La dimensión europea de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET * AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ **

1. CONSIDERACIONES INICIALES
l sexo de las personas constituye una de las causas de discriminación más frecuente y extendida. Además de esa dimensión cuantitativa, la discriminación basada en el sexo adquiere un alcance cualitativo de especial relevancia, en tanto ocasiona una marginación efectiva de la mujer, proyectada sobre todos los ámbitos de la vida, que obstaculiza –cuando no, abiertamente, impide– su acceso y participación en las diversos espacios (tanto públicos como privados) de actuación. Siendo evidentes las diferencias materiales entre hombres y mujeres, y constituyendo, aquéllas, una referencia imprescindible de cara al logro de la igualdad material entre ambos sexos, nos es menos cierto que la realidad evidencia, asimismo, la existencia de

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otras diferencias –no tan ciertas– que en absoluto pueden hallar fundamento jurídico, ni mucho menos disculpa desde consideraciones de estricta justicia. El alcance de la discriminación por razón de sexo resulta especialmente elocuente en la esfera de las relaciones laborales, donde adquiere rasgos específicos que la convierten en un fenómeno transnacional y en una anomalía jurídica universal; y es que el mercado de trabajo constituye un ámbito especialmente receptivo a los roles sociales atávicos, actuando –además– por sus implicaciones económicas, jurídicas, sociales e, incluso, demográficas, como una formidable caja de resonancia para los handicaps histórico-culturales que pesan sobre las mujeres. Ante semejante panorama, la actuación de los poderes públicos, así como la de los mismos agentes sociales, debe encontrar nuevos y diferentes planteamientos a partir de los cuales «reinventarse». En las sociedades avanzadas, la igualdad de la mujer pasa, forzosamente, por el equilibrio de su posición en el mundo laboral. Sin embargo, la pretensión de igualdad entre

* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Barcelona. ** Profesora Titular de la Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.

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hombres y mujeres no puede resignarse al mero reconocimiento formal –más o menos solemne– de los mismos derechos a unos y otras; precisa de una intervención activa y tutelar capaz de corregir el substrato fáctico que sustenta y alienta la discriminación: nos referimos a la necesidad de actuar en aras de una igualdad liberadora de la mujer, que actúe como contrapeso ante los grandes desequilibrios estructurales basados en el género, que operan –tanto de modo directo como indirecto– como prejuicios esenciales que fundamentan la consideración y el trato peyorativos padecidos por las mujeres. Aludimos, en definitiva, a la acción promocional del trabajo de la mujer, o sea, a las medidas de acción positiva y las medidas de discriminación inversa1 que, pese a lo controvertido de su adecuación jurídica2 y a su discutida operatividad, se revelan de manera cada vez más inequívoca como necesarias y proporcionadas para alcanzar la igualdad de oportunidades. Como se verá a continuación, la Unión Europea (en adelante, UE) hace propios estos planteamientos, al recogerlos de manera expresa en sus instrumentos jurídicos y en la

misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (desde ahora, TJCE), así como al convertirlos en objeto preferente (preferencia revelada también en la traducción económica que los mismos encuentran en el ámbito de los Fondos estructurales) de su acción política.

2. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LA UE 2.1. El estado de la cuestión Según el Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres 20063, la situación actual presenta un rasgo básico: la existencia de desequilibrios entre hombres y mujeres. La tendencia favorable del empleo femenino en materia de acceso al empleo ha reducido los desequilibrios entre hombres y mujeres. Sin embargo, las principales áreas de crecimiento del empleo femenino siguieron concentrándose en actividades y ocupaciones ya «feminizadas». De esta manera se ha intensificado la segregación en el mercado de trabajo (segregación tanto sectorial como ocupacional): de cada diez mujeres empleadas, más de cuatro trabajan en la Administración pública, la educación, la sanidad o actividades de carácter social, frente a menos de dos de cada diez hombres. En el contexto privado de actividad, el sector servicios se mantiene como yacimiento fundamental de empleo para ambos sexos. Persisten las diferencias entre mujeres y hombres en lo que se refiere al trabajo a tiempo parcial, evidenciado como abrumadoramente femenino; sin perjuicio de que el recur-

1 A las que nos referimos aquí de manera diferenciada en tanto que, como ha señalado la doctrina, se trata de instrumentos diversos, no tanto por lo que se refiere a la finalidad perseguida, cuanto a los medios empleados para ello. En este sentido, vid., por todos, SIERRA H ERNÁIZ, E.: Acción positiva y empleo de la mujer, Madrid (CES), 1999. 2 Y es que, como señala PÉREZ DEL RÍO, T.: «Comentario a la Sentencia del TJCE –Sala segunda–, de 30 de septiembre de 2004, Asunto 319/03 Briheche, sobre las medidas de acción positiva y su compatibilidad con el Derecho Comunitario», en Revista de Derecho Social, nº 32, 2006, la doctrina científica no se manifiesta de manera unívoca en cuanto a la valoración de las medidas denominadas de «discriminación positiva»; en efecto, y como la autora indica, algún sector doctrinal considera incompatibles los términos «discriminación» y «positiva», pues la primera posee unas claras connotaciones negativas o peyorativas que difícilmente pueden avenirse con el calificativo de positividad.

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DIFERENCIAL ENTRE LAS TASAS DE EMPLEO MASCULINAS Y FEMENINAS (HOMBRES Y MUJERES ENTRE 15 Y 64 AÑOS) EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE- 1999 Y 2004 Barra izquierda: 1999 Barra derecha: 2004

Fuente: Eurostat4.

so al empleo a tiempo parcial pueda obedecer a preferencias personales y constituir un instrumento interesante para (re)incorporarse al mercado de trabajo y mantenerse en él, la gran diferencia de implantación –33% mujeres, frente a un 7% hombres– evidencia, una

vez más, la enorme desproporción en las pautas de utilización del tiempo (la mujer asume, habitualmente, las tareas asistenciales, lo que le dificulta la compatibilización del trabajo extradoméstico con sus quehaceres familiares).

PORCENTAJE DE TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL SOBRE EL EMPLEO TOTAL, EN ESTADOS MIEMBROS DE LA UE – 2005

Fuente: Eurostat5

4 Gráfico extraido del Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres – 2006 [COM(2006)71 final]. 5 Ibídem.

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Para las mujeres, la participación en el empleo y el tiempo de trabajo están estrechamente relacionados con el número y la

edad de sus hijos; sin embargo, en el caso de los hombres, esta relación es menos evidente.

MEDIA DE HORAS TRABAJADAS A LA SEMANA POR MUJERES Y HOMBRES (ENTRE 20-49 AÑOS) CON O SIN HIJOS (DE ENTRE 0-6 AÑOS) EN ESTADOS MIEMBROS DE LA UE - 20046

Fuente: Eurostat7.

Las dificultades para armonizar el trabajo y la vida familiar, unidas al mantenimiento de los estereotipos y de los sistemas sexistas de remuneración y evaluación, siguen

afectando de manera negativa a la carrera profesional de la mujer, favoreciendo y perpetuando la segregación vertical del mercado de trabajo. En el ámbito privado, las

Datos no disponibles para Dinamarca, Irlanda y Eslovenia. Gráficos extraidos del Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres – 2006 [COM(2006)71 final].
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DIRECTIVOS EN EMPRESAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE DISTRIBUCIÓN POR SEXO 1999 Y 2004 Barra izquierda: 1999 Barra derecha: 2004

Fuente: Eurostat8.

MIEMBROS DE CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN. DISTRIBUCIÓN POR SEXO 2005

Fuente: Comisión de las Comunidades Europeas9.

mujeres ocupan sólo un 32 % de los puestos directivos de las empresas; sólo un 10 % de los miembros de los consejos de administración y un 3 % de los presidentes de las

empresas más importantes de la UE son mujeres. En otras actividades, como la educación y la investigación, aunque el porcentaje de licenciadas es superior (59%) al de hombres, la presencia femenina se reduce conforme se asciende en la escala profesional (sólo el 43 % de los doctores y el 15% de los catedráticos son mujeres).

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Ibídem. Ibídem.

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PORCENTAJE RELATIVO DE MUJERES Y HOMBRES EN UNA CARRERA ACADÉMICA TIPO EN LA EUROPA DE LOS 25 – 2003

ISCED 5: Programas terciarios que proporcionan la cualificación suficiente para acceder a programas avanzados de investigación y profesiones de elevada cualificación. ISCED 6: Programas terciarios conducentes a la obtención de cualificaciones investigadoras avanzadas. Grado C: Primer grado tras el que un/a doctor/a recién graduado/a se incorporaría al sistema institucional o empresarial. Grado B: Trabajadores de la investigación no principales, pero tampoco noveles. Grado A: El grado más elevado al que conduce la investigación en el sistema institucional o empresarial. Fuente: Comisión de las Comunidades Europeas10.

El diferencial salarial entre hombres y mujeres se mantiene a niveles inaceptables, sin que se aprecie tendencia clara alguna a su disminución. Por término medio, las mujeres ganan un 15% menos por hora trabajada que los hombres: esto no es sino consecuencia, por un lado, del incumplimiento abierto de la normativa sobre igualdad de retribución; por otro, las desigualdades estructurales (como la segregación ocupacional y sectorial, las diferencias en los modelos de trabajo, el déficit de formación y experiencia profesionales –«capital humano»– en el caso de las mujeres, el sexismo de los sistemas de evaluación y retribución y el mante-

nimiento de los estereotipos) alimentan ese diferencial retributivo. El riesgo de exclusión social de las mujeres es mayor que el que afecta a los hombres, siendo ello una constante que la acompaña durante toda su vida. Este riesgo de exclusión viene dado por su menor presencia –temporal, en términos cuantitativos y cualitativos, por término medio– en el mercado de trabajo. Particularmente, el riesgo de pobreza es superior para las mujeres de más edad y para las familias monoparentales con hijos a cargo, grupo en el que predominan las mujeres.

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DIFERENCIAL SALARIAL ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN ESTADOS MIEMBROS DE LA UE - 1999 Y 2004 (Diferencia entre la retribución horaria media de los hombres y la de las mujeres, como porcentaje de la ganancia media masculina por hora)

Fuente: Eurostat11.

PORCENTAJE DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE RIESGO DE POBREZA (MUJERES Y HOMBRES DE 16 AÑOS EN ADELANTE) EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE, 2003

Fuente: Eurostat12.

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2.2. Los instrumentos jurídicos 2.2.1. La consideración como derecho fundamental; el reconocimiento constitucional La Carta de Derechos Fundamentales de la UE, proclamada por el Consejo, el Parlamento Europeo y la Comisión durante la Cumbre Europea de Niza (celebrada en diciembre de 2000), integra el acervo europeo común en materia de derechos fundamentales, y recoge en un único texto el conjunto de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la Unión (la mayor parte de los derechos recogidos en la Carta proceden de instrumentos precedentes –Carta Social Europea, Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, Tratado de la UE– o de la jurisprudencia del TJCE; no obstante, algunos derechos responden a inquietudes nuevas y emergentes –bioética, protección de datos–). La Carta refleja, además, una vocación claramente política, impulsora del proceso de integración, erigiéndose como instrumento fundamental de legitimidad política y moral y aglutinando los valores esenciales en que se fundamentan las sociedades democráticas europeas. En su Preámbulo y en su Capítulo III (bajo la rúbrica Igualdad), la Carta hace referencia al principio de igualdad, con especial mención a la igualdad por razón de sexo en sus arts. 21.1 y 23. Ha de hacerse notar, además, que, mientras que en el art. 21.1 la referencia se recoge en sentido inverso, al aludir expresamente al principio de no discriminación por razón de sexo13, en el art. 23 la alusión es

directa y literal a la igualdad entre hombres y mujeres y no sólo a efectos de su mero reconocimiento formal, sino de su pretendida conquista material, en tanto –desde un punto de vista teleológico– el precepto aparece claramente enfatizado mediante el empleo de la expresión «será garantizada»; del mismo modo, y sin perjuicio del alcance general de dicha garantía («en todos los ámbitos»), el ámbito laboral aparece recogido expresamente («en materia de empleo, trabajo y retribución»), reflejando la especial consideración que el mismo merece como espacio en el que la desigualdad entre hombres y mujeres presenta perfiles específicos y adquiere consecuencias particularmente graves, por lo que la garantía de igualdad en dicho medio debe alcanzar una suerte de eficacia expansiva que comunique, a la vez, sus efectos al resto de ámbitos vitales. Además, y desde la perspectiva de la acción tutelar, el inciso segundo del propio art. 23, y la misma doctrina reiterada del TJCE –a la que se hará referencia con posterioridad, en sede del TUE–, no dejan lugar a dudas acerca de la posibilidad y licitud del mantenimiento o adopción de las medidas de acción positiva que contribuyan a la garantía efectiva de la igualdad pretendida. No obstante lo anterior, el primer inconveniente surge cuando, como el propio art. 51 de la Carta indica, «Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y Órganos de la Unión y a los Estados miembros, pero únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión». Nos encontramos, pues, con un importante sesgo en el ámbito de aplicación de las previsiones de la Carta, en la medida en que los mandatos de ésta no

«Artículo 21. No discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».
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«Artículo 23. Igualdad entre hombres y mujeres La igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado».

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afectan –al menos, en principio, y de modo directo– al Derecho interno de los Estados miembros; no obstante, y como se verá después, tal déficit queda resuelto a través de la actuación normativa y de las políticas de acción de la Unión. El segundo –y, quizá, más grave– obstáculo relativo a la operatividad de tales previsiones de la Carta lo encontramos, precisamente, en la falta de referencia a su aplicabilidad directa; recuérdese que en el TUE no se recoge el carácter vinculante de la Carta –éste sólo aparece en el Tratado de la Constitución Europea, pendiente, todavía, de ratificación por numerosos Estados miembros–. Afortunadamente, también aquí el inconveniente queda obviado, siquiera en parte, a través de dos vías: – de un lado, y como ya se advirtiera antes, la Carta aparece mencionada en las deliberaciones de los Abogados generales, habiendo influido en sucesivas ocasiones en las conclusiones del TJCE, que ha hecho suyos los principios recogidos por la Carta y los ha incorporado a su jurisprudencia, proporcionándole una fuerza vinculante, aunque sea indirecta; – de otro, la acción normativa y las políticas de igualdad, plasmadas en diversas Directivas europeas hacen que el principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres penetre, de manera inexorable, en la legislación y en las acciones políticas internas de cada uno de los Estados miembros. Los inconvenientes operativos de la Carta (básicamente derivados de su carácter no vinculante y de su no incorporación al TUE) y, por ende, las limitaciones funcionales impuestas al principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y las garantías de su efectividad –por lo que aquí interesa, especialmente referido al ámbito laboral– han venido técnicamente zanjadas (pero no resueltas jurídicamente, dadas las trabas políticas concurrentes) a través de la

integración de la Carta en el Tratado de la Constitución Europea (en lo sucesivo, TCE). En efecto, la Carta de Derechos Fundamentales se ha recogido enteramente en los arts. II-61 a II-114, lo que la haría jurídicamente vinculante, aunque lo «esclerosado» del proceso de ratificación y la falta de refrendo que el Tratado ha hallado en algunos Estados miembros14 vienen suponiendo, al menos, de momento (y al parecer, con consecuencias todavía impredecibles –por la dinámica de plazos del proceso, y dada la fecha de cierre del presente artículo15–) un obstáculo difícil-

Francia y Países Bajos rechazaron el texto de la Constitución Europea, el 29 de mayo y el 1 de junio de 2005, respectivamente. 15 Que podría dar, en el peor de los casos, en la «muerte prematura» del Tratado constitucional; así, vid. DE LA VILLA GIL, L.E.: «Editorial», en RMTAS (Serie Derecho social Internacional y Comunitario), nº 57, 2005, pág. 11. En cualquier caso, el proceso de ratificación no ha sido abandonado por los Estados miembros, aunque su calendario se adaptará, si es necesario, según las circunstancias en los países que aún no han ratificado. Y es que, a la vista de los resultados de ratificación, el Consejo Europeo de junio de 2005 consideró que la fecha del 1 de noviembre de 2006 –inicialmente prevista para examinar el estado de las ratificaciones– ya no es realista, puesto que los países que no han ratificado no podrán dar una respuesta antes de mediados de 2007. Durante el año 2005 se abrió un período de reflexión, explicación y debate en todos los Estados miembros. En este sentido, como ponen de manifiesto las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas (celebrado los días 15 y 16 de junio de 2006), el número total de ratificaciones asciende ya a quince –Austria, Bélgica, Chipre, Alemania, Estonia, Grecia, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Eslovaquia, Eslovenia y España–; a dos Estados miembros no les ha sido posible ratificar y todavía deben completar el proceso de ratificación otros ocho, de los cuales uno ya ha emprendido dicho proceso. Tras el periodo de reflexión de 2005, el esfuerzo debe dirigirse –en opinión del Consejo– a la consecución de resultados concretos y la ejecución de los proyectos: por un lado, deberían aprovecharse mejor las posibilidades que ofrecen los Tratados en vigor, con el fin de ofrecer a los ciudadanos los resultados concretos que éstos esperan; por otro, la Presidencia presentará al Consejo Europeo durante el primer semestre de 2007 un informe –elaborado a partir de
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mente salvable de cara a la definitiva aplicabilidad directa de las previsiones de la Carta. Es por ello que, como la doctrina ha manifestado, no queda más remedio que reconocer que, tal y como vienen formulados, los derechos a la igualdad entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo presentan, hoy por hoy, el carácter –y, lo que es peor, la trascendencia– de «meras aspiraciones éticas o pretensiones ideales que ni identifican al sujeto obligado a permitir su satisfacción, ni definen su alcance y garantías de protección»16. En cualquier caso, y sin perjuicio de las incertidumbres que, hoy por hoy, presenta el proceso de consolidación constitucional, no podemos dejar de hacer referencia –en esta sede– a las previsiones euroconstitucionales en torno a los derechos a la igualdad y a la no discriminación entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. En este sentido, entendemos que el TCE refleja el posicionamiento más avanzado y comprometido de la Unión, heredero y receptor de los esfuerzos históricos realizados por las instituciones europeas, así

como del acervo normativo desarrollado en materia de igualdad entre mujeres y hombres. La igualdad y la no discriminación por razón de género se encuentran recogidas como derechos fundamentales strictu sensu en la Parte II del Tratado (en la que ha quedado incluida la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión), hallando, asimismo, respaldo en su Parte III, (relativa a las políticas y al funcionamiento de la UE). En efecto, la igualdad –en el TCE– deja de ser una mera regla moral o un valor programático para convertirse en un verdadero derecho subjetivo positivo17, explicitado en el art. II-81 –que proscribe toda discriminación y, especialmente, la fundamentada en el sexo de las personas– y, de modo singular, en el II-83 que, bajo la rúbrica expresa «igualdad entre hombres y mujeres» manifiesta abiertamente la garantía de la igualdad entre ambos sexos en todos los ámbitos, con especial referencia a la esfera laboral –acceso al empleo, condiciones de trabajo y retribución–; además, igualdad y no discriminación por razón de género quedarán –por lo que incumbe a su consecución real y efectiva– cualificadas como objetivo de las políticas de acción de la Unión en lo que se refiere a su fomento y al mantenimiento de las acciones internas de los Estados miembros en ese sentido (Parte III). 2.2.2. El Derecho originario: la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el Tratado de la Unión Europea En materia de igualdad de oportunidades, el vigente TUE ha mantenido incólumes las orientaciones que en él introdujera el Tratado de Ámsterdam (el Tratado de Niza careció de repercusiones al respecto). Y es que, hasta 1999, las bases de la política de igualdad y no discriminación por razón

consultas con los Estados miembros–, que debería incluir una evaluación del estado de los debates en relación con el Tratado Constitucional y estudiar posibles evoluciones futuras. Este informe será examinado, después, por el Consejo Europeo– y el resultado del mismo constituirá la base para decidir cómo proseguir el proceso de reforma (las medidas necesarias a tal objeto deberán plantearse, como muy tarde, durante el segundo semestre de 2008). Cada Presidencia en ejercicio desde el inicio del periodo de reflexión tiene una responsabilidad especial a la hora de garantizar la continuidad de este proceso. Además, el Consejo pide que se adopte, el 25 de marzo de 2007 en Berlín, una declaración política de los mandatarios de la UE en la que se expongan los valores y aspiraciones de Europa y se confirme su compromiso común de alcanzarlos, y mediante la que se conmemore el 50.º aniversario de los Tratados de Roma. [Vid. CONSEIL EUROPEEN – BRUXELLES (15 & 16 Juin 2006). C ONCLUSIONS DE LA PRÉSIDENCE, en http:// www.EUROPA-Rapid-Press Releases.htm]. 16 De esta manera, VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Igualdad por razón de sexo y Constitución Europea», en RMTAS (Serie Derecho social Internacional y Comunitario), nº 57, 2005, págs. 197 y 198.

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Ibídem, pág. 198.

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de género18 irían experimentando una paulatina evolución que las llevaría, de erigirse sobre la base única de la igualdad de trato retributivo y de la proscripción de la discriminación directa en dicho ámbito (como sucedía con el originario art. 119 TCEE19), y desarrollarse merced al esfuerzo realizado por las Instituciones comunitarias y por el TJCE20
Sexo y nacionalidad constituían los dos únicos factores diferenciales considerados por el TCEE como generadores de desigualdades proscritas, y sólo el primero se hacía merecedor del reconocimiento expreso del principio de igualdad de trato –siquiera, únicamente, en los aspectos retributivos a igualdad de trabajo–. 19 «Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo, se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas directa o indirectamente, el dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo». 20 La ampliación de la prohibición a los supuestos de discriminación indirecta (siempre en materia retributiva) se operaría por vía judicial; en efecto, el TJCE, si bien reconoció la posible existencia de supuestos de discriminación indirecta producidos por normas tanto comunitarias como nacionales –casos: Defrenne II, Smith (S. 27/3/80); Worringham & Humprheys (S.11/3/81)–, los excluía del ámbito de aplicación del artículo 119 TCEE. Esta tendencia se invertiría en 1981 con la S. 31/3/81 (caso Jenkins), reconociendo la aplicabilidad de aquel precepto a los supuestos de discriminación indirecta, y se ampliaría en su objeto –mediante el placet, reconocido siquiera como excepcional– a la aplicabilidad de medidas de acción positiva en materia de acceso al empleo a favor del sexo subrepresentado [SSTJCE 17/11/97, caso Marschall; 17-10-95, caso Kalanke –esta última, debidamente interpretada de acuerdo con la Comunicación de la Comisión COM (96) 88 final–; 6/7/2000, caso Abrahamsson; y 28/3/2000, caso Badeck]. Como señala PURCALLA BONILLA, M.A.: «Igualdad de trato y no discriminación: la tutela antidiscriminatoria (en especial, por razón de sexo)», en Aranzadi Social,
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(tanto las unas como el otro, alentados no tanto por una auténtica vocación de progreso social, cuanto por la necesidad de adoptar medidas profilácticas para evitar eventuales e indeseables asimetrías en materia de competencia, causadas por el diferencial salarial femenino), hasta el reconocimiento expreso de la igualdad de oportunidades (rebasando ésta, además, la esfera retributiva para proyectarse, en general, sobre el ámbito de las relaciones laborales) y la admisión incondicionada de las medidas de acción positiva en favor de las mujeres, todo ello por virtud de los nuevos criterios introducidos por el TUE (Maastricht, 1992). Con el Tratado de Ámsterdam (1997) se daría un giro radical21 a la política de igualdad y no discriminación, en aplicación de la cual se irían aprobando numerosas Directivas, en un quehacer normativo de un dinamismo sin precedentes, expresivo de un interés sincero de la Unión en articular de manera completa y sistemática un acervo jurídico suficiente para la tutela antidiscriminatoria efectiva en materia de género. Además, aquí se iniciaría el camino hacía su posterior reconocimiento como derecho fundamental en el ámbito de la UE (primero, por su incorporación a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; después, por la integración de ésta en el Tratado constitucional).

nº 10, 2004: «las discriminaciones indirectas han sido interpretadas por la jurisprudencia comunitaria con base en el método estadounidense del advers impact (efecto negativo), como criterio o técnica jurisprudencial de identificación de la misma: la detección de la discriminación indirecta parte del levantamiento del velo de la apariencia como conducta objetiva, para incidir en lo que realmente constituye una causa de discriminación, usando de forma contextualizada y no abstracta el principio de no discriminación». 21 Como «punto de inflexión» lo califican S EMPERE NAVARRO, A.V. y CANO GALÁN, Y.: «Igualdad y no discriminación en la Constitución Europea», en RMTAS (Serie Derecho social Internacional y Comunitario), nº 57, 2005, pág. 123.

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En efecto, la exigencia de igualdad de trato y la prohibición de discriminación serían contempladas, no ya desde un nuevo enfoque objetivo (que también, al considerarse, junto al sexo, otras circunstancias o factores: el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual), sino desde una considerable ampliación de su ámbito operativo: la escueta referencia a la materia retributiva pasa a sustituirse por todos los aspectos de la vida económica, política y social, lo que comprende, obviamente, el ámbito laboral y, con él, lo relativo al acceso al empleo, la formación y promoción profesionales y las condiciones de trabajo en general. De esta manera, el art. 141 del Texto consolidado del Tratado recoge (apartado 1) la obligación de los Estados miembros de garantizar la aplicación del principio igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un mismo trabajo o para un trabajo igual valor; asimismo, (apartado 2) concreta los conceptos «retribución» e «igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo» entendiendo en este sentido «que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida» y «que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo»; por otra parte (apartado 3), se establecen instrumentos de garantía para la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato en materia laboral: en este sentido, se reconoce la competencia del Consejo para, previa consulta al Comité Económico y Social, adoptar las medidas correspondientes a tal efecto; por último (apartado 4), se admite de manera expresa la adopción de medidas de acción positiva, no ya dirigidas al colectivo femenino sino comprensivas, también, y en su caso, de los trabajadores varones, mediante la previsión de que los Estados miembros puedan adoptar o mantener medidas «que ofrezcan ventajas concretas destinados a facilitar al

sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales». En este sentido, el TJCE se ha manifestado respecto de tres tipos de medidas de este género22: – las medidas de acción positiva destinadas a favorecer las condiciones de «empleabilidad» de las mujeres, sin afectar al derecho individual a la igualdad de trato y oportunidades en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo (así, la reserva a las mujeres de un porcentaje de plazas en cursos de formación –como en la STJCE de 28/3/2000, caso Badeck–); – las que persiguen la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales, y que de manera indirecta, inciden preferentemente en las mujeres, en tanto dichas responsabilidades pesan, asimismo de modo preferente, sobre aquéllas (en este sentido, la reserva a favor de las empleadas de plazas de guardería –STJCE de 19/3/2002, caso Lommers–);y, – aquellas medidas que, directamente y en ámbitos profesionales donde las mujeres están infrarrepresentadas, dan preferencia a éstas en el acceso al empleo o en la promoción profesional, a igualdad de méritos con los varones (SSTJCE de 17-10-95, caso Kalanke; 6/7/2000, caso Abrahamsson; y 28/3/2000, caso Badeck). Los tres tipos de medidas enjuiciados (incluso en el tercero, susceptible de consisderarse el más problemático respecto de su compatibilidad con el principio de igualdad de oportunidades y de trato), sin perjuicio de su caracterización como excepcionales al principio –general– de igualdad de trato, se valoran

22 Así, PÉREZ DEL RÍO, T.: «Comentario a la Sentencia del TJCE –Sala segunda–, de 30 de septiembre de 2004, Asunto 319/03 Briheche, sobre las medidas de acción positiva y su compatibilidad con el Derecho Comunitario», en Revista de Derecho Social, nº 32, 2006.

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como posibles y adecuados a dicho principio, si bien excluyendo toda preferencia automática a favor de las mujeres y garantizando en todo caso el equilibrio entre los resultados de la medida –en términos de efectividad antidiscriminatoria de las mujeres– y los «efectos colaterales» restrictivos que la misma presente en cuanto a la eventual limitación del derecho individual a la igualdad. No obstante la ya aludida ralentización infligida al proceso de ratificación, resulta necesario hacer referencia, también –en este momento–, a las previsiones contenidas sobre esta materia en el TCE, no tanto en lo atinente a su reconocimiento como derecho fundamental –cuestión ya tratada en páginas anteriores de este análisis– cuanto en lo relativo a su consideración como principio y valor esencial de la Unión y, eventualmente, a las previsiones establecidas en torno a su caracterización como objeto de las políticas de acción europeas. Con carácter previo, ha de advertirse que el Tratado constitucional eleva el principio de igualdad entre mujeres y hombres a la categoría de valor de la ciudadanía europea (art. I-2), caracterizándolo, además, como objetivo de las actuaciones de la Unión (art. I-3.3.2º). De otra parte, y como evidencia del interés y la franca determinación de aquélla en la materialización, real y efectiva –entiéndase esta matización no como redundante, sino como enfática– de dicha igualdad, el TCE hace explícita la necesidad de la discriminación positiva como instrumento que garantiza la efectividad de aquel principio; una acción positiva legitimada desde largo tiempo atrás –tanto en lo político como en lo jurídico, y tanto en el ámbito nacional como supranacional–, desarrollada por los Estados miembros bajo las directrices establecidas por el Derecho derivado, y respaldada por las políticas de acción de la Unión y por los recursos financieros de la misma. Por lo que se refiere a la expresa recepción del principio de igualdad de trato en el TCE,

tal circunstancia revela una prevalencia hasta ahora ausente en el Derecho originario europeo. Desde ahora, la UE define su naturaleza, propósito y objetivos, reconociendo los derechos de los ciudadanos que definen la identidad europea, entre los que la igualdad entre mujeres y hombres se coloca –según se dijo– al máximo nivel (reconocida como principio que ha de calar en todas las políticas y actividades de la UE, actuando como referente ético-político e impulsor de acciones normativas –tanto promocionales de la igualdad como derecho, como fortalecedoras de la cultura antidiscriminatoria por razón de sexo–); y ello, en el ámbito de una organización supranacional que, en su evolución hacia la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de las personas, ha renunciado a la exclusividad de sus pretensiones económicas para convertirse en una unidad política, cohesionada en la comunidad y coincidencia de una serie de valores democráticos avanzados cuya materialización debe llevarse a cabo en el seno de la Unión y en el de cada uno de los Estados miembros, simultáneamente. En la Parte III del TCE se caracteriza la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres y la no discriminación por razón de sexo como objeto de las políticas de acción de la Unión. Y es que, en el contexto del art. II-83 (según el cual queda prevista la adopción de medidas que supongan ventajas concretas para el sexo menos representado –consideración básicamente atinente al sexo femenino, mas no de manera exclusiva, pues uno y otro sexo presentan particularidades sociales y económicas que no pueden satisfacerse mediante un mero trato igualitario desde la perspectiva del derecho, sino que requieren de políticas públicas activas–), los arts. III-116 y III-118 comprometen las políticas y el funcionamiento de la Unión para tratar de eliminar las desigualdades entre mujeres y hombres y promover su igualdad, previendo –más adelante– su art. III-124.1 la aprobación de una ley o una ley marco europea del Consejo, adoptada por unanimidad,

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previa aprobación del Parlamento Europeo, para establecer las medidas necesarias para luchar contra la discriminación, entre otras causas, por razón de sexo; además, tales instrumentos normativos aparecen, igualmente, previstos (art. III-124.2) para establecer los principios básicos de las medidas de fomento de la Unión y definir tales medidas para apoyar las acciones de ámbito nacional emprendidas por los Estados miembros en este sentido, si bien haciendo manifiesta la exclusión de todo propósito armonizador de las disposiciones nacionales, legales y reglamentarias, en la consecución de dicho objetivo, lo que, como ha señalado la doctrina 23 , supone renunciar a un ámbito de garantía de mínimos especialmente exigible pues, si bien resulta inexcusable el respeto a las legislaciones internas en todo aquello no encuadrable como competencia exclusiva de la Unión, la igualdad y la no discriminación por razón de sexo evidencian necesidades sociales generadas por inercias de género omnipresentes a nivel nacional, que sí debieran ser tenidas en cuenta como objetivo de armonización, pues constituyen causa generadora de la desigualdad laboral de la mujer con carácter general en todos los Estados miembros. Por su parte, el art. III-214 –transcribiendo el art. 141 TUE– renueva el compromiso comunitario con el principio de igualdad retributiva entre uno y otro sexo por el mismo trabajo o por un trabajo de igual valor, si bien introduciendo alguna novedad por lo que se refiere a la competencia: si bien la misma viene correspondiendo, hasta ahora, al Consejo –previa consulta al Consejo Económico y Social–, el TCE atribuye a una ley o ley marco europea el establecimiento de las medidas de garantía, tanto de la no discriminación salarial, como de cualquier asunto en materia de empleo y ocupación, insistiendo –también

en esta sede– en el posible mantenimiento de actuaciones internas de los Estados miembros que ofrezcan ventajas concretas al sexo menos representado.

2.2.3. El Derecho derivado: las Directivas en materia de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres El instrumento empleado a este propósito en el ámbito europeo viene siendo la Directiva24. En este sentido, pueden distinguirse varias etapas de producción normativa, subsiguientes a los principales hitos políticos que, por lo que se refiere al Derecho originario, han tenido repercusión sobre la materia de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres y sobre la no discriminación por razón de sexo. A. Directivas derivadas del artículo 119 TCEE Al respecto, ha de hacerse referencia a: • La Directiva 75/117/CEE, relativa a la igualdad entre mujeres y hombres en materia salarial (estableciendo los principio de que a igual trabajo, igual retribución, con independencia del sexo del trabajador). El principio de igualdad de retribución implica, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por

23 Así, vid. VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Igualdad por razón de sexo y Constitución Europea», en RMTAS (Serie Derecho social Internacional y Comunitario), nº 57, 2005, pág. 200.

24 Salvo respecto a la integración y fomento de la igualdad de oportunidades en la política de cooperación al desarrollo; así, el extinto Reglamento (CE) nº 2836/98, del Consejo, de 22 de diciembre de 1998, sobre la integración de las cuestiones de género en la cooperación para el desarrollo (DO L de 30.12.1998) [modificado por el Reglamento (CE) nº 1882/2003, del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L de 31.10.2003) y el Reglamento (CE) nº 806/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, sobre fomento de la igualdad entre el hombre y la mujer en la cooperación al desarrollo (DO L 30.4.2004).

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razón de sexo. En este sentido, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos. (La introducción de la referencia a «un trabajo de igual valor» sería un fruto tardío de la ingente labor desarrollada, de nuevo, por el TJCE, que enfrentado –a menudo– a supuestos de discriminación en que los trabajos comparables no resultaban expresamente idénticos, pero sí podía apreciarse en ellos una igualdad o una equivalencia sustanciales25). Los Estados miembros deben suprimir las discriminaciones entre hombres y mujeres que se deriven de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas contrarias al principio. Además, han de tomar las medidas necesarias para que las disposiciones que figuren en los convenios colectivos, baremos, acuerdos salariales o contratos individuales de trabajo que sean contrarias al principio de igualdad de retribución, puedan ser declaradas nulas. Se ha de garantizar la aplicación del principio y la existencia de medios eficaces que permitan velar por el respeto del mismo. Todo trabajador perjudicado por la no aplicación de ese principio debe poder hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional. En relación con ello, se establece, asimismo, la denominada «garantía de indemnidad»: los trabajadores deben quedar protegidos contra todo despido que constituya una reacción del empresario a una queja formulada a nivel de empresa, o a una acción judicial encaminada a hacer respetar el principio de igualdad de retribución.

• La Directiva 76/207/CEE, relativa a la igualdad entre mujeres y hombres en materia de acceso de empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. El principio de la igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razones de sexo, ya sea directa o indirecta, en relación con la situación familiar o matrimonial (salvo en los supuestos en que los Estados miembros excluyan del ámbito de aplicación de la Directiva las actividades profesionales para las cuales el sexo constituya una condición determinante debido a la naturaleza de las mismas o a las condiciones de su ejercicio). La aplicación del principio de igualdad de trato afecta a las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección para los empleos y puestos de trabajo y en relación con todos los niveles de la jerarquía profesional; queda, asimismo, afectado, el acceso a todas las clases y niveles de orientación profesional, formación, perfeccionamiento y reciclado profesionales, que deberá quedar, también, exento de cualquier discriminación basada en el género; el principio de no discriminación por razón de sexo se extenderá, igualmente, al ámbito de las condiciones de trabajo, incluidas las condiciones de despido, que deberán ser las mismas para los hombres y para las mujeres. Los Estados miembros deben adoptar medidas dirigidas a: – la supresión de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio; – la declaración de nulidad o, en su caso, modificación de las disposiciones opuestas al principio que figuren en los convenios colectivos, los contratos individuales de trabajo y los reglamentos internos de las empresas. También aquí queda previsto el recurso del trabajador a la vía judicial, así como la «garantía de indemnidad».

25 Labor recogida y sistematizada, en 1994, por la Comisión de las Comunidades Europeas, en el Memorándum sobre igual retribución para un trabajo de igual valor; más tarde vería la luz el Código práctico sobre aplicación de la igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un trabajo de igual valor [Bruselas 17-71996, COM (96)].

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Esta Directiva no obsta, además, la operatividad de las disposiciones relativas a la protección de la mujer (embarazo, maternidad) ni la de las medidas que pretendan corregir las desigualdades que afecten a las oportunidades de las mujeres en todos los ámbitos abarcados por la Directiva. • La Directiva 79/7/CEE, relativa a la igualdad entre mujeres y hombres en materia de protección social (mediante la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social). La Directiva se aplica a la población activa, incluidos los trabajadores cuya actividad se vea interrumpida (enfermedad, accidente, desempleo involuntario) y las personas que busquen empleo, así como a los trabajadores jubilados e inválidos; por el contrario, no afecta a las disposiciones relativas a las prestaciones en favor de los supervivientes ni a las que se refieren a prestaciones familiares. El principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, particularmente en lo relativo a: – el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos; – la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones; – el cálculo de las prestaciones y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones. Deben suprimirse las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato. Cualquier persona que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato podrá hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional. En esta misma etapa, si bien imbuidas ya por la doctrina del TJCE en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de

sexo, ha de hacerse referencia a dos importantes Directivas: • La Directiva 86/378/CEE, del Consejo, de 24 de julio, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social (modificada por la Directiva 96/97/CE, del Consejo, de 20 de diciembre). • La Directiva 86/613/CEE, del Consejo, de 11 de diciembre, relativa a la aplicación del principio igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad. Hay que señalar, en primer término que, en ambas, la finalidad perseguida sería la implantación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes legales y profesionales de la seguridad social. Por lo que se refiere a la Directiva 86/378/ CEE (y su modificación), indicar que, proyectada sobre el ámbito de la protección social de los trabajadores europeos, reiteraría en ella el principio de igualdad por razón de sexo, merced a la operatividad transversal del mismo, proscribiendo toda discriminación –directa o indirecta– basada en el género o en el estado matrimonial o familiar, especialmente en lo referente al ámbito de aplicación de los regímenes protectores, a la obligación contributiva y su contenido, al cálculo de las prestaciones y el mantenimiento del derecho a la protección (en este sentido, se enumeran, a título meramente indicativo, hasta diez disposiciones motivadas el sexo –entre otras, definición de las personas admitidas a participar en un régimen profesional, imposición de edades de jubilación distintas o establecimiento de niveles distintos para las cotizaciones de los trabajadores– que se consideran contrarias al principio de igualdad de trato). Los ámbitos de protección afectados son los relativos a la enfermedad, la invalidez, la vejez, el accidente laboral y la enfermedad

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profesional y el desempleo, así como otras prestaciones sociales (especialmente, las correspondientes por supervivencia y las de carácter familiar), si dichas prestaciones se destinan a trabajadores por cuenta ajena. Todo lo anterior, con abstracción de las especificidades propias de la protección de la maternidad y de la posible previsión de sistemas de jubilación flexible. Se prevé el recurso a la vía jurisdiccional por parte de las personas afectadas por la no aplicación del principio de igualdad, así como la «garantía de indemnidad» de los trabajadores frente al despido motivado por una reacción del empresario a una queja formulada o a una acción ante los tribunales para reclamar el cumplimiento de este principio. B. Directivas posteriores al Tratado de Maastricht (1992) Nos encontramos, aquí, con uno de los períodos más provechosos prolíficos –normativamente hablando– en el esfuerzo «materializador» de los principios de igualdad de oportunidades y de no discriminación por razón de sexo en el ámbito europeo. En este sentido: • La Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre, relativa la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Quedaba previsto (y así se llevó a cabo) que la Comisión estableciera unas Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos o biológicos, así como de los procesos industriales considerados peligrosos para la salud y la seguridad de las trabajadoras, de los movimientos y posturas, de la fatiga mental y física y de las otras cargas físicas y mentales; estas Directrices habían de servir de base para la evaluación de riesgos y para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo, deberán determinarse la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las

trabajadoras por parte del empresario directamente o por medio del servicio de prevención al objeto de poder apreciar cualquier riesgo y poder determinar las medidas que deban adoptarse. La exposición de las trabajadoras a estos riesgos debe evitarse a través de la aplicación escalonada de las siguientes medidas: mediante una adaptación provisional de sus condiciones de trabajo o de su tiempo de trabajo; o, si la adaptación resulta técnica y/u objetivamente imposible, o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario deberá garantizar el cambio a un puesto de trabajo exento de riesgo; si, por último, el traslado a otra actividad es imposible, las trabajadoras disfrutarán de una baja laboral durante todo el período considerado necesario para la protección de su seguridad y su salud. Las trabajadoras no podrán ser obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un periodo consecutivo al parto, previa presentación de un certificado médico, cuando exista la posibilidad de traslado a un puesto de trabajo diurno o, cuando dicho traslado no sea posible, una baja laboral o una prolongación del permiso de maternidad. Las obligaciones del empresario quedan supeditadas al previo conocimiento, por el empleador, de la situación de embarazo, parto reciente o lactancia de la trabajadora, quien le comunicará su estado. Se prevé, asimismo, que el permiso de maternidad habrá de tener una duración mínima de catorce semanas consecutivas distribuidas antes y/o después del parto, de las cuales dos semanas son obligatorias antes de la fecha prevista del parto. Además, las trabajadoras embarazadas disfrutarán de un permiso sin pérdida de remuneración para someterse a los exámenes prenatales en el caso en que dichos exámenes

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sólo pudieran realizarse durante el horario de trabajo. Queda prohibido el despido de las mujeres por razones inherentes a su estado durante un período que abarcará desde el inicio del embarazo hasta el final de la baja; caso de producirse el despido, el empresario deberá consignar por escrito los motivos en que se fundamente el mismo. En este sentido, deberán tomarse medidas de protección para proteger a las trabajadoras de las consecuencias de un despido improcedente. Las trabajadoras en situación de maternidad deberán tener garantizados los derechos inherentes a su contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada; durante el permiso de maternidad, la remuneración y la prestación deberán ser adecuadas (entendiéndose, por tales, las que, como mínimo, sean equivalentes a las que recibiría la trabajadora en caso de baja por enfermedad). La adquisición del derecho a una remuneración o al pago de una prestación podrá someterse a condiciones, salvo la condición de exigir períodos de trabajo superiores a doce meses previos a la fecha prevista para el parto. Toda trabajadora que se considere perjudicada por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva deber tener acceso a la vía judicial para hacer valer sus derechos. • La Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre permiso parental celebrado entre UNICE, CEEP y CES (modificada posteriormente por la Directiva 97/75, del Consejo, de 15 de diciembre) que tiene por finalidad expresa promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, y que se remata con la Resolución del Consejo de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de junio de 2000, relativa la participación equilibrada de hombres y mujeres en la acti-

vidad profesional y en la vida familiar, en la que se señala la necesidad de compensar la desventaja de las mujeres por lo que se refiere a las condiciones de acceso y participación en el mercado de trabajo y la desventaja de los hombres en las condiciones de participación en la vida familiar. El Acuerdo marco anexo a la Directiva parte de la base de que la tan pretendida igualdad de oportunidades y la conciliación de la vida familiar y profesional de los trabajadores de ambos sexos26 pasa, de alguna manera, por la verificación de cuatro condicionantes: una mejor organización de los horarios laborales, una mayor flexibilidad en la organización del trabajo y del tiempo a él dedicado –adaptables a las cambiantes necesidades sociales y empresariales, que, coyunturalmente, puedan ponerse de manifiesto–, mayores facilidades de reincorporación del trabajador/a a la vida profesional –tras el tiempo eventualmente dedicado en exclusiva a las responsabilidades familiares–y, finalmente, un impulso especial –se sugiere que mediante «programas de sensibilización»– a la asunción por parte de los trabajadores varones de las responsabilidades familiares, en condiciones de igualdad con las mujeres trabajadoras. El permiso parental debe, en su regulación, articularse en torno a las bases expuestas, en el bien entendido que es un permiso distinto al permiso de maternidad27, diferencia que se plasma, especialmente, en lo que afecta a su objeto –mucho más amplio en el caso del permiso parental–. El permiso parental se reconoce como derecho individual

26 Sin perjuicio del velado –pero, no por ello, menor– interés comunitario en los «cambios demográficos» (con alusión expresa a los mismos, a los efectos del envejecimiento de la población y al acercamiento entre generaciones, como telón de fondo de la política familiar); cfr. Preámbulo del Acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34/CE (apartado 7). 27 Cfr. apartado 9 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34/CE.

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de los trabajadores, sin distinción de sexo28, y ampara la situación de crianza del hijo, desde el nacimiento o adopción del mismo, y durante un tiempo que deberá ser definido por cada Estado miembro, si bien se establecen un mínimo necesario de tres meses y un máximo orientativo (hasta la edad de ocho años del hijo)29. A criterio de los Estados miembros queda, de un lado, la concreción –en su caso– de las modalidades de permiso parental y, de otro, la determinación de las condiciones de acceso al mismo. Al concluir el permiso parental, el trabajador tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de que tal resulte imposible, un puesto de trabajo equivalente –de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo o con su situación laboral30– . Por último, se establece la necesaria protección de los

trabajadores contra un despido basado, ya en la solicitud del permiso parental, ya en el disfrute del mismo conforme a la ley, convenio colectivo aplicable –en su caso– o a los usos nacionales. • La Directiva 97/80/CE, de implicación procesal, relativa a la inversión de la carga de la prueba en los procesos judiciales seguidos por discriminación por razón de sexo. Según la Directiva, se entiende por principio de igualdad de trato la ausencia de cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo. Existe una discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutral perjudica de un modo desproporcionado a las personas de un sexo determinado, a menos que el objetivo perseguido por la aplicación de dicha disposición, criterio o práctica esté objetivamente justificado y cuando los medios para alcanzarlo sean apropiados y necesarios. La Directiva es de aplicación:

Entendemos que la Cláusula 2, apartado 1, resulta, per se, suficientemente expresiva («se concede un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres...») de la indistinción por razón de género que anima (y que, además, aparece manifiesta en el Preámbulo del Acuerdo) toda la Directiva y que la clave –quizᖠmás importante sobre la «neutralidad» de género del permiso parental se halla en el apartado 2 de la Cláusula 2: «Para promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, las partes firmantes del presente Acuerdo consideran que el derecho de permiso parental previsto en la Cláusula 2.1 debe concederse, en principio, de manera no transferible»; y es que, si se admitiera, en general, el carácter transferible del derecho al permiso, quedaría abierta la posibilidad de que la normativa interna atribuyera el derecho al permiso, ya de manera preferente, ya exclusiva, a los trabajadores de uno u otro sexo, configurándose el mecanismo de la transferibilidad como una excepción a dicha atribución genérica (de hecho, la transferibilidad sólo tendría sentido si existiera una atribución genérica del derecho a favor de la mujer o del varón; negar dicha transferibilidad significa, pues, cerrar el paso –siquiera indirectamente– a tal segregación inicial). 29 Vid. Cláusula 2.1 Acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34/CE. 30 Cfr. Cláusula 2.5 Acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34/CE.
28

– a las situaciones cubiertas por el art. 141 TUE y por las Directivas 75/117/CEE (principio de igualdad de retribución), 76/207/CEE (acceso al empleo , a la formación y a la promoción profesionales), y, en la medida en que exista discriminación por razones de sexo, por las Directivas 92/85/CEE (protección de trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia) y 96/34/CEE (permiso parental); – a cualquier procedimiento civil o administrativo relativo a los sectores público o privado, con excepción de los procedimientos extrajudiciales. (La Directiva no se aplica a los procedimientos penales, salvo que los Estados miembros así lo dispongan). El mecanismo de inversión de la carga de la prueba determina que, si la parte demandante presenta, ante el órgano jurisdiccional, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponderá al empleador demandado demostrar

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que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato. • La Directiva 97/81/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, adoptado por UNICE, CEEP y CES. No se trata, propiamente, de una Directiva en materia de igualdad de oportunidades; sin embargo, este principio aparece implícito en ella de manera indirecta, al ser las mujeres –desde una perspectiva empírica– las principales «usuarias» de esta modalidad de trabajo. De acuerdo con ello, y en tanto uno de sus objetivos explícitos es garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial –cláusulas 1 y 4.1–, resulta evidente que la eficacia de esa lucha va a afectar de modo directo y cuantitativamente preferente a las mujeres, que sufren un trato peyorativo «reforzado», al estar basado –simultáneamente– en un doble factor de discriminación: el sexo y el tiempo parcial. C. Directivas posteriores a la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (1999) De acuerdo con la dinámica de extensión de los principios de igualdad y no discriminación a otros colectivos y a otras circunstancias, la acción normativa durante este periodo va a venir caracterizada por una ampliación de los mencionados ámbitos; en este sentido: • La Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; esta norma enumera, con un propósito muy revelador31, al concretar su ámbito de aplicación: las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y

las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de clasificación profesional. • La Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 200032, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; su objeto: establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación33, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato (art. 1). La Directiva, de aplicación en los sectores público y privado, abarca los siguientes aspectos: a) condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, en cualquier rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional; b) acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje, incluida la experiencia laboral práctica; c) condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración;

Así parece entenderlo CARDENAL C ARRO , M.: «“Patriotismo constitucional”, versión laboral (con ocasión de la nueva Directiva para la igualdad de sexos)», en Aranzadi Social, nº 22, 2001.
31

32 Sobre esta Directiva y la anterior, vid., in extenso, los comentarios de PÉREZ DEL RÍO, T.: «La protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas 2000/43/CE (LCEur 2000, 1750), 2000/78/CE (LCEur 2000, 3383), y 2002/73/CE (LCEur 2002, 2562), modificación de la 76/207/CEE (LCEur 1976, 44)», en Revista de Derecho Social, número 19; y THÜSING, G.: «Following the U.S. example: European Employment Discrimination Law and the Impact of Council Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC», en The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, volumen 19/2, 2003. 33 Las diferencias de trato por motivos de nacionalidad y las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros no quedan afectadas por esta Directiva.

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d) afiliación y participación sindical o en organizaciones empresariales o profesionales, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas. Se prevé el mantenimiento y adopción, en su caso, de medidas de acción positiva por parte de los Estados miembros. En el ámbito procesal, de un lado, se recoge expresamente la operatividad del principio de inversión de la carga de la prueba en los litigios motivados por conductas discriminatorias actuantes sobre estos ámbitos; de otro, se prevén mecanismos de protección contra las represalias, para proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato desfavorable infligido por el empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato. • La Directiva 2002/73/CE 34 , de 23 de septiembre, que modificaría la Directiva 76/207/CEE, de 9 febrero 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo: esta Directiva viene a prohibir cualquier discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo (lo que supone el desarrollo de una acción estatal ordenada a suprimir toda cláusula discriminatoria por razón de sexo que pueda estar presente en las normas –heterónomas o autónomas– o en los

contratos individuales de trabajo, relativas a ofertas de empleo, criterios de selección, promoción profesional, formación y, desde luego, cualquier otra condición de desarrollo de la prestación laboral, así como cualquier modalidad de extinción o finalización del contrato de trabajo), salvo en los supuestos –excluidos por los propios Estados miembros– de actividades profesionales en las cuales el sexo constituya una condición determinante, debido a la naturaleza de las mismas o a las condiciones de su ejercicio –tales como la protección de la maternidad y protección de la mujer para corregir desigualdades de hecho; nótese cómo, en esta Directiva, se contempla no ya la posibilidad, sino, implícitamente, también la licitud y conveniencia, de las medidas de acción positiva emprendidas y desarrolladas por los Estados miembros. Se trata de una especie de «paso adelante» hacia la supresión del carácter tradicionalmente excepcional que las medidas de acción positiva tienen atribuido (como ya se señala en páginas precedentes) merced a la actividad interpretativa desarrollada por el TJCE en torno al art. 141.4 TUE y la Directiva 76/207/CEE; como la doctrina científica35 ha dado en calificar, las previsiones contenidas en la Directiva 2002/73/CE36 a este respecto parecen impo-

Vid. comentarios a la misma en LOUSADA AROCHEJ.F.: «Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002 (LCEur 2002, 2562)», en Aranzadi Social, nº 5, 2003 y PÉREZ DEL RÍO, T.: «La protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas 2000/43/CE (LCEur 2000, 1750), 2000/78/CE (LCEur 2000, 3383), y 2002/73/CE (LCEur 2002, 2562), modificación de la 76/207/CEE (LCEur 1976, 44)», en Revista de Derecho Social, número 19.
34

NA,

35 De esta manera, PÉREZ DEL RÍO, T.: «Comentario a la Sentencia del TJCE –Sala segunda–, de 30 de septiembre de 2004, Asunto 319/03 Briheche, sobre las medidas de acción positiva y su compatibilidad con el Derecho Comunitario», en Revista de Derecho Social, nº 32, 2006. 36 Concretamente, el apartado 14 de la Exposición de motivos: «(14). Los Estados miembros podrán, de conformidad con el apartado 4 del artículo 141 del Tratado, mantener o adoptar medidas que prevean ventajas específicas para facilitar a las personas del sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o para evitar o compensar las desventajas que sufran en sus carreras profesionales. Dada la situación actual, y teniendo en cuenta la Declaración nº 28 del Tratado de Ámsterdam, los Estados miembros deben, en primer lugar, aspirar a mejorar la situación de la mujer en la vida laboral». El art. 1.2 (introduciendo un nuevo texto en el apartado 8 del art. 2 de la Directiva 76/207/CEE):

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ner no tanto una obligación –en sentido jurídico– a los Estados miembros de adoptar medidas de acción positiva, cuanto una especie de «compulsión moral» para hacerlo. La Directiva hace, además, hincapié en el derecho de la mujer que disfrute un permiso por maternidad a integrarse en su puesto de trabajo al concluir dicho permiso, beneficiándose de cualquier mejora que hubiera podido corresponderle durante su ausencia. Esta Directiva incorpora, además, un marco general para la igualdad de trato en el empleo, definiendo por vez primera el acoso sexual37, identificándolo como una forma de discriminación basada en el género y, por consiguiente, prohibiéndolo. A los Estados miembros corresponde la obligación de velar por la efectiva reparación o indemnización del perjuicio sufrido por las personas por esta causa; la compensación no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori.

Como ha señalado la doctrina científica38, otra de la novedades introducidas por esta Directiva se correspondía con el establecimiento de una «garantía de indemnidad» ampliada –objetiva y subjetivamente–, aplicable no ya al despido, sino a cualquier otro trato desfavorable llevado a cabo por el empleador como consecuencia del ejercicio de reclamaciones o acciones en aplicación del principio de igualdad, y extensiva, en adelante, también a los representantes de los trabajadores. Desde una perspectiva no reparadora, sino preventiva, se insta a los empresarios a tomar medidas para evitar el acoso sexual, proporcionando a los empleados información adecuada sobre la igualdad de trato de mujeres y hombres en la empresa. • La Directiva 2006/54/CE, de 5 julio, sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. A propuesta de la Comisión, se procede a depurar y simplificar la normativa comunitaria en materia de igualdad entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, mediante la actualización de las normas y su refundición en un sólo texto; y es que son, ya, siete las Directivas relativas a este tema. A través de la refundición se persiguen, además, dos objetivos –éstos, de fondo–: – garantizar la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres por lo que se refiere a la retribución, el acceso al empleo, la

«8. Los Estados miembros podrán mantener o adoptar las medidas contempladas en el apartado 4 del artículo 141 del Tratado con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres». Y, sobre todo, el art. 2.3 de la norma: «3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros notificarán cada cuatro años a la Comisión los textos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas correspondientes a medidas adoptadas de conformidad con el apartado 4 del artículo 141 del Tratado, así como la información sobre estas medidas y su aplicación. Basándose en esa información, la Comisión aprobará y publicará cada cuatro años un informe en el que se establezca una evaluación comparativa de dichas medidas a la luz de la Declaración nº 28 anexa al Acta final del Tratado de Ámsterdam». Como la autora señala, parece poco adecuado que, en el informe cuatrienal, algún Estado miembro admita su inactividad en este sentido. 37 Art. 1.2 (que modifica el texto del art. 2.2 de la Directiva 76/207/CEE): «La situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo».

38 Vid. GARCÍA MURCIA, J. y CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Igualdad de trato por razón de sexo en materia de empleo y condiciones de trabajo (Directiva 76/207/CEE, reformada por Directiva 2002/73/CE)», en AA.VV. (J. GARCÍA MURCIA, dir. y coord.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español. Un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Madrid (MTAS), 2005, pág. 181.

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formación profesional, las condiciones de trabajo y el régimen profesional de seguridad social y, – asegurar la aplicación del principio de la inversión de la carga probatoria en los casos de discriminación entre hombres y mujeres. La refundición supone la derogación de las siete Directivas relativas a la materia: la Directiva 75/117/CEE relativa a la igualdad de retribución, la Directiva 76/207/CEE (modificada por la Directiva 2002/73/CE) relativa a la igualdad de trato en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo), la Directiva 86/378/CE (modificada por la Directiva 96/97/CE) relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social y la Directiva 97/80/CE (modificada por la Directiva 98/52/CE) relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo . La Directiva procede, en su Título I –art. 2–, a la necesaria definición de ciertos conceptos básicos y delimitadores del alcance de sus disposiciones; en este sentido, la Directiva concreta el significado de los conceptos de «discriminación directa» y «discriminación indirecta», entendiendo por tales «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable» y «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios», respectivamente. En el concepto genérico de «discriminación» se incluyen, además, de modo expreso ciertas conductas específicas:

– el acoso (entendiendo por tal la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo); – el acoso sexual (definido como la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo); – cualquier trato menos favorable dispensado a una persona por razón de su rechazo o de su sumisión a una situación de acoso o de acoso sexual; – la orden de discriminar a personas por razón de su sexo; y, por último, – el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE. Se definen, además, otros dos conceptos clave para la aplicación de la Directiva: «retribución» («salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo»), y «regímenes profesionales de seguridad social» («los regímenes no regulados por la Directiva 79/7/CEE, cuya finalidad sea proporcionar a los trabajadores, por cuenta ajena o autónomos, agrupados en el marco de una empresa o de un grupo de empresas, de una rama económica o de un sector profesional o interprofesional, prestaciones destinadas a completar las prestaciones de los regímenes legales de seguridad social o a sustituirlas, tanto si la adscripción a dichos regímenes fuere obligatoria como si fuere facultativa»).

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El Título II de la Directiva queda dividido en tres Capítulos, que hacen referencia a los tres pilares básicos de la igualdad de oportunidades: igualdad de retribución, igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social e igualdad de trato en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación profesional, a la promoción y a las condiciones de trabajo. Por lo que se refiere al Capítulo 1 (compuesto por un único precepto: el art. 4), se dedica al principio de igualdad de retribución, y se corresponde con las principales disposiciones de la Directiva 75/117/CEE, según las cuales: – de un mismo trabajo o de un trabajo de igual valor debe derivarse la misma retribución; – cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos, y establecerse de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo. Se incorpora, además, la más reciente doctrina del TJCE sobre la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, de acuerdo con la cual las diferencias detectadas en las condiciones de retribución deben ser atribuibles a una única fuente. Por su parte, el Capítulo 2 (arts. 5 a 13, ambos inclusive) se ocupa del principio de igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social, correspondiéndose con las principales disposiciones de la Directiva 86/378/CEE (y su modificación, ex Directiva 96/97/CE) e incluyendo la jurisprudencia reciente del TJCE. En este sentido, queda prohibida la discriminación entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social, y, de manera singular en lo que afecta al ámbito de aplicación de dichos regímenes, las condiciones de acceso a los mis-

mos, la obligación de cotizar, el cálculo de las cotizaciones, el cálculo de las prestaciones y, por último, las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones. El ámbito protector sobre el que se despliega el principio de no discriminación viene referido a las siguientes situaciones: enfermedad, invalidez, vejez –con inclusión de la jubilación anticipada–, el accidente laboral y la enfermedad profesional, el desempleo y, finalmente, otras prestaciones sociales (básicamente para los casos de muerte y supervivencia y prestaciones familiares). Como ejemplos de discriminación por razón de sexo en este ámbito, la Directiva alude de manera expresa a los que se refieren a: – la definición de quiénes son admitidos/as a participar en un régimen profesional de seguridad social; – la fijación del carácter obligatorio o facultativo de la participación en un régimen profesional de seguridad social; – el establecimiento de normas diferentes relativas a la edad de entrada en un régimen o a la duración mínima de empleo o de afiliación al régimen para la obtención de las prestaciones correspondientes; – la previsión de normas diferentes para el reembolso de las cotizaciones, cuando se abandone el régimen sin cumplir las condiciones que garanticen un derecho diferido a las prestaciones a largo plazo; – el establecimiento de condiciones diferentes para el acceso a las prestaciones; – la reserva de prestaciones a los trabajadores de uno u otro sexo; – la imposición de edades diferentes de jubilación; – la interrupción del mantenimiento o la adquisición de derechos durante los

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períodos de permiso por maternidad o por razones familiares; – el establecimiento de niveles diferentes para las prestaciones (salvo en caso de elementos de cálculo actuarial diferentes según el sexo); – el establecimiento de diferentes niveles de cotización en función del sexo (salvo, en el caso de las cotizaciones empresariales, para lograr su igualación o aproximación, o para completar la asignación financiera indispensable para cubrir los costes de las prestaciones); – la previsión de normas diferentes o de aplicación exclusiva a los trabajadores de un sexo determinado (salvo en lo relativo a la garantía o al mantenimiento del derecho a prestaciones diferidas cuando el trabajador abandone el régimen). No se considera incompatible con el principio de igualdad de trato en los regímenes profesionales de seguridad social que, en base a las mismas condiciones, hombres y mujeres puedan exigir una edad de jubilación flexible. El Capítulo 3 (arts. 14, 15 y 16), hace referencia al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, ocupándose de las disposiciones principales de la Directiva 76/207/CEE (modificada por la Directiva 2002/73/CE). El capítulo incluye, entre otras, disposiciones que precisan en qué medida están permitidas excepciones al principio de igualdad de trato en caso de un trabajo que, por su propia naturaleza, requiere una persona de un sexo concreto, si bien sometida a la doble concurrencia de la legitimidad del objetivo perseguido y la proporcionalidad del requisito exigido. Se reitera el principio del art. 141.4 TUE, sobre las medidas de acción positiva de carácter nacional y su compatibilidad con el principio de igualdad de trato.

Además, se contienen las disposiciones ex Directiva 2002/73/CE, relativas al refuerzo de la protección de las mujeres en permiso de maternidad y sobre la protección de los padres y las madres en permiso de paternidad o de adopción en el caso de los Estados miembros que reconocen tales derechos. Asimismo, precisa la relación existente con la Directiva 92/85/CEE (seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia). En su Título III, la Directiva se ocupa de las denominadas «Disposiciones horizontales», relativas –simultáneamente– a los tres ámbitos operativos del principio de igualdad, para garantizar que, en todos ellos, y por lo que atañe a los Estados miembros: – se declare o pueda declararse nula o se modifique cualquier disposición contraria al principio de igualdad de trato en contratos o convenios individuales o colectivos, estatutos del personal, reglamentos internos de empresas, estatutos de profesiones independientes y de organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier otro acuerdo; – no se aprueben o extiendan los regímenes profesionales de seguridad social que contengan tales disposiciones; – existan procedimientos judiciales para que la persona perjudicada pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva –posibilidad que habrá de darse, incluso, tras la terminación de la relación en que supuestamente se haya producido la discriminación–; y ello, sin perjuicio de otros mecanismos (recurso a otras autoridades competentes, procedimientos de conciliación...); – las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho nacional, tengan un interés legítimo

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en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva, puedan iniciar, en nombre o en apoyo del demandante, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial y/o administrativo establecido para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva; – se introduzcan las medidas necesarias para garantizar la indemnización o la reparación –real y efectiva– del perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación por razón de su sexo, de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido (indemnización o reparación que no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori, salvo si el empresario puede probar que el único perjuicio sufrido por el demandante es la negativa a tomar en consideración su solicitud de trabajo); – se adopten las medidas necesarias para la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria; – se designen uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo de la igualdad de trato entre todas las personas, sin discriminación por razón de sexo; – se adopten las medidas adecuadas para fomentar el diálogo social entre los interlocutores sociales para promover la igualdad de trato; – se fomente el diálogo con las ONGs que tengan un interés legítimo en contribuir a la lucha contra la discriminación por razón de sexo con el fin de promover el principio de igualdad de trato; – se derogue cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa contraria al principio de igualdad de trato; – se introduzcan las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra

el despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato; – se establezca el régimen de sanciones (proporcionadas y disuasorias) aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de la Directiva, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación; – se aliente a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas eficaces para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en el acceso al empleo, en la formación profesional y en la promoción. Se obliga, por último, a los Estados miembros a tener en cuenta la perspectiva de género al formular y aplicar leyes, reglamentos, disposiciones administrativas y otras actividades en los ámbitos incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva. Además, se obliga a los Estados miembros a garantizar que la Directiva y las disposiciones nacionales transitorias sean puestas en conocimiento de todas las personas interesadas. La transposición de esta Directiva debe llevarse a cabo, como máximo, hasta el 15 de agosto de 2008; no obstante, y en caso de que resulte necesario en atención a dificultades específicas, los Estados miembros podrán disponer de un año adicional, como máximo, para ello. (En cualquier caso, esto afecta únicamente a las disposiciones que constituyen una modificación sustancial en relación con las anteriores Directivas pues, las disposiciones de éstas que apenas se hayan modificado, seguirán sus plazos originales de transposición).

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Las Directivas 75/117/CEE, 76/207/ CEE, 86/378/CEE y 97/80/CE quedarán derogadas a partir del 15 de agosto de 2009, sin perjuicio de las obligaciones relativas a su incorporación al Derecho interno de los Estados miembros. 3. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LA UE. LAS POLÍTICAS DE ACCIÓN 3.1. Los criterios que deben orientar la acción política en materia de igualdad de oportunidades Frente a las disparidades detectadas en la realidad, la Comisión de las Comunidades Europeas viene proponiendo ciertas líneas de actuación39, basadas en los siguientes planteamientos y objetivos: • Pleno aprovechamiento de la contribución de la política de igualdad entre los sexos a la Estrategia Europea de Crecimiento y Empleo (EECE) – Reducción del diferencial entre los índices de empleo masculino y femenino, en particular, en lo tocante a los trabajadores de más edad. – Reducción del diferencial retributivo y neutralización de sus causas. Los Estados miembros y los interlocutores sociales deben adoptar medidas concretas en este sentido, en particular, promoviendo y difundiendo modelos de trabajo que valoren plenamente las competencias de los trabajadores, al tiempo que proporcionen una seguridad de empleo y derechos y prestaciones sociales. – Incorporación o regreso al mercado de trabajo –y permanencia en él– de los trabajadores con menores niveles salariales y de las personas que prestan asistencia (dos grupos

en los que predominan las mujeres); para ello, los Estados miembros emprenderán, cuando sea necesario, reformas fiscales y de prestaciones de cara a la creación de incentivos y eliminación de factores de disuasión. – Para promover la igualdad entre hombres y mujeres, la EECE necesita todo el apoyo de los Fondos Estructurales. • Promover la conciliación efectiva del trabajo y la vida privada – Intensificación del esfuerzo de los Estados miembros de cara al logro de los objetivos de Barcelona en relación con el cuidado de los hijos y apoyo al desarrollo de servicios de cuidado para las personas de edad avanzada o con discapacidad (convendría estimular las iniciativas de empresas o centros educativos para desarrollar servicios de cuidado). – La conciliación del trabajo y la vida privada debe implicar la promoción y difusión de modelos de trabajo innovadores y adaptables que faciliten este equilibrio y tengan en cuenta las necesidades variables en distintas etapas de la vida. – El acceso a los servicios públicos, incluidos la Administración, los transportes y los servicios de empleo, debe ser compatible con los horarios de trabajo y no ser un obstáculo para la incorporación regreso y mantenimiento en el mercado de trabajo de los hombres y mujeres responsables de menores u otras personas dependientes. – Es preciso erradicar los estereotipos sexistas y animar, mediante incentivos económicos, a los hombres a asumir sus responsabilidades en el ámbito doméstico y familiar. • Apoyar la igualdad con mecanismos institucionales efectivos – Todas las partes interesadas —Administraciones, interlocutores sociales, ONGs y sociedad civil— deben intervenir en todas las fases de desarrollo, aplicación y evaluación de las medidas políticas de igualdad.

Vid. Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre mujeres y hombres – 2006 [COM(2006)71 final].
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– Los Estados miembros deben reforzar la transversalidad. – Los Estados miembros deben apoyar el buen funcionamiento de los mecanismos nacionales de defensa de la igualdad entre los sexos. – Para un correcto seguimiento de las medidas es preciso recoger, compilar y divulgar datos actuales, fiables y comparables desglosados por sexos. • Dimensión exterior de la igualdad entre hombres y mujeres – Aplicación plena y efectiva de la Declaración de Pekín y la Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer por los Estados miembros: control y evaluaciones periódicas de los resultados y establecimiento de plazos para los objetivos fijados. – Apoyo técnico y financiero a los países en desarrollo por incorporar la igualdad y la promoción del papel de la mujer en sus políticas y programas. – Apoyo a los países adherentes, candidatos y candidatos potenciales para incorporar, aplicar y hacer cumplir efectivamente el acervo comunitario en materia de igualdad entre los sexos y por crear las instituciones necesarias para darle cumplimiento.

tiva de género») debe tomarse en consideración de manera sistemática en el conjunto de políticas y acciones comunitarias, a partir de su concepción y de forma activa y visible. Esta premisa halla su base jurídica en la Comunicación de la Comisión, de 21 de febrero de 1996, «Integrar la igualdad de oportunidades entre las mujeres y los hombres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias»40. El concepto de «transversalidad» supone que las políticas y acciones comunitarias en su conjunto deben considerar, de manera permanente y sistemática, las diferencias que mujeres y hombres presentan en sus condiciones, situaciones y necesidades. Este enfoque global y transversal exige la aplicación del esfuerzo «igualador» en todas las políticas: – en el empleo y el mercado de trabajo: reestructurando el marco jurídico de la igualdad, apoyando los estudios sobre el empresariado femenino y la conciliación de la vida familiar y la vida profesional, mejorando la flexibilidad del trabajo, la cualificación profesional y posibilitando un mayor acceso al crédito; – en la educación y la formación: incluyendo la igualdad de oportunidades como objetivo específico o como prioridad adicional; – en materia de derechos de libertad y seguridad: combatiendo la violencia contra las mujeres y el tráfico de personas, y rehabilitando en la sociedad a las víctimas de este tráfico; – en lo referente a la cooperación al desarrollo: el principio de «transversalidad» debe seguir integrándose en las políticas de desarrollo de la UE y en los acuerdos de cooperación con los países en vías de desarrollo; – en materia de información: implementando una política de comunicación coheren-

3.2. Presente y futuro de las políticas de acción en materia de igualdad de oportunidades y no discriminación por razón de sexo 3.2.1. Políticas de ámbito general: Integración de la igualdad de oportunidades en las políticas comunitarias La UE plantea el principio por el cual la igualdad entre mujeres y hombres («perspec-

40 COM (1996) 67 final – no publicada en el Diario Oficial.

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te, sistemática, visible y adaptada a públicos diferentes; – en lo que afecta a la propia política de personal de la UE: mediante la aplicación de programas de acción positiva. De otra parte, ha de tenerse en cuenta –también– la importancia que los Fondos Estructurales presentan en materia de igualdad de oportunidades, en tanto los mismos constituyen el principal instrumento financiero de la Unión y su aplicación afecta, como se verá más tarde de manera detallada –vid. infra, epígrafe 4 de este trabajo–, a no pocos ámbitos de la promoción de la igualdad de oportunidades. • La Agenda de Política Social 2006-2010 En ella se fijan las prioridades que deben guiar la acción de la UE en el desarrollo del modelo social europeo. Facilita la modernización de los sistemas nacionales y apoya el funcionamiento equilibrado del mercado único, garantizando el respeto de los derechos fundamentales y de los valores comunes. La Agenda presenta acciones clave en torno a dos ejes principales: por una parte, el empleo y, por otra –conforme al principio de transversalidad y su ya indicada operatividad– la igualdad de oportunidades y la inclusión social. En efecto, los dos ejes prioritarios derivados de los objetivos estratégicos de la nueva Agenda son: – el empleo, en el marco del objetivo de prosperidad; – la igualdad de oportunidades y la inclusión, en el marco del objetivo de solidaridad. La UE ha impulsado la aplicación del principio de igualdad de trato. Habida cuenta de que la Estrategia Marco 2000-2005 ha finalizado, la Comisión tiene intención de proponer, entre otras, varias acciones destinadas a

resolver problemas como la desigualdad salarial entre hombres y mujeres, el acceso y la participación de la mujer en el mercado de trabajo y la conciliación entre vida familiar y vida profesional. Asimismo –y como se verá a continuación–, se prevé la organización del Año Europeo de la igualdad de oportunidades en 2007, con objeto de dar más visibilidad a los logros e ilustrar las ventajas de la diversidad para la economía y la sociedad europeas.

3.2.2. Políticas de ámbito particular: Programas de acción en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres41 • La iniciativa comunitaria EQUAL42 Está dirigida a promover nuevas prácticas de lucha contra todo tipo de discriminación y de desigualdad en el mercado de trabajo en un contexto de cooperación nacional y facilitar la inserción social y profesional de los solicitantes de asilo. La interdependencia cada vez mayor de las economías de los Estados miembros daría lugar a la inclusión en el Tratado de Ámsterdam de un nuevo título sobre empleo, relativo a una estrategia coordinada para el empleo y la adopción anual de Directrices que los Estados miembros deben tener en cuenta en sus políticas nacionales.

Base jurídica: Decisión 2001/51/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres (2001–2006). 42 Base jurídica: Comunicación de la Comisión a los Estados miembros de 14.04.2000 por la que se establecen las orientaciones relativas a la iniciativa comunitaria EQUAL, al respecto de la cooperación transnacional para promocionar nuevos métodos de lucha contra las discriminaciones y desigualdades de toda clase en relación con el mercado de trabajo [C(2000)853 – Diario Oficial C 127 de 5.5.2000].
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Tales Directrices, incorporadas a los Planes Nacionales de Acción (PNA) de cada Estado miembro, se fundamentan en: – la capacidad de inserción profesional; – el espíritu de empresa; – la adaptabilidad; – la igualdad de oportunidades. La iniciativa comunitaria EQUAL participa en la materialización de la Estrategia Europea de lucha contra la exclusión social y la discriminación (en particular la discriminación por razón de sexo o de orientación sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad o edad), pero centrando sus intervenciones en el mercado de trabajo. La iniciativa comunitaria EQUAL viene financiada conjuntamente por los Estados miembros y la Comisión. EQUAL se ha mantenido, para el período 2000-2006 entre las cuatro iniciativas comunitarias presentadas en el Reglamento general (CE) nº 1260/1999 sobre los Fondos Estructurales (no obstante, sólo el Fondo Social Europeo participa en la financiación comunitaria de EQUAL, que asciende a 3.274 millones de euros en un período de 7 años). EQUAL viene definida como un laboratorio permanente de experimentación que permite elaborar y divulgar nuevos métodos de aplicación de las políticas de empleo a fin de luchar contra todo tipo de discriminación y de desigualdad, incluidas aquéllas que sufren los solicitantes de asilo. En su día, las soluciones innovadoras que hayan demostrado su eficacia se divulgarán entre las autoridades políticas y de gestión responsables con vistas a su integración (mainstream) en las intervenciones principales subvencionadas con cargo a los Fondos Estructurales43.

Cada Estado miembro presenta a la Comisión un Programa de Iniciativa Comunitaria (PIC) en el que expone su estrategia y las modalidades de aplicación de EQUAL. Las intervenciones financiadas en el marco de los PIC son agrupadas en ámbitos temáticos y se aplican en asociaciones de desarrollo (AD) geográficas o sectoriales. La cooperación transnacional, instrumento del valor añadido, puede propiciar el intercambio de experiencias y de buenas prácticas. Además, la innovación forma parte de la iniciativa comunitaria. Puede estar vinculada a los procesos (mejora de los enfoques existentes, nuevos métodos, nuevos instrumentos), a los objetivos perseguidos (objetivos que hacen surgir nuevas o prometedoras cualificaciones y nuevas cuencas de empleo) o al contexto (nuevas estructuras administrativas o políticas, sistemas innovadores de intervención). Los Estados miembros basan su estrategia para EQUAL en ámbitos temáticos específicos, dentro de los cuatro pilares de las Directrices para el empleo (además del ámbito temático «solicitantes de asilo») –los ámbitos temáticos pueden revisarse cada dos años en función de la evolución del mercado de trabajo–: a) Pilar 1: Capacidad de inserción profesional – Accesibilidad al mercado de trabajo de quienes presenten dificultades de (re)integración al mismo. – Lucha contra el racismo y la xenofobia en el mercado de trabajo. b) Pilar 2: Espíritu de empresa – Apertura a todos del proceso de creación de empresas, facilitando los instrumentos necesarios para crear una empresa y para identificar nuevas posibilidades de empleo en las zonas urbanas y rurales. – Fortalecimiento de la economía social (tercer sector), y en particular los servi-

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Cfr. http://www.europa.eu/scadplus/EQUAL.htm

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cios de interés público, centrándose en la mejora de la calidad de los puestos de trabajo. c) Pilar 3: Capacidad de adaptación – Promoción de la formación continua y las prácticas de inclusión, fomentando la contratación y el mantenimiento en el empleo de quienes sufran discriminación o desigualdad de trato en el mundo laboral. – Mejora de la capacidad de adaptación de las empresas y de los trabajadores a las transformaciones económicas y a la utilización de las nuevas tecnologías de la información. d) Pilar 4: Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres – Compatibilidad de la vida familiar y profesional, promover el empleo de los hombres y de las mujeres que han abandonado el mundo laboral, desarrollando formas más eficaces y flexibles de organización del trabajo y de servicios de ayuda a las personas. – Reducción de las diferencias de trato entre hombres y mujeres y promover la eliminación de la segregación profesional. e) Pilar 5: Ayuda a la integración de los solicitantes de asilo La ayuda puede centrarse en los medios para facilitar el acceso al mercado de trabajo o consistir en impartir formación a los solicitantes de asilo no aceptados, antes de que abandonen el país. En función del contexto nacional que interviene en la definición de las prioridades de acción, los Estados miembros eligen, salvo excepciones, al menos un ámbito de acción de cada pilar. La promoción de la igualdad entre hombres y mujeres es parte de esos ámbitos temáticos elegidos, además de las acciones

específicas que le están reservadas en el marco del Pilar 4. La asociación es un componente fundamental en la aplicación de la iniciativa comunitaria EQUAL. Las asociaciones de desarrollo (AD) –beneficiarias finales de la ayuda financiera– están compuestas por agentes interesados y competentes: las autoridades públicas a escala nacional, regional o local; las entidades territoriales; los servicios públicos de empleo; las organizaciones no gubernamentales (ONG); las empresas, en particular las pequeñas y medianas empresas (PYME), y los interlocutores sociales. Todos esos agentes cooperan a fin de establecer una estrategia de intervención en cada uno de los ámbitos temáticos anteriormente citados. Juntos, definen y deciden (principio del empowerment) objetivos comunes y buscan soluciones innovadoras de lucha contra la desigualdad y la discriminación. Los Estados miembros definen el tipo de asociación más apropiada a la situación nacional entre dos enfoques diferentes: – geográfico: agrupando a los agentes de que se trate en un territorio geográfico determinado; – sectorial: cubriendo un sector económico o industrial concreto, pudiendo –también– afectar a un grupo destinatario específico. Para cada uno de los ámbitos temáticos de intervención, la iniciativa comunitaria EQUAL concede ayudas a cuatro ACCIONES diferenciadas: Acción 1: Establecimiento de asociaciones de desarrollo y de cooperación transnacional. Acción 2: Ejecución de los programas de trabajo de las asociaciones de desarrollo. Acción 3: Puesta en red temática, divulgación de buenas prácticas y repercusión sobre la política nacional. Acción 4: Asistencia técnica.

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• El Quinto Programa de Acción comunitaria para la igualdad de oportunidades (2001-2006) Este Programa de Acción se ha instituido como un instrumento necesario para la puesta en práctica de la Estrategia marco global comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres, adoptada por la Comisión en junio de 2000. Supone la continuación de dos Programas previos (el Tercero y el Cuarto) que, respectivamente, abarcaban los periodos 1991-1995 y 1996-2000. El Quinto Programa viene coordinando, apoyando y financiando la aplicación de proyectos transnacionales (de sensibilización, de estudio y análisis –factores, mecanismos, políticas, impacto, elaboración de indicadores, recopilación de estadísticas, seguimiento y evaluación de la aplicación de la normativa europea–, de cooperación de los agentes sociales) dirigidos a los siguientes objetivos: – La promoción y difusión de los valores y prácticas en los que se basa la igualdad entre mujeres y hombres. – Facilitar la comprensión de las cuestiones relacionadas con la igualdad entre mujeres y hombres, incluida la discriminación directa e indirecta basada en el sexo, así como la discriminación múltiple contra las mujeres. – Mejorar la disposición de los agentes sociales para promover eficazmente la igualdad entre mujeres y hombres, especialmente, impulsando el intercambio de información y buenas prácticas y el establecimiento de redes a nivel comunitario. Las acciones emprendidas en virtud de este programa deben ser coherentes y complementarse con otras acciones pertinentes de la UE44.

Además, el Programa debe tener en cuenta las acciones específicas en favor de la igualdad de trato entre mujeres y hombres en materia de empleo y de trabajo que puedan desarrollarse en el marco de los Fondos Estructurales, de la iniciativa comunitaria EQUAL o de las medidas de fomento de la cooperación para reforzar la Estrategia de Empleo. El importe consignado para la ejecución del Programa, para el período 2001-2006, ha sido de 61.5 millones de euros. Los organismos participantes (Estados miembros, autoridades locales y regionales, interlocutores sociales, organizaciones no gubernamentales, organismos de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres) debían cofinanciar al menos un 20 % del presupuesto de los proyectos que se emprendieran. Los proyectos financiables deben responder al siguiente perfil: – tener carácter transnacional (ser promovidos por, al menos, tres socios de sendos Estados miembros); – promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; – acreditar una cofinanciación por sus promotores de, al menos, el 20 % del presupuesto; – presentar valor añadido dentro de la UE y carácter innovador; – disponer de un sistema de evaluación; – permitir intercambios internacionales, la difusión de los resultados y la posibilidad de transferencia dentro de la UE.

Entre ellas, a título meramente indicativo, las financiadas por los programas Daphne, STOP Phare y ,
44

MEDA, el Sexto Programa Marco de Investigación, el Programa para luchar contra la exclusión social y el Programa de Acción para luchar contra la discriminación (2001-2006).

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• El Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos (2007) – Hacia una sociedad justa45 A pesar de los avances realizados hasta la fecha para eliminar la discriminación y promover la igualdad de oportunidades en la UE, la labor a desarrollar es, todavía –y según apuntan las indicaciones de la Comisión, en su Informe 2006, como se ha visto– ingente. De poco sirve la adopción de medidas legislativas, aunque se hayan elaborado de forma minuciosa, si no existe la voluntad política de traducirlas en acciones a largo plazo y no cuentan con el apoyo del conjunto de la población. El propósito de este Año Europeo es favorecer la toma de conciencia acerca de las ventajas de una sociedad justa y cohesionada, con más iniciativas para rechazar las actitudes y conductas discriminatorias, e información a los ciudadanos sobre sus derechos y obligaciones legales. Se busca un enfoque transversal de la no discriminación, que debería permitir garantizar una aplicación correcta y uniforme del marco legislativo comunitario en toda Europa, haciendo resaltar sus principios fundamentales y obteniendo un apoyo activo del público a la legislación en materia de no discriminación y de igualdad.

reducción de las desigualdades de desarrollo y promover la cohesión económica y social en la UE. Los Fondos Estructurales son un importante ámbito de aplicación de las políticas comunitarias y nacionales en materia de igualdad entre los sexos. El Reglamento general sobre los Fondos Estructurales (2000-2006) considera que la igualdad entre hombres y mujeres es un objetivo clave y dispone su incorporación a las operaciones cofinanciadas por los Fondos. (De hecho, el tema de la igualdad de oportunidades se menciona expresamente en 10 de sus 56 artículos). Esta importancia también se refleja en los Reglamentos del Fondo Social Europeo (FSE), del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), del Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola (FEOGA) y del Instrumento Financiero de Orientación de la Pesca (IFOP); todos ellos contienen referencias a la igualdad entre hombres y mujeres. Los Fondos Estructurales y, en especial, el FSE, son las principales herramientas financieras en las que se basa la Estrategia Europea de Empleo que, como ya se adelantó, ha incorporado la igualdad como prioridad común a todos los pilares, además de establecer un pilar específico sobre igualdad de oportunidades que contiene Directrices de empleo específicas sobre el tema.

4. LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LA UE. LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS: LA INTEGRACIÓN DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN LOS DOCUMENTOS DE PROGRAMACIÓN DE LOS FONDOS ESTRUCTURALES 4.1. Introducción Los Fondos Estructurales son los principales instrumentos financieros ordenados a la

4.2. Medidas financiadas por el FSE - Desarrollo de los recursos humanos El FSE tiene un importante papel a la hora de reducir las desigualdades entre los sexos en el empleo y de lograr los objetivos de la EEE para 2010 y, en particular, con respecto a la meta fijada en el Consejo Europeo de Lisboa de aumentar el número de mujeres empleadas al 60 % y las decididas en Barcelona de ofrecer servicios de cuidado de niños al

45 Decisión nº 771/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006.

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menos para el 90 % de los niños de edad comprendida entre los tres años y la edad de escolarización obligatoria, y al menos al 33 % de los niños de menos de tres años. En la mayoría de los programas del FSE, las prioridades relativas a la igualdad entre hombres y mujeres se concentran en torno a dos objetivos principales: – mejorar el acceso de las mujeres al empleo, la educación y la formación y su participación en ellos, para potenciar la capacidad de inserción profesional de las mujeres desempleadas o que corran el riesgo de perder sus empleos y superar las dificultades de cualificación de las mujeres que acceden o regresan al mercado de trabajo. (No obstante, se hacen pocos esfuerzos por mejorar la calidad de los puestos de trabajo, potenciar el papel de la mujer y desarrollar las carreras profesionales de las mujeres; son pocas las medidas encaminadas a reducir las diferencias salariales entre hombres y mujeres o a fomentar el acceso de éstas a puestos directivos o a empleos altamente cualificados; la promoción y el apoyo al espíritu empresarial de las mujeres y a la creación de empresas por su parte es otra prioridad que se menciona sólo en escasos programas); y, – favorecer la compatibilidad de la vida laboral y la vida familiar: las medidas consisten principalmente en el apoyo a las guarderías infantiles, y se presta muy poca atención al cuidado de ancianos u otras personas dependientes. Algunas actuaciones propugnan una jornada laboral más flexible, aunque a menudo se observa la falta de políticas complementarias. (El riesgo de reforzar la segregación resulta especialmente alto en sectores en crecimiento, como las tecnologías de la información. La mayoría de las medidas adoptadas en estas áreas no tienen en cuenta las desigualdades por razón de sexo, ni incluyen

actuaciones encaminadas a fomentar la participación de hombres y mujeres en igualdad de condiciones).

4.3. Medidas para la igualdad financiadas por el FEDER Escasos son los programas financiados por el FEDER que contienen acciones específicas para promover la igualdad entre hombres y mujeres. En general, van dirigidos a regiones del objetivo nº 1 y se refieren a aspectos como el desarrollo local y urbano, la innovación y la I+D. Una parte de los proyectos financiados con cargo a esos programas buscan desarrollar nuevas estructuras de servicios o poner a prueba servicios asistenciales que mejoran la participación en el mercado de trabajo. Algunas medidas están directamente relacionadas con el sector sanitario (campañas contra los embarazos de adolescentes o contra el consumo de drogas o alcohol). Otros proyectos aspiran a mejorar las condiciones ambientales y de vida en zonas locales y urbanas (destacar los destinados a desarrollar nuevas formas de participación, animar a los ciudadanos a proteger el medio ambiente o promover el bienestar de niños y jóvenes). Otros, por último, se refieren al diseño de los locales y terrenos de uso colectivo o las estrategias de gestión de la propiedad inmobiliaria, con particular atención a los aspectos de la movilidad relacionados con el sexo, la discapacidad o la edad, el acceso a los servicios y la seguridad. Por su parte, otro grupo de medidas afecta al ámbito de la innovación y de la sociedad de la información, e incluye iniciativas encaminadas a favorecer la participación de las mujeres en la innovación y la I+D, o a incorporar una perspectiva que atienda a las especificidades de ambos sexos en el apoyo al desarrollo y la gestión de parques científicos, centros de innovación o centros de tecnología y nuevos medios de comunicación.

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Finalmente, ciertas medidas se orientan al apoyo de proyectos e instalaciones de cuidado de niños, y a ofrecer oportunidades para compatibilizar la vida familiar y profesional.

ra común ha estado presente la dimensión de igualdad y se tienen en cuenta la situación de la mujer en el sector pesquero y sus necesidades.

4.4. Medidas de igualdad financiadas por el FEOGA y por el IFOP La dimensión de la igualdad entre hombres y mujeres es menos visible en la mayoría de las intervenciones del FEOGA y del IFOP que en los programas del FSE (en el Reglamento del FEOGA surgieron varios obstáculos que dificultaron la integración del principio de igualdad entre hombres y mujeres: la mayoría de las subvenciones se refieren al sector agrario, en el que las mujeres están infrarrepresentadas –las esposas y empleadas de agricultores no se tienen en cuenta para este tipo de ayudas–; se carece de estadísticas desglosadas por sexos, de análisis de las desigualdades en las zonas rurales y en los sectores agrícola y pesquero, y de evaluación del impacto en las situaciones respectivas de hombres y mujeres –algunos programas señalan claramente las desventajas de las mujeres, pero no proponen medidas para que participen y se beneficien por igual de las intervenciones–). Las medidas relativas a zonas en las que la representación femenina es más alta atañen a un porcentaje bastante menor de los programas. Las medidas que podrían repercutir positivamente en la igualdad se refieren principalmente a aspectos como la diversificación, la formación, las nuevas oportunidades de empleo y creación de pequeñas empresas de turismo rural, la fabricación y venta de productos regionales o el cuidado de niños. Varios programas de desarrollo rural (PDR) establecen el principio de la igualdad entre hombres y mujeres, pero en relación con otros Fondos, como el FSE y el FEDER. Por lo que se refiere al IFOP: en la programación para 2000-2006 de la política pesque-

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RESUMEN

El sexo de las personas constituye una de las causas de discriminación más frecuente y extendida. Además de esa dimensión cuantitativa, la discriminación basada en el sexo adquiere un alcance cualitativo de especial relevancia, en tanto ocasiona una marginación efectiva de la mujer, proyectada sobre todos los ámbitos de la vida, que obstaculiza –cuando no, abiertamente, impide– su acceso y participación en las diversos espacios (tanto públicos como privados) de actuación. El alcance de la discriminación por razón de sexo resulta especialmente elocuente en la esfera de las relaciones laborales, donde adquiere rasgos específicos que la convierten en un fenómeno transnacional y en una anomalía jurídica universal; y es que el mercado de trabajo constituye un ámbito especialmente receptivo a los roles sociales atávicos, actuando –además– por sus implicaciones económicas, jurídicas, sociales e, incluso, demográficas, como una formidable caja de resonancia para los handicaps histórico-culturales que pesan sobre las mujeres. Ante semejante panorama, la actuación de los poderes públicos, así como la de los mismos agentes sociales, debe encontrar nuevos y diferentes planteamientos a partir de los cuales «reinventarse». En las sociedades avanzadas, la igualdad de la mujer pasa, forzosamente, por el equilibrio de su posición en el mundo laboral. Sin embargo, la pretensión de igualdad entre hombres y mujeres no puede resignarse al mero reconocimiento formal –más o menos solemne– de los mismos derechos a unos y otras; precisa de una acción promocional del trabajo de la mujer. La Unión Europea hace propios estos planteamientos, al recogerlos de manera expresa en sus instrumentos jurídicos (originarios y derivados), en la misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y al configurarlos como objeto preferente de su acción política y de sus prioridades de gasto.

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