais e inferiores.
A propsito disso vale observar a seguinte anotao de GLEISER:
O barbarismo que corrompia o corpo era o mesmo que
corrompia a mente; qualquer apropriao de informao atravs dos
sentidos decerto s poderia levar corrupo da alma. As tentaes
carnais, dependentes que so dos cinco sentidos, sem dvida leva-
vam danao eterna. Como o estudo da Natureza necessariamente
dependia do uso dos sentidos, ele tambm foi considerado conheci-
mento pago, capaz de corromper a virtude crist. (14).
Para esse autor, tal postura tem uma clara explicao histrica. Numa poca
em que as invases e as pestes atormentavam a vida dos homens, a Igreja Catlica
tornou-se um padro de ordem social e de civilizao. Alm disso, importa considerar
que se no mundo visvel, a vida humana mostrava-se to frgil e sujeita a tantos sobres-
saltos, a felicidade e o bem verdadeiros s podiam mesmo estar numa outra dimenso,
alm da vida material miservel.
Ora, se o universo do bem o universo captado pelos sentidos superiores do
homem e significa a superao de sua animalidade (so os componentes espiritual e
racional da alma se impondo ao dos apetites), esse o mundo que deve se impor e que
realmente existe. O mundo das idias, do dever-ser, se impe assim ao mundo do ser. O
que deve ser .
O conhecimento, portanto, somente pode vir desse mundo do dever-ser e dele
podem sair representaes do bem e, conseqentemente, do justo. A reflexo direcio-
nada para a verdade tem, portanto, que ser situada alm e acima da percepo sensorial
daquilo que uma aparncia de ser (o mundo material). A tica deve se impor s cin-
cias naturais, para que o bem, o que deve ser, possa ser afirmado como realmente sendo.
(15).
Diante desse panorama, no difcil perceber que o contedo da justia pare-
ce fadado a permanecer inapreensvel pelo intelecto humano. Nesse ponto KELSEN
categrico:
[...] a razo humana s consegue compreender valores
relativos. Isso signifca que o juzo, por meio do qual algo decla-
DIREITO
E SOCIEDADE
17
rado como justo, nunca poder ser emitido com a reivindicao de
excluir a possibilidade de um juzo de valor contrrio. Justia abso-
luta um ideal irracional. (16).
4. A apreenso do bem como caracterstica do homem justo (ainda Plato)
Ao contrrio dessa viso de mundo puramente normativa privilegiando o
dever-ser coloca-se a metodologia das cincias da natureza, forosamente fundada na
investigao emprica dos fenmenos. A multiplicidade de eventos no universo da natu-
reza, que no regido por um dever-ser ideal, ditado por uma superao da animalidade
do homem, mas por processos de encadeamento de fatos entrelaados e uma relao
de causa e efeito que conduzem a mutaes e evoluo, praticamente no permite
trabalhar apenas com contedos normativos e ideais, nem com as categorias de bem e
de mal como opostos rigidamente definidos. A atividade predadora de certos animais
sobre outros, por exemplo, se por um lado representa um mal - para as suas presas -, por
outro pode constituir um importante elo da cadeia alimentar e um fator de equilbrio das
espcies e do ambiente. Como ento admitir noes de bem e de mal absolutos?
Instaura-se, portanto, um mecanismo, representado pela necessria relativi-
zao das categorias bem e mal, tendente a constituir a primeira etapa do abandono de
uma interpretao meramente normativa do mundo. Isso explicado porque, na tica
das cincias da natureza, essas categorias esto obrigatoriamente misturadas.
Esse processo influencia a filosofia platnica e o faz atravs da sublimao do
amor carnal e sua converso num amor espiritual, capaz de gerar os filhos mais ilustres
do Estado grego. um Eros moldado para servir sua filosofia, jamais para satisfazer
apetites materiais. Assim, Plato relaciona a imagem do amor por jovens [usual nas
camadas superiores da sociedade grega de ento] com a primeira etapa no rumo da
apreenso do bem. Com isso, ele tira de seu Eros a sensualidade que o caracteriza,
sublimando-o inteiramente sob o influxo dos ideais sociais e de suas convices morais.
Dessa forma ele obtm a desejada justificao do seu Eros. Um Eros originalmente sen-
sorial se converte num Eros social.
Essa passagem de O banquete significativa: [Scrates pergunta profetisa
Diotima qual a real natureza de Eros e ela assim responde:] Ele um grande esprito e,
como todos os espritos, intermedirio entre o divino e o mortal [...] o mediador que
cobre o abismo que os divide e, portanto, nele tudo unido. (17).
O que se percebe, portanto, que esse Eros acaba fazendo a ponte entre
o mundo sensorial e o das idias. Aquele Eros carnal originrio, se espiritualizado,
DIREITO
E SOCIEDADE
18
torna-se uma fora procriadora, que gera as manifestaes da arte, a educao e as me-
lhores leis. Sua natureza social de novo remete o pensamento platnico ao Estado ideal
e aos seus fundamentos e objetivos principais, dentre os quais se coloca a ao justa,
materializada em obras dessa natureza.
Esse caminho, tomado pela viso de mundo platnica em sua fase mais
madura, guarda uma relao prxima com a vertente poltica do filsofo, que a possua,
como j se disse, e com expressiva densidade. Sua postura poltica d mais nfase a
uma viso do dever-ser que do ser e prioriza a vontade em lugar da cognio; como seu
ideal poltico era inteiramente baseada na metafsica e por isso expressa em uma tica
religiosa evidente, todo o seu trabalho intelectual tem o carter de um projeto do Estado
ideal. Sob essa tica, ele menos um cientista que um pregador da justia. (18). A jus-
tia leva felicidade, a injustia infelicidade. Na realidade, a cincia, para ele, apenas
constitui um meio para alcanar um fim. O ser humano necessita do conhecimento para
agir justamente; e exatamente por isso o nico conhecimento verdadeiro o do bem, do
divino.
Interessante ainda a relao que tem a justia com a verdade, para
esse pensamento. Trata-se de categorias freqentemente associadas, sempre se tenden-
do para a concluso de que o verdadeiro condio do justo. Entretanto, alinhado com
a finalidade prtica de sua viso, o pensamento platnico chega a admitir como justo o
que no seja verdadeiro, desde que utilizado pelo Estado para o bem da sociedade. O
Estado pode, assim, impor certas mentiras se o fizer com finalidade nobre e se o fim
perseguido puder ser atingido por meio delas. Afinal, o bem da sociedade que importa
e as mentiras, meio para um fim louvvel, ganham status de justia e de verdade. Justo,
nesse caso e em ltima anlise, o que til para o Estado. De tal sorte que, de requisito
para a justia, a verdade acaba se tornando conseqncia desta. Se algo justo, ento
tambm verdadeiro. Essa viso, na realidade, apresenta exata coerncia com a filosofia
platnica, que tende a reconhecer a primazia da vontade sobre o conhecimento.
5. Igualdade e a forma da justia
Se h problemas com o seu contedo, a justia, enquanto forma, de
qualquer maneira, segue sendo a do dar a cada um o que seu, conforme uma certa
igualdade. A busca por uma igualdade parece obedecer a um impulso natural do homem,
que pode encontrar explicao no conhecimento de sua psique, se ficarmos com as po-
sies da Psicologia, especialmente as que fundamentam algumas posturas de Jung.
Alguns postulam a existncia de uma igualdade essencial de todos os
indivduos. Esse constituiria o motivo porque a igualdade nas relaes seria exign-
DIREITO
E SOCIEDADE
19
cia da justia. Dado que todos os seres humanos possuem igual natureza e dignidade,
nenhum deve ser apenas utilizado como instrumento, ou objeto, e sim como sujeito
de um objetivo, que ser necessariamente justo, a fim de lhe assegurar essa igualdade
fundamental. Aqui existe a introduo de um novo elemento, a dignidade, que mais se
identifica com um componente da prpria igualdade. Digno aquilo que est nos limites
de uma igualdade mnima que deve haver entre as pessoas.
H problemas tambm com a apreenso da categoria igualdade. Difi-
cilmente ela poder ser tomada como realidade objetiva, seno como viso individual e
subjetiva dos diversos atores do processo de sua hipottica realizao. Ser justo ou in-
justo, nesse caso, mais uma questo voltada para quem julga, mas sem um necessrio
correspondente em quem destinatrio desse julgamento. A se v que o problema da
igualdade fica vinculado ao subjetivismo do responsvel pela tomada de deciso, no se
podendo ver nessa categoria um carter absoluto e objetivo.
Alis, tomar como premissa a igualdade natural dos homens um ponto
de partida discutvel, considerando o drama que pode ser provocado pelo mandamento
de que todos sejam tratados igualmente. KELSEN aponta:
Como, porm, a condio prvia evidentemente err-
nea, pois os homens so, na realidade, bem diferentes, e no existem
de modo algum duas pessoas realmente iguais, o nico sentido pos-
svel daquela exigncia : o ordenamento social no deve levar em
considerao determinadas diferenas na concesso de direitos e na
imposio de deveres. (19).
6. Justia e igualdade no pensamento cristo
Para o cristianismo, religio e vertente de pensamento que se funda nas
pregaes de Jesus de Nazar, judeu de uma poca em que a Judia se encontrava sob
domnio romano, uma qualidade essencial de Deus, o pai, a justia. Deus absolu-
tamente justo. Como tambm onipotente, coloca-se o problema da aparente incom-
patibilidade entre estas suas caractersticas. Pois, sendo onipotente e justo, no deveria
admitir injustias.
Se Deus criador do mundo, toda a criao um resultado de sua
vontade. Suas manifestaes de vontade, no entanto, revelam ao conhecimento huma-
DIREITO
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20
no, alguns fatos que levam a relatos contraditrios. O que se percebe na natureza, bem
como na histria, , por vezes, uma luta cruenta, cujo resultado o mais forte destruindo
o mais fraco. Mesmo feita uma anlise criteriosa da natureza e da histria, possvel
apreender um padro apto a distinguir o bem do mal. Por outro lado, parece lgico no
se poder concluir o que deve ser com base no que realmente . Vistos sobe essa tica,
os fatos da natureza e da histria mais se assemelham, por vezes, a manifestaes da
onipotncia de Deus que da sua justia.
Segundo o cristianismo, a palavra de Deus consta das sagradas escri-
turas, obras que contm manifestaes de crentes judeus anteriores ao nascimento de
Jesus (Velho Testamento), assim como de alguns de seus seguidores, escritos dcadas
aps sua morte (Novo Testamento) e selecionados pela Igreja Catlica como verso
oficial de sua passagem na Terra.
Dessas escrituras podem-se extrair tambm referncias aparentemente
contraditrias acerca do sentido da justia divina a revelada. A escravido, por exem-
plo, instituio aceita com tranqilidade e mencionada como fato normal em inmeras
passagens, tanto do Velho quanto do Novo Testamento. Em Levtico 25, 6, aparece
como tendo sido determinada por Jav e inteiramente compatvel com a lei passada
a Moiss no Monte Sinai. Em xodo 21, 2, consta que era tolerado vender-se como
escrava a prpria filha. Significativo o teor da Carta de So Paulo aos efsios 6, 5-9, a
sustentar que o dever do escravo para com seu senhor constitui uma obrigao sagrada,
sendo igualmente um dever para com Deus.
Claro que, como adverte KELSEN (20), essa e outras contradies po-
dem encontrar explicao na evoluo histrica daquela civilizao e em suas vrias
etapas de desenvolvimento de leis e de costumes. Mas no caso de as escrituras deverem
ser tidas por revelao de uma justia absoluta de Deus, essa atenuante fundada na his-
tria no pode ser admitida e, assim, o ideal de bem transmitido aos humanos e, claro,
compreendido dentro das limitaes do homem mortal soa como algo inegavelmente
estranho.
Se retomarmos a categoria igualdade como essncia da justia, pos-
svel alcanar um outro postulado cristo, que est na raiz de uma de suas metas: a
salvao da alma. que a alma, liberta do corpo que se acaba, um dia ser conduzida
presena de Deus e por Ele ser julgada, recebendo a recompensa pelo bem praticado
na vida terrena e a punio pelo mal durante ela causado. A est de novo a idia de
retribuio como fator de justia. Obrigatoriamente esse pensamento pressupe que de
tal retribuio resulte uma forma de igualdade, j que realizadora da justia de Deus.
DIREITO
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21
De exemplos dela esto repletas as escrituras, quer no Velho quanto no Novo
Testamento. De Gnesis 6, 5-ss. consta que quando Jav viu que a maldade do homem
sobre a terra era grande e que toda a inclinao de seu pensamento voltava-se apenas
para o mal, Jav arrependeu-se de ter criado o homem sobre a terra e afligiu-se em seu
corao. Ento Jav disse: apagarei da face da terra os homens que criei. Em Deutero-
nmio 11, 26 ss. se l que Vede, hoje estou colocando diante de vs uma beno e uma
maldio: uma beno se obedecerdes aos mandamentos de Jav, vosso Deus, que vos
dou hoje, e uma maldio se no obedecerdes aos mandamentos de Jav, vosso Deus, e
se vos desviardes do caminho que vos estou apontando hoje, e correrdes atrs de deuses
estranhos que no conheceis.
Agora do Novo Testamento, nas Cartas do apstolo Paulo: Perante o tribunal
do Cristo cada um receber o bem ou o mal pela vida que viveu no corpo (Corntios 5,
10); ... o homem que faz mal a algum receber paga pelo mal que fez (Colossenses 3,
25); e Deus considera justo pagar com sofrimento os que esto fazendo-vos sofrer e dar
descanso a vs, que estais sofrendo... (Tessalonicenses 1, 6 ss.).
Mas essa justia, assim como no pensamento platnico, desenvolvido antes
do cristo, tem uma considervel tonalidade metafsica, na medida em que seu principal
fundamento encontra-se alm do mundo material, dos desejos e paixes do corpo.
como se apenas se despindo de sua condio humana e se elevando a Deus, o supremo
bem, o homem pudesse compreend-la e dela se valer.
A sublimao dos apetites uma caracterstica muito presente tambm na
religio crist, que costuma remeter a um Reino de Deus que nada tem a ver com o
mundo material e histrico o lcus da verdadeira ventura.
Essa tendncia est expressa em inmeras passagens contidas na Bblia, como
a que descreve Jesus falando aos discpulos, segundo o Evangelho de Joo (6, 60-69): O
Esprito que d vida, a carne no adianta nada. As palavras que vos falei so esprito
e vida. Ou trecho da Carta de So Tiago: [...] todo dom precioso e toda ddiva perfeita
vm do alto; descem do Pai das luzes, no qual no h mudana nem sombra de varia-
o.
Importa observar, nessa passagem, a meno imutabilidade de Deus.
O bem que Dele emana tido como absoluto, no comportando nenhuma sombra de
variao, como uma referncia que d sentido a todas as coisas.
Mais tarde, na Idade Mdia, a Igreja Catlica, pretendendo-se herdeira e conti-
nuadora da obra de Jesus, eleva essa sublimao dos sentidos a critrio capaz at mesmo
de explicar fenmenos fsicos da natureza. As observaes prprias da fsica e da astro-
DIREITO
E SOCIEDADE
22
nomia, por exemplo, eram interpretadas de acordo com a idia de bem, este identificado
com a vontade divina, expressa nas escrituras. Como ressalta GLEISER,
As respostas a todas as perguntas sobre astronomia ou
cosmologia eram encontradas na Bblia. O frmamento no esfri-
co, mas sim uma tenda retangular (um tabernculo), porque lemos
em Isaas que Deus estendeu os cus como uma cortina em forma
de tenda. De modo semelhante, a Terra era retangular ou circular
como um disco, dependendo da parte da Bblia consultada pelos
telogos. (21).
CONCLUSO
Na busca por dar um contedo categoria justia, o pensamento jus-
filosfico parte da idia de igualdade e nela desde sempre permanece assentado. Essa
outra categoria representa o ncleo da primeira e remete imediatamente noo de
equilbrio. O equilbrio procurado pelo ser humano como aparente fruto de um instinto
natural, para o qual a determinado ramo da cincia pretende fornecer explicao, centra-
da na conexo da conscincia com o inconsciente.
Assim que a igualdade situa-se no centro da categoria justia enquan-
to forma, consubstanciada na frmula dar a cada um o que seu. Ao contrrio, porm,
do que pode parecer possvel, a igualdade, tornada meta da atitude justa, mostra-se,
assim como a prpria justia, algo intangvel, somente apreensvel por quem, graas a
um processo de verdadeira sublimao do mundo do ser, conhece o bem verdadeiro e
faz a ligao entre o ser e o dever-ser.
Claro que o materialismo histrico, por fora da sua metodologia de
ler o mundo a partir exclusivamente de seus elementos materiais historicamente produ-
zidos, o que mais se aproxima de um certo universalismo para a idia de igualdade.
Mas essa uma vertente do pensamento, que pode no possuir a totalidade que s vezes
pretende.
Dessa maneira, torna-se invivel preencher com um s contedo o es-
pao do que seja o devido a cada um, vendo-se que o ideal de igualdade nada tem de
universal: ao contrrio, fluido e mutvel. Da decorre o necessrio relativismo da ca-
tegoria justia. Construda em torno da noo de igualdade e forosamente nutrindo-se
dos mesmos elementos desta ltima, a justia somente se compatibiliza com a frmula
DIREITO
E SOCIEDADE
23
consagrada do dar a cada um o que seu a partir do ponto em que se admite, sem res-
salvas, o seu inevitvel relativismo e sua inacessibilidade.
______________________________________________________
1apud MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997, p. 134.
2apud MONTORO, op. cit., p. 135.
3apud ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 534.
4tica a Nicmano, 1131, a, apud OPPENHEIM, Felix E. Verbete in Dicionrio de
poltica, p. 599.
5ibidem, p. 600.
6BESSA, Paulo. Apresentao de A teoria geral do direito e o marxismo. PASUKANIS,
E. B., Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. IX.
7 Teoria geral do direito e marxismo, 1988, p. 106.
8 ibidem, p. 105.
9 ibidem, p. 130.
11 ibidem, p. 120-121.
12PLATO. Epstola VII, 341.
13 KELSEN, Hans, O que justia? So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 104.
14 GLEISER, Marcelo. A dana do universo. So Paulo: Companhia das Letras, 1997.
15 KELSEN, Hans, op. cit., p. 83.
16 ibidem, p. 23.
17 ibidem, p. 88.
18 ibidem, p. 89.
19 ibidem, p. 15.
20 ibidem.
21 GLEISER, Marcelo, op. cit.
DIREITO
E SOCIEDADE
24
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VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. So Paulo: Martins
Fontes, 2005.
DIREITO
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RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
PUBLICIDADE ENGANOSA, PUBLICIDA-
DE ABUSIVAE A GARANTIA DOS DIREI-
TOS FUNDAMENTAIS
Ana Cludia dos Santos Rocha
1

A presente pesquisa ser realizada com base na doutrina, na legislao brasilei-
ra e na jurisprudncia ptria atinente a publicidade relativa s relaes de con-
sumo e a garantia dos direitos fundamentais do consumidor. O tema abordar
especificamente a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, demonstran-
do em que hipteses s mesmas esto configuradas, as conseqncias advindas
de tais prticas para a sociedade, seus efeitos e as responsabilidades geradas
queles envolvidos com a sua divulgao: fornecedor, publicitrio e veculo
divulgador. Para tanto, ser utilizado o mtodo lgico dedutivo e a pesquisa
bibliogrfica e jurisprudencial. O objetivo do presente trabalho apresentar as
formas ilcitas e abusivas que existem nas relaes consumeristas no que tange
as campanhas publicitrias e as solues cabveis para evitar esses tipos de
prticas que ferem a lei.
publicidade abusiva; publicidade enganosa; relaes consumeristas
1 Mestre pela Universidade Metropolitana de Santos e docente na AEMS Faculdades Integradas de Trs
Lagoas - MS.
2 Acadmico na AEMS Faculdades Integradas de Trs Lagoas - MS.
3 Acadmico na AEMS Faculdades Integradas de Trs Lagoas - MS.
INTRODUO
O presente artigo far uma breve ilustrao acerca do tema publicidade nas
relaes de consumo, para tanto, sero expostos conceitos pertinentes aos institutos da
publicidade enganosa e da publicidade abusiva, sendo este o objeto da presente pesqui-
sa. Mostraremos, tambm, alguns exemplos prticos dos mencionados tipos de publi-
cidade.
Frederico Coutinho Batista
3

Carlos Roberto de Freitas Junior
2
DIREITO
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A presente pesquisa realar, ainda, os direitos bsicos do consumidor precei-
tuados no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Por derradeiro, ser abordada a responsabilidade daqueles que se utilizam ou
veiculam publicidades enganosas e abusivas fornecedores anunciantes, das agncias
de publicidades e dos veculos de divulgao, sob a tica da responsabilidade civil ob-
jetiva e solidria.
1 - CONCEITO DE PUBLICIDADE
Primeiramente, devemos elucidar a diferena que existe entre o termo publi-
cidade e o termo propaganda. Publicidade significa algo que pblico ou que foi feito
em pblico, sendo que propaganda significa coisas que devem ser propagadas, pois
a palavra vem do latim propaganda, do gerundivo de propagare. (NUNES, 2008,
p.446 447).
Para melhor entendimento, mostraremos breves conceitos acerca do significa
desses termos:
PROPAGANDA: de propagar. do latim propagare (multiplicar, espalhar, dis-
seminar, difundir), entende-se a difuso ou a vulgarizao de alguma coisa.
assim que, na tcnica mercantil, propaganda entende-se a soma de meios de
publicidade utilizados pelo comerciante, para que divulgue ou tornem vulgarizados ou
conhecidos suas mercadorias ou produtos [...] (SILVA, 2000, p.650).
PUBLICIDADE: Propaganda, Publicao de matria jornalstica, gerada de
interesse de uma empresa, pessoa, organizao, etc., por veiculo de comunicao [...]
(FERREIRA, 1999, p.1664).
A nossa Constituio Federal no faz distino entre esses dois termos, pois
ambos podem ser utilizados para expressar o sentido buscado pelo anunciante do pro-
duto ou servio.
Por fim, esses dois vocbulos podem ser utilizados como sinnimos, por apre-
sentarem pouca distino para fins jurdicos. (NUNES, 2008, p.446-447). Entretanto,
no presente trabalho utilizaremos a expresso publicidade por ser tal nomenclatura a
adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, na Seo III Da Publicidade, que re-
gulamenta o assunto nos artigos 36 a 38 e pela prpria Constituio Federal que discor-
re sobre a publicidade do servio pblico no art. 37 e tratou da publicidade de produtos,
prticas e servios no captulo da comunicao social (inciso II do 3 do artigo 220).
DIREITO
E SOCIEDADE
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1.1 CONCEITO DE PUBLICIDADE ENGANOSA E PUBLUCIDADE ABU-
SIVA
Feita a distino entre o termo publicidade e o termo propaganda, passaremos
a analisar os institutos da publicidade enganosa e da publicidade abusiva, cerne da nossa
pesquisa, demonstrando conforme mencionado a adoo pelo vocbulo publicidade em
detrimento ao vocbulo propaganda, apenas para facilitar o entendimento do estudo,
lembrando que para fins jurdicos no h distino entre esses dois termos.
No que tange a publicidade enganosa podemos ressaltar, inicialmente, que
se trata de uma forma de mensagem, informao, apresentao escrita, falada, imagem
etc., que pode ser transmitida de forma direta ou indireta por implicao, omisso, exa-
gero ou ambigidade e que devido a isso, possa levar o consumidor a enganar-se sobre
o produto ou servio que esta sendo anunciado, quando ao anunciante, ou concorrente,
sobre a natureza do produto, que pode ser natural ou artificial, sobre sua procedncia,
tambm sobre sua composio, finalidade etc. (NUNES, 2008).
enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter
publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas,
qualidade, quantidade, origem, preo, e quaisquer outros dados sobre produtos e ser-
vios. (art. 37, 1, CDC). Ser publicidade enganosa por omisso aquela que deixar
de informar sobre dado essencial do produto ou servio. ( 3). Em ambos os casos, a
publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo o
produto ou servio em desconformidade com o pretendido. A falsidade est diretamente
ligada ao erro, numa relao de causalidade. (ALMEIDA, 2008, p.122).
Por sua vez, no que se refere a publicidade abusiva, podemos defini-la como
sendo aquela que incita as pessoas a praticarem algum tipo de violncia, contm teor
discriminatrio de qualquer natureza, utiliza do medo ou da superstio das pessoas
para se beneficiar, aproveita da inocncia de julgamento das crianas, desrespeita os
valores ambientais ou induz o consumidor a agir de forma a prejudicar a sua sade ou
segurana. (LEDIER, 2005).
abusiva qualquer publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que
incite a violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveita da deficincia de jul-
gamento e experincia de criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saudade ou
segurana. (art. 37, 2). No chega a ser mentirosa, mas distorcida, desvirtuada dos
padres da publicidade escorreita e violadora de valores ticos que a sociedade deve
DIREITO
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preservar. Alm disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser indu-
zido a comportamento prejudicial ou perigoso a sua sade e segurana. (ALMEIDA,
2008, p.132).
Convm, ainda, mencionar que a prpria Constituio Federal, alicerce
de todo ordenamento jurdico, em seus artigos 37 e 220, 3, II, protege a pessoa e a
famlia contra publicidade nociva sade e ao meio ambiente, indicando que toda pu-
blicidade deve ser pautada no valor tico fundamental que a verdade.
Conforme, bem leciona Rizzatto Nunes O anncio publicitrio no
pode faltar com a verdade daquilo que anuncia de forma alguma, quer seja por afir-
mao, quer por omisso. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de
maneira confusa ou ambgua, iludir o destinatrio do anuncio (NUNES, 2008, p. 448)
Por derradeiro, sobre a regulamentao do assunto e respectivas legis-
laes, salutar mencionarmos que alm da Constituio Federal e do Cdigo de Defesa
do Consumidor, tambm dispe sobre o tema o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamen-
tao Publicitria CBAP, editado em 5 de maio de 1980.
Segundo o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria
todo anuncio (art. 18, a) entendido este como qualquer espcie de publicidade, deve
ser honesto e verdadeiro (art. 1). Vetando, tambm qualquer publicidade que veicule in-
formaes enganosas ou abusivas, conforme regulamentado em seus artigos. Vejamos:
A Seo 3 do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria
dispe em seu artigo 23 sobre a honestidade:
Art. 23. Os anncios devem ser realizados de forma a no abusar da
confiana do consumidor, no explorar sua falta de experincia ou de conhecimento e
no se beneficiar de sua credulidade.
A Seo 4 por sua vez regulamenta assuntos como medo, superstio e
violncia, nos artigos 24, 25 e 26.
Art. 24 .Os anncios no devem apoiar-se no medo sem que haja mo-
tivo socialmente relevante ou razo plausvel.
Art. 25.Os anncios no devem explorar qualquer espcie de supersti-
o.
Art. 26.Os anncios no devem conter nada que possa conduzir vio-
lncia.
Ainda, na seo 5 regulamenta a apresentao verdadeira dos anncios,
explicando quais as caractersticas para configurao da mesma, conforme preceituado
no artigo 27.
Art. 27. O anncio deve conter uma apresentao verda-
DIREITO
E SOCIEDADE
30
deira do produto oferecido, conforme disposto nos artigos seguintes
desta Seo, onde esto enumerados alguns aspectos que merecem
especial ateno.
1 - Descries
No anncio, todas as descries, alegaes e compara-
es que se relacionem com fatos ou dados objetivos devem ser
comprobatrias, cabendo aos Anunciantes e Agncias fornecer as
comprovaes, quando solicitadas.
2 - Alegaes
O anncio no dever conter informao de texto ou apre-
sentao visual que direta ou indiretamente, por implicao, omis-
so, exagero ou ambigidade, leve o Consumidor a engano quanto
ao produto anunciado, quanto ao Anunciante ou seus concorrentes,
nem tampouco quanto :
a. natureza do produto (natural ou artifcial);
b. procedncia (nacional ou estrangeira);
c. composio;
d.fnalidade.
3 - Valor, Preo, Condies
O anncio dever ser claro quanto a:
a. valor ou preo total a ser pago pelo produto, evitan-
do comparaes irrealistas ou exageradas com outros produtos ou
outros preos: alegada a sua reduo, o Anunciante dever poder
comprov-la mediante anncio ou documento que evidencie o preo
anterior;
b. entrada, prestaes, peculiaridades do crdito, taxas ou
despesas previstas nas operaes a prazo;
c. condies de entrega, troca ou eventual reposio do
produto;
d. condies e limitaes da garantia oferecida.
Ante todo o exposto, ntida a harmonia entre os preceitos constitucio-
nais sobre o tema e a legislao infraconstitucional Cdigo de Defesa do Consumidor
e Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria, tendo em vista que em to-
dos os instrumentos normativos, a publicidade regulamentada visando coibir prticas
enganosas e abusivas, respeitando, acima de tudo o princpio basilar da dignidade da
pessoa humana e a proteo vida, sade, segurana e a proteo dos interesses econ-
micos do consumidor, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e
harmonia das relaes de consumo, reconhecendo sua hipossuficincia e vulnerabilida-
de.
DIREITO
E SOCIEDADE
31
2 - INCIDNCIA NA PRTICA DESSES TIPOS DE PUBLUCIDADE.
Sero demonstrados a seguir alguns exemplos de publicidade enganosa e al-
guns tipos de publicidade abusiva, que hodiernamente os consumidores esto expos-
tos. Neste diapaso, inicia-se com exemplos de publicidade enganosa apresentados pela
doutrina ptria. Vejamos:
[...] a oferta de pagamento vista com 20% de desconto
ou em trs vezes sem acrscimos. Se tem desconto de 20% vista,
no parcelamento em trs vezes o valor correspondente ao desconto
(20%) est incluso. Logo, h acrscimo (preo sempre o praticado
vista, depois do desconto). Basta ler o anncio para verifcar a
enganosidade. (NUNES, 2008, p.494)
Podemos ainda mencionar como forma de publicidade enganosa que os con-
sumidores se deparam todos os dias, a tcnica denominada mettag, que segundo Daniel
da Silva Ulhoa:
[...] Consiste essa tcnica na incluso em uma pgina
na internet de palavras chaves que nada tm a ver com o conte-
do da mesma, mas que so muito empregadas ou procuradas pelos
usurios. Assim, quando da utilizao de sites de busca (buscado-
res, searchers) pelo internauta, se este efetuar uma pesquisa
com algumas das palavras-chave includas, aparecer a pgina em
questo embora no tenha uma relao direta com tais palavras.
(ULHOA,2003)
Existem outros exemplos como o de cursos que so oferecidos gratuitamente,
em que pessoa paga apenas o material didtico. Ora, notrio que nestas hipteses
no estamos diante de gratuidade, pois o valor do curso ser embutido no valor do ma-
terial.
Mister, ainda, apresentar alguns casos de incidncia da denominada publici-
dades abusivas, iniciando por um exemplo apresentado ela autora Catta Preta Federighi,
que ocorreu em 1996:
O produto negresco recebeu uma publicidade direcionada ao pblico jovem,
onde uma mulher derruba o biscoito da marca num penhasco; um homem, para impres-
sion-la, mergulha do penhasco, resgatando da gua o biscoito. A primeira questo que
DIREITO
E SOCIEDADE
32
se afigura relativa ao comportamento perigosa que ela demonstra, uma vez que a fa-
anha impossvel. Em segundo, a chamada final do anncio , negresco, justificando
qualquer coisa, o que nos parece abusivo. (FEDERIGHI, 1999, p.125)
Para fomentar o debate, podemos mencionar ainda, outro exemplo de publi-
cidade abusiva atinente a campanha publicitria de uma marca de Leite Longa Vida,
no qual figurava uma criana de cor negra como diabinho e uma de cor branca como
anjinho (COELHO, 2002, p.1).
3 - OS DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR COMO INSTRUMENTO CA-
PAZ DE ASSEGURAR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O tema objeto deste trabalho publicidade enganosa e publicidade abusiva
encontra-se dentre os preceitos legais atinentes ao direito do consumidor. Destarte,
imprescindvel para melhor entendimento do mesmo uma breve explanao sobre os
direitos bsicos do consumidor previstos nos artigos 6 e 7 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, por serem estes sustentculos de todo o ordenamento consumerista.
Para tanto, iniciaremos com a transcrio dos referidos artigos e na seqncia
apresentaremos a posio doutrinria sobre os mesmos. Vejamos:
Art.6. So direitos bsicos do consumidor:
I-a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos
provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios
considerados perigosos ou nocivos;
II-a educao e divulgao sobre o consumo adequado
dos produtos e servios, asseguradas liberdade de escolha e a
igualdade nas contrataes;
III-a informao adequada e clara sobre os diferentes
produtos e servios, com especifcao correta de quantidade, ca-
ractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os
riscos que apresentem;
IV-a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva,
mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra pr-
ticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos
ou servios;
V-a modifcao das clusulas contratuais que estabele-
am prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos
DIREITO
E SOCIEDADE
33
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI-a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais
e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII-o acesso aos rgos judicirios e administrativos,
com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e mo-
rais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdi-
ca, administrativa e tcnica aos necessitados;
VIII-a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive
com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for
ele hipossufciente, segundo as regras ordinrias de experincias;
IX- (vetado)
X-a adequada e efcaz prestao dos servios pblicos
em geral.
Art.7. Os direitos previstos neste Cdigo no excluem
outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que
o Brasil seja signatrio, na legislao interna ordinria, de regula-
mentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes,
bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analo-
gia, costumes e equidade.
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas
normas de consumo.
Da anlise do texto legal podemos concluir que esses direitos so de extrema
importncia, pois defendem o consumidor de praticas ilcitas que acabam acontecendo
nas relaes consumeristas, sendo que dentre tais prticas ilcitas esto inclusas a publi-
cidade enganosa e abusiva. Ressaltamos, ainda, que tais direitos bsicos do consumidor
so uma continuidade dos direitos bsicos da pessoa humana.
No mercado de consumo atual a publicidade um instrumento imprescindvel
de informao, tanto que cada vez mais cresce e se desenvolve o ramo publicitrio.
Grande parte dos consumidores baseia suas escolhas nas informaes contidas
nas publicidades que diariamente lhe so apresentadas por diferentes canais: televiso,
revistas, rdios, panfletos, outdoor entre outros e, por tal motivo se torna imprescindvel
regular tal atividade, proteger o consumidor das prticas abusivas e enganosas e apre-
sentar, por conseguinte as conseqncias advindas de tais prticas.
Para tanto o primeiro passo refere-se ao fato de que todo material publicitrio
deve atentar-se aos direitos bsicos do consumidor, no podendo o fornecedor, para
divulgao e aceitao no mercado consumerista utilizar-se de recursos publicitrios
DIREITO
E SOCIEDADE
34
pautados em informaes enganosas ou abusivas, manipulando o livre convencimento
do consumidor.
Saliente-se, ainda que tal proteo ao consumidor apresenta-se necessria ten-
do em vista a influncia da publicidade sobre as sociedades capitalistas de consumo
sociedade de massa. Atualmente, as informaes publicitrias modificam culturalmente
o consumidor, criam novas necessidades, entre tantos outros fatores.
Inequvoca, portanto, a funo social da publicidade: a informao. Assim
sendo, tal informao deve ser pautada nos direitos bsicos do consumidor em especial
os previstos nos incisos I, II, III e IV do artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor.
Assim sendo, a legislao ptria atinente ao tema tem o escopo de proteger o
consumidor das prticas publicitrias enganosas e abusivas, tendo em vista sua vulne-
rabilidade e hipossuficincia. Apresentando as responsabilidades a serem aplicadas ao
fornecedor-anunciante, s agncias e ao veculo.
4 - DA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR-ANUNCIANTE, DAS AGN-
CIAS E DOS VECULOS
Em conformidade com os dispositivos do Cdigo de Defesa do Consu-
midor aquele que utiliza de campanhas publicitrias enganosas e abusivas esto sujeitos
s sanes previstas nos artigos 67 e 68 in verbis:
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou de-
veria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou de-
veria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana:
Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa.
Alm das conseqncias advindas da utilizao de publicidade engano-
sa e abusiva contidas na lei, convm destacar que no que tange a responsabilidade dos
envolvidos pelo anncio, respondem solidariamente o fornecedor-anunciante, as agn-
cias e o veculo, conforme preceitua tanto o Cdigo de Defesa do Consumidor (pargra-
fo nico, art. 7), bem como a norma auto-reguladora do CONAR (Conselho Nacional
de Autorregulamentao Publicitria) e o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao
Publicitria (art.50). Vejamos:
DIREITO
E SOCIEDADE
35
Art. 7. Os direitos previstos neste cdigo no excluem
outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que
o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regula-
mentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes,
bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analo-
gia, costumes e eqidade.
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas
normas de consumo.
Art. 50. Os infratores das normas estabelecidas neste
Cdigo e seus anexos estaro sujeitos s seguintes penalidades:
a. advertncia;
b. recomendao de alterao ou correo do Anncio;
c. recomendao aos Veculos no sentido de que sustem
a divulgao do anncio;
d. divulgao da posio do CONAR com relao ao
Anunciante, Agncia e ao Veculo, atravs de Veculos de comu-
nicao, em face do no acatamento das medidas e providncias
preconizadas.
Ressalte-se, ainda que independentemente da forma contratual utiliza-
da entre o fornecedor-anunciante, a agncia publicitria e o veculo que divulgou a
campanha publicitria, a responsabilidade solidria no pode ser afastada, ainda que
haja clusula contratual que disponha sobre tal. O consumidor lesado ou simplesmente
sujeito a publicidade enganosa ou abusiva pode socorrer-se ao judicirio, acionando um
ou ambos dos entes envolvidos com a mesma, tendo em vista a solidariedade da respon-
sabilidade.
Uma vez responsabilizados civil (indenizaes) e criminalmente, po-
dero acertar entre si o que estabeleceram contratualmente, tendo em vista que o con-
sumidor no parte desta relao contratual e, portanto, no pode ter o exerccio de seu
direito limitado por qualquer uma de suas clusulas.
Por derradeiro, convm destacarmos que alm do dever de indenizar e
das sanes penais aplicveis queles que promovem a publicidade enganosa e abusi-
va, pode ainda o Poder Judicirio, determinar a supresso do anncio veiculado e at
mesmo da campanha inteira do anunciante ou parte dela e exigir a contrapropaganda.
(NUNES, 2008, p. 526).
A contrapropaganda prevista dentre as sanes administrativas do
DIREITO
E SOCIEDADE
36
Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 56, XII e art. 60, 1), in verbis:
Art. 56. As infraes das normas de defesa do consumi-
dor fcam sujeitas, conforme o caso, s seguintes sanes adminis-
trativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das defnidas em
normas especfcas:
[...]
XII - imposio de contrapropaganda.
Art. 60. A imposio de contrapropaganda ser cominada
quando o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou
abusiva, nos termos do art. 36 e seus pargrafos, sempre s expensas
do infrator.
1 A contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel
da mesma forma, freqncia e dimenso e, preferencialmente no
mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer
o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva.
Ainda sobre o assunto, discorre o doutrinador Walter Ceneviva que:
Contrapropaganda, na relao de consumo, correspon-
de ao oposto da divulgao publicitria, pois destinada a desfazer
efeitos perniciosos detectados e apenados na forma do CDC [...]
punio imponvel ao fornecedor de bens ou servios, consisten-
te na divulgao publicitria esclarecedora do engano ou do abuso
cometidos em publicidade precedente do mesmo fornecedor [...] a
imposio de contrapropaganda, custeada pelo infrator, ser comi-
nada (art. 62) quando incorrer na prtica de publicidade enganosa
ou abusiva [...] Quer a divulgao do anncio, capaz de satisfazer
a fnalidade indicada seja feita em jornais e revistas, quer seja pela
mdia eletrnica, seu custeio estar sempre a cargo do fornecedor (o
fabricante, mesmo no destinando o produto ao destinatrio fnal,
pode ser sujeito passivo da obrigao)
Se a propaganda, tomada genericamente, a ao de di-
vulgar o produto e o servio, para lhe facilitar as relaes de compra
e venda, a contrapropaganda consiste na mesma ao divulgadora,
conforme gravidade considerada em cada caso, para impedir o con-
sumo ou para introduzir reservas especiais de natureza cautelar, ao
se verifcar que a publicidade causou malefcios aos consumidores.
(CENEVIVA, 1981, p. 132).
Ante todo o exposto evidenciada a publicidade enganosa e abusiva, sero pas-
DIREITO
E SOCIEDADE
37
siveis de responsabilidades na ordem administrativa, civil e penal o fornededor-anun-
ciante, as agncias e os veculos, solidariamente.
A responsabilidade solidaria estabelecida no pargrafo nico do artigo 7 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, anteriormente transcrito, possibilita, na esfera pro-
cessual, que o consumidor escolha a quem acionar: o fornededor-anunciante, as agen-
cias e os veculos ou a todos, atravs da figura processual do litisconsrcio facultativo
prevista no artigo 46 do Cdigo de Processo Civil.
Ressalte-se, ainda, que alm de solidria a responsabilidade em matria con-
sumerista tambm deve ser classificada como objetiva, o que implica a responsabilidade
do fornecedor-anunciante, das agencias e dos veculos, independentemente da apurao
e verificao da culpa ou dolo.
Sendo, ainda que a prova da veracidade e correo da publicidade do forne-
cedor-anunciante, conforme disposto no artigo 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
in verbis:
Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comu-
nicao publicitria cabe a quem as patrocina.
Nota-se, claramente, a preocupao do legislador ptrio de proteger os consu-
midores parte hipossuficiente e vulnervel da relao de consumo de publicidades
que o induzam ao erro ou o incite violncia, explore o medo ou a superstio, se apro-
veite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambien-
tais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
perigosa sua sade ou segurana, ou incentivem a discriminao, tanto que alm de
proibir a prtica de publicidades enganosas e abusivas, responsabiliza de forma objetiva
e solidaria aqueles que se utilizaram ou divulgaram referidas publicidades.

CONCLUSO
Aps as reflexes suscitada pelo presente trabalho podemos concluir que a
publicidade enganosa e abusiva apresenta-se como uma das ilicitudes contidas nas rela-
es consumeristas, ferindo os direitos bsicos do consumidor e consequentemente os
direitos fundamentais.
Desta forma deve ser garantida aos consumidores a proteo atinente a tais
prticas, responsabilizando no apenas o fornecedor-anunciante, mas todos os envolvi-
dos na veiculao da publicidade enganosa ou abusiva, tais como a agncia publicitria
e o veculo, de forma solidria e objetiva, competindo a estes o nus da prova.
DIREITO
E SOCIEDADE
38
A publicidade, neste diapaso deve ser encarada como uma prerrogativa que
o fornecedor tem de divulgar/apresentar o seu produto ou servio aos consumidores,
devendo tal apresentao ser pautada no valor tico fundamental: a verdade.

REFERNCIAS
CENEVIVA, Walter. Publicidade e direito do Consumidor. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1981.
COELHO, Claudia Schroeder. Publicidade enganosa e abusiva frente ao Cdigo de De-
fesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em:
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FEDERIGHI, Suzana Maria Pimenta Catta Preta. Publicidade Abusiva Incitao
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FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio do sculo XXI: o dicionrio
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LEDIER, Roberto Angotti. O estelionato privilegiado e a publicidade enganosa. Jus
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cabulrios Glossrios etc.
ULHOA, Daniel da Silva. A publicidade enganosa via Internet. Jus Navigandi, Tere-
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asp?id=3796>. Acesso em: 20 out. 2009.
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DIREITO
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RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
A PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA
DE ORIENTAO HOMOSSEXUAL
Adailson Moreira
1
De modo geral, a homossexualidade sempre foi perseguida e repudiada pelos
povos antigos, com exceo dos gregos, que a considerava veculo para a in-
telectualidade, a esttica corporal e a tica comportamental. J foi considerada
como vcio, como doena, como imoralidade, dentre outras classificaes. Foi
longo o percurso de maturao dos Direitos Humanos para se consolidar como
meio de proteo dignidade da pessoa humana, partindo da Declarao Uni-
versal dos Direitos Humanos (1948). Em 1985 deixou de ser considerada do-
ena pelo Cdigo Internacional de Doenas (CID). A Constituio Federal/88
consagrou como fundamental o princpio da dignidade da pessoa humana re-
pudiando toda forma de preconceito como violao aos direitos humanos.
Direitos Humanos; Dignidade da Pessoa Humana; Homossexualidade
1 Mestre e Professor da UFMS Campus de Trs Lagoas-MS.
2 Acadmica do curso de Direito da UFMS Campus de Trs Lagoas-MS.
INTRODUO
No universo natural todos os seres animais pertencem a um dos dois
sexos. No h variao que seja considerada natural, como o caso do hermafroditismo
(1) que s acontece por m formao fetal, ou seja, biologicamente s existem dois
sexos. Contudo, os comportamentos sexuais no se restringem apenas a esses dois mo-
delos existentes. Alguns autores chegam a postular a existncia de onze sexos diferentes
Nefertiti Galvo da Silva
2
DIREITO
E SOCIEDADE
41
(2).
A sexualidade humana se manifesta de uma ampla forma e sob os mais
diversos estmulos. Dentro dessa variedade, encontram-se as prticas homossexuais,
ou mais apropriadamente, homoafetivas (3). nesse sentido que a homossexualidade
uma infinita variao sobre um mesmo tema: o das relaes sexuais e afetivas entre
pessoas do mesmo sexo (4).
A homossexualidade foi considerada por muitos povos antigos como
virtude estando at mesmo relacionada com a religio e a carreira militar. Para os gregos
era recomendada e mais valorada que a heterossexualidade, estando ligada a intelectua-
lidade, a esttica corporal e a tica comportamental (5).
O cristianismo adotou uma postura de repdio contra as relaes ho-
mossexuais, considerando-a como anomalia psicolgica, vcio baixo e repugnante (6).
Com essa postura: homossexualidade e heresia tornaram-se entrelaadas muito cedo,
de modo que a Igreja via os herticos no apenas como blasfemadores, mas tambm
como seres demonacos em sua corrupo sexual, pecando da maneira mais flagrante e
profunda. (7).
Apesar da condenao da Igreja as prticas homossexuais no desapa-
receram. As leis contra a homossexualidade nas sociedades crists no impediram a
sua prtica: levaram-na para a clandestinidade (8). Tal condenao chegou at os dias
atuais, na forma de homofobia (9) e preconceito.
Na verdade, em todo mundo antigo, a bissexualidade era
socialmente aceita e o homossexual considerado igual a qualquer
outro ser humano. Pesquisas antropolgicas nas ilhas da Nova Gui-
n e da Melansia deixaram evidentes a prtica de rituais de inicia-
o homossexual entre velhos e jovens, os quais tambm existiram
na Grcia, em Roma e entre todos os povos que ocupavam o pedao
do mundo que ia do Atlntico ao Ganges. (10)
A conquista de direitos inerentes condio humana bem recente.
Assim como os direitos e prerrogativas, os estudos histricos sobre a homossexualidade
tambm so bastante recente, datando de meados da dcada de 60.
Para se falar em direitos e garantias fundamentais da pessoa de orien-
tao homossexual na atualidade, necessrio que antes se trace um panorama sobre o
que o preconceito e sobre a prpria origem dos Direitos Humanos e seu desdobramen-
to no ordenamento jurdico, em forma de normas positivas.
DIREITO
E SOCIEDADE
42
1. A NATUREZA DO PRECONCEITO
O preconceito, muito mais do que um conceito, uma postura diante do
diferente. Trata-se de um pr-julgamento, um sentimento ou resposta antecipado a coi-
sas ou pessoas (11). A meno ao preconceito implica tocar na questo dos estigmas.
O estigma refere-se s marcas atributos sociais que um indivduo, grupo ou povo
carregam e cujo valor pode ser negativo ou pejorativo (12).
Norberto Bobbio conceitua preconceito como uma opinio ou conjun-
to de opinies que so acolhidas de modo acrtico passivo pela tradio, pelo costume
ou por uma autoridade cujos ditames so aceitos sem discusso (13).
A origem do preconceito esta em manter ou perpetuar idias distorcidas
(14) a respeito de pessoas ou grupos sociais, determinando assim um destino de exclu-
so, negando a oportunidade de ser igual que todo ser humano possui (15).
Encarar o outro de forma preconceituosa reconhecer o outro como
essencialmente diferente, ou, em outras palavras no reconhecer que todas as pessoas
so iguais. Se somos iguais, entra em jogo o princpio da reciprocidade, sobre o qual
se fundam todas as transaes, todos os compromissos, todos os acordos, que esto na
base de qualquer convivncia pacfica (16).
Hoje, apesar de todo avano tecnolgico, ainda notrio o preconceito
em torno da sexualidade, principalmente da homossexualidade, fazendo-se necessrio
um esforo maior para compreenso de suas idiossincrasias.
Apesar da Constituio Federal proclamar o bem-estar e a igualdade de
todos sem qualquer distino, talvez no seja absurdo dizer que ser ou no ser homos-
sexual ainda uma questo bem mais aflitiva que ser ou no negro, deficiente fsico,
mulher (17).
Pautado nos direitos fundamentais e no uso da interpretao analtica
da Constituio, alguns avanos vm ocorrendo nesta rea, entre eles ser considerado
crime a discriminao e o preconceito, tanto em setor pblico, quanto no privado, con-
tra os homossexuais de ambos os sexos. Essa postura fruto da criao do Conselho
Nacional de Combate Discriminao, surgido em 2001 (18), que criou e promoveu o
programa Brasil sem Homofobia em 2004, pregando que enquanto existirem cidados
cujos direitos fundamentais no sejam respeitados, por razes relativas discriminao
por orientao sexual, raa, etnia, idade, credo religioso ou opinio poltica, no se po-
der afirmar que a sociedade brasileira seja justa, igualitria, democrtica e tolerante
(19).
DIREITO
E SOCIEDADE
43
Todas essas conquistas s foram possveis com a maturidade conquis-
tada pelos Direitos Humanos.
2. PEQUENA EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS HUMANOS
Iniciou-se a modernidade com a Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado de 1789, nascida da Revoluo Francesa. Antes desse marco fundador,
possvel encontrar alguns traos de direitos e garantias que foram postulados e at
alcanaram algumas garantias, porm de forma esparsa e pouco calcada na realidade
scio-cultural de cada poca e local. Pode-se citar como exemplos certas passagens do
Sermo da Montanha ou a Magna Charta Libertatum que o rei Joo Sem Terra foi obri-
gado a acatar em 1215 (20).
As conseqncias da Revoluo Francesa vieram para mudar os des-
tinos do mundo de maneira inequvoca (21). Vrios foram os pensadores e teorias (22)
que contriburam para o resultado desta revoluo do povo contra o regime absolutista
da Frana do sculo XVIII, que culminou com a aprovao da declarao, que foi consi-
derada o atestado de bito do Antigo Regime (23) e inaugura uma nova fase da histria
da humanidade, pelo menos da civilizao ocidental .
O ncleo doutrinrio da Declarao est contido nos trs
artigos iniciais: o primeiro refere-se condio natural dos indivdu-
os que precede a formao da sociedade civil; o segundo, fnalida-
de da sociedade poltica, que vem depois (se no cronologicamente,
pelo menos axiologicamente) do estado de natureza; o terceiro, ao
princpio de legitimidade do poder que cabe Nao. (24)
Com o advento da Revoluo Industrial, com suas descobertas e in-
venes que revolucionaram os caminhos do ser humano (25) surgiram outras graves
conseqncias para os direitos humanos. Com o surgimento das fbricas, o ser humano
passou a ser apenas um operrio, alienando o seu trabalho, nico bem de que dispunha,
devendo desempenhar uma rotina diria de trabalhos repetitivos, montonos e perigosos.
A nascente indstria europia ainda no tinha regulamentao nenhuma, principalmente
no que se refere aos seus operrios, ou seja, a parte humana, os trabalhadores (26). Em
vrios aspectos, o novo sculo trouxe consigo muitos dos preconceitos, medos, crenas
e cnones sexuais do anterior. (27).
Foi grande o nmero de proprietrios de fbricas que obrigavam seus
operrios a estafantes jornadas de trabalho sem as menores condies de sade, higiene
DIREITO
E SOCIEDADE
44
e proteo contra acidentes, sem mencionar os baixos salrios contrapostos aos altos
lucros. O ambiente de trabalho, no mais das vezes, era bastante insalubre. Dentro destas
circunstncias, era muito comum a ocorrncia de acidentes, que ocasionavam, quando
no a morte, doenas e leses permanentes que impossibilitavam o desempenho de
qualquer outra atividade. Outra situao bastante comum era o fato de que a maioria das
fbricas empregavam mulheres e crianas das mais baixas idades, sem a menor garantia
de seus direitos trabalhistas ou sanitrios (28).
As conseqncias sociais da Revoluo Industrial so
bem conhecidas, mas til fxar na memria seus traos de maior
relevo. Por um lado, multiplicou enormemente a riqueza e o poderio
econmico da burguesia. Por outro, desestruturou o modo tradicio-
nal de vida da populao, tornando-o permanentemente instvel,
aprofundando dramaticamente as desigualdades sociais e fazendo
tornarem-se familiares duas realidades terrveis: o desemprego e a
alienao do trabalhador em relao ao seu produto. (29).
Somente com a luta destes trabalhadores, aps longos anos de explo-
rao e toda a sorte de abusos, terminaria com a conquista de direitos e garantias traba-
lhistas.
A partir de ento, com a exploso das duas grandes guerras, os pases
mais dspares viram-se na contingncia de buscar um ponto em comum com seus pares.
Foi esse o motivo pelo qual se tentou criar a Liga das Naes, logo aps a I Guerra,
tendo seus objetivos sido frustrados pelo desinteresse mesmo dos componentes, aps as
primeiras iniciativas. Contudo a II Guerra veio para arrasar com o mundo. A destruio
foi tamanha que, novamente, os pases se viram na urgncia de adotarem medidas que
impedissem um novo conflito de amplitude mundial. Com o surgimento da ONU, e as
suas diretrizes definitivamente traadas, seguramente os direitos humanos deram um
passo decisivo para a sua afirmao e garantia em todo o mundo.
3. A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (1948)
A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada e procla-
mada pela Resoluo no 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de
dezembro de 1948 e assinada pelo Brasil na mesma data.
Diz respeito a todas as pessoas em geral, quando menciona em seu
prembulo o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
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humana. Apesar de no ser especfica quanto aos homossexuais, todos os preceitos da
declarao visam a garantir direitos fundamentais da pessoa humana, estando ai impl-
citos de forma indireta.
A Declarao pode ser considerada como um marco na conquista de
direitos fundamentais da pessoa humana, rumo a um mundo que assenta suas bases em
direitos iguais e inalienveis e o fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo.
4. A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Em seu inciso III, do artigo 1, da Constituio Federal, est expresso
que a Repblica Federativa do Brasil possui como fundamento a dignidade da pessoa
humana.
Este dispositivo legal se constitui num princpio constitucional, dentre
inmeros outros existentes, e como tal encabeam o sistema, guiam e fundamentam
todas as demais normas que a ordem jurdica institui e, finalmente, tendem a exercitar
aquela funo axiolgica em novos conceitos de sua relevncia. (30).
Antes de se analisar o princpio constitucional acima citado, mister se
faz uma anlise filosfica ao prprio conceito de dignidade da pessoa humana.
4.1 A Dignidade da Pessoa Humana
Nos povos antigos no existe o conceito de pessoa tal como o existente
na atualidade (31). O homem, para os gregos (Plato, Aristteles, Zenon, Plotino e ou-
tros), era considerado um ser natural, constitudo de uma essncia imutvel que lhe foi
dada pela natureza, da qual derivam no s as leis biolgicas mas tambm os ditames
morais (32). Para Aristteles, era um animal poltico (zon poliktikon) por natureza, j
que busca a vida em comunidade (33).
Na patrstica encontra-se o carter ontolgico (34) da concepo do
homem, especialmente em Agostinho, que o postulou como categoria espiritual, como
subjetividade. Tal conceito foi depois desenvolvido pelos escolsticos, aprofundando o
tema da dignidade, especialmente Tomas de Aquino (35).
No mundo do renascimento houve um movimento denominado huma-
nismo, o qual se refere genericamente aos valores e ideais relacionados ao homem,
que propunha o ideal do homem como artfice de seu prprio destino, tanto por meio
dos conhecimentos (astrologia, magia, alquimia), como por meio da poltica (o ideal
DIREITO
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46
republicano), das tcnicas (medicina, arquitetura, engenharia, navegao) e das artes
(pintura, escultura, poesia, teatro) (36).
Formando a base do pensamento contemporneo, Immanuel Kant con-
cebe o homem como componente fundamental na elaborao do conhecimento (37).
Props ele, assim, uma mudana de mtodo no ato de
conhecer, que ele mesmo denomina revoluo copernicana. Ou
seja, em vez de o sujeito cognoscente girar em torno dos objetos,
so estes que giram em redor daquele. No se trata mais, portanto,
de que o nosso conhecimento deve amoldar-se aos objetos, mas que
estes devem ajustar-se ao nosso conhecimento. (38).
Por meio da prxis (39) razo se coloca a servio de si mesma. Isto
significa no procurar as normas do agir humano na experincia, j que isso significaria
submeter o homem ao jugo de outro homem. O que caracteriza o ser humano, e o faz
dotado de dignidade especial, que ele nunca pode ser meio para os outros, mas fim em
si mesmo (40).
Kant entende, a partir desse ponto de vista que a razo prtica possui
primazia sobre a razo terica. A moralidade significa a libertao do homem, e o cons-
titui como ser livre. Dessa forma, o homem pertence, pela prxis, ao reino dos fins, ou
seja, um ser de dignidade prpria, de valor absoluto, em que tudo o mais tem significa-
o relativa (41).
Kant sustentava que existe um absoluto, o dever do imperativo categrico
que se situa acima dos homens, decisivo em todos os assuntos humanos e no pode ser
infringido mesmo para o bem da humanidade, em todos os sentidos do termo. (42).
O sculo XX, que assistiu a duas grandes guerras mundiais, ficou co-
nhecido como o sculo de guerras e revolues... um sculo daquela violncia que
comumente se acredita ser o seu denominador comum (43).
Neste perodo o que se viu foi uma coisificao do ser humano, com
a perseguio e extermnio de judeus, ciganos e homossexuais durante a II Guerra, o
massacre dos curdos, nos anos 80, dentre outros inmeros casos de abusos contra o ser
humano.
Esses dados histricos demonstraram claramente a necessidade de se
repensar o homem em outros termos, numa pesquisa ontolgica, chegando concluso
de que a dignidade nasce com o indivduo. O ser humano digno porque . (44), sem
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necessidade de qualquer tipo de justificativa. algo inato, inerente sua essncia.
Segundo Camargo (45) toda Pessoa humana, pela condio natural
de ser, com sua inteligncia e possibilidade de exerccio de sua liberdade, se destaca
na natureza e se diferencia do ser irracional. Estas caractersticas expressam um valor e
fazem do homem no mais um mero existir, pois este domnio sobre a prpria vida, sua
superao, a raiz da dignidade humana.
A afirmao do valor da pessoa humana traz como conseqncia o re-
conhecimento de direitos especficos da condio humana.
4.2 O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituio Federal de 1988
O Direito um conjunto sistmico e organizado de normas e preceitos
que possuem uma unidade de sentido e coerncia (46). Nessa linha, a Constituio
uma norma jurdica e no uma norma qualquer, mas a primeira entre todas, Lex supe-
rior (47), a que vai nortear todas as demais do ordenamento jurdico hierarquicamente
inferiores, por meio de comandos (regras) e princpios (48).
Princpios, na acepo do vocbulo, significa ... momento em que al-
guma coisa tem origem... causa primria (49). Juridicamente, tem-se que os princ-
pios constitucionais consubstanciam as premissas bsicas de uma dada ordem jurdica,
irradiando-se por todo um sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a
serem percorridos (50).
A dignidade da pessoa humana um dos princpios constitucionais fun-
damentais, servindo de orientao para a organizao do sistema jurdico brasileiro,
representando que o ser humano tornou-se elemento essencial prpria existncia do
Estado (51). ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucio-
nal posto e o ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais (52).
[...] a dignidade um valor espiritual e moral inerente a
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao cons-
ciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso
ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mni-
mo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar de modo
que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao
exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar
a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos. (53).
Nesse sentido a Constituio Federal reconheceu o homem como ser
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supremo de todo o ordenamento jurdico e razo de ser do prprio Estado, independente
de qualquer condio ou orientao, incluindo ai raa, religio, sexualidade, etc.

5. DIREITOS QUE DEVEM SER RESPEITADOS
Falar em direitos e garantias implica reconhecer a equiparao frente
justia de todas as pessoas (art. 5, CF), devendo-se efetivar a igualdade na lei e perante
a lei (54) fato que no excluir o preconceito, mas o tornar injustificado (55).
Faz-se notria as resistncias sociais e psicolgicas, decorrentes dos
preconceitos que coibiram o amplo debate a esse respeito, modificando-se substancial-
mente a partir do projeto da chamada parceria civil (56).
Na prtica, tais direitos que so imprescindveis a garantia da dignida-
de da pessoa (57) ainda no so realidade, mas caminham para tal (58).
Uma questo de assaz importncia para o reconhecimento do tema levanta-
do... a demonstrao de que o Texto Constitucional Brasileiro, ainda que implicita-
mente, admite, permite e protege a questo relativa homossexualidade, na medida em
que veta qualquer tipo de distino entre os cidados do Pas. (59).
O primeiro ponto de vital importncia o reconhecimento cidadania
atravs da efetiva aplicao tutela dos direitos de primeira gerao (CF, art. 1, III),
garantindo-se desta forma que recebam o devido apoio legal, preservando-se assim, de
modo integral a personalidade, igualdade, liberdade, privacidade, direito material m-
nimo, e a intimidade dos homoafetivos (60). Deve-se lutar contra todas as formas de
preconceitos e garantir a punibilidade contra a explorao sexual, prostituio, estupro
psicolgico, intimidaes e violncias fsicas praticadas aos jovens homossexuais j
que estes direitos encontram-se preservados na Constituio Federal e so objetivos
fundamentais da Repblica (61).
No representa uma funo do Direito regular sentimentos, mas sim
vir a estabelecer normas a respeito desse comportamento criadoras de relaes jurdicas
previstas nos diversos ramos do ordenamento, algumas ingressando no Direito de Fam-
lia, como o matrimnio e a unio estvel, outras ficando margem dele, contempladas
no Direito das Obrigaes, das Coisas, das Sucesses (62).
O cumprimento a esses preceitos dever levar ao respeito integridade
fsica, moral e psicolgica j que ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas
ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes (63).
5.1 Unio Homoafetiva
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E SOCIEDADE
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Paralelo ao reconhecimento cidadania da pessoa homossexual suscita-
se a validao da unio homoafetiva como entidade familiar que ao apresentar-se com
uma diferena estrutural junto aos relacionamentos oficializados ainda se faz motivo de
preconceito (64). A deputada Marta Suplicy apresentou, na Cmara dos Deputados, o
projeto de lei que dispe sobre a unio civil entre pessoas do mesmo sexo, conhecido
como projeto da Parceria Civil Registrada PCR. Porm at hoje nada se concretizou
para uma efetiva normatizao, que viesse a resguardar os direitos fundamentais e de fa-
mlia para essa minoria necessitando-se ainda do Judicirio para oferecer amparo legal
nesses litgios, devendo-se tal fato ao vazio legal a respeito do assunto no Brasil (65).
Faz-se mister a prestao jurisdicional, com a tutela do Estado, a fim de
disponibilizar a aplicao das formas jurdicas justas (CF, art. 226, 3) aos homoafeti-
vos, de maneira analgica s pessoas heterossexuais (66), rompendo-se com padres de
conjugabilidade e parentabilidade dentro da viso convencional, valorando-se assim o
sentimento de famlia (67).
A questo dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido
debatida no mundo e o argumento bsico, em favor do tratamento
igualitrio e no sentido de que as unies homoerticas devem ter os
mesmos direitos que outros casais, ao demonstrar um compromisso
pblico um para o outro, em desfrutar uma vida de famlia, a qual
pode ou no incluir crianas, o que exige isonomia legal. (68).
O casal homossexual constitudo de pessoas que esto sujeitos aos
mesmos deveres que as pessoas heterossexuais, no que diz respeito ao pagamento de
impostos, taxas, etc, ao cumprimento de leis civis e criminais, enfim, de todo o ordena-
mento jurdico. O que justifica estar sujeito aos mesmos deveres e no poder gozar dos
mesmos direitos?
5.2 Adoo
Questo de delicada discusso, tambm a adoo por casais homos-
sexuais, que se encontra permeada por preconceitos sociais por no serem vistos junto
sociedade como referencial aceitvel para a criana (69).
A famlia desempenha a funo de reproduo biolgica, e reproduz
o social, ao repetir junto a seus membros, valores, papis e padres de comportamento
que sero copiados pelas geraes posteriores dos antigos modelos, investindo-se de va-
lores psicolgicos e sociais, que podem ou no acontecer. Quando se revitaliza a viso
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de famlia de forma mais satisfatria e contempornea observa-se que no mais corres-
ponde quela normatizada pelo Cdigo Civil. Hoje, a nova famlia busca construir uma
histria em comum, no mais a unio formal podendo inclusive ser elas resultantes da
unio de pessoas do mesmo sexo (70).
A Constituio, por ser um repositrio de princpios com a finalidade
de efetivar mudanas nos fatos sociais com inerente relevncia jurdica, buscando abri-
go legal nesta, fazendo-se necessrio efetivarem-se os direitos relativos ao desenvol-
vimento das relaes sociais (71) j que a famlia homoafetiva social e juridicamente
no se encontra ainda normatizada, de modo que se torna um empecilho para a efetiva
adoo s crianas (72) devido a uma carga muito grande de preconceito, constituindo-
se em verdadeiro tabu jurdico (73).
No se deve realizar uma anlise a respeito dos direitos reprodutivos
de forma restrita ao universo da norma heterocntrica por se tratar de um direito uni-
versal, e desta forma efetuar-se sua garantia a todos e para todos, efetivando-se assim o
direito cidadania. A forma de obteno deste direito pode efetivar-se pela adoo ou
reproduo assistida, garantindo-se assim o exerccio pleno da cidadania independente
de qualquer preconceito (74).
A questo dos direitos constitucionais que no se encontram contem-
plados na constituio, tais como os relativos adoo por homoafetivos podero ser
resolvidos efetuando-se uma leitura interpretativa, sem perder de vista a unidade e efi-
ccia da norma (75).
5.3 Direito Sucesso
A cidadania e os direitos humanos devem ser garantidos a todos, mes-
mo que essa pessoa no se enquadre perfeitamente nos limites dos valores e prticas so-
ciais dominantes seus direitos devem ser reconhecidos e eles vistos incondicionalmente,
como cidados e seres humanos (76).
A partir da anlise constitucional com a utilizao de uma hermenu-
tica construtiva e utilizando-se da interpretao atualizada e dialtica, pode-se afirmar
que nas relaes homoafetivas dever ocorrer a partilha da metade dos bens havidos
durante a comunho de vida onde ocorreu a colaborao mtua, recebendo este tutela
jurdica pautados na formulao doutrinria e jurisprudencial (77).
Ao existir um desacordo a respeito das divises de bens entre homo-
afetivos de vida comum, observa-se a aplicabilidade do direito obrigacional, como se
fora uma sociedade de fato. Tutela-se juridicamente o entendimento de que o parceiro
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tem direito a metade do patrimnio conquistado pelo esforo mtuo, entendendo-se a
existncia de sociedade de fato com a mtua obrigao de acordo com os requisitos
do artigo 1.363 do Cdigo Civil. Ocorrendo colaborao mtua, pode-se requerer
este amparo legal pautado na formulao doutrinria e jurisprudencial priorizando-se o
princpio moral (respeitvel) que recrimina o desvio de preferncia (78).
O Superior Tribunal de Justia, aplicando a isonomia, vem se posicio-
nando favoravelmente em relao a famlias homo afetivas, em litgios onde a proteo
do bem de famlia, questionada, baseadas na Lei 8.009/90, que d garantias a tutela
e a dignidade da pessoa humana, e admite que a relao no seja fechada. O casamento
j posto como igual unio estvel, como induz o (art. 226, 3, CF), no sendo um
em relao ao outro posto em situao de menos valia (79).
5.4 Previdncia
Efetivaram-se avanos relativos homoafetivos atravs do estatuto das
famlias nas garantias onde so caracterizados como uma entidade familiar e com isso
efetua-se a resoluo de litgios a respeito, dos direitos previdencirios e do direito
herana (80). Tutela jurdica garantida atravs da Instruo Normativa 25 de 17/06/00,
que estabelece dessa forma por fora de deciso judicial, procedimentos para concesso
de benefcio previdencirio ao companheiro homoafetivo, tais como penso por morte
e auxlio recluso. Tratando-se do seguro (DPVAT) da lei federal n6194/74, circular 2
da Superintendncia de Seguros Privados do Ministrio da Fazenda57 e a previdncia,
companheiros homossexuais equiparam-se a casais heterossexuais e desta forma so
resguardados juridicamente (81).
REFERNCIAS
1. Hermafrodita (do nome do deus grego Hermafrodito, filho de Hermes e de Afrodite
respectivamente representantes dos gneros masculino e feminino) uma pessoa ou
animal que possui rgos sexuais dos dois sexos, geralmente por um processo de m
formao embrionria. (WIKIPDIA, 2009A)
2. COSTA, 1994.
3. Todas as palavras que designam pessoas com essa orientao esto carregadas de es-
tigmas e preconceitos, como o caso das palavras gay e homossexual, por exemplo, da
a opo do termo homoafetividade, para j deixar claro que a relao entre duas pessoas
do mesmo sexo carrega a possibilidade do vnculo afetivo.
DIREITO
E SOCIEDADE
52
4. FRY; MAcRAE, 1985, p. 7.
5. GIORGIS, 2009, p. 1.
6. GIORGIS, 2009, p. 2.
7. GIORGIS, 2009, p. 2.
8. SPENCER, 1996, p. 87.
9. FRANCO, 2003, p. 30.
10. PICAZIO, 1998, p. 99.
11. BOCK; FURTADO; TEIXEIRA, 2002, p. 209.
12. BOBBIO, 2004, p. 207.
13. BOBBIO, 2004, p. 209.
14. PICAZIO, 1998, p. 101
15. BOCK; FURTADO; TEIXEIRA, 2002, p. 209.
16. ALMEIDA; GRILLANOVICK, 1999, p. 167, apud LACERDA; PEREIRA; CA-
MINO, 2002, p. 166.
17. BASTOS, 1999, p. 140.
18. Decreto 3.952 de 04/10/2001, rgo ligado Secretaria Especial dos Direitos Hu-
manos.
19. Decreto 3.952 de 04/10/2001, rgo ligado Secretaria Especial dos Direitos Hu-
manos.
20. ... a doutrina dos direitos do homem se enraza (...) nas convices sobre o direito
natural do ser humano, originrias das doutrinas de Grotius, Hobbes, Locke, Pufendorf,
Wolff e Rousseau. (BILLIER; MARYIOLI, 2005, p. 172)
21. BRASIL, 2004, p. 13-14.
22. BASTOS, 1999, p. 140.
23. O Antigo Regime ou Ancien Rgime (do francs) refere-se originalmente ao sis-
tema social e poltico aristocrtico estabelecido na Frana, sob as dinastias de Valois e
Bourbon, entre os sculos XIV e XVIII. (WIKIPEDIA, 2009B)
24. TRINDADE, 1998, p. 58.
25. BOBBIO, 2004, p. 107.
26. SPENCER, 1996, p. 239.
27. No incio do sculo XIX, comearam a estender-se sobre partes da Europa os efei-
tos da Revoluo Industrial que j estava adiantada na Inglaterra. (TRINDADE,
1998, p. 84)
28. MENEZES; BRAVO, 2003, p. 24.
29. TRINDADE, 1998, p. 87.
DIREITO
E SOCIEDADE
53
30. BAHIA, 2006, p. 29.
31. SANTOS, 2009, p. 1.
32. MONDIN, 1998, p. 13.
33. CHAUI, 2002, p. 463.
34. Ontologia parte da metafsica, que estuda o ser em geral e suas propriedades trans-
cendentais. (FERNANDES; LUFT; GUIMARES, 1995)
35. VAZ, 1998, p. 63.
36. CHAUI, 2003, p. 48.
37. VAZ, 1998, p. 63.
38. SANTOS, 2009, p. 2.
39. Prxis num dos sentidos de prtica, a prxis designa a atividade prtica, em
contraste com a terica. (MORA, 1998, p. 577)
40. BAHIA, 2006, p. 51.
41. SANTOS, 2009, p. 2.
42. ARENDT, 1987, p. 33.
43. ARENDT, 2001, p. 13.
44. NUNES, 2002, p. 49.
45. CAMARGO, 1994, p. 27.
46. ARAUJO, 2000, p. 75.
47. SANTOS, 2009, p. 1.
48. ...tanto as regras como os princpios so normas porque ambos dizem o que deve
ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses denticas bsicas do
mandamento, da permisso e da proibio. Os princpios, tal como as regras, so razes
de um tipo muito diferente. A distino entre regras e princpios , pois, uma distino
entre dois tipos de normas. (BAHIA, 2006, p. 32)
49. FERNANDES; LUFT; GUIMARES, 1995.
50. BARROSO, 1996, p. 287.
51. BAHIA, 2006, p. 45.
52. NUNES, 2002, p. 45.
53. MORAES, 1998, p. 60.
54. BAHIA, 2006, p. 55.
55. BAHIA, 2006, p. 56.
56. GIORGIS, 2009, p. 1.
57. DIAS, 2009, p. 2.
58. BAHIA, 2006, p. 99.
59. BAHIA, 2006, p. 99.
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60. DIAS, 2009, p. 1.
61. MOTT, 2007, p. 97
62. GIORGIS, 2009, p. 2.
63. MOTT, 2003, p. 7.
64. DIAS, 2009, p. 2.
65. MELLO, 2006, p. 497.
66. MELLO, 2006, p. 497.
67. DIAS, 2009, p. 2.
68. GIORGIS, 2009, p. 5.
69. BAHIA, 2006, p. 111.
70. GIORGIS, 2009, p. 15.
71. GIORGIS, 2009, p. 7.
72. MELLO, 2005, p. 201.
73. BAHIA, 2006, p. 114.
74. MELLO, 2006, p. 502.
75. GIORGIS, 2009, p. 7.
76. GIORGIS, 2009, p. 14.
77. GIORGIS, 2009, p. 14.
78. GIORGIS, 2009, p. 1.
79. GIORGIS, 2009, p. 9.
80. Projeto de Lei 2.285/2007, p. 42.
81. GIORGIS, 2009, p. 10.
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58
RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
LEI, PODER E EFICCIA
Bruna C. Ximenes de Arajo
1

O objetivo do presente trabalho fazer uma anlise acerca do conflito ideo-
lgico entre os termos lei e poder. Sero consideradas correntes doutrinrias
sobre a natureza jurdica e sociolgica do Estado, do poder e da lei. O termo
lei ser analisado enquanto espcie normativa dotada de coercibilidade, para o
controle social, cuja funo pertence ao Estado a fim de conferir a paz social;
e poder, como a faculdade de impor a algum sua vontade, seja de modo eco-
nmico, fsico ou psicolgico. Dessa forma, paira no ar um questionamento:
a lei realmente cumpre sua funo ou o poder conferido a alguns a desvirtua,
tomando-a para si?
LEI; PODER; EFICCIA; ESTADO; DIREITOS FUNDAMENTAIS; ANOMIA
1 Acadmica na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas MS.
2 Mestra pela UNITOLEDO de Araatuba-SP. Docente na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas
MS. Docente na UNITOLEDO Centro Universitrio Toledo de Araatuba/SP.
INTRODUO
O presente artigo objetiva fazer uma anlise acerca da lei, desde seu processo
de formao, do seu significado obrigatoriedade por ela conferida, e o poder em di-
versos mbitos, fazendo uma contraposio entre o ordenamento jurdico e a habilidade
consistente na imposio da vontade de um sobre outro.
Tema presente na rbita dos indivduos, visto a realidade presenciada atual-
Meire Cristina Queiroz
2
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mente na administrao que, ao longo da histria, j se manifestava com aspectos seme-
lhantes, porm tendo como fundamento divindade, ou ainda mesmo supremacia dos
senhores sobre seus vassalos.
1. DEFINIO DE LEI E PROCESSO DE FORMAO
Sendo a sociedade um conjunto de seres organizados em grupos, sobre deter-
minado territrio, faz se necessrio presena de diretrizes que tracem e ditem determi-
nados comportamentos.
A palavra lei vem do grego legare, que significa norma escrita, obrigar o agir,
isto , regula o uso e abuso da liberdade em sentido latssimo. Regra geral e permanente
a que todos esto submetidos. (ALBURQUERQUE ,2007, p.48)
No plano csmico alude s regras mais antigas j conhecidas pelo homem, que
imputam aes na busca do paraso. No tico, dirigi-se aos comportamentos humanos; e
no jurdico, objeto de estudo do presente artigo as regras de conduta social atribudas
pelo Estado de maneira coercitiva.
O processo legislativo que fomenta a criao de espcies normativas um
encadeamento de atos realizados pelos rgos legislativos, desde a iniciativa publica-
o.
A fase de iniciativa como prprio termo j induz, consiste na instaurao do
procedimento que visa a formao de uma lei. Poder se proposta por iniciativa popu-
lar, pelo Procurador Geral da Repblica, pelos Tribunais Superiores, Supremo Tribunal
Federal, Presidente da Repblica, Comisso da Cmara do Senado e dos Deputados,
Congresso Nacional, Deputado Federal e Senador da Repblica, dentro das competn-
cias que lhes concernem.
Iniciado o projeto, ser apreciado pela Comisso de Constituio e Justia a
fim de observar-se a constitucionalidade do Projeto de Lei. Emitido parecer favorvel,
a Comisso Temtica discutir e o remeter para o plenrio da casa iniciadora, para ser
discutida e votada a sua aprovao ou no, observado o quorum exigido por cada esp-
cie normativa.
A casa revisora far o mesmo procedimento e havendo discordncia quanto ao
objeto do projeto poder-se- emendar, isto , fazer modificaes que, posteriormente,
devero ser apreciadas pela casa iniciadora; ou rejeitar, arquivando-o. Neste caso, s
poder ser novamente apresentado mediante proposta de maioria absoluta do Congresso
Nacional de qualquer uma das casas.
Assentido por ambas as casas seguir para deliberao executiva, na qual po-
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60
der ser sancionado ou vetado no prazo de quinze dias, contados do dia de seu rece-
bimento. Existindo motivo jurdico, confronto com a lei maior, ou social, no que diz
respeito ao contrariar o fim social a que voltado o Estado, dever ser comunicado ao
Presidente do Senado Federal, no prazo de quarenta e oito horas.
O veto poder ser rejeitado e produzir os mesmos efeitos da sano, desde
que apreciado em sesso conjunta da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, por
maioria absoluta dos votos no perodo de trinta dias contados de seu recebimento.
Atestada a sua existncia e executoriedade pelo Presidente da Repblica ou
em sua omisso em quarenta e oito horas pelo Presidente do Senado ou Vice Presidente
ser levada a conhecimento de todos entrando em vigor em regra quarenta e cinco dias
depois, salvo disposio em contrrio.
Atendidos aos elementos constitutivos que lhe conferem validade, instituir-
se- os efeitos jurdicos e o controle social ansiados pelo legislador.
1.1 Eficcia e Aplicabilidade
1.1.1 Definio de Eficcia
O termo eficcia diz respeito finalidade social, os preceitos a que se
destina. Michel Temer nesse aspecto proclama eficcia social a potencialidade para
regular determinadas relaes, efetivamente aplicar-se ao caso concreto. (LENZA,
2007 p.68).
Qualquer norma dotada de eficcia, o que as difere o grau de sua efetivi-
dade, ou seja, capacidade de produzir um efeito positivo ou negativo. A aplicabilidade,
a qualidade de ser aplicada, aplicvel ao caso concreto.
Diz se que uma norma eficaz quando atinge o interesse social pretendido
pelo legislador quando da sua criao, no seu aspecto educativo, traando um modelo
ideal a ser seguido; conservador, na preservao dos bens jurdicos tutelados pelo Esta-
do e transformador, na modificao da sociedade.
A ineficcia o efeito inverso, o fim almejado pelo legislador no atingido
por ser uma lei desatualizada ou antecipada, que no condiz com a realidade social
avessa s mudanas, a omisso das autoridades competentes e a falta de estrutura para
coloca-la em prtica.
Elucidado o assunto, faz-se necessrio transpor sobre a diviso das normas no
tocante a eficcia e sua aplicabilidade. Modernamente, ramifica-se em trs categorias:
plenas, contidas e limitadas, programticas e institutivas. As normas de eficcia plena
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so aquelas que possuem aplicabilidade mediata e integral, isto , vale por si, s atin-
gindo todos os objetivos visados pelo legislador. As contidas, ainda que de aplicabili-
dade mediata, no so de maneira integral, pois uma lei complementar restringe o seu
exerccio a certos limites. As limitadas por sua vez, no atingem os objetos pretendidos
quando da sua entrada em vigor falta-lhe normatividade, tarefa deixada ao legislador
ordinrio versar sobre matrias ticos sociais a serem praticadas pela administrao
denominadas programticas, em outras palavras,programas a serem desenvolvidos em
prol da sociedade e institutivas caracterizadoras e organizadoras dos rgos estatais.
1.2 ESTADO DE SOBERANIA
1.2.1 Consideraes acerca do Estado
Dito que o Estado impe um conjunto de normas sociedade importante
ressaltar a sua origem e funo enquanto pessoa jurdica de direito pblico.
A origem do termo vem do grego status,domnio ,concentrao de poder num
vasto territrio. uma instituio organizada poltica ,social e juridicamente num de-
terminado espao regido por uma norma suprema ,responsvel pelo controle social e
organizao.O nico autorizado a exercer em ultima instncia a fora ,porque tem
por fim supremo da sua preeminncia a manuteno da paz e o exerccio da justia
(BOBBIO,2004 p.72)
Teses refutam que o Estado tenha surgido no perodo em que os laos de pa-
rentesco existentes nas comunidades primitivas dissolveram-se por razes de sobrevi-
vncia. Outras afirmam o marco de uma nova era.
O Estado tido como um fenmeno humano permanente e universal caracte-
rizado por trs elementos, povo,territrio e poder poltico que teve seu sentido permu-
tado ao longo da histria,antes ligado ao termo domnio e posteriormente a existncia e
concentrao de poder.Nos dizeres de Karl Marx violncia concentrada e organizada
da sociedade (BOBBIO, 2004 , p.134)
Diversas so as teorias que tentam denominar o que seria Estado do ponto de
vista jurdico sendo majoritrias as teorias ficcionista e realista. Para os ficcionistas
um ente criado por lei e justificado pela convenincia.Um no organismo com vontade
prpria,mas um elemento no qual se aplica vontade (DALLARI,2007 p .123)
Os realistas, por sua vez, o consideram como um organismo fsico que susten-
ta um organismo biolgico que atua sua vontade por meio de seus rgos. Caracterizado
como uma instituio de poder que se fundamenta nas regras voltadas para o bem co-
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mum, e no nas qualidades humanas de seus governantes assumindo assim,o monoplio
da fora fsica para justificar suas aes em nome dos objetivos prprios.Neste sentido
Laband diz: (apud DALLARI, 2007, p .123) o Estado um sujeito de Direito capaz de
participar das relaes jurdicas,uma unidade organizada com vontade prpria formada
pela participao dos que o compem,no se confundindo com sua vontade.
preciso determinar limitaes liberdade individual na escolha de meios
que visem aumentar a eficcia da dinmica social. Sendo ilimitada,o Estado dificilmen-
te conseguir manter a ordem e a coordenao dos fins sociais,porm se restrita torna-se
um empecilho aos direitos fundamentais da pessoa humana.
2. DEFINIO DE PODER E SUAS FORMAS
Poder do latim Potere, direito de mandar,agir ,deliberar.Em analogia ao grego
kratos fora,potncia.Conforme Bonavides energia bsica que anima a existncia de
uma comunidade humana num determinado territrio (DALLARI,2007 p.115).
Consiste na faculdade de algum impor sua vontade a outrem,mesmo se resis-
tirem .No se confundindo com a mera fora fsica porque esta suprime no seu destina-
trio a prpria vontade,no significa dizer que no exista coercitividade.
Bertand Russel classifica o poder tendo em vista trs formas; fisicamente,quando
da utilizao da fora humana para o alcance de um fim ;psicologicamente por meio de
ameaa ou promessa de recompensa e mental,persuaso e dissuaso do indivduo (Bo-
bbio, 2004,p. 77).
Existem teorias acerca do poder que o definem. A Teoria Substancialista acre-
dita que seja um bem utilizado para o alcance do desejo por meios naturais, inteligncia
humana e at mesmo a fora. Hobbes preleciona muito bem nesse sentido quando afir-
ma que o poder de um homem consiste nos meios que presentemente dispe para obter
qualquer visvel bem futuro (apud BOBBIO, 2004, p. 77).
.A teoria Subjetivista enquanto concernente a capacidade do sujeito de ob-
ter certos efeitos ansiados e no propriamente sobre a coisa. E por fim,a Teoria
Relacional,entre a relao existente dos sujeitos estritamente ligado liberdade que na
incidncia do poder fica restringida.
2.1 Poder ao longo da histria
Desde os primrdios da humanidade o homem faz uso do poder legitimado na
vontade,natureza e na histria no aspecto econmico,ideolgico e poltico para satisfa-
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E SOCIEDADE
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zer a expectativa de seus anseios fsicos e espirituais.
O poder legitimado na vontade aquele caracterizado pela divindade supos-
tamente conferida aos monarcas pelo ser onipotente.Quando pela natureza,desenha-se
o perfil de comando de uns e a obedincia de outros por acreditar que os homens no
sejam seres racionais.E historicamente,no contexto tradicional a soberania conferida ao
longo dos tempos ao rei.
Quando referente ao aspecto econmico funda-se na posse de determina-
dos objetos para induzir outros que no o tenham a adotarem certas medidas.Con-
siste na opulncia ,exemplo clssico do modelo adotado pela igreja na antiguidade.
Ideologicamente,vale-se do conhecimento para influenciar o comportamento humano
viso j transcrita nos dilogos de Plato at mesmo pela posio social a qual perten-
cia. Acreditava que os aristocratas deveriam governar o Estado por deterem um amplo
conhecimento que os escravos e os menos abastados no possuam.E poltico, sumo
poder,presso,imposio,ameaa para atingir um fim.Presente nos cdigos mais an-
tigos onde prevalecia o fazer justia com as prprias mos a exemplo o Cdigo de
Hamurabi ,Lei do Talio olho por olho,dente por dente
Aristteles, neste contexto, em A Poltica (apud Bobbio, 2004 , p. 78) clas-
sifica o poder em trs dimenses: paternalista,poder do pai sobre os filhos presente nas
sociedades primitivas;desptico,do senhor sobre os escravos atendendo aos seus inte-
resses como notado se feita uma anlise acerca do regime existente na Idade mdia; e
dos governantes sobre os governados tendo em vista o interesse social.
Na Idade Mdia havia uma competio de poderes entre o imprio e a corte
pontifica. Jean Bodin, grande terico da soberania em sua doutrina afirma que o poder
do rei a ele pertence, no podendo ser repartido com outro ( apud Bobbio , 2004 , p.81
)
Neste sentido a doutrina teocrtica trata da natureza divina dos governantes
caracterizando-os como deuses vivos e titulares do poder soberano, objetos de culto e
venerao.
A igreja monopolizava a educao das pessoas pregando uma idia de sub-
misso a Deus. O homem era tido como um pecador e por isso merecia o sofrimento,
pouco importando sua vida material,mas apenas a salvao de sua alma (ABAURRE
,2005 , p.34)
Em certo perodo da histria chegou a induzir uma relao de consumo na
compra de objetos sagrados e de indulgncia dos pecados em busca do paraso. E a con-
duzir operaes com o intuito de apurar e punir por heresia aqueles que questionavam
DIREITO
E SOCIEDADE
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a sua poltica.
Com as inmeras crises civis,econmicas e polticas que se alastraram pela
Europa durante a transio do feudalismo para o capitalismo o sistema feudal veio a de-
cair.Contudo,os camponeses deixaram o campo em busca de melhores trabalhos quando
da abertura do mercado,formando burgos que em contato com outros reestruturaram a
sociedade e conseqentemente limitaram o poder da igreja.
A partir de ento,o homem passou ao centro do universo o que no implicou
na descrena em Deus,mas apenas em uma mudana na forma de pensar e buscar res-
postas.
A queda da bastilha no dia quatorze de julho de um mil setecentos e oitenta e
nove marca o incio do movimento revolucionrio que retirou o poder da monarquia e
aristocracia por motivos divergentes entre os historiadores,motivos esses que nortearam
a criao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e os Direitos Fundamen-
tais que abarcam toda humanidade.
A imagem de cada indivduo fragmenta a idia de soberania fazendo surgir
idia de nao da qual o elemento povo forma uma entidade dotada de vontade prpria
exercida atravs de representantes.
2.2 Poder no Estado de Direito e o Estado Democrtico de Direito
2.2.1 O Estado de Direito
Antes que se faa uma anlise do poder no Estado de Direito neces-
srio caracteriza-lo.Estado de Direito aquele no qual cada um submetido ao respei-
to hierarquia das normas,separao dos poderes e os direitos fundamentais.Vigora o
chamado imprio das leis,ou seja,o Estado cria leis atravs de seus representantes
politicamente constitudos segundo regras estipuladas na lei maior,ficando adstrito ao
cumprimento e os limites fixados por ele prprio cujo controle dar-se - pelo Judici-
rio.
Os positivistas sob esse aspecto negam o direito publico subjetivos , direitos
reflexos do poder do Estado que no constitui limite ao poder do Estado,mas uma
limitao que o Estado impe a si mesmo (BOBBIO, 2004, p. 116).
O poder poltico constitui-se na possibilidade coercitiva que o Estado possui
para obrigar os sujeitos a fazer ou no fazer algo tendo em vista o social.Historicamente
a base das concepes polticas no Brasil na poca colonial foi o absolutismo regido pe-
las regras que compunham o sistema poltico de Portugal que ao longo do sculo XVIII
DIREITO
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65
inspiraram se nos ideais da Revoluo Francesa e nos movimentos republicanos e libe-
rais evidenciando as contradies existentes entre a burguesia e as classes agrrias.
O processo que fomentava a separao de Portugal e Brasil ganhou consistn-
cia com a chegada de D.Joo VI e culminou na independncia.A primeira Constituio
brasileira data de 1824 outorgada pelo imperador D Pedro I baseou-se no despotismo
esclarecido ,inovando a teoria da separao dos poderes quando inserido o quatro po-
der.
O quatro poder ,tambm denominado poder moderador brao forte poder
uno ,superior e no passvel ao sistema de freios e contrapesos,cuja funo era intervir
entre os outros poderes quando seu funcionamento estivesse comprometido por interes-
ses pessoais de seus membros.Benjamim Constant atribua a todas as Constituies um
vcio,a falta de um poder neutro que buscasse a harmonia ,equilbrio.Funo segundo
ele equiparada ao que o judicirio faz com os indivduos (BONAVIDES ,2007, p.155
159)
Alguns publicistas acreditam que graas a esses poder fora possvel manter a
estabilidade e ordem das instituies por algum tempo;outros ,que este s desaparecido
em 1964 quando substitudo pelas Foras Armadas.
Instalou-se uma competio entre o imperador e as elites brasileiras que por
meio de medidas mitigadas adotaram o voto censitrio,vitaliciedade dos Senadores e
membros do Conselho de Estado para assegurar a permanncia no poder.
Com a abdio do imperador ao trono a situao se agravou entre os conser-
vadores e os liberais vindo a traduzir-se em rebelies regionais e revoltas populares de
inspirao separatista e republicana.
Os grandes temas da repblica e da abolio da escravatura foram ganhando
espao e apoio da burguesia urbana ,inconformada com as dificuldades sofridas com a
implantao do capitalismo.Formulou-se ento,um novo estilo na poltica mobilizando
o povo a defesa de seus ideais.
Instaurou-se a repblica sem a participao do povo,mas com o autoritarismo
central presente marcado por um presidencialismo forte e centralizado que no resolveu
as antigas questes polticas herdadas do imprio.
Mesmo diante da expanso industrial sabida, durante a 1a Guerra Mundial o
poder poltico continuou dominado por interesses, preferencialmente das oligarquias
rurais predominantes desde a repblica velha e a burguesia mercantil, que provocaram
inquietaes polticas ocasionadas por contradies entre a economia e o modelo pol-
tico retrogrado.
DIREITO
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O movimento tenentista em 1930 possibilitou uma maior participao da bur-
guesia no poder, aprofundando mecanismos democrticos, mudana no sistema e a par-
ticipao efetiva do povo no processo poltico; porm o modelo econmico e social no
se alterou levando a um choque entre o avano poltico e o econmico e a manuteno
do modelo social ultrapassado.
Instabilidade que acabou por fulminar o golpe militar em 1964, subsistindo o
perodo de democracia em virtude do regime de exceo que somente, a partir de 1979,
teria uma abertura com a maior participao do povo no processo eletivo (TICO , 2007
, p.44 - 45)
O golpe militar foi um processo complexo e violento, mas preciso para o
reprimir grupos armados de esquerda que tinham em mente instaurar no pas o regime
comunista; sistema poltico e econmico baseado na propriedade comum dos meios de
produo e na eliminao da luta entre as classes sociais .
Recentemente a folha de So Paulo denominou a ditadura militar como di-
tabranda em contraposio ao exerccio do poder exercido por Hugo Chavez e Fidel
Castro (FOLHA,17 de fevereiro de 2009). Interessante ressaltar que a censura existiu de
fato durante esse perodo,mas apenas em situaes duvidosas que colocavam em risco
todo um sistema,desde a segurana nacional ao modelo econmico.A democracia no
se caracterizava como nos dias atuais,mas tambm no no sentido amplo de ditadura.
Entende-se por ditadura um regime poltico exercido por uma pessoa ou um grupo de
pessoas, que tomam o poder desrespeitando as leis em vigor, com supremacia quase
absoluta do poder executivo, apoiado pelas foras armadas.
Todos os generais presidentes foram eleitos pelo Congresso onde havia oposi-
o. Diante disso poderia ser classificado como tirania do grego , lder ilegti-
mo, forma de governo utilizada em situaes excepcionais em que o chefe governa com
poderes ilimitados sem perder de vista o que deve representar a vontade do povo.
Aristteles e Plato definem tirania como a violao das leis e regras pr-
estabelecidas pela quebra de legitimidade do poder em que o tirano revoga a legislao
em vigor,sobrepondo-a com regras estabelecidas de acordo com as convenincias para
a perpetuao desde poder.
Importante elucidar que a Lei n. 4.898, de 9 de Dezembro de 1965, em pleno
regime militar trata com severidade a autoridade civil ou militar que praticar abuso de
poder,em outras palavras,impor a vontade de um sobre o outro tendo por base o exerc-
cio do poder sem considerar as leis vigentes tentando assim,sobre os direitos fundamen-
tais da pessoa humana.
Destarte, o regime militar foi uma espcie de interveno no senti de conter um
DIREITO
E SOCIEDADE
67
sistema mais debilitado que outrora impossibilitado de meios para ser eficaz.A socieda-
de no estava preparada ,como ainda hoje no est pelo fato de que a elevao espiritual
do homem ainda muito rudimentar ,rstica.Refuta-nos ao pensamento de Hobbes o
homem lobo do homem,isto ,sua moral e carter so duvidosas e incessantes.
Um Estado sem fora igual a um soldado sem munio. Se no dispe de
meios para exigir o cumprimento do que estipulou no poder cumprir com a funo
para a qual foi criado. preciso observar que esta fora se traduz na expresso formula
poltica desenvolvida por Gaetano Mosca (BOBBIO ,2004, p.88.)
Segundo ele, com o grau que chegam certas sociedades ,a classe poltica j
no justifica o poder exclusivamente na posse de fato ,mas procura meios para lhe dar
base,seja moral ou legal.
A Constituio de 1988 o desenho de um Estado provedor do bem estar
(GENTIL, 2008, p. 238). Assenta-se na idia de liberdade empenhada com o limitar o
poder poltico internamente e externamente,passagem de um Estado liberal burgus e
sua expresso tradicional num Estado de Direito para o chamado Estado Social consi-
derando o homem,reconhecendo a liberdade e transformando a legalidade e atuao do
poder pblico.
2.2.2 O Poder e o Estado Democrtico de Direito
Denota-se como o complexo poder em torno das instituies
publicas,administrativas e polticas no exerccio legal e legtimo do monoplio do uso
da fora fsica a fim de estabelecer naquele territrio o bem comum sob a gide da ci-
dadania democrtica,a supremacia constitucional e os direitos fundamentais de acordo
com os preceitos da justia social e da soberania popular.
Democracia do grego demo + kratos poder do povo embrio fomentador da
idia de governo do povo que se faria presente na histria e com o passar dos sculos
se aperfeioaria.Nesse sentido aludi Abraham Lincoln governo do povo , para o povo
, pelo povo. ( Apud ,BONAVIDES ,2007, p . 288)
A revoluo Inglesa sobre a influncia de Locke, introduziu a ideia de re-
presentao inspirada no desejo de liberdade religiosa associada ao direito de culto.
A americana por sua vez, na defesa da liberdade religiosa ,na luta contra os monarcas
absolutistas e at mesmo contra a escravido caracterizando-se como direito do povo de
demitir o governo que se fazia presente,mas somente na Revoluo Francesa quando da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado que se concretizaria de uma maneira
mais contundente atingindo a todos.a
DIREITO
E SOCIEDADE
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Atualmente a democracia representa um constituir politicamente membros do
povo para exercer atos de governo, ou seja, no controle crtico das decises nos mbitos
polticos, sociais e econmicos do pas. Em suma, o Estado democrtico se manifesta no
exerccio do direito, de oposio e resistncia ao status quo e a classe poltica dirigente.
O Direito positivo
1
limita a ao estatal e somente ele pode ser invocado nos tribunais
para garantir o imprio das leis.No olvidando que se pauta nos Direitos Fundamentais
no que concerne a igualdade, liberdade de expresso filosfica e religiosa , direito de
participao dos sujeitos em reunies,partidos polticos dentre outros.
Neste contexto todas as metas do Estado so positivadas na Lei maior .A frui-
o social dos direitos sociais instrumento para a transformao social , visto o meio
social, as relaes ,interaes e contradies.Instiga-se pelo crescimento ,fortalecimento
dos anseios ,aspiraes e necessidades sociais. Rosenfield aludi que sejam regras que
se caracterizam pela rotatividade do poder, pelo sufrgio universal, pelo respeito s de-
cises da maioria, pela defesa dos direitos da minoria... ( apud MARTINEZ , 2004).
Martinez adverte que, ainda que institudo no seio da Lei maior e comandado
pelos mais cleres constitucionalistas de maneira a limitar e submeter o poder a ela, o
capitalismo no qual se fundamenta, se mostra incapaz, muitas vezes, de superar crises
sociais e econmicas, levando o Estado a alegar a necessidade de se pagar os juros da
dvida externa, deixando as metas sociais, as quais se comprometeu. de lado, afrontando
e descumprindo a lei, no observando o postulado no princpio da dignidade da pessoa
humana na proteo dos direitos fundamentais (MARTINEZ , 2004).
Em sentido semelhante, Bobbio sinaliza para a humanizao do Direito como
um conjunto de direitos humanos,menos direitos das coisas e mais direitos dos povos.
Concepo que se depara com a cidadania brasileira tardia e por isso esse direito do
bom burgus no pode ser simplesmente entoado como canto de sereia e ainda que te-
nha voz doce,encantadora e afinada (apud Martinez , 2004)
3. INTERVENO FEDERAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Visto o desenho traado pela Constituio e a limitao por ela instruda efe-
tivamente ao poder estatal, por meio dos direitos fundamentais, garantias e remdios,
indispensvel se torna definir o que so e quais as excees a essa regra.
Os direitos fundamentais, anteriormente denominados como liberdades pbli-
cas, direitos humanos nomenclaturas errneas nos dias atuais, so dispositivos declara-
trios que deram fundamentao ao direito natural,em outras palavras,positivaram-no
1 Aquele codificado e aprovado pelo Poder Legislativo.
DIREITO
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na Constituio aqueles direitos inatos a espcie humana.
Direitos indispensveis sobrevivncia e convivncia com os demais, des-
tinados a todos os seres humanos sem distino de qualquer natureza, irrenunciveis,
inalienveis e imprescritveis.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos traz em seu bojo os direitos do
homem, universalmente, isto , aplicveis imediatamente, independente de criao de
ordenamento infraconstitucional. Kant a caracteriza como: representao fantstica de
mentes exaltadas, condio necessria para a busca da paz perpetua numa poca da his-
tria em que a violao dos direitos ocorrida num ponto da Terra percebida em todos
os outros pontos (apud BOBBIO, 2004, p. 116).
Garantia o instrumento utilizado para acautelar o exerccio dos direitos, ele-
mento limitador do poder estatal. Os remdios, por sua vez, constituem carter instru-
mental processual, ou seja, so ordens judiciais utilizadas quando a simples garantia se
mostra ineficaz.
Mesmo diante da enorme relevncia conferida pela Constituio aos direitos e
garantias observa-se que no so absolutos podendo ter a sua eficcia atingida por certo
tempo em virtude de conflitos com outros direitos. Neste caso, ao julgar o conflito o juiz
dever utilizar-se de um procedimento denominado cedncia recproca, ou seja,observar
a equiparao existente entre eles por estarem presente na Constituio e fazerem parte
de uma unicidade, no podendo ser valorados diferentemente.
Outra hiptese se mostra presente nesse mbito, em casos excepcionais nos
quais h interveno do Estado. A suspenso dos direitos e garantias autorizada pelo
Poder Constituinte originrio (aquele que formula a lei maior), como exceo ao Estado
de Direito em situaes de anormalidades temporrias.
O Estado de Defesa um instituto que visa restabelecer a paz social numa rea
que esteja sendo ameaada por razes poltico sociais, ou da prpria natureza. Estado
de Stio instituto quando ineficiente as medidas tomadas no estado de defesa,em que se
faa presente grave comoo de repercusso nacional.
A interveno a interferncia do governo em uma unidade da federao.
Federal, quando a Unio o faz em relao aos Estados membros,Distrito Federal e Mu-
nicpios; e estadual, os Estado quanto aos Municpios.
A interveno federal em breve resumo visa garantir a integridade nacional do
pas nos mbitos nacional e internacional. Pode ser espontnea ,quando o Presidente da
Repblica age de ofcio ,e provocada por requisio ou provimento de representao.
Esta quando o assunto a ser tratado constituir ofensa aos princpios sensveis (arts. 1 o
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70
ao 4 o, da CF) ou , para o cumprimento de lei federal cujo provimento do Supremo Tri-
bunal Federal e do Procurador Geral da Repblica.E aquela por requisio do Supremo
Tribunal Federal em caso de coao ou impedimento ao exerccio do Poder Judicirio.
Quanto decretao e execuo a competncia privativa do Presidente da
Repblica. Materializa-se atravs do decreto presidencial de interveno dentro das es-
pecificaes transcritas podendo ser rejeitada no prazo de vinte e quatro horas pelo Con-
gresso Nacional,hiptese na qual,o decreto legislativo determina que o chefe do execu-
tivo suspendao imediatamente, sob pena de responder por crime de responsabilidade.
A interveno estadual dar-se-, em termos gerais, nos casos de inadimplemen-
to, prestaes de contas indevidas ou, ainda, para prover execuo de lei estadual, ordem
ou deciso judicial provida pelo Tribunal de Justia. A competncia para a decretao
e execuo privativa do governador atravs do decreto de interveno especificado
caractersticas. Assim como,a federal pode sofrer apreciao do poder legislativo,exceto
quando vise a observncia dos princpios da Constituio ou para prover execuo da
lei,ordem ou deciso judicial.
3.1 Direito e Anomia
A palavra anomia vem do grego a+ nomos, ausncia, inexistncia de lei (CA-
VALIERI, 2009, p. 196) .Nos sculos passados foi muito debatida e desenvolvidas teo-
rias que tentavam explicar o fenmeno em que o individuo exercita os seus interesses
pessoais no observando a ordem jurdica imposta pelo Estado.
Robert Bierstedt atribui ao termo anomia trs significados. O primeiro deles
diz respeito desorganizao pessoal de um indivduo; o segundo, a situaes em que
as normas estejam em conflito. Essa proposio no aceita pelo direito, pois no se
configuraria uma anomia, mas uma antinomia. J.H. Zedler, no sculo XVII, definiu
antinomia como contrariedade de leis que ocorre quando duas leis opem-se ou se con-
tradizem (apud ROCHA, 2008) e o terceiro, quando a sociedade ultrapassa os limites
configurando uma anarquia.
Durkhein (apud CAVALIERI, 2006 p. 196) conceitua-a tendo em vista a
diviso do trabalho com a conseqente especializao do indivduo que o levaria ao
isolamento. R. Merton (apud CAVALIERI , 2006, p. 201) caracteriza tendo em vista
o desequilbrio entre os meios e as metas enquanto ao fim que se dirigem aes ou
pensamentos. Para ele, o conformista aceita os meios e as metas por seu trabalho; o ino-
vacionista aceita as metas, mas inova os meios; o ritualista acredita que nunca alcanar
as metas, mas supervaloriza os meios; o evasivo,no aceita os meios nem to pouco as
DIREITO
E SOCIEDADE
71
metas, no praticando qualquer ao para modificar o contrato social; e o de rebelio,
que assim como, o evasivo no aceita as metas nem os meios, mas deseja mudar o mo-
delo social.
3.2 Lei ou Poder?
Diante de tudo o que foi exposto, surge um conflito ideolgico entre lei e po-
der. A lei enquanto regra a ser obedecida pelos sujeitos, e poder habilidade conferida ao
Estado para a imposio de sua vontade tendo em vista o interesse comum.
Sabe, contudo, que na realidade os fatos no se configuram de tal maneira.
Os princpios que norteiam as aes do Estado se desconfiguram, obtendo um sentido
desconexo.
A administrao enquanto titular do poder conferido pelo povo deve visar os
interesses desses; observando os princpios que gerem a atividade governamental, lega-
lidade, imparcialidade, motivao de fato e de direito, publicao dos atos e a eficcia.
Seus atos so vinculados a lei ao contrrio dos indivduos, ou seja, a administrao s
pode fazer aquilo expresso em lei tendo em alguns casos discricionariedade, em outras
palavras,um mnimo de escolha verificada a convenincia e oportunidade.
Plato j dizia onde a lei sdita dos governantes e privada de autoridade,
vejo pronta a runa da cidade. Onde contrrio, a lei senhora vejo a salvao da cidade
e acumulao nela de todos os bens que os deuses costumam dar as cidades (BOBBIO,
2004, p. 96).
A nsia pelo poder leva os sujeitos a descobrirem frmulas de enganar o elei-
tor com o intuito de carter faustolento por um perodo o mais rpido possvel. Os-
tentam luxo e gastos inteis de vultuosas somas de dinheiro pblico que poderiam ser
empregados no fim ao qual se destinaram idneamente.
Utiliza-se de medidas para manterem o poder concentrado entre os seus, alm
do controle social. Dentre as formas de apadrinhamento, nepotismo e assistencialismo
de familiares e amigos. No olvidando dos instrumentos inescrupulosos de convenci-
mento popular, desde a simples promessa de melhoria das condies de vida compra
de votos. Fica evidente o desvirtuamento do termo Estado no tocante a sua fun-
o em relao aos sujeitos. O detrimento daqueles que deve proteger em favor de um
pequeno grupo.
A opinio dos indivduos governantes difere da opinio
dos indivduos governados porque os primeiros tem o poder de im-
DIREITO
E SOCIEDADE
72
por sua opinio, e sua competncia para impor uma lei que pensam
estar em conformidade com o direito objetivo ,no podendo ser abo-
lida pela opinio contrria dos sujeitos governados j que a opinio
dos indivduos governados no tem autoridade maior que a opinio
dos indivduos governantes (KELSEN, 2001, p. 298).
Percebe-se que o Estado v os sujeitos como indivduos que no possuem
maturidade, assim como um pai em relao educao de um filho. certo que at de-
terminado ponto falta essa maturidade ao homem, sabedoria e conscincia do correto e
errado. Se assim no o fosse os menos abastados, isto , grande parte dos ignorantes no
alienariam seus votos, objeto pelo qual exercem a soberania que lhes foi conferida en-
quanto parte do povo por simples vantagens pecunirias ou assistenciais . Nesse aspecto
Kant transcreve o seguinte pensamento:
Um governo que se erigisse sobre o princpio da bene-
volncia para com o povo ma maneira de um pai relativamente aos
seus flhos, isto , um governo paternal onde por conseguinte, os
sditos como as crianas menores que ainda no podem distinguir
o que lhes verdadeiramente til ou prejudicial , so obrigados a
comportar-se de modo passivo a fm de esperarem somente do juzo
do chefe do Estado a maneira como devem ser felizes e apenas de
suas bondade que ele tambm o queiram um tal governo assim
maior despotismo que pensar se pode (MIRANDA, 2001, p.83).
As circunstncias que os levam a praticar tais atos possuem razes nativas liga-
das a antropologia. Somos frutos de uma miscigenao de diferentes povos,desde portu-
gueses salafrrios que cometeram crimes em Portugal e c foram deixados;escravos vin-
dos de diversas localidades,principalmente da frica submisso aos seus senhores;ndios
cujos costumes foram aniquilados pelo homem branco ;e distintas etnias que vinham
com a esperana de uma vida melhor.
Descrentes em mudanas frente corrupo,atos ilegais e o desrespeito
opinio pblica os homens tendem ao afastamento da poltica deixando de exercer cons-
cientemente sua soberania , mas to somente em constituir-se uma obrigao.
Oportunidade em que os governantes em sua grande maioria, salvo raras ex-
cees utilizam-se de bom grado para alcanar o fim almejado de seus interesses. Cla-
ramente que de maneira enrustida , ou seja , colocando a lei como elemento favorvel
aos seus anseios j que esta legitimadamente possui fora obrigatria para no provocar
DIREITO
E SOCIEDADE
73
uma contestao ou at mesmo uma resistncia.
CONCLUSO
Evidente que a lei ainda que tenha fora vinculante sobre um territrio e o
povo que ali se encontra fica a merc do poder daqueles que foram politicamente consti-
tudos. No se observa a opinio pblica e as necessidades reais do povo, como: educa-
o, moradia, transporte, sade, isto , uma vida digna direito fundamental primordial
assegurado na Constituio, mas to somente os seus anseios particulares, inspirados
por altas quantias de dinheiro, pelas imunidades parlamentares conferidas que impos-
sibilitam o julgamento nas cortes ordinrias que, conseqentemente, consistem na ab-
solvio; a cpia de projetos cuja experincia fora positiva em outros pases, porm
no condizente com a realidade brasileira. Faltam-lhes discernimento, honestidade e
sentimentos de caridade e benevolncia para com o prximo.
Enquanto os indivduos no tiverem conscincia, evoluo moral e espiritual
os fatos permaneceram do mesmo modo, o povo desinteressadamente votando, pois j
no possuem esperana de mudana diante da realidade vista, e os governantes aprovei-
tando de tal circunstncia para auferir os seus projetos pessoais de vida.
Portanto, preciso o desenvolvimento de polticas de conscientizao do povo
a respeito do real sentido de Estado, ente existente to somente em sua razo e para qual
paz social em favorecimento de todos e no apenas de um grupo e da suma importn-
cia do exercer a soberania popular que lhe foi conferida, instrumento de mudana social
Se os indivduos fossem corretos e honestos no seria preciso a figura de um Estado,
pois todos saberiam de seus direitos e deveres enquanto partcipes do contrato social.
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DIREITO
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RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
A FUNO SOCIAL DO DIREITO AMBIEN-
TAL E O DILOGO COM AS REDES DE
PODER
Eduardo Luiz de Paula e S. de Almeida
1

O artigo o resultado de uma pesquisa scio-jurdica, o objeto a funo
social do Direito relacionada ao Direito Ambiental. Partindo da perspectiva
sociolgica, a discusso aqui proposta, leva em conta tanto o que j foi produ-
zido pelos intelectuais do Direito em relao ao tema quanto os anseios e expe-
rincias dos movimentos sociais acerca da questo ambiental. Assim, o artigo
visa propor um dilogo entre a Cincia do Direito, em especial, a Sociologia
Jurdica, com as expectativas sociais dos sujeitos que vivenciam os problemas
gerados pelo avano do capitalismo no mbito da questo ambiental. Para tan-
to, a metodologia utilizada foi o mtodo dialtico.
funo social do Direito; Direito Ambiental; movimentos sociais
1 Acadmico na AEMS Faculdades Integradas de Trs Lagoas/MS.
2 Mestre, Docente na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas /MS.
INTRODUO
Um mundo em constante transformao exige, para as cincias que buscam
explic-lo, regulament-lo e at transform-lo, uma profunda e constante reflexo de
seus pressupostos, destas transformaes e dos novos objetos e abordagens que elas
produzem, assim ocorre tambm com a cincia do Direito. Articular os princpios fun-
damentais e as funes sociais do Direito no mundo moderno aos novos problemas
Sara Asseis de Brito
2
DIREITO
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77
surgidos com as constantes e aceleradas transformaes sociopolticas, tecnolgicas e
culturais de uma sociedade deve ser imperativo para manter este campo de pensamento
e ao como possibilitador privilegiado de regulamentao entre as diferentes foras
que regem esta sociedade e, portanto, que nela podem oportunizar a justia social. Com
efeito, o Direito s poder intervir positivamente na sociedade se acompanhar e dialo-
gar, de forma reflexiva e crtica, com as intensas transformaes operadas no bojo desta
sociedade e suas redes de poder.
No aspecto jurdico este dilogo encontra sustentao constitucional, no cam-
po da hermenutica, com a sociedade aberta dos interpretes da constituio, Consti-
tuio que dispensou ampla tutela ao meio ambiente e questo ambiental. Elaboramos
uma reflexo que articule, luz da Sociologia Jurdica, os princpios da funo social
do Direito s novas demandas produzidas pelo avano da sociedade ps-moderna, so-
bretudo, a que coadune desenvolvimento humano e desenvolvimento econmico, que
significa eco economia, como forma de garantir a biodiversidade das espcies, cultu-
ras e acessos igualitrios aos bens da vida, porque este o ponto basilar do equilbrio
ambiental e conseqentemente da qualidade de vida sobre o qual o Direito constri os
mecanismos sociais de coero e modelao sociais, conforme est expresso nos prin-
cpios ambientais decorrentes do artigo 225, da Constituio Federal. Estes so pontos
cruciais, implicados nos problemas que se inserem no mbito da questo ambiental. A
opo por enveredar a discusso para esta rea se justifica na medida em que a prpria
sociedade se percebe a frente de um novo desafio colocado pelos problemas ambientais
que a submete, de forma efetiva, a risco e, sobretudo, necessita de proteo normati-
va que seja concretizada neste campo. Nesta perspectiva, o Direito vem produzindo
avanos considerveis ao elaborar um campo especializado a esta temtica, qual seja, o
Direito Ambiental.
No entanto, os limites, ou mesmo ineficcia social, deste avano nas discus-
ses atuais so evidentes, tanto pelo carter recente da emergncia destas preocupaes,
quanto pelas contradies e empecilhos circunscritos na dinmica social que mobiliza
as relaes de foras dos que produzem estes problemas e dos que se preocupam em
compreend-los, ameniz-los e combat-los. Neste sentido, cabe aos intelectuais do
Direito no apenas constituir as bases jurdicas articuladas entre a cincia e os novos
problemas, mas ainda uma profunda reflexo sociolgica acerca dos fundamentos que
devem reger as aes propugnadas pelo Direito Ambiental. No obstante, neste percur-
so, possvel encontrar diversos empecilhos.
Em primeiro lugar, a nova modalidade encontra seus primeiros empe-
DIREITO
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78
cilhos na prpria alienao social operada pelo avano do capitalismo moderno, que
ocasiona tanto a despreocupao e despolitizao de questes de seriedade eminente
quanto produz um iderio de senso comum nocivo ao debate. Desta forma, no raro se
deparar com opinies massivas que estigmatizam, simplificam e limitam as preocupa-
es do Direito Ambiental apenas aos objetos de um ecossistema, desvinculando-o er-
roneamente da questo humana, cultural, social e poltica, especialmente, quelas ideo-
logias que tangem ao meio ambiente do trabalho, desconsiderando as relaes laborais,
pois, o trabalhador capital humano insumo do capital, esta abordagem deve estar em
prima facie na discusso ambiental.
Em segundo lugar e em conseqncia dos problemas j colocados, po-
demos notar que o Direito Ambiental enfrenta as dificuldades geradas pelos jogos de
fora e poder dos sujeitos que, de formas diferentes, experenciam as questes ambien-
tais tanto no sentido de causadores quanto no mbito das vtimas, em diversas dimen-
ses, tais como de classe social, de universo cultural, de cunho internacional, de prag-
matismos e correntes idearias contrapostas e, portanto, de diferentes paradigmas que se
proponham a estabelecer e definir as verdadeiras funes sociais do Direito Ambiental
que, como dissemos, apresenta alta conflituosidade interna.
Relevante provocar um debate que leve em conta tanto as relaes entre a
funo social do Direito com as perspectivas da funo social do Direito Ambiental,
amparadas nos princpios da Cincia e da Sociologia Jurdica, quanto a percepo des-
tas questes pelos atores sociais que vivenciam e atuam de fato na construo desses
paradigmas.
Neste sentido, identificando os movimentos sociais, no bojo da sociedade
civil, identificaremos quais so as expectativas dos sujeitos que vivenciam os processos
da questo ambiental em relao funo social do Direito Ambiental. Sendo possvel
assim, sob os fundamentos do direito ambiental constitucional, estabelecer a incluso
dos vrios interpretes da Constituio. Esta que veio modelar um Estado de Direito,
Social, Democrtico e Ambiental.
Desta feita, amparado pelas experincias sociais da sociedade civil combativa
que demonstraremos o enlace entre a tica solidarista contida no Direito aos avanos
das aes preconizadas com o Direito Ambiental, visando assim, encontrar um deno-
minador comum que auxilie o Direito Ambiental a manter a misso tica e cidad na
qual o Direito como um todo se promove e se realiza, instrumentada pela concreo do
dever-ser em ser da Constituio.
DIREITO
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1. DIREITO, POR NORBERTO BOBBIO
Inicialmente, precisamos conceituar o termo Direito e, para tanto nos ser-
vimos do conceito de Norberto Bobbio (2002), em seu Dicionrio de Poltica. Entre
os vrios significados da palavra Direito, o mais prximo do Estado ou at mesmo da
poltica o do Direito como ordenamento normativo. Assim, o Direito se configuraria
em um sistema de normas de conduta e organizao, constituindo uma unidade e tendo,
por contedo, a regulamentao das relaes fundamentais para convivncia e sobrevi-
vncia do grupo social (relaes familiares, econmicas, relaes superiores de poder,
institucionalizao das sanes e etc.).
Estas normas aparecem para decidir os conflitos dentro da sociedade, manter
a paz social e, conforme relata Norberto Bobbio ao apontar para o seu carter normati-
vo, estabelecer tambm equilbrios para a moral social, os costumes e os jogos, onde o
Direito, em ltima instncia, utiliza a fora fsica para obter respeito e eficcia. Ainda, o
Direito se constitui como principal instrumento atravs do qual as foras polticas, que
tm nas mos o poder dominante em uma determinada sociedade, exercem o prprio
domnio. Assim, nestes fundamentos tornou-se consciente a filosofia poltica e jurdica
que acompanha o advento do Estado Moderno, que lhe interpreta e reflete o esprito da
sociedade, de modo que faz aparecer o poder coativo, da fora, para alcanar os prprios
fins. E nesta filosofia poltica e jurdica, o Direito tem o ponto de vista do Estado ou do
poder soberano.
Bobbio utiliza a viso de Hobbes para lanar a flecha que o Direito um
conjunto de regras postas e impostas por aquele ou por aqueles que detm o poder sobe-
rano, onde o Estado aparece com uma complexa rede de regras cujas normas escritas ou
no escritas regulamentam as relaes entre os indivduos. So nestas bases que nasce o
Estado Moderno como Estado centralizador, unitrio, unificante, que tende monopo-
lizao simultnea da produo jurdica e do aparelho de coao (pode-se dizer que no
existe outro Direito alm do estatal e no existe outro Estado alm do jurdico).
Identificamos, assim, que o Direito entendido como ordenamento coativo e
normativo no Estado, com fora monopolizada e monopolizadora. O Estado o sobe-
rano porque detm a ordem, criando critrios de medidas do que justo e injusto, do
que bom e mau, e o que honesto e desonesto. Destarte, a imagem do Direito como
ordenamento normativo est concentrado no reflexo do Estado de Direito, em que as
normas estabelecidas dentro dele e as suas aes esto estreitamente unidas, at forma-
rem um corpo s, e onde o Estado Moderno est autorizado e limitado pelo Direito e
sua legitimidade depende da ao de desenvolver-se dentro dos limites das regras pr-
DIREITO
E SOCIEDADE
80
constitudas.
O Direito, aparato do Estado, tambm pode ser definido como tcnica de
resoluo de conflitos e de modelao social, ato de comunicao decisrio, fenmeno
social, ato de poder, e entendemos que todas estas definies no so excludentes, pois,
esto presentes no fenmeno social jurdico.
Muito embora os conceitos e definies acerca do Direito estejam intimamen-
te ligados aos trmites do monoplio legtimo da fora, das instituies que corroboram
com a reproduo da ao dominadora de uma classe sobre outra e do poder dos domi-
nantes sobre Estado, em detrimento dos dominados, filosoficamente, em que pese este
mesmo Estado Moderno tenha se formulado sobre as bases iluministas e ideais liberais,
esta idia inicial evolui para a concepo do welfare sate Estado do Bem- Estar Social,
impedindo a dicotomia das classes marxistas que no se verificou, da que poderamos
concluir que a funo social do Direito que rege e limita este Estado estaria vinculada
aos ideais da justia social, da meritocracia, da justia distributiva, contribuiu para
a reduo das desigualdades sociais, amenizando o acirramento polarizado das classes
operaria e burguesa. Se no Estado Liberal tnhamos direitos negativos por parte do Es-
tado, agora com o Estado Social se somam a estes os direitos positivos do Estado. So
idias, valores e atributos resgatados da Filosofia (jus-filosofia; filosofia poltica; filo-
sofia social) que impe polticas pblicas para a realizao dos direitos fundamentais
dentre esses a do ambiente ecologicamente equilibrado.

2. DIREITO: A FUNO E A EVOLUO SOCIAL
Ao longo da histria, vrias teorias buscam explicar e justificar o Direito a
partir do fato social, e no a partir do ordenamento jurdico vigente. Um exemplo disso
a teoria da corrente sociolgica jurdica que tem como ponto de partida a moderna
teoria de Emile Durkheim. Este pensador tratou de fundamentar uma norma para que
o Direito pudesse alcanar a sua finalidade, que teria por base a solidariedade social,
como valor supremo, de forma que a ela no poderia sobre qualquer pretexto afrontar.
Neste sentido, a ao humana deveria direcionar seu foco para o desenvolvimento desta
solidariedade, onde o Direito desnudo mostrar-se-ia til e com fim de regular as rela-
es sociais. Mas vale dizer que as definies que buscam postular a funo social do
direito em um ou outro aspecto sociolgico moderno, mesmo que mantenham algum
consenso sobre a questo da justia social e da solidariedade, so mais complexas do
que parecem, porque esto sempre na dependncia das questes subjetivas partidas dos
diversos interesses do fato social. Para Rogrio Gomes, a questo da funo social do
DIREITO
E SOCIEDADE
81
direito deve ser pensada a partir dos seguintes termos:
A categoria funo pode ser vista, basicamente, sob
duas perspectivas: a esttica, consistindo em ao prpria tpica de
algum rgo ou instrumento, visando algum uso; e a dinmica, con-
siderada sob o ponto de vista dirigido ao Direito, consistindo em
direito ou dever de agir atribudo legalmente a uma ou vrias pesso-
as para o preenchimento de sua misso tendo em conta o exerccio
de atividades inerentes quela misso. Portanto, importa a anlise
da categoria funo sob o ponto de vista dinmico, partindo da de-
fnio dos conceitos de dever jurdico, direito subjetivo e situao
subjetiva, segundo a lio de Miguel Reale. O dever jurdico tem
por base dispositivos legais que impem aos indivduos a adoo
de determinadas condutas. Portanto, este pode revelar-se num fa-
zer, no-fazer ou, ainda, num dar ou restituir. Uma vez cumprido
o dever jurdico, o Direito torna-se socialmente efetivo. O dever
jurdico, assim colocado, se baseia em exigncias postas a partir do
ordenamento jurdico que provocam comportamentos positivos ou
negativos do indivduo em prol de um ou mais indivduos (GOMES,
2006: 52-53).
Outrossim, o sentido social do Direito, seja na perspectiva da promoo da
solidariedade, seja ainda no mbito de instrumento da justia social ou da preveno
contra intranqilidade social, estaria ligado ainda dinamicidade do conceito de fun-
o que colocaria o Direito como protagonista deste processo, dotando a ele a respon-
sabilidade desta misso no Estado. Dentro do Estado, caberia, portanto, ao Direito,
regulamentar, normatizar e agir de modo a lograr esta paz ou a solidariedade social.
Ainda, para Martins Costa e Gerson Branco (2002), essa funo social do
Direito ligada ao alcance da solidariedade s poderia encontrar sua necessria dinami-
cidade no Direito Civil. De acordo com estes autores:
Se s Constituies cabe proclamar o princpio da fun-
o social o que vem sendo regra desde Weimar ao Direito
Civil que incumbe transform-lo em concreto instrumento da ao.
Mediante o recurso funo social e tambm boa-f que tem
uma face marcadamente tica e outra solidarista instrumentaliza
o Cdigo agora aprovado a diretriz constitucional da solidarieda-
de social, posta como um dos objetivos fundamentais da repblica
(MARTINS-COSTA e BRANCO, 2002: 144).

DIREITO
E SOCIEDADE
82
Mas essas consideraes operadas pelos autores esto intimamente ligadas
anlise do Novo Cdigo Civil, interpretado por Miguel Reale como o triunfo da socia-
lidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm,
do valor fundante da pessoa humana (REALE, 1999: 07). Nesse sentido, podemos vol-
tar questo da historicidade do Direito, tendo em vista que a perspectiva de sua funo
social varia de acordo com o tempo histrico vivido pelos sujeitos de uma dada socie-
dade. Assim, podemos perceber que o Direito sofre sua evoluo social medida que as
transformaes sociais a exigem. O Direito uma cincia humana ligada intimamente
a mobilidade social. Cada poca tem seus acontecimentos relevantes, impulsionando o
Direito dentro deste processo histrico e culturalista.
Tambm por esta razo o Direito Ambiental no Brasil passou por um processo
de evoluo social e cultural de nossa sociedade, desenvolvendo a formao de uma
nova unidade dogmtica do Direito, contemplando os direitos transindiviudais de defe-
sa da qualidade do meio ambiente. Se voltarmos na histria, veremos homens e mulhe-
res que lutaram, por exemplo, contra a ocupao predatria de nossas terras. Na luta de
alguns fica evidente a contribuio e formao do Direito Ambiental no Brasil.
Se observarmos tambm, ao longo da nossa trajetria, fica evidente que o
problema ambiental do pas est ligado diretamente economia. A extenso territorial e
a longa faixa litornea favoreceram a ao agressora dos que buscavam riquezas, uma
realidade evidente at hoje, onde o Brasil nasce sob signo da cruz de madeira e seu
nome deriva de uma rvore nativa. Desde Pero Vaz de Caminha, passando por outros
cronistas, nossas riquezas naturais foram destacadas e comearam a sofrer agresses
irremediveis. Ou seja, a formao do nosso Estado guarda uma tradio de explorao
predatria, motor da produo econmica. Hoje, a questo ambiental problema central
de nosso tempo, onde a proteo ambiental no se resume apenas conservao, mas a
coordenao e racionalizao do uso dos recursos naturais, com a finalidade de preser-
var o futuro do homem e, ainda, pea fundamental do capitalismo, pois, visa garantir
a conservao de seus insumos: o humano o trabalhador; e os naturais.
3. DIREITO AMBIENTAL
O Direito Ambiental no Brasil, se no for o mais conhecido pelas novas gera-
es, no mnimo um dos menos ignorados pela sociedade e pelo Direito Positivo. o
ramo do Direito que busca suprimir ou limitar o impacto das atividades humanas sobre
os elementos e o meio ambiente, ressaltamos, o meio ambiente legal definido como
um conjunto de interferncias fsicas, biolgicas culturais sob a dinmica de interaes
DIREITO
E SOCIEDADE
83
do homem com o ambiente.
O Direito Ambiental composto por normas jurdicas que cuidam do meio
ambiente em geral, tais como proteo dos recursos da natureza, da cultura, do meio
urbano, do rural, do meio laboral. Fixadas numa srie de leis esparsas. As normas jurdi-
cas do Direito Ambiental seguem as diretrizes bsicas da Constituio Federal de 1988
(CF/1988) mantendo a compatibilidade desejada.
O doutrinador Celso Antnio Pacheco Fiorillo enfatiza que a nova Constitui-
o brasileira consagra a importncia de um bem que no possui caractersticas nem
pblica e nem privada, hibrida: difusa, em sentido lato, voltada para uma nova realidade
do sculo XXI, da sociedade de massa, distinguida pelo alto consumo e avano tecno-
lgico (FIORILLO, 2000:14).
Nesta perspectiva, nossa Lei Magna estruturou valores ambientais dando-lhes
caractersticas prprias, gerando o que foi denominado de direitos de terceira gerao
e podemos afirmar o direito ambiental constitucional. O alicerce do Direito Ambiental
est no caput do artigo 225 da CF:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia quali-
dade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art.
225 CF/1988).
O doutrinador Fiorillo finda:
O artigo 225 CF/1988 estabelece quatro concepes
fundamentais no mbito do Direito Ambiental: a) de que todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; b) de que o
direto ao meio ambiente ecologicamente equilibrado diz respeito
existncia de um bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, criando em nosso ordenamento o bem ambien-
tal; c) de que a Carta Maior determina tanto ao Poder Pblico com
coletividade o dever de defender o bem ambiental, assim como
preserv-lo; d) de que a defesa e a preservao do bem ambiental
esto vinculados no s s presentes como tambm s futuras gera-
es (FIORILLO, 2000:14).
Essencialmente, a partir desta perspectiva constitucional, o Direito Ambiental
DIREITO
E SOCIEDADE
84
teria, portanto, a funo de defender e preservar o meio ambiente, para as atuais gera-
es humanas e, como vimos, as futuras possveis (SANTOS, 2000: 245). Entretanto,
o sentido de dinamicidade empregado ao Direito no que tange a sua funo diacrni-
ca, transgeracional, no se completaria tendo em vista tanto as constantes transforma-
es sociais j citadas quanto a ausncia de uma reflexo das experincias sociais que
devem levar a uma discusso mais aprofundada acerca do papel do Direito no mbito
da questo ambiental.
importante frisarmos que o Direito Ambiental no est isolado dos pro-
blemas e entraves que as foras operam na dimenso das transformaes sociais que
causam, efetivamente, a crise ambiental. Um dos principais problemas do Direito Am-
biental sua ubiqidade e baixa eficcia social normativa em razo do problema da vin-
culao dos direitos humanos, de seara internacional, em face das soberanias nacionais.
Observamos que as decises compartilhadas na seara dos tratados gerados por reunies
internacionais dramticas no mbito das concesses ambientais raramente alcanam
algum consenso real de xito. Ainda, o Direito Ambiental sofre pelo conflito das foras
e de interesses entre as classes sociais que opem, de um lado, o empresariado, visando
lucros imediatos pela explorao seja do meio ambiente, seja dos homens, e de outro, o
prprio meio ambiente e os cidados, objetos de espao e ao para a obteno desses
lucros pelos primeiros. Por isso, urge que o Direito se abra para uma discusso que
supere estes entraves, neste aspecto temos que resolver a questo dos direitos humanos
e sua efetivao, que invocam diviso e redistribuio de rendas; a erradicao da
pobreza; vencer o analfabetismo incluindo o tecnolgico, o desenvolvimento da cons-
cincia ecolgica no consumo, trata-se de efetivar o direito ao desenvolvimento que
aquele que visa a realizao de todos os demais direitos humanos, envolve ecologia
profunda que converge a questo da incluso social, respeito a diversidade biolgica dos
seres, a diversidade cultural e de direitos igualitrios de acessos aos direitos e bens da
vida por todos os povos.
Todavia, isto no ser possvel sem a reflexo da essencialidade nas relaes
de consumo para o desenvolvimento humano. Exigir o amadurecimento destas deci-
ses, de prioridade nas escolhas, da democracia na realizao da pluralidade poltica,
compartilhadas pela sociedade e as instancias estatais de governo, resumida na experi-
ncia de governana.
Trata-se de uma discusso que, de fato, articule a questo ambiental pers-
pectiva solidarista (enquanto funo social do Direito) do qual depende a efetividade
do princpio da dignidade da pessoa humana, absoluto e preponderante . Para isso,
precisamos entender como a sociedade civil, colocada aqui como um sujeito privilegia-
DIREITO
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do de regulamentao real das foras antagnicas dentro do capitalismo, experincia e
percebe a questo ambiental e como essas experincias e percepes podem contribuir
para que o Direito Ambiental cumpra sua funo dentro de suas prprias perspectivas
sociolgicas.
4. OS MOVIMENTOS SOCIAIS NA LUTA DEMOCRTICA E A QUESTO DO
MEIO AMBIENTE
Numa perspectiva dentro da tica do meio ambiente estatal do desenvolvi-
mento autoritrio e do meio ambiente do agronegcio ou meio ambiente de negcios
do neoliberalismo, a escassez de movimentos sociais percebidos a partir das trs ultimas
dcadas, no que toca a defesa ambiental, possibilitaram o cenrio de um ambiente
restritivo de poucos e um ambiente lucrativo. Tambm possibilitou opinio de senso
comum, e no discurso manifesto oficial, de que a garantia de biodiversidade significa
entraves para o desenvolvimento econmico e a satisfao do Bem Comum. Ainda,
um problema mercadolgico para captar financiamento e produzir lucro.
Falcia! A questo ambiental deve ser vista como expresso de uma luta so-
cial e poltica na pauta de movimentos sociais, porque sem controle social no se sus-
tenta o dilogo entre Constituio e seus interpretes, entre o Estado e sociedade civil,
entre o Direito Ambiental e seus destinatrios. necessrio que os movimentos sociais,
que esto na essncia deste dilogo (que desejamos), estejam cientes que a dimenso
ambiental ocupa o processo de desenvolvimento humano e que implica em desenvolvi-
mento eco econmico.
Dos discursos que rodeiam a questo ecolgica, as lutas socioambientais hoje
a cargo de organizaes no governamentais - ongs, muitas delas subsidiadas pelos
atores do neoliberalismo e donos do capital, poluidores, opem inelutavelmente a
aristocrticos modos de apropriao da natureza. Estas lutas colaboram, mas, no tem a
representatividade dos movimentos sociais genunos. No Brasil atual, so raros, o MST,
incluindo o movimento das mulheres campesinas, mesmo estigmatizado e desnatura-
lizados pela mdia e pelo partidarismo poltico, um movimento social reconhecido
internacionalmente como um dos ltimos movimentos sociais representativos do sculo
XXI e no deve ser apartado da discusso ambiental. Portanto, o carter potencialmente
democrtico atual brasileiro, busca redefinir a funo social do Direito Ambiental a
partir de outras bases, entretanto, temos avanado com a atuao das ongs. Nesta viso,
caberia ainda ao Direito Ambiental:
DIREITO
E SOCIEDADE
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(a) contestar na prtica o uso ilimitado, pela proprieda-
de privada, de elementos de natureza (via presses por regulaes
ambientais, avaliaes de impacto, audincia pblica etc.); (b) ex-
plicitar o consumo forado de produtos invendveis da atividade
capitalista (efuentes lquidos, emisses gasosas e resduos slidos,
dispostos indevidamente no espao pblico e, via de regra, com a
distribuio desigual dos riscos ambientais, de modo a atingir as po-
pulaes mais pobres); (c) questionar a capacidade auto-regulatria
do mercado, cujo mecanismo de preos orienta os agentes econ-
micos a considerarem o meio ambiente como um elemento de custo
zero para os fns de acumulao privada de capital; (d) favorecer a
politizao do ato de consumo atravs de redes de comrcio alterna-
tivo, de processos de certifcao destinados a reordenar a competi-
o entre os produtos oriundos de prticas ambientalmente danosas
e socialmente injustas e os criados com as chamadas tecnologias
limpas e modos de organizao mais democrtico; (e) favorecer o
surgimento de novos sujeitos coletivos, organizados para as lutas
socioambientais, processo este estimulado pela prpria legislao
brasileira sobre interesses difusos, considerando-se que a Ao Ci-
vil Pblica s pode ser compreendida por associaes de cidados
(LEROY, 2002: 30).
No bojo das lutas de grupos sociais combativos (e entendemos que
seria urgente que ressurgissem), os pressupostos do Direito Ambiental estariam, com
efeito, imbricados na problemtica capitalista. Estes novos pressupostos surgem, para a
sociedade civil, a partir de uma interpretao crtica dos modelos de desenvolvimento
que negligenciaram, ao longo da Histria, a questo ambiental enquanto questo tam-
bm social e poltica. Neste contexto, considerar o parcelamento e o zoneamento do
solo rural e urbano, bem como, a valorizao do trabalho pela tica de valorizao do
trabalhador, redimensionar o uso e funo social das cidades, gerao energtica lim-
pa e segura substituindo o uso de combustveis fsseis so fatores imprescindveis e
urgentes causa ambiental.
Para a sociedade civil combativa, este modelo ambiental brasileiro, que
ganha espao cada vez maior no debate nacional, funda-se numa estrutura dominante no
pas que se insere num quadro global de iniqidade e insustentabilidade. Neste sentido,
Leroy ainda complementa:
O uso intensivo e descuidado de energia e recursos natu-
rais, assim como a destruio de biomas nativos, tende a ser visto
DIREITO
E SOCIEDADE
87
como fator de produo atrativo para o grande capital. Isso na me-
dida da parcela considervel dos custos materiais da produo no
assumida diretamente pelo setor privado, e sim repassada para o
conjunto da sociedade, e de suas geraes futuras, com a degrada-
o do espao comum e a exausto de biomas e recursos naturais.
Enquanto essa lgica no se inverter, a crise ambiental brasileira
tender a se intensifcar tanto nas causas quanto nos efeitos (LE-
ROY, 2002: 39).
Assim, seriam as bases econmicas, polticas e sociais desenvolvimen-
tistas, que propem uma lgica inversa dos valores humanos, que levaram a sociedade
civil a uma interpretao crtica e luta ambiental e que, conseqentemente, fizeram-
na gerar redefinies para a ao do Estado (e do Direito, como responsvel por pen-
sar essas aes dentro do Estado). Nesse sentido, para a sociedade civil politizada,
os articuladores legais do Direito Ambiental deveriam estar atentos tanto s questes
ambientais objetivas quanto aos fundamentos econmicos, polticos e culturais que se
inserem nas razes desses problemas. Um dos primeiros caminhos tomados pelo Direito
Ambiental neste percurso a perspectiva da sustentabilidade. Nela, os avanos das dis-
cusses sobre o Direito Ambiental j demonstram uma preocupao com a questo da
tica solidarista e com o conceito de cidadania vislumbrado pelos novos personagens
da cena poltica do ps-ditadura, ou seja, a insero dos movimentos sociais ou socie-
dade civil combativa que so suscitadas, conclamadas, a atuar a partir da normatizao,
assim verificada nos princpios de Direito Ambiental como no principio democrtico;
da participao; da educao e da informao. Tambm pela normatizao instrumental
garantida pela Ao Civil Pblica e Ao Popular.
Partindo deste vis, Marise Duarte aponta:
A princpio, necessrio destacar que a proteo e defesa
do meio ambiente deve ser visualizada na perspectiva de sustenta-
bilidade (buscando alcanar o meio ambiente sustentado) que deve
vir balizar a pretendida sociedade sustentvel; onde o objetivo de
proteo ambiental seja buscado ao lado da justia social e do de-
senvolvimento econmico. Ainda que isso no seja uma tarefa fcil
dada a complexidade da sociedade atual, onde est instalada a crise
ambiental, a falncia do Estado e dos mecanismos de regulao so-
cial (dentre os quais o Direito), j se delineia um caminho para essa
nova visualizao do meio ambiente, sempre na busca da realizao
da dignidade da pessoa humana; o que possibilita uma nova refexo
e percepo da problemtica ambiental. Assim, a transio para um
DIREITO
E SOCIEDADE
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modelo de compreenso do meio ambiente sustentado onde o
direito fundamental ao meio ambiente sadio possa estar em conso-
nncia com outros direitos igualmente fundamentais se pe como
o grande objetivo a ser alcanado (DUARTE, 2007: 03).

Portanto, ao caminhar para uma perspectiva mais solidarista do Direito
Ambiental, ele dever estar articulado s outras dimenses da ao sociocultural e po-
ltica, tal como os movimentos sociais, a perspectiva da sustentabilidade e a Educao
(prevista tambm como funo social do Direito Ambiental na C.F. de 1988), conce-
bidos aqui como meios da ao subjetiva dos homens e mulheres por um mundo mais
justo e igualitrio.
5. CONSIDERAES FINAIS
As lutas por terra, pela gua, pelas florestas, pela igualdade, pela dife-
rena cultural, pela cidade sustentvel etc. precederam, por certo, a questo ambiental,
de lutas por modos alternativos de apropriao da base material da sociedade. O dis-
curso ambiental veio aps ou em meio a estas lutas, elaborando percepes, estratgias
e argumentos para debate pblico tanto na sociedade quanto no Direito. Esta peleja
vem arrecadando contestao do modelo de desenvolvimento dominante, em busca de
alternativas democraticamente e ambientalmente justas. preciso redefinir uma nova
forma de apropriao da terra, polticas pblicas verdadeiramente sustentveis para os
recursos hdricos, que cada vez mais se torna escasso e controle das novas lavouras
intensivas de insumos externos, que esto concentradas, cada vez mais, nas mos de
poucas e grandes empresas, tambm contemplar a questo fundiria e do trabalhador
urbano - moradia, consumo e trabalho, so inadiveis.
Mas repensar o desenvolvimento no significa re-esquadrinhar o terri-
trio em busca de potenciais ainda no explorados, mas sim re-qualificar as vocaes,
segundo perspectivas diversas. a integrao e a distribuio dos recursos que esto em
questo, preciso combater os efeitos daninhos de um modelo que tem por base a ex-
panso do mercado neoliberal, a acelerao dos ritmos de produo e trabalho somados
ao crescente empobrecimento, em massa, dos trabalhadores.
O desenvolvimentismo do Estado assalta o pas, num modelo de acu-
mulao para pequena classe privilegiada e num crescente nmero de fracassados,
isso porque o que est em jogo no debate do desenvolvimento do Estado o poder de
disposio sobre o mundo das coisas, num universo dominante e excludente da grande
DIREITO
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maioria da sociedade.
Se o Direito dispe de instrumentos legais para oportunizar a justia
social solidarista na qual incumbida dentro do Estado (como funo legtima), suas
aes devem caminhar sempre a partir de reflexes que o levem tambm a entender as
causas da injustia social. por isso mesmo que se alicera no princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana. Separar o Direito Ambiental destas premissas mximas
seria anular seu sentido e misso social. Assim, conclumos, junto s palavras de Tiago
Fensterseifer, que o Direito Ambiental no pode ser confundido com o direito apenas
do meio ambiente, mas tambm com o direito da vida e nesta dimenso a participao
dos atores sociais, a partir do resgate dos movimentos sociais so sine qua non defesa
ambiental, para a vida digna, com qualidade para todos os seres.
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RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
RESPONSABILIDADE CIVIL PARENTAL
Gislene Pereira Duarte Brito
1

O presente trabalho tem com objetivo demonstrar a importncia do afeto nas
relaes familiares, da convivncia dos pais com os filhos, da assistncia fsica
e moral para a formao da personalidade da criana, e sua dignidade humana,
como sujeito de direito. Caso sejam descumpridos tais deveres, fica eviden-
ciado o dano moral, que ter que ser ressarcido, por meio de compensao
indenizatria pecuniria. O resultado do trabalho ser demonstrado atravs do
mtodo bibliogrfico, com pesquisa em livros e peridicos cientficos, bem
como, ainda sero realizadas coletas de documentos textuais como: legislaes
atualizadas, doutrinas pertinentes e publicaes de carter tcnico. Alm de
jurisprudncias referentes ao assunto.
Abandono; Afetivo; Dano; Indenizao.
1 Acadmica na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas MS.
2 Mestra pela UNITOLEDO de Araatuba-SP. Docente na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas
MS. Docente na UNITOLEDO Centro Universitrio Toledo de Araatuba/SP.
INTRODUO
A famlia em tempos remotos tinha como origem e funo a manuteno do
culto aos Deuses Familiares e posteriormente da propriedade. Atualmente, a famlia se
sustenta no afeto, na idia humanitria, de solidariedade entre os entes desse grupo.
Dessa forma, a sociedade moderna consagrou um novo padro familiar, e com
toda essa mudana de costumes, surgem conflitos na nova famlia, fazendo surgir a ne-
Meire Cristina Queiroz
2
DIREITO
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cessidade de refletir qual o melhor caminho a ser trilhado pelos agentes do direito, como
o caso do pedido de indenizao pelo filho aos seus genitores, em razo da ausncia
destes em suas vidas , por abandono afetivo.
A possibilidade de indenizao por abandono afetivo um tema atual e pol-
mico no Direito, com implicaes objetivas e subjetivas do descumprimento do dever
de convivncia entre as famlias.
Nesse sentido, alguns tribunais, tm reconhecido o direito indenizao por
dano moral, decorrente de abandono afetivo, condenando alguns pais ao pagamento
de indenizao por esse abandono afetivo de seus filhos, com fulcro na dignidade da
pessoa humana.
O presente trabalho busca demonstrar posicionamentos doutrinrios e juris-
prudenciais sobre a possibilidade ou no de indenizao por abandono afetivo, en-
tretanto, a questo no pacfica. Por final busca esclarecer como o descumprimento
do principio da afetividade, do principio da solidariedade, e do principio da dignidade
humana, alm dos deveres inerentes parentalidade pode gerar a responsabilidade civil,
resultando em indenizao pecuniria.
Vale ressaltar, que inquestionvel a importncia do amor nos relacionamen-
tos humanos. Dessa maneira, a relevncia de tal sentimento nas relaes familiares
imprescindvel, para a formao da personalidade da criana.
Assim, para o entendimento dessas relaes familiares, necessria a inter-
disciplinaridade entre o Direito e outras cincias, com destaque, a psicologia. Pois a
psicologia estuda a compreenso do comportamento humano, enquanto o direito estuda
as regras para regular tal comportamento.
O ramo da psicologia que atua junto ao judicirio na soluo de conflitos,
principalmente nas varas de famlia, chama-se psicologia jurdica. Esse ramo do co-
nhecimento tem fundamental importncia e imprescindvel na tentativa de solucionar
conflitos decorrentes das relaes familiares, e assim, chegar a um ideal de justia.
importante ressaltar, que a funo dos pais alm de criar, educar, formar, e
contribuir para o desenvolvimento fsico-psquico dos filhos, tem tambm obrigao de
proporcionar de amparo afetivo, convivncia familiar, para o crescimento digno des-
ses. Pais que negam aos seus filho tais direitos, est contribuindo de forma negativa e
significativa na formao da sua personalidade, podendo transformar no futuro essas
crianas em adultos inseguros e incapazes, emocionalmente instveis.
A presena de ambos os pais na convivncia com o filho imperativo para o
seu crescimento saudvel, dessas crianas. Mesmos os pais separados de seu cnjuge
no podem deixar de dar assistncia a criana ou adolescente, porque a funo de pai-
DIREITO
E SOCIEDADE
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me no acaba com o fim do casamento, ou de uma relao amorosa entre aqueles, o
que acaba o matrimnio e no o vnculo entre pais e filhos (parentabilidade).
Afinal, para a elaborao desse trabalho foi utilizado o mtodo cientfico, com
metodologia de pesquisas bibliogrficas, com divises em tpicos. Esta diviso tem
por finalidade dar ao leitor uma melhor compreenso de seus elementos constitutivos e
consequentemente do tema.
Conclui-se que, faz-se necessrio o reconhecimento do afeto pelo ordenamen-
to jurdico, na seara da famlia, para que possa evitar e solucionar os conflitos nas rela-
es familiares.
Mister que, nessa poca moderna, h necessidade do direito acompanhar o
progresso da famlia e da sociedade, no podendo o ordenamento jurdico ficar aprisio-
nado a um sistema arcaico e certamente injusto, integrado apenas na legalidade estrita,
porque as desprazer humano persevera em transcender o campo normativo.
E, por fim, a sociedade encontra-se em constantes mudanas, principalmente
na seara da famlia e o direito tem a incumbncia de acompanh-la ao longo dos tem-
pos, com a finalidade de alcanar o ideal de justia e preservar a dignidade da pessoa
humana.
1. RESPONSABILIDADE CIVIL PARENTAL
Recentemente, o direito ptrio vem sofrendo vrias transformaes, com en-
foque no direito civil. Tanto no mbito processual, material, na interpretao do direito,
os modelos at ento apresentados no atendem aos anseios dos estudiosos e da socie-
dade.
Com essas modificaes, como a publicizao e a constitucionalizao do
direito civil trouxeram novidades em todas as matrias, incluindo a responsabilidade
civil, que considerada, por parte significante da doutrina de suma importncia no
direito privado.
Uma das grandes transformaes trazidas foi o afeto, fator preponderante na
conformao das entidades familiares. Dessa maneira, surgiram vrias duvidas sobre o
tema. Seria o afeto um valor jurdico ou um principio jurdico, ou talvez um valor trazi-
do para o mundo jurdico?
Para responder todas essas perguntas, utilizam-se a hermenutica jurdica,
como norte para a contextualizao da ocorrncia da responsabilidade civil no direito
de famlia, em especial, nas relaes paterno-filiais.
A vida em famlia passou a girar em torno dos filhos, considerados juridi-
DIREITO
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camente como pessoas s quais devida prioridade absoluta. Tal proteo destinada
aos filhos est presente em normas constitucionais e tambm infraconstitucionais, que
devem ser observadas e seguidas pela famlia, sociedade e Estado. A famlia hodierna
a instituio na qual possvel unificar sentimentos e vnculos que constroem a dig-
nidade, fazendo com que cada um possa seguir o caminho na realizao de seu plano
pessoal de felicidade.
Nas relaes paterno-filiais, esto envolvidos pais e filhos, podendo ainda
estes ltimos ser menores, o que torna a situao ainda mais forte, por serem sujeitos
da autoridade parental. Numa tica civil-constitucional, esta definida como poder ju-
rdico, pois tem carter de mnus, de feixe de poderes e deveres atribudos pelo Estado
para serem exercidos em prol exclusivamente dos filhos.
Os pais tm deveres para com seus filhos, esses deveres so inerentes do po-
der familiar. Entretanto, a autoridade parental no um poder arbitrrio, pois ao Estado
reservou-se seu controle. Sendo assim essa autoridade parental no deixa de existir com
o fim da conjugalidade, continuando detentores deste os pais, mesmo que separados,
divorciados, casados, conviventes e solteiros.
O arcabouo familiar imprescindvel na preservao da dignidade do menor.
Pois os menores, pessoas em desenvolvimento devem ter tutelados seus direito da per-
sonalidade, uma vez, que trata se de direitos fundamentais deste. Conseqentemente, a
conduta de um pai ausente, que no cumpre os deveres inerentes autoridade parental,
se adequa perfeitamente entre as hipteses de cabimento de responsabilizao civil,
desde que cause um dano ao filho. (1)
Entretanto essas questes no so pacificas, so muito discutidas na atualida-
de: de um lado, est o direito de famlia, em plena transformao, com a progressiva
valorizao jurdica dos direitos e interesses dos filhos, por outro lado, tem se a res-
ponsabilidade civil, com suas significativas mutaes ao longo das ltimas dcadas,.
Podendo destacar a multiplicao das figuras de danos morais ressarcveis.
As opinies atualmente se divergem quando questo da admissibilidade ou
no de responsabilidade civil no mbito familiar, com exclusividade no que se refere
s relaes paterno-filiais. So duas posies contrapostas: Aqueles que continuam a
sustentar uma postura de iseno, imunidade ou privilgio dos pais na relao intra-
familiar, e os que se manifestam favorvel s reparaes. Vejamos as decises jurispru-
denciais sobre tal assunto.
Deciso do Tribunal de justia do Rio de Janeiro, 4 Cmara Cvel, apelao
Cvel n 2004.0001.13664. Juiz a quo: Andr Felipe Veras de Oliveira; Relator: Desem-
bargador Mrio dos Santos Paulo. (2)
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1.Indenizao.2. Dano moral. 3. Objetivo indenizatrio
deduzido por flha contra pai, visando compensao pela ausncia
de amor e afeto. 4. Ningum est obrigado a contemplar quem quer
que seja com tais sentimentos. 5. Distino entre o direito e a moral.
6. incidncia da regra constitucional, pilar das democracias mundo
afora, e a longo tempo, esculpida no art. 5. II, de nossa Carta Po-
ltica, segundo a qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 7. Pretenso manifes-
tamente mercantilista, deduzida na esteira da chamada indstria do
dano moral, como sempre protegida por deferimento de gratuida-
de de justia. 8. Constatao de mais uma tentativa de ganho fcil,
sendo imperioso evitar a abertura de larga porta com pretenses do
gnero. 9. Sentena que merece prestgio. 10. Recurso improvido.
Nesse sentido so os argumentos prolatados pelo eminente Juiz Dr. Andr
Felipe Veras de Oliveira , em sua deciso (3):
[...] o poder judicirio no pode exigir do ru- e nem de
ningum- que demonstre amor e carinho pelo semelhante. A ausn-
cia do amor paterno no vai alm de mero aborrecimento no in-
denizvel. Como pode a parte autora pretender classifcar de ilcita
essa conduta? A indiferena do ru, se verdadeira poderia ser at
relevante no plano espiritual, mas nunca no plano jurdico, pois no
existe no direito objetivo norma legal que imponha a qualquer do
povo a obrigao de amar os seus. Alm disso, o Estado laico e
no est interessado em transgresso de preceitos religiosos porque
juridicamente irrelevantes.
Por outro lado, h uma nova tendncia na jurisprudncia que provocou uma
profunda reviravolta na justia, especificamente nas relaes entre pais e filhos, que
passou a impor ao pai o dever de pagar a indenizao, a titulo de danos morais sofrido
pelo filho, pela falta de convvio .

Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez
de sua genitora e reconhecido como flho somente aps propositu-
ra de ao judicial. Discriminao em face dos irmos. Abandono
moral e material caracterizado. Abalo psquico. Indenizao devida.
Sentena reformada. Recurso provido para este fm (TJSP, 8 C. Ci-
vil de Direito Privado, AC 511.903-4/7-00- Marlia- SP). (4)
DIREITO
E SOCIEDADE
97
Nesse mesmo sentido, Maria Berenice Dias assevera que: Imperioso reconhe-
cer o carter didtico dessa nova orientao, despertando a ateno para o significado do
convvio entre pais e filhos. Mesmo que os genitores estejam separados, a necessidade
afetiva passou a ser reconhecida com bem juridicamente tutelado (5).
2. O VALOR JURDICO DO AFETO
Afeto tem origem do latim affectus, estado psquico ou moral (bom ou mau),
afeio, disposio de alma, estado fsico, sentimento, vontade.
O dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa conceitua o afeto. Sentimento
terno de adeso geral por uma pessoa ou um animal; afeio; afinidade, ligao espiri-
tual terna em relao a algum ou a algo.
Para a psicanlise o afeto um estado emocional abrangente, tanto senti-
mentos positivos: amor, simpatia, carinho, amizade.; quando negativos: dio, desamor,
raiva, averso.
Na filosofia o afeto e entendido como emoes positivas que se referem a
pessoas e que no tm o carter dominantemente totalitrio da paixo.
O afeto possui acepes em diversas cincias, mas, quando trazido para o
direito, nada mais do que um valor jurdico. Alguns doutrinadores tm tratado o afeto
com um valor jurdico., entretanto, outros no so adeptos a essa corrente.
As maiorias dos juristas brasileiros, sobre o afeto, entendem como sinnimo
de amor, carinho, enfim, um valor.
Sob tal argumento possvel se encher de esperanas
para estabelecer no mundo jurdico, mais uma vez, que o afeto um
valor, inerente formao da dignidade humana, tal como o direito
herana gentica, guardadas as propores.... Assim, nas quedas
patrimoniais, to comuns no direito, ao afeto deve ser aberto deba-
te sobre o seu valor. No um valor pecunirio, revertido no aspeto
fnanceiro, em moeda corrente, como mero capital ou elemento de
troca, mas um valor inerente formao da pessoa humana, impl-
cito na sua dignidade para sua formao pessoal. (5)
O afeto como principio jurdico, tema novo e atual, vem sendo debatido por
doutrinadores, e pelas jurisprudncias em todo pas, e vai alm das questes patrimo-
niais ou biolgicas.
A doutora Mrcia Elena de oliveira Cunha, membro do IBDFAM, em seu arti-
DIREITO
E SOCIEDADE
98
go, destacou o entendimento de vrios doutrinadores sobre o afeto como principio jur-
dico. Passemos anlise: Na obra de Joo Batista Villela, destaca-se a importncia do
afeto: [...] a paternidade reside antes no servio e no amor do que na procriao. (6)
Alm disso, o doutrinador Paulo Lobo, preceitua que: O princpio da afeti-
vidade est implcito na Constituio. Nela encontram-se fundamentos essenciais do
princpio da afetividade.
Ao ler o artigo 227 da Constituio Federal., em seus 5 e 6, pode-se ob-
servar a previso da proteo. Ao tratar de escolha afetiva passou a adoo a receber
igualdade de tratamento no que se refere a direitos . J no 4, do mesmo dispositivo,
tambm nota-se a proteo comunidade formada por qualquer dos pais e seus descen-
dentes, garantindo a dignidade da famlia, levando em considerao que a convivn-
cia familiar (e no a origem biolgica) a prioridade absoluta assegurada criana e ao
adolescente.
Ainda explana Paulo Lobo que (6):
A afetividade, como principio jurdico, no se confun-
de com o afeto, com fato psicolgico ou anmico, porquanto pode
ser presumida quando este faltar na realidade das relaes, assim a
afetividade um dever imposto aos pais em relao aos flhos e des-
tes em relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre
eles. Por isso, sem qualquer contradio, podemos referir a dever
permanente, independente dos sentimentos que nutram entre si, e
aos cnjuges e companheiros enquanto perdurar a convivncia.
Observe o entendimento de Srgio Rezende de Barros (7):
A liberdade de afeioar-se um ao outro muito seme-
lhante liberdade de contratar um com outro. Da, no raro, con-
fundir-se afeio com contrato, ensejando a patrimonializao con-
tratual do afeto. No se deve reduzir o afeto ao contrato, para o fm
imediato e ora at exclusivo de retirar dessa reduo e impor s
partes contratantes efeitos patrimoniais, s vezes nem sequer dese-
jados por ambas. Mas a analogia entre afeio e contrato serve para
um fm justo: mostrar que, como a liberdade de contratar, tambm a
liberdade de afeto um direito individual implcito na Constituio
brasileira de 1988, cujo 5 no exclui direitos que, mesmo no
declarados, decorram do regime e dos princpios por ela adotados,
o que ocorre com a liberdade de contrato e a liberdade de afeto.
DIREITO
E SOCIEDADE
99
Maria Berenice Dias, em seu Manual de direito de famlia, tambm elenca
o afeto um valor jurdico: O novo olhar sobre a sexualidade, valorizou os vnculos
conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira dessa evoluo, o direito das
famlias instalou uma nova ordem jurdica para a famlia, atribuindo valor jurdico ao
afeto. (8)
O afeto um principio jurdico, alm disso, um pressuposto da autoridade e
das funes paternas. E, como no possvel obrigar ningum a dar afeto, a nica solu-
o aceitvel seria a reparadora. No agindo dessa maneira, estabelecendo sano aos
pais seria presentear a irresponsabilidade e o abandono paterno. (9)
2.1 O Amor e a Constituio Federal
Atualmente o afeto apontado como o principal fundamento das relaes fa-
miliares. Entretanto mesmo a palavra afeto no sendo includo na Constituio brasilei-
ra, como direito fundamental, podemos dizer que o afeto emana da valorao constante
da dignidade da pessoa humana. (10)
Dispe Paulo Lobo, sobre as fundamentaes do principio da afetividade no
texto Constitucional. (11)
o salto frente da pessoa humana nas relaes familia-
res, que identifca na Constituio quatro fundamentos essenciais do
princpio da afetividade:
a) a igualdade de todos os flhos independentemente da
origem (CF 227 6)
b) a adoo, como escolha afetiva com igualdade de di-
reitos (CF 227 5 e 6);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da fa-
mlia (CF 226 4) ;
d) o direito convivncia familiar como prioridade abso-
luta da criana e do adolescente (CF 227).
Com a consagrao do afeto a direito fundamental., o pai que no exterioriza
afeto em favor do seu filho desrespeita no somente um dever de ordem moral, mas
afronta , a ordem legal, inclusive em nvel constitucional.
DIREITO
E SOCIEDADE
100
2.1.1. O Princpio da Afetividade
O princpio norteador do direito das famlias o princpio da afetividade.
Como forma de garantir a dignidade humana, a Constituio Federal dispe um rol de
direitos individuais e sociais, uma vez que, o Estado atribui para si obrigaes para com
seus cidados.
Assim, assume o compromisso de assegurar o afeto. O primeiro a assegurar o
afeto por seus cidados o prprio Estado.
Entretanto, a palavra afeto no est elencada no texto constitucional, apesar da
Constituio ter enlaado o afeto no mbito de sua proteo.
O afeto foi reconhecido e inserido no sistema jurdico, no momento que se
reconheceu como entidade familiar merecedora da tutela jurdica a unies estveis , que
se constituem sem o selo do casamento, isso significa que o afeto, que une e enlaa duas
pessoas, foi reconhecido e inserido no sistema jurdico vigente. Houve a constituciona-
lizao de um modelo de famlia eudemonista e igualitrio, com maior espao para o
afeto e a realizao do individuo.
O afeto foi consagrado a direito fundamental, tendo que ser admitidas pelos
juristas a igualdade entre a filiao biolgica e a scio-afetiva.
Ademais, por esse principio da afetividade h a igualdade entre irmo biol-
gicos e adotivos e o respeito aos direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade
recproca no pode ser embaraado pela preponderncia de interesses meramente patri-
moniais.
Maria Berenice dispe sobre a concepo endemonista da famlia:
A famlia transforma-se na medida em que se acentuam
as relaes de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as
funes afetivas da famlia. Despontam novos modelos de fam-
lias mais igualitrias nas relaes de sexo e idade, mais fexveis
em suas temporalidade e em seus componentes, menos sujeitas
regra e mais ao desejo... A famlia e o casamento adquiriram um
novo perfl, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e
existenciais de seus integrantes. Essa a concepo eudemonista
da famlia, que progride medida que regride o seu aspecto instu-
mental. A comunho de afeto incompatvel com o modelo nico,
matrimonializado, da famlia. Por isso, a afetividade entrou nas co-
gitaes dos juristas, buscando explicar as relaes familiares con-
temporneas. (12)
DIREITO
E SOCIEDADE
101
Com a evoluo, o direito de famlia instalou uma nova ordem jurdica para a
famlia, atribuindo valor jurdico ao afeto.
Joo Batista Villela, apud Maria Berenice, dispe sobre o afeto nas relaes
de famlia.
As relaes de famlia, formais, informais, indgenas ou
exticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem,
nutrem-se todas elas, de substncias triviais e ilimitadamente dis-
ponveis a quem delas queira tomar afeto, perdo, solidariedade,
pacincia, devotamento, transigncia, enfm, tudo aquilo que, de
um modo ou de outro, possa ser reconduzido arte e virtude do
viver em comum. A teoria e a prtica das instituies de famlia de-
pendem, em ltima anlise, de nossa competncia em dar e receber
amor.(13)

Em suma, o princpio norteador do direito de famlia o principio da
afetividade. (14)
2.1.2 O Princpio da Solidariedade ou Parentalidade
O princpio da solidariedade tem origem nos vnculos afetivos, dispe de con-
tedo tico. Nesse princpio est implcita a fraternidade e reciprocidade. A solidarieda-
de reconhecida na Constituio Federal de 1988, em seu prembulo, que assegura uma
sociedade fraterna. Alm disso, reconhece tambm quando impe dever de assistncia
aos filhos ( CF/88 229), o dever de amparo s pessoas idosas ( CF/88 230). O prprio
cdigo civil consagra esse principio, quando dispe que o casamento estabelece plena
comunho de vida. (Art.1..511).
O conceito de solidariedade muito bem explicado por Maria Berenice Dias
solidariedade o que cada um deve ao outro [...] A pessoa s existe enquanto coexiste.
(15).
Essa solidariedade repercute nas relaes familiares, uma vez que a solidarie-
dade deve existir nesses relacionamentos pessoais. A solidariedade no apenas patri-
monial, afetiva e psicolgica, e repercute no mbito das relaes familiares:
Ao gerar deveres recprocos entre os integrantes do gru-
po familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de
direitos que so assegurados constitucionalmente ao cidado. Basta
atentar que, em se tratando de crianas e de adolescentes, atribu-
DIREITO
E SOCIEDADE
102
do primeiro famlia, depois sociedade e fnalmente ao Estado
(CF227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos ine-
rentes aos cidados em formao. (16).
Tambm consagra a solidariedade social, no campo familiar, no artigo 226
8 CF/88, quando assegurado que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa
de cada uns dos que integram, criando mecanismos para coibir a violncia no campo de
suas relaes. Alm de ser reconhecido esse princpio da solidariedade familiar, quando
implica respeito e considerao mtua em relao aos membros da famlia, e por fim,
na prestao de alimentos entre parentes.
Ressalta-se que a solidariedade familiar tanto amparo financeiro (prestao
de alimentos), quanto amparo espiritual.
2.1.3 O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade da pessoa humana um principio fundamental do Estado De-
mocrtico de Direito, expressamente consagrada em nossa legislao, na Constituio
Federal de 1988 em seu art. 1, III, no ttulo dos princpios fundamentais, onde o consti-
tuinte reconheceu deliberativamente que o Estado existe em funo da pessoa humana,
prontamente a sua finalidade precpua o ser humano.
imprescindvel importncia desse princpio fundamental, na qualidade de
normas embasadoras e informativas de direitos e garantias fundamentais, de toda a or-
dem constitucional, inclusive das normas definidoras de direitos e garantias fundamen-
tais, que integram o ncleo da constituio formal e material.
Segundo Sarlet, na qualidade de principio fundamental, a dignidade da pessoa
humana constitui valor-guia no apenas de direito fundamentais, mas de toda a ordem
jurdica, razo pela qual para muitos, se justifica como princpio constitucional de maior
hierarquia axiolgica-valorativa. (17).
A dignidade nasce com a pessoa, inata e inerente sua essncia. O individuo
nasce com integridade fsica e psquica, cresce e vive no meio social, e tudo o que o
compe tem que ser respeitado. A dignidade humana um valor preenchido a priori, ou
seja, todo ser humano tem dignidade s pelo fato de ser pessoa.
Ressalta-se que a dignidade da pessoa humana prevista tambm no art. 226,
6, quando estabeleceu na esfera social, o planejamento familiar nos princpios da dig-
nidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, alm de assegurar criana e
ao adolescente o direito dignidade, previsto no art. 227 caput.
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E SOCIEDADE
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Em relao ao dever familiar com a criana e o adolescente, segundo o art.
227 da Constituio Federal, estabelece de maneira imperativa tal obrigao, sendo res-
ponsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado assegurar-lhe: Com absoluta priori-
dade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e a convivncia familiar e comunitria,
alm de coloca-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso (18).
A dignidade da pessoa humana de difcil conceituao, entretanto, foi bem
formulada por Emanuel Kant: No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma digni-
dade. Quando uma coisa tem preo, pode ser substituda por algo equivalente; por outro
lado, a coisa que se acha acima de todo preo, e por isso no admite qualquer equivaln-
cia, compreende uma dignidade. (19).
Logo onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do
ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem assegura-
das, onde no houver limite do poder, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade e os
direitos fundamentais no forem reconhecidos e assegurados, no haver espao para a
dignidade da pessoa humana, no passando de mero objeto de arbtrio e injustia. (20).
A dignidade da pessoa humana como visto, se solidifica na medida em que so
respeitados os direitos fundamentais, elencados principalmente no art.5 da CF/88 e os
direitos da personalidade, esse ltimo disposto no art. 11 do Cdigo Civil.
Sendo que nas relaes familiares a tutela desses direitos tem que ser respei-
tados para a preservao e existncia do ser humano.
Nas relaes familiares acentua-se a necessidade de tutela dos direitos da per-
sonalidade, por meio da proteo dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a
famlia deve ser havida como centro de preservao da pessoa, da essncia do ser huma-
no, antes mesmo de ser tida como clula bsica da sociedade. (21).
Pode-se definir existncia como o modo de ser do homem no mundo, por-
tanto, a dignidade da pessoa humana o ncleo da existncia humana, valor inato,
imaterial, essencial, de mxima grandeza da pessoa.
A dignidade da pessoa emana de sua natureza de ser moral, de ser livre e
racional, por ser sempre sujeito de direito e nunca instrumento ou meio para um fim, o
que chama o reconhecimento de sua personalidade jurdica e tudo o que necessita para
viver dignamente.
De igual modo, esse princpio tem um contedo integrador dos vazios ou la-
cunas existentes no ordenamento jurdico e na prpria constituio, de reconhecimento
DIREITO
E SOCIEDADE
104
de direitos implcitos. (22).
Assim, com base no princpio da dignidade da pessoa humana, que muitos
filhos tm ingressado com pedido de indenizao com o intuito de defender o lado afe-
tivo, perdido pelos pais das relaes paterno-filial extinguido.
A titulo de exemplo de aplicao, pela jurisprudncia nacional, da dignidade
da pessoa humana nas relaes paternos-filiais: Indenizao danos morais. Relao
paterno-filial. Principio da dignidade da pessoa humana. Princpio da afetividade. A dor
sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivn-
cia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio
da dignidade humana. (23).
Reformando a deciso de primeira instncia, o pai foi condenado a pagar in-
denizao de 200 salrios mnimos ao filho, por t-lo abandonado afetivamente. Uma
vez que aps a separao em relao a me do autor da ao, o seu novo casamento e
o nascimento da filha advinda da nova relao, o pai passou a privar o filho de sua
convivncia. Apesar de sustentar o filho pagando penso, o pai abandonou no plano do
afeto, do amor. Entretanto recentemente, a deciso foi reformada pelo Superior Tribunal
de Justia, que afastou a condenao por danos morais.
A educao abrange, no somente a escolaridade, mas tambm a convivncia
familiar, o afeto, o carinho, o amor, passear, visitar, criar condies para que a criana
se auto-afirme no seu desenvolvimento fsico - psquico, conservando assim uma vida
digna.
A dignidade requer um contexto real, social e material para sua consolidao.
Assim quem consegue realizar as potencialidades bsicas da vida humana tem uma vida
digna.
Portanto, no seio familiar que adquirirmos primeiramente o afeto, sendo este
um elemento imprescindvel para realizao da dignidade da pessoa humana.
2.2. O Amor e o Cdigo Civil de 2002
O Cdigo Civil, apesar de no utilizar a palavra afeto, invoca o lao de afe-
tividade como elemento indicativo para a guarda do filho quando da separao dos
pais ( CC 1.584 nico); ao estabelecer a comunho plena de vida no casamento ( CC
1.511); quando admite outra origem filiao alm do parentesco natural e civil (CC
1.593); na consagrao da igualdade na filiao (CC 1.596); ao fixar a irrevogabilidade
da perfilhao (CC 1.604); e quando trata do casamento e de sua dissoluo, fala antes
das questes pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais. Entretanto o Cdigo Civil
DIREITO
E SOCIEDADE
105
utiliza a palavra afeto em duas ocasies, apenas para identificar o genitor a quem deva
ser deferida a guarda unilateral (1.583 2 I CC) e invoca a relao de afetividade como
elemento indicativo para a definio de guarda a favor de terceira pessoa (1.584 5)
Os laos de afeto e a solidariedade no derivam do sangue, e sim da convivn-
cia familiar, assim, o afeto no fruto da biologia. Dessa maneira a posse de estado de
filho nada mais do que o reconhecimento jurdico do afeto, com o objetivo de garantir
a felicidade, como um direito a ser alcanado.
Maria Berenice dispe sobre a concepo endemonista da famlia:
A famlia transforma-se na medida em que se acentu-
am as relaes de sentimentos entre seus membros: valorizam-se
as funes afetivas da famlia. Despontam novos modelos de fa-
mlias mais igualitrias nas relaes de sexo e idade, mais fexveis
em suas temporalidade e em seus componentes, menos sujeitas
regra e mais ao desejo... A famlia e o casamento adquiriram um
novo perfl, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e
existenciais de seus integrantes. Essa a concepo eudemonista
da famlia, que progride medida que regride o seu aspecto instu-
mental. A comunho de afeto incompatvel com o modelo nico,
matrimonializado, da famlia. Por isso, a afetividade entrou nas co-
gitaes dos juristas, buscando explicar as relaes familiares con-
temporneas. (24).
Com a evoluo, o direito de famlia instalou uma nova ordem jurdica para
a famlia, atribuindo valor jurdico ao afeto.
3. DA IMPORTNCIA DOS PAIS E DO AFETO NA FORMAO DOS FI-
LHOS
Convm ressaltar, que nas relaes familiares, que o afeto tem maior nfase
e implica diversos resultado, adaptao e inadequao das pessoas, porque como a fa-
mlia o primeiro ncleo da qual a criana faz parte, encontra-se nela o primeiro estgio
de desenvolvimento humano.
O afeto tem grande relevncia como ponto inerente dessa relao, para o de-
senvolvimento digno da criana, sua presena deve ser considerada e desenvolvida dia-
riamente entre pais e filhos, para melhor adaptao da criana ao mundo, ao contrrio,
se houver uma negativa desse sentimento afetuoso, importa neg-la, condenando essa a
DIREITO
E SOCIEDADE
106
uma vida sem perspectiva e indigna.
O amor, o afeto, tem grande influncia e relevncia, nessa relao pais/fi-
lhos, pois o amor proporciona o indivduo, a autoconfiana, auto-estima, a esperana,
entusiasmo e perfeio. Portanto, v-se logo o valor do afeto para a formao da per-
sonalidade da criana e jovens, assunto que, atualmente, j vem despertando no s a
sociedade em geral, mas, tambm na comunidade jurdica, como relevante nas relaes
familiares, ocorrendo nas Cortes Superiores pleitos indenizatrios de filhos abandona-
dos afetivamente por seus pais.
O vocbulo amor de difcil conceituao, muitos tentaram conceitua-lo no
correr da histria humana, mas apesar de ser um enigma, percebe a sua importncia nos
relacionamentos humanos.
Como disse Roland Bhartes, apud Maria Lcia de Arruda Aranha: Que que
eu penso do amor? Em suma, no penso nada. Bem que eu gostaria de saber o que , mas
estando do lado de dentro, eu o vejo em existncia, no em essncia (25).
Em relao a esse sentimento humano, vale citar parte do texto de Aranha
sobre essas relaes interpessoais: Restam, contudo as relaes interpessoais que po-
demos chamar de amorosas, quando os afetos despertados solicitam a proximidade de
algum e estimulam a benevolncia, ou seja, o amante deseja a presena do amado e
tudo faz para o seu bem, como no caso do amor filial ou paterno (26).
A famlia constitui a base da sociedade, sendo assim, uma unidade social,
uma micro sociedade, alm disso, tambm uma unidade emocional, onde os pais so
as figuras significativas que funcionam como modelo.
Dentro dessa perspectiva importa ressaltar, que por meio dos modelos ofereci-
dos, o indivduo aprender no s a se comportar socialmente, como tambm incorpora-
ro disposies emocionais, como maneiras tpicas de reagir efetivamente.
Dessa maneira, os padres de relacionamento ocorridos entre a criana e os
pais estabelecem modelos para seus relacionamentos futuros. Por isso os conflitos no
resolvidos no passado perturbaro relaes futuras, que podero se realizar de forma
no satisfatria.
Portanto essas disposies oferecero um modo de lidar com as emoes e es-
tados psquicos, dentre tantas alternativas possveis, a titulo de exemplo, como os filhos
reagiram diante de situaes aflitivas ou de aproximao amorosa.
O nome famlia, para a maioria das pessoas, s passa a ter importncia para o
casal quando nasce o primognito, pois at ento esse nome provavelmente identificava
a famlia de origem de cada um deles.
DIREITO
E SOCIEDADE
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Antes mesmo de o beb vir ao mundo, j se encontrava preparado um lugar
para ele ocupar na vida emocional dos pais. A criana depender dos pais de quase tudo
para sobreviver, como o alimento, alm disso, tambm, quanto a recursos psquicos
essas leis so semelhantes. Pois a criana no vem com um repertrio para se avaliar,
avaliar a realidade externa e escolher comportamentos adequados, sendo tudo isso ga-
rantido com a convivncia com a famlia.
Importante ressaltar que quanto mais afeto, amor, carinho os filhos receberem,
maior ser sua auto-estima, pois essa comea enquanto beb, e desenvolve ao longo
da vida, quanto mais a criana se sentir amada mais desenvolver como ser humano
digno.
A imagem que a criana cria de si, o seu valor, enquanto se desenvolve e a
imagem do mundo, parte primeiramente da viso dos pais, conforme assevera Dias:
Os pais procuraro espelhar para a criana a maneira
como o mundo visto por eles. A prpria auto-imagem que a crian-
a vai compondo diretamente dependente da maneira pela qual os
pais a vem ( por isso o termo espelho). Se a criana com fre-
qncia criticada, poder formar, por exemplo, uma imagem ruim
sobre si mesma: para ela, que no conhece muito sobre o mundo e
que v os pais como os mais sabidos, o que eles mostram pode ser
a lei (27)
Destaca aqui a importncia dos pais, pois com isso, esto
ensinando mais do que imaginam. No preciso falar sobre tudo,
porque a criana estar atenta ao modo pelo quais os pais se relacio-
naro com ela, entre si e com outras pessoas.
Sendo comum que os flhos acabem reproduzindo e
jogando entre eles o modelo do relacionamento dos pais, mesmo
quando do mesmo sexo. Os modos de relacionamentos aprendidos
na convivncia familiar, tendo os adultos como principais modelos,
sero mais tarde transferidos para outros relacionamentos. (28).
A importncia da presena dos pais indispensvel para o desenvolvimento da
criana, podendo destacar a importncia individual desses no crescimento dos filhos.
Desde o nascimento a criana constitui forte vnculo afetivo com a me; com
o pai apesar de presente desde o incio, apenas mais tarde comea a constituir vnculos
com ele.
DIREITO
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A partir dos primeiros anos a casa tida pela criana como a extenso de
seu prprio corpo, (assim como no caso da me, no h distino, para a criana, entre
o eu e o no-eu), o que servir para garantir a estabilidade de sua identidade e da
noo de si mesma, ainda em processo de formao.
Quando a criana atinge a idade dos dois aos seis anos, inicia-se o processo de
vnculos como o pai que, na funo de homem, companheiro da me e protetor da crian-
a, passar a ter uma representao mental primordial na estruturao da personalidade
da criana, de ambos os sexos.
Percebe-se que cada um dos pais tem uma funo para cumprir de maneira
adequada, pois as crianas necessitam do real interesse do pai, mesmo aps um dia
exaustivo de trabalho.
As crianas pequenas precisam de pai disposto pronto para ouvi-las, contar
uma histria infantil para dormir, e as maiores necessitam de conselhos, orientao,
deve encontrar no pai um espao para falar das angustias, da briga com o amigo, dos
problemas na escola (29). Carece na verdade de afeto, amor, carinho paternal/ mater-
nal.
Faltando essa referncia, o filho estar sendo prejudicado em seu desenvolvi-
mento e crescimento, talvez pelo resto da vida. Sendo assim a falta dos pais desestrutura
os filhos, tira-lhes o rumo da vida, tornando pessoas incapazes e inseguras, debilitando-
lhes a vontade de assumir um projeto de vida.
Relata psicloga Maria Luiza Dias a importncia dessas ligaes emocio-
nais para o desenvolvimento humano.
Mesmo as crianas abandonadas precisam eleger um
pai ou uma me para se relacionar, ou sucumbiriam. Elas acabam
procurando outros modelos com que possam se identifcar, j que
no contam com os prprios pais H experimentos demonstrando
que bebs privados de um contato afetuoso com a pessoa que os
alimenta, troca e cuida adoecem com extrema facilidade em com-
parao com os bebs tratados com um cuidado amoroso. No ne-
cessrio, nesses casos, que pai e me sejam os pais biolgicos; mas,
se compreendidos como funo materna e paterna, qualquer pessoa,
ou mesmo instituio, que se proponha a ocupar esse ligar simb-
lico estar de alguma forma proporcionando criana o deparar-se
com o outro no jogo da convivncia (30).
Pois a funo dos pais no apenas de reproduo e gerao da vida humana,
DIREITO
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vai, alm disso, como o educar, incluindo aqui, no somente a escolaridade, mas, o
amor, afeto, carinho, manter um convvio saudvel de pai para filho, como brincar, jo-
gar, passear de bicicleta, visitar; socializar esse menor, dar lhe sustento, e apoio durante
a adolescncia e por que no na fase adulta.
A pessoa solteira no tem muita responsabilidade, e vnculo, mas quando as-
sume a funo de pai/me deve implicar em uma intensa entrega pessoal e emocional
que trar uma nova extenso para sua vida, tendo que assumir responsabilidades antes
no exigidas.
Ser pai ou me vai muito alm de conceber biologicamente, tambm uma
questo de amor, afeto, cuidado em relao a criana e no somente de concepo bio-
lgica.
Convm salientar que est demonstrado juridicamente o valor do afeto, em
conflitos com dados biolgicos nas relaes familiares. Sendo que as relaes de afeto
so to respeitveis que j cedido pela doutrina e jurisprudncia o reconhecimento
das paternidades socioafetivas, passando a ser cogitadas pelos juristas como categoria
prpria, merecedora de construo apropriada. Desse modo o afeto que permeiam as re-
laes de famlia hoje um vnculo jurdico forte que envolve as questes familiares.
Mesmo dissolvida sociedade conjugal pela separao dos pais, h necessida-
de de que ambos os genitores continuem sendo modelos de identificao para os filhos,
pois a importncia desses para a criana continua a mesma, pois quem separou foi os
pais, e no o contrrio, os filhos, lembrando que terminam a conjugalidade e nunca a
parentabilidade, aqueles tero o mesmo dever de cuidados pessoa dos filhos menores,
como cria-los, am-los, educa-los, t-los em sua companhia e guarda, sendo que essa
ltima pode ser guarda compartilhada, j que privilegia os laos de afetividade entre
pais e filhos, em atendimento ao princpio da preservao dos interesses do menor.
No se pode esquecer das transformaes da estrutura familiar que vem ocor-
rendo na atualidade, ou seja, unio de pessoas do mesmo sexo, com filhos de insemina-
o artificial, do compartilhamento entre mulheres de uma gestao na qual uma entra
com o vulo e a outra com o tero, e filhos nascidos de bancos de smem de doadores
desconhecidos, filhos gestados pela nova medicina gentica que modificam os con-
ceitos de paternidade e maternidade, cabendo uma reflexo acerca da funo parental
materna e paterna perante os filhos.
Sendo assim como as antigas, s tero filhos psicologicamente sadios se os
pais forem bem intencionados, honestos, com vidas dignas e amar e respeitar os filhos,
independente de quais genitores exeram a funo de educar, pois a me pode educar e
DIREITO
E SOCIEDADE
110
o pai tambm pode amar, contrariando aqui o pensamento de Freud, sobre os padres
sociais, que exigiam a presena do pai com funo de educar e de uma me com funo
de proteger e amar (31).
Portanto, obrigao da famlia impedir qualquer negligncia e leso contra a
criana ou adolescente, e abandona-los desobedecer a um ato constitucional, e assim
sendo, o pai, ou me que no cumprir com os seus deveres certamente pratica um ato
ilcito que tem que ser reparado.
3.1 O Direito Convivncia Familiar
A Constituio Federal assegura com prioridade absoluta convivncia fami-
liar e comunitria (art. 227) Tambm o art.1634, II, CC/2002, preconiza que compete
aos pais, quanto pessoa dos filhos menores, a sua companhia e guarda. O Estatuto da
Criana e do Adolescente, por sua vez, nos arts. 4 ao 19, tambm faz referncias aos
cuidados e assistncia especial que devem ser prestados s crianas e aos adolescentes
e, maiormente, o direito de convivncia.
Alm disso, mais que um direito da criana, garantido constitucionalmente,
a convivncia familiar vai se mostrar como verdadeira exteriorizao da valorao do
afeto, to invocada na nossa conjuntura brasileira (32).
Portanto, no seio da famlia, seja ela natural, consangnea, substituta, que
proporcionar um ambiente ideal para gerar um equilbrio para as crianas e os adoles-
centes se desenvolverem com dignidade.
Com o objetivo de gerar e desenvolver seres humanos, a famlia deve fun-
cionar como um sistema, uma estrutura nica, um conjunto que possui regras e oferece
padres de conduta que iro orientar cada um, desse modo, os padres de comporta-
mento oferecidos a um indivduo dentro da famlia so teis para sua orientao diante
da vida.
A famlia funciona como o microcosmo social onde a criana aprender as
regras sociais essenciais a sua vida na sociedade mais ampla.
Ao considerar as importantes funes exercidas pela famlia ou substitutos
diretos, vemos que no possvel nos abster desse primeiro convvio.
A famlia tem ento por funo a tarefa de socializar a criana e adapt-la
convivncia na sociedade, oferecendo e ensinando-lhe os modelos de comportamento
adotados em sua cultura, incluindo aqui o cuidado fsico, a lidar com as emoes, a
relacionar em famlia e tambm dentro de outros grupos, a desenvolver a atividade pro-
dutiva e recreativa, e por ltimo a formar e consolidar sua prpria famlia.
DIREITO
E SOCIEDADE
111
Salienta-se que esse processo de aprendizado necessrio e sua iniciao na
famlia, pois esse o primeiro grupo a qual a criana faz parte.Uma vez que o homem
um ser social, isto , vive em conjunto com outros homens e depende desse conjunto e
de pessoas para sobreviver, no poder se abster desse aprendizado social. (33).
por meio da convivncia familiar que a criana ter oportunidade de es-
tabelecer vnculos afetivos significantes, ser essa ligao emocionais com pessoas
importantes para as crianas e adolescentes que permitiram o seu pleno crescimento
desenvolvimento.
O contato afetivo da criana com seus pais de suma importncia para a pes-
soa dos filhos, mesmo aps a dissoluo do vnculo conjugal.
A ruptura da sociedade conjugal seria facilmente melhor
vivenciada se os genitores continuassem a ser pais e mes de forma
efetiva, aps a separao. Alm do benefcio trazido para os pr-
prios pais, sem sombra de dvida que o melhor dessa postura se
reserva ao bem-estar dos flhos, que, normalmente, so os mais atin-
gidos, os que mais sofrem diante da conturbao que os pais acabam
por causar no correr da separao.Alm do resultado moral e social
dessa conduta, estariam sendo atendidos os ditames constitucionais
que prevem os cuidados necessrios ao crescimento biopsquico
saudvel das e dos adolescentes (34).
.
Cada um dos pais tem diferenas na maneira de educar e viver, dentro do
vnculo conjugal cada um dos genitores pode apresentar diversas vises de estilos de
vida, o que proporciona aos filhos uma maior gama de modelos e variedades de opes
e, como conseqncia uma maior riqueza interior.
Se houver o equilbrio emocional, e conscincia dos pais, seja separado ou
no, de seus papis na relao familiar, a fim de certificar que suas atitudes, se voltam
para o efetivo desenvolvimento emocional da criana, com certeza isso refletir nos
filhos, que ento, tambm, tornou adultos responsveis e equilibrados emocionalmente,
prontos para formar sua prpria famlia equilibrada e feliz.
Todavia independentemente da guarda legal, imperativo que ambos os geni-
tores continuem sendo exemplo de identificao para os filhos, pois a guarda assumida
por um dos cnjuges no pode ser vista como posse da criana em detrimento, e
afastamento do outro cnjuge, pois os filhos precisam preservar a imagem do pai e da
me, como elemento de amor e assimilao, sendo assim, sua presena indispensvel
para o desenvolvimento psicolgico dos filhos, para que esses tenham sua dignidade
DIREITO
E SOCIEDADE
112
preservada.
O direito de visita no pode ser abdicado por maiores que sejam as culpas do
genitor. Bem assim, dificuldades financeiras, econmicas do genitor no constituem
razo para impedir-lho de visitar o filho, mesmo que no pague a prestao alimentcia
a que est compelido, mas essa negativa tem que ser justificada, disso no haver reper-
cusso no direito de visita (35).
mister que os filhos percebam a importncia deles para os pais, e que esses
sejam responsveis por aqueles, mesmo separados, porm, que no seja motivo de ver-
gonha as demonstraes de amor para com seus filhos, sejam eles menores ou maiores,
capazes ou incapazes, porque imprescindvel esse convvio afetuoso para o bom de-
senvolvimento filial.
Dolto, apud Silva, sustenta que:
Mesmos separados, ambos os genitores podem proporcio-
nal opes diferentes, novos vnculos e as condies de segurana
necessrias para que os flhos tenham experincias alm da extenso
do lar, e aprendam a lidar com as frustraes e os limites. Levando
em conta essas necessidades, os pais devem continuar a entender-
se para que a criana se desenvolva em contato com ambos, e sinta
que, embora separados, ambos so responsveis por ela (36).
As visitas tanto um direito, mas no deixa de ser um dever. Assim os filhos
tm o direito de ter a companhia do genitor, cuja violao, se reiterada e injustificada,
ao causar danos, pode gerar a aplicao dos princpios da responsabilidade civil, com
fundamentos no art. 186 do Cdigo Civil de 2002 (37).
A preeminncia da convivncia em famlia, como necessria para a vida hu-
mana, e de sumo valor na formao da personalidade humana, tambm ratificada no
art. 23 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual preconiza que a pobreza, a mis-
ria material, no pode servir de base para afastar os filhos dos seus genitores, por meio
da decretao da perda ou suspenso do ptrio poder.
Sendo essas famlias necessitadas, caber o Estado assisti-las por intermdio
de programas de assistncia oficial.
Em caso de separao conjugal, e a guarda unilateral, torna se importante a
convivncia com o genitor no guardio, para que os vnculos sejam conservados.
preciso observar a supremacia da convivncia familiar, que na atualidade,
quando ocorre a separao conjugal, tm priorizado alternativas interessantes e ben-
ficas para as situaes de guarda, tais como a nomeao de terceiros como guardio, a
DIREITO
E SOCIEDADE
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diviso de alimentos, a flexibilidade das visitas.
Todavia a mais difundida a guarda compartilhada ou alternada, que permite
que o filho continue a viver em estreitas relaes com ambos os genitores, alternando
os perodos em que vive com um e com outro. Passando os pais terem igualdade de
responsabilidade sobre os cuidados com o filho e sua educao.
Os pais tm o dever de pagar penso alimentcia para os filhos menores, para
a garantia material da sua sobrevivncia, mas no se resume apenas nisso, ao contrrio,
os pais tm o dever moral para com os filhos, como de manter os vnculo afetivos, e
se no for cumprido seu papel, sendo comprovado judicialmente essa negligncia,
caracterizar o abandono afetivo.
Na fase infantil a criana precisa de muito amor, afeto, compreenso, parti-
cipao efetiva dos pais ao seu lado nas festas escolares, no somente nestas, mas, em
toda a sua vida, desde o primeiro dia do seu nascimento at morte, necessita apenas
ser querido, desejado e amado, apenas isso.
[...] essencial a presena constante e vigilante de ambos os genitores no pe-
rodo de formao dos infantes, pois eles que sero os responsveis pela transmisso
dos valores necessrios ao melhor desenvolvimento de sua prole.So eles os respons-
veis pela manuteno dos laos de afetividade que apenas o convvio alimenta (38).
Percebe que ambos os pais tm deveres iguais perante os filhos, cabendo a
eles selar pela dignidade da criana, pelo desenvolvimento da personalidade infantil,
pela sua educao em todos os sentidos, com participao ativa, e quanto mais amor e
afeto for dispensados aos filhos, tornaram-se adultos seguros e capazes, passando para
a futura gerao essa herana herdada dos pais.
Essa Convivncia familiar deve ser protegida de forma a propiciar as melho-
res condies para a formao biopsquica, garantindo-lhes o cumprimento e aplicao
dos direitos fundamentais a eles (39).
Caber aos pais escolher o caminho que quer que seu filho trilhe o do amor,
ou da dor, rejeio, abandono. Entretanto, no ficar apenas nas mos dos pais essa de-
ciso, uma vez provado o dano, por abandono, caber o judicirio, se acionado, intervir
nessa relao, para buscar a soluo justa, lembrando aos pais sua responsabilidade
perante os filhos, que educar com amor, transformando, ou apenas contribuindo para
ser um adulto feliz.
4. A CONFIGURAO DO DANO
Decorre do poder familiar, o dever de ter os pais os filhos em sua companhia e
DIREITO
E SOCIEDADE
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de dirigir lhes a criao e a educao. Mesmo os pais estando separados so garantidos
o direito para aquele que no fica com a guarda, de ter esse em sua companhia, mediante
o direito de visitas.
Essa proteo integral vem caracterizada em normas constitucionais, como
no artigo 227 da Constituio Federal, e normas infraconstitucionais como o Estatuto
da Criana e adolescentes, esses so colocados a salvo de toda forma de negligncia.
Essas crianas e adolescentes possuem grande gama de direitos e garantias e prerroga-
tivas. Mas, se por um lado, existe direito, por outro lado existe a famlia, o Estado e a
sociedade que so obrigados a dar efetividade a esses direitos
garantido aos menores o direito ao desenvolvimento sadio e harmonioso
(art. 7 do Estatuto da Criana e do Adolescente), alm de serem criados e educados no
seio de sua famlia ( art. 19).
A atual famlia est centrada no afeto como elemento agregador, exigindo dos
pais o dever de criar e educar os filhos sem se omitir do carinho necessrio para a for-
mao plena de sua personalidade, como atribuio do poder familiar (40).
Desde que presentes os pressupostos da responsabilidade civil, alguns doutri-
nadores entendem que h possibilidade de os pais indenizarem os filhos, pois, a fam-
lia sede da incidncia da responsabilidade civil. Mas no a falta de afeto que ensejar
est responsabilidade, mas sim, o descumprimento de deveres pelos pais em relao
aos filhos, previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente ( art. 22), e Cdigo Civil
(1.566, inciso IV, 1.634) e na Constituio, ( art. 227 e 229) portanto, pelo cometimento
de um ato ilcito (41).
Outros entendem que para caracterizar o dano necessria a ausncia de afeto:
[...] Isto , ausncia do tratamento exigido pela constituio federal no sentido de que
no haja maus tratos no que respeita a efetivao dos direitos fundamentais da criana
e do adolescente de ter a sua personalidade desenvolvida plenamente (42).
Alm de verificar a ausncia de afeto, deve-se ater ao grau de culpabilidade
do agente causador do dano.
Necessrio se faz verificar se o agente imputvel e se no atuou sob o gua-
rida de alguma excludente de culpabilidade, ou se a omisso se deu em razo de uma
doena fsica ou mental do genitor, ou por total desconhecimento da existncia da rela-
o de paterno-filial por parte do genitor, e ainda por obstculo colocados pelo genitor
que tem a guarda.
Com separao dos pais que se verifica mais a situao de abandono. Nessa
situao de separao litigiosa que os conflitos ficam mal resolvidos e os filhos sofrem
as conseqncias. Esses pais se esquecem de selar pelo melhor interesse do menor,
DIREITO
E SOCIEDADE
115
aproveitando e negligenciando de forma consciente e at inconsciente o prprio filho
para magoar o outro.
Dessa maneira, descumprem o dever em relao ao exerccio da guarda ou de
visita. No visitando, ou no permitido a visita ao menor.
Para incidir a indenizao pelos danos causados ao filho, em decorrncia
ausncia de afeto por parte de um dos pais ou de ambos, no suficiente uma ausncia
temporria. No pode ser medida to meramente pela ausncia de uma visita ou outra,
mas necessita ser avaliado no contexto do exerccio do poder familiar.
Somente a ausncia contnua e deliberada s visitas ao filho se constitui em
claros indcios de omisso de afeto. E para ponderar o grau de dano sofrido pelo me-
nor, em razo da omisso desse afeto necessria a atuao de profissionais da rea
da psicologia/ ou psiquiatria, para que revele o tratamento adequado, e possa o juiz ter
respaldo para fixar a indenizao reparatria a esses menores e adolescentes (43).
4.1 Violao do Direito Convivncia Familiar
A convivncia dos filhos com os pais no um direito, mas sim, um dever.
No direito de visita, mas dever de visita.
A distncia entre pais e filhos provocam seqelas de ordem emocional e re-
flexos no seu desenvolvimento sadio. O abandono e o sentimento de dor podem deixar
marcas imutveis na sua vida.
O rompimento do elo de afetividade, devido a falta de convvio entre pais e
filhos, pode gerar seqelas psicolgicas e prejudicar o desenvolvimento saudvel da
prole. O genitor ao se omitir no cumprimento de seus encargos decorrentes do poder
familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia produz danos
emocionais, merecedores de reparao.
Segundo o entendimento de Maria Berenice:

Comprovado que a falta de convvio pode gerar danos, a
ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudvel do flho,
a omissa do pai gera dano afetivo susceptvel de ser indenizado. A
omisso justifca inclusive a perda do poder familiar, por confgura
abandono ( CC1.638 II). Porm, esta penalizao no basta. Alis,
a decretao da perda do poder familiar, isoladamente, pode consti-
tuir-se no em uma pena, mas bonifcao pelo abandono (44).

DIREITO
E SOCIEDADE
116
Vale ressaltar, que o abandono moral e afetivo, imensamente pior que o
abandono financeiro. Pois para prover a falta de alimentos, o dinheiro pode ser con-
seguido de diversas formas e at por intermdio de terceiros, mas o afeto, carinho,
convivncia, renegado pelos pais no pode ser suprido por ningum, a no ser por eles
mesmos, exclusivamente.
Caso o filho no receba esse carinho, afeto, para se tornar pessoas seguras, e
capazes, o resultado ser catastrfico, ficando para eternidade um vazio que no poder
ser preenchido por outro ser, nem por outro tipo de carinho a no ser o remdio pr-
prio, ou seja, amor paternal.
As escolas promovem durante todo o ano, comemoraes, como dia dos pais,
dia das mes, onde a criana faz apresentaes para engrandecer a importncia dessas
funes, e por vezes a criana tem os pais vivos, mas esses simplesmente ignoram a
sua existncia, no dando satisfaes, estando sempre ausentes nessas comemoraes,
como tambm em outras, como formatura, festas de fim de ano, juninas e outras, dei-
xando a criana sempre triste, acanhada, chorosa, e emotiva.
Observando que os outros coleginhas esto se divertindo juntos aos seus pais,
e essa criana se sente sozinha e arredia com sensaes de abandono, rejeio, pois per-
cebe muitas vezes que essa ausncia voluntria, pois essa criana tem pai ou me, mas
esse ou essa no importa com seu desenvolvimento, como sua vida infantil.
Tal ausncia ficar para sempre marcada nos seus pequeninos coraes, com
marcas profundas de rejeies, sendo provavelmente, que tais negligncias, direcionar
ao sentimento de abandono, e por vezes a criana por no ter o seu entendimento com-
pleto, poder achar que culpada por tal situao, perturbando ainda mais o seu psique,
gerando assim, um fato irreversvel.
As crianas precisam do convvio familiar, da presena de ambos os pais,
mas tambm da disponibilidade dos seus pais, de ateno, carinho, afeto, amor, passear,
brincar, conversar, discutir as incertezas e insegurana nas pocas de adolescncia, con-
versar sobre a escola, os amigos, as dores, as alegria, tudo isso se resume em um s ato,
ou seja, de amor paterno e materno.
4.2 Violao do Direito de Guarda, Sustento e Educao
A guarda exerccio a ser desenvolvido conjuntamente pelos pais, somente
se individualizando quando ocorrer separao de fato ou de direito dos genitores. A
demarcao de qual genitor ficar com o exerccio da guarda somente para dividir
atribuies em relao ao exerccio de alguns direitos, pois se mostrar necessrio est
DIREITO
E SOCIEDADE
117
diviso, uma vez, que os pais no estaro residindo juntamente com os filhos.
A guarda um atributo do poder familiar, (1.634 CC). A guarda de acordo com
o Estatuto da criana e do adolescente em seu artigo 33, obriga prestao de assistn-
cia material, moral e educacional criana ou adolescente, atribuindo ao seu detentor o
direito de opor se a terceiro, inclusive os pais.
Entretanto, importante ressaltar que a prestao de assistncia material, moral
e educacional no obrigao direcionada somente ao genitor guardio. Trata-se de
uma obrigao legal imposta aos pais, no podendo esses mesmo se quiserem abrir mo
desse dever.
Sobre tal assunto, fala com propriedade o Manual de direito das famlias e su-
cesses, coordenado por Ana Carolina e Gustavo Pereira: Sendo a guarda componente
da estrutura da autoridade parental, e no se operando modificao no exerccio do po-
der familiar na ausncia de convivncia conjugal entre os pais, no se justifica acreditar
que tais obrigaes sejam inerentes apenas ao detentor da funo guardi (45).
A culpa do fim do relacionamento entre os cnjuges no pressuposto, para
definir com quem vai ficar a guarda dos filhos. Atualmente os pais decidem com quem
vai ficar a guarda dos filhos., de comum acordo.. Caso no havendo o acordo entre os
pais, fica o filho, quem tiver mais condies para exerc-la. Tambm por motivos gra-
ves, poder o juiz dispor de maneira diferente, mas levando em considerao sempre o
melhor interesse da criana.
Isso ocorre porque a criana o membro da famlia mais sensvel, pois ela
percebe mais facilmente os efeitos nocivos da desestruturao familiar, e sendo assim,
sofre os maiores prejuzos emocionais e comportamentais. Alm disso, os ex-cnjuges
tentam punir-se mutuamente por meio dos filhos, utilizando-os como instrumentos de
vazo de suas frustraes e dificuldades, ou como um trofu diante da derrota do
outro litgio.
A sndrome da alienao parental, que foi recentemente descoberta em 1998,
cujo fenmeno freqente nas separaes, no tocante as visitas, penso alimentcia e
guarda dos filhos.

A alienao parental um processo que versa em progra-
mar uma criana para que odeie um de seus genitores sem justifca-
tiva, por infuncia do outro genitor com quem a criana nutri um
vnculo de dependncia afetiva e estabelece um pacto de lealdade
inconsciente. Quando essa sndrome se instala, o vnculo da criana
com o genitor alienado torna-se irremediavelmente destrudo. Po-
DIREITO
E SOCIEDADE
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rm, para que se confgure efetivamente esse quadro, preciso estar
seguro de que o genitor alienado no merea, de forma alguma, ser
rejeitado e odiado pela criana, atravs de comportamentos to de-
preciveis (46).
O genitor alienador em regra uma figura super protetora em relao ao filho,
que est com raiva, e com desejo de vingana pela inveja ou clera. Que se considera
vtima de um tratamento injusto e cruel por parte do outro genitor, do qual tenta vingar
por meio dos filhos fazendo os filhos crerem no ser o outro merecedor de seu afeto.
O seu escopo manter o controle total sobre os filhos e destruir a relao
desses com o genitor ausente, exclu-lo da vida dos filhos, dispondo erradamente ser o
protetor desses, violando o princpio de que cada genitor deve contribuir positivamente
para o desenvolvimento da relao. Esse no reconhece os filhos como seres separados
de si, pois possuem dificuldade muito grande de se individualizar.
O efeito das crianas vitimas da Sndrome de Alienao Parental depres-
so crnica, incapacidade de adaptarem-se aos ambientes sociais, transtornos de identi-
dade e de imagem, desespero, tendncia ao isolamento, comportamento hostil, falta de
organizao, consumo de lcool ou drogas, suicdio ou transtorno psiquitricos, quando
adultos sentirem culpados por ter sido cmplices inconscientes de uma enorme injusti-
a, ao genitor alienado.
Macular a imagem moral do genitor alienado perante os filhos uma forma
de abuso psicolgico, sutil, subjetivo e de difcil de mensurar objetivamente, mas, que
trar conseqncias srias emocionais e provocar problemas psiquitricos pelo resto da
vida (47).
4.3 Violao Dignidade e Integridade Moral
Em relao aos cuidados com os filhos, a lei obriga aos pais determinados
cuidados, para que esses possam ter um desenvolvimento fsico e pscolgico sadio.
Portanto, ausncia desses cuidados, o abandono moral, viola a integridade psiquico-
fsica dos filhos, e o principio da solidariedade familiar, valores protegidos pela nossa
constituio.
A criana e o adolescente pode ser vtima de dores fsicas e morais. Os sofri-
DIREITO
E SOCIEDADE
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mentos e as angstias das crianas e dos adolescentes podem constituir danos espirituais
injustos quando causados por atos ilcitos, e qualquer ofensa a sua dignidade, ao respei-
to e liberdade destes caracterizar dano injusto.
O direito dignidade diz respeito ao direito de ser tratada de maneira humana,
sem violncia, sem terrores, sem situaes vexatrias ou constrangedoras.
na conjuntura constitucional, do princpio da dignidade da pessoa humana
(Art. 227 CF/88) que muitos filhos tm invocado para defender o lado afetivo, esqueci-
do pelos pais das relaes paterno-filial suprimidas.
A responsabilidade dos pais no se pauta somente no dever de alimentar, mas
fornecer possibilidades para o desenvolvimento humano dos filhos, respeitando, assim,
a dignidade humana dos filhos.
O pai, ao lado do dever de dar assistncia material ao filho, tem tambm o de-
ver de dar assistncia moral ao filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de dar-lhe
o necessrio afeto, eis que essas condutas e valores tm significativa importncia para a
formao de um adulto. E principalmente no seio da famlia que se deve respeitar esse
princpio da dignidade da pessoa humana, no podendo ser esquecido em suas relaes
familiares, j que a funo primeira da famlia o desenvolvimento de cada um de seus
membros.
Pois para uma criana ter uma vida digna, necessria a preservao dos
direitos pessoalssimo, porque quando os pais rejeitam os seus filhos, negando afeto,
amor, expe o filho ao ridculo, a humilhao, maculando a honra e a imagem desses
perante a sociedade, desse modo, no cumpre seu papel de protetor, mas, viola o princ-
pio fundamental, que embasa todo ordenamento jurdico e segundo alguns autores, o
principio constitucional de maior hierarquia axiolgica-valorativa, ou seja, a dignidade
humana
Sendo assim, ocorrendo violao de tais direitos, os filhos podem ingressar
com pedido de indenizao por dano moral, que ter por finalidade restaurar a digni-
dade do ofendido, sua honra, sua imagem, e a sua integridade fsica. Como no poder
repor o bem ao seu estado anterior, o juiz decidir o pagamento de uma quantia pecu-
niria, para que essa dor seja compensada, isto , a compensao pecuniria pelo dano
moral sofrido, entretanto, levar em conta a realidade econmica do ofensor.
5. MODOS DE REPARAO DO DANO
O dano patrimonial e o dano moral se diferem no tocante esfera jurdica
DIREITO
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atingida, e s conseqncia geradas de forma direta pelo evento danoso, e tambm no
modo de reparao do dano.
Assim, o dano patrimonial, onde foi atingido um bem fsico, cujo valor pode
ser mensurvel monetariamente, a reparao poder ser feita de maneira natural. Nesse
contexto Paulo Stolze cita Orlando Gomes: Reposio natural quando o bem restitu-
do ao estado que se encontra antes do elemento danoso (48).
Ao contrrio, na relao ao dano moral, no ocorre tal situao, uma vez, que
a honra violada nunca poder ser restituda sua situao anterior.
Sendo assim, a reparao em tais casos, consistir em pagamento de uma
soma pecuniria, arbitrada pelo juiz, com a finalidade de promover ao lesado uma sa-
tisfao compensatria pelo dano sofrido, amenizando em parte, as conseqncias da
leso (49).
Convm ressaltar, o entendimento de Maria Berenice sobre a recompensa fi-
nanceira do dano moral por abandono afetivo:
A indenizao por abandono afetivo poder converter-se
em instrumento de estrema relevncia e importncia para a confgu-
rao de um direito das famlias mais consentneo com a contem-
poraneidade, podendo desempenhar papel pedaggico no seio das
relaes familiares. Claro que o relacionamento mantido sob pena
de recompensa fnanceira no a forma mais correta de se estabe-
lecer um vinculo afetivo. Ainda assim, mesmo que o pai s visite o
flho por medo de ser condenado a pagar uma indenizao, isso
melhor do que gerar no flho o sentimento de abandono. Ora, se os
pais no conseguem dimensionar a necessidade de amar e conviver
com os flhos que no pediram para nascer, imperioso que a justia
imponha coactamente essa obrigao (50).
Em continuao preceitua que o dano dignidade humana do filho em perodo
de formao deve ser passvel de reparao material, no somente para que os deveres
parentais omitidos fiquem impunes, mas, para que, no futuro qualquer inclinao ao ir-
responsvel abandono possa ser dissuadida pela firme posio do judicirio, ao mostrar
que o afeto tem um preo muito alto na nova configurao familiar.
5.1 Contedo da Indenizao Por Descumprimento da Obrigao Parental
Os danos sofridos pelos filhos, em funo do descumprimento dos deveres
DIREITO
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121
inerentes aos pais, que em conseqncia desse ato ilcito, o filho sofreu a omisso do
afeto na infncia e na adolescncia devem ser indenizados, mas em virtude da sua natu-
reza, de forma diferente da tradicional, ou seja, dinheiro.
O afeto e dinheiro so coisas distintas, e, nas relaes de famlia, o elemento
agregador o afeto, e no o dinheiro. Assim sendo, o afeto no pode transformar em
mercadoria entre os familiares. E para evitar o mercantismo da compra e venda do afeto,
para que no se permita o uso abusivo de aes indenizatria, alm da necessria restri-
o da legitimidade para a propositura da ao, ainda necessrio que no se pague o
dano sofrido pela omisso do afeto absolutamente em dinheiro.
Caso o dano seja emocional, o que deve reparar o sofrimento do filho por
no ter recebido o carinho do pai e da me, se abrangeu a psique da vtima, causando
danos na formao de sua personalidade, seria eficaz a recompensa por meio de trata-
mento psicolgico ou psiquitrico, com a finalidade de restituir a sade emocional ou
recompor o dano emocional sofrido. Dessa maneira, os responsveis pelo dano deve-
riam ser obrigados a pagar a vitima pelo tempo necessrio ao tratamento teraputico re-
comendado por profissional especializado que duraria at a sua recuperao total (51).
Entretanto, quando o tratamento for ineficaz ou no recomendvel, diante da
anlise realizado por profissionais habilitado, a indenizao seria realizada diretamente
em dinheiro.
Assim, evitar-se-ia a banalizao da indenizao pelo dano causado pela omis-
so do afeto e o locupletamento de m-f nas relaes que envolvem a famlia.
5.2 Sujeitos da Obrigao de Indenizar o Descumprimento da Obrigao Paren-
tal
O nosso ordenamento jurdico exige dos pais ou responsvel pelas pessoas
menores de idade determinadas condutas que se caracterizam em direitos deveres
indelegveis e fiscalizados pelo Estado. Esses deveres vm expressos em vrios dis-
positivos jurdico, desde a sua indicao como dever recproco dos cnjuges ou dos
companheiros ou conviventes na unio estvel, (art. 1.556; 1.723 CC), como em relao
ao poder familiar (1.630 1.638 do Cdigo Civil brasileiro.)
Tambm atribuem aos pais deveres de criao, educao, guarda e ter em sua
companhia os filhos. Proibindo os maus tratos, e o desrespeito a dignidade da pessoa
DIREITO
E SOCIEDADE
122
humana da prole.
Como se pode observar, dever que incumbe aos pais ou responsvel realizar,
, portanto, funo paterna. De acordo o entendimento do magistrado. Mario Romano
Maggioni, em sua deciso de 15 de setembro de 2003, em Capo da Canoa, a funo
paterna compreende:
A funo paterna abrange amar os flhos. Portanto, no
basta ser pai biolgico ou prestar alimentos ao flho. O sustento
apenas uma das parcelas da paternidade. preciso ser pai na am-
plitude legal (sustento, guarda e educao). Quando o legislador
atribui aos pais a funo de educar os flhos, resta evidente que aos
pais incumbe amar os flhos. Pai que no ama flho est no apenas
desrespeitando funo de ordem moral, mas principalmente de or-
dem legal, pois no est bem educando seu flho (52).
Pai que deixa de conviver com o filho negando-lhe amparo afetivo, viola di-
reito fundamental. Violando tais direitos, deve ser responsabilizados pelos danos que
causar aos filhos.
5.3 Indenizao Pecuniria
Partindo do princpio que os pais so responsveis pelos filhos, em sua cria-
o, educao, e desenvolvimento seja ele fsico ou moral, pela preservao da digni-
dade humana, liberdade e respeito, reconhecido juridicamente, entende-se que esse o
papel fundamental que se espera dos pais, ou seja, ampla proteo, especialmente de
ordem afetiva, para com os filhos, pois esses so sujeitos de direitos, e uma vez violado
tais direitos, haver a responsabilizao civil.
Alm disso, essa funo dos pais devem ter como alicerce a fraternidade, soli-
dariedade, o amor, no compromisso de preservar a dignidade dos filhos, demonstrando
assim respeito pela vida humana, somente agindo assim contriburam para o desenvol-
vimento digno da prole.
Portanto o dever de afeto, convivncia familiar, de referncia paterna, mater-
na, para constituir a prpria personalidade infantil at ento em formao, de respon-
sabilidade dos pais, e se negado ao filho esses direitos, ocorrer a leso ao direito de
personalidade, violando direitos e garantias como o direito ao nome, a honra, a moral,
a reputao, e agredindo esses direitos personalssimo agride conseqentemente a dig-
nidade humana.
DIREITO
E SOCIEDADE
123
Sendo assim, com fulcro no principio constitucional da dignidade da pessoa
humana, elencado no art 1, III, CF/88, a dor sofrida pelo filho em virtude de abandono
seja materno ou paterno, que o privou do direito de convivncia, amparo moral e ps-
quico, deve ser indenizvel.
Portanto esse abandono paterno-materno caracteriza o dano moral, com fun-
damento jurdico, na dignidade da pessoa humana, e no direito da personalidade, e uma
vez a criana ou o adolescente se sentindo lesado, e essa leso efetivamente atingiu a
sua honra, dignidade, integridade fsica ou psquica devido a negativa de convivncia,
de amor e de afeto, pode buscar compensao indenizatria, utilizando o instituto da
responsabilidade civil.
Agindo assim, em abandono moral aos filhos, os pais cometem uma condu-
ta imprpria, pois o que espera desses proteo, amor, afeto, convivncia, porque
para os filhos a famlia uma unidade emocional, onde os pais representam as figuras
significativas, que servem como modelo, sendo que por meio desse modelo, os filhos
aprendem se comportar na sociedade, e tambm incorporam maneiras tpicas de reagir
afetivamente.
Portanto, esse relacionamento ocorrido entre a criana e os pais estabelece
modelos para relacionamentos futuros, por isso, se os conflitos no forem solucionados
no passado, afetar para sempre os relacionamentos futuro.
Verdadeiramente a famlia o primeiro agente de socializao do ser humano,
e a carncia de convivncia familiar, de afeto e de amor familiar marcar para sempre
o futuro da criana.
O desenvolvimento fsico e psquico da criana perturbado quando h ca-
rncia dos cuidados dos pais, e pode modificar o seu carter, comprometendo toda vida
futura.
Portanto, o direito a compreenso e o amor tm grande relevncia para o de-
senvolvimento harmonioso da personalidade da criana, e os pais so os responsveis
para manter essa ambiente de afeto, conforme preceitua no n 6 da Carta Internacional
da Criana, que assim dispe:
A criana, para o harmonioso desenvolvimento de sua
personalidade, tem necessidade de amor e de compreenso. Deve
crescer sob a salvaguarda e responsabilidade dos pais, numa atmos-
fera de afeio e segurana material e moral; a criana de tenra ida-
de, salvo circunstncia excepcional, no deve ser separada da me.
A sociedade e o Estado tm o dever de tomar particular cuidado das
DIREITO
E SOCIEDADE
124
crianas sem famlia ou das que no tm meios de existncia suf-
cientes. desejvel que sejam concedidas s famlias numerosas
subsdios ou outros para a manuteno da criana (53).

Dessa forma, somente com o desenvolvimento da personalidade, que o ser
humano atingir a sua dignidade, e que somente ser alcanado por meio do relaciona-
mento familiar afetivo entre os entes desse grupo, conquistando assim a felicidade.
Atualmente j ocorre o despertar dos tribunais para a importncia do afeto nas
relaes familiares, existem decises reconhecendo a existncia do dano moral decor-
rente do abandono afetivo.
H decises Judiciais reconhecendo a existncia do dano moral decorrente do
abandono afetivo, e que so pelo menos trs os casos em que a Justia condenou os pais
a pagarem indenizaes como compensao pelos danos morais causados aos filhos
pelo descaso, embora sempre pagassem penso alimentcia, mas nunca deram afeto aos
filhos.
O Tribunal de Minas Gerais sentenciou o pai a pagar 200 salrios mnimos
pelo abandono do filho. O pai recorreu. Segue a ementa:
Indenizao danos morais. Relao paterno-flial. Princi-
pio da dignidade da pessoa humana. Princpio da afetividade. A dor
sofrida pelo flho, em virtude do abandono paterno, que o privou do
direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser
indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade humana. TAMG.
7 C.CV. ac 408.550-5, Rel. Dr. Unias Silva, j. 01.04.2004 (54).
A deciso de Minas Gerais foi reformada pelo STJ, entretanto aguarda
deciso do STF.
Outra deciso foi em 2003, o juiz Mario Romano Maggioni, da 2 vara de Ca-
po da Canoa, RS, condenou um pai a pagar 60 mil reais, filha que alegou abandono
material e psicolgico. Parte da sentena proferida: O juiz afirmou que a educao
abrange no somente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, amor,
carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas,
criar solues para que a presena do pai ajude no desenvolvimento da criana. O pai
no contestou (55).
Outra deciso sobre o tema ocorreu em instncias inferiores, no estado de
So Paulo. Em junho de 2004, o juiz Lus Fernando Cirillo, da 31 vara Civil da capital
paulista, condenou o pai a pagar filha, Melka Madjar, de 27 anos, publicitria e estu-
DIREITO
E SOCIEDADE
125
dante de psicologia, indenizao no valor de R$ 50 mil por danos morais e para custear
tratamento psicolgico. O pai recorreu da deciso (56).
Por meio de percia tcnica, foi constatado que a jovem apresenta conflito
de identidade, deflagrado pela rejeio do pai, situao de abandono, e que tem neces-
sidade de continuar o tratamento psicolgico. Segue parte da sentena: os autos no
contm apenas demonstrao de problemas psicolgicos de uma filha. Mostram tam-
bm uma atitude de alheamento de um pai, com o que o ru no est sendo condenado
apenas porque sua filha tem problemas, e sim porque deliberadamente se esqueceu da
filha (57).
Percebe-se o liame entre a relao paterno-filial e a responsabilidade civil,
fundamentado em nosso ordenamento jurdico, com fulcro no principio da dignidade
humana, justifica-se a demanda de pedido de indenizao, em face de danos que pais
possam causar aos seus filhos, porque a famlia a base do Estado, e sendo a base, me-
rece proteo do Estado, portanto compete a ele o dever de zelar e proteger a famlia em
toda a sua extenso.
Tais processos onde o filho pede indenizao ao pai h muito tempo ausente
de sua vida, por abandono afetivo, apareceram recentemente nos tribunais deixando a
justia aturdida por falta de leis especificas.
Entretanto, a lacuna da lei, por si mesma, no causa para impedir o ser
humano de buscar a felicidade. A justia deve buscar solues aqueles que a procura,
visto que so da essncia do ser humano os constantes conflitos na busca da satisfao
pessoal.
A justia ao ser invocada deve estar organizada para atender toda qualidade de
demanda, dando resposta justa aqueles que a procuram, mesmo s de carter subjetivo,
como o caso da indenizao por abandono afetivo, os quais adentram no campo da
responsabilidade civil.
Alm disso, para quem est cercado de amor e carinho mais fcil reagir,
quando surgirem os obstculos da vida.
6. INTERVENO TERAPUTICA: O DIREITO EM INTERFACE COM A
PSICOLOGIA NAS RELAES FAMILIARES
Na atualidade observa-se uma intensa e importante comunicao entre a psi-
cologia e o Direito, que decorre de uma necessidade crescente, de se redimensionar a
compreenso do agir humano, em relao aos aspectos legais e afetivo-comportamen-
tais.
DIREITO
E SOCIEDADE
126
O cdigo do Processo Civil consente ao juiz a utilizao dos servios do peri-
to, dentre eles o psiclogo, com intuito de esclarecimentos em questes como da tutela,
adoo, curatela, casamento, incapacidade para os atos da vida civil, pedido de guarda
de crianas ou adolescente e outras.
A Psicologia faz interface com o Direito, por meio do ramo da Psicologia Ju-
rdica, mas essa uma rea nova e pouco explorada que necessita demarcar seu espao
de atuao. A Psicologia Jurdica no possui conhecimentos prprios, vale dos conheci-
mentos da Psicologia, para aliar seu trabalho ao do Judicirio, com busca numa atuao
psicojurdica a servio da cidadania e do ser humano.
A Psicologia Jurdica atua ao lado do Direito de vrias maneiras, como no pla-
nejamento e execuo de polticas de cidadania, na observncia dos direitos humanos e
combate violncia e na orientao familiar.
A percia demarcou o campo de atuao da Psicologia Jurdica na busca da
verdade por meio da prova pericial. Entretanto essa verdade oferecida aos autos par-
cial e incompleta, no sendo possvel apreender toda verdade do sujeito, seja devido a
aspecto inconsciente que so inacessveis investigao, ou pelo distanciamento entre o
discurso racional e objetivo do Direito e o discurso afetivo e subjetivo da Psicologia.
O trabalho da Psicologia Jurdica no busca provas no sentido jurdico do
termo, mas, indicadores da situao familiar que nortearo a atuao do psiclogo, do
advogado, do promotor, e do juiz (58).
Como o objeto de estudo o ser humano que participa de conflito de relaes,
esses profissionais reconhecem a necessidade de uma unio conjunta na construo de
um nico saber.
Em nome de uma compreenso maior do comportamento do ser humano e
da cidadania, com o intuito de desenvolver as atividades dos operadores do direito,
importante a valorizao de qualquer iniciativa na busca da comunicao entre essa
duas Cincias, devido a determinadas dificuldade que surgem no trabalho da Psicologia
Jurdica.
A Psicologia Jurdica a evoluo conjunta do Direito e da Psicologia, que
abrange as questes envolvidas, desenvolvidas pelos psiclogos nomeados peritos para
dirimir conflitos no campo da psique, que so trazidos ao Judicirio, em relao aos
conflitos emocionais e comportamentais, por meio de laudos e pareceres que servem de
instrumentos indispensveis para que o juiz possa aplicar a justia.
A contribuio que a Psicologia trouxe para o Direito muito importante, pois
essa busca humanizar o judicirio na busca da construo do ideal de justia.
DIREITO
E SOCIEDADE
127
Seu objetivo analisar e destacar os aspectos psicolgicos das pessoas envol-
vidas, em relao a questes afetivo-comportamentais da dinmica familiar, oculta por
detrs das relaes processuais, garantindo os direitos e o bem estar da criana e ado-
lescentes, com o intuito de auxiliar o juiz na deciso que melhor atenda as necessidades
das pessoas.
Seu trabalho no preventivo, pois as pessoas j chegam apresentando uma
problemtica grave e com a psique comprometida. E por meio de orientao, busca-se
amenizar as conseqncias nefastas dos problemas e das dificuldades, com interveno
sutil, buscando um intercambio saudvel, que possa preservar a famlia, os direitos da
criana em seu ncleo familiar.
Em se tratando de crianas envolvidas nos litgios, necessrio analisar: qual
o lugar que essa criana ocupa nessa disputa, ser que ela realmente o foco central des-
se processo, em quem acreditar? Busca-se, porm, uma soluo que proteja a criana,
observando-se tambm a maneira como ela interage com as figuras parentais e qual o
significado da separao dos pais para ela, pois muitas vezes ela se culpa pela separao
dos pais, sentindo-se sozinha, carente e insegura (59).
O abandono moral configurado pela ausncia, indiferena, falta de afeto, re-
jeio um assunto muito delicado e complexo e divide opinies, porque se os filhos
tm razo de reclamar da atitude dos pais preciso ter cautela para que o judicirio no
seja utilizado por raiva ou mgoa, como instrumento de vingana contra os pais irres-
ponsveis.
E somente por meio da interdisciplinaridade entre a psicologia e o direito que
realmente poder analisar no caso concreto o que verdadeiramente ocorreu nessa rela-
o familiar, por meio de percias psicolgicas, que avaliaram o nvel de relao que h
entre a criana e os pais. Se um dos genitores no transformou os filhos em cmplices,
destruindo a imagem do outro frente aos filhos, alienando-os, dificultando e afastando-
os da convivncia com o outro genitor, ou se realmente houve um abandono moral por
parte de um dos genitores, que no procurou ter convivncia com o filho, desprezando,
humilhando e negando ao filho o afeto.
Para essa delicada questo, o juiz deve recorrer ao auxlio do psiclogo judi-
cirio, que o auxiliar no seu poder decisrio, de modo a respeitar e proteger os direitos
das pessoas envolvidas nos litgios, especialmente das crianas e adolescentes.
Depende de cada caso, avaliar o que ocorreu, e caber ao juiz julgar e esse tem
que ser sbio e estar alicerado com fundamentos objetivos encontrados no Direito, e
com elementos subjetivos, encontrados na psicologia, somente assim, com a utilizao
DIREITO
E SOCIEDADE
128
dessas duas disciplinas chegar ao um ideal de justia.
Analisar em cada caso concreto, se realmente no houve tentativas de apro-
ximao do cnjuge, que no detm a guarda do filho, em relao a esses, ou se suas
visitas foram dificultadas e at impedida pelo outro que detm a guarda do filho, por
motivo de vingana, clera, mgoa ao antigo parceiro.
necessrio avaliar a culpa de cada um dos cnjuges nessa situao, e o
motivo que levou o filho a procurar o judicirio, e como a pessoa elaborou a indiferen-
a paterna ou materna, e apenas se ficar constatado por percia judicial que o projeto
de vida do filho foi truncado pelo abandono, configurando o dano psicolgico, que
verdadeiramente caber indenizao, caso contrrio, no proceder o pedido, pois o
Direito no pode ser utilizado para patrocnio do caso apenas pelo dinheiro ou motivo
de vingana entre os litigantes.
Observa-se que todas as facetas das to delicadas relaes familiares tm que
ser analisadas com muito cuidado e cautela, pelo julgador, e que para configurao do
dano necessrio uma profunda investigao da relao familiar.
Porque para que a justia se consolide sobre os pilares da igualdade, liberdade
e fraternidade preciso que haja interao dos conhecimentos das diversas disciplinas
sociais, na busca do ideal de justia, e que o judicirio seja utilizado apenas como ins-
trumento disciplinador das relaes familiares, no como motivo apenas financeiro e de
vingana (60).

6.1 Outro Meio de Resoluo do Conflito: A Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada (Lei n. 11.698/2008) consiste quando ambos os geni-
tores dividem a responsabilidade legal pela tomada das decises importantes em relao
aos filhos menores, conjuntamente e em igualitariamente. Isso significa que ambos os
pais possuem iguais direitos e obrigaes em relao aos filhos menores. um tipo de
guarda que os filhos do divrcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais,
dividindo de forma justa as responsabilidades de criao e cuidado aos filhos (61).
Esse tipo de guarda garante de forma efetiva a co-responsabilidade parental, a
permanncia do vinculo mais reservado e uma maior participao dos pais na formao
e na educao dos filhos, a que a simples visitao no proporciona. O compartilhamen-
to da guarda dos filhos a representao mais fiel do que entende por poder familiar.
A participao dos pais na vida dos filhos, em seu processo de desenvolvimen-
to integral, proporciona a pluralizao das responsabilidades, estabelecendo assim uma
DIREITO
E SOCIEDADE
129
democratizao de sentimentos. A indicao manter a afetividade, diminuindo os efei-
tos que a separao acarreta aos filhos, alm de atribuir aos pais, de forma igualitria, o
exerccio da funo parental.
A autoridade parental atribui a ambos os pais a titularida-
de, o exerccio, o poder e o dever de gerenciar a educao dos flhos,
de modo a moldar-lhes a personalidade, a proporcionar-lhes um
crescimento com liberdade e responsabilidade, (...) o que importa
delimitar o signifcado do poder/dever dos genitores de participar
na educao dos flhos, cuja funo , evidentemente, proporcional
ao seu melhor interesse (62).
A finalidade consagrar o direito da criana e de seus dois genitores, colocan-
do um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual.
Quando a guarda compartilhada, significa que os filhos tero pais mais dedi-
cados nos atendimentos dos deveres inerentes ao poder familiar, maior participao no
seu desenvolvimento e crescimento fsiopsicolgico.
Ocorrendo o rompimento do convvio dos pais, a estrutura familiar abalada,
uma vez que os pais deixam de exercer conjuntamente a funo parental.
Assim, com a implantao do compartilhamento dessa guarda, os genitores
teriam maior convvio com sua prole, participando nas atividades do cotidiano dos fi-
lhos, podendo proporcionar a estes maiores cuidados, afetos, e lazer, mesmo aps o fim
da conjugalidade.
Esse modelo de guarda seria a soluo do conflito entre pais e filhos, pela falta
de convvio familiar, gerador do dano moral, passvel de indenizao por abandono afe-
tivo, uma vez que o instituto impe a co-responsabilidade aos genitores, favorecendo o
desenvolvimento das crianas com menos traumas e nus, propiciando a continuidade
da relao dos filhos com seus dos genitores e retirando da guarda a idia de posse. As-
sim, as crianas seriam imensamente beneficiadas com a presena de ambos os pais
em suas vidas, em sua rotina, dia-a-dia (63).
CONCLUSO
A famlia, consagrada pela Constituio Federal, como alicerce da sociedade,
tem proteo exclusiva por parte do Estado. Alm disso, o primeiro grupo o qual a
criana faz parte, sendo que por meio desse grupo que ela vai se desenvolver como ser
humano em toda a sua perfeio, alcanando assim a sua dignidade.
DIREITO
E SOCIEDADE
130
A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrtico
de Direito, onde o constituinte reconheceu deliberativamente que o Estado existe em
funo da pessoa humana, prontamente a sua finalidade precpua o ser humano.
Cumpre salientar, que a famlia, a convivncia familiar, portanto, tem papel
importante no desenvolvimento dos filhos, sendo assim, mesmos os cnjuges separa-
dos, ambos tem a obrigao de zelar pelo crescimento dos filhos, estar sempre presen-
tes, em suas vidas, principalmente em datas comemorativas, como dia dos pais, dia das
mes, formaturas, onde a criana vai se sentir amada e protegida, transformando em
adultos seguros e felizes.
Desse modo, os pais tm a funo de criar, formar, educar os filhos, de contri-
buir para o seu desenvolvimento fsico e psicolgico como pessoa humana, protegendo-
os em todos os seus direitos que lhes so assegurados, mormente ao direito convivn-
cia familiar, e em conseqncia ao afeto e a solidariedade.
Muito se tem discutido sobre o significado da palavra amor, sendo esta de
difcil conceituao, onde vrios pensadores tentaram decifr-la ao longo da histria
humana, numa tentativa fracassada; entretanto, ficou provado o quanto tal sentimento
relevante entre os seres humanos, sendo imensurvel o beneficio que esse sentimento
pode proporcionar criana ao longo de sua existncia humana.
Pode se afirmar que a criana que vive cercada de carinho, afeto, cresce e se
desenvolve, transformando em adultos seguros, capazes e felizes. Seres humanos capa-
zes de transmitir gerao futura, aquilo que recebeu quando criana, ou seja, a maior
herana que um pai pode deixar a um filho, o amor.
Muitos pais entendem que pagando a penso alimentcia aos filhos, em caso
de separao entre os cnjuges, j esto cumprindo com o seu dever, mas, esto equivo-
cados. Os filhos precisam muito mais, precisam, alm disso, de amor, de solidariedade
e dedicao, porque so esses os ingredientes para faz-los trilhar o caminho da feli-
cidade.
Como se v, os pais que negam aos filhos o amparo afetivo, a convivncia
familiar, a assistncia moral e psquica, abandonando emocionalmente, priva-o do seu
direito de personalidade.
Sendo assim, negado ao filho o direito afetivo, o direito solidariedade e os
direitos inerentes parentalidade, caracterizado est o dano moral, que pelo instituto da
responsabilidade civil, uma vez ocorrido o dano seja de qualquer natureza tem que ser
reparado, por meio de indenizao.
Vale ressaltar, que a famlia moderna tem por base o afeto, e no mais a prote-
DIREITO
E SOCIEDADE
131
o da propriedade como antigamente. por meio desse princpio afetivo que ampara o
grupo familiar, como forma de crescimento e desenvolvimento dos seus membros.
O pedido de indenizao por abandono afetivo, justifica-se pelo principio da
afetividade, da solidariedade, principio da dignidade da pessoa humana, e pelo descum-
primento dos deveres inerentes aos pais. Nesse sentido, papel da famlia proporcionar
aos filhos o direito educao, lazer, sade, alimentao, profissionalizao, cultura,
dignidade, respeito, conforme preceitua o art. 227 da CF/88, tal providncia de suma
importncia. Porm, para o seu desenvolvimento psicolgico imprescindvel a con-
vivncia familiar que proporcionar o afeto, amor, carinho, dilogo, para que os filhos
cresam em todas as dimenses, transformando em seres humanos capazes de amar e
serem amados, de viver em sociedade, sem maiores dificuldades no futuro.
Em suma, no restam dvidas, que o principio da afetividade, um valor rele-
vante entre as relaes familiares, entre os entes desse grupo, e apesar das diferenas
entre si, devem viver em harmonia, com respeito, amor, pois esse o sentimento mais
nobre que deve permear as relaes familiares, com reconhecimento que tal valor
fundamental para a formao e preservao da dignidade humana.
Portanto, tem-se a possibilidade de aes indenizatrias por danos morais nas
relaes paternos - filiais, no descumprimento do principio afetivo, que gerar o aban-
dono afetivo. Porque afeto no apenas beijar, abraar, dar amor, bem mais que isso,
dar assistncia tanto moral, como material, como psquica ao filho, ser solidrio,
cumprir com os deveres do poder familiar.
Sendo a famlia o primeiro grupo o qual a criana faz parte, por meio desse
grupo que ela vai se desenvolver como ser humano em toda a sua perfeio, e sujeita a
famlia e ao Estado a proteo s crianas contra qualquer violncia, portanto as duas
instituies esto interligadas, porque se a famlia falhar nessa proteo o Estado tem o
dever de intervir, como rgo fiscalizador.
1. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO , Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 453;460.
2. MORAES. Maria Celina Bodin. Deveres Parentais e Responsabilidade Civil. Re-
vista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre. V. 7, n. 31. p 39, agosto/setembro,
2005.
3. MORAES. Maria Celina Bodin. Deveres Parentais e Responsabilidade Civil. Re-
vista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre. V. 7, n. 31. p 43. agosto/setembro,
2005.
DIREITO
E SOCIEDADE
132
4. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 417 p.
5. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 417 p.
6. ANGELUCCI, Clber Affonso. Abandono Afetivo. Apud. TEIXEIRA, Ana Carolina
Brochado; RIBEIRO , Gustavo Pereira Leite. Manual de direito das famlias e das su-
cesses. 467 p.
7. CUNHA. Mrcia Elena de Oliveira. O afeto face ao princpio da dignidade da pessoa
humana e seus efeitos jurdicos no direito de famlia. 5 p.
8. CUNHA. Mrcia Elena de Oliveira. O afeto face ao princpio da dignidade da pessoa
humana e seus efeitos jurdicos no direito de famlia. 6 p.
9. CUNHA. Mrcia Elena de Oliveira. O afeto face ao princpio da dignidade da pessoa
humana e seus efeitos jurdicos no direito de famlia. 5- 6 p.
10. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 71 p.
11. PEREIRA. Rodrigues da Cunha. Nem s de po vive o homem: Responsabilidade
civil por abandono afetivo. 2 p.
12. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 47 p.
13. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 70 p.
14. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 70-71p.
15. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 71 p.
16. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 69-71p.
17. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 66 p.
18. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 66p.
19. SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 72p.
20. Constituio Federal de 1988. Artigo 227.
21. KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafsica dos Costumes e outros escritos. 65
p.
22. SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 59 p.
23. MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. v.
2. 37 ed. ver. atual. So Paulo: Saraiva, 2004.
24. NETO, Incio de Carvalho. Responsabilidade Civil no Direito de Famlia. 26 p.
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direito das famlias e das sucesses. 39-40 p.
26. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 70-71.
27. ARANHA. Maria Lcia de Arruda; Martins Maria Helena Pires. Filosofando. In-
DIREITO
E SOCIEDADE
133
troduo filosofia. 334 p.
28. ARANHA. Maria Lcia de Arruda; Martins Maria Helena Pires. Filosofando. Intro-
duo filosofia 334-335 p.
29. DIAS, Maria Luiza. Vivendo em Famlia: Relaes de afeto e conflito. So Paulo.
Moderna, 16 p.
30. DIAS, Maria Luiza. Vivendo em Famlia: Relaes de afeto e conflito. So Paulo.
Moderna. 15-17 p.
31. SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia Jurdica no Processo Civil Brasileiro:
interfase da psicologia com direitos nas questes de famlia e infncia. 70-75 p.
32. DIAS, Maria Luiza. Vivendo em Famlia: Relaes de afeto e conflito. So Paulo.
Moderna, 1 p.
33. SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia Jurdica no Processo Civil Brasileiro:
interfase da psicologia com direitos nas questes de famlia e infncia. 79 p.
34. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO , Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 297 p.
35. DIAS, Maria Luiza. Vivendo em Famlia: Relaes de afeto e conflito. 11-14 p.
36. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO , Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 297 p.
37. MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. 2: Direito de Fam-
lia. 209 p.
38. SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia Jurdica no Processo Civil Brasileiro:
interfase da psicologia com direitos nas questes de famlia e infncia. 78 p.
39. MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. 2: Direito de Fam-
lia. 291 p.
40. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO , Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 297 p.
41. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO , Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 297 p.
42. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 415 p.
43. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 480-482 p.
44. COSTA. Maria Isabel Pereira da. Famlia: Autoritarismo ao afeto: como e a quem
indenizar a omisso do afeto?. 34 p.
45. COSTA. Maria Isabel Pereira da. Famlia: Autoritarismo ao afeto: como e a quem
indenizar a omisso do afeto?. 35-37 p.
46. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 416 p.
DIREITO
E SOCIEDADE
134
47. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 292-293 p.
48. SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia Jurdica no Processo Civil Brasileiro:
interfase da psicologia com direitos nas questes de famlia e infncia. 85-86 p.
49. SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia Jurdica no Processo Civil Brasileiro:
interfase da psicologia com direitos nas questes de famlia e infncia. 85-86p.
50. GLANGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito
civil. Responsabilidade civil. 50 p.
51. GLANGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona Novo curso de direito
civil. Responsabilidade civil. 50 p.
52. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 417-418 p.
53. COSTA. Maria Isabel Pereira da. Famlia: Autoritarismo ao afeto: como e a quem
indenizar a omisso do afeto?. 37 p.
54. COSTA. Maria Isabel Pereira da. Famlia: Autoritarismo ao afeto: como e a quem
indenizar a omisso do afeto?. 32-33 p.
55. ALBERGARIA, Jason. Comentrios ao Estatuto da criana e do Adolescente. 41
p.
56. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 417 p.
57. OABSP. Abandono Moral. Jornal do Advogado. Ano XXX. Dezembro de 2004, n
289 p.15.
58. OABSP. Abandono Moral. Jornal do Advogado. Ano XXX. Dezembro de 2004, n
289 p.14.
59. SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia Jurdica no Processo Civil Brasileiro:
interfase da psicologia com direitos nas questes de famlia e infncia
60. SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia Jurdica no Processo Civil Brasileiro:
interfase da psicologia com direitos nas questes de famlia e infncia.
61. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO , Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 308 p.
62. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO , Gustavo Pereira Leite. Manual de
direito das famlias e das sucesses. 309 p.
63. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 401-404.
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DIREITO
E SOCIEDADE
137
DIREITO
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RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITU-
CIONAIS E O NEOCONSTITUCIONALISMO
NA DOUTRINA BRASILEIRA
Larissa Satie Fuzishima Komoro
1

O presente artigo, intitulado A efetividade das normas constitucionais e o Neocons-
titucionalismo na doutrina brasileira, fruto da monografia de graduao A viso
neoconstitucional na doutrina brasileira e o aspecto da efetividade das normas consti-
tucionais vigentes que seguiu a vertente de Direito Puro ou stricto-sensu, com a utili-
zao do mtodo lgico-dedutivo, de pesquisa bibliogrfica e documental, da legisla-
o, doutrina e jurisprudncia. O objeto da pesquisa o instrumental disponvel para
a busca da efetividade da normas constitucionais. O objetivo geral foi demonstrar ao
estudioso ou leitor interessado a supremacia da norma constitucional que vincula todo
o ordenamento jurdico, bem como, os aspectos dogmticos e zetticos do documento
solene, a Constituio Federal de 1988. O objetivo especfico foi afirmar a exigncia
de efetividade das constituies, a partir da hermenutica neoconstitucional, sob pena
da quebra da unidade e coerncia de todo o ordenamento jurdico, imprescindveis ao
sistema jurdico, ao Estado Democrtico de Direito e ao Bem Estar-Social.
Efetividade; Neoconstitucionalismo; Constituio Federal.
1 Acadmica na AEMS Faculdades Integradas de Trs Lagoas/MS.
2 Mestre, Docente na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas /MS.
INTRODUO
Nada mais acertado atualmente do que se falar da Constituio, j que esta a
base de todo o ordenamento jurdico e, consequentemente, do Direito em si. Utilizamos
o termo atualmente, pois em tempos de edio de leis, decretos-lei, medidas provisrias
e outros mandamentos jurdicos desta natureza em larga escala, tornou-se imprescind-
vel, para todo o operador do Direito, a demonstrao de que praticamente toda a regu-
Sara Asseis de Brito
2
DIREITO
E SOCIEDADE
139
lamentao de que precisamos est implcita ou explicitamente em nossa Constituio,
j que alm de podermos extrair de modo claro e direto um enorme nmero de regras,
tambm possvel retirarmos grande parte das diretrizes necessrias uma sociedade
da interpretao, dos princpios e do contedo axiolgico desta.
A Constituio representa a regra fundamental na composio de um Estado, a
base da validade das demais normas existentes no ordenamento jurdico. Deste modo,
o documento instituidor do Estado que disciplina toda a organizao de seus elementos
essenciais. Assim sendo, todos os atos normativos devem estar adequadamente de acor-
do com ela, sob pena de serem declarados inconstitucionais.
O presente trabalho pretende demonstrar a importncia do Direito Constitu-
cional para a sociedade e a maneira como as recentes teses nesta rea tem influncia
direta em toda base fundante do Direito.
1. A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Tambm conhecida como Constituio Cidad, por expressar um catlogo
amplo e aberto dos direitos e garantias fundamentais, que como pedra angular, no
artigo 1, inciso III declara a dignidade da pessoa humana no Estado Democrtico (e
Social) de Direito.
A Constituio Federal de 1988 teve ampla participao popular e visa a ple-
na realizao da cidadania. Possui um Prembulo (1), no qual facilmente perceptvel
as aspiraes daquele momento histrico. No se constitui como norma jurdica, mas
o prembulo sem duvida se converte em elemento de pr-compreenso ideolgica do
texto normatizado.
A funo desempenhada pelos trs Poderes da Repblica nestes vinte e um
anos de vigncia da nossa Constituio, como peculiar na maioria dos Estados na-
cionais da atualidade aponta para uma crise entre os Poderes, que acaba por configurar
cada vez mais a teoria da separao dos poderes em sentido no mais tradicional como
no modelo montesquiano. Assim, refora a teoria funcionalista do poder, onde cada po-
der dotado de funes tpicas e atpicas, no exercendo sua funo com exclusividade
(2).
Com relao ao Poder Executivo, pode-se destacar a escolha pela manuteno
do presidencialismo atravs do plebiscito realizado em 21 de abril de1993; a reduo do
mandato presidencial, previsto no artigo 82 da Constituio, de cinco para quatro anos,
por meio da Emenda Constitucional de Reviso (ECR) n5, j que a Emenda Constitu-
cional (EC) n16 permitiu a reeleio do presidente, governadores e prefeitos para um
DIREITO
E SOCIEDADE
140
nico perodo subseqente. Outro ponto importante foi trazido pela Emenda Consti-
tucional (EC) n 23 que designou a criao do Ministrio da Defesa, representando a
submisso do poder militar ao poder civil.
Ao tratarmos da atuao do Poder Executivo nestes ltimos vinte e um anos
sob a gide da Constituio Federal de 1988 no podemos deixar de lamentar a respeito
de dois aspectos dessa atuao, que so o emprego abusivo das Medidas Provisrias e
a concentrao da execuo oramentria nas mos do Poder Executivo. Embora, em
relao as medidas provisrias, o exemplo presidencialista americano, no qual muito
influenciou o modelo de constitucionalismo brasileiro, demonstrou o crescimento da
funo atpica legislativa do Poder Executivo, conforme se verifica com as executive
order (3) para assegurar a governabilidade. Quanto s Medidas Provisrias, estas vm
sendo utilizadas rotineiramente, o que por si s no constitui nenhuma irregularidade,
porm preciso resguardar os limites materiais previstos pela norma originria para
atender as condies de relevncia e urgncia para sua edio. A Emenda Constitucional
(EC) n 32 restringiu a vigncia da medida provisria para sessenta dias, prorrogveis
uma nica vez, com trancamento de pauta at que haja deliberao por parte de cada
uma das Casas do Congresso Nacional, alm disso, trouxe limitaes materiais para sua
edio, sendo vedada matrias relativas : nacionalidade, cidadania, direitos polticos,
partidos polticos, direito eleitoral, direito penal, direito processual penal, direito pro-
cessual civil, organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, planos plurianu-
ais, diretrizes oramentrias, entre outros.
No que toca execuo oramentria, tanto a elaborao do Oramento quan-
to a arrecadao das receitas e realizao das despesas concentram-se abusivamente no
Poder Executivo. Com exceo ao repasses previstos constitucionalmente, o Presidente
da Repblica pode, de modo discricionrio e sem motivao, restringir ou liberar verbas
sem sofrer qualquer tipo de controle.
O Poder Legislativo foi o que mais sofreu com o autoritarismo do regime
militar. Podemos ressaltar algumas alteraes referentes a tal poder ps-Constituio
Federal de 1988, como por exemplo, a limitao da remunerao dos deputados esta-
duais e vereadores (Emenda Constitucional n 1), assim como a fixao de limites nas
despesas do Poder Legislativo Municipal atravs da Emenda Constitucional (EC) n 25,
j a Emenda Constitucional (EC) n 50 estabeleceu o aumento dos perodos de reunio
no Congresso Nacional. Importante a previso da Emenda Constitucional de Reviso
(ECR) n 6 em que, aps a instaurao de processo que envolva a perda de mandato, a
renncia do parlamentar no impede a deciso final da Casa Legislativa.
O papel do Poder Legislativo tem se restringido fiscalizao dos atos do
DIREITO
E SOCIEDADE
141
governo e da Administrao Pblica atravs das Comisses Parlamentares de Inqurito
(CPIs), podendo citar, a CPI de PC Farias (1992), a CPI dos Anes do Oramento
(1993), a CPI do Judicirio (1999), a CPI dos Bingos, dos Correios e do Mensalo
(2005).
Cada vez mais nota-se o desprestgio crescente do Poder Legislativo, por-
quanto os representantes do povo no vem cumprindo com seu papel, passando a ima-
gem de cio e corrupo, atravs de fraudes, lobbys, cabide de empregos (nepotismo),
extrapolao na utilizao de vantagens (passagens areas) e desvio de verbas pbli-
cas (construo de castelo e compra de manses).
Tem se notado, principalmente nos ltimos vinte e um anos, o fortalecimento
e a ascenso do Poder Judicirio no pas. Tal fato deve-se a recuperao das liberdades
democrticas e garantias da magistratura e, ao aumento da demanda por justia na socie-
dade brasileira. Ocorreu o fenmeno da judicializao das relaes polticas e sociais,
em que matrias controversas se inserem no mbito de alcance da Constituio e podem
vir a ser transformadas em postulaes de direitos subjetivos, em pretenses coletivas
ou em processos objetivos.
Dentre os vrios acontecimentos que refletem essa ascenso do Judicirio,
podemos mencionar a criao do Conselho Nacional de Justia (CNJ), as reformas pre-
videncirias, a reduo do nmero de vereadores nas Cmaras Municipais e as regras
sobre fidelidade partidria e coligaes.
O Ministrio Pblico ampliou seu campo de atuao, tutelando o meio am-
biente, o consumidor (Cdigo de Defesa do Consumidor) e a moralidade administrati-
va.
Mas, relevante mesmo tem sido o papel desempenhado pelo Supremo Tribu-
nal Federal. Nos ltimos anos tem tratado de diversos temas que influenciam diretamen-
te na vida cotidiana do cidado, como as polticas de cotas para acesso s universidades,
o direito de greve dos funcionrios pblicos, o uso de algemas pela polcia, as pesquisas
com clulas-tronco, a interrupo da gravidez de fetos anencfalos, dentre muitos ou-
tros. De modo que, a Corte Suprema assume sua funo de guardi da Constituio e
se converte em intrprete da Constituio. Contudo, quando a Corte Suprema, no caso
brasileiro o STF, se coloca na funo de dizer a Constituio, no deve significar que
a Corte a intrprete absoluta da Constituio.
Tanto a Constituio Federal como a Reforma do Judicirio atravs da Emen-
da Constitucional (EC) n 45 criaram mecanismos e aperfeioaram outros que tornaram
o Supremo mais atuante no controle de constitucionalidade e acessvel, dentre eles, a
smula vinculante (4), o mandado de injuno (5), a Argio por Descumprimento de
DIREITO
E SOCIEDADE
142
Preceito Fundamental (6) (ADPF), a repercusso geral (7) e o Amicus Curiae (8).
Este fortalecimento do Supremo Tribunal Federal trata-se de uma tendncia
global, como ilustrado pela mdia notoriamente, como por exemplo a reportagem da
Revista poca (9), aps controvrsia sobre a contagem de votos, a eleio presidencial
norte-americana de 2000, foi decidida pela Suprema Corte. Assim como na Coria do
Sul, o presidente foi reconduzido ao poder pela Corte Constitucional. E na Turquia, a
magistratura tem resistido ao fundamentalismo islmico atravs de decises visando
preservao do Estado laico. Desta feita, o ativismo judicial no uma prerrogativa
brasileira.
como leciona Barroso (10):
O papel do Judicirio e, especialmente, das cortes cons-
titucionais e supremos tribunais, deve ser o de resguardar o proces-
so democrtico e promover os valores constitucionais, superando
o dfcit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso.
Sem contudo, desqualifcar sua prpria atuao, o que ocorrer se
atuar abusivamente, exercendo preferncias polticas em lugar de
realizar os princpios constitucionais. Alm disso, em pases de tra-
dio democrtica menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional
funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando
confitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os
seus grandes papeis: resguardar os valores fundamentais e os pro-
cedimentos democrticos, assim como assegurar a estabilidade ins-
titucional.
Aps esta brilhante anlise transcrita acima, o ilustre constitucionalista enu-
mera o que preciso ser feito em trs reas de atuao, quais sejam, a legitimidade
democrtica, a governabilidade e as virtudes republicanas. Na primeira rea, deve-se
a) propiciar a verdadeira unio da sociedade civil com a classe poltica, devendo esta
aumentar sua credibilidade pondo em prtica seus discursos, como por exemplo, a par-
ticipao poltica consciente, acompanhando o exerccio dos mandatos concedidos por
eleio; b) aumentar a autenticidade programtica dos partidos polticos e a fidelidade
aos programas, evitando a mudana constante de partidos; c) limitar o financiamento
de campanhas e seus gastos para diminuir a influncia do poder econmico no proces-
so eleitoral. J com relao governabilidade, deve-se adotar as seguinte posturas: a)
apoio a formao de maiorias de sustentao poltica do governo; b) institucionalizao
das relaes entre os Poderes Executivo e Legislativo, visando a defesa e concretizao
da vontade da maioria, mas no prtica do totalitarismo e to pouco dos interesses oli-
DIREITO
E SOCIEDADE
143
grquicos. Quanto s virtudes republicanas, deve-se: a) eliminar o poder de barganha
individual de cada parlamentar, que gera infinita troca de favores; b) fazer com que a
discusso poltica seja menos clientelista e mais programtica; c) abolir distribuio de
cargos em troca de apoio, utilizando meios realmente idneos para atribuir a algum de-
terminada funo, que dar cumprimento Sumula 13 do STF, que veda o nepotismo.
2. HERMENUTICA
Antes de comearmos a discorrer sobre a hermenutica importante distin-
gui-la da interpretao, j que muitas vezes essas expresses so utilizadas como sin-
nimos.
De acordo com Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Junior (11):
a expresso interpretar carrega a idia de esclarecimento, de compreenso de conte-
do, de extrair de uma norma o seu sentido e o seu alcance. J a hermenutica jurdica
um domnio terico, especulativo, cujo objeto a formulao, o estudo e a sistematiza-
o dos princpios e regras de interpretao do direito, conceito dado por Luis Roberto
Barroso (12).
Segundo Carlos Maximiliano (13):
A Hermenutica Jurdica tem por objeto o estudo e a sis-
tematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o
alcance das expresses do Direito. As leis positivas so formuladas
em termos gerais; fxam regras, consolidam princpios, estabelecem
normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla, sem descer
a mincias. tarefa primordial do executor a pesquisa da relao
entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurdica e o
fato social, isto , aplicar o Direito. Para conseguir, se faz mister um
trabalho preliminar: descobrir e fxar o sentido verdadeiro da regra
positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extenso. Em
resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma contm:
o que se chama interpretar, isto , determinar o sentido e o alcance
das expresses do Direito.
A hermenutica destinada s normas constitucionais recomenda o mtodo
clssico de interpretao normativa, segundo acima, mas que, somente este mtodo
ser insuficiente para interpretao do sistema constitucional. Deste modo, Pedro Lenza
(14), seguindo os ensinamentos de Canotilho, destaca, alm do clssico, os seguintes
mtodos de interpretao: tpico-problemtico (parte-se de um problema concreto para
DIREITO
E SOCIEDADE
144
a norma); hermenutico-concretizador (parte-se da Constituio para o problema); cien-
tifico-espiritual (parte-se da realidade social e dos valores subjacentes do texto constitu-
cional); normativo-estruturante (a norma deve ser concretizada pela atividade conjunta
do legislador, Judicirio, administrao, governo etc.); da comparao constitucional
(comparao de vrio ordenamentos).
A doutrina estabelece tambm princpios especficos de interpretao consti-
tucional, quais sejam: da unidade da Constituio; da mxima efetividade (eficincia ou
interpretao efetiva); da justeza ou da conformidade funcional; da concordncia pr-
tica ou harmonizao; da fora normativa; da interpretao conforme a Constituio; e
da proporcionalidade ou razoabilidade, ligado as idias de justia, equidade, bom senso,
prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, dentre outros, devendo pre-
encher trs importantes elementos: necessidade (exigibilidade), adequao (pertinncia
ou idoneidade) e proporcionalidade em sentido estrito.
O princpio da supremacia da Constituio tem por fun-
o preservar o Texto Magno e no admitir que as normas que este-
jam hierarquicamente abaixo da Constituio, inclusive, as emendas
constitucionais, sejam contrrias ao ordenamento supremo...
Pelo princpio da unidade da Constituio a interpretao
constitucional deve ser realizada de maneira harmnica, no sentido
de manter o sistema constitucional enquanto um conjunto coeso.
Para Canotilho, o princpio da unidade da Constituio signifca
que a Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradi-
oes (antinomias e antagonismos) entre suas normas... o principio
da unidade obriga o intrprete a considerar a Constituio na sua
globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes
entre as normas constitucionais...
A interpretao no pode levar o estudioso do texto a
uma posio absurda, destoante da realidade. razovel o que seja
conforme razo, segundo os parmetros fornecidos por um senso
mdio de racionalidade...
em nosso ordenamento constitucional no deve a pro-
porcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princpio
vivo, elstico, presente, protege ele o cidado contra os excessos
do Estado e serve de escudo dos direitos e liberdades constitucio-
nais. De tal sorte que urge, quanto antes, extra-lo da doutrina, da
refexo, dos prprios fundamentos da Constituio, em ordem a
introduzi-lo, com todo o vigor no uso jurisprudencial. (15)
DIREITO
E SOCIEDADE
145
Importante destacar os ensinamentos de Luis Roberto Barroso (16) acerca da
nova interpretao jurdica constitucional:
A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se so-
bre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a
ela oferecer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas
jurdicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identifcar, no or-
denamento jurdico, a norma aplicvel ao problema a ser resolvi-
do, revelando a soluo nela contida. Vale dizer: a resposta para os
problemas est integralmente no sistema jurdico e o interprete de-
sempenha uma funo tcnica de conhecimento, de formulao de
juzos de fato. No modelo convencional, as normas so percebidas
como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas,
aplicveis mediante subsuno.
Com o avano do direito constitucional, as premissas
ideolgicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretao tradi-
cional deixaram de ser integralmente satisfatrias. Assim: (i) quanto
ao papel da norma, verifcou-se que a soluo dos problemas jurdi-
cos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo.
Muitas vezes s possvel produzir a resposta constitucionalmente
adequada luz do problema, dos fatos relevantes, analisados to-
picamente; (ii) quanto ao papel do juiz, j no lhe caber apenas
uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo
contida no enunciado normativo. O interprete torna-se co-partici-
pante do processo de criao do Direito, contemplando o trabalho
do legislador, ao fazer valoraes de sentido para as clausulas aber-
tas e ao realizar escolhas entre solues possveis.
Segundo Aloysio Vilarino dos Santos (16):
A doutrina constitucional e os Tribunais devem sempre
buscar modernas formas de interpretao constitucional para aplicar
o direito, mantendo a supremacia da Constituio face aos proble-
mas concretos que surgem das mais diferentes ordens.
Sobre a interpretao conforme a Constituio (17):
No exame da aplicao da interpretao, conforme a
Constituio, verifca-se que o objetivo, por meio da interpretao
constitucional, o de evitar a criao de lacunas no ordenamento ju-
DIREITO
E SOCIEDADE
146
rdico, dar efetividade Constituio, possibilitando dessa maneira
a segurana jurdica.
Ainda sobre a interpretao conforme a Constituio, destacamos os ensina-
mentos de Silvio Luiz Maciel (18):
Considerando o novo papel que o Judicirio no Estado
Democrtico de Direito tem a cumprir, de auxiliar na efetivao das
normas de direitos fundamentais, e considerando que a interpreta-
o conforme uma tcnica de deciso e de mximo aproveitamen-
to dos atos jurdicos, a interpretao conforme funciona ainda como
mecanismo judicial de proteo e efetivao desses direitos funda-
mentais. A vinculao positiva do Judicirio Constituio e aos
direitos fundamentais, imposta pelo modelo de Estado atual, impe
que a interpretao e a aplicao outorguem s normas de direitos
fundamentais a maior efccia possvel no mbito do sistema jurdi-
co, em outras palavras, impe o dever de os tribunais interpretarem
e aplicarem as leis em conformidade com os direitos fundamentais,
atribuindo-lhes concreo. At porque nenhuma teoria dos direitos
fundamentais serve para efetiv-los, seno por meio da interpreta-
o/aplicao das normas jurdicas.
3. EFICCIA
Ao conferir efeitos jurdicos a determinados fatos da vida, aferindo-lhes de-
terminado modo de ser e de dever-ser, o Direito caracteriza-os juridicamente e atribui-
lhes estrutura normativa. Os fatos jurdicos que importam em manifestao de vontade
so designados como atos jurdicos, devendo ser analisados em trs campos distintos:
existncia, validade e eficcia.
A existncia de um ato jurdico garantida quando nele se encontram os ele-
mentos constitutivos definidos legalmente como causa eficiente de sua incidncia, como
por exemplo, o agente, o objeto e a forma. A ausncia desses elementos gera sanes de
nulidade ou anulabilidade.
A validade, que pode se verificar em dois sentidos: material e formal. A mate-
rial diz respeito a observncia da compatibilidade do contedo da norma e a Constitui-
o. A formal diz respeito ao regular processo legislativo previsto na norma suprema e
que deve no mbito infraconstitucional, por simetria, deve manter-se regular, conforme
DIREITO
E SOCIEDADE
147
a lei. Assim, deve-se verificar se os elementos do ato preenchem os atributos, os requi-
sitos que a lei lhes acostou para que sejam regulados como atos dotados de perfeio.
A eficcia versa a respeito da aptido para a produo de efeitos e conseq-
ncias prprias do ato jurdico. Classifica-se a eficcia em duas espcies: a social e a
jurdica. A primeira tambm denominada efetividade e ser estudada pormenorizada-
mente no tpico seguinte. J a eficcia jurdica apresenta diversas classificaes na dou-
trina, sendo que a predominante divide as normas constitucionais em normas de eficcia
plena (ou auto-executveis ou absolutas), normas de eficcia contida (ou relativamente
restringvel) e normas de eficcia limitada (ou dependente de complementao). H
tambm, a classificao de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito dividindo as nor-
mas constitucionais quanto ao modo de sua incidncia (normas de integrao e normas
de mera aplicao) e quanto produo de efeitos (eficcia parcial e eficcia plena);
a classificao de Celso Antonio Bandeira de Mello, que leva em conta a eficcia das
normas constitucionais sobre a justia social, dividindo as normas em concessivas de
poderes jurdicos, concessivas de direitos e indicadoras de uma finalidade a ser atingida;
alm de outras.
Os conceitos abaixo relacionados seguem os ensinamentos do professor Jos
Afonso da Silva (19).
As normas de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em vigor da
constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte,
direta e normativamente, quis regular, e tem aplicao imediata.
So as que: a) contem vedaes ou proibies; b) atribuem isenes, imunida-
des e prerrogativas; c) no designam rgos ou autoridades especiais a que incumbam
especificamente sua execuo; d) no indicam processos especiais de sua execuo; e)
no exigem a elaborao de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e
o sentido, ou lhes fixem o contedo, porque j se apresentam suficientemente explicitas
na delimitao dos interesses por ela regulados.
As normas de eficcia contida so aquelas em que o legislador constituin-
te regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou
margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico,
nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados, e
tambm so de aplicao imediata.
O ilustre autor (20) divide as normas de eficcia limitada em definidoras de
princpio institutivo ou organizativo e definidoras de princpio programtico. Estas nor-
mas tm aplicabilidade mediata ou diferida, porque dependem de complementao le-
DIREITO
E SOCIEDADE
148
gal. As primeiras so assim denominadas por serem instrumentos atravs dos quais o
legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, en-
tidades ou institutos para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante
lei. J as normas constitucionais de princpio programtico so aquelas normas consti-
tucionais atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, de-
terminados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos
seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas
das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado.
Ari Ferreira de Queiroz (21) cita o seguinte ensinamento de Jos Afonso da
Silva em sua dissertao de mestrado:
Tratando-se de normas jurdicas, a efccia consiste na
capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser,
em ultima anlise, realizar os ditames jurdicos objetivados pelo le-
gislador. Por isso que se diz que a efccia jurdica da norma desig-
na a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdi-
cos, ao regular desde logo, as situaes, relaes e comportamentos
de que cogita; nesse sentido, a efccia diz respeito a aplicabilidade,
exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de
sua aplicao jurdica. O alcance dos objetivos da norma constitui
a efetividade. Esta , portanto, a medida da extenso em que o ob-
jetivo alcanado, relacionando-se ao produto fnal. Por isso que,
tratando-se de normas jurdicas, se fala em efccia social em rela-
o efetividade, porque o produto fnal objetivado pela norma se
consubstancia no controle social que ela pretende, enquanto a efc-
cia jurdica apenas a possibilidade de que isso venha a acontecer.
De modo que, pelo esclarecimento acima, mais uma vez, fica a
considerao da importncia do estudo da eficcia para atingir-se que a norma constitu-
cional produza a transformao do dever-ser em ser.
4. O NEOCONSTITUCIONALISMO E A DOUTRINA BRASILEIRA DA EFE-
TIVIDADE
Na parte referente Constituio Federal de 1988 tratamos do fortalecimento
e da ascenso do Poder Judicirio no nosso pas, como conseqncia do momento hist-
rico poca da promulgao da Constituio. Esta expressou o anseio do povo por um
documento normativo realmente efetivo, ou seja, parafraseando Luis Roberto Barroso,
DIREITO
E SOCIEDADE
149
em que as normas constitucionais fossem aplicveis direta e imediatamente, na extenso
mxima de sua densidade normativa.
Alm de definir de maneira mais clara e objetiva possvel, o ilustre consti-
tucionalista enumera quatro pressupostos indispensveis para realizao plena da efe-
tividade, quais sejam, senso de realidade, boa tcnica legislativa, vontade poltica e o
consciente exerccio de cidadania:
A idia de efetividade expressa o cumprimento da norma,
o fato real de ela ser aplicada e observada, de uma conduta huma-
na se verifcar na conformidade de seu contedo. Efetividade, em
suma, signifca a realizao do Direito, o desempenho concreto de
sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos
fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to intima
quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade
social... A efetividade da Constituio h de assentar-se sobre al-
guns pressupostos indispensveis. preciso que haja, da parte do
constituinte, senso de realidade, para que no pretenda normatizar
o inalcanvel, o que seja materialmente impossvel em dado mo-
mento e lugar. Ademais, dever ele atuar com boa tcnica legisla-
tiva, para que seja possvel vislumbrar adequadamente as posies
em que se investem os indivduos e os bens jurdicos e condutas
exigveis. Em terceiro lugar, impe-se ao Poder Publico vontade
poltica, a concreta determinao de tornar realidade os comandos
constitucionais. E, por fm, indispensvel o consciente exerccio
de cidadania, mediante a exigncia, por via de articulao poltica
e de medidas judiciais, da realizao dos valores objetivos e dos
direitos subjetivos constitucionais (22).
Em seguida, discorre sobre o desenvolvimento da doutrina da
efetividade no Brasil demonstrando como esta modificou os campos jurdico, cientifico
e institucional no pas:
A doutrina da efetividade se desenvolveu e foi siste-
matizada no perodo que antecedeu a convocao da Assemblia
Constituinte que viria a elaborar a Constituio de 1988. Partindo
da constatao ideolgica de que o constituinte , como regra geral,
mais progressista do que o legislador ordinrio, forneceu substrato
terico para a consolidao e aprofundamento do processo de de-
mocratizao do Estado e da sociedade no Brasil.
DIREITO
E SOCIEDADE
150
Para realizar este objetivo, o movimento pela efetividade
promoveu, com sucesso, trs mudanas de paradigma na teoria e na
prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico, atribuiu
normatividade plena Constituio, que passou a ter aplicabilidade
direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Do
ponto de vista cientifco ou dogmtico, reconheceu ao direito cons-
titucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso
puramente poltico ou sociolgico. E, por fm, sob o aspecto insti-
tucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no Brasil,
dando-lhe um papel mais destacado na concretizao dos valores e
dos direitos constitucionais (23).
Assim, para a concretizao de uma norma, ou ela ser espontaneamente cum-
prida devido a sua conformao com a realidade e o anseio social, ou caso contrarie
tais preceitos, o poder estatal dever utilizar da represso/coao nos casos em que no
verifique a plena realizao da norma.
A efetividade das normas jurdicas resulta, comumen-
te, do seu cumprimento espontneo. Sem embargo, descartados
os comportamentos individuais isolados, h casos de insubmisso
numericamente expressiva, quando no generalizada, aos precei-
tos normativos, inclusive os de hierarquia constitucional. Assim, se
passa, por exemplo, quando uma norma confronta-se com um senti-
mento social arraigado, contrariando as tendncias prevalecentes na
sociedade. Quando isto ocorre, ou a norma cair em desuso ou sua
efetivao depender da freqente utilizao do aparelho de coa-
o estatal. De outras vezes, resultar difcil a concretizao de uma
norma que contrarie interesses particularmente poderosos, infuen-
tes sobre os prprios organismos estatais, os quais, por acumpli-
ciamento ou impotncia, relutaro em acionar os mecanismos para
impor sua observncia compulsria (24).
Barroso (25) segue condensando o assunto de modo decisivo:
[...] um Direito Constitucional timbrado pela efetividade
conduz a pressupostos que assim se resumem:
1) a Constituio, sem prejuzo de sua vocao pros-
pectiva e transformadora, deve conter-se em limites de razoabilida-
de no regramento da relaes de que cuida, para no comprometer o
seu carter de instrumento normativo da realidade social;
DIREITO
E SOCIEDADE
151
2) as normas constitucionais tm sempre efccia jur-
dica, so imperativas e sua observncia espontnea enseja aplicao
coativa;
3) as normas constitucionais devem estruturar-se e
ordenar-se de tal forma que possibilitem a pronta identifcao da
posio jurdica em que investem os jurisdicionados;
4) tais posies devem ser resguardadas por instru-
mentos de tutela adequados, aptos sua realizao prtica.
Como dito acima, a norma constitucional, desde que criados todos os meca-
nismos para sua efetividade, ser cumprida espontaneamente ou por meio da coero
estatal. Caso o poder pblico se mostre ineficiente no exerccio do seu poder de polcia
para torn-la eficaz, tem-se a um grave problema, pois a populao torna-se discrente
em relao ao Estado, gerando, ao invs de um orgulho nacional ou esprito de cida-
dania e patriotismo, um sentimento de vergonha e desconfiana num Estado que fala,
mas no faz!.
Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio
tenha criado direitos subjetivos polticos, individuais, sociais ou
difusos so eles, como regra, direta e imediatamente exigveis,
do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucio-
nais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico.
O Poder Judicirio, como conseqncia, passa a ter atuao decisiva
na realizao da Constituio. A doutrina da efetividade serviu-se,
como se registrou acima, de uma metodologia positivista: direito
constitucional norma; e de um critrio formal para estabelecer
a exigibilidade de determinados direitos: se est na Constituio
para se cumprido. Nos dias que correm, tornou-se necessria a
sua convivncia com novas formulaes doutrinrias, de base ps-
positivista, como a teoria dos princpios, as colises de direitos fun-
damentais, a ponderao e o mnimo existencial (26).
Assim, nos Estados de Direito contemporneos que contemplam os mltiplos
e complexos interesses conflitantes da sociedade imersas no contexto globalizado, se
tornou uma necessidade a supremacia constitucional como modo sistemtico de organi-
zar, disciplinar, dirigir e impor os limites ao poder; coibir arbtrios e garantir os direitos
fundamentais; sem o qual imprescindvel perseguir a efetividade das normas constitu-
cionais, pois a Constituio, pelo neoconstitucionalismo, deve garantir democracia sem
totalitarismo, assegurando o direito das maiorias e tambm o direito das minorias.
DIREITO
E SOCIEDADE
152
No primeiro captulo de sua obra Direito Constitucional Esquematizado,
o professor Pedro Lenza dedica-se ao estudo do Neoconstitucionalismo. Para tanto,
examina, primeiramente, o fenmeno do Constitucionalismo, que transmite a idia de
que todo Estado deve possuir uma Constituio e de que em seus textos devem constar
limitaes ao poder autoritrio e prevalncia dos direitos fundamentais.
Passa, ento, a discorrer sobre o constitucionalismo na Antiguidade, na Idade
Mdia, na Idade Moderna, durante a Idade Contempornea e sobre o constitucionalismo
do futuro.
Prenuncia que o constitucionalismo do futuro ser pautado pelos seguintes
valores (27):
Verdade: a constituio no pode mais gerar falsas
expectativas. O constituinte s poder prometer o
que for vivel cumprir, devendo ser transparente e
tico;
Solidariedade: trata-se de nova perspectiva de
igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos,
na dignidade da pessoa humana e na justia social;
Consenso: a constituio do futuro dever ser fruto
de consenso democrtico;
Continuidade: ao se reformar a constituio, a rup-
tura no pode deixar de levar em conta os avanos j
conquistados;
Participao: refere-se efetiva participao dos
corpos intermedirios da sociedade, consagrando-
se a idia de democracia participativa e de Estado de
Direito Democrtico;
Integrao: trata-se da previso de rgos suprana-
cionais para a implementao de uma integrao es-
piritual, moral, tica e institucional entre os povos;
Universalizao: refere-se consagrao dos di-
reitos fundamentais internacionais nas constituies
futuras, fazendo prevalecer o principio da dignidade
da pessoa humana de maneira universal e afastando,
assim, qualquer forma de desumanizao.
A partir do inicio do sculo XXI, desenvolve-se o neoconstitucionalismo, ou
constitucionalismo ps-moderno, ou ps-positivismo. Nas palavras de Walber de Mou-
ra Agra, citado por Pedro Lenza (28):
DIREITO
E SOCIEDADE
153
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas
a concretizao das prestaes materiais prometidas pela sociedade,
servindo como ferramenta para a implantao de um Estado Demo-
crtico de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento
caudatrio do ps-modernismo. Dentre suas principais caractersti-
cas podem ser mencionados: a) positivao e concretizao de um
catlogo de direitos fundamentais; b) onipresena dos princpios e
regras; c) inovaes hermenuticas; d) densifcao da fora norma-
tiva do Estado; e) desenvolvimento da justia distributiva.
Ana Paula de Barcellos (29) traz em seu estudo, Neoconstitucionalismo, di-
reitos fundamentais e controle das polticas pblicas, os pontos marcantes do neo-
constitucionalismo: o Estado Constitucional de Direito, o contedo axiolgico da cons-
tituio e a concretizao dos valores constitucionais e garantia de condies dignas
mnimas.
A autora decompe as caractersticas do neoconstitucionalismo em dois gru-
pos principais, um com elementos metodolgicos formais e outro com elementos ma-
teriais.
Do ponto de vista metodolgico-formal, o constitucio-
nalismo atual opera sobre trs premissas fundamentais, das quais
depende em boa parte a compreenso dos sistemas jurdicos ociden-
tais contemporneos. So elas: (i) a normatividade da Constituio,
isto , o reconhecimento de que as disposies constitucionais so
normas jurdicas dotadas, como as demais, de imperatividade; (ii)
a superioridade da Constituio sobre o restante da ordem jurdica
(cuida-se aqui de Constituies rgidas, portanto); e (iii) a centra-
lidade da Carta nos sistemas jurdicos, por fora do fato de que os
demais ramos do Direito devem ser compreendidos e interpretados
a partir do que dispe a Constituio. Essas trs caractersticas so
herdeiras do processo histrico que levou a Constituio de docu-
mento essencialmente poltico, e dotado de baixssima imperativi-
dade, norma jurdica suprema, com todos os corolrios tcnicos
que essa expresso carrega... Do ponto de vista material, ao menos
dois elementos caracterizam o neoconstitucionalismo e merecem
nota: (i) a incorporao explicita de valores e opes polticas nos
textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito promoo da
dignidade humana e os direitos fundamentais; e (ii) a expanso de
confitos especfcos e gerais entre as opes normativas e flosf-
DIREITO
E SOCIEDADE
154
cas existentes dentro do prprio sistema constitucional (30).
Assim, no h mais o pensamento dominante de que o Estado Legislativo de
Direito o grande legitimador de todo o sistema; a Constituio e principalmente seus
valores so o centro do sistema. Consequentemente busca-se a concretizao desses
valores, proporcionando, ao menos, as condies mnimas de dignidade e direitos.
Andr Rufino do Vale (31) enfatiza as seguintes caractersticas do neocons-
titucionalismo (32): a) o destaque dado aos princpios e valores como componentes
elementares dos sistemas jurdicos constitucionalizados; b) a ponderao (33) como
mtodo de interpretao/aplicao dos princpios e de resoluo dos conflitos entre va-
lores e bens constitucionais; c) a compreenso da Constituio como norma que irradia
efeitos por todo o ordenamento jurdico, condicionando toda a atividade jurdica e pol-
tica dos poderes do Estado e at mesmo dos particulares em suas relaes privadas; d) o
protagonismo dos juzes em relao ao legislador na tarefa de interpretar a Constituio;
e) enfim, a aceitao de alguma conexo entre Direito e moral.
Em seu brilhante trabalho sobre o neoconstitucionalismo (34), Luis Roberto
Barroso, analisa este fenmeno a partir de trs aspectos: histrico, filosfico e terico.
O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucio-
nal, na acepo aqui desenvolvida, identifca um conjunto amplo
de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional,
em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico:
a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao
se deu ao longo das dcadas fnais do seculo XX; (ii) como marco
flosfco, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos funda-
mentais e a reaproximao entre direito e tica; e (iii) como marco
terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da
Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvol-
vimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional.
Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e pro-
fundo de constitucionalizao do Direito.
Eduardo Ribeiro Moreira (35) faz um comparativo entre o neoconstituciona-
lismo e outras teorias de direito.
Assim, o direito do sculo XXI distancia-se das propos-
tas de teorias do direito, at ento, dominantes. Em primeiro lugar,
oposto ao positivismo, naquilo em que este mais se apoiava. Como
DIREITO
E SOCIEDADE
155
todos sabem a estrutura do positivismo sustentava-se pela separa-
o do direito com a moral e a poltica (e porque no em relao
economia, que no ocupava o papel que ocupa hoje). Em segundo
lugar, tambm se afasta das inconsistncias do jusnaturalismo e nos
poucos pontos em que poderia ser confundido com ele, pois o ne-
oconstitucionalismo fundado em propostas de incremento de ra-
cionalidade, como a festejada ponderao. Finalmente, em terceiro
lugar, o realismo jurdico e a sua dimenso sociolgica no fcam
descurados em uma proposta que age sobre o direito til.
Com relao ao positivismo, Lenio Luiz Streck (36) expe claramente sua
opinio do sentido de que este possui vcios que o tornam incompatvel com as exign-
cias do direito entendido nos quadros do novo constitucionalismo do sculo XX, que
passa por uma verdadeira revoluo de contedo e lista uma srie de oposies com o
neoconstitucionalismo:
Assim: a) o neoconstitucionalismo incompatvel com o
positivismo ideolgico, porque este sustenta que o direito positivo,
pelo simples fato de ser positivo, justo e deve ser obedecido, em
virtude de um dever moral. Como contraponto, o neoconstitucio-
nalismo seria uma ideologia poltica menos complacente com o
poder; b) o neoconstitucionalismo no se coaduna com o positivis-
mo enquanto teoria, estando a incompatibilidade, neste caso, na po-
sio soberana que possui a lei ordinria na concepo positivista.
No Estado constitucional, pelo contrrio, a funo e a hierarquia
da lei tm um papel subordinado Constituio, que no ape-
nas formal, e, sim, material; c) tambm h uma incompatibilidade
entre o neconstitucionalismo com o positivismo visto como meto-
dologia, porque este separou o direito e a moral, expulsando esta
do horizonte jurdico. Tal separao, e a conseqente afrmao de
que o direito pode ser estudado simplesmente como fato social por
um observador neutro, determinaria a incompatibilidade, j que o
direito do Estado constitucional necessitaria, para ser estudado e
compreendido, de uma tomada de postura moral, enfm, requereria
uma atitude tica. J o direito constitucional estaria carregado de
princpios morais positivados, que haviam reconduzido ao interior
do discurso jurdico as problemticas morais.
Ao tratar das exigncias do direito acima citadas, o autor (37) faz pontuaes
esclarecedoras, que transcrevemos abaixo:
DIREITO
E SOCIEDADE
156
De um direito meramente reprodutor da realidade, pas-
sa-se a um direito com potencialidade de transformar a sociedade,
como, alis, consta no texto da Constituio do Brasil. O direito, nos
quadros do Estado Democrtico (e Social) de Direito, sempre um
instrumento de mudana social. O direito produzido pela estrutura
econmica mas, tambm, interagindo em relao a ela, nela produz
alteraes. A economia condiciona o direito, mas o direito condicio-
na a economia... a superao do positivismo d-se pelo constitu-
cionalismo institudo pelo e a partir do Estado Democrtico (e So-
cial) de Direito. Em sntese, o fenmeno do neoconstitucionalismo
proporciona o surgimento de ordenamentos jurdicos constituciona-
lizados, a partir de uma caracterstica especial: a existncia de uma
Constituio extremamente embebedora (pervasiva), invasora,
capaz de condicionar tanto a legislao como a jurisprudncia e o
estilo doutrinrio, a ao dos agentes pblicos e a ainda infuenciar
diretamente nas relaes sociais.
Quando falamos numa Constituio invasora no neoconsti-
tucionalismo, trata-se de uma transformao no ordenamento jurdico, que passa a ser
impregnado pelas normas constitucionais.
Quanto s potencialidades do neoconstitucionalismo, Eduardo Ribeiro Morei-
ra (38) mostra como este transformou as vises de algumas teorias. Para tanto, traz um
quadro elucidativo, em que vislumbra o tratamento dado por essas teorias tradicionais
do Direito e o neoconstitucionalismo sociedade, moral, poltica etc.
Cita como exemplo de mudana na teoria da norma, o estudo aprofundado dos
critrios jurdico-procedimentais (como a ponderao e a coerncia) e sua repercusso
na prtica.
Na teoria das fontes do direito, os princpios, vistos como ltima fonte no sis-
tema positivado (artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Decreto Lei n 4.657
de 1942), passam a principal fonte, regendo as leis.
O neoconstitucionalismo, que nas palavras do autor faz uma melhor leitura
na sociedade cuida de diversas transformaes ocorridas nos mais variados campos
jurdicos, exemplifica com a possibilidade de ponderao no campo penal, o controle
judicial das polticas pblicas e da eficincia dos atos administrativos; as influncias do
direito comunitrio na soberania constitucional e as respostas s questes sociais pelo
direito civil-constitucional.
Defende, tambm, o neoconstitucionalismo no s como teoria do direito, mas
DIREITO
E SOCIEDADE
157
como filosofia do direito e proposta de teoria poltica.
Exemplos do neoconstitucionalismo como flosofa do
direito restariam na superao dos estudos das normas meramente
descritivas e prescritivas; no papel do cientista do direito como ob-
servador externo; na superao entre direito e moral (seja ela total
ou contingente), enfm de tudo aquilo que representa o direito ex-
clusivamente como ele . Desvincula-se tambm do direito como
deve ser, da moral subjetiva,da flosofa dos valores e das fontes
extra jurdicas. A flosofa do direito do neoconstitucionalismo
preocupada: com o cientista do direito conectado ao que ocorre no
mundo; com as derivaes concretas das leis; com a conexo do
direito atravs de parmetros de racionalidade intersubjetivos; com
a relao necessria com a moral e com a poltica, estas guiadas
por uma pretenso de correo; com a preocupao de um direito
avaliado por critrios de coerncia e de proporcionalidade; com o
direito exposto por uma slida teoria da argumentao, enfm um
direito que alcana outros patamares at onde ele pode ser. Todos
estes conceitos-chave remontam s principais pesquisas em flosofa
do direito tambm integradas pelo neconstitucionalismo que lhes d
destinao til, verifcadas, sobretudo, na fase de aplicao judicial.
Por tudo isso, o neoconstitucionalismo na dimenso de flosofa do
direito atraente tanto para os juristas encantados com a flosofa,
como para flsofos com vocao para o direito.
J o neoconstitucionalismo como flosofa poltica redef-
ne o papel dos elementos do estado num mundo cosmopolita; tam-
bm tem orientao para ver o impacto das decises constitucionais
na populao de uma maneira especial, a participao popular, que
surge, por vezes, de uma (ainda crescente) cultura constitucional, j
trabalhada no sentido de um sentimento ou patriotismo constitucio-
nal. Elementos de Estado, da crise de representatividade, de blocos
continentais e de multiculturalismo, tudo isso debatido dentro e
a partir do vis constitucional na dimenso de flosofa poltica do
neoconstitucionalismo.
No neoconstitucionalismo toda interpretao jurdica interpretao constitu-
cional, podendo esta ocorrer de forma direta, quando uma deciso judicial baseada em
princpio ou norma constitucional aplicada ao caso concreto, ou de modo indireto, que
pode ocorrer em dois momentos: por um juzo negativo (quando no h inconstitucio-
nalidade, ou seja, no existe oposio entre o dispositivo legal e as normas constitucio-
DIREITO
E SOCIEDADE
158
nais) e por um juzo finalstico (toda deciso deve obedecer a Constituio e se nortear
pelos objetivos nela destacados).
J tratamos da interpretao conforme a Constituio no tpico referente
Hermenutica, mas trazemos agora os trs significados que esta pode ter para o ne-
oconstitucionalismo de acordo com os estudos de Eduardo Ribeiro Moreira (39). O
primeiro o literal, interpretar as leis segundo a Constituio. O segundo incide quando
h mais de uma hiptese interpretativa, devendo o tribunal competente dizer qual a que
mais se adequou ao texto constitucional. E o terceiro se constata no caso concreto quan-
do, excepcionalmente, os efeitos da regra so afastados por uma situao no prevista,
trata-se da derrotabilidade da norma-regra:
Ocorre que as regras em situaes excepcionais, que no
cumpram o objetivo ou a fnalidade constitucional, devem ser derro-
tadas, e como conseqncias devem ser afastadas do caso concreto
e no formar jurisprudncia.
Apesar das diferentes abordagens a respeito do neoconstitucio-
nalismo apresentadas acima, no h como negar sua essncia em tornar cada vez mais
concreto os anseios constitucionais de forma a atender, tambm, as vontades sociais.
Nisto reside a importncia do neoconstitucionalismo a passagem da teoria para a reali-
dade com a normatividade das disposies constitucionais, sua superioridade hierrqui-
ca e centralidade no sistema.
CONCLUSO
Conclui-se que o estudo do Direito Constitucional, da norma estruturante do
Estado e o estudo da Constituio, onde esto assegurados os princpios e direitos fun-
damentais, afirmados competncias e os limites do poder, assim como o Poder Consti-
tuinte Originrio imprescindvel a idia de legitimidade do Pacto Social, pressuposto
do neoconstitucionalismo, sendo que, os destinatrios na Constituio e o operador do
Direito, devem se conscientizar, pois trata-se da base na qual estruturado todo nosso
ordenamento jurdico e o Estado pelo mbito normativo.
Para materializao da Constituio, observa-se o papel desempenhado pela
hermenutica com nfase na interpretao constitucional, assim como a eficcia e a
efetividade da lei maior, que ser alcanada atravs do senso de realidade, da boa tc-
nica legislativa, da vontade poltica e do consciente exerccio de cidadania. A doutrina
DIREITO
E SOCIEDADE
159
brasileira da efetividade estudada atravs de sua incidncia nas reas jurdica, cienti-
fica e institucional. Partindo-se deste ponto de vista que visa cada vez mais a consoli-
dao da lei fundamental, aborda-se o pensamento de estudiosos brasileiros acerca do
Neoconstitucionalismo, que dentre os seus vrios aspectos aqui analisados, destaca-se
a concretizao dos valores e princpios constitucionais, bem como interpretao cons-
titucional, de modo a aproximar cada vez mais o contedo axiolgico da Constituio
e a sociedade; pois somente atravs da real efetividade de suas normas, a Constituio
atingir seu pice, com a produo de todos os efeitos nela previstos e dessa maneira,
garantir todos os direitos dos cidados brasileiros.
REFERNCIAS
1. Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Cons-
tituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento,
a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e in-
ternacional, com a soluo pacifica das controvrsias, promulgamos sob a proteo de
Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
2. o Poder Legislativo no s legisla, como julga (o Senado julga o Presidente e o
Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, podendo resultar no im-
peachment; concede anistia; decide sobre a perda de mandato parlamentar) e administra
(autoriza o Presidente da Repblica e o Vice-Presidente a se ausentarem do pas, quando
a ausncia exceder a 15 dias; fixa os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da
Repblica e dos Ministros de Estado; aprecia os atos de concesso e renovao de con-
cesso de emissoras de rdio e televiso).
O Executivo administra, legisla (elabora leis delegadas; edita medidas provisrias; pro-
pe emenda Constituio participando, pois, do processo legislativo) e julga (con-
cede indulto e comuta penas; julga processos administrativos; emite decises com fora
normativa).
O Judicirio, por seu turno, julga, administra (elege seus rgos diretivos; organiza
suas secretarias e servios auxiliares; concede licena, frias e outros afastamentos a
seus membros e aos servidores que lhe so imediatamente vinculados) e legisla (par-
ticipa do processo legislativo enviando projeto de lei; elabora os regimentos internos
dos tribunais; emite decises com fora normativa). (SABINO, Pedro Augusto Lopes.
Atividade legislativa do Poder Executivo: anlise do exerccio de atividades normativas
DIREITO
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160
primrias e secundrias pelo Poder Executivo federal. Disponvel em http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=7428, acessado em 10/09/09).
3. Foi atravs de uma executive order que o Presidente dos Estados Unidos Barack
Obama decretou o fechamento da priso de Guantanamo.
4. Introduzida em 2004, diz que aps muitas decises iguais o STF pode decidir sobre
aquele entendimento valer para todas as novas aes semelhantes. Ajuda a reduzir o
nmero de aes repetidas e impede o uso de recursos para protelar decises. J foram
editadas smulas sobre 13 temas, como o fim do nepotismo e a proibio do uso indis-
criminado de algemas pela polcia, como ocorreu com o ex-prefeito de So Paulo Celso
Pitta.
5. Introduzido na Constituio Federal de 1988, um tipo de ao em que se pede ao
STF para decidir assuntos sobre os quais o Congresso foi omisso. semelhante Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Pode ser proposta por entidades de clas-
se nacionais. O STF j aceitou 12 aes desse tipo. Na de maior repercusso, no ano
passado, decidiu que os funcionrios pblicos esto sujeitos Lei de Greve do setor
privado.
6. Nesse tipo de ao pede-se ao STF a aplicao de normas constitucionais que no
estariam sendo cumpridas. Desde 1988, a ADPF pode ser apresentada por entidades de
classe nacionais. Foi no julgamento de uma ADPF proposta pela Confederao Nacio-
nal dos Trabalhadores na Sade que o STF decidiu liberar o uso de clulas de embries
para pesquisas cientificas.
7. Outra novidade da Reforma do Judicirio com a Emenda 45: quando um ministro
avalia que o objeto de uma ao tem impacto importante para a sociedade, ele pode
pedir prioridade no julgamento. Foi o que aconteceu no caso de contratao ilegal de
parentes no setor pblico. O ministro relator da ao consulta os colegas por um sistema
de correio eletrnico. Com cinco respostas favorveis, o caso ganha prioridade.
8. Tambm resultado da Emenda 45, essa expresso em latim pode ser traduzida para
amigo da corte. Permite que entidades interessadas participem de um julgamento tra-
zendo informaes, mesmo no sendo partes diretas da ao. Foi na condio de amicus
curiae que a advogada Jonia Batista de Carvalho, ndia do povo uapixana, pode falar
na abertura do julgamento sobre a Reserva Raposa-Serra do Sol, em agosto. Ela foi a
primeira ndia a falar na tribuna do STF.
9. SANCHES, Mariana & LEITO, Matheus. Justia forte, uma tendncia global.
92p.
10. BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Nor-
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DIREITO
E SOCIEDADE
166
RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
JUSTIA TERAPUTICA
Luciana Castro Roque Silva
1

Na tentativa de satisfazer as necessidades da sociedade quanto a segurana, por exemplo, diminuindo
os danos sociais, a justia tem procurado, ainda de forma inicial, um programa social para a reduo
desses danos, direcionando, assim, esse procedimento para pessoas que venham a praticar infrao de
menor potencial ofensivo. A possibilidade de aplicaes alternativas para soluo das infraes de menor
potencial ofensivo faz repensar as situaes das prises, ou seja, estas so meios adequados de reabilitar
aquele que pratica um delito? Recebe o preso medidas condizentes com aquilo que a Constituio
Federal dispe sobre a dignidade da pessoa humana? A justia teraputica uma medida alternativa ao
processo criminal, e por se tratar de uma nova formula jurdica para evitar a segregao, prevenindo a
reincidncia, portanto, a justia teraputica mediante vrias anlises positivas, as quais so oriundas, prin-
cipalmente, da infncia e da juventude, encontra-se alicerada no Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n 8069/90) e, assim, pode se conceber a justia teraputica com um programa judicial destinado aos
infratores que estejam envolvidos em delitos praticados em decorrncia do uso de drogas, ilcitas ou no.
A pesquisa ser realizada pelo mtodo dedutivo, com leitura da doutrina pertinente, anlise de textos de
lei e jurisprudncias.
Justia Teraputica. Dignidade da Pessoa Humana. Direitos Fundamentais
1 Acadmica na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas-MS.
2 Mestra pela UNITOLEDO de Araatuba-SP. Docente na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas
MS. Docente na UNITOLEDO Centro Universitrio Toledo de Araatuba/SP.
3 Acadmica na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas-MS.
4 Acadmica na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas-MS.
INTRODUO
A Justia Teraputica um programa judicial de reduo do dano social, dire-
cionado s pessoas que praticaram pequenos delitos, sob o efeito do lcool ou influncia
das drogas. uma expresso que conjuga os aspectos legais e sociais prprios do direito
(justia) com a relao de cuidados, caractersticas das intervenes de orientao e re-
abilitao de uma situao (tratamento). Pode ser compreendida como um conjunto de
Simone Martin Queiroz
3
Meire Cristina Queiroz
2

Telma Vieira de Paula Barbosa
4
DIREITO
E SOCIEDADE
167
medidas que visam aumentar a possibilidade de que infratores usurios e dependentes
de drogas entrem e permaneam em tratamento, modificando seus anteriores comporta-
mentos delituosos para comportamentos socialmente adequados.
A Associao Brasileira de Estudos do lcool e Outras Drogas - ABEAD,
Associao Brasileira de Comunidades Teraputicas - FEBRACT, Associaes de Pro-
motores e Procuradores de Justia, Associaes de Magistrados, da Secretaria Nacional
de Justia, do Conselho de Poltica Criminal e Penitenciria, tm desprendido integral
apoio visando uma melhor contribuio sociedade (FEBRACT, 2005).
Reflete uma viso conjunta do direito com a psicologia e traduz-se como um
novo enfoque para enfrentar o problema de sujeitos em conflito com a lei, desde que as
infraes sejam praticadas sem violncia ou grave ameaa, e que o infrator esteja com
dificuldades relacionadas com o uso, abuso e dependncia de drogas.
O art. 3 da Lei 8069/90 cuida, como preocupao fundamental, do desen-
volvimento fsico, mental, moral, espiritual e social da criana e do adolescente, em
condies de liberdade e dignidade. (CHAVES, 1997, pg. 56).
Diante da necessidade um melhor entendimento dos fatos geradores dos pro-
blemas sociais, a Constituio Federal ao garantir a todos direitos e deveres, preciso
que a sociedade esteja voltada para a solidariedade, na tentativa de desenvolver mto-
dos alternativos, no qual os direitos sociais, econmicos e culturais possam ser alcana-
dos por todo cidado, sem distino.
1. UMA BREVE ABORDAGEM SOBRE A JUSTIA TERAPUTICA E SUA
APLICABILIDADE AOS ADOLESCENTES INFRATORES
O conceito de justia engloba os aspectos do direito, legais e sociais, enquanto
o termo teraputica, relativo cincia mdica, define tratamento e reabilitao de uma
situao patolgica. Assim sendo, a nomenclatura Justia Teraputica consagra os mais
altos princpios do direito na inter-relao do Estado e do cidado, na busca da soluo
no s do conflito com a lei, mas conjugadamente aos problemas sociais de indivduos
e da coletividade, nas doenas relacionadas ao consumo de drogas. Essa nova forma de
fazer justia, nos casos da legislao, o desenvolvimento da cincia jurdica fazendo
interface com outras cincias. Nesse sentido, atua encaminhando o adolescente infrator
a um sistema de tratamento e no a um sistema prisional.
Este um novo modelo de concepo integrada e coo-
perativa entre os operadores do direito e os operadores sanitrios,
visa, primordialmente, evitar a priso e a privao de liberdade, as-
DIREITO
E SOCIEDADE
168
sim como oferece ao infrator a possibilidade de receber atendimento
profssional especializado e adequado s circunstncias particulares
de cada caso, evitando a reincidncia da conduta infracional com re-
cursos destinados justia, educao e sade. (TRINDADE, 2009,
p. 148).
Se necessrio, perante o Juiz e o Defensor oferecido ao infrator uma ava-
liao de sade para o recebimento de uma medida alternativa, a qual proposta pelo
Ministrio Pblico, e, no caso de ser acolhida, homologada pelo juiz, suspendendo o
processo. Uma vez cumprido o programa, o processo ser arquivado, sem que ocorra
qualquer registro acerca dos antecedentes do infrator. O descumprimento do programa,
aps esgotadas todas tentativas de insero teraputica, significar uma opo pelo sis-
tema de justia convencional.
Em 1999, a justia teraputica passou a ser adotada no Brasil, tendo esta surgi-
do nos Estados Unidos com as chamadas cortes de drogas, e aplicada hoje no Rio Gran-
de do Sul bem como, em Pernambuco funciona uma vara especializada. Alm de ser
uma opo para o dependente qumico sem condies de pagar o tratamento em clnica
especializada, o programa apontado como uma arma contra a injustia social.
A Justia Teraputica um antdoto impunidade. Afinal, o usurio de dro-
gas da classe mdia no vai para a priso e o pobre acaba indo, porque no consegue
comprovar que no pertence quele mundo, avalia Elizabeth Sussekind, (BRISOLLA,
2002) que atualmente professora da escola de direito da Fundao Getlio Vargas e
coordenadora do setor de pesquisas em direito da Fundao Casa de Rui Barbosa.
Na tentativa de reestruturar o sistema carcerrio, ou seja, proporcionar me-
didas alternativas que visem a desafogar as penitencirias, a ressocializao atravs de
experincias positivas oriundas de pases desenvolvidos passaram a ser aplicadas em
nosso sistema.
Na rea da infncia e juventude, o Estatuto da Criana e do Adolescente dis-
pe no artigo 112, inciso VII, medidas scio-educativas e medidas protetivas (artigo
101), e prev nos seus incisos V e VII, tratamento a alcolatras e toxicmanos, exten-
sivos aos adultos. Vrias reunies de estudos em conjunto com profissionais da rea de
sade fsica e mental alimentaram o ideal dos operadores do direito, como ocorre em
outros pases do mundo.
Constata-se que em alguns pases da Comunidade Europia e nos Estados
Unidos da Amrica, j existem bons resultados por trabalharem com a justia scio-
DIREITO
E SOCIEDADE
169
teraputica e, de certa forma, coercitiva para o tratamento de drogados e alcolatras. Isto
significa que o sujeito infrator, em determinadas situaes, pode livrar-se ou abrandar a
sua situao penal se fizer tratamento, submetendo-se superviso judicial. um ajus-
te, uma espcie de benefcio imposto ao infrator. (SILVA, 2001).
O princpio da insignificncia ou bagatela, auxilia na tarefa de reduzir ao m-
ximo o campo de atuao do direito penal, o qual para que uma conduta seja consi-
derada criminosa, pelo menos em um primeiro momento, preciso que se faa, alm
do juzo de tipicidade formal (a adequao do fato ao tipo descrito em lei), tambm o
juzo de tipicidade material, isto , a verificao da ocorrncia do pressuposto bsico
da incidncia da lei penal, ou seja, a leso significativa a bens jurdicos relevantes da
sociedade.
O princpio da insignifcncia, assim, atua como ins-
trumento de interpretao restritiva do tipo penal e, portanto, de
descriminalizao judicial, tornando concreta a propalada natureza
subsidiaria e fragmentada do direito penal. No o direito penal
o caminho para a soluo todos males da sociedade. No mais
possvel aceitar a sua desenfreada utilizao demaggica por nossos
governantes. (MAAS, 1994, p. 11).
2. A JUSTIA TERAPUTICA COMO UM INSTRUMENTO PARA A JUSTIA
SOCIAL
Esse um programa que pressupe a integrao de disciplinas e a elaborao
de diagnsticos, focando um atendimento global, voltado para os aspectos constitutivos
da personalidade do agente, sua dinmica familiar e a rede social de apoio. Na tentativa
de avaliar o agente infrator faz-se necessrio um conhecimento prvio de seu comporta-
mento, sendo este menor, os responsveis participaro e recebero orientao necess-
ria, incluindo orientao psicolgica.
Esse mtodo abrange visitas domiciliares e encaminhamentos para as insti-
tuies de atendimento envolvidas, aps elaborao de parecer tcnico. Aceitando as
condies do tratamento o infrator ser acompanhado pelo profissional da sade e pela
equipe judicial. (TRINDADE, 2009, p. 148-150).
Essa medida aplicada no mbito da Justia da Infncia e da Juventude, ECA
, que dispe o artigo 112, da Lei 8069/90, a aplicao de medidas scio-educativas,
e o artigo 101 as medidas de proteo; no Juizado Especial Criminal, por ocasio da
DIREITO
E SOCIEDADE
170
suspenso condicional do processo ou da transao penal; de suspenso condicional da
pena (art. 77 do CP); de livramento condicional (art. 85 do CP); de limitao de fim de
semana, como pena restritiva de direitos (art. 43 do CP).
A justia teraputica traz benefcios como: evitar a priso, receber atendimen-
to profissional adequado, reduzir o uso de drogas e com isso a diminuio das infraes
penais, diminuir o nus social e financeiro, possibilitando o arquivamento do processo
e conseqentemente no constando os antecedentes criminais.
Pode-se aplicar a justia teraputica no tratamento de adolescentes infratores
envolvidos com drogas, situao esta que atinge propores alarmantes no mundo atual.
dever no s do Estado, mas da sociedade e da famlia garantir proteo e, sobretudo,
uma vida digna criana e ao adolescente. (Lei 8069/90, art. 3 e 7 ECA).
As autoridades brasileiras, h muito, vm tratando, com absoluto descaso, o
problema da educao intelectual e a formao moral do jovem adolescente, o que se
constata pelo elevado nmero de crianas e adolescentes morando nas ruas com o cres-
cente consumo de drogas e com os altos ndices de criminalidade.
de conhecimento que h mais de um sculo a educao do adolescente na
Inglaterra, Reino Unido e colnias, na Frana, incluindo a Guiana Francesa, nacionali-
zada, com carga horria de oito horas dirias, includos, o lazer, o esporte, a alimentao
e o servio de sade, enquanto no Brasil, a situao catica, cresce, assustadoramente,
ano a ano, a quantidade de adolescentes delinqentes, que, cada vez mais cedo, entram
para o mundo do crime (CASTRO, 2001).
O problema da delinqncia juvenil diversificado e deve-se a vrios fatores,
como: a desigualdade social, o desemprego, a urbanizao expansiva e explosiva da
sociedade, o afastamento do adolescente da atividade escolar e esportiva, a falta de as-
sistncia familiar imprescindvel na formao e identidade de cada indivduo.
O adolescente, por possuir uma estrutura fsica e psquica em formao, ne-
cessita de um tratamento distinto. Devido a sua condio peculiar de pessoa em desen-
volvimento, precisa de acompanhamento e de cuidados especiais para prevenir o perigo
do cometimento de atos infracionais.
Quando atos infracionais so praticados por adolescentes dependentes qumi-
cos, devem ser vistos de maneira diferenciada, no obstante deva ser levada em conta
a gravidade do ato, as circunstncias e as caractersticas do infrator, pois o componente
droga uma arma to maleficamente atuante que no est na aplicao de sanes a so-
luo do problema. O adolescente que comete atos no-recomendveis sob os efeitos de
droga, no importando seja tolervel ou ilcita, precisa de um tratamento especializado,
DIREITO
E SOCIEDADE
171
at porque em diversos trabalhos de pesquisas j realizados, como exemplo o Centro
de Justia Teraputica de Recife, chegou-se ao entendimento no ser a dependncia
qumica curvel com encarceramento, mas com tratamento especializado. As medidas
aplicadas aos adolescentes infratores devem ser scio-educativas com o objetivo de
inseri-los no convvio social; dentre essas, podero ser utilizados pelo aplicador do Di-
reito as medidas protetivas, que so de cunho pedaggico, incluindo-se o tratamento a
alcolatras e toxicmanos (CASTRO, 2001).
A invaso das drogas vem crescendo a cada dia, atingindo, praticamente, to-
das as classes sociais. O adolescente, fruto de uma famlia desestruturada, busca, quase
sempre, refgio no mundo das drogas. A famlia sempre foi e ainda dever ser o alicerce,
a base para o indivduo. atravs dela que so formados a personalidade e o carter.
no amor dos familiares que se encontram a proteo e o apoio necessrios para enfrentar
as adversidades. Sem uma familiar bem estruturada, o convvio torna-se frgil e susce-
tvel a todo e qualquer tipo de seduo, que leva o adolescente tentao de entrar para
o universo das drogas. No s conflitos familiares contribuem para a insero do jovem
no mundo das drogas, mas tambm a curiosidade e o modismo, a fuga de problemas, a
afirmao nos grupos de amigos, a discriminao social, dentre outros.
A dependncia qumica uma doena e como tal deve ser tratada. No deve a
sociedade, apenas, como defesa prpria, se limitar represso com descriminao dos
atos infracionais praticados por adolescentes dependentes qumicos, mas cooperar em
todos os sentidos, cobrando do Estado aplicabilidade de tratamentos especializados
para esses dependentes. O tipo de priso, o mundo carcerrio, no nosso pas no passa
de uma universidade do crime, no ressocializa ningum. A imposio de sanes no
afastar o adolescente do convvio com as drogas; pelo contrrio, alm de viciado, se
especializar em outros tipos de crimes.
A relao harmnica entre medidas sociais e tratamento especializado s pes-
soas infratoras em que a droga esteja presente chamada de justia teraputica que visa
possibilidade da criana e do adolescente dependente qumico ser tratado, modifican-
do seus comportamentos delituosos e voltando a conviver em sociedade (CASTRO,
2001).
A Justia Teraputica oferece sociedade uma forma de atuao do Poder
Judicirio no tratamento e recuperao no s de crianas e adolescentes, mas tambm
de adultos, que tenham cometido algum crime de menor potencial ofensivo, envolvi-
dos com drogas, lcitas ou ilcitas, dando-lhes oportunidade de receberem atendimentos
especializados, possibilitando, assim, uma nova perspectiva de vida e de futuro para os
DIREITO
E SOCIEDADE
172
recuperados.
A cidade de Recife foi primeira da Amrica Latina a implantar um Centro de
Justia Teraputica que, devido ao seu sucesso, destaque no mbito nacional e interna-
cional, servindo de modelo para as demais cidades brasileiras. O Centro de Justia Te-
raputica atende aos usurios e dependentes qumicos que cometem delitos sob o efeito
ou influncia de drogas lcitas, como o lcool, ou ilcitas, como a maconha, a cocana,
dentre outras. O tratamento teraputico feito atravs da integrao dos operadores do
direito com os operadores da rea de sade no combate s drogas ( CASTRO, 2001).
Pretende-se mostrar que a dependncia qumica uma doena e que deve
ser tratada, no com o crcere, mas com um tratamento teraputico especializado, que
contribua, de forma benfica e eficaz, no combate s drogas e no resgate da dignidade
do dependente qumico.
O trabalho, que ora se apresenta, est voltado para a proteo, dedicao e
zelo que se devam ter com a criana e o adolescente, resguardando o tratamento mere-
cido e devido para que tenham condies de exercer, com dignidade o papel que lhes
reservado na sociedade e proporcionando, assim, no futuro, a constituio de uma
sociedade consciente, responsvel, digna e justa, pois, continuando como est no h
como no findar num sempre crescente aumento do consumo e do trfico de drogas e,
conseqentemente, num ndice de violncia insuportvel.
Por outro lado, chega-se concluso de que, mesmo fazendo uso de todo e
qualquer tipo de represso com inteiro aparato policial disponvel contra as drogas e
no obstante a aplicao de penas cada vez mais pesadas e duras, de nada valer se no
forem feitos grandes investimentos na educao da criana e do adolescente, pois, se
ficar inerte, ocorrer um verdadeiro desastre, considerando-se que a criana abandonada
ou, ainda, a que hoje tem a rua como escola sero os bandidos do futuro, frios, cruis,
insensveis, violentos e, agindo por conta da droga, sero eternos viciados, assim dispe
o artigo 6 da CF.
A Justia Teraputica adota um programa judicial dentro do qual oferece s
pessoas infratoras envolvidas com drogas, posse ou compra, tratamento especializado
em vez de impetrao de processos criminais com todas as implicaes conseqentes de
sentena judicial, tendo, como objetivo principal, o tratamento do usurio ou dependen-
te de substncias qumicas que praticam infraes penais de menor potencial ofensivo
sob o efeito ou influncia de drogas lcitas, como o lcool, ou ilcitas, como a maconha,
a cocana, dentre outras, necessitando, portanto, muito mais de um tratamento do que
de encarceramento.
DIREITO
E SOCIEDADE
173
Consegue-se, com a Justia Teraputica, reduo significativa dos crimes co-
metidos sob o envolvimento com droga e diminuio significativa dos casos de rein-
cidncia com uma extraordinria reduo dos custos scio-financeiros por ser o encar-
ceramento muito mais oneroso do que o tratamento oferecido. O mais importante a
possibilidade do tratamento resultar na cura do infrator, quando, no sistema de encarce-
ramento, ao trmino do cumprimento da pena, o homem estar muito mais revoltado do
que antes e, o pior, alm de viciado, estar escolado para o crime, pois ter aprendido,
com os demais companheiros de cela, tudo o que existir de ruim.
Por isso mesmo, a Justia Teraputica, embora iniciante no nosso Pas, com o
primeiro Centro implantado em Pernambuco em 30 de abril de 2001, vem conseguindo
com dignidade, retornar ao convvio da sociedade os adolescentes viciados em droga
(SILVA, 2001).
3. APLICABILIDADE DA JUSTIA TERAPUTICA NO MBITO DOS DI-
REITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
O art. 3 da Lei n. 8.069/90 estabelece que a criana e o adolescente gozam
de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental,
moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
reconhecido que toda pessoa possui todos os direitos e liberdades, sem dis-
tino de qualquer natureza, seja de raa, cor, sexo, idioma, crena, opinio poltica ou
de outra ndole, origem nacional ou social, posio econmica, assim como nascimento,
visa, portanto, proporcionar criana uma proteo especial pelo bem estar da mesma.
Por apresentar imaturidade fsica e mental, necessita proteo e cuidados especiais tanto
antes como aps o nascimento. Essa proteo tambm deve ser de forma legal.
3.1 A Justia Teraputica para Adolescentes Infratores
O uso de substncias psicoativas tem acompanhado o homem desde a anti-
guidade e constitui um grave problema de sade pblica, com srias conseqncias
pessoais e sociais no futuro dos jovens e de toda a sociedade.
A adolescncia implica em um longo perodo de mudanas fsicas, emocio-
nais, desafios e riscos para a sade. Nesta etapa do desenvolvimento o adolescente est
em conflito, em luta, em posio marginal frente ao mundo que o limita e reprime.
DIREITO
E SOCIEDADE
174
Entrar no mundo adulto, mesmo que desejado e temido, significa para o adolescente
a perda definitiva de sua condio de criana. Normalmente o adolescente, alm de
consumir drogas, se v envolvido com prticas infracionais, configurando uma situao
complexa cuja soluo tambm complexa.
Diante da situao enfrenta pela sociedade brasileira, pode, hoje, o Brasil
aplicar o Programa de Justia Teraputica, levando-se em conta o fator poltico e social
do pas? Assim, diante de tal desafio, espera-se comprovar a importncia da implanta-
o de um Programa de Justia Teraputica, frente necessidade de que solues sejam
propostas, no sentido de amenizar este mal que assola a sociedade, e que, por ser um
grave problema social, pede solues urgentes.
A justia teraputica representa o trabalho dos operadores do direito e dos
profissionais de sade, que, de forma integrada, trabalham para oferecer uma perspecti-
va de vida e, de cidadania, mais humana e justa aos infratores envolvidos com drogas.
O seu compromisso possibilitar ao infrator usurio de drogas a compreenso de que,
possui dois problemas: um legal, por ter cometido uma infrao e outro de sade, rela-
cionado ao uso de drogas.
A partir da, os profissionais operadores do direito, em conjunto com profis-
sionais da rea da sade, como psiclogos, psiquiatras e assistentes sociais, criaram uma
forma de evitar o dano social de um processo judicial, a quem necessita de tratamento
e, que tenha cometido um delito de menor potencial ofensivo.
A Justia Teraputica j est sendo utilizada em alguns Estados do Brasil,
como exemplo: Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Pernambuco, de forma que no
pode ser considerado um programa utpico, e sim, um programa inovador de soluo
eficaz na melhoria das condies de vida dos adolescentes infratores. Com a utilizao
do Programa de Justia Teraputica, os adolescentes infratores tero melhores oportuni-
dades, e no apenas serem jogados em uma instituio prisional como, a antiga FEBEM,
hoje Fundao CASA, tornando-se pequenos bandidos profissionais, ao invs de se
tornarem cidados (TRIBUNAL DE JUSTIA, 2002).
3. 2 Justia teraputica para usurios de drogas
O encarceramento puro e simples do usurio de drogas no contribui para a
sua recuperao, a priso deve se limitar aos casos de efetiva necessidade, isto , aos
autores de crimes mais graves, e que, realmente impem risco sociedade.
Diante dos estudos j realizados no Brasil referentes a Justia Teraputica, e
sua aplicao em alguns estados, tem sido proposta a substituio da pena privativa de
DIREITO
E SOCIEDADE
175
liberdade por penas alternativas, mediante a sano de tratamento ambulatorial. pre-
ciso distinguir claramente o usurio ocasional, o usurio dependente e o traficante, pois,
entende-se que o primeiro no necessita de nenhum tratamento, enquanto o segundo
somente far tratamento se houver consenso. (RT, 2002, p. 34).
No Brasil, pacfico que o modelo norte-americano pode ser perfeitamente
aplicado na justia da infncia e da juventude, em razo da medida protetiva de trata-
mento antidrogas e o instituto da remisso j previstos na Lei n 8.069/90 Estatuto da
Criana e do Adolescente.
Aps ter sido apreendido em flagrante, o adolescente envolvido com a uti-
lizao de substncias entorpecentes apresentado ao Ministrio Pblico para fins de
oitiva informal e, em seguida, submetido avaliao pela equipe especializada. Caso
seja vivel a insero do adolescente no programa de antidrogas, o Ministrio Pblico
oferece a representao e, em audincia de apresentao, proposta a remisso judicial,
neste caso como forma de suspenso do processo. Caso cumpra as regras impostas,
principalmente o tratamento sugerido pela equipe tcnica, o adolescente se livra da
ao scio-educativa e das sanes dela decorrentes. Uma das medidas protetivas que
j aparecem cominadas na lei o tratamento antidrogas, objetivo primordial do progra-
ma. Mas por outro lado, como sabido, na esfera penal, tambm cada vez maior o
consumo abusivo de substncias entorpecentes e o seu reflexo direto na criminalidade,
no s colaborando para o narcotrfico, como, tambm, na prtica de outras infraes
decorrentes da utilizao de drogas.
Neste sentido, a unio das medidas teraputicas com as propostas judiciais j
preconizadas em lei, em prol do tratamento eficaz dos dependentes qumicos, o Tribunal
de Justia, atravs de sua presidncia e da Corregedoria-Geral de Justia, juntamente
com o Ministrio Pblico, instituram atravs do Ato Executivo Conjunto n 28, de 26
de setembro de 2002, o programa intitulado Justia Teraputica, destinado aos agen-
tes indiciados e acusados do uso de substncias entorpecentes.
A partir da vigncia da Lei 10.259/2001, que sistematizou os juizados espe-
ciais no mbito da justia federal, e ampliou para pena de at dois anos o conceito de
crime de menor potencial ofensivo, a maioria dos doutrinadores, seguidores da corrente
unitria, entre eles Damsio, Bitencourt, Tourinho Filho e Luiz Flvio Gomes, enten-
deram que o crime de uso de drogas (art. 16 da Lei n 6.368/76) passou a ser da com-
petncia dos juizados especiais criminais. Nos procedimentos afetos a tais juizados, e
aqui tambm se inclui a utilizao de entorpecentes, h a previso legal do instituto da
transao penal (art. 76 da Lei n 9.099/95), podendo ser proposta a aplicao de penas
alternativas a serem supervisionadas, nos termos do referido Ato Executivo, pela Vara
DIREITO
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176
de Execues Penais. Tratando-se o uso de drogas de crime de ao penal pblica incon-
dicionada, cabe ao Ministrio Pblico propor a proposta de transao penal, neste caso,
se porventura o usurio submetido a tratamento deixar de cumprir as regras a contento,
os autos sero imediatamente remetidos ao juzo criminal de origem, que decidir sobre
a subsistncia da suspenso.
Vale consignar que, no Brasil mesmo com a pena restritiva de direito, aplica-
da a delitos de menor potencial ofensivo, a Justia Teraputica tambm vivel. A
possibilidade da suspenso processual mencionada no art. 89 (Lei n 9.099/95, Juizados
Especiais Cveis e Criminais) do referido diploma legal, com as respectivas condies
impostas pela autoridade judiciria, da mesma forma o ru poder ser beneficiado por
um tratamento teraputico, cujo monitoramento tambm ser realizado pelo Juzo de
Execues Penais, o que, pode contribuir definitivamente para a sua ressocializao e o
seu efetivo tratamento, afastando-o definitivamente do submundo das drogas.
O tratamento da Justia Teraputica deve ser acompanhado mediante rela-
trios peridicos a serem remetidos aos juzos de origem, sejam os juizados especiais
ou os juzos criminais comuns. Ressalte-se que a abstinncia configura uma das regras
bsicas do tratamento compulsrio, podendo o beneficirio ser submetido a exames
especficos para a averiguao de substncias psicoativas. Se o usurio de drogas deixar
de comparecer as sesses, reavaliaes peridicas e exames que lhe forem determinados
ou deixar de cumprir a internao imposta, poder ter seu benefcio revogado.
Juiz e promotor defendem no prender usurios de drogas. O Judicirio e o
Ministrio Pblico do Mato Grosso do o exemplo de novas posturas diante do crescen-
te uso de drogas no Brasil. O promotor de Justia Rui Paulo Nazrio defendeu a Justia
Teraputica como o desvio de um processo punitivo para processos teraputico e peda-
ggico. Nossas prises superlotadas so uma escola do crime. E a est nosso problema.
O usurio de drogas infringiu a lei, mas no agrediu a sociedade to violentamente e ns
vamos mand-lo para o presdio? Para ele isto cria um drama de conscincia em juzes
e promotores de todo o pas. (Revista Consultor Jurdico)
O juiz Luiz Felipe Paim Fernandes defendeu em 27/5/2009, em Cuiab-MT,
a aplicao da Justia Teraputica como uma soluo para o problema do crescente uso
de drogas no Brasil. O juiz, que responde pela 8 Vara Criminal de Porto Alegre (RS),
chegou a afirmar que no tem sentido colocar o usurio de drogas no presdio. Para ele
a Justia Teraputica, um instrumento previsto na Lei 6.368/76 j previa o tratamento
do usurio como poltica pblica. No a descriminalizao, mas a adoo de uma
pena que seja o tratamento visando recuperao, defendeu. Temos que pensar que
ao aplicarmos uma pena que remete ao tratamento estaremos resolvendo no apenas o
DIREITO
E SOCIEDADE
177
processo, mas tambm o problema, argumentou, explicando que esta uma situao
moderna para um velho problema. (RT, 2002, p. 34).
3.3 Usurio detido pela polcia pode optar por tratamento clnico
O Tribunal de Justia do Rio est mudando o procedimento em relao s
pessoas detidas por posse de drogas. Em vez de responder a um processo, o ru ter a
oportunidade de optar pela reabilitao em clnicas para dependentes qumicos. O pro-
cedimento passa a ser o seguinte:
aps o fagrante e o registro da ocorrncia na delegacia,
se a pessoa estiver incursa no Artigo 16 (posse ilegal de substncia
entorpecente para uso prprio), ser encaminhada Vara de Exe-
cues Penais, que centraliza o programa Justia Teraputica. Ali,
passar pela avaliao de uma equipe da promotoria na qual est
includo um psiclogo , que examinar o grau de dependncia e
dar ao ru a opo de se livrar do processo se fzer tratamento.
(VEJA ON LINE, 2002).
O tempo de internao varia conforme o caso. Mas, mesmo aps ser autoriza-
do a voltar para casa, o infrator continua a ser monitorado pela Justia. H uma srie de
encontros e palestras semanais, obrigatrios. Exames de urina, sem data marcada, so
realizados regularmente. O usurio considerado iniciante no internado, mas fica com
a obrigao de participar das palestras e dos encontros. Aps concluir a pena estabeleci-
da pela Justia Teraputica, o processo na vara criminal de origem extinto.
No municpio do Rio, em mdia, oitenta pessoas so detidas a cada ms por
posse de drogas. O nmero, pouco significativo, sinaliza que boa parte dos casos ainda
resolvida informalmente nas ruas. A Justia est preocupada com o usurio de droga
e vai entrar no processo de recuperao dessa pessoa. O prximo passo levar o progra-
ma tambm ao interior do Estado, anuncia o corregedor-geral de Justia, Paulo Gomes
da Silva Filho. Em Niteri, a promotora Laise Ellen Macedo realiza uma experincia
ainda mais ousada com os menores levados 2 Vara da Infncia e Juventude. L, a Jus-
tia Teraputica estendido tambm a alguns traficantes, como exemplo, Bruno nome
fictcio , 18 anos, foi detido ao sair do Complexo da Mar com 500 gramas de maconha
e alguns papelotes de cocana. O rapaz mora em um bairro de classe mdia de Niteri.
O pai socilogo e a me, psicloga. Aos 11 anos comeou a fumar e aos 16 circulava
pelas bocas-de-fumo do Complexo da Mar para comprar drogas e revender na rua onde
DIREITO
E SOCIEDADE
178
morava. S parou aps o tratamento. Quando me internei, pensei: vou ficar um tempo
aqui e depois volto para as drogas. Mas a comecei a ver que era maneiro fazer o trata-
mento. L aprendia a sonhar novamente, conta o rapaz. No incio de outubro, ele rece-
beu alta. Dois anos aps o flagrante. Estamos aprendendo com os erros. Inicialmente
o projeto era estabelecer um ano de tratamento, mas descobrimos que esse prazo no
pode ser determinado pela Justia, e sim pela equipe mdica, diz Laise. Apesar da alta,
Bruno continua freqentando os encontros semanais da Justia Teraputica. Tornou-se
coordenador do grupo de reunies para auxiliar os que esto chegando para enfrentar o
vcio. (VEJA ON LINE, 2002).

4. FALTA DE CLNICAS IMPEDE APLICAO DA JUSTIA TERAPUTI-
CA
O Juizado Especial Criminal do Mato Grosso, cujo titular o juiz Mrio Kono
de Oliveira, recebe em mdia 400 novos processos por ms. Destes, pelo menos 50%
(cinquenta por cento) so de crimes em que o agente cometeu delitos por consumir
algum tipo de substncia entorpecente. No entanto, o juiz tem dificuldades em aplicar
a Justia Teraputica porque em Mato Grosso, praticamente no h opes de locais
para tratamento dos reeducandos dependentes qumicos. A situao se agrava quando o
dependente qumico do sexo feminino.
Hoje, a justia teraputica faz parcerias com entidades assistenciais e religio-
sas como Alcolicos Annimos, Amor Exigente, Chcara Peniel (mantida por evan-
glicos) e outros. Entre as entidades pblicas disponveis na capital est o Centro de
Atendimento Psicossocial a lcool e Drogas (CAPS-AD). (TJ-MT, 2007).
CONSIDERAES FINAIS
Cabe destacar que, pelo estudo realizado, percebe-se que o sistema legisla-
tivo vigente mostra-se auto-suficiente para possibilitar o oferecimento e aplicao do
programa da Justia Teraputica, no havendo necessidade de inovao na lei para a
operacionalizao de tal benefcio.
Em relao natureza jurdica da Justia Teraputica, esta se apresenta como
um hbrido entre uma medida e uma pena alternativa, uma vez que existem hipteses
em que o programa pode ser oferecido antes de instaurado o processo - sendo assim uma
medida alternativa ao processo criminal - ou mesmo aps a condenao, configurando-
se como uma pena alternativa priso. Quando oferecida a Justia Teraputica antes da
DIREITO
E SOCIEDADE
179
instaurao, ou durante o processo criminal, no h de se falar em imposio de pena,
pois se constatou que o acusado possui uma possibilidade de escolha entre responder
o processo, podendo ser condenado ou absolvido, inexistindo admisso de culpa, rein-
cidncia ou antecedentes criminais pela escolha da via teraputica. Sob este mesmo
enfoque, conclui-se que no h nenhuma ofensa aos princpios constitucionais do con-
traditrio e da ampla defesa, uma vez que para o oferecimento da proposta o infrator
sempre dever estar acompanhado de seu defensor, para assegurar-lhe a alternativa mais
vantajosa, e o processo, se j iniciado, fica suspenso e no findo, podendo ser retomado
a partir do ato de oferecimento, aceitao e homologao do benefcio.
Sendo aplicada aps a condenao, constata-se que a Justia Teraputica trata-
se de uma alternativa segregao, buscando recuperar o infrator fora da casa prisional,
aplicando penas alternativas em grande parte de seus processos obtendo um resultado
muito mais eficaz.
A Justia Teraputica uma nova frmula jurdica que busca evitar a segrega-
o, prevenindo a reincidncia, dando maior efetividade ao combate da criminalidade,
preocupando-se em tratar o problema por sua raiz, pois com o fim da necessidade da
droga ou do seu abuso, acabam as circunstncias ensejadoras de delitos, como a violn-
cia domstica gerada pela embriaguez e os pequenos furtos para obteno de drogas.
Demonstrou-se que possvel, conforme a legislao atual, oferecer novas
formas de trabalho com o infrator, oferecendo-lhe alternativas mais benficas e eficazes
para o fim da reeducao e ressocializao do indivduo.
O trabalho mostrou que a Justia Teraputica no se trata de um sintoma da
falncia do direito processual penal, mas sim, um passo no longo caminho da adequao
e modernizao que todas as leis sofrem pelo decorrer do tempo. A Justia Teraputica
no busca disfarar a crise no sistema prisional e da segurana pblica, mas tem como
objetivo dar ateno integral ao infrator, oferecendo-lhe tratamento ao uso ou abuso de
substncias entorpecentes e, conseqentemente, beneficiando, tambm, os problemas
relacionados superlotao e falta de condies mnimas existentes nos presdios.
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DIREITO
E SOCIEDADE
182
RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
TUTELAS DE URGNCIA NO DIREITO DE FAMLIA:
ANLISE DAS MEDIDAS PROVISIONAIS DO ART. 888 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL E OUTRAS MEDIDAS PRO-
TETIVAS
Meire Cristina Queiroz
1
A famlia base de toda sociedade, e se mostra presente em toda humani-
dade, apresentando-se das mais diversas maneiras e caractersticas, e a fim
de resguardar diversos direitos individuais. As relaes familiares so as mais
complexas, porm, so as relaes jurdicas mais humanas e todo o direito.
Interessam ao direito de famlia tanto os sentimentos e os valores de cunho pes-
soal ou material. Os graves conflitos emocionais que possam advir das relaes
familiares exigem uma tutela jurisdicional efetiva e rpida. Por isso a impor-
tncia , no mbito das relaes familiares, a aplicao da tutela de urgncia.
tutela, urgncia, famlia
1 Mestra pela UNITOLEDO de Araatuba-SP. Docente na AEMS - Faculdades Integradas de Trs Lagoas
MS. Docente na UNITOLEDO Centro Universitrio Toledo de Araatuba/SP.
INTRODUO
O direito de famlia disciplina as relaes formadas na esfera da vida familiar,
com origem no casamento ou na unio estvel e na filiao.
No direito de famlia cada pessoa poder escolher o modo para se viver, com o
intuito de criar uma convivncia familiar agradvel, seja de uma unio familiar, seja de
direito, seja de fato e com o estado dando proteo familiar para evitar desentendimen-
DIREITO
E SOCIEDADE
183
tos que possam surgir entre as famlias.
O casamento uma das formas de famlia. Ele traduz-se numa unio de pes-
soas de sexos diferentes (homem e mulher), para procriarem filhos, como dar-lhes edu-
cao, amor, carinho e etc.
A unio estvel uma entidade familiar de duas pessoas de sexos diferentes
livres ou separadas judicialmente ou vivo, que passam a conviver publicamente como
se marido e mulher fosse com o intuito de formar famlia.
Na rbita familiar situaes so desencadeadas, em que valores sensveis e de
grande significado emocional, s vezes de cunho material, vinculados realizao da
necessidade ntima do ser humano, vem a exigir uma imediata tutela jurisdicional.
Assim, imperial se faz aplicar a tutela de urgncia visando rpida soluo do
litgio decorrente da relao familiar.
A tutela de urgncia est intimamente ligada tutela dos direitos de famlia na
medida em que esse ramo versa sobre direitos fundamentais, direitos indisponveis.
exatamente um campo onde a urgncia se faz presente a exigir uma pronta atuao do
Poder Judicirio.
Dentro desse panorama, sero analisadas as diversas espcies de tutelas de
natureza cautelar e provisional no direito de famlia.
1- A FAMLIA BRASILEIRA REVISITANDO OS CONCEITOS
A famlia a clula bsica de toda e qualquer sociedade, desde as mais primi-
tivas. Por isso, torna-se imperioso revisitar alguns conceitos para que se possa entender
melhor a regulamentao jurdica, e para que direo ela ir chegar neste novo mil-
nio.
A revoluo dos costumes nas dcadas de 60 e 70, desencadeando os movi-
mentos sociais, foram absorvidos pelo Texto constitucional de 1988.
Foi somente a partir da Constituio Federal de 1988 que o Estado, constitu-
cionalmente passou a dar proteo s famlias que no fossem constitudas pelo casa-
mento.
PEREIRA (1999,p. 32) assevera que hoje podemos ver a famlia como um
gnero que comporta vrias espcies. o reconhecimento de que a famlia no mais
singular. plural.
A Constituio Federal de 1988 ampliou as formas de constituio de famlia,
dizendo em seu texto:
DIREITO
E SOCIEDADE
184
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial pro-
teo do Estado.
1 O casamento civil e gratuita a sua celebrao.
2 O casamento religioso tem efeito civil nos termos
da lei.
3 Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a co-
munidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Portanto, a partir da Constituio Federal de 1988, adotando um modelo de
pluralstico de famlia, temos trs modalidades de famlia: a famlia matrimonial, cons-
tituda pelas formalidades de casamento; a famlia convivencial, formada pela unio
estvel entre os conviventes, sem formalidades; e a famlia monoparental, constituda
por qualquer dos genitores e sua prole.
Passemos a analisar brevemente cada modelo:
Casamento: um contrato especial de direito de famlia, ou seja, um negcio
jurdico em que duas pessoas livres e sem impedimentos para o casamento, de sexos
diferentes, celebram perante uma autoridade, um juiz de casamento. O casamento se
faz tanto no civil como no religioso, formado por duas pessoas de sexo diferente,
com objetivo de uma comunho plena de vida, baseado na assistncia mtua espiritual
e material, dividindo os problemas, as angstias, apoiando-se mutuamente visando o
desenvolvimento de ambos, e no s procriarem.
De acordo com Oliveira (2003, p. 37):
Casamento uma da forma tradicional e clssica de cons-
tituio da famlia, o casamento civil ou o casamento religioso com
efeitos civis entre um homem e uma mulher tem expressa previso
na Carta Federal (art. 226 1 e 2 ), no Cdigo Civil e na Lei de
Registros Pblicos (Lei 6.015/73).
Antes da vigncia da Constituio Federal, o casamento era a nica forma de
constituir famlia (art. 229, CC/16).
No mais assim. A Constituio passou a reconhecer tambm outras formas
de entidade familiar, como a unio estvel e a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes (art. 226, 3 e 4). (OLIVEIRA, 2003, p. 37).
Unio Estvel: uma entidade familiar, formada por duas pessoas de sexos
DIREITO
E SOCIEDADE
185
diferentes, ou seja, por um homem e uma mulher que passam a conviver sobre um mes-
mo teto, ou no, mas sem qualquer celebrao perante a igreja ou cartrio, ou seja, sem
formalidades. So pessoas que se unem em uma unio continua e duradoura, como se
marido e mulher fossem publicamente, com objetivo de constituir famlia, independen-
temente de procriao de filhos, recebendo a proteo do Estado.
A Constituio Federal trouxe o conceito de unio estvel no art. 226, 3:
Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Tambm encontramos uma definio do que unio estvel no art. 1.723 do Cdigo
Civil de 2002.
Quanto ao requisito tempo, Oliveira cita que (2003, p. 102) O dispositivo no
menciona prazo mnimo de convivncia, assim ficando de vez abandonado o critrio
temporal (cinco anos) que era previsto na Lei 8.971/94 e que se pretendia reviver no
texto do Projeto de Lei 2.686/96.
Monoparental: a famlia monoparental formada por genitores (uma pessoa
viva, me solteira, separada, divorciada que mantm a guardo dos filhos) e os filhos.
Conforme j se afirmou, a unidade familiar constituda de um genitor que educa sozi-
nho seus filhos. (LEITE, 1997, p. 32).
Leite ainda afirma que (1997, P.32):
Enquanto a monoparentalidade mais antiga se esgotava
nas categorias das vivas e das mes solteiras (o que ainda ocorre no
fnal do sculo), as famlias monoparentais atuais se recrutam espe-
cialmente entre as ex-familias biparentais, tornadas monoparentais
em decorrncia de um falecimento, mas cada vez mais, agora, pela
separao dos cnjuges, ou pelo divrcio, ou simplesmente pela op-
o de ter flhos mantendo-se sozinho.
Porm, no podemos limitar a abrangncia do conceito de famlia monopa-
rental.
De acordo com Salles (2002, p. 82):
Entende-se por famlia ou lar monoparental o constitudo
por um s dos genitores e seus flhos descendentes, quer se vivam
independentemente, no seu exclusivo lar, quer se integrem no lar de
outras pessoas, como o dos avs, por exemplo.
Quanto ao conceito de direito de famlia, Diniz (2004, p.03) nos traz que:
DIREITO
E SOCIEDADE
186
Direito de Famlia o complexo de normas que regulam
a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele re-
sultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal,
a dissoluo desta, a no estvel, as relaes entre pais e flhos, o
vnculo de parentesco [...]
A mesma autora nos apresenta (2004, p.13) apresenta alguns caracteres rela-
cionados ao instituto familiar:
a) Carter biolgico, pois a famlia , por excelncia,
o agrupamento natural. O indivduo nasce, cresce numa famlia at
casar-se e constituir a sua prpria, sujeitando-se a vrias relaes,
como: poder familiar, direito de obter alimentos e obrigao de
prest-los a seus parentes, dever de fdelidade e de assistncia em
virtude de sua condio de cnjuge.
b) Carter psicolgico, em razo de possuir a famlia
um elemento espiritual unindo os componentes do grupo, que o
amor familiar.
c) Carter econmico, por ser a famlia o grupo den-
tro do qual o homem, com o auxlio mtuo e o conforto afetivo, se
mune de elementos imprescindveis sua realizao material, inte-
lectual e espiritual.
d) Carter religioso, uma vez que, como instituio, a
famlia um ser eminentemente tico ou moral, principalmente por
infuencia do Cristianismo, no perdendo esse carter com a laiciza-
o do direito.
e) Carter poltico, por ser a famlia a clula da so-
ciedade (CF, art. 226), dela nasce o Estado, como diz Ihering: com
o decorrer do tempo a famlia, baseada no principio do Estado, se
transforma em um Estado, baseado no princpio da famlia, isto , a
hierarquia e o princpio de autoridade. A famlia tem especial pro-
teo do Estado, que assegurar sua assistncia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos, por meio de lei ordin-
ria, para coibir a violncia no mbito de suas relaes (CF, art. 226,
8), impondo sanes aos que transgridem as obrigaes impostas
ao convvio familiar.
f) Carter jurdico, por ser a famlia sua estrutura or-
gnica regulada por normas jurdicas, cujo conjunto constitui o di-
reito de famlia.
Como demonstra Diniz, a famlia necessita de uma base construtiva, para que
DIREITO
E SOCIEDADE
187
assim cada membro possa se desenvolver tendo total apoio de cada membro que a inte-
gra, tendo assim uma relao de amor, de compreenso, e com isso quem ganha a so-
ciedade, como diz a Nossa Carta Magna A famlia base da sociedade... e sedimenta
em aspecto moral.
Com a Constituio Federal de 1988, juntamente com o Cdigo Civil de 2002,
podemos conceituar a Famlia como sendo um vnculo de afinidade e afetividade ou de
parentesco baseado na consanginidade, que so derivadas atravs da unio de pessoas
de sexos diversos, onde se forma uma relao scio-afetiva entre os indivduos do grupo
familiar, tornando assim a base Estatal, pois uma famlia desestruturada ter tambm
um Estado desestruturado.
2 Fundamentos Constitucionais do Direito de Famlia
Os Fundamentos Constitucionais sero mostrados atravs dos princpios que
regem o Instituto Familiar, que protegem em si esta relao formada pela unio de pes-
soas onde o principal enfoque, ser em relao aos filhos.
2.1 Princpio da igualdade jurdica
De acordo com o princpio geral que nos traz o art. 5 da Constituio Fede-
ral: todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza... e homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes [...], bem como assentando no seu artigo
226, 5, vislumbra-se que no seio familiar, ambos os cnjuges tem responsabilidade e
direitos sobre os filhos, e estes devem ser tratados iguais sem qualquer distino.
Entre os Cnjuges, a igualdade est inserida no art. 226, 5 da Constituio
Federal: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmen-
te pelo homem e pela mulher.
Conforme o art. 1.566, IV do Cdigo Civil vigente: So deveres de ambos os
cnjuges: IV sustento, guarda e educao dos filhos.
Segundo Venosa (2003, p.342):
Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criao e educa-
o dos flhos, para proporcionar-lhes a sobrevivncia. Compete aos
pais tornar seus flhos teis sociedade. A atitude dos pais funda-
mental para a formao da criana. Faltando com esse dever, o pro-
genitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal,
respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual
(arts. 224 a 246 do Cdigo Penal). Entre a responsabilidade de cria-
DIREITO
E SOCIEDADE
188
o, temos que lembrar que cumpre tambm aos pais fornecer meios
para tratamentos mdicos que se fzerem necessrios.
Ou seja, no mais vigora a lei de que o pai responsvel pelo sustento material
e a me ao sustento moral dos filhos, hoje ambos so responsveis para contribuio
familiar, sem que haja qualquer distino, mesmo que haja a dissoluo da sociedade
conjugal ou do vnculo matrimonial.
Dessa forma, o patriarcalismo no mais coaduna com a poca atual, em que
grande parte dos avanos tecnolgicos e sociais esto diretamente vinculados funo
da mulher na famlia, confirmando a verdadeira revoluo no campo social (GONAL-
VES, 2007, p. 7).
Entre os Filhos, a igualdade jurdica se assenta no artigo 227, 6 da Constitui-
o Federal: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao.
A nossa Carta Magna baniu com qualquer discriminao em relao aos fi-
lhos, ou seja, conforme o Cdigo Civil de 1916 s era considerado filho aquele nascido
de um casamento, os nascido fora desta relao era considerados filhos ilegtimos.
Diniz (2004, p.129) menciona que:
Com base nesse princpio, no se faz distino dentre
flho matrimonial, no matrimonial ou adotivo, quanto ao poder
familiar, direito a alimentos, nome e sucesso. Permite-se o reco-
nhecimento de flhos havidos fora do casamento probe-se que se
revela no assento de nascimento a ilegitimidade ou espurieda-
de. Vedadas esto quaisquer designaes discriminatrias relati-
vas fliao. De modo que a nica diferena entre as categorias
de fliao seria o ingresso, ou no, no mundo jurdico, por meio
de reconhecimento; logo s se poderia falar didaticamente em flho
matrimonial ou no matrimonial, reconhecido ou no reconhecido,
uma vez que, como observa Joo Baptista Villela, tais termos seria
axiologicamente indiferentes.
Hoje os filhos qualquer que seja sua origem, so considerados legtimos e no
pode haver entre eles qualquer discriminao, devendo assim ser tratados com igualda-
de, princpio decorrente do princpio maior da dignidade da pessoa humana.
DIREITO
E SOCIEDADE
189
2.2 Princpio de proteo da dignidade da pessoa humana
O direito de famlia o mais humano de todos os ramos do direito.
A proteo da dignidade da pessoa humana consta expressamente na Carta
Magna, em seu artigo. 1, III, como um Princpio Fundamental, essencial para a pessoa,
devendo ser respeitado.
Podemos entender que a dignidade da pessoa humana no instituto de direito
de famlia em relao aos filhos, tem maior proteo, pois de acordo com o art. 227
caput:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profssionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negli-
gncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
No podemos deixar de mencionar que para os filhos maiores de 18 anos
continua vigorando a dignidade, respeito e convivncia familiar, pois famlia pra vida
toda.
Independentemente da idade, pai e me tm que dar amparo psicolgico para
o filho. Dentro desta relao paterno-filial deve ter harmonia, compaixo, pois no ha-
vendo esta relao, estar, assim, infringindo a dignidade, o psicolgico do filho.
Cada filho procura sempre ter o afeto dos pais, pois assim sentir protegido e
confiante. O amor na relao familiar fundamental para a comunho de vidas e edu-
cao dos filhos, pois no havendo poder acarretar problemas psicolgicos irrevers-
veis, mesmo se um dos pais proporcionando o afeto, sempre ter um vazio necessitando
o preenchimento do outro.
Por fim, este princpio pode ser classificado como uma garantia e efetivao
dos direitos individuais, onde esta ligada aos sentimentos, essncia da vida, com a
finalidade de proteo e respeito.
2.3 Princpio da afetividade
O direito de famlia tem como base a relao socioafetiva, baseada na comu-
nho de interesses que visa o auxlio mtuo entre o casal, seja moral ou material, de
DIREITO
E SOCIEDADE
190
modo que haja uma integrao fisiopsiquica entre eles. Essa afetividade traduz-se na
plena e ntima unio do homem e da mulher, na busca da realizao da unio mais per-
feita entre o homem e a mulher em todas as vrias esferas, dentro das quais se cumpre
o destino humano.
Em julgados relacionados a direito de famlia hodiernamente est sendo invo-
cado este princpio, pois com a Separao ou Divrcio, o pai est esquecendo de suas
responsabilidades em relao aos filhos, deixando de observar o princpio constitucio-
nal da paternidade responsvel, acarretando, com efeito, srios problemas psicolgicos
devido carncia de afeto.
Recente acrdo do Tribunal de Alada de Minas Gerais (AC n 408.550-5,
de 01.04.2004), por sua Stima Cmara Cvel, podemos extrair o conceito deste prin-
cpio:
No seio da famlia da contemporaneidade desenvolveu-
se uma relao que se encontra deslocada para a afetividade. Nas
concepes mais recentes de famlia, os pais de famlia tm certos
deveres que independem do seu arbtrio, porque agora quem os de-
termina o Estado.
Assim, a famlia no deve mais ser entendida como uma
relao de poder, ou de dominao, mas como uma relao afetiva,
o que signifca dar a devida ateno s necessidades manifestas pe-
los flhos em termos, justamente, de afeto e proteo.
Dessa forma, a famlia considerada como um lao afetivo que une cada
membro que a integra. O princpio da afetividade est relacionado com o princpio da
dignidade da pessoa humana (art.1, III da Constituio Federal), e juntamente com o
princpio da igualdade, deve predominar neste lao familiar, o amor, a unio, a harmo-
nia, a tica e moral.
Portanto, a famlia tem como base o amor, sentimentos de afeto, sendo este
princpio a base para resguardar e efetivar a garantia dessas qualidades que todos neces-
sitam para desenvolver-se.
3. TUTELAS DE URGNCIA NO DIREITO DE FAMLIA
As relaes familiares envolvem muito mais do que interesses de ordem patri-
DIREITO
E SOCIEDADE
191
monial, pois existe, entre os membros da famlia, um envolvimento afetivo, psicolgico,
espiritual, prprio da comunho de vida estabelecida, independente se sua origem se
baseia no casamento ou na unio estvel.
Dessa forma, considerando a peculiaridade dessas relaes e os graves re-
flexos emocionais que os conflitos familiares podem gerar, utiliza-se com freqncia
tutelas de urgncia, como so designadas aquelas que visam dar uma rpida resposta ju-
risdicional, seja no plano material ou no processual, sobretudo nas disputas entre casais,
especialmente no tocante guarda de filhos, separao de corpos, alimentos e demais
situaes urgentes.
Em princpio, s se falava em medidas cautelares. Posteriormente, o legisla-
dor acrescentou ao Cdigo de Processo Civil o instituto da tutela antecipada, atravs da
nova redao que foi dada ao art. 273 daquele Diploma Legal. Mas h ainda quem fale,
com absoluta propriedade, em tutela provisional, como sendo a decorrente das medidas
enumeradas no art. 888 do Cdigo de Processo Civil.
Alguns, equivocadamente, chamam tais medidas de cautelares satisfativas. Na
verdade, tal entendimento deveras contraditrio, pois cautelaridade e satisfatividade
so expresses antagnicas, pelo que no h que cogitar-se de cautelar satisfativa, e sim
de tutela provisional.
Greco Filho leciona (1997, p. 193):
Alguns desses procedimentos no so cautelares, mas
defnitivos, a que a lei atribuiu a forma do cautelar a fm de que pu-
desse ser concedida liminar, impossvel no procedimento ordinrio.
Essa circunstncia levou ao equvoco de se admitir a existncia de
cautelares satisfativas. Tal fgura no existe.

De seu turno, Friede acrescenta (1998, p. 31):
O perfl da segurana cautelar no concebido pela sim-
ples sumarizao do procedimento e sim pelo objetivo precpuo de
apenas e to-somente assegurar a plena efetividade do pronuncia-
mento judicial (deciso) de carter meritrio a ser oportunamente
proferido.
A satisfatividade exauriente. Tutela um direito material por completo, ao
passo que a medida cautelar concede uma tutela parcial, sem que se opere uma efetiva
jurisdio.
DIREITO
E SOCIEDADE
192
No obstante sejam pores de um litgio, a posse provisria dos filhos, o
afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal, e outras medidas enu-
meradas no art. 888, possuem uma materialidade completa, independente de um prvio
ou posterior processo principal, cuja existncia irrelevante.
O exame dos casos relacionados no art. 888 do Cdigo de Processo Civil mos-
tra que as providncias previstas a partir do inciso II compreendem tutelas de natureza
no-patrimonial, portanto, constituem obrigaes infungveis. Dai impossibilidade de
essas medidas serem convertidas em pecnia, exceo feita apenas prevista no inciso
I (obras de conservao em coisa litigiosa ou materialmente apreendida). Por isso, o
legislador brasileiro inclinou-se, sem dvida alguma, a atender tais valores por processo
especial sumrio e no cautelar.
O processo sumrio e autnomo, desprovido da necessidade da propositura
futura de uma demanda principal, ao contrrio do que sucede com as medidas tipica-
mente cautelares. A razo de ser encontra respaldo no manifesto interesse pblico ou de
ordem pblica de que se revestem.
Mais que isso, no que tange ao procedimento a ser adotado, o art. 889 deter-
mina a obedincia aos arts. 801 a 803. Diante disso, no h possibilidade, por exemplo,
da prestao de cauo real ou fidejussria, de que trata o art. 804, ou da necessidade de
propositura de ao principal no prazo de trinta dias, como prev o art. 806, expedientes
tpicos dos procedimentos cautelares.
Tambm difere a tutela provisional da tutela antecipatria, apesar de ser esta,
atualmente, a mais adotada pelos operadores do direito, nas questes de urgncia. Sa-
liente-se que nem sempre a antecipao de tutela a medida mais adequada.
A concesso de ambas as medidas importa na realizao de uma cognio
sumria. No entanto, no caso da tutela provisional, esta sumariedade formal, ao passo
que, na tutela antecipatria existe a sumariedade material, que se d quando a causa cog-
nitio incompleta. A sumariedade formal configura-se uma acelerao do procedimento
ordinrio, sendo sua cognio plena e completa.
Uma vantagem da tutela provisional, que exigiria dos operadores mais aten-
o, reside no que concerne ao periculum in mora.
Para a concesso de tutela antecipada, deve haver prova inequvoca do preju-
zo decorrente da demora. Nos casos de tutela provisional, este prejuzo presumvel,
visto que os casos de sua concesso encontram-se enumerados na lei. No h, destarte,
necessidade de prova inequvoca.
Apesar de cuidar apenas de uma parte do litgio, a tutela provisional no
DIREITO
E SOCIEDADE
193
provisria, pois a sentena que a concede definitiva e faz coisa julgada material, visto
que a nica diferena que a sentena incidir apenas sobre a poro do litgio trazida
ao conhecimento do rgo judicial, sendo, no entanto, equiparvel a qualquer outra
sentena definitiva. (OLIVEIRA, 2000, p. 156).
A deciso que concede a tutela antecipada, de seu turno, no definitiva, e
no produz coisa julgada material, cabendo, desta deciso, o recurso de agravo de ins-
trumento.
J a deciso que determina a realizao de uma medida provisional tem ca-
rter terminativo. Assim, quando proferida, s pode ser combatida por intermdio do
recurso de apelao.
No entanto, nada impede sua concesso em sede de tutela antecipada, autori-
zado pelo 7, do art. 273, do Cdigo de Processo Civil. A antecipao pode ser dada
no mbito do processo provisional, sem a necessidade de uma demonstrao detalhada
do receio da leso, j que esta, em matria de Direito de Famlia, presumida.
Por tudo exposto, de ver-se que existem princpios outros a nortear o proces-
so, quando este versa sobre Direito de Famlia, que no aqueles norteadores do Direito
Processual Civil comum.
Mxime por tratar de pretenses que devem ser satisfeitas com urgncia, j
que versa sobre direitos fundamentais, como no caso dos alimentos, ou por versar so-
bre direitos indisponveis e imprescritveis, como o reconhecimento da paternidade, o
Direito de Famlia merece tratamento especial por parte do legislador, tanto no campo
material, como no processual. exatamente um campo onde a urgncia se faz presente
a exigir uma pronta atuao do Poder Judicirio.
As tutelas de urgncia surgiram para proporcionar uma maior efetividade ao
processo. Contudo, ainda persiste a necessidade de estrutur-las de forma a no propor-
cionarem discusses acerca de sua aplicabilidade.
4. MEDIDAS PROVISIONAIS DO ART. 888 DO CPC E OUTRA MEDIDAS
PROTETIVAS
O procedimento para as medidas provisionais o mesmo para as cautelares
em geral, previstas nos artigos 801 a 803 do Cdigo de Processo Civil.
O artigo 888, do Cdigo de Processo Civil, ao tratar das medidas provisionais,
no direito de famlia, evidencia tratar-se de providncias vinculadas ao litgio originado
no casamento, na unio estvel ou na filiao, situaes em que se demonstra a necessi-
dade de pronta resposta jurisdicional, em razo da natureza dos interesses envolvidos.
DIREITO
E SOCIEDADE
194
Com exceo dos incisos I e VIII, as demais medidas de urgncia do artigo
888 compreendem a tutela de natureza no-patrimonial, configurando obrigaes de
natureza infungvel, sem valor econmico.
As espcies previstas no dispositivo processual, classificado como proces-
so especial sumrio e no-cautelar, tende satisfao de alguma pretenso de direito
material, sem dependncia de processo principal, como veremos adiante, sendo este
prescindvel satisfao da medida.
4.1- Entrega de bens de uso pessoal do cnjuge, do companheiro e dos filhos
Na forma do artigo 888, II, do Cdigo de Processo Civil, poder ser pleiteada
medida cautelar de carter provisional de entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e
dos filhos.
Trata-se de uma cautelar de natureza satisfativa, pois tal providncia no de-
pende da soluo de alguma outra ao e nem da propositura de nenhuma outra deman-
da. Poder ser intentada como medida preparatria ou incidental a uma ao principal;
como tambm poder ser independente (executiva lato sensu). Dessa forma, a sentena
satisfativa e o seu comando ser realizado por mandado do juiz, independentemente
de futuro processo de execuo para entrega de coisa certa.
Entende-se tambm ser cabvel na unio estvel.
Assim, a medida tem por objeto bens pessoais do cnjuge, do convivente ou
dos filhos, j que tais bens no seriam objeto de partilha ou diviso quando em cond-
mino.
4.2- Guarda provisria dos filhos
Disciplinada no artigo 888, III, Cdigo de Processo Civil, serve para se es-
tabelecer a guarda dos filhos, antes de decidida a ao de separao, de anulao ou
nulidade de casamento, de divrcio ou de dissoluo de unio estvel.
Na ausncia de consenso sobre a guarda dos filhos, caber ao juiz solucio-
nar o problema, observando o disposto no artigo 1.583 a 1.590, do Cdigo Civil, bem
como analisar com prudncia os fatos apresentados e o conjunto probatrio nos autos,
decidindo a medida sempre no interesse dos filhos menores ou dos maiores incapazes,
inclusive com concesso de liminar, de ofcio, dada a celeridade que reveste o provi-
mento cautelar e o poder discricionrio atribudo ao magistrado nesses casos. Portanto,
verificando a existncia dos pressupostos que autorizam a concesso de liminar, o juiz
DIREITO
E SOCIEDADE
195
dever e no poder conced-la (VASCONCELOS, 2000, p. 116).
A guarda provisria pode ser intentada incidental ou preparatria da ao de
guarda de filho, como tambm ter o carter definitivo na ausncia de ao principal a ser
proposta, como por exemplo na hiptese de os pais no serem casados ou se estiverem
separados de fato.
4.3- Afastamento de menor autorizado a contrair casamento sem a autorizao dos
pais
Na forma do artigo 1.517 do Cdigo Civil, a idade nbil tanto para o homem
como para a mulher ocorre aos 16 (dezesseis) anos, porm, exige-se autorizao de am-
bos os pais ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil.
Portanto, desejando o menor, com 16 anos, se casar e no consentindo os
pais,a falta de consentimento poder ser suprida pelo juiz, quando injusta, conforme
preceitua o artigo 1.519, do Cdigo Civil.
Nesse passo, ao ingressar com o pedido de suprimento judicial de consenti-
mento, poder o menor cumular com pedido de liminar de seu afastamento do lar, caso
em que, dever o juiz fixar a residncia do menor com algum parente ou pessoa idnea
(ALVARO DE OLIVEIRA, 1998, p. 128).
A providncia, que vem prevista no artigo 888, IV, Cdigo de Processo Civil,
poder ser requerida pelo prprio menor, assistido por curador especial, em razo da
coliso de interesses como seus pais. O Ministrio Pblico tambm est legitimado
quando apurado abuso de poder pelos pais. Pelos mesmos motivos tambm estar legi-
timado um parente mais prximo.
4.4- Depsito de menores ou incapazes
Disposta no artigo 888, V, Cdigo de Processo Civil, cuida a medida de dep-
sito de menor ou incapaz de afastar o menor do convvio de seus pais, tutor ou curador
que o estejam castigando imoderadamente, praticando maus tratos ou influenciando
negativamente prtica de atos contrrios lei ou moral.
Essa providncia corresponde tutela do direito inserto no artigo 1.637, do
Cdigo Civil, que dispe:
Art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autorida-
de, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos
DIREITO
E SOCIEDADE
196
flhos, cabe ao juiz, requerente algum parente, ou o Ministrio P-
blico, adotar medida que lhe parea reclamada pela segurana do
menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando
convenha.
O depsito der menor ou incapaz medida autnoma, de aplicao preven-
tiva ou incidentalmente no curso de qualquer ao, como destituio ou suspenso do
poder familiar, de remoo de tutor ou curador, como tambm no caso de litgio sobre
a guarda do menor ou incapaz. Porm, se requerida como medida preparatria de uma
ao principal, no se sujeita ao prazo do artigo 806, Cdigo de Processo Civil, dado o
seu carter social, pois enquanto perdurarem os motivos que levaram a sua concesso,
a medida ser eficaz.
Tem legitimidade para requerer essa medida o prprio menor com a idade de
16 anos ou mais, desde que assistido por um de seus pais, por curador especial nomea-
do, por algum parente ou pelo Ministrio Pblico.

4.5- Separao de corpos e afastamento temporrio de um dos cnjuges ou compa-
nheiros da morada do casal
Na forma do art. 1.511, do Cdigo Civil, o casamento estabelece comunho
plena de vida, com base na igualdade de direitos e obrigaes. Essa comunho de vida,
que se traduz no amparo psicolgico, moral e material entre os cnjuges, tambm se faz
imperial na unio estvel.
Quando h o rompimento dessa harmonia entre o casal, nessa comunho de
vida que o casamento e a unio estvel visam, no h mais possibilidade de o cnjuge
ou companheiro lesado permanecer em companhia do outro que esteja descumprindo os
deveres pessoais estabelecidos na comunho de vidas.
Dessa forma, a tutela que se impe proteo do cnjuge ou companheiro
lesado est na determinao do afastamento de um deles do domiclio conjugal, ou da
separao de corpos, quando algum deles pretende uma separao judicial.
A separao de corpos vem prevista no artigo 1.562, do Cdigo Civil, a qual
dever se concedida pelo juiz com a possvel brevidade.
Essa medida depende to-somente de mera verificao do casamento ou da
unio estvel, no se perquirindo qualquer discusso relativa demanda principal. O
que a legitima a prpria ao para dissolver a sociedade conjugal ou a unio estvel,
pois aquela ser preparatria ou incidental e essa.
DIREITO
E SOCIEDADE
197
Como pondera lvaro de Oliveira: [...] a existncia do conflito entre os cn-
juges est na prpria natureza da medida cautelar com vistas separao judicial, im-
pondo assim preservar reciprocamente os cnjuges de agresses morais e fsicas nesta
fase preparatria da disputa judicial futura (1998, p. 133).
J a providncia do artigo 888, VI, Cdigo de Processo Civil, comporta outras
consideraes.
Considera a doutrina e a jurisprudncia que essa medida provisional trata-se
de medida de maior gravidade o afastamento temporrio do cnjuge ou do compa-
nheiro do lar conjugal podendo ser proferida liminarmente, sem a oitiva da parte
contrria.
A liminar depende de juzo de probabilidade, demonstrando-se a verossimi-
lhana do periculum in mora e do fumus boni iuris, os quais devem ser analisados
prudentemente pelo juiz. Parte da doutrina entende que a medida provisional trata-se
de uma medida antecipatria dos efeitos da sentena favorvel ao pedido de separao,
divrcio, dissoluo de unio estvel, nulidade e anulao de casamento, podendo ser
requerida se presentes os requisitos do artigo 273, do Cdigo de Processo Civil. Outra
parcela entende ser medida cautelar (BIRCHAL, 2000).
Seja qual for a providncia separao de corpos ou afastamento temporrio,
no se sujeita ao disposto no artigo 806 do Cdigo de Processo Civil, no decaindo o
autor da providncia caso no proposta a ao principal.

4.6- Guarda e educao dos filhos. Regulamentao do direito de visita
Medida regulada pelo artigo 888, VII, Cdigo de Processo Civil, devendo ser
aplicada visando, sobretudo, o interesse do menor, quando h discusso sobre o poder
familiar disputado entre os pais, haja ou no relao com aes matrimoniais (separa-
o, divrcio, etc.), futuras ou em curso.
Discute-se a natureza satisfativa da medida provisional em que um dos pais,
no exerccio do poder familiar, move em face do outro ou de terceiro para reaver a
guarda de seu filho, no nega a maioria o carter definitivo da medida quando no exis-
tir ao de separao a ser proposta em vista de no serem os pais casados civilmente
(ALVARO DE OLIVEIRA, 1998, p. 140).
A providncia pode ser requerida por qualquer dos genitores, por parentes
prximos, pelo Ministrio Pblico, ou mesmo por terceiros se as circunstncias assim o
exigirem. Tambm se admite a sua decretao de ofcio pelo juiz.
Alm da guarda, a medida provisional do artigo 888, VII, Cdigo de Processo
DIREITO
E SOCIEDADE
198
Civil, disciplina a educao dos filhos, dever recprocos dos genitores, conforme previ-
so do artigo 1.634, I, do Cdigo Civil.
No mesmo dispositivo processual tambm se encontra disciplinada a regula-
mentao de visitas de menores e incapazes. O direito de visitas inerente ao exerccio
do poder familiar, devendo ser preservado aos genitores, desde que no contrarie os
interesses dos descendentes.
O direito de visitas constitui um dever dos pais, aos quais compete educar e
manter os filhos, justificando-se sua perda ou restrio nos casos em que possam com-
prometer o desenvolvimento fsico ou psicolgico dos filhos.
No magistrio de Vasconcelos:
[...] a regulamentao de visitas medida que pode ser
concedida tambm aos avs ou a outros parentes que mantenham
vnculo afetivo com os menores, considerando-se injusta a recusa
de qualquer dos pais em permitir a convivncia de seus flhos com
outros membros da famlia que com eles tenham afnidade (2000,
p. 120).
Em qualquer das medidas previstas no artigo 888, VII, Cdigo de Processo
Civil, no se aplica o prazo do art. 806 do Cdigo de Processo Civil.
4.7- Outras medidas protetivas
As medidas cautelares podem ter por objeto pessoas, coisas ou provas, portan-
to, amplo seu campo de atuao.
A seguir, sero analisadas algumas medidas cautelares, no seu conceito am-
plo.
Seqestro - Disciplinado pelos artigos 822 a 825 do Cdigo de Processo Civil,
trata-se de medida de carter constritivo, que visam assegurar a conservao dos bens
para que, solucionada a questo da lide principal, possam ser divididos entre os litigan-
tes ou entregues parte a que tenha direito.
Por essa medida, busca-se conservar o bem, objeto da pretenso jurdica, vi-
sando assegurar execuo para entrega de coisa litigiosa, podendo ser requerida em
carter preparatrio ou incidente. Porm, deve ser aplicada com observncia ao artigo
226, 5, da Constituio Federal, respeitada a igualdade dos cnjuges e conviventes
quanto aos direitos e deveres na direo da sociedade conjugal e convivencial.
DIREITO
E SOCIEDADE
199
Dever se ajuizada no foro do domiclio da mulher, conforme previso do
artigo 100, I, do Cdigo de Processo Civil.
Devem estar presentes os requisitos do fumus boni iuris, que se traduz no in-
teresse do requerente em preservar a propriedade ou posse do bem objeto da lide, como
tambm o periculum in mora, que justifica a concesso da medida cautelar preventiva
que poder evitar a alienao, deteriorao ou a ocultao do bem, at que seja ajuizada
a ao principal competente.
Busca e Apreenso - Trata-se de uma medida de carter pessoal, prevista no
artigo 839 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil, que poder recair sobre menores e
incapazes, como medida cautelar nos casos em que os pais discutem sobre a guarda dos
filhos ou a destituio do poder familiar (preparatria ou incidental), como nos casos,
por exemplo, em que a situao da guarda j est definida por sentena e um dos pais
no cumpre o que foi determinado quanto aos dias e horrios de visita.
Pode ser intentada como medida satisfativa, dispensando a propositura de
ao principal. Da o entendimento segundo o qual essa medida pode ter natureza cau-
telar e principal.
Arrolamento de bens - Essa medida disciplinada nos artigos 855 e seguintes
do Cdigo de Processo Civil, iminentemente de natureza cautelar, visa preservao
dos bens, baseado no direito de propriedade do requerente sobre os mesmos, valendo-
se dessa medida aqueles que tm interesse na conservao do patrimnio ameaado de
extravio ou dissipao.
O arrolamento no pode ser requerido em antecipao de tutela, vez que no
h como, atravs dele, se antecipar os efeitos do mrito da ao principal, que conter
ampla discusso sobre a titularidade e diviso dos bens. Com efeito, visa apenas asse-
gurar o resultado til da ao principal.
Por outro lado, poder ser deferido liminarmente, independentemente de jus-
tificao prvia.
Essa medida cautelar no tem o condo de declarar a propriedade dos bens,
que depender da ao principal a ser ou j ajuizada. Dessa forma, o requerente somente
ter declarado o seu direito aos bens arrolados se procedente a ao principal.
Nas hipteses de separao judicial, divrcio, anulao de casamento, disso-
luo de unio estvel, o arrolamento de bens garante uma justa diviso dos bens do
casal, evitando-se, assim, que o cnjuge que detenha a administrao do patrimnio
comum venha dilapid-lo.
Alimentos - O pedido de alimentos deve ter como pressupostos as necessida-
des do alimentando, a possibilidade do alimentante e o vnculo jurdico de parentesco,
DIREITO
E SOCIEDADE
200
casamento ou unio estvel (CC, art. 1.694, caput e 1). Preenchidos os requisitos,
comporta deferimento liminar, sem a oitiva da parte contrria (CPC, art. 854 e pargrafo
nico).
Dentre outros, os alimentos podem ser classificados como provisrios, provi-
sionais e definitivos.
Nos termos do artigo 852 do Cdigo de Processo Civil, so cabveis os ali-
mentos provisionais nas aes de separao judicial e de anulao de casamento, desde
que estejam os cnjuges separados, e nas aes de alimentos. Podem tambm ser apli-
cados na ao de divrcio.
Os alimentos provisrios esto disciplinados na Lei 5.478/68, e podem se con-
cedidos liminarmente (art. 4), sendo hoje aplicados aos que vivem em unio estvel
(Lei 8.671/94 e CC, art. 1.694).
Os definitivos, por sua vez, so aqueles fixados em sentena, seja nas aes
de rito especial ou nas de rito ordinrio, inclusive podem ser concedidos em carter
liminar, na forma do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil.
Os alimentos provisionais so executados pelo procedimento da Lei de Ali-
mentos (Lei 5.478/68), podendo optar pelo rito da penhora de bens (CPC, art. 732), nos
moldes da execuo por quantia certa contra devedor solvente ou da priso (CPC, art.
733), em que o devedor ser citado para, em trs dias, pagar, provar que pagou ou jus-
tificar a impossibilidade de faz-lo, sob pena de ser-lhe decretada a priso, fato que no
o exime do pagamento das prestaes vencidas ou vincendas.
Importante observar que, para aqueles que se encontram vinculados por rela-
es de parentesco no faz sentido valer-se dos alimentos provisionais, j que podem
invocar a tutela especfica da Lei de Alimentos.
Quanto unio estvel, necessrio se faz provar a sua existncia, alm dos
pressupostos exigidos no artigo 1.694 do Cdigo Civil.
Por derradeiro, os alimentos concedidos liminarmente e depois considerados,
por sentena, no devidos, no podem ser devolvidos, uma vez que so irreparveis
(irreversveis).
Posse em nome do nascituro - O art. 2 do Cdigo Civil preceitua que a perso-
nalidade jurdica da pessoa comea com o nascimento com vida, mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
Essa medida no se reveste de natureza cautelar, vez que objetiva to-somente
a habilitao do nascituro no inventrio em que herdeiro, no havendo, portanto, qual-
quer dependncia a outro processo que possa vir a ser instaurado. Trata-se, assim, de
uma medida preventiva, que assegura direitos futuros, de natureza satisfativa, j que
DIREITO
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encerra sua finalidade em si mesma.
Provada a paternidade do nascituro, a me ou o curador (CC, art. 1.779), no-
meados pelo juiz, exercer a posse sobre os direitos que pertenam a ele.
CONCLUSO
Nas relaes familiares, como podemos concluir, envolvido interesses no
s de ordem patrimonial, pois existe, entre os membros da famlia, um envolvimento
afetivo, psicolgico, espiritual, prprio da comunho de vida estabelecida, indepen-
dente se sua origem se baseia no casamento ou na unio estvel. Interessam, ento ao
direito de famlia tanto os sentimentos e valores de cunho pessoal ou material, prprios
da famlia matrimonializada como das entidades familiares originadas na unio estvel,
na procriao natural ou no parentesco civil.
Dessa forma, considerando a peculiaridade dessas relaes e os graves refle-
xos emocionais que os conflitos familiares podem gerar, para que seja prestada tutela
jurisdicional efetiva, exige-se, no plano processual, uma soluo rpida da lide instau-
rada.
Da a importncia, no mbito das relaes familiares, a aplicao da tutela
de urgncia, sobretudo nas disputas entre casais, especialmente no tocante guarda de
filhos, separao de corpos, alimentos e demais situaes urgentes.
Com base nisso, normalmente se obtm a tutela cautelar liminarmente ou no,
em carter satisfativo, entendendo parte da doutrina ser inaplicvel o prazo exigido no
artigo 806 do Cdigo de Processo Civil, para intentar a ao principal. Isto se d em
razo da urgncia na resoluo dos conflitos familiares, certo que a eficcia da medida
no pode ser prejudicada pelo simples decurso do prazo sem a propositura da ao prin-
cipal, dada a especial importncia dos valores envolvidos.
DIREITO
E SOCIEDADE
202
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RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
PEDOFILIA: UM PROBLEMA JURDICO
REAL E VIRTUAL
Paulo Csar Ribeiro Martins
1

O objetivo deste estudo analisar o crime de pedofilia considerando suas pe-
culiaridades e formas de abordagem decorrentes do avano tecnolgico. A era
digital trouxe consigo muitos benefcios e juntamente com esses surgiram os
crimes cibernticos que infringem diversos princpios constitucionais. Partin-
do desses, questionou-se a legislao brasileira no sentido de saber se est
adaptada em relao ao crime de pedofilia. Para tanto, utilizou-se o mtodo
dedutivo, tendo a pesquisa bibliogrfica como procedimento. Constatou-se que
h diversas operaes no mundo todo, bem como um esforo da lei ptria em
combater este crime que, alm de ser danoso para a dignidade da pessoa huma-
na, gera altos lucros com a pornografia infanto-juvenil.
crime ciberntico, direito, legislao brasileira, pedofilia, psicologia
1 Professor da AEMS Faculdades Integradas de Trs Lagoas/MS. Professor da UEMS - Universidade Es-
tadual do Mato Grosso do Sul. Professor da FIPAR Faculdades Integradas de Paranaba/MS. Professor da
UPF - Universidade de Passo Fundo. Doutor em Psicologia como Profisso e Cincia pela PUCCAMP;
2 Acadmica de Direito da Universidade de Passo Fundo;
3 Acadmica de Direito da Universidade de Passo Fundo.
INTRODUO
A pedofilia tem sido o crime, indiscutivelmente, mais comentado nos ltimos
tempos, em todas as naes, de forma que essa prtica vem acontecendo e causando re-
pulsa em toda a sociedade em razo dos prejuzos que causa s crianas e pr-adolescen-
tes. Esse distrbio conhecido como parafilia, um transtorno da sexualidade humana
que se caracteriza pelo carter impulsivo, refletindo na necessidade imperiosa de repe-
Ana Paula Denicol da Costa
3

Sahar Juma Mahmud Mustaf Baja
2
DIREITO
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205
tio da experincia. Verifica-se que tanto homens como mulheres, das mais diversas
classes sociais, podem possuir esse transtorno sexual conceituado no manual diagnsti-
co de transtornos mentais (DSMIV, 1995, p.495) como: [...] fantasias, anseios sexuais
intensos e sexualmente excitantes, envolvendo sofrimento ou humilhao com crianas
ou pessoas sem o seu consentimento por um perodo mnimo de seis meses.
Dessa forma, os criminosos que sofrem desse transtorno envolvem a criana
em uma cadeia de sofrimento, humilhao e dor ao obter seu prazer sexual, causando
traumas irreversveis, j que a pedofilia, muitas vezes, um processo lento e praticado
por um perodo relativamente longo com a mesma vtima. Quanto classificao de tal
transtorno, o cdigo internacional de doenas (CID-10) registra a seguinte definio:
Uma preferncia sexual por crianas, usualmente de
idade pr-puberal ou no incio da puberdade. Alguns pedflos so
atrados apenas por meninas, outros apenas por meninos e outros
ainda esto interessados em ambos os sexos. A pedoflia raramente
identifcada em mulheres. [...] Homens que molestam sexualmen-
te seus prprios flhos pr-pberes, ocasionalmente seduzem outras
crianas tambm, mas em qualquer caso seu comportamento indi-
cativo de pedoflia. (1993, p.215).

Conforme se v, a pedofilia um transtorno que pode ocorrer em qualquer
indivduo, seja ele homem ou mulher, independente da classe social. Sabe-se que a
pedofilia rarame
nte constatada em mulheres, no entanto, no se sabe se a incidncia menor
que em homens, at porque as mulheres comumente no causam danos fsicos e as
vtimas, muitas vezes, recebem o abuso como carinhos ou aventuras secretas e no de-
nunciam. Ainda, na dcada de 1960, Caprio e Brenner definem esse distrbio de forma
bem especfica da seguinte forma:
Pedoflia o desvio do impulso sexual caracterizado pelo
desejo compulsivo de, sexualmente, abordar ou atacar crianas. A
palavra de origem grega e signifca amor s crianas. delito
sexual comum. Em alguns casos, o delinqente apenas acaricia a
criana, em outros, persuade-a a cometer o ato sexual; em casos
extremados, o pedflo infige dano fsico. (1967, p.153).
V-se, ento, que este transtorno tratado como desvio sexual, o qual o in-
divduo que o possui tem desejo libidinoso por crianas, no entanto, sua compulso
DIREITO
E SOCIEDADE
206
sexual nem sempre acaba com a concluso do ato sexual, algumas vezes apenas acaricia
a vtima. Em casos extremos, ocorre o dano fsico, mas isso no a pratica em todos os
casos. Trindade e Breier (2007), ao elucidar as caractersticas dos pedfilos, descrevem
o polimorfismo fenomenolgico da pedofilia afirmando que:
Pedflos so predadores sexuais disfarados de homens
gentis, ou seja, lobos em pele de cordeiro. Eles tm o maior interes-
se em parecer normais e simpticos e, ento, se misturam ao con-
texto para evitarem suspeitas. Para terem sucesso na tarefa de aliciar
crianas, os pedflos apresentam-se como: charmosos, simpticos,
compreensivos, teis, generosos, atenciosos. (p.22).
Os pedfilos geralmente so aqueles em quem a criana confia e convive, e,
ainda, so criativos e desenvolvem estratgias de atuao, apresentando-se sempre ale-
gres e participativos. Assim, os indivduos pedfilos, geralmente, escolhem uma profis-
so que possibilita o contato direto com crianas ou pr-adolescentes, esto sempre dis-
ponveis para a vtima e, ao atender suas necessidades, acabam por ganhar sua confiana
e, por isso, na maioria das vezes, os criminosos passam despercebidos pelos prprios
pais. A pedofilia tem uma evoluo crnica, com comportamentos que vo do despir as
crianas, a observ-las, ao toque, ao sexo oral, masturbao, at a penetrao.
O criminoso, geralmente, aproveita a ausncia dos pais e responsveis para
participar de atividades junto s crianas e pr-puberes. Assim, acaba sempre servindo
de companhia e ingressando no ambiente familiar. Aps conseguir a confiana da v-
tima, ela, muitas vezes, torna-se dependente ao ponto de ficar nas mos do criminoso.
O processo do criminoso lento, procurando ficar sozinho com a vtima, envolvendo-a
numa rede, deixando-a desprotegida e solitria. Para Trindade e Breier (2007, p.22) o
pedfilo constri essa rede pacientemente, de maneira consciente e detalhada, fio aps
fio, de modo que a criana no percebe a situao em que est envolvida.
Nesse contexto, Trindade e Breier (2007) citam quatro condies que pre-
cisam estar presentes para acontecer o abuso: 1. Motivao, que se caracteriza pelo
desejo de abusar sexualmente de uma criana. 2. Inibio interna, que diz respeito
superao dos inibidores internos e implica em que o abusador sexual elabore a justi-
ficativa infundada de que o abuso no prejudicial ou que se constitui de algo natural,
dessa maneira, o abusador libera a sua motivao. 3. Inibio externa, que se refere
superao dos inibidores externos que impedem o abuso sexual, criando a oportunidade
para que o abuso acontea. 4. Resistncia, que trata da superao das defesas da criana,
deixando-a vulnervel ao abuso.
DIREITO
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O pedfilo perturbado em seus desejos tambm pode recorrer a atos de violn-
cia de forma explcita contra sua vtima. Tambm, pode ser violento com aqueles que
descobrem os fatos, interrompendo o silncio imposto criana. Observa-se que a pe-
dofilia configura-se num crime gravssimo, com o qual sociedade depara-se com casos
reais inacreditveis, demonstrando que ningum est livre de ser vtima dessa situao.

1. CASOS REAIS DE PEDOFILIA
A mdia falada e escrita, nos ltimos tempos, tem comentado bastante
sobre pedofilia. Casos absurdos tm acontecido com relao a esse tipo de crime, pes-
soas famosas na sociedade brasileira tm estado em foco como vtimas, mas, tambm
como acusados. Na data de 15 de maio de 2009, no programa Globo Reprter, diversas
foram as reportagens com relao pedofilia e abuso sexual infantil, incluindo o caso
de uma nadadora conhecida pelo pblico, vtima de pedofilia.
A nadadora expe sua intimidade, ao contar, aos 20 anos de idade, ter sido
abusada sexualmente pelo seu prprio tcnico, pessoa em que ela confiava, quando era
uma criana com apenas 9 anos de idade. Nunca havia comentado nada na imprensa e
agora comenta o caso, tendo coragem de expor sua mgoa guardada por tanto tempo.
No entanto, impedida de processar a pessoa que lhe tirou a paz por tantos anos, pelo
fato de ter conseguido se expressar apenas aos 20 anos. A lei expressa ao dizer que
quem sofre abuso sexual deve recorrer at os 19 anos e agora a nadadora est sendo pro-
cessada por ter contado o ocorrido, conforme trechos da reportagem (GLOBO, 2009b,
p.1).
Joanna Maranho: vtima no banco dos rus. Nadadora
agora processada pelo ex-tcnico Eugnio Miranda, denunciado
por ela como o homem que a agrediu sexualmente na infncia. A
atleta revela o medo que sente ao lembrar da violncia que sofreu
[...] Eu tinha medo de falar porque as nossas famlias eram muito
prximas. Ento, eu tinha medo que ningum acreditasse em mim.
Acho que empurrei isso para debaixo do tapete o mximo de tempo
que pude. Mas chegou um momento em que no dava mais, quando
eu atingi a maturidade, conta Joanna. [...] Uma dor que ainda pode
ser mais forte. De acusadora, Joanna passou acusada. [...] E agora
ele quem est acusando Joanna. Tive que olhar para o rosto dele
de novo e escutar ele dizer que inocente. Tive que escutar vrias
pessoas dizerem que eu estava mentindo.
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208
Pode-se verificar a tamanha dor da atleta ao guardar toda mgoa sentida desde
seus 9 at os 20 anos de idade, sem conseguir expressar sua dor, pois a pessoa que a
agrediu em sua dignidade humana era uma pessoa em quem confiava. Suas famlias se
davam bem e agora, ao conseguir denunciar, impedida de fazer com que ele pague
pelo feito, tornando sua dor ainda maior. Hoje, a atleta sofre um processo por injria,
calnia e difamao, piorando mais ainda sua dor e sofrimento. Constata-se, com esse
fato, que os pedfilos podem ser pessoas que ningum imagina.
Na mesma srie de reportagens exibidas na data do caso discorrido, para sur-
presa de muitos, aparece um ex- deputado que no vtima e sim acusado. O ex-depu-
tado convidou uma garota de 9 anos, que morava no interior, para morar com ele na ci-
dade grande. Como perfil dos pedfilos utilizar de linguagem de fcil entendimento a
fim de atrair suas vitimas e ganhar sua confiana, o poltico obteve xito em sua ao.
Dessa forma, v-se que a pedofilia realmente um crime que no tem distin-
o de classe social e a populao jamais imaginaria que um deputado reconhecido iria
ser um criminoso dessa estirpe. Ao abusar sexualmente da criana de 9 anos, ele torna-
se um criminoso como qualquer outro, sem nenhuma prerrogativa do Estado, como
descrito nos trechos da reportagem (GLOBO, 2009a, p.1):
A histria de abuso teria comeado quando o ex-deputado
Luiz Afonso Sefer levou a garota do interior, com 9 anos, para viver
na casa dele em Belm. No ano passado, a menina contou tudo para
a me de uma amiguinha, que imediatamente avisou s autoridades.
[...] O ex-deputado j prestou depoimento. Depois, renunciou, para
no ser cassado. E agora espera pelo julgamento. [...] Irm Henri-
queta sabe o que ser ameaada. Defender crianas e adolescentes,
no Par, tem feito ela, que faz parte da Comisso de Justia e Paz da
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), correr riscos
todos os dias. [...] Por telefone, a pessoa pedia para que eu tomasse
cuidado. O telefone pertence ao pai do ex-deputado Luiz Afonso
Sefer. Isso est comprovado pela polcia. Eu cheguei a reconhecer a
voz dele. Minha luta incansvel, afrma a freira.
Ao analisar as reportagens, pode-se observar que a pedofilia est em todos
os lugares, que as pessoas famosas e conhecidas pela sociedade podem ser vtimas e
outras podem ser criminosas. As pessoas mais improvveis podem ser criminosas sem
que ningum perceba e acabam por se desesperarem ao serem descobertas, fazendo
ameaas, como foi o caso do ex-deputado. Por outro lado, podem se utilizar da legisla-
DIREITO
E SOCIEDADE
209
o brasileira para se livrarem de condenaes e se fazerem de vtimas, como o caso do
treinador de natao, esquecendo que a lei ptria objetiva o melhor interesse da criana
e do adolescente, bem como o princpio da dignidade humana.

2. PEDOFILIA NA LEGISLAO BRASILEIRA
de suma importncia observar que a Constituio Federal de 1988,
no seu artigo 227, refere-se ao princpio do melhor interesse da criana, especificando
seus direitos relativos dignidade da pessoa humana, sendo que a norma constitucional
confere direitos protetivos e os regula para o melhor interesse da criana. Nesse intento,
existe tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), o qual regulamenta todo
um novo sistema para salvaguardar os infantes, caminhando junto com a Carta Magna
e ficando conhecido como sistema da proteo integral, previsto em seu artigo 3 que
diz:
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fm de lhes
facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social,
em condies de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 2009b, p.1).
Constata-se, atravs das leis descritas, que a criana e o adolescente esto
protegidos por normas fundamentais, tanto na Constituio Brasileira de 1988, quanto
no Estatuto da Criana e do Adolescente, pois ambas as normativas tm intuito protetor
e gozam de todos os direitos inerentes dignidade da pessoa humana. Em relao ao
crime de pedofilia, no ordenamento jurdico atual, no se tinha essa conduta tipificada
e punvel a criminosos que praticassem esse tipo de agresso integridade da criana e
do pr-adolescente, porm, havia projetos de leis para condenar esses crimes na medida
em que ocorressem. Para essa questo, na data de 25 de novembro de 2008, foi sancio-
nada a lei de n 11.829 que alterou a lei n 8.069 de 13 de julho de 1990 - Estatuto da
Criana e do Adolescente, para aprimorar o combate produo, venda e distribuio
de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisio e a posse de tal material e
outras condutas relacionadas pedofilia na internet. (BRASIL, 2009a).
Com a alterao do Estatuto da Criana e do Adolescente, esses crimes pas-
saram a ser mais bem observados, inclusive com uma punio mais severa. O que antes
no constava no ordenamento jurdico, atualmente consta. Mas, ainda h necessidade
DIREITO
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210
de aplic-lo, conforme o descrito na nova redao da Lei 11.829 de 2008, que alterou
os dispositivos legais 240 e 241, ainda acrescentando alguns artigos dos quais a pena
aplicada para crimes de tal porte se tornam mais severas e vo de quatro a oito anos de
recluso e multa, alteraes estas importantes na medida em que se deseja frear a ao
desses criminosos. (BRASIL, 2009a).
Assim, v-se que o ordenamento jurdico est tentando se aprimorar s con-
dutas ocorridas na sociedade, bem como se adaptando para castigar criminosos de tal
espcie que anteriormente no tinham a devida punio, incluindo os da era digital.
3. A PEDOFILIA COMO CRIME DIGITAL
Com o avano tecnolgico, diversos princpios constitucionais tm sido in-
fringidos. A era digital ao mesmo tempo em que alavanca o desenvolvimento das comu-
nicaes e dos cidados em termos internacionais, pode vir de encontro aos princpios
fundamentais da pessoa humana, no que se refere liberdade, a privacidade, intimi-
dade e at mesmo dignidade humana, como ocorre no crime ciberntico relacionado
a pedofilia.
A partir do final do sculo XX, a informtica teve um desenvolvimento sur-
preendente e se tornou um meio de comunicao popular usado no mundo inteiro, ao
mesmo tempo em que se convive com a problemtica atual dos crimes cibernticos e
o avano com que vm se popularizando. Nesse contexto, faz sentido observar a era
digital ao que diz respeito criminalidade na informtica.
No Brasil e no mundo, crescente o nmero da criminalidade na rea digital.
Esses crimes vm se popularizando na medida em que a rede se expande e se torna de
fcil acesso para todas as pessoas, inclusive para crianas e adolescentes. Nesse senti-
do, o crime em foco, nos ltimos tempos, tem sido a pedofilia, principalmente com o
avano tecnolgico e a popularizao mundial da internet. Dessa maneira, os pedfilos
aproveitam-se, criando perfis falsos e utilizando-se de linguagem de fcil entendimento,
para conseguirem a confiana das crianas e pr-adolescentes. A respeito dessa ideia,
explica Fonseca (2001, p. 12) :
O abuso sexual de crianas, a sua utilizao com fns
sexuais, por seu turno, surge no apenas no seio do agrupamento
familiar (incesto v.g). A divulgao de pornografa infantil, p.ex., o
apelo publicitrio de cunho sexual, so formas de agresso crian-
a, onde precisamos de ateno, orientao e, se necessrio, punio
exemplar.
DIREITO
E SOCIEDADE
211
Nesse intento, verifica-se que a utilizao e a divulgao de pornografia in-
fantil merece uma punio severa. A publicidade, com a sexualidade infantil, uma
agresso psquica, sendo necessria uma ateno especial a esses casos, agora tipificado
mais severamente no ordenamento jurdico brasileiro, j que a internet de perto o meio
mais fcil da ao criminosa contra crianas e pr-pberes.
Essa conduta delituosa no tem apenas o papel de satisfazer pessoas doentes
que se sentem compelidas a abusar de crianas e pr-adolescentes, que ainda no tm
a maturidade suficiente para discernir sobre seus atos, sobretudo ao que diz respeito
sexualidade. Tambm, tem o intuito de gerar lucros, o que estimula as redes de pedofilia
a proliferar atravs da induo da pornografia infantil.
A internet atualmente o maior e mais rpido meio de comunicao mundial,
nela esto conectados milhes de pessoas a todo instante. Atravs da internet, a popu-
lao tem acesso a um conhecimento rpido que nunca imaginou ter. Por outro lado,
os dados que circulam nela podem ser vistos por todos que tiverem acesso rede. Des-
sa maneira, o avano ciberntico no traz apenas benefcios, consigo surgem tambm
crimes e criminosos digitais, os quais esto aumentando proporcionalmente por todo o
mundo, infringindo os princpios constitucionais.
Os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores da norma
jurdica e esto descritos na Constituio Brasileira de 1988 (BRASIL, 2008), consa-
grados em seus artigos primeiro e quinto. Estes, tm assegurado no nosso ordenamento
jurdico a proteo aos direitos fundamentais do ser humano, bem como os direitos
sociais descritos na Carta Magna, visto que so essenciais para a vida em sociedade.
Percebe-se que, ao infringir quaisquer dos princpios constitucionais, que representam
direitos fundamentais e sociais, tem-se um ato ilcito que atenta contra a Lei Maior. A,
destacam-se os princpios infringidos contra a dignidade da pessoa humana, a igualda-
de, a privacidade e a intimidade, que acabam por ser afetados com a era digital pelo livre
acesso na rede por milhes de pessoas.
Em primeiro lugar, destaca-se o princpio da dignidade da pessoa humana.
Observa-se que a internet acaba por expor as pessoas de maneira que geram consequen-
cias jurdicas no que diz respeito aos valores morais e materiais ao terem suas vidas
vasculhadas por pessoas do mundo todo com acesso rede, dessa forma, tem-se um dos
princpios fundamentais infringidos. Nesse sentido, Moraes (2007, p.47) conceitua a
dignidade humana da seguinte forma:
A dignidade um valor espiritual e moral inerente a pes-
soa, que se manifesta singularmente na autodeterminao conscien-
DIREITO
E SOCIEDADE
212
te e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao
respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo
invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo
que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao
exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar
a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos.
Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana tem um valor inestimvel, pois
a moral e a vida em si tm que ser respeitadas e ter um mnimo de limitaes no mbito
de seus direitos fundamentais, no podendo ter seus direitos minimizados em funo da
vulnerabilidade a que se expe na era digital. Verifica-se, tambm, a relevncia auferida
a esse princpio, o qual chega a ser nominado como um princpio geral do Direito, pois
o direito vida privada, intimidade, honra e imagem, dentre outros, aparece como
consequncia imediata da consagrao da dignidade da pessoa humana.
No tocante aos acessos dirios a internet, como as redes de amigos, acabam
por ocasionar uma autoexposio e justamente a que reside a possibilidade da invaso
de privacidade e a falta de respeito ao direito intimidade. Ao criar perfis na internet, a
pessoa tem sua privacidade afetada de forma que qualquer pessoa no mundo todo ter
acesso aos dados disponveis pela mesma, bem como sua intimidade exposta e, com
isso, poder gerar consequncias para sua imagem, acarretando tambm a minimizao
de sua dignidade. Ocorre, assim, a infrao por si s dos princpios da invaso da pri-
vacidade e da intimidade, pelo fato de informaes alheias estarem sendo acessadas por
milhares de pessoas.
Assim, alguns indivduos de m ndole, como os criminosos de planto, uti-
lizam-se dos dados disponveis para denegrir e explorar crianas e pr-adolescentes
cometendo infraes no que diz respeito aos princpios constitucionais. Nesse sentido,
temos exemplos de investigaes que tiveram sucesso no combate ao crime de pedofi-
lia, que teve seu incio na rede mundial de computadores atravs da invaso de privaci-
dade e intimidade.
4. INVESTIGAES E OPERAES CONTRA OS CRIMES CIBERNTI-
COS
Os avanos tecnolgicos, o surgimento das cmeras digitais, aparelhos celu-
lares com cmeras incorporadas e a popularizao da internet impulsionaram a prtica
dos crimes cibernticos que hoje atingem dimenses significativas no mundo todo. Com
DIREITO
E SOCIEDADE
213
isso, os crimes envolvendo pedofilia so praticados com maior facilidade na medida em
que a tecnologia avana. No entanto, da mesma forma que a internet facilita esta pr-
tica, os crimes cibernticos so facilmente rastreados, tendo em vista que dificilmente
os criminosos no deixam rastros. Cada computador utilizado possui um nmero iden-
tificador, pelo qual se pode descobrir onde est sendo utilizado e o que foi feito atravs
daquela mquina.
Nesse contexto, em pases como os Estados Unidos so feitas diversas opera-
es de investigao a redes de pedofilia. Fontenelle (2008) cita trs casos: Cathedral,
Wonderworld e Tiny American Gilrs.
O caso Cathedral foi uma operao realizada pela polcia americana que teve
incio na Califrnia (Estados Unidos). Essa operao iniciou-se atravs de uma inves-
tigao isolada de abuso sexual e, assim, descobriram-se diversos envolvidos em uma
rede pedfilica.
Da mesma forma, aps o caso Cathedral, ocorreu o caso Wonderworld, tam-
bm conhecido como mundo maravilhoso, no qual foram identificados no sistema de in-
formtica do abusador outros sites de clubes de pedfilos. A rede era organizada atravs
de processos hierrquicos de administrao. Atravs dessa operao de investigao,
constatou-se que o acesso organizao era altamente restrito, com inmeros cdigos
para o ingresso na rede.
Por fim, o caso mais marcante foi o Tiny American Gilrs (pequenas meninas
americanas), envolvendo uma coleo de fotos de poses pornogrficas de meninas nuas
entre 10 e 12 anos de idade. A produo fotogrfica era a maior peculiaridade e, nesses
casos, as fotos focavam a genitlia das pr-adolescentes.
Visto que a divulgao do material pornogrfico pela Internet est na atuali-
dade relacionado ao avano da prpria tecnologia, a internet tornou-se a principal arma
dos criminosos, como vimos nos trs casos anteriores. um canal de comunicao, em
que todas as pessoas que possuem acesso podem, por meio de redes virtuais, comuni-
carem-se, trocarem e-mail e se conhecerem em salas de bate-papo. A internet facilita,
ainda, a divulgao em grande escala, dos materiais pornogrficos envolvendo crianas
e tambm adolescentes, tanto em pases desenvolvidos como em desenvolvidos e esses
crimes so de total crueldade contra o ser humano e no depende de raa, riqueza ou
pobreza. Qualquer indivduo pode possuir esse transtorno, basta sentir desejo sexual por
crianas e pr-adolescentes e fantasiar os seus anseios.
No Brasil, e em muitos pases tem sido crescente o nmero de casos de pedofi-
lia no mundo virtual. Com a tecnologia avanada e a facilidade com que crianas e pr-
DIREITO
E SOCIEDADE
214
pberes tm em sua residncia um computador com webcam e internet sua disposio
por 24 horas, a ao dos criminosos torna-se rpida e fcil. Com computadores conec-
tados no mundo todo, interligam-se entre eles e entre as crianas e pr-adolescentes em
redes de amigos, facilitando para os pedfilos usarem de artimanhas para chamarem a
ateno dos menores, na forma em que criam perfis falsos, falam em linguagem de fcil
compreenso e conseguem ganhar a ateno de suas vtimas vulnerveis.
Assim, torna-se imprescindvel que os pais e responsveis fiscalizem por onde
seus filhos navegam na internet. Sabe-se que muitas crianas, hoje em dia, tm poucos
limites e vulnerabilidades para cair em armaes perigosas, muitas vezes, por acharem
que no so mais crianas e que podem fazer o que quiserem. Dessa maneira, tornam-se
vtimas desse tipo de criminoso que se aproveita das crianas para fazer pornografia in-
fantil e gerar em cima delas milhes em dinheiro. Por estas questes, entram em ao os
investigadores no mundo todo, que esto sempre no rastro desse tipo de crime, pois no
apenas um pedfilo que pratica tal crime e sim vrios, at milhares, em todo o mundo,
pois eles tornam-se organizados entre si e criam redes de pedofilia para se comunicarem
e se satisfazerem.
Com o mesmo avano tecnolgico, que facilita aos criminosos a prtica de cri-
mes de pedofilia pela internet, os investigadores tambm tm a internet como arma no
mundo todo. Os agentes investigam as redes de pedofilia em todo o mundo e apresen-
tam algumas operaes que obtiveram sucesso, como a Operao Anjo da Guarda que
ocorreu no Brasil no ano de 2005, onde houve busca e apreenso em diversas cidades
do pas. Esta investigao iniciou de acordo com uma denncia que veio da Espanha, de
que brasileiros estariam trocando fotos de pedofilia por um site espanhol. Alguns brasi-
leiros chegavam a pagar para acessar o chat e a Polcia Federal suspeitou que 104 pesso-
as no Brasil acessavam sites virtuais de pedofilia na internet. (SAFERNET, 2005).
Como se v, os pases interligam-se e participam conjuntamente nas investi-
gaes de redes de pedofilia, as quais tm um crescimento absurdo ano a ano podendo-
se verificar este crescimento na reportagem realizada pela rede globo recentemente, so-
bre um relatrio apresentado por um site italiano, o qual comenta o seguinte (GLOBO,
2009c p. 1):
A associao italiana Telefono Arcobaleno, destinada
luta contra a pedoflia na internet e assistncia a crianas vti-
mas de abusos, denuncia em relatrio anual que este crime na rede
cresceu 149% desde 2003, mas, em alguns pases, como o Brasil, o
nmero de usurios desse material caiu. Sobre o Brasil, a associa-
DIREITO
E SOCIEDADE
215
o indicou no relatrio que o nmero de usurios que faz uso de
material de pedoflia caiu 22% de 2003 a 2008. S em 2008, a as-
sociao realizou 42.396 denncias devido ao material de pedoflia
presente na rede perante as autoridades de 45 pases e os provedores
de internet. Segundo o relatrio, os pases com mais denncias so
Alemanha (26.191), Holanda (5.256) e Estados Unidos (3.611). Por
zonas, a Europa a que registra mais casos de pedoflia, com 86,6%
das denncias e com um aumento de 406% na quantidade de ma-
terial de pedoflia desde 2003, na frente da Amrica do Norte, com
10,8% das denncias.
A pesquisa feita pela associao italiana, que est no combate a pedofilia no
mundo todo, mostra dados impressionantes dos pases em que o crime tem um aumento
significativo, apontando o continente Europeu com maior ndice de pedofilia frente
Amrica. Essa associao tem por fim o combate ao crime e assistncia s vtimas de
abuso, tornando as denncias mais fceis de serem encontradas e verificadas para que
sejam combatidas as redes de pedofilia que crescem absurdamente, juntamente com o
crescimento do crime as investigaes avanam e acabam por ajudar no combate.
Assim, verifica-se que, mesmo com o crescimento nas investigaes e o su-
cesso obtido com as operaes mundiais no rastro desses criminosos, ainda preciso
combater a pedofilia e tentar parar esses criminosos para que crianas e adolescentes
no tenham que pagar um preo caro pelo acesso tecnologia, pois os danos emocionais
podem ser devastadores para o desenvolvimento dos jovens. A sociedade depara-se com
crianas e pr-adolescentes que avanam junto com a tecnologia, acreditando ter neces-
sidade de possuir todos os meios possveis de conexo, mas, nessa rede, sempre podem
surgir os perigos cibernticos, como pedfilos aproveitando-se da tecnologia. A internet
pode sim ser utilizada por eles, mas o avano tecnolgico e a movimentao financeira
so to grandes que a dificuldade em acompanhar tem sido preocupante para toda a so-
ciedade, em razo da merc tecnolgica que as pessoas ficam no mundo ciberntico.
Sendo assim, sabe-se que a pornografia infantil ainda est longe de ser total-
mente desvendada, mas se a populao se cientificar do que est ocorrendo e se pron-
tificar a combat-la, diminuir o lucro desses criminosos e a ao dos mesmos sobre
crianas e pr-adolescentes.
CONSIDERAES FINAIS
Por fim, observa-se que a popularizao da internet e a era digital trazem
DIREITO
E SOCIEDADE
216
diversos benefcios sociedade, outrossim, trazem consigo a ao criminosa em uma
era em que a tecnologia e o respeito aos princpios constitucionais se esforam para
andarem de mos dadas. Parece no haver uma razoabilidade entre alguns membros
da sociedade atual e a era digital, que ao possuirem um acesso que facilita em muito a
comunicao e os servios para o bem da humanidade, simultaneamente se interligam
para cometerem crimes cibernticos, desrespeitando os princpios fundamentais que re-
gem a vida em sociedade.
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DIREITO
E SOCIEDADE
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RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
Ana Claudia dos Santos Rocha
1

O objeto do presente artigo a responsabilidade civil ambiental. Para tanto inicial-
mente ser abordado o conceito de tal instituto. Ressaltaremos ainda, os aspectos his-
tricos que deram origem ao mesmo, tais como a crescente complexidade da organi-
zao social e suas caractersticas predominantes de produo e consumo exacerbado
que geraram o dever do estado de tutelar os bens ambientais e garantir a proteo ao
meio ambiente. Neste diapaso, entre os diversos aspectos e temas abordados pelo
direito ambiental ser destacado a questo da responsabilidade civil e sua relao com
a qualidade do meio ambiente e o equilbrio ecolgico, pautando-se no atendimento do
piso vital mnimo, a dignidade da pessoa humana e demais preceitos constitucionais.
Ainda, para embasar o debate, sero apresentadas as sanes aplicadas pessoa fsi-
ca ou jurdica, de direito pblico ou privado, que por ao ou omisso, causar danos
morais e/ou patrimoniais ao meio ambiente bem difuso e coletivo. Para tanto, ser
utilizado o mtodo dedutivo, pautado em ampla pesquisa bibliogrfica.
Responsabilidade civil, meio ambiente, direito ambiental, sadia qualidade de vida, dano ambiental
1 Mestre pela Universidade Metropolitana de Santos e Docente na AEMS - Faculdades Integradas de Trs
Lagoas-MS.
2 Acadmica de Direito AEMS Faculdades Integradas de Trs Lagoas MS.
INTRODUO
Este artigo abordar a responsabilidade civil ambiental, tendo como foco o
dano ambiental e suas conseqncias para o meio ambiente e para toda sociedade, tendo
em vista que o direito tutelado por tal instituto trata-se de um direito difuso e coletivo.
Preliminarmente, convm analisar a conceituao dos denominados direitos
difusos e coletivos. Sobre o assunto o Cdigo de Defesa do Consumidor, dispe que:
Rozana de Oliveira Gomes
2
DIREITO
E SOCIEDADE
219
Art. 81[...]
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para
efeitos deste Cdigo, os transindividuais, onde tem por titulares pes-
soas indeterminadas e ligadas por circunstancias de fato.
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos,
para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivis-
vel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
Ante tal definio percebe-se, inquestionavelmente, que o Direito Ambiental
se enquadra dentre os direitos difusos e coletivos, tendo em vista sua natureza de indi-
visibilidade e de transidividualidade.
Ressalte-se, ainda que no cenrio jurdico nacional e internacional, a preo-
cupao com o meio ambiente algo recente, assim como o Direito Ambiental um
ramo novo das cincias jurdicas, sendo enquadrado dentre os denominados direitos de
terceira gerao e intergeracional, por se preocupar com a sadia qualidade de vida e com
o acesso equitativo dos recursos naturais para as presentes e futuras geraes.
Como marco da preocupao com o meio ambiente, podemos citar a Con-
ferncia da Organizao das Naes Unidas de Estocolmo (1972), a Lei 6.938/81 que
instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente e a Constituio Federal de 1988 que
dedicou captulo inteiro ao tema. (GOMES, 1999, p. 26-27)
A problemtica ambiental, portanto, passou a ser inserida dentre as preocu-
paes legislativas e jurdicas recentemente, pois at pouco tempo atrs no havia uma
conscincia da importncia de procurar conciliar progresso econmico com proteo
ambiental, acreditava-se, at pouco tempo, que os recursos ambientais eram inesgo-
tveis, pautando os homens suas atividades numa ideologia preocupada apenas com
os benefcios atuais sem se preocupar com as futuras geraes e com a necessidade de
garantir as mesmas um meio ambiente equilibrado, imprescindvel a sadia qualidade de
vida.
Entretanto, em virtude da explorao desenfreada dos recursos ambientais, da
sociedade capitalista de consumo de massa e da sobreposio dos interesses econmicos
sobre os interesses ambientais, vrios danos foram causados ao meio ambiente e aca-
baram por atingir a qualidade de vida das pessoas e sua sade. Ante tais fatores surgiu
a discusso atinente ao desenvolvimento sustentvel e as responsabilidades nas esferas
administrativa, criminal e cvel, sendo esta ltima o objeto do presente trabalho.
Mister, ainda destacar que a preocupao com o meio ecologicamente equili-
brado pode ser confirmada da leitura do texto constitucional in verbis: Art. 225: Todos
DIREITO
E SOCIEDADE
220
tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
1 - DA RESPONSABILIDADE CIVIL
No que tange a responsabilidade civil e sua definio, convm, inicialmente
analisar os vocbulos que compe tais termos. Vejamos:
A palavra responsabilidade, segundo o vocabulrio jurdico origina-se do
vocbulo responsvel, do verbo responder, do latim respondere, que tem o significado
de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obri-
gou, ou do ato que praticou. (CUNHA, 2009, p.242).
O termo civil refere-se ao cidado, assim considerado nas suas relaes com
os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigaes a
cumprir. (CUNHA, 2009, p.47).
Diante da etimologia das duas palavras acima, bem como das tendncias atu-
ais a respeito da responsabilidade civil, vejamos a conceituao da Maria Helena Diniz
para o assunto: A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma
pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por
ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela perten-
cente ou de simples imposio legal. (DINIZ, 1993, p. 62).
Portanto, verifica-se a existncia de requisitos essenciais para a apurao da
responsabilidade civil, como a ao ou omisso, a culpa ou dolo do agente causador do
dano e o nexo de causalidade existente entre o ato praticado e o prejuzo dele decorren-
te.
Na seara cvel, conforme leciona lvaro Villaa Azevedo, a responsabilidade
civil a situao de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadim-
plemento culposo, de obrigao legal ou contratual, ou imposta por lei (AZEVEDO,
2000, p.16).
Ainda, segundo Albergaria: Os estudos sobre a responsabilizao dos atos
humanos objetivam-se na garantia de a vtima ter a reparao integral dos prejuzos cau-
sados a terceiros. parte do direito obrigacional, porque consiste do direito da vtima
que sofre um prejuzo ser ressarcida, impondo-se ao causador do dano a obrigao de
repar-lo. (ALBERGARIA, 2009, p.115).
Notrio, portanto, que a responsabilidade civil visa imputar a uma pessoa a
reparao dos dano e dos prejuzos que porventura causar a outrem e para constatarmos
DIREITO
E SOCIEDADE
221
as situaes capazes de ensejar obrigaes podemos mencionar os contratos, as declara-
es unilaterais de vontade e o ato ilcito. (SAMPAIO, 2000, p. 18).
Silvio Rodrigues, por sua vez, define o ato ilcito como:
[...] atos humanos cujas conseqncias no so as alme-
jadas pelos agentes, mas decorrentes da conduta contrria lei. A
conduta humana praticada em desacordo com a ordem jurdica,
violando direito subjetivo individual. E, diante do prejuzo provo-
cado a terceiro, surge a obrigao imposta pela lei consistente na
obrigao pelo dano causado. Reside, aqui, a fonte da obrigao
de reparar o dano, objeto da responsabilidade civil. (RODRIGUES,
1995, p. 06).
Convm ainda, destacar que a responsabilidade civil pode ser classificada em
contratual e extracontratual, objetiva e subjetiva.
A responsabilidade contratual aquela que decorre de descumprimento de
clusula contratual ou m execuo da obrigao nela contida, conforme preceituado no
artigo 389 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 389. No cumprida obrigao, responde o
devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Segundo Albergaria:
Conforme o prprio nome esclarece, o dever de indenizar
os prejuzos causados na responsabilidade contratual advm de um
contrato, de uma estipulao no cumprida ou cumprida parcial, ou
diferentemente da estipulada. o que estabelece o art. 1.056, do
Cdigo Civil de 1916, e pelo novo Codex de 2002 no art. 387. [...]
Ocorrendo a resoluo contratual por descumprimento de obrigao
por uma das partes, a outra pode exigir perdas e danos atravs da
responsabilidade contratual civil. (ALBERGARIA, 2009, p. 122-
123).
Na responsabilidade extracontratual, por sua vez, no h nenhuma estipula-
o prvia entre as partes envolvida, sendo pautada no artigo 186, do Cdigo Civil, in
verbis: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou impru-
dncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilcito.
Explica o doutrinador Albergaria que:
DIREITO
E SOCIEDADE
222
J na responsabilidade extracontratual no h nenhuma
estipulao prvia entre o credor e o devedor da obrigao. O ato
humano, no ato jurdico que pode ser tanto ao como omisso,
ilcito e como tal deve ensejar uma reparao ao prejudicado. a
responsabilidade aquiliana prevista no art. 159 do Cdigo Civil, de
1916, e art. 186 do NCC, de 2002.
A conduta humana, na responsabilidade aquiliana, re-
provvel socialmente e deve ser reposto o status quo anterior ou,
na sua impossibilidade, deve-se fazer uma reparao equivalente.
(ALBERGARIA, 2009, p. 123).
Ainda, sobre o tema Diniz diferencia as responsabilidades contratuais e
extracontratuais com base na prova e a extenso de seus efeitos. Vejamos:
[...] em matria de prova, tratando-se de responsabilida-
de contratual, incumbe ao credor (contratante prejudicado) apenas
demonstrar o inadimplemento do devedor, ou seja, basta a prova
do no-cumprimento da obrigao gerada pelo contrato. Por outro
lado, resta ao devedor (contratante inadimplente) prova a presena
de alguma excludente de responsabilidade a fm de justifcar o no-
cumprimento da obrigao por ele contrada: inexistncia de culpa
sua, caso fortuito ou de fora maior. (DINIZ, 1995, p. 138).
Destaque-se, ainda, que a responsabilidade civil subjetiva, conforme Sebas-
tio Valdir Gomes:
pressupe culpa lato sensu, a qual compreende o dolo e a
culpa em estrito sensu. No dolo o agente age intencionalmente (ou
voluntariamente como preferem alguns autores), com sua ao ou
omisso, efetiva ou assume o risco de efetivar o inadimplemento ou
violao de um dever jurdico ou preexistente. Na culpa, tal inadim-
plemento ou violao de um dever jurdico resultam de imprudn-
cia, negligncia ou impercia. (GOMES, 1999, p.99).
Destarte, a responsabilidade civil pautada na teoria subjetiva funda-se na in-
tencionalidade (dolo) e na culpa, assim a obrigatoriedade da reparao somente ser
possvel se o agente causador do dano agiu voluntariamente, ou com negligncia, im-
prudncia, ou impercia, ou seja, quando o sujeito ativo causa um dano a outrem, pa-
trimonial ou moral, por no tomar as cautelas necessrias por mera displicncia ou
DIREITO
E SOCIEDADE
223
preguia mental, por atuar com precipitao, sem cautela, ou ainda, por incapacidade,
por falta de conhecimentos tcnicos. (MIRABETE, 2004, p.149)
A responsabilidade civil objetiva, entretanto, dispensa o elemento culpa, as-
sim, independentemente desta, surgir a obrigao de reparar o dano, conforme o artigo
927 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito causar dano a ou-
trem, fca obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, in-
dependentemente de culpa, nos casos especifcados em lei, ou quan-
do a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Sobre o tema, Sebastio Valdir Gomes, discorre que: A responsabilidade ob-
jetiva aquela que estabelece a obrigao de reparar o dano, ao agente que concorreu
para o fato que lhe deu origem, em razo do risco decorrente de sua atividade, mesmo
que sem culpa em face do nexo de causalidade existente entre o exerccio tal atividade
e fato danoso. (GOMES, 1999, p. 99).
Ainda, conforme leciona Jos Afonso da Silva na responsabilidade objetiva
por dano ambiental bastam a existncia do dano e nexo com a fonte poluidora ou degra-
dadora (SILVA,2002, p. 312).
Segundo Milar [...] a responsabilidade civil objetiva funda-se num princpio
de eqidade, existente desde o Direito Romano: aquele que lucra com uma atividade
deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Assumem o agente,
destarte, todos os riscos de sua atividade, pondo-se fim, prtica inadmissvel da socia-
lizao do prejuzo e privatizao do lucro. (MILAR, 2000, p. 338-339).
Assim sendo, notrio que o legislador ptrio consagrou a teoria da respon-
sabilidade objetiva no que tange responsabilizao decorrente de danos ambientais,
tendo como base a teoria do risco, segundo a qual cabe o dever de indenizar quele que
exerce atividade perigosa, consubstanciando nus de sua atividade o dever de reparar
os danos por ela causados, e assim, para que se prove a existncia da responsabilidade
por danos ambientais, basta comprovao do dano existente e do nexo causal. A culpa
no precisar ser provada.
A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambien-
te tem o dever jurdico de repar-lo. [...] No interessa que tipo de obra ou atividade seja
DIREITO
E SOCIEDADE
224
exercida... Procura-se quem foi atingido se foi o homem ou o meio ambiente inicia-se
o processo lgico jurdico da imputao civil objetiva ambiental (MACHADO, 2009,
p.351).
O legislador, na edio da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente Lei
n. 6.938/81 no artigo 14, 1, aponta a responsabilidade civil ambiental sistematizada
frisando que suficiente a comprovao da ao lesiva para atribuio do dever de re-
parao, in verbis:
Art. 14 Sem prejuzo das penalidades defnidas pela
legislao federal, estadual e municipal, o no cumprimento das
medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes
e danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar
os transgressores.
1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas
neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da exis-
tncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio P-
blico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao
de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio
ambiente.(g.n.).
No prescindvel que tal ao de dano advenha de um ato ilcito, basta que
se comprove a existncia de um dano, para o qual concorreu um ato de uma atividade
perigosa causadora de danos ao meio ambiente.
Ressalte-se, ainda que alm da legislao infraconstitucional, a Constituio
Federal de 05 de outubro de 1988, tambm criou dispositivos legais sobre o tema, de-
monstrando a relevncia do tema e a preocupao do constituinte no que se refere a
proteo do meio ambiente, direito humano fundamental. Conforme constatamos da
leitura do 3 do artigo 225 da CF. in verbis: 3 - As condutas e atividades conside-
radas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos
causados. [].
Por derradeiro, mister ressaltar que o legislador ptrio ante todo o exposto
pauta a responsabilidade civil ambiental na teoria do risco criado em detrimento da
teoria do risco assumido.
A teoria do risco criado pode ser entendida como, aquela em que o empreen-
DIREITO
E SOCIEDADE
225
dedor responder por todos os riscos criados, ou seja, por todos os riscos de danos que
derivarem de suas atividades, independente de culpa, responsabilizando-se por fatos
que sem a existncia de seu empreendimento no existiria, evidenciando-se o nexo da
causalidade, sendo que o local de seu empreendimento, suas instalaes fsicas concor-
rem para o dano ambiental, podendo prejudicar a sadia qualidade de vida.
Sobre o assunto, assim leciona Sebastio Valdir Gomes:
A concepo do risco criado, no entanto, entende que o
empreendedor responde por todos os riscos de danos havidos em ra-
zo das atividades de seu empreendimento, independente de culpa,
entendendo-se como tais os decorrentes de quaisquer fatos que, sem
a sua existncia, no teriam ocorrido, estabelecendo-se,portanto, o
nexo de causalidade no sentido de que, responder civilmente por
este (GOMES, 1999, p. 103).
Por sua vez a teoria do risco assumido pode ser compreendida como aquela
que aufere risco a vida, a sade ou ao meio ambiente com exerccios de atividades gera-
dora de tais, que aufere lucros com os mesmos, assume a responsabilidade pelos danos
causados ou encargos, independente de culpa em caso de efetiva ocorrncia de fatos
danosos, sendo quem no assume que no lhe sejam inerentes.
A doutrina ptria define a teoria do risco assumido como:
Segundo a concepo do risco assumido, o empreende-
dor que aufere lucros com o exerccio de atividades geradoras de
riscos vida, sade ou ao meio ambiente, assume a responsabi-
lidade pelos danos ou encargos que so vinculados em um nexo
causal direto com tais riscos, independentemente de culpa, em caso
de efetiva ocorrncia de fatos danosos, mas no assume riscos que
no lhe sejam inerentes, fcando excludos dos riscos assumidos,
portanto, o motivo de fora maior e o caso fortuito, porque seriam
circunstncias gerais desvinculadas do nexo causal direto em re-
lao s atividades exercidas ou aos riscos inerentes a estas. [...]
Fundamenta-se no princpio de que o empreendedor assume os ris-
cos de sua atividade e responde por eles, mas no responde por fa-
tos imprevisveis ou necessrios, cujos efeitos no possa evitar ou
impedir, como por exemplo os danos ambientais causados por um
sinistro em seu empreendimento, em razo de um temporal ou qual-
quer outro fenmeno da natureza.(GOMES, 1999, p. 102).
Destarte, na seara ambiental a responsabilidade ser sempre objetiva, ou seja,
DIREITO
E SOCIEDADE
226
bastar a comprovao do dano e do nexo de causalidade, independentemente da culpa
ou dolo do poluidor/degradador. Neste sentido tem se posicionado nossos tribunais,
assim apenas para ilustrar vejamos o julgado do Superior Tribunal de Justia abaixo
transcrito, no REsp 442586/SP, Min. Luiz Fux - Primeira Turma, DJU 24/02/2003, in
verbis:
ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. SANO
ADMINISTRATIVA. IMPOSIO DE MULTA. EXECUO
FISCAL. 1. Para fns da Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, art
3, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condies, leis,
infuncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; II - degra-
dao da qualidade ambiental, a alterao adversa das caracters-
ticas do meio ambiente; III - poluio, a degradao da qualidade
ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a)
prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; b)
criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; c)
afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condies estticas
ou sanitrias do meio ambiente; e) lancem matrias ou energia em
desacordo com os padres ambientais estabelecidos; 2. Destarte,
poluidor a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado,
responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de
degradao ambiental; 3. O poluidor, por seu turno, com base na
mesma legislao, art. 14 - sem obstar a aplicao das penalidades
administrativas obrigado, independentemente da existncia de
culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambien-
te e a terceiros, afetados por sua atividade. 4. Depreende-se do
texto legal a sua responsabilidade pelo risco integral, por isso que
em demanda infensa a administrao, poder, inter partes, discutir
a culpa e o regresso pelo evento. 5. Considerando que a lei legitima
o Ministrio Pblico da Unio e do Estados ter legitimidade para
propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos cau-
sados ao meio ambiente, inequvoco que o Estado no pode ins-
crever self-executing, sem acesso justia, quantum indenizatrio,
posto ser imprescindvel ao de cognio, mesmo para imposio
de indenizao, o que no se confunde com a multa, em obedin-
cia aos cnones do devido processo legal e da inafastabilidade da
jurisdio. 6. In casu, discute-se to-somente a aplicao da multa,
vedada a incurso na questo da responsabilidade ftica por fora da
Smula 07/STJ. 5. Recurso improvido. (g.n).
DIREITO
E SOCIEDADE
227
3. A IRRELEVNCIA DO CASO FORTUITO, DA FORA MAIOR E DO FATO
DE TERCEIRO.
Para encerrar o presente debate, relevante abordarmos a irrelevncia do caso
fortuito, da fora maior e do fato de terceiro para a configurao da responsabilidade
civil ambiental, face a adoo da mencionada teoria do risco criado e da responsabili-
dade civil objetiva.
Assim sendo, necessria a conceituao de tais institutos. Vejamos: Caso for-
tuito pode ser entendido como: evento imprevisvel que vem a obstar o cumprimento de
uma obrigao. (CUNHA, 2009, p. 42).
O caso fortuito segundo entendimento doutrinrio no exime o causador do
dano ambiental na esfera da responsabilidade civil. Neste sentido:
Caso fortuito tambm no afasta a responsabilidade do
causador dos danos ambientais. Ele decorre, por sua vez, de obra
do acaso. Por exemplo, um agricultor armazena grande quantidade
de agrotxicos em determinado local e, aps um raio, esse produto
bem a contaminar o rio ribeirinho localizado em sua propriedade,
causando a morte de muitos peixes. (SIRVINSKAS, 2007, p. 157).
Fora maior, por sua vez, o acontecimento inevitvel que vem a obstar o
cumprimento de uma obrigao. (CUNHA, 2009, p.132).
Sobre fora maior, Lus Paulo Sirvinskas leciona que:
Fora maior, por seu turno, no afasta a responsabilidade
pela reparao dos danos causados ao ambiente. Entende-se, por
fora maior todo fato decorrente da natureza, sem que, direta ou in-
diretamente, tenha concorrido a interveno humana. Por exemplo,
uma mineradora instalada em local de preservao permanente, em
decorrncia de sua atividade, causa o desmoronamento de grandes
pedras por fora das chuvas, ocasionando a destruio de muitas
arvores. (SIRVINSKAS, 2007,p. 157).
Por ltimo, o fato de terceiro, pode ser definido como, ao ou omisso de
terceiro que no parte na relao contratual e que pode ser alegado por um dos contra-
tantes para eximir-se de obrigaes.
Do mesmo modo que os demais itens mencionados o fato de terceiro tambm
no afasta a responsabilidade. Neste sentido:
DIREITO
E SOCIEDADE
228
Fato de terceiro, do mesmo modo, no afasta a respon-
sabilidade pelos danos ambientais. aquele causado por pessoa di-
versa daquela que efetivamente dever arcar com os danos causados
ao meio ambiente. Por exemplo: funcionrio, por imprudncia ou
negligencia, deixa vazar leo em um rio causando danos aos ecos-
sistemas locais. Pode, contudo, o empresrio voltar-se regressiva-
mente contra o terceiro causador dos danos (SIRVINSKAS, 2007,
p. 157-158).
Conclui-se, portanto, que o caso fortuito, a fora maior ou o fato de terceiro
no excluem a responsabilidade pelos danos causados ao meio ambiente, tendo em vista
a adoo da responsabilidade objetiva, pautada na teoria do risco criado, adotada pelo
legislador ptrio.
Conforme leciona Sebastio Valdir Gomes:
[...] nas hipteses de caso fortuito ou fora maior, per-
manecer a responsabilidade objetiva do empreendedor, pois, por
exemplo, se uma tempestade, ou qualquer outro fenmeno impre-
visto e inevitvel, causar uma exploso em seu estabelecimento
empresarial, expondo substncias txicas, inexistiriam tambm os
danos causados. A simples existncia de seu empreendimento, pois,
atuou como concausa na produo do evento danoso, criando, por-
tanto, o risco ou a possibilidade do dano, que acabou acontecendo,
mas que no teria ocorrido somente pela incidncia de tal fenmeno
da natureza. (GOMES, 1999, p. 103).
Por derradeiro, convm ainda mencionarmos que em se tratando de respon-
sabilidade civil, pautada na responsabilidade subjetiva, ou seja, a regra na esfera cvel,
alm do caso fortuito, fora maior ou fato de terceiro, excluem a responsabilidade de
reparar os danos causados a outrem, a legtima defesa, o exerccio regular de um direito
ou licitude da atividade, o estado de necessidade e a clusula de no indenizao e re-
nncia indenizao.
Ocorre, entretanto, que em matria de dano ambiental, em virtude da adoo
da responsabilidade objetiva, tais excludentes no so aplicveis.
Conforme leciona Paulo Bessa Antunes, dano o prejuzo (uma alterao ne-
gativa da situao jurdica, material ou moral) causado a algum por um terceiro que se
v obrigado ao ressarcimento. A doutrina civilista tem entendido que s ressarcvel o
dano que preencha aos requisitos da certeza, atualidade e subsistncia. O dano ambien-
DIREITO
E SOCIEDADE
229
tal, por sua vez, o prejuzo ao meio ambiente. (ANTUNES, 2000. p. 156-157).
O conceito de dano ambiental pode ser completado pelas definies apre-
sentadas pela doutrina ptria que o define como a leso aos recursos ambientais, com
conseqente degradao - alterao adversa ou in pejus - do equilbrio ecolgico e da
qualidade de vida.(MILAR 2000, p. 421-422), ou ainda, como:
uma expresso ambivalente, que designa, certas vezes,
alteraes nocivas ao meio ambiente e outras, ainda, os efeitos que
tal alterao provoca na sade das pessoas e em seus interesses (...)
pode designar no somente o dano que recai sobre o patrimnio
ambiental que comum coletividade, mas tambm se refere ao
dano por intermdio do meio ambiente ou dano ricochete a interes-
ses legtimos de uma determinada pessoa, confgurando um dano
particular [ ...] (LEITE, 2000, p. 98-99).

Destarte, diante a ocorrncia de um dano ambiental, basta a ocorrn-
cia do dano e do nexo de causalidade para gerar o dever de reparar o dano, ou seja,
de responsabilizar civilmente o poluidor/degradador. Desta forma, quando se trata de
dano ambiental, as clssicas figuras de excludentes de responsabilidade adotadas pela
legislao civilista, no so aplicveis, pois conforme previso legal (art. 14, 1 da Lei
n 6.938/1981 e art. 225, 3 da CF) a responsabilidade civil ambiental e objetiva, no
permitindo, portanto, nenhum tipo de excluso.
Neste sentido afirma Mancuso [...] em tema de interesses difusos, o
que conta o dano produzido e a necessidade de uma integral reparao: se a cobertura
vegetal das montanhas do Cubato ficou danificada, as indstrias poluentes desse local
devem arcar com a responsabilidade pela reposio do status quo ante, a par da insta-
lao de equipamentos que neutralizem a emisso dos resduos txicos. (MANCUSO,
1999, P. 166).
Sobre a excludente de legitima defesa, explica Albergaria que:
[...] a legitima defesa de um bem material no exclui
a responsabilidade civil. Aquele que sofre algum tipo de privao
material no pode degradar o meio ambiente para simplesmente re-
cuperar sua posse. O motivo simples: o bem ambiental no tem
dono especfco, de todos, impassvel de apropriao. A proprie-
dade tem que cumprir a sua funo social e, se a defesa do meio
ambiente no pode ser apenas imposta ao possuidor, mas a toda so-
ciedade, no se pode, sob a justifcativa de legtima defesa da posse,
DIREITO
E SOCIEDADE
230
prejudicar o meio ambiente. a aplicao do princpio da suprema-
cia do interesse pblico e da indisponibilidade do bem ambiental. (
ALBERGARIA, 2009, p. 138).

Em se tratando de dano ambiental, conforme j mencionado, com base na
teoria objetiva, tambm no deve excluir a responsabilidade daquele que gerou o dano
em virtude da configurao do estado de necessidade. Neste sentido Milar preceitua
que o dever de reparar independe da anlise da subjetividade do agente e, sobretudo,
fundamentado pelo s fato de existir a atividade da qual adveio o prejuzo ( MILAR,
2000, p. 434).
Entretanto, Albergaria entende que [...] no absoluta a excluso da
responsabilidade no estado de necessidade. Tem-se de verificar se as circunstncias tor-
naram o ato absolutamente necessrio e se no excederam os limites do indispensvel
para a remoo do perigo. (ALBERGARIA, 2009, p. 140).
Analisando, por fim a excludente pautada em clusula de no indenizar
e renncia indenizao, mister esclarecer que tambm no se aplica ao dano ambien-
tal, pois:
o bem jurdico, tutelado pelo direito ambiental, entendido
como o meio ambiente saudvel e ecologicamente equilibrado, in-
disponvel, fundamental ao ser humano e, consequentemente, nem
sequer pode ser fruto de apropriao de quem quer que seja, nem
mesmo do Poder Pblico. um direito indisponvel (...) No com-
pete a ningum dispor do meio ambiente. No se pode, de forma
alguma, pactuar com a no indenizao, no caso do dano ambiental.
Consequentemente, qualquer Termo de Conduta, acordo ou contrato
em que haja clusula de no indenizao, no caso de dano ambien-
tal, fca absolutamente anulada, no podendo produzir o fm jurdico
desejado pela partes contratantes (ALBERGARIA, 2009, p. 143).
CONSIDERAES FINAIS
A responsabilidade civil ambiental de suma importncia, pois fornece ins-
trumentos judiciais que visa proteo e preservao do meio ambiente e da qualidade
de vida da sociedade.
Mesmo sendo o direito ambiental um ramo novo do direito, sua incluso na
Constituio Federal foi um momento histrico. A Carta Magna dedica um captulo
exclusivo para a regulamentao de tal tema e tutela do meio ambiente assegurando-o e
DIREITO
E SOCIEDADE
231
responsabilizando os degradadores/poluidores.
Conclui-se, que a responsabilidade civil ambiental imprescindvel para pre-
servao do meio ambiente e reparao dos danos ambientais, devendo ser analisada
sob uma abordagem objetiva e pautada na teoria do risco criado conforme preceituado
pelo art. 14, 1 da Lei n 6.938/1981 e art. 225, 3 da Constituio Federal, no sen-
do excludente da responsabilidade a ocorrncia de caso fortuito, fora maior, fato de
terceiro, legitima defesa, estado de necessidade ou clusula de no indenizar e renncia
indenizao.
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DIREITO
E SOCIEDADE
233
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234
RESUMO
PALAVRAS-CHAVE
AUTORES
O DIREITO A DIGNIDADE DO IDOSO
Silvia Arajo Dettmer
1

O presente estudo tem por escopo analisar os aspectos sociais e jurdicos ine-
rentes aos Idosos: pessoas pertencentes ao grupo etrio superior aos sessenta
anos que so caracterizadas, historicamente, por se encontrarem em avanado
estgio do processo de envelhecimento, tambm conhecido como senescncia.
Vale-se do valor irradiante da Dignidade Humana, alocado como fundamento
da Repblica Federativa do Brasil no artigo 1, inciso III da Constituio de
1.988 e, mormente, da anlise do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741 de 2003),
evidencia-se que, alm da diversidade de direitos que essa coletividade hipos-
suficiente possui vigora uma complexidade de obrigaes dirigidas no s ao
Estado, que deve realizar Polticas Pblicas Sociais como tambm a todos os
cidados, que juntos so co-responsveis pela promoo da solidariedade so-
cial em prol da efetivao da vivncia digna na terceira idade.
1 Mestra em Direito Constitucional, pela ITE Bauru/SP. Docente da Universidade Federal de Mato Gros-
so do Sul, no Curso de Direito Campus de Trs Lagoas. Lder de Grupo de Pesquisa CNPq/UFMS e
CNPq/UFMS.
2 Acadmica do curso de Direito na Universidade Federal de Mato Grosso do Sul Campus de Trs Lago-
as. Pesquisadora em grupos de Iniciao Cientfica CNPq/UFMS e CNPq/UEM.
Dignidade, Polticas Pblicas e Estatuto do Idoso
INTRODUO
Com a evoluo dos estudos mdicos, hodiernamente a humanidade absorve
como verdade absoluta a assertiva de que a vida humana possui um ciclo, ou seja,
nascemos, crescemos, envelhecemos e morremos. Alguns podem no envelhecer; ou-
tros no crescem; mas todos certamente nascem e morrem: no podemos fugir do ciclo
da vida, mas apenas maximizar os proveitos de cada etapa que compe esse complexo.
Vanessa Yoshiura
2
DIREITO
E SOCIEDADE
235
Entretanto, secularmente construiu-se uma pseudo-concepo de cunho estritamente
negativo acerca de uma das fases desse ciclo, qual seja: o perodo de envelhecimento,
pregando-se que aqueles que chegassem nesse nvel etrio eram imprestveis sociais,
que no mereciam o respeito e a ateno da sociedade, j que no podiam contribuir
para a evoluo da mesma. Podemos extrair reflexos disso em explicaes acerca do
prprio Ciclo da Vida, em que se expe:
Nascemos, crescemos, produzimos, declinamos e mor-
remos. Cronos (), o deus do tempo, no para, no retro-
cede, somente avana indiferente a triangulao de nossas vidas.
Nascemos repletos de potncia e aos poucos vamos perdendo-a at
que, desgastados e cansados, deitamo-nos nos braos de Thnatos
(), deus da morte, para nos entregamos ao sono fnal. Este
o ciclo que se repete com cada ser vivente e do qual ningum evade.
[...] (FAUQUE, 2009) (Grifamos).
Destarte, detecta-se justificadamente a grande averso humana ao processo
de envelhecimento, j que a sociedade capitalista, apegada a jovialidade e fora para o
trabalho cria o sentimento de que na velhice a existncia humana socialmente intil,
fato que por conseqncia acarreta lastimvel problemtica para aqueles que vivem esse
processo, sendo freqente e intensa a prtica de aes revestidas de preconceito, des-
respeito, maus-tratos e violncia, intra e extra familiar, contra esse grupo etrio, alm
de ser crescente o nmero de idosos morando ss ou com famlias, que cada vez mais
so incapazes de atenderem a essa populao, havendo a ausncia de acompanhamento
efetivo dessa problemtica pelas organizaes poltico-sociais.
H no mbito jurdico-normativo vrios dispositivos exaltando a dignidade
humana, sendo notrio o conhecimento que os mesmos no conseguiam atingir sua efe-
tividade social no que tange ao respeito aos idosos, que continuavam a serem vitimas do
preconceito at mesmo aps o advento da Constituio de 1988. Mas o que fazermos?
Como alterar esse realidade?
Fato , que o processo de envelhecimento um fenmeno global que alm de
atingir todos os povos caracteriza-se por sua irreversibilidade e pela magnitude de seu
impacto nas estruturas sociais, polticas, culturais e econmicas, acarretando imensa
diversidade de necessidades, em especial sociais e de sade, em distintos contextos.
Ademais,
DIREITO
E SOCIEDADE
236
[...] Estudos demogrfcos prevem cerca de um bilho
de idosos no mundo no ano de 2025, sendo que dois teros deles
estaro em pases em desenvolvimento, incluindo o Brasil. Estudos
demogrfcos locais apontam para o mesmo perodo a presena, em
nosso pas, de cerca de 32/33 milhes de pessoas com 60 anos e
mais (cerca de 15% da populao total), colocando o Brasil em 6
lugar em nmero de idosos no mundo [...] (1) (Grifamos).
Desta forma, laudvel foi a inovao legiferante brasileira com a elaborao
do Estatuto do Idoso (lei n. 10.741 de 2003): sistema normativo que ao prever um rol
de direitos que exaltam a dignidade dos idosos, permite mutao de valores sociais, e
mormente, o melhor tratamento do processo de envelhecimento, j que embora parte
das enfermidades que maculam a sade dos idosos atinja tambm adultos mais jovens,
h vrios fatores que fazem o cuidado ao idoso ser nico, j que a resposta dos idosos
s diferentes doenas e associao das mesmas; as manifestaes dos vrios estados
de doenas nessa populao, bem como o impacto das alteraes fisiolgicas prprias
da senescncia e suas conseqncias funcionais; as especificidades do cuidado institu-
cional e domicilirio, preponderantes e especficos para a referida populao; as inter-
venes junto s famlias e rede de suporte social dos idosos; os aspectos jurdicos que
envolvem tais relaes; o que torna tais demandas ainda mais especiais medida que
se compreende que os idosos no so um grupo homogneo e que requerem, portanto,
alm de cuidados especializados, a sua individualizao, de forma a preservar sua dig-
nidade enquanto ser humano.
Dessa forma, o Estatuto do Idoso contribui para que o envelhecimento seja um
processo bem-sucedido e os idosos sejam dignamente assistidos e cuidados.
1. A DIGNIDADE HUMANA
Aps perodos milenares de desenvolvimento das relaes sociais, fato no-
trio que a valorao da dignidade humana irradiou-se aps o Cristianismo (2) sobre as
mais diversas disposies normativas mundiais. No Brasil, tal ocorrncia deu-se apenas
com o advento da Constituio de 1988, que a elevou para Princpio Fundamental da
Repblica, esculpido no seu inciso III do artigo 1. Ao coloc-la como um dos funda-
mentos, a Constituio Federal transformou esse princpio num valor supremo da ordem
jurdica, poltica, social, econmica e cultural, que atrai o contedo de todos os direitos
fundamentais (SILVA, p. 2001, 548). Os direitos fundamentais, direitos humanos,
direitos do homem, direitos pblicos subjetivos so algumas das diversas expresses
DIREITO
E SOCIEDADE
237
empregadas pela doutrina para designar os direitos fundamentais da pessoa humana
(CHIMENTI et al., 2008, p.53). Estes direitos fundamentais so situaes jurdicas,
objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e
liberdade do homem (SILVA, 2001, p. 182-184).
Embora o conceito jusfilosfico de Dignidade Humana seja de difcil aborda-
gem tendo em vista tamanha a complexidade do prprio ser humano e do meio onde ele
desenvolve a sua personalidade, faz-se necessrio emitir uma idia do que ela significa,
para melhor compreenso e delimitao do tema proposto.
A dignidade da pessoa humana um atributo ontolgico do homem, como ser
integrante da espcie humana, vale em si e por si mesmo (PRADO, 2008, p. 134).
Cumpre salientar que a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa hu-
mana, irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano
como tal e dele no pode ser destacado (3). Toda norma que viole essa condio do
homem deve ser de fronte refutada.
Dessa forma, instituir a dignidade da pessoa humana como fundamento do
Estado Democrtico de Direito importa a garantia de condies mnimas de existncia,
em que uma existncia longeva seja digna e se imponha como fim da ordem econmica,
no se tolerando, profundas desigualdades entre os membros de uma sociedade (SILVA,
2001).
1.1 A Dignidade Humana como Princpio Norteador de Polticas Pblicas para
idosos
Topograficamente, a dignidade da pessoa humana colocada na Constituio
Federal antes da Organizao do Estado e identifica-se como princpio norteador da
atuao do Estado brasileiro nas polticas pblicas.
Polticas Pblicas so aes ou programas estatais destinados a implementa-
o social dos Direitos Fundamentais Sociais para a vivncia digna previstos consti-
tucionalmente (4). Ao implementar tais direitos, as polticas pblicas passam a efetivar
a dignidade humana, tanto na esfera estatal, com a atuao hgida e em consonncia com
os mandamentos do legislador constituinte, quanto na esfera social, proporcionando
uma vida com qualidade e com condizente respeito a condio humana.
Segundo dados do IBGE, hoje residem no Brasil, aproximadamente 14,5 mi-
lhes de idosos, aqui definidos como a populao com mais de 60 anos. O nmero desse
segmento no total populacional vem crescendo ao longo do tempo: passou de 2,4% da
populao brasileira, em 1940, para 5,4% em 1996. Isso contingente, dada a alta fe-
DIREITO
E SOCIEDADE
238
cundidade prevalecente no passado em relao atual e reduo da mortalidade.
Essa mudana na distribuio etria altera o perfil das demandas por polticas
pblicas sociais. As demandas de sade se modificaram, com maior peso das doenas
crnico-degenerativas, o que implica maior custo de internamento e de tratamento, pois
requerem-se equipamentos e medicamentos mais dispendiosos. As demandas de educa-
o tambm se modificaram, porque o grupo de jovens dever apresentar crescimento
bastante baixo, e at negativo, em alguns perodos. Por outro lado, a presso sobre o sis-
tema de assistncia, previdncia e sade dever aumentar expressivamente. Projees
do IPEA indicam que o nico grupo etrio que poder apresentar taxas de crescimento
crescentes at 2020 o grupo de 60 anos e mais. A populao idosa se dar de forma
mais marcada nas reas urbanas e entre as mulheres. Espera-se que, entre 2000 e 2020,
esse contingente mais que dobre.
A literatura aponta para o fato de que uma proporo crescente do segmen-
to populacional em idades avanadas e vivendo mais, acarreta presses no sistema de
assistncia, previdncia social, sade, educao e trabalho. Por tal motivo, o Governo
Federal, com assistncia dos Governos Estaduais e Municipais precisam elaborar novos
planos e projetos para suprir a futura carncia nas reas supracitadas.
2. A HIPOSSUFICINCIA DO IDOSO E A NECESSIDADE DE MAIOR INTEN-
SIDADE DE SUA PROTEO
Como a Constituio Federal traz como princpio fundamental da Repblica
a Dignidade Humana, h um esforo jurdico-constitucional para a sua efetivao com
direcionamento a todas as pessoas, cidados ou indivduos, independente do estado et-
rio que ostenta. Por tal razo, legitima-se a maior proteo ao idoso por parte do Estado,
uma vez que no possuem, em sua maioria, suas estruturas anatmicas e funcionais em
plena higidez. Este fato implica na necessidade de uma alternncia de costumes, prti-
cas e modo de vivncia para a viabilizao da manuteno de sua qualidade de vida nos
moldes em que desfrutava em perodos de maior jovialidade biolgica.
Embora o idoso no seja incapaz, o interstcio de sua vida social acaba por
comprometer suas capacidades fsicas, biolgicas e/ou psquicas. Deste modo, por pos-
suir essas peculiaridades advindas do envelhecimento e, por portarem essa inevitvel hi-
possuficincia, tem-se a razo desta legislao protetora: adstringir o Estado a promover
tratamento diferenciado aos idosos para que possuam uma vivncia digna.
Confirmando a assertiva aristotlica, Manoel Gonalves Ferreira Filho (2004)
afirma que:
DIREITO
E SOCIEDADE
239
O princpio da isonomia oferece, na sua aplicao vida,
inmeras e srias difculdades. De fato, conduziria a inominveis
injustias se importasse em tratamento igual para todos os que se
acha, em desigualdade de situaes. A justia que reclama tratamen-
to igual para os iguais pressupe tratamento desigual dos desiguais.
Ora, a necessidade de desigualar os homens em certos momentos,
para estabelecer, no plano fundamental, a sua igualdade, cria pro-
blemas delicados que nem sempre a razo humana resolve adequa-
damente. (5).
Este tratamento especfico e diferenciado no injusto, nem viola a generali-
dade da dignidade humana, pois na precisa assertiva de Aristteles, a verdadeira igual-
dade consiste em tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida
de sua desigualdade.
3.1 A diferenciao entre os conceitos de envelhecimento e velhice e o surgimento
da categoria denominada de terceira idade
Faz-se necessrio ressaltar que, no mbito das cincias biolgicas, h uma du-
alidade de conceitos no que tange o fenmeno de envelhecimento e o vocbulo ve-
lhice. Apesar de muitos pensarem que existe nica significao, o envelhecimento
um fenmeno ou processo natural, tambm conhecido como senescncia; j a velhice
uma categoria que foi construda pela prpria sociedade.
Ao se realizar uma interpretao lgico-sistemtica de tal conceito nota-se
que, apesar de se criar um estigma, a existncia de uma construo social sobre velhice
pode ser importante para uma maior proteo jurdico-constitucional do idoso. Houve
o surgimento de uma nova categoria, a terceira idade como expresso de um novo su-
jeito que passa a exigir uma ateno e um cuidado social, sendo reconhecido seu lugar
social e cultural (TONON, et al, 2007, p. 5).
No mesmo sentido:
O surgimento da categoria terceira idade considerado,
pela literatura especializada, uma das maiores transformaes por
que passou a histria da velhice. De fato, a modifcao da sen-
sibilidade investida sobre a velhice acabou gerando uma profunda
inverso dos valores a ela atribudos: antes entendida como deca-
dncia fsica e invalidez, momento de descanso e quietude no qual
DIREITO
E SOCIEDADE
240
imperavam a solido e o isolamento afetivo, passa a signifcar o mo-
mento do lazer, propcio realizao pessoal que fcou incompleta
na juventude, criao de novos hbitos, hobbies e habilidades e ao
cultivo de laos afetivos e amorosos alternativos famlia (SILVA,
2008).
3.1.1 O envelhecimento da populao brasileira e sua conseqncia jurdico-so-
cial
O povo brasileiro est envelhecendo numa velocidade sem precedentes e vi-
vendo mais do que 60 ou 65 anos. H neste segmento um crescimento demogrfico gra-
dual, uma maior expectativa de vida que se depara com uma diminuio da populao
jovem devido a reduo da taxa de fecundidade e ao desconhecimento da sociedade do
processo de envelhecimento, fato que se caracteriza como desafio para o Poder Pbli-
co, j que induz a populao a absorver e propalar falsas percepes que contribuem
de forma direta ou indireta para isolar e acelerar tal fenmeno da vida humana, sendo
que outrossim at mesmo profissionais da rea da sade acabariam por absorver alguns
desses pr-conceitos.
H estudos que identificaram sete mitos mais freqentemente associados aos
idosos. Estes mitos indicam o idoso como em sua maioria senil ou doente; infeliz; no
to produtivo quanto os jovens; a maior parte doente e necessitando de ajuda para suas
atividades cotidianas; mantm obstinadamente seus hbitos de vida, so conservadores
e incapazes de mudar; e finalmente que todos os idosos se assemelham, sendo que todos
alm de isolados sofrem de solido. Entretanto, o mito da dependncia, talvez um dos
mais impregnados na sociedade, posto em dvida por trabalhos que apontam que 80%
dos idosos so capazes de realizar as atividades de vida diria sem ajuda, uma vez que
estes so suficientemente saudveis e autnomos para tal. Conforme supramencionou-
se, os mitos muitas vezes esto ligados ao desconhecimento do processo de envelhecer.
Desta forma, a velhice est muitas vezes ligada doena, ao aborrecimento, ao egosmo,
a impotncia sexual, rigidez de carter, s rugas e aos cabelos brancos. Efetivamente
s as rugas e os cabelos brancos que so prprios das pessoas que envelhecem. Todas
as outras caractersticas se referem a todos os grupos etrios, sem exceo. Apenas a
ignorncia nos faz atribu-los exclusivamente aos idosos (REIS, 2007).
Essa falta de esclarecimento encaminha a sociedade ao desrespeito, a discri-
minao, ao rechao e por vezes, a violncia. Conseqncias essas que so negativas
no apenas por colidirem com a proteo constitucional, mas tambm por atingirem o
DIREITO
E SOCIEDADE
241
valor e o princpio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito
ao prximo (BARROSO, p. 250), uma vez que todas as pessoas tm direito a tratamento
igualmente digno, sendo a idia que informa tal premissa que:
o reino dos fns, tudo tem ou um preo ou uma dignidade.
Quando uma coisa tem preo, pode ser substituda por algo equiva-
lente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preo, e por
isso no admite qualquer equivalncia, compreende uma dignidade.
O que diz respeito s inclinaes e necessidades do homem tem um
preo comercial; o que, sem supor uma necessidade, se conforma a
certo gosto, digamos, a uma satisfao produzida pelo simples jogo,
sem fnalidade alguma, de nossas faculdades, tem um preo de afei-
o ou de sentimento; mas o que se faz condio para alguma coisa
que seja fm em si mesma, isso no tem simplesmente valor relativo
ou preo, mas um valor interno, e isso quer dizer dignidade. Ora, a
moralidade a nica condio que pode fazer de um ser racional
um fm em si mesmo, pois s por ela lhe possvel ser membro
legislador no reino dos fns. Por isso, a moralidade e a humanidade
enquanto capaz de moralidade so as nicas coisas providas de dig-
nidade (KANT, 2003, p. 65).
Destarte, diante da insuficincia do mandamento constitucional (6) que atribui
a Famlia, a Sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, propiciando
a sua participao na comunidade e defendendo a sua dignidade e bem-estar, foi neces-
srio que o Poder Legislativo Federal, implementasse diante de tal problemtica a Lei
10.741/03, que instituiu o Estatuto do Idoso: importante micro-sistema normativo que
assegura aos idosos a verdadeira efetivao da observncia de seus direitos constitucio-
nalmente previstos.
4. O ESTATUTO DO IDOSO
A Lei 10.741/03, conhecida como Estatuto do Idoso, que entrou em vigor em
janeiro de 2004 aps sano do Presidente da Repblica, completou 6 anos em 1 de ou-
tubro: o Dia Nacional e Internacional do Idoso. O projeto de lei antes de ser convertido
em legislao, tramitou pelas Casas Legislativas do Congresso Nacional por aproxima-
damente 6 a 7 anos e a sua insero no ordenamento jurdico brasileiro garantiu diver-
sos direitos s pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. Esses direitos elencados
expressamente como deveres de todos, asseguram ao idoso, com absoluta prioridade, a
DIREITO
E SOCIEDADE
242
efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte,
ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia
familiar e comunitria (7). Todos esses direitos mantm relao direta com a dignidade
da pessoa humana.
O Estatuto ressalta tal princpio constitucional ao afirmar que a dignidade
do idoso assegurada com absoluta prioridade, visando assim, garantir essa popula-
o um envelhecimento digno com qualidade de vida. Destarte, da anlise global desse
complexo normativo, extramos a magnitude de sua confeco, j que diante dos lasti-
mveis problemas agregados aos idosos sua elaborao concretiza-se como vital meio
de mudana social pelo direito, ou seja, a razo da lei consiste exatamente em exaltar
normativamente a importncia social dessas pessoas, para que por conseqncia
ocorra a absoro desses valores por toda a sociedade. Outrossim, conclumos que:
A funo principal do estatuto funcionar como uma car-
ta de direitos, fortalecendo o controle do Poder Pblico em relao
ao melhor tratamento das pessoas com idade avanada, respeitando
a sua dignidade, galgando um lugar de respeito, transformando-se
numa verdadeira educao cidado, buscando alcanar a posio
de cidado efetivo na sociedade aos idosos com participao ativa
(SILVA, 2005).
4.1 Alguns dispositivos de maior magnitude do Estatuto do Idoso
Da anlise do Estatuto do Idoso, podemos dar destaque a alguns dispositivos,
sem retirar a importncia do micro-sistema como um todo.

Conforme o artigo 2, do Estatuto, o idoso goza de todos os direitos fundamen-
tais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata o mesmo,
sendo assegurado, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades,
para preservao de sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual,
espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade.
Os direitos fundamentais so aqueles que impedem uma atuao estatal de
forma indiscriminada, limitando-o. Servem como uma rede de proteo aos indivduos
contra os abusos do poder poltico. A funo desses direitos de defesa dos cidados po-
dem ser analisados por uma dupla perspectiva:
DIREITO
E SOCIEDADE
243
(1) constituem, num plano jurdico-objectivo, normas
de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fun-
damentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual;
(2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de execer po-
sitivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir
omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas
por parte dos mesmos (liberdade negativa). (CANOTILHO apud
MORAES, 2008).
Assim sendo, podemos conceituar direitos fundamentais como:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do
ser humano que tem por fnalidade bsica o respeito a sua dignida-
de, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal, e o
estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento
da personalidade humana pode ser defnido como direitos humanos
fundamentais (MORAES, 2006).
Apenas como forma a corroborar tal assertiva:
Direitos Fundamentais so direitos pblico-subjetivos de
pessoas (fsicas ou jurdicas), contidos em dispositivos constitucio-
nais e, portanto, que encerram carter normativo supremo dentro do
Estado, tendo como fnalidade limitar o exerccio do poder estatal
em face da liberdade individual (DIMITRI, 2007).
J no artigo 3, fica estabelecida que obrigao da famlia, da comunidade,
da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetiva-
o do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer,
ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e
comunitria. Em seu pargrafo nico estabelece a garantia de prioridade que compreen-
de, no inciso VII, o estabelecimento de mecanismos que favoream a divulgao de in-
formaes de carter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento.
Segundo este artigo h uma inverso de valores quanto proteo dos idosos,
ocorrendo um redimensionamento do dever de tutela e promoo da observncia e re-
conhecimento de sua dignidade, j que o Estatuto, na verdade, traz a previso de uma
obrigao de carter transindividual e transinstitucional, visto que a sua obrigatoriedade
transcende aos indivduos e as principais instituies sociais, quais sejam: o Estado e a
DIREITO
E SOCIEDADE
244
famlia, que neste caso so solidariamente responsveis (8).
Preceitua o artigo 4 que nenhum idoso ser objeto de qualquer tipo de negli-
gncia, discriminao, violncia, crueldade ou opresso, e todo atentado aos seus direi-
tos, por ao ou omisso, ser punido na forma da lei. Cabendo, conforme, pargrafo
nico, como dever de todos, prevenir a ameaa ou violao aos direitos do idoso.
Nos casos supracitados, o legislador evidencia que, na ocorrncia de qualquer
lesividade direcionada aos idosos haver a realizao um maior desvalor de tais aes,
haja vista que expressiva a magnitude do injusto, fato que implicar em maiores con-
seqncias jurdico-penais.
Pressupe o artigo 6 que todo cidado tem o dever de comunicar autoridade
competente qualquer forma de violao a esta Lei que tenha testemunhado ou de que
tenha conhecimento.
No artigo 8 verifica-se que o envelhecimento um direito personalssimo e a
sua proteo um direito social, nos termos desta Lei e da legislao vigente. Em tal dis-
positivo, deparamos-nos com dois importantes apontamentos: primeiramente a classifi-
cao do envelhecimento como direito personalssimo, e num segundo momento, a sua
proteo como um direito social. Entretanto, ressalta-se que o envelhecimento no um
direito personalssimo. Na verdade, o que constitui tal direito o envelhecimento hgido
e digno. Nesse diapaso, os direitos da personalidade podem ser conceituados como:
Os direitos da personalidade, por no terem contedo
econmico imediato e no se destacarem da pessoa de seu titular,
distinguem-se dos direitos de ordem patrimonial. So inerentes
pessoa humana, estando a ela ligados de maneira perptua. A sua
existncia tem sido proclamada pelo direito natural (GONALVES,
2003).
Os direitos sociais so tambm denominados de direitos de segunda gera-
o (B0BBIO, 2004), pois aparecem em determinado momento histrico em que a
populao no quer que o Estado se abstenha das relaes interpessoais, mas ao con-
trrio, interceda para resolver conflitos entre os civis. Nestes moldes, surge a idia do
Princpio da Igualdade, uma vez que os direitos sociais igualam os indivduos entre si,
nivelando-os. So eles os responsveis pela dinamizao da vida em sociedade. No pre-
sente caso, a proteo e promoo do envelhecimento de forma digna e hgida propicia a
supramencionada qualidade de vida dos idosos, ressaltando-se que a sua implementao
transcende o mbito estatal, sendo um nus da sociedade como um todo. Assim, preciso
DIREITO
E SOCIEDADE
245
o apontamento de Jos Afonso da Silva, que os conceitua como sendo:
prestaes positivas proporcionadas pelo Estado dire-
ta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos
que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.
So, direitos que se ligam ao direito de igualdade (SILVA, 1998, p.
289).
Para atender o objeto desse trabalho, ressalta-se a meno de alguns artigos
que expressamente tratam da dignidade do idoso em vrios enfoques. No artigo 9 em
que obrigao do Estado, garantir pessoa idosa a proteo vida e sade, mediante
efetivao de polticas sociais pblicas que permitam um envelhecimento saudvel e em
condies de dignidade.
Ainda no artigo 10, obrigao do Estado e da sociedade, assegurar pessoa
idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos
civis, polticos, individuais e sociais, garantidos na Constituio e nas leis. 3o dever
de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer tratamento
desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
Os artigos 9 e 10 do referido Estatuto remetem novamente a questo acima
abordada referente dignidade humana como resultado de aes afirmativas do Estado.
Aes afirmativas so medidas que interrompem ou impedem o nascer de qualquer si-
tuao discriminatria. Visam promover a igualdade, afirmando um direito, no caso, o
respeito ao direito dignidade humana.
Estatui o artigo 19 que os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos
contra idoso sero obrigatoriamente comunicados pelos profissionais de sade a quais-
quer dos seguintes rgos: I autoridade policial; II Ministrio Pblico; III Conse-
lho Municipal do Idoso; IV Conselho Estadual do Idoso; V Conselho Nacional do
Idoso.
Os direitos elencados no artigo 20 referem-se ao idoso e o direito a educao,
cultura, esporte, lazer, diverses, espetculos, produtos e servios que respeitem sua
peculiar condio de idade. Educao, cultura, esporte, lazer so espcies pertencentes
ao gnero direitos sociais. Quanto a este direito supramencionado, vale ressaltar que,
incumbidos esto para a sua efetivao, a sociedade e o prprio Estado, com a imple-
mentao de polticas pblicas que escopam a melhoria da qualidade de vida de toda a
DIREITO
E SOCIEDADE
246
populao idosa. Juntamente com o artigo 26, em que o idoso tem direito ao exerccio
de atividade profissional, respeitadas suas condies fsicas, intelectuais e psquicas.
Conforme o artigo 24, os meios de comunicao mantero espaos ou ho-
rrios especiais voltados aos idosos, com finalidade informativa, educativa, artstica e
cultural, e ao pblico sobre o processo de envelhecimento.
Salienta o artigo 27 que na admisso do idoso em qualquer trabalho ou em-
prego, vedada a discriminao e a fixao de limite mximo de idade, inclusive para
concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir.
Referindo aos artigos 26 e 27 do Estatuto supracitado, observa-se a exaltao
do respeito a oportunidade de emprego aos idosos, j que imersos em uma sociedade
eminentemente capitalista, eles encontram grandes dificuldades para manterem-se em
algum posto de trabalho, pois com o advento do processo de envelhecimento, so con-
siderados menos produtivos, ou at inteis, visto que no possuem a mesma jovialidade
e fora que os seus concorrentes.
J no artigo 34, aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que no
possuam meios para prover sua subsistncia, nem de t-la provida por sua famlia,
assegurado o benefcio mensal de 1 (um) salrio-mnimo, nos termos da Lei Orgnica
da Assistncia Social LOAS.
Prev o artigo 37 que o idoso tem direito a moradia digna, no seio da famlia
natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar,
ou, ainda, em instituio pblica ou privada. E o artigo 47 ao mencionar as linhas de
ao da poltica de atendimento, estabelece alguns padres referentes a polticas sociais
bsicas, previstas na Lei no 8.842, de 4 de janeiro de 1994; polticas e programas de as-
sistncia social, em carter supletivo, para aqueles que necessitarem; servios especiais
de preveno e atendimento s vtimas de negligncia, maus-tratos, explorao, abuso,
crueldade e opresso; servio de identificao e localizao de parentes ou responsveis
por idosos abandonados em hospitais e instituies de longa permanncia; proteo
jurdico-social por entidades de defesa dos direitos dos idosos; mobilizao da opinio
pblica no sentido da participao dos diversos segmentos da sociedade no atendimento
do idoso.
Diante dos direitos e deveres elencados, neste perodo de vigncia, o Esta-
tuto do Idoso sofreu poucas modificaes em seu texto. A Lei 11.737/08 atribuiu aos
defensores pblicos o poder de referendar transaes relativas a penses alimentcias,
o que antes estava a cargo apenas do promotor de justia e a Lei 11.765/08 acrescentou
a prioridade ao idoso no recebimento da restituio do Imposto de Renda, medida que
DIREITO
E SOCIEDADE
247
j vinha sendo adotada pela Receita Federal mesmo sem a determinao legal. Porm,
mesmo no havendo modificao, uma das normas mais polmicas fixadas pelo Estatuto
foi a que garantiu gratuidade e desconto de passagens no sistema de transporte coletivo
interestadual. Representando 117 permissionrias do servio, a Associao Brasileira de
Transporte Terrestre de Passageiros (ABRATI) recorreu justia, em 2004, sustentando
que no havia previso de fonte de custeio para o benefcio aos idosos, o que iria gerar
desequilbrio econmico para as empresas do setor. Aps algumas derrotas e vitrias da
Agncia Nacional de Transportes Terrestre (ANTT) no Poder Judicirio para garantir o
cumprimento do Estatuto, o Supremo Tribunal Federal (STF), no incio de 2007, man-
teve a obrigao para as empresas (9).
CONCLUSO
Diante do exposto, tem-se que na juno das garantias normativas pre-
vistas pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1.988 com as disposies
do Estatuto do Idoso e demais previses infraconstitucionais, detecta-se importante
contribuio da ordem jurdica para a construo da solidariedade social e promoo
do bem-estar das pessoas idosas, fato revela um sinal premonitrio do progresso moral.
Entretanto, no se pode olvidar que a funo promocional do Direito no mundo con-
temporneo no se circunscreve por comandar, proibir, ou permitir condutas, mas sim
por estimular comportamentos. Destarte, resta aos cidados valerem-se dos estmulos
jurdicos para no s guiar conscincias individuais a praticar condutas que demonstrem
o respeito e o reconhecimento do valor social dos idosos, mas tambm para exigir que o
Estado cumpra os deveres que a lei lhe imps, pois somente assim podero ser efetiva-
dos todos esses direitos inerentes pessoa, independentemente do perodo de vida.
REFERNCIAS
1. Gerontologia Escola de Artes, Cincias e Humanidades da Universidade de So
Paulo (EACH-USP).
2. Neste sentido, expe Fernando Ferreira dos Santos: O conceito de pessoa, como
categoria espiritual, como subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de
fins absolutos, e que, em conseqncia, possuidor de direitos subjetivos ou direitos
fundamentais e possui dignidade, surge com o Cristianismo, com a chamada filosofia
patrstica, sendo depois desenvolvida pelos escolsticos.
DIREITO
E SOCIEDADE
248
3. No preciso apontamento de Gnter Drig exposto por Ingo Wolfgang Sarlet (vide
As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdi-
co-constitucional necessria e possvel - Revista Brasileira de Direito Constitucional
RBDC n. 09 jan./jun. 2007, p. 366).
4. Vide Captulo II do Ttulo II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988.
5. No Preciso apontamento de Manoel Gonalves Ferreira Filho, exposto por Cristiane
de Souza Reis e Carlos Arruda Sousa. (Vide: Breve anlise sobre a ao afirmativa . Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 528, 2004).
6. Art. 230 CRFB/1988: A famlia, a sociedade e o Estado tm dever de amparar as
pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade
e bem estar e garantindo-lhes o direito vida
7. Artigo 3, da Lei 10.741/2003: Estatuto do Idoso.
8. VASCONCELOS, Douglas Borges de. O nus transindividual e transinstitucional na
efetivao de Direitos Fundamentais (No prelo).
9. Jornal do Senado. Ano XIV n 2891/91 - Braslia, de 29 de setembro a 5 de outubro
de 2008.
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A revista Direito e Sociedade da AEMS uma publicao anual de artigos
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