INTRODUCCIÓN

La familia, aparte de ser una institución social, tiene gran repercusión en

el desarrollo y evolución tanto del hombre como de la sociedad; es por ello
que también es una institución jurídica; sin embargo, el Derecho es posterior
a la familia, dado que no es una creación del Derecho, el legislador se limita a
tenerla en cuenta al regular las consecuencias de la vida humana que se
desarrollan en el ámbito familiar y establece diversos aspectos o facetas: la
unión de un hombre y una mujer –matrimonio o convivencia de hecho–; las
consecuencias que se derivan de la pareja desde el punto de vista personal y
patrimonial –efectos personales y patrimoniales o económicos–; la relación
que los progenitores tienen frente a sus hijos –la filiación–; el conjunto de
derechos, facultades, deberes y obligaciones que los padres tienen sobre sus
hijos –patria potestad–; o el vínculo, análogo a la filiación, que se crea en el
caso de la adopción(1).
El Derecho de familia constituye uno de los campos del Derecho que ha
sufrido una de las transformaciones sociológicas más profundas en los últimos
tiempos, quizás por ser la familia una de las instituciones sociales y humanas
que primero asimila los cambios que se producen en la sociedad. Ello ha
derivado en la producción de cambios y novedades legislativas que se
manifiestan en las diversas normas jurídicas en materias relacionadas con el
Derecho de Familia, como las uniones de hecho, el Derecho de los niños y
adolescentes, la adopción, las familias ensambladas, etc.
En esta tendencia es posible incluir las opciones legislativas que han
determinado que el matrimonio pueda ser fácilmente disuelto por el
comportamiento voluntario de los cónyuges –acogimiento legal de la doctrina
del ‘divorcio remedio’–, que la familia pueda tener su origen en una unión de
pareja no formalizada por el matrimonio –reconocimiento legal del
matrimonio de hecho o concubinato–, que la filiación pase a depender de un
elemento volitivo más que del dato biológico de la procreación, como son los
casos de los supuestos de inseminación artificial o fecundación in vitro con
gametos de donante.
El ser humano durante un cierto período de su vida –desde el hecho del
nacimiento y hasta por un cierto tiempo–, es incapaz de atender a sus propias
necesidades, no puede ejercer sus derechos y necesita la asistencia de otras
personas para sobrevivir; este permanente estado de necesidad debe ser
cubierto y satisfecho, de lo contrario perecería; esta obligación natural de
asistencia a favor de éste ser indefenso recae en los padres que han dado la
vida a sus hijos y es en ello que se centra la patria potestad, institución
dirigida a cubrir ese estado de necesidad natural.
La institución de la patria potestad no debe entenderse como derechos
propios de los padres respecto de sus hijos, sino como una mezcla o conjunto
de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, por ello acertadamente
la Constitución Política lo establece como deber-derecho de los padres. La
patria potestad corresponde en igualdad de condiciones a ambos
progenitores, padre y madre –con independencia de la relación que exista
entre ellos, esto es, que estén o no casados–, por lo que se trata de una
titularidad dual o conjunta.
La realidad en nuestros días es el notable aumento de las rupturas de
pareja, razón por la cual suman los niños, niñas y adolescentes que corren el
riesgo de padecer los conflictos originados en dicho momento crítico de
reorganización del núcleo familiar; confluyendo en ésta etapa, sentimientos
de inestabilidad, confusión, enconos y fuertes emociones. Dentro de éste
contexto, la política legislativa y social, destinada a la regulación de las
relaciones de los padres con sus hijos menores de edad después de la
separación o el divorcio, tiene una gran trascendencia en todas partes del
mundo por el impacto que provoca en la vida de muchos niños, niñas y
adolescentes; de tal manera que se impone implementar un adecuado sistema
de protección que les garantice las condiciones necesarias para su desarrollo,
así como para alcanzar un trato amplio y fluido con ambos padres, no
obstante la falta de vida en común.
Como lo señala Cecilia Grosman(2) –jurista argentina–, en los casos en que
la ruptura de la pareja es sinónimo de dinámica disfuncional y las
controversias se tornan constantes, los hijos devienen al campo donde se
despliega la contienda; constituyendo un claro supuesto de maltrato infantil
cuando se los utiliza como objeto de presión, chantaje, hostigamiento o
retención arbitraria en los conflictos familiares; evidentemente no se da esta
victimización si la pareja mantiene su alianza parental y cada uno favorece el
trato de los hijos con el otro.
En éste contexto, el presente trabajo está centrado en las relaciones
paterno-filiales ante la ruptura conyugal de los padres; entendidas como
aquellas relaciones jurídicas que, como consecuencia de una filiación
determinada legalmente –ya sea filiación matrimonial o filiación
extramatrimonial–, se establecen entre padres e hijos e implican una serie de
deberes jurídicos como la obligación de alimentos y de velar por los hijos, así
como el derecho a relacionarse con los hijos, entre otros. De todas las
relaciones paterno-filiales, las más importantes son las que se establecen
durante la minoría de edad o la incapacidad de los hijos, es decir, las
relaciones que engloban el instituto de la patria potestad; entendiendo así la
patria potestad como un plus que se superpone a las relaciones paterno-
filiales durante la minoría de edad de los hijos.
Es ante la separación de hecho de los padres que la tenencia de los niños,
niñas y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos, y tomando
en cuenta el parecer del niño, la niña y del adolescente; de no existir acuerdo
o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez
especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
En el caso del Perú, el Código de los Niños y Adolescentes –aprobado por
Ley N° 27337– ha fijado nuevos criterios sobre la patria potestad,
específicamente respecto a la tenencia de los hijos, el régimen de visitas y
otros de la relación paterno-filial; sin embargo, no creemos que se haya
procurado una adecuada armonización entre las reglas del Código Civil y las
del Código de los Niños y Adolescentes, así como tampoco con la realidad.
Ello, considerando que tanto en el Código Civil como en el Código de los
Niños y Adolescentes, al legislarse sobre la patria potestad, se establece como
una de las causas para su suspensión: el divorcio vincular por causal –divorcio-
sanción–, la separación personal por causal y la invalidez del matrimonio(3).
Sin embargo, en el Código de los Niños y Adolescentes –que también regula la
tenencia de los hijos–, se establece, expresamente, que en los casos de
separación convencional y consecuente divorcio, así como en los casos de
divorcio vincular por la causal de separación de hecho, para ninguno de los
padres se suspende la patria potestad(4).
Por lo que, cabe preguntarse ¿ante la separación de los padres, se debe
suspender la patria potestad o sólo la tenencia para uno de ellos? y, en todo
caso, ¿la ruptura conyugal –separación o divorcio de los padres–, implica
también la ruptura paterno-filial y divorcio de los hijos?
Es evidente la contradicción dentro del sistema peruano, por cuanto, del
análisis de los dispositivos jurídicos, se aprecia una combinación indebida e
incluso confusión de instituciones jurídicas, como son: la relación conyugal y
la relación paterno-filial. Es de resaltar que dentro de la relación conyugal, la
ruptura o fin del matrimonio compete y es responsabilidad de los cónyuges –
que en éste caso son los padres– y no de los hijos, de manera que la ruptura
de la relación conyugal no tiene que perjudicar a los hijos y traer consigo la
ruptura paterno-filial(5) con uno de los padres; lo que no significa desconocer
que la ruptura conyugal también afecta a los hijos, y por el contrario debe
buscarse que el perjuicio sea el menor posible.
 Si bien es cierto que son los jueces, por medio de sus resoluciones
judiciales, quienes determinan las consecuencias para el cónyuge culpable de
la ruptura conyugal; con relación a la patria potestad, es necesario que se dé la
concordancia adecuada con la legislación, porque se puede advertir que no
siempre existe congruencia entre la normativa y la realidad, la jurisprudencia
y la doctrina.
En el Perú, mediante la jurisprudencia(6), se ha establecido que al
declararse la separación personal o el divorcio vincular por causal, sólo se
suspende la tenencia para uno de los padres, y no la patria potestad; más aún
considerando que la patria potestad, además de ser un deber de los padres, es,
sobretodo, un derecho de los hijos. Independientemente de que existe una
corriente cada vez más fuerte a favor de la coparentalidad(7). Mientras que la
realidad nos demuestra que generalmente ante una ruptura conyugal, es la
madre la que asume la tenencia de los hijos, independientemente de que sea o
no cónyuge culpable de la causal de la separación, del divorcio o de la
invalidez del matrimonio.
Para el logro del presente trabajo, se ha considerado necesario recurrir –
fugazmente– al tratamiento legal que se fue dando en el Perú, tanto a la patria
potestad como a la tenencia desde el Código Civil de 1852 hasta el Código Civil
de 1984 –vigente a la fecha–, así como por el Código de Niños y Adolescentes,
tomando como fuente la Convención sobre los Derechos del Niño de las
Naciones Unidas –que constituye norma de carácter obligatorio en el Perú–;
profundizando las implicancias de la invalidez del matrimonio, de la
separación personal y del divorcio vincular por causal, en la patria potestad y
en la tenencia de los hijos.
También dejamos constancia que el presente trabajo forma parte de la
Tesis sustentada para optar el Grado Académico de Magíster en Derecho -
Mención en Derecho Civil y Comercial: «Implicancias sobre la patria potestad
en relación con la tenencia de los hijos, cuando se da la ruptura conyugal»,
ante la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de
Huánuco.
Guardamos la esperanza de que el presente trabajo sirva para aumentar la
conciencia y la comprensión, acerca de los efectos nocivos de la ruptura
paulatina, abrupta o radical de la paternidad, como un aspecto importante a
tener en cuenta por la pareja y la sociedad, en la decisión de su separación, su
divorcio y en el manejo de su desenlace. Así como por los magistrados,
legisladores y operadores de justicia en general, cuando se toman decisiones
que involucran a los niños, niñas y adolescentes, quienes no sólo constituyen
el futuro del mundo, sino el presente en el que todos debemos asimilar los
paradigmas que los reconocen como sujetos de derechos.
Mi sincero reconocimiento y gratitud para la doctora Carmen Julia
Cabello Matamala, ilustre juez superior de la Sala de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima y profesora de Derecho de familia de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, quien muy generosamente acepto prologar esta
obra y a tenido palabras muy gentiles.
Finalmente, mi eterno agradecimiento a Joaquín Garay Figueroa y Nilcia
Molina Sánchez –mis amadísimos padres–, quienes con su amor, apoyo y
fuerza constituyen mi permanente fuente de energía. Asimismo, mi amorosa
gratitud a Fernando Joaquín, Sebastián Gonzalo y Rodrigo Francisco, por su
comprensión, fuerza y constante sacrificio para que podamos ir aprendiendo a
servir a los demás, logrando objetivos e irradiando luz. Y siempre, gracias a
Dios.

Ana Cecilia Garay Molina

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PIE DE PAGINA

(1)
MORO ALMARAZ, María Jesús y SÁNCHEZ CID, Ignacio, Lecciones de Derecho de
Familia, Ediciones Universidad de Salamanca y Colex, Salamanca, 2002, p. 30.
(2) GROSMAN, Cecilia P., «El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o
separación de los padres: ¿Utopía o realidad posible?», en KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída y PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coords.), Nuevos perfiles del
Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 180.
(3)
Artículo 466º inciso 4 del Código Civil.
(4)
Artículo 76º del Código de los Niños y Adolescentes.
(5)
PADRECTOMÍA: Ocurre, por lo general, luego del divorcio o la culminación de la vida
conyugal. La padrectomía, tal como ha sido bautizada por los psicólogos que han
estudiado el tema, es una situación que se presenta con mucha frecuencia y afecta,
fundamentalmente, la relación entre padres e hijos en términos de armonía, respeto y
amor mutuo. Los mitos y los paradigmas arraigados en las sociedades mal llamadas
modernas, dirigidos a sentenciar que los hijos deben ser custodiados por sus madres,
parecen indicar las razones para que cada día existan más niños y adolescentes forzados
a permanecer alejados de sus padres.
(6)
PODER JUDICIAL, Derecho de familia: criterios jurisprudenciales, Lima, 2000.
(7) Son cada vez mayores las opiniones con relación a una custodia compartida entre los
padres, atribuyendo a ambos padres idéntico reconocimiento de sus deberes y derechos
siempre que sean ejercidos en coparentalidad.