TJDF

Revista
de Doutrina e
J urisprudncia
ISSN 0101.8868
Set./dez.
2005
79
Tribunal de J ustia
do Distrito Federal
e dos Territrios
ISSN0101-8868
R. Dout. Jurisp., Braslia, (79): 01-432, set./dez. 2005
TRIBUNAL DE JUSTIA
DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS
Revista de Doutrina
e Jurisprudncia
Revista de Doutrina de Jurisprudncia n 1 - 2 Sem. 1966-
Braslia, Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios,
1966-
v. quadrimestral
Ttulo varia: n 1-6 1966-1970: Doutrina e jurisprudncia.
ISSN 0101-8868
1. Direito Peridica. 2. Direito Jurisprudncia. I Brasil.
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.
CDD 340.05
Repositrio de Jurisprudncia autorizado pelo
Supremo Tribunal Federal, sob o n 19/88,
e pelo Superior Tribunal de Justia,
de acordo com a Portaria n 1, de 29.11.89.
Esta revista est sendo editada periodicamente com tiragem de
740 exemplares, circulando em todo o Territrio Nacional.
Os acrdos so publicados na ntegra.
Comisso de Jurisprudncia
Des. Asdrbal Zola Vasquez Cruxn - Presidente
Des. Getulio Pinheiro de Souza
Desa. Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias
Desa. Sandra De Santis Mendes de Farias Mello
Pede-se permuta On demande de lechange
We ask for exchange Man bitter um austausch
Pidese canje Si richiere la scambio
Redao
Subsecretaria de Doutrina e Jurisprudncia
Servio de Revista e Ementrio
Palcio da Justia - Praa Municipal, Ed. Anexo I, sala 601
70094-900 - Braslia - DF
Fone (0xx6l) 3224-1796
Fax (0xx61) 3322-7025
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS
Presidente - Des. Jos Jeronymo Bezerra de Souza
Vice-presidente - Des. Estevam Carlos Lima Maia
Corregedor - Des. Eduardo Alberto de Moraes Oliveira
Secretrio-Geral - Dr. Jos Jzer de Oliveira
CMARA CRIMINAL
Presidente da Cmara:
Des. Romo C. de Oliveira
Composio:
Des. Vaz de Mello
Des. Getulio Pinheiro
Desa. Aparecida Fernandes
Des. Edson Alfredo Smaniotto
Des. Lecir Manoel da Luz
Des. Srgio Bittencourt
Des. Mario Machado
PRIMEIRA TURMA CRIMINAL
Presidente da Turma:
Des. Srgio Bittencourt
Composio:
Des. Edson Alfredo Smaniotto
Des. Lecir Manoel da Luz
Des. Mario Machado
SEGUNDA TURMA CRIMINAL
Des. Vaz de Mello
Composio:
Des. Getulio Pinheiro
Desa. Aparecida Fernandes
Des. Romo C. de Oliveira
PRIMEIRA CMARA CVEL
Des. Nvio Gonalves
Composio:
Des. Hermenegildo Gonalves
Des. Otvio Augusto
Desa. Sandra De Santis
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito
Des. Jair Soares
Des. Natanael Caetano Fernandes
Des. Flavio Rostirola
SEGUNDA CMARA CVEL
Desa. Carmelita Brasil
Composio:
Des. Getlio Moraes Oliveira
Des. Joo Mariosi
Des. Waldir Lencio Jnior
Des. Humberto Adjuto Ulha
Des. Cruz Macedo
Des. J. J. Costa Carvalho
Desa. Vera Andrighi
TERCEIRA CMARA CVEL
Des. Romeu Gonzaga Neiva
Composio:
Des. Vasquez Cruxn
Des. Lcio Resende
Des. Dcio Vieira
Des. Asdrubal Nascimento Lima
Desa. Haydevalda Sampaio
Des. Mario-Zam Belmiro Rosa
Des. Ndia Corra Lima
PRIMEIRA TURMA CVEL
Des. Nvio Gonalves
Composio:
Des. Hermenegildo Gonalves
Des. Natanael Caetano
Des. Flvio Rostirola
SEGUNDA TURMA CVEL
Des. J. J. Costa Carvalho
Composio:
Des. Joo Mariosi
Desa. Carmelita Brasil
Des. Waldir Lencio Jnior
TERCEIRA TURMA CVEL
Des. Lcio Resende
Composio:
Des. Vasquez Cruxn
Des. Mrio-Zam Belmiro
Des. Ndia Corra Lima
QUARTA TURMA CVEL
Des. Humberto Adjuto Ulha
Composio:
Des. Cruz Macedo
Desa. Vera Andrighi
Des. Getlio Moraes Oliveira
QUINTA TURMA CVEL
Des. Asdrubal Nascimento Lima
Composio:
Des. Dcio Vieira
Des. Romeu Gonzaga Neiva
Desa. Haydevalda Sampaio
SEXTA TURMA CVEL
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito
Composio:
Desa. Sandra De Santis
Des. Jair Soares
Des. Otvio Augusto
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS
Lista de antigidade das autoridades judicirias do Distrito Federal at 31 de dezembro
de 2005, organizada de acordo com o art. 47, incisos de I a VII, e 1, 2 e 3 da Lei
n 8.185, 14 de maio de 1991 e de acordo com o art. 45 da Lei 8.407 de 10 de janeiro
de 1992.
Posse
01. Desembargador Hermenegildo Fernandes Gonalves ......................... 23/03/1988
02. Desembargador Natanael Caetano Fernandes .....................................31/10/1990
03. Desembargador Jos Jeronymo Bezerra de Souza .................................04/03/1991
04. Desembargador Asdrbal Zola Vasquez Cruxn ..................................14/02/1992
05. Desembargador Lcio Resende da Silva................................................14/02/1992
06. Desembargador Nvio Geraldo Gonalves ............................................14/02/1992
07. Desembargador Paulo Guilherme Vaz de Mello ...................................14/02/1992
08. Desembargador Otvio Augusto Barbosa ............................................ 27/08/1992
09. Desembargador Getlio Vargas de Moraes Oliveira ............................ 24/09/1992
10. Desembargador Joo de Assis Mariosi ..................................................12/05/1994
11. Desembargador Estevam Carlos Lima Maia .........................................12/05/1994
12. Desembargador Eduardo Alberto de Moraes Oliveira .........................12/05/1994
13. Desembargador Romo Ccero de Oliveira ..........................................12/05/1994
14. Desembargador Dcio Vieira ................................................................12/05/1994
15. Desembargador Getulio Pinheiro de Souza ......................................... 15/09/1995
16. Desembargadora Maria Aparecida Fernandes da Silva.........................15/12/1995
17. Desembargador Edson Alfredo Martins Smaniotto .............................14/03/1997
18. Desembargador Mario Machado Vieira Netto .....................................18/09/1997
19. Desembargador Srgio Bittencourt .......................................................17/04/1998
20. Desembargador Lecir Manoel da Luz ...................................................17/04/1998
21. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva ...............................................16/12/1998
22. Desembargador Asdrubal Nascimento Lima ....................................... 10/09/1999
23. Desembargadora Haydevalda Aparecida Sampaio ................................10/12/1999
24. Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias ......... 27/06/2002
25. Desembargador Jos Cruz Macedo .......................................................14/10/2002
26. Desembargador Waldir Lencio Jnior ............................................... 22/08/2003
27. Desembargador Humberto Adjuto Ulha ........................................... 19/09/2003
28. Desembargador Jos Jacinto Costa Carvalho ...................................... 19/02/2004
29. Desembargadora Sandra De Santis Mendes de Farias Mello .............. 19/02/2004
30. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito .......................... 19/02/2004
31. Desembargador Jair Oliveira Soares ..................................................... 19/02/2004
32. Desembargadora Vera Lcia Andrighi ................................................. 19/02/2004
33. Desembargador Mrio-Zam Belmiro Rosa ............................................19/11/2004
34. Desembargador Flavio Renato Jaquet Rostirola .................................. 29/04/2005
35. Desembargadora Ndia Corra Lima ................................................... 19/08/2005
SUMRIO
DOUTRINAS
Investigao de paternidade e efeito da revelia
Arnoldo Camanho de Assis .......................................................................... 15
Teoria e mtodo da hermenutica jurdica
Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes e Marco Antnio da Silva Lemos ... 25
JURISPRUDNCIA
Tribunal de Justia do Distrito Federal .................................................................... 45
NDICES
Numrico dos Acrdos ..........................................................................................411
Alfabtico ............................................................................................................... 419
Doutrina
INVESTIGAO DE PATERNIDADE E EFEITO DA REVELIA
Arnoldo Camanho de Assis (*)
I
Na segunda metade do Sculo XIX, o notvel processualista alemo Adolf Wach
disse em seu Handbuch que o processo tem fins prticos e no tericos
1
. Quase um
sculo depois, o grande processualista uruguaio Eduardo Couture afirmou que o pro-
cesso pelo processo no existe
2
. Wach e Couture conseguiram resumir com invulgar
brilho a real importncia que se deve dar ao processo: a de servir como simples meio
para se alcanar o Justo, realizando o Direito
3
. Devem-se agregar a esses conceitos as
idias de Cndido Rangel Dinamarco sobre a instrumentalidade do processo, assim
como a nova viso acerca da neutralidade do juiz. Para Dinamarco, h de ser revisto o
conceito clssico da postura do juiz no exerccio da atividade jurisdicional, consolidado
desde Liebman, segundo o qual o nico interesse do juiz no processo o de sentir-se
inteiramente desinteressado
4
. luz da tica instrumentalista, preciso que o juiz te-
nha em mente a firme convico de atender, em termos de viso orgnica, interao
entre o social, o poltico e o jurdico, no mais se concebendo que o magistrado atue
afastado da realidade dos fatos que existem sua volta. Isso porque repugna, moderna
processualstica, a idia do juiz como mero espectador do drama judicirio, isolado e
distante do mundo em que vive e dos valores da sociedade sua volta. Cada vez mais
se espera, do juiz moderno e preocupado com uma postura axiologicamente coerente,
que seja verdadeira caixa de ressonncia desses valores sociais, proferindo decises
que reflitam as expectativas e as pretenses da sociedade da qual faz parte. Por isso,
o juiz deve se mostrar, sim, verdadeiramente interessado na soluo justa dos litgios
levados sua apreciao. de inteira aplicao, aqui, a oportuna lio de Dinamarco
quando assevera que imparcialidade no significa indiferena axiolgica; iseno
do magistrado no significa insensibilidade
5
. O juiz que atue em descompasso com
essa viso de conjunto pode at proferir decises juridicamente corretas, o que no
garante sejam necessariamente decises justas.
possvel afirmar, pois, ser aspirao de todo e qualquer juiz a pretenso de
fazer com que o processo seja instrumento til, eficaz e rpido de soluo justa do
(*) Juiz de Direito da Justia do Distrito Federal. Professor Convidado nos Cursos de Ps-Graduao em
Direito Processual Civil da Universidade Cndido Mendes (RJ).
15 R. Dout. Jurisp., Braslia,(79): 13-39, set./dez. 2005
Doutrina
Doutrina
R. Dout. Jurisp., Braslia,(79): 13-39, set./dez. 2005 16
litgio. De nada adianta dar mais importncia ao processo do que ao prprio direito
material nele discutido, superestimando a forma em detrimento do contedo. Afinal de
contas, e como dito anteriormente, processo simples meio e no fim em si mesmo.
Questes processuais devem, por isso, ser tratadas em perspectiva, sem que se as faa
sobrepor ao objeto a que, por ltimo, serve o processo.
II
Nas Varas de Famlia, um dos processos mais conhecidos o que se convencio-
nou chamar de investigao de paternidade, ou seja, aquele por meio do qual o menor,
representado por sua me (ou o Ministrio Pblico, com esteio na Lei n 8.560/92),
pede ao juiz que declare que o ru o seu pai. Geralmente, na petio inicial desse
tipo de processo o autor narra a histria que levou ao seu nascimento: a existncia de
relacionamento ntimo entre sua me e o ru, a sua concepo nesse perodo, a fide-
lidade de sua me ao alegado pai, enfim, os fatos que do sustentao ao seu pedido.
O ru citado por mandado, impossvel que , no caso, a citao via postal (art. 222,
alnea a, do CPC). Quando o ru contesta, negando os fatos articulados na inicial e,
bem assim, a qualidade de pai que lhe est sendo atribuda, normalmente o juiz designa
data para uma audincia de conciliao (agora chamada audincia preliminar, com a
alterao introduzida pela Lei n 10.444/02) e tenta fazer com que as partes cheguem
a um acordo. Havendo acordo - ou seja, se o ru reconhecer que o pai do autor -, o
juiz o homologa por sentena, encerrando o processo (art. 269, inciso III, do CPC).
Se, entretanto, a tentativa de acordo no der certo, ento o juiz deve sanear o proces-
so, determinando as provas a serem produzidas - dentre elas, muito provavelmente,
a realizao de exame de DNA. E, a, o feito prossegue normalmente rumo deciso
final, aps ingresso na fase de instruo.
Casos h, contudo, em que o ru, mesmo tendo sido regularmente citado por
mandado, no comparece a juzo e no oferece contestao. Deixa de se defender.
Fica, pois, revel. Importante, aqui, rememorar que revelia , meramente, a ausncia
de contestao. No havendo contestao nos autos, ocorre a revelia do ru, no sendo
possvel confundir revelia com os efeitos da revelia.
que, da revelia, decorrem trs efeitos, sendo que o principal deles a presuno
de veracidade dos fatos afirmados pelo autor em sua petio inicial (art. 319, CPC,
parte final). Mas, alm desse, h ainda dois outros: a desnecessidade de se promover
qualquer intimao do ru da para frente (art. 322, CPC) e a possibilidade de o juiz
promover o julgamento antecipado da lide (art. 330, II, CPC). O mais importante deles,
Doutrina
contudo, o primeiro, considerado o efeito da revelia: se o ru no contestar o pedido,
reputar-se-o verdadeiros os fatos articulados pelo autor.
Ocorrendo, pois, a revelia do ru e presumindo-se verdadeiros os fatos afirmados
pelo autor, a conseqncia que da decorre o julgamento antecipado da lide. Isso s no
acontecer se a revelia no produzir o seu efeito principal, ou seja, em outras palavras,
se, apesar de o ru ter deixado de contestar, no se puder presumir como verdadeiros
os fatos afirmados pelo autor. No sistema do Cdigo de Processo Civil
6
, isso se d em
trs hipteses: a) se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar; b) quando o
litgio versar sobre direitos indisponveis; e c) quando a petio inicial estiver desa-
companhada do instrumento pblico que a lei considere indispensvel prova do fato
afirmado pelo autor (art. 320, incisos I, II e III, do CPC). Quando ocorre uma dessas
hipteses, o ru fica revel, mas, apesar disso, o juiz no pode admitir como verdadeiros
os fatos afirmados pelo autor. Ou seja, a revelia no induz o seu efeito.
Nos casos de investigao de paternidade, costuma ser consenso geral que a
revelia do ru no induz o seu efeito, j que se trata de direito indisponvel (art. 320,
inciso II, do CPC). Isso significa que, deixando, o ru, de oferecer contestao, mesmo
assim e apesar disso, o juiz no pode presumir serem verdadeiros os fatos afirmados
pelo autor na petio inicial - como se disse linhas atrs, a existncia de relacionamento
ntimo entre a me do autor e o ru, a concepo do autor nesse perodo, a fidelidade
de sua me ao alegado pai. E, a, em face da exceo prevista no art. 320, inciso II,
do CPC, o juiz deve seguir o mandamento do art. 324, do mesmo Cdigo, abrindo
a fase de instruo, sendo-lhe, pois, vedado decidir o feito com base na presuno
decorrente da revelia.
Esse o ponto do iter procedimental que este trabalho pretende discutir. O que
deve fazer o juiz diante da revelia do ru num processo em que o autor pretenda obter
declarao judicial de que o ru seu pai? Deve presumir verdadeiros os fatos afirmados
na petio inicial e proceder ao julgamento antecipado da lide, entregando de uma vez
e desde logo a prestao jurisdicional? Ou deve, ao contrrio, e porque expressamente
proibido de considerar verdadeiros os fatos afirmados pelo autor na sua petio inicial
- j que se trata de direito indisponvel -, determinar ao autor que especifique as provas
que pretende produzir, inaugurando a fase de instruo?
O caminho a ser tomado depende de uma nica coisa: definir se o litgio versa
sobre direitos indisponveis ou no. Caso se entenda que o direito discutido no feito
indisponvel, ento a ausncia de contestao no produzir o seu efeito, ficando o juiz
efetivamente impedido de abreviar o curso do procedimento. Nesse caso, dever abrir
a fase instrutria e determinar as provas a serem produzidas - dentre elas a realizao
Doutrina
do exame de DNA. Se, entretanto, se entender que o direito versado no processo , ao
contrrio, disponvel, ento o juiz dever considerar a revelia e o seu efeito, presumindo
verdadeiros os fatos afirmados na petio inicial e proferindo sentena de uma vez,
declarando que o ru pai do autor.
Ousando divergir da tese oposta - que tem por indisponvel o direito discutido
no processo em que o autor pretende obter sentena declaratria de que o ru seu
pai - e, por isso mesmo, quebrando o paradigma, este estudo pretende proclamar que o
direito verdadeiramente disponvel e que, por isso, o juiz est autorizado a conside-
rar que a revelia do ru induz o seu efeito. Da, no s pode como efetivamente deve
presumir verdadeiros os fatos articulados pelo autor na sua petio inicial, proferindo
sentena de procedncia.
Tal convico decorre de dois fatores: um, de natureza material; outro, de na-
tureza eminentemente processual.
III
O primeiro deles assenta na definio do que venha a ser direito indisponvel,
para efeitos processuais - e essa tarefa no das mais fceis.
Humberto Theodoro Jnior, citando Hlio Sodr, lembra que direitos indispo-
nveis so os direitos essenciais da personalidade, tambm chamados fundamentais,
absolutos, personalssimos, eis que inerentes da pessoa humana. Entre os direitos
fundamentais do ser humano devem figurar, em primeiro plano, o direito vida, o
direito liberdade, o direito honra, o direito integridade fsica e psquica... Nume-
rosos direitos personalssimos podem juntar-se aos j citados, como, por exemplo, o
direito ao estado civil, o direito ao nome, o direito igualdade perante a lei, o direito
intimidade, o direito aos alimentos, o direito inviolabilidade de correspondncia...
Conforme, de resto, prescreve o art. 1.035 do Cd. Civil, s com referncia a direitos
patrimoniais de carter privado se permite a transao... Conseqentemente, direitos
indisponveis so todos aqueles que no possuem um contedo econmico determinado
e que no admitem a renncia ou que no comportem a transao
7
.
Note-se que, a par dos direitos evidente e absolutamente indisponveis, ora
enunciados, outros tantos h em que a indisponibilidade no absoluta, como lembra
Calmon de Passos, litteris:
Direitos h, contudo, que so indisponveis, de modo absoluto ou rela-
tivo. A indisponibilidade absoluta quando o prprio bem, contedo
Doutrina
do direito, que se faz insuscetvel de disposio, porque de tal modo se
vincula ao sujeito que dele indissocivel. (...) Predomina, entretanto, a
categoria dos direitos cuja indisponibilidade relativa, porque derivada
ela dos limites fixados em lei ou conveno dos interessados, quando esta
ltima seja admitida
8
.
Para que se possa avaliar de modo concreto a medida da indisponibilidade de
um determinado direito, para fins processuais, h de se considerar que o art. 320, inciso
II, do CPC - aquele que estabelece que a ausncia de contestao no permite ao juiz
presuma serem verdadeiros os fatos afirmados na inicial -, deve ser interpretado de modo
sistemtico, em harmonia com outros dispositivos do mesmo Cdigo, especialmente
o artigo 351, onde se l que no vale como confisso a admisso, em juzo, de fatos
relativos a direitos indisponveis.
Dentro desse contexto, determinado direito deve ser entendido como indispo-
nvel apenas quando no se admitir, quanto a ele, a confisso. Se possvel admitir a
confisso, ento o direito disponvel. No plano do Direito Comparado, tal compre-
enso encontra regulao expressa em nvel positivo no Cdigo de Processo Civil de
Portugal (Decreto-lei n 44.129/61), verbis:
Art. 485 - No se aplica o disposto no artigo anterior:
9
..............................................................................
c) quando a vontade das partes for ineficaz para produzir o efeito jurdico
que pela aco se pretende obter; (...).
Eis a o imenso valor dos estudos comparativos, cujo objeto, segundo Hansom,
citado por Jean Rivero, no o de nos fazer adquirir conhecimentos sobre um outro
sistema, mas o de nos fazer melhor compreender nosso prprio direito
10
. Partindo
de tal premissa, toda vez que a manifestao de vontade das partes sirva para produzir
resultado jurdico vlido e eficaz fora do processo, possvel admitir que, dentro do
processo, um tal resultado se possa produzir a partir da inao da parte - a ausncia
de contestao. A esse respeito, e voltando doutrina ptria, vale conferir o preciso
ensinamento de Calmon de Passos, litteris:
O ltimo dos dispositivos [n. do a : o art. 351, do CPC] afirma no
valer como confisso a admisso, em juzo, de fatos relativos a direitos
indisponveis. E nisso est a pedra de toque de tudo o mais.
O legislador, segundo nos parece, tentou obviar pudesse a ad-
missibilidade ou silncio da parte, quanto a determinados fatos
Doutrina
articulados no processo, levar conseqncia de produzir-se, por
fora de sentena favorvel que se proferisse em razo dessa ad-
missibilidade ou silncio, o que seria insuscetvel de ser obtido
mediante declarao ou manifestao de vontade, declarao ou
manifestao de conhecimento da parte, fora do processo
11
.
Assim, classificar o direito de que cuida o processo como indisponvel significa,
em outras palavras, afirmar que a manifestao da vontade da parte, fora do processo,
ineficaz para produzir o efeito que por meio da ao se pretende obter. A contrario
sensu, ser disponvel, o direito, entretanto, quando a manifestao da vontade da parte,
fora do processo, seja eficaz para produzir o efeito que por meio da ao se pretende
obter. No primeiro caso, a revelia do ru no produz o seu efeito (art. 320, inciso II,
do CPC); no segundo, a ausncia de contestao induz a presuno de veracidade dos
fatos afirmados pelo autor.
No caso especfico do reconhecimento da paternidade, fora de qualquer dvida
que o pai pode, a qualquer tempo, mesmo fora (e at antes) do processo, reconhecer
a paternidade de seu filho. Basta a esse pai que se dirija a um cartrio de notas, por
exemplo, e lavre uma escritura pblica de reconhecimento de filho na qual declare
ser, ele, o pai daquele menor. Tal direito - que pode ser exercitado independentemente
da existncia de um processo - condiciona-se apenas vontade do pai. Cuida-se, pois,
de direito essencialmente disponvel - uma vez que o pai pode dispor da faculdade
de reconhecer ou no o seu filho -, regulado no art. 26, do Estatuto da Criana e do
Adolescente - ECA (Lei n 8.069/90), verbis:
Art. 26 - Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos
pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento,
por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer
que seja a origem da filiao.
O verbo utilizado (... podero...) revela de forma clara o contedo disponvel
do direito ali assegurado. Ou seja, o pai poder reconhecer seu filho por ato de sua
exclusiva vontade - se quiser faz-lo -, assim como poder no o reconhecer - se no
quiser.
No se deve confundir o direito que se concede ao pai de reconhecer seu filho
- direito disponvel, previsto no art. 26, do ECA - com o direito do filho de reconhecer,
contra o pai, o seu estado de filiao - direito indisponvel, proclamado no art. 27, do
mesmo Estatuto. Veja-se o que diz a norma ora referida, litteris:
Doutrina
Art. 27 - O reconhecimento do estado de filiao direito per-
sonalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado
contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, obser-
vado o segredo de Justia.
Assim, em resumo, a lei assegura:
a) ao pai, o direito disponvel de reconhecer a paternidade de seu filho; e
b) ao filho, o direito indisponvel de ver reconhecido o seu estado de filiao.
Quando se fala de ao de investigao de paternidade, claro que o alegado
pai, ru no processo, ao deixar de produzir defesa, culmina por permitir forme-se,
contra si, a presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na sua petio
inicial, sobretudo e especialmente porque a lei assegura ao ru o direito de dispor
sobre a sua condio de pai.
No fosse assim, seria invivel e incuo, na audincia de conciliao (audincia
preliminar - art. 331, 2, do CPC), perguntar ao ru se ele reconhece a paternidade
do autor. Ora, se o direito indisponvel, como aceitar, a seu respeito, a confisso? Se
se admite a confisso do ru, ento ressai induvidoso que a vontade do ru - o alegado
pai - eficaz para produzir o efeito jurdico pretendido por meio da ao, circunstncia
que reveste de inquestionvel disponibilidade o referido direito.
IV
Mas no s por esse aspecto - que, como se viu, justifica plenamente a pos-
sibilidade de a revelia do ru produzir o seu efeito nos processos de investigao de
paternidade - que se h de defender tal postura. H ainda um outro, referido linhas acima,
que se apia em razes de natureza eminentemente processual e leva em considerao
a finalidade ltima do processo - a de servir como simples meio para se alcanar o
Justo, realizando o Direito, sem perder de vista a noo de que no se deve dar mais
importncia forma do que ao fim que se almeja alcanar.
Veja-se que, normalmente, aqueles que sustentam a tese da necessidade de
abertura da fase instrutria ressaltam a univocidade do exame de DNA como meio
probante cabal, definitivo, capaz de resolver de modo seguro a questo levada
apreciao judicial. Quanto mais no seja, dizem, viabiliza-se a produo de prova
oral, com o depoimento pessoal das partes e oitiva de testemunhas, que podem ajudar
a formar o convencimento do juiz. Assim, se o ru deixar de oferecer a sua defesa,
ser imprescindvel o saneamento do feito, com a determinao das provas a serem
produzidas, concluem aqueles que se posicionam pela abertura de instruo, em caso
de revelia nos processos de investigao de paternidade.
Doutrina
Pede-se licena, aqui, para relativizar a importncia de tais provas no processo
em que o autor busca o reconhecimento de seu estado de filiao.
Com efeito, e partindo do pressuposto, para efeito meramente argumentativo,
de que, num processo fictcio, o juiz saneou o feito e determinou a produo de pro-
vas orais (depoimentos pessoais das partes e testemunhas), bem como a realizao do
exame de DNA, vejamos o que pode acontecer em cada uma dessas etapas, na trilha
da fase de instruo.
Quanto ao depoimento pessoal, o juiz pode ouvir a representante do autor (a
me do menor). Esta, claro, haver de ratificar integralmente a histria j apresentada
na petio inicial, ou seja, a existncia de relacionamento ntimo entre ela e o ru, a
concepo do autor nesse perodo, a sua fidelidade ao ru na constncia desse relacio-
namento. O ru dever ser intimado a prestar depoimento pessoal, com as advertncias
de estilo (art. 343, 1, do CPC), ou seja, ficando ciente de que caso no comparea
ou, caso comparea, mas se recuse a depor, o juiz lhe aplicar a pena de confisso. Se
o ru, ento, regularmente intimado a prestar depoimento pessoal, deixar de compa-
recer - ou, comparecendo, se recusar a depor -, o juiz aplicar a pena de confisso. E,
nos termos da lei processual, h confisso, quando a parte admite a verdade de um
fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio, a teor do que se l no art.
348, do CPC. Vale relembrar que a confisso, como se sabe, induz presuno relativa
a respeito do tema confessado, constituindo-se em importante meio de prova, que se
dever somar a outras para a formao do convencimento judicial.
Quanto prova testemunhal, notrio que as testemunhas no podero dizer
sobre o momento da concepo em si, j que isso somente seria possvel com o aux-
lio de microcmera. As testemunhas podero dizer apenas que sabiam da existncia
do relacionamento ntimo entre a me do autor da ao e o ru, o que consistiria em
mais um elemento de prova indiciria contra o ru, a gerar presuno de que os fatos
narrados pelo autor seriam verdadeiros.
Resta o exame de DNA. Acaso determinada a sua realizao, sabido que o
ru no obrigado a submeter-se a esse tipo de prova, dado que ningum obrigado
a produzir prova contra si mesmo. O ru, ento, poderia perfeitamente recusar-se ao
exame de DNA, sendo certo que, nos termos do enunciado n 301, da Smula do Su-
perior Tribunal de Justia, o comportamento processual do ru faz prova contra si, na
medida em que se permite ao juiz presumir ser, ele, o pai da criana
12
.
O que se tem, ento, nesse processo fictcio, em que o juiz saneou o feito, abrin-
do a fase de instruo diante do entendimento de que a revelia do ru, nos processos
de investigao de paternidade, no induz o seu efeito, em face da regra do art. 320,
Doutrina
inciso II, do CPC? Tm-se vrias provas indicirias, que apontam na direo de que
os fatos afirmados pelo autor so verdadeiros, quais sejam:
a) o depoimento pessoal da representante do autor, que ratificou o que j se lia
na petio inicial (e que, por isso mesmo, nada de novo trouxe ao feito);
b) a ausncia do ru audincia para a qual foi intimado a comparecer e prestar
depoimento pessoal, sendo certo que tal ausncia autoriza o juiz a lhe aplicar a pena de con-
fisso, admitindo como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor na petio inicial;
c) os depoimentos de testemunhas, que disseram sobre a existncia de relacio-
namento ntimo entre a me do autor e o ru, o que autoriza o juiz a presumir que a
concepo do autor pode ter se dado durante o alegado relacionamento;
d) a negativa do ru a submeter-se ao exame de DNA, sendo lcito concluir,
luz da experincia jurisprudencial consolidada em verbete de Smula do Superior
Tribunal de Justia, pela presuno de que o ru seja o pai do autor.
Todo esse caminho procedimental leva muito tempo, bem mais de um ano, na
imensa maioria das vezes. Ao fim do processo, o juiz pode, ento, formar sua convico
a respeito do fato de ser, o ru, o verdadeiro pai do autor - convico formada, como
se viu, a partir de um conjunto de provas indicirias, que apontam na presuno da
paternidade. E, a, o juiz proferir sentena, declarando que o ru, que havia ficado
revel, o pai do autor.
Mas, pergunta-se: o processo demorou esse tempo todo e o juiz fez isso tudo
para chegar ao fim do processo e decidir com base em mera presuno? Ento, por
que o juiz no considerou de uma vez a presuno de veracidade decorrente da revelia
para proclamar, com muito mais rapidez, a paternidade do autor? Pede-se vnia para
responder: presuno por presuno, prefervel usar a presuno decorrente da revelia.
Com isso, estar-se- fazendo com que o processo sirva ao seu fim ltimo - realizar
o Direito -, e se estar vendo, no juiz, algum ativa e concretamente interessado na
soluo justa, rpida e eficaz do litgio. Do contrrio, transformar-se- o processo em
algo mais importante do que o direito nele discutido.
prefervel tem em mente as imorredouras lies de Wach e Couture, lembran-
do que o processo deve ter mesmo fins prticos e no tericos e que o processo pelo
processo verdadeiramente no existe. Procedendo de tal forma - isto , colocando o
processo em seu devido lugar e tendo por disponvel o direito do ru de reconhecer a
paternidade do autor -, ver-se-, na sentena declaratria da paternidade, ato de ine-
quvoca positivao do poder de que se investe o juiz.
Notas
1
Adolf Wach, in Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, Leipzig, 1885 - XV, 690 S.
2
Eduardo Couture, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 3 edio, 1990, pg. 145.
Doutrina
3
Ainda segundo Couture, o fm da jurisdio assegurar a efetividade do direito (op. cit.,
pg. 44).
4
Apud Il fondamento del principio dispositivo, de Enrico Tullio Liebman, in Problemi
del processo civile, Npoles, Morano, 1962, esp. n. 8, pg. 14.
5
Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, Malheiros Editores, So
Paulo, 5
edio, 1996, pg. 36.

6
No sistema dos Juizados Especiais Cveis, a no-confgurao do efeito da revelia no
decorre de enunciao legal rgida. Ao contrrio, o juiz quem decide se, em cada caso
concreto, a ausncia de contestao importa ou no na presuno de veracidade dos fatos
afrmados na inicial (art. 20, Lei n 9.099/95; art. 1, Lei n 10.259/01)
7
Humberto Theodoro Jnior, in Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 10 edio, 1993, pg. 392.
8
J. J. Calmon de Passos, in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, Ed. Forense,
Rio de Janeiro, 6 edio, 1991, pg. 436 e 437.
9
CPC Portugus, art. 484: 1. Se o ru no contestar, tendo sido ou devendo considerar-se
citado regularmente na sua prpria pessoa ou tendo juntado procurao a mandatrio
judicial no prazo da contestao, consideram-se confessados os factos articulados pelo
autor.
10
A citao vem contida na obra de Jean Rivero (Curso de Direito Administrativo Compara-
do, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1
edio, 1995, pg. 20) e se afna com a posio

de Ren David, para quem o direito comparado til para um melhor conhecimento do
nosso direito nacional e para seu aperfeioamento (Os Grandes Sistemas de Direito
Contemporneo, Ed. Martins Fontes, So Paulo, 3
edio, 2
tiragem, 1998, pg. 5).

11
Calmon de Passos, op. cit., pg. 436.
12
Smula do STJ, verbete 301: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se
ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
Doutrina
TEORIA E MTODO DA HERMENUTICA JURDICA
Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes e
Marco Antnio da Silva Lemos (*)
Trabalho apresentado ao Centro Universitrio de Braslia como
exigncia parcial para a aprovao na disciplina Metodologia
Cientfica do curso Mestrado, sob a orientao da Professora
Dra. Dirce Mendes da Fonseca.
Saio de meu poema
como quem lava as mos.
Algumas conchas tornaram-se,
que o sol da ateno
cristalizou; alguma palavra
que desabrochei, como a um pssaro
(Joo Cabral de Melo Neto, Psicologia da Composio)
INTRODUO
O presente estudo destina-se abordagem da hermenutica jurdica sob os
aspectos de sua teoria e mtodo, com base no dilogo de autores clssicos e contem-
porneos. Para tanto, faz-se breve anlise da hermenutica como cincia, tomando
por referenciais as obras de Wilhelm Dilthey (1944) e Hans-Georg Gadamer (1999),
para, em seguida, traar-se um panorama da interpretao jurdica em especial, com
fora nas lies de Manoel Messias Peixinho (2003), que conduzem a uma viso das
escolas e mtodos tradicionais, bem assim da interpretao constitucional, esta com
nfase no mtodo tpico-problemtico.
A investigao em torno da tpica propicia o encontro com autores como Bo-
aventura de Sousa Santos (2003) e Raimundo Panikkar (1983), que propem como
(*) Juzes de Direito do TJDFT
Doutrina
mtodo de pesquisa a hermenutica diatpica, procedimento segundo o qual os valores
de uma cultura, por mais fortes que se apresentem, so sempre incompletos.
Sugere-se, por fim, uma avaliao crtica do papel dos juzes, como articuladores
da hermenutica jurdica, tendo como ponto de sustentao as idias desenvolvidas por
Franois Rigaux (2000), que chega a reconhecer a existncia de uma misso legislativa
do julgador, ao suprir momentos de silncio do legislador, em aproximao ao movi-
mento intitulado ativismo judicial, de que defensor Mauro Cappelletti (1993).
Este ensaio fruto dos estudos voltados consecuo do seminrio Hermenuti-
ca Jurdica, apresentado em 02 de junho de 2005, aos alunos da disciplina Metodologia
Cientfica, sob a responsabilidade da Professora Doutora Dirce Mendes da Fonseca,
no curso de Mestrado do Centro Universitrio de Braslia - Uniceub.
1 - ORIGENS DA HERMENUTICA
Hermenutica, do grego hermeneuein, hodiernamente tida como uma teoria
ou filosofia da interpretao, capaz de tornar compreensvel o objeto de estudo, mais
do que sua simples aparncia ou superficialidade. No deve seu conceito ser confun-
dido com o de simples e mera interpretao; muito ao contrrio, a idia contida nesse
conceito busca a descoberta e a compreenso para alm daquilo que o objeto do estudo
oferta primeira vista. Em Direito, em tal contexto, a hermenutica no se esgota na
descoberta e assimilao do comando da norma e das relaes humanas que ela objetiva
regular. Pretende muito mais, pois seu desiderato a compreenso to ampla quanto
possvel delas, muito especialmente em relao s suas dimenses no aparentes e s
suas diversas nuances e possibilidades semiticas.
A palavra grega hermeios remete para o deus Hermes, que funciona como
mediador e portador de uma mensagem, o qual, segundo a mitologia grega, foi o des-
cobridor da linguagem e da escrita. Assim, Hermes era tido como aquele que descobriu
o objeto utilizado pela compreenso humana para alcanar o significado das coisas e
para o transmitir s outras pessoas. Ou mesmo enxergar (e decifrar, exibindo) aquele
sentido que, em circunstncias normais, no seria aparente. O deus Hermes sempre foi
vinculado a uma funo de transmutao, ou seja, agia por ajustamento, transforman-
do aquilo que a compreenso humana no alcanava em algo que essa compreenso
conseguisse compreender. Nesse sentido, segundo Manoel Messias Peixinho (2003,
p. 2), o significado mais amplo do termo hermenutica envolvia a noo de tornar
compreensvel, sobretudo quando o processo envolvesse o uso da linguagem. As trs
vertentes do significado do termo hermeneia eram, respectivamente, exprimir em voz
alta, explicar e traduzir.
O verbo interpretar, segundo o Dicionrio Etimolgico da Lngua Portuguesa
(1977, p. 314), significa explicar, [...] esclarecer; ser intrprete; traduzir, [...] tomar
Doutrina
(entender, interpretar) em tal ou tal sentido; entender que, pretender que; julgar; [...]
compreender; procurar resolver ou decidir. Entretanto, preciso esclarecer, reiteran-
do a advertncia inicial, que a Hermenutica mais do que isso, pois visa, para alm
disso, tambm revelar, indagar, testar, descobrir, perceber qual o significado mais
profundo daquilo que est na realidade manifesta, que por vezes est intencionalmente
oculto ou velado. Pela Hermenutica, assim, descobre-se o significado escondido, no
manifesto, no s de um texto (estrito senso), mas tambm da linguagem. Pode-se
dizer que, por intermdio da Hermenutica, chega-se a conhecer realmente o prprio
homem, a realidade em que vive, a sua histria e sua prpria existncia. Desde a
Teoria da Exegese Bblica de Danhamer (1654), a Hermenutica passou por vrios
momentos: a Hermenutica Romntica de Schleiermacher; a Hermenutica Histrica
de Dilthey; a Ontologia Hermenutica de Heidegger; a Teoria Hermenutica de Betti;
a Hermenutica Filosfica de Gadamer; a Hermenutica Crtica de Apel e Habermas;
e a Hermenutica Fenomenolgica de Paul Ricoeur.
A idia de que o trabalho hermenutico envolve compreenso, mais at do
que explicao, e que para isso imprescindvel que o exegeta busque mesmo in-
corporar o prprio autor, haurindo e extraindo significados do objeto de estudo de
que at mesmo o autor talvez no tivesse cogitado, no antiga. relativamente
recente. Essa tentativa de incorporao do autor como frmula de interpretao
enfatizada por Wilhelm Dilthey (1944), que inicia sua abordagem acerca da origem
da hermenutica pontuando que toda ao pressupe a compreenso de outras pes-
soas, sendo que boa parte da felicidade humana se deve a este poder sentir estados
de nimo alheios (1944, p. 321). Menciona esse autor que as cincias do esprito,
assim como a histria, dependem, para sua validade, da possibilidade de elevar a
compreenso individual a uma validade universalmente aceita, o que as diferencia
das cincias naturais (1944, p. 321). V-se, assim, que as cincias do esprito esto
frente do conhecimento natural porque seu objeto no um fenmeno perceptvel
aos sentidos, mas se trata de uma realidade interna, que se apresenta como uma
conexo intimamente vivenciada.
Nesse passo, pode-se afirmar que compreenso tida como o processo pelo
qual, a partir de sinais exteriores que impressionam os sentidos, conhece-se a interio-
ridade, algo psquico, insiste Dilthey (1944, p. 322).
Uma das maiores lies de Dilthey (1944, p. 323) e um de seus principais
contributos Hermenutica que o compreender mostra graus diferentes. Este se
encontra condicionado inicialmente pelo interesse. A seguir, anota que a compreenso
tcnica de manifestaes de vida permanentemente fixada constitui a interpretao,
para admitir a existncia de uma arte interpretativa, que se desenvolveu lentamen-
te e se perpetra pelo trabalho dos fillogos, transmitindo-se historicamente pelos
prprios intrpretes e mediante suas obras (1944, p. 324). Nesse contexto, Dilthey
Doutrina
(1944, 324) define a cincia hermenutica como a tcnica da interpretao de tes-
temunhos escritos.
O autor traa o percurso histrico da hermenutica (1944, pp. 325-336), ini-
ciando pela interpretao tcnica dos poetas, que se desenvolveu na Grcia graas
s necessidades da doutrina (do ensino). Na poca da ilustrao grega se tinha muita
predileo, em todo o mbito da lngua grega, pelo jogo engenhoso com a interpreta-
o e crtica de Homero e outros poetas. Encontrou-se uma base mais firme quando,
com os sofistas e nas escolas dos retricos, essa interpretao se ps em contato com
a retrica, porque nesta se encerrava, aplicada eloqncia, a doutrina mais geral de
composio. Aristteles, o grande classificador e analisador do mundo orgnico, dos
estados e das produes literrias, ensinou em sua Retrica a convenincia de se ana-
lisar o conjunto de um produto literrio em suas partes, a distinguir formas de estilo,
os efeitos do ritmo, dos perodos, da alegria.
A conscincia metdica sobre o procedimento adequado de interpretao se
reforou todavia na escola alexandrina pelo antagonismo com a escola filolgica
de Prgamo. Um antagonismo de direes hermenuticas que encerrava na teologia
crist em uma nova situao e duas grandes vises histricas sobre poetas e escritores
religiosos foram condicionadas por esse mesmo antagonismo.
Crates de Mallos levou da escola estica filologia de Prgamo o princpio
da interpretao alegrica. O poder duradouro desse mtodo interpretativo se apoiou,
em princpio, no fato de buscar alinhar e retificar a contradio entre os testemunhos
religiosos e uma viso apurada do mundo. Esse antagonismo ressurge posteriormente,
s que em circunstncias distintas, no embate entre a escola teolgica alexandrina e
a antiaquina. Sua base comum era, naturalmente, que o Antigo e o Novo Testamento
se achavam hermeneuticamente travados por uma conexo interna entre predio e
cumprimento.
A interpretao e suas regras entram, com o Renascimento, em uma nova etapa.
A linguagem, as condies de vida e a nacionalidade haviam estabelecido a separao
no tocante antiguidade clssica e a era crist. A interpretao foi, neste caso, de ma-
neira distinta da que ocorrera em Roma, um colocar-se em uma vida espiritual estranha
por meio de estudos gramaticais, reais e histricos. De todo modo, inegvel que a
constituio definitiva da hermenutica deve-se arte da interpretao bblica.
A primeira obra considervel, e por sinal a mais profunda, foi a de Clavis de
Flcius (1567). Nela, pela primeira vez todo o conjunto das regras interpretativas en-
contradas at ento se viu compilado em um sistema doutrinal, graas ao postulado de
que, procedendo-se tecnicamente segundo essas regras, poder-se-ia alcanar sempre
uma compreenso que teria validade universal. Flcius tomou conscincia desse ponto
de vista (ou seja, da existncia de um princpio que rege de fato a hermenutica, v.g.,
a amplitude e validade universais), em virtude das lutas do sculo XVI.
Doutrina
Se o intrprete tropea em seu texto com dificuldades, dispe para solv-las
de um recurso sublime: a conexo bblica que se d na religiosidade crist viva. O
valor hermenutico da experincia religiosa no mais do que um caso de princpio
segundo o qual todo processo interpretativo implica, como um fato dele mesmo, uma
interpretao baseada na conexo real. Mas, junto a esse princpio interpretativo
religioso, h tambm os preceitos intelectuais. O primeiro de todos a interpretao
gramatical. Mas Flcius o primeiro que capta, junto a esta, a significao do princ-
pio psicolgico ou tcnico da interpretao segundo o qual se haver de interpretar as
diversas passagens segundo a inteno e a composio de toda a obra. E o primeiro
tambm a utilizar metodicamente para essa interpretao tcnica os ensinamentos da
retrica acerca da conexo interna de uma produo literria, de sua composio e
de seus elementos verdadeiros pelo uso da linguagem e pelas circunstncias histri-
cas. Assim se levou a cabo a liberao da interpretao com respeito ao dogma e se
fundou a escola histrico-gramatical. O esprito fino e cuidadoso de Ernesti criou no
Interpres a obra clssica dessa nova hermenutica. Com sua leitura, Schleiermacher
pde desenvolver sua prpria hermenutica. Tambm este progresso se levou a cabo
dentro de limites rgidos.
At ento a hermenutica havia sido, no melhor dos casos, um edifcio de regras,
cujas partes, cada uma das regras, eram contidas em um feixe pelo objetivo de uma
interpretao de validez universal. Havia distinguido as funes que cooperam neste
processo de interpretao como interpretao gramatical, histrica, retrico-esttica e
real. E, nutrindo-se do virtuosismo filolgico de muitos sculos, havia cobrado cons-
cincia das regras a cujo tenor tm que operar estas funes. Schleiermacher passou,
alm destas regras, anlise do compreender, portanto, ao conhecimento desta ao
com ajuste no final, e deste conhecimento deduz-se a possibilidade de uma interpre-
tao de validez universal, seus recursos, limites e regras. Mas lhe era dado analisar o
compreender, como um reproduzir, um reconstruir, somente em sua relao viva
com o processo de reproduo literria. Reconhecer, na viso viva do processo criador
em que surge uma obra literria cheia de vida, a condio para o conhecimento de outro
processo, que consiste em compreender o conjunto de uma obra partindo dos sinais
escritos, passando da ao propsito e a ndole espiritual de seu autor.
Mas, para resolver o problema assim exposto, ter-se-ia a necessidade de uma
nova viso histrico-psicolgica. Entende-se a relao de que aqui se trata desde aquela
unio existente entre a interpretao grega e a retrica como teoria de um gnero deter-
minado de produo literria. Mas o entendimento dos dois processos continuou sendo
sempre lgico-retrico. As categorias com que se levava a cabo eram sempre o feitio,
a conexo lgica, a ordem lgica e logo um revestimento desse produto lgico com o
estilo e as figuras da linguagem. Mas agora passam a ser empregados conceitos novos
para compreender uma produo literria. Tem-se uma faculdade unitria e que atua
Doutrina
criativamente, que, sem conscincia de sua ao configuradora, acode e desenvolve
as primeiras impresses para uma obra. Receber e formar autonomamente so algo
inseparvel nela. A individualidade opera at a ponta dos dedos e em cada uma das
palavras. Sua manifestao suprema constitui a forma externa e interna da obra literria.
E essa obra sai ao encontro da necessidade insacivel de completar a individualidade
prpria mediante a viso de outras individualidades. O compreender e o interpretar
atuam constantemente na vida e logram sua culminncia na interpretao tcnica de
obras poderosas, cheias do alento da vida e da conexo das mesmas dentro do esprito
de seus autores. Essa era a nova intuio.
Toda interpretao de obras escritas no mais que o desenvolvimento tcnico
do processo do compreender que se estende por toda a vida e que se refere a todo g-
nero de discurso e escrito. A anlise do compreender constitui, portanto, a base para a
fixao de regras de interpretao. Mas essa anlise no pode ser levada a cabo seno
a par da anlise da produo das obras literrias. Com a relao entre compreenso e
produo pode-se fundamentar o nexo das regras que h de determinar os meios e os
limites da interpretao.
A possibilidade de uma interpretao de validez universal pode derivar-se da
natureza do compreender. Nesta, a individualidade do intrprete e a do seu autor no
se enfrentam como dois fatos incomparveis, j que ambos foram formados sobre a
base da natureza humana geral, e com isto se faz possvel a comunidade dos homens
no discurso e a compreenso. As diferenas individuais no se acham condicionadas,
em ltimo caso, por diferenas qualitativas das pessoas, seno por diferenas de grau
em seus processos psquicos. Ao colocar o intrprete em comparao sua prpria vida
em um meio histrico, pode com isso acentuar certos processos psquicos e pospor
outros, provocando assim, dentro de si, uma reproduo da vida alheia.
Uma vez que se considere o aspecto lgico deste processo veremos que nele se
chegar a conhecer uma conexo, alm da cooperao constante de um saber gramatical,
lgico e histrico, partindo de diversos sinais s relativamente determinados. Expres-
sando-o em nossa terminologia lgica, esse aspecto lgico do compreender consiste
em uma cooperao da induo, da aplicao de verdades gerais ao caso particular e do
mtodo comparado. A tarefa imediata consistiria em estabelecer as formas particulares
que adotaram nesse caso as operaes lgicas indicadas em suas combinaes.
Nesse ponto se faz ver a dificuldade central de toda arte interpretativa. A
totalidade de uma obra tem de ser compreendida partindo-se das palavras e de suas
combinaes e, sem embargo, da compreenso do conjunto. Esse crculo vicioso se
repete na relao de cada obra singular com a ndole e o desenvolvimento de seu autor,
e se volta a apresentar tambm na relao da obra singular com o gnero literrio a
que pertence. Essas dificuldades foram resolvidas por Schleiermacher praticamente,
Doutrina
da maneira mais elegante, na introduo Repblica de Plato e nos apontamentos
de suas lies exegticas encontro outros exemplos do mesmo mtodo. A finalidade
ltima do mtodo hermenutico consiste em compreender o autor melhor do que ele
mesmo se compreendeu. Uma proposio que conseqncia necessria da teoria da
criao inconsciente.
2 - A HERMENUTICA JURDICA
A Hermenutica Jurdica, um ramo particular da Hermenutica, preciso de
imediato salientar, deve ser estudada luz da Hermenutica Filosfica, iniciando-se
com os trabalhos de Friedrich Schleiermacher (apud PEIXINHO, 2003, pp. 5-7), no
incio do Sculo XIX. Para este, hermenutica a arte de compreender, e a distino
entre falar e interpretar passa a ser a pedra de toque de sua hermenutica. Para
Schleiermacher, compreender ou interpretar passa necessariamente por uma reconstru-
o daquilo que o autor realmente disse ou escreveu. Todo o processo de compreenso
pode ser simbolizado por um crculo, onde se do voltas at atingir-se o objetivo, o
chamado crculo hermenutico. Assim, para ele a hermenutica deixa de ser encarada
como uma disciplina especfica de determinado ramo do conhecimento, e passa a ser
entendida como a arte de compreender uma expresso lingstica (apud PEIXINHO,
2003, p. 7)
1
.
A obra de Schleiermacher vem a ter continuidade com Wilhelm Dilthey (1944,
pp. 321-325), que acreditava que, diferentemente das cincias naturais, onde a busca
pela verdade e na qual o que os intrpretes devem buscar a explicao, as cin-
cias sociais, por sua categoria humanstica, buscam a compreenso dos fenmenos,
consoante registrado na primeira parte deste trabalho. Nelas, a procura pelo sentido,
pela razo, pelo valor, pela lgica, pela beleza, pela transcendncia. Nesse passo, a
hermenutica sobretudo uma teoria da compreenso, e no somente da interpretao
do texto ou do discurso. Pela compreenso, de modo no cognitivo, mas sobretudo
apreensivo, pode o intrprete captar a mente ou o esprito do autor quando produziu
o texto ou o discurso. Por esse processo interpretativo, capta-se ento a experincia
humana vivida, que vai alm da teorizao racional.
Em seguida, comparece Martin Heidegger (apud PEIXINHO, 2003, pp. 8-9),
que expande os conceitos de Dilthey quando passa a exigir pressupostos para a com-
preenso. Assinala ele que somente se pode alcanar uma compreenso quando se parte
de pressupostos j dados, os quais, admitidos ou repelidos, fornecem ento condies
para uma anlise, apreenso e compreenso do fenmeno. Toda vez que se dialoga com
um texto ou com um discurso, alcana-se uma compreenso, mas esse prprio ato de
dilogo transformar o objeto, ensejando uma desocultao que no estava visvel no
incio. Por fim, chega-se a Hans-Georg Gadamer, herdeiro de Heidegger, que assevera
Doutrina
que a hermenutica no um mtodo para se chegar verdade, e que o problema her-
menutico no , por sua vez, um problema de mtodo. Segundo ele, a hermenutica
no seria uma metodologia das cincias humanas, mas uma tentativa de compreender
as cincias humanas. Em Verdade e Mtodo, Gadamer afirma que a compreenso das
coisas e a correta interpretao no se restringe cincia, mas experincia humana,
principalmente no que respeita ao fenmeno da linguagem como experincia humana
de mundo (1999, pp. 39-45).
J no que se refere hermenutica jurdica, Gadamer (1999, p. 483) procurou,
inicialmente, descobrir a diferena entre o comportamento do historiador jurdico e do
jurista diante de um texto ou de um discurso jurdico. Seu interesse estava em saber
se a diferena entre o interesse dogmtico e o interesse histrico se constitua numa
diferena unvoca. Conclui que h uma diferena:
O jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um
determinado caso dado. O historiador jurdico, pelo contrrio,
no tem nenhum caso de que partir, mas procura determinar o
sentido da lei na medida em que coloca construtivamente a to-
talidade do mbito de aplicao da lei diante dos olhos. Somente
no conjunto dessas aplicaes torna-se concreto o sentido de uma
lei (1999, p. 483).
Para o jurista, ainda segundo Gadamer (1999, pp. 486-487), a compreenso
histrica apenas um meio para se chegar a um fim. Se o historiador do Direito tem
de enfrentar culturas jurdicas passadas no seu trabalho de interpretao da lei (sem
ter diante de si nenhuma tarefa jurdica, pretendendo apenas averiguar o significado
histrico da lei), o juiz ou o advogado, por sua vez, tm de adequar a lei transmitida
s necessidades do presente, pois trata-se a aplicao da lei a um caso concreto, a uma
tarefa prtica. Isso no significa que o juiz ou o advogado em nenhum momento no
tenham que assumir a posio de historiadores. Pelo contrrio, ao interpretar a lei, para
melhor concretiz-la, os dois, em especial o juiz, tm de fazer uma traduo necessria
da lei, mesmo que essa traduo seja nos moldes de uma mediao com o presente.
Para Gadamer (1999, p. 485), a interpretao da norma ou lei, ou ainda das
relaes humanas sujeitas a um enfoque jurdico, simplesmente uma tarefa criativa.
A compreenso, todavia, continua a ser a mola mestra da interpretao. Como afirma
Lenio Luiz Streck (2004, p. 44), a compreenso apresenta-se como condio de pos-
sibilidade da interpretao, arrematando:
Isto porque a linguagem - morada do ser - est tomada pelo sen-
tido comum terico [...] que, e aqui parafraseio Bachelard, antes
Doutrina
de ser juiz ou testemunha do processo interpretativo, deve ser
visto como ru (2004, p. 44).
Tomando-se em conta que a Hermenutica j foi definida como a arte da interpre-
tao, deduz-se disso, obviamente, que hermenutica acaba por ser fundamentalmente
compreenso. A Hermenutica Jurdica seria ento a compreenso que d sentido
norma. Isso quer dizer que, na norma ou no texto jurdico, h sempre um sentido que
no est explicitamente demonstrado para que possa ser alcanado de forma essen-
cialista. Pode-se arriscar a dizer que isso se aproxima um pouco da idia kantiana de
fenmeno e coisa-em-si. Nesse sentido, pode-se dizer que a hermenutica jurdica,
como arte da interpretao jurdica, um processo de construo e re-construo. A
relao sujeito-objeto na interpretao jurdica, portanto, no uma relao mera-
mente contemplativa, onde a dogmtica jurdica se apresenta como verdade absoluta
(e mais que isso, como verdade ptrea e rgida), quase como verdade revelada, mas
uma atividade subjetiva, onde o sujeito tem papel ativo, mesmo se considerando que
grande parte da interpretao s pode ser realizada a partir de conceitos previamente
estabelecidos pela tradio na qual o sujeito est inserido.
Desse modo, ao interpretar uma norma jurdica o jurista (sujeito) deve buscar
a compreenso desse objeto, desse fenmeno jurdico, mediante um instrumento que
ir proporcionar essa compreenso. Tal instrumento a linguagem. Note-se, entre-
tanto, que a linguagem, como instrumento para a compreenso e interpretao, no
um terceiro elemento, um ente parte nessa relao sujeito-objeto, mas a prpria
condio de possibilidade de interpretao da norma jurdica. Entretanto, Gadamer
(1999, p. 485) adverte o jurista:
[...] no pode sujeitar-se ao que, por exemplo, os protocolos
parlamentares lhe ensinariam com respeito inteno dos que
elaboraram a lei. Pelo contrrio, est obrigado a admitir que as
circunstncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem
de determinar de novo a funo normativa da lei.
Por seu turno, Emilio Betti (apud PEIXINHO, 2003, p. 12) desconsidera a idia
de uma avaliao mais adequada da verdade de uma obra de arte (como Gadamer) ou
de uma compreenso mais profunda do ser (como Heidegger); de ndole mais prtica,
procura distinguir os diferentes modos de interpretao das disciplinas humanas e
assim formular um corpo bsico de princpios com os quais se pudesse interpretar as
aes dos homens e seus respectivos objetos. Para Betti (apud PEIXINHO, p. 12),
pouco importa a subjetividade da interpretao, pois o objeto manter-se- sempre
Doutrina
objeto, e assim se poder fazer dele ou realizar com ele, sempre, uma interpretao
objetivamente vlida.
3 - A ESPECIFICIDADE DA INTERPRETAO JURDICA
Estritamente no mbito do Direito, todas as definies de hermenutica jurdica
giram em torno de interpretao racional das leis e das normas. Diferentemente, entre-
tanto, de uma interpretao artstica ou literria, h no campo jurdico uma construo
interpretativa que se volta para um desiderato objetivo e finalstico, a decidibilidade.
Em suma, em Direito o hermeneuta no ataca o texto ou o discurso de forma meramente
especulativa, diletantemente e sem um compromisso aparente; ao contrrio, ele realiza
essa arte com o objetivo de argumentar e obter uma deciso.
De acordo com Carlos Maximiliano (1999, p. 9):
Interpretar explicar, esclarecer dar o significado de vocbulo, atitude
ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado;
mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena
ou norma, tudo o que nela se contm.
Vale reparar tambm que, no campo jurdico, h uma diferena entre herme-
nutica e interpretao. Enquanto esta ltima, como as artes em geral, dispe de uma
tcnica especfica, orientada por regras e princpios, a hermenutica se vale dos resul-
tados da filosofia jurdica, fixando os novos processos de interpretao. Complementa
ainda Maximiliano (1999, p. 1) que a hermenutica jurdica tem por objeto o estudo
e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das
expresses do Direito. Em sntese, pode-se resumir dizendo que hermenutica a
teoria cientfica da arte de interpretar.
4 - A TPICA COMO EXPEDIENTE HERMENUTICO
O mtodo tpico, que constitui um dos modernos recursos hermenuticos, foi
desenvolvido na Alemanha em por Theodor Viehweg (1954), em trabalho intitulado
Topik und Jurisprudenz. A tpica , assim, uma tcnica aberta de pensar por proble-
mas, podendo servir de recurso interpretativo das normas jurdicas, estabelecendo
uma forma de raciocnio, que procede por questionamentos sucessivos, em torno da
relao pergunta-resposta. Assim, quando os meios convencionais para a resoluo
das questes concretas da vida forem insuficientes, como nos casos das lacunas, o
aplicador do Direito, diante da situao sub judice, poder valer-se dos topoi, isto ,
de pontos de vista que facilitam e orientam a sua argumentao, luz daquilo que est
Doutrina
inserido nos autos do processo. Os tpicos ou topoi so pontos de vista empregveis
em diversas instncias, com validade geral, lanados na ponderao de ps e contras
das opinies e podem inferir o que verdadeiro. No a interpretao tpica limitada
aos empregos dos a priori vinculados a uma interpretao por analogia, que em muito,
se assemelha ao mtodo sistemtico.
4.1 - O DILOGO COM A HERMENUTICA DIATPICA
Boaventura de Sousa Santos (2003), ao propor uma concepo multicultural dos
direitos humanos, vale-se tambm dos topoi para explicar que o dilogo intercultural
pressupe intercmbio de diferentes universos de sentido, sendo que estes consistem em
constelaes de topoi fortes (SANTOS: 2003, p. 443). O autor sugere que os tpicos
ou pontos de vista so os lugares comuns retricos abrangentes de determinada cultu-
ra (SANTOS, 2003, p. 443), mostrando que no mbito de um determinado contexto
servem como premissas de argumentao, sem ensejar qualquer tipo de discusso, eis
que se apresentam como evidncias inquestionveis.
Entretanto, vale anotar que esses chamados topoi fortes, se tomados em cultura
diversa, passam a apresentar-se com uma textura vulnervel e problemtica; tanto assim
que em experincias de trocas interculturais, sistematicamente os participantes do
processo dialgico vem-se na contingncia de explicar ou justificar posturas, condutas
e idias que na sua cultura esbarram no senso comum. No por outra razo que se tem
a concepo de que a tarefa de compreender determinada cultura a partir dos topoi de
outra cultura por demais difcil e at impossvel para determinados estudiosos.
Boaventura de Sousa Santos (2003) e Raimundo Pannikar (1983) no se filiam
queles que tm essa como uma tarefa impossvel, razo pela qual propem a cons-
truo terica em torno de uma hermenutica diatpica, que se cinge a um procedi-
mento baseado no pressuposto de que os topoi de uma cultura, por mais fortes que se
apresentem, no so dotados de completude, mostrando-se to incompletos quanto a
cultura a que pertencem. Para esses autores, a proposta da hermenutica diatpica e
de um dilogo intercultural condio imprescindvel eficcia da luta pelos direitos
humanos e pela dignidade humana.
Nada obstante o que vem de ser dito, importante assinalar que o objetivo da
diatpica no atingir a completude - isso sim seria impossvel -, mas ampliar a cons-
cincia de incompletude mtua, por meio de um dilogo multicultural, o que significa
dizer que o intrprete deve manter um ir e vir entre as culturas - da o carter diatpico
dessa espcie de hermenutica proposta, que se traduz por um trabalho de colaborao
intercultural e no se realiza a partir de uma nica cultura ou por uma s pessoa. Sob
esse aspecto que se aproximam as lies de Boaventura de Sousa Santos (2003) e Rai-
Doutrina
mundo Panikkar (1983) com o mtodo tpico-problemtico, utilizvel na interpretao
da Constituio, como revela Gomes Canotilho (1993, pp. 213-214):
A interpretao da Constituio reconduzir-se-ia, assim, a um
processo aberto de argumentao entre os vrios participantes (plural-
ismo de intrpretes) atravs da qual se tenta adaptar ou adequar
a norma constitucional ao problema concreto.Os aplicadores-in-
terpretadores servem-se de vrios tpoi ou pontos de vista, sujeitos
prova das opinies pr ou contra, a fim de descortinar, dentro
das vrias possibilidades derivadas da polissemia de sentido do
texto constitucional, a interpretao mais conveniente do prob-
lema. (Grifos no original.)
5 - O PAPEL DO JUIZ NA HERMENUTICA JURDICA
Sob a gide da Revoluo Francesa de 1789, o juiz comparecia como algum
que exercia um papel limitado, de aplicar a letra da lei ao caso concreto, sem qualquer
possibilidade de interferncia criativa nesse processo. Contudo, com o advento do
Welfare State, um novo movimento ganhou fora, o chamado ativismo judicial, assim
entendido como o fenmeno pelo qual o magistrado cria o direito do caso concreto,
ao transportar a abstrao da norma jurdica para a hiptese que lhe viesse a ser posta
sob apreciao.
Operou-se verdadeira revolta contra o formalismo, como j alertara o filsofo
Morton G. White (apud Cappelletti, 1993, p. 31), oriunda de grande transformao do
papel do Direito e do Estado na moderna sociedade do bem-estar, tendo como efeitos
imediatos a legislao social, os direitos sociais e a funo modificadora da magistra-
tura, que passaram a exigir dos juzes postura mais atuante e reflexiva.
Assim que Mauro Cappelletti (1993), reconhecendo o fenmeno e assentado
na premissa de que a criatividade constitui fator inevitvel da funo jurisdicional
(p. 73), estabeleceu as bases e os limites dessa atividade criativa pelos magistrados,
traando a diferena fundamental, moral e estrutural da funo jurisdicional em relao
funo legislativa, dada a forma de legitimao dos agentes polticos que exercem
essas funes.
Do quanto se observa da obra de Cappelletti (1993, p. 74), verifica-se que o
pensador italiano reconhece na atividade jurisdicional o papel hermenutico concebido
por Dilthey, vislumbrando a necessidade de verdadeira compreenso, como se extrai
destas palavras:
Doutrina
Efetivamente, eles (os juzes) so chamados a interpretar e, por
isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar,
e no raro a criar ex novo o direito.
Igualmente Franois Rigaux (2000) visualiza uma chamada misso legislativa
do juiz (p. 322), reconhecendo a atuao criativa do magistrado ao julgar os casos
que lhe so submetidos, sem deixar de reconhecer tenso na dinmica da relao es-
tabelecida entre o juiz e o legislador (p. 323).
O que se verifica atualmente que o trabalho desenvolvido pelo julgador apro-
xima-se em tudo e por tudo da concepo conceitual levada a efeito por Dilthey em
torno da hermenutica, vale dizer, a aplicao da norma traduz-se por uma operao
complexa, voltada compreenso plena, sob pena de fraudar-se as origens e a evoluo
da prpria cincia hermenutica.
CONCLUSES
O presente estudo leva a algumas concluses especficas, deixando entrever
que a viso atual da hermenutica encontra razes conceituais na sua prpria origem,
ao verificar-se que a idia de interpretao se elastece, para atingir o que hoje se tem
por compreenso.
Trata-se de viso adquirida a partir da grande contribuio ofertada por Dilthey
em torno da importncia de incorporar-se o autor como frmula de interpretao, des-
cortinando suas intenes, expectativas, viso de mundo e chegar a captar seu prprio
sentir. Questo essa que se soma lio de que a compreenso, necessariamente,
mostrar graus diferentes.
nesse contexto que se desenvolve o estudo da hermenutica jurdica, obriga-
toriamente realizado luz da hermenutica filosfica, que permite um dilogo perma-
nente entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel. E nesse processo dialtico
que se abre oportunidade de desocultao do que, a princpio, no era visvel, com
conseqente transformao do objeto.
Tal transformao nada mais do que produto de uma tarefa criativa a que se
refere Gadamer, ao propor diferenas entre o labor do jurista e do historiador jurdico.
Percebeu-se, ao longo deste trabalho, que o jurista tem por desafio permanente a ade-
quao da norma s necessidades do presente, enquanto o historiador do Direito tem
a misso de investigar o significado histrico da norma. V-se, assim, que aquele ter
por lastro o presente e o futuro, enquanto este toma por base o passado. No se deve,
contudo, inferir que ao jurista no importa o contexto histrico-cultural e social em
que foi elaborada a norma.
Doutrina
Esse o mbito em que se d a investigao em torno da especificidade da her-
menutica jurdica, para observar-se que o diferencial reside na idia de decidibilidade;
para tanto, a tpica comparece como expediente hermenutico que possibilita ao jurista
compreender a norma tendo como referenciais problemas pontuais, ditos topoi. Esse
mecanismo abre espao ao que aqui se chamou de dilogo com a hermenutica diat-
pica, construo terica sistematizada por Baoaventura de Sousa Santos e Raimundo
Panikkar, pela qual se permite o ir e vir do intrprete em visita a culturas diversas,
sempre tendo por pressuposto a idia de que no h completude de qualquer cultura.
Essa incompletude alcana o universo de elaborao hermenutica do juiz,
da a razo de, no mbito deste estudo, dedicar-se parte especial ao papel do magis-
trado, haja vista, sobretudo, a distncia que hoje se verifica entre a misso original
do julgador, ao apenas repetir, no caso concreto, a letra distante da norma, e a tarefa
que atualmente se lhe atribui, vale dizer, construir o direito. Trata-se do fenmeno
pesquisado por Mauro Cappelletti em torno do ativismo judicial que, como visto, deita
razes nas lies de Dilthey, ao preconizar a idia de compreenso como inerente ao
dever hermenutico.
Referncias:
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Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 1996.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Editora Uni-
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DILTHEY, Wilhelm. El Mundo Historico. Mxico: Fondo de Cultura Economica,
1944.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo - Traos fundamentais de uma herme-
nutica filosfica. 3 ed. Petrpolis: Editora Vozes, 1999.
MACHADO, Jos Pedro. Dicionrio Etimolgico da Lngua Portuguesa, 3 volume.
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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 18 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999.
Doutrina
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade.
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PANIKKAR, Raimundo. a Noo dos Direitos do Homem um Conceito Ociden-
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dezembro-1983.
PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretao da Constituio e os Princpios Fun-
damentais - Elementos para uma Hermenutica Constitucional Renovada. 3 ed.
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RIGAUX, Franois. A Lei dos Juzes. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os Caminhos do
Cosmopolitismo Multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. 1 ed. 3
tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica - Uma Nova Crtica
do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
NOTAS
1 Manoel Messias Peixinho sugere a leitura da obra de Richard Palmer, Hermenutica, Lisboa: ed. 70,
1986, defnindo-a como um excelente livro de hermenutica flosfca; para um estudo de herme-
nutica flosfca aplicada ao direito, o autor recomenda a leitura de Jos Lamego, Hermenutica e
Jurisprudncia, Lisboa: Fragmentos, 1990 (PEIXINHO, 2003, nota 2, p. 5).

Jurisprudncia
Tribunal de Justia do Distrito Federal
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2005002001566-7

Apelante - Distrito Federal
Apelado - Joo Geraldo Casagrande
Relatora - Desa. Carmelita Brasil
Segunda Turma Cvel
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
INCOMPETNCIA DO JUZO. PRELIMINARES AFASTA-
DAS. ISENO DE IMPOSTO DE RENDA. DOENA GRA-
VE. ANTECIPAO PARCIAL DA TUTELA. REQUISITOS
DO ART. 273 PRESENTES. DECISO MANTIDA.
De acordo com o art. 157, I, da CF/88, pertence ao Distrito Fe-
deral o imposto de renda por ele recolhido, no havendo que se
falar em ilegitimidade passiva ou incompetncia do juzo. Preli-
minares rejeitadas.
Presentes os requisitos autorizadores da antecipao de tutela (art.
273, CPC), quais seja, a verossimilhana das alegaes e fundado
receio de dano de difcil reparao, justifica-se a concesso da tutela
pleiteada, no merecendo reformas o decisum. Agravo improvido.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justi-
a do Distrito Federal e Territrios, Carmelita Brasil, Relatora, J. J. Costa Carvalho,
Presidente e Vogal, e Joo Mariosi, Vogal, em conhecer. Negar provimento ao recurso.
Unnime, de acordo com a ata de julgamento e as notas taquigrficas.
Braslia (DF), 15 de agosto de 2005.
RELATRIO
Distrito Federal interps o presente Agravo de Instrumento contra a r. deciso
que, nos autos de ao ordinria ajuizada pelo ora agravado, deferiu parcialmente a
antecipao da tutela pleiteada, determinando ao requerido, ora agravante, que suspenda
o desconto do Imposto de Renda dos proventos do Impetrante, nos termos da Lei n
7.713/88, art. 6, inciso XIV.
Jurisprudncia
Jurisprudncia
Sustenta o agravante, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam e a
incompetncia do juzo em relao ao pleito de repetio de indbito, salientando que
referido imposto insere-se na competncia constitucional atribuda Unio, figurando
o Distrito Federal como mero responsvel pela reteno e ulterior recolhimento dos
valores respectivos.
No mrito, afirma o recorrente que o autor, ora agravado, no faz jus isen-
o pretendida por no preencher a segunda condio imposta pela lei, qual seja, ser
portador de molstia grave, segundo os laudos periciais emitidos por servio mdico
oficial do Distrito Federal.
Assevera que o fato de o autor, infelizmente, estar sujeito, eventualmente, ao
retorno da doena (carcinoma epidermide), no significa que seja seu portador, com
exigido pela norma isencional.
Insiste na inexistncia da plausibilidade do direito invocado e do perigo de
dano irreparvel ou de difcil reparao, no se justificando o deferimento da tutela
antecipada.
Alega que a manuteno da r. deciso acarreta graves prejuzos ao errio do
Distrito Federal, impedindo que o crdito tributrio, cuja legalidade restou demons-
trada, seja regularmente auferido, mostrando-se clara a existncia de periculum in
mora inverso.
Requer, assim, a concesso do efeito suspensivo ao presente recurso, suspen-
dendo-se o cumprimento da deciso agravada at o pronunciamento definitivo da
Turma e, ao final, o conhecimento e provimento do presente agravo, a fim de que seja
reformada in totum a r. deciso agravada.
Sem Preparo, eis que isento o agravante.
Deciso de fl. 97, na qual indeferi o efeito suspensivo pleiteado.
Sem contra-razes (certido de fl. 99).
o Relatrio.
VOTOS
Desa. Carmelita Brasil (Relatora) - Presentes os pressupostos de admissibi-
lidade, conheo do recurso.
Pretende o ora agravante a reforma da r. deciso que deferiu parcialmente a
antecipao de tutela, determinando a suspenso do desconto do Imposto de Renda
dos proventos do agravado.
Em preliminar, suscita o agravante sua ilegitimidade para figurar no plo passivo
da ao ordinria em relao ao pedido de repetio de indbito constante da inicial,
o que acarretaria, tambm, no seu entender, a incompetncia desse juzo, em virtude
do interesse da Unio.
Jurisprudncia
Inicialmente, cumpre asseverar que a r. deciso vergastada no menciona a
questo da devoluo de quantias j recolhidas, cuidando-se, na espcie, de simples
suspenso dos descontos relativos ao imposto de renda, o que, por certo, est entre as
atribuies do ora agravante.
Ademais, ainda que se levasse em considerao o pedido de repetio de in-
dbito, tenho por certa a legitimidade passiva do recorrente, no havendo que se falar
tambm em incompetncia do juzo, pois, de acordo com o disposto no art. 157, I, da
CF/88, pertence ao Distrito Federal o imposto de renda por ele recolhido, embora o
tributo seja institudo pela Unio.
Por estes fundamentos, rejeito as preliminares suscitadas.
No mrito, melhor sorte no socorre o agravante.
Assevera o agravante que no esto presentes os requisitos autorizadores da
concesso da antecipao de tutela, merecendo reforma a r. deciso vergastada.
Nos termos do Art. 273 do CPC, o Juiz pode antecipar total ou parcialmente os
efeitos da tutela pretendida, se presentes os requisitos da prova inequvoca e da veros-
similhana da alegao, alm dos elementos especficos do fundado receio de dano
de difcil reparao ou da caracterizao do abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito do ru de protelao.
A respeito do tema, leciona o mestre Humberto Theodoro Jnior na obra
CPC Anotado, 2 edio, Forense, Rio, 1996, em comentrio ao Art. 273, pgina
124:
Verossimilhana, em esforo propedutico, que se enquadre
com o esprito do legislador, a aparncia de verdade, o razovel,
alcanando, em interpretao latu sensu, o prprio fumus boni iuris,
e principalmente, o periculum in mora.
Prova inequvoca aquela clara, evidente, que apresenta grau de
convencimento tal que a seu respeito no se possa levantar dvi-
da razovel, equivalendo, em ltima anlise, verossimilhana da
alegao, mormente no tocante ao direito subjetivo que a parte
queira preservar.
Assim, pode-se ter como verossmil o receio de dano grave que
decorra de fato objetivamente demonstrvel e no de simples receio
subjetivo da parte. O mesmo critrio de verossimilhana aplica-se
aferio do abuso do direito de defesa. E como prova inequvoca
do direito do requerente, deve-se ter aquela que lhe asseguraria sen-
tena de mrito favorvel, caso tivesse a causa de ser julgada no
momento da apreciao do pedido de medida liminar autorizada
pelo novo Art. 273. Por se tratar de antecipao de tutela satisfativa
Jurisprudncia
da pretenso do mrito, exige-se, quanto ao direito subjetivo do
litigante, prova mais que robusta do que o mero fumus boni iuris das
medidas cautelares (no satisfativas).
Feitas estas consideraes e aps o exame dos elementos que instruem o re-
curso, observa-se que restou efetivamente demonstrado que o autor, ora agravado,
foi acometido por doena grave, qual seja, carcinoma epidermide invasor, tendo
se submetido, por duas vezes, resseco cirrgica de carcinoma, tendo pleiteado a
iseno aps a primeira cirurgia, ocasio em que teve indeferido seu primeiro pedido
administrativo.
Embora sustente o agravante que o ora recorrido, aps as duas cirurgias, no
mais portador de doena grave, segundo laudos mdicos, reconhece tambm, em suas
razes recursais, a possibilidade de retorno da doena.
V-se, ainda, que a jurisprudncia prestigia o entendimento esposado pelo autor,
no tocante ao seu enquadramento nas hipteses de iseno do imposto de renda, sendo
patente, a meu ver, a verossimilhana das alegaes do recorrido.
Quanto ao fundado receio de dano, tenho que tambm se faz presente, ao con-
trrio do afirmado pelo agravante.
de sabena geral a necessidade do paciente que teve carcinoma se submeter
a inmeros tratamentos preventivos, juntamente com a aquisio de medicamentos
caros, entre outros, sendo certo os gastos elevados com a sade, situao que, a meu
ver, compromete em muito a sobrevivncia do agravado, podendo ser amenizada com
a suspenso dos descontos concedida.
Ademais, conforme deixei assentado quando do indeferimento do efeito sus-
pensivo ao presente recurso, no vislumbro qualquer perigo de dano inverso como
sustenta o recorrente, sendo certo que, no caso de improcedncia do pedido, o tributo
voltar a ser recolhido normalmente.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e mantenho a r. de-
ciso agravada.
como voto.
Des. Joo Mariosi (Vogal) - Com a Relatora.

Des. J. J. Costa Carvalho (Presidente e Vogal) - Com a Relatora.
DECISO
Conhecido. Negou-se provimento ao Recurso. Unnime.
Jurisprudncia
Agravantes - Susana Portilho Troncoso e outros
Agravados - Ncleo de Computao Eletrnica NEC/UFRJ - Braslia - Diviso de
Concursos e Distrito Federal
Relator - Des. Cruz Macedo
Quarta Turma Cvel
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAO DE TUTE-
LA. CONCURSO PBLICO. AGENTE DE POLCIA CIVIL.
PRETENSO DE ANULAO DE QUESTES DE LNGUA
PORTUGUESA. APRECIAO JUDICIAL. POSSIBILIDA-
DE. PROVA INEQUVOCA. INOCORRNCIA.
1. No se compagina com o princpio da universalidade da ju-
risdio a tese de que ao Judicirio no seria dado proceder ao
reexame de questes formuladas em concurso pblico. Embora
esse exame no possa atingir o momento interno de formulao
das questes, afeto liberdade de atuao do administrador, no
pode ser alijado quando se demonstre, inclusive por prova peri-
cial, que no se adotou a melhor tcnica, prpria a cada ramo do
saber humano, momento em que legtima a atuao judicial
para corrigir o ato e resguardar o amplo acesso aos cargos pbli-
cos. Precedente do STJ.
2. No se pode descurar tambm que significativa parte do saber
humano objeto de regulamentao jurdica, como sucede com
as normas cultas da lngua portuguesa, cuja interpretao no
pode ser considerada monoplio do Poder Executivo.
3. No demonstradas, contudo, que a formulao das questes in
casu destoaram das regras da lngua portuguesa formal, mantm-
se a deciso que indeferiu a antecipao da tutela.
4. Agravo improvido.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e dos Territrios, Cruz Macedo - Relator, Humberto Adjuto Ulha e
Vera Andrighi - Vogais, sob a presidncia do Desembargador Humberto Adjuto Ulha,
Jurisprudncia
em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso, unnime, de acordo com ata
do julgamento e notas taquigrficas.
RELATRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por SUSANA PORTILHO
TRONCOSO e TATIANA MARTINS DOS SANTOS contra deciso proferida pela
3 Vara da Fazenda Pblica de Braslia/DF (fl. 76) que indeferiu o pleito de antecipa-
o da tutela reclamado na ao anulatria movida pelas agravantes em desfavor do
NCLEO DE COMPUTAO ELETRNICA NEC/UFRJ-BRASLIA - DIVISO
DE CONCURSOS e DISTRITO FEDERAL, com vistas ao reconhecimento de sua
aprovao na primeira etapa do Concurso Pblico para Agente da Polcia Civil do DF
(Edital/Portaria n 669/2003).
Sustentam as agravantes a anulao dos resultados que lhe foram atribudos,
confirmados em grau de recurso administrativo, alegando a ocorrncia de erro nas
questes da prova objetiva de lngua portuguesa, especificamente quanto s questes
de n 12, 15, 16, 17 e 21, que, se corrigido, lhes conferiria a pontuao mnima neces-
sria para avanar no certame.
O pleito suspensivo restou indeferido s fls. 84/85.
Contra-razes apenas do Distrito Federal, suscitando a preliminar de impossi-
bilidade jurdica do pedido, sob o fundamento de que no dado ao Poder Judicirio
rever o posicionamento administrativo alusivo correo de provas em concurso
pblico, matria que se inseriria no mbito da discricionariedade administrativa. Do
contrrio, permitir-se-ia verdadeira violao ao princpio da separao dos poderes e
ao princpio da isonomia. No mrito, pugna pelo improvimento do recurso.
Preparo regular (fl. 16). o relatrio.
VOTOS
Des. Cruz Macedo (Relator) - Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheo do recurso.
A preliminar suscitada pelo DISTRITO FEDERAL no merece acolhida, pela
singela razo de que no se coaduna com o princpio da universalidade da jurisdio
- insculpido no Artigo 5, inciso XXXV, segundo o qual nem mesmo a lei pode excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito -, pretender afastar-se do
exame do Judicirio as eventuais ilegalidades e inconstitucionalidade perpetradas pelas
Jurisprudncia
bancas examinadoras de Concurso Pblico, sobretudo se considerarmos as constantes
notcias de fraudes nesses tipos de certames.
No h absolutamente nenhum amparo na tese de que o Judicirio no poderia
proceder ao reexame de provas, matria que seria da alada exclusiva da Administrao.
O fato de, muitas vezes, o tema das provas envolver questes tcnicas, como se daria,
por exemplo, se discutida por um candidato uma prova de contabilidade, de economia,
de qumica, de raciocnio lgico-numrico etc, ou outros assuntos que, em geral, no
esto na esfera de domnio de conhecimento do magistrado, nada impede que, como
si acontecer em quaisquer questes de ordem tcnica, se valha o magistrado do auxlio
das provas periciais, o que, alis, no constituiria nenhuma novidade.
No se pretende aprofundar a celeuma acerca da teoria dos atos discricionrios,
cuja distino relativamente aos aludidos atos vinculados da Administrao entendo
superada no constitucionalismo moderno, porquanto no h ato administrativo que no
necessite do amparo legal ou constitucional, de forma que todo ato administrativo
sempre vinculado, ao menos no sentido de depender da autorizao normativa para a sua
edio, ainda que afetos aos elementos ditos integrativos do mrito administrativo.
Nesse sentido, pretender alijar o Poder Judicirio desse debate, alm de no
se coadunar com o princpio da universalidade da jurisdio, significaria uma forma
indireta e indevida de, nos casos extremos, se convalidarem as mais diversas violaes
ao princpio do concurso pblico e da isonomia. Isso porque a eventual incorreo
na formulao de uma questo no certame ou a incorreo nos gabaritos publicados
necessariamente implica excluir candidato do certame de forma ilcita e inconstitucio-
nal. E, havendo inconstitucionalidade ou ilegalidade, no h afastar a competncia do
Judicirio, nem h falar em violao ao princpio da separao dos poderes, porquanto
constitui tarefa institucional e organicamente atribuda ao Judicirio a atuao contra
qualquer ilegalidade ou ato que desborde dos parmetros normativo-constitucionais.
Em verdade, a pretenso do agravado a de ressuscitar a velha teoria de que os atos
polticos do Executivo (ditos discricionrios) no poderiam ser objeto da apreciao
judicial, tese que h muito se acha superada.
Naturalmente que esse entendimento no vai ao ponto de autorizar que o Judi-
cirio interfira na escolha e na forma de apresentao das questes de prova, tema que
no desborda do mbito de liberdade do Administrador. No momento, contudo, em que
a escolha adotada no se mostra compatvel com os princpios tcnicos aplicveis em
cada rea do saber humano, aduz-se uma questo eminentemente jurdica, relativa ao
direito do candidato observncia dessa ordem tcnica, sob pena de restar violado o seu
direito de acesso aos cargos pblicos tambm luz desses princpios e da sistemtica
aplicvel ao campo de saber cujos conhecimentos lhe so exigidos. Alis, constituiria
Jurisprudncia
violao ao princpio da isonomia, considerar falsa a resposta do candidato a essa
exigncia, fora das regras vigorantes em cada cincia ou tcnica.
Nessa linha de raciocnio, j se pronunciou o colendo Superior Tribunal de
Justia: Consoante reiterada orientao deste Tribunal, no compete ao Poder
Judicirio apreciar os critrios utilizados pela Administrao na formulao do
julgamento de provas (cf. RMS ns 5.988/PA e 8.067/MG, entre outros). Porm, isso
no se confunde com, estabelecido um critrio legal - prova objetiva, com uma
nica resposta (Decreto Distrital n 12.192/90, arts. 33 e 37), estando as questes
mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas, constatada por percia
oficial, no possa o Judicirio, frente ao vcio do ato da Banca Examinadora em
mant-las e afronta ao princpio da legalidade, declarar nula tais questes, com
atribuio dos pontos a todos os candidatos (art. 47 do CPC c/c art. 37, parg.
nico do referido Decreto) e no somente ao recorrente, como formulado na ini-
cial. (RESP 174291/DF, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ 29.05.2000
p. 169, RSTJ vol. 135 p. 568).
No se pode descurar tambm que significativa parte das regras prprias da
cincia ou tcnica a que se refere a prova do concurso pblico se acham inseridas em
normas legais, cuja interpretao incumbe ontologicamente ao Judicirio. exatamente
o que ocorre com as regras da lngua portuguesa culta, objeto da discusso no presente
agravo, que se acham essencialmente dispostas na Nomenclatura Gramatical Brasileira,
nos termos da Lei 5.765/1971 e do Pequeno Vocabulrio Ortogrfico da Lngua Por-
tuguesa editado pela Academia Brasileira de Letras, tambm em conformidade com o
Artigo 2 daquele Diploma Legal.
Cuida-se, portanto, substancial e essencialmente de matria jurdico-legal e
no de ato discricionrio de monoplio do Executivo ou das comisses por aquele
nomeadas.
No mrito, contudo, examinadas as consideraes dos agravantes relativamente
s questes de lngua portuguesa suscitadas nos autos, no vislumbro o acerto das
teses, porquanto, em linha de princpio, as questes formuladas esto de acordo com
os citados ditames da lngua culta.
De qualquer forma, no vindo a prova pericial contundente do desacerto na
formulao das questes no certame, nem se afigurando acertadas concluses dos
agravantes nesse tocante, luz do conhecimento das regras da lngua formal por este
Relator, nem sendo possvel abrir-se tal dilao probatria na estreita via do agravo,
no resta configurada a prova inequvoca e portanto deve ser mantido o indeferimento
da antecipao de tutela, nos termos da deciso agravada, reservando-se ao magistrado
singular o exame mais aprofundado da questo deduzida em juzo.
Fundado nessas breves consideraes, NEGO PROVIMENTO ao agravo,
mantendo a deciso recorrida, embora por fundamento diverso. como voto.
Jurisprudncia
Des. Humberto Adjuto Ulha (Presidente e Vogal) - Com o Relator.
Desa. Vera Andrighi (Vogal) - Com o Relator.
DECISO
Preliminar rejeitada. No mrito, negou-se provimento ao recurso. Unnime.

Jurisprudncia
Agravante - Wilson Jundiro Inoue
Agravada - Edsonina Filho Correia Amaral
Relatora - Desa. Sandra De Santis
Sexta Turma Cvel
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUO DE HONO-
RRIOS ADVOCATCIOS CONTRATUAIS - PENHORA DE
PARTE DOS PROVENTOS DA DEVEDORA - POSSIBILIDA-
DE - CARTER ALIMENTAR - EXCEO IMPENHORA-
BILIDADE ABSOLUTA.
1. A execuo de honorrios advocatcios contratuais possui natu-
reza alimentar. Dessa forma, possvel, nessa hiptese, a constri-
o de percentual dos proventos da devedora, consoante o artigo
649, inciso IV, do CPC, que excetua a impenhorabilidade absolu-
ta quando do pagamento de prestaes alimentcias.
2. Agravo parcialmente provido.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Turma Cvel do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e Territrios, Sandra De Santis - Relatora, Ana Maria Duarte
Amarante Brito e Jair Soares - Vogais, sob a Presidncia da Senhora Desembargadora
Ana Maria Duarte Amarante Brito em conhecer, dar provimento parcial ao recurso,
unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
RELATRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por WILSON JUNDIRO INOUE
em face de EDSONINA FILHO CORREIA AMARAL, contra deciso proferida pela
MM. Juza de Direito da 14 Vara Cvel da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia,
que indeferiu pedido de penhora sobre os vencimentos da agravada, ante a previso de
impenhorabilidade do artigo 649, inciso IV, do CPC.
Informa o recorrente que props ao de execuo contra a agravada e que,
diante da dificuldade de encontrar bens penhorveis, postulou a penhora de 30% (trin-
Jurisprudncia
ta por cento) dos proventos da recorrida, cujo rgo pagador o Superior Tribunal
Militar. Salienta que o artigo 649, inciso IV, do CPC preceitua que so impenhorveis
os vencimentos, salvo para pagamento de prestao alimentcia. Defende o carter
alimentar dos honorrios advocatcios que persegue com a execuo e que no foram
pagos. Colaciona jurisprudncia.
Vieram as informaes prestadas pela MM. Juza s fls. 39/41.
No houve a apresentao de contra-minuta.
o relatrio.
VOTOS
Desa. Sandra De Santis (Relatora) - Recurso tempestivo, cabvel e regular-
mente processado. Dele conheo.
Trata-se de agravo de instrumento contra deciso que, nos autos de execuo
de honorrios advocatcios, indeferiu pedido de penhora sobre 30% (trinta por cento)
dos proventos da servidora pblica agravada, alegao de impenhorabilidade de
vencimentos.
Salienta o recorrente que a regra do artigo 649, inciso IV, do CPC, contm a
exceo de que o pagamento de prestaes alimentares no se submete impenhora-
bilidade. Defende que os honorrios advocatcios tm natureza alimentar.
primeira vista, pareceu-me que os descontos nos proventos da servidora so
vedados, em face da impenhorabilidade prevista no Cdigo de Processo Civil.
Entretanto, debruando-me melhor sobre o tema, conclu que os honorrios
advocatcios tm natureza alimentar, pois a remunerao que os advogados auferem
para sua subsistncia em retribuio ao seu trabalho. Portanto, so ressalvados na regra
do artigo 649, inciso IV, do CPC.
Fernando Jacques Onfrio ensina que:
No Brasil, sob o regime das Ordenaes, os advogados eram ti-
dos como quase funcionrios da justia, da a origem do carter
de atividade pblica do advogado. Nessa condio, estvamos im-
pedidos de receber de clientes seno os chamados salrios, taxa-
dos no regimento de custas.
Historicamente temos, no Direito Romano, aps a revogao
da Lex Cncia, o aspecto indenizatrio pela perda de tempo. No
Direito Ptrio, embora algumas correntes entendam que se trata
de indenizao, temos os salrios previstos aos oficiais de justia,
institudos pelo Decreto n 5.737, de 2 de setembro de 1874, que
do, contraprestao do advogado, seu carter remuneratrio.
Jurisprudncia
Justamente, no citado decreto, encontramos a origem legal e his-
trica da natureza remuneratria dos honorrios e, de conseq-
ncia, seu reconhecido carter alimentar.
No devemos confundir os conceitos de salrios e honorrios.
(...)
Conquanto conceitualmente distintos os dois institutos, o mes-
mo no ocorre com suas finalidades que, em princpio, confun-
dem-se. Como um dos direitos constitucionais do trabalhador,
o salrio deve ser capaz de atender suas necessidades e as de sua
famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, ves-
turio, higiene, transporte e previdncia social, etc. (natureza
alimentar do salrio definida na Lei Maior). Do mesmo modo,
os honorrios dos profissionais liberais tm idntica destinao,
conferindo-lhes a evidente natureza alimentar.(ONFRIO, Fer-
nando Jacques. Manual de Honorrios Advocatcios. 2 ed. Rio
de Janeiro, Forense, 2002. pp. 31/32)
Em alguns julgados, o Superior Tribunal de Justia bem como o Supremo
Tribunal Federal decidiram que os honorrios, inclusive os sucumbenciais, gozam do
privilgio da natureza alimentar no sistema de precatrios do artigo 100 da Constitui-
o Federal. No se pode instituir dois pesos e duas medidas para a hiptese. Trago
colao os precedentes:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. PRECAT-
RIO. DECISO DE PRESIDENTE DO TRIBUNAL. ATO
ADMINISTRATIVO. VIABILIDADE DO EXAME EM SEDE
DE MANDADO DE SEGURANA. HONORRIOS ADVO-
CATCIOS. NATUREZA ALIMENTAR. PREFERNCIA NA
ORDEM DOS PRECATRIOS. PRECEDENTES DO STJ E
DO STF.
1. Os atos do Presidente do Tribunal nos processos de precatrio,
so de natureza administrativa. Como ato administrativo est su-
jeito ao controle pelas vias normais ou por intermdio da ao de
mandado de segurana. Precedentes do STJ.
2. Os honorrios advocatcios, sejam eles contratuais ou sucum-
benciais, possuem natureza alimentar.
3. Incluem-se, portanto, na ressalva do art. 100 da Constituio
da Repblica. Precedentes do STJ e do STF.
Jurisprudncia
4. Recurso provido. (RMS 12059/RS; Rel. Min. Laurita Vaz; DJ
09/12/2002)
PROCESSUAL CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
CARTER ALIMENTAR.
I - Os honorrios advocatcios constituem verba de carter ali-
mentar, achando-se includa na ressalva do art. 100, caput, da
Constituio.
II - Recurso ordinrio improvido. (RMS 1392/SP; Rel. Min.
Antnio de Pdua Ribeiro; DJ 08/05/95)
CONSTITUCIONAL. PRECATRIO. PAGAMENTO NA
FORMA DO ART. 33, ADCT. HONORRIOS ADVOCAT-
CIOS E PERICIAIS: CARTER ALIMENTAR. ADCT, ART.
33.
I - Os honorrios advocatcios e periciais tm natureza alimentar.
Por isso, excluem-se da forma de pagamento preconizada no art.
33, ADCT.
II - RE no conhecido. (RE 146.318/SP; Rel. Min. Carlos Vello-
so; DJ 04/04/97)
No entanto, tenho que o percentual de 30% (trinta por cento) sobre os proventos
da executada excessivo.
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para determinar o desconto
de 10% (dez por cento) sobre os proventos brutos da agravada, deduzidos os descontos
compulsrios, at que completado o valor da execuo. o voto.
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito (Presidente e Vogal) - De acor-
do.
Des. Jair Soares (Vogal) - De acordo.
DECISO
Conhecido. Provido parcialmente. Unnime.

Jurisprudncia
Agravante - Adriano de Jesus Gomes
Agravados - Esplio de Geraldo Serafim Gomes e outro
Relator - Des. Jair Soares
Sexta Turma Cvel
EMENTA
INVENTRIO E PARTILHA. PERMISSO DE EXPLORA-
O DE TRANSPORTE PBLICO ALTERNATIVO. TRANS-
FERNCIA AOS HERDEIROS. POSSIBILIDADE.
A permisso de explorao de transporte pblico alternativo, no
caso de morte do permissionrio, pode ser transferida aos her-
deiros (Lei Distrital n
o
194/91, alterada pelas Leis Distritais n
o

953/95 e n
o
1.514/97 e art 12, do Dec. 17.045/95). Agravo de
instrumento provido.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Turma Cvel do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Jair Soares - Relator, Tefilo Caetano -
Vogal e Ana Maria Duarte Amarante Brito - Presidente e Vogal, em conhecer e prover.
Unnime, de acordo com a ata de julgamento e as notas taquigrficas.
Braslia-DF, 15 de agosto de 2005.
RELATRIO
Trata-se de agravo de instrumento de deciso que, em inventrio e partilha,
excluiu do monte os direitos sobre a permisso para explorao de transporte pblico
alternativo.
Sustenta o agravante, em sntese, que a legislao do Distrito Federal, as leis
ordinrias federais e a Constituio Federal prevem a possibilidade da transferncia
da permisso, concedida ao falecido, aos seus herdeiros.
Aduz que depende economicamente da explorao do servio de transporte
alternativo para o sustento de sua famlia, e que realiza regularmente todos os atos
ligados administrao da permisso junto Secretaria de Transportes do DF, inclusive
vistorias peridicas exigidas pelo rgo.
Antecipados os efeitos da tutela recursal (fls. 39/41).
Jurisprudncia
Sem resposta do agravado (f. 44).
A d. Procuradoria de Justia opinou pelo provimento do recurso (fls. 45/9).
VOTOS
Des. Jair Soares (Relator) - A permisso de qualquer servio pblico,
porque deve ser precedida de licitao (CF, art. 175, caput), intuitu personae, no
admite, em princpio, substituio do permissionrio, nem a transferncia do servio
terceiro.
No entanto, se h assentimento do rgo que a outorgou, possvel a transfern-
cia da permisso a terceiro, por ato inter vivos, o que, por sinal, no mbito do Distrito
Federal, previsto no art. 4
o
, da Lei 953/95, alterada pela Lei 1.514/97, desde que
atendidos os requisitos para tanto exigidos.
No caso de morte do permissionrio, a transferncia ao herdeiro prevista nos
incisos I e II, nico, do art. 12, do Dec. 17.045/95, que nem mesmo exige prazo para
se efetiv-la, que ocorre na forma da lei civil.
Significa, pois, que, com a morte do permissionrio, aos herdeiros deste trans-
fere-se, desde logo, o direito que resulta da permisso (CC, art. 1.784).
Nem poderia ser diferente!
Com efeito, no se pode ignorar que da permisso - conquanto ato unilateral
e precrio, deferido intuitu personae - resulta direitos, com expresso econmica, s
vezes significativa, que, com a morte do permissionrio, no se pode privar os herdeiros
de usufru-los, ou seja, impedir que a permisso seja-lhes transmitida por herana que,
por sinal, direito garantido pela Constituio Federal (CF, art. 5
o
, XXX).
Aqui est se cuidando de uma simples permisso para explorar o chamado
transporte alternativo de passageiros que, em regra, o permissionrio o explora com
apenas um veculo.
Mas imagine-se que se tratasse de uma empresa de nibus, com centenas de
veculos, a exemplos das vrias permissionrias de servio de transporte pblico urbano
do Distrito Federal. Ser se, com a morte do permissionrio, estaria extinta a permisso,
ou seja, perderiam os herdeiros a permisso que, em conseqncia, seria entregue a
outro permissionrio em licitao pblica? Com certeza que no!
Se a lei no exclui - e nem poderia, pois, o direito de herana assegurado
constitucionalmente (CF, art. 5
o
, XXX) - no se pode afastar do monte partilhvel
permisso de servio de transporte pblico que detinha o autor da herana.
Alis, em algumas situaes, impedir os herdeiros de continuar com a permisso
ser retir-los o nico meio que dispem para se manterem.
Dou provimento e, confirmando a antecipao dos efeitos da tutela recursal,
reformo a deciso agravada.
Jurisprudncia
Des. Tefilo Caetano (Vogal) - Com o Relator.
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito (Presidente e Vogal) - Com a
Turma.
DECISO
Conhecido. Provido. Unnime.

Jurisprudncia
Agravantes - Carlos Alberto Dantas de Moura e outra
Apelados - Marlon Daniel da Silva e outra
Relator - Des. Otvio Augusto
Sexta Turma Cvel
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO.AO DE REINTEGRAO
DE POSSE. TERMO DE CONCESSO DE USO. JUSTO T-
TULO.
- O termo de concesso de uso conferido pela Administrao P-
blica ao particular representa de forma precria a posse sobre o
bem, consistindo documento hbil a ensejar a proteo posses-
sria, sobretudo quando demonstrada pelo autor a inteno per-
manente de vigilncia e zelo pelo imvel, ainda que no o tenha
ocupado de forma efetiva.
- Recurso parcialmente provido. Unnime.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Sexta Turma Cvel do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e dos Territrios, Otvio Augusto, Ana Maria Duarte Amarante Brito e
Jair Soares, sob a presidncia da Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito,
em prover parcialmente o recurso unanimidade, de acordo com a ata do julgamento
e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 19 de setembro de 2005.
RELATRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, interposto por Carlos Alberto Dantas de
Moura e s/m, contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11 Vara Cvel de
Braslia que, nos autos da ao de Reintegrao de Posse n 2005.01.1.074080-7, deixou
para apreciar o pedido liminar na audincia de justificao. Por ocasio da mencionada
audincia, o magistrado indeferiu o pleito reintegratrio, sob o argumento de que os
autores no comprovaram a posse efetiva sobre o imvel.
Alegam que obtiveram da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e
Habitao o termo de concesso de uso do terreno que autoriza a ocupao precria
pelo prazo de at cinco anos e o uso exclusivamente pelo beneficirio original.
Jurisprudncia
Acrescentam que, diante da impossibilidade momentnea de edificar sobre o
lote, faziam visitas peridicas ao local para evitar a invaso da rea. Entretanto foram
surpreendidos pela ocupao ilcita dos agravados no final de maio de 2005.
Afirmam que a deciso contraditria, eis que reconheceu o esbulho prati-
cado pelos rus, mas no a posse dos autores. Requerem o provimento do recurso
e a reintegrao na posse do imvel, a teor dos precedentes jurisprudenciais co-
lacionados.
ausncia de pedido liminar, oficiou-se ao MM. Juiz processante, que prestou
as informaes de fls. 55/56.
Preparo regular.
o relatrio.
VOTOS
Des. Otvio Augusto (Relator) - Cabvel e tempestivo o recurso, dele se
conhece.
Os autores obtiveram, em julho de 2002, o termo de concesso de uso de terreno
no Riacho Fundo, informando que visitavam periodicamente o lote ao fito de evitar
invaso por terceiros. Assinalam que lanaram sinais ostensivos de sua posse, guarne-
cendo o terreno com moures e cercas de arame farpado, ao tempo em que instalaram
placa de identificao nominal do legtimo possuidor.
No entanto, ao se dirigirem em julho de 2005 ao local, depararam-se com edi-
ficao de alvenaria erguida no final de maio deste ano.
A fundamentao monocrtica apresenta o seguinte teor:
Analisando os autos, observo, em tese, que o detentor do direito de uso
possui posse. Todavia, deve haver contido na deciso manifesta prova
da posse direta do bem, uma vez que o Cdigo Civil, adotando a teoria
objetiva, esta se exerce pelo corpus, em contraposio teoria subjetiva,
que exige alm deste pressuposto o animus. No caso em tela, observo que
os autores no comprovaram quantum satis terem exercido efetivamente
a posse direta do imvel em questo, razo por que indefiro o pedido
de reintegrao, aguardando a deciso do egrgio Tribunal. Tocante ao
pedido de demolio, dada a sua caracterstica de irreversibilidade e con-
siderando haver indicativo de boa-f por parte dos rus, diante da poltica
habitacional desenvolvida pelo DF, acabo tambm por indeferi-la. (...)
Os rus, na oportunidade, ficaram devidamente advertidos que no de-
vero fazer novas benfeitorias ou melhorias no local at deciso final nos
autos.
Jurisprudncia
A matria a ser apreciada no presente recurso restringe-se aos fundamentos
que nortearam a r. deciso de 1 grau, pena de adentrar no mrito da prpria ao
possessria.
Ressalte-se, inicialmente, que o tema tem ensejado posicionamentos diver-
gentes no mbito desta Corte de Justia, ora reconhecendo a desnecessidade de
demonstrao da efetiva posse sobre o bem, que se evidenciaria, em hipteses an-
logas ao caso em exame, imediatamente expedio do ttulo de uso pelo Distrito
Federal, ora exigindo a comprovao da posse ftica para o deferimento da proteo
possessria.
No exame restrito do recurso que se trata, cr-se que a melhor interpreta-
o para a controvrsia no pode se afastar do que restou demonstrado nos autos,
ou seja, que o autor est legitimado para pleitear a proteo possessria em face
do justo ttulo que possui desde o ano de 2002, em contraposio a terceiros que
adentraram no terreno e nele construram no prazo exguo de dois meses, ao que
se noticia, com a inteno deliberada de se beneficiar do programa habitacional
do GDF (fls. 44/45).
Na dico do art. 1.196 do Cdigo Civil, considera-se possuidor todo aquele
que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes proprie-
dade.
A meu sentir, o termo de concesso de uso conferido pela SEDUH aos agra-
vantes representa de forma precria o poder dos autores sobre o bem em litgio, tendo
estes de fato o exerccio, embora no pleno, sobre o imvel. Esse o entendimento
que melhor se molda espcie, na conformidade do posicionamento exarado na APC
2003.08.1.0007966, Rel. Des. Cruz Macedo, AGI 1999.00.2.000652-9, Rel. Desa.
Adelith de Carvalho Lopes, APC 2000.09.1.007295-8, Rel. Des. Getulio Moraes
Oliveira, entre outros.
Assinale-se, ademais, que os agravantes demonstraram a inteno de manter
vigilncia e zelar pelo imvel, ainda que nele no tivessem fixado residncia, vez que
da vistoria do local constataram a recente apropriao por terceiros.
Nessa conformidade, d-se parcial provimento ao recurso para determinar sejam
os agravantes reintegrados na posse do imvel, mantendo-se a proibio de demolio
ou modificao das edificaes erigidas no local pelos agravados, pelas razes expostas
na r. deciso impugnada.
Ressalte-se, por fim, a natureza incidental desse provimento, que poder vir a
no subsistir no curso da ao possessria, caso se convena o juzo processante pela
prevalncia de outros elementos de prova na instruo processual.
Jurisprudncia
Nos termos assinalados, fica, pois, parcialmente provido o recurso.
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito (Vogal) - Com o Relator.

Des. Jair Soares (Vogal) - Com o Relator.

DECISO
Deu-se parcial provimento ao recurso. Deciso unnime.

Jurisprudncia
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA N
2005002000416-2
Agravante - Sindicato dos Policiais Civis do DF
Agravado - Distrito Federal
Relator - Des. Jeronymo de Souza
Conselho Especial
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. SUSPENSO DE SEGU-
RANA AVIADA PELO DISTRITO FEDERAL. REQUISI-
O E/OU INDICAO DE AGENTES DE POLCIA E
OUTROS SERVIDORES PARA EXECUTAR AS FUNES
TPICAS DE AGENTES PENITENCIRIOS. CONCESSO.
RECURSO IMPROVIDO. DECISO UNNIME.
I - A fragilidade e inexeqibilidade do sistema prisional do Dis-
trito Federal, advinda da impossibilidade de serem salvaguarda-
das as incolumidades fsica e psquica no somente da populao
de internos, como tambm dos servidores lotados nos referidos
estabelecimentos prisionais, muito menos a consecuo dos de-
sgnios que lhe so confiados pela Lei de Execuo Penal (Lei n.
7.210/84), autoriza o reconhecimento de grave leso segurana
pblica.
II - Considerando que a deciso monocrtica proferida pelo E.
Juzo a quo despojou, por completo, a Administrao Distrital
de meios necessrios e imprescindveis para a contemporizao
emergencial da delicada e preocupante situao que permeia o
quadro de agentes penitencirios e o sistema prisional do Dis-
trito Federal, incensurvel a deciso que divisou os requisitos
insertos no artigo 4, caput, da Lei n. 4.348/1964, e imps, por
conseguinte, a suspenso da execuo da deciso liminar proferi-
da na ao de mandado de segurana ventilada nos autos de n.
2005.01.1.004065-3, que proibiu a Administrao de requisitar
e/ou indicar agentes de polcia e outros servidores para executar
as funes tpicas de agentes penitencirios.
III - Como as razes de inconformismo do agravante no alte-
ram os fundamentos da deciso impugnada, questes como a
alegada deficincia do sistema penitencirio por incapacidade da
Jurisprudncia
administrao pblica em gerenci-lo, bem como que o patente
clima de animosidade existente entre os agentes de polcia e os
detentos colocar em risco a vida dos servidores e a segurana dos
presdios, circunstncias de ordem ftica, escapam s inteiras do
escopo da suspenso de segurana.
IV - Recurso conhecido e improvido.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal
de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Jeronymo de Souza - Relator, Lcio
Resende, Nvio Gonalves, Otvio Augusto, Getlio Moraes Oliveira, Estevam Maia,
Romo C. de Oliveira, Aparecida Fernandes, Edson Alfredo Smaniotto, Mario Ma-
chado, Asdrbal Nascimento Lima, Haydevalda Sampaio, Hermenegildo Gonalves e
Natanael Caetano - Vogais, sob a presidncia do Desembargador Jeronymo de Souza,
em negar provimento ao recurso. Deciso por maioria, de acordo com a ata do julga-
mento e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 08 de maro de 2005.
RELATRIO
SINDICATO DOS POLICIAIS CIVIS DO DISTRITO FEDERAL interps
agravo (fls. 59/68) contra deciso exarada s fls. 53/55 que suspendeu a execuo da
deciso liminar proferida na ao de mandado de segurana ventilada nos autos de n
2005.01.1.004065-3, que proibiu a Administrao de requisitar e/ou indicar agentes
de polcia e outros servidores para executar as funes tpicas de agentes penitenci-
rios.
Afirmou o agravante que o sistema penitencirio vem apresentando deficincias
h muito tempo, cujos problemas tm sido reiteradamente examinados por esta Corte,
todos no sentido de reconhecer como desautorizada a utilizao de servidor em funo
diversa daquela para qual fora investido.
Sustentou que o incremento da populao carcerria no se dera de maneira
abrupta e o novo presdio no ser inaugurado antes de setembro deste ano. Assim,
concluiu que o quadro da segurana pblica, embora preocupante, decorreu da inca-
pacidade da administrao pblica em gerenci-lo.
Acrescentou, ainda, que o clima de animosidade existente entre os agentes de
polcia e os detentos patente e colocar em risco a vida dos servidores e a segurana
dos presdios.
Jurisprudncia
Finalizou asseverando ser inadmissvel suprir-se a falta de planejamento do
Governo local mediante a aceitao de um ato ilegal.
Requereu, ao final, a reconsiderao do decisum para restabelecer a eficcia da
medida liminar deferida pela nobre Juza de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica do
DF nos autos da ao de mandado de segurana - Processo n 2005.01.1.004065-3.
o relatrio.
VOTOS
Des. Jeronymo de Souza (Relator) - Presentes os pressupostos de admissibi-
lidade, conheo do recurso para receb-lo no efeito meramente devolutivo.
SINDICATO DOS POLICIAIS CIVIS DO DISTRITO FEDERAL interps
agravo (fls. 59/68) contra deciso exarada s fls. 53/55 que suspendeu a execuo da
deciso liminar proferida na ao de mandado de segurana ventilada nos autos de n
2005.01.1.004065-3, que proibiu a Administrao de requisitar e/ou indicar agentes
de polcia e outros servidores para executar as funes tpicas de agentes penitenci-
rios.
Em que pese o esforo do agravante em demonstrar o acerto de sua tese, as
razes de seu inconformismo no alteram os fundamentos da deciso impugnada.
Para melhor entendimento, dou ao conhecimento dos eminentes pares os
fundamentos externados s fls. 53/55 que serviram de suporte para a suspenso da
execuo da liminar proferida nos autos do mandado de segurana (Processo n
2005.01.1.004065-3):
Postula DISTRITO FEDERAL, requerente, a suspenso da deciso
liminar proferida pelo E. Juzo da 1. Vara da Fazenda Pblica do Dis-
trito Federal no iter da ao de mandado de segurana ventilada nos
autos de n. 2005.01.1.004065-3, que proibiu a Administrao de, in
verbis, requisitar e/ou indicar agentes de polcia e outros servidores
que no os agentes penitencirios, para executar as funes tpicas destes
(agentes penitencirios) (fls. 21/24).
Disse o requerente, para tanto, que da deciso proferida pelo E. Juzo
a quo adviria, in verbis, grave leso segurana pblica, conforme
motivao expendida s fls. 04/14 e documentos colacionados s fls. 15
e seguintes.
o relatrio.
o requerente, pessoa jurdica de direito pblico. No iter da ao de
mandado de segurana ventilada nos autos n. 2005.01.1.004065-3,
foi proferida deciso, pelo E. Juzo da 1. Vara da Fazenda Pblica do
Jurisprudncia
Distrito Federal, contra a Administrao Distrital. Ex vi do artigo 4.,
caput, da Lei n. 4.348/64, possvel, in verbis, suspender, em despa-
cho fundamentado, a execuo da liminar, e da sentena.
Logo, presentes se mostrando os pressupostos processuais e as condies da
ao, conheo da presente medida de suspenso de segurana.
A medida de suspenso de segurana no se escuda em error in pro-
cedendo ou error in judicando padecido pela deciso proferida pelo
E. Juzo a quo, mas, ressalte-se, em juzo de convenincia e opor-
tunidade, em contemplao supremacia do interesse pblico
- em particular, da ordem, sade, segurana e economia pblicas
(Lei n. 4.348/64, artigo 4., caput) (- da conteno dos efeitos,
at final deslinde do mandamus, de decisrio proferido contra o
Poder Pblico.)
Para o deslinde da presente medida, necessrio se mostra um
breve histrico substrato ftico subjacente ao sistema peniten-
cirio do Distrito Federal.
Dos minuciosos dados estatsticos de fls. 17/18, apura-se vertigi-
noso incremento da populao de internos abrigada no sistema
prisional do Distrito Federal. Por conseqncia, determinados
estabelecimentos prisionais, conforme fls. 18, abrigam populao
de internos que em muito suplanta a capacidade tcnica a que
eles inicialmente se destinavam.
Supra referida circunstncia adversa, conforme informaes da
Administrao (fls. 18), encontra-se na iminncia de ser minora-
da, decorrente de, in verbis, fase final das obras de construo da
Penitenciria do Distrito Federal II, no Complexo Penitencirio
da Fazenda da Papuda.
Contudo, o aumento da populao de internos abrigada no sistema peni-
tencirio do Distrito Federal no se fez acompanhar pelo necessrio incre-
mento, tambm, do quadro de agentes penitencirios da Administrao
Distrital, conforme informaes de fls. 16.
No somente se apresenta reduzido o quadro de agentes penitencirios
- porquanto limitado, pela Lei n. 9.659/98, a 800 (oitocentos) cargos -
como padece de 87 (oitenta e sete) cargos no providos.
Segundo a Administrao, a superao da situao adversa em tela no
demanda, apenas, a realizao de concurso pblico para provimento
dos claros retro mencionados, como, tambm, o aumento do quadro de
agentes penitencirios mediante alterao da Lei n. 9.659/98, da com-
petncia do Congresso Nacional, ex vi do artigo 21, inciso XIV, da Con-
stituio Federal.
Jurisprudncia
Feito o necessrio histrico, depreende-se que a deciso proferida
pelo E. Juzo a quo despojou, por completo, a Administrao Distri-
tal de meios - frise-se - de carter episdico, excepcional e temporrio
- necessrios e imprescindveis para a contemporizao emergencial
da delicada e preocupante situao que permeia o quadro de agentes
penitencirios e o sistema prisional do Distrito Federal.
Da limitao da administrao do sistema penitencirio distrital, nica
e exclusivamente, aos 713 (setecentos e treze) agentes penitencirios de
que dispe o Poder Pblico (fls. 16) - conforme deciso proferida pelo E.
Juzo a quo - emerge, indene de dvidas, a fragilidade e, por conseguinte,
a inexeqibilidade de todo o sistema prisional, no mais se afigurando
possvel a salvaguarda das incolumidades fsica e psquica no somente
da populao de internos, como tambm dos servidores lotados nos referi-
dos estabelecimentos prisionais, muito menos a consecuo dos desgnios
que lhe so confiados pela Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84).
Divisa-se, por conseguinte, grave leso segurana pblica.
Porque tolhido, o requerente do, in verbis, exerccio das funes da Ad-
ministrao pelas autoridades constitudas, conforme magistrio de Hely
Lopes Meirelles, in Mandado de Segurana (26. ed., pg. 87, Mal-
heiros Editores), vislumbra-se, tambm, grave leso ordem pblica.
Dessarte, contemplando o substrato ftico subjacente ao sistema pri-
sional do Distrito Federal - no qual vislumbra-se aumento vertiginoso da
populao de internos sem o necessrio incremento do quadro de agentes
penitencirios, que, alm de se afigurar reduzido, , tambm, permeado
de claros - diviso os requisitos insertos no artigo 4., caput, da Lei n.
4.348/64, impondo-se, por conseguinte, a suspenso da execuo da de-
ciso liminar proferida pelo E. Juzo a quo no iter da ao de mandado
de segurana ventilada nos autos de n. 2005.01.1.004065-3, porquan-
to, do contrrio, adviria grave e irreparvel leso ordem e segurana
pblicas.
ANTE O EXPOSTO, suspendo a execuo da deciso liminar pro-
ferida na ao de mandado de segurana ventilada nos autos de n.
2005.01.1.004065-3, que proscrevera a Administrao de, in verbis,
requisitar e/ou indicar agentes de polcia e outros servidores que no os
agentes penitencirios, para executar as funes tpicas destes (agentes
penitencirios) (fls. 21/24).
Oficie-se ao E. Juzo a quo, para que d cumprimento ao presente de-
cisrio (RITJDFT, artigo 200, 2.).
Jurisprudncia
Conforme restou salientado no incio da deciso ora agravada, o deferimento de
medida de suspenso de segurana se escuda no juzo de convenincia e oportunidade,
com vistas supremacia do interesse pblico - em particular, da ordem, sade, segu-
rana e economia pblicas (Lei n. 4.348/1964, artigo 4, caput) - cuja conseqncia
a conteno dos efeitos, at final deslinde do mandamus, de decisrio proferido contra
o Poder Pblico.
Assim, as assertivas relacionadas com as alegadas deficincias do sistema pe-
nitencirio e o patente clima de animosidade entre os agentes de polcia e os detentos,
no tm o condo de obviar as razes de convenincia e oportunidade administrativas
que levaram ao deferimento da suspenso de segurana, vez que elas visam assegurar
o funcionamento e a manuteno do sistema penitencirio do Distrito Federal, sob pena
de lev-lo ao colapso, conforme j ressaltado na deciso vergastada.
Considerando que as razes recursais no desautorizam os fundamentos da
deciso recorrida, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
A situao realmente preocupante e at certo ponto dramtica, porque o nmero
de agentes penitencirios est estacionado em nmero absolutamente insuficiente para
a execuo dos servios de manuteno da guarda dos internos e de todas as demais
tarefas inerentes a eles, decorrentes da aplicao da Lei de Execues Penais.
A superpopulao carcerria causa muita inquietao, porque o sistema peniten-
cirio teria uma capacidade de aproximadamente cinco mil internos e j est com oito
mil. Est para ser inaugurada mais uma penitenciria e no h agentes penitencirios
para isso, uma vez que a iniciativa cumpre ao Governo Federal, e este no encaminhou
ao Congresso, apesar de o Distrito Federal solicitar, o projeto de lei aumentando o
quadro de agentes penitencirios. Da por que, emergencialmente, o Senhor Secret-
rio de Segurana baixou uma portaria contra qual se insurgiu o Sindicato de Policiais
Civis, determinando que, nessa emergncia, agentes, policiais civis, policiais militares
e policiais do Corpo de Bombeiros, depois de fazerem um curso de quatro meses,
executassem tarefas nos presdios, auxiliando os agentes penitencirios.
O Sindicato dos Policiais Civis o impetrante do mandado de segurana, para
que eles no recebam essa tarefa.
O Juiz de 1 Grau concedeu liminar, determinando que o Secretrio de Segurana
no s ficaria impedido de designar esses policiais civis, policiais militares e policiais
do Corpo de Bombeiros para ajudarem os agentes penitencirios, como tambm deter-
minou que ele tirasse do sistema prisional todos os que l esto (policiais civis, policiais
militares e do Corpo de Bombeiros) ajudando os agentes penitencirios.
Isso traria, simplesmente, o caos ao sistema prisional. uma situao de
emergncia que est sendo contornada at que se faa uma ampliao do nmero de
agentes penitencirios, com a aprovao da lei no Congresso e posterior realizao
de concurso pblico.
Jurisprudncia
Essa situao no de hoje que surge. Vez por outra o sistema prisional fica
superlotado, o aumento do nmero de internos se faz presente e a defasagem do nmero
de agentes penitencirios ocorre. E ao longo dos anos, nessas emergncias, o Secretrio
de Segurana sempre lana mo do auxlio dos policiais civis, dos policiais militares
e dos policiais do Corpo de Bombeiros.
Na poca em que fui Juiz, na Vara de Execues Criminais surgiu essa
situao, no incio da dcada de 80, e a Secretaria de Segurana tambm teve de
lanar mo desses policiais civis, militares e do Corpo de Bombeiros para ajuda-
rem os seus colegas, agentes penitencirios. O Desembargador Mario Machado,
que foi meu Juiz Auxiliar na Vara de Execues Criminais, deve se lembrar disso.
uma emergncia que, superada, feito o concurso, aumentado o quadro, esses
policiais retornam.
Essa a questo que est sendo submetida a Vossas Excelncias em grau de
agravo regimental, e pelas razes do meu despacho concessivo na suspenso de se-
gurana, com esses esclarecimentos adicionais, que estou negando provimento ao
agravo.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o douto voto
proferido por Vossa Excelncia.
Des. Nvio Gonalves (Vogal) - Acompanho o douto voto do eminente Re-
lator.
Des. Otvio Augusto (Vogal) - Senhor Presidente, venia concessa do voto de
V. Ex.a, defiro o presente agravo para prov-lo, considerao de que a manuteno
dos policiais em outra rea de atribuio, para a qual no foram concursados e nem
nomeados, representa inequvoco desvio de funo.
Questes de poltica local, que no providenciam atempadamente a melhoria
dos quadros funcionais dos agentes que dispensam servio nas cadeias pblicas, cr-se
que no devam ser levadas em considerao, da por que, mais uma vez pedindo vnia
a V. Ex.a, acolho as razes do agravo.
Des. Jeronymo de Souza (Presidente e Relator) - Desembargador Otvio
Augusto, conforme esclareci, o Distrito Federal tomou todas as providncias.
Des. Otvio Augusto (Vogal) - O problema que, neste pas, o provisrio
acaba se transformando em definitivo. Temos exemplos, s inteiras, a respeito disso.
Basta ver a CPMF.
Jurisprudncia
Des. Jeronymo de Souza (Presidente e Relator) - O Governo Federal que
no tomou as providncias para encaminhar ao Congresso Nacional o projeto de lei
aumentando o quadro.
Des. Otvio Augusto (Vogal) - Daqui a um ou dois anos, teremos esta mesma
situao, que no considero justa.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Vossa Excelncia me permite?
Talvez at concorde com V. Ex.a, porque tivemos oito anos de desmandos no
Governo anterior, em que a mquina estatal foi sucateada, pulverizada, sem qualquer
conseqncia para o governante. Nossas empresas pblicas foram vendidas a preo
de banana, e tudo mais, e nada disso apurado. Talvez, por essa razo, vivamos a
situao que vivemos hoje. Inmeras carreiras foram destrudas. Para falar o mnimo,
o Judicirio acabou transformando-se em um grupo de operrios. Magistrados, hoje,
so operadores do Direito, para dar idia de operrios e no de juristas, como deveriam
ser. E por a vai. Mas V. Ex.a tem toda razo.
Acompanhei o eminente Presidente, preocupado com a possibilidade, inclusive,
de um motim no interior de um estabelecimento prisional desse, com milhares de rus
privados da liberdade por terem cometido os mais diferentes e gravssimos delitos -
porque s vo para ali aqueles que praticaram crimes da maior gravidade -, colocando
em risco a sociedade.
muito difcil, eminente Desembargador Otvio Augusto, compreendo a pre-
ocupao de V. Ex.a, mas estabelecer que no haja desvio de funo... Se V. Ex.a se
debruar, e tenho certeza que j o fez, sobre as atribuies dos cargos de carreira dos
diversos rgos que compem a Administrao Federal, V. Ex.a ver que nem toda
atribuio possvel de ser cumprida pelo ocupante do cargo, por faltarem os mais
diferentes meios.
uma situao grave, e compreendi perfeitamente a preocupao do eminente
Presidente, por isso acompanhei S. Ex.a.
Des. Jeronymo de Souza (Presidente e Relator) - Para conhecimento do
egrgio Conselho, esclareo que fui procurado pelo Secretrio de Segurana Pblica,
General Atos, pelo Comandante da Polcia Militar e pelo Diretor Geral da Polcia Civil,
e eles me disseram que, se retirarmos os policiais que l esto, o Distrito Federal no
poder inaugurar a nova penitenciria de maneira alguma. H risco de uma rebelio
no sistema prisional, porque existe um excesso enorme de presos, que seriam transfe-
ridos para a nova penitenciria, e estaramos em face de uma situao extremamente
delicada. Nessa emergncia que a Secretaria de Segurana, como em outras ocasies
na histria do Distrito Federal, lanou mo desses policiais civis, na maior parte, e na
Jurisprudncia
menor parte dos policiais militares e dos componentes do Corpo de Bombeiros. Nunca,
em vezes anteriores, houve essa inconformidade dos rgos de classe.
Estou aqui, em sede de suspenso de segurana, tentando prevalecer o interesse
maior, que o da segurana pblica, da ordem pblica, em uma situao de absoluta
emergncia.
Esse foi o contexto em que se tomou essa deciso de suspender a deciso do
Juiz de 1 Grau.
Des. Getlio Moraes Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, vou pedir respeitosa
vnia ao Desembargador Otvio Augusto, para acompanhar o douto voto de V. Ex.a.
A suspenso de segurana uma medida judicial de natureza excepcional, onde
o enfoque que se d a situao excepcional, permitindo ao Presidente da Justia inter-
ferir na execuo de julgado de 1 ou 2 Grau. uma franquia adotada universalmente,
onde ocorre um derradeiro apelo - provisrio, verdade -, mas muitas vezes capaz de
evitar malefcios populao, de modo geral, ou, sobretudo, ordem pblica.
No caso em concreto, tenho a relatar uma experincia.
Fui relator de um mandado de segurana impetrado por um desses policiais civis
que foram designados para servir na penitenciria como agente. Ele combateu o ato
concreto. Aqui em tese, porque o sindicato, na realidade, est digladiando em tese.
Penso que o juiz vai examinar isso oportunamente. L no, o ato era concreto: ele foi
designado e j estava no trabalho h noventa dias. Depois de refletir sobre a situao,
cheguei concluso de que no se tratava de desvio de funo, porque provisria e no
particular a situao era e catica.
Nessa emergncia, o Poder Pblico tem de lanar mo de recursos que mini-
mizem efeitos deletrios populao e, sobretudo, ordem pblica.
Naquele processo conclui assim e a Turma votou no mesmo sentido por unani-
midade. Isso no significa que o juiz desta causa deva seguir tal orientao. Ele juiz
da causa exatamente para decidir segundo a prpria convico. apenas um precedente
que indico para forrar o voto que ora profiro, mas enfocando, mais uma vez, que nesta
suspenso de segurana a viso que se deve ter , sobretudo, a da excepcionalidade e
creio que o Presidente agiu com costumeiro acerto.
Assim, pedindo vnia respeitosa ao Desembargador Otvio Augusto, cuja tese
respeitvel, moralizadora, sob todos os aspectos, e at profiltica para o Distrito
Federal, no caso em concreto, acompanho o eminente Relator.
Des. Estevam Maia (Vogal) - Senhor Presidente, tambm participei da reunio
com a cpula da segurana: o Secretrio de Segurana, o Diretor da Polcia Civil, o
Comandante Geral da PM, o Corpo de Bombeiros, e a situao realmente de emer-
gncia.
Jurisprudncia
Claro que esses policiais, tanto militares quanto civis, no tm a formao
adequada para exercer a funo de agentes, mas se eles no forem designados, os
presdios ficaro sem qualquer segurana, porque o nmero de agentes pequeno e
o de presos, enorme.
No estou aqui a sustentar que se deva fazer desvio de funo. Considero que
o desvio de funo tem de ser coibido. Para casos excepcionais, medidas excepcio-
nais.
Creio que a suspenso de segurana foi muito bem concedida, com a devida
vnia de quem pensa de modo contrrio, e por isso nego provimento ao agravo.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, V. Ex.a, no prembulo
de seu douto voto, disse que a deciso de convenincia e oportunidade, e isso j me
tira a autoridade de proferir deciso noutro rumo.
Tenho em mente que, se a deciso do Presidente para esse fim - convenincia
e oportunidade da Administrao -, s teria a indagar quantos so os agentes peni-
tencirios de que dispe e quantos so os presos. No vou faz-lo, porque no quero
adentrar por esse campo, mas penso que o Presidente deve ter cotejado esses dados
para poder proferir uma deciso de convenincia e oportunidade.
Na minha limitao, dou razo ao sindicato impetrante que ora agrava, porque,
na verdade, agente penitencirio exerce papel completamente diferente do agente da
Polcia Civil. Preso inimigo do agente policial civil, porque este que o levou s barras
dos tribunais e ao presdio, e h uma dificuldade muito grande em trabalhar l dentro,
ainda que ele saiba, rigorosamente, como se comportar se agente penitencirio fosse.
No estou dizendo que ele no tenha o conhecimento de um agente penitencirio.
que ele, agente policial civil, visto como inimigo do preso, pelo preso, evidentemente,
que est at a procur-lo para a desforra.
nesse sentido que tem razo o sindicato ao procurar proteger os seus afiliados,
agentes de polcia, que ora esto sendo nitidamente desviados das funes. No h de se
confundir a funo de agente penitencirio com a de agente da Polcia Civil. O agente
da Polcia Civil conduz uma arma e, de surpresa, rende o bandido na rua e o domina.
Essa a grande ttica de no dar um tiro, como tem feito a Polcia Federal nos ltimos
tempos, e prender dezenas e at centenas de pessoas. O agente penitencirio sequer usa
arma e nem pode surpreender o preso. O tratamento completamente diverso.
Mas se a hiptese de convenincia e oportunidade da Administrao, limitar-
me-ei a proferir deciso nesses limites.
Penso que tenho de concordar com o Presidente, que deve ter cotejado esses
dados todos e, juntamente com a Administrao, ter avaliado esse grande risco que
essas pessoas esto a enfrentar e a responsabilidade, sobretudo do Estado, se contra
essas pessoas vier a acontecer qualquer dano.
Jurisprudncia
Acompanho o Presidente, lamentando que esse quadro tenha chegado capital
da Repblica, porque costumo dizer, por onde passo, que temos a melhor polcia, e
hoje vamos ter uma polcia deficitria porque estamos desviando suas atribuies. J
so poucos em campo para combater o crime, agora sero menos porque esto sendo
desviados.
Des. Jeronymo de Souza (Presidente e Relator) - A Polcia Civil, inclusive,
tem sido receptiva e cumpridora no s das decises judiciais, como tambm das
recomendaes do Ministrio Pblico.
Creio que o Distrito Federal seja a nica unidade da federao onde no existem
presos nas delegacias aguardando julgamento ou cumprindo pena. O Ministrio Pblico
do Distrito Federal insistiu nisso e a Polcia Civil do Distrito Federal hoje no tem um
preso em delegacia, ao contrrio de todos os outros estados da federao. Isso redundou
em um aumento da chamada massa carcerria em aproximadamente setecentos presos
- ocorreu no segundo semestre do ano passado -, de maneira que tornou o quadro do
sistema penitencirio bastante delicado.
Agora, para tranqilidade do eminente Desembargador Romo C. de Oliveira,
posso garantir, com a experincia que tive nos cinco anos em que fui Juiz da Vara de
Execues Criminais - na poca em que l estive, em duas ocasies foi necessrio acudir
o sistema penitencirio com policiais civis -, que eles no correm risco nenhum. O
risco mnimo. Primeiro, porque eles se acautelam; e segundo, porque ai do preso que
intentar qualquer atitude agressiva ou ofensiva, no s ao policial civil, como tambm
ao agente penitencirio. O preso pode ter todos os seus desvios de julgamento, desvios
de carter, mas ele no bobo, no alucinado de agredir, de ameaar um policial civil,
um agente penitencirio, a no ser que ele esteja sofrendo das faculdades mentais.
Desa. Aparecida Fernandes (Vogal) - Senhor Presidente, concordo em gnero,
nmero e grau com o que disse o Desembargador Romo C. de Oliveira, mas trata-se
de uma situao emergencial e temporria que precisa ser decidida.
Como V. Ex.a fez, tambm denego o agravo.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Senhor Presidente, o tema to
delicado, to melindroso, que vou me animar, com a vnia de V. Ex.a, a no deixar o
Desembargador Otvio Augusto sozinho.
Vou acompanhar o douto voto divergente, e esboo o seguinte entendimento:
quando o Brasil subscreveu as regras bsicas do sistema penitencirio da Organizao
das Naes Unidas, ele o fez na certeza de que no h nenhuma compatibilidade entre
Polcia Militar, Corpo de Bombeiros e Polcia Civil e a funo de agente penitenci-
rio. Nenhuma convergncia entre tais funes. E a ONU pe em destaque essa sua
Jurisprudncia
preocupao na carta subscrita pelo Brasil. A formao totalmente diversa; h um
desvio manifesto de funo. Vejam, V. Ex.as que estaramos muito mais confortveis
em julgar esse tema se a Secretaria da Segurana Pblica ou se o Governo do Distrito
Federal tivesse convocado professores, assistentes sociais, em vez de policiais, para
ocuparem o espao de agentes penitencirios.
O treinamento de agente de polcia, o treinamento de um policial militar um
treinamento que pressupe a fora bruta, o ataque, e esse treinamento, esse perfil psi-
colgico afronta diretamente o critrio de reintegrao do condenado, da emenda do
condenado no convvio social, ou seja, a presena de policiais no interior da priso,
no contato corporal com o condenado, faz com que se diminua o tnus da violncia, e
quando se diminui o tnus da violncia, a expectativa da ao violenta torna-se mais
aguada, torna-se mais visvel.
bem verdade que estamos, como ressaltou V. Ex.a, diante de uma situao
de emergncia, mas no cabe ao Poder Judicirio homologar atitudes manifestamente
ilegais. O Poder Executivo est a exatamente com essa funo. Que funo? A de
atentar para a ordem pblica, a de velar pela segurana pblica dentro dos critrios da
lei. Parece-me, disso no tenho dvida, que ao Poder Judicirio cabe, isto sim, sinalizar
qual a correo do ato administrativo. Dizer qual o apego legalidade, porque todos
estamos abaixo da lei, ningum pode ficar acima da lei, e esse desvio de funo uma
atitude que afronta direito lquido e certo dos representados do sindicato.
Por essa razo, Senhor Presidente, peo vnia a V. Ex.a e aos demais Desembar-
gadores, mas penso que a prpria magnitude do problema at favorece que o resultado
do julgamento jamais se d unanimidade.
Acompanho a douta divergncia que se estabeleceu a partir do voto do eminente
Desembargador Otvio Augusto.
Des. Mario Machado (Vogal) - Senhor Presidente, a controvrsia em sede
deste agravo no se resolve por um juzo exclusivo de legalidade. que a deciso que
suspende a execuo de medida liminar em mandado de segurana, na forma da Lei
4.348/64, reflete, tambm, um ato poltico que se contrape eventual lesividade de
ato judicial ordem, sade, segurana e economia pblicas, ou seja, no revela,
neste mbito de agravo, verificar da legalidade ou ilegalidade da deciso do juiz ao
deferir a liminar no mandado de segurana. Do que temos de nos ocupar aqui, apenas
desse aspecto poltico.
A propsito, esclarecedora a deciso do pleno do Superior Tribunal de Justia,
vazada nos seguintes termos:
No mbito estreito do pedido de suspenso da deciso pro-
ferida contra o Poder Pblico vedado o exame de mrito da
Jurisprudncia
controvrsia principal, bastando a verificao da ocorrncia dos
pressupostos atinentes ao risco de grave leso ordem, sade,
segurana e economia pbicas. (Corte Especial, STJ, Recla-
mao 541, GO, Relator Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, DJ
- 12/04/1999, pg. 84).

E nesse quadro, Senhor Presidente, V. Ex.a bem aquilatou a leso segurana
pblica, principalmente a que resultaria da execuo da liminar concedida nos autos
do mandado de segurana.
verdade que partilho igualmente das preocupaes manifestadas pelo emi-
nente Desembargador Otvio Augusto e pelo eminente Desembargador Edson Alfredo
Smaniotto. No h dvida de que decorrem graves inconvenientes desse desvio de
funo. O primeiro reside no momento em que se cobre o desfalque de agentes peni-
tencirios, porque se aumenta o desfalque de policiais civis, militares e do Corpo de
Bombeiros. Temos reparado, em julgamentos nas Turmas Criminais, que audincias
no se realizam porque os presos no so conduzidos, alegando-se a falta de policiais.
Essa ausncia mais aumentar com essa medida de possibilitar a requisio de policiais
civis, militares e do Corpo de Bombeiros.
Outro aspecto, tambm j ressaltado, o de que esses policiais civis e militares,
principalmente, so muitas vezes os responsveis pela priso daqueles que se encontram
do outro lado das grades. Todavia, V. Ex.a bem destacou que, nessa situao grave,
pior ainda seria no propiciar ao sistema penitencirio do Distrito Federal as condies
mnimas de sustentabilidade de que ele necessita, e esse juzo V. Ex.a fez, seguro dos
dados que lhe foram fornecidos, para preservar a segurana pblica.
Assim, pedindo vnia aos que se posicionam de forma contrria, acompanho o
voto de V. Ex.a e nego provimento ao agravo.
Des. Asdrubal Nascimento Lima (Vogal) - Senhor Presidente, com os acrs-
cimos do eminente Desembargador Mario Machado, acompanho s inteiras V. Ex.a.
Desa. Haydevalda Sampaio (Vogal) - Senhor Presidente, peo vnia para
divergir do entendimento de V. Ex.a.
Reiteradamente, em casos concretos e individuais, tenho decidido da mes-
ma forma que se posicionou o eminente Desembargador Otvio Augusto. Entendo
que, na hiptese, ocorre e ocorreu desvio de funo. Quem prestou concurso para
policial civil no o fez para agente penitencirio. H uma diferena latente entre as
duas funes. Mesmo que se trate de um ato poltico, como destacado pelo eminente
Desembargador Mario Machado, no vislumbro qualquer ilegalidade no ato do Juiz
de 1. Grau.
Jurisprudncia
verdade que a situao drstica e catica, mas no se pode obrigar algum
que prestou concurso para uma rea exercer outra funo. A justia que me imbui, no
me leva a posicionar dessa forma.
Assim, novamente reiterando as devidas vnias, acompanho o eminente Desem-
bargador Otvio Augusto, com as anotaes feitas ainda pelo eminente Desembargador
Edson Alfredo Smaniotto.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Senhor Presidente, vejo a questo
da seguinte maneira: claro que o servidor tem direito a exercer o cargo para o qual
prestou concurso e, assim, no deve ser desviado da sua funo, mas esse direito, na
hiptese, se contrape a um outro direito maior que o direito que todos os cidados
tm segurana pblica. A segurana pblica um direito do cidado e um dever
do Estado.
Diante da emergncia caracterizada pela deficincia de servidores para atuarem
no sistema prisional, tem-se um problema objetivo de segurana pblica.
As prises devem continuar pondo em risco a segurana pblica ou deve-se
buscar algum outro servidor para suprir essa deficincia na emergncia? E pergunto
ainda: Que outro servidor, para satisfazer essa emergncia, no estaria sendo des-
viado?
Des. Lcio Resende (Vogal) - V. Ex.a me permite um aparte?
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Pois no.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Responderia com a Constituio.
Segurana pblica direito de todos, dever do Estado e responsabilidade de
todos.
At ns poderamos ser convocados, em ltima anlise, para preservar a ordem,
a segurana pblica, a incolumidade, etc.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Portanto, diante dessa emergncia
e diante dessa circunstncia de no possuirmos agentes penitencirios em nmero
suficiente preciso agir. No se pode pr em risco concreto a segurana dos cidados,
deixando que ocorram fugas ou rebelies.
Vejo a questo desse ponto de vista.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Veja, V. Ex.a, que esse critrio de
emergncia, parece-me, fruto de nosso imaginrio. No emergncia, um descaso
da Administrao.
Jurisprudncia
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Data venia, no concordo. A lei que
autoriza a suspenso da segurana fala claramente em hipteses de grave leso ordem
pblica, segurana pblica. nessa situao que se autoriza a presidncia e, to-s
a presidncia a suspenso da liminar.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Veja, V. Ex.a , que, dentro desse
critrio de emergncia, no temos, na capital da Repblica, ainda, estabelecimento
prisional de regime semi-aberto. Temos um no SIA, que no atende jamais a demanda
dos condenados. No temos, na capital da Repblica - e a lei de 1984 -, estabele-
cimento prisional de regime aberto. No temos casa do albergado, ou temos uma em
Taguatinga que, parece-me, est pronta para receber uma dezena, quando so milha-
res de condenados a cumprir pena nesse regime. Na capital da Repblica no temos
colnia agrcola, no temos colnia industrial e tudo isso entendido como situao
de emergncia. Quer dizer, um descaso absoluto da Administrao com a questo
penitenciria. Essa a verdade.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Eminente Desembargador Edson Alfredo Sma-
niotto, s pediria a V. Ex.a que dissesse claramente a que Administrao V. Ex.a se
refere, porque h uma omisso da Administrao, mas qual Administrao, a local ou
a federal?
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Eminente Desembargador Lcio Re-
sende, no tenho essa preocupao de nomear eventual governante. Quando me refiro
Administrao, no h conotao poltica nenhuma no meu voto, apenas administrao
pblica, em sentido amplo.
Des. Lcio Resende (Vogal) - V. Ex.a se referiu a um pacto do qual o Brasil
foi signatrio junto com outras naes do mundo. Se a subscrio desse pacto teve
o efeito de incorpor-lo Constituio como norma at supraconstitucional, mas de
cumprimento obrigatrio, cogente, para o governo brasileiro, penso que ele o fez com
o propsito de dar cumprimento e execuo orientao da Organizao das Naes
Unidas.
como nosso famoso Plano Nacional de Segurana Pblica: no saiu do papel.
Essa responsabilidade do Governo Federal. Os estados no recebem os repasses
devidos, V. Ex.a tem razo na crtica. A Lei 7.210 de 1984, a Lei de Execues,
que nunca foi observada, e que determina, inclusive, que o no-cumprimento desses
dispositivos acarretaria suspenso do repasse de recursos. Isso tambm nunca se fez.
Agora, o Judicirio chamado para se manifestar sobre uma questo onde prevalecem
os critrios de convenincia e oportunidade - e o eminente Desembargador Mario
Jurisprudncia
Machado corretamente acrescentou - e a questo do critrio poltico. H uma omisso
do Estado. O Estado omisso. No podemos receber a culpa por esse pecado. Esse
pecado no nosso. Mas V. Ex.a tem razo na crtica que faz.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Penso que, quando homologamos,
participamos dessa omisso.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Entendo que at na emergncia pode
haver graus, existem graus na emergncia. A omisso do Poder Executivo notria
nessa matria, mas no estamos propriamente julgando a omisso do Executivo, es-
tamos enfrentando um problema em que h nitidamente uma contraposio entre um
direito menor e um direito maior.
Vou, assim, negar provimento ao agravo, porque no me sentiria bem se ocor-
resse uma rebelio e a autoridade executiva dissesse: olha, quis levar uns servidores
para melhorar a segurana, mas no foi possvel porque a Justia no deixou.
Acompanho V. Ex.a, Senhor Presidente.
Des. Natanael Caetano (Vogal) - Senhor Presidente, peo vnia a V. Ex.a e
aos Colegas que votaram acompanhando-o, para ficar com a divergncia aberta pelo
Desembargador Otvio Augusto. Quero tornar minhas as palavras do Desembargador
Edson Alfredo Smaniotto e da Desembargadora Haydevalda Sampaio, porque penso
que no podemos, com esse propsito de atender a uma emergncia que nunca vai ser
resolvida, porque no depende de nenhum de ns, tomar uma deciso que contraria
frontalmente o Direito. Ningum obrigado a trabalhar desviado de funo.
Depois, penso que tem razo o Desembargador Mario Machado, quando diz que
estamos sendo chamados para tomar uma deciso poltica, e no quero, neste Tribunal,
colaborar para tornar uma realidade nossa, pois critico acremente o que se resolveu
chamar de princpio da solidariedade. No podemos, decididamente, homologar essa
situao que a convenincia poltica de outros tribunais entendeu de estabelecer.
Com a devida vnia, acompanho a divergncia e dou provimento ao agravo
para os fins solicitados.
DECISO
Negado provimento ao recurso. Deciso por maioria.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 1998011081656-3
Apelantes - Companhia de Seguros Minas Brasil, Francisca Coelho Viana Bezerra e
outros
Apelados - Os mesmos
Relator - Des. Getlio Moraes Oliveira
Quarta Turma Cvel
EMENTA
DANO MORAL. MORTE. FILHO. TERMO AD QUEM. PEN-
SO. SEGURO OBRIGATRIO. DEDUO. OBSERVN-
CIA. APLICE.
Segundo a mais nova diretriz traada pela Quarta Turma do Supe-
rior Tribunal de Justia, fixa-se o termo ad quem para recebimento
de penso pelos genitores, decorrente do falecimento de filho, a
idade de 65 anos, que se presume viria a ser alcanada pela vti-
ma, haja vista ser compatvel com a idade mdia do brasileiro.
No entanto, presume-se tambm que o de cujus se casaria aos 25
anos, momento a partir do qual j no mais teria a mesma disponi-
bilidade para ajudar materialmente a seu pais, pois que, a partir do
casamento, passaria a suportar novos encargos, que da constituio
de uma nova famlia so decorrentes; razo pela qual, a partir desta
idade a penso deve ser reduzida metade, assim ficando, caso haja
a sobrevida dos pais, at os presumveis 65 anos.
O seguro obrigatrio, por sua funo especial de minorao dos
danos em qualquer caso, quantia que deve ser abatida do mon-
tante da indenizao, para que a reposio no ultrapasse a exten-
so do prejuzo.
Deduz-se, tambm, da condenao imposta seguradora, o res-
sarcimento do valor pago pelo segurado aos genitores da vtima, a
ttulo de danos morais, tendo em vista a inexistncia de previso
contratual neste sentido.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia
do Distrito Federal e dos Territrios, Getlio Moraes Oliveira - Relator, Cruz Macedo
- Revisor e Humberto Adjuto Ulha - Vogal, sob a presidncia do Desembargador
Jurisprudncia
Humberto Adjuto Ulha, em dar parcial provimento a ambos os recursos por unani-
midade, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 14 de fevereiro de 2005.
RELATRIO
Adoto o relatrio da r. sentena:
(l fls. 198/200).
Acrescento que o MM. Juiz deu o seguinte desfecho ao processo:
Em face do exposto, julgo em parte procedente o que foi pedido
na inicial desta ao de indenizao por danos morais e mate-
riais para condenar Pedro Alves Ribeiro a pagar a Francisca Coe-
lho Viana Bezerra e Jos Vivaldo Bezerra a indenizao por dano
material correspondente a 2/3 de um salrio mnimo ao ms pelo
perodo de 07/05/1997 at 30/12/2014, quando a vtima Felipe
Coelho Bezerra completaria 25 anos (includo o 13 salrio), atua-
lizado o salrio mnimo ao instante do seu pagamento, bem como
a indenizao por danos morais de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
que ser atualizada desta data porque j concentra a inflao do
perodo (cf. Ac. un. apel. n 2001 01 1 075.298/2).
Os valores sero acrescidos de juros de mora da citao
(26.04.1999/f.37/cf. RSTJ 33/618), cabendo ao ru as custas do
processo e o pagamento da verba honorria de 10% (dez por cen-
to) sobre o total das prestaes vencidas, mais um ano das vincen-
das (cf. RTJ 98/394, 103/678 e 109/1231).
Os valores pagos em virtude da transao penal, assim como
aqueles referentes a indenizao do DPVAT devem ser compen-
sados com que se h a pagar guisa de danos materiais. Sero
corrigidos monetariamente desde o desembolso.
O ru dever tambm constituir capital cuja renda garanta o pa-
gamento das prestaes vincendas (art. 602 do CPC).
A Companhia de Seguros Minas Brasil reembolsar o ru dos
valores despendidos com as indenizaes (sem as compensaes),
at o limite da aplice (fls. 55), na forma do art. 70/ III do C-
digo de Processo Civil, valendo para esse fim esta sentena como
ttulo executivo (art. 76 CPC).
Inconformados, recorreram Autores, s fls. 227/232, e litisdenunciada, s fls.
212/218.
Jurisprudncia
Em suas razes, os Autores asseveram que o valor arbitrado na sentena a ttulo
de danos morais no atendeu aos critrios da razoabilidade, mostrando-se insuficiente
e irrisrio para incutir-lhes o sentimento de punio pela perda do filho, razo porque
postulam a sua majorao para duzentos salrios mnimos.
Sustentam ainda que a idade mdia do brasileiro admitida pelos tribunais de
65 anos, razo pela qual a penso mensal de um salrio mnimo deve ser paga at a
data em que a vtima completaria a aludida idade.
Colaciona jurisprudncia que entendem abonar a sua tese.
A litisdenunciada, em seu recurso, agita preliminar de carncia da ao, ao
argumento de que os Autores j receberam a quantia de R$ 9.280,00 (nove mil, du-
zentos e oitenta reais), proveniente do contrato de seguro de automvel firmado entre
ela e o Ru, bem como acerca da existncia de composio civil perante o Juizado
Especial Criminal.
No mrito, atenta para o fato de que j efetivara o pagamento devido, em fun-
o da aplice, o que induz ao abatimento desta quantia, sob pena de pagamento em
duplicidade.
Da mesma forma, requer o abatimento do seguro DPVAT, pois j recebido
pelos Autores.
Postula tambm a deduo do valor da penso que j estava sendo paga aos
genitores da vtima, no valor de R$ 100,00 (cem reais).
Quanto aos danos morais, entende que no merece suportar referida condenao
diante da falta de previso contratual no seguro entabulado.
Preparo da litisdenunciada, s fls. 219.
Dispensado o recolhimento do preparo pelos Autores, pois figuram como be-
neficirios da justia gratuita.
Contra razes dos Autores, s fls. 223/226, propugnando pela improcedncia
do recurso interposto pela litisdenunciada.
o breve relatrio.
VOTOS
Des. Getlio Moraes Oliveira (Relator) - Presentes os pressupostos de ad-
missibilidade, conheo dos recursos interpostos.
Inicio pelo exame do recurso dos Autores.
Insurgem-se quanto ao valor arbitrado na sentena a ttulo de indenizao por danos
morais, afirmando que o mesmo irrisrio para incutir-lhes o sentimento de punio pela
perda do filho, razo porque postulam a sua majorao para 200 salrios mnimos.
Sustentam ainda que a idade mdia do brasileiro admitida pelos tribunais
de 65 anos, razo pela qual a penso mensal de um salrio mnimo deve ser paga at
Jurisprudncia
a data em que a vtima completaria a aludida idade e no 25 anos, conforme fixado
na sentena.
Entendo que o recurso merece prosperar, ao menos, em parte.
Com efeito, embora inexistam parmetros para o encontramento do quantum
a ser fixado, a jurisprudncia, fonte relevantssima do Direito, tem considerado o
patamar de at aproximadamente 200 (duzentos) salrios-mnimos como aquele que
razoavelmente mitiga o sofrimento dos familiares sobreviventes.
Conforme destaquei em oportunidade pretrita, situao ideal, em termos de
indenizao, e considerados os aspectos morais envolvidos, aquela que atinja um
ponto razovel, ou seja, nem subestime demasiadamente o valor da reparao econ-
mica, nem faa com que a morte de algum seja considerada geradora de vantagens
(ApC. n 41.826/96).
Assim, entendo que o valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais) melhor se
aproxima do quantum perseguido, perfilhando, portanto, o entendimento da impos-
sibilidade de vinculao do salrio mnimo para qualquer fim, sob pena de ofensa ao
art. 7, IV, da CF/88.
A respeito, confira-se lio de Alexandre de Moraes in Constituio do Brasil
interpretada e legislao constitucional, 4 ed., pg. 477:
Vinculao ao salrio mnimo. Considerando que o dispositivo do inciso
IV do art. 7 da CF veda a utilizao do salrio mnimo como fator de
correo (salrio mnimo fixado em lei..., sendo vedada sua vinculao
para qualquer fim;) a Turma deu provimento a recurso interposto con-
tra acrdo que confirmou sentena que fixara em nmero de salrios
mnimos indenizao por dano moral, para determinar que se considere
que a condenao em nmero de salrios mnimos aquela ao valor
em dinheiro recorrido, devendo esse valor, a partir do acrdo recorrido,
ser corrigido monetariamente por ndice oficial. Precedentes citados: RE
217.700-GO e 237.965-SP (STF - 1 Turma - RE 225.488-PR, Rel.
Ministro Moreira Alves).
No que concerne ao termo ad quem do pensionamento devido aos pais da vtima,
posiciono-me na esteira da mais nova diretriz traada pela Quarta Turma do Superior
Tribunal de Justia no sentido de que, assim como dado presumir-se que o filho
trabalhador, vtima de acidente fatal, teria, no fosse o infausto evento, uma sobrevida
at os sessenta e cinco anos, e at l auxiliaria a seus pais, prestando alimento, tambm
pode-se supor, pela ordem natural dos fatos da vida que ele se casaria aos vinte e cinco
anos, momento a partir do qual j no mais teria a mesma disponibilidade para ajudar
materialmente a seu pais, pois que, a partir do casamento, passaria a suportar novos
Jurisprudncia
encargos, que da constituio de uma nova famlia so decorrentes; razo pela qual,
a partir dos vinte e cinco anos a penso deve ser reduzida metade, assim ficando,
caso haja a sobrevida dos pais, at os presumveis sessenta e cinco anos. (REsp. n
159.671/SP - DJ 14/06/99 - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; REsp. n 208.894/MA - DJ
28/06/99 - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. n 66.437/PR - DJ 30/11/98
- Rel. Min. Barros Monteiro; REsp. n 172.457/RJ - DJ 12/04/99 - Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, entre outros).
Passo a apreciar o recurso da litisdenunciada.
Preliminarmente, aduz a carncia da ao, tendo em vista que os Autores j
receberam quantia proveniente do contrato de seguro do automvel envolvido no
sinistro, conforme atestam os recibos de fls. 53/54, o que teria acarretado a ausncia
do interesse de agir.
Razo no lhe assiste.
O interesse processual, ou de agir, situa-se nas condies da ao, por isso que
no se imiscui na essncia do direito propriamente dito. O interesse de agir que se
perquire como condio da ao aquele prontamente percebvel, manifesto, claro.
No caso, a falada renncia de direito em face da composio civil perante a
Vara de Delitos de Trnsito (e no perante o Juizado Especial, segundo alega a Apelante)
no se pode confundir com o interesse de agir manifesto, como acima dito, sobretudo
porque a se tomar literalmente as expresses utilizadas na referida audincia (fls. 58),
houve apenas a manifestao de um propsito transitrio, no permanente, sendo que,
inclusive, j tinham ajuizado ao de reparao de danos visando ao recebimento de
quantias maiores decorrentes do sinistro.
Dessa forma, no se confunde o interesse de agir com a renncia do direito,
ato jurdico que exige manifestao expressa e fora do alcance de dvidas (no se
presume: STF - RE 35.211).
Repilo a preliminar suscitada.
No mrito, insurgem-se quanto aos valores j pagos aos Autores referentes
aplice de seguro do automvel do primeiro Ru.
Razo lhe assiste.
Com efeito, as fls. 53/54 retratam o recebimento pelos Autores de valores atinen-
tes ao acidente que vitimou seu filho, no valor de R$ 4.640,00 (quatro mil, seiscentos
e quarenta reais) para cada genitor.
Assim, tal quantia deve ser deduzida da condenao imposta empresa R, a
ttulo de danos materiais, sob pena de enriquecimento sem causa dos Autores.
Com relao ao abatimento do seguro obrigatrio sobre a condenao imposta,
entendo que melhor sorte tambm lhe assiste.
O seguro obrigatrio, por sua funo especial de minorao dos danos em
qualquer caso, quantia que deve ser abatida do montante da indenizao - para que
a reposio no ultrapasse a extenso do prejuzo.
Jurisprudncia
Nesse sentido, cito pronunciamento anterior, no sentido de que o valor do
seguro deve ser considerado como reparao parcial, por isso deve ser deduzido do
pagamento da indenizao:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Os danos decorrentes de ato ilcito
devem ser reparados de forma ampla, e, em se tratando de morte, deve-se
levar em considerao o salrio da vtima.
No clculo do valor da indenizao deve-se abater o valor recebido a t-
tulo de seguro obrigatrio para que a reposio no ultrapasse a extenso
do prejuzo. Orientao do STJ.
A hipoteca legal, sendo um gravame que diminui a fora de obteno de cr-
dito da culpada, pode ser dispensada para evitar um sacrifcio intil, sem
prejuzo de que o credor, ocorrendo fundados motivos, posteriormente venha
a pedi-la e comprove sua necessidade. (Sem grifos no original). Clas-
se do Processo: APELAO CVEL APC5089698 DF, Registro
do Acrdo Nmero: 118202, Data de Julgamento: 17/05/1999,
rgo Julgador: 2 Turma Cvel, Relator: GETLIO MORAES
OLIVEIRA, Publicao no DJU: 06/10/1999, Pg.: 09).
Esta tambm foi a orientao ditada pelo Eg. STJ, no REsp n 28.104-4, Rel.
Min. Eduardo Ribeiro, para quem a importncia recebida a ttulo de seguro obrigatrio
deve ser abatida do montante da indenizao.
O recurso, pois, merece provimento nessa parte.
Insurge-se a litisdenunciada, ainda, quanto condenao ao pagamento de
indenizao por danos morais aos Autores, haja vista a inexistncia de previso con-
tratual neste sentido.
O recurso, neste aspecto, tambm merece prosperar.
A indenizao por danos morais no pode ser includa na condenao incidente
sobre a seguradora, visto que os artigos 757 e 760 do Cdigo Civil hodierno limitam
a responsabilidade desta ao contrato, razo pela qual no est obrigada a Apelante ao
ressarcimento de todos os danos a que foi condenado o segurado.
In casu, consoante se pode inferir da aplice (fls. 55), no h previso para a
indenizao de danos morais, pelo que somente est obrigada a Apelante ao pagamento
da importncia segurada para os danos avenados e decorrentes do sinistro.
O fato da aplice prever seguro de danos pessoais no significa prever danos
morais, pois aqueles com estes no se confundem, posto que estes so referentes ao
chamado pela doutrina de patrimnio ideal do indivduo.
Jurisprudncia
Assim j se manifestou este egrgio Tribunal de Justia, em voto da minha
lavra, que restou assim ementado:
Acidente de Trnsito. Responsabilidade Civil. Danos Morais,
estticos. Seguro. Penso. Sucumbncia... - No contrato de seguro
tem-se uma estipulao de natureza contratual, contraprestacio-
nal, diferente da culpa aquiliana ou extra-contratual, por isso
que no aceitvel entender que a aplice cubra danos morais.
(APC 44.86797 - 2 Turma Cvel - 14.06.1999).
Dessa forma, imperiosa a deduo dos valores referentes ao dano moral da
condenao imposta Apelante.
Por ltimo, no que concerne ao abatimento da penso mensal paga pelo Ru
aos Autores, melhor sorte no lhe assiste.
Ora, a penso mensal paga pelo Ru durante o prazo da suspenso condicional
do processo espcie do gnero dano material, contratualmente previsto na aplice
de seguros, s fls. 55.
Se fosse determinado o abatimento do valor despendido pelo Ru, a Seguradora
seria indevidamente beneficiada, visto que era nus dela o pagamento referente aos
danos materiais.
vista do exposto, rejeito a preliminar aduzida nas razes de recurso da R
e, no mrito, dou parcial provimento ao recurso dos Autores para: a) majorar o valor
da indenizao a ttulo de danos morais para R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais) e b)
condenar a R ao pagamento da penso mensal de um salrio mnimo at que a vtima
viesse a completar 25 anos de idade, quando dever ser reduzida metade, at quando
presumivelmente completaria 65 anos de idade ou venham os beneficirios a falecer,
o que primeiro ocorrer. Quanto ao recurso da R/litisdenunciada, tambm merece
provimento em parte para: a) abater da condenao impingida o valor dos recibos
de fls. 53/54, no total de R$ 9.280,00 (nove mil, duzentos e oitenta reais), b) deduzir
o seguro obrigatrio (DPVAT) e c) afastar a responsabilidade da Seguradora quanto
ao ressarcimento dos valores fixados a ttulo de dano moral ao segurado, haja vista a
inexistncia de previso contratual neste sentido.
como voto.
Des. Cruz Macedo (Revisor) - Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheo de ambos os recursos.
PROCEDE A IRRESIGNAO VERTIDA NA APELAO interposta por
FRANCISCA COELHO VIANA BEZERRA e OUTRO.
Jurisprudncia
que a indenizao por danos morais, como registra a boa doutrina e a jurispru-
dncia ptria, h de ser fixada tendo em vista dois pressupostos fundamentais, a saber,
a proporcionalidade e razoabilidade da condenao em face do dano sofrido pela parte
ofendida, de forma a assegurar-se a reparao pelos danos morais experimentados, bem
como a observncia do carter sancionatrio e inibidor da condenao, o que implica
o adequado exame das circunstncias do caso, da capacidade econmica do ofensor e
a exemplaridade - como efeito pedaggico - que h de decorrer da condenao.
Assim sendo, entendo que a fixao da indenizao no valor de R$ 50.000,00
(cinqenta mil reais) mostra-se adequada a satisfazer a justa proporcionalidade entre
o ato ilcito e o dano moral sofrido pelos apelantes, bem como atende ao carter
compensatrio e ao mesmo tempo inibidor a que se prope a ao de reparao por
danos morais, nos moldes estabelecidos na constituio, suficiente para representar um
desestmulo prtica de novas condutas pelo agente causador do dano.
Lembre-se ainda que para as hipteses de inscrio indevida nos cadastros
do Serasa, esta respeitvel Turma Cvel tem mantido a indenizao em torno de
R$10.000,00. No presente caso, porm, trata-se da dor indescritvel e insupervel
dos pais que perdem o filho de oito anos de idade, atropelado ao atravessar a faixa de
pedestre, quando retornava da escola.
Com relao ao pensionamento concedido aos apelantes, concordo que devido
at que a vtima completasse sessenta e cinco anos de idade, devendo, porm, a pen-
so ser reduzida pela metade a partir da data em que a vtima alcanaria vinte e cinco
anos de idade, pois de se supor que se casaria e constituiria famlia, diminuindo o
auxlio dado aos pais. Nesse sentido, inclina-se a jurisprudncia do colendo Superior
Tribunal de Justia (RESP 507120/CE; Segunda Turma. Rel.: Ministra ELIANA
CALMON; publicao: DJ 10.11.2003 p.00175; ERESP 106327/PR; Segunda Seo;
Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA; publicao: DJ 01.10.2001 p.00160. RESP
257454/PR; Quarta Turma; Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR; publica-
o: DJ 27.11.2000 p.00170).
No que concerne ao recurso interposto pela litisdenunciada COMPANHIA DE
SEGUROS MINAS BRASIL, verifica-se que a composio de danos civis da Lei
9099/95 no impede o lesado a buscar indenizao no juzo cvel. Do mesmo modo,
os documentos acostados s fls. 53 e 54 no possuem a natureza jurdica de transao,
eis que contemplam apenas concesses por parte dos autores, ao passo que um dos
requisitos e ponto essencial da transao a presena de concesses recprocas, cuja
falta importar em outro tipo de negcio jurdico (PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de Direito Civil. Vol. II, 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P. 163).
Servem, contudo, para dar quitao dos valores nele apostos, sem obstar a propositura
ou a continuidade da ao para alcanar a integral reparao dos danos sofridos com o
acidente (RESP 326971/AL; rel.: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR; publicao:
DJ 30.09.2002 p.00264).
Jurisprudncia
Por outro lado, o valor do seguro obrigatrio recebido pelos autores dever ser
abatido da condenao por danos morais, matria, alis, que j se encontra sumulada
pelo Superior Tribunal de Justia, cujo texto do verbete n 246 diz o seguinte: O valor
do seguro obrigatrio deve ser deduzido da indenizao judicialmente fixada. Porm,
a seguradora responsvel pelo ressarcimento do valor de R$100,00 (cem reais), pago
mensalmente pelo ru aos autores pelo prazo de dois anos, por se tratar de espcie de
reparao civil abrangida na aplice de seguro.
Por ltimo, a contratao de seguro de danos pessoais inclui o pagamento do
benefcio a ttulo de danos morais. Assim ocorre porque, quem causa dano moral,
causa, na verdade, um dano pessoal, eis que o dano moral est inserido na prpria
abrangncia e proteo dos direitos da personalidade, que so os direitos imanentes
pessoa. Ademais, a relao jurdica entre a seguradora e o segurado nitidamente
consumerista e, no tendo aquela seguradora demonstrado a inequvoca cincia por parte
deste quanto excluso da indenizao por danos morais, estes devem ser suportados
pela seguradora at o limite contratado na aplice.
Esta posio acolhida pela Quarta Turma do egrgio Superior Tribunal de
Justia, conforme se verifica dos seguintes acrdos:
CIVIL. SEGURO. APLICE. DANOS PESSOAIS. ABRAN-
GNCIA. DANOS MORAIS. 1 - Em contrato de seguro em
que a aplice prev cobertura por danos pessoais, compreendem-
se nesta expresso os danos morais. Precedentes desta Corte. 2
- Recurso especial no conhecido (RESP 131804/PR; rel.: Mi-
nistro FERNANDO GONALVES; publicao: DJ 15.03.2004
p.00274).
SEGURO. INDENIZAO POR DANO MORAL. EXCLU-
SO PRETENDIDA PELA SEGURADORA POR NO SE
ENCONTRAR O DANO MORAL ABRANGIDO PELO
DANO DE NATUREZA PESSOAL - O contrato de seguro por
danos pessoais compreende o dano moral. Precedentes da Quar-
ta Turma. Recurso especial conhecido, mas desprovido (RESP
122663/RS; rel.: Ministro BARROS MONTEIRO; publicao:
DJ 02.05.2000 p.00142).
Nesses termos, DOU PROVIMENTO ao apelo dos autores para elevar o valor
da indenizao por danos morais ao patamar de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais)
Jurisprudncia
e determinar o pagamento da penso mensal aos autores at que a vtima viesse a
completar 25 anos de idade e, a partir dessa idade e at a data em que atingisse 65
anos de idade, o pagamento da penso ser reduzido pela metade. Quanto ao apelo
da litisdenunciada, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para to-somente excluir
da condenao por danos morais o valor recebido pelos autores em virtude do seguro
obrigatrio (DPVAT).
o meu voto.
Des. Humberto Adjuto Ulha (Vogal) - Com o Relator.
DECISO
Deu-se parcial provimento a ambos os recursos por unanimidade.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 1998061000484-5
Apelante - Esplio de Jos Cndido de Souza rep. por Maria Anglica de Souza Dias
Gerassi
Apelados - Dvio da Costa Barros Mascarenhas e outro
Relator - Des. Waldir Lencio Jnior
Segunda Turma Cvel
EMENTA
DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AO
DE USUCAPIO. PROTESTO LEVADO A EFEITO POR
TERCEIRO (CREDOR) DO PROPRIETRIO DO BEM USU-
CAPIENDO. INTERRUPO DA PRESCRIO AQUISITI-
VA.
Os documentos juntados pelo ru, a despeito de intempestivos,
do conta de que o ocupante que celebrou com os autores desta
ao o contrato de cesso de direitos possessrios foi notificado
por terceiro (credor do proprietrio do bem usucapiendo) antes
de transcorrido o prazo de vinte anos. imperativo o reincio da
contagem do prazo da prescrio aquisitiva. O CC/1916 dispe
em seu art. 553, as causas que obstam, suspendem, ou interrompem
a prescrio, tambm se aplicam ao usucapio (...). Por outro lado,
o artigo 172, II, deste mesmo Cdigo estabelece que a prescrio
interrompe-se pelo protesto. Logo, admitido que, nos moldes da pro-
va testemunhal coligida, a posse cujo incio ocorreu entre 1969
e 1971, foi interrompida pelo protesto e ainda no completou o
prazo de 20 (vinte) anos exigido pela lei, revela-se improcedente o
pedido de usucapio. Recurso conhecido e provido. Maioria.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia
do Distrito Federal e dos Territrios, Waldir Lencio Jnior - Relator, Costa Carvalho -
Revisor, Joo Mariosi - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Costa Carvalho, em
dar provimento. Maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
Jurisprudncia
RELATRIO
Dvio da Costa Barros Mascarenhas e cnjuge, Maria Jos Neves Mascarenhas,
qualificados nos autos, ajuizaram, em face do esplio de Jos Cndido de Souza,
representado pela inventariante Maria Anglica de Souza Dias, tambm qualificada,
ao de usucapio extraordinrio.
Em apertada sntese, argumentaram que ocupam, com nimo de dono e boa-f,
o imvel usucapiendo h cerca de 27 (vinte e sete) anos, contando-se, para os fins da
prescrio aquisitiva, o tempo de posse de seus antecessores.
Sobreveio sentena procedente (f. 305-314). O juiz decretou a revelia do ru (f.
307); considerou que a prova testemunhal amealhada comprovou o exerccio manso,
contnuo e ininterrupto da posse pelo interregno vintenrio (f. 308-310); ponderou
que parte dos documentos juntados pelo ru no demonstraria satisfatrias confiana
e autenticidade; finalmente, argumentou que em nada aproveitaria o protesto judicial
levado a efeito em face dos ocupantes que antecederam os autores desta ao na posse
do imvel objeto da usucapio.
Irresignado, apelou o esplio (f. 317-332). Alegou que revelia no houve; argu-
mentou que a rea pretendida no estaria ocupada sequer h 10 (dez) anos - conforme
demonstrariam alguns dos documentos por ele juntados, consistentes em fotografias
areas e panormicas; aduziu que a prova testemunhal acolheria sua tese; ponderou
que a posse dos autores teria sido descontnua; e, finalmente, suscitou a interrupo da
prescrio aquisitiva em razo do protesto dirigido contra os posseiros que antecederam
os autores desta ao.
Preparo regular (f. 333).
Contra-razes (f. 342-350).
Parecer do MP, oficiando pelo conhecimento e no provimento do recurso (f.
355-362).
o relatrio.
VOTOS
Des. Waldir Lencio Jnior (Relator) - Presentes os pressupostos de admis-
sibilidade, conheo do recurso.
Dvio da Costa Barros Mascarenhas e cnjuge, Maria Jos Neves
Mascarenhas, ajuizaram, em face do esplio de Jos Cndido de Souza, repre-
sentado pela inventariante Maria Anglica de Souza Dias, ao de usucapio
extraordinrio.
Em apertada sntese, argumentaram que, na poca da propositura da ao -
20.02.1998 - j ocupavam determinado imvel - Chcara Paranoazinho - h cerca de
Jurisprudncia
27 (vinte e sete) anos, contando-se, para os fins da prescrio aquisitiva, o tempo de
posse de seus antecessores, Severino Caetano de Souza e Josefa Maria de Souza.
Alegaram que, durante todo o interregno, exerceram posse com nimo de dono
e de boa-f. Informaram, ademais, que acederam ao bem inmeras benfeitorias, as
quais se enumeram na inicial.
Assim, porque estimaram presentes os requisitos do art. 550 do Cdigo Civil
de 1916 - cuja disciplina jurdica deve ser observada no caso dos autos -, requereram
a procedncia do pedido.
Determinada a citao nos termos do CPC, art. 942 (f. 33), a ela no atende-
ram nem confinantes (f. 53-81), nem aquele em cujo nome est registrado o imvel
usucapiendo, i. e., o esplio de Jos Cndido de Souza (f. 80-81).
Ento, iniciada a audincia de instruo e julgamento (f. 100), registrou-se um
incidente. E j neste passo, importante analis-lo, uma vez que, das concluses a seu
respeito, adviro conseqncias para a justa composio da lide.
Reporto-me ao fato de que a Defensoria Pblica ainda no havia se manifestado
como Curadora de interessados ausentes, incertos e desconhecidos. Com efeito, o juiz
designou outra data continuao da audincia, bem como determinou a remessa dos
autos Defensoria para o cumprimento daquele mister (f. 102-104).
Essa providncia, entretanto e data venia, descabia. A razo simples. Presu-
mem-se inexistentes rus incertos citados fictamente.
que no se trata propriamente de uma citao no sentido tcnico do termo,
mas de uma convocao geral para todos os que possam ter interesse em impugnar
a pretenso do usucapiente virem ao processo apresentar sua manifestao (MAR-
CATO, A. C. CPC interpretado. So Paulo: Atlas, 2004, p. 2.445). Se no atendem ao
chamamento, porque inexistem.
Destarte, incensurvel o entendimento de Nelson Nery, segundo quem, em
duas breves glosas ao CPC, art. 942 (in CPC comentado. 5
a
ed. So Paulo: RT, 2001,
p. 1.309), verbis:
No deve ser nomeado curador especial aos revis incertos cita-
dos fictamente na ao de usucapio
A citao por edital de rus incertos ou indeterminados no en-
seja a nomeao de curador especial (Mazzilli, Just. 128/60)
Nesse mesmo sentido, as judiciosas lies de Antnio Carlos Marcato. Con-
fira-se:
Com relao aos efeitos da revelia, estes s podero ser aplica-
dos aos rus certos (proprietrios e confinantes) que deixaram de
Jurisprudncia
apresentar suas defesas no prazo legal. Quanto aos eventuais inte-
ressados, citados por edital segundo determinao legal, que no
atendam a essa convocao, (...) segundo sempre entendemos,
estes deveriam ser dados como inexistentes, mas nunca como re-
vis, pois isso implicaria ter o juiz de nomear curador especial
para os mesmos, o que, para ns, configura-se um absurdo (...)
(Op. cit., p. 2.446).
Com efeito, tambm nestes autos, mister desconsiderar as intervenes da
Curadoria Especial. Ver-se- porque adiante.
Pois bem. Dizia que, determinada a citao nos termos do CPC, art. 942 (f. 33),
a ela no atendeu aquele em cujo nome est registrado o imvel usucapiendo, i. e., o
esplio de Jos Cndido de Souza (f. 80-81).
Porm, por ocasio da continuao da audincia de instruo e julgamento
(f. 115), o ru compareceu aos autos. Posteriormente, requereu (f. 158) a juntada de
petio secundada por inmeros documentos (f. 164-223).
Ocorre que o requerimento pela juntada dos documentos foi indeferido pelo juiz
(f. 257-258). Considerou-se que h muito haveria precludo, para o ru, a faculdade de
produzi-los. Ponderou-se que a juntada extempornea de documentos justificar-se-ia
apenas se novos fossem. Segundo o juiz, porm, no era o caso.
Interposto agravo de instrumento (f. 260-278), o recurso logrou parcial xito
no Tribunal (f. 294-303). Confira-se a ementa do julgado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTESTAO INTEM-
PESTIVA. JUNTADA DE DOCUMENTOS PELO RU.
1. Excepcionalmente, observada a pertinncia e a importn-
cia, admite-se a juntada de documentos destinada a fazer prova
dos fatos objeto da lide, mesmo aps os articulados das partes,
respeitado o contraditrio (CPC, art. 397) e inocorrente a m-
f. 2. Os documentos que instruem contestao intempesti-
va podem permanecer nos autos para merecer a avaliao do
julgador no momento oportuno. Isso no significa, contudo,
pretexto para que a parte, no requerimento de juntada, tea
consideraes a respeito de matria que deveria ter sido susci-
tada e discutida em sede de contestao. 3. Recurso conhecido
e parcialmente provido, apenas para deferir a juntada dos do-
cumentos apresentados pelo agravante. Unnime.
Sobreveio sentena procedente (f. 305-314). O juiz decretou a revelia do ru (f.
307); considerou que a prova testemunhal amealhada comprovou o exerccio manso,
Jurisprudncia
contnuo e ininterrupto da posse pelo interregno vintenrio (f. 308-310); ponderou
que parte dos documentos juntados pelo ru no demonstraria satisfatrias confiana
e autenticidade; finalmente, argumentou que em nada aproveitaria o protesto judicial
levado a efeito em face dos ocupantes que antecederam os autores desta ao na posse
do imvel objeto da usucapio.
Irresignado, apelou o esplio (f. 317-332). Alegou que revelia no houve; argu-
mentou que a rea pretendida no estaria ocupada sequer h 10 (dez) anos - conforme
demonstrariam alguns dos documentos por ele juntados, consistentes em fotografias
areas e panormicas; aduziu que a prova testemunhal acolheria sua tese; ponderou
que a posse dos autores teria sido descontnua; e, finalmente, suscitou a interrupo
da prescrio aquisitiva, em razo do protesto dirigido contra os posseiros que ante-
cederam os autores desta ao.
Pois bem. Revisitada a histria dos autos, passo, doravante, anlise articulada
das questes deduzidas.
I - Da revelia.
De fato, revelia houve. Pois a contestao oferecida pela Curadoria Especial no
pode aproveitar ao ru nos termos do CPC, art. 320, I, como ele assim o reivindica. A
razo est delineada supra, ao se concluir por desconsiderar todas as intervenes da
Curadoria, porquanto legalmente descabidas.
Mas como se sabe, os efeitos advindos da revelia decretada - notadamente,
a presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor - no so peremptrios e
inafastveis. ocioso lembrar que se trata de presuno meramente relativa. Afinal,
o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes
dos autos, ainda que no alegados pelas partes (CPC, art. 131).
Com essas consideraes, passo ao tpico seguinte.
II - Da produo extempornea da prova documental.
Este captulo seria desnecessrio. No entanto, o parecer do douto representante
do Ministrio Pblico (f. 355-362) suscitou questo que - certo - no venceria,
nestes autos, o obstculo instransponvel da precluso. Porm, a gravidade de suas
ponderaes exige um tratamento igualmente circunspecto. Acompanhe-se o racio-
cnio seguinte.
Quod non est in actis non est in mundo. O que no est nos autos inexiste. Eis
um brocardo decrpito. To antigo quanto senil. Felizmente, porm, os tempos so
outros. Mas preciso explicar. Afirmao assim, to retumbante e aparentemente
subversiva, exige fundamentos obviamente. Ei-los, portanto.
Como se sabe, a realizao probatria observa, no processo, um itinerrio lgi-
co. Refiro-me s etapas da proposio, admisso, determinao e realizao da prova
Jurisprudncia
(cf. BARBOSA MOREIRA, J. C. O Novo Processo Civil Brasileiro. 22
a
ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, pp. 56-57).
A prova documental, todavia, apresenta uma particularidade. Sua produo
se serve de um atalho ao itinerrio lgico referido. Na lio de Marinoni, a parte
que deseja trazer aos autos alguma prova documental deve, em regra, apresent-la
juntamente com o requerimento de sua admisso (grifei) (in Manual do Processo de
Conhecimento. 3
a
ed. So Paulo: RT, 2004, p. 415).
Na dico da lei, compete parte instruir a petio inicial (art. 283), ou a
resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegaes (CPC,
art. 396). Logo, caberia indagar: decorrido o prazo, extinguir-se-ia o direito de praticar
esse ato, i. e., de realizar essa prova (CPC, art 183, caput), certo? Depende. E porque
depende, que aquela observao inaugural , a meu aviso, manifesta e insofismvel.
Prossigo argumentando.
A parmia romana etiquetada no prembulo deste tpico do voto se presta a
intento consabido. Trata-se da consagrao do princpio da verdade formal, consoante
o qual ao magistrado competiria decidir conforme a verdade dos autos; no segundo
a verdade real (cf. GRECO FILHO, Vicente. Idem, pp. 213-214).
Porm, a verdade real - no se esquea - deve ser perseguida. um ideal, vale
dizer. O prprio Greco Filho o confessa (Idem, p. 214).
Naturalmente, no se quer afirmar que o magistrado est autorizado a buscar
fundamentos alheios aos autos, afastado do contraditrio. No isso.
O que se prope a busca infatigvel pela verdade. Pois, como lembra Marinoni,
(...) nada mais natural do que eleger, como um dos princpios essenciais do processo
- seno a funo principal do processo de conhecimento -, a busca da verdade substan-
cial (in Op. cit., p. 298). A verdade material, ou substancial, o (...) escopo bsico
da atividade jurisdicional, reitera o ilustre processualista (Idem, p. 300).
No destoa o entendimento do professor Slvio de Figueiredo Teixeira, notvel
Ministro do c. STJ. Confira-se ilustrativa ementa de julgado relatado pelo insigne
processualista:
O Cdigo de 1973 acolheu o princpio dispositivo, de acordo
com o qual o juiz deve julgar segundo o alegado pelas partes (iudex
secundum allegata et probata partium iudicare debet). Mas o abran-
dou, tendo em vista as cada vez mais acentuadas publicizao do
processo e socializao do direito, que recomendam, como impe-
rativo de justia, a busca da verdade real (REsp 17.591/SP, in DJ
27.06.1994).
Talvez tenham sido essas as lies que provocaram importante reconsiderao
jurisprudencial. Notadamente no trato do CPC, art. 396, a que se referiu h pouco.
Jurisprudncia
Cuida-se de alterao em nada inaudita - absolutamente -, porquanto j se
encontra registrada em doutrina sobejamente prestigiada (cf. THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. I. 31
a
ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000, p. 407-408). Reporto-me flexibilizao que se tem aplicado ao excessivo rigor
daquele dispositivo, o CPC, art. 396.
que se tem admitido a produo extempornea da prova documental. E o
fundamento o seguinte, verbis:
Como o art. 396 faz expressa remisso ao art. 283 e este, por
seu turno, exige que a inicial seja instruda com os documentos
indispensveis propositura da ao, boa parte da doutrina e
jurisprudncia tem entendido que, quanto aos documentos no
indispensveis, no estariam as partes impedidas de produzi-los
em outras fases posteriores quelas aludidas pelo art. 396 (THE-
ODORO JNIOR, Humberto. Op. cit., p. 407).
De fato. Mais uma vez, na jurisprudncia sempre autorizada de Slvio, ver-
bis:
Somente os documentos tidos como indispensveis, porque
substanciais ou fundamentais, devem acompanhar a inicial e
a defesa. A juntada dos demais pode ocorrer em outras fases e
at mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrria e
inexistentes o esprito de ocultao premeditada e de surpresa do
juzo (REsp 431.716/PB, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
in DJ 19.12.2002).
Humberto Theodoro Jnior, defensor dessa posio hermenutica, justifica-a
nos seguintes termos, verbis:
Mesmo para os que so mais rigorosos na interpretao do dis-
positivo em mira, o que se deve evitar a malcia processual da
parte que oculta desnecessariamente documento que poderia ser
produzido no momento prprio. Assim, quando j ultrapassado
o ajuizamento da inicial ou a produo da resposta do ru, desde
que inexistente o esprito de ocultao premeditada e o propsito
de surpreender o juzo, verificada a necessidade, ou a convenin-
cia, da juntada do documento, ao magistrado cumpre admiti-la.
A soluo justa e harmoniza-se com os poderes de instruo que
Jurisprudncia
o art. 130 confere ao juiz, aos quais no sofrem efeitos da preclu-
so e podem ser manejados em qualquer momento, enquanto
no proferida a sentena (THEODORO JNIOR, Humberto.
Op. cit., p. 407).
Alis, no foram outras as razes que iluminaram o Tribunal ao decidir a pro-
psito da juntada extempornea, pelo ru, dos documentos de f. 164-223. Conforme
se ponderou textualmente no v. acrdo, verbis:
(...) sob o prisma eminentemente formal, poder-se-ia desacol-
her os documentos exibidos, visto que o momento oportuno se-
ria a contestao.
Ocorre, no entanto, que os documentos juntados so relevantes
para o tratamento adequado do litgio de origem, dadas as
suas rigorosas conseqncias: caracterizao da posse ad
usucapionem e interrupo do prazo prescricional insculpido no
art. 172, II, do Cdigo Civil de 1916.
De outro lado, no restou demonstrado o intuito de obter
vantagem indevida com a juntada tardia ou qualquer indcio de
conduta desleal por parte do agravante, o qual, alis, atribui a
extemporaneidade do requerimento aos seus patronos.
No vejo, portanto, qualquer bice para que seja deferida a
juntada, mxime porque os agravados j tiveram oportunidade
de se manifestar quanto referida documentao.
Pois bem. Conforme observei, seria despiciendo esse discreto bosquejo. Afinal,
estar-se-ia reprisando discusso j abrigada pela precluso. Mas provocado pelas razes
do parecer ministerial, no me poderia furtar ao registro desse breve estudo. Mormente
porque, em diametral oposio ao que sustenta o MP - segundo quem o CPC, art. 397
no autorizaria juntada grosseiramente intempestiva (f. 360) dos documentos j
mencionados -, valer-me-ei do arsenal probatrio pelo ru conduzido aos autos.
E no conviria reiterar as judiciosas razes catalogadas supra, que bem funda-
mentam a permisso para que se juntem documentos aos autos, posto que ulteriormente.
Basta consignar que as subscrevo tranqilamente.
III - Do protesto.
Este o captulo decisivo para a composio da lide.
Os documentos juntados pelo ru - no caso, aqueles que documentam um
protesto judicial (f. 183-197) - do conta de que, em 02.02.1987, Severino Caetano
Jurisprudncia
de Souza - o ocupante que celebrou, com os autores desta ao, o contrato de cesso
de direitos possessrios (f. 10) - foi notificado (f. 196) a respeito da litigiosidade do
imvel invadido. Esse fato inegvel.
Ora, como se sabe, nos termos do CC/1916, art. 553, as causas que obstam,
suspendem, ou interrompem a prescrio, tambm se aplicam ao usucapio (...). Por
outro lado, o artigo 172, II, deste mesmo Cdigo dispe que a prescrio interrom-
pe-se pelo protesto. Logo, admitido que, nos moldes da prova testemunhal coligida
(f. 159-163), a posse exercida por Severino Caetano de Souza teve incio por volta de
1969 e 1971, impende concluir que, antes de completado o prazo de 20 (vinte) anos
exigido pela lei, interrompeu-se a prescrio aquisitiva. Lembre-se, Severino Caetano
de Souza foi notificado em 02.02.1987.
Destarte, se a prescrio foi interrompida, revela-se manifestamente improce-
dente o pedido deduzido em 20.02.1998, por lhe faltar um dos pressupostos indispen-
sveis aquisio da propriedade pela usucapio extraordinria, qual seja, o decurso
do prazo de 20 (vinte) anos.
E no prospera o argumento esgrimido pelo juiz, segundo o qual (...) o protesto
foi requerido por Paulo Csar Gontijo (...) de modo que (...) no h que se falar na
suspenso do prazo prescricional em relao ao proprietrio se quem a requereu foi
terceiro, enquanto aquele [o ru] se quedou inerte (f. 313). que o protestante era
credor do proprietrio do imvel. Logo, consoante observou o MP, verbis:
(...) o direito do protestante somente poderia restar resguardado
se ocorresse a interrupo da prescrio em favor do esplio. Tan-
to era assim que o protestante requereu que fosse interrompida
a prescrio do prazo que lhes possa vir beneficiar de futuro em
qualquer ao contra o esplio, ao referir-se a eventuais direitos
dos invasores (f. 190).
Ademais, o protestante era poca depositrio do imvel que
hoje se pretende usucapir e, nesse contexto, tinha o dever legal de
fazer o protesto judicial, como efetivamente fez (f. 183-184 e 191,
item 6) (f. 361).
bvio que ao preservar o patrimnio do seu devedor e, pelo protesto, conserv-
lo, o credor nada mais fez seno pugnar pela defesa de seus prprios interesses. Isso
porque a garantia do direito do credor reside no patrimnio do devedor. Essa a razo
do respeito aos direitos de terceiros na usurpao.
Feitas essas consideraes, no h como acolher a pretenso. Embora outras
questes pudessem ser deslindadas, a constatao de que inexiste o lapso temporal
exigido pela lei, em razo do oportuno protesto, basta para indeferir o pedido.
Jurisprudncia
Posto isso, CONHEO do apelo e DOU-LHE PROVIMENTO para julgar
improcedente o pedido inicial. Invertem-se os nus sucumbenciais.
o meu voto.
Des. Costa Carvalho (Presidente e Revisor) - Com o Relator.
Des. Joo Mariosi (Vogal) - Peo vista.
DECISO
Aps o voto do eminente Relator dando provimento ao recurso, no que foi
acompanhado pelo eminente Revisor, pediu vista o Des. Joo Mariosi.
PEDIDO DE VISTA
VOTO
Des. Joo Mariosi (Vogal) - Conheo do recurso por preencher os requisitos
formais.
Os autores ajuizaram ao de usucapio extraordinrio contra o Esplio/ape-
lante.
Contaram o tempo de 27 anos somando a posse prpria com a posse de Severino
Caetano de Souza e Josefa Maria de Souza.
A posse tinha animus domini; mansa e pacfica. O pedido foi feito suporte na
legislao da poca do Cdigo Civil de 1916, art. 550.
Frise-se que o MM. Juiz enviou o feito Defensoria, tendo em conta rus
incertos e no sabidos.
Ora, isto um despropsito! bem verdade que j houve caso em Minas Gerais
de colocao de magistrado em disponibilidade compulsria, com parecer ministerial,
porque no se tomou tal providncia. Data Venia, o MP que assim se pronuncia e o
Desembargador que assim o fazem, fazem emuladamente por outros motivos feudais
e anuentes a interesses escusos.
Ru incerto e no sabido presume-se inexistente, quando citados de forma ficta
por editais.
Veja-se o que dizem os seguintes tratadista sobre o tema;
Nelson Nery, comentando o art. 942 do CPC:
No deve ser nomeado curador especial aos revis incertos ci-
tados fictamente na ao de usucapio.In CPC Comentado, 5
edio, So Paulo: RT, 2001, pg. 1.309.
Jurisprudncia
Da mesma forma Marcato, tambm comentando o CPC traa os seguintes
ensinamentos a essa citao ficta:
... no se trata propriamente de uma citao no sentido tcnico
do termo, mas de uma convocao geral para todos os que pos-
sam ter interesse em impugnar a pretenso do usucapiente virem
ao processo apresentar sua manifestao.
Com relao aos efeitos da revelia estes s podero ser aplica-
dos aos rus certos (proprietrios e confinantes) que deixaram
de apresentar suas defesas no prazo legal. Quanto aos eventuais
interessados, citados por edital segundo determinao legal, que
no atendam a essa convocao, (...) segundo sempre entendemos
(MARCA TO, A. C. - CPC interpretado, Atlas, So Paulo, 2004,
pg. 2445.).
No que diz respeito ao tema da revelia, acompanho o Eminente relator.
Quanto ao protesto judicial apresentado pelo ru, f 183 197, observa-se que
Severino Caetano de Souza - ocupante do imvel que cedera posse aos autores, fIO,
foi notificado a respeito de estar em litgio o mesmo imvel.
Em outro processo: APC45.209/97, O MESMO RU CONTESTA OU-
TRO USUCAPIO COM OS MESMOS ARGUMENTOS. Da mesma forma
na APC 41.507/96, de Relataria de Des. Campos Amaral, o usucapio foi
concedido.
No entanto a ementa que se aproxima da realidade deste caso, advm da Rel.
Desa. Carmelita Brasil, onde se salienta que o protesto por si s no suficiente para
interromper a prescrio aquisitiva:
APC 46.822/97 -58 TURMA CVEL EMENTA USUCAPIO
- DESUSO DO PRAZO EXIGIDO EM LEI PARA A CON-
SUMAO DA PRESCRIO AQUISITIVA - NIMO DE
DONO.
Para o reconhecimento do usucapio extraordinrio, basta a pro-
va do lapso temporal de vinte anos da posse mansa e pacfica,
independentemente de justo ttulo e boa f.
O fato de o possuidor reconhecer a existncia de um titular da
propriedade, no afasta a caracterstica de exercer a posse com
nimo de dono, isso porque no so incompatveis, de um lado
a idia de que o imvel de propriedade alheia, e de outro, o
nimo de possu-lo como seu.
Jurisprudncia
No STJ, o Min. Rui Rosado, no RESP 24.238/92-GO tem o mesmo entendi-
mento.
Diante do exposto, mantenho a sentena por seus fundamentos, quanto parte
dispositiva que meritoriamente analisa a posse.
meu voto.
DECISO
Deu-se provimento. Maioria.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2000011076025-6
1 Apelante - Didio Cavalcante de Almeida
2 Apelante - Vera Regina Cordeiro Bentim
Relator - Des. Romo C. Oliveira
Segunda Turma Cvel
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL. AO DE COBRANA. CARN-
CIA DE AO. EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME
DO MRITO. RECONVENO. NEGCIO JURDICO
ANULADO - DEVOLUO DOS VALORES PAGOS. FIXA-
O DA VERBA HONORRIA - OBSERVNCIA DO ART.
20, 3, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELO ADE-
SIVO JULGADO PROCEDENTE.
Verificando-se que o contrato celebrado entre as partes abriga ob-
jeto ilcito, imperiosa a proclamao dessa nulidade.
Tratando-se de negcio jurdico nulo devem as partes retornar ao status
quo ante e as parcelas pagas, pela promitente compradora, devolvidas.
A parte vencida deve arcar com o pagamento das custas proces-
suais e honorrios advocatcios, observando-se, quanto a estes, o
que estabelece o art. 20, 3 do CPC.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Cvel do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Romo C. Oliveira - Relator, J. J. Costa
Carvalho - Revisor e Fernando Habibe - Vogal, sob a presidncia da Desembargadora
Carmelita Brasil, em negar provimento ao recurso do autor e dar provimento ao
recurso da r (adesivo), unanimidade, de acordo com a ata do julgamento e notas
taquigrfcas.
Braslia (DF), 11 de outubro de 2004.
RELATRIO
Senhora Presidenta, Didio Cavalcante de Almeida ajuizou Ao de
Cobrana em face de Vera Regina Cordeiro Bentim aduzindo que vendeu a r em 27/
Jurisprudncia
05/94, o lote residencial descrito na inicial. Informa que a r pagou somente 23 (vinte
e trs) parcelas, possuindo um saldo devedor que perfaz o montante de R$ 34.241,76
(trinta e quatro mil, duzentos e quarenta e um reais e setenta e seis centavos). Alega o
autor, que apesar do lote estar localizado em condomnio irregular, possui toda infra-
estrutura, estando em fase de regularizao pelo poder pblico. Finalmente, requer a
procedncia do pedido para condenar a r ao pagamento do valor do saldo devedor
remanescente, devidamente atualizado, ou alternativamente, seja determinado o
depsito do dbito em Juzo, para o fm de ser deduzido o valor, por acaso devido ao
Governo do Distrito Federal, fcando a diferena em poder do Autor, ou, ainda, caso
seja do interesse da R desistir da aquisio, a devoluo das importncias pagas,
acrescidas de eventuais benfeitorias.
Devidamente citada, a r apresentou contestao, alegando que a pretenso
do Autor no pode ser acolhida, eis que o objeto do contrato de compra e venda no
corresponde ao terreno descrito na escritura pblica referida no contrato. Afrma
que, realmente frmou contrato de compra e venda para aquisio do lote nominado,
acreditando estar adquirindo um imvel de propriedade do Autor, legalmente
escriturado, entretanto, em 1995, com a instaurao da CPI da grilagem e em face da
deciso judicial proferida nos autos do processo n 18.738/97, tomou conhecimento
que o Condomnio Ville de Montagne est situado em terras pblicas, de propriedade
da TERRACAP. Sustenta que o autor dolosamente induziu a erro inmeras pessoas,
valendo-se de escritura de outra rea, que sabia no corresponder aos lotes vendidos,
sendo anulvel o contrato celebrado, de acordo com os artigos 86, 87 e 92 do CCB.
Sustenta a impossibilidade de posse civil em terras pblicas. Finalmente, requer a
improcedncia do pedido.
A requerida formulou pedido de Reconveno, alegando as matrias
aduzidas na contestao e requerendo seja decretada a nulidade do contrato frmado
com o autor e procedida a devoluo das importncias pagas.
A MM. Juza julgou o autor carecedor do direito de ao, extinguindo
o feito com fulcro no artigo 267, inciso VI, do CPC. Julgou procedente, em parte,
a reconveno para declarar nulo o Contrato Particular de Promessa de Compra e
Venda, juntado f. 07, frmado entre as partes, envolvendo o lote residencial 18, da
Quadra 08, do Condomnio Ville Montagne, no Lago Sul - DF. Condenou o autor/
reconvindo ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fxados
em R$ 500,00 (quinhentos reais).
Com as razes de fs. 133/137, o apelante pleiteia a reforma da r. sentena,
sustentando que a comprovao do registro do processo do condomnio Ville de
Montagne, foi devidamente comprovado na inicial, com os documentos juntados,
processo n 030.019.120/90. Sustenta, ainda, tratar-se de rea urbana e que a frao
utilizada pela apelada de propriedade do apelante.
Jurisprudncia
Noutro naipe, sustenta que a apelada construiu e usufrui do imvel, sem
contudo pagar pelo lote. Finalmente, requer o provimento do apelo para reformar a
r. sentena.
O preparo encontra-se f. 138.
Com o recurso adesivo de fs. 144/149, a apelante pleiteia a reforma da
r. sentena, reeditando os mesmos argumentos expendidos na contestao, onde
sustenta que o lote que o autor, ora apelado entregou apelante, est situado em rea
pblica, de propriedade da Terracap, conforme comprova o laudo pericial anexado
aos autos s fs. 75/86.
Noutro naipe, sustenta que os honorrios de sucumbncia deveriam ser
fxados de acordo com o pargrafo 3, do Artigo 20 do CPC, em, pelo menos, 10%
(dez por cento). Finalmente, requer o provimento do apelo para condenar o apelado a
lhe restituir o valor das parcelas por ele recebidas indevidamente e fxar o valor dos
honorrios de sucumbncia em patamar compatvel com o disposto no artigo 20 do
CPC.
O preparo encontra-se f. 150.
As contra-razes da r vieram s fs. 151 a 156 e as do autor s fs. 160 a
162.
o relatrio.
VOTOS
Des. Romo C. Oliveira (Relator) - Senhora Presidenta, conheo do
recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade, inclusive quanto
tempestividade e ao preparo.
A sentena veio a lume contendo a seguinte fundamentao:
Cuida-se de Ao de Cobrana promovida por DIDIO CAVAL-
CANTE DE ALMEIDA em face de VERA REGINA CORDEI-
RO BENTIM.
Julgo antecipadamente o feito com fundamento no artigo 330,
inciso I, do C.P.C.
Do exame dos documentos, verifica-se que o Autor adquiriu da
empresa INTERLAGOS - AGROPECURIA E COMRCIO
LTDA uma gleba de terras com rea de 174 hectares, no lugar
denominado Serrinha, na Fazenda Taboquinha, da qual vendeu
ao Autor o lote 18, da Quadra 08, do Condomnio Ville de Mon-
tagne, com rea de 1.000m2 (fls.08/10), dizendo-se senhor e
legtimo possuidor da rea.
Jurisprudncia
V-se, tambm, que a Requerida, que contratou a compra do lote
em 47 meses, suspendeu o pagamento das prestaes assumidas
sob a alegao de que se trata de loteamento simulado e fraudu-
lento, posto que situa-se em terras pblicas, sendo parte desa-
propriada do domnio da TERRACAP, sendo que esta na poca
oportuna da regularizao e avaliao proceder a cobrana do
valor correspondente frao ocupada pela R.
Alis, concorda o Autor com a situao do Condomnio (situado
em terras pblicas), a teor de que alternativamente na inicial suge-
riu que fosse depositado pelo Requerido valor que viesse a cobrir
o importe que dever o mesmo despender para pagamento da
frao a pessoa detentora do domnio, no caso a TERRACAP.
Em se tratando de contrato particular de promessa de Compra e
Venda firmado entre as partes, h de neste momento se averiguar
os requisitos de validade desse contrato, alm das condies da
ao.
Dispe o pargrafo terceiro do artigo 267, do C.P.C., que o juiz
conhecer, de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio,
enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria consig-
nada em seus incisos IV, V e VI.
Assim, havendo o reconhecimento por parte do Autor de que se
trata de frao situada em terras pblicas, e da confirmao por
parte da TERRACAP de que efetivamente o Condomnio Ville
de Montagne situa-se em terras desapropriadas, portanto de
domnio da TERRACAP, como noticiam os documentos ane-
xados aos autos, h evidente impossibilidade jurdica do pedido
de cobrana das parcelas que restaram suspensas, ante a falta de
interesse de agir do Autor.
O nosso sistema processual preza pela boa tcnica no manejo
dos instrumentos processuais, que devem ser utilizados correta-
mente na busca do provimento jurisdicional reclamado. Alm
do que, ao ajuizar uma ao, deve o Autor estrita obedincia
s condies da ao, classicamente divididas em possibilidade
jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam.
Repousa a primeira na inaptido do pedido para ser apreciado pelo
Poder Judicirio, enquanto a segunda assenta-se na premissa de que,
embora o Estado tenha interesse no exerccio da jurisdio, no lhe
convm acionar o aparato judicirio sem que dessa atividade se possa
extrair algum resultado til, no autorizado magistrio de ANTNIO
Jurisprudncia
CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRI-
NOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO, in Teoria Ge-
ral do Processo, 17 edio, pgs. 258/259.
Torna-se imperioso, portanto, declarar o autor carecedor de ao,
j que inexistentes as duas condies explicitadas acima, em razo
da impossibilidade jurdica do pedido de cobrana das parcelas
por venda de rea da qual no detm legitimidade e da falta de
interesse de agir, demonstradas, de forma clara, na argumentao
acima esposada.
Considerando que a Reconveno autnoma, podendo prosse-
guir, independentemente do destino dado Ao Inicial, e ante
aos fundamentos acima descritos, entendo proceder o pedido de
declarao de nulidade do contrato de compra e venda firmado
entre as partes.
Quanto devoluo dos valores pagos pleiteada, dever a Recon-
vinte aguardar o desfecho do assunto na rea administrativa, para
saber a quem dever pagar pela compra de seu lote, sendo certo
que o detentor da propriedade do Condomnio quem caber
reivindicar os valores que j foram pagos a ttulo de aquisio do
imvel questionado.
Como se viu do relatrio, o MM. Juiz julgou o autor carecedor do direito
de ao, e julgou procedente o pedido deduzido na reconveno, declarando nulo
o contrato particular de promessa de compra e venda entabulado entre as partes,
condenando o autor/reconvindo no pagamento das custas processuais e honorrios
advocatcios fxados em R$ 500,00 (quinhentos reais).
Vale ressaltar que o apelante, quando da celebrao da avena, declarou
ser o senhor e legtimo possuidor das terras em comento, ajustando as condies de
pagamento e entrega do imvel, sem qualquer ressalva.
Com efeito, comprovou-se em percia realizada perante o Juzo de Direito
da Primeira Vara de Fazenda Pblica, em autos de Ao de Interdito Proibitrio,
relativa ao Condomnio Ville de Montagne, que o mesmo encontra-se contido em
terras pblicas (fs. 38 a 46).
Resta, portanto, demonstrado satisfatoriamente, que a frao de terra
negociada trata-se, na verdade, de bem pblico, tornando impossvel juridicamente
sua alienao nos moldes pretendidos.
Irreprochvel, pois, a sentena quando reconhece que o contrato celebrado
entre partes continha a eiva de nulidade, vcio essencial insanvel, abrigando objeto
Jurisprudncia
ilcito, levando, conseqentemente, a aplicao do artigo 145, inciso II, do Cdigo
Civil de 1916, que dispe:
Art. 145. nulo o ato jurdico:
(...)
II - quando for ilcito, ou impossvel, o seu objeto.
Por outro lado, todavia, no que concerne questo da devoluo dos
valores pagos trazida balia atravs do recurso adesivo interposto pela reconvinte,
ora apelada, a MM. Juza no se houve dentro da melhor tcnica, data venia.
Sabidamente, verifcando-se a impossibilidade do cumprimento do
contrato, eis que padece de vcio insupervel, a conseqncia lgica o retorno dos
contratantes ao estado anterior celebrao da avena questionada.
Nesse sentido, sobre os efeitos da declarao de nulidade, vale transcrever
o esclio de Maria Helena Diniz, verbis:
... De modo que um negcio nulo como se nunca tivesse existi-
do desde sua formao, pois a declarao de sua nulidade produz
efeito ex tunc.(in Cdigo Civil Anotado, 1995, Saraiva, pgina
144)
Destarte, o autor/apelante deve ser condenado restituir reconvinte/
apelada todas as parcelas recebidas, devidamente corrigidas a partir de cada
desembolso.
No mesmo sentido encontram-se os seguintes julgados:
Ementa
CIVIL. CONTRATO DE CESSO DE DIREITOS. TERRAS
PBLICAS. DECLARAO DE NULIDADE. RESTITUI-
O DAS PARCELAS PAGAS. NULO O CONTRATO DE
CESSO DE DIREITOS QUE TEM POR OBJETO TERRAS
PBLICAS. DECLARADO NULO O CONTRATO, DEVEM
AS PARCELAS PAGAS SEREM RESTITUDAS DEVIDA-
MENTE CORRIGIDAS. (TJDFT APC 20030110295392, 2
Turma Cvel, Reg. 193361. Rel. Des. CARMELITA BRASIL,
DJU 16/06/2004, p. 45)
Ementa
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AO DE RESCISO DE
Jurisprudncia
CONTRATO C/C DEVOLUO DE PARCELAS PAGAS -
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL - TERRAS
PBLICAS - NULIDADE DO CONTRATO. - CUIDANDO-SE
DE LOTEAMENTO PARTICULAR IRREGULAR, ABRAN-
GENDO TERRAS PBLICAS, MOSTRA-SE EVIDNCIA
ESTAR A PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO BEM IM-
VEL EIVADA DE NULIDADE, CONFIGURADO O OBJETO
ILCITO, A IMPOR A APLICAO DO ARTIGO 145, INCISO
II, DO CDIGO CIVIL. (PRECEDENTES JURISPRUDEN-
CIAIS). (TJDFT. APC 4805398, 5 Turma Cvel, Reg.114674, ReL
Des. DCIO VIEIRA, DJU 16/06/1999, P. 50).
Provejo, pois, em parte o recurso adesivo e o fao para condenar o autor/
apelante a devolver as quantias recebidas que totalizam 23 (vinte e trs) parcelas ao
valor individual de 3 CUBS cada, bem como, para conden-lo ao pagamento os
honorrios de sucumbncia os quais fxo em 10% (dez por cento) sobre o valor das
referidas parcelas.
Conseqentemente, nego provimento ao recurso independente.
E o voto.
Des. J. J. Costa Carvalho (Revisor) - Conheo dos recursos, presentes os
pressupostos que autorizam sua admissibilidade.
Cuida-se de recurso de apelao e recurso de apelao adesivo interpostos
pelo autor e r, de sentena prolatada pelo ilustrado juzo da 20 Vara Cvel da
Circunscrio Judiciria de Braslia que, em julgamento de ao de cobrana ajuizada
por DIDIO CAVALCANTE DE ALMEIDA em desfavor de VERA REGINA
CORDEIRO BENTIM, julgou o autor carecedor do direito de ao e extinguiu o
processo sem julgamento do mrito, e parcialmente procedente o pedido formulado
em sede reconvencional, para declarar nulo o contrato particular de promessa de
compra e venda,..., envolvendo o lote residencial 18, da quadra 08, do Condomnio
Ville de Montagne, no Lago Sul-DF.
Conforme consignado pelo eminente relator, penso que o autor apelante
contratou algo que no poderia garantir, isto , a transferncia do domnio do imvel
objeto do contrato, haja vista o condomnio ainda no estar regularizado e, portanto,
no ser ele proprietrio do lote negociado.
Cuida-se de contrato cujo objeto, alm de ilcito impossvel. A lei
6.766/1979 clara ao exigir, antes do loteamento, a realizao de projeto, que deve
ser aprovado pelos rgos competentes e registrado. Tudo isso para garantir, no
s a sociedade preocupada com a ocupao desordenada do solo, mas tambm o
Jurisprudncia
promitente comprador. Tanto que o artigo 39 da referida lei prev ser nula de pleno
direito a clusula de resciso de contrato por inadimplemento do adquirente, quando
o loteamento no estiver regularmente inscrito.
Este o entendimento deste egrgio Tribunal, in verbis:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAO
CVEL - AO DE MANUTENO DE POSSE - TERRAS
PARTICULARES - CONDOMNIO EM FASE DE REGULA-
RIZAO - INDEFERIMENTO DA INICIAL EM FACE DA
IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - ILICITUDE
DO IMVEL OBJETO DO CONTRATO DE PROMESSA DE
COMPRA E VENDA - PRETENSO POSSESSRIA AJUIZA-
DA PELO PROMITENTE-COMPRADOR EM FACE DE TER-
CEIRO: POSSIBILIDADE - DISTINO DO CONCEITO DE
POSSE JUSTA, EM SE TRATANDO DE AO POSSESS-
RIA, DAQUELE A SER CONSIDERADO QUANDO SE DIS-
CUTE A POSSE EM FACE DO DIREITO DE PROPRIEDADE
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
UNANIMIDADE.
I - O contrato que dispe sobre venda ou promessa de compra e
venda de terras particulares situadas no Distrito Federal, parcela-
das e vendidas ao arrepio da Lei n 6.766/79, pode ser, de ofcio,
considerado nulo de pleno direito, ante a ilicitude do objeto.(...).
(TJDFT, 3 Turma, Apc 4030-3, Rel. Des. Wellington Medeiros,
j. 24/05/2003, DJ 30/04/2003).
CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMVEL SITU-
ADO EM LOTEAMENTO EM FASE DE REGULARIZAO.
NULIDADE CONTRATUAL. DECRETO-LEI N. 58/1937 E
LEI N. 6.766/1979. NULIDADE CONTRATUAL. OBJETO
ILCITO E IMPOSSVEL (ARTIGOS 82 E 145, INCISO II,
E 146 DO CPC).(...) 3. Restando evidenciado Ter sido o lotea-
mento constitudo irregularmente, em afronta legislao apenas
como reforli ao recolhimento de tal mcula, o negcio entabula-
do dever ser reputado nulo, por ilcito do de seu objeto (arts. 82
e 145, inciso II do CCB), resultando a decretao da nulidade do
contrato ex officio restituindo as partes compromitentes ao status
quo ante, com conseqente extino do processo sem julgamen-
to do mrito (artigo 267, inciso VI, pargrafo 3, do CPC), no
havendo que se falar, em face disto, em julgamento extra petita.
Jurisprudncia
(TJDFT, 3 Turma, APC 404-7, Rel. Des. Jeronymo de Souza, j.
16/12/2002, DJ 12/03/2003).
Neste contexto, tenho como nulo o contrato em razo da ilicitude e
impossibilidade de seu objeto, pelo que no h que se falar em inadimplncia da
promissria compradora a fundamentar a presente ao de cobrana. Pelo contrrio,
tratando-se de negcio jurdico nulo, devem as partes retornar ao status quo ante e
as parcelas pagas serem devolvidas, conforme pleiteado pela r apelante em sede
reconvencional.
Destarte, a meu juzo, deve a sentena ser parcialmente modifcada apenas
para que seja garantido r apelante o direito em ter restitudos os valores pagos.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso do autor e dou provimento
ao da r para julgar totalmente procedente a reconveno. Em face da sucumbncia,
arcar o autor com custas processuais e honorrios de advogado fxados em 10% (dez
por cento) sobre o valor da condenao.
o meu voto.
Des. Fernando Habibe (Vogal) - Acompanho a egrgia Turma,
considerando que, no contrato o autor se disse titular do domnio de terras que, em
verdade, so pblicas.
DECISO
Negou-se provimento ao recurso do autor e deu-se provimento ao recurso
da r (adesivo). Unnime.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2002011046049-7
Apelante - Mrcio Diniz
Apelado - Angel Mrio Calvi Perez
Relator - Des. Estevam Maia
Quarta Turma Cvel
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DO DEVEDOR - EXE-
CUO FUNDADA EM CHEQUE ENDOSSADO - ACOR-
DO FIRMADO NO JUIZADO ESPECIAL COM O ENDOS-
SANTE - INEFICCIA EM RELAO AO ENDOSSATRIO
- SENTENA REFORMADA - PROVIMENTO DO RECUR-
SO.
1. Com a circulao do cheque, por endosso, destitui-se o primi-
tivo beneficirio da titularidade do crdito nele estampado e, por
isso, acordo feito com o emitente, ainda que homologado em
juzo, no afeta o direito do endossatrio.
2. Apelo provido. Unnime.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal
de Justia do Distrito Federal e Territrios, Estevam Maia - Relator, Humberto Adjuto
Ulha - Revisor, Getlio Moraes Oliveira - Vogal, sob a presidncia do Desembargador
Humberto Adjuto Ulha, em conhecer o recurso. No mrito, dar provimento. Unnime.
Tudo de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
RELATRIO
O relatrio , em parte, o da ilustrada sentena de fls. 78/81, nestes termos
concebido, in verbis:
ANGEL MRIO CALVI PEREZ opem os presentes Embargos
Execuo que lhe move MRCIO DINIZ, em partes qualifica-
das nos autos, alegando que o processo executivo est baseado em
ttulo j declarado nulo atravs da ao n 2000.01.1.005935-8,
Jurisprudncia
que teve trmite perante a 6 Juizado Especial Cvel desta Cir-
cunscrio Judiciria, sendo evidente a litigncia de m-f do Em-
bargado/Exeqente. Aduz que o cheque objeto da execuo foi
emitido para pagamento de uma compra efetuada na Medsystems
Equipamentos Biomdicos Ltda e o seu resgate estava condicio-
nado ao recebimento da mercadoria, contudo o negcio entre as
partes no foi cumprido como contratado, razo pela qual ajui-
zou ao declaratria de nulidade de ttulo em face da referida
empresa. Sustenta que a empresa Medsystems Equipamentos Bio-
mdicos Ltda j havia repassado o cheque uma instituio de
crdito denominada Aliana Factoring e Fomento Com. Ltda.
Assevera que a sentena proferida nos autos da ao de nulidade
de ttulo determinou que o representante da empresa Medsyste-
ms, Sr. Alex Sandro Dias dos Santos, se responsabilizaria pelo
resgate do cheque, devolvendo o mesmo ao Embargante, entre-
tanto no houve cumprimento da deciso. Afirma que a empre-
sa Aliana Factoring e Fomento Com. Ltda, desde a poca da
sentena, tinha conhecimento da nulidade do ttulo, pois pro-
curou o Embargado/Exeqente e entregou-lhe cpia da referida
sentena, porm no obteve xito em reaver o ttulo. Requer a
improcedncia da execuo, condenando-se o Embargado como
litigante de m-f.
A inicial veio instruda com os documentos de fls. 07/61.
O Embargado apresentou impugnao, s fls. 66/68, alegando,
preliminarmente, inpcia da petio inicial, por no preencher
os requisitos do art. 282 do CPC. Sustenta que a sentena profe-
rida nos autos da ao declaratria de nulidade de ttulo apenas
homologou o acordo entabulado entre as partes, no tendo feito
qualquer meno validade do ttulo que instruiu a execuo e,
mesmo que tivesse feito, tal deciso no lhe alcanaria, pois ter-
ceiro de boa-f e no foi parte naquele processo. Aduz, ainda, que
o cheque em questo preenche todos os requisitos legais, no pa-
decendo de qualquer vcio, sendo que os argumentos expendidos
pelo Embargante para eximir-se da obrigao no lhe podem ser
opostos, vez que estranho ao negcio realizado entre o mesmo e
a empresa Medsystems Equipamentos Biomdicos Ltda. Pugnou
pelo acolhimento da preliminar e, no mrito, pela improcedncia
dos embargos, condenando o Embargante nos nus da sucum-
bncia.
Jurisprudncia
Instadas as partes a especificarem provas, apenas o Embargante
manifestou-se, requerendo o julgamento antecipado do pedido.
Acrescento que foram acolhidos os embargos, extinguido-se a Ao de Execu-
o n 23509-5/2000, em face do reconhecimento de nulidade do ttulo executivo. O
embargado foi condenado, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios
advocatcios.
Inconformado, o embargado/exeqente interps apelao, sustentando que o
acordo homologado na ao declaratria no o alcana, eis que terceiro, portador
de boa-f do ttulo.
Assevera, o apelante, que o cheque ttulo passvel de endosso e, uma vez
emitido e colocado em circulao, fica o emitente obrigado a garantir seu pagamento,
persistindo sua responsabilidade, ainda que tenha circulado contra sua vontade.
Requer o provimento do apelo, para que seja reformada a r. sentena e declarada
a subsistncia do ttulo executivo e, por conseguinte, da execuo.
Preparo comprovado (fl. 87).
Em contra-razes apresentadas s fls. 90/93, o apelado pugna pela manuteno
da r. sentena guerreada, por seus prprios e jurdicos fundamentos.
o relatrio.
VOTOS
Des. Estevam Maia (Relator) - Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheo do recurso.
Cuida-se de apelao, interposta por Mrcio Diniz contra r. sentena que, nos
autos dos Embargos Execuo, movidos em seu desfavor por Angel Mrio Calvi
Perez, acolheu os embargos, extinguindo, por conseguinte, a Ao de Execuo n
23509-5/2000, em face do reconhecimento da nulidade do ttulo executivo.
O inconformismo do apelante gravita em torno do entendimento de que a sen-
tena homologatria, proferida em sede de ao anulatria, na qual o representante da
empresa Medsystems - Equipamentos Biomdicos assume a responsabilidade do resgate
do ttulo, no alcana o exeqente, porquanto este no integrou a relao processual e
terceiro portador de boa-f de ttulo que entrou em circulao.
A meu sentir, a irresignao do apelante merece acolhida.
Cumpre esclarecer, inicialmente, que o exeqente no integrou a relao proces-
sual na Ao Declaratria de Nulidade do ttulo, que tramitou no 6 Juizado Especial
Cvel da Circunscrio Judiciria de Braslia sob o n 2000.01.1.005935-8, na qual
foi celebrado acordo entre o embargado e a Medsystems, obrigando-se, a empresa r,
a resgatar o ttulo emitido pelo autor.
Jurisprudncia
Nos termos do art. 472 do Cdigo de Processo Civil, a sentena faz coisa julgada
s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Frise-se
que ficou estabelecido, nos autos da ao declaratria, que o ru estaria obrigado a
resgatar o ttulo, sob pena de multa diria, inclusive. O prprio embargante reconheceu
que o cheque emitido por ele j estava em circulao.
A sentena homologatria difere da contenciosa, pois, esta resolve questo
litigiosa, ao passo que naquela - a homologatria, h, apenas, o referendo do Estado
ao ato praticado pela parte.
Com efeito, a sentena homologatria de acordo no faz coisa julgada material,
apenas, coisa julgada formal, inviabilizando a discusso da matria somente no mbito
dos autos em que se deu a homologao.
Portanto, tendo havido a circulao do ttulo, este torna-se abstrato, no haven-
do mais possibilidade de discutir-se a causa de sua emisso, exceto se comprovada a
m-f do terceiro portador do ttulo. A circulao opera a abstrao dos direitos nele
contidos.
Aplica-se ao caso, portanto, o princpio da inoponibilidade das excees, haja
vista que o endosso do cheque, que o torna abstrato, impossibilita a discusso do ne-
gcio. pacfico o entendimento de que as excees pessoais s podem ser invocadas
quando o ttulo ainda permanece com o credor original.
Deste modo, sendo o exeqente, terceiro endossatrio de boa f, ao emitente
impe-se a obrigao de arcar com o pagamento do crdito.
Na lio do insigne doutrinador Waldirio Bulgarelli,a abstrao, como nota a
doutrina moderna, foi construda no em favor do credor de boa-f, mas para garantir
a segurana da circulao. Ela atua basicamente, pois, em favor do terceiro que no
foi parte da relao fundamental (o negcio que deu origem emisso ou criao do
ttulo). Entre as partes, obviamente, a causa dessa emisso ou criao do ttulo po-
der ser invocada, processualmente, por via do direito pessoal do ru contra o autor
em decorrncia da Lei que os criou. Necessrio , a propsito, distinguir-se a causa
da relao fundamental (o negcio jurdico entre as partes, ou seja, mtuo, compra
e venda, doao, etc.) da causa da emisso ou criao do ttulo (esta, chamada pela
doutrina, de conveno executiva, ou seja, negcio distinto da relao fundamental,
embora decorrente dele, como: pagamento, garantia, crdito, declarao, etc.)... Entre
as partes originrias dos dois negcios jurdicos (o fundamental e a conveno execu-
tiva) a invocao da causa poder ser admitida, processualmente, no assim porm em
relao a terceiro de boa-f.(Ttulos de Crdito, Ed. Atlas S.A., p.57)
Destarte, em virtude da abstrao do ttulo impugnado, operada com o
endosso, no permitido ao executado invocar a coisa julgada, eis que a sentena
homologatria faz lei apenas entre as partes do processo, no tendo ela, eficcia
erga omnes.
Jurisprudncia
No podemos afirmar que o ttulo nulo, pois foi emitido boa-f e contm os
requisitos do artigo 1 da Lei 7.357/85. A r. sentena proferida na ao declaratria,
repita-se, por se tratar de homologao de acordo, no alcana o exeqente que no
integrou a relao processual do citado processo.
Deste modo, o emitente deve honrar o pagamento do cheque, em observncia aos
princpios que regem o direito cambial, sendo inoponveis as excees pessoais a ter-
ceiro de boa-f. Sendo a r. sentena da ao declaratria, ttulo executivo judicial, cabe
ao embargante/apelado buscar satisfao de seus interesses, pelas vias adequadas.
Forte em tais razes, DOU PROVIMENTO ao apelo para, reformando a r.
sentena recorrida, REJEITAR os embargos, possibilitando o prosseguimento da exe-
cuo. Ante a sucumbncia, condeno o embargante/apelado ao pagamento das custas
processuais e honorrios que, na conformidade do disposto no 4 do art. 20 do CPC,
fixo em R$ 300,00 (trezentos reais).
como voto.
Des. Humberto Adjuto Ulha (Presidente e Revisor) - Conheo do recurso,
visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Compulsando os autos, verifica-se que na ao de nulidade do cheque ora
executado, proposta no 6
o
Juizado Especial Cvel de Braslia, houve acordo entre
o apelado e a empresa Medsystems, no sentido de que esta, por no ter entregue
os equipamentos adquiridos pelo ora apelado, estaria obrigada a resgatar a crtula
que fora repassada para a Instituio de Crdito Aliana Factoring e Fomento Com.
LTDA.
Com razo o apelante.
O cheque ttulo de crdito cingido por princpios (literalidade, autonomia e
abstrao) que, embora no sejam absolutos, impedem, in casu, que seja discutida a
causa debendi. Vale dizer, aludidos princpios obstam discusses subjacentes ao ttulo
apresentado, isto , impedem o questionamento acerca das causas pelas quais o ttulo
foi posto em circulao, nada impedindo o direito do embargado de fazer valer seu
crdito.
Por essa razo, eventuais defesas pessoais do embargante quanto origem
da obrigao ligada emisso do ttulo, como por exemplo a homologao judicial
supramencionada, no alcanam o embargado/apelante, sendo vlidas apenas entre as
partes que firmaram o acordo.
Observa-se, in casu, que o ttulo j circulou, entrando na esfera patrimonial do
apelante que, sem dvida, quanto relao de compra e venda firmada entre o emitente
do cheque e a empresa Medsystems, apresenta-se como terceiro de boa-f.
A matria, alis, j foi examinada pelo Colendo Superior Tribunal de Justia,
conforme se v dos seguintes arestos:
Jurisprudncia
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VEN-
DA IMOBILIRIA. CHEQUES DE PAGAMENTO. ENDOS-
SO A TERCEIRO DE BOA-F. NEGCIO SUBJACENTE.
AUTONOMIA DA CRTULA. RECONHECIMENTO EM
ACRDO DO STJ. POSTERIOR RESCISO DO NEG-
CIO IMOBILIRIO. AO MOVIDA EXCLUSIVAMEN-
TE CONTRA O VENDEDOR. SENTENA PASSADA EM
JULGADO QUE DECRETOU O DESFAZIMENTO DO
CONTRATO E A NULIDADE DOS CHEQUES. INOPONI-
BILIDADE CONTRA O PORTADOR DOS TTULOS DE
CRDITO. PARTE ESTRANHA AO DE RESCISO.
EMBARGOS ARREMATAO. IMPROCEDNCIA.
CPC, ART. 746.
I. Reconhecido pelo STJ, em julgamento de embargos execuo,
que os cheques endossados a terceiro de boa-f, constituam ttu-
los autnomos em relao ao compromisso de compra e venda
em que era comprador o emitente das crtulas, impossvel opor-se
cobrana, que prosseguiu ento, embargos arrematao calca-
dos em sentena proferida posteriormente penhora, em ao de
resciso do aludido contrato.
II. Errnea aplicao do art. 746 do CPC, eis que a deciso sin-
gular que desfez o compromisso e declarou nulos os cheques emi-
tidos pelo comprador-executado, por que movida exclusivamente
contra o vendedor, no tem efeito contra o exeqente, portador
dos cheques, que no integrou a lide.
III. Recurso especial conhecido e provido, para julgar im-
procedentes os embargos arrematao, ressalvado o direito
de regresso do recorrido contra o vendedor do imvel, que
endossou os cheques recebidos ao terceiro de boa-f (Resp
50607/MT. Rel. Ministro Aldir Passarinho Jnior. T4 - 4 T.,
DJ 06.12.99/p. 93).
CHEQUE. ENDOSSO. CIRCULAO. EXCEO PESSO-
AL. SUA INOPONIBILIDADE AO ENDOSSATRIO.
No pode o emitente de cheque nominal, depois de posto em cir-
culao, por endosso, opor ao endossatrio exceo pessoal que
teria contra o endossante (art. 25 da lei 7357/85). (Resp 9175/
SP. Rel. Ministro Dias Trindade. T3 - 3 Turma, DJ 24.06.91/p.
8637).
Jurisprudncia
Pelo exposto, dou provimento ao apelo, reformando a r. sentena monocrtica
para rejeitar os embargos, devendo ter prosseguimento o processo de execuo. Quanto
aos honorrios de sucumbncia, acompanho o em. Desembargador Relator.
como voto.
Des. Getlio Moraes Oliveira (Vogal) - De acordo.
DECISO
Recurso conhecido. No mrito, deu-se provimento. Unnime.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2002011076743-0
Apelante - Banco General Motors S.A.
Apelada - Helosa Maria de Amorim Leite
Relator - Des. Natanael Caetano
Primeira Turma Cvel
EMENTA
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. REALIZAO DE
PROTESTO LEGTIMO. TTULO VENCIDO. PAGAMEN-
TO EFETUADO A DESTEMPO. CANCELAMENTO DE
PROTESTO. INCUMBNCIA DO DEVEDOR. ALEGADO
DANO MORAL. INEXISTNCIA DE CULPA DO CREDOR
NA MANUTENO DE PROTESTO E CONSEQENTE
NEGATIVAO PERANTE O SERASA. IMPROCEDN-
CIA.
De acordo com o disposto no art. 26 da Lei 9.492/97, o cance-
lamento do registro do protesto poder ser solicitado por qual-
quer interessado, no se podendo atribuir ao credor do ttulo
protestado essa obrigao.
Dessa forma, no pode o autor, na qualidade de devedor, extrair
da manuteno do protesto e dos efeitos da decorrentes, como
a negativao do nome perante rgos de proteo ao crdito,
qualquer culpa do credor para buscar indenizao por danos
morais.
Recurso provido para julgar improcedente a pretenso deduzida
na inicial.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da 1 Turma Cvel do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e dos Territrios, Natanael Caetano - Relator, Flavio Rostirola e
Nvio Gonalves - Vogais, sob a presidncia do Desembargador Nvio Gonalves,
em rejeitar a preliminar, no mrito, dar provimento. Unnime, de acordo com a ata
do julgamento e notas taquigrficas.
Jurisprudncia
RELATRIO
Trata-se de recurso de apelao interposto pelo BANCO GENERAL MOTORS
S.A. contra sentena (fls. 186/194) proferida em audincia de instruo pelo MM. Juiz
da 9 Vara Cvel de Braslia-DF que, em sede de ao de conhecimento pretendendo
indenizao por danos morais proposta por Helosa Amorim Leite, em razo de manu-
teno indevida de protesto e de negativao perante o SERASA por mais de 1 (um)
ano, julgou procedente o pedido condenando o apelante ao pagamento da importncia
de R$ 13.000,00 (treze mil reais) a ttulo de danos morais, reajustados monetariamente
e acrescido de juros de 12% ao ano, a partir da data em que foi proferida a sentena.
Tambm condenou ao pagamento de custas processuais e 20% (vinte por cento) sobre
o valor atualizado da condenao de honorrios advocatcios. Narra a inicial que a
autora, ora apelada, firmou contrato de compra de um veculo com o ru, ora apelante,
assumindo a obrigao de efetuar o pagamento de 36 (trinta e seis) parcelas de R$
524,48 (quinhentos e vinte e quatro reais e quarenta e oito centavos) com vencimento
todo dia 11 (onze) do ms. Sustenta que pagou devidamente todas as parcelas, cum-
prindo integralmente a obrigao. Todavia, narra que houve protesto indevido do dbito
referente parcela, com vencimento em 11/05/99, o que culminou na negativao do
nome da apelada perante o SERASA por mais de 1 (um) ano, configurando o dano
moral que justifica a verba indenizatria pleiteada em juzo. Acompanha a inicial as
provas documentais de fls. 27 a 56.
Invoca o apelante a reforma da sentena sustentando que a deciso hostilizada
no indicou a razo de se considerar o protesto como indevido, em contrariedade ao
reconhecimento da prpria autora de estar em mora. Assevera que o magistrado a quo
no examinou os artigos 14, 19, 20 e 26 da Lei 9.492, de 10/09/97, argumentando que
trata de legislao pertinente e necessariamente aplicvel ao caso. Salienta ainda, que
no h nos autos qualquer prova de que a autora tenha requerido a expedio de carta
de anuncia para a baixa do ttulo no cartrio.
Preparo regular fl. 225.
Contra-razes s fls.231/237, suscitando, em preliminar, a intempestividade
recursal em razo da inobservncia do prazo para interposio do recurso de apelao,
aduzindo que no houve interrupo por causa da oposio dos embargos declaratrios,
por fora do contedo da deciso de fl. 202, que no os conheceu, porque incabveis.
No mrito, pugna pela manuteno da sentena pelos seus prprios fundamentos.
o relatrio.
VOTOS
Des. Natanael Caetano (Relator) - Cumpre, inicialmente, a apreciao dos
pressupostos recursais.
Jurisprudncia
Com relao intempestividade recursal ventilada nas contra-razes pela
apelada, entendo sem razo.
Primeiramente, impe-se examinar a ocorrncia ou no do fenmeno da in-
terrupo do prazo recursal, quando ocorre interposio de embargos declaratrios.
Neste ponto, a jurisprudncia j pacificou que havendo interposio de embargos de
declarao, desde que deduzido tempestivamente, configura-se hiptese de interrupo
do prazo para a interposio de outros recursos, de acordo com a disposio expressa
do art. 538 do CPC.
Se da sentena de fls. 122/128, proferida e publicada em audincia no dia
05/04/2005, foram interpostos embargos de declarao (fls. 198/200) no dia 07/04/2005,
o caso de se ressaltar, portanto, a tempestividade recursal, porque a deduo do re-
curso se deu dentro do prazo de 5 (cinco) dias prescritos na lei processual. Nesse caso,
houve a interrupo do prazo para interposio do recurso de apelao, nos moldes do
art. 538, do CPC que, alis, vem em benefcio de ambas s partes do processo e no
somente em prol do embargante.
Por outro prisma, observa-se que houve uma fuso do contedo colocado na
pea recursal com o prprio objeto da via eleita, uma vez que ali se buscou sanar um
alegado vcio de omisso, sob o argumento de que o magistrado a quo no exps no
decisum as razes de seu convencimento para considerar o protesto realizado pelo
apelante, como indevido, aduzindo que no houve o enfrentamento da legislao
pertinente trazida no bojo da contestao.
Apesar de a deciso ter sido no sentido de no conhecer dos embargos por falta
de pressuposto de cabimento, a meu ver, no foi esse o caso. O embargante, apontou,
nas suas razes de pedir, qual o vcio que pretendia sanar, no caso, vcio de omisso.
Tambm indicou o ponto que entendeu deveria o magistrado haver se pronunciado,
de tal forma que, ao julgar concluindo pela inexistncia de quaisquer dos vcios elen-
cados no art. 535, do CPC, acabou examinando o prprio mrito dos embargos de
declarao. Isso demonstra que o magistrado a quo apenas se utilizou de m tcnica
processual, j que restou claro que pretendia, na verdade, improv-los. Tanto foi assim
que, interposta a apelao, decidiu receb-la, conforme se v na deciso de fl. 227.
Desta deciso, incumbe registrar que ambas as partes se conformaram, haja vista no
ter sido interposto qualquer recurso a desafi-la.
Dessa forma, em benefcio de ambas as partes do processo, a deduo dos
embargos declaratrios tempestivamente interrompeu o prazo recursal que, levado a
efeito pela publicao no dia 11/05/2005, passou a integrar a sentena que ora se ataca,
fazendo com que o apelo interposto no dia 25/05/2005 seja tempestivo. Por essa razo
h que ser afastada a preliminar de intempestividade argida pela apelada.
Resta, portanto, conhecer do recurso de apelao, porque presentes os pressu-
postos de admissibilidade. Passo, pois, ao exame do mrito recursal.
Jurisprudncia
No se conforma o apelante com a sentena de procedncia do pedido de
indenizao de danos morais, proferida com base em protesto tido como indevido,
com negativao do nome da apelada perante o SERASA, por mais de 1 (um) ano.
Para tanto, assevera, respaldado pelos documentos que acompanham a inicial, que
o protesto foi devido, haja vista que, poca da realizao do protesto, a apelada se
encontrava efetivamente em mora. Por isso, sustenta que a responsabilidade da baixa
do protesto junto ao cartrio, segundo o disposto na Lei de Protestos de Ttulos de
Crdito n 9.492/97, que rege a matria, do prprio devedor e no sua, quando o
devedor realiza o pagamento, razo suficiente para elidir a condenao que lhe foi
imposta pela sentena.
Necessrio se faz, pois, o exame do protesto realizado que culminou na infor-
mao restritiva de crdito, fls. 27 e 28, causando apelada o abalo de seu crdito
deduzido na inicial e reconhecido na sentena guerreada.
Compulsando os autos, verifico que o documento de fl. 52, certido positiva
emitida pelo Cartrio Partidor e Distribuidor de Belo Horizonte, informou constar contra
a apelada o protesto, realizado no dia 04.06.1999, da nota promissria, n m602183009,
no valor de R$ 524,48 (quinhentos e vinte e quatro reais e quarenta e oito centavos),
cujo vencimento se deu em 11.05.1999. Cumpre registrar que o pagamento dessa
dvida, conforme se depreende do documento de fl. 33, somente foi realizado no dia
11.08.1999, ou seja, quase dois meses depois.
O que se verifica, portanto, a existncia de ttulo de dvida lquida em favor
do apelante que se encontrava vencida, tendo havido protesto por falta de pagamento
de forma lcita, cujo pagamento se deu a destempo. Logo, no h falar-se, in casu,
em protesto indevido, tendo em vista que o apelante apenas exerceu um direito que
lhe assistia, objetivando a publicidade erga omnes da mora em questo. No houve,
portanto, qualquer irregularidade no protesto realizado a justificar o dano aventado
na inicial.
Quanto medida complementar atinente ao registro nos bancos de dados dos
rgos de proteo ao crdito, por sua vez, nada h de ilegal. Alis, de se destacar
que da prpria essncia da presuno de publicidade erga omnes buscada pela via
do protesto, onde se permite aos agentes econmicos o real conhecimento do fato, j
que houve, de fato, a mora por parte da apelada.
A questo saber se a manuteno do registro foi indevida a ponto de configurar
ato lesivo causado pelo apelante, por ao ou omisso voluntria, causando prejuzo
moral apelada, a ponto de fazer nascer a obrigao de repar-lo.
Verifica-se nos autos que o ttulo realmente foi pago, conforme documento acos-
tado fl. 33. Todavia no h qualquer documento demonstrando que esse documento
foi encaminhado ao cartrio para o cancelamento do protesto realizado, conforme
preceitua o art. 26 da Lei 9.492/97, in verbis:
Jurisprudncia
Art. 26. O cancelamento do registro do protesto ser solicitado
diretamente no Tabelionato de Protesto de Ttulos, por qualquer
interessado, mediante apresentao do documento protestado,
cuja cpia ficar arquivada.
1 Na impossibilidade de apresentao do original do ttulo
ou documento de dvida protestado, ser exigida a declarao de
anuncia, com identificao e firma reconhecida, daquele que
figurou no registro de protesto como credor, originrio ou por
endosso translativo.
Apesar de a autora, ora apelada, tentar fazer crer que a obrigao de providen-
ciar o cancelamento do protesto, com a respectiva excluso do nome dos cadastros
do seu credor, o entendimento correto exatamente o inverso, ou seja, tal obrigao
incumbe a quem tenha o interesse de retir-lo, sendo bvio que o maior interessado
nessa providncia no outro seno o prprio devedor.
Sendo o protesto legtimo, no cabia ao apelante providenciar o cancelamento
da inscrio do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes, mas sim ao prprio
devedor. Portanto, como o apelante no tinha tal obrigao, no pode ser responsabi-
lizado a pagar indenizao por danos morais que no causou.
Neste sentido, a Eg. 3 Turma Cvel j se pronunciou em caso semelhante fixando,
a teor do referido dispositivo (art. 26 da Lei 9.492/97) que, o cancelamento do registro
do protesto poder ser solicitado por qualquer interessado, no se podendo atribuir
ao credor do ttulo protestado tal obrigao (vide Acrdo 175.041, APC 2001/1-
25727/7, da Relatoria do Des. Wellington Medeiros, julgado em 05/05/2003).
Seguindo essa mesma linha de entendimento, manifestou-se a Eg. 5 Turma Cvel,
em acrdo relatado pelo Desembargador Roberval Casemiro Belinati, assentando que
efetuado o pagamento do cheque protestado, caber a qualquer interessado, especialmente
ao devedor, providenciar o cancelamento do protesto no tabelionato de protesto de ttulos,
mediante a apresentao do documento protestado, cuja cpia ficar arquivada, segundo
o disposto no artigo 26 da lei 9.492, de 10/09/97, e artigo 2 da Lei 6.690, de 25/09/79.
O credor s ter obrigao de providenciar o cancelamento do protesto no caso de o ter
tirado ilegalmente, ou havendo impossibilidade de o devedor apresentar o original do
ttulo ou documento de dvida protestado, caso em que dele ser exigida a declarao de
anuncia, com identificao e firma reconhecida, consoante se dessume do 1 do artigo
26 da Lei 9.492/97. O artigo 29 da Lei 9.492/97, com a redao que lhe deu a Lei 9.841,
de 05/10/99, autoriza os cartrios de protesto de ttulos a remeterem informaes aos
rgos de proteo ao crdito. Assim, uma vez tirado o protesto de um cheque devolvido
por insuficincia de fundos, o nome do emitente ser encaminhado pelo cartrio aos
cadastros de inadimplentes, independentemente da vontade do credor. Neste caso, aps a
Jurisprudncia
quitao do ttulo, caber ao prprio devedor, ou a qualquer interessado, providenciar a
excluso do nome do devedor dos cadastros de inadimplentes. No tendo sido o nome do
devedor negativado pelo credor, a obrigao de tal cancelamento no pode ser atribuda
ao credor. O protesto legtimo no acarreta dano moral ao devedor, porque representa o
exerccio regular de um direito (Acrdo 176.564, APC 2001/1-46251/9, recurso julgado
em 07/04/2003).
Dessa forma, no havendo culpa do ru, que ora apela, a despeito da manuteno
do registro do protesto e nas conseqncias que da decorreram, DOU PROVIMENTO ao
recurso para reformar a sentena julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial,
invertendo, conseqentemente, o nus da sucumbncia, cabendo autora o pagamento das
custas do processo e da verba honorria que fixou em 5% (cinco por cento) sobre o valor
de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) que foi dado causa .
como voto.
Des. Flavio Rostirola (Vogal) - Com o Relator.
Des. Nvio Gonalves (Vogal) - Com o Relator.
DECISO
Preliminar rejeitada, no mrito, deu-se provimento. Unnime.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2002011087153-6
Apelante - Mina Empreendimentos Imobilirios e Agropastoris Ltda.
Apelada - Daisy Gaspar
Relatora - Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito
Sexta Turma Cvel
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADJUDICAO COMPUL-
SRIA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - CESSO
DE DIREITOS - REGISTRO - DESNECESSIDADE - NOTIFI-
CAO PRVIA PARA CONSTITUIO DA MORA - TER-
MO CERTO - PRESCINDIBILIDADE.
Os contratos no vinculam quem deles no fez parte. Todavia, o
princpio comporta excees. Uma delas a possibilidade de o ti-
tular de um dos plos da relao contratual ceder a sua posio
para terceiro, que passaria a ser o novo titular dos direitos e obriga-
es assumidos pelo cessionrio inicial. Assim, no havendo qual-
quer impedimento de natureza contratual para que a obrigao
seja transferida a terceiro, no pode, ele, ser prejudicado por fatos
alheios ao negcio que entabulara com o cessionrio inicial, j que
de boa-f, devendo-se resguardar, portanto, os seus direitos.
Prev o enunciado n 239, de Smula do STJ, que o direito adju-
dicao compulsria no se condiciona ao registro do instrumento
de compromisso de compra e venda junto ao Cartrio de Imveis.
A notificao prvia para constituio em mora somente exig-
vel quando no existe termo certo para o cumprimento da obri-
gao.
Recurso conhecido e no provido.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Sexta Turma Cvel do Tribunal de Justia
do Distrito Federal e dos Territrios, Ana Maria Duarte Amarante Brito - Relatora,
Jair Soares - Revisor, Otvio Augusto - Vogal, sob a presidncia da primeira, em
conhecer. Negar provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas
taquigrficas.
Jurisprudncia
RELATRIO
DAISY GASPAR ajuizou ao de adjudicao compulsria em desfavor
de MINA EMPREENDIMENTOS IMOBILIRIOS E AGROPASTORIS LTDA.,
GIOVANI ANTUNES MEIRELES e ANDRA MARISA MOREIRA MEIRELES,
alegando que adquiriu, por instrumento particular de Cesso de Direitos e Obrigaes,
em carter de irretratabilidade, o imvel n 105, do bloco B, com a respectiva vaga de
garagem n 12T, do Ed. Residencial Geraldo Carneiro, matriculado junto ao Cartrio
do 1 Ofcio de Registro de Imveis do DF, sob o n 121.532. Informou que cumpriu
sua obrigao, pagando o preo integralmente e que se encontra regularmente imitida
na posse, exercendo-a pacificamente. Asseverou que, apesar de o aludido imvel j
estar pronto e com a Carta de Habite-se expedida, a 1 r se nega a conceder a escritura
definitiva do bem, sob infundados argumentos que em nada dizem respeito autora, j
que adquirente de boa-f. Ressaltou que o Contrato Particular de Promessa de Compra
e Venda, do qual cessionria, informa que o pagamento do imvel 1 r se deu no
ato, em moeda corrente, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Informou, ainda,
estar evidenciada a malcia da 1 r, eis que esta autorizou expressamente a parceira
comercial Dinmica Engenharia Ltda a proceder assinatura dos instrumentos de
cesso, a includo o da autora, como foi reconhecido em Deciso Judicial proferida
nos autos da Medida Cautelar n 2002 01 1 049657-0, em trmite na 6 Vara Cvel
desta Circunscrio Judiciria e que a resciso de contrato entre a 1 r e uma empresa
na Asa Sul, no poder prejudicar a situao da autora.
Lastreou seu pedido com suporte nos arts. 15 e 16 do Decreto-Lei n 58 de
10/12/1937, Lei 6.014/73 e na doutrina pertinente, requerendo, ao final, fosse julgado
procedente o pedido.
Juntou documentos s fls. 08/58.
Pedido de desistncia da ao quanto aos rus Giovani Antunes Meireles e
Andra Marisa Moreira Meireles, em razo de terem, os mesmos, concordado com
adjudicao compulsria em favor da autora, conforme declarao acostada s fls.
70/71.
Citada, a r Mina Empreendimentos Imobilirios e Agropastoris Ltda, no
compareceu audincia de conciliao designada para o dia 22 de setembro de 2004,
apresentando contestao extempornea em 24 de setembro do mesmo ano (fls. 73/218).
Na pea contestatria, a r alegou no ter comparecido audincia de conciliao pelo
fato de a data designada ter passado batido, apesar de ter feito carga do aludido
processo. Alegou que no viu a tarja na capa do processo, com a citada data. Requereu
fossem desconsiderados os efeitos da revelia e recebida a contestao, mormente pelos
documentos acostados e por se tratar de matria exclusiva de direito.
Homologada a desistncia formulada pela autora fl. 219.
Jurisprudncia
Agravo retido da 1 r s fls. 225/230 contra a deciso que determinou a con-
cluso do feito para fins de sentena, sob o argumento de haver supresso da fase
instrutria e de oportunidade de provar, em juzo, o alegado em contestao. Despacho
mantendo a deciso agravada (fl. 256).
Indo os autos conclusos, o MM. Juiz prolatou sentena e julgou procedente o
pedido formulado pela autora, condenando a r outorgar quela, no prazo de 30 (trinta)
dias, a escritura definitiva do imvel descrito na inicial, bem assim ao pagamento de
custas e honorrios de advogado. Para tanto, atribuiu os efeitos da revelia r, con-
cluindo serem os fatos alegados pela autora incontroversos, portanto, presumidamente
verdadeiros, nos termos do art. 319 do CPC e que a autora fundou sua pretenso na
condio de cessionria dos direitos de Giovani Antunes Meireles, decorrentes da pro-
messa de compra e venda de fls. 17/18. Destacou no haver qualquer impedimento de
natureza contratual para que a obrigao fosse transferida para terceiro, que passaria
a ser o novo titular dos direitos e obrigaes assumidos pelo cessionrio inicial. Argu-
mentou que o contrato entabulado entre as partes originrias previa, em sua clusula
08, essa possibilidade de transferncia dos direitos e obrigaes e que, por essa razo,
no haveria como negar a validade e eficcia da obrigao em face da r. Alegou que
a r declarou sua vontade de transferir os apartamentos do Residencial Geraldo Car-
neiro, excetuando as unidades 104, 206 e 606, conforme o documento acostado s fls.
20/21. Ressaltou que no contrato de promessa de compra e venda, celebrado entre a
r e Giovani Antunes Meireles, este tinha a obrigao de pagar o preo e arcar com as
despesas do imvel posteriores data da concesso do Habite-se e que a obrigao
principal da r era entregar todas as certides exigidas pelo Cartrio de Registro de
Imveis livres e desembaraadas de qualquer nus, no ato da escriturao da Unidade
Comprometida. Argumentou que com a cesso de direitos, as obrigaes de Giovani
passaram autora e as da r se mantiveram; que o preo foi pago, cumprindo a autora
com suas obrigaes, no havendo provas, porm, do cumprimento da obrigao que
competia r (fls. 261/263).
A r ops embargos de declarao s fls. 266/271, apontando a existncia de
oito omisses no r. julgado, requerendo fossem as mesmas sanadas. Em deciso inter-
locutria, o MM. Juiz a quo rejeitou os embargos, mantendo inclume a r. sentena
(fl. 272).
Irresignada, apelou a r, pleiteando fosse o recurso conhecido e provido, para
o fim de anular a r. sentena, j que o Distrito Federal deveria integrar a lide, eis que
credor do ITBI referente ao aludido imvel; pelo fato de no haver deferimento de
pedido de percia de vistoria em imvel e por ter sido julgado extinto o feito em relao
aos dois ltimos rus, uma vez que houve, na verdade, o reconhecimento da procedncia
do pedido por parte destes. Requereu a apreciao do agravo retido e das preliminares
argidas. Para tanto, repisou os termos da contestao extempornea. Fez justificativas
Jurisprudncia
para o no comparecimento audincia de conciliao. Argiu ausncia de notificao
premonitria, falta de constituio em mora, carncia de ao, ilegitimidades ativa e
passiva para a causa. Alegou no ter feito contrato com a apelada e sim com os demais
rus, no tendo sequer conhecimento do contrato de cesso de direitos entabulado entre
a apelada e os cessionrios iniciais; que no foi procurada para a outorga da escritura
pblica e que estaria obrigada a entregar as certides exigidas pelo Cartrio pessoa
do Sr. Giovani, pois foi com este que firmou o contrato de promessa de compra e
venda e no apelada. Concluiu, alegando que entabulou negcio jurdico de com-
pra e venda da empresa Roda & Roda, dando, como forma de pagamento, 11 (onze)
apartamentos no residencial j mencionado e que ao tomar posse da sede da empresa
que estava comprando, assinou os contratos de promessa de compra e venda dessas
unidades, sendo uma delas a da apelada. Por essa razo, o imvel da apelada estaria
inserido em negcio jurdico anterior cesso de direitos formulada entre ela, apelada,
e os cessionrios iniciais e que, diante da resciso do negcio jurdico entabulado com
a empresa Roda & Roda, no poder prevalecer o contrato de cesso de direitos da
apelada, j que posterior quele (fls. 277/313).
Regular preparo fl. 317.
Contra-razes s fls. 323/337, prestigiando o decisrio impugnado e requerendo
fosse o mesmo mantido, por seus prprios e jurdicos fundamentos.
o relatrio.
VOTOS
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito (Relatora) - Conheo do recurso,
presentes que se fazem os pressupostos para sua admissibilidade.
Trata-se de Ao de Adjudicao compulsria, tendo por objeto a outorga da
escritura definitiva do imvel descrito na inicial, em que a autora, ora apelada, alega
ser cessionria dos direitos e obrigaes relativos ao aludido imvel, uma vez que
entabulou o respectivo contrato com os cessionrios iniciais. Alega que pagou o valor
do bem e mesmo encontrando-se exercendo pacificamente a posse do imvel e estando
este com carta de Habite-se, a r, ora apelante, nega-se a lhe conceder a outorga
definitiva, para fins de escriturao junto ao cartrio de imveis.
Analiso, inicialmente, o agravo retido de fls. 225/230.
Insurge-se a agravante contra a deciso do MM. Juiz a quo que determinou
a concluso dos autos para sentena, ao argumento de que haveria supresso da fase
instrutria e de oportunidade de provar, em juzo, os fatos alegados na contestao,
ante o julgamento antecipado da lide.
No h cerceio de defesa perante julgamento antecipado da lide, quando
existem nos autos documentos hbeis sua soluo. H nos presentes autos perfeita
Jurisprudncia
harmonia com os princpios informadores do processo, como o que se estampa no art.
131 do CPC, que dispe sobre a livre apreciao das provas pelo Juiz, na modalidade
de persuaso racional.
No caso em apreo, as questes suscitadas so meramente de direito, havendo,
portanto, total desnecessidade de novas provas, a exemplo da percia requerida pela
Apelante, concernente vistoria do imvel onde se localiza a sede da empresa Roda
& Roda e a juntada de prova emprestada, que, alis, nada tm a ver com a presente
ao de adjudicao, j que estranhas lide. Ademais, a prpria apelante, em sede de
contestao, mesmo que extempornea, inferiu serem as provas exclusivamente de
direito, lastreadas em farta documentao, conforme se observa fl. 75 dos autos.
Portanto, conheo do agravo, negando-lhe, porm, provimento.
PRELIMINARES
Quanto s preliminares argidas pela apelante, tenho que razo no lhe assiste.
Observa-se que o patrono da r fez carga do processo e deixou de comparecer audincia
de conciliao prevista em rito processual prprio, apresentando contestao de forma
extempornea, tendo o magistrado do 1 grau prolatado a sentena com suporte no
art. 330, inc. II, do CPC, ao argumento de que a r foi regularmente citada e advertida
para os efeitos da revelia.
Embora o art. 319 do CPC preveja a presuno da veracidade dos fatos ale-
gados pelo autor e no contestados pelo ru, em sede recursal, possvel a discusso
da matria ftica ventilada, j que condizente com o suposto direito do ru e por se
tratar de presuno relativa, mormente pelos documentos acostados aos autos por
ambas as partes. Assim, pode, o magistrado, apreciar a lide de acordo com o seu livre
convencimento.
No se trata aqui de afastar a revelia, conforme o pleiteado, mas somente apre-
ciar o recurso em sua plenitude, pondo de lado o efeito da presuno da veracidade
dos fatos.
Infundado, tambm, o argumento de que haveria necessidade de interpelao
prvia para a constituio em mora da apelante. No caso concreto no se vislumbra
tal necessidade.
A exigncia do citado ato se daria quando o promissrio-vendedor pretendesse
rescindir o contrato de compromisso de compra e venda, cujos requisitos delineados
so os do decreto-lei n 58/37, em razo de o promissrio-comprador deixar de pagar
as prestaes avenadas, por exemplo.
No presente caso, a situao outra. Trata-se de pretenso obteno da tutela
jurisdicional que venha a substituir o ato de vontade da apelante, concernente em outorga
de escritura definitiva do imvel citado na inicial, eis que a apelada alega ter cumprido
com sua obrigao, qual seja, pagar o preo avenado e no receber a contrapartida,
ou seja, a outorga da escritura definitiva do imvel.
Jurisprudncia
Do mesmo modo, somente se notifica previamente o devedor, para constituio
em mora, quando no haja termo certo para o cumprimento da obrigao. Se j consta
de clusula contratual, livremente pactuada, que compete ao promissrio-vendedor
entregar todas as certides exigidas pelo Cartrio de Registro de Imveis, livres e
desembaraadas de qualquer nus, no ato da escriturao da Unidade Comprometida
(clusula 5.1 - fl. 13), no h pertinncia alguma em se exigir a prvia notificao para
constituio em mora da apelante, uma vez que esta j se encontra ciente da forma
como deve cumprir sua parte no avenado e no tempo certo, qual seja, quando do
cumprimento da obrigao por parte do promissrio-comprador, obrigao esta que
se d no momento da quitao dos valores acordados.
Ademais, pelo que se verifica nos autos, a renitncia da apelante crvel em
proceder outorga da escritura definitiva apelada, sendo, pois, ato absolutamente
intil, a aludida interpelao. A prpria apelante alegou que mesmo que tivesse sido
interpelada, no poderia proceder outorga da escritura, porquanto, somente poderia
transferir o bem pessoa com quem firmou contrato e no com terceiro (fl. 299).
As alegadas ilegitimidades, ativa e passiva ad causam, tambm no merecem
prosperar. Mostra-se equivocado o argumento de que o vnculo contratual emana
da vontade das partes, portanto, o terceiro alheio ao contrato no pode ficar atado
conveno da qual no participou. Conforme disps o nobre sentenciante, prevalece
em Direito Contratual o princpio de que os contratos no vinculam quem deles no
fez parte. Ocorre que esse princpio comporta excees previstas na prpria ordem
jurdica. Uma dessas excees a possibilidade de o titular de um dos plos da relao
contratual ceder sua posio para terceiro, que passa a ser o novo titular dos direitos
e obrigaes assumidos pelo cessionrio inicial. Destaque-se que no h qualquer
impedimento de natureza contratual para que a obrigao seja transferida a terceiro,
pelo contrrio, o contrato de promessa de compra e venda prev a cesso, ao regular
que qualquer taxa ou imposto gerado pelo ato da Cesso ou Promessa de Cesso ser
de inteira responsabilidade do cessionrio ou promitente cessionrio - clusula 08,
fl. 14. Dessa forma, perfeitamente cabvel a figurao da apelante no plo passivo da
demanda, j que, conforme alega, o imvel citado de sua propriedade e da apelada no
plo ativo, eis que sub-rogou-se nos direitos e obrigaes dos cessionrios iniciais.
Portanto, rejeito as preliminares argidas e passo anlise do mrito propria-
mente dito.
Analisando todo o conjunto probatrio, mostra-se tnue a alegao da apelante
de que no firmou contrato com a apelada ou mesmo tomou cincia da cesso de direitos
e obrigaes entabulada entre esta e os cessionrios iniciais e que por isso no poderia
outorgar apelada a escritura definitiva do aludido imvel, havendo a necessidade
formal de registro dessa cesso de direitos junto ao cartrio de imveis.
Primeiramente cumpre esclarecer que os fatos trazidos pela apelante, concer-
Jurisprudncia
nentes suposta resciso de contrato de compra e venda da empresa Roda & Roda,
empresa alheia ao processo, em nada alteram o desfecho da presente lide, devendo-se
buscar o direito em ao prpria.
A apelante suscitou vrias questes envolvendo o objeto da presente demanda,
tudo com o intuito de repisar fatos que no dizem respeito lide. O ponto controvertido,
in casu, cinge-se ao direito de outorga ou no da escritura apelada, uma vez que a
apelante alega no ter entabulado qualquer contrato de promessa de compra e venda com
aquela e pelo fato de o instrumento de cesso no ter sido devidamente registrado.
O alegado desconhecimento da cesso de direitos relativa ao imvel descrito
na inicial por demais descabido. Consoante o documento acostado s fls. 20/21, a
r, ora apelante, declarou sua vontade de transferir os apartamentos do Residencial
Geraldo Carneiro, por intermdio de sua interveniente-anuente Dinmica Engenharia
Ltda, com exceo das unidades 104 e 206 do bloco B e 606 do bloco A.
Por outro lado, o contrato de fls. 10/15 faz meno de que a unidade, objeto
da cesso de direitos, foi adquirida pelo cessionrio inicial e paga no ato, em moeda
corrente. Dessa forma, a posterior cesso dos direitos relativos aludida unidade se
deu de forma regular, eis que no havia qualquer bice transmisso dos direitos e
obrigaes inerentes ao imvel. Deve-se resguardar, portanto, os direitos do terceiro
adquirente, no podendo, ele, ser prejudicado diante de fatos alheios ao negcio que
entabulara com o cessionrio inicial, j que de boa-f. Como bem frisou o MM. Juiz
a quo, com a cesso de direitos, as obrigaes de Giovani passaram autora e as
da r se mantiveram. O preo foi pago. O cumprimento das obrigaes por parte da
autora est demonstrado. Porm, no h prova do cumprimento da obrigao que
incumbia r.
Esse o entendimento deste eg. Tribunal de Justia. Vejamos:
Classe do Processo: APELAO CVEL APC3466195 DF
Registro do Acrdo Nmero: 77059
Data de Julgamento: 22/05/1995
rgo Julgador: 3 Turma Cvel
Relator: VASQUEZ CRUXN
Publicao no DJU: 07/06/1995 Pg.: 7.774 (at 31/12/1993 na
Seo 2, a partir de 01/01/1994 na Seo 3)
EMENTA
ADJUDICAO COMPULSRIA. Procede quando reconhecido o
ajuste da cesso de direitos, com promessa de compra e venda, assim como
induvidoso o pagamento do preo, situao em que os cessionrios tm o
sagrado direito de verem transferidos a propriedade sobre o bem, conforme
preceituam os artigos 15, 16 e 22, do Decreto-Lei n 58/37.
Jurisprudncia
Deciso
Conhecer e negar provimento ao apelo, unanimidade de vo-
tos.
Nesse sentido, a renitncia da apelante em proceder outorga da escritura
definitiva mostra-se clara, sendo cabvel a pretenso da apelada.
Como dito alhures, a apelada sub-rogou-se nos direitos e obrigaes dos ces-
sionrios iniciais, no momento em que adquiriu destes os direitos relativos ao imvel
descrito na pea preambular.
So claras as obrigaes das partes. A da promissria-vendedora a de outorgar
a escritura definitiva, uma vez cumprida a parte da promissria-compradora e a desta
pagar pelo imvel o preo avenado. Dessa forma, a obrigao de outorga da escritura
deriva de contrato, quer tenha sido ou no registrado. uma obrigao de fazer que,
no satisfeita por quem deveria cumpri-la, torna-se perfeitamente substituvel por uma
deciso judicial, nos moldes do art. 641 do Cdigo de Processo Civil.
V-se, portanto, que o registro do contrato ato meramente acautelatrio, a ga-
rantir o direito de propriedade do promissrio-vendedor e ao mesmo tempo os direitos
do adquirente, enquanto no transmitido o domnio do bem, j que poder-se-ia deferir
uma adjudicao de imvel que sequer pertenceria a ele, vendedor.
Nesse sentido o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justia,
conforme o seguinte aresto:
Processo: RESP 188172 / SP; Recurso Especial 1998/0067311-3
Relator: Min. Slvio de Figueiredo Teixeira
rgo Julgador: 4 Turma
Data do Julgamento: 10/10/2000
Data da publicao: DJ 20.11.2000 pg. 299
EMENTA
DIREITO CIVIL. ADJUDICAO COMPULSRIA. COM-
PROMISSO DE COMPRA E VENDA. REGISTRO IMOBILI-
RIO. DESNECESSIDADE. SMULA/STJ. RECURSO NO
CONHECIDO.
- Nos termos do enunciado n 239 da Smula/STJ, o direito
adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do com-
promisso de compra e venda no cartrio de imveis.
Assim, as relaes jurdicas entre as partes regem-se pelos direitos obrigacional
e contratual, sendo dispensvel o registro do contrato firmando entre a apelada e os
Jurisprudncia
cessionrios iniciais. Observa-se, tambm, que a circunstncia de o compromisso de
compra e venda ter sido celebrado por intermdio de instrumento particular no regis-
trado, no inviabiliza, por si s, a adjudicao compulsria pleiteada, apresentando-se
hbil a sentena a produzir os efeitos da declarao da vontade omitida.
Por ser mera substituta da outorga definitiva, a adjudicao no transmite
o domnio do bem, se sujeitando s mesmas exigncias para a transcrio junto ao
Cartrio de Imveis, inclusive com o devido pagamento dos impostos pertinentes.
Desse modo, no procedem as alegaes de que haveria supresso de impostos, caso
a medida fosse deferida e que, por esse motivo, o DF deveria figurar como parte na
presente demanda.
Nada h a prover quanto excluso dos rus Giovani Antunes Meireles e An-
dra Marisa Moreira Meireles, do plo passivo da demanda, uma vez que a deciso
homologatria da desistncia no foi objeto de recurso, no prazo prprio.
Dessa forma, por no vislumbrar qualquer ocorrncia ensejadora de modificao
da r. sentena, deve a mesma prevalecer pelos seus prprios e jurdicos fundamen-
tos.
ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao recurso.
como voto.
Des. Jair Soares (Revisor) - Trata-se de apelao de sentena que, em ao
de adjudicao compulsria, julgou procedente o pedido, condenando a apelante a
outorgar, no prazo de 30 dias, escritura definitiva do imvel situado na CCSW 02,
bloco B do Ed. Geraldo Carneiro, apartamento 105, Setor Sudoeste.
No agravo retido contra deciso que determinou a concluso dos autos
para sentena, alega-se cerceamento de defesa em face da ausncia de fase ins-
trutria.
O julgamento antecipado da lide, quando a questo proposta exclusivamente
de direito ou, sendo de direito e de fato, no existir a necessidade de maior dilao
probatria, no leva a cerceamento de defesa.
E ao Juiz, destinatrio da prova, incumbe verificar a necessidade de sua reali-
zao que, se reput-la desnecessria, proceder o julgamento antecipado, com o que
no haver cerceamento de defesa.
No ocorreu, pois, cerceamento de defesa.
Nego provimento ao agravo retido.
A apelante argi, em preliminar, ausncia de interesse de agir. Diz no ter sido
constituda em mora porque ausente prvia notificao para que outorgasse escritura
pblica do imvel apelada.
Verifica-se, no entanto, que ela tinha conhecimento da obrigao assumida na
promessa de compra e venda, qual seja, a de entregar todas as certides exigidas pelo
Jurisprudncia
cartrio de registro de imveis, livres e desembaraadas de qualquer nus, no ato da
escriturao da unidade comprometida (clusula 5.1, f. 12).
Assim, cumprida a obrigao do promitente comprador, com o pagamento
integral do preo, a apelante era obrigada a outorgar escritura do imvel. A obrigao,
portanto, tinha termo certo e determinado.
No entanto, a apelante no providenciou a outorga de escritura. Estava, portanto,
em mora quando do ajuizamento da ao. Desnecessria a prvia notificao.
Ademais, como a prpria apelante afirma, mesmo que tivesse sido constituda
em mora para outorgar escritura pblica definitiva do imvel, no poderia faz-lo,
porquanto, somente poderia transferir o bem pessoa com quem firmou contrato, e
no com terceiro (f. 299).
A notificao prvia, assim, no passaria de mero ato intil. Sua ausncia
incapaz de caracterizar a falta de interesse de agir.
A apelante argi, ainda, preliminar de ilegitimidade ativa e passiva. A questo
confunde-se com o prprio mrito, razo pela qual ser analisada posteriormente.
Rejeito as preliminares.
Quanto aplicao dos efeitos da revelia, registre-se que o procurador da ape-
lante retirou os autos da secretaria no dia 8.9.04, quando j designada audincia de
conciliao para 22.9.04. A apelante, apesar de citada, no compareceu audincia (f.
72), apresentando contestao intempestiva.
E os outros dois rus no apresentaram contestao. Com efeito, a manifestao
que faz referncia a apelante (fls. 68/71) trata-se de pedido de desistncia da ao,
requerida pela autora, quanto aos dois outros rus, tendo em vista declarao de que
no se opunham adjudicao do imvel.
Estes rus no compareceram aos autos, sendo excludos do plo passivo.
Aplicvel, assim, os efeitos da revelia apelante.
A apelante sustenta a ilegitimidade ativa e passiva, vez que no participou do
contrato de cesso de direitos e obrigaes firmado entre a autora e os promitentes
compradores do imvel.
Aduz que sequer teve conhecimento deste contrato, e que ele no foi registrado
em cartrio, sendo inaplicvel a terceiro que dele no participou.
A apelante consta no cartrio de registro de imveis como proprietria do bem,
realizou contrato de promessa de compra e venda com Giovani Antunes Meireles e
Andra Marisa Meireles, que cederam os direitos e obrigaes relativas ao imvel
apelada, por contrato pr-notado junto ao cartrio.
No referido contrato, comprometeu-se a outorgar escritura pblica aos pro-
mitentes compradores. A apelada sub-rogou-se nesses direitos. Evidente, assim, a
legitimidade das partes, como bem salientou o d. magistrado a quo:
Jurisprudncia
Prevalece em direito contratual o princpio de que os contratos no
vinculam quem deles no fez parte. Ocorre que este princpio comporta
excees previstas na prpria ordem jurdica.
Uma destas excees a possibilidade de o titular de um dos plos da
relao contratual ceder sua posio para terceiro, que passa a ser o novo
titular dos direitos e obrigaes assumidos pelo cessionrio inicial. (f.
262).
Ademais, ao contrrio do que afirma, teve conhecimento dos contratos de cesso
de direitos entabulados pelos promissrios compradores e terceiros, tanto que autorizou
a assinatura de quaisquer contratos particulares, escrituras pblicas, recibos ou
documentos pertinentes ou congnere, que implicam na transferncia das unidades
imobilirias vendidas aos representantes da Roda e Roda Comrcio e Importao ltda,
exceto as unidades 606 do Bloco A, 104 e 206 do bloco B, todos do residencial Geraldo
Carneiro, localizado na CCSW 02, Setor Sudoeste, Braslia-DF. (fls. 20/1).
Desta forma, ainda que a cesso de direitos no tenha sido registrada em cartrio,
a cincia da apelante do referido contrato a obriga perante o terceiro de boa-f que
pagou pelo imvel e agora quer ver outorgada a respectiva escritura pblica.
Sustenta, ainda, a apelante que o negcio que originou o compromisso de compra
e venda do imvel foi desfeito e, por isso, no pode haver adjudicao.
O negcio entre a apelante e os cessionrios dos direitos sobre o imvel, mesmo
que desfeito, no impossibilita a outorga de escritura a terceiro de boa-f, que adquiriu
o bem com expressa autorizao da apelante, pagando o preo.
Neste sentido, esta Corte decidiu no agravo de instrumento n. 2002.00.2.005865-
4 interposto contra deciso que indeferiu liminar para obstar a alienao dos imveis
objetos do compromisso de compra e venda firmado com os cessionrios do contrato
em anlise.
Confira-se trecho do voto do em. Desembargador Roberval Casemiro Belinati:
Sustenta que preciso que os imveis fiquem indisponveis at o julga-
mento final da ao principal, que ter por escopo a resciso do contrato
e a devoluo dos imveis, para evitar-se que sofram inmeras vendas e
sucesses, tornando-se assim impossvel o seu retorno agravante.
Razo, todavia, no assiste agravante, porque os imveis foram negocia-
dos mediante sua expressa autorizao. Note-se que, em 03/10/2001, a
agravante assinou a seguinte autorizao, s fls. 386/387 dos autos:
(.) autorizamos a assinatura de quaisquer contratos particulares,
escrituras pblicas, recibos ou documentos pertinentes ou con-
gnere, que implicam na transferncia das unidades imobilirias
Jurisprudncia
vendidas aos representantes da Roda e Roda Comrcio e Impor-
tao ltda, exceto as unidades 606 do Bloco A, 104 e 206 do
bloco B, todos do residencial Geraldo Carneiro, localizado na
CCSW 02, Setor Sudoeste, Braslia-DF.
Ora, com base nessa autorizao, os imveis foram negociados pelos
agravados com terceiros de boa-f, que pagaram integralmente o preo
avenado, segundo os autos.
Seria injusto impedir os terceiros de boa-f de fazer a transferncia dos
imveis para os seus nomes ou para os nomes de outras pessoas, tendo eles
j pago o preo do negcio, por causa da pendncia contratual existente
entre a agravante e os agravados. (fls. 254/5).
Nego provimento.
Des. Otvio Augusto (Vogal) - De acordo.
DECISO
Conhecido. Negou-se provimento. Unnime.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2002011103412-7
Apelantes - D.M. de A.L. e A.D.M.S.
Relator - Des. Nvio Gonalves
Primeira Turma Cvel
EMENTA
ASSDIO SEXUAL. REQUISITOS. NO CONFIGURAO.
DANO MORAL. INEXISTNCIA.
I - Alm dos termos impostos no art. 216 - A do Cdigo Penal, a
caracterizao do assdio sexual exige: ser condio para dar ou
manter o emprego, influir nas promoes da carreira do assedia-
do, prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou
intimidar a vtima.
II - No configurados os requisitos, ausente se faz o assdio, no
havendo que se falar, conseqentemente, em dano moral, posto
que o mero dissabor ou contrariedade no lhe do ensejo.
III - Se o dano moral no restou configurado, no h como aco-
lher recurso adesivo que busca a sua majorao, restando o mes-
mo, prejudicado.
IV - Recurso do ru provido. Prejudicado o recurso adesivo. Inver-
tido o nus da sucumbncia.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia
do Distrito Federal e Territrios, Joo Egmont Lencio Lopes - Relator Originrio, Nvio
Gonalves - Presidente, Revisor e Relator Designado e Natanael Caetano - Vogal, em
dar provimento ao recurso do ru e julgar prejudicado o recurso adesivo, nos termos
do voto do Revisor, maioria. Redigir o acrdo o Revisor, sendo vencido o Relator,
de acordo com a ata do julgamento e as notas taquigrficas.
RELATRIO
Cuida-se de ao de indenizao por danos morais ajuizada por A.D.M.S. em
face de D.M. de A.L., na qual a autora aduz em sua pea inicial que ingressou no
Jurisprudncia
quadro de funcionrios do CNPq em 08/08/1996 e em agosto de 2001 foi convidada a
participar do Programa de Agricultura Familiar, oportunidade na qual veio a trabalhar
na mesma sala do ru, sendo que mais trs pessoas ocupavam o local. Afirma que o
ru manifestou cordialidade excessiva com sua pessoa, agraciando-lhe com doces e
seguindo-lhe pelas dependncias da instituio. Assevera que o ru telefonou vrias
vezes para sua residncia, em horrios diferentes, inclusive finais de semana, alegando
motivos profissionais. Sustenta que, em 28/11/01, recebeu e-mail do ru convidando-lhe
para sair. Assinala que manifestou diretamente ao ru sua indignao com o convite e
manifestou sua repulsa a todas atitudes.
A autora aduz que tentou mudar a regio geogrfica de seu trabalho para que
o contato com o ru fosse minimizado, entretanto, no obteve sucesso. Afirma que,
aps voltar de frias foi informada que seria transferida para outro programa. A autora
denunciou o ocorrido Comisso de tica do CNPq, a qual instaurou procedimento ad-
ministrativo para apurao dos fatos, sendo que o ru utilizou sua defesa para atacar sua
honra. Ao final, requer indenizao no valor de R$50.000,00 (cinqenta mil reais).
O ru apresenta contestao s fls. 46/56, alegando, preliminarmente, incom-
petncia de juzo, pois julga que a causa deve desenvolver-se na esfera federal e ilegi-
timidade passiva. Assevera ainda que a inicial inepta por ausncia de causa de pedir.
Afirma que a denncia Comisso de tica ocorreu pelo fato de que a autora no se
conformou com seu afastamento do programa de agricultura familiar, sendo que o ru
passou a ser responsvel por tal programa. Sustenta que suas manifestaes na seara
administrativa no tem o condo de ofender a honra da autora, vez que no houve animus
caluniandi. Assinala que o fato narrado no d direito indenizao e que ocorreu foi
uma exaltao de dois servidores que caminhou para a via judicial.
Rplica s fls. 74/78.
A audincia de conciliao restou infrutfera. Durante a instruo foram ouvi-
das as testemunhas arroladas pelas partes. Alegaes finais juntadas s fls. 124/125
e 127/132.
A sentena de fls. 134/137 julgou o pedido inicial procedente e o requerido foi
condenado no pagamento da importncia de R$4.000,00 (quatro mil reais) a ttulo de
danos morais, atualizada monetariamente a partir da data da sentena e acrescida de
juros de 0,5% ao ms a partir da data de apresentao da de defesa no procedimento
administrativo. O requerido foi condenado ainda no pagamento das custas proces-
suais e honorrios advocatcios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da
condenao.
Inconformado o r interpe recurso de apelao s fls. 143/156, aduzindo para
tanto que a sentena no reconheceu a presena de assdio sexual e que o Procurador-
Geral do CNPq concluiu que houve cerceamento de defesa no procedimento admi-
Jurisprudncia
nistrativo. Afirma que a condenao se baseou nos depoimentos prestados perante a
Comisso de tica. Sustenta que suas declaraes no constituem ofensa honra e
que o processo administrativo foi sigiloso. Insurge-se contra o valor da condenao,
reputando-o excessivo e desproporcional. Assinala que a sucumbncia foi recproca,
pois o valor pedido na inicial no foi atendido e impugna a data fixada para a fluncia
dos juros de mora, asseverando que no pode ser penalizado pela demora na propo-
situra da ao.
Contra-razes s fls. 163/166.
A autora interpe recurso adesivo s fls. 168/172, requerendo a fixao do valor
da indenizao nos termos da inicial o ru r apresenta resposta s fls. 187/193.
o relatrio.
douta reviso.
VOTOS
Des. Joo Egmont Lencio Lopes (Relator) - Presentes os pressupostos de
admissibilidade, conheo dos recursos interpostos pelas partes, iniciando-se os exames
pelo do demandado e aps o adesivo.
Destarte, a r. sentena vergastada houve por bem condenar o Requerido no
pagamento da importncia de R$4.000,00 (quatro mil reais) a ttulo de danos morais,
atualizada monetariamente a partir da data da sentena e acrescida de juros de 0,5% ao
ms a partir da data de apresentao da defesa no procedimento administrativo, conde-
nando-o ainda nos demais consectrios de sucumbncia - custas processuais e honorrios
advocatcios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao.
Em suas razes recursais, o apelante pugna pela reforma da r. sentena sob a
alegao de que a deciso do MM Juiz a quo fundamentou-se nas peas produzidas
durante o procedimento administrativo instaurado para apurao da denncia formu-
lada pela apelada.
Em que pesem os argumentos expostos na pea recursal, a pretenso do apelante
no merece acolhida.
Com efeito, em primeiro lugar impende considerar, apenas para efeito de
registro, conquanto o MM Juiz Sentenciante no tenha vislumbrado a presena de
assdio indesejado na conduta do Apelante para com a Apelada, tenho para mim que
a mensagem eletrnica (e-mail) enviada por aquele a esta (fl.16) e cuja autoria restou
confessada, no deixa dvida alguma quanto ao assdio denunciado nestes autos,
bastando uma simples leitura no contedo daquela mensagem para se perceber que
de fato a investida do Apelante junto pessoa da Apelada no limitava-se apenas
cordialidade havida entre pessoas que trabalham no mesmo local e que mantm relao
de amizade familiar.
Jurisprudncia
Deste modo, ao convidar a Apelada para, numa sexta-feira, estarem juntos,
quando o Apelante estaria livre a partir de 14 horas at s 21 horas, sua inteno no
poderia ser outra, por bvio, e a Apelada tinha todo o direito de sentir-se constrangida
e assediada.
Todavia, como tais fatos no foram objeto de recurso, limito-me ao exame da
matria devolvida ao exame desta instncia.
O apelante alicera sua irresignao no fato de que o Procurador-Geral do
CNPq considerou que houve cerceamento de defesa no aludido procedimento, visto
que no houve depoimento das partes e recomendou maiores esclarecimentos de outras
testemunhas arroladas, requerimentos acatados pela Comisso de tica, conforme se
infere da anlise dos autos.
No se pode olvidar que, embora o Ilustre Procurador-Geral do CNPq tenha
oficiado pelo retorno dos autos para a realizao de diligncia, no houve contestao
quanto s concluses da Comisso de tica, mxime no que diz respeito tipificao
da conduta do apelante.
Alis, as expresses injuriosas foram proferidas pelo prprio Apelante (fls.
21/28), pouco ou nada importando se encontram-se contidas em procedimento sigiloso
ou no, haja vista que tal fato, por si s, no possui o condo de excluir a culpabilidade
da conduta.
Fosse assim estaria aberta a porteira para a impunidade, bastando que o ofen-
sor alegasse que as ofensas teriam ocorrido em procedimento sigiloso que haveria
imunidade.
Ora, o direito de defesa no constitui um manto sagrado sob o qual o indivduo
pode proteger-se em detrimento honra de outrem, por outras palavras, no existe
imunidade total no ato de defender-se. Caso fique constatado que houve excesso nos
argumentos expressados, com a presena de atos injuriosos dissonantes da matria em
anlise, configura-se o dever de indenizar os danos advindos da conduta.
Compulsando os autos, verifica-se que o apelante no circunscreveu sua defesa
administrativa na contestao aos fatos que lhes foram imputados, ao revs, passou a
atacar a honra da apelada, conforme se depreende da anlise do seguinte trecho da r.
sentena hostilizada, in verbis:
Mas no se pode dizer o mesmo a respeito da conduta do ru
quando apresentou a sua defesa no processo administrativo ins-
taurado pelo CNPq. Sob o pretexto de estar relatando fatos que
teriam sido noticiados pela autora, o autor mencionou que esta
ao comunicar o marido que se achava grvida do segundo filho,
o mesmo perguntou: E quem o pai? (fl. 22). E no h nos autos
nenhuma prova de que ela teria dito isso ao ru. Ora, tal afirma-
Jurisprudncia
o insinua que a autora teria trado o seu marido que, segundo
consta, viajava constantemente em razo do trabalho. Evidente,
portanto, o deliberado, reprovvel e ilcito propsito de macular
a honra da autora perante o rgo em que trabalhava. Todavia,
rotular o seu comportamento de mesquinho no configura ne-
nhuma ilicitude.
Nesta esteira, as afirmaes do apelante no podem ser tidas como meros aborre-
cimentos ou contratempos corriqueiros que no do azo indenizao por danos morais,
restando configurada a presena do animus injuriandi na conduta do apelante.
Conquanto possa ser ponderado que a defesa foi produzida durante o calor dos
fatos, tal circunstncia justifica sua conduta e nem o isenta de culpa, devendo, portanto,
ser responsabilizado por seu despautrio, diante do ataque honra da apelada.
Razo assiste ao ilustre patrono da Apelada quando, em suas contra-razes
fl. 167 salienta, in verbis:
Os litigantes trabalhavam no mesmo local, qual seja, CNPq. Em
seguidas oportunidades, o apelante assediou a apelada, causando-
lhe constrangimento e ofendendo a sua honra e moral.
As investidas do apelante foram de tal intensidade que resultaram
na instaurao de um procedimento administrativo para apurar
os fatos. No curso do referido procedimento, o apelante persistiu
nas ofensas. Est registrado nos autos a forma como se referia s
atitudes da apelada, afirmando que suas atitudes so mentiro-
sas, escusas, maldosas, que joga baixo, etc. Mas no foi
somente isso. O apelante, ao saber que a apelada estava grvida,
indagou e quem o pai?, mesmo sabendo que a apelante era
uma mulher casada e conhecendo o seu esposo.
Assim, inconteste que os dizeres e atitudes que do apelante ge-
raram imenso sofrimento moral e ofenderam profundamente a
honra da apelada. (sic fl. 167).
Com relao ao quantum arbitrado, tenho que andou bem o MM. Juiz.
Veja. O arbitramento do quantum indenizatrio questo tormentosa e deve ser
fixado com prudncia e de acordo com o caso concreto. A condenao por danos morais
objetiva punir o ofensor, instando-o a no mais praticar a conduta que deu ensejo
indenizao e objetiva, tambm, compensar o mal pessoa que o experimentou.
Outrossim, no deve o valor ser irrisrio, nem tampouco constituir em fonte
de enriquecimento ilcito.
Jurisprudncia
Na hiptese em testilha o quantum encontrado pelo douto Magistrado com-
parece razovel e proporcional diante das circunstncias da causa, motivo pelo qual
deve ser mantido.
Nesse sentido o posicionamento da doutrina:
Mas estou convencido de que, se o juiz no fixar com prudncia
e bom senso o dano moral, vamos torn-lo injusto e insuportvel,
o que, de resto, j vem ocorrendo em alguns pases, comprome-
tendo a imagem da Justia.
Creio que na fixao do quantum debeatur da indenizao, mor-
mente tratando-se de lucro cessantes e dano moral, deve o juiz
ter em mente o princpio de que o dano no pode ser fonte de
lucro. A indenizao, no h dvida, deve ser suficiente para re-
parar o dano, o mais completamente possvel e nada mais. Qual-
quer quantia a maior importar em enriquecimento sem causa,
ensejador de novo dano. (Cavalieri Filho, Srgio. Programa de
Responsabilidade Civil. 2 edio, So Paulo: Malheiros Editores,
2000, p. 81)
A jurisprudncia dardeja no sentido da justa reparao, aplicando o princpio
da lgica do razovel, conforme se extrai dos seguintes julgados:
INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - CON-
TRATO DE LOCAO - TRANSFERNCIA - FIANA -
QUANTUM INDENIZATRIO. 1 - (Omissis). 2 - (Omissis) - 3
- NA HIPTESE DE DANO MORAL, O QUANTUM INDENI-
ZATRIO NO DEVE SER EXCESSIVO, MAS RAZOVEL
E PROPORCIONAL AO DANO SOFRIDO, ATENDIDAS AS
CONDIES DO OFENSOR, DO OFENDIDO E DO BEM
JURDICO LESADO. 4 - RECURSOS CONHECIDOS. IM-
PROVIDO O DO AUTOR E PARCIALMENTE PROVIDO
O DA R. DECISO UNNIME. (in APELAO CVEL
19990110151575, Relatora: DESEMBARGADORA HAYDE-
VALDA SAMPAIO, DJU 13/08/2003. Pg. 46)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DEVOLU-
O INDEVIDA DE CHEQUES. DANOS MORAIS. INDENI-
ZAO. VALOR. CONTROLE DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA. - Na fixao da indenizao por danos morais
Jurisprudncia
devem ser levados em conta critrios preconizados pela doutri-
na e jurisprudncia a fim de garantir a razoabilidade do quantum
reparatrio. - (Omissis) (in RESP 347565/DF, DJ 09/09/2002
PG:00225, Relatora Min. NANCY ANDRIGHI).
Outrossim no plausvel considerar que a apelada decaiu em parte do
pedido inicial, mesmo porque em se tratando de indenizao por dano moral, o
magistrado no est adstrito ao valor pedido na inicial, que apenas estimativo,
posto que o mesmo ser fixado de acordo com os critrios da razoabilidade e
proporcionalidade.
A procedncia do pedido inicial se configura com a obrigao de indenizar,
sendo a fixao do quantum resguardada ao julgador.
Nesse diapaso merece destaque o posicionamento da mais escorreita corrente
jurisprudencial, consubstanciado nos seguintes julgados:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. COMPRO-
VAO. DESNECESSIDADE. COMPRA E VENDA DE
MERCADORIA. EMISSO DE DUPLICATA MERCANTIL.
COBRANA BANCRIA. PAGAMENTO EFETIVADO A
DESTEMPO. APONTAMENTO DEVIDO DOS TTULOS A
PROTESTO. CANCELAMENTO. INCUMBNCIA DO DE-
VEDOR. INSCRIO NO SERASA. BAIXA. INCUMBN-
CIA DA CREDORA. MANUTENO DA NEGATIVAO
APS A QUITAO DO DBITO. NEGLIGNCIA CON-
FIGURADA. ARBITRAMENTO DO QUANTUM INDENIZA-
TRIO AQUM DO PEDIDO. SUCUMBNCIA RECPRO-
CA. INEXISTNCIA.
I - Omissis
II - Omissis
III - Omissis
IV - O valor indicado na petio inicial a ttulo de indenizao
por dano moral meramente estimativo, sendo certo que a fixa-
o desse quantum incumbe exclusivamente ao prudente arbtrio
do juiz, atento s finalidades precpuas de tal reparao. Assim,
considerado devido o ressarcimento, no h que se falar em su-
cumbncia do autor.
V - Recurso improvido. (in APELAO CVEL 20010110811598;
Relator: DESEMBARGADOR NVIO GONALVES; DJU:
19/04/2005, pg. 15)
Jurisprudncia
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMEN-
TO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DANO
MORAL - QUANTUM INDENIZATRIO PRETENDIDO NA
INICIAL - VALOR ESTIMATIVO - ALEGADA SUCUMBN-
CIA RECPROCA - INEXISTNCIA. Na hiptese dos autos,
pacfico nesta Corte Superior de Justia o entendimento segun-
do o qual o quantum pedido na exordial a ttulo de indenizao
por dano moral meramente estimativo (Resp 488.024/RJ, Rel.
Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 04.08.2003). Com efeito,
impende assinalar que o juiz no fica adstrito ao quantum inde-
nizatrio pretendido pelo autor, no h sucumbncia recproca
quando o valor fixado inferior ao pleiteado. Agravo regimental
improvido. (AgRg no AG 408080/AP, Rel. Ministro FRAN-
CIULLI NETTO, DJ 11.04.2005 p. 218)
O recurso adesivo interposto pela autora pugna to-somente pela majorao do
quantum indenizatrio, para que o mesmo seja fixado no valor pedido na exordial, ou
seja, R$50.000,00 (cinqenta mil reais), todavia, tal questo foi sobejamente debatida
quando da anlise da apelao do ru, razo pela qual o pedido resta prejudicado.
Forte nas razes acima expostas, nego provimento aos recursos principal e
adesivo, ficando, deste modo, mantida a r. sentena por seus prprios e doutos fun-
damentos.
como voto.
Des. Nvio Gonalves (Presidente e Revisor) - Presentes os requisitos intrn-
secos e extrnsecos de admissibilidade, conheo ambos os recursos.
Trata-se de ao de reparao de dano moral, ajuizada por A.D.M.S. em des-
favor de D.M. de A.L., visando o recebimento de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais),
ao argumento de que sofreu assdio sexual e ofensas por parte do ru.
Sentenciando s fls. 134 a 137, o MM. Juiz de Direito da 16 Vara Cvel da
Circunscrio Especial Judiciria de Braslia-DF condenou o ru a indenizar o dano
moral no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corrigido monetariamente a partir da
sentena, acrescido de juros de 0,5% ao ms a partir da defesa no procedimento admi-
nistrativo. Ainda condenou-o nas custas e honorrios de 10% sobre a condenao.
Irresignadas ambas as partes apelaram.
O ru (fls. 143 a 156), alegando que no foi reconhecido o assdio sexual;
que houve cerceamento de defesa no processo administrativo que foi sigiloso e que
suas declaraes no constituem ofensa honra. Sustenta o excesso da condenao
Jurisprudncia
e a sucumbncia recproca, impugnando a data fixada para a fluncia dos juros de
mora.
Ao final, pugna pela improcedncia do pedido inicial com a inverso da su-
cumbncia ou que a indenizao do dano moral seja reduzida para R$ 1.000,00 (um
mil reais), condenando a autora/apelada em honorrios calculados sobre a diferena
do pedido e a condenao.
A autora, em recurso adesivo (fls. 168 a 172), busca a majorao do dano para
o valor inicialmente pedido.
Preparos regulares s fls. 157 e 173.
Contra-razes s fls. 163 a 166 e 187 a 194.
, em apertada sntese, o que consta.
Analiso conjuntamente, ambos os apelos, j que o objeto do recurso adesivo da
autora est contido no apelo do ru.
Vejamos a lei de regncia, em relao ao assdio sexual:
Cdigo Penal - Art. 216-A: Constranger algum com o intuito de obter vanta-
gem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerente ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena
- deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Alm dos termos impostos legalmente, a caracterizao do assdio sexual
exige:
a) ser condio para dar ou manter o emprego;
b) influir nas promoes da carreira do assediado;
c) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vtima.
Tais fatos no restaram comprovados nos autos, nem foi o assdio reconhecido
em sentena. Entretanto, o ru ainda restou condenado no dano moral pelo fato de, em
defesa no processo administrativo, fl.22, referir-se a dilogos ocorridos entre as partes
litigantes, contando que quando a apelada noticiou ao marido a segunda gravidez o
mesmo lhe perguntou quem era o pai. De tal dilogo e outros no apresentou provas,
o que culminou em sua condenao.
Entretanto, de se esclarecer, que tanto o ilcito penal contra a honra como o
ilcito civil decorrente de ofensa a essa, em qualquer de suas modalidades, no podem
existir seno mediante o dolo especfico que lhe inerente, ou seja, a vontade consciente
de ofender a honra ou a dignidade da pessoa.
No restando caracterizado o dolo, o que remanesce a livre expresso do
pensamento. No h o ilcito quando o sujeito pratica o ato com nimo diverso, como
o animus narrandi, configurado nos autos, onde o ru se referiu aos dilogos que teve
com a autora para se defender e no para ofend-la, restando ausente a inteno de
injuri-la ou difam-la. A prova da inteno lesiva h que ser demonstrada por quem
a alega.
Jurisprudncia
Neste sentido, o entendimento desta egrgia Corte:
PROCESSO CIVIL. AO DE INDENIZAO. NUS DA
PROVA.
Consoante disposio contida no art. 333, inciso I, do CPC, in-
cumbe ao autor o nus da prova do fato constitutivo de seu direi-
to, consistente na demonstrao da culpa ou dolo da parte r no
evento supostamente danoso sua imagem. O descumprimento
do nus processual que lhe competia redunda na improcedncia
do pleito indenizatrio. (APC5140799-DF, 3 Turma Cvel, Rel.
Des. Jeronymo de Souza, DJU: 25/08/1999, pg. 61).
Ademais, os dilogos mencionados pelo ru/apelante, constam apenas de
processo administrativo, ao qual pouqussimas pessoas tm acesso, no tendo o caso
repercusso de grande alcance. Ainda que tal meno tenha causado algum dissabor
autora, tal fato no suficiente para caracterizar o dano e dar ensejo indenizao
pretendida.
Assim tem decidido o Superior Tribunal de Justia:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. NO CON-
FIGURAO.
A mera contrariedade ou aborrecimento cotidiano no do ense-
jo ao dano moral. Recurso especial no conhecido. (RESP 592776
/ PB, - 4 Turma, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ 22.11.2004,
pg. 359).
O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral,
mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos
fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no espri-
to de quem ela se dirige. (REsp 215.666, RSTJ 150/382).
Desta feita, entendo ausentes tanto o assdio sexual como o dano moral, restando
improcedente o pedido da exordial.
Se o alegado dano no restou configurado, no h como acolher o recurso
adesivo que busca a sua majorao.
Isto posto, e pelo que dos autos consta, dou provimento ao recurso do ru e nego
provimento ao recurso adesivo. Conseqentemente inverto o nus da sucumbncia.
como voto.
Jurisprudncia
Des. Natanael Caetano (Vogal) - Senhor Presidente, ouvi o que foi exposto da
tribuna, assim como os votos dos ilustrados Relator e Revisor.
Quanto ao assdio sexual, parece-me que descabe qualquer considerao, uma
vez que a sentena j afastou daquele relacionamento, que houve entre a autora e o
ru, a caracterizao do assdio sexual.
Quanto configurao do dano moral, acompanho o eminente Revisor. No
vejo em que afirmaes feitas em defesa, num procedimento administrativo, possa
caracterizar dano moral a ensejar reparao.
Com a devida vnia do eminente Relator, acompanho integralmente o voto do
eminente Revisor para dar provimento ao recurso do ru e julgar, conseqentemente,
improcedente a ao que lhe foi proposta. E considero, de conseqncia, prejudicado
o recurso adesivo.
DECISO
Deu-se provimento ao recurso do ru e julgou-se prejudicado o recurso adesivo,
nos termos do voto do Revisor, maioria. Redigir o acrdo o Revisor, sendo vencido
o Relator.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2003011062312-7
Apelante - Max Casado de Melo
Apelado - Distrito Federal
Relator - Des. Vasquez Cruxn
Terceira Turma Cvel
EMENTA
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES:
FAZENDA PBLICA. REVELIA E CONFISSO. MRITO:
TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. PRO-
CESSO ADMINISTRATIVO DE TOMADA DE CONTAS:
ADVOGADO. PROCURADOR: ILEGITIMIDADE PASSIVA.
I - Invivel a aplicao irrestrita dos efeitos da revelia e da confis-
so Fazenda Pblica. O art. 320, inc. II, do CPC, estabelece que
no ocorrem os efeitos da revelia, se o litgio versar sobre direi-
tos indisponveis. E entendem-se como indisponveis os direitos
da Fazenda Pblica, tanto mais quando se cuida de anulao de
questes de concurso pblico. II - Advogado de empresa estatal
que, chamado a opinar, oferece parecer aduzindo no vislumbrar
nenhum bice legal a inviabilizar a contratao pela Administra-
o de termo aditivo a contrato de prestao de servio. Preten-
so do Tribunal de Contas local em responsabilizar o advogado
solidariamente com os administradores que praticaram o referido
ato administrativo: impossibilidade, dado que o parecer no ato
administrativo, sendo, quando muito, ato de administrao con-
sultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providncias admi-
nistrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao ativa.
III. - O advogado somente ser civilmente responsvel pelos da-
nos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro
grave, inescusvel, ou de ato ou omisso praticado com culpa, em
sentido amplo. IV - Apelo a que se d provimento.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Terceira Turma Cvel do Tribunal
de Justia do Distrito Federal e Territrios, Vasquez Cruxn - Relator, Lcio Resende
- Revisor e Mrio-Zam Belmiro, sob a presidncia do Desembargador Lcio Resende,
Jurisprudncia
em conhecer; rejeitar as preliminares e prover o recurso, tudo unanimidade, na con-
formidade com o que consta da ata do julgamento e notas taquigrficas.
Braslia/DF, 22 de agosto de 2.005.
RELATRIO
Adoto, inicialmente, o relatrio constante da r. sentena de fls. 166/167, ver-
bis:
MAX CASADO DE MELO, ajuizou Ao Anulatria de Ato
Administrativo, com pedido de antecipao de tutela, pelo pro-
cedimento comum e rito ordinrio, em desfavor do DISTRITO
FEDERAL, visando o reconhecimento da nulidade da Deciso
do Tribunal de Contas do Distrito Federal n. 9.262/2000.
Narra o autor que a Inspetoria de Controle Externo do Tribunal
de Contas do Distrito Federal realizou inspeo no BRB visando
examinar a regularidade de contrato celebrado entre o BRB e a
empresa BIANCHESSI & CIA. AUDITORES; que foi constata-
do dano aos cofres pblicos no valor de R$17.667,00 em razo
da celebrao do I Termo Aditivo ao Contrato DIRAD/DESEG
n. 96/028; que em virtude de Deciso do TCDF o autor foi
considerado responsvel e condenado ao pagamento de multa no
valor de R$630,00 (seiscentos e trinta reais); que na qualidade de
consultor jurdico do BRB no pode ser responsvel por atos ad-
ministrativos, sob pena de ofensa ao Estatuto da Advocacia; que
o autor no pode ser julgado pelo Tribunal de Contas por no ser
ordenador de despesa; que em caso de acrscimo de termo adi-
tivo ao contrato o responsvel pela verificao das condies de
execuo do contrato o Departamento de Contrataes, rgo
tcnico competente para comparar preo unitrio e quantitativos
de horas do Termo Aditivo do contrato; que ao incluir o autor
como responsvel e conden-lo ao pagamento de multa, o TCDF
feriu o art. 2, 3, da Lei n. 8.906/94; que o controle externo do
Tribunal de Contas incabvel sobre a atividade tcnico-jurdica
do autor. Requer, ao cabo, a declarao da nulidade parcial das
Decises n
s
. 9.262/2000 e 3.551/2002, proferidas nos autos do
Processo Administrativo n. 7.563/96 e a condenao do ru nos
consectrios sucumbenciais. Instruram a inicial os documentos
de fls. 19-134.
Jurisprudncia
O pedido de antecipao de tutela foi indeferido fl. 136.
O Distrito Federal foi devidamente citado, apresentou contesta-
o s fls. 142/149, afirmando que os documentos juntados aos
autos demonstram grave erro cometido pelo autor que importa
na licitude do julgamento pela Corte de Contas; que foi consta-
tada a ausncia de regularidade fiscal e qualificao econmico-
financeira dos licitantes, em afronta aos art
s
. 29 e 31 da Lei n.
8.666/93. Pugna pela improcedncia do pedido formulado pelo
autor.
Rplica s fls. 154/159.
Acrescento que sobreveio sentena julgando improcedente o pedido inicial,
condenando o autor ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios,
arbitrados em R$200,00 (duzentos reais), sob o fundamento de que no h ilegalidade
do ato praticado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, posto que restou devida-
mente comprovado que o autor contribuiu para a formao do ato administrativo que
culminou com a celebrao do Termo Aditivo do contrato que causou dano ao Errio e
que a responsabilidade que lhe foi imposta no est afeta s prerrogativas advocatcias
e sim sua manifestao de vontade, integrante do ato complexo que culminou com
dano ao Errio.
Irresignado, apela o autor aduzindo, preliminarmente, nulidade da sentena
por ausncia de manifestao judicial quanto revelia do requerido, decorrente da
intempestividade de sua contestao, ex vi do art. 188 do CPC, acrescentando que no
presente feito no se cuida de direito indisponvel, hbil a afastar a aplicao da revelia,
mas, sim, da anulao de um ato administrativo, sem relevo patrimonial. Acrescenta
que o Distrito Federal tambm confesso, porquanto no se desincumbiu do nus de
impugnar os argumentos lanados na pea inicial.
No mrito, aduz que no poderia ser julgado pelo Tribunal de Contas como se
fosse um Administrador Pblico, porque no exerceu qualquer funo de diretoria ou
execuo administrativa, no tendo ordenado despesa, utilizado, gerenciado, arrecada-
do, guardado ou administrado, dinheiro ou valores pblicos, limitando-se a examinar,
na qualidade de consultor jurdico do BRB, uma minuta de termo aditivo ao contrato de
prestao de servios de auditoria, celebrado entre esse ente da Administrao Indireta
do Distrito Federal e a empresa Bianchessi & Cia Auditores.
Acrescenta, ainda, que possuindo o BRB rgo tcnico competente para verificar
o preo unitrio praticados por homem/hora, resta patente que tal atribuio na cabia
ao advogado encarregado de analisar o termo aditivo, por lhe faltar legitimidade para
deflagrar investigao para aferir o acerto da GECOT - Gerncia de Contratos, de onde
decorre que no pode subsistir solidariedade entre o apelante e os administradores do
Jurisprudncia
BRB, uma vez que o advogado no pratica ato de gesto. Colacionou jurisprudncia
em prol de sua tese.
Pugna pela reduo dos honorrios advocatcios.
Finaliza, postulando o provimento do recurso.
Preparo regular fl. 190.
Contra-razes do Distrito Federal s fls. 193/198, pugnando pelo improvimento
do apelo.
o relatrio.
VOTOS
Des. Vasquez Cruxn (Relator) - Conheo do recurso, porquanto presentes
seus pressupostos de admissibilidade.
Trata-se de Apelao Cvel interposta por MAX CASADO DE MELO, em
face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica
do Distrito Federal, que, nos autos da Ao Anulatria de Ato Administrativo, que
ajuizou em desfavor do DISTRITO FEDERAL, julgou improcedente o pedido inicial,
condenando o autor ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios,
arbitrados em R$ 200,00 (duzentos reais), sob o fundamento de inexistncia de ilega-
lidade do ato praticado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, posto que restou
devidamente comprovado que o autor contribuiu para a formao do ato administra-
tivo que culminou com a celebrao do Termo Aditivo de contrato que causou dano
ao Errio e que a responsabilidade que lhe foi imposta no est afeta s prerrogativas
advocatcias e sim sua manifestao de vontade, integrante do ato complexo que
culminou com dano ao Errio.
Aduz, inicialmente, a nulidade da sentena por ausncia de manifestao judi-
cial quanto revelia do requerido, decorrente da intempestividade de sua contestao,
ex vi do art. 188 do CPC, acrescentando que no presente feito no se cuida de direito
indisponvel, hbil a afastar a aplicao da revelia, mas, sim, da anulao de um ato
administrativo, sem relevo patrimonial. Acrescenta que o Distrito Federal tambm
confesso, porquanto no se desincumbiu do nus de impugnar os argumentos lanados
na pea inicial.
No mrito, aduz que no poderia ser julgado pelo Tribunal de Contas como se
fosse um Administrador Pblico, porque no exerceu qualquer funo de diretoria ou
execuo administrativa, no tendo ordenado despesa, utilizado, gerenciado, arrecada-
do, guardado ou administrado, dinheiro ou valores pblicos, limitando-se a examinar,
na qualidade de consultor jurdico do BRB, uma minuta de termo aditivo ao contrato de
prestao de servios de auditoria, celebrado entre esse ente da Administrao Indireta
do Distrito Federal e a empresa Bianchessi & Cia Auditores.
Jurisprudncia
Acrescenta, ainda, que possuindo o BRB rgo tcnico competente para verificar
o preo unitrio praticados por homem/hora, resta patente que tal atribuio na cabia
ao advogado encarregado de analisar o termo aditivo, por lhe faltar legitimidade para
deflagrar investigao para aferir o acerto da GECOT - Gerncia de Contratos, de onde
decorre que no pode subsistir solidariedade entre o apelante e os administradores do
BRB, uma vez que o advogado no pratica ato de gesto. Colacionou jurisprudncia
em prol de sua tese.
Pugna, outrossim, pela reduo dos honorrios advocatcios.
Finaliza, postulando o provimento do apelo.
Passo apreciao do recurso.
Quanto preliminar de nulidade da sentena por ausncia de manifestao judi-
cial relativa revelia do requerido, decorrente da intempestividade de sua contestao,
tenho que no est a merecer amparo.
Atinente questo, perfilho o entendimento no sentido de que, em nosso sistema
jurdico, os interesses defendidos pela Fazenda Pblica so indisponveis, sobretudo
quando versam, como no presente caso, sobre patrimnio pblico e moral da Unidade
da Federao, pelo que no h se falar em aplicao, em seu desfavor, dos efeitos da
revelia, tendo em vista a configurao do impeditivo constante do inc. II do art. 320
do CPC. No mesmo sentido vem entendendo a jurisprudncia ptria, confira-se:
Revelia. Efeitos. Pessoa jurdica de direito pblico. Excluso quando
se trata de direitos indisponveis. Artigo 320, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil. Anulao do processo a partir do saneador que decretou a
revelia. Recurso provido para esse fim. Votos vencedor e vencido.
(...)
Ora, em nosso sistema, os direitos da Fazenda Pblica so indisponveis,
razo pela qual se entende que no alcanam os efeitos da contumcia
(cf. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 3,
n. 152; Flaks, Comentrios Lei da Execuo Fiscal, n. 251), tese
que j mereceu beneplcito no s do Tribunal de Justia de So Paulo
(RJTJESP, LEX, v. 88/244, v. 92/221), como do Pretrio Excelso, com
expressa referncia ao texto de Calmon de Passos (cf. RTJ, 84/631).
14 Cmara Civil do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
Relator Des. DINIO GARCIA, in RJTJESP 110/52.
Essa Eg. Corte de Justia j se posicionou em sentido similar, verbis:
Invivel a aplicao irrestrita dos efeitos da revelia Fazenda Pblica.
O art. 320, inc. II, do CPC, estabelece que no ocorrem os efeitos da re-
Jurisprudncia
velia, se o litgio versar sobre direitos indisponveis. E entendem-se como
indisponveis os direitos da Fazenda Pblica, tanto mais quando se cuida
de anulao de questes de concurso pblico. (...) (APC 37.550/95, DJ
17-04-96, pg. 5.594, Relator Des. MRIO MACHADO).
Assim, rejeito a preliminar.
Da mesma sorte, tenho que no procede a preliminar que objetiva a aplicao
da pena de confisso, com a aplicao dos conseqentes efeitos, vista da ausncia de
impugnao especfica. A uma porque, da anlise da pea de contestao, resta patente
que o ente federativo, embora de forma concisa, manifestou-se especificamente sobre
os pontos deduzidos na exordial; e, a duas, porque, ainda que assim no fosse, como j
asseverado acima, por se configurarem os interesses defendidos pela Fazenda Pblica
como indisponveis, no se lhe seria possvel aplicar os efeitos da revelia, consectrio
lgico da pena de confisso.
Rejeito, portanto, tambm essa preliminar e passo a arrostar o mrito.
Conforme narrado na pea vestibular, a 1 Inspetoria de Controle Externo
do Tribunal de Contas do Distrito Federal realizou inspeo no BRB - BANCO DE
BRASLIA S.A., colimando examinar a regularidade do Contrato DIRAD/DESEG
n. 96/028 e do I Termo Aditivo, celebrados entre essa entidade da Administrao
Indireta do Distrito Federal e a empresa BIANCHESSI & CIA. AUDITORES, que
culminou na constatao de dano ao errio, no importe de R$17.667,00, resultante,
segundo concluiu, da prtica de atos de gesto em desacordo com a legislao vigente,
com responsabilizao do apelante, entre outros participantes, por deciso do TCDF,
confirmada em sede judicial pela r. sentena objurgada, sob o fundamento de que o
mesmo contribuiu para a formao do respectivo ato administrativo, causando dano
ao patrimnio pblico, bem como no que sua responsabilidade decorre das disposies
da Lei n. 4.717/65, a qual responsabiliza aqueles que houverem autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado o ato lesivo ou ainda que por omisso tiverem dado oportuni-
dade leso ao patrimnio pblico, acrescentando que esta responsabilizao no est
afeta s prerrogativas advocatcias e sim manifestao de vontade integrante do ato
complexo que ensejou o dano ao patrimnio pblico.
Buscando ilidir tais argumentos, assevera o apelante que no poderia ser
julgado pelo Tribunal de Contas como se fosse um Administrador Pblico, por-
quanto no exerceu qualquer funo de diretoria ou execuo administrativa, no
tendo ordenado despesa, utilizado, gerenciado, arrecadado, guardado ou admi-
nistrado, dinheiro ou valores pblicos, limitando-se a examinar, na qualidade de
consultor jurdico do BRB, uma minuta de termo aditivo ao contrato de prestao
de servios de auditoria, celebrado entre o BRB S.A. e a empresa Bianchessi &
Cia Auditores.
Jurisprudncia
Entendo que a melhor soluo para o litgio se assemelha quela apresentada pelo
Colendo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Mandado de Segurana
n. 24.073-3/DF, no sentido de que O parecer emitido por procurador ou advogado
de rgo da administrao pblica no ato administrativo. Nada mais do que a
opinio emitida pelo operador do direito, opinio tcnico-jurdica, que orientar o
administrador na tomada da deciso, na prtica do ato administrativo, que se constitui
na execuo ex-officio da lei.
Portanto, consoante se dessume da ilustrada dico da excelsa Corte de Justia,
o parecer jurdico proferido por procurador ou advogado de empresa pblica possui
mero carter opinativo, de ndole no vinculante para a Administrao, como, de resto,
assenta tambm a mais abalizada doutrina, consoante se pode depreender do esclio
do saudoso HELY LOPES MEIRELLES, verbis:
Pareceres - Pareceres administrativos so manifestaes de rgos
tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao. O parecer
tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administra-
o ou os particulares sua motivao ou concluses, salvo se
aprovado por ato subseqente. J ento, o que subsiste como ato
administrativo, no o parecer, mas sim o ato de sua aprovao,
que poder revestir a modalidade normativa, ordinria, negocial
ou punitiva. Sublinhei. (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Admi-
nistrativo Brasileiro, 26 ed., Malheiros Ed., pg 185).
Outrossim, de se salientar so passveis de prestao de contas to-s aquelas
pessoas elencadas no pargrafo nico, do art. 70, da Carta Poltica Federal, que assim
dispe:
Art. 70 - A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, opera-
cional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao
direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicida-
de, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida
pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo siste-
ma de controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico - Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jur-
dica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie
ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a
Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de
natureza pecuniria.
Jurisprudncia
A Lei Orgnica do Distrito Federal, estabelecendo no mbito distrital, a com-
petncia do Tribunal de Contas, estabeleceu que:
Art. 78 - O controle externo, a cargo da Cmara Legislativa, ser
exercido com auxlio do Tribunal de Contas do Distrito Federal,
ao qual compete:
I - (...)
II - julgar as contas:
a) dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens
e valores da administrao direta e indireta ou que estejam sob
sua responsabilidade, includos os das fundaes e sociedades
institudas ou mantidas pelo Poder Pblico do Distrito Federal,
bem como daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuzo ao errio;
b) dos dirigentes ou liquidantes de empresas incorporadas, extin-
tas, liquidadas ou sob interveno ou que, de qualquer modo, ve-
nham a integrar, provisria ou definitivamente, o patrimnio do
Distrito Federal ou de outra entidade da administrao indireta;
c) daqueles que assumam obrigaes de natureza pecuniria em
nome do Distrito Federal ou de entidade da administrao indireta;
d) dos dirigentes de entidades dotadas de personalidade jurdica
de direito privado que recebam contribuies, subvenes, aux-
lios e afins, at o limite do patrimnio transferido;
Portanto, no se constituindo em ato administrativo o parecer jurdico elaborado
pelo apelante, e nem tendo ele exercido qualquer ato de guarda, gerncia ou admi-
nistrao de bens ou valores pblicos, bem como no tendo atuado como ordenador
de despesas, nem exercido qualquer funo de diretoria ou execuo administrativa,
imprprio se afigura tenha figurado na deciso n. 4/99, proferida pelo plenrio do
Tribunal de Contas do Distrito Federal, como um dos responsveis por prejuzos
causados Fazenda Distrital.
Assim entendeu, inclusive, o Conselheiro Relator do processo n. 7.563/96,
julgado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, acerca da anlise do Contrato
DIRAD/DESEG-96/028, entabulado pelo BANCO DE BRASLIA S.A e a empresa
BIANCHESSI & CIA. AUDITORES, para o qual, malgrado a deciso majoritria da
Corte em sentido contrrio:
data vnia da instruo, no merece prosperar sua proposta de pena-
lizar o Consultor Jurdico do Banco que, sob o aspecto jurdico da con-
Jurisprudncia
tratao, singelamente constatou ...no constatamos bice legal que a
inviabilize (fl. 184). Se o preo unitrio homem-hora no foi contestado
pelo rgo tcnico competente e o valor do termo aditivo se comportava
nos limites da autorizao legal (25%)...o que mais precisaria ser dito
no Parecer?
De outra parte, cumpre salientar que a responsabilidade do autor, asseverada
pelo magistrado a quo, decorrente das disposies da Lei n. 4.717/65, diz respeito,
na verdade, legitimidade para figurar no plo passivo da Ao Popular, o que no
o caso dos autos.
Outrossim, no se pode olvidar da garantia constitucional de intangibilidade pro-
fissional do advogado, consignada no art. 133, da Carta Poltica Federal, estabelecendo
que o respectivo profissional indispensvel administrao da justia, sendo invio-
lvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
De outra parte, do que se extrai da legislao infraconstitucional, o advoga-
do somente ser civilmente responsvel pelos danos causados a seus clientes ou a
terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou de ato ou omisso praticado
com culpa, em sentido amplo, o que, toda evidncia, no restou configurado na
hiptese.
Destarte, forte em tais argumentos, dou provimento ao apelo para, reformando
a r. sentena objurgada, julgar procedente o pedido deduzido na exordial, declarando a
nulidade parcial da Deciso n. 9.262/2000, item III, a, proferida na Sesso Ordinria
n. 3.549, de 07-12-2000 e a Deciso n. 3.551/2002, item III, proferida na Sesso Or-
dinria n. 3.691, de 05-09-2002, nos autos do Processo Administrativo n. 7.563/96,
excluindo definitivamente o apelante do rol de responsveis da Tomada de Contas
que deu origem ao referenciado processo, anulando, via de conseqncia, a aplicao
de multa fixada na Deciso n. 3.551/2002, no valor de R$630,00 (seiscentos e trinta
reais). Via de conseqncia, inverto o nus da sucumbncia, ficando o apelado isento
do pagamento das custas processuais em face de sua qualidade.
como voto.
Des. Lcio Resende (Presidente e Revisor) - Primeiramente, analisei as preli-
minares suscitadas pelo apelante, entendendo que as mesmas merecem ser rejeitadas,
consoante disps o eminente Desembargador Relator.
Quanto ao mrito, examinei detidamente os autos, e, mais uma vez, me coloco
de acordo com o eminente Relator.
o voto.
Des. Mrio-Zam Belmiro - Com o Relator.
Jurisprudncia
DECISO
Conhecido. Rejeitadas as preliminares. Deu-se provimento ao Recurso. Un-
nime.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2003011068807-4
Apelantes - Edvaldo Correa de Lima e outros, POUPEX - Associao de Poupana e
Emprstimo
Relator - Des. Flavio Rostirola
Primeira Turma Cvel
EMENTA
CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. APLICA-
O DO COEFICIENTE DE EQUIPARAO SALARIAL.
NO-INADIMPLNCIA DO CONSIGNANTE. UTILIZA-
O DA TR. CAPITALIZAO DE JUROS. JUROS COM-
PENSATRIOS. SISTEMA PRICE. ATUALIZAO DO SAL-
DO DEVEDOR DE FINANCIAMENTO.
Caracteriza hiptese de manejo de ao consignatria os casos em
que h divergncia/litgio quanto aos valores devidos. Caso per-
manea ainda discrepncia de valores, aps o julgamento da ao
de Conhecimento - Reviso de Clusula, impe-se o julgamento
parcialmente procedente da ao consignatria, a fim de se evitar
que o consignante, a quem assiste, em parte, razo, suporte o
nus da inadimplncia desde o ajuizamento da consignatria.
No defesa a utilizao da TR em contratos de mtuo imobi-
lirio. O entendimento lanado pela Corte Constitucional, in-
clusive, apenas veda sua aplicao, em substituio a outros ndi-
ces, nos contratos avenados em data anterior Lei n 8.177/91,
mostrando-se indispensvel, em qualquer tipo de contrato, a sua
expressa adoo pelas partes.
A questo posta a de que o ndice contratual estava atrelado to
somente correo monetria do capital, no sendo, portanto,
a TR, o ndice que possa ser adotado em substituio, uma vez
que restou destacado o entendimento de que a TR vai alm da
correo monetria.
A pactuao de juros compensatrios no abriga, em princpio,
nenhuma ilegalidade, sobretudo quando no caracterizada a usu-
ra, como no caso. Os juros obviamente so frutos do capital. O
financiador imobilirio pode efetuar a cobrana de juros compen-
satrios destinados a remunerar o capital emprestado.
Jurisprudncia
O Sistema PRICE denota a capitalizao dos juros, em sua for-
ma composta, configurando o rechaado anatocismo, devendo
ser substitudo, no contrato em testilha, pelo SAC - Sistema de
Amortizao Constante, tal como requerido pelo autor.
No ilegal o critrio de amortizao do saldo devedor mediante
a aplicao da correo monetria e juros para, em seguida, pro-
ceder ao abatimento da prestao mensal do contrato de mtuo
para aquisio de imvel pelo Sistema Financeiro de Habitao.
Recursos parcialmente providos. Sentena reformada.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia
do Distrito Federal e Territrios, Flavio Rostirola - Relator, Jos Divino - Revisor e
Nvio Gonalves - Presidente e Vogal, em dar parcial provimento ambos os recursos.
Unnime, de acordo com a ata de julgamento e notas taquigrficas.
RELATRIO
Trata-se de apelaes, interpostas nos autos das aes de Reviso de Clusula
e Consignao em pagamento, propostas por Edvaldo Correa de Lima e outros, contra
POUPEX - Associao de Poupana e Emprstimo, em face da sentena una que jul-
gou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na Reviso de Clusula
e IMPROCEDENTE o pedido formulado na Consignatria.
A ao de Reviso de Clusula tinha por escopo a reviso no saldo devedor do
contrato de financiamento imobilirio entabulado entre as partes, desde sua assinatura
at a execuo de sentena, com declarao de nulidade de todas as clusulas conside-
radas abusivas, segundo os seguintes critrios: que o saldo devedor fosse corrigido aps
a deduo da parcela de amortizao que compe a prestao mensal; substituio de
aplicao da TR; retirada de juros capitalizados; retirada do percentual de 15% referente
ao CES - Coeficiente de Equiparao Salarial e reviso dos percentuais dos ndices
pr-fixados aplicados aos seguros MPI - Morte e Invalidez Permanente e DFI - Dano
Fsico ao Imvel; mudana no sistema de amortizao do saldo devedor de PRICE
para SAC - Sistema de Amortizao Constante e cancelamento da hipoteca.
A ao consignatria visava o deferimento dos depsitos de parcelas vincendas;
a declarao de quitao das parcelas consignadas, bem como a determinao de que a
POUPEX fosse compelida a no levar execuo extrajudicial o contrato habitacional
enquanto no transitasse em julgado as aes que discutem os valores do saldo devedor
Jurisprudncia
e da prestao, abstendo-se de inscrever o nome e o CPF dos consignantes nos cadastros
de inadimplentes dos diversos rgos de proteo ao crdito.
O Juiz sentenciante julgou por sentena una os feitos nos seguintes termos (fl.
159):
quanto ao de reviso, julgo procedente em parte o pedido
formulado pelos autores para determinar que seja procedida a
amortizao mensal antes da correo do saldo devedor; que seja
substituda a TR pelo INPC desde o incio do contrato para efeito
de correo do saldo devedor, bem como seja retirada a incidncia
de juros sobre juros, devendo ser feito o reclculo das prestaes
mensais e do saldo devedor, nos termos desta sentena. Quanto
consignatria, julgo improcedente o pedido.
A parte autora apelou no sentido de ver a sentena reformada quanto ao pedido
referente ao percentual do CES - Coeficiente de Equiparao Salarial aplicado no con-
trato, bem como quanto improcedncia da ao consignatria. Para tanto, aduzindo
sucintamente as seguintes razes:
a) A aplicao do percentual caracterizaria clusula abusiva, uma
vez que desproporcional, atingindo frontalmente o princpio da
paridade contratual, ferindo, ainda, o disposto no Cdigo de De-
fesa do Consumidor em seu artigo 51, incisos IV e XV;
b) a sentena no poderia falar em insuficincia dos valores
depositados, mormente porque os autores lograram xito
quase que na integralidade da demanda revisional, razo por-
que a quantia depositada em juzo quita parte do montante
das parcelas que se venceram ao longo da demanda. Alegam
tambm que caberia apelada receber o quantum depositado,
utilizando-se das vias prprias para cobrar o restante que en-
tendesse devido.
A apelada, em contra-razes, alega que se mostra correta a aplicao do CES
- Coeficiente de Equiparao Salarial porque o contrato em questo seria regido pela
Lei n 8.692/93, arts. 6 e 8, que estipula que o encargo mensal acrescido do CES,
fazendo referncia, ainda, Resoluo n 1.446/88 do Conselho Monetrio Nacional
e Circular N. 1.278/88 do Banco Central que falam do Coeficiente em questo, nada
mencionando quanto consignatria.
A POUPEX, por sua vez, em sua apelao, aborda os seguintes pontos:
Jurisprudncia
Quanto aplicao da TR, os agentes financeiros (como a Pou-
pex) seriam obrigados a obedecer normas baixadas pelo Conselho
Monetrio Nacional (que sucedeu a antigo BNH), no sendo li-
vres para exigir percentuais diferentes. Dessa forma, o ndice de
correo do saldo devedor seria o mesmo utilizado para a corre-
o de poupana conforme determinao legal (Lei n. 8.177/91,
art. 18, 2) e contratual, at mesmo para que fosse mantido o
equilbrio financeiro do contrato, eis que os recursos para aplica-
o em financiamentos imobilirios so derivados dos depsitos
em poupana.
Acrescenta, ainda, que no cabe ao Poder Judicirio incursionar nos critrios
eleitos pelo legislador e pelo administrador pblico, quanto ao mtodo de clculo dos
fatores que sero utilizados como indexadores econmicos, no sendo matria afeita ao
Estado-Juiz. Descabido, portanto, extrair do critrio utilizado pelo legislador qualquer
considerao respeitante abusividade de clusulas contratuais.
Quanto ocorrncia de capitalizao de juros, a apelante afirma que existe
atecnia na sentena vergastada, uma vez que a expresso no seria sinnima de juros
sobre juros e que a capitalizao de juros pode se dar na forma simples ou composta,
sendo somente a segunda sinnima de anatocismo. Assim, a capitalizao de juros, na
sua forma simples, utilizada pela requerida, seria permitida legalmente, no existindo,
inclusive, proibio para utilizao da tabela Price.
Quanto forma de amortizao do saldo devedor, a Poupex diz ter sido con-
trariada a clusula dcima do contrato pela sentena recorrida. Aduz tambm que a
forma de clculo prevista no contrato foi estipulada de acordo com a resoluo n 1.980
do Banco Central do Brasil, referendada pelo Conselho Monetrio Nacional, atual
responsvel pelas atribuies do ento extinto BNH - Banco Nacional de Habitao.
A resoluo assim dispe:
Art. 20. A Amortizao decorrente do pagamento de prestaes
deve ser subtrada do saldo devedor do financiamento depois de
sua amortizao monetria, ainda que os dois eventos ocorram
na mesma data.
Assim, a apelante diz atualizar o saldo devedor, para aps, subtrair a amortiza-
o decorrente do pagamento das prestaes, agindo conforme comando legal. Alega
que o sentenciante se equivoca quando assevera que mencionada resoluo contraria
o disposto na alnea c, do art. 6, da Lei n 4.380/64, pois a mesma lei define a com-
Jurisprudncia
petncia do atual Conselho Monetrio Nacional para orientar, disciplinar e controlar
o Sistema Financeiro da Habitao.
Por fim, a apelante requer a reforma da sentena, nos pontos destacados, uma
vez que seu prolator teria contrariado o que determina a lei, o que fora avenado pelas
partes e a jurisprudncia, devendo permanecer as condies contratuais avenadas no
mtuo hipotecrio, mormente no que diz respeito forma de amortizao do financia-
mento, a aplicao da taxa referencial e dos juros contratuais.
Em sede de contra-razes, os apelados-autores, afirmam que os agentes finan-
ceiros tambm se submetem ao crivo do aplicador do direito, podendo o magistrado
intervir nos pactos.
Prosseguem argumentando que a correo do saldo devedor do financiamento,
antes da amortizao das parcelas, contraria o disposto na Lei n. 4.380/64.
Quanto prtica do anatocismo, registraram que o Tribunal de Justia tem
decidido reiteradamente quanto nulidade da clusula que prev o sistema Price por
caracterizar a capitalizao dos juros.
Quanto aplicao da TR como ndice de correo monetria, asseveram que
o entendimento da Suprema Corte foi de que a TR no ndice de correo monet-
ria, pois, refletindo as variaes do custo primrio de captao de depsitos a prazo
fixo, no constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda. Assim
afirmam (fl. 219):
A Taxa Referencial - TR, como sabido tem por objetivo expressar o
custo do dinheiro, segundo a lei da oferta e da procura pela moeda e no
sua atualizao monetria. Caracteriza-se, portanto, como um plus que
se acrescenta expresso monetria
Acrescenta, ainda, a parte apelada-autora, que, ao celebrar o contrato, estipu-
lou-se como forma de remunerar o capital e convencionou-se como ndice de correo
desse capital, o mesmo que seria utilizado para atualizar os depsitos de caderneta
de poupana. No caso, se fosse utilizada a TR, acumular-se-ia os juros embutidos no
ndice com os juros contratuais pactuados, resultando em anatocismo.
Finaliza, a apelada, argumentando que a TR deveria ser afastada levando-se
tambm em considerao o Cdigo de Defesa do Consumidor. Portanto, requer que
seja negado provimento ao recurso mantendo-se o disposto em sentena.
o relatrio.
VOTOS
Des. Flavio Rostirola (Relator) - Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheo dos recursos.
Jurisprudncia
Trata-se de apelaes, interpostas nos autos das aes de Reviso de Clusula
e Consignao em pagamento, propostas por Edvaldo Correa de Lima e outros, contra
POUPEX - Associao de Poupana e Emprstimo, em face da sentena una que jul-
gou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na Reviso de Clusula
e IMPROCEDENTE o pedido formulado na Consignatria.
1 . Passo anlise primeiramente da apelao do autor.
DA APLICAO DO CES -
COEFICIENTE DE EQUIPARAO SALARIAL
No que diz respeito aplicao do percentual do Coeficiente de Equiparao
Salarial, como apropriadamente asseverou o magistrado sentenciante, o autor no trouxe
aos autos prova do ento alegado, limitando-se a afirmar que a parte r desrespeitou
o disposto na Lei 8.692/93, sem trazer sequer os ndices que ento deveriam ser utili-
zados. A r, por sua vez, demonstrou em sua pea contestatria observar o pactuado,
aplicando o devido reajuste. Ressalte-se que no h bice legal aplicao do CES,
contudo, a prova da abusividade dever ser trazida pelo autor, conforme inclusive
entende a jurisprudncia deste Tribunal:
(...) 3 - A ABUSIVIDADE DA INCIDNCIA CONTRATUAL DO
CES - COEFICIENTE DE EQUIPARAO SALARIAL DEPEN-
DE DE PROVA A SER PRODUZIDA PELO DEVEDOR (...)1
(. . . )05. A APLICAO OU NO DO CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POR SI S, NO
TEM O CONDO DE DESVIRTUAR A NATURE-
ZA DO CONTRATO, MESMO PORQUE NO SE
APONTOU A EXISTNCIA DE ABUSIVIDADE NO
CONTRATO A ENSEJAR DESVANTAGEM EXA-
GERADA EM PREJUZO DOS CONSUMIDORES.
06. QUANTO INAPLICABILIDADE DO COEFICIEN-
TE DE EQUIPARAO SALARIAL - CES, TENHO QUE
PROCEDE O PLEITO DA APELANTE, TENDO EM VIS-
TA QUE NO ITEM 04 DO QUADRO RESUMO (FL. 48),
EST EXPRESSO A SUA INCIDNCIA, INEXISTINDO
QUALQUER BICE LEGAL QUE IMPLIQUE A SUA
EXCLUSO E, ALM DISSO, TEM PREVISO NA RE-
SOLUO 36, DE 11 DE NOVEMBRO DE 1969, QUE
REGULAMENTOU O REAJUSTAMENTO DAS PRESTA-
Jurisprudncia
ES NO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO E
CRIOU O PLANO DE EQUIVALNCIA SALARIAL (. . . ) 2
(...) PARA O RECLCULO DO COEFICIENTE
DE EQUIPARAO SALARIAL NECESSRIO
QUE O APELANTE FAA PROVA DA ABUSIVIDA-
DE DO NDICE EFETIVAMENTE APLICADO(...)
3

Nesse sentido, irretocvel a sentena.
DA IMPROCEDNCIA DA AO CONSIGNATRIA
A ao consignatria foi julgada improcedente, assim dispondo a fundamen-
tao (fl. 159):
(...) o valor informado pelos consignantes, ou seja, a quantia de R$
148,92 (cento e quarenta e oito reais e noventa e (sic) centavos) no
retrata a exata composio da parcela mensal, pois nem tudo foi tido
como irregular, no podendo a presente ao atingir sua finalidade que
a declarao de extino da obrigao, isto , o efeito liberatrio esperado,
pois justa a recusa da r em receber valor inferior ao efetivamente devido,
no se podendo impor r esse nus de receber menos do que tem direito.
Assim, no merece acolhimento o pedido dos consignantes.
bem verdade que, uma vez no havendo procedncia integral da ao de re-
viso, os valores ento consignados no expressariam o valor devido. Contudo, no h
que se considerar totalmente improcedente a ao consignatria, pois o valor cobrado
tambm no correspondia ao valor que deveria ser pago.
Caracteriza hiptese de manejo da mencionada ao os casos em que h di-
vergncia/litgio quanto aos valores devidos. Caso permanea ainda discrepncia de
valores, aps o julgamento da ao de conhecimento - Reviso de Clusula, impe-se
o julgamento parcialmente procedente da ao consignatria, a fim de se evitar que o
consignante, a quem assiste, em parte, razo, suporte o nus da inadimplncia desde
o ajuizamento da consignatria.
Destarte, se justa a recusa em receber valor inferior, igualmente justa a recusa
em pagar valor superior, motivo pelo qual deve ser julgada parcialmente procedente a
ao consignatria, devendo os valores remanescentes ser apurados em liquidao de
sentena e cobrados pelas vias legais.
Jurisprudncia
2 . Analiso, agora, a apelao apresentada pela parte r.
Antes de qualquer abordagem, mister se faz tecer consideraes quanto afir-
mao da r de que a matria em questo no est afeita ao Estado-Juiz.
Impende, neste ponto, destacar que o Estado-Juiz sempre poder se pronunciar
sobre as questes que lhes so apresentadas, desde que na forma da lei, sobretudo as
que guardem relao com matrias de ordem pblica, no havendo bice, inclusive,
quanto apreciao de critrios adotados pelo legislador e pelo administrador pblico,
mormente quando estiverem em conta o respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito
adquirido e coisa julgada.

DA APLICAO DA TR
Criada pela medida provisria 294/91, posteriormente convertida na Lei n
8.177, de 01.03.1991, que estabeleceu normas para a desindexao da economia, a TR
- Taxa Referencial apresenta como finalidade no a simples e pura correo monetria
do capital, mas a sua remunerao, consoante uma mdia de remunerao praticada
no mercado financeiro.
Nesse diapaso, o Excelso Pretrio firmou entendimento, por meio da Ao
Declaratria de Constitucionalidade de n 493, no sentido de que a TR no representa
ndice de correo monetria. Seu escopo no se encerra, portanto, na remunerao
do capital, recompondo o valor aquisitivo da moeda. O seu alcance mostra-se maior,
na medida em que reflete as variaes do custo primrio da captao dos depsitos a
prazo fixo.
Entretanto, no defesa sua utilizao em contratos de mtuo imobilirio. O
entendimento lanado pela Corte Constitucional, inclusive, apenas veda sua aplicao,
em substituio a outros ndices, nos contratos avenados em data anterior Lei n
8.177/91, mostrando-se indispensvel, em qualquer tipo de contrato, a sua expressa
adoo pelas partes.
Confira-se:
Ao direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcanar os efeitos
futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei
retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa,
que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo
5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito
pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica
e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrncia, no caso, de
violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no e ndice
Jurisprudncia
de correo monetria, pois, refletindo as variaes do custo pri-
mrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no constitui ndice
que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no
h necessidade de se examinar a questo de saber se as normas que
alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente,
alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no
passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta
Magna. - Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos
impugnados que alteram o critrio de reajuste das prestaes nos
contratos j celebrados pelo sistema do Plano de Equivalncia Sa-
larial por Categoria Profissional (PES/CP). Ao direta de incons-
titucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucio-
nalidade dos artigos 18, caput e pargrafos 1 e 4; 20; 21 e pargrafo
nico; 23 e pargrafos; e 24 e pargrafos, todos da Lei n. 8.177, de
1 de maio de 1991.
4
A questo posta a de que o ndice contratual estava atrelado to somente cor-
reo monetria do capital, no sendo, portanto, a TR, o ndice que possa ser adotado
em substituio, uma vez que restou destacado o entendimento de que a TR vai alm da
correo monetria. Aqui, tal como na ADI supra-referida, no cabe sequer a discusso
de aplicao do ndice criado (TR) a contratos pretritos com efeitos futuros porque ela
simplesmente ndice de natureza completamente diversa do pactuado entre as partes.
Neste aspecto, permito-me acrescentar, nesta fundamentao, a ilustre explanao
do Ministro Moreira Alves na ADI supracitada:
(...) Apesar de impostas pela lei certas clusulas como obrigatrias num
contrato; uma vez apostas a ele passam a integr-lo como fruto de ato de
vontade inclusive da parte que a ele adere, e, conseqentemente, da resulta
que esse contrato, como ato jurdico perfeito, tem os seus efeitos futuros pos-
tos a salvo de modificaes que lei nova faa com relao a tais clusulas,
as quais somente so imperativas para os contratos que vierem a celebrar-se
depois, de sua entrada em vigor. No h ato jurdico parcialmente perfeito,
conforme suas clusulas decorram de autonomia da vontade ou resultem
de ordem pblica(...).
5
Note-se que at mesmo a jurisprudncia fartamente colacionada pela apelante,
denota a necessidade de que a aplicao da TR seja acordada expressamente entres os
contratantes, bem como a vedao de sua aplicao a contratos anteriores edio da
lei de referncia (fls. 177/189/190).
Jurisprudncia
Por conseguinte, acertadamente o magistrado deu provimento ao pedido dos
autores no sentido que a TR seja substituda pelo INPC, para efeitos de correo do
saldo devedor, por ser este o ndice que mais guarda fiel relao com o ento contra-
tado pelas partes.
DA CAPITALIZAO DOS JUROS
A questo da capitalizao dos juros, aqui entendida, na sua forma composta,
sinnima do anatocismo, reside, segundo os autores, na adoo da TR como ndice
de correo monetria do saldo devedor (questo j abordada) e na adoo de juros
compensatrios e tabela PRICE.
No novidade que o anatocismo anatematizado em nosso ordenamento
jurdico, notadamente na Lei de Usura (Decreto n 22.626/33) e Smula 121 do Su-
premo Tribunal Federal. A grande controvrsia repousa, todavia, na identificao da
ocorrncia desse fenmeno.
A pactuao de juros compensatrios no abriga, em princpio, nenhuma ile-
galidade, sobretudo quando no caracterizada a usura, como no caso. Os juros, obvia-
mente, so os frutos do capital. O financiador imobilirio pode efetuar a cobrana de
juros compensatrios destinados a remunerar o capital emprestado. A Lei n 9.514/97,
que trata do Sistema de Financiamento Imobilirio, inclusive, traz como diretrizes do
contrato de mtuo imobilirio, dentre outras, a remunerao do capital emprestado.
In verbis:
Art. 5 As operaes de financiamento imobilirio em geral, no
mbito do SFI, sero livremente pactuadas pelas partes, observa-
das as seguintes condies essenciais:
I - reposio integral do valor emprestado e respectivo reajuste;
II - remunerao do capital emprestado s taxas convencionadas
no contrato;
III - capitalizao dos juros;
IV - contratao, pelos tomadores de financiamento, de seguros
contra os riscos de morte e invalidez permanente.
Observe-se que at mesmo a capitalizao dos juros restou prevista. Ocorre que
a capitalizao referida seria a obtida pelo sistema linear, ou seja, a simples.
A POUPEX, entretanto, adota a frmula da Tabela PRICE (ou Sistema Francs)
que desenvolve, em seu bojo, a capitalizao composta dos juros (juros sobre juros),
ento vedada.
Jurisprudncia
Para corroborar a afirmao supra, vejamos alguns conceitos relacionados
Tabela PRICE:
O autor de matemtica financeira, Walter de Francisco, diz que o Sistema
PRICE consiste em colocar um capital a juros compostos capitalizados mensalmente
a uma taxa anual, juros que, no fim de cada perodo, so somados ao capital no incio
do respectivo perodo para produzirem novos juros no perodo seguinte.
6
Jose Dutra Vieira Sobrinho afirma que a denominao da tabela price se deve
ao matemtico, filsofo e telogo ingls Richard Price, que viveu no sculo XVIII e
que incorporou a teoria dos juros compostos s amortizaes de emprstimos (ou
financiamento). A denominao Sistema Francs, de acordo com o autor citado,
deve-se ao fato de o mesmo ter-se efetivamente desenvolvido na Frana, no Sculo
XIX. Esse sistema consiste em um plano de amortizao de uma dvida em prestaes
peridicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor
de cada prestao, ou pagamento, composto por duas parcelas distintas: uma de
juros e uma de capital (chamada amortizao) grifado.
7
A tese de doutorado de Mrio Magela Pereira, Plano Bsico de Amortizao
pelo Sistema Price Francs e respectivo fator de converso, da FCEA - Universidade
de So Paulo, de 1965, j dizia que, de fato, no resta a menor dvida que ao Dr. Ri-
chard Price se deve a incorporao da teoria dos juros compostos amortizao dos
emprstimos.
Seria muitssimo apropriado, num aspecto prtico, analisarmos um exemplo de
aplicao da tabela PRICE e seu efetivo efeito quanto aos juros aplicados. Contudo,
satisfao-me, em meu posicionamento, com os conceitos trazidos.
Diante disso, ciente da existncia de posicionamentos contrrios, no me rogo
em afirmar que a o Sistema Price denota a capitalizao dos juros, em sua forma com-
posta, configurando o rechaado anatocismo, devendo ser substitudo, no contrato em
testilha, pelo Sistema SAC - Sistema de Amortizao Constante, tal como requerido
pelo autor.
Nesse sentido, frise-se, j decidiu essa ilustre Turma, em voto de lavra do res-
peitabilssimo colega, Natanael Caetano:
1 - CONSTITUI ANATOCISMO, VEDADO PELO ARTIGO
4. DA LEI DA USURA (DECRETO N. 22.626/33), O EM-
PREGO DA TABELA PRICE COMO FATOR DE AMORTI-
ZAO, POR SER DA SUA ESSNCIA A CAPITALIZAO
MENSAL DE JUROS, O QUE SE MOSTRA INCOMPATVEL
COM O NOSSO SISTEMA JURDICO
8
.
Jurisprudncia
DA FORMA DE ATUALIZAO DO SALDO DEVEDOR
A apelante adota, quando da atualizao do saldo devedor, o previsto na Re-
soluo n 1.980 do Banco Central do Brasil, referendada pelo Conselho Monetrio
Nacional, ou seja, atualiza-se o saldo devedor, para depois se subtrair a amortizao
decorrente do pagamento das prestaes. Esse inclusive tem sido o entendimento
reiterado lanado pelo Superior Tribunal de Justia:
(...)Na linha da jurisprudncia desta Corte, no ilegal o critrio
de amortizao do saldo devedor mediante a aplicao da corre-
o monetria e juros para , em seguida, proceder ao abatimento
da prestao mensal do contrato de mtuo para aquisio de im-
vel pelo Sistema Financeiro de Habitao. A propsito, confiram-
se os REsps 427.329-SC, DJ 9.6.2003 e 479.034-SC, julgado em
11.11.2003.
9
Assim, acompanho o entendimento da Corte Superior, dando provimento ao
pedido da apelante-r para determinar que a correo do saldo devedor se d antes da
amortizao.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL s apelaes, devendo a
sentena hostilizada ser reformada nos termos do presente voto.
Na ao de Reviso de Clusula:
Custas pela parte requerida, POUPEX - Associao de Poupana e emprstimo,
diante da sucumbncia mnima da parte autora.
Fixo honorrios em R$ 6.000,00 (seis mil reais), considerando o teor do artigo
20, 4, c/c artigo 21, ambos do Cdigo de Processo Civil. Desses, R$ 5.400,00 (cinco
mil e quatrocentos reais) em favor da parte autora, e R$ 600,00 (seiscentos reais) em
favor da parte r.
Na ao consignatria:
Custas divididas igualmente entre as partes.
Fixo honorrios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), considerando o disposto nos
artigos supramencionados, esses divididos na proporo de 50% (cinqenta por cento)
para cada parte, ou seja, R$ 1.000,00 (mil reais) para cada.
o meu voto.
Des. Jos Divino (Revisor) - Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheo do recurso.
EDVALDO CORREA DE LIMA e sua mulher ajuizaram aes de conhecimento
(reviso de clusulas e consignatria), subordinadas ao rito ordinrio, em desfavor de
Jurisprudncia
POUPEX - ASSOCIAO DE POUPANA E EMPRSTIMO. Buscam a reviso do
contrato firmado entre as partes para financiamento de imvel, declarando-se a nulidade
de clusulas abusivas e cancelamento da hipoteca. Na ao consignatria, pretendem
depositar judicialmente os valores que entendem devidos.
A r. sentena (fls. 144/160) julgou parcialmente procedente o pedido deduzido
na ao de conhecimento e improcedente a consignatria.
Inconformadas, ambas as partes apelaram. Os autores pretendendo a excluso da
aplicao do CES - Coeficiente de Equiparao Salarial e pugnando pela procedncia
do pedido deduzido na ao de consignao em pagamento. A r, por seu turno, sustenta
a legalidade das cobranas e pede a improcedncia dos pedidos.
a suma dos fatos relevantes.
RECURSO DO AUTOR
CES - COEFICIENTE DE EQUIPARAO SALARIAL - LEGALIDADE
A r. sentena no merece ser reformada no tpico em comento, uma vez que
tal ndice - CES - Coeficiente de Equiparao Salarial - parte integrante do Plano
de Equivalncia Salarial - PES, cuja aplicao encontra respaldo na Resoluo n
1.446/88 do Conselho Monetrio Nacional, bem como na Circular n 1.278/88. Nesse
sentido:
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. PREQESTIO-
NAMENTO. APLICAO DO CES. COEFICIENTE DE
EQUIPARAO SALARIAL. UTILIZAO DO NDICE DE
84,32%. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. (...)
Possvel a utilizao do CES - Coeficiente de Equiparao Sala-
rial quando previsto contratualmente, presente o PES - Plano de
Equivalncia Salarial.
(...)
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AO CONSIGNATRIA - PROCEDNCIA PARCIAL
No que pertine ao consignatria, observa-se que foram parcialmente afasta-
dos os argumentos que tornariam os valores depositados pelos autores/apelantes aptos
liberao das obrigaes assumidas, motivo pelo qual deve ser julgada parcialmente
procedente.
APELAO DA R
TR - SUBSTITUIO - INPC
A POUPEX no se conforma com a r. sentena no tpico em que considerou
ilegal a aplicao da TR para a correo monetria, substituindo-a pelo INPC.
Razo lhe assiste. Com efeito, as partes elegeram como ndice de reajuste do
saldo devedor o adotado para remunerao bsica aplicvel aos depsitos de poupana
Jurisprudncia
(fls. 31, clusula 29). Considerando que os saldos de poupana so corrigidos pela
Taxa Referencial a partir da vigncia da Lei n 8.177/91, de forma indireta, elegeram
esta como fator de reajuste.
A propsito, destaco os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO
ESPECIAL. INEXISTNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS
ACRDOS CONFRONTADOS. NO CONHECIMENTO.
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. SALDO DEVE-
DOR. ATUALIZAO MONETRIA. TAXA REFEREN-
CIAL. TABELA PRICE.
(...)
2. A TR, com o julgamento da ADIn 493, no foi excluda do
ordenamento jurdico ptrio, tendo apenas o seu mbito de in-
cidncia limitado ao perodo posterior edio da Lei 8.177, de
1991.
3. Aplica-se a Taxa Referencial aos contratos de mtuo habitacio-
nal firmados no mbito do SFH, ainda que anteriores a entrada
em vigor da Lei 8.177/91, mas que prevejam a correo do saldo
devedor pela taxa bsica aplicvel aos depsitos da poupana.
4. Em nosso sistema, no permitida a capitalizao de juros
(smula 121/STF), salvo quando a lei expressamente a admite, o
que no ocorre na legislao que regula o Sistema Financeiro de
Habitao - SFH. Precedentes.
5. O sistema de amortizao pela Tabela Price pode importar a
incorporao de juros sobre juros, circunstncia essa cuja verifica-
o no cabvel em sede de recurso especial, j que supe exame
de prova e de interpretao de clusula contratual (Smulas 05 e
07/ STJ). Precedentes.
6. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nesta parte,
provido.
11
CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. M-
TUO. CARTEIRA HIPOTECRIA. SALDO DEVEDOR COR-
REO MONETRIA. TR. ADMISSIBILIDADE. COBRAN-
A CONCOMITANTE COM JUROS REMUNERATRIOS.
LEGALIDADE.
I. Ausncia de vedao legal para utilizao da TR como indexa-
dor do contrato sob exame, desde que seja o ndice que remunera
Jurisprudncia
a caderneta de poupana livremente pactuado. Precedentes.
II - (...)
III. Primeiro recurso conhecido e provido. Segundo recurso co-
nhecido e desprovido.
CONTRATO DE MTUO. SISTEMA FINANCEIRO DA
HABITAO (SFH). CDIGO DE DEFESA DO CONSUMI-
DOR.. REAJUSTE. NDICE. TAXA REFERENCIAL (TR). (...)
(...)
lcita a utilizao da TR como fator de atualizao da dvida em
contrato de mtuo hipotecrio, se os contratantes pactuaram a
correo das prestaes e do saldo devedor pelo ndice de atua-
lizao dos saldos dos depsitos em caderneta de poupana livre
que, aps o advento da Lei n 8.177/94, passou a ser a TR.
Deciso: NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DOS AU-
TORES, MAIORIA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RE-
CURSO DA R, UNNIME.
12
Como visto, embora o contrato em apreo tenha sido firmado aps a entrada em
vigor da Lei n 8.177/91, no h nenhuma ilegalidade na correo do saldo devedor
pelo ndice de remunerao da poupana. Portanto, a r. sentena merece ser reformada
no particular.
TABELA PRICE
Em diversas ocasies, manifestei-me no sentido da impossibilidade de utili-
zao do denominado Sistema Francs de Amortizao. Na hiptese em apreo, os
apelantes pretendem substituir a Tabela Price pelo Sistema de Amortizao Cons-
tante - SAC.
A medida realmente se impe, acarretando, ipso facto, a confeco de novos
clculos, porquanto, conforme obtemperou o eminente Des. Nvio Gonalves:
(...) Urge que a Justia se detenha com maior profundidade na
anlise da legalidade da aplicao da indigitada Tabela Price em
contratos de financiamento pelo SFH, especialmente - mas no
s - os firmados aps o advento do CDC.
Questiona-se, h muito, a incidncia de anatocismo na frmu-
la desse sistema de amortizao, j havendo, inclusive, jurispru-
dncias paulistanas que a reconhecem. Alguns se dedicam a
demonstr-la matematicamente e outros se dedicam a estampar
o contrrio.
Jurisprudncia
O fato, contudo, que nem mesmo entre os especialistas existe
consenso acerca do tema, o que leva concluso lgica de que sua
aplicao violenta o princpio da transparncia, segundo o qual a
informao clara e correta e a lealdade sobre as clusulas ajusta-
das devem imperar na formao do referido negcio jurdico.
Outro detalhe que clama por mais acurada ateno do Poder Ju-
dicirio concernente ao efeito de verdadeira bola de neve que
o emprego do SFA - Sistema Francs de Amortizao, somado
correo do saldo devedor e absurda amortizao anual poste-
rior ao reajustamento geral gera sobre a dvida, tornando-a inilu-
divelmente impagvel.
No se desconhece que, pelo mtodo francs intitulado Price, se
aplica sobre o valor disponibilizado ao muturio a frmula ine-
rente a esse sistema de amortizao, que, alis, j contm os juros
pactuados projetados para todo o prazo previsto no contrato, des-
de a primeira at a ltima prestao; a partir da, tem-se o valor
das mensalidades devidas, sendo que a primeira metade delas
praticamente destinada ao pagamento de todo o juro devido pelo
montante tomado.
Assim sendo, no primeiro ano, por exemplo, o muturio, pagan-
do quase que s os juros, praticamente no amortiza nada do sal-
do devedor, mas este principal, ainda praticamente intocado, j
sofre atualizao antes mesmo de se abater o pouco amortizado,
conforme o procedimento de praxe dessas instituies.
A mesma situao repetida no segundo, terceiro, quarto, quinto
ano, quando, normalmente, s ento o muturio percebe a cilada
e o desespero inevitvel, pois nessa altura ele j pode constatar
que, em verdade, apesar de j ter desembolsado uma pequena
fortuna, para seus padres, ele s pagou juros instituio finan-
ceira e, ao invs de vislumbrar alguma reduo em sua dvida,
ainda que modesta, constata que ela est mesmo bem maior
que h cinco anos.
Pior, ao buscar a tutela jurisdicional, essa pouco tem podido aju-
dar, pois que exsurge claro e insofismvel que as frmulas finan-
ceiras mirabolantes empregadas nesses contratos so elaboradas
para no serem compreendidas seno pelos prprios bancos, tan-
to assim, que, como j anotado supra, nem os experts chamados
a prestar os esclarecimentos tcnicos de que se ressente o julgador
encontram consenso em suas concluses.
Jurisprudncia
Justia incumbe o poder fiscalizador, reprimindo o abuso de
poder econmico que visa flagrantemente o aumento arbitrrio
dos lucros, dando, assim, efetividade ao art. 173, 4, da Consti-
tuio Federal...
13
SALDO DEVEDOR - CORREO MONETRIA - ABATIMENTO DA
PRESTAO MENSAL - LEGALIDADE
Tambm entendia que a amortizao decorrente do pagamento de cada parcela
devia ser efetivada antes do reajuste do saldo devedor do contrato, conforme preconiza
a alnea c do art. 6 da Lei n 4.380/64, sendo inaplicvel o que dispe o art. 20 da
Resoluo n 1.980/83 do BACEN, uma vez que o poder regulamentar no pode se
sobrepor o que dispe a lei regulada. Todavia, o egrgio Superior Tribunal de Justia
tem reiteradamente decidido que:
SFH. MTUO HIPOTECRIO. SALDO DEVEDOR RE-
AJUSTE. INCIDNCIA DA TR. SISTEMA FRANCS DE
AMORTIZAO. TABELA PRICE. LEGALIDADE.
I - (...)
II - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no ilegal o cri-
trio de amortizao do saldo devedor mediante a aplicao da
correo monetria e juros para, em seguida, proceder ao abati-
mento da prestao mensal do contrato de mtuo para aquisio
de imvel pelo Sistema Financeira da Habitao. A propsito,
confiram-se os REsps 427.329-SC, DJ 9.6.2003, e 479.034-SC,
julgado em 11.11.2003.(AG 538990/RS-Slvio de Figueiredo,
Quarta Turma, DJ de 14/5/2004).
III - Agravo regimental desprovido.
14
Em concluso, a apelao da POUPEX deve ser provida to-somente para
declarar a legalidade das clusulas que prevem a correo do saldo devedor antes da
deduo da prestao mensal, bem como a aplicao da TR para atualizao do saldo
devedor.
Por seu turno, o recurso dos autores deve ser acolhido parcialmente apenas para
julgar procedente em parte a ao consignatria.
A r arcar com o pagamento das custas na ao de reviso de clusula. Quanto
aos honorrios, fixo-os em R$ 6.000,00 (seis mil reais), sendo R$ 5.400,00(cinco mil
e quatrocentos reais) para a autora e R$ 600,00 (seiscentos reais) em favor da r.
Na consignatria, custas em partes iguais. Arbitro os honorrios em R$2.000,00
(dois mil reais), sendo metade para cada uma das partes.
Jurisprudncia
Ante o exposto, dou parcial provimento a ambos os recursos, nos termos acima
preconizados.
como voto, Senhor Presidente.
Des. Nvio Gonalves (Presidente e Vogal) - Com o Relator.
DECISO
Deu-se provimento parcial a ambos os recursos. Unnime.
Notas
1 TJDFT - APELAO CVEL 2002 01 1 0496320 APC DF - ACORDO N. 215001 - 4 TURMA CVEL
-JULGADO EM 21/05/2005 - PUBLICADO NO DJU DE 31/05/2005 - RELATOR: CRUZ MACEDO.
2 TJDFT - APELAO CVEL 2002 01 1 0298089 APC DF - ACRDO N. 214013 - 5 TURME CVEL
- JULGADO EM 07/03/2005 - PUBLICADO NO DJU DE 02/06/2005 - RELATOR: ROMEU GONZAGA
NEIVA.
3 TJDFT - APELAO CVEL 2002 01 1 0048246 APC DF - ACRDO N. 205072 - 6 TURMA CVEL
- JULGADO EM 20/11/2004 - PUBLICADO NO DJU DE 15/02/2005 - RELATORA: ANA MARIA
DUARTE AMARANTE.
4 STF - ADI 493/DF - JULGADA EM 25/06/1992 - TRIBUNAL PLENO - PUBLICADO NO DJ DE
04/04/1992 - RELATOR: MIN. MOREIRA ALVES
5 Idem.
6 Walter de Francisco, Matemtica Financeira, 3 Ed., Atlas, 1977, p.44.
7 Jos Dutra Vieira Sobrinho, Matemtica Financeira, 6 Ed., So Paulo, Atlas, 1997, p. 220.
8 TJDFT - APELAO CVEL 2004 01 1 0398494 APC DF - ACRDO N. 216409 - DATA DO JULGA-
MENTO 02/05/2005 - 1 TURMA CVEL - PUBLICADO NO DJU 09/06/2005 - RELATOR: NATANAEL
CAETANO
9 AG 538990/RS - Slvio de Figueiredo, Quarta Turma, DJ de 14/05/2004.
10 RESP n 568192/RS, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito.
11 REsp 615351/PR, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki.
12 APELAO CVEL 20010110831446APC DF, 4 Turma Cvel, Rel. Des. Srgio Bittencourt.
13 ApC n 2001.01.1.057347-4, 1 Turma Cvel, Rel. Des. Nvio Gonalves.
14 AgRg no AG 523632 / MT ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0093953-
6, 3 Turma, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2003011069691-2
Apelante - Nova Amazonas Indstria, Comrcio e Importao de Alimentos Ltda.
Relator - Des. Asdrubal Nascimento Lima
Quinta Turma Cvel
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TAXA DE
FISCALIZAO DE LOCALIZAO, INSTALAO E
FUNCIONAMENTO (TFLI). CONSTITUCIONALIDADE.
BI-TRIBUTAO. INEXISTNCIA. HONORRIOS ADVO-
CATCIOS. VALOR FIXADO DENTRO DOS PADRES DA
RAZOABILIDADE. SENTENA MANTIDA.
I - Equivoca-se o apelante ao argumentar que a cobrana da TFLI -
Taxa de Fiscalizao de Localizao, Instalao e Funcionamento
- tem idntica base de clculo do IPTU, violando o artigo 145,
2 da Constituio Federal. Com efeito, a base de clculo para o
IPTU , nos moldes do disposto no artigo 33 do Cdigo Tribut-
rio Nacional, o valor venal do imvel. Em contrapartida, a Taxa
de Fiscalizao, Localizao, Instalao e Funcionamento (TFLI)
tem como base de clculo a rea efetivamente utilizada pelo con-
tribuinte, de acordo com o preceitua o artigo 12, 2 e 4, da Lei
Complementar n 336/2000, com as alteraes constantes do
1 da Lei Complementar n 383/2001 . Assim, se o contribuinte
exerce atividade econmica em sua residncia, somente a rea efe-
tivamente utilizada para o seu desempenho considerada como
base de incidncia da TFLI, o contrrio do IPTU, em que se leva
em considerao o valor de todo o imvel.
II - Devem ser mantidos os honorrios advocatcios fixados na
sentena a quo se evidenciado que foram arbitrados de forma
eqitativa pelo julgador monocrtico, atendendo os critrios es-
tabelecidos nas alneas a, b e c, do 3 do artigo 20, do
Cdigo de Processo Civil.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Quinta Turma Cvel do Tribunal
de Justia do Distrito Federal e Territrios, Asdrubal Nascimento Lima - Relator,
Jurisprudncia
Haydevalda Sampaio - Revisora e Dcio Vieira - Vogal, sob a Presidncia do Senhor
Desembargador Asdrubal Nascimento Lima em conhecer. Negar provimento. Unnime,
de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
RELATRIO
Trata-se de AO DE ANULAO DE COBRANA ajuizada pela NOVA
AMAZONAS INDSTRIA, COMRCIO, IPORTAO DE ALIMENTOS LTDA
em face do DISTRITO FEDERAL, onde pleiteia a autora seja declarada a ilegalidade
da cobrana da Taxa de Fiscalizao de Localizao, Instalao e Funcionamento
(TFLI), instituda pela Lei Complementar n 336/2000, regulamentada pelo Decreto
n 22.167/2001, isentando a autora dos pagamentos anuais sucessivos que decorram
da imposio da referida norma legal.
O magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e
condenou a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios
da parte adversa, estes fixados em R$ 1.000,00 (hum mil reais).
Irresignada, interpe a autora recurso de apelao (fls. 91/96), acompanhado
da respectiva guia de preparo (fl. 97).
Alega, em resumo, que a TFLI mostra-se inconstitucional, uma vez que poderia
ser exigida somente no incio da atividade empresarial ou na alterao da atividade ou
do endereo, sendo que qualquer dessas possibilidades ocorreu no caso concreto.
Sustenta, ainda, que, de acordo com o artigo 8, da Lei Complementar n
336/2000, o fato gerador da TFLI o poder de polcia exercido por meio da autori-
zao, vigilncia e fiscalizao do cumprimento da legislao disciplinadora do uso
e da ocupao do solo do DF, visando disciplinar localizao e o funcionamento dos
estabelecimentos situados no Distrito Federal; todavia o Distrito Federal no comprovou
o efetivo exerccio dessa funo fiscalizadora, no havendo, por essa razo, efetiva
caracterizao da taxa, em face da inexistncia de contraprestao.
Fala, ademais, que a cobrana da aludida taxa viola o disposto no artigo 145,
2, da Constituio Federal, porque tem base de clculo idntica ao do IPTU - Impostos
Territorial Urbano - qual seja, a metragem dos imveis.
Insurge-se, tambm, o apelante com sua condenao ao pagamento dos hono-
rrios advocatcios no valor R$ 1.000,00 (hum mil reais). Assevera que tal montante
totalmente desproporcional realidade dos autos.
Requer, assim, o provimento do recurso, a fim de que seja julgados procedentes
os pedidos formulados na pea inaugural ou, se assim no entender esta eg. Turma,
que sejam reduzidos os honorrios advocatcios fixados na instncia a quo para o
mnimo legal.
Jurisprudncia
o relatrio.
VOTOS
Des. Asdrubal Nascimento Lima (Relator) - Presentes os pressupostos de
admissibilidade do recurso, dele conheo.
Verifico, aps compulsar os autos que a matria aqui em discusso j foi objeto
de julgamento pelo Conselho Especial da Magistratura na ADIN 7770-6, quando se
posicionou pela constitucionalidade da TFLI. Confira-se:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TAXA
DE FISCALIZAO DE LOCALIZAO, INSTALAO E
FUNCIONAMENTO. LEI COMPLEMENTAR N 336/2000.
DECRETO N 22.167/2001. ARTS. 125, 2 E 3 E INC. II,
E 128, INC. IV, AMBOS DA LEI ORGNICA DO DISTRITO
FEDERAL. BASE DE CLCULO. FATO GERADOR. IDENTI-
DADE COM O IPTU. BITRIBUTAO NO CONFIGURA-
DA DE PLANO. LIMINAR INDEFERIDA. I - DIVERSA DO
IPTU, A BASE DE CLCULO DA TAXA DE FISCALIZAO
DE LOCALIZAO, INSTALAO E FUNCIONAMENTO
TO-SOMENTE A REA EFETIVAMENTE UTILIZADA
PARA ATIVIDADE COMERCIAL, INDEPENDENTE DO DO-
MNIO OU DA REA TOTAL DO IMVEL, E COBRADA
COMO CONTRAPARTIDA AO EXERCCIO DO PODER DE
POLCIA; O CONTRIBUINTE DO IMPOSTO O PROPRIE-
TRIO DO IMVEL, O TITULAR DO SEU DOMNIO, OU
O SEU POSSUIDOR A QUALQUER TTULO, ENQUAN-
TO O DA TAXA TODA PESSOA FSICA OU JURDICA,
PROFISSIONAL, COMERCIAL, INDUSTRIAL, PRODUTO-
RA, SOCIEDADE, ASSOCIAO CIVIL OU INSTITUIO
PRESTADORA DE SERVIOS COM ESTABELECIMENTO
OU ATIVIDADES NO DISTRITO FEDERAL; AINDA, O
FATO GERADOR DA TAXA A EMISSO DE LICENA
PARA FUNCIONAMENTO, ENQUANTO O DO IPTU A
PROPRIEDADE. II - NO ESTANDO LATENTE A PROPA-
LADA IDENTIDADE ENTRE A TAXA DE FISCALIZAO
DE LOCALIZAO, INSTALAO E FUNCIONAMENTO
E O IPTU, NO SE PODE TER POR CONFIGURADA DE
Jurisprudncia
PLANO QUALQUER OFENSA AO DISPOSITIVO CONSTI-
TUCIONAL QUE VEDA A BITRIBUTAO. III - LIMINAR
INDEFERIDA (AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-
DADE 20010020077706ADI DF, Conselho da Magistratura, Re-
lator : NVIO GONALVES, Publicao no DJU: 19/02/2002
Pg. : 66).
Acrescento, pois, ser equivocado argumento do apelante de violao ao disposto
no artigo 145, 2 da Constituio Federal, que dispe que as taxas no podero ter
base de clculo prpria dos impostos. Isso porque a TFLI e o IPTU no so tributos
com idntica base de clculo.
Com efeito, a base de clculo para o IPTU , nos moldes do disposto no artigo
33 do Cdigo Tributrio Nacional, o valor venal do imvel. Em contrapartida, a Taxa
de Fiscalizao, Localizao, Instalao e Funcionamento (TFLI) tem como base de
clculo a rea efetivamente utilizada pelo contribuinte, de acordo com o preceitua o
artigo 12, 2 e 4, da Lei Complementar n 336/2000, com as alteraes constantes
do 1 da Lei Complementar n 383/2001.
Assim, se o contribuinte exerce atividade econmica em sua residncia, so-
mente a rea efetivamente utilizada para o seu desempenho considerada como base
de incidncia da TFLI, o contrrio do IPTU, em que leva-se em considerao o valor
de todo o imvel.
No h que se falar, assim, em infringncia ao 2 do artigo 145 da Magna
Carta, em face da no identidade entre a base de clculo da taxa que ora se discute a
constitucionalidade e o IPTU.
Ademais, na TFLI, o fato gerador o poder de polcia exercido por meio da
autorizao, vigilncia e fiscalizao do cumprimento da legislao disciplinadora do
uso e da ocupao do solo do Distrito Federal, consoante dispe o 4, art. 12, LC N
336/2000. Logo, no se confunde com o IPTU, cujo fato gerador a propriedade, o
domnio til ou a posse de bem imvel.
Acerca do tema, assim manifestou-se o Colendo STF:
TRIBUTRIO. MUNICPIO DE SO MANUEL. TAXA DE
FISCALIZAO DE LOCALIZAO E FUNCIONAMENTO.
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. CONSTITUCIONAL.
O Supremo Tribunal Federal tem sistematicamente reconhecido
a legitimidade da exigncia, anualmente renovvel, pelas Munici-
Jurisprudncia
palidades, da taxa em referncia, pelo exerccio do poder de po-
lcia. Recurso extraordinrio conhecido e provido.(RE 276564/
SP, Relator Min. Ilmar Galvo, 1 Turma, DJ de 02.02.01)
No tocante ao argumento do apelante de que o ru deixou de comprovar o efetivo
exerccio da funo fiscalizadora, observo que a aludida taxa no exige contrapresta-
o direta por parte do Estado, uma vez que tem como fato gerador o poder de polcia
exercido por meio de autorizao, vigilncia e fiscalizao.
Quanto aos honorrios advocatcios fixados na sentena a quo vejo que foram
arbitrados de forma eqitativa pelo julgador monocrtico, atendendo os critrios es-
tabelecidos nas alneas a, b e c do artigo 20, 3, do Cdigo de Processo Civil,
no havendo, por essa razo, motivo para modific-los.
Desse modo, deve ser mantida na ntegra a sentena a quo, que julgou impro-
cedentes os pedidos formulados na inicial e condenou o apelante ao pagamento da
verba sucumbencial.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, a fim de manter ntegra a r. sen-
tena a quo.
como voto.
Desa. Haydevalda Sampaio (Revisora) - Presentes os pressupostos de admis-
Cuida-se de ao ordinria, apensada aos autos da ao cautelar inominada,
proposta por NOVA AMAZONAS INDSTRIA COMRCIO E IMPORTAO DE
ALIMENTOS LTDA. em desfavor do DISTRITO FEDERAL, tendo o sentenciante,
simultaneamente, em uma nica sentena, julgado improcedentes os pedidos, conde-
nando a Autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados
em R$ 1.000,00 (um mil reais).
Irresignada, apelou a Autora. Insurge-se contra a r. sentena, repisando os
argumentos da pea inicial. Alega, ainda, que o valor da verba honorria excessivo.
Requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. sentena.
Outro recurso, nos autos em apenso, foi interposto, pleiteando a reforma de
r. sentena, para manter a liminar deferida anteriormente, ou, caso assim no se
entenda, que a condenao em honorrios advocatcios seja reduzido ao mnimo
permitido.
Na presente hiptese, julgados simultaneamente os processos, cabvel apenas
uma apelao, abordando os dois feitos; porm, para evitar prejuzo parte, aconse-
lhvel que se examine, em uma nica deciso, as apelaes.
O ponto nodal da questo versa sobre a comprovao do efetivo exerccio da
funo fiscalizadora, que autoriza a cobrana da TFLI, bem como a identidade de base
de clculo da referida taxa com o IPTU.
Jurisprudncia
O caso em testilha j se encontra pacificado pela jurisprudncia dos Tribunais
Superiores, bem como a desta Egrgia Corte de Justia.
Confira-se:
EMENTA: TRIBUTRIO. MUNICPIO DE SO MANUEL.
TAXA DE FISCALIZAO DE LOCALIZAO E FUNCIO-
NAMENTO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. CONSTI-
TUCIONAL. O Supremo Tribunal Federal tem sistematicamente
reconhecido a legitimidade da exigncia, anualmente renovvel,
pelas Municipalidades, da taxa em referncia, pelo exerccio do
poder de polcia. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(RE 276564/SP, Relator Min. Ilmar Galvo, 1 Turma, DJ de
02.02.01)
EMENTA: - Constitucional. Tributrio. Taxa de Fiscalizao e
Funcionamento: Base de Clculo. IPTU. Municpio de Governa-
dor Valadares. - O Plenrio desta Corte, ao julgar o RE 220.316,
que versava a mesma questo em face da mesma lei municipal, en-
tendeu que essa taxa no ofendia o disposto no artigo 145, 2,
da Carta Magna, porque exao fiscal cobrada como contrapar-
tida ao exerccio do poder de polcia, sendo calculada em razo
da rea fiscalizada, dado adequadamente utilizado como critrio
de aferio da intensidade e da extenso do servio prestado, no
podendo ser confundido com qualquer dos fatores que entram
na composio da base de clculo do IPTU, razo pela qual no
se pode ter por ofensivo ao dispositivo constitucional em refern-
cia, que veda a bitributao. Dessa orientao no divergiu o
acrdo recorrido. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE
287712/MG, 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves)
TRIBUTRIO - TAXA DE FISCALIZAO DE LICENA
E FUNCIONAMENTO - LEI MUNICIPAL - BASE DE CL-
CULO - LEGALIDADE - JURISPRUDNCIA STF E DO STJ
CONSOLIDADAS.
1. A Lei Municipal n. 5.651/89 de Belo Horizonte, que instituiu
a Taxa de Renovao de Licena de Localizao e Funcionamento
foi examinada pelo STF, que entendeu pela constitucionalidade
da cobrana efetuada sobre a metragem do imvel fiscalizado (RE
220316-7/MG, rel. Ministro Ilmar Galvo, DJ 12/8/99).
Jurisprudncia
2. Entendimento que se aplica por analogia em relao Lei
892/00 do Municpio de Sorriso-MT.
3. Cancelamento da Smula 157/STJ em deciso da 1 Seo
datada de 24/04/2002.
4. Recurso especial da FECOMRCIO no conhecido.
5. Recurso especial do MUNICPIO DE SORRISO provido.
(RESP 510909/MT, 2 Turma, Rela. Min. Eliana Calmom, DJ
17/12/2004, p. 484)
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSU-
AL CIVIL. RECURSO. ADMISSIBILIDADE. TFLI - TAXA
DE FISCALIZAO DE LOCALIZAO, INSTALAO E
FUNCIONAMENTO.
1. A admissibilidade de recurso cujas razes constituem reprodu-
o da petio inicial questionada em sede doutrinria e juris-
prudencial.
2. Para o clculo da Taxa de Fiscalizao de Localizao, Instala-
o e Funcionamento, o art. 12, 4o, da Lei Complementar no
336, determina que ser considerada a rea efetivamente utiliza-
da na atividade, cuja metragem pode ou no coincidir com a rea
total do imvel, cabendo acrescentar que, no art. 9, 2, inc. I,
daquele diploma legal, foram considerados estabeleci-mentos dis-
tintos aqueles que, embora no mesmo local, ainda que com atividade
idntica, pertenam a diferentes pessoas fsicas ou jurdicas. O caput
do referido art. 12 estabelece, ainda, que essa taxa ser calculada
em funo da natureza da atividade e de outros fatores. A par disto,
tal cobrana se dar sempre que ocorrerem alteraes provocadas pelo
contribuinte e for necessria a emisso de nova licena de funcionamen-
to (art. 21 do Decreto no 22.167/2001, que regulamenta a LC
336/2000). No h dvidas no tocante s substanciais diferen-
as entre os critrios usados como base de clculo do IPTU e da
TFLI. A matria vem sendo objeto de debates no Col. Supremo
Tribunal Federal. No passado, no eram acolhidas as teses at
aqui defendidas. Hoje, no entanto, so iterativa e unanimemente
sufragadas. (Conselho Especial, ADI 2001.00.2.007766-4).
3. Recursos conhecidos, maioria, vencido o eminente Revisor
quanto apelao interposta no processo cautelar, e unanimi-
dade no-providos. (APC20030110693607, 2 Turma, Rel. Des.
Waldir Lencio Jnior, DJU 07/12/2004, pg. 202)
Jurisprudncia
MANDADO DE SEGURANA - COBRANA DE TAXA (TFLI)
- LC 336/00 - CONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES.
Diversa do IPTU, a base de clculo da Taxa de Fiscalizao de
Localizao, Instalao e Funcionamento to-somente a rea
efetivamente utilizada para atividade comercial, independente do
domnio ou da rea total do imvel, e cobrada como contrapar-
tida ao exerccio do poder de polcia; o contribuinte do imposto
o proprietrio do imvel, o titular do seu domnio, ou o seu
possuidor a qualquer ttulo, enquanto o da taxa toda pessoa
fsica ou jurdica, profissional, comercial, industrial, produtora,
sociedade, associao civil ou instituio prestadora de servios
com estabelecimento ou atividades no Distrito Federal; ainda,
o fato gerador da taxa a emisso de licena para funcionamen-
to, enquanto o do IPTU a propriedade. Apelao desprovida.
Unnime. (APC 20010111248143, 5 Turma, Rel. Des. Romeu
Gonzaga Neiva, DJU 09/09/2004, pg. 66)
E, como assinalou o sentenciante, a legalidade da exigncia est acima de
quaisquer dvidas. Habemus legem: a Lei Complementar n 336/2000, art. 8. O
preceito citado estabelece que a TFLI tem como fato gerador o poder de polcia exer-
cido por meio da autorizao, vigilncia e fiscalizao do cumprimento da legislao
disciplinadora do uso e da ocupao do solo do Distrito Federal. O art. 15 estabelece
que a taxa ser anual, calculada em funo da natureza da atividade e de outros fatores
pertinentes, conforme tabela anexa.
Quanto aos honorrios advocatcios devem ser fixados com moderao e o
valor arbitrado encontra-se em consonncia com a exigncia legal de observncia ao
grau de zelo profissional, ao lugar de prestao do servio advocatcio, natureza e
importncia da causa, ao trabalho realizado pelos patronos das partes, assim como ao
tempo exigido para o servio.
Quanto ao pedido de manuteno da liminar deferida, restou prejudicado em
razo da improcedncia do recurso contra a ao principal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso e mantenho inclume a r. sentena
ora hostilizada.
como voto.
Des. Dcio Vieira (Vogal) - De acordo.
DECISO
Conhecido. Negou-se provimento. Unnime.
Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2003011081186-7
Apelante - CAESB - Companhia de Saneamento do Distrito Federal
Apelada - Doraci Lima Martins
Relator - Des. J. J. Costa Carvalho
Segunda Turma Cvel
EMENTA
MANDADO DE SEGURANA. CORTE NO FORNECIMEN-
TO DE GUA. INADIMPLNCIA DO CONSUMIDOR CA-
RACTERIZADA. LEGALIDADE. AUSNCIA DE DIREITO
LQUIDO E CERTO. DENEGAO DO WRIT.
1. O corte no fornecimento de gua, em decorrncia de mora
para com o pagamento da respectiva conta, alm de no malferir
as regras insertas na legislao consumerista, permitido pela Lei
n 8.987/95.
2. No se mostra coerente obrigar a empresa a manter um servio
sem receber a correspondente contraprestao por parte do usu-
rio, que vem demonstrando inadimplncia continuada, devendo
ser ressaltado que no se trata da falta de pagamento de uma
nica conta de gua, mas vrios meses, seguidamente.
3. Recurso provido. Maioria.
ACRDO
do Distrito Federal e Territrios, J. J. Costa Carvalho - Presidente e Relator, Joo Ma-
riosi - Revisor e Carmelita Brasil - Vogal, em conhecer e dar provimento ao recurso.
Maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 25 de abril de 2005.
RELATRIO
Peo vnia para agregar presente exposio o relatrio lanado pelo douto
Procurador de Justia que oficiou no feito (fls. 98/103), Dr. Jair Meurer Ribeiro, nos
seguintes termos, verbis:
Jurisprudncia
Cuidam os presentes autos de Mandado de Segurana impetra-
do por DORACI LIMA MARTINS, contra ato praticado pelo
PRESIDENTE DA COMPANHIA DE GUA E ESGOTO DE
BRASLIA.
Narra a impetrante, na petio inicial, que, por falta de pagamen-
to, teve cortado o fornecimento de gua de sua residncia. Alega,
em sntese, que a Lei 8.078/92 garante ao consumidor inadim-
plente a no exposio ao ridculo ou submisso a ameaas ou
constrangimentos. Afirma que os servios essenciais no podem
ser cortados por motivo de inadimplncia e que est sendo pre-
judicada, juntamente com seus netos que com ela residem, ante
a falta de gua. Assim, entende ter sido abusivo o corte de gua,
restando ferido seu direito lquido e certo ao fornecimento con-
tnuo de gua.
Requer a concesso de liminar para que seja restabelecido o for-
necimento de gua, bem como para que o impetrado abstenha-se
de realizar futuras interrupes no abastecimento de gua.
Pede, por fim, a gratuidade da justia e a concesso da segurana,
para que a autoridade coatora no volte a interromper o forneci-
mento de gua e para que sejam declaradas nulas quaisquer mul-
tas decorrentes do corte realizado.
Instruem a inicial os documentos de fls. 13/19.
s fls. 21, o MM. Juiz determinou a regularizao da representa-
o processual da impetrante, considerando que a procurao de
fls. 16 no estava assinada.
Representao processual regularizada s fls. 22/23.
Liminar deferida s fls. 24.
Informaes do impetrado s fls. 27/40, acompanhada dos docu-
mentos de fls. 41/60. Alega, em preliminar, carncia de ao da
impetrante, por impossibilidade jurdica do pedido, consideran-
do ausncia de provas suficientes a caracterizar direito lquido e
certo e a impossibilidade de dilao probatria em sede de man-
dado de segurana.
No mrito, afirma que a CAESB empresa pblica e que presta
servios mediante o pagamento de tarifas por parte dos usurios.
Afirma que o corte de gua em decorrncia de inadimplncia
legalmente previsto no Decreto 20.658/99. Declara que, contu-
do, apesar da autorizao legal de corte no fornecimento de gua
a partir do dcimo dia aps o vencimento da fatura no paga,
Jurisprudncia
comunica ao usurio inadimplente, por meio dos avisos de d-
bitos, sendo que, somente aps o vigsimo dia do vencimento
da fatura no paga que emite as respectivas ordens de corte,
que devem ser cumpridas em trs dias teis. Declara, ainda, que
a tolerncia mxima para que uma ligao permanea ativa com
dbito pendente de trs meses e que, poca das informaes,
constavam em aberto os pagamentos das faturas de julho a se-
tembro de 2003. Faz referncia ao inciso I do pargrafo 3
o
do
artigo 6
o
da Lei 8.987/95, o qual dispe que no se caracteriza
como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao
de emergncia ou aps prvio aviso, quando por inadimplemento
do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Alega, portanto, que o ato de corte do fornecimento de gua impe-
trante est legalmente amparado, ausente o direito lquido e certo.
Menciona jurisprudncia favorvel a seu entendimento.
Assevera que a procedncia do pedido da impetrante acarretar
desequilbrio nas contas da empresa, colocando em risco a pres-
tao do servio de gua e esgoto aos demais usurios que pagam
suas faturas em dia.
Pede, ao fim, a extino do feito sem exame do mrito, por carn-
cia de ao. No mrito, a denegao da segurana.
Parecer da Promotoria de Justia s fls. 61/68, oficiando pela con-
cesso da segurana.
Sentena acolhendo o parecer ministerial e concedendo a segu-
rana, lanada s fls. 70/72 e publicada em 05/12/2003 (fl. 73).
Irresignado, apela o impetrado s fls. 75/89, alegando que o Judi-
cirio somente pode intervir na discricionariedade administrativa
quando esta extrapola os limites da legalidade, o que entende no
ocorreu na hiptese.
Volta a afirmar que a pretenso da apelada coloca em risco a pres-
tao do servio ao restante da populao do Distrito Federal.
Declara, ainda, que as contas de gua da apelada esto em aberto
de outubro de 2003 a janeiro de 2004.
Pede o conhecimento e provimento do recurso, para que seja re-
formada a sentena, denegando-se a segurana.
Guia de preparo s fls. 92.
Apelo recebido no efeito devolutivo (fls. 93).
No foram apresentadas contra-razes, conforme certido de fls.
94, verso.
Jurisprudncia
Cincia da sentena, pela Promotoria de Justia, s fls. 94, ver-
so...
o relatrio.
VOTOS
Des. J. J. Costa Carvalho (Presidente e Relator) - Conheo do recurso, pre-
sentes os pressupostos de admissibilidade.
Os argumentos de mrito lanados pela douta Procuradoria de Justia encon-
tram-se vazados nos seguintes termos:
Pretende o apelante que seja reformada a deciso que concedeu
a segurana, impedindo o corte de fornecimento de gua, em face
da inadimplncia da apelada.
Apesar das aparentes controvrsias acerca do tema, data venia das
opinies dos ilustres magistrado e representante do Ministrio
Pblico, assiste razo ao apelante.
O Decreto 20.658/99, que regulamenta a Lei Distrital n. 442/93,
dispe, em seu artigo 46, que o servio de gua estar sujeito a sus-
penso, se no for feito o pagamento da conta/fatura at o 10
o
(dcimo)
dia aps o vencimento.
O pargrafo nico desse mesmo artigo estabelece que somente
ser restabelecido o servio de fornecimento de gua ao cliente aps solu-
cionada a pendncia que originou a suspenso.
Alm dessa previso legal, o artigo 6
o
da Lei Federal n. 8.987/95
dispe que:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a pres-
tao de servio adequado ao pleno atendimento dos
usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
Pargrafo 1 Servio adequado o que satisfaz as condi-
es de regularidade, continuidade, eficincia, seguran-
a, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas.
Pargrafo 2 A atualidade compreende a modernidade das
tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conserva-
o, bem como a melhoria e expanso do servio.
Jurisprudncia
Pargrafo 3 No se caracteriza como descontinuidade do
servio a sua interrupo em situao de emergncia ou
aps prvio aviso, quando:
I- motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana
das instalaes; e
II- por inadimplemento do usurio, considerado o inte-
resse da coletividade.
Assim, verifica-se que h respaldo legal para o corte do forneci-
mento de gua.
Alm disso, o apelante demonstrou que a apelada mantm-se
inadimplente por vrios meses, deixando de pagar suas contas de
gua por mais de trs meses.
No se mostra coerente obrigar a empresa a manter um servio
sem receber a correspondente contraprestao por parte do usu-
rio, que vem demonstrando inadimplncia continuada. Ressalte-
se que no se trata da falta de pagamento de uma nica conta de
gua, mas de vrios meses, seguidamente.
Quanto a isso, bem assinalou o eminente Desembargador Her-
menegildo Gonalves, por ocasio de seu voto na Apelao Cvel
1999.01.1.058503-9:
Creio que mais injusto do que privar o autor do forneci-
mento de gua ao seu imvel obrigar a empresa a con-
tinuar prestando servio, sem a devida contraprestao.
E se assim no fosse, caso houvesse a continuidade no
fornecimento de gua, a quem ento competiria pagar
por ela, seno o prprio usurio?
O Superior Tribunal de Justia tambm j firmou entendimento
no sentido da legalidade do corte de gua e de energia eltrica por
falta de pagamento:
ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO
DE GUA. INADIMPLNCIA DO CONSUMIDOR.
LEGALIDADE.
1. A 1 Seco, no julgamento do REsp 363.943/MG,
assentou o entendimento de que licito concessionria
interromper o fornecimento de energia eltrica, se, aps
Jurisprudncia
aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permane-
cer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei
8.987/95, art 6, 3, II).
2. Ademais, a 2 Turma desta Corte, no julgamento do
REsp 337.965/MG, entendeu que o corte no forneci-
mento de gua, em decorrncia de mora, alm de no
malferir o Cdigo do Consumidor, permitido pela Lei
8.987/95. (STJ, 1 Turma, REsp 617588, Relator Min.
Luiz Fux, julgamento 07/04/2004, DJ 31.05.2004, p.
241).
ADMINISTRATIVO - ENERGIA ELTRICA - COR-
TE - FALTA DE PAGAMENTO.
licito concessionria interromper o fornecimento de
energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de
energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento
da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6, 3, II). (STJ,
1 Turma, REsp 363943/MG, Relator Min. Humberto
Gomes de Barros, julgamento 10.12.2003, DJ 01/03/
2004, p.119).
ADMINISTRATIVO - SERVIO DE FORNECI-
MENTO DE GUA - PAGAMENTO EMPRESA
CONCESSIONRIA SOB A MODALIDADE DE
TARIFA - CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO.
LEGALIDADE.
1. A relao jurdica, na hiptese de servio pblico
prestado por concessionria, tem natureza de Direito
Privado, pois o pagamento feito sob a modalidade de
tarifa, que no se classifica como taxa.
2. Nas condies indicadas, o pagamento contrapres-
tao e o servio pode ser interrompido em caso de
inadimplento.
3. Interpretao autntica que se faz do CDC, que admi-
te a exceo de contrato no cumprido.
4. A poltica salarial referente ao fornecimento dos servi-
os essenciais faz-se por intermdio da poltica tarifria,
contemplando eqitativa e isonomicamente os menos
favorecidos.
Jurisprudncia
5. Recurso especial improvido.(STJ. 2 Turma, REsp
337965/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgamento
02.09.2003, DJ 20/10/2003, p. 244).
Portanto, restou no demonstrado o direito liquido e certo a en-
sejar a concesso da segurana, de modo que a sentena, ento,
merece ser reformada para que seja denegada a segurana...
Consoante visto, o douto Procurador de Justia oficiante no feito escandiu o
tema, devendo os seus fundamentos, com a devida licena, ser o norte do julgamen-
to.
Isto posto, dou provimento ao recurso, para, reformando a r. sentena mo-
nocrtica, denegar a segurana, ante ausncia de direito liquido e certo a socorrer
a pretenso inicial.
Custas pela impetrante. Sem honorrios (STF, Smula 512 e STJ, Smula
105).
como voto.
Des. Joo Mariosi (Revisor) - Conheo do recurso de apelao, eis que pre-
sentes os pressupostos de admissibilidade.
Cuidam os autos de Mandado de segurana, com pedido de liminar impetrado
pela autora contra ato do Presidente da Companhia de guas e Esgotos de Braslia-
CAESB, que determinou o corte de fornecimento de gua para sua residncia em razo
de inadimplncia.
O Magistrado julgou procedente o pedido.
Inconformada, apela a empresa/r.
Mantenho a sentena recorrida pelos seus fundamentos:
Em lide, legalidade de ato que determinou a suspenso do forne-
cimento de gua na residncia do impetrante, com fundamento
em sua inadimplncia pelo no pagamento do preo.
O pedido no juridicamente impossvel, por isso que no veda-
do no ordenamento jurdico.
No mrito, no creio assista razo digna autoridade impetrada.
O servio de gua e esgoto - de que a autora detm o monoplio da
prestao no Distrito Federal - essencial e imposto ao obrigatoria-
mente ao cidado, como consta do Decreto n. 442/93 - art. 10.
Se assim , no pode a Administrao contrariar a prpria obri-
gao que impe, por falta de pagamento. H, isto sim, de buscar
Jurisprudncia
os meios de que dispe para a cobrana, revelando o corte, para
constranger ao pagamento, verdadeira justia de mo prpria,
que s lcita se verificados os seguintes pressupostos, magnifica-
mente lembrados pelo mestre Pontes de Miranda:
Os pressupostos da justia de mo prpria so: a) no
ser possvel obter-se, a tempo, a tutela jurdica prome-
tida pelo Estado (= exerccio da pretenso tutela ju-
rdica estatal seria tardio); b) o no se poder aguardar,
sem dano irreparvel, que a tutela jurdica estatal se d
( = h perigo de ser frustrada ou tornada extremamente
difcil a realizao de que se faz urgente; c) a justia da res
deducta.(Pontes de Miranda, Tratado de Direito Priva-
do, Bookseleer, 1. ed., Tomo 2, pg. 370)
No h, com efeito, qualquer indicao de que a busca da tutela
estatal seria tardio, ou de que haveria danos irreparveis. No des-
conheo, certo, que o problema grave e pode, se atingir gran-
des propores, acarretar risco ao servio. Mas no h, data venia,
qualquer indicao de que o nvel de inadimplncia seja tal que
implique no perigo que alega a douta autoridade apontada como
coatora, Inadimplncia sempre houve, e nem por isso o servio
foi pior ou melhor, ou houve quebra de alguma Concessionria
de servios pblicos.
O certo que, em verdade, atitudes que tais ferem o maior de
todos os princpios constitucionais, como recentemente decidiu
o Superior Tribunal de Justia, ao lembrar que O Corte de
fornecimento de energia eltrica, como forma de compelir o
usurio ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites
de legalidade e malfere a clusula ptrea que tutela os dignida-
de humana.(AGA 478911, 1. Turma, Rel. Min. Luiz Fux DJ
19/05/03, pg. 144). Isto mostra que, a rigor, no h justia na
pretenso.
Adoto, tambm, a fundamentao do parecer ministerial:
O objeto do presente mandado de segurana reside na busca
de correo de ato do Impetrado, consistente na suspenso do
fornecimento de gua residncia do Impetrante, efetivada em
Jurisprudncia
razo do no pagamento da fatura no valor de R$ 75,83 (setenta
e cinco reais e oitenta e trs centavos).
Em caso anlogo, o Exmo. Promotor de Justia DICKEN
WILLIAM LEMES SILVA exarou parecer que merece ser trans-
crito:
No exame do mrito da questo, constata-se que os ser-
vios pblicos devem ser prestados adequadamente, por
determinao constitucional e legal, significando que de-
vem observar o previsto na Lei de Concesses (Lei n.
8.987/95):
CONSTITUIO FEDERAL
Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios p-
blicos.
Pargrafo nico - A lei dispor sobre:
IV - a obrigao de manter servio adequado.
Lei de Concesses (Lei n.
0
8. 987/95)
Art. 6 - Toda concesso ou permisso pressupe a pres-
tao de servio adequado ao pleno atendimento dos
usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1
0
- Servio adequado o que satisfaz as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atuali-
dade, generalidade, cortesia na sua prestao e modici-
dade das tarifas.
Ademais, sabe-se que o princpio da continuidade um dos mais
importantes a disciplinar as concesses de servios pblicos, im-
pondo-se a sua observncia especialmente em se tratando da pres-
tao de servios considerados essenciais, os chamados uti singuli,
que tm por finalidade a satisfao direta das necessidades dos
indivduos. Assim dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor
e assim resume o entendimento doutrinrio Digenes Gaspari-
ni (in Direito Administrativo, 4 edio, 1995, Ed. Saraiva, pg.
217):
Jurisprudncia
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90)
Art. 22 - Os rgos pblicos, por si ou suas empresas,
concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, so obrigados a fornecer
servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contnuos.
DIGENES GASPARINI
Alm do direito ao servio, tambm reconhecido ao usu-
rio o direito a uma prestao regular, corolrio daquele.
De fato, de nada valeria o reconhecimento do direito ao
servio se, ao mesmo tempo, fosse desconhecido o direito
a uma prestao regular. Isso parece bvio, pois, pela exe-
cuo irregular, pode-se chegar negao da prestao.
Destarte, se instalado e em funcionamento o servio, o
prestador assume a responsabilidade pela normalidade
da sua execuo e pelos prejuzos que a suspenso ou o
mau funcionamento causar aos usurios. O usurio tem
direito a um servio adequado, em face do que estabelece
o art. 175 da Constituio Federal, podendo, quando no
for atendido, reclamar uma indenizao.
Outrossim, especificamente na hiptese do usurio no cum-
prir sua obrigao pecuniria como contraprestao do servio
pblico, adota-se o entendimento da maior parte da doutrina,
que distingue as situaes aptas a ensejar a interrupo de servio
pblico, transcrevendo-se as lies de Digenes Gasparini (in Di-
reito Administrativo, 4 edio, 1995, Ed. Saraiva, pg. 218) e do
eminente Jos dos Santos Carvalho Filho (in Manual de Direito
Administrativo, 1997, Freitas Bastos Editora, pg. 206):
DIGENES GASPARINI
... ho de ser distinguidos os servios essenciais ou com-
pulsrios dos facultativos ou no essenciais. A suspenso
dos primeiros ilegal. Com efeito, se a Administrao P-
blica os considera essenciais e os impe, coercitivamente,
aos usurios situados no interior da rea de prestao,
como ocorre com os servios de coleta de esgoto sani-
trio, no os pode suprimir ante a falta de pagamento.
Jurisprudncia
Ademais, sendo o servio compulsrio remunerado por
taxa, espcie do gnero tributo, e tendo a Administrao
Pblica ao seu dispor meio eficaz e prprio (ao de exe-
cuo) para obter o valor devido e os acrscimos legais,
no lhe cabe impor outras sanes. J em relao aos
facultativos, caracterizados por serem de fruio livre,
entendem ser legtima a suspenso da prestao sempre
que no ocorrer, nas condies estabelecidas, o pronto
pagamento.
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO
Soluo diversa ocorre quando o usurio deixa de pagar o
servio. A despeito de algumas divergncias, e com o abono
de alguns estudiosos, entendemos que se deva distinguir
os servios compulsrios e os facultativos. Se o servio for
facultativo, o Poder Pblico pode suspender -lhe a prestao
no caso de no pagamento, o que guarda coerncia com a
facultatividade em sua obteno. Tratando-se, no entanto,
de servio compulsrio, no ser permitida a suspenso, e
isso no somente porque o Estado o imps coercitivamente,
como tambm porque, sendo remunerado por taxa, tem a
Fazenda mecanismos privilegiados para cobrana da dvida.
Tais solues so as que nos parecem mais compatveis na
relao Estado -usurio.
Com base no exposto, no presente caso, no se configuram pre-
sentes os requisitos legais a ensejar a suspenso do fornecimento
de gua, servio essencial e necessrio sobrevivncia do impe-
trante e de sua famlia.
Convm frisar que o Ministrio Pblico no est a defender a
inadimplncia por parte dos consumidores, todavia estes devem
ter respeitados os seus direitos mais fundamentais.
Alm disso, cabe frisar que o dbito em questo poder ser co-
brado por meio de ao judicial prpria, que a forma adequada
para a cobrana da dvida e o meio mais brando para esse mesmo
fim. Confiram-se a seguir, alguns julgados do STJ, ratificando a
impossibilidade de corte de fornecimento de servios essenciais
por falta de pagamento:
Jurisprudncia
CORTE NO FORNECIMENTO DE GUA. INADIM-
PLNCIA DO CONSUMIDOR. ILEGALIDADE.
ilegal a interrupo no fornecimento de energia eltri-
ca, mesmo que inadimplente o consumidor, vista das
disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor que
impedem seja o usurio exposto ao ridculo.
Deve a concessionria de servio pblico utilizar-se dos
meios prprios para receber os pagamentos em atrasos.
Recurso no conhecido. (RESP 122812/ES, DJ de 26/03/
2001, Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA, 1 Turma)
DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELTRI-
CA. INTERRUPO DO FORNECIMENTO. ARTS.
22 E 42, DA LEI NO 8.078/90 (CDIGO DE PROTE-
O E DEFESA DO CONSUMIDOR).
Recurso Especial interposto contra Acrdo que enten-
deu ser ilegal o corte de fornecimento de energia eltrica,
em face do no pagamento de fatura vencida.
O art. 22, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumi-
dor, assevera que os rgos pblicos, por si ou suas em-
presas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer
outra forma de empreendimento, so obrigados a forne-
cer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contnuos. O seu pargrafo nico expe que
nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obri-
gaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na
forma prevista neste Cdigo.
J o art. 42, do mesmo diploma legal, no permite, na cobran-
a de dbitos, que o devedor seja exposto ao ridculo, nem que
seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.
Caracterizao do periculum in mora e do fumus boni iuris para sus-
tentar deferimento de ao com o fim de impedir suspenso de
fornecimento de energia a uma empresa.
Juzo emitido no mbito das circunstncias supra-reveladas que
se prestigia.
Recurso Especial improvido. (RESP 353796/MA,, DJ de
04/03/2002, Relator Min. JOS DELGADO, 1 Turma)
Jurisprudncia
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelao, para manter a sentena
recorrida pelos seus fundamentos.
como voto.
Desa. Carmelita Brasil (Vogal) - Com o Relator.
DECISO
Deu-se provimento ao recurso. Maioria.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2003011097654-7
Apelante - Mrcio Tanns de Almeida
Relator - Des. Joo Mariosi
Segunda Turma Cvel
EMENTA
PREVIDENCIRIO - SERVIDORA PBLICA - BITO POS-
TERIOR PROMULGAO DA CF DE 1988 - PENSO VI-
TALCIA PARA O MARIDO - RESTRIO IMPOSTA POR
LEI INFRACONSTITUCIONAL - OFENSA AO PRINCPIO
DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES - CON-
CESSO DO BENEFCIO.
O pressuposto de invalidez, exigido e pela Lei 3373/58, para defe-
rimento de penso ao vivo de servidora pblica no foi recepcio-
nado pela CF 88, por configurar distino de gnero.
ACRDO
do Distrito Federal e dos Territrios, Joo Mariosi - Relator, Carmelita Brasil - Revi-
sora, Waldir Lencio Jnior - Vogal, sob a presidncia do Desembargador J. J. Costa
Carvalho, em dar provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas
taquigrficas.
RELATRIO
MRCIO TANNS DE ALMEIDA ajuizou ao ordinria declaratria em
desfavor da SECRETARIA DO ESTADO DE EDUCAO DO DISTRITO FEDE-
RAL para que seja reconhecido como dependente/beneficirio da ex-esposa, e, por
conseguinte, seja-lhe concedida penso vitalcia decorrente da morte da mulher.
Quando faleceu, em 16-10-1988, a esposa do autor era servidora da Secreta-
ria de Educao do DF, onde ocupava o cargo de professora, classe nica, nvel 03,
padro XXV.
Em 26-03-1993, foi deferida ao apelante penso vitalcia pela morte da esposa,
na qualidade de dependente preferencial (cnjuge) nos termos do Art. 215 e 217, inciso
Jurisprudncia
I, alnea a e art. 224 da Lei 8.112, de 11-12-1990, conforme se depreende das cpias
do despacho do Processo n 4631/93 da Superviso de Processos Administrativos da
Secretaria de Administrao e da Portaria de 26 de Maro de 1993.
Em 29-05-2003, por meio da Portaria n 131, a Secretaria de Estado de Educao
do Distrito Federal excluiu a penso concedida em favor do requerente, com base em
entendimento do Tribunal de Contas do Distrito Federal, de que, nos termos do art. 5,
inciso I, alnea b, da Lei 3.373/58, a concesso da penso dependia da comprovao
de invalidez do beneficirio, porque, poca vigorava essa norma.
O juiz julgou improcedente o pedido e condenou o autor nas custas processuais
e honorrios advocatcios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribudo
causa.
Recurso de apelao (fls. 183/189).
o relatrio.
VOTOS
Des. Joo Mariosi (Relator) - MRCIO TANNS DE ALMEIDA ajuizou
ao ordinria declaratria para que seja reconhecido como dependente/beneficirio
da ex-mulher, e, por conseguinte, seja-lhe concedida penso vitalcia decorrente da
morte dela.
Ocorrido em 16-10-1988, quando era servidora da Secretaria de Educao do
DF, onde ocupava o cargo de professora, classe nica, nvel 03, padro XXV.
Em 26-03-1993, foi deferida ao apelante penso vitalcia. Em 29-05-2003,
por meio da Portaria n 131, a Secretaria de Estado de Educao do Distrito Federal
excluiu a penso concedida em favor do requerente, com base em entendimento do
Tribunal de Contas do Distrito Federal, de que, nos termos do art. 5, inciso I, alnea
b, da Lei 3.373/58, a concesso da penso dependia da comprovao de invalidez
do beneficirio, porque, poca, vigorava essa norma.
O juiz julgou improcedente o pedido e condenou o autor nas custas processuais
e honorrios advocatcios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribudo
causa.
Inconformado, o autor apelou. Alega que a morte de sua mulher ocorreu
aps a promulgao da Constituio de 1988 e que, portanto, em funo do
reconhecimento da igualdade formal entre homens e mulheres beneficirio da
penso.
Razo assiste ao apelante.
Da leitura do inciso V, art. 201, constata-se que a Constituio Federal de 1988
garantiu o direito penso, por morte do segurado, ao cnjuge sobrevivente.
Jurisprudncia
Certo tambm que a expresso nos termos da lei, inserta no caput do
mesmo artigo, indica a necessidade de criao de norma que regulamente o direito
ali previsto.
No existindo essa norma regulamentadora, poca do bito narrado na
inicial, no se pode negar a vigncia da Lei 3.373/58, que tratava da concesso do
benefcio
1
.
Todavia, a lei antiga somente recepcionada naquilo que no contrarie a nova
Constituio.
A alnea b do inciso I do art. 5 da Lei n 3.373/58 traz discriminao de gnero
insustentvel em virtude do princpio da igualdade consagrado na Constituio de 88,
que vem expresso, genericamente, no caput do art. 5, e, especificamente, quanto
igualdade entre homens e mulheres, no inciso I do mesmo artigo2.
No demais lembrar que no caso dos princpios constitucionais, estes devem
nortear a atividade estatal em todas as esferas, impedindo a prevalncia de normas
infraconstitucionais desprovidas de pertinncia material com a principiologia cons-
titucional.
3
No mesmo sentido os julgados da Justia Federal da 1 Regio:
PREVIDENCIRIO - PENSO POR MORTE DA ESPOSA -
BITO OCORRIDO NA VIGNCIA DA CF-88 E ANTERIOR
LEI N 8.213/91 - DEPENDNCIA ECONMICA PRESU-
MIDA - APELAO IMPROVIDA - SENTENA MANTIDA.
I. Ha direito do cnjuge sobrevivente de receber penso por
morte de sua esposa, a partir do falecimento ocorrido na vi-
gncia da CF-88 e anterior edio da Lei n. 8.213/91, forte
na regra constitucional do inciso I do art. 5, assecuratria de
igualdade entre os sexos e dotada de eficcia imediata indiscu-
tvel por fora inclusive do pargrafo do mesmo artigo, presu-
mindo-se a ajuda mtua que caracteriza o vnculo matrimonial
e a respectiva dependncia econmica apenas pela comprovao
de sua qualidade de esposo. (AC n. 95.04.13023-2/SC e AC n.
95.04.22659-0/RS). II. A dependncia econmica do marido em
relao esposa presumida. No tendo o INSS produzido prova
em sentido contrrio prevalecer a regra constante do art. 12 do
Decreto n. 89.312/84, c/c os arts. 5, I, e 201, V, da Constitui-
o Federal de 1988, fazendo jus o apelado penso por morte
de sua ex-esposa. (AC n. 95.04.13023-2/SC) III. Apelao im-
provida. IV. Sentena mantida. (Proc. AC 94.01.18978-1/MG;
Relator JUIZ AMILCAR MACHADO Convocado JUIZ LOU-
Jurisprudncia
RIVAL GONALVES DE OLIVEIRA (CONV.) rgo Julgador
PRIMEIRA TURMA Publicao 29/06/2000 DJ p.19 Data da
Deciso 02/06/2000)
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. NO RE-
CEPO DE DISPOSITIVO DA LEI 3.373/58. PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE. PRESCRIO. INE-
XISTNCIA. DECISO EXTRA PETITA. APELO E REMESSA
PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O art. 5, inciso I, alnea b
da Lei 3.373/58, que exigia do marido a condio de invlido
para percepo de penso deixada por companheira funcionria
pblica federal, no foi recepcionado pela Constituio Federal
de 1988, que estabeleceu igualdade de direitos entre homens e
mulheres.
2. extra petita parte da deciso que, em ao declaratria, tam-
bm estabelece a condenao da Unio. 3. Apelo e remessa par-
cialmente providos. (AC 2000.01.00.048656-8/MG; APELA-
O CIVEL Relator JUZA FEDERAL GILDA SIGMARINGA
SEIXAS (CONV.) rgo Julgador SEGUNDA TURMA SUPLE-
MENTAR Publicao 03/02/2005 DJ p.111)
Por tais razes, DOU PROVIMENTO ao recurso, para modificar a sentena
monocrtica e julgar procedente o pedido, nos termos da inicial. Inverto, por conse-
guinte, os nus sucumbenciais.
como voto.
Desa. Carmelita Brasil (Revisora) - Com Relator.
Des. Waldir Lencio Jnior (Vogal) - Com Relator.
DECISO
Deu-se provimento. Unnime.
Notas
1 Art 5 Para os efeitos do artigo anterior, considera-se famlia do segurado:
I - Para percepo de penso vitalcia:
a) a esposa, exceto a desquitada que no receba penso de alimentos;
Jurisprudncia
b) o marido invlido;
2 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
3 ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material. Flo-
rianpolis: Habitus, 2002, pp. 81/82.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2003011098354-8
Apelante - Dalloca Negcios Imobilirios Ltda.
Apelado - BRB - Banco de Braslia S/A
Relator - Des. Mrio-Zam Belmiro Rosa
Terceira Turma Cvel

EMENTA
DIREITO CIVIL. INDENIZATRIA. DESCONTO DE TRI-
BUTO (CPMF) FEITO A DESTEMPO. INSTITUIO BAN-
CRIA. RESPONSABILIDADE. MULTA E ENCARGOS
MORATRIOS. PAGAMENTO. CORRENTISTA. RESSAR-
CIMENTO.
1. Se a instituio bancria, responsvel pelo recolhimento da
Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira (artigo
5 da Lei n 9.311/96), interpretando inadequadamente deciso
judicial concedida cliente, pessoa natural, vem a proceder
suspenso desse desconto em relao pessoa jurdica, da qual
faz parte aquela pessoa natural, causando-lhe prejuzos deve, ipso
facto, responder pela indenizao de tais danos, notadamente se
houve a necessidade de desembolso de multa e encargos morat-
rios junto Receita Federal.
2. Recurso conhecido e provido.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Terceira Turma Cvel do Tribunal
de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Mrio-Zam Belmiro Rosa - Relator,
Vasquez Cruxn - Vogal, Lcio Resende - Vogal, sob a presidncia do Desembarga-
dor Lcio Resende, em dar provimento ao recurso. Unnime, de acordo com a ata do
julgamento e notas taquigrficas.
Braslia-DF, 13 de junho de 2005.
RELATRIO
Cuida-se de recurso de apelao interposto de sentena
1
que, nos autos de ao
indenizatria, julgou improcedente o pedido formulado na inicial.
Jurisprudncia
Irresignada apela a correntista autora, ao argumento fundamental de que a
instituio bancria r no procedeu ao recolhimento oportuno de valores referentes
ao tributo denominado de CPMF (Contribuio Provisria sobre Movimentao Fi-
nanceira), referente a conta-corrente de sua titularidade, o que gerou, segundo aduz,
o pagamento do valor principal, multa e juros junto Receita Federal, razo por que
entende no deva ser responsabilizada pelo pagamento de tais consectrios.
As contra-razes foram apresentadas conforme se v s fls. 255-263.
o relatrio.
VOTOS
Des. Mrio-Zam Belmiro Rosa (Relator) - Presentes os pressupostos legais,
conheo do recurso.
A rediscusso trazida a esta Instncia diz respeito, precisamente, ao fato de haver
a autora, ora apelante, ter sido obrigada a pagar o valor principal, multa e juros, Re-
ceita Federal, por haver deixado de proceder ao recolhimento, em momento oportuno,
de CPMF de conta-corrente mantida junto instituio bancria apelada.
O douto Juiz a quo fundamentou o seu decidir no seguinte argumento: Ao
que se extrai da prova documental encartada em cotejo com as ponderaes dos
demandantes, o ru sabia do no recolhimento do tributo, contudo imagina estar no
exerccio regular de um direito, eis que a scia da autora era beneficiria de uma
deciso judicial que a isentava da reteno, tudo devidamente notificado. Por outro
lado, continua o sentenciante, ... a autora tambm sabia do no recolhimento e que
inexistia motivo para tal, e mesmo assim quedou-se inerte, assumindo o risco de uma
futura cobrana com encargos, o que veio a acontecer.
A seu turno, aduz a empresa apelante que: ... em 1/04/2003, o Banco-Ru finalmente
se manifestou, pela carta de fls. 43/44. Disse que cometera o equvoco de, sponte propria,
suspender a cobrana da CPMF na conta-corrente da Autora, tendo-o feito por um motivo,
data vnia, inusitado: alegou o Banco-Ru que recebera uma medida liminar impetrada pelo
SINPRO/DF em nome de seus associados professores, mandando suspender a cobrana
da CPMF nas contas-correntes pessoais dos mesmos. E que, como existe uma professora
compondo o quadro social da empresa Autora (a Sr Ana Cristina Rocha DallOca), ento
o Banco estendeu empresa um benefcio judicial que fora inicialmente concedido a uma
pessoa natural, a um dos scios dessa empresa. Conclui a correntista apelante, afirmando
que esse benefcio concedido pela Justia era ... intuitu personae, deferido a professora Ana
Cristina Rocha DallOca, associada do Sindicato dos Professores, mas o Banco-Ru, por
conta prpria, confundiu pessoa natural com sociedade limitada (vale lembrar que a Autora
no firma individual) e suspendeu a cobrana da CPMF nas contas-correntes de ambas:
da pessoa natural e tambm da empresa da qual a pessoa natural era uma das scias.
Jurisprudncia
Releva, de incio, salientar que a cobrana e o recolhimento da CPMF da
responsabilidade das instituies financeiras mantenedoras de contas bancrias, nos
termos do que dispe o art. 2 c/c o 5 da Lei n 9.311/96.
Com efeito, da leitura desse dispositivo possvel concluir, por evidente, que
no se pode imputar ao correntista qualquer prejuzo pelo recolhimento atrasado dessa
contribuio, haja vista que no exerce qualquer ingerncia direta em relao a essa
obrigao da instituio bancria, haja vista que, conforme se viu, cabe instituio
financeira o clculo e a cobrana de tal imposto.
Diante desse panorama, importante que se proceda anlise da comunicao
epistolar encaminhada pelo banco apelado empresa apelante, na qual se pode ler o
seguinte excerto, verbis: O Banco de Braslia S.A. vem por meio desta esclarecer
V.S. que, com base no Mandado de Segurana (...), concedido em 23.08.1999 ao
SINDICATO DOS PROFESSORES NO DISTRITO FEDERAL - SINPRO/DF, providen-
ciou a suspenso da cobrana da CPMF de todas as contas dos filiados ao sindicato
- conforme arquivo magntico gerado pelo SINPRO, contendo nome e CPF - inclusive,
a conta corrente 059-600.957-7, da empresa DallOca Negcios Imobilirios Ltda.
Que tem como scia gerente a Sra. Ana Cristina Rocha DallOca (...), filiada aquele
sindicato
2
.
Ora, evidente que houve a indevida suspenso de cobrana do aludido tributo em
relao conta bancria da empresa apelada, haja vista que a citada deciso judicial,
que suspendeu a referida cobrana, dizia respeito to-somente pessoa fsica (hoje
denominada natural) - Sra. Ana Cristina Rocha DallOcca, e no Empresa apelada.
Alis, o referido sindicato enviou ao banco apenas os nomes e CPFs correspondentes
aos filiados que foram amparados pela mencionada deciso judicial, sendo de se con-
cluir, ipso facto, que caberia ao banco ter localizado a conta-corrente correspondente
a cada um daqueles correntistas, pois, repita-se, o sindicato enviou apenas o nome e
os CPF de seus associados
3
.
Desse modo, no havia qualquer motivo legal ou jurdico que permitisse ao
banco apelado tal providncia, devendo, pois, responder pelos prejuzos que provocou
com essa sua atitude, resultante de anlise equivocada da referida determinao judi-
cial, tendo como resultado, como j mencionado, a indevida suspenso de cobrana
do aludido tributo em relao conta bancria da pessoa jurdica apelada.
Alm disso, importante lembrar que, como muitas vezes apregoado, o patrim-
nio da pessoa jurdica no se confunde com aquele da pessoa natural que o administra.
Sendo assim, repita-se, no havia motivo suficiente para fazer cessar a cobrana daquele
mencionado tributo, ainda mais quando o argumento utilizado para tanto o de que
houve determinao judicial em relao Sra. Ana Cristina, mas que, a toda evidncia,
no poderia, tal determinao judicial, ter sido estendida pessoa jurdica (Dalloca
Negcios Imobilirios Ltda), da qual era scia-gerente aquela senhora.
Jurisprudncia
Com isso, se o banco no procedeu cobrana no momento oportuno, por descuido
em seu proceder, no razovel que o correntista tenha que arcar com o nus de tal atitude,
havendo de responder, somente, pelo pagamento do valor principal (acumulado) relativo
ao perodo da suspenso indevida. Note-se que o comportamento do banco apelante
inescusvel, pois, insista-se, ao ter recebido a referida lista - que constava apenas os no-
mes e CPFs de seus correntistas - deveria ter percebido que no havia qualquer relao
entre o referido sindicato dos professores e a empresa apelada, que tornasse razovel a
referida suspenso. Alis, torna-se at grosseiro esse erro, pois as pessoas jurdicas, como
o caso da apelante, sequer possuem cadastro de pessoa fsica - CPF.
Assim, em resumo, importante se relembre que os pressupostos da responsa-
bilidade civil so: a ao ou omisso do agente, revestida de dolo ou culpa, a relao
de causalidade entre sua conduta e o resultado advindo, e o dano sofrido pelo lesado.
Ora, a omisso do banco apelado restou demonstrada pelo documento de fls. 44, em
que comunica a precitada suspenso; a culpa est no fato de no haver procedido com a
diligncia necessria para evitar a confuso entre as contas-correntes das citadas pessoa
natural e pessoa jurdica; sendo possvel, de tais circunstncias, vislumbrar-se relao de
causalidade entre a omisso e a falta de diligncia no proceder do banco apelado. Desse
modo, restou configurado o dano, porquanto a empresa apelante foi obrigada ao paga-
mento, alm do valor principal - efetivamente devido -, de multa e encargos moratrios.
Restou, assim, comprovado o fato, o dano, a culpa do causador do dano e o nexo causal
ligando o evento danoso aos prejuzos experimentados, de modo que merece amparo a
pretenso aduzida pela empresa apelante.
Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso para, reformando o r. decisum
hostilizado, condenar o banco apelado a ressarcir ao autor o valor desembolsado a ttulo de
multa e encargos moratrios referentes ao pagamento, em atraso, da denominada CPMF,
com juros e correo monetria a contar da citao. A instituio bancria arcar com o
pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios que fixo em 10% (dez por
cento) do valor da condenao (ex vi do artigo 20, 3, do CPC).
o meu voto.
Des. Vasquez Cruxn (Vogal) - Com o Relator.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Com a Turma.
DECISO
Deu-se provimento ao recurso. Unnime.
Notas
1 Fls. 173-178.
2 Fls.
3 Confra-se s fs. 141.
Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2004011021646-6
Apelante - Robson de Franca Cardoso
Relatora - Desa. Vera Andrighi
Quarta Turma Cvel
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EXONERAO. DESVIO DE PODER.
PROVA TESTEMUNHAL. PRINCPIOS DO CONTRADIT-
RIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO PROCESSO.
I - O ato administrativo, motivado por perseguio, possui apa-
rncia de legalidade, no entanto configura desvio de poder.
II - A nulidade da motivao da exonerao exige prova, que deve
ser admitida sob pena de violao aos princpios do contraditrio
e da ampla defesa.
III - Apelao conhecida e provida. Preliminar acolhida para cas-
sar a r. sentena. Unnime.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e dos Territrios, Vera Andrighi - Relatora, Getlio Moraes Oliveira
- Revisor e Humberto Adjuto Ulha - Vogal, sob a presidncia do Desembargador
Humberto Adjuto Ulha, em conhecer, unnime. Acolher preliminar para cassar a
sentena, unnime, de acordo com a ata de julgamento e notas taquigrficas.
RELATRIO
ROBSON DE FRANCA CARDOSO interps apelao da r. sentena (fls. 87/90)
que, decidindo antecipadamente a lide, julgou improcedente o pedido formulado pelo
apelante em face do DISTRITO FEDERAL, de anulao do ato que o exonerou do
cargo de auxiliar de enfermagem da Fundao Hospitalar do Distrito Federal.
Em preliminar, o apelante sustenta a nulidade do processo por violao ao
princpio do contraditrio e da ampla defesa, defendendo que a produo da prova por
ele requerida era indispensvel para comprovar a ilegalidade do ato que o exonerou
dos quadros da Fundao Hospitalar.
Jurisprudncia
Alega que sua reprovao no estgio probatrio ocorreu em razo de perseguio
realizada pela sua chefia imediata no Hospital de Base, porquanto realizou escalas de
planto para o apelante, visando impossibilitar sua pretendida acumulao do cargo
desempenhado nesse com o cargo de enfermagem exercido na Polcia Militar do Dis-
trito Federal; que colegas, na mesma situao, lograram a pretendida compatibilidade
de horrios, sem maiores percalos; que a mudana de horrios foi proposital, para
prejudicar a acumulao legal de dois cargos de sade e a produtividade do apelante.
Aduz que, diante da perseguio e indiferena daquela chefia, solicitou sua
remoo para o Centro de Sade n. 02 de Samambaia, com a aquiescncia daquela
unidade e da Gerncia do Hospital de Base (fls. 29 a 31, 36 e 37), local onde teria ho-
rrio pr-fixado e jornada mais estvel, permitindo-se a compatibilidade entre os dois
cargos pblicos, mas que foi negado por duvidosa recusa (fl. 113); que a produo
de prova era indispensvel para comprovar a injusta diferena de tratamento.
Sustenta, ainda, que o MM. Juiz no explicitou os motivos de indeferimento
da prova testemunhal na r. sentena, sendo nula, tambm, por ausncia de fundamen-
tao.
Com relao reprovao no estgio probatrio, fato que motivou sua exone-
rao do cargo de auxiliar de enfermagem, sustenta que possui timo desempenho no
exerccio da funo, tanto na Polcia Militar do DF, como no Hospital de Base; que
todas as suas notas so excelentes ou acima da mdia, exceto aquelas correlaciona-
das com a pontualidade. Sustenta que, diante da impossibilidade de compatibilizar
os horrios do Hospital de Base com os da Polcia Militar do DF, requereu sua
remoo para o Centro de Sade n. 02 de Samambaia, com a concordncia, tanto
dessa unidade, como tambm da gerncia do Hospital de Base, contudo, referido
requerimento no foi suficiente para que a Chefia do Hospital de Base transferisse
o servidor (fl. 31).
Alega que a discricionariedade do ato administrativo encontra limite na lei e
que a Portaria n. 01-95-SEA, ao tratar da sistemtica da avaliao de desempenho,
estabelece como parmetro a valorizao do servidor, recomendando o remanejamento
quando necessrio, o que ocorreu com relao a outros colegas que lograram alcanar
a pretendida compatibilidade de horrios.
Requer, ao final, o conhecimento e o provimento da apelao para cassar a r.
sentena, ou reform-la, julgando-se procedente o pedido, a fim de anular o ato de
exonerao e determinar a reintegrao do apelante no cargo.
O apelante est dispensado do pagamento de preparo, por ser beneficirio da
gratuidade de justia (fl. 115).
O Distrito Federal ofereceu contra-razes, nas quais rebate os argumentos do
apelante e pugna pelo improvimento do recurso (fls. 118/23).
o relatrio.
Jurisprudncia
VOTOS
Desa. Vera Andrighi (Relatora) - Conheo da apelao porque presentes os
pressupostos de admissibilidade.
Preliminar de nulidade do processo
O apelante sustenta a nulidade do processo pela violao ao princpio do contra-
ditrio e da ampla defesa, bem como em razo da inexistncia de deciso fundamentada
com relao ao pedido de produo de prova testemunhal.
Conforme se observa das alegaes do apelante na inicial e na apelao, a nu-
lidade do ato de exonerao fundamentada na perseguio pela sua chefia imediata,
porque, ao passo que outros colegas em igual situao lograram alcanar a compati-
bilidade de horrios, o apelante foi designado para trabalhar em horrio incompatvel
com o cargo que exerce na Polcia Militar do DF. Aduz, tambm, que no conseguiu
a almejada transferncia para outro hospital da rede pblica local, em razo do trata-
mento desigual que recebeu de sua chefia no Hospital de Base. A tese do apelante ,
portanto, de ilegalidade do ato exoneratrio, em razo da prtica de atos em desvio de
poder no curso do estgio probatrio.
Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar do tema no seu Curso de Direito
Administrativo, 8 Edio, assim ensina:
(...)
Ocorre desvio de poder, e, portanto, invalidade, quando o agente
se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia natureza do
ato utilizado.
H, em conseqncia, um mau uso da competncia que o agente pos-
sui para praticar atos administrativos, traduzido na busca de uma fi-
nalidade que simplesmente no pode ser buscada ou, quando pos-
sa, no pode s-lo atravs do ato utilizado. que sua competncia,
na lio elegante e precisa de Caio Tcito: visa a um fim especial,
presume um endereo, antecipa um alcance, predetermina o pr-
prio alvo. No facultado autoridade suprimir essa continuidade,
substituindo uma finalidade legal do poder com que foi investido,
embora pretendendo um resultado materialmente lcito.
Sucintamente, mas de modo preciso, pode-se dizer que ocorre
desvio de poder quando um agente exerce uma competncia que
possua (em abstrato) para alcanar uma finalidade diversa daque-
la em funo da qual lhe foi atribuda a competncia exercida.
De dois modos pode manifestar-se o desvio de poder:
Jurisprudncia
a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse p-
blico. Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudi-
car um inimigo ou para beneficiar a si prprio ou amigo; (...)1.
Observa-se dos autos que o apelante requereu a produo de prova testemunhal
para comprovar o alegado desvio de poder (fls. 81/2), pedido que no foi objeto de
anlise fundamentada pela r. sentena, que assim relatou:
(...)
Sem mais provas, vieram os autos conclusos, nos termos do art.
330, inciso I, do CPC (...).
A prova do desvio de poder por perseguio, seno difcil, quase impossvel,
porque, na sua aparncia externa, o ato administrativo revela a presena de todos os
seus pressupostos: agente competente, objeto lcito e juridicamente possvel, forma e
fundamentao. O vcio, nesse caso, encontra-se no motivo vil ou ftil e, na maioria
das vezes, s comprovado mediante a produo de prova testemunhal, porque no
externado em documentos.
Assim, diante dos princpios contidos no art. 5, inc. LV da CF, e da matria
dos autos, a produo da prova testemunhal revela-se indispensvel efetiva presta-
o jurisdicional, seja para concluir pela inexistncia da alegada ilegalidade ou, para
reconhecendo-a, repar-la.
Isso posto, conheo da apelao e dou provimento para cassar a r. sentena e
deferir a produo da prova testemunhal requerida. Retornem os autos ao Juzo a quo
para prosseguimento do processo.
o voto.
Des. Getlio Moraes Oliveira (Revisor) - De acordo.
Des. Humberto Adjuto Ulha (Vogal) - Com a Relatora.
DECISO
Conhecido, unnime. Preliminar acolhida para cassar a sentena, unnime.
Notas
1 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 8 Edio Revista, atualizada e
ampliada. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 232/2 (grifos no original e nossos).
Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2004011035310-6
Apelante - AC - Coelho Materiais para Construo Ltda.
Relatora - Desa. Haydevalda Sampaio
Quinta Turma Cvel
EMENTA
MANDADO DE SEGURANA - AO CIVIL PBLICA -
DEMOLIO - CITAO - ART. 42, CPC.
I - Nos termos do artigo 42, do Cdigo de Processo Civil, a legiti-
midade das partes no alterada em decorrncia da alienao da
coisa ou do direito litigioso, por ato entre vivos. Em decorrncia,
a sentena proferida entre as partes originrias, estende os seus
efeitos ao adquirente ou cessionrio.
II - Interpostos embargos de declarao, a multa s deve ser im-
posta quando demonstrado, de forma efetiva, que so meramente
protelatrios. O julgador no pode se basear em presunes.
III - Recurso conhecido e parcialmente provido. Deciso unni-
me.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia
do Distrito Federal e dos Territrios, Haydevalda Sampaio - Relatora, Dcio Vieira
- Revisor e Romeu Gonzaga Neiva - Vogal, sob a presidncia do Desembargador As-
drubal Nascimento Lima, em conhecer e dar parcial provimento. Unnime, de acordo
com a ata de julgamento e notas taquigrficas.
RELATRIO
Trata-se de mandado de segurana impetrado por AC - COELHO MATERIAIS
PARA CONSTRUO LTDA. contra ato que imputa de ilegal do DIRETOR RE-
GIONAL DE FISCALIZAO DE OBRAS E POSTURAS DA ADMINISTRA-
O REGIONAL DE BRASLIA. Diz ter sido notificada em 10

de maro de 2004,
para proceder remoo da construo contgua localizada no fundo de seu imvel, no
prazo de 30 dias, sob pena de multa. Assevera no ter sido citada na ao civil pblica,
Jurisprudncia
no figurando no plo passivo da referida ao e que os efeitos da sentena devem afetar
apenas aqueles que foram parte e puderam se defender. Tece consideraes a respeito.
Requer a concesso da segurana para que a Administrao Regional de Braslia no
promova a demolio e no aplique multa diria.
O Distrito Federal requereu sua admisso no feito como litisconsorte passivo
e asseverou que as alegaes da Impetrante so impertinentes, eis que todos os ocu-
pantes poca, inclusive os do Bloco A, loja 20, Emaco - Empresa de Materiais de
Construo Ltda., foram notificados. Sustenta que a Impetrante tomou conhecimento
da ao. Alonga-se a respeito do tema.
A MMa. Juza julgou improcedente o pedido e denegou a segurana pleiteada,
por inexistir direito lquido e certo a amparar a pretenso.
Aps interpor embargos de declarao, devidamente rejeitados, a Impetrante
apresentou recurso de apelao. Reitera os argumentos constantes da inicial. Transcreve
jurisprudncia e dispositivo constitucional que entende aplicvel espcie. Requer
nova deciso a ela favorvel, ao argumento de que a sentena ofende o princpio do
contraditrio e da ampla defesa, alm de haver erro in judicando.
Contra-razes s fls. 277/286, pugnando pela manuteno do decisum.
A douta Procuradoria de Justia, atravs do parecer de fls. 291/298, da lavra da
Dra. Olinda Elizabeth Cestari Gonalves, oficia pelo conhecimento e improvimento
do recurso.
o relatrio.
VOTOS
Desa. Haydevalda Sampaio (Relatora) - Presentes os pressupostos de admis-
Cuida-se de recurso de apelao interposto por AC - COELHO MATERIAIS
PARA CONSTRUO LTDA., inconformada com a r. sentena de fls. 252/255,
prolatada nos autos do mandado de segurana por ela impetrado contra ato do DIRE-
TOR REGIONAL DE FISCALIZAO DE OBRAS E POSTURAS DA ADMI-
NISTRAO REGIONAL DE BRASLIA, que julgou improcedente o pedido e
denegou a segurana por no se tratar de direito lquido e certo.
A Apelante insiste na assertiva de que a sentena ofende o princpio do con-
traditrio e da ampla defesa, alm de haver erro in judicando. Acentua que no foi
citada.
Pelo que consta dos autos, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territ-
rios props ao civil pblica contra o Distrito Federal e as pessoas que enumera s
fls. 88/89, entre elas Emaco - Empresa de Materiais de Construo Ltda, sociedade
comercial estabelecida SCLS, Quadra 312, Bloco A, loja 20, Braslia-DF.
Jurisprudncia
Acontece que, segundo as informaes da autoridade coatora s fls. 55/56 e
222/223, a deciso na ao civil pblica abrangeu todos os ocupantes do Bloco A da
SCLS 312. Por outro lado, consoante consta fl. 49, todos os ocupantes poca foram
citados, inclusive o ocupante do imvel de que trata os presentes autos, posteriormente
ocupado pela ora Apelante.
Por outro lado, o artigo 42, do Cdigo de Processo Civil, dispe:
Art. 42. A alienao da coisa ou do direito litigioso, a ttulo parti-
cular, por ato entre vivos, no altera a legitimidade das partes.
1 O adquirente ou o cessionrio no poder ingressar em ju-
zo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a
parte contrria.
2 O adquirente ou o cessionrio poder, no entanto, intervir
no processo, assistindo o alienante ou o cedente.
3 A sentena, proferida entre as partes originrias, estende os
seus efeitos ao adquirente ou ao cessionrio.
In casu, no se desincumbiu a Apelante de comprovar quando ocupou o imvel
e a que ttulo, sendo certo apenas que, na ocasio da propositura da ao e da citao,
o imvel era ocupado por EMACO - Empresa de Materiais de Construo Ltda., o
mesmo no ocorrendo por ocasio da elaborao do Laudo Pericial.
Dessa forma, evidente que a Apelante est sujeita aos efeitos da sentena
prolatada em sede da ao civil pblica, no havendo que se falar em violao ao
disposto no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal.
Alm disso, como consignou a douta Procuradoria de Justia, inegvel,
portanto que foi conferido ao Impetrante efetiva oportunidade de defesa. Tanto assim
que a empresa foi autuada em 10/03/2004, com vistas remoo da construo con-
tgua localizada nos fundos do imvel, no prazo de 30 dias (fls. 58); e em 23/03/2004
recebeu alvar de funcionamento constando expressamente que no reconhecida a
ocupao da rea pblica de 101,85 m, sujeitando o ocupante aplicao da legis-
lao especfica (fls. 29).
Quanto multa imposta em sede de embargos de declarao, entendo que no
se mostra razovel, eis que no so meramente protelatrios. A pretenso deles cons-
tante, consistiu, ao argumento de omisso, do exame da matria luz da Constituio
Federal. Ademais, no houve prova de dolo.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para excluir a
multa imposta em sede de embargos de declarao. No mais, mantenho a r. sen-
tena.
como voto.
Jurisprudncia
Des. Dcio Vieira (Revisor) - Conheo do recurso, porquanto presentes os
pressupostos de sua admissibilidade.
Insurge-se o apelante, AC- Coelho Materiais para Construo Ltda., em sede de
Mandado de Segurana impetrado contra ato do Diretor Regional de Fiscalizao de
Obras e Posturas da Administrao Regional de Braslia, contra a sentena proferida
cujo teor o seguinte, verbis:
O ato contra o qual se insurge a impetrante, que determinou
a demolio de construo erguida em rea pblica ou a remo-
o da construo contgua localizada nos fundos do imvel do
impetrante, pautou-se em sentena judicial exarada na ao civil
pblica n 7.371, da 2 Vara de Fazenda Pblica da Circunscrio
de Braslia, a qual, por seu turno, condenou os rus Distrito Fe-
deral e demais ocupantes da rea, a promover a demolio das
construes localizadas nas reas pblicas do SCLS 312, blocos
A, B, C e D.
A impetrante possui filial na SCLS 312, bloco A, lojas 20, 28 e
34, de forma que a deciso na ao civil pblica lhe abrange.
O que ocorre que a impetrante invadiu rea pblica, tendo a
autoridade apontada como coatora solicitado a remoo da cons-
truo contgua localizadas nos fundos de seu imvel.
Em um primeiro aspecto, de se afirmar que se houve irre-
gular ocupao de rea pblica, no existe direito lquido e
certo da impetrante em no ver a construo irregular demo-
lida.
Em segundo lugar, o impetrado apenas limitou-se a cumprir
ordem judicial com o ato apontado como ilegal. Como bem
afirma o parquet, no procede o argumento da impetrante no
sentido de que no foi parte na ao e, por isso, no poderia
ser atingida pelos efeitos da coisa julgada. que, como se sabe,
a sentena de procedncia da ao civil pblica tem efeitos erga
omnes.
Alm disso, a ao foi proposta em relao ao Distrito Federal,
abrangendo todos os estabelecimentos comerciais da quadra
SCLS 312, alcanando, pois, a impetrante.
Assim, tenho que o ato da autoridade impetrada consistiu em
exerccio legtimo do poder de polcia e em estrito cumprimento
de sentena judicial, no havendo, dessa maneira, que se falar em
arbitrariedade ou ilegalidade do ato.
Jurisprudncia
Com efeito, verifica-se que nesse contexto, oportuno fazer o registro de que o
mandado de segurana no se presta para obstar eventual demolio de imveis, ine-
xistindo abuso no exerccio do poder de polcia, imiscuindo-se em questes de natureza
possessria, mas sim, para assegurar direito lquido e certo violado ou ameaado por
ato ilegal praticado por autoridade pblica.
A orientao pretoriana, em casos deste jaez, tem sinalizado que:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO. MANDA-
DO DE SEGURANA. ATO ADMINISTRATIVO. EMBAR-
GO E DEMOLIO DE CONSTRUES IRREGULARES.
AUSNCIA DE PROVA PRECONSTITUDA. MATRIA
CONTROVERTIDA. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUI-
DO E CERTO.
(...)
2. Inexistncia de ilegalidade ou abusividade do exerccio do Po-
der de Polcia para demolir construes irregulares decorrentes de
invaso de rea non aedificandi do Municpio. (STJ, 2 Turma,
RMS n 11.688-RJ, rel. Min. Francisco Peanha Martins,
DJ de 17-06-02, p. 229. No mesmo sentido: 1 Turma, RMS
n 10.352-RJ, rel. Min. Francisco Falco, DJ de 21-02-00, p.
90; STJ, 1 Seo, MS n 3.198-DF, rel. Min. Csar Asfor
Rocha, DJ de 08-08-94, p. 19.545; STJ, 1 Turma, RMS
n 2.072-RJ, rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 09-05-94, p.
10.801)Verifica-se, assim, que a r. sentena no est a merecer
reparos, posto que, conforme se verifica dos autos, a autoridade
apontada como coatora est dando cumprimento a deciso ju-
dicial, no havendo, portanto, que se falar em direito lquido e
certo do impetrante a ser amparado na via mandamental.
Por derradeiro, quanto aplicao da multa prevista no nico do artigo 538 do
CPC, revela-se despicienda, posto que os embargos declaratrios devem ser encarados
como instrumento de aperfeioamento da prestao jurisdicional. A multa cominada
no art. 538, pargrafo nico, do CPC reserva-se a hipteses em que se faz evidente
abuso. (RSTJ 30/378).
Esta Revisoria, ao enfrentar igual matria em comento, j asseverou, quanto
pena de litigncia de m f, que para a aplicao desta penalidade, impe-se a
verificao do elemento subjetivo do dolo, cuja inocorrncia leva ao afastamento da
cominao a tal ttulo. (5 Turma Cvel, APC n 49.460/98, reg. ac. n 112.422,
DJ 28-04-99, p. 90)
Diante desses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso to somente para
Jurisprudncia
excluir a multa cominada em sede dos embargos de declarao, mantendo, quanto ao
mais, ntegra a sentena.
como voto.
Des. Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) - Com a Relatora.
DECISO
Conhecido. Deu-se parcial provimento. Unnime.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2004011041456-3
Apelante - Sul Amrica Seguros de Vida e Previdncia S/A
Apelados - Hoottemberg Pedro dos Anjos, Lares Corretora de Seguros Ltda. e Exe-
cutivo S/A - Administrao
Relatora - Desa. Ndia Corra Lima
Terceira Turma Cvel
EMENTA
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE CO-
BRANA. CONTRATO DE SEGURO. ILEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM. PRESCRIO. INOCORRNCIA.
INVALIDEZ PERMANENTE. DEMONSTRAO. CORRE-
O MONETRIA E JUROS A CONTAR DA PROLAO
DA SENTENA. IMPOSSIBILIDADE. HONORRIOS AD-
VOCATCIOS AQUM DO MNIMO LEGAL. NO CABI-
MENTO.
01. Colocando-se a apelante como titular de uma relao jurdica
e, restando configurado o vnculo obrigacional desta relao, ex-
surge sua pertinncia subjetiva no plo passivo da demanda.
02. O marco inicial da prescrio conta-se a partir do dia em que o
interessado tiver conhecimento do fato que deu origem pretenso.
03. Para ter direito ao valor do seguro no necessrio que a
doena incapacite o segurado para toda e qualquer atividade la-
boral. Basta que no possa mais exercer a atividade profissional
que exercia ao realizar o contrato de seguro.
04. Tratando-se de responsabilidade civil contratual, os juros mo-
ratrios contam-se a partir da citao. Inteligncia do art. 405 do
Cdigo Civil.
05. No que tange correo monetria, sua incidncia deve ocor-
rer a contar da data em que o valor do seguro poderia ter sido exi-
gido. Todavia, considerando que no h nos autos a data em que,
efetivamente, o autor teve negado seu pleito junto Seguradora,
a correo monetria deve incidir a contar da citao.
06. Considerando que o MM. Juiz sentenciante fixou percentual
dos honorrios advocatcios no mnimo legal (10% sobre o valor
da condenao), no h que se falar em reduo desse quantum.
07. Recurso conhecido e improvido.
Jurisprudncia
ACRDO
Acordam os senhores Desembargadores da Terceira Turma Cvel do Tribunal
de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Ndia Corra Lima - Relatora, Vasquez
Cruxn e Lcio Resende - Vogais, sob a presidncia do Desembargador Lcio Resende,
em conhecer, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso. Unnime, de acordo
com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
Braslia-DF, 10/10/2005.
RELATRIO
Cuida-se de ao de cobrana pelo procedimento comum sumrio, movida por
Hoottemberg Pedro dos Anjos contra Sul Amrica Seguros de Vida e Previdncia S/
A, Executivos S/A Administradora e Promoes de Seguros, e Lares Corretora de
Seguros, por meio da qual pretende a condenao das rs ao pagamento de indenizao
correspondente a R$ 7.000,00 (sete mil reais), acrescidos de juros e correo monetria,
alm da condenao nos nus de sucumbncia, em razo de ser beneficirio de contrato
de seguro de vida em grupo e acidentes pessoais, entabulado com a primeira r.
O MM. Juiz sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido deduzido
pelo autor e excluiu a responsabilidade contratual das rs Executivos S/A Admi-
nistradora e Promoes de Seguros e Lares Corretora de Seguros, ao tempo em
que condenou a primeira r, Sul Amrica Seguros de Vida e Previdncia S/A, ao
pagamento de R$ 7.000,00 (sete mil reais) atualizados monetariamente e acrescidos de
juros de mora no importe de 1% (um por cento), desde a citao. Condenou-a, ainda,
ao pagamento das custas processuais, e dos honorrios advocatcios, fixados em 10%
(dez por cento) do valor da condenao, bem como condenou o autor ao pagamento
da quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ttulo de honorrios advocatcios, para
a segunda e terceira rs.
Inconformada, a primeira r - Sul Amrica Seguros de Vida e Previdncia
S/A - insurgiu-se contra a r. sentena a quo (fls. 160/175). Argi, em preliminar, sua
ilegitimidade passiva ad causam, uma vez que, poca do sinistro, no mais mantinha
relao contratual com o autor. Ainda em preliminar, sustenta que o prazo prescricio-
nal da presente demanda de um ano e, considerando que autor tomou cincia da sua
invalidez na data de 20 de maro de 2003 e somente ajuizou a ao em 30 de abril de
2004, a presente ao de indenizao prescreveu.
No mrito, assevera que o autor no tem direito indenizao, uma vez que
no padece de doena capaz de incapacit-lo totalmente para o exerccio de outras
atividades laborais. Afirma que o contrato somente prev a possibilidade de paga-
mento de indenizao para os casos em que reste configurada a invalidez permanente
Jurisprudncia
para o desempenho de toda e qualquer atividade remunerada. Alega, tambm, que o
percentual fixado a ttulo de honorrios advocatcios excessivo e abusivo, devendo
ser reduzido. Por fim, pugna para que a correo monetria e os juros de mora sobre
o valor da condenao passem a incidir a partir da data da prolao da r. sentena e
no a contar da citao.
Guia de preparo juntada fl. 176.
O autor ofereceu contra-razes s fls. 184/189, em que pugna pelo improvimento
do recurso interposto pela primeira r.
o relatrio.
VOTOS
Desa. Ndia Corra Lima (Relatora) - Conheo do recurso, uma vez que
presentes os pressupostos de admissibilidade.
Como disposto no relatrio, a primeira r - Sul Amrica Seguros de Vida e
Previdncia S/A - pretende a reforma da r. sentena a quo, alegando, em preliminar,
sua ilegitimidade passiva ad causam, bem como a prescrio da presente ao de
indenizao. No mrito, assevera que o autor no tem direito indenizao, uma vez
que no padece de doena capaz de incapacit-lo totalmente para o exerccio de outras
atividades laborais e que o percentual fixado a ttulo de honorrios advocatcios ex-
cessivo e abusivo, devendo ser reduzido. Por fim, aduz que a correo monetria e os
juros de mora sobre o valor da condenao devem incidir a partir da data da prolao
da r. sentena e no a contar da citao.
Analisando detidamente os autos, entendo que os argumentos trazidos pela
recorrente no merecem prosperar.
Preliminarmente, no assiste razo apelante quanto sua ilegitimidade passiva
ad causam, na medida em que entabulou contrato de seguro com o autor, o que, per
se, j configura sua pertinncia subjetiva no plo passivo desta demanda. Vale dizer, a
apelante, ao estabelecer uma obrigao contratual com o autor, colocou-se como titular
de uma relao jurdica, de forma que sua legitimao passiva no pode ser afastada, a
fortiori por restar demonstrado nos autos que o contrato de seguro estava em vigncia
quando ocorreu o sinistro envolvendo o autor.
De igual modo, no h que se falar em prescrio da presente ao, porquanto
o lapso prescricional de um ano, previsto para o ajuizamento da ao indenizatria
envolvendo contrato de seguro, no foi alcanado.
A questo a se definir o termo a quo para contagem do prazo prescricional de
um ano. Com efeito, o Diploma Civilista em vigor repetiu a regra disposta no Cdigo
Civil de 1916, no s quanto ao prazo prescricional de um ano, como tambm ao esta-
belecer que o marco inicial da prescrio conta-se a partir do dia em que o interessado
Jurisprudncia
tiver conhecimento do fato que deu origem pretenso. (art. 178, 6, inciso II, do
Cdigo Civil de 1916).
Nesse passo, entendo que o documento de fl. 13 o nico a balizar o marco
inicial para contagem do prazo prescricional, tendo em vista tratar-se de um relatrio
mdico produzido pela segunda r, datado de 06.05.2003, por meio do qual pode-se
inferir que, a partir da aludida data, a pretenso do autor passou a ser resistida, deven-
do-se, contudo, considerar que a negativa por parte das rs, por bvio, ocorreu em data
posterior quela constante no referido documento, porquanto foi a partir do relatrio
mdico que o procedimento administrativo junto seguradora teve incio.
Desse modo, ainda que se considere, por presuno, que a pretenso do autor
fora resistida em data pretrita inequvoca negativa da seguradora em pagar o valor
contratado, ou seja, em 06/05/2003, no h que se falar em prescrio, j que a ao
foi proposta em 30.04.2004, portanto antes de se expirar o prazo prescricional definido
no art. 178, 6, inciso II, do Cdigo Civil de 1916.
Com essas consideraes, rejeito as preliminares argidas e passo ao exame
do mrito.
Na questo de fundo, de igual modo, no assiste razo apelante.
que o contrato de seguro firmado entre o autor e a Sul Amrica Seguros de
Vida e Previdncia S/A no define a invalidez permanente como aquela decorrente
de doena que torne o segurado totalmente incapaz de realizar outras atividades labo-
rais. Na realidade, no h previso contratual que condicione o pagamento do seguro
somente na hiptese de o segurado, em razo da invalidez permanente, no conseguir
desempenhar qualquer outra atividade remunerada.
A propsito, cumpre transcrever algumas clusulas do aludido contrato de segu-
ro, por meio do qual se pode dessumir que o autor preencheu os requisitos necessrios
para o recebimento do valor do seguro. Confira-se:
5.a.1 - Objeto
A presente clusula garante ao Segurado o pagamento de uma
indenizao calculada na forma prevista no subitem 5.a.5, caso
ele venha a se tornar total e permanentemente invlido, em con-
seqncia de doena.
5.a.2 - Conceito
Consideram-se invalidez permanentemente total por doena
aquela para a qual no se pode esperar recuperao ou reabilita-
o com os recursos teraputicos disponveis no momento de sua
constatao.
5.a.6 - Prova de Invalidez
5.a.6.1 - Considerar-se- como prova e incio da invalidez, a data
Jurisprudncia
da concesso da aposentadoria por invalidez de Instituio de
Previdncia Oficial.
Note-se que no conceito dado pela prpria apelante no h vinculao da
invalidez permanente, e conseqentemente o pagamento do seguro, possibilidade,
ou no, de o segurado poder desempenhar toda e qualquer atividade remunerada,
bastando, na verdade, que no possa mais exercer a atividade profissional que exercia
ao realizar o contrato de seguro.
A propsito, trago colao aresto desta Egrgia 3 Turma Cvel que corrobora
esse entendimento. Confira-se:
CONTRATO DE SEGURO. SEGURO EM GRUPO. INVALI-
DEZ TOTAL E PERMANENTE. DOENA. INCAPACIDADE
PARA O EXERCCIO DA PROFISSO. PERCIA DO INSS. FUN-
O SOCIAL DA PREVIDNCIA SOCIAL. LITIGNCIA DE
M-F. I - HAVENDO ROBUSTA PROVA NOS AUTOS DE QUE
A INCAPACIDADE DO APELADO DE NVEL MDIO PARA
MXIMO, QUE SEU QUADRO IRREVERSVEL E PROGRES-
SIVO, QUE ESTE NO EST SE READAPTANDO E TODOS
OS LAUDOS SUGERIREM SEU AFASTAMENTO DEFINITIVO
DO SERVIO, NO H AFIRMAR SER INEXISTENTE A INVA-
LIDEZ OU QUE A INCAPACIDADE NO PERMANENTE,
DE FORMA QUE O APELADO FAZ JUS AO RECEBIMENTO
DO SEGURO. II - PARA FAZER JUS AO BENEFCIO NO
NECESSRIO QUE A DOENA INCAPACITE O SEGURADO
PARA TODA E QUALQUER ATIVIDADE LABORAL, BASTAN-
DO QUE NO POSSA MAIS EXERCER A ATIVIDADE PRO-
FISSIONAL QUE EXERCIA AO REALIZAR O CONTRATO DE
SEGURO. III - A PERCIA MDICA REALIZADA PELO INSS A
CADA 2 ANOS NO ATESTA QUE A INCAPACIDADE NO
PERMANENTE, SENDO APENAS UMA PRECAUO DO
ADMINISTRADOR DILIGENTE AO CENCEDER O BENEF-
CIO DA APOSENTADORIA. IV - O FATO DA SEGURADORA
PAGAR A INDENIZAO NOS TERMOS DO CONTRATADO
NO PODE SER VISTO COMO ASSUMIR A FUNO SO-
CIAL QUE DO ESTADO, MAS SIMPLES CUMPRIMENTO
DO QUE EFETIVAMENTE ESTIPULADO NAS CLUSULAS
CONTRATUAIS. V - NO SE ENCONTRA CARACTERIZADA
A LITIGNCIA DE M-F SE O APELANTE EST EXERCEN-
Jurisprudncia
DO SEU DIREITO DE IRRESIGNAO E NO FICAR PLENA-
MENTE EVIDENCIADA SUA CONDUTA DESABONADORA.
RECURSO IMPROVIDO. (APC 19990110502507, Rel. Des.
JERONYMO DE SOUZA, DJU 06/06/2001) (grifos includos).
Desse modo, no h como se mitigar o princpio da autonomia da vontade e se
proceder a uma interpretao que no reflita a vontade das partes quando da avena
contratual, uma vez que o pagamento do valor do seguro decorre exatamente da situao
ftica delineada nos autos e consta expressamente no contrato de seguro.
Tambm nesse particular, cabe transcrever trecho do decisum a quo, que bem
discorreu sobre a responsabilidade contratual da apelante. Confira-se:
Com o contrato de seguro assumiu a r a obrigao de indenizar
o autor em face de invalidez permanente total por doena...
... A prova documental produzida pelo autor demonstra que est
aposentado pelo INSS, recebendo o benefcio pela aposentadoria
por invalidez, o que deflui que foi considerado incapaz de exercer
atividade laboral pela autarquia federal.
De outro lado, no h prova documental produzida pela r, a fim
de demonstrar a capacidade do autor para desempenhar ativida-
de laboral.
Assim, ante a falta de mnimos elementos probatrios produzidos
pela r no sentido de comprovar a capacidade do autor para o de-
sempenho de atividade laborativa foroso o reconhecimento da
invalidez. Conseqentemente, o suporte ftico para a incidncia
da disposio contratual que dar suporte ao pedido condenat-
rio. (fls. 152/153).
Nesse diapaso, entendo que a r. sentena monocrtica deve ser prestigiada, pois
no h razo para se afastar a responsabilidade contratual da Sul Amrica Seguros
de Vida e Previdncia S/A.
No que concerne ao percentual fixado a ttulo de verba honorria, verifico que
no h o que minorar. De fato, como pretende a apelante ver reduzido o percentual da
verba honorria, se fixado no mnimo legal?
Com efeito, a verba honorria deve ser fixada nos percentuais previstos no
3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, isto , no mnimo de 10% (dez por cento)
e mximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao, valendo-se o jul-
gador de uma apreciao eqitativa quanto ao zelo do profissional, o lugar em que
foi realizado o trabalho, bem assim quanto natureza e importncia da causa, alm
do trabalho e tempo empregados, a teor do que dispe as alneas a, b e c, do
supramencionado dispositivo legal.
Jurisprudncia
Destarte, considerando que o MM. Juiz sentenciante fixou percentual dos
honorrios advocatcios no mnimo legal (10% sobre o valor da condenao), no h
que se falar em reduo desse quantum.
Referentemente incidncia da correo monetria e dos juros moratrios a
partir da prolao de sentena, tenho que, mais uma vez, equivoca-se a apelante, pois,
tratando-se de responsabilidade civil contratual, a incidncia de juros de mora conta-se
desde a citao e no da prolao da sentena. que o prprio Cdigo Civil, em seu
art. 405, estabelece que os juros moratrios contam-se a partir da citao.
No por outra razo, o Superior Tribunal de Justia j decidiu nesse sentido,
conforme se v do aresto abaixo transcrito, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR P-
BLICO. SALRIOS ATRASADOS. CORREO MONET-
RIA. IPC. JUROS MORATRIOS. TERMO INICIAL. CITA-
O VLIDA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PRO-
VIDO. 1. O Superior Tribunal de Justia entende que, na corre-
o monetria de diferenas salariais pagas em atraso, aplica-se o
ndice de Preos ao Consumidor - IPC. 2. Consoante inteligncia
dos arts. 219 do Cdigo de Processo Civil e 405 do Cdigo Civil,
os juros de mora so devidos a partir da citao. Precedentes. 3.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 712.902/MS, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, jul-
gado em 18.08.2005, DJ 19.09.2005 p. 372).
No que tange correo monetria, entendo que sua incidncia deve ocorrer
a contar da data em que o valor do seguro poderia ter sido exigido pelo autor, a teor
do que dispe a Smula 43 do Superior Tribunal de Justia, a qual estabelece, in
verbis:
Smula 43 - Incide correo monetria sobre dvida por ato ilci-
to a partir da data do efetivo prejuzo.
Todavia, verifico que o autor no logrou demonstrar em que data, efetivamente,
teve negado seu pleito junto Seguradora, razo por que deve a correo monetria
incidir a contar da citao e no da data em que seria devido o pagamento do seguro,
j que, vale repetir, o documento de fl. 13 - declarao correspondente a invalidez
por doena - no se presta a comprovar a data do inadimplemento obrigacional da
apelante, mas, to-somente, a data em que o procedimento administrativo junto
Seguradora teve incio.
Jurisprudncia
Pelo exposto, rejeito as preliminares argidas e nego provimento ao recurso
interposto pela primeira r - Sul Amrica Seguros de Vida e Previdncia S/A - , para
manter inclume a r. sentena hostilizada.
como voto.
Des. Lcio Resende (Vogal e Presidente) - Com a Turma.
DECISO
Conhecido. Rejeitada a preliminar. Negou-se provimento ao recurso. Unni-
me.

Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2004011121580-5
Apelante - DETRAN/DF - Departamento de Trnsito do Distrito Federal
Apelado - Manoel Ludovico Mariano
Relator - Des. Humberto Adjuto Ulha
Quarta Turma Cvel
EMENTA
ADMINISTRATIVO - AES CAUTELAR E DE ANULAO
DE ATO ADMINISTRATIVO - AUTO DE INFRAO - MULTA
- DIREO SOB INFLUNCIA DE LCOOL - AUSNCIA DE
PROVA.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro exige, para a caracterizao da hip-
tese tipificada no artigo 165, que o condutor do veculo apresente em
sua corrente sangnea concentrao de lcool, em nvel superior a seis
decigramas por litro de sangue.
Apenas o exame clnico incapaz de aferir a quantidade de lcool
no sangue do infrator. No realizado o teste de alcoolemia apto a
constatar a presena de lcool no sangue do condutor do veculo,
em quantidade superior descrita na norma legal, no se caracte-
rizada a prtica da infrao prevista no artigo 165 do Cdigo de
Trnsito Nacional, a justificar a aplicao das penalidades nele
previstas.
Remessa oficial e apelao cvel conhecidas e desprovidas.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e Territrios, Des. Humberto Adjuto Ulha - Relator, Desa.
Vera Lcia Andrighi - Revisora e Des. Cruz Macedo - 1 Vogal, sob a presidncia do
Senhor Desembargador Humberto Adjuto Ulha em conhecer. Negar provimento aos
recursos. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
RELATRIO
O relatrio , em parte, o da r. sentena recorrida (fls. 99/103), verbis:
Jurisprudncia
MANOEL LUDOVICO MARIANO ajuizou a presente AO
CAUTELAR INOMINADA, com pedido de liminar contra o
DEPARTAMENTO DE TRNSITO DO DISTRITO FEDE-
RAL, alegando que foi abordado por uma viatura da Polcia Mili-
tar quando se dirigia sua residncia, tendo os policiais militares
determinado que descesse do veculo, acusando-o de embriaguez,
sem sequer pedir a sua habilitao. Afirma que foi conduzido
Delegacia de Polcia e depois encaminhado Percia Tcnica. Diz
que em razo disso teve sua habilitao apreendida sob a acusa-
o de violao ao art. 165 do CTB com a aplicao de multa
de R$ 1.000,00 (um mil reais), tendo apresentado defesa, sem
xito. Afirma que motorista profissional, sendo que o laudo su-
perficial e inconsistente, uma vez que no foi medida a dosagem
etlica, fator indispensvel para avaliar a capacidade de dirigir de
um motorista.
PEDE a concesso de liminar, para suspender a aplicao da pe-
nalidade administrativa determinada pelo ru. Junta documen-
tos, fls. 07 a 31
Em DECISO INTERLOCUTRIA, fl. 32, indeferi a liminar,
vindo o autor agravar de instrumento, fls. 34 a 41, tendo sido
dado efeito suspensivo, fls. 43 a 46.
CITADO, por mandado, na pessoa de seu representante legal, fl.
48, o ru apresenta CONTESTAO, fls. 49 a 51, aduzindo que
o autor foi flagrado dirigindo sob o efeito do lcool, o que ense-
jou a sua priso e o encaminhamento ao IML, onde fez o exame
de embriaguez. Afirma que o autor como motorista profissional
deveria ser mais diligente e cumpridor das regras de trnsito, at
mesmo porque tinha conscincia de que estava em jogo a sua
prpria sobrevivncia. PEDE a improcedncia da ao. Junta do-
cumentos, fls. 52 a 62.
Em rplica, fls. 65 a 69, o autor afirma que a contestao total-
mente desprovida de provas e requer a procedncia da ao.
No momento da especificao de provas, fl. 70, o ru, fls. 72,
requer o julgamento antecipado da lide, enquanto o autor perma-
neceu silente, fl. 78.
MANOEL LUDOVICO MARIANO props AO ANULA-
TRIA, com pedido de liminar contra o DEPARTAMENTO
DE TRNSITO DO DISTRITO FEDERAL, visando a anula-
o de punio imposta pelo ru, bem como o cancelamento do
Jurisprudncia
Auto de Infrao e da multa dele decorrente. Alega que no dia
23/04/2004, por volta das 13h, foi abordado por dois policiais
militares em uma viatura que o acusaram de dirigir embriagado.
Relata que foi conduzido Delegacia da Polcia do Lago Sul e
encaminhado Polcia Tcnica, para a realizao de exame de
corpo de delito com o intuito de averiguar eventual embriaguez.
Questiona o laudo o exame pericial realizado, o qual indicou seu
estado de embriaguez, sem realizao de exame de dosagem et-
lica, apenas baseando-se em exames clnicos realizados no autor
que no so capazes de auferir a quantidade de lcool existente
no sangue. Sustenta que a imposio de penalidade de quatro me-
ses de suspenso do direito de dirigir baseou-se em auto de infrao
que no atende os requisitos necessrios sua produo conforme
a lei. Noticia que a liminar requerida em processo cautelar foi defe-
rida em agravo de instrumento. Colaciona jurisprudncia. PEDE a
anulao da punio imposta, bem como o cancelamento do auto
de infrao respectivo e da multa dele decorrente. Requer a conces-
so da gratuidade de justia. Junta documentos, fls. 10 a 46.
CITADO, por mandado, na pessoa de seu representante legal, fls.
53, o ru apresentou CONTESTAO, fls. 56 a 60, aduzindo
que a penalidade foi imposta ao autor, aps processo administra-
tivo em que lhe foi assegurada ampla defesa, com base no laudo
de fls. 20/21, subscrito por dois peritos em consonncia com os
fatos. Afirma que o laudo foi conclusivo quanto `a embriaguez
e que embora no tenha sido realizado o exame de alcoolemia
concluiu-se que houve infrao. Assevera que o art. 277 do CTB
no condiciona a constatao de embriaguez ao exame de alcoo-
lemia, podendo ser auferida por outros meios disponveis como
o exame clnico que foi realizado por profissionais. Sustenta que
a imprescindibilidade de exames laboratoriais somente se aplica
ao uso de entorpecentes. PEDE a improcedncia do pedido com
a condenao do autor aos consectrios legais. Junta documentos
de fls. 61 a 89.
Em RPLICA, fls. 93 a 96, o autor afirma que indispensvel a
quantificao da dosagem alcolica existente no sangue do sus-
peito, para saber se a mesma ultrapassa o limite tolervel de seis
decigramas por litro de sangue, o que s pode ser auferido em
exame prprio, que no foi feito. Insiste nos pedidos iniciais e
colaciona jurisprudncia.
Jurisprudncia
Acrescento que o MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido deduzido em
ambos os processo para, confirmando a liminar deferida, anular a punio imposta no
Processo Administrativo n 055-006011/2004, cancelando, ainda, o auto de infrao
n V 000.308427 e multa dele decorrente.
Inconformado, apela o DISTRITO FEDERAL, aduzindo que o estado de em-
briaguez pode ser averiguado na forma do artigo 277 do Cdigo de Trnsito, no qual,
dentre outros, encontra-se previsto o exame clnico, que, no caso em apreo, constatou
que o autor encontrava-se impedido de dirigir veculos automotores em via pblica,
conforme laudo emitido pelo Instituto Mdico Legal (fls. 20/21).
Sustentando estar comprovado o estado de embriaguez alcolica do autor, pede
seja conhecido e provido o recurso, para que seja reformada a r. sentena hostilizada.
Em contra-razes, o apelado refuta os termos da pea recursal, pugnando pela
manuteno da r. sentena hostilizada.
Recorrente, isento de recolhimento de preparo (artigo 511, 1, do CPC).
Sentena sujeita ao reexame necessrio.
o relatrio.
VOTOS
Des. Humberto Adjuto Ulha (Relator) - Conheo da remessa oficial e do recurso
voluntrio, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Cuida-se de remessa de ofcio e de apelao cvel interposta pelo DETRAN/DF - DE-
PARTAMENTO DE TRNSITO DO DISTRITO FEDERAL, contra a r. sentena que julgou
procedente o pedido deduzido nas aes cautelar e de anulao de penalidade administrativa
e de auto de infrao, ajuizada por MANOEL LUDOVICO MARIANO.
Em seu recurso o DISTRITO FEDERAL afirma que restou devidamente comprovado
o estado de embriaguez do autor no momento da infrao, tendo em vista que este foi submetido
a exames clnicos realizados no Instituto Medico Legal, que constatou o seu impedimento
para dirigir veculos automotores em vias pblicas.
Acrescenta que o estado de embriaguez pode ser apurado na forma do artigo 277 do
Cdigo de Trnsito, que prev, dentre outros mtodos, o exame clnico.
Nada obstante os argumentos expendidos pelo recorrente, a r. sentena no
merece reforma.
O laudo de exame de corpo de delito acostado aos autos principais, (fl. 84 e verso),
assinado por dois mdicos-legistas, concluiu pela embriaguez do ora agravante, baseado,
to somente, em exames clnicos realizados no periciando, assim descrito, na parte em que
interessa, verbis:
Marcha titubeante, equilbrio esttico alterado, orientao pre-
servada, memria preservada, pensamento lgico, coordenao
Jurisprudncia
motora alterada, estado emocional calmo, elocuo arrastada, h-
lito etlico presente, conjuntivas hiperemiadas, pupilas normais,
freqncia cardaca 100 bpm, mais o seguinte: XXXX
Efetivamente, foi assegurado ao apelado o exerccio da ampla defesa e o
contraditrio em sede de processo administrativo via administrativa, ocasio em que
levantou as questes trazidas via judicial. Naquela oportunidade, os argumentos
expedidos pelo ora apelado foram rejeitados por no terem sido considerados capazes
de descaracterizar a infrao cometida.
Com efeito, dispe o artigo 165 do Cdigo Brasileiro de Trnsito, verbis:
Art. 165 - Dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior
a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substncia
entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.
- Infrao - gravssima;
- Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de diri-
gir. (grifei)
Remete o dispositivo supracitado aos meios de prova de que se deve valer a
Administrao Pblica, previstos no artigo 277 do mesmo diploma legal, assim redi-
gido, verbis:
Art. 277 - Todo condutor de veculo automotor, envolvido em aci-
dente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob sus-
peita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, ser
submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia, ou outro
exame que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homolo-
gados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
Pargrafo nico. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita
de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos..
Assim, pelas normas legais que regem a matria, verifico imprescindvel a
constatao da quantidade de lcool no sangue do suposto infrator.
O Cdigo de Trnsito exige, para a configurao da figura tpica prevista no
artigo 165, que o condutor do veculo apresente em sua corrente sangnea concentrao
de lcool, em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue. O exame clnico,
incapaz de auferir a quantidade de lcool no sangue do infrator.
A meu ver, no sendo realizado o teste de alcoolemia apto a constatar o estado a
presena de lcool no sangue do condutor do veculo em quantidade superior descrita
Jurisprudncia
na norma legal, no resta caracterizada a prtica da infrao tipificada no artigo 165 do
Cdigo de Trnsito Nacional, a justificar a aplicao das penalidades nele previstas.
Neste sentido, trago colao julgado do colendo Superior Tribunal de Justia,
verbis:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CARTEIRA DE
HABILITAO DE MOTORISTA. APREENSO. ESTADO DE
EMBRIAGUEZ. TESTE DE ALCOOLEMIA. NO REALIZA-
O. ART. 277, DO CTB. VIOLAO. I - O art. 277, da Lei n
9.503/97 - o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) prev que, uma vez
suspeita a embriaguez, deve ser o condutor do veculo submetido a testes
de alcoolemia para se averiguar se possui concentrao de lcool superior
a seis decigramas por litro de sangue, situao em que estaria ele impe-
dido de dirigir veculo automotor (art. 276, do CTB). II - Tem-se como
violado o art. 277, do CTB, quando o condutor de veculo automotor
tem sua habilitao apreendida por embriaguez sem se submeter ao teste
de alcoolemia descrito no referido dispositivo legal. III - Recurso especial
provido. (Primeira Turma - Resp 247123/RS - Rel. Min. FRAN-
CISCO FALCO - DJU 31.05.2004)
No mesmo sentido a jurisprudncia desta egrgia Corte. Confira-se:
ADMINISTRATIVO - ANULAO DE MULTA DE TRNSI-
TO - DIREO SOB A INFLUNCIA DE ALCOOL - AUSN-
CIA DE PROVAS. - No demonstrada a realizao de exame apto
a constatar o estado de embriaguez do eventual infrator, a teor do
artigo 277 do CTB, no se evidencia a prtica da infrao tipifica-
da - direo sob a influncia de lcool - prevista no artigo 165, do
mesmo diploma legal. (5 Turma Cvel - APC 1999.01.1.075183-4
- Rel. Des. DCIO VIEIRA - DJU 26.08.2004)
Com essas consideraes, nego provimento Remessa Oficial e ao recurso voluntrio,
mantendo ntegras as r. sentenas proferidas nos processos cautelar e principal.
como voto.
Desa. Vera Lcia Andrighi (Revisora) - Conheo da apelao e da remessa
necessria porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
MANOEL LUDOVICO MARIANO props ao cautelar preparatria contra
o DEPARTAMENTO DE TRNSITO DO DISTRITO FEDERAL - DETRAN/DF,
Jurisprudncia
objetivando suspender a aplicao de penalidade administrativa determinada pelo ru,
consubstanciada na apreenso da sua Carteira Nacional de Habilitao, sob a alegao
de dirigir embriagado, art. 165 do CTB; na suspenso do direito de dirigir pelo prazo de
quatro meses; e na aplicao de multa no valor de R$ 1.000,00, pois no houve exame
para medir a dosagem etlica em seu sangue. Alega que por ser motorista profissional,
a CNH indispensvel.
A liminar foi indeferida por deciso do MM. Juiz (fl. 32), que a reconsiderou
aps concesso de efeito suspensivo solicitado no agravo de instrumento interposto
pelo autor (fls. 43/6).
Posteriormente, o autor props ao principal contra o DETRAN-DF, preten-
dendo anular o ato administrativo que lhe imps as penalidades narradas na cautelar,
porque o exame de corpo de delito (fls. 20/1) realizado pelo Departamento de Polcia
Tcnica, que indicou seu estado embriaguez, no permite verificar se a quantidade de
lcool excede seis decigramas por litro, limite tolervel pela legislao de trnsito, o
que s poderia ser aferido mediante exame de dosagem etlica. Requer a anulao da
pena de apreenso de sua CNH, o cancelamento do respectivo auto de infrao e da
multa aplicada.
A r. sentena (fls. 99/103) julgou simultaneamente a ao principal e a cautelar.
Na cautelar, confirmou a liminar deferida e determinou a devoluo da habilitao do
autor e, no processo principal, anulou a punio imposta no Processo Administrativo
055-006011/2004, cancelou o auto de infrao V 000.308427 e a respectiva multa. O
DETRAN-DF foi condenado ao pagamento de honorrios advocatcios fixados em R$
200,00 para ambos os processos.
O DEPARTAMENTO DE TRNSITO DO DISTRITO FEDERAL - DETRAN/
DF interps apelao (fls. 107/13 - processo principal), sustentando que os nus da prova
competiriam ao autor, ou seja, deveria comprovar que no estava embriagado; o exame
de corpo de delito realizado pelo IML atestou a embriaguez e os atos administrativos
gozam de presuno de legitimidade; o art. 277 do CTB estabelece que a embriaguez
pode ser apurada por exame clnico, o qual tem amparo na Resoluo do CONTRAN
n 81/98; e o art. 276 do CTB estabelece que alm do limite de seis decigramas de
lcool por litro de sangue, o CONTRAN estipular os ndices equivalentes para os
demais testes de alcoolemia. Requer o provimento do recurso.
Passo a apreciar a apelao e a remessa necessria.
A causa de pedir de ambos os feitos a nulidade do auto de infrao que imps
ao autor as penalidades de apreenso de sua CNH, a suspenso do direito de dirigir
pelo prazo de quatro meses e multa, sob o fundamento de que o exame de corpo delito
realizado pelo IML (fls. 20/1) no permite aferir se a quantidade de lcool no sangue
do infrator superou o limite previsto no art. 276 do CTB, dosagem que s poderia ser
verificada pela realizao de exame de alcoolemia.
Jurisprudncia
Tais alegaes foram provadas, pois o autor juntou aos autos o auto de infrao,
a deciso do Diretor do DETRAN-DF que aplicou a penalidade narrada na inicial e o
laudo de exame de corpo de delito n 12438/04 (fls. 16/21).
Apesar do exame de corpo de delito realizado pelo IML ter atestado a embria-
guez, o art. 165 do CTB estabelece que existir infrao se o condutor do veculo
dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas por litro de
sangue, ou seja, o dispositivo legal prev um elemento objetivo - a dosagem etlica
- que no pode ser verificado por exame clnico, baseado apenas em observao do
periciando e sem utilizar aparelhos laboratoriais.
Outro dispositivo do CTB que prev a tolerncia mxima de seis decigramas
de lcool por litro de sangue para condutores de veculo automotor o art. 276, in
verbis:
Art. 276. A concentrao de seis decigramas de lcool por litro
de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir
veculo automotor (...).
A respeito da competncia para o CONTRAN estipular ndices equivalentes
para os demais testes de alcoolemia, nos termos do pargrafo nico do supracitada
artigo, essa autorizao legal no permite reduzir o nvel tolerado de lcool por litro
de sangue, previsto nos arts. 156 e 276 do CTB.
O que ocorre que para cada teste de alcoolemia, o ndice utilizado no o
mesmo do exame sangneo, que medido em decigramas de lcool por litro de sangue,
porm todos aqueles devem corresponder concentrao etlica mxima prevista no
CTB para que se configure a infrao de trnsito.
Mesmo o art. 277 do CTB prevendo que todo condutor de veculo automotor,
envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob
suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, ser submetido
a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia, ou outro exame que por meios
tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam
certificar seu estado, o exame clnico, representado pelo lado de exame de corpo
de delito, incapaz de atestar o estado de embriaguez, o qual, ressalto, deve ser
de seis decigramas por litro de sangue. Portanto, a percia de que trata o art. 277
do CTB no pode ser feita apenas pela observao do suposto infrator pelos peri-
tos da Polcia Civil, devendo ser complementado por exame laboratorial ou outra
forma de teste equivalente quando houver suspeita de embriaguez do condutor de
veculo automotor.
O argumento do apelante de que o exame clnico com laudo conclusivo e firmado
pelo examinador da Polcia Civil, tal como dispe o inc. II do art. 1 da Resoluo n
Jurisprudncia
81/98 - CONTRAN, exime teste em aparelho de ar alveolar (bafmetro) ou exame
realizado por laboratrio especializado, no tem o condo de modificar a r. sentena,
pois, caso contrrio, estar-se-ia permitindo punir motoristas que no se encontram em
estado de embriaguez, o qual s ocorre quando constatado os seis decigramas de lcool
por litro de sangue ou ndice equivalente.
Frise-se que a Resoluo n 81/98 - CONTRAN tambm prev a dosagem de
seis decigramas de lcool por litro de sangue, conforme seu art. 1, caput.
Sobre a questo colaciono o seguinte julgado do e. Superior Tribunal de
Justia:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CARTEIRA DE
HABILITAO DE MOTORISTA. APREENSO. ESTADO
DE EMBRIAGUEZ. TESTE DE ALCOOLEMIA. NO REALI-
ZAO. ART. 277, DO CTB. VIOLAO. I - O art. 277, da Lei
n 9.503/97 - o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) prev que,
uma vez suspeita a embriaguez, deve ser o condutor do veculo
submetido a testes de alcoolemia para se averiguar se possui con-
centrao de lcool superior a seis decigramas por litro de sangue,
situao em que estaria ele impedido de dirigir veculo automotor
(art. 276, do CTB). II - Tem-se como violado o art. 277, do CTB,
quando o condutor de veculo automotor tem sua habilitao
apreendida por embriaguez sem se submeter ao teste de alcoo-
lemia descrito no referido dispositivo legal.III - Recurso especial
provido. (REsp 247123/RS; Recurso Especial 2000/0009017-4;
Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCO; rgo julgador Pri-
meira Turma; data do julgamento 06/05/2004; data da publica-
o/fonte: DJ 31.05.2004 p. 176)
Isso posto, conheo da apelao e da remessa necessria e nego provimento a
ambas.
o voto.
Des. Cruz Macedo (1 Vogal) - Com o Relator.
DECISO
Conhecido. Negou-se provimento aos recursos. Unnime.

Jurisprudncia
APELAO CVEL E REMESSA EX-OFFICIO N 2003011118551-7
1 Apelante - PROCON/DF - Instituto de Defesa do Consumidor do Distrito Federal
2 Apelante - Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
Apelado - SINPETRO/DF - Sindicato do Comrcio Varejista de Combustveis e Lu-
brificantes
Relator - Des. Dcio Vieira
Quinta Turma Cvel
EMENTA
DIREITO DO CONSUMIDOR, COMERCIAL E PROCESSU-
AL CIVIL. PAGAMENTO EFETUADO COM CARTO DE
CRDITO. VENDA VISTA DE PRODUTOS COMBUST-
VEIS. COBRANA INDEVIDA DE PREO DIFERENCIA-
DO.
1. A compra e venda efetuada por meio de carto de crdito carac-
teriza-se como operao vista, no se trata de venda a crdito,
pois o carto nada mais do que uma substituio da moeda.
Em assim sendo, o comprador imediatamente faz o pagamento
de produtos combustveis em troca de sua aquisio. Precedentes
jurisprudenciais.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia
do Distrito Federal e dos Territrios, Dcio Vieira - Relator, Luciano Vasconcellos
- Revisor e Haydevalda Sampaio, sob a presidncia da Desembargadora Haydevalda
Sampaio em, conhecer e dar provimento aos recursos voluntrios e oficial. Unnime,
de acordo com a ata de julgamento e notas taquigrficas.
Braslia-DF, 8 de agosto de 2005.
RELATRIO
Integro como parte desta exposio o anterior relatrio constante da Parecer
ministerial de folhas 343/351, que ora leio:
Cuida-se, na origem, de ao mandamental preventiva com pe-
dido de liminar inaudita altera pars impetrada pelo SINPETRO/
Jurisprudncia
DF- Sindicato do Comrcio Varejista de Combustveis e Lubrifi-
cantes do Distrito Federal contra ato praticado pelo Diretor Pre-
sidente do Procon-DF, com vistas a impedir autuaes relativas
cobrana diferenciada quando os produtos combustveis forem
pagos mediante carto de crdito.
O impetrante, na inicial, diz que a legitimidade ativa do Sindicato
encontra guarida no inciso XXI, Constituio Federal de 1988,
demonstrando que a jurisprudncia j unificou o entendimento
da possibilidade da representao processual das entidades asso-
ciativas.
O sindicato, impetrante do mandamus constitucional, sustenta
que a utilizao do carto de crdito, como forma de pagamento
vista ou a prazo, onera o revendedor com taxa de administrao
e, caso o pagamento seja realizado a prazo, ainda h, entre outros
custos, os juros pagos administradora do carto.
Esclarece que as taxas cobradas pelas administradoras so altssi-
mas, levando em considerao a margem de lucro lquido auferi-
do pelo posto revendedor.
Afirma que o pagamento a prazo com carto de crdito no deve
ser considerado pagamento vista, alm de que os nicos bene-
ficirios desta espcie de transao negocial so os prprios usu-
rios de cartes de crdito.
Diz o impetrante que os atos praticados pelo Procon-DF caracteri-
zam-se pelo abuso de poder, ofendendo a direito lquido e certo,
uma vez que ao interferir na atividade econmica dos filiados do
impetrante inviabiliza a venda a prazo.
Aduz na pea exordial que o consumidor tem cincia de que os
custos operacionais do carto de crdito devem ser suportados
por quem de fato est utilizando o crdito do carto, ou seja, o
titular do carto e no por quem efetua ou garante o pagamento,
no caso, a administradora ou detentora do carto de crdito, e
por isso se justifica a necessidade de deixar livre a regulao dos
preos. Defende, assim, que o nico beneficirio o titular do
carto de crdito, pois utiliza o crdito e a prazo e nada paga por
este benefcio, ficando os encargos por conta do Posto revende-
dor.
Em relao ao direito lquido e certo, o impetrante do manda-
mus, se prende ao fato de que a iniciativa privada tem garantia
constitucional da livre concorrncia, por isso no pode sofrer
Jurisprudncia
interferncia do Poder Pblico para tabelar preos ou impedir a
competio de livre comrcio.
Consubstancia sua tese em alguns julgados do STJ, TRF 5 re-
gio, entre outras.
Quanto necessidade e urgncia de deciso liminar, afirma que
devem ser cessados os efeitos do ato lesivo ora impugnado e pos-
sam os filiados do impetrante exercer o livre comrcio, praticando
preos diferenciados entre venda a prazo e vista, pela modalida-
de de carto de crdito. Requer, assim, a concesso da segurana
para confirmar a deciso liminar e suspender o ato impugnado.
s fls. 65/66 foi concedida medida liminar em mandado de se-
gurana.
s fls. 72/78, o Instituto de Defesa do Consumidor do Distri-
to Federal interps agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo.
(...)
O Ministrio Pblico apresentou parecer de fls. 140/162 alegan-
do o no conhecimento deste writ, por ter operado o instituto da
decadncia, e, caso conhecido, pela denegao da segurana.
s fls. 164/170 o juiz prolatou a sentena concedendo a seguran-
a nos termos da inicial, extinguindo o processo com fulcro no
art. 269, I, do CPC.
Irresignado com a deciso, o Instituto de Defesa do Consumidor
do Distrito Federal- Procon-DF, interps recurso de apelao de
fls. 175/194, alegando, preliminarmente, ter se operado a deca-
dncia, pois a autuao do posto de gasolina Aquarius Auto Posto
ocorreu no dia 03 de novembro de 2003 e a interposio do writ
deu-se no dia 26 de dezembro de 2003 tendo ocorrido mais de
450 dias, quando a lei impe o prazo decadencial de 120 dias, e,
caso no seja acolhida a preliminar, que o mandado de segurana
seja julgado improcedente.
(...)
O Sindicato do Comrcio Varejista de combustveis e lubrificante
do Distrito Federal- SINPETRO, apresentou contra-razes de fls.
282/296, requerendo, preliminarmente, o desentranhamento
dos documentos colacionados aos autos pelo apelante, uma vez
que precluso o prazo legal para a sua juntada, e, no mrito, que
seja julgada a total improcedncia da apelao.
O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios apresentou
Jurisprudncia
recurso de apelao s fls. 300/317 postulando pela reforma da
sentena e conseqente denegao da segurana.
(...)
As contra-razes do SINPETRO foram apresentadas, tempestiva-
mente, s fls. 321/334, requerendo a manuteno da sentena de
primeiro grau.
(...)
Acrescento que o i. representante do Parquet, oficiou pelo CONHECIMENTO
e PROVIMENTO aos recursos das apelaes do Ministrio Pblico e do Procon-DF, da mesma
forma dando provimento remessa ex-officio, sendo reformada a deciso do juzo de 1
grau.
o relatrio.
VOTOS
Des. Dcio Vieira (Relator) - Conheo dos recursos voluntrios, porquanto
presentes os pressupostos de sua admissibilidade, bem como do reexame necessrio
(artigo 475, I, do CPC).
Como visto dos autos, o ponto nodal da vexata quaestio cinge-se em se pers-
crutar se o pagamento levado a efeito por meio de carto de crdito considerado
vista ou no, de modo a permitir a diferenciao de preos dos produtos colocados
disposio do consumidor, como sustenta o Sindicato apelado.
A propsito, a orientao pretoriana, sobre o tema, sinaliza que:
(...) PREOS DIFERENCIADOS PARA VENDA VISTA E
NO CARTO DE CRDITO (...)
IV. A administradora do carto de crdito se responsabiliza, dian-
te do lojista, pelo pagamento dos gastos efetuados pelo portador
do carto, e o lojista se obriga a entregar a coisa ao comprador,
mediante apresentao do carto de crdito, pelo mesmo preo
praticado nas venda vista (AC n 1997.01..005723-1-DF, Rel.
Juiz Tourinho Neto, DJU/II de 22.05.98). A compra e venda por
carto (contrato atpico), constitui, portanto, operao vista,
cujo pagamento fica a cargo da Administradora, perante a qual
se obrigou o vendedor a receber. No mesmo diapaso: AC n
96.01.90046-0, Rel Juza Eliana Calmon, DJU/II de 17.06.96.
[TRF-1, 3 Turma, AC n 01563938-GO, rel. Juiz Conv.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJ de 10-11-00, p. 44] - grifos
Jurisprudncia
nossos.
CONTRATO MERCANTIL - CARTO DE CRDITO - NA-
TUREZA DA COMPRA E VENDA - OPERAO VISTA,
SOB O PRISMA JURDICO - HIPTESE EM QUE REPU-
TA-SE A VENDA PERFEITA E ACABADA COM A ASSI-
NATURA DA NOTA PELO CONSUMIDOR - EVENTUAIS
PREJUZOS PELA DEFASAGEM DO VALOR DA MOEDA
QUE DEVEM SER RESSARCIDOS PELA EMISSORA DO
CARTO - TITULAR, ADEMAIS, QUE TEM O PRIVIL-
GIO DE UMA INTERPRETAO MAIS FAVORVEL DAS
CLUSULAS CONTRATUAIS - RECURSOS PROVIDOS.
Na compra e venda com utilizao de carto, assinada a cor-
respondente nota pelo seu titular, reputa-se a venda perfeita e
acabada, de sorte que nada mais tem o fornecedor a reclamar
daquele por conta do preo. Conseqentemente, essa operao
pode ser qualificada como vista, pois venda vista aquela
em que o comprador imediatamente faz o pagamento da coisa
em troca de seu recebimento. [TJSP, 2 Cmara Cvel, AC n
217.072-1, rel. Des. Donaldo Armelin, J. 21.03.1995].
No mesmo sentido: JTJ 180/09.
Destarte, no se pode deixar em oblvio a disposio do artigo 39, da Lei n
8.078/90 - CDC, que veda ao fornecedor de produtos ou servios, a realizao de
prticas abusivas, ou seja, prticas antiticas ou com uma carga excessiva de m-f, o
que ocorre, efetivamente, no presente caso, onde h fixao de preos diferenciados
nas vendas atravs de carto de crdito, de modo a torn-las mais onerosas para o
consumidor.
O i. representante do Parquet, ao oficiar no feito, s folhas 347/351, regis-
trou:
O carto de crdito tem por finalidade prestar servios de inter-
mediao de pagamentos vista entre consumidor e fornecedor
pertencente a uma rede credenciada. assim que o Departa-
mento de Proteo de Defesa do Consumidor- DPDC, da Se-
cretaria de Direito Econmico (SDE) do Ministrio da Justia
define Carto de Crdito.
V-se, apenas com a leitura do conceito acima, que a compra
Jurisprudncia
realizada via carto de crdito PAGAMENTO VISTA. E, se
a compra vista, no pode haver diferena de preo conforme
portaria 04/94 (Sunab) e n.34/89 M.J..
O pagamento considerado vista pode ser realizado no s com
dinheiro mas tambm por qualquer meio representativo do di-
nheiro. Neste conceito est includo, portanto, o pagamento por
meio de carto de crdito. Como bem define o doutrinador Fran
Martins:
Venda vista aquela em que o comprador imediata-
mente faz o pagamento da coisa em troca do seu recebi-
mento.
O carto nada mais do que uma substituio de moeda. um
ato liberatrio definitivo. Portanto, no o meio utilizado para
o pagamento critrio suficiente para determinar se uma compra
ser considerada vista ou a prazo para o consumidor.
Impende se verificar que a Portaria n 118 de 1994, do Ministrio
da Fazenda diz no inciso I, nico, art 1 :
Art 1 Dispensar a obrigatoriedade da expresso de valo-
res em cruzeiro real nas faturas duplicatas e carns emi-
tidos por estabelecimentos industriais, comerciais e de
prestao de servios, representativos de suas vendas a
prazo, inclusive para serem liquidados com prazo inferior
a trinta dias, observado o seguinte:
Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se tam-
bm s faturas emitidas por empresas administradoras de
carto de crdito, caso em que:
I - no poder haver diferena de preos entre transaes
efetuadas com o uso do carto de crdito e as que so em
cheque ou dinheiro.
H de se observar que esta regra advinda do perodo de transio entre os
antigos governos Collor- Itamar, em que a inflao era alta, e que hoje j no se verifica
tal qual naquela poca. Deve-se ento aplicar o bom senso de que, se naquele momento
histrico no deveria haver diferena entre os preos vista e a prazo, por qual razo
deve haver tal diferena hoje, em poca de inflao controlada?
Desta forma, a partir de 1994 comeou a se solidificar o entendimento de que
Jurisprudncia
ato abusivo do comerciante praticar preos diferenciados entre pagamento vista e
a prazo no superior a 30 dias.
Corroborando a mesma linha de entendimento, est a Lei n. 5.474 de 1968,
ainda em vigor que dispe no seu art. 1 que:
vendas para recebimento do preo em at 30 dias so considera-
das como venda vista.
Saliente-se que, no momento do pagamento com carto de crdito, a venda
considera-se perfeita e acabada. Caso o usurio do carto de crdito no quite seu
dbito com a administradora, o comerciante receber seu crdito. E, se caso no haja
o pagamento pelo usurio, no haver a resoluo do contrato com a devoluo da
mercadoria adquirida pelo consumidor diretamente ao prprio comerciante que lhe
vendeu, o que no prosperaria caso houvesse um financiamento entre consumidor e
comerciante, sem intermdio de qualquer administradora de carto de crdito. Como
diz acertadamente o ilustrssimo doutrinador Reynaldo Ribeiro Daiuto:
Assim, o comerciante no corre o risco de uma venda a prazo
com possibilidade de inadimplncia. O problema com a com a
administradora. O fornecedor obriga-se a pagar uma comisso
administradora ao fazer, o comprador, portador do carto, uma
venda vista sem nenhum tipo de acrscimo.
Verifica-se que a inadimplncia neste caso inexistente.
Outro fato relevante de que no so as revendedoras de produtos carburantes
obrigadas a vender seus produtos com carto de crdito. Se fazem, deve haver lucro.
No bastassem todos os argumentos trazidos baila, no se pode olvidar que o
contrato realizado entre o estabelecimento comercial e a administradora de carto de
crdito traz expressamente a clusula contratual abaixo transcrita:
CLUSULA STIMA - O estabelecimento dever cobrar nas
transaes realizadas mediante uso de carto, preo igual ao prati-
cado nas vendas realizadas em dinheiro, sem acrscimo de quais-
quer encargos ou taxas de qualquer natureza, oferecendo aos
portadores as mesmas condies e/ou vantagens promocionais
oferecidas a outros meios e formas de pagamento.
Caso o estabelecimento comercial se veja onerado excessivamente quanto
s taxas pagas administradora, deve insurgir-se contra esta, buscando negociar
novas taxas e no onerando o consumidor, parte hipossuficiente desta relao
Jurisprudncia
contratual.
H deciso do e. TJSP na mesma linha de pensamento:
De outra parte, os fornecedores beneficiam-se com o aceno
mercadolgico decorrente da realizao de operaes mediante a
utilizao do carto de crdito. Se aceitaram tais vantagens deve-
ro assumir o risco de eventuais desvantagens, as quais podero
propiciar a renegociao de seu vnculo contratual com a empresa
emissora de cartes ou mesmo a cessao deste. de nossa acei-
tao o brocardo no sentido de que quem desfruta dos benefcios
h de suportar eventuais prejuzos relativos ao mesmo negcio
jurdico (qui sentit onus, sentire debet commodum, et contra).
Desta forma, no pode o dono do estabelecimento transferir o
nus para o consumidor.
No pode ser desconsiderado, alm do mais, que eventual custo decorrente da
utilizao de cartes de crdito um nus que advm da prpria atividade mercantil,
no se revelando, assim, razovel, que se repasse este encargo para o consumidor,
notadamente porque manifesta, no ato de aquisio de um bem, com o uso do carto,
a forma de pagamento eleita originariamente.
Certo que, j em ltima anlise, a operao levada a efeito por meio de carto
de crdito no se trata de venda a crdito, por isso que a assinatura do portador na nota
de venda implica a atribuio a esta da condio de um ttulo pro soluto em relao a quem a
firmou [Orlando Gomes, in Contratos, Forense, pp. 537/538].
Ora, como visto, as vendas a carto de crdito no poderiam ser consideradas como
sendo a prazo, na medida em que a operao mercantil considerada vista quando o
comprador faz imediatamente o pagamento da coisa em troca do seu recebimento. Des-
tarte, torna-se descabida, portanto, a prtica de preos diferenciados na comercializao
de produtos, cujo pagamento realizado mediante carto de crdito, em dinheiro ou
cheque, porquanto h similaridade jurdica entre esta modalidade de negcio.
Forte, pois, nesses fundamentos, adrede expendidos, dou provimento aos re-
cursos voluntrios e por fora do reexame necessrio reformo a sentena de 1 grau
para denegar a segurana. Custas ex vi lege. Sem honorrios a teor das Smulas n 512/
STF e n 105/STJ.
como voto.
Des. Luciano Vasconcellos (Revisor) - Recorrem o Procon/DF e o Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios da sentena proferida pelo juzo da Sexta
Vara de Fazenda Pblica do Distrito Federal, que concedeu a segurana ao recorri-
Jurisprudncia
do, confirmando a liminar anteriormente deferida, para que a autoridade coatora se
abstivesse de autuar os filiados do recorrido pela cobrana diferenciada nas vendas
efetuadas com carto de crdito, reconhecendo, ainda, o direito lquido e certo dos
filiados do impetrante de cobrar preo diferenciado para a venda de combustvel com
carto de crdito.
Recursos do Procon (fls. 176/277) e do Ministrio Pblico (fls. 301/317) re-
cebidos no efeito devolutivo (despachos de fl. 279 e 319), e contra-arrazoados s fls.
282/298 e 321/334.
Relatrio do Senhor Desembargador Relator de fls.353/357, vindo a mim os
autos na condio de revisor, que pedi dia.
Este o relatrio.
Conheo do recurso porque presentes as condies para a sua admissibilida-
de.
Enfrento, inicialmente, a preliminar de decadncia suscitada em ambos os
recursos.
A preliminar no merece acolhimento, pois no se busca provimento que anule
sanes anteriormente aplicadas pelo Procon/DF, uma vez que, por se tratar de mandado
de segurana preventivo, objetiva obstar a autuao e aplicao de novas multas por
parte da autoridade coatora. Resta, pois, evidente que a ameaa na qual se fundamenta
o presente mandamus prolonga-se no tempo, j que os estabelecimentos filiados ao
impetrante esto permanentemente sujeitos poder fiscalizatrio do PROCON/DF e,
em conseqncia, passveis de sofrerem aplicao de sanes.
Rejeito, pois, a preliminar e passo ao exame do mrito da causa.
Penso que a sentena deve ser reformada.
Explico-me.
Busca o impetrante provimento jurisdicional que lhe assegure praticar preos
diferenciados na venda de combustveis com cartes de crdito, em razo do custo
operacional desta transao. Por sua vez, sustentam o Procon/DF e o Parquet que as
vendas com cartes de crdito tm natureza de venda a vista, razo pela qual seria
ilegtima a cobrana diferenciada.
No se pode olvidar que os contratos entabulados entre os comerciantes e as
administradoras de cartes de crdito o so por pura liberalidade, tendo o comerciante
a opo de no efetuar este tipo de transao.
A tese defendida pelo impetrante, de se poder cobrar preos diferenciados por conta
das vendas com carto de crdito, coloca o comerciante na cmoda posio de, alm de
ter garantido o recebimento do valor da operao comercial realizada, poder repassar os
nus decorrentes dessa garantia ao usurio do carto, levando-se em conta que uma vez
aprovada a operao, as operadoras de carto se responsabilizam pelo pagamento.
Em contrapartida, o consumidor assume todos os encargos pela utilizao
Jurisprudncia
desta modalidade de pagamento, j que ao adquirir o carto, passa a pagar as taxas e
anuidades da decorrentes e, depois, ao fazer uso do carto junto aos estabelecimentos
comerciais, suporta os encargos repassados pelos comerciantes.
Alm disso, como j exposto, os estabelecimentos comerciais no esto
obrigados a estabelecer convnio com as administradoras de cartes de crdito. Se o
fazem, porque, pesando as vantagens e desvantagens da decorrentes, vislumbram
ser benfica a aceitao dessa modalidade de pagamento. Frise-se que, tornando-se
por demais onerosas para os associados do apelado as vendas com cartes de crdito,
nada os impede de rescindirem os contratos com as administradoras, podendo praticar
as transaes comerciais somente mediante o recebimento de cheque, dinheiro ou
dbito em conta.
Diante do exposto, legtima a atuao do Instituto de Defesa do Consumidor
- PROCON/DF, no sentido de fiscalizar e autuar os estabelecimentos comerciais filia-
dos ao impetrante, pela adoo de preos diferenciados para as operaes comerciais
realizadas por meio de cartes de crdito e aquelas com pagamento em dinheiro, cheque
ou dbito em conta corrente.
Por tais razes, DOU PROVIMENTO aos recursos para, reformando integral-
mente a r. sentena, denegar a segurana vindicada na exordial. Por conseguinte, torno
insubsistente a liminar deferida s fls. 104/105.
Sem honorrios, nos termos das smulas 512 do colendo Supremo Tribunal
Federal e 105 do Colendo Superior Tribunal de Justia.
como voto.
Desa. Haydevalda Sampaio (Vogal) - Com a Turma.
DECISO
Conhecido. Deu-se provimento aos recursos voluntrios e oficial. Unnime.

Jurisprudncia
APELAO CRIMINAL N 1998091001687-4
Apelante - Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
Apelado - N.M.B. da S.
Relator - Des. Lecir Manoel da Luz
Primeira Turma Criminal
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL - FURTO QUALIFICADO
(ARTIGO 155, 4., INCISO III DO CDIGO PENAL)
E RECEPTAO (ARTIGO 180, CAPUT, DO CDIGO
PENAL) - 1. ACUSADO - EXCLUSO DO PLO PASSI-
VO DA RELAO JURDICO-PROCESSUAL - FALECI-
MENTO ANTERIOR DATA DO OFERECIMENTO DA
DENNCIA - 2. ACUSADO - ABSOLVIO - ARTIGO
386, INCISO VI, DO CPP - RECURSO DO MINISTRIO
PBLICO - APLICAO DO INSTITUTO DO EMENDA-
TIO LIBELLI - ARTIGO 383 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL - RECURSO DESPROVIDO - UNNIME.
Sabidamente, o ru defende-se da imputao contida no bojo
da pea acusatria, ou seja, do fato delituoso descrito e no
da capitulao legal contida na aludida exordial.
No instituto da emendatio libelli, previsto no artigo 383 do
Cdigo de Processo Penal, a circunstncia elementar caracte-
rizadora do delito h de estar descrita na denncia, podendo
o Juiz, ao prolatar a sentena, aplicar, inclusive, pena mais
grave, no sendo necessrio, para tanto, a prvia oitiva da
defesa.
Infere-se da r. sentena monocrtica que o il. Magistrado a
quo, ao prolatar a sentena monocrtica, absolveu o acusado
N.M.B. da S., com fulcro no artigo 386, inciso VI, do Cdigo
Penal, aplicando-se, in casu, o princpio in dubio pro reo.
A conduta imputada ao Apelado, qual seja, a de ter recebido
veculo roubado pelo co-indiciado em troca de certa quanti-
dade de droga ilcita, no foi confirmada no curso do proce-
dimento judicial.
Jurisprudncia
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Turma Criminal do Tribu-
nal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Lecir Manoel da Luz - Relator, Srgio
Bittencourt - Revisor, Mario Machado - Vogal, sob a presidncia do Desembargador
Srgio Bittencourt, em desprover. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e
notas taquigrficas.
RELATRIO
A.V.B. e N.M.B. da S. foram denunciados, respectivamente, como incursos
nas penas do artigo 155, 4., inciso III do Cdigo Penal e, do artigo 180, caput, do
mesmo diploma legal, pela prtica da seguinte conduta delituosa:
Em 1.11.97, por volta das 10:45hs, no estacionamento da Feira
sito (sic) EQR 311/313, Samambaia/DF, o 1. denunciado, de
forma livre e consciente, subtraiu, com uso de uma chave mixa,
o veculo GM/Maraj, cor prata, placa JER 4459-DF, ano 88, de
propriedade de D.G. da S., no valor de R$ 2.800,00 (dois mil e
oitocentos reais), tendo a res sido recebida pelo 2. denunciado
de forma livre e consciente, em troca de droga.
Consta dos autos que o citado veculo, aps a subtrao efetivada
pelo 1. denunciado, foi entregue para N.M.B. da S. em troca de
200 gramas de maconha.
Aps, a res furtiva foi localizada, por indicao de N. (2. denun-
ciado), na Q. 913, Bloco E, do Cruzeiro Velho, sem o rdio,
bem como no seu interior encontrou-se a chave mixa utilizada no
evento criminoso. Fls. 02/03.
Em sentena prolatada s fls. 156/161, o MM. Juiz de Direito da 1. Vara Cri-
minal e dos Delitos de Trnsito da Circunscrio Judiciria de Samambaia/DF julgou
improcedente a ao penal, absolvendo o acusado N.M.B. da S., com fulcro no artigo
386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal, bem como para determinar a excluso
do plo passivo da relao jurdico-processual de A.V.B., porquanto data do ofere-
cimento da denncia (19.06.98) j havia falecido (12.11.97), conforme demonstra a
certido de bito acostada aos autos, fl. 146.
Irresignado, recorre o il. Representante parquet fl. 163, pleiteando, em bre-
ves razes de fls. 164/170, a reforma da r. sentena monocrtica, alegando que o il.
Jurisprudncia
Magistrado a quo fundamentou o decreto absolutrio, ao argumento de que a conduta
descrita na exordial subsume-se a tipo penal diverso da capitulao dada pelo Mi-
nistrio Pblico.
Sustenta, assim, que a hiptese dos autos a aplicao do instituto do emendatio
libelli, previsto no artigo 383 do Cdigo de Processo Penal.
N.M.B. da S., em contra-razes de fls. 172/178, pugna pelo conhecimento e
improvimento da apelao.
A douta Procuradoria de Justia, em Parecer da lavra da il. Procuradora Dra.
Arinda Fernandes de fls. 181/184, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento
do recurso.
o relatrio.
VOTOS
Des. Lecir Manoel da Luz (Relator) - Cabvel e tempestivo, conheo do re-
curso.
Insurge-se o il. Representante do parquet contra a r. sentena proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 1. Vara Criminal e dos Delitos de Trnsito da Circuns-
crio Judiciria de Samambaia/DF, que julgou improcedente a ao penal para
absolver o acusado N.M.B. da S., com fulcro no artigo 386, inciso VI, do Cdigo
de Processo Penal, bem como para determinar a excluso do plo passivo da rela-
o jurdico-processual de A.V.B., porquanto data do oferecimento da denncia
(19.06.98) j havia falecido (12.11.97), conforme demonstra a certido de bito
acostada aos autos, fl. 146.
Pleiteia, em breves razes de fls. 164/170, a reforma da r. sentena monocrtica,
alegando que o il. Magistrado a quo fundamentou o decreto absolutrio, ao argumento
de que a conduta descrita na exordial subsume-se a tipo penal diverso da capitulao
dada pelo Ministrio Pblico.
Sustenta, assim, que a hiptese dos autos a aplicao do instituto do emendatio
libelli, previsto no artigo 383 do Cdigo de Processo Penal.
N.M.B. da S., em contra-razes de fls. 172/178, pugna pelo conhecimento e
improvimento da apelao.
A douta Procuradoria de Justia, em Parecer da lavra da il. Procuradora Dra.
Arinda Fernandes de fls. 181/184, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento
do recurso.
Eis a suma dos fatos.
Com efeito, o ru defende-se da imputao contida no bojo da pea acusat-
ria, ou seja, do fato delituoso descrito e no da capitulao legal contida na aludida
exordial.
Jurisprudncia
In casu, o il. Representante do parquet assevera presente o instituto da emendatio
libelli, prevista no artigo 383 do Cdigo de Processo Penal.
Nesse sentido reza o aludido artigo:
Art.383. O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da
que constar da queixa ou da denncia, ainda que, em conseqn-
cia, tenha de aplicar pena mais grave.
Sabidamente, na emendattio libelli a circunstncia elementar caracterizadora
do delito h de estar descrita na denncia, podendo o Juiz, ao prolatar a sentena,
aplicar, inclusive, pena mais grave, no sendo necessrio, para tanto, a prvia oitiva
da defesa.
Contudo, esta no a hiptese dos autos.
Saliente-se que, primeiramente, o ora apelado fora denunciado como incurso
nas penas do artigo 180, caput, do Cdigo Penal, porm tanto a autoria quanto ma-
terialidade do delito no restaram sobejamente demonstradas.
Ressalte-se, ainda, que A.V.B., inicialmente, tambm fora denunciado, entretan-
to pela prtica da conduta delitiva prevista no artigo 155, 4., inciso III, do aludido
diploma legal. Todavia, houve sua excluso do plo passivo da relao jurdico-pro-
cessual, porquanto data do oferecimento da denncia (19.06.1998) j havia falecido
(12.11.1997).
Porm, na fase inquisitorial o mesmo prestou depoimento na delegacia, apre-
sentando verso diversa das declaraes de N.M.B. da S., tanto na fase inquisitorial
como em Juzo (fls. 14/15, 102 e seu verso).
Observe-se que tal prova no restou judicializada, pois no foi possvel sua
oitiva na fase instrutria, tampouco os policiais responsveis pelas investigaes
confirmaram o depoimento de A.V.B..
Infere-se da r. sentena monocrtica, que o il. Magistrado a quo, ao prolatar a
sentena monocrtica, absolveu o acusado N.M.B. da S., com fulcro no artigo 386,
inciso VI, do Cdigo Penal, aplicando-se, in casu, o princpio in dubio pro reo.
Confira-se:
(...) resta evidente a impossibilidade de que N.M.B. da S. seja conde-
nado pela receptao do veculo Chevette, porquanto tal veculo no se
encontrava em sua posse. Frise-se que tal no ocorre quanto aos crimes
relacionados com o veculo Opala, que foi encontrado na garagem da
residncia do denunciado.
A verso apresentada por N.M.B. da S. prestou-se a fundamentar a de-
nncia do Ministrio Pblico. Ora, esta mesma verso desmente a recep-
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tao do automvel Chevette, que, como j se disse, no foi encontrado
na posse do denunciado.
Reconheo a existncia de fortssimos indcios de que N.M.B. da S. real-
mente tinha os dois veculos sob sua custdia. A propsito, vale lembrar
que as diligncias policiais aconteciam com o objetivo de recuperar o
Chevette, e no fazia parte das cogitaes dos policiais a apreenso do
Opala.
Da, se A.V.B. de fato soubesse onde estava o Chevette, teria dito logo
aos policiais. No teria ele, portanto, levado os policiais captura de
N.M.B. da S., e assim desvendado outro furto tambm de sua autoria,
referente ao veculo Opala. Diferentemente, frise-se, teria se livrado dos
policiais esclarecendo onde havia deixado o Chevette.
Registro ainda que falta ao efetivo descobrimento da verdade real esclare-
cimentos acerca da inusitada morte de A.V.B., ocorrida dois dias aps o
depoimento que prestou polcia.
Nada obstante, foro-se (sic) concluir que no h nos presentes autos
provas bastantes a escorar um decreto penal condenatrio, porquanto
o indigitado Chevette de fato no foi apreendido na posse de N.M.B.
da S. No h prova judicializada da verso apresentada na Delegacia,
nem os policiais ouvidos em juzo a confirmaram, portanto, incabvel
condenao.
(...). fls. 160/161.
Nesse particular, bem asseverou a em. Procuradora de Justia Oficiante, Dra.
Arinda Fernandes, in verbis:
(...)
Com efeito, cedio em Direito Processual Penal que o ru se defende dos
fatos que lhe so imputados, independentemente da capitulao que a
estes empreste o rgo acusatrio. Destarte, para que o rgo jurisdicio-
nal possa exercer a funo que se lhe exige, mister se faz que a denncia
seja exata e precisa quanto aos eventos e circunstncias componentes da
conduta a ensejar reprovao. o que emerge da leitura do artigo 383,
do Cdigo de Processo Penal, verbis:
(...)
Destarte, ao julgador defeso absolver o ru com base em erro de tipifi-
cao da conduta descrita na pea inicial. Dever analisar, isso sim, os
fatos descritos e, uma vez convencido de sua materialidade e autoria, dar-
lhes diferente classificao, alm, claro, da respectiva reprimenda.
No parece, contudo, ser a hiptese que ora se apresenta.
Jurisprudncia
A conduta imputada ao Apelante (sic), qual seja a de ter recebido veculo
roubado pelo co-indiciado em troca de certa quantidade de droga ilcita,
no foi confirmada no curso do procedimento judicial.
Tal imputao foi feita pelo autor do furto do referido veculo, crime
antecedente ao delito de que trata o presente feito, que, misteriosamen-
te, faleceu antes de instaurado o procedimento judicial. Seu depoimen-
to revela-se fundamental, sobretudo diante da exigidade de elementos
probatrios outros que possam sustentar eventual condenao. A no
confirmao, em juzo, da imputao lanada por ocasio do procedi-
mento administrativo, bem como a ausncia de outros elementos que
possam atestar a veracidade de tais alegaes, torna insubsistente e frgil
eventual condenao do Apelado, qualquer que seja a capitulao que
se d aos fatos alegados.
Dessa maneira, a absolvio por insuficincia de provas, nos termos do
artigo 386, VI, do Cdigo de Processo Penal, medida que se impe.
(...). Fls. 183/184.
Frente s razes supra, nego provimento ao recurso.
como voto.
Des. Srgio Bittencourt (Revisor) - Investe-se o Ministrio Pblico contra a r.
sentena de fls. 156/161, que absolveu N.M.B. da S. da imputao que lhe foi feita de
infringncia do art. 180 do Cdigo Penal, e excluiu do plo passivo da relao jurdica
processual o primeiro ru, A.V.B., da imputao que lhe foi feita de infringncia do
art. 155, 4, inciso II, do mesmo cdigo, eis que falecido antes do oferecimento da
denncia.
Sem razo, porm.
verdade que se a coisa furtada tivesse sido entregue ao ora apelado em troca
de 200 gramas de maconha, como narrado na denncia, no seria por receptao que
deveria responder, mas sim por trfico.
Ocorre, no entanto, que nenhuma prova foi feita no sentido de corroborar a
verso escolhida pelo signatrio da denncia.
No se trata, portanto, de absolvio por erro de tipificao da conduta, mas
por falta de demonstrao da veracidade dos fatos descritos.
Ante o exposto, conheo mas nego provimento ao recurso.
o voto.
Des. Mario Machado (Vogal) - Com a Turma.
DECISO
Desprovido. Unnime.

Jurisprudncia
Apelantes - J.M. de A. e J.M. de A.F.
Apelado - Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
Relator - Des. Srgio Bittencourt
EMENTA
PENAL - ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - POSSE IR-
REGULAR - ART. 12 DA LEI 10.826/2003 - CONDUTA AT-
PICA POR FALTA DE REGULAMENTAO - ESTATUTO
DO DESARMAMENTO - CRIME DE RESISTNCIA (ART.
329 DO CP) - INOCORRNCIA.
Os artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003 estabeleceram prazo de
cento e oitenta dias, a partir de sua publicao, para que os pos-
suidores e proprietrios de armas de fogo regularizassem o regis-
tro ou as entregassem Polcia Federal.
A Medida Provisria 174, de 18 de maro de 2004, modificou
o termo a quo para incio da contagem do prazo para aquele em
que fosse publicado o decreto regulamentador da lei, o que s
ocorreu em 1 de julho de 2004, atravs do Decreto 5.123. Dian-
te disso, desde 22 de dezembro de 2003, data da publicao da
Lei do Desarmamento, at 180 dias aps a publicao do decreto
regulamentador, os fatos previstos no art. 12, da Lei 10.826/2003
devem ser considerados atpicos.
Sendo atpica tal conduta, inexiste crime de resistncia, eis que
tal delito se caracteriza em oposio a ato legal de agente pblico,
caso diverso dos autos, j que o apelante agiu no exerccio regular
de direito ao se opor execuo da priso ilegal.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Turma Criminal do Tri-
bunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Srgio Bittencourt - Relator, Mario
Machado e Edson Alfredo Smaniotto - Vogais, sob a presidncia do Senhor Desem-
bargador Mario Machado, em dar provimento ao recurso. Unnime, de acordo com a
ata do julgamento e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 23 de junho de 2005.
Jurisprudncia
RELATRIO
J.M. de A.F. e J.M. de A. foram denunciados pelo Ministrio Pblico. O
primeiro como incurso nas sanes do art. 12 da Lei 10.826/2003, bem como no art.
329, caput, do Cdigo Penal, e o segundo como incurso nas sanes do art. 12 da Lei
10.826/2003, tendo em vista que:
no dia 24/04/2004, por volta das 06h30, na Quadra 12, Conjunto
H, Casa 06, Arapoanga, Planaltina (DF), J.M. de A.F., voluntria
e conscientemente, mantinha sob sua guarda, sem autorizao e em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua
residncia, um revlver, de uso permitido, da marca Taurus, oxidado,
calibre 38, cano de trs polegadas, tambor com capacidade para seis
munies, cabo de madeira, n de srie 2035886, municiado com 05
(cinco) cartuchos do mesmo calibre, intactos e 02 (duas) cpsulas cali-
bre 38, intactos.
Consta ainda que J.M. de A.F. (1 denunciando), voluntria e conscien-
temente, ops-se priso em flagrante, mediante violncia, atingindo um
Policial Militar, Sargento Ronaldo Caetano de Souza, com uma faca de
cozinha, tipo peixeira, causando neste as leses contidas no Laudo de
Exame de Corpo de Delito, a ser juntado oportunamente.
Consta nos autos que no mesmo dia, hora e local, J.M. de A. (2 denun-
ciando), voluntria e conscientemente, mantinha sob sua guarda, sem
autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no
interior de sua residncia, uma Espingarda, de uso permitido, calibre 28,
cano duplo, sem marca ou numerao aparente, desmuniciada; quatro
cartuchos calibre 28, intactos; um cartucho calibre 28, deflagrado; um
cartucho calibre indefinido, preparado artesanalmente; uma bolsinha
de tecido, de confeco artesanal, contendo 345 (trezentos e quarenta
e cinco) gramas de chumbinho; 38 (trinta e oito) esferas de rolamento,
tamanhos diversos; um recipiente de plstico contendo 81 (oitenta e uma)
espoletas para arma de fogo; e um recipiente de plstico, de cor verde,
contendo algumas gramas de plvora.
Realizado exame pericial nas armas apreendidas foi comprovado que as
mesmas encontram-se em perfeito estado de funcionamento, podendo
deflagrar cartuchos calibre 38 (trinta e oito) e 28 (vinte e oito),
conforme constatou Laudos de Exame Pericial em Arma de Fogo
a serem juntados oportunamente.
Jurisprudncia
O MM. Juiz a quo julgou procedente a pretenso punitiva do Estado para
condenar J.M. de A.F. como incurso nas penas do art. 12 da Lei 10.826/2003 e do
art. 329, caput, do Cdigo Penal, a um (01) ano e dois (02) meses de deteno, e dez
(10) dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo, em regime semi-aberto. J.M. de
A. foi condenado como incurso nas sanes do art. 12 da Lei 10.826/2003, a um (01)
ano de deteno, e dez (10) dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo vigente, em
regime aberto. A pena privativa de liberdade foi substituda por restritiva de direito, na
forma de prestao de servios comunidade, a ser estipulada pela Vara de Execuo
Criminal.
Irresignados, os rus apelaram (fls. 175/186). Pedem a absolvio pela prtica
do delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003, por atipicidade da conduta. J.M. de
A.F. pretende, ainda, ser absolvido do crime de resistncia (art. 329, caput, do Cdigo
Penal), por insuficincia de provas.
Contra-razes do Ministrio Pblico (fls. 188/194), pugnando pelo conheci-
mento e provimento do recurso de J.M. de A., bem como para que seja conhecido e
parcialmente provido o recurso de J.M. de A.F. to-somente, para absolv-lo do crime
do art. 12 da Lei 10.826/2003, mantendo-se a condenao pelo delito do art. 329 do
Cdigo Penal.
Parecer da douta Procuradoria de Justia (fls. 200/203), oficiando pelo conhe-
cimento e no provimento dos recursos.
o relatrio.
VOTOS
Des. Srgio Bittencourt (Relator) - Presentes os pressupostos de admissibi-
lidade, conheo do recurso.
Analiso, inicialmente, o recurso dos apelantes no tocante ao delito previsto no
art. 12 da Lei 10.826/2003.
Como relatado, os rus foram denunciados pela prtica do crime previsto no
citado art. 12, da Lei 10.826/2003, eis que mantinham sob sua guarda, no interior de sua
residncia, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou complementar,
as armas de fogo e as munies descritas na inicial, de uso permitido, consoante Auto
de Apresentao e Apreenso (fls. 21/23) e Laudos de Exame em Arma de Fogo (fls.
106/107 e 108/109).
Ocorre que em seus artigos 30 e 32, a referida lei estabeleceu um prazo de
180 (cento e oitenta) dias, a partir de sua publicao, para que os possuidores e
proprietrios de arma de fogo regularizassem o registro ou a entregassem Polcia
Federal.
Jurisprudncia
Note-se que referidos dispositivos legais no fizeram qualquer restrio quan-
to s armas de fogo com numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao
raspado, suprimido ou adulterado.
A Medida Provisria 174, de 18 de maro de 2004, modificou o termo a quo
para incio da contagem do prazo para aquele em que fosse publicado o decreto regu-
lamentador da lei, o que s ocorreu em 1 de julho de 2004, pelo Decreto 5.123.
Diante disso, desde 22 de dezembro de 2003, data da publicao da Lei 10.826,
at 180 dias aps a publicao do decreto regulamentador, o fato previsto no inciso
IV, pargrafo nico, do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento, deve ser considerado
atpico.
Neste sentido, j decidiu esta Eg. Turma, no Habeas Corpus 2004.00.2.004463-2
(Acrdo 196.398), relator Desembargador Mario Machado:
HABEAS CORPUS. ACUSAO DE INCURSO NO ART.
12 DA LEI 10.826/2003. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE
USO PERMITIDO. AUSNCIA DE REGULAMENTAO.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AO
PENAL. De acordo com os arts. 30 e 32 da Lei 10.826/03, os
possuidores e proprietrios de armas de fogo no registradas deve-
ro, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento
e oitenta) dias aps a publicao desta lei, solicitar o seu registro
apresentando nota fiscal de compra ou a comprovao da origem
lcita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos ou po-
dero, no mesmo prazo, entreg-las Polcia Federal. O termo
inicial de tais prazos foi modificado pela MP 174, de 18 de maro
de 2004, e, doravante, s comearo a correr da data em que for
publicado o decreto regulamentador. Ausente a regulamentao,
no se pode conferir eficcia ao art. 12 do atual estatuto do de-
sarmamento e, portanto, considera-se atpica a conduta imputada
ao paciente, na residncia do qual foi apreendida arma de fogo
irregular de uso permitido. Ordem concedida para determinar o
trancamento da ao penal.
Ora, se o advento da nova lei tornou atpica a conduta, mesmo que temporaria-
mente, aplicvel a regra do art. 2, caput, do Cdigo Penal, segundo a qual Ningum
pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Assim, merece ser extinta a pretenso punitiva do Estado em relao conduta
prevista no art. 12 da Lei 10.826/2003, perpetrada pelos apelantes.
Jurisprudncia
Sendo atpica tal conduta, tambm atpica a resistncia oferecida pelo segundo
apelante ao policial, eis que tal delito se configura pela oposio a ato que se ca-
racterize como legal do agente pblico, caso diverso dos autos, j que o apelante agiu
no exerccio regular de direito ao se opor execuo de uma priso ilegal. Acresa-se
que os policiais adentraram na residncia sem mandado judicial, violando o inciso
XI, do art. 5, da Constituio Federal, que assegura inviolabilidade de domiclio,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinao judicial. Portanto, No caracterizada a ordem legal, a resistncia
priso no pode se enquadrar na figura tpica prevista no art. 329 do CP. Sentena
reformada para absolver o ru. Deciso unnime (RT 717/433), e No h falar em
crime de resistncia na conduta de quem, vendo-se vtima de priso ilegal, reage fisi-
camente contra a autoridade policial, que atenta contra sua liberdade de locomoo e
incolumidade (RT 518/331).
Ante o exposto, dou provimento aos recursos e absolvo os apelantes das im-
putaes em relao s condutas previstas no art. 12 da Lei 10.826/2003 e art. 329 do
Cdigo Penal, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP.
o voto.
Des. Mario Machado (Presidente e Vogal) - Estou de acordo com o eminente
Relator.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Senhor Presidente, com o advento do
Estatuto do Desarmamento - Lei n.
o
10.826, de 22 de dezembro de 2003, criou-se o que
a doutrina denomina de lei temporria excludente de tipicidade, na medida em que o
possuidor da arma tem um prazo, agora prorrogado at outubro deste ano, para entregar
a arma nos postos de arrecadao sem que tal conduta signifique fato tpico.
Assim, se a priso do ru ocorreu porque possua arma dentro de casa, e estan-
do ainda no prazo de sua restituio, de sua entrega autoridade, a conduta atpica
exatamente por conta da temporariedade dessa lei, que exclui a tipicidade.
Se, no momento da priso, o ru resiste, no h que se falar em resistncia
priso, simplesmente porque o fato tpico que a pressupe significa oposio ordem
legtima ou ordem legal. Se a autoridade policial procura prender quem dispe de
tempo para entregar a sua arma nas reparties indicadas pelo Poder Pblico, no h
que se falar em resistncia a ato legal, mas sim em resistncia a ato ilegal, o que tambm
exclui a tipicidade do crime definido no art. 329 do Cdigo Penal.
Acompanho, s inteiras, o douto voto do eminente Relator.
DECISO
Provido. Unnime.

Jurisprudncia
CONFLITO DE COMPETNCIA N 2005002008325-8
Suscitante - Juzo de Direito do 2 Juizado Especial Criminal de Braslia/DF
Suscitado - Juzo de Direito da 5 Vara Criminal de Braslia/DF
Relator - Des. Mario Machado
Cmara Criminal
EMENTA
CONFLITO DE COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL CRI-
MINAL E JUZO CRIMINAL COMUM. INFRAO PENAL
DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ACUSADO NO
ENCONTRADO. INTELIGNCIA DO ARTIGO 66, PAR-
GRAFO NICO, DA LEI N 9.099/1995. NECESSIDADE DE
ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA A LOCALI-
ZAO DO AUTOR DO FATO. COMPETNCIA DO JUIZA-
DO ESPECIAL CRIMINAL.
No sendo a citao por edital compatvel com o rito clere que
se adota nos Juizados Especiais Criminais, prescreve o pargrafo
nico do artigo 66 da Lei n 9.099/1995 que, no encontrado o
acusado para ser citado, o juiz encaminhar as peas existentes ao
juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei.Su-
cede que, para se viabilizar a remessa dos autos ao juzo criminal
comum, ho de ser esgotados, cumpridamente, todos os meios
para a localizao do autor do fato, a partir dos elementos cons-
tantes do processo. Se havia elementos nos autos aptos localiza-
o do autor do fato e, mesmo assim, feita a remessa das peas
pelo Juizado Especial Criminal ao Juzo Criminal Comum, isso
ocorre indevidamente, com afronta ao pargrafo nico do artigo
66 da Lei n 9.099/1995, e em prejuzo do autor do fato que, no
Juizado Especial Criminal, desfruta de procedimento mais gil e
com estrutura e institutos despenalizadores.
Certo que, realizadas todas diligncias possveis no Juizado Espe-
cial Criminal, remetidos os autos para o Juzo Criminal Comum,
o eventual e posterior comparecimento do autor do fato, aperfei-
oada ou no citao editalcia, no ter o condo de restabelecer
a competncia do Juizado Especial Criminal, que cessa com o
esgotamento de todos os meios disponveis nos autos para a ci-
tao pessoal.
Jurisprudncia
Na espcie, todavia, certo que, no juzo suscitante, o 2 Juizado
Especial Criminal de Braslia, Distrito Federal, no foram esgo-
tados todos os meios para a citao pessoal do autor do fato. A
remessa dos autos vara criminal comum, de plano, com base em
ofcio do CAJE delegacia de origem, sem a efetivao de qual-
quer diligncia, traduz-se em mera presuno de que o autor do
fato estava em local ignorado, pois constava, nos autos, endereo
residencial do acusado, onde, alis, foi colhida a informao que
tornou possvel a sua citao. Indevida, pois, a remessa ao juzo
criminal comum, com afronta ao pargrafo nico do artigo 66 da
Lei n 9.099/1995, e em prejuzo do autor do fato.
Conflito conhecido e julgado competente o Juzo de Direito
suscitante, o 2 Juizado Especial Criminal de Braslia, Distrito
Federal.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Cmara Criminal do Tribunal de Jus-
tia do Distrito Federal e dos Territrios, Mario Machado, Jos Divino, Getulio Pinheiro,
Srgio Rocha, Edson Alfredo Smaniotto, Lecir Manoel da Luz e Srgio Bittencourt,
sob a presidncia do Desembargador Romo C. de Oliveira, em dar como competente
o suscitante. Unnime, conforme ata de julgamento e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 19 de outubro de 2005.
RELATRIO
Trata-se de conflito negativo de competncia relativo ao processo em que N.A.A.
acusado de ter infringido o art. 331 do Cdigo Penal.
Foi oferecida denncia perante o 2 Juizado Especial Criminal de Braslia/DF
(fl. 17/18). Aps baixa dos autos delegacia de origem para localizao do autor do
fato, adolescente que teria praticado a infrao quando se encontrava internado no
CAJE, o Diretor deste oficiou ao delegado da 2 Delegacia de Polcia da Asa Norte,
informando que o acusado, residente QR 100 Conjunto H Casa 32 - Santa Maria/
DF, encontra-se evadido desta Unidade desde 27/12/04 (sado de Natal) (fl. 58). O
MM. Juiz de Direito do 2 Juizado Criminal de Braslia, acatando cota ministerial (fl.
61), determinou a remessa dos autos a um dos Juzos das Varas Criminais de Braslia,
nos termos do pargrafo nico do art. 66 da Lei 9.099/95 (fl. 62). O ru foi citado e
interrogado na 5 Vara Criminal de Braslia (fls. 74, 79 e 81). Aps isso, declinou da
competncia o MM. Juiz de Direito da 5 Vara Criminal para o 2 Juizado Especial
Jurisprudncia
Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF (fls. 82/84), que suscitou
o presente conflito negativo de competncia (fls. 02/06).
Designei o eminente juiz suscitado para resolver, em carter provisrio, as
medidas urgentes, e determinei a juntada da cpia integral do processo (fl. 103).
Pronunciou-se a ilustrada Procuradoria de Justia pelo conhecimento do pre-
sente conflito, para se declarar competente o juzo suscitado, da 5 Vara Criminal de
Braslia/DF (fls. 106/107).
o relatrio.
VOTOS
Des. Mario Machado (Relator) - Presentes os requisitos de admissibilidade
do conflito, dele conheo.
O juzo suscitante, em face de ofcio do CAJE enviado delegacia de origem,
em que se informava estar o autor do fato evadido do CAJE, e com base no artigo 66,
pargrafo nico, da Lei n 9.099/1995, determinou a remessa dos autos para um dos
juizados especiais criminais de Braslia/DF. Distribudos os autos 5 Vara Criminal
de Braslia, onde foi o ru citado e interrogado, declinando-se, em seguida, para o juzo
suscitante, o 2 Juizado Especial Criminal de Braslia, que ento suscitou o presente
conflito negativo de competncia.
Prescreve a referida norma:
Art. 66. A citao ser pessoal e far-seno prprio Juizado, sem-
pre que possvel, ou por mandado.
Pargrafo nico. No encontrado o acusado para ser citado, o juiz
encaminhar as peas existentes ao juzo comum para adoo do
procedimento previsto em lei.
Isto ocorre por no ser a citao por edital compatvel com o rito clere que se adota
nos Juizados Especiais Criminais, onde h a necessidade da presena do autor do fato,
inclusive para que se beneficie dos novos institutos trazidos pela Lei n 9.099/1995.
Sucede que, para se viabilizar a remessa dos autos ao juzo criminal comum, ho
de ser esgotados, cumpridamente, todos os meios para a localizao do autor do fato,
a partir dos elementos constantes do processo. Se havia elementos nos autos aptos
localizao do autor do fato e, mesmo assim, feita a remessa das peas pelo Juizado
Especial Criminal ao Juzo Criminal Comum, isso sucede indevidamente, com afronta
ao pargrafo nico do artigo 66 da Lei n 9.099/1995, e em prejuzo do autor do fato
que, no Juizado Especial Criminal, desfruta de procedimento mais gil e com estrutura
e institutos despenalizadores.
Jurisprudncia
Certo que, realizadas todas diligncias possveis no Juizado Especial Criminal,
remetidos os autos para o juzo criminal comum, o eventual e posterior comparecimento
do autor do fato, aperfeioada ou no citao editalcia, no ter o condo de restabe-
lecer a competncia do Juizado Especial Criminal, que cessa com o esgotamento de
todos os meios disponveis nos autos para a citao pessoal.
Na espcie, todavia, certo que, no juzo suscitante, o 2 Juizado Especial Cri-
minal de Braslia, Distrito Federal, no foram esgotados todos os meios para a citao
pessoal do autor do fato. Determinou-se, de plano, a remessa dos autos ao juzo comum,
sem a tomada de qualquer providncia no sentido da localizao do acusado, e isso
com base em ofcio do CAJE delegacia de origem, no qual se informava que o autor
do fato encontrava-se evadido daquela unidade. Todavia, no mesmo ofcio constava
endereo do acusado, tanto que, ali, aps diligncia do oficial de justia, determinada
pelo juzo comum, seu pais afirmaram estar o adolescente preso no CAJE h apro-
ximadamente 15 dias (fl. 74). O fato que a simples informao contida no ofcio
de fl. 58, de que o autor do fato encontrava-se evadido, sem a efetivao de qualquer
diligncia, inclusive no endereo residencial j fornecido, no justifica a remessa dos
autos vara comum.
J proclamou o Superior Tribunal de Justia que a remessa dos autos pelo Juizado
Especial Criminal ao Juzo Criminal Comum s pode ocorrer depois de esgotados
todos os meios para a citao pessoal do ru. Confira-se:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. JUIZADO ESPE-
CIAL. LEI 9.099/95. CITAO. RU NO ENCONTRADO.
REMESSA DOS AUTOS JUSTIA COMUM. POSSIBILIDA-
DE. CITAO EDITALCIA.
1. No sendo encontrado o autor do fato delituoso, aps efetuadas diver-
sas diligncias, os respectivos elementos de prova remetidos ao Juizado Es-
pecial devem ser encaminhados Justia Criminal Comum, nos termos
do pargrafo nico do artigo 66 da Lei n 9.099/95.
2. A citao por edital perfeitamente vlida, se esgotados todos os meios
para a citao pessoal do ru.
3. Habeas corpus denegado. (STJ - 6 Turma - HC n 27.702-GO
- Rel. Min. Paulo Gallotti - 19/12/2003 - unnime - In DJ de
05/04/2004, p. 332)
Indevida, pois, a remessa ao juzo criminal comum, com afronta ao pargrafo
nico do artigo 66 da Lei n 9.099/1995, e em prejuzo do autor do fato, que tem direito
ao procedimento e aos institutos despenalizadores da Lei n 9.099/1995. A remessa
dos autos vara comum, de plano, e com base em mero ofcio do CAJE delegacia
Jurisprudncia
de origem, sem a efetivao de qualquer diligncia, mera presuno de que o autor
do fato estava em local ignorado, pois constava, nos autos, o seu endereo residen-
cial, onde, alis, foi colhida a informao que tornou possvel a sua citao no juzo
criminal comum.
Embora citado o denunciado quando os autos j se encontravam na 5 Vara
Criminal, frise-se que, na lio de Mirabete, ao contrrio do que ocorre com o processo
civil, a citao no previne a jurisdio, que ocorre com a distribuio (art. 75, CPP - In
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 10 ed., 2000. p.426).
Prevalece, pois, na espcie, a competncia absoluta do juizado especial.
Pelo exposto, julgo competente para processar e julgar a causa o Juzo de Direito
suscitante, o do 2 Juizado Especial Criminal de Braslia/DF.
como voto.
Des. Jos Divino (Vogal) - Com o Relator.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Com o Relator.
Des. Srgio Rocha (Vogal) - Com o Relator.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Com o Relator.
Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Com o Relator.
Des. Srgio Bittencourt (Vogal) - Com o Relator.
DECISO
Deu-se como competente o suscitante. Unnime.

Jurisprudncia
HABEAS CORPUS N 2004002009142-7
Impetrante e Paciente - J.M. da C.
Relator Designado - Des. Vaz de Mello
Segunda Turma Criminal
EMENTA
HABEAS CORPUS. CALNIA CONTRA FUNCIONRIO
PBLICO (ARTIGO 138, C/C O ARTIGO 141, AMBOS DO
CDIGO PENAL). AO PENAL. TRANCAMENTO. JUS-
TA CAUSA. INEXISTNCIA. ANIMUS CALUNIANDI. AU-
SNCIA. CONCESSO DA ORDEM. O trancamento da ao
penal em sede de habeas corpus possvel em razo de ausncia de
justa causa. O advogado se reportou atuao do parquet na seara
profissional, no pessoa do Promotor de Justia, tendo inclusive
o elogiado. Desta forma, o Paciente no pretendeu ferir a honra
alheia, sendo as expresses utilizadas pertinentes to-somente
defesa do seu constituinte. CONCEDEU-SE A ORDEM. MAIO-
RIA.
ACRDO
Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Criminal do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Romo C. Oliveira - Relator; Vaz de Mello
- Relator Designado e Srgio Rocha, sob a presidncia da Desembargadora Aparecida
Fernandes, em conceder a ordem. Maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas
taquigrficas.
RELATRIO
Senhor Presidente, trata-se de pedido de ordem de habeas corpus em que
impetrante e paciente o Doutor J.M. da C..
Pretende o impetrante o trancamento da ao penal que lhe move o Minist-
rio Pblico a fundamento de que se trata de conduta atpica e/ou no houve animus
caluniandi, ou ainda porque se houve nos limites da inviolabilidade e imunidade do
advogado.
Jurisprudncia
A inicial veio instruda com os documentos de fls. 21/90.
A liminar pleiteada foi concedida fl. 92. Deixei de solicitar informaes, haja
vista a documentao acostada.
O Parecer da douta Procuradoria de Justia (fls. 96/115) no sentido da dene-
gao da ordem impetrada.
o relatrio.
VOTOS
Des. Romo C. Oliveira (Relator) - Senhor Presidente, os autos revelam que
o Ministrio Pblico ofereceu ao penal em desfavor do paciente, dando-o como
incurso nas penas do art. 138, c/c o art. 141, ambos do Cdigo Penal. Reza a pea
acusatria:
No dia 15 de agosto de 2003, por volta das 17h57, perante o
juzo da 6 Vara Criminal de Braslia, o denunciado ofereceu
Queixa-Crime contra jornalista do jornal Correio Braziliense,
A.M.C., Processo n 66.377-4/2003, tendo na referida Queixa
no poupado esforos para caluniar o Promotor de Justia, A.S.
de P. e S., imputando-lhe falsamente fatos delituosos, como crime
de prevaricao e abuso de autoridade, ao assim se referir ao Pro-
motor no exerccio de suas funes:
8. Por a se v a tendenciosidade e leviandade da not-
cia estampada naquela segunda reportagem - de que as
testemunhas confirmaram o trfico de influncia - haja
vista que quela altura do procedimento somente A.S.
havia prestado depoimento, NA CONDIO DE SUS-
PEITSSIMA TESTEMUNHA ARROLADA PELO MP,
ALM DE TER SE DEMONSTRADO DESAFETO
DO QUERELATE NAQUELE ENCOMENDADO
PIP
[...]
12. guisa de exemplo, cite-se a denncia que
gerou a reportagem em aluso, ofertada contra
W.P. de O. e o Querelante por suposto crime de
trfico de influncia, BASEADA EM ENCOMEN-
DADO PIP PRESIDIDO POR PROMOTOR DE
JUSTIA RESSENTIDO COM SUA ATUAO
Jurisprudncia
PROFISSIONAL, ONDE SE ENGENDROU UMA
VERSO CRIMINAL CONTRA SUA PESSOA, a
qual foi rechaada pelo Egr. TJ-DF/T por manifesta
ausncia de justa causa.
Evidencia-se dos trechos acima transcritos as gravssimas
ofensas ao Promotor, pois o fato de supostamente mover-se
por ressentimento, sem a iseno necessria ao exerccio
das suas funes ministeriais, poderia, in thesi, trazer seve-
ras conseqncias funcionais e criminais ao ofendido, alm
do que promover investigao movido por ressentimento o
mesmo que imputar ao ofendido a pecha da conduta tipifica-
da no art. 399 do CPB, j que nas palavras do denunciado o
Promotor estaria prevaricando no exerccio do cargo, produ-
zindo PIP (Procedimento de Investigao Preliminar) enco-
mendado cujo objetivo seria prejudicar o denunciado por ser
seu desafeto.
Por outro lado tambm o denunciado ao afirmar que o ofendi-
do teria engendrado uma verso criminal contra sua pessoa,
sugeriu que o Promotor teria exorbitado em seus poderes com
ntido intuito de prejudicar o denunciado, que estava sendo
investigado, o que constituiria abuso ou desvio de poder, tam-
bm capitulado como crime nos termos do art. 4, h, da Lei
4.898/65. (fls. 71/73)
O art. 319 do Cdigo Penal encontra-se assim vazado:
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente,
ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de
lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
No h dvida de que o paciente afirmou que o Promotor de Justia, A.S., seu
desafeto, presidiu PIP (Procedimento de Investigao Preliminar) encomendado e ali
engendrou verso criminal contra o paciente, por ressentimento.
Somente o prevaricador pode emprestar seu ofcio de promotor de justia em
procedimento encomendado. Somente faltando aos deveres do seu cargo, promotor
de justia poder impulsionar procedimento contra desafeto e/ou por ressentimento;
somente traindo os interesses que obrigado a sustentar, poder promotor de justia
engendrar uma verso de crime.
Jurisprudncia
Assim, tenho como certo que o fato que o paciente atribuiu ao Promotor de
Justia A.S., porque teria ocorrido no exerccio das atribuies do seu cargo, configura
a prtica do crime de prevaricao (art. 319, do Cdigo Penal).
Observe-se que se trata de fato certo e determinado, com todas as elementares
do tipo. E, por isto mesmo, a Lei permite a exceo da verdade, instrumento processual
defensivo previsto no art. 138, 3, do Cdigo Penal.
De sorte tal que, pela primeira causa de pedir, a ao penal no pode ser tran-
cada. Se verdadeiro o fato assentado pelo paciente, tudo devidamente apurado na via
adequada, o Promotor de Justia deve ser condenado porque teria prevaricado; se a
conduta que o paciente atribuiu ao promotor estiver no mundo da falsidade, o crime
desenhado no art. 138, do Cdigo Penal, resta configurado, tendo como autor o ora
paciente.
Sustenta o paciente que no agiu com animus caluniandi. A meu ver, nesta fase
incipiente no h elementos para que se proclame que o paciente no desejara como
resultado do seu escrito a calnia. O que certo, absolutamente certo, que as expres-
ses usadas trazem consigo a baba de Caim, sendo direcionado para rgo vital da
Administrao Pblica. O que se pode esperar do Estado infectado com a presena de
promotor de justia que, movido por ressentimento, aceita impulsionar procedimento
encomendado e engendra crime contra membros da sociedade? J no se pode esperar
mais nada que tenha algum valor moral. So, pois, as expresses apresentadas pelo
paciente o veneno da vbora que mata a Administrao Pblica; so a ferrugem que
corri a estrutura do Estado; aquelas expresses correspondem ao desvalor moral que
anatematiza o esprito, acabrunha a alma e desmantela a nobreza humana esperada de
cada um que integra a mquina estatal.
Trata-se, pois, de texto desabotoado, deselegante, maldoso e ofensivo, posto que
o paciente no pretende fazer excepcionar a veracidade de suas afirmaes.
No prospera, portanto, o pedido de ordem de habeas corpus luz da segunda
causa de pedir.
Resta saber se o paciente, advogando em causa prpria, estava autorizado a
lanar seus argumentos nos moldes como procedeu.
Podia faz-lo nos autos da ao penal em que figurou como denunciado. A
meu alvitre lhe era defeso assim proceder na exordial de queixa-crime movida contra
terceiro (jornalista) que nada tem com a insatisfao havida entre o ora paciente e o
servidor do Estado.
No h dvida de que o advogado essencial para a distribuio da justia.
Di-lo a Carta Poltica. Mas, nesta qualidade, no irresponsvel pelas invectivas, alei-
vosias ou insidiosidades lanadas contra terceiro que no parte, sujeito ou auxiliar
no processo.
Destarte, denego a ordem, Senhor Presidente.
Jurisprudncia
E o voto.
Des. Vaz de Mello (Presidente) - Analisando detidamente os presentes autos,
fixo-me na cpia da representao criminal em que o ilustre Promotor de Justia, ao
apontar a pessoa do paciente J.M. da C. como autor de delito contra a honra, no me
traz a certeza de haver o impetrante atacado a honorabilidade do digno representante
do Ministrio Pblico.
Recordo-me perfeitamente que em outro habeas corpus que aqui foi apreciado,
em que o mesmo paciente teve o seu pedido deferido, embora por maioria, destaquei
a afirmao constante no item 7 de sua petio: Insta salientar que, nesta ocasio,
somente o digno Promotor de Justia do MPDF/T A.S. de P. e S. havia prestado depoi-
mento como testemunha arrolada na pea acusatria.... Ora, como poderia o paciente
se defender, apresentar provas para alcanar o seu desiderato contra o jornal, se no
citando as peas que havia naqueles processos anteriores? Naquelas peas, S. Ex.
a
o
eminente advogado e paciente, chama o promotor de o digno Promotor de Justia
Dr. fulano de tal.
Des. Romo C. Oliveira (Relator) - O eminente Desembargador me permite
um aparte?
Des. Vaz de Mello (Presidente e Vogal) - Pois no, Ex.
a
.
Des. Romo C. Oliveira (Relator) - H diversas maneiras de expor a mat-
ria.
Quando se atribui que o Promotor impulsionava um PIP (Processo de Inves-
tigao Preliminar) encomendado, ele no ofende s o Promotor, mas tambm o Dr.
Juiz que extraiu as peas e mandou que o Ministrio Pblico adotasse as providncias
cabveis.
PIP encomendado grave.
Des. Vaz de Mello (Presidente e Vogal) -Agradeo o aparte de V. Ex.
a
.
Como Antoine de Saint Exupry, autor de O Pequeno Prncipe, diria que palavras
so fontes de mal-entendidos. Debito isso ao profissional que atua em causa prpria.
No estou sendo advogado de defesa, nem querendo defender interesse de
colega, mas naquele habeas corpus anterior fui o 1 Vogal e ele foi absolvido.
Por uma questo de coerncia, e por tratar-se da mesma pea...
Des. Romo C. Oliveira (Relator) - Com a devida vnia, Ex.
a
, no a mesma
pea. Ali se indagava se o advogado tinha prometido trfico de influncia junto aos
Jurisprudncia
Senhores Desembargadores e Servidores do Tribunal ou no. A douta maioria entendeu
que no havia o dolo especfico.
Aqui diferente, ele diz o que o Promotor agiu indevidamente, c Promotor
estaria trabalhando com ressentimento em processo encomendado.
Des. Vaz de Mello (Presidente) - Veja, V. Ex.
a
, que estamos usando a palavra
encomendado, mas o cidado j foi julgado e absolvido aqui.
Des. Romo C. Oliveira (Relator) - No deste, Ex.
a
, do primeiro processo.
Des. Vaz de Mello (Presidente) - Mas isso decorrente daquele em que ele
j foi absolvido.
Pedindo a mais respeitosa vnia novamente a V. Ex.
a
, conheo do recurso e
concedo a ordem.
Des. Srgio Rocha - Senhor Presidente, peo vista.
VOTO VISTA
Des. Srgio Rocha - Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de J.M. da
C. contra deciso do MM. Juiz da 8 Vara Criminal de Braslia, que recebeu a denncia
oferecida pelo MPDFT contra o paciente, acusado de haver praticado a conduta descrita
no art. 138 c/c art. 141 do Cdigo Penal (calnia com causa de aumento de pena).
DO FATO
Segundo consta da denncia, o paciente, J.M. da C., ao oferecer queixa-crime
contra uma jornalista do jornal Correio Braziliense, A.M.C., caluniou o Promotor de
Justia A.S. de P. e S., imputando-lhe falsamente fatos caracterizados como crime de
prevaricao (CP 319) e abuso de autoridade (Lei 4.898/65 art. 4, h).
As afirmaes do paciente, J.M. da C., consideradas caluniosas foram as se-
guintes:
Por a se v a tendenciosidade e leviandade da notcia estam-
pada naquela segunda reportagem - de que as testemunhas con-
firmaram o trfico de influncia - haja vista que quela altura
do procedimento somente A.S. havia prestado depoimento, na
condio de suspeitssima testemunha arrolada pelo MP, alm de
ter se demonstrado desafeto do Querelante naquele encomenda-
do PIP.
(...)
Jurisprudncia
guisa de exemplo, cite-se a denncia que gerou a reportagem
em aluso, ofertada contra W.P. de O. e o Querelante, por supos-
to crime de trfico de influncia, baseada em encomendado PIP
presidido por Promotor de Justia ressentido com sua atuao
profissional, onde se engendrou uma verso criminal contra sua
pessoa, a qual foi rechaada pelo Egr. TJ-DF/T, por manifesta
ausncia de justa causa.
DAS RAZES DO IMPETRANTE
O impetrante e paciente, Dr. J.M. da C., alega que: 1) a conduta praticada
atpica, porque as expresses consideradas caluniosas foram gerais e imprecisas, no
atribuindo fato criminoso ao promotor, mas apenas emitindo crticas desfavorveis; 2)
os dizeres foram proferidos em relao sua defesa na causa, portanto esto abarcadas
pela inviolabilidade do advogado (Lei 8.906 art. 7 2 e CF 133); 3) no agiu com
animus caluniandi; 4) sua conduta est abrangida pela imunidade legal prevista no
art. 142, I do Cdigo Penal.
DOS VOTOS ANTERIORES
Apreciando o writ, o eminente Desembargador Relator, Romo C. Oliveira,
votou no sentido da denegao da ordem, enquanto o eminente Desembargador
Vaz de Melo votou pela concesso do habeas corpus para trancar a ao penal, ao
fundamento de ausncia de justa causa em face das alegaes terem sido proferidas
em juzo.
DA FUNDAMENTAO
O trancamento da ao penal medida excepcional, que deve ser realizada
apenas quando a ausncia de justa causa for patente, ou seja, quando a atipicidade do
fato no depender da valorao das provas acostadas aos autos.
Pedindo vnia ao eminente Desembargador Relator, Romo C. Oliveira, te-
nho que o caso em tela um exemplo da atipicidade patente da conduta imputada ao
paciente.
Com efeito, no vejo como inferir das afirmaes proferidas pelo paciente a
imputao de fatos criminosos ao ilustre Promotor de Justia, A.S. de P. e S., tais como
prevaricao (CP 319)
1
ou abuso de autoridade (Lei 4.898/65 art. 4, h)
2
.
Quando o paciente aduziu que havia ressentimento entre ele e o Promotor de
Justia, no atribuiu este sentimento pessoal como causa para a prtica do PIP (Pro-
cedimento de Investigao Preliminar), apenas expressou que havia esta desavena
entre ambos.
Ademais, a afirmao de que o mencionado PIP havia sido encomendado
e dali se engendrou uma verso criminal no importa em deduzir que o paciente
quis dizer que o d. Promotor de Justia praticou crime de prevaricao ou abuso de
Jurisprudncia
autoridade, mas apenas que o mesmo produziu um PIP de acordo com a sua viso dos
fatos, a qual o paciente entende ser equivocada.
As palavras utilizadas pelo paciente devem ser entendidas dentro do contexto
em que foram proferidas, ou seja, em uma queixa-crime na qual o paciente atuava
como advogado em causa prpria, buscando demonstrar em Juzo a ilegalidade de
uma matria jornalstica realizada sobre a sua pessoa, baseada em uma ao penal que
entendia descabida e que foi trancada pelo e. TJDFT.
Assim, tenho que as expresses mencionadas pelo paciente esto em plena
consonncia com o momento em que foram ditas, em Juzo, buscando defender sua
honra e no macular a honra do d. Promotor de Justia.
Nesse sentido, confira-se:
HABEAS CORPUS. ADVOGADO. EXCESSOS EM PEAS
PROCESSUAIS. INJRIA, DIFAMAO E CALNIA. AUSN-
CIA DE JUSTA CAUSA. LEI 8.906/94.
1. No exerccio do seu ofcio, o advogado possui imunidade profissional,
no podendo ser processado por eventual cometimento de injria ou difa-
mao (Lei 8.906/94, art. 7, 2).
2. No obstante a aspereza das palavras tecidas pelo advogado em peti-
o, no h como se concluir pela inteno de imputar falsamente qual-
quer prtica de crime ao Magistrado.
3. Pedido de Habeas Corpus deferido, para trancar a Ao Penal, por
ausncia de justa causa. (STJ, 5 Turma, HC 18947/SP, Rel. Min.
Edson Vidigal, DJU 29/04/2002).
Ademais, com a devida vnia ao eminente Desembargador Romo C. Oliveira,
tenho que o fato de as afirmaes terem sido proferidas em um processo no qual o
paciente no era ru, nem autor de pea defensiva como o habeas corpus, no tem
relevncia para o presente caso, uma vez que, por tratar-se de uma queixa-crime, repito,
na qual se buscava a apreciao de delito supostamente praticado contra sua honra,
em razo de uma matria jornalstica que teve como base as alegaes profissionais
expendidas pelo Promotor de Justia contra a sua pessoa, o paciente necessitou, pri-
meiramente, defender-se da atuao profissional do ilustre membro do Parquet, para,
ento, poder demonstrar o suposto cometimento de crime contra honra pela jornalista
do Correio Braziliense.
Desse modo, eventual aspereza das palavras utilizadas pelo advogado para de-
fender-se em ao judicial, em relao a pessoa que afirma ser seu desafeto, no pode
ser entendida como prtica do crime de calnia, mas apenas como livre exerccio da
advocacia sem inteno de macular a honra alheia.
Jurisprudncia
Por tais razes, tenho que a atipicidade da conduta imputada ao paciente
evidente e independe da anlise de provas, pelo que deve ser trancada a ao penal,
por ausncia de justa causa.
Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus.
como voto.
Des. Romo C. Oliveira (Relator) - Senhora Presidenta, peo a palavra no
para combater o voto do eminente 2.
o
Vogal, que bem demonstrou que, na sua tica,
no existe crime de calnia, porque, na verdade, so trs os enfoques do habeas
corpus, entre eles h aqueles das prerrogativas do advogado, e terminei dando trato a
esse tema de modo diverso da orientao do Supremo Tribunal Federal. De sorte que,
nesta oportunidade, peo a palavra para dizer que ao meu voto acrescento o que consta
da ementa do Habeas Corpus n.
o
84446-4/SP, onde ficou consignado que o crime de
calnia no faz parte do rol das prerrogativas do advogado. A lei afasta a difamao e a
injria irrogadas em plenrio ou em peas, mas calnia no. Se o advogado, no exerccio
das suas atribuies, caluniar algum - sustenta o Ministro Pertence que o crime est
configurado e no pode ser arredado invocando-se prerrogativas. Diz S. Ex.
a
:
HABEAS CORPUS 84.446-4/SP - SO PAULO
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE
PACIENTE: JOO CUSTDIO DE ALENCAR
IMPETRANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL -
SECO DO ESTADO DE SO PAULO
ADVOGADO: DANIEL LEON BIALSKI
COATOR: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
EMENTA: Advogado: imunidade judiciria: (CF art. 133;
C.Penal., art. 142, I; EAOAB, art. 7, 2): no compreenso do
crime de calnia. 1. O art. 133 da Constituio Federal, ao esta-
belecer que o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes
no exerccio da profisso, possibilitou fosse contida a eficcia
desta imunidade judiciria aos termos da lei. 2. Essa vincula-
o expressa aos termos da lei faz de todo ocioso, no caso, o
reconhecimento pelo acrdo impugnado de que as expresses
contra terceiro sejam conexas ao tema em discusso na causa, se
elas configuram, em tese, o delito de calnia: que o art. 142, I,
do C. Penal, ao dispor que no constituem injria ou difamao
punvel (...) a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa,
pela parte ou por seu procurador, criara causa de excluso do
crime apenas com relao aos delitos que menciona - injria e
Jurisprudncia
difamao -, mas no quanto calnia, que omitira: a imunidade
do advogado, por fim, no foi estendida calnia nem com a
supervenincia da L. 8.906/94, - o Estatuto da Advocacia e da
OAB -, cujo art. 7, 2, s lhe estendeu o mbito material - alm
da injria e da difamao, nele j compreendidos conforme o
C.Penal -, ao desacato (tpico, contudo, em que teve a sua vign-
cia suspensa pelo Tribunal na ADInMC 1127, 5.10.94, Brossard,
RTJ 178/67).
Estou consignando como reforo da tese que sustentei, a qual dividi em trs
itens, sendo o primeiro a demonstrao de que as expresses correspondem ao art. 319,
e fui avante porque eram trs causas de pedir. O impetrante sustentava que, se calnia
houvesse ocorrido, ele o teria feito no exerccio da advocacia, portanto, sob a imuni-
dade. Rebati isso com outros argumentos, dizendo que no havia conexo e estou-me
penitenciando, porque devia ter feito tecnicamente. que, na verdade, a calnia, ainda
que ocorresse a conexo, constituiria o crime. Ainda que conexo houvesse!
No caso, no via a conexo entre os termos usados na pea inaugural de queixa-
crime, dizendo que o Promotor A.S. no era sujeito deste processo, nem auxiliar deste
processo, portanto, no havia conexo. Mas, na verdade, se a afirmao corresponde
prevaricao, como entendi, a figura corresponderia calnia, e a lei, por si s, j
deixou a calnia de fora: cometer calnia no exerccio da atividade de advocacia
conduta censurvel pela Lei Penal.
Portanto, fao esses acrscimos para os fins que se fizerem necessrios.
DECISO
Concedida a ordem por maioria, vencido E. Relator. Redigir o Acrdo o E.
1 Vogal.
Notas
1 Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio
expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
2 Art. 4. Constitui tambm abuso de autoridade: (...)
h) o ato lesivo da honra, ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso
ou desvio de poder ou sem competncia legal.
Jurisprudncia
Impetrante - R. O. de C. V.
Paciente - S. G. S. X.
Relator Designado - Des. Getulio Pinheiro
Segunda Turma Criminal
EMENTA
HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO. DENNCIA
INEPTA. DECLARAES PRESTADAS A PROMOTOR DE
JUSTIA. IMPUTAO DE FATO CRIMINOSO A TERCEI-
RO. PACIENTE DENUNCIADA POR FATOS ANLOGOS.
RETRATAO. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. AO PE-
NAL TRANCADA.
1. inepta a denncia omissa na exposio do fato criminoso,
com todas as suas circunstncias (art. 41, CPP), por dificultar ou
impossibilitar o exerccio da ampla defesa.
2. Considera-se violada a garantia prevista no inciso LXIII do art.
5 da Constituio Federal, se a paciente, somente no encerra-
mento de suas declaraes prestadas a Promotor de Justia, foi
advertida de que estaria a incorrer na prtica de fato tipificado
como crime.
3. Sua negativa em confirm-las na instruo criminal de proces-
so instaurado contra terceiro, por fato tpico anlogo ao que lhe
tambm imputado, no constitui crime de falso testemunho.
H de ser considerada, ainda, sua retratao antes de proferida
a sentena.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Segunda Turma Criminal do Tribu-
nal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Nilsoni de Freitas - Relatora, Getulio
Pinheiro - Vogal e Relator Designado e Romo C. Oliveira - Vogal, sob a presidncia
do Desembargador Vaz de Mello, por maioria, em conceder a ordem, de acordo com
a ata do julgamento e as notas taquigrficas.
Braslia, 18 de agosto de 2005.
Jurisprudncia
RELATRIO
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo Dr. Ri-
cardo Oliveira de Castro Vieira, contra ato do Juzo da Vara Criminal e dos Delitos
de Trnsito da Circunscrio Judiciria de Sobradinho/DF, visando o trancamento da
ao penal que move o rgo do Ministrio Pblico contra a paciente, S.G.S.X. por
infringncia do artigo 342, 1, do Cdigo Penal, em face de constrangimento ilegal
que alega ter sofrido aquela.
Narra o impetrante que a paciente foi denunciada pela prtica do delito tipi-
ficado no artigo 342, 1, do Cdigo Penal, por haver prestado depoimento falso
como testemunha em processo criminal movido contra os I.P. e outros para apurao
de fatos relacionados com condomnios irregulares e grilagens de terra. Afirma que
esta, na sede do Ministrio Pblico, compareceu Promotoria da Ordem Urbanstica
e diante da Promotora de Justia adjunta declarou fatos envolvendo os I.P., contudo,
modificou sua verso perante o Juzo da Vara Criminal de Sobradinho/DF quando de
seu depoimento como testemunha.
Para descaracterizar a conduta na qual a paciente foi denunciada, o impetrante
alega que aquela, quando prestou declaraes perante o Ministrio Pblico, alm de
estar sob condies fsicas e emocionais abaladas e no ter feito qualquer afirmao
taxativa em relao aos I. P., foi privada da presena de advogado dativo para acom-
panh-la, razo pela qual sofreu constrangimento ilegal.
Pede, assim, in limine, o trancamento da ao penal em decorrncia do cons-
trangimento ilegal configurado.
Em deciso fl. 101, foi indeferido o pedido de liminar.
No parecer emitido pela Douta Procuradoria de Justia, esta oficiou pela
denegao da ordem ao argumento de que o trancamento da ao penal medida ex-
cepcional que somente admitido ante prova cabal a evidenciar a falta de justa causa
para acusao.
o relatrio.
VOTOS
Desa. Nilsoni de Freitas (Relatora) - Conheo da impetrao.
A presente impetrao visa o trancamento da ao penal instaurada perante o
Juzo da Vara Criminal e dos Delitos de Trnsito da Circunscrio Judiciria de So-
bradinho/DF contra S.G.S.X., por violao ao artigo 342, 1, do Cdigo Penal, ante
o constrangimento ilegal sofrido pela paciente quando prestou declaraes perante o
representante do Ministrio Pblico.
Jurisprudncia
O remdio herico do habeas corpus, de ndole constitucional, visa amparar a
liberdade de locomoo quando ameaada ou coarctada, por ilegalidade ou abuso de
poder (art. 5, LXVII, CF), exigindo prova pr-constituda desse direito, no cabendo
em suas lindes estreitas a anlise de provas ou discusso probatria.
No esclio de Paulo Rangel, in Direito Processual Penal, Ed. Lumem Jris,
8 edio, p. 829 O direito lquido e certo que o habeas corpus visa tutelar a li-
berdade de locomoo. Na verdade, se direito, porque incontestvel, irrefutvel,
indiscutvel. Ora, sendo o habeas corpus um remdio jurdico que tem como escopo
proteger um direito lquido e certo especfico, que a liberdade de locomoo, a
prova demonstrativa deste direito pr-constituda, j tem que estar previamente
produzida.
Assim, o trancamento da ao penal em sede de habeas corpus, por falta de justa
causa, somente se viabiliza quando, da descrio dos fatos na denncia, se constata
que h imputao de fato penalmente atpico ou quando ausente qualquer elemento
indicirio demonstrativo da autoria do crime pelo paciente.
No caso sub judice verifico que no assiste razo ao impetrante, quando alega
que a paciente sofreu constrangimento ilegal ao prestar depoimento perante o repre-
sentante do Ministrio Pblico. Seno vejamos.
Uma das teses que o impetrante se utiliza para embasar sua impetrao diz
respeito alegao feita em Juzo pela paciente que no fez qualquer afirmao acerca
dos I.P. Contudo, a teor do termo de declaraes prestadas por aquela s fls. 12/14,
perante o Ministrio Pblico, verifica-se que h contradio em suas alegaes quando
esta afirma, verbis:
(...) QUE a declarante, bem como as outras corretoras e cor-
retores, sentiam-se muito mais confiantes quando iam vender
lotes nos condomnios que sabia ser empreendimentos dos I.
P., na medida em que estes so grandes empreendedores sendo
proprietrios da EMPRESA BEMVIR/ QUE os CONDOM-
NIOS RK e ESTNCIA QUINTAS ALVORADA so, ou tm
o aval da famlia P., embora a declarante no possa comprovar
tal afirmao porque os mesmos no tm nada em seu nome/
QUE os I. P. contrataram a EMPRESA LH & D para adminis-
trar os condomnios; QUE so ainda ou tm o dedinho dos I.
P. nos CONDOMNIOS MORADA DOS NOBRES e BELA
VISTA I e II. (...).
Noutro vrtice, o depoimento prestado em Juzo perante a Vara Criminal e dos
Delitos de Trnsito de Sobradinho/DF a paciente aduz, verbis:
Jurisprudncia
(...) que lido o teor das declaraes prestadas s f. 176/178, no
s confirma na ntegra; que no verdade que tenha vendido car-
ro para comprar lotes; que os lotes que adquiriu no condomnio
foram adquiridos por meio de uma resciso contratual de uma
empresa onde trabalhava anteriormente, de nome GREGORI,
localizada no CNB; que no conhece os I.P., sendo que, como j
dito, conheceu apenas M. P. na audincia anterior e assim mesmo
porque foi apontado pelo advogado Dr. ROQUE; que no fez
qualquer meno acerca da famlia P. quando prestou declaraes
junto ao Ministrio Pblico; que no leu as declaraes de fl.
176/178 antes de assin-las.(...).
Com efeito, a paciente perante seu depoimento no Ministrio Pblico teceu
declaraes acerca da venda de lotes nos condomnios de empreendimento dos I.P.
Todavia, em Juzo, prestando depoimento como testemunha, esta no confirmou suas
declaraes anteriormente prestadas, afirmando que no conhece os I.P. e que no tinha
feito qualquer meno acerca da famlia P. em seu depoimento junto ao Ministrio
Pblico.
Ora, a simples contradio ocorrida em seus depoimentos prestados perante o
Ministrio Pblico e como testemunha no processo criminal movido contra os I.P. e
outros, j o suficiente para apurao do crime de falso testemunho por meio de ao
penal, no se justificando, sobremaneira, a pretenso do impetrante de trancamento
da ao, sob a frgil alegao de ter a paciente sofrido constrangimento ilegal porque
prestou depoimento em condies fsicas e emocionais que no lhe favoreciam, alm
de no ter a presena de advogado para acompanh-la.
A verificao da veracidade dos fatos narrados pelo impetrante somente poder
ser aferida no bojo da ao penal na qual a paciente responde por crime de falso, aps
a regular instruo e processamento do feito, o que torna incabvel o trancamento da
ao penal conforme perseguido.
oportuno transcrever, para robustecer a necessidade de prosseguimento
da ao penal movida contra a paciente e para verificar-se a ausncia de cons-
trangimento ilegal por aquela sofrido, excerto de seu interrogatrio quando esta
afirma que:
(...) ao prestar depoimento em Juzo a depoente teve um certo temor em
confirmar as declaraes prestadas perante o Ministrio Pblico, pois j
estava respondendo a processo por crime de parcelamento irregular de solo
e tinha receio de qualquer declarao aqui prestada pudesse prejudic-la
(...).
Jurisprudncia
Destarte, no h que se falar em constrangimento ilegal suportado pela paciente
em face do ajuizamento da ao penal contra si, capaz de ensejar o trancamento da ao
penal, uma vez que esta somente poder ser trancada se houver clara e incontestvel in-
justia consistente em imputao de fato penalmente atpico ou inexistncia de qualquer
elemento indicirio da autoria do delito, o que no se verifica na presente demanda.
Nesse sentido vem decidindo este E. TJDFT:
PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - CRI-
ME DE FALSO TESTEMUNHO - DENNCIA - ALEGAO
DE AUSNCIA DE JUSTA CAUSA - TRANCAMENTO - IM-
POSSIBILIDADE.
Para o recebimento da denncia no necessrio o juzo de cer-
teza, mas de mera possibilidade. Assim, o trancamento da ao
penal por falta de justa causa pela via estreita do habeas corpus
somente se justifica quando da exposio dos fatos narrados na
denncia pode-se constatar que o fato atpico ou que inexiste
qualquer elemento indicirio demonstrativo da autoria do delito
pelo paciente.
Por ltimo, ressalto que a ausncia de advogado, por si s, quando da prestao
de declaraes pela paciente perante o representante do Ministrio Pblico, no confi-
gura constrangimento ilegal, eis que o depoimento fora realizado extrajudicialmente,
sendo facultativa a presena do causdico.
Ante o exposto, DENEGO a ordem.
como voto.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Peo vista.
Des. Romo C. Oliveira (Vogal) - Aguardo.
DECISO PARCIAL
Aps o voto da relatora denegando a ordem, pediu vista o 1 Vogal. O 2 Vogal
aguarda.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - A paciente, no dia 1 de junho de 1995, prestou
declaraes Dra. Alessandra Elias de Queiroga, eminente Promotora de Justia, a
respeito de fatos em que se embasou o Ministrio Pblico, posteriormente, para oferecer
denncia contra P.P.J., E. da S.P., M. da S.P. e A. da S.P., imputando-lhes a prtica do
Jurisprudncia
delito tipificado no art. 288 do Cdigo Penal, conforme comprova a denncia juntada
por cpia s fls. 44/49.
Ao comparecer em juzo, como testemunha da acusao, deixou de confirmar
parte dos fatos constantes das declaraes prestadas naquela oportunidade ao Ministrio
Pblico. Por isso foi indiciada e posteriormente denunciada por infrao ao art. 342,
1, do Cdigo Penal (fls.10/11).
O impetrante postula deste Tribunal o trancamento da ao penal, por falta de
justa causa para sua instaurao, com o fundamento de que as primeiras declaraes
foram prestadas pela paciente sem a assistncia de advogado, quando se encontrava
grvida de oito meses e com a sade abalada. Acena para a probabilidade de ter sido
ela constrangida em prest-las. Sustenta, tambm, que como naquele processo ainda
no foi proferida sentena, precipitou-se o Ministrio Pblico no oferecimento de
denncia para apurar a prtica do crime de falso testemunho.
A eminente Relatora votou pela denegao da ordem por entender que o tran-
camento de ao penal, por falta de justa causa, pressupe a inexistncia de indcios
da autoria ou a atipicidade absoluta dos fatos descritos na denncia.
Pedi vista dos autos para melhor inteirar-me dos fatos e fundamentos em que
se funda a impetrao.
Posto que no tenha o ilustre impetrante atacado o aspecto formal da denncia,
dou a conhecer ao Des. Romo C. Oliveira, segundo vogal espera de meu voto, os
fatos atribudos paciente:
Consta que no dia 22 de agosto de 2002, na sala de audincia da
Vara Criminal de Sobradinho/DF, a denunciada fez afirmao
falsa, negando a verdade como testemunha em processo penal.
Consta que no dia 1 de junho de 1995, na sede do Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios, a denunciada S. compa-
receu perante a Promotoria da Ordem Urbanstica, e diante de
uma promotora de justia e de uma servidora pblica, declarou
fatos envolvendo os I. P. com condomnios irregulares e grilagem
de terras (fls. 13/15).
Entretanto, no dia 22 de agosto de 2002, na sala de audincia
da Vara Criminal de Sobradinho/DF, a denunciada, testemunha
compromissada, modificou a sua verso, declarando que no fez
qualquer meno acerca da famlia P., negando os fatos anterior-
mente declarados perante o MPDFT.
O dispositivo do Cdigo Penal em que a paciente foi declarada incursa tem a
seguinte redao:
Jurisprudncia
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como tes-
temunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial,
ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral:
Pena -recluso de um a trs anos, e multa.
1
o
As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime
praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova
destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil
em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indire-
ta (Redao do caput e seu 1 dada pela Lei n 10.268, de
28.8.2001).
Antes de me pronunciar acerca dos fundamentos expendidos pelo impetran-
te, consigno que a denncia, com a vnia devida ao seu subscritor, no atende aos
ditames do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, pois no contm a exposio do
fato criminoso, com todas as suas circunstncias. Impossibilita paciente, em face
desses termos, defender-se convenientemente da acusao que lhe feita, pois no
pode saber - como ningum sabe, alis - de que acusada.
Que teria ela dito ao Ministrio Pblico a respeito do envolvimento dos I.P.
com condomnios irregulares, como nela se afirma? Qual a natureza desse en-
volvimento? Qual a relevncia, para a ao penal a que respondem pelo crime de
formao de quadrilha, de sua negativa quanto meno daquele fato?
A denncia, nesse aspecto, no se mostra apta para a instaurao de ao
penal contra a paciente, por no mencionar conduta que se amolde a alguma figura
penalmente tipificada. O Superior Tribunal de Justia, em caso anlogo ao que
objeto da presente impetrao, j decidiu:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENNCIA
QUE NO DESCREVE A ATIVIDADE CRIMINOSA DO PA-
CIENTE PADECE DE INPCIA, POIS IMPOSSIBILITA OU DI-
FICULTA A DEFESA. RECURSO ORDINRIO CONHECIDO
E PROVIDO (RHC 2.976/RJ, Ministro Pedro Acioli - relator para o
acrdo o Ministro Adhemar Maciel - D. J. de 31.10.94).
Ainda que se pudesse considerar hgida a denncia, faltaria justa causa para
a ao penal por haver a paciente prestado depoimento em juzo na condio de
acusada em processo anlogo ao dos rus.
Declarou ela, perante a Promotoria da Ordem Urbanstica, com referncia
aos I. P., o seguinte:
Jurisprudncia
QUE os CONDOMNIOS RK e ESTNCIA QUINTAS AL-
VORADA so, ou tm o aval da famlia P., embora a declarante
no possa comprovar tal afirmao porque os mesmos no tm
nada em seu nome; QUE os I. P. contrataram a EMPRESA LH
& D para administrar os condomnios; QUE so ainda ou tm
o dedinho dos I. P. nos CONDOMNIOS MORADA DOS NO-
BRES e BELA VISTA I E II (Fls. 13).
Ao ser inquirida na instruo criminal do processo a que respondem P. P. J. e
outros, afirmou:
(...) que j foi denunciada porque estava vendendo um lote de
sua propriedade envolvendo o condomnio Estncia Quintas do
Alvorada; que dos rus, a depoente conheceu de vista o ru M.
em audincia anterior, ocasio em que perguntou a um advogado
quem era referida pessoa, no conhecendo os demais rus; que
nunca negociou com os rus; que adquiriu trs lotes no condo-
mnio Quintas do Alvorada por intermdio de um corretor de
nome J. de Tal, tendo recebido os contratos e nunca mais man-
teve contato com referido corretor; que no corretora e nunca
trabalhou como tal; que sabe informar que o empreendedor do
condomnio Estncia Quintas do Alvorada foi a pessoa de F. de
S., no tendo conhecimento de que os rus tenham qualquer
envolvimento na implantao de referido condomnio; que no
sabe informar se os rus so scios entre si, nunca tendo ouvido
nem comentrios; que sempre l jornal, tendo lido reportagens
no sentido de que um dos candidatos tem envolvimento com
loteamento; no se recordando de nenhum nome em especial;
que j chegou a observar algumas fotos na rua com nome rela-
cionado, porm no se recorda o nome; que nunca presenciou
o envolvimento dos rus em implantao de condomnios; que
J. de Tal chegou a informar que trabalhava para F. de S., salvo
engano, sabendo, no entanto, informar que o nome que constava
no documento que recebeu era o de F. de S.; que lido o teor das
declaraes prestadas s f. 176/178, no as confirma na ntegra;
que no verdade que tenha vendido carro para comprar lotes;
que os lotes que adquiriu no condomnio foram adquiridos por
meio de uma resciso contratual de uma empresa onde trabalha-
va anteriormente, de nome GREGORI, localizada no CNB; que
Jurisprudncia
no conhece os I. P., sendo que, como j dito, conheceu apenas
M. P. na audincia anterior e assim mesmo porque foi apontado
pelo advogado Dr. ROQUE; que no fez qualquer meno acerca
da famlia P. quando prestou declaraes junto ao Ministrio P-
blico; que no leu as declaraes de f. 176/178 antes de assin-las;
que no dia a depoente estava passando mal e se retirou da sala
vrias vezes, pois estava grvida do filho que atualmente tem sete
anos de idade; que no verdade que poca das declaraes a
depoente vendia lotes em outros condomnios, pois somente co-
mercializou trs lotes da Estncia Quintas do Alvorada, os quais
eram de sua propriedade; que a Promotora chegou a dizer o nome
de vrias pessoas, perguntando se a depoente as conhecia, se re-
cordando apenas do nome de V. (fls. 16).
H, realmente, divergncia entre o primeiro e o segundo depoimento, pois neste
ltimo afirmou no conhecer os I.P. nem teve conhecimento de que os condomnios
a eles pertenceriam. Suas explicaes, no interrogatrio referente ao processo que se
pretende trancar, deita por terra a ilicitude de sua conduta, pois assim teria procedido
por temor de se auto-incriminar:
(...) que no se recorda bem das declaraes prestadas perante
a Promotora de Justia Alessandra Elias de Queiroga, em razo
do longo tempo decorrido. Que poca dos fatos a depoente
estava grvida, conforme comprova pela certido de nascimento
que ora apresenta. Que alm de estar fragilizada em decorrncia
da gravidez, ressalta que o depoimento prestado no Ministrio
Pblico foi extremamente demorado, o que pode ser comprova-
do no que consta no prprio termo de declaraes. Na ocasio
em que prestou tal depoimento, as informaes dando conta do
envolvimento dos I.P. na implantao de condomnio irregulares
no Distrito Federal foram dadas com base em notcias e comen-
trios populares, uma vez que era praticamente de conhecimento
de todos que os I.P. adotavam esse tipo de conduta. No entanto
a depoente esclarece que no fez nenhuma informao taxativa,
at porque no conhecia os I.P. e no tinha como provar o envol-
vimento deles nos fatos. Que poca dos fatos a depoente no
trabalhava como corretora em condomnios, apenas estava co-
mercializando alguns lotes no condomnio Estncia Quintas da
Alvorada, que eram de sua propriedade. Que responde a alguns
Jurisprudncia
processos por crime previsto na Lei de Parcelamento Irregular de
Solo, pois admite que j trabalhou como corretora de imveis
situados em condomnios irregulares. Que nunca trabalhou em
empreendimentos dos I.P., embora reconhea que tenha vendi-
do lotes em condomnios irregulares no Distrito Federal. Que a
depoente nunca recebeu ameaas dos I.P.. Que ao prestar depoi-
mento em Juzo a depoente teve um certo temor em confirmar as
declaraes prestadas perante o Ministrio Pblico, pois j estava
respondendo a processo por crime de parcelamento irregular de
solo e tinha receio de qualquer declarao aqui prestada pudesse
prejudic-la (fls. 97/98).
O princpio nemo tenetur se detegere est consagrado na Constituio Federal
(art. 5, inciso LXIII). A Promotoria da Ordem Urbanstica, no entanto, desconsiderou-o
quando colheu as declaraes da paciente, levando-a a se auto-incriminar para, somente
no seu encerramento, adverti-la: ficando sobre avisada (sic) a declarante de que pode
ser necessrio (sic) uma nova intimao e que a mesma est incorrendo em crime contra
a administrao pblica pela venda de lotes em condomnio irregular (fls. 14).
Inexigvel da paciente, diante dessa advertncia, sua confisso, como testemu-
nha, de eventual cincia de ter vendido lotes em condomnios supostamente consti-
tudos pelos rus em associao na forma a que se refere o art. 288 do Cdigo Penal,
por implicar co-autoria.
Ainda assim, premida pela situao de acusada por falso testemunho, retratou-
se antes de proferida sentena naquele processo, de cuja competncia declinou o juiz
da Vara Criminal de Sobradinho para o Conselho Especial do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e dos Territrios, foro em que deve responder o ru P.P.J. por ter sido
eleito deputado para a Cmara Legislativa do Distrito Federal.
Embora tenha sido suprimido o primitivo 2 do art. 342 do Cdigo Penal
pela Lei n 10.268, de 28 de agosto de 2001, para dispor em sua nova redao que a
extino da punibilidade somente se d pela retratao do agente no processo em que
praticado o suposto ilcito, nada impediria defesa, ou ao prprio Ministrio Pblico,
demonstr-la com a juntada queles autos de cpia do termo a que me referi. Poder
faz-lo, ainda, o desembargador a quem pertencer a relatoria por distribuio, colher
novo depoimento da paciente, se consider-lo necessrio.
Posto isso, peo vnia eminente relatora para conceder a ordem, a fim de
trancar a ao penal a que responde a paciente S.G.S.X..
Des. Romo C. Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, o juiz e o Ministrio
Pblico, em matria de falso testemunho, tm que adotar redobrada cautela. Alis,
Jurisprudncia
assim recomenda o legislador, quer no direito material, premiando a retratao da
testemunha que tenha, anteriormente faltado com a verdade, quer atravs da lei pro-
cessual em seu art. 211, pargrafo nico, haja vista o momento em que o legislador
estabeleceu para que o Estado comece a adotar providncias contra o autor do fato,
tido como criminoso.
No caso vertente, penso que houve uma precipitao do Ministrio Pblico,
inobservando o momento azado para dizer qual dos depoimentos dessa testemunha
o verdadeiro. Ainda no houve sentena.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Desembargador Romo, permita-me um
aparte?

Des. Romo C. Oliveira (Vogal) - Pois no.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Ocorre que ela se retratou, embora, como disse
em meu voto, em razo da Lei n 10.268/2001, que suprimiu o primitivo 2 do art.
382, a extino da punibilidade se d com a retratao do agente no processo em que foi
praticado o suposto ilcito. Mas nada impediria que o juiz remetesse essas declaraes
para juntar aos autos que esto aqui no tribunal, em razo do foro por prerrogativa de
funo de que goza o Deputado P. P.
Des. Romo C. Oliveira (Vogal) - Ou que ela comparea para ratificar o que
ali escreveu.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Ela j se retratou. s juntar suas declaraes
queles autos como prova emprestada.
Des. Romo C. Oliveira (Vogal) - Pois , por todas essas razes.
E assim, Senhor Presidente, no vejo como prosperar essa ao penal. Mxime
quando se tem notcia que a paciente tambm est sendo processada pelo mesmo fato.
Ora, se a Constituio garante at que ela fique em silncio, imagine contar a histria
que lhe convier para a sua defesa.
Concedo a ordem, com a devida vnia da eminente Relatora.
DECISO
Concedeu-se a ordem. Por maioria, vencido o Relator. Redigir o Acrdo o
1 Vogal.
Jurisprudncia
INQURITO N 36/95
Requerente - Ministrio Pblico do DF
Indiciados - B.T. da C.M. e outro(s)
Relator - Des. Lcio Resende
Conselho Especial
EMENTA
INQURITO - PRETENSO PUNITIVA DO ESTADO - RE-
TROATIVIDADE - LEI MAIS BENFICA - EMENDA CONS-
TITUCIONAL N 35/01 - PRAZO DE SUSPENSO - CMPU-
TO - EXTINO DA PUNIBILIDADE EM DECORRNCIA
DA PRESCRIO - MAIORIA DE VOTOS EM RELAO
AO DENUNCIADO B.T. DA C.M. - UNNIME QUANTO
AOS DEMAIS. Com o advento da Emenda Constitucional n
35, de 21 de dezembro de 2001, foi trazida uma nova disciplina
em termos de suspenso de prescrio, ao determinar que no
o silncio que suspende a prescrio, mas sim a sustao do
processo. Ocorrendo um conflito de lei no tempo, resolve-se pelo
critrio da extra-atividade da lei penal mais benigna, ou seja, pela
Emenda Constitucional que no permite a suspenso da pres-
crio diante do silncio do Parlamento, devendo retroagir para
disciplinar pr-ru situao anterior.
ACRDO
Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justia
do Distrito Federal e dos Territrios Lcio Resende - Relator, Romo C. de Oliveira,
Dcio Vieira, Getulio Pinheiro, Edson Alfredo Smaniotto, Mario Machado, Srgio Bit-
tencourt, Lecir Manoel da Luz e Hermenegildo Gonalves - Vogais, sob a presidncia
do Desembargador Estevam Maia, em declarar extinta a punibilidade, em decorrncia
da prescrio, em relao ao denunciado B.T. da C.M., por maioria; e, unanimidade,
quanto aos demais, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 15 de fevereiro de 2005
RELATRIO
Trata-se de Inqurito nmero 36/95, derivado do Inqurito Civil n 01/1993
objetivando investigar indcios de apropriao indbita, estelionato, emisso de notas
Jurisprudncia
fiscais frias, falsidade ideolgica e documental, quando da utilizao, pelos dirigentes
da Associao dos Deficientes Fsicos de Braslia - ADFB, de subvenes sociais pro-
venientes da Fundao do Servio Social do Distrito Federal, para a compra de cadeiras
de rodas, mediante a utilizao da Nota Fiscal n 3.396, da firma UNICON.
O feito tramitou inicialmente perante a 6 Vara Criminal da Circunscrio
Especial Judiciria de Braslia, mas como a denncia imputa a autoria tambm ao
Deputado Distrital B.T. da C.M., os autos foram encaminhados a esta augusta Corte
de Justia, em observncia ao disposto no 4, do art. 61, da LODF e item III, do art.
78, do Cdigo de Processo Penal, sendo inicialmente distribudo ao Excelentssimo
Senhor Desembargador GETLIO MORAES OLIVEIRA - fl. 303.
A douta Procuradoria Geral de Justia requereu, s fls. 305, a juntada aos au-
tos das peas que acompanham a inicial acusatria e, aps obtida licena da Cmara
Legislativa e colhida resposta escrita do Indiciado, fosse submetida a denncia a este
egrgio Conselho Especial para anlise e recebimento.
A denncia de fls 306/310, elaborada com base no Inqurito Policial n 011/94,
noticia que aps a instaurao do Inqurito Civil n 01/93 surgiram inmeros e srios
indcios da prtica de fatos tipificados como crimes de ao penal pblica, havendo
sido ofertada nos seguintes termos, verbis:
O MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITRIOS, por sua Procuradora-Geral de Justia, com base
nos autos de inqurito policial n 011/94, vem respeitosamente
presena de V. Ex. oferecer DENNCIA em desfavor de:
B.T. DA C.M., brasileiro, divorciado, atualmente exercendo man-
dato de Deputado Distrital, natural do Rio de Janeiro, nascido em
01.04.56, filho de J.B.T. da C.M. e M.L.S. da C., residente no Con-
domnio Morada dos Nobres, QD. 3-b, lote 03, Sobradinho-DF;
S.M.L., brasileiro, solteiro, sindicalista, natural de Barra do Cor-
da-MA, nascido em 16.08.64, filho de J.P.L. e L.M.L., residente
na QNH-2, casa 23, Taguatinga Norte, DF;
R.L., brasileiro, casado, empresrio, residente na SHIS QL-021,
conj. 01, casa 07, Lago Sul, Braslia-DF;
1. A Promotoria de Defesa dos Direitos do Cidado, do Patrim-
nio Pblico e do Meio Ambiente - MPDFT - apurou, no Inqurito
Civil n 001/93 (v. fls. 10/286), que o denunciado B.T. da C.M.,
na condio de presidente da ADFB, auxiliado por S.M.L. e ou-
tras pessoas, mas sempre sob a direo e determinao do primei-
ro, desviou e apropriou-se de recursos da entidade, originrios de
vrios rgos pblicos.
Jurisprudncia
2. Em sede criminal, especificamente, ficou evidenciada, no in-
qurito acostado, a prtica dos fatos delituosos a seguir descri-
tos.
3. No dia 25 de outubro de 1.990, a Associao dos Deficientes
Fsicos de Braslia - ABDF, com sede na EQNMS, Bl. A, rea Es-
pecial, Ceilndia Sul, recebeu subveno social da Coordenado-
ria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia/
CORDE - Ministrio da ao Social, no valor de Cr$ 600.000,00
(seiscentos mil cruzeiros) - cf. extrato de fl. 129, destinada aqui-
sio de material hospitalar (fl. 127).
4. No mesmo dia, o denunciado B.T. da C.M., como presidente
da ADFB, e E.I. da F., tesoureira da entidade, emitiram nominal-
mente a S.M.L. o cheque n 610993, do Banco do Brasil S/A, ag.
0452-9, no valor de Cr$ 600.000,00 (seiscentos mil cruzeiros),
personalizado em nome da Associao dos Deficientes Fsicos de
Braslia (fl. 250).
5. A crtula em referncia foi sacada diretamente no caixa pelo
denunciado S.M.L., que em face de um acordo prvio, entregou
o numerrio a B.T. da C.M. fl. 297).
6. Assim, o denunciado B.T. da C.M., com o auxlio consciente
de S.M.L., agindo com animus rem sibi habendi, apropriou-se
indevidamente da importncia de Cr$ 600.000,00 (seiscentos mil
cruzeiros) - v. relatrio n 1, item e.1, fl. 21 - cuja posse detinha na
qualidade de presidente da aludida entidade.
7. Ainda no dia 25 de outubro, o denunciado R.L., que era scio-
gerente da empresa Braslia Comrcio de Aparelhos de Anestesia
Ltda. doc. n 01, e auxiliava funanceiramente a campanha pol-
tica de B.T. da C.M. doc. n 02), emitiu, a pedido deste, a nota
fiscal srie B-1, n 0012, no valor de Cr$ 600.000,00 (fl. 131), sem
que correspondesse tal escriturao a venda real e certa, uma vez
que a ADFB no adquiriu as mercadorias ali discriminadas.
8. Com essa conduta, o denunciado R.L. inseriu declarao falsa
em documento particular, com o fim de alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante.
9. A propsito, consoante informao da Secretaria de Estado da
Fazenda de Sergipe, desde janeiro de 1.990, no consta qualquer
registro ou informao relacionada existncia da empresa Bras-
lia Comrcio de Aparelhos de Anestesia Ltda., que teve sua inscri-
o cancelada ex officio no mesmo ms (01/09), faltando-lhe,
Jurisprudncia
por conseguinte, autorizao legal para emitir nota fiscal (doc.
n 03).
10. Objetivando ocultar a apropriao e manter a posse do nu-
merrio, finalmente, o denunciado B.T. da C.M., ao prestar con-
tas da subveno junto ao Ministrio da Ao Social, apresentou
aquela nota fiscal fria, emitida pela empresa BRASLIA CO-
MRCIO DE APARELHOS DE ANESTESIA LTDA., outrora
sediada na rua Capela 349 - Centro - Aracaju-SE (nf. N 0012,
srie B-1, de 25.10.90) - fls. 129/131. Referida prestao de con-
tas foi, inclusive, impugnada pelo Tribunal de Contas da Unio
(doc. n 04).
11. Em face das condutas acima descritas, os denunciados esto
incursos nas penas dos seguintes artigos do Cdigo Penal Brasi-
leiro:
a) - B.T. DA C.M.: art. 168, pargrafo 1, III;
b) - S.M.L.: art. 168, caput c/c 29;
c) - R.L.: art. 299
12. Pelo exposto, requer o MINISTRIO PBLICO seja a de-
nncia recebida por esse Colendo Tribunal, aps a autorizao
exigida pelo art. 61, pargrafo 1, da Lei Orgnica do Distrito
Federal, procedida oitiva das testemunhas abaixo arroladas e, a
final, julgada procedente a pretenso punitiva, com a condenao
dos denunciados, observadas as formalidades legais. (sic)
O inqurito foi inicialmente distribudo ao eminente Desembargador GETLIO
MORAES OLIVEIRA, que determinou fosse oficiada Cmara Legislativa do DF, da
qual o Deputado B.T. membro, a fim de pedir licena para o processo, em observncia
ao art. 61, 1, da Lei Orgnica do Distrito Federal - fls. 331.
Os autos foram redistribudos em virtude do eminente Desembargador GET-
LIO MORAES OLIVEIRA ter assumido o cargo de Corregedor da Justia do Distrito
Federal, cabendo a Relatoria ao eminente Desembargador JERONYMO DE SOUZA
- fl. 345, que argiu suspeio, sendo novamente redistribudo ao Excelentssimo
Senhor Desembargador VASQUEZ CRUXN - fl. 349, vindo-me os autos conclusos
aps a redistribuio promovida fl. 360.
Determinei a Notificao dos indiciados - fl. 361, para querendo, oferecerem
resposta escrita.
Em resposta de fls. 373/379, o Deputado Distrital B.T. da C.M. argi prelimi-
nares de prescrio e de inpcia da denncia, requerendo o acolhimento das mesmas e
sustentando, no mrito, no haver praticado os atos que lhe so imputados, ressaltando
Jurisprudncia
que somente atravs do presente feito teve cincia das irregularidades noticiadas, as
quais foram praticadas com a participao de funcionrios da ADFB, sem seu conhe-
cimento.
Pugna pelo acolhimento das preliminares ou, caso ultrapassadas, pela impro-
cedncia da denncia.
A Secretaria do Conselho Especial emitiu a Certido de fls. 380, esclarecendo
que restaram frustradas as tentativas de notificao de R.L. e S.M.L., quando determinei
a notificao por edital, tambm infrutfera, a teor da certido de fl. 384.
A douta Procuradoria Geral de Justia ofertou seu Parecer s fls. 386/387, ofi-
ciando para que seja declarada extinta a punibilidade dos denunciados S.M.L. e R.L., e
requerendo que este egrgio Tribunal delibere sobre o recebimento da denncia quanto
ao Deputado Distrital denunciado.
o Relatrio.
VOTOS
Des. Lcio Resende (Relator) - Senhor Presidente, o fato trazido nestes autos
o mesmo j referido pelo ilustre advogado, da tribuna.
O que houve, na prtica, foi o desdobramento de um mesmo fato, com o ofe-
recimento de seguidas denncias. Como o fato um s, a deciso deve seguir, neces-
sariamente, a linha das anteriormente proferidas.
Gostaria de salientar, antes de proceder leitura do voto, que a Lei Federal n
8.038, de 28 de maio de 1990, que instituiu as normas procedimentais para os processos
que especifica, perante o Superior Tribunal de Justia e o excelso Supremo Tribunal
Federal, teve a sua aplicao estendida aos tribunais de justia e aos tribunais regionais
federais, por imperativo do art. 1 da Lei n 8.658, de 26 de maio de 1993.
O art. 6 da Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990, estatui, in verbis:
Art. 6 A seguir, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere
sobre o recebimento, a rejeio da denncia ou da queixa, ou a
improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras
provas.
Trago baila esse preceptivo, para demonstrar uma questo que me parece
curial, qual seja, a de que um colegiado, ao deliberar a respeito de uma denncia,
ofertada em desfavor de algum, que detm privilgio de foro, em virtude da prer-
rogativa de funo, no deve limitar-se simples rejeio ou recebimento. O juzo
de 1 Grau no s pode como deve faz-lo, simplesmente, por despacho, receber ou
rejeitar uma denncia.
Jurisprudncia
Aqui, a denncia deve ter a sua procedncia ou improcedncia averiguada - o
que diz expressamente o art. 6. Significa que, para o recebimento da denncia, neste
caso, necessrio o aprofundado exame da chamada prova indiciria que capeia o
inqurito, de onde promana a denncia ofertada.
O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios ofertou denncia em
desfavor do Deputado Distrital B.T. DA C.M., como incurso no art. 168, 1, item
III, do Cdigo Penal. Quanto aos demais denunciados, o Ministrio Pblico requereu
fosse decretada a extino da punibilidade, em face da ocorrncia da prescrio da
pretenso punitiva.
A denncia foi apresentada e capitulada conforme se segue:
- S.M.L.: como incurso no art. 168, caput c/c29, todos do Cdigo Penal;
- R.L., como incurso no art. 299 do Cdigo Penal.
Os delitos, segundo a denncia, teriam ocorrido nos anos de 1990 e 1991, ou
seja, h mais de 12 anos.
A apropriao indbita - art. 168, caput, do CP possui pena mxima de 04
anos, prescrevendo em 08 anos, conforme estipula o item IV, do art. 109, do Cdigo
Penal.
A falsidade ideolgica - art. 299, caput, do CP possui pena mxima de 05
anos, prescrevendo em 12 anos, conforme estipula o item III, do art. 109, do Cdigo
Penal.
Assim, quanto aos denunciados S.M.L. e R.L., acolho a promoo do Ministrio
Pblico e declaro extinta a pretenso punitiva do Estado, com fulcro no art. 109, itens
III e IV do Cdigo Penal.
Argi o indiciado B.T. DA C.M. a ocorrncia da prescrio.
Pareceria justo e jurdico reconhecer-se, face aos elementos coligidos, a ocor-
rncia da prescrio da pretenso punitiva do Estado, com fulcro no art. 109, itens III
e IV, do Cdigo Penal Brasileiro.
Todavia, esta no me parece ser a jurdica e justa soluo para o caso ora em
exame, diante da possibilidade jurdica de soluo mais benfica, isto , diante da
possibilidade de se atribuir outra causa, lembrando que causa a razo por que se d,
por que acontece ou por que se faz alguma coisa.
Como ensina JOS FREDERICO MARQUES, acusar deduzir a pretenso
punitiva em juzo, mediante o pedido de condenao do ru por fato delituoso que lhe
atribudo, aduzindo que: a acusao tem como objeto imediato o julgamento da
pretenso punitiva, ou seja, a prestao jurisdicional. Seu objeto mediato a imposio
da sanctio juris penal ao acusado (in Elementos de Direito Processual Penal, Vol. 2,
Forense, 1961, p.151.
Jurisprudncia
Tendo em considerao, sobretudo, a importncia do material cognoscitivo a
ser apresentado em Juzo, com a finalidade precpua de desenvolver a acusao, j
antiga lio do emrito Professor JOO MENDES DE ALMEIDA JNIOR, antiga,
mas atual, porque verdadeira, assim explicitava o contedo da denncia ou queixa:
uma exposio narrativa e demonstrativa. Narrativa porque deve revelar o fato
com todas as suas circunstncias, isto , no s a ao transitiva, como a pessoa que a
praticou (quis), os meios que empregou (aquibus auxiliis), o malefcio que produziu
(quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quo
modo), o lugar onde praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve
descrever o corpo de delito, dar as razes de convico ou presuno e nomear as tes-
temunhas e informantes (in O Processo Criminal Brasileiro, Vol. II, Ed. Tipogrfica
Batista de Souza, Rio, 1920, pp. 194/195).
Qualquer que seja o conceito de crime, dentre os numerosos construdos pela
doutrina ao longo dos sculos, o que se constata, como salienta LUS JIMNEZ DE
ASA, a constncia de sua natureza antijurdica, e em razo da essncia do delito,
como ente jurdico. Isto o que no viu Dorado Montero que, saturado de positivismo
e com o preconcebido af de negar a possibilidade de construir um conceito do delito
que no fosse meramente criado pela lei, confundiu a variabilidade da ordem jurdica
atravs das evolues emprico-culturais, com a permanente noo do delito como
contrrio ordem jurdica, qualquer que seja a forma e contedo deste, que o cons-
titui em uma valorao jurdica e por ele em um ente jurdico, muito antes de que
Carrara elevasse esse conceito a frmula sacramental. (in Tratado de Derecho Penal,
Tomo III, Editorial Losada, S.A, Buenos Aires, 1951, pp. 23/24 - trad. livre).
O Cdigo Penal vigente, com a sua Parte Geral modificada pela Lei n. 7.209,
de 1984, no se ocupou de definir o crime, optando por se ocupar da Relao de
Causalidade, que a Exposio de Motivos que capeou o Projeto naquela Lei conver-
tido, explicita: Pareceu-nos inconveniente manter a definio de causa no dispositivo
pertinente relao de causalidade, quando ainda discrepantes as teorias e conseqen-
temente imprecisa a doutrina sobre a exatido do conceito.
Fao um comentrio, a latere: como se hoje em dia no continuassem imprecisos
todos esses conceitos.
Ps-se, portanto, em relevo a ao e a omisso como as duas formas bsicas de
comportamento humano. Se o crime consiste em uma ao humana, positiva ou negativa
(nullum crimen sine actione), o destinatrio da norma penal todo aquele que realiza
a ao proibida ou omite a ao determinada, desde que, em face das circunstncias,
lhe incumba o dever de participar o ato ou abster-se de faz-lo (pargrafo 12).
Os doutrinadores, de modo geral, no discrepam no entendimento de que o crime
de apropriao indbita tem como elemento subjetivo o dolo, que, no caso em exame,
segundo o insupervel NELSON HUNGRIA, a vontade conscientemente dirigida
Jurisprudncia
apropriao da coisa alheia mvel, de que se tem precedente posse ou deteno. Como
a apropriao pressupe, conceitualmente, a inteno definitiva de no restituir a coisa
ou desvi-la do fim para que foi entregue, ou a cincia de que se torna impraticvel uma
coisa ou outra, bvio que tal inteno ou cincia integrante do dolo do agente. A
ausncia do animus rem sibi habendi exclui, subjetivamente, a apropriao indbita.
No h falar-se, aqui, em dolo especfico (pois indiferente qualquer fim ulterior
apropriao), mas em dolo genrico, isto , a vontade ou conscincia da ao tpica
do crime, que, no caso, a apropriao sine jure da coisa alheia. A apropriao o
elemento de fato do crime, e no um fim ulterior do agente (in Comentrios ao Cdigo
Penal, Vol. VII, Forense, Rio, 1955, pp. 133/134).
A denncia ofertada, tenho-a como inepta.
Alm de no descrever os fatos imputados, com todos os requisitos exigidos
pelo Cdigo de Processo Penal, desprezou elementos de prova relevantssimos, ex-
cludentes de ilicitude.
Como diz o saudoso Ministro NELSON HUNGRIA, apreciando, precisamen-
te, a hiptese vertente, Igualmente, no necessria a interpelao judicial para a
restituio da coisa: se h prazo prefixo, dies interpellat pro homine; caso contrrio,
prevalece a regra do quod sine die debetur statim debetur, bastando a recusa ao pedido
extrajudicial de restituio para ser reconhecvel ou indiciada a apropriao indbita
(op. e loc. cit., p. 135).
No julgamento do Recurso de Habeas Corpus n. 43.413, de So Paulo, julgado
em data de 9 de agosto de 1966, sendo Relator o eminente e saudoso Ministro VILLAS
BOAS, este pontificou: No pode o Julgador forar a qualificao de um delito dessa
natureza, dando relevo ao elemento objetivo e abstraindo-se do subjetivo.
A grande lio se aplica a qualquer caso, porque, sem o exame da presena, ou
no, do elemento subjetivo, no possvel a verificao da falta de justa causa para
a ao penal.
Da porque os eminentes e saudosos Ministros ADALCIO NOGUEIRA e
PEDRO CHAVES votaram no mesmo sentido, concedendo a ordem, para, reforman-
do o ven. acrdo que confirmara sentena condenatria, absolverem o paciente,
unanimidade.
Demais disso, como ensina HELENO FRAGOSO, O crime de apropriao
indbita punvel a ttulo de dolo... O dolo genrico, no exigindo nossa lei, como
a italiana, que o agente vise proveito para si ou para outrem. Como nota MANZINI
(Trattato, vol. IX, p. 828), a inteno de restituir a coisa, quando se concilie com o
modo pelo qual ela usada ou retida pelo agente, e com a possibilidade prtica da
restituio elimina o crime de apropriao indbita, pois a vontade de restituir exclui
evidentemente a de apropriar-se (in Lies de Direito Penal, Vol. 2, Jos Bushatsky,
Editor, S. Paulo, 1962, p. 331.
Jurisprudncia
E aqui fao uma pausa. O objeto do ilcito civil, sobre o qual falarei mais adiante,
foi integralmente restitudo. Ento, a denncia inepta tambm por isso, porque no
h, de fato, justa causa para ao penal, seno, talvez, o animus persequendi.
Proposta Ao Civil Pblica, envolvendo o ora indiciado, expondo os mesmos
fatos de que se ocupava o Inqurito que ora capeia a denncia ofertada, veio esta - a
Ao Civil Pblica a ser julgada pela egrgia 5 Turma Cvel, APC n 47.401/98,
relatora a eminente Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO,
cujos relatrio e voto transcrevo na ntegra, verbis:
O relatrio , em parte, o da r. sentena de fls. 416/429, que
transcrevo:
O autor (Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos
Territrios) props Ao Civil Pblica em face dos rus
(B.T. da C.F. e S.M.L.), alegando que: a) a partir de de-
nncias recebidas, foi instaurado o Inqurito Civil n
01/93, destinado a apurar irregularidades na Associao
dos Deficientes Fsicos de Braslia, ocasionando o ajui-
zamento de medida cautelar de produo antecipada de
provas, perante esse juzo; b) a Associao recebeu re-
cursos de vrios rgos pblicos federais e distritais, a t-
tulo de subvenes e convnios, havendo seus dirigentes
desviado a maior parte deles; c) a Associao recebeu,
em 12.09.91, do Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educao, recursos no valor de Cr$ 1.146.000,00 (hum
milho, cento e quarenta e seis mil cruzeiros), para trei-
namento de professores, reforma de prdio e aquisio
de material didtico, tendo afirmado, na prestao de
contas, a utilizao dos recursos; d) no entanto, nenhum
pagamento foi feito nominalmente aos fornecedores ou
prestadores de servios, mas a pessoas da confiana do
primeiro ru, especialmente o segundo ru, que os re-
cebeu diretamente no caixa do banco; e) depoimentos
colhidos pelo autor demonstram que os servios referi-
dos nos recibos e notas fiscais no foram efetivamente
prestados e que os documentos foram fraudulentamente
colhidos pelo segundo ru (que disse ter agido a mando
do primeiro ru); f) o FNDE, que anteriormente havia
aprovado a prestao de contas, procedeu ao seu reexa-
Jurisprudncia
me, por requisio do autor, vindo a constatar todas as ir-
regularidades apuradas no inqurito civil, alm de outras
de carter tcnico-financeiro; g) em razo disso, o FNDE
exigiu a devoluo dos recursos, em valores atualizados,
tendo os rus, em confisso de culpa, devolvido o valor
cobrado, mas utilizando-se do patrimnio da entidade,
ao invs de utilizarem-se de recursos prprios; h) desta
forma, a Associao, que no recebeu os recursos de fato,
ainda foi onerada com o pagamento de 8.770,08 UFIR,
correspondentes, na data do recolhimento (O5.04.94), a
Cr$ 4.687.158,27 (quatro milhes, seiscentos e oitenta
e seis mil, cento e cinqenta e oito mil cruzeiros reais
e vinte e sete centavos) (a divergncia entre os valores
numricos e por extenso consta da inicial).
Prossegue o autor: i) em decorrncia do exposto, a As-
sociao sofreu os seguintes danos: 01 - perda total dos
recursos originariamente destinados a treinamento de
professores; reforma de prdio e aquisio de material
de expediente, integralmente desviados para outros fins,
havendo fortes indcios de apropriao indbita, o que
vem sendo apurado pela polcia civil; 02 - alm de ter
sido impedida de utilizar efetivamente os recursos da sub-
veno, a entidade ainda foi onerada pelo recolhimento
ao cofres pblicos de seu respectivo valor atualizado; 03-
alm dessa dupla leso, a entidade perdeu, durante todo
esse tempo, entre o recebimento dos recursos (12.04.91)
at o momento, a oportunidade de otimizar resultados
sociais da correta aplicao dos mesmos, o que se poderia
traduzir em lucros sociais cessantes, em prejuzo de toda
a coletividade de portadores de deficincia.
A seguir, aponta o autor aqueles que entende responsveis
pelas ocorrncias, nominando-os: j) B.T. da C.M. respon-
svel pelos danos, pois na condio de presidente da enti-
dade, passou a ser o depositrio dos recursos repassados
pelo FNDE; assinou todos os cheques relativos m apli-
cao, alm de haver prestado contas de forma fraudulen-
ta ao rgo subvencionante, juntando comprovantes falsos
e fazendo falsas declaraes sobre os mesmos k) S.M.L.,
conquanto no participasse da diretoria da entidade, foi
Jurisprudncia
designado pelo primeiro ru para coordenar a Associao
e, nesta condio, comandava, de comum acordo com
aquele, todas as atividades da instituio. No caso especfi-
co da subveno do FNDE, colheu documentos falsos e foi
beneficiado como favorecido da maioria dos cheques emi-
tidos; l) embora os cheques tenham sido assinados tambm
pela ento tesoureira, E.I. da F., as concluses obtidas no
inqurito civil indicam que sua ao limitou-se assinatu-
ra de cheques em branco, enganada pelos rus.
Conclui postulando a condenao dos rus a indenizar,
solidariamente, a associao dos Deficientes Fsicos de
Braslia, ou pessoa jurdica que vier a suced-la, ou ainda,
o fundo de que trata o art. 13 da Lei no. 7.347/85, nos
seguintes valores: I - Cr$ 1.146.000,00 (hum milho e
cento e quarenta e seis mil cruzeiros), atualizados mo-
netariamente e convertidos para o padro monetrio
em vigor, acrescidos de juros compensatrios de 12%
a/a , alm de juros moratrios de 1% a/m, a contar de
16.04.91, a ttulo de reposio da subveno original; II -
CR$ 4.687.158,27 (quatro milhes, seiscentos e oitenta e
sete mil, cento e cinqenta e oito cruzeiros reais e vinte e
sete centavos), atualizados e acrescidos de juros compen-
satrios de 12% a/a e moratrios de 1% a/m, a contar de
05.04.94, a ttulo de ressarcimento do valor recolhido ao
FNDE; III - importncia igual que vier a ser apurada ,
a ttulo de lucros sociais cessantes, ou, alternativamente,
em valor a ser apurado em liquidao.
Atribui causa o valor de Cr$ 20.000.000,00 (vinte mi-
lhes de cruzeiros reais).
O requerido B. contesta (fls. 231/232), dizendo que, em
regra, os representantes das pessoas jurdicas de direito
privado no respondem pelo insucesso na sua gesto, sal-
vo quando causa prejuzo entidade por culpa ou dolo.
Argumenta que a inicial imputa falcatruas to-somente
ao co-ru S., que efetivamente sacou a importncia noti-
ciada, desviando-a de seu verdadeiro destino. Prossegue
alegando que o segundo ru foi quem deu causa abertu-
ra do inqurito civil, apresentando-se como desafeto do
contestante, acusando-o da prtica de atos inverdicos.
Atribui ao segundo ru a prtica de todos os atos, em
Jurisprudncia
prejuzo da ADFB e sustenta que o MP s providenciou
medidas contra S. depois que o contestante props a
ao de indenizao por dano moral, apontando a ma-
neira distorcida como era conduzido o inqurito civil.
Continua: dos autos extrai-se a certeza jurdica e moral
da responsabilidade criminal e civil de S..Nega sua vin-
culao subjetiva com os atos praticados pelo segundo
ru. Aponta falhas na inicial, por no ter esta nominado
os dirigentes da ADFB que promoveram a devoluo
de dinheiro ao FNDE. Ope-se cobrana de correo
monetria sobre o perodo em que a verba esteve dis-
posio da ADFB, aceitando sua incidncia a partir dos
saques indevidos levados a efeito pelo co-ru S.. Da
mesma forma, contraria o pedido, a ttulo de lucros so-
ciais cessantes, porque uma vez devolvida a importncia
por S., o lucro social deixar de ser cessante. Impugna
todos os documentos que acompanharam a inicial.
O requerido S. formula defesa s fls. 237/241 e junta
outros documentos. Afirma sua ilegitimidade passiva,
porque o representante legal da ADFB o primeiro ru,
o qual tinha como atribuio assinar os cheques, junta-
mente com o tesoureiro. Alega que muitos empregados e
dirigentes da ADFB preenchiam os recibos, sendo que
justamente aqueles mais suspeitos, no tiveram a reda-
o deste ru. Nega ter-se apropriado de qualquer valor
e reitera ter agido dentro das atribuies que lhe foram
determinadas pelo primeiro Ru.
No mrito, diz que a inicial contraria a verdade, trazen-
do a viso de algumas pessoas, justamente daquelas que
comprometem o contestante. Relembra que as denncias
das irregularidades na ADFB partiram justamente deste
ru. Adiante afirma que todos os recursos foram apli-
cados na ADFB. Diz que o seu trabalho, na ADFB era
administrativo e se resumia datilografia da prestao
de contas, a partir de recibos escolhidos, apresentados e
determinados pelo presidente da entidade.
Em rplica (fls. 272/278), afirma o autor que a preli-
minar levantada pelo segundo ru, no tocante a sua
ilegitimidade passiva, no merece acolhimento. Isso,
porque o segundo requerido admitiu que trabalhava
Jurisprudncia
na ADFB e que era pessoa da confiana do presidente,
tendo sido designado para coordenar os trabalhos na
Associao. Prossegue o autor argumentando que a
lei no distingue quem ser responsvel por reparar o
dano, bastando que tenha violado a regra do art. 159
do Cdigo Civil.
Sobre o mrito, afirma que o dano tornou-se incontro-
verso, diante das defesas formuladas separadamente pe-
los rus, vez que ambos admitem sua existncia, apenas
imputam ao outro sua origem, Afirma tambm a existn-
cia de vnculo subjetivo entre os rus, demonstrado pelos
depoimentos que acompanharam a inicial.
Reitera o pedido de indenizao a ttulo de lucros cessan-
tes e incidncia de correo monetria, alm de sustentar
a solidariedade entre os rus.
O autor indica prova testemunhal (fls. 280/281 e 309,
v), o mesmo ocorrendo com o primeiro ru (fls. 283 e
307). O segundo requerido calou-se a respeito (certido
de fl. 284), mas posteriormente apresentou o rol (fl. 311),
obtendo deferimento (fl. 312). Despacho de saneamento
em 23.05.95 (fl. 284).
Em audincia (fls. 322/ss), foram tomados os depoimen-
tos dos dois rus, alm das testemunhas arroladas, sendo
algumas delas dispensadas. E.N.C.M. foi ouvido por pre-
catria (fls. 376/378).
Aberto prazo para alegaes finais. O MP as apresen-
tou (fls. 337/348), concluindo por reiterar os pedidos
iniciais. O primeiro ru trouxe memorial (fls. 352/356),
reafirmando no ter participao nas alegadas irregulari-
dades. Atribui responsabilidade exclusiva ao ru S.. Este,
por seu turno, formulou alegaes finais (fls. 357/359),
sustentando seus argumentos anteriores e requerendo a
realizao de percia para confirmar se a letra dos recibos
de fls. 132/142 do segundo ru ou de V.A. dos S..
Por deciso de fls. 360, foi deferida a realizao de percia.
Inmeras diligncias foram realizadas para obteno dos
originais, sem sucesso. O prprio requerente da prova
tcnica (segundo ru) no foi encontrado para dar pros-
seguimento ao feito (fl. 413-v).
Assim, em face da longa tramitao do feito, sem pers-
Jurisprudncia
pectiva de realizao da percia mencionada, at por
desinteresse manifesto da parte a quem aproveita, passo
deciso.
Acrescento que o MM. Juiz analisou a prova colhida e julgou par-
cialmente procedente o pedido, para impor aos rus a devoluo,
em favor da Associao dos Deficientes Fsicos de Braslia, ou
pessoa jurdica que lhe suceder, ou, em ltimo caso, ao fundo pre-
visto no artigo 13, da lei n. 7.357, de 24.07.85, do valor de Cr$
4.687.158,27 (quatro milhes, seiscentos e oitenta e sete mil, cen-
to e cinqenta e oito cruzeiros e vinte e sete centavos, atualizados
monetariamente desde 05 de abril de 1994, com juros de mora
desde a citao, tudo convertido ao padro monetrio vigente,
bem assim ao valor que vier a ser apurado, mediante liquidao
por artigos, a ttulo de lucros sociais cessantes. Condenou-o ainda
ao pagamento das custas e honorrios advocatcios que ficou em
5% (cinco por cento) do valor da condenao, a ser revertida
fazenda federal.
Repeliu o pedido de condenao a devoluo de Cr$ 1.146.000,00
a ttulo de reposio da subveno original, porquanto a quantia
acima referida, objeto da condenao, devidamente atualizada, j
lhe pareceu reconstituir o patrimnio financeiro da ADFB, caso
contrrio, resultaria duplicidade da condenao.
O Ministrio Pblico apelou, salientando que, ao deferir os pedi-
dos II e III e indeferir o de n. I, sob o argumento de que se trata-
va de um bis in idem, olvidou que considerara que a entidade be-
neficente, alm de ter sido impedida de utilizar efetivamente os
recursos da subveno(...) ainda foi onerada pelo recolhimento
aos cofres pblicos de seu respectivo valor atualizado.
Pediu a reforma do julgado, para se incluir na condenao a verba
constante do referido inciso I.
O ru B. tambm apelou (fls. 440/462), salientando, primeira-
mente, em contra-razes ao recurso, a correo do julgado, ao
negar a incluso da verba referida no item I, para evitar a devo-
luo em duplicidade. Nas razes de apelo propriamente ditas
(fls. 446 e seguintes), pediu a reforma do julgado, a fim de que
fosse o pedido julgado improcedente em relao a si, reiterando
que desde a contestao, chamou a ateno do MM. Juiz para o
relevante fato de que a exordial imputara to-somente ao outro
litisconsorte, S.M.L. as supostas falcatruas, por ser a pessoa que,
Jurisprudncia
efetivamente, sacou a importncia ali noticiada, desviando-se de
seu verdadeiro destino. Sustentou que no teve qualquer parti-
cipao nas irregularidades e reiterou o pedido de que fossem
riscadas as expresses ofensivas contidas no memorial do Par-
que, nos itens 23, 24 e 26.
Ponderou que a condenao somente poderia ser dirigida ao res-
ponsvel S. e aos demais membros da Diretoria da entidade,
poca, pois, como atuante parlamentar, encontrava-se impossibi-
litado de fiscalizar a aplicao dos recursos e o desempenho de
tarefas que atribura a pessoas at ento insuspeitas. Observou
que no se explicitou qual conduta dolosa ou culposa lhe foi atri-
buda, nem o nexo de causalidade entre sua conduta e os preju-
zos sofridos pela entidade a que presidia, e que, assim, sua defesa
ficou dificultada e at impossibilitada.
Investiu, tambm, contra a condenao ao pagamento de hipo-
tticos, supostos e abstratos lucros sociais cessantes, sem que se
configurassem na espcie.
O ru S. tambm apelou (fls. 457 a 462), argindo, em prelimi-
nar, a nulidade do processo por cerceamento de defesa, j que,
deferido o exame grafotcnico que pedia, para comprovar quem
verdadeiramente teria manipulado documentos perante a ADFB,
e que foi intimado em seu anterior endereo, sendo que j comu-
nicara ao juzo o novo.
Reiterou as alegaes de ilegitimidade de parte, por no ter sido
o responsvel pelos recursos da Associao. Salientou que quem
determinava e exigia recibos em branco eram o ru B. e seu pre-
posto S. e pediu a reforma do julgado, para a improcedncia do
pedido em relao a si.
Apenas o Ministrio Pblico ofereceu contra-razes, s fls. 473/478.
Opina a douta Procuradoria de Justia (fls. 483/485) pelo pro-
vimento do recurso do Ministrio Pblico e improvimento dos
demais.
Acrescento que o segundo apelante procedeu juntada de do-
cumentos, em duas oportunidades, sendo dadas vistas s partes,
com a manifestao do rgo ministerial.
O RELATRIO.
VOTOS
A Senhora Desembargadora ANA MARIA AMARANTE - Re-
latora
Jurisprudncia
Cabveis e tempestivos os recursos, deles conheo.
Analiso, primeiramente, os recursos dos rus, que veiculam ques-
tes atinentes pretenso de se eximirem das responsabilidades
a si imputadas, em evidente situao de prejudicialidade, em re-
lao matria da irresignao do Ministrio Pblico, relativa
no incluso de verba postulada dentre as da condenao.
A preliminar de nulidade do processo, argida pelo apelante S.,
por cerceamento de defesa no colhe razes, uma vez que, j en-
cerrada a instruo, em meados de 1995 (fls. 337/348 e 352/59),
apresentou pedido de percia grafotcnica de documentos que
haviam sido juntados com a inicial (fls. 132/142). Inobstante
inmeras diligncias expedidas pelo MM. Juiz, para a juntada
dos originais, por cerca de dois anos e meio, estas no restaram
frutferas, evidenciando-se desinteresse manifesto da parte que as
requerera. Assim, correta foi a dispensa da prova, que se revelava
meramente protelatria, com a prolao de sentena, com base
nas provas colhidas na instruo.
A preliminar de cerceamento de defesa do segundo apelante, no
sentido de que, na inicial, no foi apontada sua responsabilidade,
no colhe razes, uma vez que ficou evidente que a causa de pedir
foi a culpa lato sensu do ru, no desvio de recursos aportados
Associao dos Deficientes Fsicos de Braslia, de que era presi-
dente, agindo de comum acordo com o segundo, seu auxiliar na
conduo dos negcios da entidade.
Apesar da portaria de instaurao do inqurito civil referir-se a v-
rias situaes tidas como irregulares, na administrao da ADFB,
a presente ao civil pblica versa apenas sobre a utilizao dos
recursos oriundos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educao.
Restou incontroverso nos autos que houve a liberao, em favor
da ADFB, em 12.04.91, da quantia de Cr$ 1.146.000,00 (hum mi-
lho, cento e quarenta e seis mil cruzeiros), pelo FNDE, destinada
a treinamento de professores, reforma do prdio e aquisio de
material didtico (fl. l6).
Sobre a aplicao desses recursos, destacam-se as seguintes infor-
maes:
1. (depoimento de S., reproduzido no relatrio do MP, fl. 18): ... era
praxe, na administrao da ADFB, que o Deputado B. e principalmente
sua esposa, D. C., determinassem ao depoente e a V.A. dos S. que fossem
receber vrios cheques, diretamente nos caixas bancrios, emitidos pela
ADFB em consonncia com recibos que j haviam sido preparados, ge-
Jurisprudncia
ralmente fictcios... .
2. O Relatrio n. 07, do MP, aponta a movimentao da conta corren-
te no. 401.309-3, junto ao Banco do Brasil, onde se verifica o crdito
no valor de Cr$ 1.146.000,00, em 16.04.91. A partir da, tem-se os
cheques n. 775276 (CR$ 150.000,00, em nome de S.); 775278 (Cr$
373.000,00, em nome de S.); 775279 (Cr$ 265.000,00, em nome de
V.A. dos S.); 772280 (Cr$ 50.000,00 , em nome de S.) e 775281 (Cr$
258.000,00, em nome de V.).
3. Os recursos seriam destinados ao projeto de EDUCAO ESPE-
CIAL, desdobrando em um curso de treinamento e capacitao, alfa-
betizao, datilografia e capacitao profissional, a reforma da parte
eltrica e do telhado da sede da associao, a aquisio de quadro negro,
aquisio de material de consumo e de equipamentos. Sobre os recibos de
prestao de contas, J.A. da C., membro da diretoria da ADFB, infor-
mou desconhecer que tenha havido reforma no telhado da sede da ADFB,
em 1991, embora fosse apresentado um comprovante de despesa no valor
de Cr$ 150.000,00 , emitido em favor de J.P.B.. Afirmou o depoente
que o favorecido portador de deficincia fsica e no teria condies de
prestar servios de tal natureza (fl. 85).
4. O mesmo depoente, ao examinar o recibo de Cr$ 100.000,00, em
nome de J.F.M., como tendo prestado servios de reforma e manuteno
de parte eltrica ADFB, declarou que tal pessoa portadora de defici-
ncia nas mos, sendo-lhe impossvel realizar aquele trabalho (fl. 85)
5. E.N.C.M. foi demitido pela ADFB em 23.12.92. No entanto,
constam recibos de servios prestados em 04.02.93 e 30.03.93. Sobre
os documentos, o depoente reconheceu sua assinatura, mas esclareceu
que era costume na Associao pegarem-se assinaturas em recibos em
branco...(fl. 85). Confirmou a informao a respeito de J.F.M. (item
anterior) (fl. 86).
6. No depoimento de S., reproduzido fl. 86, constou que vendo a
prestao de contas feita ao Fundo Nacional de Educao, relativa
subveno de Cr$ 1.146.000,00, o declarante esclarece que ele prprio
preparou aludida documentao.
7. Prosseguindo, afirma o mesmo depoente que: pode afirmar que o
nico valor que ali corresponde a compra efetiva ou realizao efetiva de
servios a nota da HP Mendes, relativa a um quadro negro.
8. Aduz ainda: que vendo os recibos de prestao de servios das fls.
1.191 /1198 (renumeradas 1195 a 1202 do anexo IV), o declarante
reconhece como sendo sua prpria letra a do preenchimento dos recibos de
fls. 1191 e 1193: que os demais recibos foram preenchidos por V.A. dos
S.; que nenhum dos recibos correspondem realidade, sendo de esclarecer
Jurisprudncia
que todos os signatrios dos recibos prestavam servios ADFB, mas
nenhum deles recebia os valores ali expressos pelos servios prestados.
9. Alegou por fim, que era hbito colher recibos dos empregados da
ADFB por valores maiores. Alguns reclamavam, mas o declarante recebia
de B. ordem para dizer a eles que se no assinassem seriam despedidos.
10. C.W.A.P. da R., tambm em depoimento prestado ao MP (fl. 87),
afirmou: tanto o declarante como outras dessas pessoas assinaram v-
rios recibos em branco, sem receber qualquer remunerao; que a maioria
desse recibos em branco eram apresentados s pessoas pelo Sr. S., sob
alegao de que tais recibos seriam destinados prestao de contas; que
o Sr. S. agia sob orientao do Sr. B..
11. J.F.M. (item 04, acima), em depoimento reproduzido fl. 88: o decla-
rante reconheceu como sua a assinatura nele existente, mas no recebeu o
valor de cem mil cruzeiros nele constante, que no eletricista, que nunca
fez nenhum reparo de manuteno da parte eltrica da Associao.
12. Z.B.B. (fl. 88), a respeito dos recibos de Cr$ 100.000,00 e Cr$
115.000,00, integrantes da prestao de contas, afirmou que nunca
recebeu tais valores; que reconhece suas as assinaturas nos aludidos re-
cibos e acha que o motivo da existncia desses documentos de haver a
declarante assinado recibos em branco, a pedido do Sr. S..
13. J.P.B. (fl. 88), tambm nega o recebimento de quantia expressa em
recibo, afirmando que no fez qualquer servio de reforma de telhado
na associao. Confirma a prtica que havia na associao de colher
recibos em branco dos empregados, sob pena de demisso.
Em juzo, a prova colhida situou-se em linha de harmonia com a
carreada aos autos do inqurito civil, corroborando grande parte
dos dados. Embora o ru B.T. da C.M., gerente executivo da as-
sociao, tenha negado o prvio acordo com S., para o desvio das
verbas, foi por este apontado, em seu depoimento em juzo, de fl.
324, como o beneficirio dos saques e o autor das determinaes
de elaborao de falsos recibos. O controle das contas da entida-
de estava a cargo da esposa de B., conforme deps E.N.C.M. (fl.
373), ouvido por precatria, ocasio em que afirmou categorica-
mente que nenhuma reforma foi feita no prdio, no perodo em
que trabalhou para a associao, entre 1. de novembro de l991
at dezembro de l992, quando morava dentro da sede. Somente
houve a troca de trs telhas, sem nus para a associao.
Os recibos apresentados pela Diretoria da associao, quando da
prestao de contas de gastos efetuados com as verbas, foram assi-
nados por muitos dos ouvidos em juzo, que asseveraram hav-los
Jurisprudncia
assinado em branco, sem que houvessem prestado qualquer servi-
o. Nesse sentido, depuseram C.V.A.P. da R. (fl. 327), J.F.M. (fl.
329), Z.B.B. (fl. 330), J.P.B. (fl. 331), S.C.G. (fl. 333). Impende
salientar que os recibos frios davam conta da realizao de ser-
vios de reforma do telhado e da parte eltrica e foram firmados
por pessoas que eram portadoras de deficincia fsica ou ento,
desconhecedoras dos ofcios em questo.
Os recibos, que se apurou serem frios, ostentavam a assinatura
do apelante B. (fls. 133/135 e 138/142), o mesmo se verifican-
do nas cpias dos microfilmes dos cheques emitidos, de fls. 143
a 148, em que figurou como beneficirio justamente o apelante
S.. Do mesmo modo, as cpias dos demais documentos apresen-
tados quando da aludida prestao de contas (fls. 127/132),
ostentam sempre a assinatura do primeiro, que alegou ignorar
que as obras aludidas nunca foram realizadas, pois se encontrava
empenhado em outros misteres, inerentes ao exerccio do manda-
to parlamentar, de que fora investido, atuando apenas no campo
poltico, captando recursos para a Associao.
No ofcio de fl. 149/150, o Secretrio Executivo do FNDE infor-
mou ao Promotor Adjunto da Promotoria dos Direitos do Cida-
do, do Patrimnio Pblico e do Meio-Ambiente-DF que, cons-
tatada a irregularidade na aplicao dos recursos, foi concedida
Associao dos Deficientes Fsicos de Braslia-DF, a oportuni-
dade de restituir aos cofres da Autarquia os valores tidos como
em prejuzo Fazenda Nacional. Foi ento informada que houve
a devoluo integral dos recursos recebidos, ocasio em que o
Tesoureiro da entidade declarou que se constatara que S.M.L.
auto-acusara-se de ter preparado de forma fraudulenta a prestao
de contas do referido Convnio.
Ressalte-se que os documentos integrantes dessa prestao de
contas foram preparados por S., conforme ele prprio reconhe-
ceu, assinados pelo presidente da Associao. As verbas referidas
no tiveram a destinao nele ostentada. Tanto no tiveram que
foram devolvidas, em 05.04.94, no montante atualizado de Cr$
4.687.158,27 (quatro milhes, seiscentos e oitenta e sete mil, cento
e cinqenta e oito cruzeiros reais e vinte e sete centavos). S que os
valores para tanto foram retirados dos prprios cofres da entidade,
que, assim, se viu duplamente lesada. Foi despojada de recursos,
na ordem de Cr$ 1.146.000,00 (hum milho, cento e quarenta e
seis mil cruzeiros), que havia recebido em 16.04.91, e ainda se viu
desfalcada daqueles de que dispunha, quando da devoluo.
Jurisprudncia
A principal linha de defesa do primeiro requerido, ora segundo
apelante, centrou-se na assertiva de que foi trado pelo segundo
requerido, no qual depositava inteira confiana, e que teria sido
vtima de uma trama poltica de seus adversrios. Nesse sentido
versam os documentos juntados por fim.
A respeito, importa um aprofundamento da anlise da prova dos
autos, para se aferir, primeiramente, o alegado vnculo entre os
dois requeridos e, depois, a relevncia jurdica, para os fins ressar-
citrios previstos.
Sobre os fatos que precederam a instaurao das investigaes,
vale considerar, de inicio, conforme consta do relatrio de 18, no
subitem 4.4.1, que S.M.L., no portador de deficincia, pessoa
influente nas campanhas polticas de B.T., serviu em seu gabine-
te, mas foi despedido por este, cada qual dando uma verso para
a despedida; na ADFB, alm de ser companheiro da ex-tesoureira
E.I. da F., exercia o papel de coordenador e detinha toda a con-
fiana de B.T.; o principal denunciante, apesar de confessar-se
partcipe das fraudes, por determinao de B.
Consta ainda, no subitem 4.4.2, que E.I. da F. colaborou na
campanha poltica de B.T., companheira de S.M.L., ex-tesoureira
da ADFB, declarou que s fazia assinar os cheques em branco
e entreg-los a B.T. ou a S.M.L., sendo que este confirmou sua
declarao; disse ter deixado a diretoria por no concordar com o
que vinha acontecendo nas contas da ADFB.
Contas essas que ele prprio preparava e declarava que o fazia fraudulen-
tamente. E, depois, pede para sair da diretoria por no concordar com o que vinha
acontecendo.
Apurou-se, ainda, conforme o subitem 4.4.3, que S. de C.R. co-
laborou na campanha poltica de B.T., sendo pessoa de sua con-
fiana; com a sada de E.I. da F., assumiu a tesouraria da ADFB
e, desde a posse de B.T., servidor da Cmara Legislativa, lotado
no seu gabinete parlamentar; acusa S.M.L. e outros depoentes de
tramarem vingana poltica contra B.T..
Dentre as concluses do referido relatrio parcial (fl. 20), aponta-
se o primeiro requerido como emitente dos cheques emitidos
em favor de pessoas diversas das que figuraram na prestao de
contas, sendo o principal beneficirio dos valores desviados das
finalidades institucionais, tendo assinado as prestaes de contas,
atestando a veracidade dos recibos fraudulentos. Concluiu-se que
Jurisprudncia
, de qualquer forma, solidariamente responsvel, na condio de
presidente da entidade, pelos danos por ela sofridos, em conseq-
ncia das irregularidades.
Ainda nas peas do Inqurito Civil n. 001/93, no que pertine
s irregularidades versadas no presente processo, de aplicao de
subvenes do FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educao, constata-se, no Relatrio Parcial n. 07 (fls. 82/96),
que os prestadores de servios, indicados no subitem 2.4.1 (J.P.B.
e J.F.M.), so portadores de deficincias fsicas que os impossibi-
litariam de prestar os servios de reforma do telhado e de manu-
teno da parte eltrica, j que o primeiro s tem um dos braos
e o segundo tem deficincia nas mos. Ouvido no inqurito,
J.F.M. confirmou que somente percebia salrio mnimo, nunca
trabalhou na Associao fora do horrio, nem recebeu por servi-
o extra. Aduziu que no eletricista e nunca fez reparo na parte
eltrica (fl. 88). J.PB. tambm negou haver recebido os valores
lanados como pagamentos por reforma do telhado, afirmando
que no marceneiro, nem carpinteiro, nem construtor, nem
pega empreitada para fazer esse tipo (fl. 88). Os demais, Z.B.B. e
E.N.C.M. percebiam somente o salrio mnimo no teriam rece-
bido as importncias indicadas (fls. 85/86). Os pagamentos que
teriam sido feitos a Z.B.B., concernentes a aulas de datilografia,
no foram recebidos por esta, que alegou (fl. 88) que os recebia
diretamente dos alunos. Todos confirmaram a praxe de assinar
recibos em branco, sempre que solicitados, advertidos de que se-
riam despedidos em caso de recusa.
A diretoria do FNDE, alertada pelas denncias, procedeu a uma
inspeo in loco na ADFB, concluindo, no tocante subveno
de Cr$ 1.146.000,00, que no pode apurar, por falta de docu-
mentao adequada, a data das alegadas reformas no telhado e
na parte eltrica. Tambm no lhe foi apresentada a relao dos
beneficirios nos cursos sobre alfabetizao, datilografia e capa-
cidade profissional, tendo sido o presidente da ADFB instado a
defender-se ou a recolher, aos cofres do FNDE, o valor correspon-
dente a 4.108,98 UFIR.
Os cheques referidos na prestao de contas, como tendo sido
pagos a fornecedores e prestadores de servios, foram deposita-
dos em conta de Assessores do Deputado B. (H.O.A. da F.R. e
A.S., da prpria ADFB e, mesmo, em conta do prprio deputado
(o cheque n. 252547, no valor de Cr$ 4.628.500,00, pago em
25.11.92, emitido em favor de B.T. DA C.M. e depositado na
Jurisprudncia
conta n. 218.111906-0, do Banco do Brasil, ag. Cmara. (fl. 90,
alnea g).
fl. 98, subitem 5.1, faz-se referncia a um cheque emitido por
B. e S. em favor de C.M.P.M., companheira do primeiro, que o
depositou em sua conta-corrente n. 401/515, da CEF, o corrobo-
ra a prtica de emisso de cheques da ADFB em favor de dirigen-
tes ou de pessoas a eles ligadas, embora referidos contabilmente
como utilizados no pagamento de despesas.
Os integrantes da Diretoria no poderiam figurar como benefici-
rios dos cheques, tendo em vista a vedao contida no artigo 14
do Estatuto:
No sero distribudos lucros, bonificaes, vantagens e
dividendos a Secretaria, a Diretoria, no todo ou em par-
te, no ser remunerada e nem ser remetido qualquer
recurso para fora do Pais, e anualmente, ser publicado
em jornal de grande circulao ou no Dirio Oficial do
Estado, o demonstrativo da receita e da despesa.
Pelo ofcio de fls. 149, o Secretrio Executivo do FNDE comuni-
cava que a ADFB devolvera integralmente os recursos recebidos,
aps constatar que S.M.L. se acusara de haver preparado de for-
ma fraudulenta a prestao de contas do referido convnio. A
cpia desse comunicado est fl. 158. A devoluo dos valores
(fl. 159), foi feita com recursos prprios da entidade (fl. 161).
S.M.L., que poca era assessor do Deputado B.T., na Cmara
legislativa, embora no sendo associado nem deficiente, passou a
coordenar os trabalhos da ADFB, confessou, em seu depoimento
de fls. 162/163 as irregularidades apontadas, e fartamente com-
provadas documentalmente. Mesmo que se admita o beneficio da
dvida, em favor do primeiro requerido, inarredvel sua respon-
sabilidade solidria, em sede civil, por atos praticados por quem
agiu por sua delegao de poderes.
A responsabilidade do Presidente da entidade pelas irregularida-
des, fossem ou no praticadas com seu conhecimento, exsurge da
letra de seu prprio estatuto, que prev, em seu art. 10, alnea a,
a coordenao dos trabalhos da Diretoria, podendo delegar tal
atribuio a terceiros, quando necessrio. Mesmo tendo delega-
do atribuies a S., no poderia se esquivar s responsabilidades.
Quanto aos beneficirios dos cheques que figuraram na prestao
de contas alusiva aos recursos do FUNDO NACIONAL, verifica-
Jurisprudncia
se que naqueles cujas fotocpias dos microfilmes constam de fls.
144, 145, 146 e 148, S.M.L. figura como beneficirio, constando
no verso o endosso em branco. S. afirmou que sacava o numer-
rio e o repassava em espcie ao Deputado B.. No se pde apurar
a veracidade dessas afirmaes, fortemente refutadas pelo ltimo,
restando palavra contra palavra.
Remanesce, todavia, estreme de dvida, que B. assinou os refe-
ridos cheques, o que aponta para sua responsabilidade solidria
pelo desvio dessas verbas, mesmo que no tenha sido o real be-
neficirio dos mesmos. Ainda que S. tivesse se apropriado desses
recursos, no os repassando para o emitente, no se poderia arre-
dar a responsabilidade deste pelos prejuzos que o agente ao qual
delegou as funes de coordenao das atividades da entidade,
causou mesma.
o prprio Deputado B. que, em seu extenso depoimento pres-
tado Promotoria de Justia de Defesa dos Direitos do Cidado
(fls. 195/199 e 200/207), em presena de seu advogado, que reco-
nheceu (fl. 195), que a regra esculpida do artigo 10, letra A do
estatuto da Associao tem como escopo a delegao de atribui-
es executivas, no eximindo a diretoria das responsabilidades
pelos atos praticados pelos colaboradores.
Sobre a prtica adotada por S. de fazer constar seu nome (dele,
S.), como beneficirio dos cheques, exps seu entendimento, ver-
bis:
que, posteriormente a instaurao do presente proce-
dimento, e com base no que at ento se apurara, o de-
poente passou a averiguar outros cheques utilizados para
pagamentos diversos, quando constatou ento que o Sr. S.
havia adotado a prtica de colocar em seu nome os che-
ques, emitidos pela Associao, para efeito de pagamentos
e, a exemplo do que ocorrera com o cheque inicialmente
destinado CARMARGO PRODUES, tambm os
descontava no caixa; que inobstante o Sr. S. descontar os
referidos cheques, nunca a Associao recebeu qualquer
reclamao de seus fornecedores acerca de eventual no
pagamento de dbitos; que no sabe explicar o motivo pelo
qual o Sr. S. descontava os cheques destinados a pagamen-
tos diversos e efetuava referidos pagamentos em dinheiro,
acreditando que se tratava de uma prtica administrativa
adotada pelo Sr. S. (...) (fl. 198)
Jurisprudncia
No mesmo depoimento, ao ser indagado sobre o desvio das ver-
bas de que trata a petio inicial do presente processo, afirmou:
Que est correto que a ADFB recebeu subvenes do
Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao,
uma de hum milho, cento e quarenta e seis mil cru-
zeiros e uma no valor de duzentos e trinta milhes de
cruzeiros, sendo a primeira com o escopo de treinar
professores, reforma do prdio e aquisio de material
didtico; no que tange aos professores correto dizer
que se refere ao curso de datilografia; que os duzentos
e trinta milhes de cruzeiros foram recebidos para a
reforma da creche; que pertinente aos recibos de pres-
tao de servio, assinados por E.N., de fls. 1557/1562,
no sabe informar qual fora o servio .por ele executa-
do; que da mesma forma, no sabe informar qual o ser-
vio executado por C.W.A.P. da R.; que no que tange
ao servio prestado por Z.B.B., o servio se refere com
certeza a aulas de datilografia; que o depoente informa
que o valor pago Fundao Fraternidade Essnia no
valor de cento e cinqenta milhes fora feito a ttulo
de adiantamento, mesmo porque esse valor correspon-
de a integralidade de preo da obra, que fora desta for-
ma pago adiantado; que no que tange ao gasto de 720
sacos de cimento para a reforma da creche, entende
que para se afirmar sobre a razoabilidade desse gasto
um trabalho destinado a perito; que no que tange a
construo da creche afirma que parte do material foi
adquirido pela ADFB e parte pela Fundao Essnia;
que as operaes de compra, tomada de preo, paga-
mentos, emisso de notas e outras coisas do gnero no
era incumbncia do depoente, e sim de seus colabora-
dores, inclusive do tesoureiro, incumbindo-lhe apenas
a representao poltica da Associao junto a outras
instituies, conforme inclusive esclarecido no incio
do depoimento; que a participao nos pagamentos
efetuados pela Associao restringia-se assinatura
dos cheques levados a seu gabinete pela sua assessoria,
que se encarregava antes de serem assinados, de pre-
encherem os respectivos valores; (...)
Jurisprudncia
Na contestao (fls. 231/232) o primeiro requerido no negou a
ocorrncia dos fatos reportados na exordial, assinalando que a pr-
tica foi atribuda, pelo autor, apenas ao segundo requerido, S..
Vale ressaltar que este no havia negado a prtica das aludidas
irregularidades, apontando o primeiro requerido, Deputado B.,
como seu mentor e nico beneficirio. Este sempre negou o co-
nhecimento das falcatruas perpetradas, expondo, ainda no Inqu-
rito Civil, sua verso:
que (...) tem a dizer que atribui a origem de tais denncias
a uma orquestrao patrocinada pelo Sr. S., sua esposa e o
Sr. J.A., no intuito de desestabilizar o depoente e assim se
promoverem; que tal promoo, ao ver o depoente, tem em
vista a assuno, pelos referidos orquestradores, do comando
da associao dos Deficientes Fsicos, com o fito de faz-la
trampolim de uma futura candidatura do Sr. J.A. ao cargo de
Deputado Distrital; que, inclusive, acredita que aos orques-
tradores supra-aludidos, aliaram-se algumas pessoas da pr-
pria Cmara Distrital, contrrios candidatura do depoente
presidncia da casa; e a prova que as denncias foram
formuladas atravs de computadores da prpria Cmara bem
como os tquets de leite foram formados tambm utilizando-se
os computadores da prpria casa, bem como os respectivos pa-
pis timbrados; que estranha o depoente o fato de que o Sr. S.
apresentou as denncias apenas um ano aps o desligamento
da Associao o que a seu ver vem a corroborar as suas sus-
peitas.(...) (fl. 207).
Em sua contestao (fls. 237/241), o segundo requerido negou a
prtica das irregularidades, retratando-se, portanto, das afirma-
es feitas ao Ministrio Pblico no Inqurito Civil, imputando-
as integralmente ao primeiro requerido.
Na ata da Audincia de Instruo e Julgamento (fl. 322), cons-
tou que as partes dispensaram as demais testemunhas dos rus
procedendo-se tomada dos depoimentos pessoais do primeiro
(fl. 323) e segundo (fls. 324/325) requeridos, bem assim oitiva
das testemunhas que compareceram.
Entrev-se, nos depoimentos das testemunhas e informantes,
como C.V.A.P. da R., que tratavam diretamente com S. nos as-
suntos relativos aos recibos de prestao de servios ADFB (fl.
327). A propsito, J.F.M. (f. 329), Z.B.S. (fl. 330), J.P.B. (fl. 331)
Jurisprudncia
e S.C.G. (fl.333) afirmaram que o Deputado B. nunca lhes apre-
sentou recibo e nunca lhes fez pagamentos. V.A. dos S. (fl. 332)
asseverou que somente tratava com o Sr. S., que era quem admi-
nistrava a Associao, sendo que o primeiro ru s esporadica-
mente ali comparecia. Assim, na prtica, na gesto da Associao
e no trato com associados e prestadores de servios, em negcios
atinentes destinao das verbas, constatou-se, estreme de dvi-
das, apenas a atuao direta de S..
Nesse tema, observando-se os montantes envolvidos nos cheques
emitidos, no subitem 7.3.5 (fl. 219), verifica-se que o total dos
valores em que S. figura como beneficirio (Cr$ 1.771.661,86)
bastante superior ao daquele deferido a B. (Cr$ 170.000,00), o
que refora a assertiva da atuao direta e ostensiva do primeiro.
Embora a Promotoria tenha sustentado a veemncia dos indcios
de que o primeiro requerido tivesse se valido do segundo, como
testa de ferro, na gesto fraudulenta dos recursos destinados
Associao, vale considerar que se fundou em indcios que, por si
ss, no seriam suficientes para comprovar-lhe a conduta dolosa,
de apropriao indbita. Restaram viveis, tanto essa hiptese,
como a de que o primeiro requerido tivesse sido enganado por
seu antigo homem de confiana, assinando os cheques que este
preparava e os documentos alusivos prestao de contas, sem
maiores consideraes ou indagaes.
O prprio rgo ministerial promovente da presente ao admi-
tiu, embora ad argumentandum, essa possibilidade. Todavia, con-
cluiu, com acerto, que despiciendo seria cogitar-se do dolo do
primeiro requerido, vez que a culpa in eligendo permanece inar-
redvel.
Vale transcrever o trecho pertinente a esta ltima hiptese, de seu
memorial, cujas razes peo vnia para incorporar ao presente
voto:
At porque, ainda que se admita, apenas para argumen-
tar, que o Ru S. praticara os fatos contidos na inicial
revelia do Ru B., no estaria este isento de responsabi-
lidade.
Com efeito, o Ru B., que recebeu mandato que lhe foi outor-
gado pelos demais associados da ADFB para conduzir os seus
destinos, nomeou POR SUA PRPRIA CONTA E RISCOS o
Ru S.M.L., pessoa ento de sua estrita confiana, para exercer a
Jurisprudncia
gerncia executiva da associao, funo que equivalia coorde-
nao de todos os aspectos administrativos da entidade (depoi-
mento pessoal de fl. 323).
Com isso, passou a ser solidariamente responsvel por todos os atos pra-
ticados pelo Ru S..
Em sua contestao, o Ru B. imputa ao Ru S. a autoria dos fatos.
Com isso, est admitindo a prpria responsabilidade pela reparao dos
danos. Com efeito, ao nomear o Ru S., ento de sua inteira confiana,
coordenador da ADFB, assumiu a responsabilidade pelos atos por ele
praticados. Assim, os atos imputados ao Ru S. so, tambm, de respon-
sabilidade do Ru B., por culpa IN ELIGENDO.
Fica claro, por esse venerando acrdo, que se reconheceu a exclusiva respon-
sabilidade do ru S.M.L. pelos desvios de recurso praticados, e apenas se admitiu que
o ora denunciado teria agido como culpa na modalidade de culpa in eligendo.
H, tambm, por parte do Ru B., culpa IN VIGILANDO, porquan-
to incumbia-lhe fiscalizar e velar pelo regular desempenho das funes do
coordenador que ele mesmo nomeou, por sua prpria conta e riscos.
Por fim, h culpa grave do Ru B. que, segundo confessou em seu de-
poimento pessoal, assinou os cheques e a prestao de contas em total
confiana, inclusive atestando a execuo dos servios, sem ter certeza
de sua realizao.
totalmente descabida a pretenso do Ru B. de querer se eximir da
responsabilidade solidria, imputando-a to somente ao Ru S..
Quanto responsabilidade deste ltimo, resta inafastvel, por
conduta dolosa, fortemente amparada na prova documental e tes-
temunhal acima referidas e, ainda, em seu depoimento prestado
nos autos do Inqurito Civil, de nada valendo a retratao que
tentou esboar no presente processo.
A propsito, bem observou o douto rgo ministerial, em seu
Memorial:
O Ru S. tenta se eximir da responsabilidade, argumen-
tando que agiu a mando do Ru B., sendo que este quem
assinou os documentos e dava as ordens. Isto, contudo,
no suficiente para eximi-lo da responsabilidade solid-
ria, porquanto, embora no participasse da diretoria da
entidade, exerceu a funo de Coordenador da ADFB,
por designao do Ru B. e, nesta condio, comandava
Jurisprudncia
de comum acordo com este todas as atividades da ins-
tituio, tendo colhido documentos falsos, depoimentos
das testemunhas e informantes ouvidos em audincia,
preparado a fraudulenta prestao de contas, alm de ter
sido beneficiado com a maioria dos cheques emitidos (fls.
144 e seguintes). Como coordenador da ADFB, passou a
ser co-responsvel pela aplicao da verba pblica con-
cedida, porquanto cabia-lhe a execuo do projeto EDU-
CAO ESPECIAL. , portando, solidariamente res-
ponsvel pela reparao dos danos causados. (fl. 346).
O primeiro apelante juntou aos autos cpias da deciso do Colen-
do Tribunal de Contas da Unio, quando os autos j estavam no
aguardo do julgamento aprazado, acarretando um retardo na tra-
mitao do presente recurso, com a abertura de vistas ao Ministrio
Pblico e douta Reviso. Ocorre que as verbas relativas ao FNDE,
de que tratam os autos, no foram objeto da aludida prestao de
contas, porque foram devolvidas ao Fundo, ao ser constatada, pela
Associao, as irregularidades j mencionadas. A Tomada de Con-
tas Especial, retratada nos documentos, alusiva a recursos diver-
sos, recebidos de outra entidade, a Coordenadoria Nacional para
Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia CORDE, rgo do
ento Ministrio da Ao Social (fls. 499 a 512).
Por fim, pediu o apelante a juntada de declaraes de M. dos
S.O., versadas na escritura pblica declaratria (fls. 523/532),
feita de acordo com minuta apresentada. Deferiu-se a juntada do
documento, com abertura de vistas s partes, em homenagem ao
princpio da ampla defesa. As declaraes estampadas na escri-
tura, todavia, no tm o condo de elidir a culpa in eligendo et in
vigilando do primeiro requerido, ora segundo apelante, pelos pre-
juzos que a Associao dos Deficientes Fsicos de Braslia sofreu,
em decorrncia das atividades do segundo requerido, ora terceiro
apelante. Ainda que restem veementes os indcios de que S.M.L.
agiu com motivao poltica, ao efetuar denncias contra o De-
putado B., servindo a interesses de possveis adversrios polticos
deste ltimo, o fato que as irregularidades que admitiu haver
praticado restaram comprovadas, bem assim os aludidos preju-
zos, sendo certo que, mesmo em se admitindo que o primeiro
requerido pudesse no ter conhecimento dessas atividades, no
se poderia arredar sua responsabilidade solidria pela conduta de
Jurisprudncia
seu preposto. Este, ao fim e ao cabo de todas as prticas perpetra-
das, vem de ser agraciado com a nomeao para o Cargo Especial
de Gabinete Parlamentar do Deputado Distrital G.M., em 1. de
maio do ano passado, conforme o documento juntado ao final
(fl. 533), de que foram abertas vistas ao Ministrio Pblico e s
demais partes.
Por isso que a eminente Relatora viu, nesse caso, uma forte conotao poltica,
porque, coincidentemente, o autor dessas denncias e, na verdade, o responsvel por
todas essas irregularidades viesse a ser premiado, certamente pela atitude tardiamente
adotada -, um ano depois de deixar essa Associao -, com o cargo especial de gabi-
nete e nomeado exatamente por um adversrio poltico do ora denunciado, o ento
Deputado Distrital G.M..
Como bem observou o Em. Ministro Relator, na Tomada de
Contas Especial, alusiva ao emprego de outros recursos, recebido
pela Associao de entidade diversa, embora a origem da denn-
cia tambm tenha tido origem em questo poltica, naquele caso,
no caberia ao Tribunal manifestar-se a respeito. Com efeito,
importa a apurao dos fatos versados nos autos e a determina-
o das responsabilidades. A explorao poltica do evento no
teve o condo de descaracteriz-lo, posto que os fatos restaram
incontroversos.
Aqui, quero abrir um parntese, para acrescentar que esse fato da conotao
poltica tem relevncia sim, porque sabido que um julgamento deve se proceder de
forma absolutamente imparcial e a nenhum magistrado dado o direito de ter ou de
orientar-se por qualquer ideologia, porque nenhuma ideologia tem utilidade ou tem
cunho de veracidade. s verificar o que se passa no mundo poltico.
No Brasil, por exemplo, as expresses esquerda e direita servem apenas, ao meu
ver, para marcar a cadncia nos desfiles que se realizam nas datas cvicas. Ningum
explica o que significa direita ou esquerda. E no h mesmo por que explicar, porque
no tem explicao nem significao alguma.
A condenao dos requeridos a pagar entidade o montante
do valor que devolveu ao FNDE se revelou irretocvel, cabendo
a atualizao da verba a partir do desembolso lesivo aos cofres da
Associao.
Todavia, procede a irresignao do Ministrio Pblico, quanto ao
no acolhimento de seu pedido, na parte em que postulou a con-
Jurisprudncia
denao dos rus ao ressarcimento completo da entidade. No
bastaria a devoluo do que foi objeto de indevida apropriao,
mas tambm, do desfalque verificado, quando da devoluo do
valor objeto do desvio.
Quanto condenao a ttulo de lucros sociais cessantes, bem
de ver que no se revestiu de quaisquer indicativos que possibi-
litassem sua liquidao em fase posterior, devido a seu carter
excessivamente genrico.
Nesta parte, procede o recurso do segundo apelante, devendo ser
reformada esta parte da r. sentena.
No mais, est a merecer confirmao na ntegra, pois a prova
oral e documental foi robusta na demonstrao da responsabi-
lidade solidria, por se tratar de ato ilcito, dos dois rus, pelos
prejuzos causados entidade beneficente referida, em compasso
com o precedente desta Corte, trazido colao pelo MM. Juiz,
em que se apreciou caso semelhante, do qual divergimos apenas
quanto ltima parte, relativa aos chamados lucros sociais ces-
santes, pelo carter indeterminvel de seus componentes.
EMENTA. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDA-
DE DO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FE-
DERAL. PATRIMNIO PBLICO E SOCIAL. ENTI-
DADE DE ASSISTNCIA SOCIAL A DEFICIENTES.
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS. LEI NMERO
7853/89, ARTIGO TERCEIRO. LUCROS SOCIAIS
CESSANTES
I - Com o advento da Constituio Federal de 1988, a atu-
ao do Ministrio Pblico na promoo do inqurito civil e
da ao civil pblica no mais encontra limites no art. primei-
ro da Lei nmero 7347.85, seno no art. 129, inciso III, da
Carta Magna.
II - As provas coligidas nos autos, mesmo emprestadas de
inqurito civil pblico, mostram-se indenes, uma vez que
impugnaes desarrazoadas e sem apontamentos objetivos e
especficos, quanto a sua veracidade, no infirmam o valor
probante do inqurito civil, do qual os rus tiveram cincia do
transcurso e no qual se fizeram representar, regularmente, por
profissional habilitado.
Irregularidades diversas comprovadas, implicando o reconhe-
Jurisprudncia
cimento da autoria e responsabilidade do presidente da ins-
tituio beneficiada (Associao dos Deficientes Fsicos de
Braslia - ADFB) com recursos advindos de rgos pblicos
federais e distritais, a ttulo de convnios e subvenes.
III - Demonstrado o desvio das subvenes da Fundao
do Servio Social, a qual se destinaria aquisio de leite
tipo c, objetivando, inicialmente, a atenuao de pro-
blemas estomacais decorrentes do uso de medicamentos
por pessoas portadoras de deficincias, cabvel a conde-
nao das pessoas envolvidas em lucros sociais cessantes,
e ao ressarcimento daquelas verbas no revertidas em
favor dos deficientes. Benefcios e melhoria de sade que
deixaram de ser auferidos, projetando-se no bem-estar
dos deficientes fsicos da ADFB.
(Ap. Cvel 37.194/95, Reg. Int. Proc. 84.525, 3
a
. Turma
Cvel, Rel. Desembargadora Ftima Nancy Andrighi,
pub. DJU 29.05.96, pg. 8.501)
ISTO POSTO, dou provimento ao recurso do MINISTRIO
PBLICO, e condeno os rus B.T. da C.F. e S.M.L. a indenizar
a Associao dos Deficientes Fsicos de Braslia - ADFB, ou a pes-
soa jurdica que vier a suced-la, ou, em ltimo caso, o fundo de
que trata o art. 13 da lei 7.347/85, os valores de Cr$ 1.146.000,00
(hum milho, cento e quarenta e seis mil cruzeiros), com corre-
o monetria a contar de 16.04.91, bem assim a importncia de
Cr$ 4.687.158,27 (quatro milhes, seiscentos e oitenta e sete mil,
cento e cinqenta e oito cruzeiros e vinte e sete centavos), a ser
tambm corrigida a contar de 05.04.94, todas com acrscimos de
juros de mora, de 1% ao ms, a partir da citao, feitas ainda as
devidas converses aos padres monetrios vigentes.
E dou provimento, em parte, ao recurso do segundo apelante,
B.T. DA C.M., excluindo da condenao o pagamento de valores
a ttulo de lucros sociais cessantes.
Nego provimento ao recurso do terceiro apelante S.M.L..
Fica mantida a condenao dos rus nas verbas de sucumbncia,
consistentes no pagamento das custas processuais e honorrios
advocatcios que fixo em 5% (cinco por cento) do valor da conde-
nao, quantia que se reverter Fazenda Federal. O decaimento
do Ministrio Pblico de parte do pedido j fica compensado
com a reduo da base da incidncia da verba honorria.
Jurisprudncia
COMO VOTO.
A deciso da egrgia 5 Turma Cvel restou assim ementada:
AO CIVIL PBLICA. ENTIDADE DE ASSISTNCIA
SOCIAL A DEFICIENTES. DESVIO DE VERBAS. FALTA DE
IMPUGNAO ESPECIFICADA DOS PREJUZOS OCOR-
RIDOS. PRESUNO DE VERACIDADE, CONFORTADA
PELA PROVA DOS AUTOS. DELEGAO DE FUNES.
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO DELEGANTE.
AGENTE CAUSADOR DO DANO. CULPA IN ELIGENDO
ET IN VIGILANDO. MONTANTE INDENIZATRIO. PAR-
CELAS DETERMINVEIS E INDETERMINVEIS. DANOS
EMERGENTES E LUCROS CESSANTES. LUCROS SOCIAIS
CESSANTES.
1. Fatos alegados pela parte autora e no impugnados especifi-
camente pelo ru so reputados verdadeiros, mormente se no
contrariados pelos demais elementos de prova dos autos.
2. Presidente de Associao que delega a coordenao da entida-
de a terceiro, mesmo ao amparo de norma estatutria, responde
solidariamente por danos que este causa entidade, desviando
para fins particulares valores que ela recebeu para a consecuo
de seus fins sociais. Trata-se de culpa in eligendo et in vigilando, que
prescinde da demonstrao do dolo do preponente em coadjuvar
as atividades ilcitas de seu preposto.
3. No montante da indenizao, cabe no s o que a entidade
teve de pagar, retirado de seus prprios recursos, para devolver a
Fundo pblico o que recebeu e foi desviado de seus cofres, como
tambm a vantagem que deixou de auferir, para a realizao de
seus fins sociais, em razo da devoluo ocorrida. No ocorre, na
espcie, o bis in idem, pois o desembolso carece de ressarcimento
como dano emergente e o que deixou de receber, como indeniza-
o a ttulo de lucros cessantes.
4. Incabvel, na espcie, a condenao, adicional e genrica, dos
responsveis ao pagamento de lucros sociais cessantes, repre-
sentados pela falta de melhoria nas condies de vida dos associa-
dos e benefcios no implemento de programa de educao, posto
que no apoiado em elementos determinveis ou quantificveis,
inviabilizando eventual liquidao de sentena.
Jurisprudncia
unanimidade a egrgia 5 Turma Cvel adotou o voto condutor, cuja leitura
acabo de concluir, ficando, por tanto, assente que o ora denunciado teria agido com culpa
nas modalidades de culpa in eligendo e culpa in vigilando, admitida esta culpa pelo
prprio Ministrio Pblico em memorial que apresentou oportunidade do julgamento
do recurso de apelao, extrado dos autos da ao civil pblica de que se originaram
todas essas denncias, que nada mais so do que a repetio do mesmssimo fato.
Ao abordar o tema A culpabilidade e seus pressupostos, ensina SEBAS-
TIAN SOLER: La realizacin de um hecho que rena las apariencias externas de
uma figura delictiva no alcanza a integrar un verdadero delito, sino cuando, como
lo decimos en la definicin de este, esse hecho sea tipicamente culpable. Al anlisis
objetivo del hecho examinado debe seguir el de la relacin que aqul tenga con
su autor. Si, por una parte, el estudio de la culpabilidad del hecho, por otra parte,
presupone tambin establecida la atribucin fsica de ese hecho a determinada
persona, pues la culpabilidad comprende el estudio del contenido interno de un
hecho que ya se ha declarado ilcito y del cual el sujeto es ya considerado autor.
El hecho ilcito producido por um hombre es digno de pena slo en abstracto; em
cambio, el problema que siempre hay que resolver es el de saber cundo es digno
de pena, en concreto, el autor de ese hecho, que es quien realmente debe, cuando
sea el caso, sufrirla. NO HAY PENA SIN CULPA. - Salvo algunas formas aberrantes
del Derecho penal germnico primitivo, otros casos de responsabilidad sin dolo o
culpa del antiguo derecho cannico, y unas pocas excepciones de responsabilidad
objetiva subsistentes en la ley, puede afirmarse, con la mayor generalidad, que el
Derecho penal trata de captar el hecho del hombre no como uma mera alteracin
del mundo exterior, sino como una expresin de la conducta del sujeto: para al
Derecho penal moderno no hay pena sin culpa. En este sentido puede decirse que
la alteracin objetiva del mundo exterior tiene solamente un valor sintomtico; a
travs de ella se investiga cul es la fuerza subjectiva que l di existencia. La ac-
tividad que se imputa es la actividad de la voluntad; no es la actividad del cuerpo,
dice CARRARA (DERECHO PENAL ARGENTINO, Primera Reimpresin, Tomo
II, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 9/10). A traduo a
seguinte: A realizao de um fato que rena as aparncias externas de uma figura
delitiva no chega a integrar um verdadeiro delito, seno quando, como o dissemos
na definio deste, esse fato seja tipicamente culpvel.
Culpvel, aqui, significa que esse fato deve trazer consigo a presena incon-
troversa do elemento subjetivo do tipo, que o dolo, e dolo na modalidade de dolo
genrico. isso que quer dizer tipicamente culpvel.
anlise objetiva do fato examinado deve seguir o da relao que aquele
tenha com seu autor. Se, por um lado, o estudo da culpabilidade do fato, por outro,
pressupe tambm estabelecida a atribuio fsica desse fato a determinada pessoa,
pois a culpabilidade compreende o estudo do contedo interno de um fato que j se
declarou ilcito e do qual o sujeito j considerado autor.
Jurisprudncia
E aqui fao outro parntese para dizer que no posso compreender como o
prprio Ministrio Pblico, que uno e indivisvel -, tanto assim que os atos a partir
de uma certa data, sobretudo a partir do advento da Lei Complementar 75, deixaram de
ser identificadores pessoais dos subscritores, porque os atos sempre comeam assim: O
Ministrio Pblico... embora, muitas vezes, a instituio nem saiba que aquele ato est
sendo praticado por um dos seus membros, mas assim que os atos so encimados,
o que mostra que o Ministrio Pblico se considera um ente indivisvel -, ao final de
uma ao civil pblica que vai dar origem a inquritos que sero depois capeados por
sucessivas denncias, reconhece que algum agiu com culpa e, depois, oferece denn-
cias imputando-lhe uma conduta que, nos termos da lei, da doutrina e da jurisprudncia
s atribuvel a ttulo de dolo genrico. Realmente no d para entender.
O fato ilcito produzido por um homem digno de pena s em abstrato; em
contrapartida, o problema que sempre se h de resolver o de saber quando seja o
caso, sofr-la. NO H PENA SEM CULPA. - Salvo algumas formas aberrantes do
Direito penal germnico primitivo, outros casos de responsabilidade sem dolo ou culpa
do antigo direito cannico, e umas poucas excees de responsabilidade objetiva sub-
sistentes na lei. Pode afirmar-se, com a maior generalidade, que o Direito penal trata
de captar o fato humano no como uma mera alterao do mundo exterior, seno como
uma expresso da conduta do sujeito: para o Direito penal moderno no h pena
sem culpa. Neste sentido pode-se dizer que a alterao objetiva do mundo exterior tem
apenas um valor sintomtico; atravs dela se investiga qual a fora subjetiva que lhe
deu existncia. A atividade que se imputa a atividade da vontade; no a atividade
do corpo, diz CARRARA.
Ao referir-se s poucas excees de responsabilidade objetiva subsistentes na lei,
tece o notvel Professor argentino, em nota de rodap, as seguintes consideraes: Las
muy combatidas figuras de delitos preterintencionales, considerados por numerosos
autores como una supervivencia brbara. MAYER, p. 120 y 142; LISZT-SCHMIDT,
par. 36, VII, 3; RADBRUCH, V. D., II, 232, 243. Hay en ello cierta exageracin,
incluso con respecto al derecho alemn. Para nuestro derecho, no creemos vlido el
reproche (op. cit., p. 10).
Tem razo o ilustre Professor. No se pode mesmo dar crdito a autores como
CARL SCHMIDT, redator de numerosos textos, convertidos em Lei pelo Parlamento
alemo, e de numerosas lies de doutrina, seguidas por ADOLF HITLER, a contar do
ano de 1923, com rigorosa fidelidade, segundo suas prprias palavras, e que conduzi-
riam esse personagem liderana do Estado Alemo, em 1933, e de cujas lies e leis
preparadas por esse jurista, sob encomenda, surgiria o nazismo, com as conseqncias
que todos conhecemos.
Quero dizer que no s o nazismo que sacrificou milhes de pessoas em campos
de concentrao. Enquanto se comemora, at hoje, no mundo judaico o Holocausto em
Jurisprudncia
memria dos seis milhes de judeus, ciganos, homossexuais e negros mortos, no mesmo
perodo na antiga Unio Sovitica, Joseph Stalin, comunista - por isso que eu disse
no comeo que magistrado que se preza no deve ter ideologia alguma -, sacrificou
trinta milhes de opositores. Pouco se fala disso, porque interessante considerar todo
nazista ditador e todo comunista presidente, principalmente no Brasil.
Toda vez que se referem ao ex-presidente do Chile, General Augusto Pinochet,
a ele se referem como o ditador Augusto Pinochet, e toda vez que se referem ao ditador
cubano, que est desde 1959 no poder, sem eleies, ou presidente ou comandante.
Por qu? Porque comunista. Comunista merece um tratamento melhor, diferenciado.
Ele diferente do nazista, ele s mata trinta milhes e o nazista s mata seis.
porque essa questo tem uma conotao inquestionavelmente poltica -, isso
ficou ressaltado no julgamento da apelao cvel -, que fao questo que constem do
meu voto, sobretudo para a posteridade, essas observaes.
Recuso-me, outrossim, a seguir as pegadas de WELZEL, o maior expoente e
o principal representante da Teoria Finalista. Recuso-me a seguir a ltima moda,
to difundida, infelizmente, nas Faculdades de Direito, e que deixam, s por isso, de
cumprir a sua misso primordial - a de formarem humanistas e lderes, para formarem
futuros verdugos.
WELZEL afirma, em sntese, que, na realidade, existem estruturas ontolgicas,
isto , dados prejurdicos aos quais se vincula o legislador, j que o ontolgico, refratrio
a toda transformao normativa, seria a ao humana, que , essencialmente finalista,
no sentido de que tem uma finalidade que busca realizar segundo um plano previamente
estabelecido. O aspecto da finalidade - afirma-se, encontra sua expresso no dolo.
Da se infere que o dolo, despojado de qualquer contedo tico, no pertence
ao requisito da culpabilidade, mas aos da ao e da antijuridicidade, como elemento
de uma e de outra. No que concerne s aes culposas, isto , aos comportamentos
devidos imprudncia, negligncia e impercia, apesar de alguns seguidores dessa teoria
considerarem-nas completamente independentes das dolosas, WELZEL as entroniza
na ao finalista, ao argumento de que o resultado poderia ser evitado mediante um
devido e mais cuidadoso controle finalista do comportamento observado.
isso que permite que se transforme - s para exemplificar - um fato praticado,
motivado pela culpa consciente, em dolo eventual. Vez por outra assistimos a esse
espetculo deprimente, sobretudo para quem exerce a nobre, edificante e dificlima
misso de julgar.
Dessarte, subtrados o dolo e a culpa culpabilidade, esta se define como
reprovao ao mau uso das prprias faculdades, e se resume na imputabilidade, isto
, na possibilidade de dar-se conta da antijuridicidade do fato e na falta de causas
coativas da vontade. isso que permite encontrar o dolo e a culpa no comporta-
mento de menores e portadores de doenas mentais, e a existncia de estruturas
Jurisprudncia
ontolgicas preexistentes ao direito positivo constitui uma afirmao metafsica,
que pode valer somente para aqueles que a admitam aprioristicamente, como um
ato de pura f.
De qualquer sorte, uma vez que se queira determinar os conceitos jurdicos de
delito, ao, dolo, culpa, etc., independentemente das formas positivas, no h possibi-
lidade alguma de se evitar, no s as maiores incertezas, mas a arbitrariedade mesma,
visto que isso depende, em grande parte, dos pontos de vista pessoais de cada um.
No que respeita ao conceito de ao finalista, somente por meio de inegveis
acrobacias lgicas possvel ingressar no comportamento culposo, e de modo especial
o devido culpa inconsciente.
Por seu turno, a transferncia do dolo e da culpa do elemento da culpabilidade
aos da ao e da antijuricidade, constitui uma verdadeira aberrao. Torna-se, tambm,
impossvel uma ntida separao entre o aspecto objetivo e subjetivo do delito, e sua
artificiosidade encontra uma continuao no fato de que os seguidores da teoria fina-
lista, quando se dispem a explicitar cada uma das figuras delitivas, no conseguem
distinguir a figura delituosa objetiva da subjetiva, segundo os critrios tradicionais.
Assim, a abstrusa, a impenetrvel, a incompreensvel orientao finalista, so-
mente se explica pela adeso, quase fetichista, dos criminalistas alemes ao conceito
de pena como castigo moral e expiao.
Longe, pois, de representar uma verdadeira reviso de mtodos e de idias,
alheia a prejulgamentos, esta nova teoria no passa de um artificioso intento de con-
ciliar o inconcilivel, isto , de conciliar determinados pressupostos ideolgicos e
filosficos, com um direito que, h muito, abandonou tais pressupostos, rigorosamente
incompatveis com a garantia constitucional da inocncia presumida e com o iderio
de liberdade.
precisamente por estas e outras razes, que o Cdigo de Processo Penal, ao
tratar da Ao Civil, dispe no art. 66, o seguinte - in verbis:
Art. 66 - No obstante a sentena absolutria no juzo criminal,
a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categorica-
mente, reconhecida a inexistncia material do fato.
Se o fato materialmente existente autoriza a propositura de uma ao cvel,
na qual possvel verificar-se a presena da culpa, nas trs modalidades com que se
apresenta no mundo jurdico, e que pode, inclusive, resultar exitosa, convm lembrar
que a jurisdio cvel nada tem em comum com a criminal. Para efeito penal, importa
que o fato tenha sido praticado dolosamente, o que evidentemente inocorreu na espcie,
como o declarou o venerando aresto da relatoria da eminente Desembargadora ANA
MARIA AMARANTE, transcrito linhas volvidas
Jurisprudncia
E peo para acrescentar que a egrgia 5 Turma o fez, louvando-se em extenso
memorial oferecido pelo prprio Ministrio Pblico que assim o requereu. Claramente,
em momento algum, se atribuiu ao denunciado a prtica de qualquer conduta a ttulo
de dolo, como exige o art. 168, do Cdigo Penal.
Ento, vou concluir, lembrando mais uma vez, rememorando o disposto no art.
6 da Lei 8.038, de 28 de maio de 1990, que disciplina os procedimentos dessa esp-
cie no mbito dos tribunais de justia e regionais federais, estatuindo que: A seguir,
o Relator pedir dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeio da
denncia ou da queixa, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender
de outras provas.
Se me estendi no exame da questo trazida com a denncia capeando o Inqurito
36/95, examinando os elementos indicirios trazidos, demonstrativos apenas da res-
ponsabilidade do denunciado S.M.L., j beneficiado com a declarao da extino da
punibilidade, em virtude da prescrio, a requerimento do prprio Ministrio Pblico
e do co-denunciado R.L., porque me restava o dever de examinar, por indeclinvel
imperativo legal, a posio do ora denunciado para o efeito de decidir pelo recebimento,
rejeio ou improcedncia da acusao.
Sobre ter admitido expressamente ser a denncia ofertada manifestamente
inepta - e isso demonstra o longo relatrio e voto proferidos na apelao cvel julgada
pela egrgia 5 Turma deste egrgio Tribunal -, penso que, ao determinar que o rgo
Especial se pronuncie sobre a improcedncia da acusao, quer a lei nova, com relao
s pessoas exercentes de cargos ou funes de relevo na vida pblica e que gozem de
privilgio de foro -, que de privilgio no tm algum - que seja examinada a acusao
em si, dada a gravidade de que se reveste o ato que porventura, admita uma denncia
para efeito de instaurao de determinada ao penal.
Por tais fundamentos DECLARO a prescrio da pretenso punitiva do Estado
quanto aos indiciados S.M.L. e R.L., com amparo no art. 109, itens III e IV do Cdigo
Penal, REJEITANDO a denncia ofertada em desfavor de B.T. DA C.M. no Inqurito
n 36/95, com fulcro no art. 43, item I, do Cdigo de Processo Penal.
E acrescento que assim o fao por considerar a denncia inepta em virtude da
evidente falta de justa causa para o seu oferecimento.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, li o relatrio e ouvi
com a devida ateno a sustentao oral e o voto proferido pelo eminente Relator.
Ocorre que o nobre advogado, da tribuna, sustenta a prescrio da pretenso
punitiva do Estado. Sustenta igualmente a inpcia da inicial que o eminente Relator
apreciou e fez incurses a respeito do mrito.
O eminente Relator nada disse a respeito da prescrio da pretenso punitiva
do Estado em face do acusado B.T. da C.M..
Jurisprudncia
Des. Lcio Resende (Relator) - V. Ex.
a
me permite um aparte?
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Pois no, Excelncia.
Des. Lcio Resende (Relator) - Na realidade, afastei essa alegao de prescri-
o em respeito ao entendimento predominante neste egrgio rgo Especial, a partir
do julgamento de anteriores denncias no mesmo sentido, com o mesmo fundamento
e com a mesma motivao, entendimento este que deriva da publicao da Emenda
Constitucional que alterou o art. 53 da Constituio.
O entendimento que passou a dominar neste egrgio rgo, contra a minha
posio, com a devida vnia, no sentido de que teria havido interrupo do lapso
prescricional, o que no autorizaria, estando o prazo suspenso, que essa prescrio se
aperfeioasse.
Adoto essa posio do egrgio Conselho Especial em relao alegada pres-
crio, para afast-la, mas o fao por uma outra circunstncia: que decidi examinar
a fundo a denncia, cumprindo rigorosamente o que diz o art. 6, da Lei n 8.038,
mostrando a sua improcedncia, porque isso que, a meu ver, deve prevalecer. A
deciso mais benfica no aquela que acolhe uma prescrio, porque sobre a pessoa
do denunciado haver sempre a dvida: houve prescrio; teria ele praticado o fato
ou no teria?
Portanto, prefiro dizer que a denncia absolutamente improcedente, por todas
as razes j declinadas.
Agradeo a V. Ex..
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - E V. Ex. est agora consignando que
rejeita a prescrio sustentada da tribuna?
Des. Lcio Resende (Relator) - Estou rejeitando, mas em homenagem posio
majoritria adotada pelo egrgio Conselho.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, o relatrio para in-
troduzir meu voto causou espcie ao eminente Relator, mas creio que todo julgador
h de historiar os fatos.
Com a devida vnia, no havia escutado, em nenhum momento, o eminente
Relator rejeitar a preliminar sustentada pelo nobre advogado, e para que a enfrentasse,
precisaria desse elemento como material a ser acolhido ou rejeitado. Mas se o eminente
Relator rejeita a tese da prescrio, nesse ponto acompanho S. Ex..
Jurisprudncia
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Eminente Desembargador Romo
C. de Oliveira, poderia ponderar a V. Ex. sobre a utilidade em se destacar o tema da
prescrio?
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Veja bem, Excelncia, o eminente Relator
no destacou, no posso interferir no voto do eminente Relator. Penso que tenho o dever
de acompanhar pari passu o que S. Ex. fez. Mas se o eminente Relator concordar que
o tema seja destacado, nada tenho a opor e interrompo meu voto nesse instante.
Des. Lcio Resende (Relator) - Quero dar uma explicao adicional a V. Ex.
a
,
eminente Desembargador Romo C. de Oliveira, at pela admirao que nutro por V.
Ex..
Logo no incio do meu voto, referi-me a essa questo quando disse que acolhia
a promoo do Ministrio Pblico e declarava extinta a pretenso punitiva do Estado
em relao aos rus S.M.L. e R.L..
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Faltou, penso eu, em relao a B.T. da
C.M., mas V. Ex. j completou.
Des. Lcio Resende (Relator) - Mas tambm apreciei, Excelncia, apenas quis
complementar diante da...
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Interrompi meu voto para que V. Ex.
diga se destaca ou no, nos termos em que o Desembargador Edson Alfredo Smaniotto
pretende.
Des. Lcio Resende (Relator) - Vou mostrar a V. Ex.
a
que essa questo foi
apreciada.
Argi o indiciado B.T. da C.M. a ocorrncia da prescrio.
Pareceria justo e jurdico reconhecer-se, face aos elementos coligi-
dos, a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva do Estado,
com fulcro no art. 109, itens III e IV, do Cdigo Penal Brasilei-
ro.
Todavia, esta no me parece ser a jurdica e justa soluo para o
caso ora em exame, diante da possibilidade jurdica de soluo
mais benfica, isto , diante da possibilidade de se atribuir outra
causa, lembrando que causa a razo por que se d, por que
acontece ou por que se faz alguma coisa.
Jurisprudncia
Como ensina JOS FREDERICO MARQUES, acusar deduzir
a pretenso punitiva em juzo, mediante o pedido de condenao
do ru por fato delituoso que lhe atribudo, aduzindo que: a
acusao tem como objeto imediato o julgamento da pretenso
punitiva, ou seja, a prestao jurisdicional. Seu objeto mediato
a imposio da sanctio juris penal ao acusado (in Elementos de
Direito Processual Penal, Vol. 2, Forense, 1961, p.151.
Tendo em considerao, sobretudo, a importncia do material
cognoscitivo a ser apresentado em Juzo, com a finalidade prec-
pua de desenvolver a acusao, j antiga lio do emrito Profes-
sor JOO MENDES DE ALMEIDA JNIOR, antiga, mas atual,
porque verdadeira, assim explicitava o contedo da denncia ou
queixa: uma exposio narrativa e demonstrativa. Narrativa
porque deve revelar o fato com todas as suas circunstncias, isto
, no s a ao transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os
meios que empregou (aquibus auxiliis), o malefcio que produziu
(quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira por-
que a praticou (quo modo), o lugar onde praticou (ubi), o tempo
(quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de deli-
to, dar as razes de convico ou presuno e nomear as testemu-
nhas e informantes (in O Processo Criminal Brasileiro, Vol. II,
Ed. Tipogrfica Batista de Souza, Rio, 1920, pp. 194/195).
Qualquer que seja o conceito de crime, dentre os numerosos
construdos pela doutrina ao longo dos sculos, o que se constata,
como salienta LUS JIMNEZ DE ASA, a constncia de sua
natureza antijurdica, e em razo da essncia do delito, como ente
jurdico. Isto o que no viu Dorado Montero que, saturado de
positivismo e com o preconcebido af de negar a possibilidade de
construir um conceito do delito que no fosse meramente criado
pela lei, confundiu a variabilidade da ordem jurdica atravs das
evolues emprico-culturais, com a permanente noo do delito
como contrrio ordem jurdica, qualquer que seja a forma e
contedo deste, que o constitui em uma valorao jurdica e por
ele em um ente jurdico, muito antes de que Carrara elevasse esse
conceito a frmula sacramental. (in Tratado de Derecho Penal,
Tomo III, Editorial Losada, S.A, Buenos Aires, 1951, pp. 23/24
- trad. livre).
O Cdigo Penal vigente, com a sua Parte Geral modificada pela
Lei n. 7.209, de 1984, no se ocupou de definir o crime, optando
Jurisprudncia
por se ocupar da Relao de Causalidade, que a Exposio de
Motivos que capeou o Projeto naquela Lei convertido, explicita:
Pareceu-nos inconveniente manter a definio de causa no dis-
positivo pertinente relao de causalidade, quando ainda discre-
pantes as teorias e conseqentemente imprecisa a doutrina sobre
a exatido do conceito.
Pareceria, mas no me pareceu, porque o que me parece justo e jurdico dar
pela improcedncia dessa denncia.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Excelncia, a nossa divergncia consiste
em saber se V. Ex. declara ou no a prescrio.
Des. Lcio Resende (Relator) - No, no declaro, porque no considero nem
justa, nem jurdica.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - No declara? Ento o caminho do meu
voto ser outro.
Se V. Ex. no diz se houve a prescrio, o caminho do meu voto ser outro,
porque no teria dois votos. At agora estou pensando que, quanto prescrio, h o
meu voto e o de V. Ex..
Des. Lcio Resende (Relator) - No, declarei com relao a dois.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Ento, se V. Ex. me permite, digo o
seguinte:
Senhor Presidente, enquanto no houver manifestao a respeito da prescrio
do fato atribudo ao Senhor B.T., reservo-me o direito de enfrentar as demais matrias
aps essa manifestao, porque assim est no art. 61 do Cdigo de Processo Penal:
dever do juiz declarar a prescrio sempre que com ela se deparar em qualquer
ponto do processo.
Portanto, neste momento, se a parte alega que a pretenso punitiva do Estado
est prescrita, dever, por imperativo do art. 61, o Tribunal dizer se essa prescrio
realmente ocorreu.
Des. Lcio Resende (Relator) - V. Ex. me permite?
No o fiz e vou justificar.
O Cdigo de Processo Penal aplicvel depois de determinada fase do proce-
dimento, que estamos julgando nesse momento.
Jurisprudncia
Aqui estamos decidindo se recebemos ou rejeitamos a denncia, ou se damos
pela sua improcedncia.
O Cdigo de Processo Penal, a meu ver, foi alterado pela Lei n 8.038 ao
introduzir este art. 6, porque ela lei que regula procedimento - como faz o Cdigo
de Processo Penal - e diz o seguinte:
Art. 6 A seguir, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere
sobre o recebimento, a rejeio da denncia ou da queixa, ou a
improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras
provas.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Desembargador Lcio Resende,
permita-me apenas uma colocao?
A Lei n 8.038, art. 6, dispe de procedimento. Acontece, com a devida vnia,
que prescrio direito material, mais amplo, deveria preceder o exame da questo.
Des. Lcio Resende (Relator) - Por razes de poltica criminal meramente,
Excelncia, porque a prtica demonstra o seguinte: pairar sempre sobre a figura de um
acusado que tenha declarada em seu favor a prescrio da pretenso punitiva a dvida
sobre a sua reputao. Por isso que a lei determina, claramente, que se examine aqui
a improcedncia da acusao, que considero muito mais benfica.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Desembargador Lcio Resende, V. Ex. me
permite?
Tambm entendo que a prescrio tema mais abrangente; deve, portanto,
preceder a preliminar de inpcia da denncia.
Se votarmos, em primeiro lugar, reconhecendo a inpcia da denncia, e no
declarada extinta a pretenso punitiva, abriramos caminho ao Ministrio Pblico para
oferecer outra, com os requisitos que porventura dissssemos ausentes.
Por isso, com a devida vnia, tambm entendo que devemos destacar a alegada
prescrio da pretenso punitiva; em seguida, a inpcia e, por ltimo, se h ou no
justa causa para o recebimento da denncia.
Des. Lcio Resende (Relator) - Eminente Desembargador Getulio Pinheiro,
agradeo a V. Ex., mas conservo a minha convico.
Quero dizer, sobretudo para esclarecimento do eminente Desembargador Romo
C. de Oliveira, que essa questo foi inicialmente enfrentada e este egrgio Conselho
admitiu que teria ocorrido a prescrio. Em julgamentos posteriores, adotou uma outra
posio, no sentido de que a Emenda Constitucional n 35 teria modificado a redao
Jurisprudncia
do art. 53, impondo uma suspenso do prazo prescricional. Foi essa, depois, a posio
prevalente.
Estou dizendo que, se tiver de enfrentar essa questo, como enfrentei no meu
voto, vejo-me na contingncia de afastar essa pretenso deduzida pelo ora denuncia-
do. Essa a minha posio, mas que adoto em homenagem posio deste egrgio
Conselho Especial.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - V. Ex. poderia destacar esse tema
apenas para que o aprecissemos antes?
Des. Lcio Resende (Relator) - J teci as consideraes que considero neces-
srias e o meu voto nesse sentido para rejeitar a prescrio.
Destaco esse tema.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o eminente
Relator, tambm rejeitando o tema atinente prescrio para o acusado B.T. da C.M.
e acolho, como o faz o eminente Relator, em relao aos demais.
Des. Dcio Vieira (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator,
rejeitando a prescrio quanto ao denunciado B.T. da C.M. e acolhendo em relao
aos demais outros dois denunciados.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Senhor Presidente, rejeito a preliminar de
prescrio com relao a B.T. da C.M., acolhendo-a, todavia, quanto a S.M.L. e R.L.,
para decretar extinta a punibilidade do crime em face da prescrio.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Senhor Presidente, atribudo, pelo
Ministrio Pblico, ao ilustre parlamentar denunciado, o cometimento do crime de
apropriao indbita circunstanciada, previsto no art. 168, 1, inciso III, do Cdigo
Penal que prev, em abstrato, uma pena que vai de 01 (um) a 04 (quatro) anos de
recluso, alm da pena pecuniria, com acrscimo de 1/3 por conta da causa especial
de aumento prevista no 1, inciso III, do referido diploma penal.
O fato delituoso, segundo a denncia, ocorreu no dia 25 de outubro de 1990.
De l para c, grosso modo, j se teriam passado mais de 14 (quatorze) anos. A se
considerar a causa especial de aumento de 1/3 sobre a pena mxima de 04 (quatro)
anos, teramos uma pena privativa de liberdade, em abstrato, de 05 (cinco) anos e 04
(quatro) meses de recluso, cujo prazo prescricional, nos termos do art. 109, inciso
III, do Cdigo Penal seria de 12 (doze) anos a partir do dia do crime, j que no houve
recebimento da denncia at o presente momento.
Jurisprudncia
Se temos o prazo prescricional de 12 (doze) anos, grosso modo, repito, j se
passaram 14 (quatorze) anos. Ento - ainda no estou falando da Emenda 35 -, sem o
exame da emenda, j teria ocorrido a prescrio da pena em abstrato, e no a prescrio
retroativa, nem a prescrio da pena em perspectiva ou pena projetada. No. A perda
da pretenso punitiva do Estado em face da prescrio da pena em abstrato.
Resta apenas enfrentarmos a questo da redao contida no antigo art. 53,
especificamente no 2, da Constituio Federal, que foi alterado pela Emenda Cons-
titucional n. 35, de 21 de dezembro de 2001.
Preciso me alongar alguns minutos nesse tema.
O art. 53, 2, j revogado, dizia no texto constitucional o seguinte: ...o
indeferimento do pedido de licena ou (agora a parte que interessa) a ausncia de
deliberao suspende a prescrio enquanto durar o mandato.
Segundo a informao de que dispomos no caso em julgamento, o parlamento
do Distrito Federal sequer deliberou a respeito da recepo ou no da denncia que foi
oferecida em abril de 1995. Ento, nos termos do antigo art. 53, 2, durante a ausn-
cia de deliberao estaria suspenso o prazo prescricional. Nesse sentido, o perodo de
suspenso seria suficiente para evitar a incidncia da prescrio da pena em abstrato,
ou seja, aquele prazo de 12 (doze) anos, prazo prescricional, no restaria atendido.
Todavia, Senhor Presidente, esse art. 53, 2, acabou sendo alterado com o
advento da Emenda Constitucional n. 35, de 21 de dezembro de 2001, que passou
a dizer, na parte que interessa, art. 53, 5, o seguinte: ...a sustao do processo
suspende a prescrio enquanto durar o mandato. Ou seja, a emenda constitucional
trouxe uma nova disciplina, em termos de suspenso de prescrio, dizendo, agora,
ao contrrio, que no o silncio que suspende a prescrio, mas sim a sustao do
processo que suspende a prescrio. Ento, temos uma lei nova dizendo que o que
suspende a prescrio a sustao do processo; a lei antiga dizia: o silncio que
suspende a prescrio.
Qual das duas leis mais favorvel ao denunciado? Sem dvida alguma, a lei
nova. Por qu? Porque se no houve ainda recepo da denncia - e no houve, ainda,
por falta de tempo material; por bvio nenhuma deliberao a respeito da sustao de
processo penal que ainda no existe -, ento, nos termos da nova lei, o prazo prescricio-
nal estaria correndo desde o dia do crime. Acontece que a lei anterior no disciplinava
a questo da suspenso do prazo prescricional dessa forma.
Penso que, com a devida vnia, nesse particular, do eminente Desembar-
gador Lcio Resende, o tema da prescrio integra o direito material no como
mera poltica criminal, mas como tutela inarredvel do direito de liberdade do
cidado. Veja V. Ex. que hoje no se discute mais que a prescrio de direito
penal e no de direito processual penal, tanto assim que a regra da sua contagem
Jurisprudncia
se faz pelo art. 10 do Cdigo Penal, incluindo-se o dia do incio e excluindo-se
o dia do fim.
De sorte que temos aqui um conflito temporal de lei, e de lei de natureza penal.
Se temos um conflito de lei no tempo, h de se resolver pelo critrio da extra-atividade
da lei penal mais benigna, ou seja, quando a emenda constitucional no permitia a
suspenso da prescrio diante do silncio do parlamento - e esse entendimento mais
benfico ao ru -, essa posio da emenda deve retroagir para disciplinar pr-ru a
situao anterior. Nesse sentido, a se considerar a data do crime como termo inicial da
prescrio, sem que tenha havido, nos termos da nova lei - que, ao meu sentir, retroage
por se tratar de matria penal mais benfica ao ru -, nenhuma causa suspensiva ou
interruptiva ainda na nova emenda constitucional, foroso convir que o prazo de 14
(quatorze) anos e alguns meses, que j se passaram, acabou por fulminar a pretenso
punitiva do Estado.
Ainda vou ouvir o Desembargador Romo C. de Oliveira, e posso at mudar
minha opinio diante dos seus doutos argumentos, mas, ao meu juzo, est extinta a
punibilidade, com fundamento no art. 109 , inciso III, do Cdigo Penal.
No encerro o voto, porque quero ouvir o Desembargador Romo C. de Oliveira.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Eminente Desembargador, o meu aparte
s para lembrar que esse tema tem sido objeto de exame no Supremo Tribunal Federal,
e a Corte Suprema no tem dado a interpretao que V. Ex.
a
est emprestando ao art.
53, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 35.
Portanto, continuo a pensar, no obstante os doutos argumentos de V. Ex.
a
, que
a soluo correta para a espcie arredar o tema prescricional, no caso concreto, em
relao ao acusado B.T. da C.M..
Des. Mario Machado (Vogal) - Permita-me um adendo, Desembargador Edson
Alfredo Smaniotto.
que desde o momento em que houve o comunicado Cmara Legislativa at
o advento da Emenda Constitucional n 35 transcorreu um perodo superior a 06 (seis)
anos. O perodo 15 de maio de 1995 at 21 de dezembro de 2001.
E o que acontecia? Por imperativo constitucional no havia condio de pro-
cedibilidade, porque dependia de licena poca solicitada Cmara Legislativa. Por
imperativo constitucional havia a suspenso do prazo prescricional. No havia condio
de o Tribunal imprimir andamento ao processo.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Acontece, Desembargador Mario
Machado, que estou examinando, agora, a suspenso na contagem do prazo prescri-
cional .
Jurisprudncia
Des. Mario Machado (Vogal) - Mas isso j foi decidido em sesses anteriores
por esse prprio Conselho.
Ocorreria, tanto que o que prevaleceu foi o entendimento do Conselho de que,
durante esse perodo, havia a suspenso do prazo prescricional.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Veja V. Ex.
a
, claro que no havia
condio de procedibilidade porque estava suspensa. No havia recebimento de
denncia, no se instauraria instncia. Acontece que a lei dizia que, no silncio do
parlamento em receber ou no a denncia, o prazo prescricional ficava suspenso. A
nova lei disciplinou de modo diferente.
Des. Mario Machado (Vogal) - E a partir do dia em que ela veio, aplicava-se
a lei.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Mas essa a nossa divergncia. que
a lei no se regula pelo tempus regit actum, mas, sim, pela retroatividade da lei penal
mais benigna, porque o tema de prescrio matria de Direito Penal.
Des. Mario Machado (Vogal) - Mas trata-se de processo, de condio de
procedibilidade.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Sim, claro. No estamos discutindo
agora se seria possvel denunciar ou no.
Des. Mario Machado (Vogal) - A conseqncia reflete no prazo prescricional.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Mas a prescrio no se subordina a
esse argumento, Desembargador Mario Machado.
Des. Mario Machado (Vogal) - Condio de procedibilidade. Isso inverteu.
Antes dependia de licena, agora se processa sem licena.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - A denncia foi oferecida? Foi. Re-
cebida? At hoje no. Passaram-se 14 (quatorze) anos. Aquele perodo da suspenso
da prescrio deveria interferir hoje na contagem do prazo prescricional? Essa a
nossa divergncia.
Jurisprudncia
Penso que, com a nova lei disciplinando de modo diferente, e essa nova lei se
tratando de lei de fundo penal - direito material, porque prescrio direito material
-, temos de encontrar a soluo que favorea o ru, e a soluo essa.
Des. Lcio Resende (Relator) - Quis aproveitar justamente a objeo levantada
pelo eminente Desembargador Mario Machado, para mostrar a dificuldade com que
esse tema enfrentado. Se se discute que a prescrio de direito material ou se de
direito formal, a mim, com essa objeo, fica demonstrado que estamos aqui tratando
da retroatividade da lei penal no tempo ou lei com esse carter.
Quando se fala em ausncia de manifestao uma coisa, realmente; e sustao
de procedimento outra. Se V. Ex.
a
considera que essa lei tem carter material, for-
oso convir que ela dever retroagir para beneficiar, se se entender que declarao de
prescrio benfica. Para mim, entendo que, se o art. 6 da Lei n. 8.038 manda que
se examine a improcedncia, muito mais importante, muito mais fundamental.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Se o parlamento demorou 04 (quatro)
anos para no receber a denncia, o Ministrio Pblico demorou 04 (quatro) anos para
denunciar.
Des. Mario Machado (Vogal) - Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, a
nova ordem constitucional determina o seguinte: recebida a denncia, oficia-se, e a
Cmara pode sustar. Esse o novo dispositivo. E a corre a prescrio, enquanto no
houver autorizao. S que, antigamente, dependia da licena. Ento, no houve, at
hoje, o recebimento da denncia, e a nova disposio diz que haver somente depois de
recebida a denncia, a comunicao, quando ento poder haver a sustao do processo,
ou seja, a situao anterior implica que no houve recebimento de denncia.
V. Ex.
a
est retroagindo uma conseqncia do recebimento da denncia a um
caso em que a denncia ainda no foi recebida.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - No, no estou. S estou me apegando
ao tema da suspenso do prazo prescricional.
Des. Mario Machado (Vogal) - Sim, mas ela s pode ocorrer, de acordo com a
nova disposio, depois de recebida a denncia. No recebemos at hoje a denncia.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Desembargador Mario Machado, por um ngulo
tambm considero que os argumentos do Desembargador Edson Alfredo Smaniotto
procedem. No houve at hoje interrupo da prescrio. S ocorreria com o recebi-
Jurisprudncia
mento da denncia. Isso no ocorreu porque o processo estava suspenso, e suspenso
o curso da prescrio que passou a correr...
Des. Mario Machado (Vogal) - Se V. Ex.
a
me explicar como que o proce-
dimento poderia ter andamento, sob a gide da ordem constitucional anterior, vou
concordar com V. Ex.
a
.
O processo parou por mais de 06 (seis) anos. O procedimento ficou 06 (seis)
anos aguardando autorizao que no veio.
Des. Lcio Resende (Relator) - Eminente Desembargador Mario Machado,
o argumento em sentido oposto ao de V. Ex.
a
o seguinte: a Emenda Constitucional
n 35, tendo carter benfico e assumindo a feio de legislao penal, deve retroa-
gir data do fato imputado na denncia, que se pretende seja recebida, revogando,
portanto, por ser de igual hierarquia, o antigo art. 53 da Constituio de 1988. Se
vale esse argumento, e se esse argumento se funda em uma tese aceitvel, ento
realmente a prescrio ocorreu, e isso que est preconizando o eminente Desembar-
gador Edson Alfredo Smaniotto. S. Ex.
a
sustenta que com a Emenda n 35/01 o art.
53 viu-se modificado, e assumindo a Emenda n 35 feio de norma penal e sendo a
prescrio, no seu entender, de ordem material, a prescrio teria de ser considerada
a partir da data do fato.
No isso eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto?
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Sim, e a partir da data do fato passam
os 12 (doze) anos do prazo prescricional.
Des. Lcio Resende (Relator) - Ento j teriam passado os 12 (doze) anos
necessrios para a sua admissibilidade.
Agradeo a V. Ex.
a
.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - O que quero salientar, eminente Desem-
bargador Edson Alfredo Smaniotto, que o intrprete h de ter os olhos voltados tanto
para a histria como para a finalidade da norma.
A norma da Emenda Constitucional n 35/01 tem dupla natureza: pode ter alguns
laivos de direito material, mas sobretudo de natureza processual. No caso vertente,
ela incide com ntida caracterstica de norma processual.
Quanto histria da norma, o que se pretendia era por fim impunidade, e no
poderia o legislador faz-lo em causa prpria, sabendo que havia dezenas de processos
no Supremo Tribunal Federal, e disciplinar a matria de forma tal que todos aqueles
Jurisprudncia
processos tivessem sido alcanados pela prescrio ou estavam com lapso prescricional
muito longo - havia processo com dez, quinze anos na Secretaria do STF.
O legislador jamais teria atinado por esse ngulo, mas existe o argumento de que
o juiz h de abandonar a vontade do legislador e ficar com a vontade da norma. Estou
de acordo. S que a vontade da norma em si mesmo, para o caso vertente, de natureza
processual. O juiz no podia praticar coisa alguma - o eminente Desembargador Lcio
Resende estava impedido de trazer o processo mesa porque o legislador havia dito
que, sem autorizao do corpo legislativo, o processo no teria pulso.
Portanto, peo vnia mais uma vez ao eminente Desembargador Edson Alfredo
Smaniotto para continuar arredando o tema prescricional.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Eminente Desembargador Romo
C. de Oliveira, se a legislao tem inteno processual, e isso inequvoco na
Emenda Constitucional n 35, mas essa insere argumentos que se voltam direta-
mente contra o jus libertatis do ru ao inserir tema que trata de questo de pres-
crio penal, no podemos, ento, levar o tema da prescrio, que questo que
afeta o jus libertatis. E, aqui, abro um parntese para explicar por que afeta o jus
libertatis: porque toda vez que se reconhece a prescrio se fulmina a pretenso
punitiva do Estado, s por isso. Ao se fulminar a pretenso punitiva do Estado,
no h que se falar em norma processual, mas em norma de direito material porque
atinge o jus puniendi do Estado, a pretenso punitiva do Estado. Ento, poderamos
enxergar, com boa vontade, na Emenda Constitucional n 35, a figura da norma
hbrida, que no novidade no mundo jurdico, porque, quando do advento da Lei
n.
o
9.271/96, toda doutrina ptria discutiu ad nauseam o tema da norma penal de
natureza hbrida, porque o ru revel, citado por edital, teria seu processo suspenso,
e o prazo prescricional poderia continuar fluindo nos termos do debate doutrinrio.
Na oportunidade, a voz que prevaleceu foi a de que a Lei n.
o
9.271/96 era hbrida
porque tinha um comando processual que cuidava da revelia e tinha um contedo
material que cuidava da prescrio. O que aconteceu? O contedo material que
cuidava da prescrio retroagiu em favor do ru, e o comando que cuidava do iter
procedimental foi regulado pelo tempus regit actum. Ou seja, lei hbrida tem essa
natureza. A inteno do legislador pode ter sido mesmo cuidar s de processo, mas
quando falou que a suspenso da prescrio somente ocorre nesse caso, cuidou de
argumento que fere frontalmente o direito de liberdade do cidado. Por essa razo,
em se tratando de norma penal, vale o preceito constitucional de que a norma penal
no retroage, salvo em benefcio do ru.
Jurisprudncia
Des. Mario Machado (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o eminente
Relator quando decreta a extino da punibilidade em relao ao segundo e ao terceiro
denunciados, respectivamente S.M.L. e R.L..
Todavia, no pertinente ao primeiro denunciado, B.T. da C.M., de se ver que
a imputao, em tese, de infrao ao art. 168, 1, III, do Cdigo Penal, onde se
comina em abstrato a pena, que varia de 1 (um) a 4 (quatro) anos de recluso, alm da
pena pecuniria, acrescendo, conforme a denncia, a qualificadora que aumenta essa
pena privativa de liberdade, de 1/3 (um tero), com o que chegamos, em abstrato, ao
mximo de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses. A prescrio se regula pelo art. 109, III,
do Cdigo Penal, ocorrendo em 12 (doze) anos.
Segundo a denncia, o fato se consumou em 25 de outubro de 1990. Houve
a suspenso do procedimento durante o perodo de 15 de maio de 1995 at 21 de
dezembro de 2001, quando adveio a Emenda Constitucional n 35/01. No perodo de
25 de outubro de 1990 at 15 de maio de 1995, quando o processo parou aguardando
eventual licena da Cmara Legislativa, mediou o prazo de 4 anos, 6 meses e 20 dias.
J desde a data do advento da Emenda Constitucional n 35, em 21 de dezembro de
2001, at a data de hoje, 15 de fevereiro de 2005, transcorreram 3 anos, 1 ms e 25
dias. Esse interregno, somado ao anterior, totaliza 7 anos, 8 meses e 15 dias, prazo
esse, portanto, inferior aos 12 anos em que se consumaria, pela pena em abstrato, a
prescrio da pretenso punitiva.
Entendo que a interpretao que se deve dar quanto incidncia da nova dis-
posio constante da Emenda Constitucional n 35/01 atine com a prpria natureza
do que ela trouxe.
O legislador, como j salientado pelo eminente Desembargador Romo C. de
Oliveira, procurou acabar com aquilo que jocosamente se chamava de impunidade, e
no imunidade parlamentar, j que os procedimentos eram instaurados, oficiava-se s
casas legislativas e habitualmente no se outorgava a licena para que os parlamentares
fossem processados. Evidentemente, a inteno do legislador, que refletiu protestos
generalizados de toda a comunidade jurdica, foi de acabar com isso e instituir um
novo procedimento que, embora no exterminasse a possibilidade de a Cmara, por
razes prprias, vedar o procedimento, ao mesmo tempo no impedisse o Judicirio
de dar prosseguimento enquanto no houvesse a comunicao negativa da Cmara
Legislativa, com isso evitando-se a situao inusitada de simplesmente no haver
resposta aos pedidos de licena.
Se a ordem constitucional antiga previa a suspenso do prazo prescricional,
como expresso na antiga redao do art. 53 da Constituio, evidente que isso se dava
antes mesmo, como no caso, do recebimento da denncia. O procedimento dependia
de condio de procedibilidade, que no foi outorgada pela Cmara Legislativa. No
havia como o procedimento ter andamento. A ordem nova constitucional, com a Emenda
Jurisprudncia
n 35/01, inverteu a situao: o procedimento anda; quando recebida a denncia, se
oficia, e a a Casa Legislativa pode sustar o procedimento, ocorrendo a suspenso do
prazo prescricional.
Ora, o que se est fazendo, em conformidade com o voto do eminente Desem-
bargador Edson Alfredo Smaniotto, aplicar a conseqncia da nova ordem, que a
suspenso do prazo prescricional, antes do advento da condio primeira para que ela
ocorra, que o recebimento da denncia. Segundo a Emenda n 35/01, a suspenso
do prazo s pode ocorrer depois de recebida a denncia, e repito: at hoje a denncia
no foi recebida; no h como aplicar retroativamente essa nova ordem. Realmente, o
que se deve fazer incidir a nova ordem a partir do seu advento, no havendo retroa-
tividade, at porque no se est a extirpar figura que se entendesse antes ilcita e hoje
lcita. O que se est a fazer, ou o que se fez, foi simplesmente inverter uma condio
de procedibilidade.
Verifico que, se efetivamente for acolhido esse entendimento, ainda que mais
tarde seja revisto em sede de tribunais superiores, porque outra a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal quanto a essa questo (Inqurito n 1.566-1 - Acre, Rel.
Min. Seplveda Pertence - Plenrio, 18/2/2002 - unnime), a, sim, estar realmente
consumada a prescrio.
Por isso, Senhor Presidente, pedindo especial vnia ao eminente Desembargador
Edson Alfredo Smaniotto e queles que referendam essa posio, rejeito a preliminar
de prescrio em relao ao primeiro denunciado.
como voto.
Des. Srgio Bittencourt (Vogal) - Senhor Presidente, o tema est restrito
questo da existncia ou no da pretenso punitiva do Estado.
No que se refere aos co-rus no beneficiados pela especializao que a lei
confere aos membros do Poder Legislativo, no h divergncia.
Neste particular, acompanho o eminente Relator.
Com relao ao Deputado B.T., estabeleceu-se interessante discusso a respeito
da possibilidade ou no da retroatividade da Emenda Constitucional n 35/01.
Estou convencido, Senhor Presidente, que a razo est com o eminente De-
sembargador Edson Alfredo Smaniotto. Isto porque a norma, sendo hbrida e conten-
do matria de Direito Processual e Direito Material, deve retroagir em benefcio do
acusado.
Por isso, sem mais delongas, e levando em considerao todos os argumentos
que foram expedidos por S. Ex.
a
de maneira professoral, acompanho o seu douto voto
e tambm reconheo a prescrio com relao ao Deputado B.T..
Jurisprudncia
Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Senhor Presidente, como se viu, a matria
bastante complexa e exige do julgador reflexes maiores para que se chegue a um
denominador comum.
Verifico que a questo merece ateno especial com relao Emenda Consti-
tucional n 35/01, que, como bem ressaltou o eminente Desembargador Edson Alfredo
Smaniotto, que teve o aval do tambm eminente Desembargador Srgio Bittencourt,
a que mais beneficia, nesta fase incipiente, o indiciado B.T..
Deixo de alongar-me em considerao pauta que deveremos apreciar, simpli-
ficando o voto no sentido de acompanhar o eminente Desembargador Edson Alfredo
Smaniotto, pedindo as mais respeitosas vnias ao eminente Relator e aos eminentes
Desembargadores que o acompanharam.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Senhor Presidente, o procedimento
permaneceu suspenso de 15 de maio de 1995 a 20 de dezembro de 2001, segundo
anotei das informaes do eminente Relator, em virtude da imunidade processual
do denunciado. Ento, S. Ex.
a
reconheceu a extino da punibilidade em relao
aos co-denunciados e deixou de reconhec-la em relao ao denunciado B.T. da
C.M..
Apesar de considerar relevantes os argumentos do eminente Desembargador
Edson Alfredo Smaniotto, peo a devida vnia para acompanhar o eminente Relator no
que tange ao tema da prescrio em abstrato, embora no tenha dvida que, ao final,
essa prescrio ser reconhecida, no mnimo, in concreto.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Senhor Presidente, pela ordem.
O eminente Desembargador Lcio Resende no reconheceu a extino da
punibilidade?
Des. Lcio Resende (Relator) - No. Veja, V. Ex.
a
, que no primeiro julga-
mento, de matria correlata, a prescrio foi reconhecida. Quero dizer com isso que a
jurisprudncia, neste caso, havia se firmado no sentido do acolhimento da alegao da
prescrio. Em um julgamento subseqente, o eminente Desembargador Edson Alfredo
Smaniotto sustentou posio diversa.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Desembargador Lcio Resende, V.
Ex.
a
Des. Lcio Resende (Relator) - Pois no.
Jurisprudncia
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - No primeiro julgamento, acompanhei
V. Ex.
a
no tema da prescrio, suscitando, no meu voto, a hiptese da prescrio da
pena em perspectiva.
No segundo julgamento, pela contagem que fiz na oportunidade, e posso
realmente ter-me equivocado, como mencionou o eminente Desembargador Mario
Machado, a hiptese seria diversa. Ou seja, no me lembro agora, mas havia algum
detalhe, no sei se causa especial de aumento de pena presente ou no, se o tipo penal
seria o mesmo e se o prazo tambm era o mesmo, mas, naquela contagem, no haveria
nem a hiptese da prescrio da pena em abstrato e nem da pena em perspectiva.
Ento, parece-me, eminente Desembargador Lcio Resende, que teramos, do
primeiro para o segundo julgamento, pela lembrana que tenho, algum diferenciador.
Talvez a situao no fosse exatamente a mesma.
Era essa a ponderao que gostaria de fazer a V. Ex.
Des. Lcio Resende (Relator) - Mas foi, Ex.
a
. Essa a questo.
Agora o eminente Desembargador Getulio Pinheiro me indaga qual a minha
posio. Veja, V. Ex, a dificuldade.
Felizmente o julgamento desta questo no est concludo.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Mas parece-me que nos ltimos julgamentos
s passou um caso de prescrio, Desembargador Lcio Resende, e ainda me lembro
que eu e o Desembargador Edson Alfredo Smaniotto efetuamos clculos, e S. Ex.
a
se
louvou na pena em perspectiva, e no, como agora, no caso de aplicao ao ru de lei
nova mais benigna.
Des. Mario Machado (Vogal) - Mas foi aplicada a mesma emenda, Desem-
bargador Getulio Pinheiro. Foi o mesmo caso. Passou-se da pena em abstrato para a
pena in concreto.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Sim, mas a interpretao do Desembargador
Edson Alfredo Smaniotto, na poca, no foi idntica de agora. O fundamento de S.
Ex.
a
agora pela retroatividade da Ementa Constitucional n 35/01.
Des. Mario Machado (Vogal) - um fundamento novo, e a posio antiga
do Tribunal, pelo menos nos outros julgamentos, era de que incidia a suspenso at o
advento da Emenda Constitucional n.
o
35/01.
Des. Lcio Resende (Relator) - Ento, se a questo essa, Senhor Presidente,
se o tema agora outro - a retroatividade da lei mas benfica -, no tenho por que no
reconhecer que o fenmeno se operou.
Jurisprudncia
A interpretao do antigo artigo 53 com o teor da Emenda Constitucional n.
o

35/01 tem como resultante esses caracteres todos. O que quero manter uma posio
coerente ao lado do egrgio Conselho Especial, muitas vezes at abrindo mo do meu
entendimento.
Se a questo outra, se surgiu uma questo nova, que foi debatida, reconhecendo
a retroatividade da lei por ser mais benfica, no tenho dvida alguma em acompanhar
o eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto.
Refao o meu voto para acolher a alegao de prescrio.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, havia acompanhado
o eminente Relator, e agora discordo de S. Ex.
a
.
Des. Dcio Vieira (Vogal) - Senhor Presidente, quando participei de outra
sesso de julgamento sobre este tema, no me recordo se me filiei a alguma corrente
nesse sentido.
Realmente, a questo da retroatividade neste julgamento, para mim, novidade.
J tinha votado acompanhando o Desembargador Lcio Resende, entendendo que no
teria ocorrido a prescrio. Mas o tema que o Desembargador Edson Alfredo Smaniotto
trouxe para discusso causa certa preocupao, porque, realmente, o art. 53 foi alterado
pela Emenda Constitucional n.
o
35/01 e h ressalva constitucional a considerar quando
a norma vem beneficiar o acusado. No caso, a hiptese vertente nesse sentido. Na
verdade, a interpretao da norma mais benigna veio, com a ressalva constitucional,
atender os interesses do denunciado.
Acompanho o eminente Relator na esteira do voto do E. Des. Edson Alfredo
Smaniotto.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Senhor Presidente, depois de muito discuti-
do o tema, de acordo com a interpretao dada pelo Desembargador Edson Alfredo
Smaniotto quanto natureza da atual suspenso do curso da prescrio, na conformi-
dade do previsto na Emenda Constitucional n.
o
35/01, tambm retifico meu voto para
acompanhar o eminente Relator e declarar extinta a punibilidade.
O Desembargador Edson Alfredo Smaniotto recordou-se da celeuma que se
estabeleceu com a alterao do Cdigo de Processo Penal, nos casos de citao por
edital de ru que se tornou revel. Todos os tribunais, tanto o Supremo Tribunal Federal
como o Superior Tribunal de Justia, passaram a decidir sem discrepncia que, se o fato
ocorreu antes do advento da Lei n.
o
9.271/96 no se aplicava a suspenso do processo
e do curso da prescrio por se tornar mais gravosa para o ru. O que ocorreu com a
Emenda Constitucional n.
o
35/01 foi a abolio da suspenso do curso da prescrio
Jurisprudncia
antes do recebimento da denncia. , pela ordem estabelecida no Cdigo, o primeiro
ato de interrupo da prescrio.
A denncia neste processo ainda no foi recebida. Com a Emenda Constitucional,
retroagiu para o ru o benefcio da incidncia da prescrio, que ora reconheo, acompa-
nhando os fundamentos expendidos pelo Desembargador Edson Alfredo Smaniotto.
Des. Mario Machado (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho a divergncia
inaugurada pelo Desembargador Romo C. de Oliveira, pelos argumentos j expostos,
pedindo vnia aos que se posicionam de forma contrria.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Senhor Presidente, observo que havia
acompanhado o eminente Relator, que se declarou fiel ao entendimento do Conselho
nesta matria.
Des. Lcio Resende (Relator) - Eminente Desembargador Hermenegildo
Gonalves, foi o egrgio Conselho que mudou.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Pois . O Conselho est mudando,
porque vejo uma imensa maioria...
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - V. Ex.
a
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Pois no.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - O tema no idntico ao que foi julgado
anteriormente.
Des. Mario Machado (Vogal) - Desembargador Getulio Pinheiro, o tema foi
o mesmo, o argumento que novo. A denncia foi por apropriao indbita, h aquele
perodo em que no houve resposta ao pedido de licena...
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Naquele julgamento foi considerado que o
processo estava suspenso e no se computou o prazo da suspenso, como se est a
fazer agora. Como houve suspenso, considerou-se a fluncia do prazo a partir do
fato at a data em que foi oficiado Cmara - suponhamos que tenha dado trs anos
- e, a partir da vigncia da Emenda Constitucional n.
o
35/01, fludo outro prazo que se
soma ao anterior. O Desembargador Edson Alfredo Smaniotto argumentou que a pena
provavelmente seria imposta ao ru em quantum inferior a dois anos, e mais de quatro
anos j haviam transcorrido. Ento, decretava-se extinta a punibilidade.
Jurisprudncia
Foi isso o que o Conselho decidiu e pode ser confirmado pelo Desembargador
Edson Alfredo Smaniotto, porque foi S. Ex.
a
quem capitaneou a divergncia.
Des. Mario Machado (Vogal) - No ponho em dvida nada disso. O que es-
tou dizendo que, naquele caso, tambm havia a mesma matria, s que hoje houve
um enfoque novo do Desembargador Edson Alfredo Smaniotto considerando essa
emenda hbrida e, portanto, retroagindo em favor do ru. O que no foi posto naquela
oportunidade.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - E computando o prazo da suspenso, de acordo
com o art. 53 da primitiva redao da Constituio Federal, mas que, naquele julgamento
referido pelo Desembargador Hermenegildo Gonalves, foi desconsiderado.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Senhor Presidente, na minha mani-
festao anterior, declarei que acompanhava o Relator e que considero que essa ao,
qualquer que seja o entendimento, se nascer, nascer morta.
Considerando esse pensamento, vou acompanhar a maioria.
Rejeito tambm.
DECISO
Declarou-se extinta a punibilidade em decorrncia da prescrio por maioria
em relao ao denunciado B.T. da C.M. e unanimidade quanto aos demais.

Jurisprudncia
MANDADO DE SEGURANA N 2003002010742-8
Impetrante - Paulo Folha Brando
Informante - Secretrio de Estado de Transportes do Distrito Federal
Relatora - Desa. Aparecida Fernandes
Conselho Especial
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PRELI-
MINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO
E FALTA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DA
AO. CONTRATO DE PERMISSO DE SERVIO PBLI-
CO. TRANSPORTE PBLICO ALTERNATIVO DE CONDO-
MNIO - STPAC. FALTA DE LICITAO. REVOGAO.
LEGALIDADE.
- Preliminares: O pedido juridicamente possvel de ser atendido
se no for vedado pelo ordenamento jurdico legal. Assim, dentro
dos limites constitucionais, pode o cidado ajuizar a ao manda-
mental, independente da legalidade ou no do ato impugnado.
No h que se falar em falta de pressuposto de admissibilidade do
mandamus se a documentao acostada aos autos permite verificar
o suposto direito do impetrante. Preliminares rejeitadas.
- Mrito: A prestao de servio pblico ser feita, seno dire-
tamente, apenas sob o regime de concesso ou permisso, sem-
pre atravs de licitao. A permisso de servio pblico ato
unilateral, discricionrio e precrio. O particular que recebe a
permisso deve saber que ela dada a ttulo precrio, sem prazo
estabelecido, e que, por isso, pode ser retirado a todo momento.
A permisso de servio de transporte alternativo - STPAC - possui
caractersticas inegveis de precariedade e revogabilidade unilate-
ral, significando que o permissionrio no se investe do direito
subjetivo de permanecer na atividade pblica por ele exercida.
- Denegao da ordem de segurana. Unnime.
ACRDO
do Distrito Federal e dos Territrios, Aparecida Fernandes - Relatora, Valter Xavier,
Jurisprudncia
Mario Machado, Srgio Bittencourt, Lecir Manoel da Luz, Romeu Gonzaga Neiva,
Vasquez Cruxn, Lcio Resende, Getlio Moraes Oliveira, Joo Mariosi, Romo C. de
Oliveira, Dcio Vieira, Getulio Pinheiro - Vogais, sob a presidncia do Desembargador
Jeronynmo de Souza, em denegar a ordem. Deciso unnime, de acordo com a ata do
julgamento e notas taquigrficas.
RELATRIO
Cuida-se de Mandado de Segurana, com pedido de liminar, impetrado por
PAULO FOLHA BRANDO, contra ato do Secretrio do Estado de Transporte do
Distrito Federal, que indeferiu a outorga de permisso para explorar o Servio de
Transporte Pblico Alternativo de Condomnio - STPAC.
O impetrante alega que possua autorizao, de servio de transporte pbli-
co, h mais de 02 (dois) anos, para operar no transporte alternativo de condomnio
- STPAC/DF, no itinerrio do Condomnio La Font/Touring. Esclarece que, apesar de
preencher todos os requisitos necessrios para o recadastramento previsto no Decreto
23.903/03, no obteve a outorga para continuar a explorar as respectivas linhas e,
ainda, que com a alterao e extino do itinerrio, foi impedido de continuar a fazer
o transporte alternativo, advindo-lhe prejuzos de ordem financeira e uma srie de
transtorno aos usurios por ele atendidos. Por fim, assevera que os atos ditos ilegais
somente beneficiaram as empresas de nibus, aumentando sobremaneira a desigualdade
social e o desemprego.
Requereu, liminarmente, o sobrestamento das alteraes e extines dos iti-
nerrios, pretendidas pelo Secretrio de Transporte, proporcionando a continuao e
explorao das respectivas linhas. No mrito, pleiteou a confirmao da liminar, bem
como a determinao autoridade coatora para que promova estudos de impacto social
e financeiro sobre as alteraes dos itinerrios do STPAC/Distrito Federal.
Foram colacionados aos autos os documentos de fls. 15/40.
fl. 43, o eminente Desembargador Jeronymo de Souza solicitou, primeira-
mente, as informaes, para, aps, decidir o pleito liminar.
Em informaes prestadas, s fls. 46/62, o Secretrio de Transporte do Distrito
Federal salientou que a posio do ora impetrante no o favorece, tendo em vista que o
termo de autorizao que instrui o presente processo no lhe foi outorgada, mas, sim, a
outra delegatria, Vanuza de Souza Pereira, referente ao veculo Mercedes Benz Sprin-
ter, de placa JFZ-4945. Discorreu sobre a estrutura do Sistema de Transporte Coletivos
do Distrito Federal, ressaltando que a Lei n 2683/01, que autorizava a operao do
fretamento de vans, foi suspensa por determinao judicial, o que originou a edio
da Lei n 3.000/02, criada para regular o servio de transporte alternativo no Distrito
Jurisprudncia
Federal. Esclarece que esta ltima norma previu a continuidade da explorao do ser-
vio, estabeleceu um nmero limite de frota operacional dos transportes credenciados
e imps um prazo para realizao do certame licitatrio. Em virtude da necessidade
de providncias para o reajuste do sistema de transportes, o Decreto 23.902/03 trans-
formou o antigo DMTU na autarquia DFTRANS e determinou o recadastramento
geral do Servio de Transporte Pblico Alternativo de Condomnio - STPAC. Salienta
que o recadastramento levou em considerao a prpria reestruturao do transporte
pblico, revisando as condies e regularidades das permisses dos servios, dos
permissionrios e dos seus equipamentos, e reavaliando as rotas e as reas atingidas
pelos condomnios. Por fim, ressaltou que atual frota que opera no Distrito Federal
inviabiliza um planejamento adequado para atender a demanda dos seus usurios.
Foram juntados aos autos os documentos de fls. 63/170.
A liminar foi indeferida pelo eminente Desembargador Otvio Augusto, fls.
174/175.
O Distrito Federal manifestou-se, s fls. 178/181, requerendo, primeiramente,
seu ingresso no presente mandamus. Sustentou que a permisso, como instrumento pre-
crio que , no retira da Administrao Pblica a faculdade de implantar as alteraes
que se fizer necessrias ao servio pblico delegado, devendo, sobretudo, prevalecer
o interesse pblico sobre o particular.
Parecer da douta Procuradoria de Justia, fls. 185/201, opinando, em preliminar,
pela extino do processo, sem julgamento do mrito, ante a falta de prova pr-consti-
tuda e, ainda, pela no admisso do Distrito Federal para ingressar como litisconsorte
assistencial passivo. No mrito, oficia pela denegao da ordem, por entender que
inexiste qualquer ato ilegal praticado pela autoridade impetrada, a violar o suposto
direito lquido e certo do autor. Acrescentou que os diplomas legais impugnados es-
to sendo objeto de ao declaratria de inconstitucionalidade, em face da afronta a
vrios princpios constitucionais e, por fim, aduziu que, em virtude da precariedade
inerente permisso outorgada, falece ao autor o direito de ser mantido na explorao
do servio pblico.
Em 24.03.04, os autos vieram-me conclusos.
o relatrio.
VOTOS
Desa. Aparecida Fernandes (Relatora) - Consoante relatei, cuida-se de ao
mandamental, com pedido de liminar, impetrado por PAULO FOLHA BRANDO,
contra ato do Senhor Secretrio de Estado de Transporte do Distrito Federal, que inde-
feriu a outorga de permisso para explorar o Servio de Transporte Pblico Alternativo
de Condomnio - STPAC.
Jurisprudncia
O impetrante alega que possua autorizao, de servio de transporte pbli-
co, h mais de 02 (dois) anos, para operar no transporte alternativo de condomnio
- STPAC/DF, no itinerrio do Condomnio La Font/Touring. Esclarece que, apesar de
preencher todos os requisitos necessrios para o recadastramento previsto no Decreto
23.903/03, no obteve a outorga para continuar a explorar as respectivas linhas e,
ainda, que com a alterao e extino do itinerrio, foi impedido de continuar a fazer
o transporte alternativo, advindo-lhe prejuzos de ordem financeira e uma srie de
transtorno aos usurios por ele atendidos. Por fim, assevera que os atos ditos ilegais
somente beneficiaram as empresas de nibus, aumentando sobremaneira a desigualdade
social e o desemprego.
Objetiva o autor que a autoridade impetrada se abstenha de proceder s altera-
es nos itinerrios do STPAC, e que seja determinada a realizao de um estudo de
impacto social e financeiros destas modificaes.
a sntese da exposio.
Insurge-se o impetrante contra ato emanado pelo Sr. Secretrio de Transportes
do Distrito Federal, datado em 01.12.03 (fl. 40), de molde a se ter por tempestivo o
presente mandamus, haja vista que a impetrao data de 05.12.03 (fl. 41).
Sobre as preliminares suscitadas pelo rgo Ministerial, emito o seguinte
juzo.
Em primeiro plano, admito o ingresso do Distrito Federal no presente feito,
porquanto tenho como legtima a sua assistncia, como litisconsorte passivo, uma vez
que a pessoa jurdica de direito pblico que ir suportar o nus da ao mandamental,
caso seja concedida a ordem. Rejeito, pois, esta preliminar.
Aduz o parquet que a documentao juntada aos autos no permite verificar o
suposto direito do impetrante, porquanto sequer possvel identificar o ato contra o
qual este se insurge, no havendo, portanto, prova pr-constituda a embasar a presente
ordem.
A meu entender, tambm sem razo o rgo Ministerial.
Como se v, o impetrante colacionou aos autos, as seguintes cpias: o termo da
permisso emergencial n 653/03 (fl. 15), referente ao seu veculo; o requerimento de
recadastramento (fls. 16/17); tabela de horrio do itinerrio (fl. 18/19); o mapeamento
grfico do itinerrio do transporte (fls. 20/36); as normas indigitadas e a portaria de
convocao para o recadastramento (fl. 40). Nesse aspecto, a documentao apresentada
suficiente para, em tese, comprovar o direito alegado, consistente na revogao ou
cassao da permisso precria do servio pblico.
Ademais, pode-se aferir o direito invocado nas prprias informaes trazidas
pela autoridade impetrada, em razo de no haver recadastrado todos os permissio-
nrios do STPAC, que tinham a autorizao para circular nas rotas de operao dos
condomnios.
Jurisprudncia
Rejeito, assim, a preliminar levantada.
No mrito, contemplo que a pretenso do impetrante no merece prosperar, eis
que no existe direito lquido e certo a ser amparado por esta via.
Prefacialmente, cumpre ressaltar que o mandamento constitucional, no inciso
LXIX do art. 5 da Constituio Federal prev:
Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito l-
quido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico.
De ver-se, portanto, que entre as condies especficas da ao mandamental
esto o direito lquido e certo e a ilegalidade ou abuso de poder no ato atacado.
Como cedio, lquido e certo o direito incontestvel, cuja procedncia se logra
reconhecer sem maiores exames e dilao probatria. Em ltima anlise, o direito
comprovado de plano.
De outro lado, constitui a ilegalidade ou abuso de poder o ato da autoridade
que, no exerccio de suas atribuies, discrepa da finalidade pblica, em desacordo
com as exigncias do arcabouo legal que rege a atuao administrativa e com os
mandamentos constitucionais que imperam as relaes entre a Administrao Pblica
e seus administrados.
O suposto ato ilegal vergastado pelo impetrante, estaria consubstanciado nas
normas distritais que tratam do transporte coletivo pblico, o qual prestado popu-
lao mediante concesso ou permisso do Poder Pblico.
Pelo histrico das leis aludidas nesta via de ao, ressai que a Lei 2.683/01, que
criou o Servio de Fretamento para Condomnios, autorizava a operao de vans, sob
forma de fretamento. Tendo sido esta lei suspensa por determinao judicial, a Cmara
Legislativa editou a Lei n 3.000/02, que deu origem ao Servio de Transporte Pblico
Alternativo de Condomnio - o STPAC - cuja disposio previu a reestruturao dos
servios, a seleo dos operadores para atuarem nas rotas dos condomnios e, dentre
outras providncias, a previso de um futuro certame licitatrio, que no foi realizado
at o presente momento.
A par das medidas tcnicas determinadas na Lei 3.000/03, atravs do Decreto
23.902/03, o DMTU foi transformado na autarquia de Transporte Urbano do Distrito
Federal, DFTRANS, a fim de dar continuidade e providenciar o ajuste do sistema
operacional de transportes do Distrito Federal. Para tanto, definiu o decreto, entre
as diretrizes principais, a preparao da licitao a ser realizada nos termos da Lei
3.000/03.
Jurisprudncia
Conforme se depreende, tais diplomas legais no apresentam compatibilidade
com os princpios insculpidos na Constituio da Repblica, na legislao federal e
na Lei Orgnica do Distrito Federal.
Seguindo a linha de argumentao da ilustre Procuradoria de Justia, muito bem
lanada em seu parecer, mister sejam esclarecidos os dispositivos legais que regem os
institutos jurdicos da concesso e permisso de servio pblico.
A Carta Magna da Repblica Federativa do Brasil, dispe no art. 175, in verbis:
Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos.
Neste diapaso, a Lei Federal n 8.987/05, que dispe sobre o regime de con-
cesso e permisso da prestao de servios pblicos previstos, na referida norma
constitucional, define, no art. 2, inciso IV, a permisso de servio pblico como a
delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos,
feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco.
A Lei Orgnica do Distrito Federal, seguindo o princpio da simetria, apresenta
os seguintes dispositivos legais:
Art. 19. A administrao pblica, direta, indireta ou fundacio-
nal, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicida-
de, razoabilidade, motivao e interesse pblico, (...)
Art. 25. Os servios pblicos constituem dever do Distrito Federal
e sero prestados, sem distino de qualquer natureza, em confor-
midade com o estabelecido na Constituio Federal, nesta Lei Or-
gnica e nas leis e regulamentos que organizam sua prestao.
Art. 26. Observada a legislao federal, as obras, compras, alie-
naes e servios da administrao sero contratados mediante
processo de licitao pblica, nos termos da lei.
Art. 336. Compete ao Distrito Federal planejar, organizar e
prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre mediante licitao, os servios de transporte coletivo, ob-
servada a legislao federal, cabendo lei dispor sobre:
Jurisprudncia
I - o regime de empresas e prestadores autnomos concessio-
nrios e permissionrios de servios de transporte coletivo,
observada a legislao federal;
Art. 337. Compete ao Poder Pblico planejar, construir, operar
e conservar em condies adequadas de uso e segurana o siste-
ma virio pblico do Distrito Federal (grifos acrescentados).
Pois bem, os atos impugnados pelo impetrante, consubstanciados nas
normais distritais acima citadas, no encontram guarida no ordenamento jurdi-
co, diante dos princpios informadores do regime de permisso e concesso de
servio pblico, que requerem, sobretudo, que tal servio seja prestado mediante
prvia licitao.
A prpria autoridade informante esclareceu que, at o presente momento,
no foi dado incio ao procedimento licitatrio, embora haja previso legal. O que
ocorreu foi a chamada permisso emergencial, instituto jurdico inexistente, a
fim de atender demanda da populao daquelas localidades que no possuem o
servio do transporte de nibus regular. Acrescentou, ainda, que de fato houve um
recadastramento geral a todos os permissionrios operadores do sistema alternativo
de transporte pblico, contudo, houve um remanejamento e uma reduo no nmero
das permisses antes outorgadas.
Entretanto, ao invs de regularizar e viabilizar um plano de operao de
transporte alternativos, para atender as reas dos condomnios e adjacncias,
criou-se uma celeuma jurdica, sem decorrncia lgica de planejamento, com leis
e decretos atravessados, impossveis de solucionarem os problemas do sistema
virio do Distrito Federal.
Mas no s. Com base em tais normas, o impetrante alega ter direito lquido
e certo de continuar a explorar o servio de transporte alternativo, que perfazia
entre as linhas de certos condomnios, cujo itinerrio foi alterado e extinto pelo
Poder Pblico.
Como j enfatizado, a prestao de servio pblico ser feita, seno di-
retamente, apenas sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao.
Desta forma, no h que se falar em violao a direito lquido e certo do
impetrante, tendo em vista que a falta de prvia licitao para a concesso do servio
pblico, impede reconhecer qualquer fundamento para a pretenso invocada.
Outrossim, acrescente-se que, mesmo que as permisses houvessem sido
deferidas, nos moldes previstos no ordenamento jurdico brasileiro, o pedido do
impetrante no poderia ser acolhido, considerando-se as caractersticas que delineiam
o instituto jurdico da permisso de servio pblico.
Jurisprudncia
A Lei n 8.987/95, norma de regncia dos regimes de concesso e permis-
so da prestao de servios pblicos, define em seu art. 40 que a permisso de
servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os
termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclu-
sive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ao fazer referncia aos aspectos
jurdicos da permisso de servio pblico, ensina que a permisso ato unilateral,
discricionrio e precrio, no envolvendo, por isso mesmo, qualquer direito do
particular contra a Administrao Pblica. (...)J na permisso, a precariedade
encontra-se na prpria origem do ato de outorga; a Administrao, ao consentir,
por ato formal, na outorga da prestao do servio pblico ao permissionrio,
j o faz com a nota da precariedade; o particular que recebe a permisso j sabe
que ela dada a ttulo precrio, sem prazo estabelecido, e que, por isso mesmo,
pode ser retirado, a todo momento, pela Administrao, sem qualquer direito a
reparao pecuniria. Nessa hiptese, o fundamento da possibilidade de revogao
por ato unilateral a prpria precariedade inerente ao ato formal da permisso.
Essa precariedade afasta o direito de o permissionrio opor-se revogao e de
pleitear qualquer tipo de compensao pecuniria.
Ao interpretar o contedo do art. 2 e do art. 40, da Lei 8.987/95, acima
transcritos, a mesma autora confirma o carter precrio e a revogabilidade uni-
lateral da permisso de servios pblicos, aduzindo que pelos dois dispositivos
conjugados, verifica-se que foram indicadas como caractersticas da permisso:
a) a precariedade no ato de delegao; b) a natureza de contrato de adeso; c) a
revogabilidade unilateral pelo poder concedente; d) a possibilidade de a permisso
ser feita a pessoa fsica, o que no est previsto para a concesso.
Destarte, salta aos olhos que a permisso dada ao ora impetrante, de-
nominada erroneamente de emergencial, possui caractersticas inegveis de
precariedade e revogabilidade unilateral, significando que o permissionrio no
se investe do direito subjetivo de permanecer na atividade pblica por ele exer-
cida, bem como no tem direito compensao pecuniria no caso da extino
extempornea do ato concedido.
Nesta esteira de considerao, inexiste o alegado ato ilegal ou abusivo da
autoridade impetrada, porquanto a esta compete, no uso de suas atribuies e de
seu poder discricionrio, retirar a qualquer momento a delegao feita, sem que
a isto possa o delegatrio se opor.
Jurisprudncia
Posto isso, convicta da inocorrncia de leso a direito lquido e certo a ser am-
parado por esta via mandamental, DENEGO A ORDEM DE SEGURANA.
como voto.
Des. Valter Xavier (Vogal) - De acordo.
Des. Mario Machado (Vogal) - De acordo.
Des. Srgio Bittencourt (Vogal) - De acordo.
Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - De acordo.
Des. Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) - De acordo.
Des. Vasquez Cruxn (Vogal) - De acordo.
Des. Lcio Resende (Vogal) - De acordo.
Des. Getlio Moraes Oliveira (Vogal) - De acordo.
Des. Joo Mariosi (Vogal) - De acordo.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - De acordo.
Des. Dcio Vieira (Vogal) - De acordo.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - De acordo.
DECISO
Denegada a ordem nos termos do voto da Relatora. Deciso unnime.

Jurisprudncia
Impetrante - Rodrigo Alves Chaves
Informante - Secretria de Estado de Gesto Administrativa do Distrito Federal
Relator - Des. Romeu Gonzaga Neiva
Conselho Especial
EMENTA
MANDADO DE SEGURANA - PROCURADOR DO DF -
INCORPORAO DE ANUNIOS E DCIMOS - VANTA-
GENS DECORRENTES DO EXERCCIO DE FUNO P-
BLICA NA REA FEDERAL - PRELIMINARES.
No ocorre decadncia do direito de utilizar o mandado de segu-
rana, uma vez que a eventual leso a direito lquido e certo do
Impetrante, a ser considerada no mrito, ocorre a cada ms, pela
ausncia na sua remunerao do pagamento das vantagens pesso-
ais incorporadas quando em exerccio na esfera da Unio.
O interesse de agir encontra-se caracterizado pela utilidade e ne-
cessidade da prestao da tutela jurisdicional do Estado.
A formulao de pedido administrativo no constitui bice im-
petrao da segurana.
A matria atualmente regulamentada pela Lei Distrital n
1.864/98, cujo artigo 1 prev a contagem, para todos os efeitos,
apenas do servio pblico prestado a rgos do Distrito Federal.
Portanto, o art. 100 da Lei 8.112/90, que d ensejo pretenso
do Impetrante, j no se aplica aos servidores do Distrito Fede-
ral. Ainda que tal dispositivo pudesse ser aplicado, no pode ser
interpretado isoladamente, fora do contexto dos demais disposi-
tivos legais que regem a matria.
No existe legislao, quer federal, quer local, que assegure ao ser-
vidor do Distrito Federal tanto o cmputo do tempo de servio
federal para efeitos de anunios quanto a incorporao de dci-
mos/quintos por exerccio de funo comissionada em Unidade
da Federao diversa.
O Impetrante pode ter incorporado as referidas vantagens na rea
federal, mas no na distrital. No mbito do Distrito Federal, no
existe direito adquirido a manter as referidas vantagens.
Segurana denegada. Maioria.
Jurisprudncia
ACRDO
do Distrito Federal e dos Territrios, Romeu Gonzaga Neiva, Relator, Asdrubal Nas-
cimento Lima, Hermenegildo Gonalves, Vasquez Cruxn, Lcio Resende, Getlio
Moraes Oliveira, Estevam Maia, Romo C. Oliveira, Getulio Pinheiro, Edson Alfredo
Smaniotto, Mario Machado, Srgio Bittencourt e Lecir Manoel da Luz, Vogais, sob a
presidncia do Desembargador Jeronymo de Souza, em rejeitar as preliminares. Deciso
por unanimidade. No mrito, denegar o mandado de segurana. Deciso por maioria,
de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 30 de novembro de 2004.
RELATRIO
Trata-se de mandado de segurana impetrado contra ato omissivo da Sra. Se-
cretria de Estado de Gesto Administrativa do Distrito Federal, que no apreciou o
pedido de incorporao da denominada Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada
e da Gratificao Adicional por Tempo de Servio aos vencimentos do impetrante, que
alega ter ferido seu direito lquido e certo.
Relata que mediante concurso pblico ocupara o cargo de Tcnico Judicirio
do TJDFT, tendo tomado posse em 25.11.93 com efetivo exerccio em 01.12.93 at
17.08.99, quando, em virtude de aprovao em concurso pblico para o cargo de Pro-
curador do DF, fora empossado em 18.08.99, sem lapso de vacncia.
Assevera que no perodo em que ocupou o cargo no TJDF, conforme Certido
que junta aos autos, teve incorporado aos seus vencimentos parcelas denominadas
quintos/dcimos, em razo de funes comissionadas conforme discrimina, alm de
gratificao adicional por tempo de servio, na proporo que igualmente especifica,
deixando, porm, de receber tais valores na ocasio em que passara a exercer a nova
funo de Procurador do DF.
Diz que inconformado, e inobstante a manuteno do regime institudo pela
Lei 8.112/90, formulou dois pleitos administrativos (quintos e anunios), buscando a
incorporao de tais vantagens, lastreando-se, alm do aspecto normativo, no recen-
tssimo julgado do STJ no Recurso Ordinrio em MS n 13.299/DF, que reconheceu
direito adquirido de vantagens pessoais incorporadas, inobstante a mudana de cargo
pblico afeto a outra Unidade da Federao. Entretanto, passados mais de trs meses,
a autoridade coatora sequer realizou a anlise preliminar dos pleitos administrativos,
no lhe restando outra alternativa que no o aforamento da presente medida.
Assim, o ato coator revela-se na no incorporao de direitos previamente
adquiridos aos atuais vencimentos do impetrante, caracterizando ilegalidade que deve
ser sanada de imediato, dada a natureza alimentar do requerente.
Jurisprudncia
Tece consideraes a respeito do direito adquirido, da irredutibilidade de ven-
cimentos e das incorporaes, citando julgados e posicionamento recentes a respeito
do tema, indicando, ainda, o que, no seu entender, constituem os pressupostos autori-
zadores da medida liminar.
Requer, em face disso, a concesso de liminar para que se determine autoridade
coatora a imediata incorporao aos seus vencimentos das seguintes parcelas: dcimos,
na proporo de 4/10 (quatro dcimos) devidamente distribudos nos cargos em que
exerceu a funo comissionada conforme declarao anexa, assim como 5% (cinco por
cento) relativo ao adicional por tempo de servio (certido), sendo praticada a tabela
do rgo onde ocorreram as respectivas incorporaes. Ao final, a concesso em defi-
nitivo da ordem, nos termos do pedido liminar, a partir da leso do direito (18.08.99)
ou, alternativamente, da data do ajuizamento da presente demanda.
O pedido de liminar foi indeferido.
O Distrito Federal requereu sua admisso na lide, argindo, preliminarmente,
a intempestividade do writ em razo da decadncia do direito impetrao ; e inpcia
da inicial por ausncia de interesse de agir.
Sustenta a inexistncia de direito lquido e certo, ante a legalidade na atuao
da autoridade impetrada, pelo que a segurana deve ser denegada.
A Autoridade coatora prestou as informaes solicitadas (fls. 76/79).
O Ministrio Pblico oficia pela denegao da segurana.
o relatrio.
VOTOS
Des. Romeu Gonzaga Neiva (Relator) - Como merecido, ouvi com a devida
ateno ao pronunciamento da Dr. Procuradora.
Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Com a devida licena, no pertinente s preliminares, tomo como fundamento as
razes contidas no parecer do Ministrio Pblico, subscrito pelo Vice-Procurador-Geral
de Justia, Dr. Jos Firmo Reis Soub, que transcrevo, in verbis (fls. 88/100):
No ocorre decadncia do direito de utilizar o mandado de se-
gurana, uma vez que a eventual leso a direito lquido e certo do
Impetrante, a ser considerada no mrito, ocorre a cada ms, pela
ausncia na sua remunerao do pagamento das vantagens pesso-
ais incorporadas quando em exerccio na esfera da Unio.
Afirma o Distrito Federal que, no tendo sido analisado o pleito
administrativo formulado pelo Impetrante, no h que se falar
em leso ou ameaa de leso a direito decorrente de omisso da
Jurisprudncia
Autoridade Coatora, desta feita ausente o interesse de agir do
Impetrante.
Permeia-se a caracterizao do interesse de agir pela utilidade e
necessidade da prestao da tutela jurisdicional do Estado, ou
seja, o acionar do aparato judicirio deve ser imprescindvel, em
face da inviabilidade de obteno do direito pretendido sem a
interveno do Estado, em virtude da recusa da parte contrria
em satisfaz-lo espontaneamente.
Ocorre que a omisso no se restringe no apreciao do pe-
dido administrativo, mas refere-se, ainda, ao no-pagamento das
vantagens pessoais consideradas devidas pelo Impetrante. Ade-
mais, a formulao de pedido administrativo no constitui bice
impetrao da segurana.
Nesse sentido a lio do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles:
Quando a lei veda se impetre mandado de segurana
contra ato de que caiba recurso administrativo com efei-
to suspensivo, independente de cauo (art. 5, I), no
est obrigando o particular a exaurir a via administrativa
para, aps, utilizar-se da via judiciria. Est, apenas, con-
dicionando a impetrao operatividade ou exeqibili-
dade do ato a ser impugnado perante o Judicirio.
Dessa forma, analisando preliminarmente o writ, observa-se que
foram atendidas as condies da ao e os pressupostos proces-
suais.
Fulcrado, pois, no mesmo entendimento, rejeito as preliminares.
Des. Asdrubal Nascimento Lima (Vogal) - Com o Relator.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Com o Relator.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Com o Relator.
Des. Getlio Moraes Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, tambm rejeito
as preliminares, firmando-me em precedente deste Conselho Especial (Mandado de
Jurisprudncia
Segurana n 0-13983, da relatoria do Desembargador Lcio Resende), onde a questo
relativa existncia de decadncia nos casos de pretenso a ttulo de quintos foi afas-
tada por considerar matria de trato sucessivo, haja vista que a concesso da segurana
poderia repercutir no ms seguinte.
Des. Estevam Maia (Vogal) - Senhor Presidente, pelo ngulo da omisso,
tambm rejeito as preliminares, por outro, no.
O fundamento do eminente Relator que se trata de obrigao de trato sucessivo,
mas, a meu aviso, no seria essa a hiptese. A parte teria de demonstrar que impetrou
a segurana no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar do indeferimento. Como o
caso trata de ato omissivo, acompanho o Relator.
Des. Romo C. de oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, inicialmente, entendi
que havia ato indeferitrio e, portanto, no se trataria de prestao de trato sucessivo,
porque o ttulo no havia sido constitudo. Porm, com os esclarecimentos que se
formaram a posteriori, concluo que a petio inicial inepta.
Acolho a preliminar de inpcia da inicial, porque o pedido no sentido de
que o Tribunal defira a incorporao dos quintos, quando a Administrao apenas
omissa.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Desembargador Romo C. de Oli-
veira, V. Ex. me permite?
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Pois no.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - O impetrante no obrigado a esgotar
a via administrativa. Ele tentou por via administrativa, esperou trs meses; quem sabe,
devesse esperar dez anos. A parte no tem de esgotar a via administrativa. Ela vai ao
Judicirio, e tem legitimidade para isso, na minha maneira de ver.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Na minha tambm, Ex.
No considero esse fato como simples, considero dos mais graves, porque a
Administrao tem de ser atuante e prestante. Ela no pode, em hiptese alguma,
omitir-se.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) -Senhor Presidente, ouvi com ateno os
argumentos trazidos pelos eminentes Colegas e vou acompanhar o eminente Relator,
mas com muita preocupao, porque o Tribunal no pode substituir-se aos atos da
Administrao.
Jurisprudncia
Rejeito as preliminares, acompanhando o eminente Relator.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) -Com o eminente Relator.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Com o eminente Relator.
Des. Mario Machado (Vogal) - Com o eminente Relator.
Des. Srgio Bittencourt (Vogal) - Com o eminente Relator.
Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o eminente
Relator registrando o seguinte:
Deixando o Direito brasileiro de adotar o sistema do contencio-
so administrativo obrigatrio, dispensvel o requerimento naque-
la sede de pretenso, que j se sabe previamente repelida.
Demais disso, quando o recurso administrativo mostra-se intil e
incapaz de alcanar o resultado pretendido, justifica-se o imediato
ingresso em juzo. (1 Turma Cvel).
H, tambm, um julgado deste Conselho Especial nesse mesmo sentido.
Acompanho o eminente Relator.
MRITO
Des. Romeu Gonzaga Neiva (Relator) - Sufragando o referido que, ressalte-se,
conclui pela no concesso da ordem, adoto as razes expendidas s fls. 90/100:
Aplicao do Decreto 1.864/98 em contraposio ao art. 100 da
Lei 8.112/90
O impetrante, Procurador do Distrito Federal, pretende incor-
porar aos seus vencimentos anunios e dcimos, vantagens essas
decorrentes do exerccio de funo pblica na rea federal.
A matria atualmente regulamentada pela Lei Distrital n
1.864/98, cujo artigo l prev a contagem, para todos os efeitos,
apenas do servio pblico prestado a rgos do Distrito Federal.
Portanto, o art. 100 da Lei 8.112/90, que d ensejo pretenso
do Impetrante, j no se aplica aos servidores do Distrito Fede-
ral. Ainda que tal dispositivo pudesse ser aplicado, no pode ser
Jurisprudncia
interpretado isoladamente, fora do contexto dos demais disposi-
tivos legais que regem a matria.
Com efeito, se fato que o art. 5, da Lei Distrital n 197/91,
manda aplicar a Lei n. 8.112/90 aos servidores distritais, no se
pode relevar a importncia da expresso no que couber, conti-
da no referido artigo, pois regra de hermenutica que na lei no
h palavras ou expresses inteis. Sendo assim, para o deslinde
do caso, so necessrias algumas adaptaes.
preciso ter em mente que a Lei 8.112/90 foi elaborada para o
servidor federal e no para o servidor distrital. A interpretao
que atender ao real esprito da lei, portanto, depende da aborda-
gem teleolgica feita pelo exegeta, sendo insuficiente uma leitura
meramente literal do dispositivo legal.
O artigo legal ora analisado (art. 100 da Lei 8.112/90) regra
geral aplicvel na esfera federal. As regras especficas sobre adicio-
nal por tempo de servio esto no artigo 67 da Lei n 8.112/90,
que exige tempo de efetivo servio federal e exclui, no artigo 103,
I, o servio pblico prestado aos Estados, Municpios e Distrito
Federal.
Art. 103. Contar-se- apenas para efeito de aposentado-
ria e disponibilidade:
I - o tempo de servio pblico prestado aos Estados, Mu-
nicpios e Distrito Federal; ....
Ora, se a Unio no arca com os nus de vantagens pessoais ad-
quiridas no exerccio de funo comissionada no servio pblico
distrital, a recproca igualmente vlida, ou seja, o Distrito Fede-
ral no pode ser compelido a preservar vantagens adquiridas no
servio pblico federal.
Assim, aplica-se ao Impetrante o art. 1 da Lei Distrital 1.864/98.
Quanto ao art. 100 da Lei 8.112/90, s pode ser aplicado no m-
bito do Distrito Federal se interpretado de forma restritiva.
Autonomia financeira do Distrito Federal - Art. 18 da CF.
A inteno da Lei Distrital 1.864/98, ao excluir o tempo de ser-
vio prestado em outra unidade federativa para fins de percepo
de anunio, clara e razovel. O Distrito Federal no pode ser
obrigado a suportar todos e quaisquer nus financeiros porventu-
ra concedidos aos servidores vindos da Unio. Interpretao con-
Jurisprudncia
trria fere a autonomia legislativa e financeira local, especialmente
o artigo 18 da Constituio Federal.
Com efeito, a Carta Constitucional de 1988, ao disciplinar a or-
ganizao poltico-administrativa, conferiu autonomia ao Distrito
Federal (artigo 18), estabelecendo sua competncia no artigo 32.
Portanto, o Distrito Federal, ao adotar, no que couber, o regime ju-
rdico dos servidores pblicos da Unio, tornou distritais as regras
federais. Contudo, tratam-se de regras independentes entre si.
Entendimento contrrio ensejaria indubitvel violao ao princ-
pio federativo, que preconiza a autonomia dos entes que formam
a Federao, erigido como clusula ptrea pelo legislador consti-
tuinte (CF, artigo 60, 4, inciso I).
O insigne Professor Hely Lopes Meirelles, em sua obra clssi-
ca Direito Administrativo Brasileiro, 19 edio, Ed. Saraiva,
1994, pginas 366/367, ao abordar a questo da competncia
para organizar o servio pblico, leciona:
A competncia para organizar o servio pblico da en-
tidade estatal a que pertence o respectivo servio. Sobre
esta matria as competncias so estanques e incomu-
nicveis. As normas estatutrias federais no se aplicam
aos servidores estaduais ou municipais, nem as do Esta-
do-membro se estendem aos servidores dos Municpios.
Cada entidade estatal autnoma para organizar seus
servios e compor seu pessoal. Atendidos os princpios
constitucionais e os preceitos das leis nacionais de carter
complementar, a Unio, os Estados-membros, o Distrito
Federal e os Municpios instituiro seus regimes jurdicos
nicos, segundo suas convenincias administrativas e as
foras de seus errios (CF, arts. 39 e 169). (Grifo nosso.)
Tanto os Estados, como o Distrito Federal, tm a liberdade de
decidir se suportam, ou no, nus financeiro oriundo de servios
prestados a outro ente federativo.
Os arts. 41, 3, e 350 da LODF reforam esse entendimento,
quando prevem que o tempo de servio pblico federal, esta-
dual e municipal computado para efeito de aposentadoria e
disponibilidade. H um silncio eloqente com relao s demais
vantagens.
Jurisprudncia
Ademais, o artigo 44, I, da LODF assegura o adicional por tempo
de servio aos servidores distritais, na forma da lei. Remete ao
legislador ordinrio a tarefa de decidir se computa, ou no, o
tempo de servio pblico estadual, municipal e federal para efeito
de anunios.
Enfim, evidente que, de acordo com o princpio federativo, as
Unidades Federadas no esto sujeitas a suportarem nus finan-
ceiros das vantagens pessoais de servidores advindos de outra
Unidade da Federao.
Ausncia de direito adquirido junto ao Distrito Federal
No existe legislao, quer federal, quer local, que assegure ao ser-
vidor do Distrito Federal tanto o cmputo do tempo de servio
federal para efeitos de anunios quanto a incorporao de dci-
mos/quintos por exerccio de funo comissionada em Unidade
da Federao diversa.
mister ressaltar que, para a incorporao dessas vantagens, ne-
cessria a existncia de lei que expressamente estabelea o direito.
essa a posio defendida pelo Professor Hely Lopes Meirelles:
Outra observao que se impe a de que a concesso
das vantagens pecunirias s por lei pode ser feita, e por
lei de iniciativa do Executivo, observados os preceitos
constitucionais dos arts. 61, 1, II, a, e 63, I.2.
No que tange interpretao das normas concernentes incor-
porao de vantagens provenientes de exerccio de cargo em co-
misso, pertinente o magistrio de Hlcio Alves de Assumpo,
Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em parecer
publicado na Revista Forense, vol. 332, pgina 225, verbis:
A incorporao de gratificao pelo exerccio de cargo
em comisso - de duvidosssima convenincia no plano
de poltica legislativa, pela falta de fundamento razovel
com que se apresenta e pelas flagrantes e injustificadas
desigualdades que gera no mbito do servio pblico -
tem evidente carter excepcional, como afirma a doutri-
na, diferentemente, por exemplo, do adicional por tempo
de servio, e, por isto mesmo, precisa estar expressamen-
te prevista em lei para que possa ser deferida.
Jurisprudncia
No apresenta, portanto, natureza restritiva de direitos a
regra que a concede, possuindo, ao contrrio, a natureza
de norma excepcional, cuja aplicao analgica no se
recomenda luz dos mais elementares princpios de her-
menutica. (Grifo nosso.)
Nem se diga que o Impetrante pretende no a concesso de vanta-
gem mas a manuteno de direito j incorporado ao seu patrim-
nio. O Impetrante pode ter incorporado as referidas vantagens na
rea federal, mas no na distrital. No mbito do Distrito Federal,
no existe direito adquirido a manter as referidas vantagens.
Jurisprudncia
No julgamento do ROMS 11.961/GO, o Superior Tribunal de
Justia firmou seu posicionamento:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVI-
DOR PBLICO ESTADUAL. TEMPO DE SERVIO
PRESTADO EBCT. CONSTITUIO ESTADUAL.
QINQUNIOS. PREVISO APENAS PARA TEM-
PO DE SERVIO PRESTADO AO ESTADO. OFEN-
SA AO PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE
VENCIMENTOS. AUSNCIA. SMULA 473/STF.
1. O tempo de servio pblico prestado Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos, empresa pblica federal, ser com-
putado obrigatoriamente para os efeitos de aposentadoria e
disponibilidade, no mbito estadual. Sua contagem, para ou-
tros efeitos, inclusive adicionais por qinqnios, somente no
caso de texto legal expresso, sendo a interpretao na espcie
restritiva.
2. A teor da Smula 473 do STF, A administrao pode anu-
lar seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam
ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los,
por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apre-
ciao judicial.
3. Recurso ordinrio improvido. (Sexta Turma, Ministro
Fernando Gonalves, Data da Publicao: 18/6/01, p. 191.
Grifo nosso.)
Jurisprudncia
bem verdade que h julgados recentes do Superior Tribunal
de Justia nos quais prevaleceu posio diversa. Essas decises,
contudo, precisam ser reavaliadas, pois fundamentos no se coa-
dunam com a legislao local e constitucional que disciplina essa
matria.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios tambm j
debateu o assunto em diversas ocasies, tanto pelo Conselho Es-
pecial quanto pelos seus rgos fracionrios. Mais recentemente,
o Conselho Especial, por maioria, vem decidindo que a averba-
o do tempo de servio de outra esfera se restringe aos efeitos de
aposentadoria e disponibilidade, aplicando-se o artigo 100 da Lei
n 8.112/90 to-somente aos servidores federais:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MAN-
DADO DE SEGURANA. DECADNCIA DO DI-
REITO DE IMPETRAO. INOCORRNCIA PRES-
TAO DE TRATO SUCESSIVO. SERVIDORES DA
CMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL.
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIO CMPUTO
DO TEMPO DE SERVIO PRESTADO ANTERIOR-
MENTE NA ESFERA FEDERAL PARA TODOS OS
EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE. A CONTAGEM DE
REFERIDO TEMPO S PODER SER FEITA PARA
FINS DE APOSENTADORIA E DISPONIBILIDADE.
ANLISE CONJUNTA DO ARTIGO 5 DA LEI LO-
CAL N 197/91, ARTIGOS 67, 100 E 103, INCISO I,
DA LEI N 8.112/90, ARTIGOS 41, INCISO I, 3 E
350 DA LODF E ARTIGOS 2 E 3 DA RESOLUO
N 139/97 DA CLDF. SEGURANA DENEGADA.
I. No merece prevalecer a tese defendida pela ilustre repre-
sentante do parquet, no sentido de que o prazo decadencial
de 120 dias comeara a fluir a partir do dia da publicao
de cada portaria, por meio das quais negara-se a vantagem
perseguida pelos impetrantes, eis que na espcie depara-se
com uma situao de trato sucessivo, sendo que esta Corte
de Justia, bem como o Colendo Superior Tribunal de Justi-
a, j pacificaram o entendimento de que em se tratando de
situaes que o ato impugnado atinge prestaes de tal ndole
Jurisprudncia
descabida a alegao de decadncia do direito impetrao
mandamental. Preliminar rejeitada.
II. Denega-se a segurana na medida em que, embora o artigo
5 da Lei Local n 197/91 determine a aplicao da Lei n
8.112/90 aos servidores distritais, no se pode olvidar que
esta aplicao deve se dar no que for compatvel para o fim
a que fora recepcionada. No se pode esquecer que a Lei n
8.112/90 fora editada para reger servidores federais e que a
inteno do legislador, ao instituir o artigo 100, foi o de contar
o tempo para todos os efeitos desde que o servidor permanea
subordinado esfera federal. A partir do momento em que
os impetrantes foram exonerados do servio pblico federal
e passaram a ser servidores distritais, houve mudana no
vnculo funcional, o que lhes retira o direito incorporao
pleiteada.
III. De outra parte, pelo texto do artigo 103 do RJU, pode
se observar que no h reciprocidade por parte da Unio
quando um servidor distrital admitido em seus quadros.
Neste passo, no se pode impingir ao DF a obrigao de
arcar com nus financeiros gerados no mbito da unio
sem a devida compensao. Alm disso, a se permiti-lo
restaria violado o artigo 18 da CF que confere ao DF
autonomia poltica e financeira.
IV. Ademais, a Resoluo n 139/97 da CLDF revogada
pela Resoluo n 164/00, violava frontalmente a LODF,
eis que esta em seus artigos 41, 3 e 350, expressamente
prev que o tempo de servio prestado a outros entes da
federao s ser contado para efeito de aposentadoria e
disponibilidade.
V. Ressalte-se que a Lei Distrital n 1.864/98, no artigo
1, estabelece que o tempo de servio pblico prestado
aos rgos e entidades da administrao, autrquica e
fundacional do DF, includa a CLDF e o TCDF ser
contado para todos os efeitos, excluindo do mbito local
o artigo 100 da Lei n 8.112/90, que j no podia ser apli-
cado dada a incompatibilidade existente, ceifando de vez
com qualquer dvida sobre o assunto.
VI. Nesta oportunidade, reconsidera-se posicionamento
antes defendido, como vogal, quando concedeu-se se-
Jurisprudncia
gurana para que o tempo de servio prestado s foras
armadas fosse computado para todos os efeitos. Alm das
razes acima explicitadas, a reflexo melhor sobre o texto
do artigo 103 da 8.112/90, induz a concluso de que o
mesmo engloba tanto os servidores federais civis quanto
os servidores federais militares, tanto que no inciso I, o
legislador usara a expresso genrica servio pblico de
forma a abranger ambas categorias.
VII. Assim, em todos os casos, a averbao se restringe
aos efeitos de aposentadoria e disponibilidade, aplican-
do-se o artigo 100 da Lei 8.112, to-somente aos ser-
vidores federais. Segurana denegada. Deciso: afastar
a preliminar unanimidade. denegar a segurana por
maioria. (Mandado de Segurana 20030020037473,
Data da Publicao: 17/8/2004, p. 78. Grifo nosso.)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IN-
CORPORAO DE VANTAGEM PESSOAL. QUIN-
TOS. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. INEXISTN-
CIA DE DIREITO. DIVERSIDADE DE REGIMES
JURDICOS. APELO E REMESSA OFICIAL PROVI-
DOS. MAIORIA.
Ocorrendo a mudana de vnculo funcional, passando o
servidor federal a ocupar cargo pertencente ao quadro
do Distrito Federal, inexiste qualquer direito incorpo-
rao de vantagens pessoais (quintos) oriundas do cargo
anterior, tendo em vista a diversidade entre o regime ju-
rdico aplicvel aos servidores da Unio e aos do Distrito
Federal.
(Apelao Cvel 20000110653682, Data da Publicao:
17/06/2004, p. 43. Grifo nosso.)
No que tange incomunicabilidade das regras concernentes
incorporao de quintos/dcimos, o Egrgio Tribunal de Justia
do Distrito Federal e Territrios, ao apreciar essa questo:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIO-
NAL. MANDADO DE SEGURANA. QUINTOS
AVERBAAO.
Jurisprudncia
Impetrante que, como funcionrio do Tribunal Regional
do Trabalho adquire quintos e posteriormente nomeado
por concurso, para o Tribunal de Contas do Distrito Fe-
deral. Inexistncia de direito lquido e certo em averbar
quintos.
No momento em que pediu exonerao do cargo, junto
Unio (TRT) e atravs de concurso nomeado para
o TCDF, houve mudana de vnculo funcional e o im-
petrante deixou de ser funcionrio pblico da Unio e
passou a ser funcionrio do Distrito Federal. Este no
est obrigado a assumir o nus financeiro de vantagens
pessoais adquiridas pelo impetrante quando servidor
pblico da Unio. Segurana denegada. (MSG no 6.747/
96. Conselho Especial. Maioria. Rel. Des. CAMPOS
AMARAL. DJ 12/3/97. Pgina 3.727 - g.n.).
Posio do TCDF
O Tribunal de Contas do Distrito Federal, ao interpretar o artigo
100 c/c 103, inciso I, da Lei n.0 8112/90, assim decidiu:
O Tribunal, de acordo com a proposta do relator, deci-
diu tomar conhecimento da consulta em apreo, para
responder Cmara Legislativa que o tempo de servio
pblico prestado Unio, Estados e Municpios por servi-
dores que ingressaram nos quadros funcionais do Distri-
to Federal, na vigncia da Lei n 8.112/90, no pode ser
considerado para efeitos de adicionais, restringindo-se o
seu aproveitamento para fins de aposentadoria e disponi-
bilidade, nos termos do art. 103, I, desse diploma legal,
aqui aplicado por recepo. (Texto extrado das informa-
es constantes do MS n.0 2001002003091-8, de matria
idntica, Deciso TCDF n.0 5102/90, fls. 37/38.)
Parcelas anteriores impetrao do writ
preciso observar que mandado de segurana no substitutivo
de ao de cobrana. Na hiptese de a segurana ser concedida,
as parcelas anteriores impetrao devem ser cobradas pela via
ordinria No se pode conferir efeitos patrimoniais pretritos em
mandado de segurana, sob pena de violao do disposto no art.
Jurisprudncia
1, caput, da Lei 5.021/66 (Smulas 269 e 271 do STF). Nesse
sentido, convm transcrever a ementa abaixo, oriunda de julgado
do STJ:
RMS. EMBARGOS DE DECLARAO. MAGISTRA-
TURA. QUINTOS. INCORPORAAO. ATRA-
SADOS. PAGAMENTO. DECISO CONCESSIVA
DE MANDADO DE SEGURANA. TERMO A QUO.
1. A teor da Lei n 5.021/66, o pagamento de vantagens pe-
cunirias devidas a magistrados (quintos), asseguradas em
deciso concessiva de mandado de segurana, ser efetuado
relativamente s prestaes que se venceram a contar da data
do ajuizamento da inicial. 2. Embargos de declarao aco-
lhidos. (EDROMS 12122/DF; Embargos de Declarao no
Recurso em Mandado de Segurana 2000/0054540-6. Data
da Deciso: 20.9.2001. Relator Min. Fernando Gonalves.
rgo Julgador: 6 Turma. DJ de 8.10.2001, p. 250.).
Como visto, a questo restou analisada com o costumeiro cuidado, e, com
arrimo no posicionamento majoritrio deste eg. Tribunal de Justia, eis que, tambm
pelos seus rgos fracionrios, assim decide, como se confere dos seguintes julgados,
inclusive de minha relatoria, no mbito da 5 Turma Cvel:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO TCDF. ADICIONAL
POR TEMPO DE SERVIO PRESTADO S FORAS ARMADAS.
I - O TEMPO DE SERVIO ANTERIORMENTE PRESTADO
NA ESFERA FEDERAL POR SERVIDOR PBLICO DISTRITAL
NO PODE SER COMPUTADO PARA FINS DE RECEBIMEN-
TO DE VANTAGEM PECUNIRIA, MAS SOMENTE PARA
EFEITOS DE APOSENTADORIA E DISPONIBILIDADE. ARTS.
40, 3 DA CF, ARTS. 100 E 103, INCISO I, DA LEI 8.112/90
E ARTS. 41, 3 E 350, DA LEI ORGNICA DO DF. III - RE-
MESSA NECESSRIA E RECURSO DO DF PARCIALMENTE
PROVIDOS E RECURSO DOS AUTORES IMPROVIDO.
(APELAO CVEL E REMESSA DE OFCIO
20020110237850APC DF, 3 Turma Cvel, Rel. Des. Vera Andrighi)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - POLICIAL CIVIL
- AVERBAO TEMPO SERVIO PRESTADO S FORAS AR-
MADAS - INCORPORAO ANUNIOS - IMPOSSIBILIDADE.
Jurisprudncia
01. A REMUNERAO DO FUNCIONRIO DA POLCIA
CIVIL DO DF PAGA COM VERBA FEDERAL, POR ESSA
RAZO CABE UNIO LEGISLAR SOBRE A POLTICA SA-
LARIAL DOS POLICIAIS CIVIS, MAS NO SOBRE O SEU RE-
GIME JURDICO, QUE SEGUE A ORIENTAO DADA PELA
ASSEMBLIA LEGISLATIVA.
02. A PRPRIA UNIO NO CONFERE O DIREITO DE
SERVIDOR PBLICO FEDERAL APROVEITAR TEMPO DE
SERVIO PRESTADO A ENTE DISTRITAL PARA O MES-
MO FIM.
03. APELO DESPROVIDO. UNNIME.
(Reg. 159.119, DJU 11-09-2002)
Na ocasio do julgamento, deixei consignado que:
Com efeito, a Lei n. 8.112/90 no permite a contagem de tempo
de servio prestado a outro ente poltico da Federao, para fins de
incorporao de anunios, qinqenios e licena-prmio de servi-
dor federal. Assim dispe o artigo 103 do diploma legal retro:
Artigo 103 - Contar-se- apenas para efeito de aposenta-
doria e disponibilidade:
I - o tempo de servio pblico prestado aos Estados, Mu-
nicpios e Distrito Federal (...)
No h qualquer referncia expressa na norma federal acerca da
possibilidade de contagem de tempo de servio pblico prestado
em outras esferas da Federao seno para fins de aposentadoria e
disponibilidade. No se confere esse privilgio quando a questo
engloba os direitos a anunios, qinqnios e licena-prmio.

Diante do exposto, denego a segurana pleiteada.
como voto.
Des. Asdrubal Nascimento Lima (Vogal) - Senhor Presidente, como dito pelo
eminente Relator, essa matria j foi ventilada na 5 Turma Cvel.
Meu entendimento no mesmo sentido do voto proferido por S. Ex.
Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Senhor Presidente, pedindo vnia e
com base em precedente anterior, concedo a segurana.
Jurisprudncia
Des. Vasquez Cruxn (Vogal) - Senhor Presidente, peo vnia ao eminente
Relator para conceder a segurana, assim como fez o Desembargador Hermenegildo
Gonalves.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Senhor Presidente, peo a mais respeitosa vnia
ao eminente Relator para tambm conceder a segurana, preservando o posicionamento
que, invariavelmente, tenho adotado em casos anlogos.
Des. Getlio Moraes Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o
eminente Relator, denegando a segurana, pedindo vnia aos que votaram em sentido
contrrio, e o fao louvando-me em precedentes desta egrgia Corte de Justia: Acrdo
n 35/99, 1 Turma Cvel, e recurso julgado pelo Conselho Especial, da relatoria do
Desembargador Jeronymo de Souza, onde restou assentado:
No se pode impor ao Distrito Federal tal nus financeiro, em
obedincia autonomia poltica e administrativa conquistada na
Constituio de 1988.
Com a devida vnia, denego a segurana.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Com o Relator.
Des. Estevam Maia (Vogal) - Senhor Presidente, pedindo vnia aos que pensam
de modo contrrio, tenho votado no mesmo sentido do eminente Relator, denegando
a segurana.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, o Tribunal conhece o
meu posicionamento a respeito do tema: concedo a ordem quando o servidor ingressou
nos quadros do Distrito Federal antes de 8 de junho de 1993, porque estava em vigor a
redao originria do art. 100 da Lei n 8.112/90, adotada pela Lei Distrital n 197.
No caso vertente, o impetrante ingressou nos quadros do Distrito Federal no
dia 18 de agosto de 1999, portanto, quando a LODF j havia revogado aquela franquia
ampla, prevista no art. 100 da Lei n 8.112/90.
Com efeito, o legislador local adotou sem restries a Lei 8.112/90 na redao
originria e, com isto, at o advento da LODF restou estabelecida contagem do tempo
de servio pblico federal, inclusive o prestado s foras armadas, para todos os efeitos
legais. Como se sabe, onde o legislador no distingue no dado ao intrprete faz-
lo. Por outro lado, com o advento da LODF restou assentado que o tempo de servio
pblico federal, estadual ou municipal ser contado para os efeitos de aposentadoria
Jurisprudncia
e disponibilidade. E nem podia ser diferente porquanto restaria agastado o princpio
da reciprocidade. Observe-se que a Unio Federal estabeleceu que o servio prestado
ao Distrito Federal contado apenas para efeitos de aposentadoria e disponibilidade
(art. 103 da Lei 8.112/90).
Destarte, denego a ordem acompanhando o eminente Relator, rogando vnia
aos demais.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Senhor Presidente, meu entendimento
idntico ao do Desembargador Romo C. de Oliveira, com a ressalva, porm, de que
no se deve ter por marco apenas que o ingresso do servidor nos quadros do Distrito
Federal tenha ocorrido at a publicao da LODF, mas que a funo comissionada,
cujos quintos ou dcimos se pretende incorporar, refira-se tambm a data anterior
da promulgao da citada lei.
Acompanho o eminente Relator.
Des. Mario Machado (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o eminente
Relator, pedindo vnia aos que se posicionam de forma contrria.
Des. Srgio Bittencourt (Vogal) - Senhor Presidente, tambm acompanho o
eminente Relator, indicando como precedente a Apelao Cvel n 1-439988, de minha
relatoria, julgada na egrgia 4 Turma Cvel.
Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Senhor Presidente, votei em julgados
anteriores acompanhando a divergncia.
Peo respeitosas vnias ao eminente Relator para acompanhar o eminente
Desembargador Hermenegildo Gonalves.
DECISO
Rejeitadas as preliminares. Deciso por unanimidade. No mrito, denegado o
mandado de segurana. Deciso por maioria.
Notas
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 27 ed. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 42.
2 Op. Cit., p. 45.
Jurisprudncia
Impetrante - SINAFITE/DF - Sindicato dos Funcionrios Integrantes da Carreira
Auditoria Fiscal do Tesouro do Distrito Federal
Informantes - Secretrio de Estado de Fazenda do Distrito Federal e Subsecretrio de
Apoio Operacional
Relator - Des. Hermenegildo Gonalves
Conselho Especial
EMENTA
MANDADO DE SEGURANA - ADMINISTRATIVO - SERVI-
DOR - REMUNERAO - CARTER ALIMENTAR - PAGA-
MENTO INDEVIDO DE VANTAGEM - BOA-F - ERRO AD-
MINISTRAO - DESCONTO EM FOLHA - INCABVEL.
O erro administrativo, cuja reviso pode vir a se operar a qual-
quer tempo, conforme a Smula 473 STF, no gera direito adqui-
rido, nem constitui ato jurdico perfeito, para os fins do artigo 5,
inciso XXXVI, da Carta Magna.
Foram identificados nos presentes autos os elementos que tm
sido considerados decisivos para que se dispense, excepcional-
mente, o ressarcimento dos valores recebidos indevidamente por
servidores, que so, cumulativamente, o erro de interpretao da
entidade, a presuno de legalidade dos atos administrativos que
ensejaram tais pagamentos, aliada boa-f dos servidores, que
deve ser presumida, e ao carter alimentar das parcelas salariais,
que, de regra, no podem ser repetidas.
Segurana concedida.
ACRDO
do Distrito Federal e dos Territrios, Hermenegildo Gonalves - Relator, Natanael
Caetano, Vasquez Cruxn, Lcio Resende, Otvio Augusto, Estevam Maia, Eduardo
de Moraes Oliveira, Romo C. de Oliveira, Dcio Vieira, Getulio Pinheiro, Edson Al-
fredo Smaniotto, Mario Machado e Srgio Bittencourt - Vogais, sob a presidncia do
Desembargador Estevam Maia, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva, no
mrito, conceder a segurana. Tudo por maioria, de acordo com a ata do julgamento
e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 24 de maio de 2005.
Jurisprudncia
RELATRIO
Adoto, de incio, o relatrio contido no d. parecer da Procuradoria de Justia,
fls. 185/188, verbis:
Cuidam os autos de Mandado de Segurana impetrado pelo Sin-
dicato dos Funcionrios Integrantes da Carreira Auditoria Fiscal
do Tesouro do Distrito Federal - Sinafite/DF, devidamente quali-
ficado e representado, apontando como autoridade coatora o Ex-
celentssimo Senhor Secretrio de Estado da Fazenda do Distrito
Federal - SEF/DF e o Ilustrssimo Senhor Subsecretrio de Apoio
Operacional da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal - SUA-
OP/SEF/DF, indicando como eventual ato ilegal a determinao
de desconto em folha de pagamento dos servidores da carreira de
auditoria da valores pagos a maior em indenizao de transporte
de uso de veculo prprio.
Aduz o Impetrante, em sua pea vestibular, que:
1 - A Administrao determinou o desconto em folha de paga-
mento dos servidores representados de quantias referentes a ver-
bas indenizatrias eventualmente pagas a maior em razo de erro
exclusivo do ente pblico;
2- No houve apresentao de planilhas de clculos dos valores
supostamente pagos a maior;
3 - Ausente a participao de representante da carreira no proces-
samento dos clculos;
4 - A comunicao do desconto foi feita dias antes do pagamento,
sem qualquer possibilidade de planejamento dos servidores;
5 - Os filiados do impetrante em nada contriburam para o su-
posto pagamento a maior;
6 - H posicionamento sumulado do TCDF (Enunciado n 79)
no sentido da dispensa da restituio por falta de interpretao
de norma legal, o que teria ocorrido no fato, ante a edio das
Portarias n 329/01 e n 468/01;
7 - A verba a ser descontada de natureza alimentar, impenhor-
vel, portanto, nos termos do artigo 5, incisos XXXV e LIV, e 70
da Constituio Federal e 649, inciso IV, do Cdigo de Processo
Civil;
8 - A Lei distrital n 3.436/04 impede o ressarcimento da indeni-
zao paga a maior (artigo 7).
Jurisprudncia
Alicerado nessas premissas, requereu, em sede liminar, a deter-
minao de que as autoridades tidas por coatoras se abstenham
de descontar dos proventos dos servidores do impetrante (lista-
gem anexa - doc 15) quaisquer valores a ttulo de restituio por
pagamento indevido de indenizao de transporte at o julga-
mento do presente writ.
No mrito, pediu a concesso da segurana para afastar por defi-
nitivo o desconto do pleiteado pela Administrao.
Juntou aos autos os documentos de folhas 16 a 104.
Ao conhecer do pedido liminar, o nobre Relator concedeu a cau-
tela, nos termos do pedido (folhas 107/108).
A segunda autoridade coatora impetrada trouxe aos autos suas in-
formaes, nas quais aduz, em sntese, que a indenizao pelo uso
de veculo prprio foi disciplinada pela Lei Local n 2.594/00, re-
gulamentada pela Portaria n 329/01. Posteriormente, a Ordem
de Servio n 72/01 complementou a forma de clculo, estabe-
lecida pela Portaria. Tais Normas foram revogadas pela Portaria,
alterou-se a forma de clculo do pagamento, deixando de ser por
faixa de deslocamento. Mesmo com a revogao da Portaria e da
Ordem de Servio anteriores, procedeu-se, at julho de 2003, ao
pagamento como antes era previsto (faixas), sendo retificado o
erro somente a partir de agosto de 2003, razo do pagamento
superior.
Acrescenta, ainda, que, em face da previso do artigo 46. da Lei n
8.112/90, aplicvel ao Distrito Federal nos precisos termos da Lei
Distrital n 197/01, promoveu-se apurao das importncias re-
cebidas a maior para a devida devoluo, observada a atualizao
pelo INPC. Depois dessas providncias administrativas, foram en-
viados expedientes aos servidores envolvidos, informando-lhes a
natureza do dbito, o montante a ser descontado e o incio previs-
to para o ressarcimento (novembro de 2003), disponibilizando-se,
no setor responsvel, a planilha de clculo.
Por fim, esclareceu que no se aplica ao caso a previso do art. 7
da Lei Distrital n 3.436/04, uma vez que a legislao refere-se,
to-somente, a parcelas remuneratrias, enquanto que na espcie
trata-se de valor indenizatrio e que o equvoco ocorrido no Di-
retoria de Gesto de Pessoas desta Subsecretaria de Apoio Opera-
cional, quando do pagamento da indenizao, configurou erro de
procedimento e no erro de interpretao de norma.
Jurisprudncia
A primeira autoridade impetrada no respondeu ao expediente
emitido.
O Ministrio Pblico ofertou parecer no sentido de acolher a pretenso do
impetrante, concedendo a ordem mandamental.
O Distrito Federal peticionou requerendo a sua admisso no feito como litis-
consorte passivo, o que foi deferido folha 203.
o relatrio.
VOTOS
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Presentes os pressupostos proces-
suais e condies da ao, conheo do presente writ.
Cuida-se de mandado de segurana impetrado pelo SINAFITE/DF - SINDICA-
TO DOS FUNCIONRIOS INTEGRANTES DA CARREIRA AUDITORIA FISCAL
DO TESOURO DO DISTRITO FEDERAL contra ato reputado de ilegal praticado
pelo SECRETRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL E
SUBSECRETRIO DE APOIO OPERACIONAL.
Pretende o impetrante a concesso da segurana para que seja determinada a
suspenso dos descontos nos proventos dos servidores filiados ao Sindicato (listagem
- fl. 15) a ttulo de restituio por pagamento indevido de indenizao de transporte.
Verifico que as informaes constantes dos autos indicam que os valores rece-
bidos a mais indevidamente, foram percebidos de boa-f pela servidora, em virtude
de equivocadas interpretaes que a instituio deu aos dispositivos legais que regu-
lamentavam as matrias.
A questo ajusta-se ao entendimento firmado pela Smula TCU n 235 de que
os servidores ativos e inativos, bem como os pensionistas, esto obrigados a restituir
ao Errio as importncias que lhes foram pagas indevidamente, ainda que reconhe-
cida a boa-f, ressalvando to-somente os casos previstos na Smula TCU n 106 da
Jurisprudncia do mesmo Tribunal.
Recentes deliberaes do Tribunal de Contas da Unio tm, em situaes idn-
ticas, deixado de aplicar, excepcionalmente, a referida Smula, adotando como funda-
mento o princpio da segurana jurdica em detrimento do princpio da legalidade.
Necessrio observar que este entendimento tem sido adotado pelo Tribunal
em situaes anlogas, ante a presuno de legalidade dos atos administrativos que
ensejaram tais pagamentos, aliada boa-f dos servidores e ao carter alimentar das
parcelas salariais (Deciso n 046/96 Plenrio - Ata n 06/96; Deciso n 101/96 2
Cmara - Ata n 14/96; Deciso n 316/96 - Plenrio - Ata 22/96; Deciso 412/97
- Plenrio - Ata 27/97).
Jurisprudncia
Mais evidente se mostra a boa-f e a incidncia do equvoco, quando se verifica
que os referidos pagamentos j foram suspensos pela entidade.
Entendo pertinente registrar, desde j, que devem ser dispensados de ressar-
cimento os valores porventura indevidamente recebidos de boa-f, em virtude das
interpretaes equivocadas da lei, aqui mencionadas, ante o carter alimentar de que
se revestem as parcelas salariais. H que se ver que esse entendimento, no sentido
de privilegiar o princpio da segurana jurdica, tem sido adotado pelo Tribunal de
Contas da Unio e por essa Corte, em situaes anlogas, como exemplificam as
seguintes deliberaes e ementas: Acrdo n 55/98 - Plenrio, Deciso n 046/96
- Plenrio, Deciso n 101/96 - 2 Cmara, Deciso n 316/96 - Plenrio, Deciso n
412/97 - Plenrio.)
Prestao de Contas. Centro Federal de Educao Tecnolgica Celso
Suckow da Fonseca - RJ. Exerccio de 1995. Recurso de reconsiderao
contra acrdo que julgou as contas irregulares e aplicou multa ao res-
ponsvel, com determinao para a regularizao de situaes pendentes
constatadas na rea de pessoal e o ressarcimento das quantias indevida-
mente percebidas pelos servidores inativos. Conhecimento. Provimento.
Dispensa da devoluo dos valores recebidos de boa-f. (TCU - Acrdo
727/2002 - Primeira Cmara, Nmero Interno do Documento,
AC-0727-39/02-1)
ADMINISTRATIVO - GRATIFICAO DE REGNCIA DE
CLASSE. RESTITUIO DOS VALORES PERCEBIDOS PELA
RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. CARTER ALIMENTAR DA
REMUNERAO. BOA-F.
1. Embora correta a assertiva de que o erro administrativo no gera ne-
nhum direito em favor do servidor, como a remunerao deste tem carter
alimentar, a irrepetibilidade deve ser colocada como regra e a devoluo
como exceo.
2. A boa-f no recebimento de valores afasta, portanto, a possibi-
lidade de desconto automtico na remunerao dos servidores,
por se tratar de verba de natureza alimentar.
3. Negou-se provimento. Unnime.(EIC NA APC
20000110285397, Rel. Desa. Adelith de Carvalho Lopes, 2 C-
mara Cvel, j. 11/12/2002)
AO ORDINRIA DE CONHECIMENTO - ANTECIPAO
DE TUTELA - INDEFERIMENTO - PROFESSOR - REVISO DE
Jurisprudncia
PROVENTOS. INCORPORAO DE CARGO COMISSIONA-
DO - IMPOSSIBILIDADE. OFENSA A LEI EXPRESSA. ERRO
ADMINISTRATIVO - PADRO REBAIXADO - POSSIBILIDADE.
DESCONTOS - VENCIMENTOS - CARTER ALIMENTAR - RE-
CEBIMENTO DE BOA-F. DEVOLUO INCABVEL - PROVI-
MENTO PARCIAL.
1 - perfeitamente cabvel a reviso dos proventos pela administrao,
para adequ-los ao texto da lei.
2 - Ilcito a incorporao de cargo em comisso, para efeitos de conta-
gem do tempo de servio exercido em funo exclusiva de magistrio.
3 - Incabvel se mostra a devoluo de valores recebidos a maior
pelo servidor, uma vez que presente a boa-f daquele e o erro
da administrao, devendo ser levado em considerao, o carter
alimentar dos proventos.
4 - Recurso provido em parte. Maioria.(APC 19980110487785, Rel.
Des. Romeu Gonzaga Neiva, 5 T. Cvel, j. 16/12/2002)
APELAO CVEL. ADMINSTRATIVO. SERVIDOR PBLI-
CO. APOSENTADORIA. HOMOLOGAO. DEVOLUO
DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. PRESCRIO. INO-
CORRNCIA. RECEBIMENTO DE BOA-F. NATUREZA ALI-
MENTAR DA VERBA. IRREPETIBILIDADE.
1 - Afasta-se a ocorrncia de prescrio qinqenal, se poca do ato
impugnado inexistia lei que fixasse limitao temporal para que a Admi-
nistrao pudesse rever seus atos.
2 - A Administrao Pblica tem o poder de rever seus prprios atos, quando
eivados de erro ou ilegalidade, desde que seja garantido ao servidor atingido pela
reviso o direito ampla defesa.
3 - O carter alimentar da verba e seu recebimento de boa-f afastam a obriga-
toriedade de sua repetio ao Errio.
Recurso conhecido e provido. (Apelao Cvel 20020110559815APC
DF, Acordo : 198096, 4 Turma Cvel; Relator : HUMBERTO
ADJUTO ULHA)
PREVIDNCIA PRIVADA. PAGAMENTO DE BENEFCIO
A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIO. CULPA
EXCLUSIVA DA ENTIDADE DE PREVIDNCIA PRIVADA.
M ADMINISTRAO VERBA DE NATUREZA ALIMEN-
TAR.
Jurisprudncia
I - EM QUE PESE SER VERDADEIRA A ASSERTIVA DE QUE
TODO AQUELE QUE RECEBEU O QUE NO LHE ERA
DEVIDO FICA OBRIGADO A RESTITUIR, NO SE PODE
PENALIZAR O BENEFICIRIO DE BOA-F QUE, POR M
ADMINISTRAO DA ENTIDADE DE PREVIDNCIA PRI-
VADA, SE V PRESTES A RESPONDER COM PREJUZO
DE SUA PRPRIA SUBSISTNCIA PELO ILCITO A QUE
NO DEU CAUSA.
II - A LEI COMPLEMENTAR N 109/91 NO PREV A HI-
PTESE DE REPETIO DOS VALORES PAGOS A MAIOR,
INEXISTINDO, DESTARTE, NORMA LEGAL ESPECFICA
QUE AUTORIZE A R/APELANTE A PROMOVER O DES-
CONTO DOS BENEFCIOS PAGOS INDEVIDAMENTE AO
AUTOR.
III - APESAR DE HAVER PREVISO NORMATIVA IN-
TERNA DO ENTE DE PREVIDNCIA PRIVADA (NORMA
OPERACIONAL N 45/91), AUTORIZANDO A PROMO-
O DE DESCONTOS EM FACE DE RECEBIMENTO
DE IMPORTNCIAS INDEVIDAS, CONFORME J AS-
SINALADO, A VERBA QUE SE PRETENDE VER RES-
TITUDA POSSUI CARTER ALIMENTAR, E O SEU
DESCONTO TEM O CONDO DE CAUSAR GRAVES
DANOS FINANCEIROS AO AUTOR, AUTORIZANDO
DESTARTE, O AFASTAMENTO DA CITADA DISCIPLI-
NA INTERNA. (Classe do Processo : APELAO CVEL
20030150089576APC DF, Registro do Acordo Nmero :
186878, Data de Julgamento : 10/11/2003, rgo Julgador :
1 Turma Cvel, Relator : NVIO GONALVES, Publicao
no DJU: 11/03/2004)
No mesmo sentido foi o entendimento da Quinta Turma do E. Superior Tribunal
de Justia, vejamos:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSU-
AL CIVIL. SERVIDORES. GRATIFICAO. RECEBIMEN-
TO INDEVIDO EFETUADO PELA ADMINISTRAO POR
SUA RESPONSABILIDADE. BOA-F NO RECEBIMENTO.
RESTITUIO DOS VALORES. DESCONTO EM FOLHA.
INVIABILIDADE.
Jurisprudncia
Ante a presuno de boa-f no recebimento da Gratifi-
cao em referncia, descabe a restituio do pagamen-
to indevido feito pela Administrao em virtude de er-
rnea interpretao ou m aplicao da lei. Recurso des-
provido. (RESP 488905 / RS ; RECURSO ESPECIAL
2002/0173037-7 Relator Ministro JOS ARNALDO DA FON-
SECA rgo Julgador - QUINTA TURMA, Data do Julgamento
17/08/2004 Data da Publicao, DJ 13.09.2004)
Ademais, resta considerar que tais parcelas, se indevidamente percebidas, foram
pagas com base em interpretao equivocada, mas plausvel, das leis. No se trata,
portanto, de deliberada inteno de burla.
Foram identificados nos presentes autos os elementos que tm sido conside-
rados decisivos para que se dispense, excepcionalmente, o ressarcimento dos valores
recebidos indevidamente por servidores, que so, cumulativamente, o erro de interpre-
tao da entidade, a presuno de legalidade dos atos administrativos que ensejaram
tais pagamentos, aliada boa-f dos servidores, que deve ser presumida, e ao carter
alimentar das parcelas salariais.
Desse modo, entendo ser indevida a restituio ao Errio da verba considerada
paga indevidamente a apelante, no apenas pelo carter alimentar de que esta se reveste
como tambm por ter sido recebida de boa-f, com presuno na legalidade do ato
administrativo que determinou seu pagamento.
Des. Natanael Caetano (Vogal) - Senhor Presidente, estou de acordo com o
eminente Relator.
Des. Vasquez Cruxn (Vogal) - Senhor Presidente, de acordo com o voto do
eminente Relator.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Senhor Presidente, com o eminente Relator.
Des. Otvio Augusto (Vogal) - Senhor Presidente, peo vnia para acompanhar
o eminente Relator considerao de que eventual equvoco determinante do ressar-
cimento, levado a efeito pelo rgo pblico, se deu pela prpria Administrao, caso
em que a repetio no seria de se ensejar.
Assim, acompanho S. Ex.
a
.
Des. Estevam Maia (Presidente e Vogal) - Senhor Presidente, sempre votei
em sentido contrrio.
Jurisprudncia
No Superior Tribunal de Justia um vaivm tremendo. O STJ, nessas hip-
teses, decidia que o servidor no estava obrigado a restituir. Depois mudou, dizendo
que estava obrigado a restituir porque a lei determina. Agora, j est voltando ao
entendimento anterior.
Ressalvando o meu ponto de vista, acompanho o eminente Relator, porque
realmente a questo confusa e a jurisprudncia incoerente.
Des. Eduardo de Moraes Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, como bem disse
o eminente Desembargador Estevam Maia, a jurisprudncia no confivel. Mesmo
no Tribunal de Contas da Unio existe at ementrio que diz que o recebimento, de
boa-f, isenta o estorno. O STJ, como de todos sabido, tem jurisprudncia dspare,
dependendo do caso concreto que esteja sendo julgado.
Sou muito fiel s minhas posies. Elas so claras e objetivas. Sempre vo-
tei no sentido de que o pagamento indevido obriga a sua recomposio ao errio
pblico.
Sempre votei nesse sentido, porque, do contrrio, estaria havendo enriqueci-
mento sem causa.
por isso que, jurando essa fidelidade, peo vnia ao eminente Relator
para...
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Eminente Desembargador, Vossa
Excelncia me permite?
Des. Eduardo de Moraes Oliveira (Vogal) - Com prazer.
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - At expus a questo, mas veja:
O que estava acontecendo? Os servidores da Secretaria de Finanas - auditores,
fiscais, etc. - usavam o veculo prprio para trabalhar. Evidentemente, gastavam no s
combustvel, como o desgaste do prprio veculo. Era isso que era indenizado.
Mas, entendeu-se que isso no era correto, numa interpretao posterior.
Des. Eduardo de Moraes Oliveira (Vogal) - Agradeo a Vossa Excelncia, e
os votos de Vossa Excelncia so votos profundamente sbios.
Mas, como disse aos eminentes Pares, a questo de ponto de vista. Os nossos
oficiais de justia recebem, tambm, igualmente, uma indenizao para esse tipo de
trabalho exterior. E, agora, esto buscando na Corregedoria gratificao extra.
Ento, uma realidade incontrastvel com a realidade contrastvel.
Peo vnia ao eminente Relator, mas, mantenho o meu ponto de vista, dene-
gando a segurana.
Jurisprudncia
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, peo vnia ao emi-
nente Desembargador Estevam Maia que esboou alguma dvida e ao eminente De-
sembargador Eduardo de Moraes Oliveira que posicionou-se firmemente em sentido
contrrio, para dizer que, no caso vertente, no h semelhana alguma com a hiptese
de devoluo daquilo que, indevidamente, fora pago. Ao contrrio, havia uma pro-
messa da Administrao de pagar pelo deslocamento do veculo numa determinada
modalidade - esse que o ponto nevrlgico da questo. A Administrao prometeu,
atravs de uma portaria lavrada pela autoridade competente, que pagaria em forma de
indenizao a utilizao do veculo particular, na forma de transporte, ou seja como
for, mas h a promessa, portanto, h uma dvida da Administrao. Nesse ponto, peo
vnia ao eminente Relator para dizer que, da minha parte, no confundo verba inde-
nizatria com verba alimentar.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Mas, poderamos cogitar da promessa
em direito lquido e certo?
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Ora, mas o fato consumou-se.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Permita-me, Vossa Excelncia, s
mais uma ponderao?
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Pois, no.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Parece-me que no entre pagar ou
no pagar. Parece-me que a questo, com a devida vnia, no passa por esse antago-
nismo to singelo.
Observamos, aqui, que a portaria guerreada no retirou o pagamento e, sim,
alterou a base de clculo do pagamento. Antes, os impetrantes receberiam por um clculo
em abstrato, a partir da faixa de deslocamento, quer dizer, prestassem o servio ou no,
receberiam aquela indenizao. Acontece que essa portaria mudou e do abstrato veio
para o concreto, ou seja, o ressarcimento somente seria realizado diante das despesas
efetivamente realizadas. Da a insurgncia.
Esse o ponto central.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - O que o eminente Relator est a expor,
e consta do pedido, que eles no querem devolver o que j lhes fora pago.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - O que lhes fora pago em excesso,
porque eles deveriam receber a quantidade individual de deslocamento - estou lendo
no relatrio - e no mais por faixa de deslocamento em abstrato.
Jurisprudncia
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Mas, vejamos bem, a Administrao pa-
gou, com base em uma determinada portaria, e, noutro momento, baixou nova portaria.
O que eles no querem devolver aquilo que receberam.
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Desembargador, o objeto da se-
gurana evitar a devoluo daquilo que se pagou a maior, ou seja, que se pagou a
maior segundo a interpretao superveniente, porque, na primeira interpretao, nas
primeiras portarias, eles estavam recebendo o que lhes era devido. Depois, chegou-se
concluso que eles estavam recebendo a maior.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Mas, tambm, nesse momento cessou
o pagamento a maior.
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Sim, cessou.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Se assim, Desembargador Edson Alfredo
Smaniotto, no vejo como divergir do eminente Relator.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Se assim, a via eleita via imprpria,
porque estaramos discutindo questo de dvida atrasada.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Mas, o que eles esto dizendo que a
Administrao no pode descontar, na folha de pagamento deles, aquilo que lhes fora
pago sob a gide de determinada portaria.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Mas, para admitir ou no o desconto,
Desembargador Romo C. de Oliveira, teramos de analisar se o desconto correto ou
se eles tm direito lquido e certo.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - E isso que estou a afirmar. O pagamento
que foi feito sob a gide de determinada portaria era devido, porque a Administrao
havia regra de pagamento.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Desembargador Romo C. de Oli-
veira, essa portaria a que Vossa Excelncia se refere de 2.001, a ltima, n 468, e
a anterior a n 329 de 2.001.
Acontece que, muito embora a Portaria n. 468 de 2.001 alterasse a base de
clculo, estabelecendo uma quantidade individual por deslocamento, at 2.003, mesmo
com essa portaria, procedeu-se ao pagamento, como constava da ordem de servio
Jurisprudncia
anterior, com base na portaria anterior. Quer dizer, por dois anos, ento, pagou-se
indevidamente, porque j tnhamos uma nova portaria alterando a base de clculo.
Somente foi retificado o erro a partir de agosto de 2.003, ou seja, dois anos depois da
vigncia da portaria.
Ento, no h direito lquido e certo, com a devida vnia.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Em sendo assim, Senhor Presidente, peo
vista, porque est havendo divergncia entre o que o eminente Relator informa, com a
devida vnia, e o que o Desembargador Edson Alfredo Smaniotto afirma.
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Veja bem, em deciso monitria,
eu j havia concedido a liminar. O pedido est muito claro:
Pretende o impetrante a concesso da liminar, sem oitiva
das autoridades impetradas, para determinar-lhes que se abs-
tenham de descontar dos proventos dos servidores filiados ao
sindicato quaisquer valores a ttulo de restituio por paga-
mento indevido de indenizao de transporte at o julgamen-
to final...
Ento, isso que eles querem evitar: o desconto.
Eu j havia concedido a liminar e, agora, estou concedendo a segurana para
evitar o desconto em folha de pagamento.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Peo vista, Senhor Presidente.
Des. Dcio Vieira (Vogal) - Aguardo.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Aguardo.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Senhor Presidente, j teria at uma
posio definida, mas, sempre as lies do Desembargador Romo C. de Oliveira
devem ser ouvidas com muita ateno.
Aguardo.
Des. Mario Machado (Vogal) - Aguardo.
Des. Srgio Bittencourt (Vogal) - Aguardo.
Jurisprudncia
DECISO
Aps o voto do Relator concedendo a segurana, no que foi acompanhado por
cinco Desembargadores, e do voto do Des. Eduardo de Moraes Oliveira denegando a
ordem, pediu vista o Des. Romo Ccero de Oliveira. Os demais aguardam.
VOTO-VISTA
PRELIMINAR
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor presidente, a meu aviso, em
primeiro lugar, o Eg. Conselho h de estabelecer qual das autoridades apontadas como
coatoras a responsvel pelo ato que rendeu azo ao presente mandado de segurana.
Com efeito, consta da exordial:
O primeiro impetrado (SECRETRIO DE ESTADO DE FA-
ZENDA DO DISTRITO FEDERAL), no exerccio de suas atri-
buies a autoridade gestora e responsvel por toda poltica de
pessoal das relaes do servidores entre a Carreira Auditoria Tri-
butria e o GDF, pelas diretrizes relativas ao clculo da remunera-
o ou dos proventos e quem determina ao setor subordinado
e vinculado sua pasta a efetivao de quaisquer descontos em
Folha de Pagamentos dos servidores.
Por sua vez, o segundo impetrado (SUBSECRETRIO DE
APOIO OPERACIONAL) tambm no exerccio de suas atribui-
es a autoridade responsvel pelo processamento da Folha de
Pagamento dos servidores da Carreira Auditoria Tributria, pelo
seu gerenciamento e pelas informaes que alimentam o sistema
e, portanto, quem efetivamente faz cumprir a determinao do
titular da pasta da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal.
Para instruir o presente writ faz juntada de cpia de alguns dos
ofcios encaminhados aos servidores da Carreira, por determina-
o das referidas autoridades: Secretaria da Fazenda SEF/DF e
Subsecretaria de Apoio Operacional SUAOP/SEF/GDF (doc.
06). (fls. 05/06)
Compulsando os autos, verifica-se que as comunicaes endereadas aos filiados
do impetrante dando cincia de que seria feito desconto em folha de pagamento, nos
moldes do art. 46 da lei n 8.112/90 foram subscritas pelo Chefe do Ncleo Financeiro
de Pessoal Ativo/GEPAT/DIGEP/SUAP/SEF (doc. 06, fls. 93/99).
Jurisprudncia
Como se v, no se trata de ato complexo, onde, em tese duas ou mais autori-
dades concorram para seu aperfeioamento. No!
O ato impugnado simples e promana da Subsecretaria de Apoio Operacional.
No se tem notcia de qualquer ato concreto praticado pelo Excelentssimo Senhor
Secretrio de Estado de Fazenda do Distrito Federal.
Assim, preliminarmente, hei por bem excluir da relao processual, na quali-
dade de autoridade coatora, o Excelentssimo Senhor Secretrio de Estado de Fazenda
Pblica do Distrito Federal.
importante ressaltar que, o entendimento deste Eg. Conselho no sentido de
que, em caso de errnea indicao da autoridade apontada como coatora, o processo
h de ser extinto sem julgamento do mrito. (Smula 21).
Contudo, o Colendo Superior Tribunal de Justia tem pontificado que em
hipteses que tais, o feito deve ser encaminhado ao Juzo competente para o exame
da legalidade do ato praticado pela autoridade que permanece no plo passivo da
impetrao. Confira-se:
PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANA - ERR-
NEA INDICAO DA AUTORIDADE COATORA.
1. No cabe ao Judicirio corrigir os elementos da ao, de tal
sorte que substitua de ofcio a autoridade coatora.
2. Se na impetrao so indicados mais de um coator, excludo
um deles, pode o Tribunal, com a autoridade remanescente, de-
clinar da sua competncia, se for o caso, ordenando o exato enca-
minhamento da segurana.
3. Recurso provido em parte. (RMS 12346/DF, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 03.04.2001,
DJ 13.08.2001 p. 84)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANA. EX-EMPREGADO DA CONAB. ANISTIA
CONCEDIDA. READMISSO. ILEGITIMIDADE PASSIVA
DO MINISTRO DE ESTADO DA AGRICULTURA, PECU-
RIA E ABASTECIMENTO.
1. Ao Ministro de Estado da Agricultura, Pecuria e Abastecimen-
to no compete determinar a readmisso de ex-empregado anis-
tiado no Quadro de Pessoal da Companhia Nacional de Abasteci-
mento - CONAB, empresa pblica federal, que detm autonomia
administrativa e patrimonial.
Jurisprudncia
2. Competncia do Superior Tribunal de Justia que se afasta por
no gozar de foro especial a autoridade impetrada remanescente.
3. Processo extinto sem exame de mrito. Autos do mandado de
segurana encaminhados Justia Federal da Seo Judiciria
do Distrito Federal. (MS 9015/DF, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, Terceira Seo, julgado em 27.10.2004, DJ
29.11.2004 p. 221).
Destaco, ainda, que o Eminente Ministro Flix Fischer, tendo como presente a
hiptese do art. 577 do Cdigo de Processo Civil, deu provimento ao RMS 10142-DF,
deixando assentado na r. deciso:
Trata-se de recurso ordinrio em mandado de segurana inter-
posto por REGINA CASTRO DE CARVALHO, contra v. acr-
do proferido pelo e. Tribunal de Justia do Distrito Federal, que,
por maioria, julgou extinto o processo sem julgamento de mrito
em virtude da ilegitimidade passiva ad causam do Senhor Secret-
rio de Sade do Distrito Federal. Eis a ementa:
MANDADO DE SEGURANA. INDICAO ER-
RNEA DA AUTORIDADE COATORA. EXTINO
DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MRITO.
Se a impetrante indicou duas autoridades como coatoras,
sendo que somente uma delas responde a mandado de se-
gurana perante o Eg. Conselho Especial, a excluso desta
implica na extino do processo sem julgamento de mrito.
o que determina o enunciado da Smula 21, deste Tribunal.
(folha 70).
Alega, nica e exclusivamente, que ainda que no tenha o Senhor
Secretrio praticado o ato, o que efetivamente afasta a competncia do
Conselho Especial d Tribunal, no poderia o citado rgo ter extinto o
processo sem julgamento do mrito, uma vez que a deciso correta a ser
tomada seria o encaminhamento ao rgo julgador competente, in casu,
ao Juzo de uma das Varas da Fazenda Pblica local, como tem decido
esse E. Tribunal, bem como S.T.F., na conformidade dos Acrdos abaixo
transcritos: (fl. 87).
Colaciona, por fim, precedentes desta Corte, assim como do Ex-
celso Supremo Tribunal Federal.
Jurisprudncia
o relatrio.
Decido.
O Recurso merece prosperar. Realmente, na linha de entendi-
mento deste Tribunal, na hiptese de impetrao de mandado
de segurana contra duas ou mais autoridades coatoras, sendo
declarada a ilegitimidade passiva ad causam de uma delas e, por
conseqncia, tornando-se o rgo julgador incompetente para
a causa, determina-se a remessa dos autos ao Juzo competente ao
invs de declarar o Impetrante carecedor da ao mandamental.
Eis os seguintes precedentes:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SE-
GURANA. SERVIDOR PBLICO. FUNO CO-
MISSIONADA. PAGAMENTO A MENOR. LEIS
8.911/94, 9.421/96 E 9.527/97. ATO APONTADO ILE-
GAL. AUTORIDADE COATORA. MINISTRO - PRE-
SIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
ILEGITIMIDADE. DELEGAO AO DIRETOR-GE-
RAL. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE DELEGA-
DA.
I - No tem legitimidade o Ministro-Presidente do Superior
Tribunal de Justia para figurar como autoridade coatora
em mandado de segurana que vise a coibir atos referentes
a pagamento de pessoal, em face da delegao da funo de
ordenador de despesas ao Diretor-Geral da Secretaria. II
- Tendo a impetrante apontado o Ministro-Presidente e
o Diretor-Geral como autoridades coatoras, extingue-se
o processo, sem julgamento de mrito, em relao que-
le, remetendo-se os autos Justia Federal de primeiro
grau. (MS 6633/DF - Corte Especial; Rel. Min. Slvio
de Figueiredo Teixeira - DJ Data:28/08/2000).
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MAN-
DADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO
- TRANSFERNCIA - IMPETRAO CONTRA O
SR. MINISTRO DA FAZENDA E CONTRA O SR. SE-
CRETRIO DA RECEITA FEDERAL - FUNO DE-
LEGADA - INCOMPETNCIA DESTA CORTE (ART.
105, I, B, DA CF) - REMESSA A JUSTIA FEDE-
Jurisprudncia
RAL DE PRIMEIRA INSTNCIA. 1 - O Sr. Secretrio
da Receita Federal, em decorrncia de funo delegada,
nos termos do art. 87, pargrafo nico, da Constituio
Federal c/c art. 2 da Portaria Ministerial n 76/96, a
autoridade competente para examinar pedido de trans-
ferncia ou remoo de Auditor do Tesouro Nacional.
Aplicao da Smula 510 do Colendo Supremo Tribunal
Federal. 2 - Precedente (RESp n 86.705). 3 - Ilegitimi-
dade passiva ad causam do Sr. Ministro de Estado da Fa-
zenda reconhecida, sendo incompetente esta Corte para
o processamento e julgamento do presente mandamus
(art. 105, I, b, da Constituio Federal). Por ter sido a
impetrao dirigida, tambm, contra o Sr. Secretrio da
Receita Federal, remanesce a competncia da Justia Fe-
deral de Primeira Instncia para apreciao do presente
remdio herico. 4 - Preliminar de ilegitimidade passiva
da autoridade ministerial acolhida para, nos termos do
permissivo constitucional, determinar a remessa destes
autos uma das Varas da Justia Federal de Primeira
Instncia, competente para o processamento e julgamen-
to deste writ. (MS 5725 / DF; Terceira Seo - Rel. Min.
Jorge Scartezzini - DJ data 27.03.2000 p. 62).
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURAN-
A. EPCAR. EXAME PSICOTCNICO. AUTORI-
DADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM.
I - Mandado de segurana impetrado contra ato que determi-
nou o desligamento do Curso Preparatrio de Cadetes do Ar,
aps serem submetidos a avaliao psicolgica, na qual foram
considerados inaptos. Acolhimento da preliminar de ilegiti-
midade passiva ad causam do Exmo. Sr. Comandante da
Aeronutica, tendo em vista que os atos impugnados foram
praticados pelo Exmo. Sr. Comandante da Escola Preparat-
ria de Cadetes do Ar - EPCAr.
II - Conforme precedentes desta Corte, autoridade coatora
aquela que pratica o ato impugnado e detm poderes para
corrigi-lo. Documento: 1665441 - Deciso - DJ: 09/03/2005
Pgina 2 de 3 Superior Tribunal de Justia Processo extinto
Jurisprudncia
sem julgamento de mrito em relao autoridade sujeita
competncia desta Corte, remetendo-se os autos Justia
Federal para a apreciao do mandamus em relao s auto-
ridades remanescentes. (MS N 7.416 - Terceira Seo, de
minha relatoria, DJ data 11/03/2002).
Diante do exposto, com arrimo no artigo 557 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, dou provimento ao recurso para que seja remetido
os autos ao Juzo competente para apreciao do mrito do man-
dado de segurana quanto autoridade tida como coatora no
excluda do feito.
Ajunto que fui o Relator do Mandado de Segurana que originou o RMS onde
foi proferida a deciso suso transcrita, bem assim, que, desde o julgamento dos MS n
2002002008609-8 e 2003002000647-8, ressalvava o meu entendimento, no mesmo
sentido da jurisprudncia colacionada. Confira-se:
Ementa
MANDADO DE SEGURANA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM DO GOVERNADOR E DA SECRETRIA DE
ESTADO DE GESTO ADMINISTRATIVA DO DISTRITO
FEDERAL. PRERROGATIVA DE FORO - INEXISTNCIA -
EXTINO DO MANDAMUS.
Subsistindo no plo passivo apenas o Subsecretrio de Recursos
Humanos da Secretaria de Estado de Gesto Administrativa do
Distrito Federal, autoridade essa que no goza da prerrogativa de
foro privilegiado, extingue-se a ordem impetrada, sem julgamen-
to do mrito, ressalvado o entendimento do relator, que enten-
de que o colegiado devia declinar de sua competncia. (MSG
2003002000647-8, Conselho Especial; Relator: DESEMBARGA-
DOR ROMO C. OLIVEIRA, Registro do Acrdo Nmero :
177381 Data de Julgamento: 01/07/2003; publicao no DJU:
05/09/2003 Pg. : 145)
Ementa
MANDADO DE SEGURANA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM DO GOVERNADOR. COMANDANTE-GERAL
DO CBMDF - PRERROGATIVA DE FORO - INEXISTNCIA.
EXTINO DO MANDAMUS.
Jurisprudncia
Subsistindo no plo passivo apenas o Comandante-Geral do Cor-
po de Bombeiros Militar do Distrito Federal, autoridade essa que
no goza da prerrogativa de foro privilegiado, extingue-se a ordem
impetrada, sem julgamento do mrito, ressalvado o entendimen-
to do relator, que entende que o colegiado devia declinar de sua
competncia. (MS 2002002008609-8, Conselho Especial, Rela-
tor : DESEMBARGADOR ROMO C. OLIVEIRA, Registro do
Acrdo Nmero : 184594, Data de Julgamento : 02/12/2003,
Publicao no DJU: 21/01/2004 Pg. : 22)
Neste momento, tenho como certo que este Eg. Conselho Especial h de refletir
sobre a manuteno do verbete n 21, eis que, como restou demonstrado, encontra-se
em oposio jurisprudncia dominante do Colendo Superior Tribunal de Justia.
Destarte, preliminarmente proponho o cancelamento do verbete n 21 da Smula
deste Eg. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.
Acolhido o cancelamento do verbete ora enfocado, e uma vez excludo da
relao processual o Exmo. Sr. Secretria de Estado de Fazenda do Distrito Federal,
remanescendo o Sr. Subsecretrio de Apoio Operacional, determino a remessa destes
autos a uma das Varas da Fazenda Pblica do Distrito Federal, por distribuio.
Sem o cancelamento do verbete 21, extingo o processo sem exame do mrito,
ressalvando o meu ponto de vista pessoal, e fica revogada a liminar anteriormente
deferida.
E como voto.
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Senhor Presidente, na assentada
anterior, emiti voto no qual entendi que estavam presentes as condies da ao. Isso
significa dizer que examinei o tema da ilegitimidade ativa ad causam ora trazida pelo
eminente Desembargador Romo C. de Oliveira, e no conclu da mesma forma que
S. Ex.
a
.
Na hiptese, a impetrao aponta como autoridades coatoras o Secretrio de
Fazenda do Distrito Federal e o Subsecretrio. Como se sabe, obrigao do advogado
indicar corretamente a autoridade coatora. Todavia, quando se trata de ato simples,
ato que no composto nem complexo, se o advogado indica duas autoridades, ob-
viamente uma das autoridades est indicada de forma errada. Tem-se tolerado essa
postura dos senhores advogados, que tambm tm alguma dificuldade na eleio da
autoridade coatora.
Pois bem, na hiptese, foram colocados o Senhor Secretrio de Fazenda e o
Subsecretrio. Com essa colocao, foram expedidos os ofcios pedindo informaes:
um para o Senhor Secretrio e outro para o Senhor Subsecretrio. O Senhor Secretrio
Jurisprudncia
no respondeu ao ofcio pedindo informaes. Por que no respondeu? Penso que no
respondeu porque no tivesse como responder, j que a outra hiptese seria presumir que
no tivesse dado a ateno devida ao expediente da Corte. O fato que no respondeu.
Quem respondeu foi o Senhor Subsecretrio e, da resposta do Senhor Subsecretrio,
v-se claramente que a autoridade coatora o Senhor Secretrio.
Sempre conclu que quem tem poder de deciso que deve ocupar o plo pas-
sivo da ao de segurana. E o que alega o impetrante? Alega que foi praticado um ato
ilegal ou abusivo por pessoa que detm autoridade. Se entendesse que o Secretrio no
autoridade com legitimidade para ocupar o plo passivo, seria o Senhor Subsecretrio
quem iria descumprir o que determinou o Secretrio, porque o Secretrio emitiu duas
portarias: a primeira, mandando indenizar os impetrantes por faixa de deslocamento;
e a segunda, considerando que era por quantidade individual. Ele mesmo editou duas
portarias. Poder-se-ia at dizer que elas so suficientes para se determinar o desconto
na folha de pagamento, porque foi isso que foi feito. Depois de um largo perodo,
determinou-se o desconto na folha de pagamento dos impetrantes, da quantia que fora
paga segundo a primeira portaria. Ento, a primeira portaria estabeleceu um critrio, e
pagou-se, segundo esse critrio, durante um perodo. Depois veio uma segunda portaria
e estabeleceu um novo critrio, revogando a primeira, e a restou uma quantia a ser
descontada na folha de pagamento dos impetrantes.
No tenho qualquer dvida de que foi o Senhor Secretrio quem editou a por-
taria, porque est aqui, assinada por ele. Tambm no se trata de norma em tese, no.
Essa norma mais que possui efeitos concretos.
Vou ler alguns itens das informaes para que a Corte tenha a exata medida do
que ocorreu no que tange atuao do Senhor Secretrio nessa matria.
A primeira Portaria a de nmero 329, de 29 de junho de 2001. Ela foi revogada
pela Portaria 468, de 2001, que trouxe, dentre outras alteraes, a forma de clculo
para pagamento da referida indenizao, deixando de ser por faixa de deslocamento e
passando a ser calculada por quantidade individual de deslocamento.
Item 6: Apesar da revogao da legislao anterior, que definia
o pagamento da indenizao por faixa de deslocamento, por um
equvoco continuou sendo processado o respectivo pagamento de
tal forma, com fundamento na legislao revogada, at julho de
2003, sendo a indenizao paga com base na legislao correta
apenas a partir de agosto de 2003, sendo gerados os pagamentos
irregulares aos servidores em valores superiores aos devidos.
Item 7: De tal fato, e considerando o previsto no art.46 da Lei n
8.112, de 1990, aplicvel ao Distrito Federal por fora da Lei n
197, a diretoria de gesto de pessoas dessa subsecretaria promo-
Jurisprudncia
veu o levantamento das importncias percebidas a maior pelos
servidores a fim de que fossem procedidas as respectivas devolu-
es ao errio.
Item 8: Os levantamentos acima mencionados redundaram em
planilha de clculos individuais para cada servidor abrangido
pela citada indenizao, clculos esses cuja correo dos valores
foi efetuada com base no INPC, na forma da legislao vigente.
Item 9: Concludos os clculos, foram expedidas cartas aos res-
pectivos servidores comunicando a natureza do dbito que seria
efetuado em suas remuneraes, o montante das devolues ao
errio, bem como o incio dos dbitos a partir da folha de paga-
mento relativa ao ms de novembro de 2003, sendo informado
ainda que quaisquer esclarecimentos poderiam ser obtidos direta-
mente junto ao setor responsvel, no qual seriam disponibilizadas
as planilhas detalhadas demonstrando os clculos efetuados.
Item 10: Embora tenha sido informado de que os descontos
seriam iniciados a partir da folha de pagamento de novembro
de 2003, tal fato no ocorreu em virtude de solicitao dirigida
ao Senhor Secretrio de Fazenda, formulada oficialmente pelo
sindicato impetrante da presente ao, o SINAFITE, ficando so-
brestada a respectiva devoluo at que fosse procedida a anlise
acurada por parte desta pasta.
Vejam os Senhores que, mesmo depois da portaria revogadora, o sindicato plei-
teou junto ao Senhor Secretrio que no fizesse o desconto, e ele atendeu. Ele sustou
os descontos por um largo perodo.
Item 11: Ainda somada solicitao acima, a Subsecretaria de
Receita, rgo da Secretaria de Fazenda onde se encontram lota-
dos e em exerccio os servidores, questionou a aplicao do ndi-
ce de atualizao de valores pela diretoria de gesto, qual seja o
INPC, redundando em consulta formulada Procuradoria-Geral
do Distrito Federal, a qual, em sua resposta, em junho de 2004,
concluiu pela utilizao do referido ndice de atualizao. Aps
tal pronunciamento daquela Casa, o processo foi encaminhado
Subsecretaria para cincia da manifestao, retornando Dire-
toria de Gesto. Diante disso, novamente foram expedidas cartas
ao servidores com vistas a cientific-los dos descontos que seriam
processados a partir da folha de outubro de 2004.
Jurisprudncia
Creio que isso j suficiente, a meu juzo, para demonstrar que o Senhor
Secretrio de Fazenda esteve sempre na deciso dessa matria, e, se ela for ilegal ou
abusiva, o ato ser de responsabilidade dele.
Quero lembrar aos eminentes Pares que no conclu, evidentemente, pela
afirmao de que se trata de ato ilegal ou abusivo. Apenas e to-somente considerei
a hiptese dada a boa-f dos servidores; dada a circunstncia de que o que receberam
o foi por verba que considerada alimentar; que o ato administrativo que determinou
o pagamento tem presuno de legitimidade, assim como aquele que determinou a
revogao; e que tudo resultou de um erro de interpretao da autoridade administra-
tiva. Por isso concedi a segurana, para no determinar os descontos, j que, se tivesse
determinado, teria determinado que verba alimentar pode ser repetida.
Foram essas as razes pelas quais concedi a segurana e pelas quais afastei a
pretendida ilegitimidade, que nunca foi argida nos autos, mas sei perfeitamente que
o eminente Desembargador Romo C. de Oliveira poderia faz-lo, j que se trata de
matria de ordem pblica.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, necessito comple-
mentar o voto de preliminar, porque terminou o eminente Relator sustentando o seu
voto com temas que estariam reservados para outros instantes.
Quero frisar que em nenhum momento se discute as duas portarias. A primeira
portaria foi revogada pela segunda, e o sindicato reconhece essa revogao. Decorrido
um lapso temporal, aps a vigncia da segunda portaria, que veio o ato do Senhor
Subsecretrio, mandando descontar em folha aquilo que estava sendo pago a maior
em razo da segunda portaria. At a no h nenhum ato do Secretrio, impugnado.
No se fazem impugnaes s portarias. As portarias so vlidas e eficazes para o
impetrante. Esse ato de devolver que impugnado, e no consta dos autos nenhuma
deciso do Senhor Secretrio. Existe essa notcia de que fizeram uma petio que foi
ao Secretrio, foi ao Procurador e voltou, dando o roteiro de como fazer a cobrana;
mas o ato continua sendo do Subsecretrio.
Assim, no vislumbrei, com a devida vnia, nenhum ato do Secretrio. Duas
portarias, sim, mas no impugnadas. O ato do Subsecretrio, esse sim, claro e visvel,
porque assinado por um de seus subordinados, um chefe de setor da subsecretaria, em papel
timbrado. No o Subsecretrio quem assina, o chefe do setor que faz a comunicao.
Mantenho, portanto, Senhor Presidente, a preliminar, porque entendo que no
est visvel ato nenhum do Senhor Secretrio de Estado.
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Senhor Presidente, pensei que
tivesse dito que os descontos foram efetivados em virtude da portaria assinada pelo
Senhor Secretrio.
Jurisprudncia
A primeira portaria fixou um critrio; se no tivesse surgido a segunda, que
revogou a primeira, no haveria nada para devolver.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - E se tivesse aplicado imediatamente a
segunda, tambm no haveria nada para devolver e nem para reclamar. O que se reclama
entre a data da portaria e a data em que se comeou a aplicar a segunda portaria.
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Mas quem editou a segunda por-
taria foi igualmente o Secretrio. Foi por causa desse ato dele que foi necessrio fazer
o desconto.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Os impetrantes no se insurgem contra
a segunda portaria.
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Eles se insurgem contra a conse-
qncia dela.
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - No a conseqncia dela, a conse-
qncia da omisso do administrador que no aplicou a segunda portaria.
Des. Hermenegildo Gonalves (Relator) - Senhor Presidente, uma coisa ato
de deciso, outra coisa ato de gesto. Alm disso, li ipsis literis os termos das infor-
maes nas quais a questo colocada para o Secretrio e ele at susta os descontos.
Ele estava inteiramente envolvido nisso, no tenho a menor dvida.
Rejeito a preliminar.
Des. Natanael Caetano (Vogal) - Senhor Presidente, peo vnia ao Desembar-
gador Romo C. de Oliveira, mas acompanho o voto do eminente Relator, rejeitando
a preliminar, pelas caractersticas e pelas nuances todas que comportam os atos que
redundaram, finalmente, no ato que ensejou a impetrao. Penso que se no tivesse
havido o ato do Secretrio no teria surgido este mandado de segurana.
Des. Vasquez Cruxn (Vogal) - Senhor Presidente, tambm rejeito a preliminar,
pedindo vnia ao eminente Desembargador Romo C. de Oliveira.
Des. Lcio Resende (Vogal) - Senhor Presidente, tambm peo vnia ao emi-
nente Desembargador Romo C. de Oliveira para acompanhar o eminente Relator.
Ambas as portarias so atos administrativos de efeitos concretos. E h uma outra
questo que, penso, no seria til sua discusso neste momento, porque ensejaria, inclu-
Jurisprudncia
sive, o eventual cancelamento de smula editada por este egrgio Tribunal, a Smula
n. 21, colocada em confronto com recentes decises do Superior Tribunal de Justia,
at mesmo monocrticas, como salientou o Desembargador Romo C. de Oliveira.
Des. Otvio Augusto (Vogal) - Senhor Presidente, no se est a dispor sobre a
legalidade ou a legitimidade das portarias produzidas por ato do Senhor Secretrio da
Fazenda. A questo remonta ao fato de que, na portaria que determinou nova forma
de indenizao pelo uso de veculos de transporte, houve omisso da Administrao
no que concerne essa nova forma de indenizao.
Os levantamentos que decorreram da aplicao correta da segunda portaria foram
determinados pela Subsecretaria de Fazenda, ao que consta, inclusive, pela Diretoria
de Gesto da Subsecretaria de Fazenda.
H informes do eminente Relator no sentido de que, aps a comunicao dos
levantamentos e da conseqente determinao de reposio dos valores recebidos a
maior, o sindicato impetrante teria solicitado a reviso, mediante formulao expressa
ao Senhor Secretrio de Fazenda que teria suspendido o ato. Ainda que tenha presente a
eventual suspenso, o fato que, pelas informaes prestadas, houve audincia da douta
Procuradoria-Geral do Distrito Federal que concluiu pela legitimidade da proposio,
manifestou-se favoravelmente repetio daqueles valores por parte dos servidores,
sendo que, mais uma vez, por intermdio da Subsecretaria, pela sua Diretoria de Gesto,
determinou-se a respectiva recomposio.
De sorte que, diante das informaes produzidas to-somente pelo Senhor
Subsecretrio, verifica-se a ausncia de qualquer ato concreto praticado pelo titular
da pasta, Secretrio de Fazenda, com vistas mencionada reposio, que se restringiu
to-somente, quanto sua efetividade, Subsecretaria.
Ora, o Diretor de Gesto, em face de seus atos, no tem assento neste egrgio
sodalcio, que concerne ao Conselho Especial. Da por que, pedindo vnia ao eminente
Relator, em relao preliminar, no obstante j tenha enfrentado o mrito, vou acolher
a argio para julgar extinto o processo, nos termos do que este Tribunal j sumulou,
consoante verbete esculpido em sua Smula n. 21, da jurisprudncia dominante que
est em vigor e, eventualmente, poder ser revista, consoante disposies e regramentos
postos em nosso Regimento Interno que, no aspecto, rememoram ao Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal.
Com estas breves consideraes, a concluso pela extino do processo sem
julgamento de mrito.
Des. Dcio Vieira (Vogal) - Senhor Presidente, peo a mxima vnia divergn-
cia, em sede de preliminar, por entender que, em ltimo caso, haveria um ato complexo,
estando concorrente um ato de gesto, um ato de deciso, do Sr. Secretrio.
Com essas breves consideraes, acompanho o eminente Relator.
Jurisprudncia
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Senhor Presidente, pelo que pude ouvir
dos debates, o impetrante no se insurge contra ato do Secretrio, materializado em
portaria, mas contra quem deixou de executar o que nela se contm. Com isso, os
representados receberam indenizao a maior. O impetrante, pelo que entendi, est a
se insurgir contra o desconto que foi determinado, uma vez verificado que a segunda
portaria do Senhor Secretrio no fora cumprida com exatido. Logo, no vejo, no
caso, ato algum do Secretrio.
Por isso, peo vnia aos que entenderam de modo diverso, para acompanhar a
preliminar suscitada pelo Desembargador Romo C. de Oliveira.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Senhor Presidente, duas foram as
portarias: a primeira estabelecia verba indenizatria pelo uso de veculo prprio, le-
vando em conta a faixa de deslocamento, ou seja, um clculo que era feito em abstrato;
a segunda portaria alterou o critrio, estabelecendo que a indenizao se daria por
quantidade individual de deslocamento, ou seja, a indenizao far-se-ia segundo um
critrio concreto de despesa efetiva.
Poderia muito bem o sindicato impetrante ter se voltado contra a segunda por-
taria, alegando ter direito lquido e certo na mantena do critrio de indenizao por
faixa de deslocamento. A, sim, o ato seria do Senhor Secretrio. Todavia, o que se
permite concluir da leitura da inicial do mandado de segurana, que no h nenhuma
insurgncia contra a portaria, nem contra os seus efeitos reflexos. A insurgncia que
se estabelece decorre do fato de que, mesmo com a segunda portaria, o pagamento
de 2001 at julho de 2003 continuou sendo por faixa de deslocamento, ou seja, nos
termos estabelecidos na primeira portaria. Quando em agosto de 2003 a Administrao
Pblica resolveu dar cumprimento portaria - que, repito, no mereceu a insurgncia do
impetrante -, passou a fazer os descontos devidos, porque durante um largo perodo o
pagamento teria se procedido a maior. Portanto, a causa petende e o pedido so diversos
daqueles, com a devida vnia, constantes no douto voto do eminente Relator.
Veja o que pede o impetrante em sua pea vestibular - est aqui no relatrio:
A Administrao determinou o desconto em folha de pagamento, dos servidores
representados, de quantias referentes a verbas indenizatrias eventualmente pagas a
maior, em razo de erro exclusivo do ente pblico. Ento, o erro exclusivamente
no clculo, e no na elaborao da portaria.
Segunda reclamao: esse desconto foi feito sem planilhas de clculos. Terceira
reclamao: ausente a participao de representantes da carreira no processamento dos
clculos. Vejam que no h nenhuma insurgncia contra a portaria, mas to-somente
quanto ao valor que se pretende descontar por erro no lanamento.
A quinta reclamao, ento, de clareza solar: Os filiados do impetrante em
nada contriburam para o suposto pagamento a maior. Eles no reclamam da mudana
Jurisprudncia
de critrio contido na segunda portaria, o que eles reclamam que houve um pagamento
a maior e os filiados do impetrante em nada teriam contribudo, da por que querem
que o desconto no seja mais realizado, exatamente pela questo da boa-f, natureza
alimentar da verba etc.
Por essa razo, Senhor Presidente, foroso convir que no h nenhum ato do
Senhor Secretrio inquinado neste momento. No se discute aqui a ofensa a direito
lquido e certo por conta da segunda portaria. O que se discute apenas a forma, em
tese, incorreta dos clculos; e os clculos foram feitos, claro, pela segunda autoridade
apontada como sendo o Senhor Subsecretrio de Apoio Operacional da Secretaria de
Fazenda. O Senhor Secretrio no fez clculo algum, apenas fez as portarias que no
merecem, na impetrao, nenhuma insurgncia do sindicato.
Assim, peo vnia para acolher a preliminar, acompanhando, s inteiras, o douto
voto do eminente Desembargador Romo C. de Oliveira.
A concluso de S. Ex.
a
no sentido de que deveria haver uma proposta de
alterao da smula, isso se houver aquiescncia dos eminentes Pares, mas, por ora,
enquanto isso no acontecer, estou votando no rumo da smula e julgando extinto o
processo, como fez o Desembargador Otvio Augusto.
Des. Mario Machado (Vogal) - Senhor Presidente, pelo que aferi do debate,
quem detm o poder de deciso para soluo da questo o Senhor Secretrio; assim,
autoridade coatora.
Por isso, rogo vnia s doutas vozes divergentes e acompanho o eminente
Relator, rejeitando a preliminar.
MRITO
Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, pedi vista dos autos
a fim de analis-lo de forma mais detalhada, em face da controvrsia que a matria
tem suscitado.
Com efeito, trata-se de mandado de segurana onde o impetrante pede que
as autoridades apontadas coatoras se abstenham de descontar quaisquer valores dos
proventos dos servidores representados pelo impetrante, ttulo de restituio por
pagamento indevido de indenizao de transporte.
Ningum ignora que o administrador pblico somente pode fazer aquilo que a
lei autoriza e na forma como autoriza. No caso vertente, o pagamento da indenizao
de transporte foi institudo pela Lei n 2.594/2000 e regulamentado atravs da Portaria
n 329 de 29/06/2001 que, por sua vez, foi revogada pela Portaria 468 de 25/09/2001.
Da, segundo alega o impetrante, tais alteraes geraram dvidas quanto forma correta
para o pagamento devido aos servidores.
Jurisprudncia
Ocorre, porm, que a aludida Portaria revogadora - 468/01 -, alterou a base de
clculo a ser observada estabelecendo que o pagamento no mais seria por critrios de
agrupamento por faixa de sadas dirias, mas sim pela quantidade de deslocamentos.
A indenizao continuou a ser paga, por aproximadamente dois anos, nos mol-
des fixados pela Portaria revogada. Contudo, a toda evidncia, de falha ou conflito na
interpretao de norma no se cuidou, eis que uma vez suprimida do mundo jurdico,
no mais poderia gerar qualquer efeito, quanto mais dvidas sobre sua aplicao.
Portanto, nenhuma regra existia autorizando o pagamento pelos critrios an-
teriores.
Noutro giro, alega o impetrante:
(...) se devidos fossem os valores, a prpria Administrao, pela
interpretao equivocada da norma que regulamenta o pagamen-
to da referida indenizao de transporte, no poderia cobrar pelo
ressarcimento pois encontra-se impedida por dispositivo legal pre-
visto na Lei Distrital recm aprovada N 3.436, de 09 de setembro
de 2004 (doc. 14), que assim estabelece, verbis:
Art. 7 Ficam convalidados todos os pagamentos de quais-
quer parcelas remuneratrias feitos aos servidores da Carrei-
ra de Auditoria Tributria do Distrito Federal anteriormente
ao incio dos efeitos financeiros desta Lei. (grifamos)
Ora, a Lei colacionada pelo impetrante dispe sobre a reestruturao das tabelas
remuneratrias dos cargos da Carreira de Auditoria Tributria do Quadro de Pessoal do
Distrito Federal. J, a matria discutida no presente mandado de segurana refere-se
verba de natureza indenizatria devida pela Administrao. Destarte, no vislumbro
a aplicabilidade da norma ao caso em anlise.
Cumpre perquirir acerca da natureza da verba em questo, que, a meu alvitre,
rogando venia ao Em. Des. Relator, caracteriza-se, s escancaras, como sendo de natu-
reza indenizatria, eis que no resultam em acrscimos patrimoniais mas, to-somente,
em recomposies do patrimnio dos servidores que foi desfalcado pela utilizao de
seus veculos particulares no exerccio das suas funes como agentes estatais.
No caso vertente, no se discute a alegada boa-f dos servidores. A Admi-
nistrao avoca para si a culpa pelo pagamento indevido. Se assim verdade, devia
apenas comunicar com antecedncia, como o fez, de que ocorrera o erro, quanto ao
pagamento efetuado.
Noutra oportunidade, enfrentando tema anlogo, assentei em meu voto que os
princpios da moralidade e da legalidade estrita que adjetivam os atos administrativos
Jurisprudncia
no permitem que haja enriquecimento sem causa do servidor e, se houver recebimen-
to de quantias indevidas, ainda que de boa-f, a reposio integral se impe, com a
observncia do disposto no artigo 46 da Lei 8.112/90.
O eminente Desembargador Jair Soares, apreciando hiptese assemelhada,
adotou o seguinte entendimento:
Ainda que receba de boa-f, o servidor, ou qualquer outra pes-
soa, dever devolver aquilo que recebeu indevidamente.
o que dispe o art. 964 do Cd. Civil, todo aquele que rece-
beu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir.
O pagamento indevido, na lio de Clvis, em comentrios a esse
artigo, uma das formas de enriquecimento ilegtimo, contra a
qual o direito romano armava o prejudicado de aes stricti juris,
denominadas condictiones sine causa. Entre essas condictiones havia
a condictione indebiti, o direito de exigir o que se pagasse indevi-
damente (Clvis Bevilcqua, Cdigo Civil Comentado, edio
histrica, 7 tiragem, Editora Rio, Vol. II, p. 99).
E no h que se falar em direito adquirido. Ato administrativo
eivado de vcio, porque ilegal, no gera direitos, podendo a Ad-
ministrao anul-lo.
A propsito, a smula 473 do STF, que transcrevo:
A administrao pode anular seus prprios atos, quando ei-
vados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se ori-
ginam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciao judicial.
O eminente Desembargador Edson A. Smaniotto tambm j adotou posio
firme julgando caso assemelhado. Confira-se:
... o erro administrativo no gera em favor do servidor nenhum
direito lquido ou certo na reteno ou assenhoreamento do plus
recebido equivocadamente. A rigor, diante da conduta ilibada
que as normas exigem do funcionrio pblico, seria de mister que
ele mesmo se apressasse em restituir o que jamais lhe pertenceu,
evitando permanecer na fronteira da apropriao indbita.
Os princpios da moralidade e da legalidade estrita que adjetivam
os atos administrativos no permitem que haja enriquecimento
Jurisprudncia
sem causa do servidor e, se houve recebimento de quantias inde-
vidas, ainda que de questionvel boa-f, a devoluo integral se
impe cumprir, com a observncia do disposto no artigo 46, da
Lei 8.112/90, que assim dispe:
As reposies e indenizaes ao errio sero descontadas
em parcelas mensais no excedentes 10 (dcima) parte
da remunerao ou provento, em valores atualizados.
O erro administrativo, cuja reviso pode vir a se operar a qualquer
tempo, no gera direito adquirido, nem constitui ato jurdico per-
feito, para os fins do artigo 5, inciso XXXVI, da Carta Magna.
Destarte, com todas as venias pedidas, hei por bem manter-me firme nesta
trincheira do Direito. que, a meu juzo, quando a lei se refere a reposies ao er-
rio, est apontando para o servidor de boa-f. Quando se refere indenizao, a lei
aponta para o servidor que, em razo do cargo, causou algum dano Administrao,
inclusive, recebimento de valores de m-f. Receber alguma coisa sabendo que no
lhe pertence chega s raias de figura tipificada pelo Cdigo Penal. E, se praticado por
servidor contra a Administrao, mostra-se como ilcito administrativo da maior gra-
vidade, considerando-se como presente o dever de o servidor ser leal, principalmente
para com o Estado.
Em assim sendo, no vislumbro direito lquido e certo a proteger a pretenso
do impetrante.
Com essas consideraes, peo vnia ao eminente Relator e a tantos quanto
adotaram o seu erudito voto, e assim fazendo, acompanho a divergncia aberta com o
voto do eminente Des. Eduardo Morais Oliveira, denegando a segurana.
E como voto.
Des. Dcio Vieira (Vogal) - Acompanho o eminente Relator.
Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - Senhor Presidente, com a devida vnia do
eminente Relator e aos que o acompanham, denego a segurana, tendo em vista que
no se trata de verba alimentar, mas, sim, indenizatria.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Senhor Presidente, tambm comungo
do entendimento de que os valores atinentes utilizao de veculo prprio gera verba
indenizatria e no remuneratria ou alimentar. Nesse sentido, dois critrios poderiam
ser adotados pela Administrao: o primeiro, por estimativa, levando em conta a faixa
Jurisprudncia
de deslocamento do veculo; o segundo, levando-se em conta o efetivamente despendido
em caso concreto, considerando a quantidade individual de deslocamento.
A Administrao, a certa altura, resolveu alterar o sistema, adotando a forma de
indenizao mais correta que entendeu, levando-se em conta a quantidade individual
de deslocamento, ou seja, o dado concreto e no o valor estimado. Nesse sentido no
h de se cogitar acerca de qualquer leso de direito lquido e certo dos filiados do
impetrante.
Acompanho, portanto, pedindo vnia, a douta divergncia que se formou a partir
do eminente Desembargador Eduardo de Moraes Oliveira, denegando a ordem.
Des. Mario Machado (Vogal) - Acompanho o eminente Relator, pedindo vnia
divergncia.
DECISO
Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada, no mrito, concedeu-se a segu-
rana. Tudo por maioria.

Jurisprudncia
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 2002071001316-9
Recorrentes - Ministrio Pblico do DF e Territrios, Assistente de Acusao e
D.M.C.
Recorridos - Os mesmos
Relator - Des. Edson Alfredo Smaniotto
EMENTA
PENAL. CIRURGIA PLSTICA. HOMICDIO POR DOLO
EVENTUAL. PRONNCIA. RECURSO DA DEFESA. AB-
SOLVIO SUMRIA OU DESCLASSIFICAO PARA
HOMICDIO CULPOSO. QUESTES CONTROVERTIDAS.
IMPROVIMENTO. CORRETA CLASSIFICAO QUANTO
AO HOMICDIO RESULTANTE DE OMISSO RELEVAN-
TE. PROVIMENTO PARCIAL. RECURSO DO MINISTRIO
PBLICO PLEITEANDO A MANUTENO DAS QUALIFI-
CADORAS ARROLADAS NA DENNCIA. COMPATIBILI-
DADE, EM TESE, COM O DOLO EVENTUAL. PROVIMEN-
TO. RECURSO DO ASSISTENTE DE ACUSAO COM
PRETENSO SEMELHANTE DO MP. NO CONHECI-
MENTO.
1. Se toda a matria posta no recurso da defesa mostra-se con-
trovertida, cabe ao Tribunal do Jri, segundo sua competncia
constitucional, decidi-las, no sendo lcito, na fase do judicium
accusationis, a absolvio sumria ou a desclassificao para ho-
micdio culposo, sob pena de invadir-se a competncia do Juzo
Natural dos crimes dolosos contra a vida.
2. A omisso do mdico no ps-operatrio encontra classificao
jurdica, em tese, nas alneas b e c do pargrafo 2 do art. 13
do Cdigo Penal, nunca na alnea a, visto que no se obriga a
evitar o resultado em virtude de lei.
3. O dolo eventual pode coexistir com as qualificadoras de moti-
vo torpe e do emprego de meio que impossibilita a defesa da v-
tima, pois nada impede que o agente, mdico, embora prevendo
o resultado e assumindo o risco de levar seus pacientes morte,
pratique a conduta impelido por cupidez exacerbada, evidencian-
do ignomnia, torpeza, bem como usando de meio que dificulte a
Jurisprudncia
defesa dos ofendidos, ao ocultar deliberadamente a sua inabilita-
o temporria para a atividade da medicina
4. O recurso do assistente da acusao sempre supletivo, no se
conhecendo deste, conforme precedentes do STJ, se o MP recor-
reu, manejando pretenso que engloba o pedido posto no recurso
do assistente.
ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Turma Criminal do Tribu-
nal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Edson Alfredo Smaniotto - Relator,
Lecir Manoel da Luz, Srgio Rocha - Vogais, sob a presidncia do Desembargador
Mario Machado, em no conhecer do recurso do assistente de acusao e conhecer dos
recursos do Ministrio Pblico e de D. M. C., unanimidade. Dar provimento parcial
ao recurso de D.M.C.. Dar provimento ao recurso do ministrio pblico, unanimidade,
de acordo com a ata do julgamento e as notas taquigrficas.
Braslia-DF, 02 de junho de 2005.
EXPOSIO

Adoto inicialmente o relatrio da Procuradoria de Justia (fls. 2387/2392), cujo
teor o seguinte:
D.M.C., mdico, foi denunciado pela prtica de dois homicdios
praticados com dolo eventual, em razo de cirurgia plstica reali-
zada nas vtimas G.M.O. e A.M. de S., crimes estes qualificados
por motivo torpe e por ter o ru agido de modo a impossibilitar a
defesa das vtimas. Foi denunciado, tambm, por exerccio ilegal
da medicina. As imputaes encontram-se capituladas no artigo
121, 2, incisos I e IV, por duas vezes e no artigo 282, pargrafo
nico, todos do CPB.
Ao proferir a sentena de pronncia [fls. 2201/2236], a ilustre
magistrada afastou as qualificadoras, acolhendo a tese de homic-
dio simples, tendo pronunciado o ru, tambm, pela pratica de
exerccio ilegal da medicina.
Inconformados, recorrem o Ministrio Pblico (fls. 2239); o assis-
tente (fls. 2245) e o ru (fls. 2248).
O Ministrio Pblico e o assistente requerem a reforma da de-
ciso para que sejam admitidas as qualificadoras capituladas na
Jurisprudncia
denncia. O ru deseja a sua absolvio ou a desclassificao dos
delitos para sua forma culposa.
Os recursos foram devidamente contra-arrazoados.
Em despacho exarado s fls. 2385, o i. magistrado manteve a de-
ciso recorrida.
Esclareo que a concluso do parecer foi pelo conhecimento dos recursos in-
terpostos pelo ru e pelo Ministrio Pblico, provendo-se apenas este ltimo, e pelo
no-conhecimento do recurso interposto pelo Assistente de Acusao.
o relato do essencial.
VOTOS
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Relator) - Conheo dos recursos, com exceo
do que foi interposto pelo Assistente da Acusao.
Com efeito, conforme lembrou o Procurador de Justia o recurso do assistente
no merece conhecimento porquanto sua atuao meramente supletiva, podendo
recorrer apenas quando no o faz o rgo do Ministrio Pblico. No caso concreto
houve amplo recurso do MP.
De fato, os artigos 584, 1, e 598 do Cdigo de Processo Penal deixam claro
que o Assistente de Acusao somente tem legitimidade para recorrer se o Ministrio
Pblico no o fizer, com atuao supletiva, e apenas nos casos de impronncia, absolvi-
o sumria ou extino da punibilidade. nesse sentido a jurisprudncia do STJ (v.g.,
RESP 326028, Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 16.02.2004 p. 286).
Por fim, a pretenso do Assistente da Acusao est contida nas razes do recurso
ministerial, de sorte que o no conhecimento desse recurso nenhum prejuzo acarreta.
Peo destaque, pois, para no conhecer do recurso interposto pelo Assistente
da Acusao.
Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Com o Relator.
Des. Srgio Rocha (Vogal) - Com o Relator.
Des. Edson Alfredo Smaniotto (Relator) - Consoante a r. deciso de fls.
2201/2236, D.M.C. foi pronunciado por dois homicdios cometidos mediante dolo
eventual contra as vtimas G.M.O. e A.M. de S., e por exerccio ilegal da medicina
- art. 121, caput (duas vezes), c/c art. 13, pargrafo 2, alneas a, b e c (relati-
vamente vtima G.M.O.) e art. 282, pargrafo nico, combinados entre si com o art.
69, todos do Cdigo Penal.
Jurisprudncia
Aps historiar os antecedentes do ru em procedimentos mdicos levados a
efeito na cidade de Goinia-GO, de que resultaram trs mortes e vinte e nove leses
corporais graves (ali chamadas mutilaes gravssimas), narrou a denncia que o Doutor
M.C. pactuou com o Ministrio Pblico daquele estado um termo de compromisso e
ajustamento de conduta, pelo qual assumiu a obrigao de abster-se temporariamente
de suas atividades profissionais relacionadas cirurgia plstica at que os CRM-GO e
o CFM julgassem os casos ocorridos.
Nada obstante, descumprindo o compromisso assumido, antes do termo ali pac-
tuado, o ru se transferiu para o Distrito Federal, onde passou a exercer ilegalmente a
medicina, j que sem obter o necessrio visto do CRM-DF realizou cirurgias plsticas
nesta unidade da Federao.
Assim, no dia 08/01/02, nas dependncias do Hospital Santa Marta, em Ta-
guatinga-DF, realizou cirurgia plstica (lipoaspirao) na paciente G.M.O., que teve
complicaes no ps-operatrio, vindo ao bito no dia 14/02/02, sendo que o ru, nesse
nterim, se omitiu do dever de socorr-la.
Tambm no dia 29/01/02, no Hospital Anchieta, em Taguatinga-DF, o ru,
assumindo conscientemente o risco de produzir os mesmos resultados anteriores, em
outra cirurgia plstica realizada na paciente A.M. de S., perfurou com uma cnula de
lipoaspirao o gradil esquerdo da vtima, atingindo vasos no mediastino pstero-su-
perior, leso esta que causou a morte de A. naquele mesmo dia.
Passo ao exame dos recursos, comeando pelo da defesa, em razo de seu
carter de prejudicialidade.
I - RECURSO DE D.M.C.
Em sntese, alega a defesa que o ru no cometeu qualquer crime, mas sim-
plesmente praticou ato mdico, visto que estava no pleno exerccio de sua atividade
profissional; que as mortes no podem ser atribudas ao acusado, j que G. faleceu de
infeco hospitalar e A. de embolia gordurosa; que o MPGO no tinha poderes para
impedi-lo de exercer a sua profisso, sendo que o termo de compromisso assumido
estava eivado de vcios, e, no mximo, poderia gerar efeitos indenizatrios na esfera
cvel; que avisava suas pacientes sobre os riscos da cirurgia, mencionando inclusive
os casos ocorridos em Goinia; que quanto vtima G., nunca deixou de prestar a
assistncia devida, no tendo havido ao criminosa durante a cirurgia nem omisso
no ps-operatrio; que no h nexo de causalidade, j que G. morreu em virtude de
infeco hospitalar adquirida no hospital Santa Helena, onde se internou aps a cirurgia;
que, quanto vtima A., as provas demonstram que ocorreu uma embolia gordurosa,
e no um rompimento de vasos do mediastino pelo uso da cnula de lipoaspirao,
sendo que o laudo pericial, neste particular, puramente hipottico; que o fato de atu-
ar em Braslia, sem o visto do CRM local poderia ser considerado, na pior hiptese,
Jurisprudncia
infrao administrativa, mas nunca exerccio ilegal da medicina; que no caso de morte
advinda de ato mdico, somente seria lcito falar em culpa, nunca em dolo eventual.
No mais, alega que a MM Juza apreciou mal o conjunto probatrio, devendo o ru,
por conseguinte, ser absolvido sumariamente ou ter a conduta desclassificada para
homicdio culposo.
Em que pese a inegvel competncia e ingente dedicao do ilustre advogado de
defesa, cuido que a pronncia h de ser mantida, admitida uma pequena modificao,
conforme adiante se ver.
Com efeito, todas as questes postas pelo ilustre advogado de defesa, inclusive
aquelas respeitantes ao elemento subjetivo do ru, so controversas, manifestando-se
como verdadeiras vexata quaestio, e somente podem ser elucidadas pelo Tribunal
Popular do Jri.
A sentena recorrida muito recomenda a sua prolatora, a Doutora Llian Bastos
de Paula, pois demonstra, a par de grande erudio, um aprofundado exame das rduas
questes controvertidas nestes autos, surgindo da uma deciso sabiamente ponderada,
apoiada na mais autorizada doutrina e jurisprudncia ptrias.
Peo vnia, pois, para invocar os doutos suprimentos monocrticos, os quais
tenho como invencveis, ao menos nessa fase em que se analisa a admissibilidade da
acusao:
A materialidade de crime (em tese) de homicdio est devida e in-
duvidosamente comprovada atravs de laudo cientfico de folhas
26/30 e 887 - em relao vtima A.M. de S; - e folhas 902/9021
e 1819/21 - em relao vtima G.M.O..
(...).
O documento que o acusado juntou para atestar que era especia-
lista em medicina esttica foi considerado falso.
O acusado, ao assinar o Termo de Ajustamento de Conduta (fl.
792), reconheceu a necessidade de se ajustar profissionalmente.
Reconheceu a comoo social criada pela divulgao de diversos
casos de pacientes que operou, questionando a qualidade de seus
servios e atribuindo os resultados no esperados, inclusive a
morte de alguns pacientes a possveis erros de procedimento de
sua parte.
(...).
Pesava contra ele vrias reclamaes de erro mdico. Ele deveria
se abster e se especializar, repensar sua conduta, procurar identifi-
car as causas de seus erros, aprimorar sua tcnica.
Jurisprudncia
O ru descumpriu intencional e deliberadamente o termo de
ajustamento de conduta ao passar a realizar cirurgias em local
diverso daquele em que se processava a apurao das denncias
de irregularidades.
(...).
O ru sabia de suas imperfeies e mesmo assim manteve-se in-
diferente aos resultados no se importando que eles viessem a
ocorrer ou confiou levianamente que outros resultados desas-
trosos no ocorreriam. No procurou se aperfeioar e retardou
os cuidados no ps-operatrio, mostrando descaso para com as
conseqncias de seus atos, assumindo conscientemente o risco
de produzir os resultados (morte dos pacientes).
Fao aqui uma pausa para ponderar, com a devida vnia, que talvez no de-
vesse a douta Juza lanar mo no r. decisrio de afirmao to categrica acerca do
elemento subjetivo que moveu a conduta do acusado, em se tratando de fase ainda
pronuncial, que se volta singelamente, repita-se, para a admissibilidade da tese da
acusao. Todavia, eventual excesso de linguagem, ainda que presente, no invalida
a r. deciso, na medida em que a concluso seria, de qualquer modo, a de sujeio do
ru ao veredicto popular.
Prossigo, pois, com a transcrio de trechos da r. sentena recorrida:
O nexo de causalidade - relao entre a conduta do ru e o re-
sultado danoso - resta comprovado, no caso de G., por no ter o
acusado dado ouvido s queixas por ela apresentadas e no ter
cumprido o dever de acompanh-la no ps-operatrio.
(...).
... para a responsabilidade penal, deve-se verificar se com a realiza-
o da cirurgia esttica o acusado ficou na posio de garante, se
omitiu as cautelas que deveria ter e se a omisso relevante para
o resultado (morte da paciente).
(...).
Pode-se argumentar que o resultado morte no adveio da opera-
o (causa remota), mas sim da infeco (causa prxima), porm
entendo que o ru devia evitar o resultado (morte), visto que ao
realizar uma cirurgia plstica (lipoaspirao) - com obrigao con-
tratual de resultado - se tornou garantidor da sade de sua pacien-
te e, omitindo os cuidados indispensveis no ps-operatrio, tem
essa omisso relevncia penal.
Jurisprudncia
relevante a omisso do ru.
(...).
No se acusa o ru de ter causado a morte de G. ao realizar a ci-
rurgia plstica (causa remota), mas pelo fato de ter omitido (tendo
essa omisso relevncia causal, pois a infeco poderia ter sido
evitada ou debelada a tempo), visto que com seu ato anterior (ci-
rurgia plstica de risco - sendo necessrio efetivo acompanhamen-
to ps-operatrio), se tornou garantidor de que o resultado morte
no ocorresse (s se eximindo de responsabilidade se provar que
o resultado decorrente de caso fortuito ou fora maior, que ex-
cluem a culpa lato sensu).
O acusado responde pelo resultado no porque o causou com a
omisso, mas porque no o impediu realizando a conduta a que
estava obrigado.
Como se v, at aqui, Sua Excelncia admite a tese defensiva de que a morte da
vtima G. foi decorrncia de infeco hospitalar adquirida no Hospital Santa Helena,
omitindo-se o acusado do socorro a que estava obrigado no ps-operatrio. preciso
registrar, todavia, que at essa questo controvertida, na medida em que sustenta o
Ministrio Pblico que a infeco foi adquirida na prpria cirurgia, por erro mdico.
A propsito, o rgo da acusao cita caso acontecido com outra vtima em Goinia,
no qual o CRM-GO reconheceu que o acusado perfurou o intestino da vtima durante
a cirurgia, deflagrando com isso o processo infeccioso. No entanto, quer presente a
omisso penalmente relevante do ru, nos termos da teoria normativa da omisso ado-
tada pelo nosso Cdigo Penal, quer diante da ao cirrgica do acusado, as hipteses
no recomendariam qualquer alterao na pronncia, pelo menos neste importante
particular.
Mas, prossigamos na leitura das concluses monocrticas:
Pergunto: sem a cirurgia esttica (que realizou estando ciente
de suas imperfeies tcnicas) e sem a omisso de cuidados no
ps-operatrio (se tivesse tido os cuidados reprimiria o processo
infeccioso ou ele no se iniciaria) o evento (morte) teria ocorrido?
No. No existe nenhuma outra conduta que interfira no proces-
so causal.
(...).
Mesmo que se considere que a infeco causa superveniente
relativamente independente da cirurgia plstica e da omisso
dos cuidados do ps-operatrio, no se aplica o disposto no
Jurisprudncia
art. 13, 1 do Cdigo Penal porque a infeco no produziu
o resultado por si s. O acontecimento posterior (infeco)
est em posio de homogeneidade em relao conduta do
agente (cirurgia plstica) e na mesma linha evolutiva do perigo
por ele criado (omisso no ps-operatrio), ou seja, na mes-
ma linha de desdobramento fsico da ao anterior. Assim, a
infeco no autnoma, mas mero acontecimento posterior
prolongamento da conduta anterior, cujo risco - de contrair
infeco - foi criado pelo acusado (ao realizar a cirurgia es-
ttica) que estava na posio de garantidor (sabendo de suas
imperfeies e que deveria se abster de realizar cirurgias pls-
ticas, mesmo assim realizou cirurgia de alto risco e se omitiu
no ps-operatrio).
Neste ponto, impe-se a seguinte corrigenda: o estudo a respeito da relevncia
causal na omisso (CP, art. 13, 2), no caso dos autos, demonstra que o ru no se
obrigou a impedir o resultado em virtude de lei (alnea a), podendo sua conduta,
todavia, inserir-se nas alneas b ou c, segundo a discrio dos senhores jurados.
Assim, h que se reformar em parte a sentena de pronncia, excluindo da tipificao
a alnea a do pargrafo 2 do artigo 13 do Cdigo Penal, mesmo de ofcio, relativa-
mente vtima G.M.O..
Em tpico destinado anlise do contedo da vontade (dolo eventual ou culpa
consciente), Sua Excelncia, sem esquecer que a mesma questo, com toda a certeza,
ser definida pelos senhores jurados, assevera o seguinte:
No caso dos autos, h informes que apontam que o acusado
desconsiderou as queixas de dores da paciente G.M.O., que foi
submetida cirurgia de lipoaspirao no dia 08.01.2002, indo
para sua casa; que teria desaconselhado a busca de outro mdico;
que no a socorreu imediatamente e que somente a avaliou no
dia 15.01, quando ela foi internada na UTI do Hospital Santa
Helena, constando-se que ela estava com infeco generalizada -
septicemia, vindo a morrer no dia 14.02.2002.
(...).
No se pode atribuir ao evento o caso fortuito ou a fora maior. O
caso fortuito acontecimento imprevisvel. O prprio ru junta
farta literatura sobre os riscos do procedimento e em especial o
de infeco hospitalar. No devemos considerar a infeco hospi-
talar como fatalidade ou acidente (...).
Jurisprudncia
A infeco hospitalar no acontecimento superior fora hu-
mana, uma catstrofe que no pode ser evitada. Pode e deve.
(...).
O ru admitiu o risco de produzir o resultado quando, mesmo
sabendo de suas imperfeies que foram reconhecidas ao assinar
o termo de ajustamento de conduta com o Ministrio Pblico de
Gois, por motivos egosticos, realizou novas cirurgias. O evento
danoso era-lhe previsvel, mas prosseguiu com a ao, aceitando
o resultado ou confiou levianamente que outros resultados desas-
trosos no ocorreriam.
No procurou se aperfeioar e passou a realizar cirurgias plsti-
cas no Distrito Federal, descumprindo o termo acordado, e acei-
tou o risco de produzir o resultado quando omitiu cuidados no
ps-operatrio (se tivesse tido os cuidados debelaria o processo
infeccioso ou ele no se iniciaria), se mantido o antibitico, mos-
trando descaso para com as conseqncias de seus atos, tolerou
o resultado ao se omitir, sendo a omisso do acusado relevante,
pois se encontrava na posio de garantidor. A indiferena ao
resultado indcio que o acusado assumiu o risco de produzir o
resultado e, assim, ingressou no campo do dolo eventual.
(...).
Fao constar que no estou afirmando categoricamente que se
trata de homicdio com dolo eventual, mas pelo contrrio, que
dos autos no me foi possvel exclu-lo, e por isso submeto o ru a
julgamento perante o Jri.
razovel a imputao, havendo indcios de dolo eventual na
conduta do ru, por isso o pronuncio para que o Jri decida so-
bre a imputao.
(...).
Sendo possvel a ocorrncia de dolo eventual, por haver indcios,
cabe ao juzo natural da causa, o Jri, decidir a respeito da tese
defensiva que sustenta a desclassificao para a modalidade cul-
posa. At mesmo para que o Juiz presidente no aprofunde na
fundamentao de tal forma que venha a influenciar o Jri por
ocasio da sesso de julgamento da causa.
Quanto vtima A., assim disps a r. deciso recorrida:
A lgica a seguinte: a) no h elementos nos autos que indi-
quem que a paciente tivesse alguma doena preexistente que foi
Jurisprudncia
(ou teria sido) a causa da morte ou que tenha sido agravada com
a cirurgia esttica; b) se no tivesse submetido a uma cirurgia est-
tica, que foi realizada pelo ru, ela estaria viva; c) no foi relacio-
nada nenhuma causa relativamente independente que pudesse
isentar o ru de culpa; d) a coisa fala por si mesma, devendo o
mdico ser responsabilizado, pois o fato no teria ocorrido se no
tivesse havido culpa (lato sensu) do mdico.
E depois de resumir o que ficou apurado na prova oral, assim concluiu Sua
Excelncia:
O cirurgio que muito arrisca, com excesso exploratrio com a
cnula de lipoaspirao, com retirada excessiva de material gordu-
roso, sabendo do risco cirrgico do procedimento, est assumin-
do o risco de produzir o resultado (embora no querido aceito).
A vontade no se dirige para o resultado, mas sim conduta,
prevendo que esta pode produzir aquele.
A imputao de exerccio ilegal da medicina conexa aos delitos de homicdio,
pelo que se remete tambm sua deliberao ao Jri.
Pelo exposto, considerando que a sentena veio devidamente fundamentada e
que todas as questes esgrimidas pela combativa defesa so controvertidas, de se con-
cluir pela admisso do jus accusationis, provendo-se o recurso interposto por D.M.C.
apenas para excluir da tipificao, relativamente vtima G., a alnea a do pargrafo
2 do artigo 13 do Cdigo Penal.
II - RECURSO DO MINISTRIO PBLICO
Volta-se o rgo do Ministrio Pblico exclusivamente contra a desclassificao
para homicdio simples, aduzindo que a sentena confundiu uma srie de pontos fun-
damentais para a adequada interpretao dos fatos, a qual exposta com clareza na
ao penal, principalmente no que diz respeito possibilidade de convivncia das qua-
lificadoras descritas na denncia com o homicdio praticado com dolo eventual.
Todavia, convm ressaltar que, em seu arrazoado, no demonstrou o Ministrio
Pblico especificamente em que ponto ocorreu a alegada confuso, data venia, no
padecendo a r. deciso, pelos seus jurdicos fundamentos, de tal vcio.
Em qualquer caso, no embate jurdico da tipicidade, tenho que procede a irre-
signao ministerial, na medida em que as ditas qualificadoras, ao contrrio do que
concluiu a nobre sentenciante, no so incompatveis com o dolo eventual, cabendo
ao Jri decidir se, no caso concreto, poderiam ser acolhidas.
Jurisprudncia
O motivo torpe aquele baixo, vil, ignbil, que repugna a conscincia mdia, ou,
segundo lio de Nlson Hungria, aquele que mais vivamente ofende a moralidade
mdia ou o sentimento tico-social comum.
Verifica-se, assim, que o dolo eventual e o motivo torpe so figuras penais di-
versas, porm compatveis e que no se excluem, eis que um elemento subjetivo do
tipo e o outro circunstncia que se relaciona com a ao nuclear de matar algum,
estabelecendo o tipo qualificador do homicdio.
verdade que se a figura qualificada se mostra de plano incompatvel com as
circunstncias do caso concreto, o caso de extirp-las na pronncia, no sendo certo
mant-las apenas porque foram arroladas pelo Ministrio Pblico, evitando-se com
isso o excesso de acusao, cuja finalidade, o mais das vezes, aplicar ao ru, a todo
o custo, os rigores da lei dos crimes hediondos, conforme j deixei assentado em outra
ocasio (RSE 152095, 2 Turma Criminal, DJ de 28/02/1996, p. 2.340).
No o caso dos autos, em que pese a boa argumentao monocrtica.
O motivo torpe, segundo o Ministrio Pblico, estaria no fim visado pelo ru
ao praticar as cirurgias, isto , a vantagem financeira.
Com efeito, admitindo-se o dolo eventual, em tese, ou seja, admitindo-se que
o ru assumiu conscientemente o risco de tirar a vida de suas pacientes, colocando
acima desse bem (vida alheia) o proveito financeiro almejado a ttulo de remunerao,
tem-se que esse interesse se transforma em ignbil, vil.
Quando o mdico se volta, observando as regras da sua cincia, para a recupe-
rao da sade do paciente (em sentido amplo), acudindo ao juramento de Hipcrates
- que resume a tica da medicina - o que recebe pelos servios prestados lhe sero
honor, honra, da se dizer honorrios mdicos. Se, todavia, admitindo-se, por ora, os
termos da denncia, agindo com a assuno do risco de matar, o que lhe seria honra
pode transmutar-se em ignomnia, cupidez exacerbada, motivo vil, torpe.
Quanto outra qualificadora, foi defendida pelo Ministrio Pblico nos seguintes
termos: Tudo isso, sem que as vtimas pudessem exercer a mnima defesa contra sua
torpeza e sua selvageria cirrgica porque no tinham ordinariamente como descobrir
o rastro de luto e de dor que M.C. deixou em Goinia.
Tal qualificadora, dependendo da narrativa dos fatos, no se mostra, em prin-
cpio, inconcilivel com o dolo eventual. Pelo menos, no h inconciliabilidade teleo-
lgica entre o dolo eventual e o modo qualificado de execuo do delito.
Diante das particularidades do caso concreto, e considerando a possibilidade
terica de que o ru tenha apagado de seu carimbo do CRM a sigla GO, com o fim
de impossibilitar s pacientes descobrirem seu passado - como alega o parquet - no
posso subtrair do Jri o exame dessa qualificadora.
Sobre a compatibilidade entre o dolo eventual e o motivo torpe, destaco o
seguinte precedente jurisprudencial:
Jurisprudncia
JRI. APELAO. NULIDADE POSTERIOR PRO-
NNCIA. DOLO EVENTUAL E MOTIVO TORPE. COM-
PATIBILIDADE. No h falar-se em nulidade sob o funda-
mento de serem incompatveis o dolo eventual e o motivo
torpe, ambas as figuras acolhidas pelo conselho de sentena.
Por motivo torpe, pode o agente assumir o risco de produzir
o resultado. Inexistncia da nulidade argida. Recurso im-
provido - (APR N 20000310123476, 1 Turma Criminal,
Relatora Desembargadora CARMELITA BRASIL, DJ de
20/06/01, pg. 43).
No tocante a recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima (inciso
IV), o STJ j teve oportunidade de enfrentar a questo, decidindo que tambm pode
coexistir com o dolo eventual. Confira-se:
PROCESSUAL E PENAL. HOMICDIO. DOLO EVENTUAL
E SURPRESA. COEXISTNCIA. I - O dolo eventual pode co-
existir com a forma pela qual o crime executado. Assim, nada
impede que o agente, embora prevendo o resultado morte, o
aceite e pratique o ato usando de meio que surpreenda a vtima,
dificultando ou impossibilitando a defesa, tal o quadro que en-
tremostra. II. Recurso especial conhecido e provido - (RESP N
57586/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JESUS COSTA, DJ
de 25/09/95, pg. 31122).
Com tais fundamentos, dou provimento ao recurso do Ministrio Pblico.
III - DISPOSITIVO
Por todo o exposto: a) no conheo do recurso interposto pelo assistente de
acusao; b) dou parcial provimento ao recurso da defesa e total provimento ao recurso
do Ministrio Pblico a fim de pronunciar o ru D.M.C. como incurso nas penas do
artigo art. 121, 2, inciso I (motivo torpe) e IV (recurso que dificultou a defesa das
vtimas), por duas vezes, c/c o art. 13, pargrafo 2, alneas b e c (relativamente
vtima G.M.O.), e no art. 282, pargrafo nico, combinados, entre si, com o art. 69,
todos do Cdigo Penal.
o voto.
Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Senhor Presidente, ouvi atentamente as
brilhantes sustentaes e, de igual forma, o lapidar voto do eminente Relator.
Jurisprudncia
O presente recurso no comporta reviso e, por isso mesmo, fiz anotaes
analisando as questes postas.
Chego s mesmas concluses do eminente Relator, a quem peo respeitosas
vnias para acompanhar s inteiras.
Des. Srgio Rocha (Vogal) - Acompanho na ntegra o voto do eminente Re-
lator.
DECISO
No conhecido o recurso do assistente de acusao e conhecidos os recursos do
Ministrio Pblico e de D.M.C.. Unnime. Deu-se provimento parcial ao recurso de
D.M.C.. Deu-se provimento ao recurso do Ministrio Pblico. Unnime.

ndices
Numricos dos Acrdos
JURISPRUDNCIA
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL
(Acrdo N 226.225). Relatora: Desa. Carmelita Brasil
IMPOSTO DE RENDA, ISENO - DOENA GRAVE - ANTECIPAO
PARCIAL DE TUTELA .............................................................................................. 45
(Acrdo N 226.508). Relator: Des. Cruz Macedo
CONCURSO PBLICO - ANULAO DE QUESTES - APRECIAO
PELO JUDICIRIO, POSSIBILIDADE - ANTECIPAO DE TUTELA,
INDEFERIMENTO .................................................................................................... 49
(Acrdo N 222.746). Relatora: Desa. Sandra De Santis
HONORRIOS ADVOCATCIOS, EXECUO - NATUREZA ALIMENTAR -
PENHORA DE PERCENTUAL DE PROVENTOS, POSSIBILIDADE -
IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA, EXCEO................................................ 54
(Acrdo N 223.449). Relator: Des. Jair Soares
TRANSPORTE PBLICO ALTERNATIVO - MORTE DO PERMISSIONRIO -
TRANSFERNCIA AOS HERDEIROS, POSSIBILIDADE .................................... 58
(Acrdo N 226.165). Relator: Des. Otvio Augusto
REINTEGRAO DE POSSE - TERMO DE CONCESSO DE USO -
JUSTO TTULO ..........................................................................................................61
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA N
2005002000416-2
(Acrdo N 225.813). Relator: Des. Jeronymo de Souza
POLICIAL CIVIL - REQUISIO PARA FUNO DE AGENTE
PENITENCIRIO -
SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO ............................................................ 65
Numrico dos Acrdos
Numrico dos Acrdos
APELAO CVEL N 1998011081656-3
(Acrdo N 223.617). Relator: Des. Getlio Moraes Oliveira
MORTE DE FILHO - SEGURO OBRIGATRIO - PENSO,
TERMO AD QUEM ....................................................................................................81
APELAO CVEL N 1998061000484-5
(Acrdo N 223.570). Relator: Des. Waldir Lencio Jnior
USUCAPIO - PROTESTO EFETUADO POR TERCEIRO -
PRESCRIO AQUISITIVA, INTERRUPO.......................................................91
APELAO CVEL N 2000011076025-6
(Acrdo N 224.974). Relator: Des. Romo C. Oliveira
NULIDADE DE CONTRATO - OBJETO DO CONTRATO, ILICITUDE -
RETORNO AO STATUS QUO ANTE - DEVOLUO DAS PARCELAS
PAGAS, OBRIGATORIEDADE ................................................................................103
APELAO CVEL N 2002011046049-7
(Acrdo N 223.648). Relator: Des. Estevam Maia
CHEQUE, EXECUO - CIRCULAO POR ENDOSSO -
ACORDO EM JUZO COM O ENDOSSANTE - DIREITO DO
ENDOSSATRIO, PREVALNCIA ........................................................................112
APELAO CVEL N 2002011076743-0
(Acrdo N 223.808). Relator: Des. Natanael Caetano
PROTESTO DE TTULO, LEGALIDADE - PAGAMENTO EFETIVADO
COM ATRASO - DANO MORAL, DESCABIMENTO ..........................................119
APELAO CVEL N 2002011087153-6
(Acrdo N 225.432). Relatora: Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito
ADJUDICAO COMPULSRIA - CESSO DE DIREITOS -
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - REGISTRO EM CARTRIO,
DESNECESSIDADE ................................................................................................. 125
APELAO CVEL N 2002011103412-7
(Acrdo N 223.566). Relator: Des. Nvio Gonalves
ASSDIO SEXUAL, NO-CONFIGURAO - REQUISITOS,
INEXISTNCIA - DANO MORAL, DESCABIMENTO .........................................137
Numrico dos Acrdos
APELAO CVEL N 2003011062312-7
(Acrdo N 227.163). Relator: Des. Vasquez Cruxn
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS, TERMO ADITIVO -
PARECER DE PROCURADOR DO DF - TOMADA DE CONTAS
DO TCDF - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO PROCURADOR,
DESCABIMENTO .....................................................................................................148
APELAO CVEL N 2003011068807-4
(Acrdo N 225.220). Relator: Des. Flavio Rostirola
FINANCIAMENTO - SALDO DEVEDOR, ATUALIZAO -
UTILIZAO DA TR - SISTEMA PRICE, SUBSTITUIO .............................. 158
APELAO CVEL N 2003011069691-2
(Acrdo N 220.261). Relator: Des. Asdrubal Nascimento Lima
TAXA DE FISCALIZAO DE LOCALIZAO, INSTALAO E
FUNCIONAMENTO, COBRANA - BASE DE CLCULO, CRITRIOS -
BI-TRIBUTAO, INOCORRNCIA .................................................................... 176
APELAO CVEL N 2003011081186-7
(Acrdo N 223.580). Relator: Des. J. J. Costa Carvalho
FORNECIMENTO DE GUA - CONTAS EM ATRASO - CORTE NO
FORNECIMENTO, LEGALIDADE .........................................................................184
APELAO CVEL N 2003011097654-7
(Acrdo N 224.828). Relator: Des. Joo Mariosi
MORTE DE SERVIDORA PBLICA - PENSO VITALCIA PARA VIVO -
PRESSUPOSTO DE INVALIDEZ, NO-RECEPO ...........................................197
APELAO CVEL N 2003011098354-8
(Acrdo N 221.339). Relator: Des. Mrio-Zam Belmiro Rosa
CPMF - SUSPENSO INADEQUADA DO IMPOSTO - INSTITUIO
BANCRIA, RESPONSABILIDADE ...................................................................... 202
APELAO CVEL N 2004011021646-6
(Acrdo N 226.260). Relatora: Desa. Vera Andrighi
EXONERAO DE SERVIDOR - DESVIO DE PODER - CONTRADITRIO E
AMPLA DEFESA, VIOLAO ............................................................................... 206
Numrico dos Acrdos
APELAO CVEL N 2004011035310-6
(Acrdo N 225.612). Relatora: Desa. Haydevalda Sampaio
AO CIVIL PBLICA - CONSTRUO IRREGULAR, DEMOLIO -
LEGITIMIDADE DAS PARTES, INALTERABILIDADE ........................................210
APELAO CVEL N 2004011041456-3
(Acrdo N 2228.374). Relatora: Desa. Ndia Corra Lima
SEGURO - INVALIDEZ PERMANENTE - PRESCRIO, TERMO INICIAL .... 216
APELAO CVEL N 2004011121580-5
(Acrdo N 223.876). Relator: Des. Humberto Adjuto Ulha
DETRAN - AUTO DE INFRAO, ANULAO - DIREO SOB
INFLUNCIA DE LCOOL, NO-COMPROVAO - TESTE DE
ALCOOLEMIA, INOCORRNCIA ....................................................................... 224
APELAO CVEL E REMESSA EX-OFFICIO N 2003011118551-7
(Acrdo N 222.725). Relator: Des. Dcio Vieira
VENDA DE COMBUSTVEL - PAGAMENTO COM CARTO DE
CRDITO - PREO DIFERENCIADO, ILEGALIDADE ..................................... 233
(Acrdo N 225.045). Relator: Des. Lecir Manoel da Luz
FURTO QUALIFICADO E RECEPTAO - EMENDATIO LIBELLI,
CRITRIOS - ABSOLVIO DE RU .................................................................. 243
(Acrdo N 223.030). Relator: Des. Srgio Bittencourt
POSSE IRREGULAR DE ARMA - PRAZO PARA REGISTRO
DA ARMA, CRITRIOS - CRIME DE RESISTNCIA, INOCORRNCIA -
CONDUTA ATPICA .............................................................................................. 249
CONFLITO DE COMPETNCIA N 2005002008325-8
(Acrdo N 229.651). Relator: Des. Mario Machado
JUIZADO ESPECIAL - ACUSADO NO ENCONTRADO -
CITAO POR EDITAL ......................................................................................... 254
(Acrdo N 225.208). Relator Designado: Des. Vaz de Mello
HABEAS CORPUS - CALNIA CONTRA SERVIDOR PBLICO, NO-
CONSTATAO - TRANCAMENTO DA AO, POSSIBILIDADE -
JUSTA CAUSA, INEXISTNCIA ............................................................................ 259
Numrico dos Acrdos
(Acrdo N 225.695). Relator Designado: Des. Getulio Pinheiro
HABEAS CORPUS - FALSO TESTEMUNHO, NO-CONFIGURAO -
RETRATAO - DENNCIA INEPTA ................................................................. 269
INQURITO N 36/95
(Acrdo N 225.190). Relator: Des. Lcio Resende
INQURITO - DEPUTADO DISTRITAL - EC N 35/2001, EFEITOS -
EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO ...................................... 280
(Acrdo N 225.101). Relatora: Desa. Aparecida Fernandes
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO PBLICO -
PERMISSO A TTULO PRECRIO - TRANSPORTE PBLICO
ALTERNATIVO DE CONDOMNIO - REVOGAO DA CONCESSO,
LEGALIDADE .......................................................................................................... 336
(Acrdo N 225.808). Relator: Des. Romeu Gonzaga Neiva
MANDADO DE SEGURANA, DENEGAO - INCORPORAO DE
VANTAGENS, CRITRIOS - PROCURADOR DO DF - EXERCCIO DE
FUNO NA REA FEDERAL ............................................................................. 345
(Acrdo N 226.551). Relator: Des. Hermenegildo Gonalves
MANDADO DE SEGURANA - PAGAMENTO INDEVIDO DE
VANTAGEM - ERRO DA ADMINISTRAO - DESCONTO EM FOLHA,
IMPOSSIBILIDADE ................................................................................................. 363
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 2002071001316-9
(Acrdo N 225.111). Relator: Des. Edson Alfredo Smaniotto
CIRURGIA PLSTICA - MORTE DE PACIENTE - QUESTES
CONTROVERTIDAS - TRIBUNAL DO JRI, COMPETNCIA DECISRIA . 393

Alfabtico
A
ABSOLVIO DO RU. FURTO QUALIFICADO E RECEPTAO .
EMENDATIO LIBELLI, CRITRIOS. .................................................................... 243
AO CIVIL PBLICA . CONSTRUO IRREGULAR, DEMOLIO .
LEGITIMIDADE DAS PARTES, INALTERABILIDADE. .......................................210
ACORDO EM JUZO COM O ENDOSSANTE . CHEQUE, EXECUO
. CIRCULAO POR ENDOSSO . DIREITO DO ENDOSSATRIO,
PREVALNCIA. ........................................................................................................112
ACUSADO NO ENCONTRADO . JUIZADO ESPECIAL . CITAO POR
EDITAL. .................................................................................................................... 254
ADJUDICAO COMPULSRIA . CESSO DE DIREITOS .
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA . REGISTRO EM
CARTRIO, DESNECESSIDADE. ........................................................................ 125
ANTECIPAO DE TUTELA, INDEFERIMENTO. CONCURSO
PBLICO . ANULAO DE QUESTES . APRECIAO PELO
JUDICIRIO, POSSIBILIDADE. .............................................................................. 49
ANTECIPAO PARCIAL DE TUTELA. IMPOSTO DE RENDA, ISENO .
DOENA GRAVE. ..................................................................................................... 45
ANULAO DE QUESTES . CONCURSO PBLICO . APRECIAO
PELO JUDICIRIO, POSSIBILIDADE . ANTECIPAO DE TUTELA,
INDEFERIMENTO. ................................................................................................... 49
APRECIAO PELO JUDICIRIO, POSSIBILIDADE . CONCURSO
PBLICO . ANULAO DE QUESTES . ANTECIPAO DE TUTELA,
INDEFERIMENTO. ................................................................................................... 49
ASSDIO SEXUAL, NO-CONFIGURAO . REQUISITOS, INEXISTNCIA .
DANO MORAL, DESCABIMENTO. ......................................................................137
ndice Alfabtico
ndice Alfabtico
AUTO DE INFRAO, ANULAO . DETRAN . DIREO SOB
INFLUNCIA DE LCOOL, NO COMPROVAO . TESTE DE
ALCOOLEMIA, INOCORRNCIA. ...................................................................... 224
B
BASE DE CLCULO, CRITRIOS . TAXA DE FISCALIZAO DE
LOCALIZAO, INSTALAO E FUNCIONAMENTO, COBRANA .
BI-TRIBUTAO, INOCORRNCIA. ................................................................... 176
BI-TRIBUTAO, INOCORRNCIA. TAXA DE FISCALIZAO DE
LOCALIZAO, INSTALAO E FUNCIONAMENTO, COBRANA .
BASE DE CLCULO, CRITRIOS. ........................................................................ 176
C
CALNIA CONTRA SERVIDOR PBLICO, NO- CONSTATAO .
HABEAS CORPUS . TRANCAMENTO DA AO, POSSIBILIDADE .
JUSTA CAUSA, INEXISTNCIA. .......................................................................... 259
CESSO DE DIREITOS . ADJUDICAO COMPULSRIA .
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA . REGISTRO EM
CARTRIO, DESNECESSIDADE. ........................................................................ 125
CHEQUE, EXECUO . CIRCULAO POR ENDOSSO . ACORDO EM
JUZO COM O ENDOSSANTE . DIREITO DO endossatrio, PREVALNCIA. .....112
CIRCULAO POR ENDOSSO . CHEQUE, EXECUO . ACORDO EM
JUZO COM O ENDOSSANTE . DIREITO DO endossatrio, PREVALNCIA. 112
CIRURGIA PLSTICA . MORTE DE PACIENTE . QUESTES
CONTROVERSAS . TRIBUNAL DO JRI, COMPETNCIA DECISRIA. .... 393
CITAO POR EDITAL. JUIZADO ESPECIAL . ACUSADO NO
ENCONTRADO. ...................................................................................................... 254
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA . ADJUDICAO COMPULSRIA .
CESSO DE DIREITOS . REGISTRO EM CARTRIO, DESNECESSIDADE. 125
ndice Alfabtico
CONCURSO PBLICO . ANULAO DE QUESTES . APRECIAO
PELO JUDICIRIO, POSSIBILIDADE . ANTECIPAO DE TUTELA,
INDEFERIMENTO. ................................................................................................... 49
CONDUTA ATPICA. POSSE IRREGULAR DE ARMA . PRAZO PARA
REGISTRO DA ARMA, CRITRIOS . CRIME DE RESISTNCIA,
INOCORRNCIA. ................................................................................................... 249
CONSTRUO IRREGULAR, DEMOLIO . AO CIVIL PBLICA .
LEGITIMIDADE DAS PARTES, INALTERABILIDADE. .......................................210
CONTAS EM ATRASO . FORNECIMENTO DE GUA . CORTE NO
FORNECIMENTO, LEGALIDADE. ........................................................................184
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA, VIOLAO. EXONERAO DE
SERVIDOR . DESVIO DE PODER. ....................................................................... 206
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO PBLICO . PERMISSO
A TTULO PRECRIO . TRANSPORTE PBLICO ALTERNATIVO DE
CONDOMNIO . REVOGAO DA CONCESSO, LEGALIDADE. .............. 336
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS, TERMO ADITIVO .
PARECER DE PROCURADOR DO DF . TOMADA DE CONTAS DO TCDF .
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO PROCURADOR, DESCABIMENTO. ....148
CORTE NO FORNECIMENTO, LEGALIDADE. FORNECIMENTO DE
GUA . CONTAS EM ATRASO. .............................................................................184
CPMF . SUSPENSO INADEQUADA DO IMPOSTO . INSTITUIO
BANCRIA, RESPONSABILIDADE. ..................................................................... 202
CRIME DE RESISTNCIA, INOCORRNCIA . POSSE IRREGULAR DE
ARMA . PRAZO PARA REGISTRO DA ARMA, CRITRIOS . CONDUTA
ATPICA. ................................................................................................................... 249
D
DANO MORAL, DESCABIMENTO. PROTESTO DE TTULO, LEGALIDADE .
PAGAMENTO EFETUADO COM ATRASO..........................................................119
ndice Alfabtico
DANO MORAL, DESCABIMENTO. ASSDIO SEXUAL, NO-
CONFIGURAO . REQUISITOS, INEXISTNCIA. .........................................137
DENNCIA INEPTA. HABEAS CORPUS . FALSO TESTEMUNHO,
NO-CONFIGURAO . RETRATAO. ......................................................... 269
DEPUTADO DISTRITAL . INQURITO . EC N 35/2001, EFEITOS .
EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO. ..................................... 280
DESCONTO EM FOLHA, IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE
SEGURANA . PAGAMENTO INDEVIDO DE VANTAGEM .
ERRO DA ADMINISTRAO. .............................................................................. 363
DESVIO DE PODER . EXONERAO DE SERVIDOR . CONTRADITRIO
E AMPLA DEFESA, VIOLAO. .......................................................................... 206
DETRAN . AUTO DE INFRAO, ANULAO . DIREO SOB
INFLUNCIA DE LCOOL, NO COMPROVAO . TESTE DE
DEVOLUO DAS PARCELAS PAGAS, OBRIGATORIEDADE.
NULIDADE DE CONTRATO . OBJETO DO CONTRATO, ILICITUDE .
RETORNO AO STATUS QUO ANTE. ...................................................................103
DIREO SOB INFLUNCIA DE LCOOL, NO COMPROVAO .
DETRAN . AUTO DE INFRAO, ANULAO . TESTE DE
DIREITO DO endossatrio, PREVALNCIA. CHEQUE, EXECUO .
CIRCULAO POR ENDOSSO . ACORDO EM JUZO COM O
ENDOSSANTE. .........................................................................................................112
DOENA GRAVE . IMPOSTO DE renda, ISENO . ANTECIPAO
PARCIAL DE TUTELA. ............................................................................................. 45
E
EC N 35/2001, EFEITOS . INQURITO . DEPUTADO DISTRITAL .
ndice Alfabtico
EMENDATIO LIBELLI, CRITRIOS . FURTO QUALIFICADO E
RECEPTAO . ABSOLVIO DO RU. ........................................................... 243
ERRO DA ADMINISTRAO . MANDADO DE SEGURANA .
PAGAMENTO INDEVIDO DE VANTAGEM . DESCONTO EM FOLHA,
IMPOSSIBILIDADE. ................................................................................................ 363
EXERCCIO DE FUNO NA REA FEDERAL. MANDADO DE
SEGURANA, DENEGAO . INCORPORAO DE VANTAGENS,
CRITRIOS . PROCURADOR DO DF. ................................................................ 345
EXONERAO DE SERVIDOR . DESVIO DE PODER .
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA, VIOLAO. ....................................... 206
EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO. INQURITO .
DEPUTADO DISTRITAL . EC N 35/2001, EFEITOS. ........................................ 280
F
FALSO TESTEMUNHO, NO-CONFIGURAO . HABEAS CORPUS .
RETRATAO . DENNCIA INEPTA. ................................................................ 269
FINANCIAMENTO . SALDO DEVEDOR, ATUALIZAO .
UTILIZAO DA TR . SISTEMA PRICE, SUBSTITUIO. ............................. 158
FORNECIMENTO DE GUA . CONTAS EM ATRASO . CORTE NO
FORNECIMENTO, LEGALIDADE. ........................................................................184
FURTO QUALIFICADO E RECEPTAO . EMENDATIO LIBELLI,
CRITRIOS . ABSOLVIO DO RU. ................................................................ 243
H
HABEAS CORPUS . CALNIA CONTRA SERVIDOR PBLICO, NO-
CONSTATAO . TRANCAMENTO DA AO, POSSIBILIDADE . JUSTA
CAUSA, INEXISTNCIA. ....................................................................................... 259
HABEAS CORPUS . FALSO TESTEMUNHO, NO-CONFIGURAO .
RETRATAO . DENNCIA INEPTA. ................................................................ 269
ndice Alfabtico
HONORRIOS ADVOCATCIOS, EXECUO . NATUREZA ALIMENTAR
. PENHORA DE PERCENTUAL DE PROVENTOS, POSSIBILIDADE .
I
IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA, EXCEO. HONORRIOS
ADVOCATCIOS, EXECUO . NATUREZA ALIMENTAR . PENHORA
DE PERCENTUAL DE PROVENTOS, POSSIBILIDADE. ..................................... 54
IMPOSTO DE renda, ISENO . DOENA GRAVE . ANTECIPAO
PARCIAL DE TUTELA. ............................................................................................. 45
INCORPORAO DE VANTAGENS, CRITRIOS . MANDADO DE
SEGURANA, DENEGAO . PROCURADOR DO DF . EXERCCIO
DE FUNO NA REA FEDERAL. ...................................................................... 345
INQURITO . DEPUTADO DISTRITAL . EC N 35/2001, EFEITOS .
INSTITUIO BANCRIA, RESPONSABILIDADE. CPMF . SUSPENSO
INADEQUADA DO IMPOSTO. ............................................................................. 202
INVALIDEZ PERMANENTE . SEGURO . PRESCRIO, TERMO INICIAL. .. 216
J
JUIZADO ESPECIAL . ACUSADO NO ENCONTRADO .
CITAO POR EDITAL. ........................................................................................ 254
JUSTA CAUSA, INEXISTNCIA. HABEAS CORPUS . CALNIA
CONTRA SERVIDOR PBLICO, NO- CONSTATAO .
TRANCAMENTO DA AO, POSSIBILIDADE. ................................................ 259
JUSTO TTULO. REINTEGRAO DE POSSE . TERMO DE CONCESSO
DE USO. .......................................................................................................................61
ndice Alfabtico
L
LEGITIMIDADE DAS PARTES, INALTERABILIDADE. AO CIVIL
PBLICA . CONSTRUO IRREGULAR, DEMOLIO. ................................210
M
MANDADO DE SEGURANA . PAGAMENTO INDEVIDO DE
VANTAGEM . ERRO DA ADMINISTRAO . DESCONTO EM
FOLHA, IMPOSSIBILIDADE. ................................................................................. 363
MANDADO DE SEGURANA, DENEGAO . INCORPORAO DE
VANTAGENS, CRITRIOS . PROCURADOR DO DF . EXERCCIO DE
FUNO NA REA FEDERAL. ............................................................................ 345
MORTE DE FILHO . SEGURO OBRIGATRIO .
PENSO, TERMO AD QUEM. .................................................................................81
MORTE DE PACIENTE . CIRURGIA PLSTICA . QUESTES
CONTROVERSAS . TRIBUNAL DO JRI, COMPETNCIA DECISRIA. .... 393
MORTE DE SERVIDORA PBLICA . PENSO VITALCIA PARA
VIVO . PRESSUPOSTO DE INVALIDEZ, NO-RECEPO. ..........................197
MORTE DO PERMISSIONRIO . TRANSPORTE PBLICO ALTERNATIVO .
TRANSFERNCIA AOS HERDEIROS, POSSIBILIDADE. ................................... 58
N
NATUREZA ALIMENTAR . HONORRIOS ADVOCATCIOS,
EXECUO . PENHORA DE PERCENTUAL DE PROVENTOS,
POSSIBILIDADE . IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA, EXCEO. .............. 54
NULIDADE DE CONTRATO . OBJETO DO CONTRATO, ILICITUDE .
RETORNO AO STATUS QUO ANTE . DEVOLUO DAS PARCELAS
PAGAS, OBRIGATORIEDADE. ...............................................................................103
ndice Alfabtico
O
OBJETO DO CONTRATO, ILICITUDE . NULIDADE DE CONTRATO .
RETORNO AO STATUS QUO ANTE . DEVOLUO DAS PARCELAS
P
PAGAMENTO COM CARTO DE CRDITO . VENDA DE COMBUSTVEL .
PREO DIFERENCIADO, ILEGALIDADE. ......................................................... 233
PAGAMENTO EFETUADO COM ATRASO . PROTESTO DE TTULO,
LEGALIDADE . DANO MORAL, DESCABIMENTO. ..........................................119
PAGAMENTO INDEVIDO DE VANTAGEM . MANDADO DE
SEGURANA . ERRO DA ADMINISTRAO . DESCONTO
EM FOLHA, IMPOSSIBILIDADE. .......................................................................... 363
PARECER DE PROCURADOR DO DF . CONTRATO DE PRESTAO
DE SERVIOS, TERMO ADITIVO . TOMADA DE CONTAS DO TCDF .
PENHORA DE PERCENTUAL DE PROVENTOS, POSSIBILIDADE .
HONORRIOS ADVOCATCIOS, EXECUO . NATUREZA ALIMENTAR .
PENSO VITALCIA PARA VIVO . MORTE DE SERVIDORA PBLICA .
PRESSUPOSTO DE INVALIDEZ, NO-RECEPO. ..........................................197
PENSO, TERMO AD QUEM. MORTE DE FILHO .
SEGURO OBRIGATRIO. ........................................................................................81
PERMISSO A TTULO PRECRIO . CONTRATO DE PRESTAO
DE SERVIO PBLICO . TRANSPORTE PBLICO ALTERNATIVO DE
CONDOMNIO . REVOGAO DA CONCESSO, LEGALIDADE. .............. 336
POLICIAL CIVIL . REQUISIO PARA FUNO DE AGENTE
PENITENCIRIO . SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. ......................... 65
ndice Alfabtico
POSSE IRREGULAR DE ARMA . PRAZO PARA REGISTRO DA
ARMA, CRITRIOS . CRIME DE RESISTNCIA, INOCORRNCIA .
CONDUTA ATPICA. ............................................................................................. 249
PRAZO PARA REGISTRO DA ARMA, CRITRIOS . POSSE IRREGULAR
DE ARMA . CRIME DE RESISTNCIA, INOCORRNCIA . CONDUTA
ATPICA. ................................................................................................................... 249
PREO DIFERENCIADO, ILEGALIDADE. VENDA DE COMBUSTVEL .
PAGAMENTO COM CARTO DE CRDITO. ................................................... 233
PRESCRIO AQUISITIVA, INTERRUPO. USUCAPIO .
PROTESTO EFETUADO POR TERCEIRO. ............................................................91
PRESCRIO, TERMO INICIAL. SEGURO . INVALIDEZ PERMANENTE. ... 216
PRESSUPOSTO DE INVALIDEZ, NO-RECEPO. MORTE DE
SERVIDORA PBLICA . PENSO VITALCIA PARA VIVO. .........................197
PROCURADOR DO DF . MANDADO DE SEGURANA, DENEGAO .
INCORPORAO DE VANTAGENS, CRITRIOS . EXERCCIO DE
FUNO NA REA FEDERAL. ............................................................................ 345
PROTESTO DE TTULO, LEGALIDADE . PAGAMENTO EFETUADO
COM ATRASO . DANO MORAL, DESCABIMENTO. .........................................119
PROTESTO EFETUADO POR TERCEIRO . USUCAPIO .
PRESCRIO AQUISITIVA, INTERRUPO.......................................................91
Q
QUESTES CONTROVERSAS . CIRURGIA PLSTICA . MORTE DE
PACIENTE . TRIBUNAL DO JRI, COMPETNCIA DECISRIA. ................. 393
R
REGISTRO EM CARTRIO, DESNECESSIDADE. ADJUDICAO
COMPULSRIA . CESSO DE DIREITOS . COMPROMISSO DE COMPRA
E VENDA. ................................................................................................................. 125
ndice Alfabtico
REINTEGRAO DE POSSE . TERMO DE CONCESSO DE USO .
JUSTO TTULO. .........................................................................................................61
REQUISIO PARA FUNO DE AGENTE PENITENCIRIO .
POLICIAL CIVIL . SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. .......................... 65
REQUISITOS, INEXISTNCIA . ASSDIO SEXUAL,
NO-CONFIGURAO . DANO MORAL, DESCABIMENTO. ........................137
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO PROCURADOR,
DESCABIMENTO. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS,
TERMO ADITIVO . PARECER DE PROCURADOR DO DF . TOMADA
DE CONTAS DO TCDF. ..........................................................................................148
RETORNO AO STATUS QUO ANTE . NULIDADE DE CONTRATO .
OBJETO DO CONTRATO, ILICITUDE . DEVOLUO DAS PARCELAS
RETRATAO . HABEAS CORPUS . FALSO TESTEMUNHO, NO-
CONFIGURAO . DENNCIA INEPTA. ......................................................... 269
REVOGAO DA CONCESSO, LEGALIDADE. CONTRATO DE
PRESTAO DE SERVIO PBLICO . PERMISSO A TTULO
PRECRIO . TRANSPORTE PBLICO ALTERNATIVO DE CONDOMNIO. ..... 336
S
SALDO DEVEDOR, ATUALIZAO . FINANCIAMENTO .
UTILIZAO DA TR . SISTEMA PRICE, SUBSTITUIO. ............................. 158
SEGURO . INVALIDEZ PERMANENTE . PRESCRIO, TERMO INICIAL. .. 216
SEGURO OBRIGATRIO . MORTE DE FILHO .
PENSO, TERMO AD QUEM. .................................................................................81
SISTEMA PRICE, SUBSTITUIO. FINANCIAMENTO .
SALDO DEVEDOR, ATUALIZAO . UTILIZAO DA TR. .......................... 158
ndice Alfabtico
SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. POLICIAL CIVIL .
REQUISIO PARA FUNO DE AGENTE PENITENCIRIO. ...................... 65
SUSPENSO INADEQUADA DO IMPOSTO . CPMF . INSTITUIO
BANCRIA, RESPONSABILIDADE. ..................................................................... 202
T
TAXA DE FISCALIZAO DE LOCALIZAO, INSTALAO E
FUNCIONAMENTO, COBRANA . BASE DE CLCULO, CRITRIOS .
BI-TRIBUTAO, INOCORRNCIA. ................................................................... 176
TERMO DE CONCESSO DE USO . REINTEGRAO DE POSSE .
JUSTO TTULO. .........................................................................................................61
TESTE DE alcoolemia, INOCORRNCIA. DETRAN . AUTO DE
INFRAO, ANULAO . DIREO SOB INFLUNCIA DE LCOOL,
NO COMPROVAO. ......................................................................................... 224
TOMADA DE CONTAS DO TCDF . CONTRATO DE PRESTAO DE
SERVIOS, TERMO ADITIVO . PARECER DE PROCURADOR DO DF .
TRANCAMENTO DA AO, POSSIBILIDADE . HABEAS CORPUS .
CALNIA CONTRA SERVIDOR PBLICO, NO- CONSTATAO .
JUSTA CAUSA, INEXISTNCIA. .......................................................................... 259
TRANSFERNCIA AOS HERDEIROS, POSSIBILIDADE. TRANSPORTE
PBLICO ALTERNATIVO . MORTE DO PERMISSIONRIO. ........................... 58
TRANSPORTE PBLICO ALTERNATIVO . MORTE DO
PERMISSIONRIO . TRANSFERNCIA AOS HERDEIROS,
POSSIBILIDADE. ....................................................................................................... 58
TRANSPORTE PBLICO ALTERNATIVO DE CONDOMNIO .
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO PBLICO . PERMISSO
A TTULO PRECRIO . REVOGAO DA CONCESSO, LEGALIDADE. .. 336
ndice Alfabtico
TRIBUNAL DO JRI, COMPETNCIA DECISRIA. CIRURGIA
PLSTICA . MORTE DE PACIENTE . QUESTES CONTROVERSAS. ........... 393
U
USUCAPIO . PROTESTO EFETUADO POR TERCEIRO . PRESCRIO
AQUISITIVA, INTERRUPO. ................................................................................91
UTILIZAO DA TR . FINANCIAMENTO . SALDO DEVEDOR,
ATUALIZAO . SISTEMA PRICE, SUBSTITUIO. ...................................... 158
V
VENDA DE COMBUSTVEL . PAGAMENTO COM CARTO DE
CRDITO . PREO DIFERENCIADO, ILEGALIDADE. .................................... 233

Esta obra foi composta, impressa e encadernada pela
Subsecretaria de Servios Grfcos do TJDFT,
rea Especial n 8, Lote F, 70.070-680, Guar II, Braslia-DF,
com uma tiragem de 740 exemplares.

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Revista

edio, 1996, pg. 36.

edio, 1995, pg. 20) e se afna com a posio

tiragem, 1998, pg. 5).

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