Los principios rectores de la LO 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres a la luz de las estrategias de «Gender Mainstreaming»

y «Empowerment»
JULIA LÓPEZ LÓPEZ *

1. GENDER MAINSTREAMING Y EMPOWERMENT COMO PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA DE NACIONES UNIDAS Y DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN

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a expansión durante el siglo XIX de la premisa democrática que todos los seres humanos deben ser tratados como politicamente iguales todavia hoy, incluyendo a los países democráticos, está todavia pendiente1. Un dato relevante para ser conscientes de la tarea pendiente es que tomando datos del Eurobarometro sobre igualdad sólo el 40% de los encuestados piensan que discriminación tiene que ver con el género2.

La desigualdad de trato y la discriminación por género comparte, con otras causas de discriminación, un balance desalentador a nivel mundial3. Naciones Unidas plantea la centralidad (mainstreaming) de las politicas orientadas a la igualdad de oportunidades, entre mujeres y hombres, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad para erradicar la pobre3 La referencia al impulso que se está queriendo dar a lograr «trabajo decente para todos» entraría dentro de este marco y habría que destacar que ECOSOC ha adoptado una Declaración sobre las medidas nacionales e internacionales necesarias para generar trabajo decente para todos, a través del desarrollo y de reducir el número de personas que viven en extrema pobreza en el 2015. A la referencia anterior habría que añadir el Informe de la OIT sobre «La igualdad en el trabajo: afrontar los desafios que se plantean». El Informe parte del avance que ha supuesto que la mayoría de los 180 Estados miembros de la OIT hayan ratificado los dos Convenios fundamentales sobre discriminación, el número 100 sobre igualdad de remuneración y el número 111 sobre discriminación, empleo y ocupación. Pero a continuación añade las brechas que persisten así la diferencia entre los ingresos brutos por hora entre hombres y mujeres continua siendo un promedio del 15% en la Unión europea. A nivel global, las tasas de participación de las mujeres en la fuerza de trabajo se ha situado ahora en un 56,6% con unos resultados desigualmente distribuidos,

Es esta constatación de la desigualdad en múltiples manifestaciones, raza, opinión, orientación sexual y género, la que impulsa un interés de ofrecer respuestas que permitan avanzar en sociedades más respetuosas con la igualdad de trato y no discriminación.

* Catedrática de Derecho del Trabajo de la UPF. 1 DAHL, R.A.: «On political equality», Yale University Press, London, 2006, pág. 2 2 Ver Observatorio de Relaciones Industriales número 97, enero 2007, CES.

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za y el hambre y para lograr una globalización equitativa y plenamente incluyente, convirtiendo éstas politicas en una área de referencia transversal de todas las demás políticas y niveles. La transverslaidad afectaría, entre otras, a las políticas de desarrollo, educación, formación, vivienda, participación política y legislación buscando tener como efecto el empowerment de las mujeres, esto es, la participación e influencia de las mujeres en todos los ámbitos sociales y políticos4. La Unión europea inserta también la respuesta a la desigualdad entre mujeres y hombres5 bajo este planteamiento global y horizontal intentando ser más eficaz en la eliminación de las discriminaciones. La versión de la Estrategía gender mainstreaming a nivel de la Unión europea se caracteriza por la toma de conciencia de las diferencias entre las condiciones, situaciones y necesidades de hombres y mujeres en todas las politicas y actuaciones comunitarias y la implicación de todas las políticas comunitarias. La Unión europea empezo a dinamizar esta línea de actuación a partir de 1996 sobre la base de estructurar y resumir el acervo comunitario. Las actuaciones comunitarias sobre igualdad y no discriminación se plantearon en varios bloques: empleo y mercado de trabajo, reconciliación de vida familiar y laboral; soporte a las mujeres empresarias; formación en todos los niveles; eliminación de todas las formas de violencia; ayuda a la cooperación y al desarrollo6.
71,2% en America del Norte, 62% en la Unión europea, 61,2% en Asia oriental y el Pacífico y 32% en Medio Oriente y Africa del Norte. En el mundo las mujeres solo tienen el 28,3 de los puestos de trabajo de buena calidad (legisladoras, funcionarias de alto nivel,...) 4 La teoría de las capacidades y de los derechos se plantea por NUSSBAUM, M.: «Mujeres e igualdad según la tesís de las capacidades», en «Trabajar por tiempos mejores. Repensar el trabajo del siglo XXI», MTAS, 2007. 5 Communication «Incorporating equal opportunities for women and men into all Community polices and activities», COM (96) 67 final. 6 Ver BARBERA, M.: «Gender mainstreaming in the European employment strategy», edit. BEHNING, U. y SERRANO PASCUAL, A., ETUCT, 2001.

La Comunicación de la Comisión de 7 de junio del 20007 continua el desarrollo de esta Estrategia Marco en igualdad y no discriminación por razón de género que deberá ser incorporada a todas las actividades comunitarias e incluye una ampliación del programa de acción en este ámbito. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres comienza manteniendo que «la igualdad entre mujeres y hombres es un princípio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos entre los que destaca la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer» así como añade «es la igualdad un principio fundamental en la Unión europea». Se inserta así la Ley orgánica dentro de unas coordenadas de referencia trazadas por textos internacionales y por el derecho social comunitario. El análisis de los principios de la Ley 3/2007 debe ir precedido como telón de referencia por el estudio de los principios comunitarios de desarrollo de las Estatregías antes comentadas a través del Método de Coordinación abierta (MAC).

2. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO ORIGINARIO Y DIRECTIVAS COMUNITARIAS SOBRE IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN 2.1. El principio de transversalidad de las políticas de género El art. 23 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión europea8 fija que la igualdad de mujeres y hombres debe asegurarse en todas las áreas, incluyendo empleo, trabajo y salario y es la primera referencia
7 «Towards a Community framework strategy on gender equility», COM (2000) 335 final. 8 OJ C 364 de 18 de diciembre del 2000.

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básica en la configuración de los principios fundamentales en igualdad de trato y no discriminación por género. La cita de los articulos 2 y 3 del derecho originario es obligada también en el estudio del proceso histórico de evolución del derecho a la igualdad efectiva de las mujeres respecto a los hombres. Estos preceptos que consagran el principio de igualdad y no discriminación de las mujeres son el larguísimo poso de una evolución historica en el que el protagonismo desde la Unión europea ha sido compartido con los actores sociales y los jueces. Directivas como la de permisos parentales, tiempo parcial y contratos de duración determinada no hubieran visto la luz sin el empuje de los actores a la hora de celebrar los acuerdos colectivos que les sirvieron de base9. Estas normas comunitarias de principios han tenido un fuerte impacto en nuestro ordenamiento para ir puliendo discriminaciones tanto directas como indirectas. La toma de conciencia de realidades como que son las mujeres las que cuidan a los dependientes, que sus contratos son en porcentaje más alto o a tiempo parcial o temporales ha supuesto algunos avances en igualdad y el papel de los jueces ha sido determinante en este campo10. Así, en la línea anterior, en toda la construccción de la igualdad de trato y de no discriminación uno de los ejemplos más claros de la judicialización, desde la jurisprudencia
Ver PÉREZ DEL RÍO, T. «El principio de igualdad de tratono discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario», en AAVV coordinado por PÉREZ DEL RÍO, T. Y CRUZ VILLALÓN, J. «Una aproximación al Derecho social comunitario «, Tecnos, 2000. Ver también WADDINGTON, L. «The expanding role of the equality priniple in the European Union», European University Instittue Robert Schuman of Advance Studies, Policy Papers, 2003/04. 10 Algunos autores han defendido de manera entusiasta el impacto positivo de estas politicas, así ver Beveridge, F. «Building against the past: the impact of mainstreaming on EU gender law and policy «, European Law Review, April 2007.
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del TJCE, sería la construcción del principio de igualdad de trato y no discriminación retributiva. La jurisprudencia sobre igualdad de trato y no discriminación del TJCE forma parte ahora del derecho originario y representa un salto de gigante al raquitismo de la inicial redacción del art. 119 del Tratado de Roma. La Directiva de 5 de julio del 200611 es el último punto de referencia a tener en cuenta en el enunciado de los principios y que además es un ejemplo más de integración de la jurisprudencia del TJCE en los Preambulos o Exposiciones de Motivos así como el texto de las normas. Es a través de esta norma donde se van a visualizar los principios informadores de esta política comunitaria. La Directiva de 5 de julio del 2006 define la igualdad entre hombres y mujeres como principio fundamental del derecho social comunitario y reconoce el papel que la jurisprudencia del TJCE ha tenido en su formación. La igualdad, se mantiene en la norma comunitaria, es un objetivo para la Comunidad que impone una obligación positiva de promover la igualdad de trato y la no discriminación entre hombres y mujeres en todas las actividades. La igualdad de trato abarca al acceso al empleo, la formación profesional, la promoción y a las condiciones de trabajo. La Directiva parte de la prohibición de discriminación directa e indirecta y recoge una noción de discriminación inclusiva del acoso y del acoso sexual. Las acciones positivas tienen como objetivo garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral y aparecen como un motor de cambio imprescindible. En materia de retribución la igualdad se proyecta para trabajos de igual valor y sobre
11 Directiva de 5 de julio del 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación DO de 27 de julio del 2007, L 204/23.

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el conjunto de elementos y condiciones de retribución, insistiendo en la necesidad de revisar las clasificaciones profesionales a efectos de que se basen en críterios comúnes a los trabajadores de ambos sexos para así excluir las discriminaciones por género. En el ámbito de la Seguridad Social se fija, en la norma comunitaria, un principio de igualdad de trato y no discriminación en regímenes profesionales de la Seguridad Social. Se prohiben las discriminaciones directa e indirecta por género en razón al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos, a la obligación de cotizar y al cálculo de las cotizaciones y al cálculo de las prestaciones, incluyendo los aumentos por conyuge o persona dependiente, y las condiciones de duración y de mantenimiento de los derechos a prestaciones. La extensión a los trabajadores autónomos del derecho de igualdad y la exigencia a los paises miembros que revisen sus ordenamientos en este campo con efecto anterior a 1993 aparece también en la norma comunitaria. Es interesante que la Directiva recoge un principio retroactivo de aplicación en materia de Seguridad Social a partir de 1990. La Directiva integra, dentro de las politicas de igualdad, las politicas de conciliación de la vida familiar y laboral. La lectura de las normas comunitarias y de la Directiva sobre igualdad de trato y no discriminación consolidada se hace ahora desde la transversalidad de las politicas, gender mainstreaming, que impone a los Estados miembros tener en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como políticas y actividades en todos los ámbitos contemplados por la Directiva. Se trata por la Unión europea de crear una red de igualdad que capture todos los ac-

tores y ámbitos a nivel social y es este el principio capital para poder dar el paso de la lucha por la no discriminación e igualdad de trato entre hombres y mujeres a la igualdad efectiva. Esta necesidad de incidir en todos los ámbitos de la política se ha puesto de manifiesto dentro de la Unión en Resolución del Parlamento Europeo sobre igual salario a igual trabajo12 y en el que de manera contundente se establece en el objetivo fijado en el Consejo Europeo de Lisboa. En éste se mantiene, que la tasa de actividad de las mujeres en el mercado laboral tiene que alcanzar el 60% en el 2010 y se añade, que no contribuirá a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres si la mayoría de las mujeres ocupan empleos mal remunerados e infravalorados. El papel de la formación en todas sus formas y modalidades se valora como un instrumento clave en la consecución de la igualdad.

2.2. Principios de prevención de la discriminación y de información La Unión europea mantiene como uno de los principios informadores de toda la construcción de la igualdad de trato y no discriminación la prevención e información. Por el principio de prevención, entre otras, la Directiva de 5 de julio de 2006, se impone la necesidad de desarrollar en los países miembros a través de la legislación, la negociación colectiva y las prácticas nacionales politicas orientadas para prevenir la discriminación por razón de género en el acceso al empleo, la formación y la promoción. La cultura de la prevención invade así esferas como esta de las politicas de igualdad cuando antes estaba reducida a las de prevención de riesgos laborales. El principio de información recogido también en la norma comunitaria, entendido como el derecho de estar informado en el lu12

DO de 28 de marzo del 2002, C 77 E/134.

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gar de trabajo de todas las medidas que se van tomando orientadas a la consecuención del principio de igualdad tiene dos objetivos, el primero sería el derecho de todos a conocer estas políticas por ser sujetos interesados y el segundo objetivo, que está intimamente unido al anterior, garantizará la visualización de la puesta en marcha y desarrollo de estas políticas. Este principio de información tiene que ser integrado también dentro de las politicas preventivas de la discriminación.

La carga de la prueba, dentro de este modelo de igualdad de trato y no discriminación, se concibe en el art. 19 de la Directiva a través de la creación de un carga indiciaria que recae en la víctima y que consiste en la alegación de hechos que permita presumir la existencia de una discriminación directa o indirecta y corresponde a la parte demanda demostrar que no habido vulneración del principio de igualdad de trato.

2.3. Principios de defensa de derechos (victimización y carga de prueba), indemnización y reparación de la victima Cuando las politicas de prevención fracasan y se produce la violación de los derechos de igualdad de trato y no discriminación la normativa prevé en la Directiva una serie de mecanismos protectores y reparadores a través de los principios de victimización, indemnización y reparación de la victima dentro de las disposiciones horizontales de la norma comunitaria. En primer lugar respecto de estos principios, la Directiva prohibe la victimización de la persona que sufre las consecuencias de la discriminación. Los países miembros tendrán que garantizar la protección frente al despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario frente a la reclamación del trabajador en esta materia. Para garantizar los derechos de igualdad y no discriminación los países miembros tendrán que implementar un sistema de sanciones para los incumplimientos, sistema que ha de ser presidido por los principios de efectividad, proporcionalidad y efecto disuasorio. Dentro también de las disposiciones horizontales generales la Directiva incluye la obligación a los paises miembros de diseñar vías adecuadas para la defensa de los derechos de igualdad, reciban indemnizaciones y se repare real y efectiva frente del perjuicio sufrido.

2.4. El principio de diálogo social como base de implementación del sistema: sobre una igualdad participada El modelo europeo de relaciones laborales es un modelo que ha reposado en mecanismos de participación de los representantes sobre la base de la información y la consulta y no de la negociación. El Libro Verde13 es claro de por donde se plantea la Unión europea los retos de modernización del Derecho del Trabajo al excluir el papel de los derechos colectivos de forma explicita en el texto. Los mecanismos de información y consulta que se trazan en las normas comunitarias y en los que se basan los Comités de empresa europeos, son una pieza de indudable interés en el engranaje de la gestión de la flexibilidad laboral, pero su génetica no se enraiza en un derecho de negociación y pacto colectivo. La Directiva en su art. 21 configura la participación desde el diálogo social. Así se prevé que los países miembros deberán adoptar medidas para fomentar el diálogo social orientado, por ejemplo, al seguimiento de las prácticas en el lugar de trabajo sobre acceso al empleo, formación, promoción, seguimiento de convenios colectivos, códigos de conducta e intercambio de buenas prácticas. Este diálogo social ha de ser planificado y sistématico en cuanto a la información que
13 El Libro Verde sobre «Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI», Com 2006, 708, final.

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se debe ofrecer a los representantes y podrá referirse a la proporción de hombres y mujeres en los diferentes niveles, las diferencias salariales y cómo se podrían mejorar las situaciones que presenten problemas en este campo. El principio de información y consulta se acaba definiendo a través de un principio de cooperación con los representantes.

red. Así, entre las políticas planteadas con el MAC, aparece un mención expresa a la conciliación de la vida familiar y laboral pero dentro del objetivo comunitario de «atraer más personas al mercado de trabajo y de modernizar los sistemas de protección social». El MAC diseña por un lado, una politica a desarrollar a nivel comunitario: la promoción de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres a través de medidas legislativas y de consolidar el acervo comunitario. Toma como indicador el gender gaps pay para lograr un mayor impacto en el incremento del empleo de las mujeres y se orienta hacia la eliminación de discriminaciones salariales. Pero por otro lado, cuando se trazan las recomendaciones a los paises miembros para incrementar el trabajo de las mujeres a través del diálogo social en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, los mecanismos de conciliación se descentralizan a los países miembros y aparecen formulados no como derechos de ciudadanía, sino vinculados a las necesidades de incrementar la mano de obra de las mujeres en el mercado de trabajo de la Unión europea. La mercantilización de las politicas de igualdad tiene aquí uno de sus mejores ejemplos. Así, la igualdad de trato y el derecho a no ser discriminado aparece dentro de las Estrategías de empleo de Lisboa, de atraer trabajadores al mercado de trabajo y con esto garantizar la sostenibilidad de pensiones. La igualdad así se plantea como una necesidad del sistema financiero y no como un derecho de los cuidadanos. Otro segundo punto que habría que mencionar como efecto MAC es cómo la descentralización de las políticas conlleva también una descentralización judical. En este sentido es previsible que se produzca una bajada de la intensidad de actividad del TJCE, que como se ha mencionado ha sido vital en toda la elaboración y construcción de este principio, para que sean los tribunales nacionales los que resuelvan.

2.5. La descentralización de las politicas de igualdad de trato y no discriminación Junto con los principios anteriormente trazados y que son identificadores de la evolución del modelo de igualdad de trato y no discriminación, hay otro principio el de descentralización de éstas politicas que se ha implementado por el Método de Coordinación abierta y del que hay que destacar algunos aspectos. El MAC representa algo más que una simple opción de organización técnica de la distribución de competencias14 y ha abierto una polémica entre los autores sobre sus efectos sobre el modelo de Unión europea15. Dentro del débate, lo que si aparece claramente, en mi opinón, es que como consecuencia de la implementación de esta coordinación se descentralizan determinadas politicas al ámbito de los paises miembros y por tanto actúa sobre la base del principio de subsidiariedad. Las politicas de igualdad y no discriminación quedan atrapadas en esta
14 Lisbon Action Plan incorporating EU Lisbon Programme and Recommendations for actions to member States for inclusion in their national Lisbon Programmes, Companion document to the Communication to the spring European Council 2005, Working together for growth and jobs, SEC, 2005, 192. COM (2005) 24. 15 Ver en MARTIN, A. and ROSS, G.: «Introduction to Euros and Europeans. Monetary integration and the European model of society», Cambridge University Press, 2005, p. 1 los debates de la doctrina sobre si el MAC implica o no una via de reforzar la deliberación a todos los niveles. Ver también STREECK, W.: «Neo-voluntarism: a new European social policy regime?», European Law Journal 1, 1995, pp, 31-59.

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El Informe sobre igualdad entre mujeres y hombres 200616 da una idea de la diversidad de ordenamientos con los que se enfrenta una valoración más o menos homogénea del impacto MAC. Así, el Informe parte de una valoración globalmente positiva de los avances que se han ido produciendo en materia de igualdad en la Unión europea, pero constata los puntos de desequilibrio más notables. En primer lugar, hay una concentración de las mujeres en actividades y profesiones que han ocupado tradicionalmente, lo cual tiene como efecto que se acentúa la segregación. En segundo lugar, tienden más a trabajar a tiempo parcial, aunque existen notables diferencias por países, así menos del 10% trabajan a tiempo parcial en Hungría, República Checa, Lituania y Grecia, a diferencia de Luxemburgo, Bélgica, Reino Unido y Alemanía donde cerca del 40% de las mujeres trabajan a tiempo parcial, en Países Bajos la cifra es del 75%. En tercer lugar, destaca las mayores dificultades de las mujeres para conciliar vida familiar y laboral con un impacto sobre la carrera profesional. Así, dentro de las empresas las mujeres sólo ocupan el 32% de los puestos directivos, sólo el 10% de los miembros de los consejos de administración y sólo un 3% de las empresas importantes tienen una presidenta. En el sistema educativo a pesar de que son mujeres el 43% de los doctores, sólo el 15% son titulares de una cátedra. En cuarto lugar, respecto a las diferencias salariales por término medio las muje16 Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones de 22 de febrero del 2006 sobre igualdad entre mujeres y hombres COM (20006), 71 final, DO C 67 de 18 de marzo del 2006.

res ganan un 15% menos por hora trabajada que los hombres y tienen un mayor riesgos que éstos de caer en los circulos de exclusión social. Con éste diágnostico y sobre los principios antes trazados, la Comisión invita a los Estados miembros y a los interlocutores sociales a reducir la disparidad entre los índices de empleo masculino y femenino, a reducir las diferencias salariales y sus causas, a garantizar la calidad de empleo y un buen entorno de trabajo, a reformar los sistemas de imposición y de prestaciones para lograr un mercado laboral más atractivo y lograr el apoyo de los Fondos estructurales para fortalecer las acciones espécificas en materia de igualdad. El Informe dedica una parte nuclear a las politicas de conciliación de la vidad laboral y familiar instando a los paises miembros a incrementar los esfuerzos para lograr los objetivos marcados a nivel comunitario. Así, en el Consejo de Barcelona se fijaron como objetivos para el año 2010 guarderías para atender al 33% de niños menores de 3 años y al 90% de los niños de edades comprendidas entre tres años y el momento de la escolarización obligatoria; fomentar la creación de centros y servicios para atender a personas mayores o con discapacidad; promover modelos de trabajo flexible e innovador para adaptarse a los distintos momentos de la vida; lograr una compatibilidad entre el acceso a los servicios y los horarios de trabajo; eliminar los estereotipos sexistas y promover modelos de corresponsabilidad en el que los hombres asuman responsabilidades17. Son estos los principios comunitarios y las politicas que antes se han descrito los referentes que la Ley de igualdad efectiva tenía para diseñar los principios específicos.
Ver CHACARTEGUI, C.: «Tiempo de trabajo,racionalidad horaria y género: análisis en el contexto europeo», RL núm. 19, 2006.
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3. LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA LO 3/2007 SOBRE IGUALDAD EFECTIVAENTRE MUJERES Y HOMBRES 3.1. La igualdad para ser efectiva ha de tomar como referencia el género no el sexo La Exposición de Motivos de la la Ley parte de la premisa de que la igualdad formal ante la ley, aunque ha sido importante, ha sido insuficiente para cumplir el objetivo de la igualdad efectiva. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en pensiones de viudedad, el mayor desempleo de las mujeres, la escasa presencia de mujeres en puestos de responsabilidad politica, social, cultural y económica o los problemas de conciliación de la vida laboral y familiar muestran como la igualdad plena y efectiva es todavía hoy una tarea pendiente. Este punto de partida es en mi opinión positivo porque se trata de asumir desde la re-

alidad la situación de discriminación que sufren las mujeres en la sociedad española, en el mercado de trabajo y en las empresas y todo ello se fórmula dentro del año europeo para la igualdad que considera todavía pendiente el logro de la igualdad efectiva18. De los retos que afronta la Ley sobre igualdad efectiva pueden ser muestra algunos datos que se ofrecen a continuación, estos son indicadores sobre quién toma los permisos por maternidad/paternidad o las excedencias y sobre la persistencia de brechas salariales. Respecto del dato de quién disfruta de la suspensión por maternidad, los resultados son muy relevantes del bajo movimiento hacia la igualdad efectiva desde el 2000, que coincide con la Estatregía Lisboa y con toda las politicas comunitarias de promoción de la conciliación de vida familiar y laboral. No baja del 98% el porcentaje de permisos asumidos por las mujeres.

PERMISOS POR MATERNIDAD/PATERNIDAD
Ambos sexos (datos absolutos) 2000 2001 2002 2003 2004* 2005 * 2006 * 192.422 208.695 224.419 239.858 282.080 299.605 320.554 % Madres 99,03 98,69 98,52 98,46 98,37 98,24 98,35

Fuente: Elaboración del Instituto de la Mujer a partir de datos del INE. * El volumen de perceptores de maternidad gestionados por el INEM están refereridos a noviembre.

El año 2007 ha sido escogido como Año Europeo para la igualdad de oportunidades para todas las personas. También desde la Unión europea se reconoce que la desaparición de todas las formas de discriminación continua sigue siendo todavía un tema pendiente y se marca como objetivo general la sensibilización de la opinión pú-

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blica sobre las ventajas de una sociedad justa, el enfoque transversal de estas políticas de igualdad de trato y no discriminación permitirán garantizar una aplicación correcta y uniforme del marco legislativo comunitario haciendo resaltar sus principios fundamentales. Ver Observatorio de Relaciones Industriales número 97, enero 2007, CES.

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Sobre cómo se distribuye el cuidado de los hijos, el dato sobre quién asume el cuidado de los hijos/as es no menos desalentador que

el de permisos y está muy vinculado al anterior. No baja del 95% las excedencias de las mujeres por esta causa.

EXCEDENCIAS POR CUIDADO DE HIJAS/OS
Total 2000 2001 2002 2003 2004 2005 8.339 10.163 12.694 13.879 27.953 32.341 % Madres 96,2 96,43 96,16 96,38 95,78 95,28

Fuente: Elaboración Instituto de la Mujer a partir de datos de la Tesorería General.

Por último y como ejemplo del panórama de desigualdad efectiva que la Ley habrá de

afrontar, la brecha salarial de hombres y mujeres es considerable.

SALARIO MEDIO BRUTO SEGÚN TIPO DE CONTRATO
1995 Total Salario (en euros) Ambos sexos Salario (en euros) Mujeres Duración indefinida Duración determinada Total Duración indefinida Duración determinada Brecha salarial Total Duración indefinida Duración determinada Fuente: INE. Encuesta sobre Estructura Salarial. 16.763 19.562 8.757 12.237 14.514 6.996 32,8 31,1 26,4 2002 19.802 22.089 13.404 15.768 17.443 11.082 28,9 29,7 25,0

Así pues el punto de partida de la Ley es una realidad compleja y plagada todavía de des-

igualdades y con una concepción de la igualdad efectiva en clave de sexo y no de género19.
Ver sobre la diferencia entre sexo y género DIAM.: «Sex and Gender: same o different», Feminism & Psychology, V. 10, 2000.
MOND,
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3.2. El principio de centralidad y trasversalidad de las políticas de énero en la Ley 3/2007 incorporando el principio de prevención y planificación comunitario La Ley 3/2007 plantea la igualdad efectiva de forma central incorporando la Estrategía de gender mainstreaming al mantener que se trata de eliminar las discriminaciones que sufren las mujeres en cualesquiera de los ámbitos de la vida y de forma singular en sus esferas politica, civil, laboral, económica, social y cultural. La Ley establece principios que se van a a aplicar a la actuación de personas físicas, jurídicas y tanto públicas como privadas. La amplitud de prohibición de discriminación directa, indirecta, acoso por razón de sexo y sexual, comúnes con el derecho social comunitario pueden ser leídas como una manifestación material del principio de centralidad de estas políticas20. Como parte integrante de la Estrategía anterior se integra de forma explicita el principio de transversalidad de las políticas de género desde una lectura que aborda tambén el principio de prevención de situaciones de discriminación. Así, de ésta trasversalidad preventiva se podrían citar varias manifestaciones. En primer lugar, la obligación impuesta a las Administraciones Públicas de integrar esta perspectiva en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, poniéndose especial énfasis en la adopción y presupuesto de todas las politicas y comprometiendo todo el conjunto de las actividades. Otra manifestación de este principio de trasversalidad y de empowerment es la exigencia de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales, en los nombramientos realizados por los poderes
20 Ver FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F.: «El acoso moral en el trabjo ¿es una nueva forma de discriminación?», RDS núm. 19, 2002.

públicos. Se tendrá que elaborar un Plan Estrategico de Igualdad de Oportunidades con informes sobre impacto de género y con planificación pública de las acciones en favor de la igualdad. El principio de planificación se integra como principio rector del proceso tal y como se diseña a nivel comunitario. Un último ejemplo de otras politicas que tendrán un fuerte impacto de la Estrategía de empowerment serán aquellas dedicadas a fomentar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el campo de los medios de comunicación, con especial énfasis en aquellos que son de titularidad pública. Dentro de este campo el control de la publicidad desde un punto de vista del contenido discriminatorio me parece muy importante.

3.3. El principio de igualdad participada y la puesta en marcha de Planes negociados (no necesariamente pactados) de igualdad en las empresas grandes. El principio de igualdad participada se recoge en la Ley 3/2007 haciendo un llamamiento a los interlocutores sociales para que a través de la negociación colectiva implementen medidas que favorezcan la eliminación de discriminaciones por razón de género. En este sentido se plantea, art. 43 de la norma, que se establezcan medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación. Este llamamiento a la negociación colectiva es un toque de atención y no innova nada a nivel normativo de lo que ya existía en el art. 85ET sobre contenido de los convenios colectivos. La mayor novedad que presenta la Ley es la que afecta a los Planes de Igualdad que han de ser negociados pero pueden o no ser pactados, se trata pues de una previsión de planificación de las políticas de igualdad articulada dentro de la consulta en sentido amplio.

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Así se establece que las empresas estarán obligadas a respetar el principio de igualdad de trato y no discriminación por género y deberán adoptar medidas que negociarán o en su caso acordarán con los representantes de los trabajadores. Las empresas que deberán poner en marcha estos planes serán áquellas que tengan más de 250 trabajadores, la Ley ofrece que el Gobierno establecerá medidas de fomento de estos planes en las pequeñas y medianas empresas. Los Planes se definen en la norma como «un conjunto ordenado de medidas adoptadas despues de hacer un diagnóstico de la situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo». Los Planes tienen un contenido obligatorio que será los objetivos a alcanzar, las estrategias a adoptar así como cuales van a ser las vías de seguimiento del Plan y los mecanismos de evaluación de los calendarios para cumplir objetivos. El contenido de los Planes puede entrar en materia de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo, conciliación de vida familiar y laboral y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo. La relación entre los Planes y la negociación colectiva se aborda desde el derecho de los representantes a conocer el contenido de los Planes, o se dice en su defecto los trabajadores y trabajadoras, y el cumplimiento de objetivos. La negociación colectiva podrá establecer que las comisiones paritarias hagan el seguimiento de la evolución de los acuerdos. En la disposición adicional dieciocho se establece como regla que, sin perjucio de la libertad de contratación que se reconoce a las partes, a través de la negociación colectiva se articulará el deber de negociar los planes

de igualdad en las empresas de mas de 250 trabajadores, en los convenios colectivos de ámbito empresarial en el marco de negociación de dichos convenios y en los de ámbito superior el deber de negociar se formalizará en el ámbito de empresa teniendo en cuenta las reglas de complementariedad con el de ámbito superior. La puesta en marcha de politicas preventivas, que enlazan así con el principio comunitario, en materia de acoso son una de las novedades más interesantes en la regulación normativa que se hace de los Planes. En este sentido en el art. 48 de la Ley se concreta esta politica preventiva desde la promoción de condiciones de trabajo que eviten, tanto el acoso sexual como por razón de género, así como la puesta en marcha de procedimientos específicos que prevengan estas situaciones, la eficacia de cauces para canalizar las denuncias de las victimas aparecen también en este apartado. Estas politicas preventivas en materia de acoso se deberán negociar con los representantes de los trabajadores cuando revistan la forma de códigos de buenas prácticas. La inclusión por la Ley de estas políticas preventivas supondrá, en mi opinión, un incremento de la cultura de igualdad de derechos en las empresas. En este sentido la politica preventiva se orienta a que los representantes de los trabajadores sensibilizen a los trabajadores y a las trabajadoras frente al acoso y denuncien las conductas que son constituivas de acoso. La eliminación de ambientes hostiles, degradantes y humillantes para los trabajadores, que son constitutivos de acoso por razón de sexo y que son un caldo de cultivo para el acoso sexual, han de contar claramente con una participación de todos los trabajadores en su eliminación, pero creo que es importante no olvidar las responsabilidades empresariales. Habría que haber tenido mayor sensibilidad en la Ley a los supuestos en los que el acoso lo ejerce el empresario o su representantes, porque se parte de una única realidad en la que el acosadores parecen ser siempre otros trabajadores.

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3.4. En igualdad efectiva hay que hablar de políticas de corresponsabilidad (dinámicas) no de nuevo de conciliación (estáticas) de vida familiar y laboral Las politicas de corresponsabilidad de la vida familiar y laboral, ya se ha adelantado, forman parte del corazón de las políticas de la Unión europea. Dentro de la Estretegía Lisboa, sobre modernización de los sistemas de protección social y la necesidad de incrementar la participación de las mujeres en el mercado de trabajo, es la conciliación (se utiliza este término) un planteamiento desde la necesidad de los mercados de trabajo y desde la sostenibilidad de las pensiones no desde las políticas de igualdad y ciudadanía. La Ley se inserta dentro de una política del derecho ambivalente en este tema y así se entiende que en una Ley de igualdad efectiva se siga aludiendo a la conciliación y no a la corresponsabilidad entre mujeres y hombre, siendo el permiso parental una puntual excepción a este planteamiento tan poco ambicioso en el balance de la igualdad efectiva. Los permisos parentales se han presentado como uno de los grandes avances de la Ley cuando, en mi opinión, contextualizados en un marco de derechos de igualdad efectiva es muy modesto el avance contando con los datos aplastantes que contamos. Los permisos parentales se incluyen dentro del Capítulo de igualdad y conciliación con el objetivo de fomentar la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares entre mujeres y hombres. Se reconoce a los padres una prestación por paternidad así como el derecho a un permiso por la misma causa. El trabajador tendrá derecho por nacimiento de hijo, adopción o acogimiento a la suspensión de su contrato de trabajo durante 13 dias ininterrumpidos. Los permisos parentales tienen además una proyección de ir aumentando su duración. El reconocimiento de permisos parentales a través de esta fórmula de quota father se ajusta plenamente a la orientación que la Directiva sobre permisos parentales establece

en cuanto a permisos individuales y no transferibles. La Directiva, que pertenece al grupo de normas comunitarias negociadas con los interlocutores sociales, se inserta dentro de un modelo familiarista de atención, recogido también en la norma española, a diferencia de la Ley de atención a los dependientes en la que el principio de cuidados profesionales es el que prevalece21. A nivel procesal se incluye la novedad de remitir al proceso del art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, la resolución de las discrepancias que se susciten entre empresarios y trabajadores en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, tanto las reconocidas a nivel legal como a nivel convencional22. El principio de conciliación de vida familiar y laboral se recoge también para el empleo público, en aplicación de transversalidad. Así, dentro de los criterios de actuación de las Administraciones Publicas, en el art. 51 de la Ley, se integra la igualdad de trato y no discriminación entre mujeres y hombres que pasa por remover las discriminaciones para garantizar la igualdad efectiva en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional. La conciliación de vida familiar y laboral no puede afectar la carrera profesional; la formación en una clave de igualdad de trato tanto en el momento del acceso a la carrera profesional como en el desarrollo de ésta; la promoción de una presencia equilibrada entre hombres y mujeres en los órganos de selección y valoración; la fijación de medidas efectivas de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo; la eliminación de cualquier tipo de discriminación retributiva, directa e indirecta por razón de sexo y la evaluación de forma periódica de la efectividad del principio de igualdad en todos los ámbitos de actuación.
21

Ver LÓPEZ LÓPEZ, J.: «Igualdad y dependencia (2006): la corresponsabilidad desde la Seguridad Social», Revista del MTAS, 2007. 22 Disposición adicional decimoséptima de la Ley 3/2007.

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Es interesante el art. 55 de la Ley 3/2007, como manifestación de la transversalidad, que obliga a realizar un Informe sobre el impacto de género en la aprobación de convocatorias de pruebas selectivas para el acceso al empleo público, a pesar que se admita la excepción de razón de urgencia para no incluirlo. Los permisos y beneficios de protección a la maternidad y los de conciliación de vida familiar y laboral se extienden al empleo público, entre otros el permiso de paternidad. El compúto de periodos, a efectos de valoración del trabajo realizado y de los méritos incluirá los tiempos en los que los candidatos hayan estado en alguno de los supuestos de atención a dependientes. La situación de riesgo durante el embarazo y la lactancia para funcionarias también se contempla siendo esta medida un ejemplo claro de transversalidad también en temas de salud laboral. El impacto de la jurisprudencia comunitaria más reciente en temas de igualdad se integra en la Ley 3/2007 en lo referente al derecho a vacaciones que no puede verse afectado en el sentido de que cuando el periodo de vacaciones coincida con un periodo de incapacidad temporal que tenga su origen en el embarazo, parto, lactancia natural, permiso por maternidad o con su ampliación por lactancia, la empleada pública tendrá derecho al disfrute de vacaciones en un periodo distinto. Esta construcción de la jurisprudencia comunitaria se integra así en el art. 59 de la Ley al igual que ha sucedido, entre otros, con el concepto jurisprudencial de remuneración que ahora forma parte del derecho originario.

tege frente a cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de presentar quejas, reclamaciones o denuncias relacionadas con el principio de igualdad de trato y no discriminación por género. Se entienden por tanto incluidos, como hacen los tribunales, tanto los actos preparatorios como los estrictamente judiciales. El segundo principio es el de tutela judicial, entendido como el derecho de cualquier persona de recabar de los tribunales tutela de acuerdo con lo previsto en el art. 53.2 CE, añadiendo el precepto legal que esta tutela abarcará incluso a los supuestos en los que se ha extinguido la relación laboral, esta haciendo referencia a casos de extinción o despidos con violación del derecho fundamental. Otro de los principios que se consagra en este conjunto es el de inversión de carga de prueba. Parece expresado en una formulación más contundente que en la Directiva comunitaria ya que, se mantiene que en aquellos supuestos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, «corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y sus proprocionalidad»23. La formulación del principio reparador en la Ley será la nulidad de los actos y de los negocios jurídicos que causen discriminación y la puesta en marcha de un principio reparador. Asi, respecto a este último la norma prevé que estos actos abriran un sistema de reparaciones o indemnizaciones regidas por la realidad, efectividad y proporcionalidad del perjuicio sufrido por la victima. Las sanciones, se insiste, han de ser eficaces y han de tener un efecto disuasorio.
Ver temas de prueba y derechos fundamentales en LOUSADA AROCHENA, J.F.: «La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la y de la lesión de derechos fundamentales», DS núm 30.
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3.5. Los principios protectores (indemnidad, tutela judicial y carga de la prueba) y reparadores Los principios protectores y reparadores en la Ley de igualdad efectiva se aglutinan entorno al principio de indemnidad, que pro-

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4. HACIA UNA IGUALDAD EFECTIVA EN CLAVE DE SOLIDARIDAD Un balance provisional de la Ley 3/2007 en cuanto a sus principios permite valorar esta norma como un paso más en la persecución de sociedades con mayor igualdad de trato y de espacios de no discriminación entre mujeres y hombres pero el trabajo está por hacer. La Ley da una importante implicación a los agentes sociales en este reto y en este sentido la negociación de los Planes y de convenios colectivos marcará el pulso a la aplicación de la norma. Por otra parte es imprescindible incluir el gender mainstreaming dentro de un conjunto global de medidas que combatan to-

das las formas de desigualdad, porque el dato de que las sociedades consagren la igualdad de trato efectiva entre mujeres y hombres no garantiza una distribución económica más justa24. En definitiva el gender mainstreaming y el empowerment como principios de la igualdad lo que destacan con Martha Nussbaum es que «las mujeres a diferencia de las piedras y de los arboles, poseen los atributos y facultades necesarias para llegar a ser capaces de ejercer funciones humanas siempre y cuando reciban la suficiente nutrición, enseñanza y otra clase de apoyo. Por eso su desigual falta de capacidad es un problema de justicia».

Sobre globalización y justicia ver FERNÁNDEZ BUEY, F.: «Guia para una globalización alternativa. Otro mundo es posible», Sine Qua Non, Barcelona, 2004; STIGLITZ, J.E.: «Como hacer que funcione la globalización», Taurus, Madrid, 2006; TOUSSANT, E.: «Banco mundial. El golpe de Estado permanente», El Viejo Topo, 2006. «Protección social y trabajo decente: nuevas perspectivas para las normas internacionales del trabajo», RL Núm. 15-16, 2006. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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RESUMEN

Dentro de las últimas normas aprobadas, la Ley 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres está entre las más innovadoras en cuanto a los principos en los que se inspira. Partiendo de un reconocimiento de fracaso en cuanto a los objetivos de igualdad efectiva en su Exposición de Motivos, la Ley se plantea dar un viraje en el objetivo global para llegar a una igualdad efectiva. Los principios en los que se inspira la Ley se cimentan en el básico de igualdad y no discriminación por género y se desarrollan en base a los de transversalidad, prevención, información, defensa de derechos, indemnización, reparación de la victima, diálogo social y descentralización. De todos estos principios inspiradores habria que destacar por su novedad e impacto el de transversalidad, la implicación de todas las políticas y actuaciones de la Administración con la igualdad efectiva es el único modo de lograr una igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Junto al anterior, la prevención como principio aportará una nueva visión complementaria con el de transversalidad. Los principios de defensa de los derechos, que se construyen en torno a la victimización y a la novedosa articulación de la carga de la prueba, así como la previsión de las indemnizaciones y de la reparación de la victima son también elementos de indentidad de esta norma. El diálogo social y la descentralización de las politicas de igualdad, que se consagran en su texto, renuevan la necesidad de la implicación de todos en el logro de la igualdad. Este artículo trata de analizar como se plasman estos principios en la Ley 3/2007 a través de las Estrategías europeas de gender mainstreaming y empowerment que son el marco de referencia en el desarrollo de las politicas marcadas desde la Unión europea.

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