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Advertencia al lector 

El  contenido de  la presente obra  no  ha  surrido 
modificac ión alguna  respecLO de  la edición  anteri or. 
con excepción del  diseño de  tapa  y carátula. 
!VvJ.. t J  
BIOÉTICA y 
DERECHOS  H  UMANOS 
TEMAS  y CASOS 
PEDRO  F. HOOFT 
Prólogos  de  Germán J.  Bidart Campos 
y José Alberto Mainetti
SEGUNDA  EDICIÓN 
LexisNexis™ 
Depaf ma
BUENOS  A IRES 
íNDICE
XXII
CAPITULO VIII
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL. AMPARO.
DERECHOS PERSONALÍSIMOS
1. Cuestiones abordadas en la sentencia
2. Comentario a la sentencia judicial ................ .
Una excelente sentencia sobre un caso de intersexualidad, por CARLOS
FERNÁNDEZ SESSAREGO (Lima, Perú)
3. La sentencia judicial: sumario
4. Texto íntegro de la sentencia
íNDICE BIBLIOGRÁFICO
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XXI II 
PALABRAS PRELIMINARES
"Si existen dos culturas que parecen incapaces de hablar entre sí
--las ciencias Ij las humanidades-, y si ésta es en parte la razón de 4/1
elfuturo se vea dudoso, entonces, tal vez, podríamos construírun puente
hacia el futuro "construyendo la disciplina de la Bioética como un puente
entre las dos culturas".
Van Rensselaer Potter, "Bioetics, Bridge
to ¡he Fu tu re", 1971.
"En aras de la autonomía humana, de la dignidad que exige, de que
nos poseamos a nosotros mismos y no nos dejemos poseer por nuestra
máquina, tenemos que poner el galope t ecnológico bajo control
extratecllológico"
Hans l onas, "Técnica, medicina y ética", 1997.
1. La  actualidad  de  la  bioética.
Los medios de comunicación social nos confront an a diario con noticias
vinculadas a los asombrosos avances en el campo de la genética, a nuevas
"fronteras de la vida", tanto en su inicio (procreación médicament e aSistida)
como en los fin es de ella (encarnizamiento terapéutico, eutanasia, suicidio
asistido, cuidados paliativos), dentro de un debate abierto referido a lo que
se ha denominado "derecho a morir con dignidad" -<::uya "esencia" a me-
nudo es interpretada en términos encontrados-, investigación y experime n-
tación con seres humanos, ablación y trasplante de órganos, y más recien-
tement e, la clonación de mamíferos superiores y la posibilidad, ahora real,
de "clonar" seres humanos .. . Todos estos "nuevos problemas" generados en
el campo de las ciencias de la vida -no sólo ya de la medicina-, convive n
con otros, "antiguos" si se quiere, pero que hoy adquieren nuevas dime nsio-
nes y requieren de urgentes respuestas, tal es como el de la justicia y equidad
  ~ la asignación de recursos en salud (la O.M.S. propuso, no hace aún muchos
nos, su programa de "Salud para todos en el año 2000", que hoy parece ser
Una utopía cada vez más distante), y la "responsabilidad intergeneracional"
en orden a las posibilidades de supervivencia de la especie humana, de cara
a los graves problemas ecológicos por todos conocidos, que hace que vivamos
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P ALABRAS  PRELI MINARES 
XXIV 
en una "sociedad de riesgo" en palabras de Ulích Beck (cit.  por Alain Touraille, 
¿Podre mos  vi vir  juntos?,  Edil.  F.C.E,  M6x.ico,  1997) , situación  que  ya  hacia 
Hnes de los años 1970 mot ivó las hondas rci1exiones filosóficas de  Hans Jonas 
con  mi ras  ti. la  fundamentación  de  una  ét ica  pa.ra  la  civilización  tecnológica, 
en  su  afamado  libro  "Das  Prinzip  Verantwortung" . 
En el marco de un vertiginoso desarrollo de  las  modernas tecnociencias , 
hacia  el  campo  a eTas  cienci as  de la vida, se  advierte  de  pronto
el  de  converti rse  de "obletocle  aommio", 
presa  de  una "razón  illStrumental"  al servicio  del  poder, y no  del  proceso  de 
humanización.  Es  que  "el  poder  una  vez  ejercido,  se  escapa  de  la  mano 
maestra y. sus r  ropci0s  caminos ..."  (Hans  Jonas, "Téc-
nica,  meaIdña  y ética':-E  it.        de  all í que  el  problema 
del  fu t uro  no  será.  ya  tanto  el  aumento  del  poder  -aunque  éste  séguirá 
creciendo cada  vez  rilás  a  un n Emo  acel erado-, sino  su  dominio:  lograr  que 
el  hOlll bre  alcance  un  control  poder  (Romano  Cuardini,  "El 
  Edicioncs  Cristianaad,  Madrid,  1977).  En  ese  contexto  fue  que  a 
comienzo  de  los  años  1970,  nació  la  bioética  (lJÍos, vida;  et. hiké, valores 
fl'lOr ales- ,  con  la  aspiraci ón  de  conjugar  biología  y  !TIo ral  en  síntesis 
paradigmática de ciencia y conciencia,  hechos y valores,  ser Y deber ser (José 
A.  Mai nelti,  Bioética sistemática, Ed.  Quirón,  La  Plata,  1991),  en  el  marco 
de  un  profundo  diálogo  interdisciplinario  -que  requi ere  de  relaciones  de 
reciprocidad  o  coimpli cación  entre  dive rsas  ciencias  o  disciplinas- , 
interdisciplinari dad  qlle  es  de  la  esenci a  misma  de  la  bioética.  Podemos  así 
decir,  siguiendo  a  Javier  Gafo  _  reconocido  bioeticista  espaí101- (Prólogo 
al  lib ro  Bioética, cuestiones abiertas, autores  varios,  Edit.  Eledé,  Bs.  As. , 
1996)  que  la  bioética  ha  de  contribuír a  romper la  ultraespecialización,  que 
se  refugia  en ámbitos cada  vez  más  reducidos y "recortados"  del saber,  para 
interrelacionar  disciplinas  di stantes  del  conocimiento  humano. 
Si  la bioética no· reconoce hoy límites en cuanto a fro nteras disciplinari as 
con la viaa,  \a p reocupaCion  por sus p robl emas frascie nde tam-
bién las  distintas  conientes del pensamiento  más  actuales.  Sirv'a  de  ejemplo 
esa  cQiñún  preocupación "bioética"  entre  destacadas  figuras,  por caso  ent re 
Umbcrto Eco  (desde una perspectiva "laica") y Carlos Maria Martini,  teólogo 
y  arzobispo  de  Milán , desde  un  hori zonte  reli gioso  (en  "¿ En  qué creen los
que no creen? Un diálo go sobre la ética en el fin del milenio", Edil.  Planeta, 
Bs.  As. ,  1998). 
2.  Contenido  Y líneas  directrices  del  lihro. 
2.1. Algunas palabras acerca del contenido.
La  obra  ha  sido  dividida  en  dos  partes:  la  primera  refe lida  a  "temas  y 
probl emas  bioéticos",  Y la  segunda,  a "casos  bioéticos"; con la  particuJalidad 
significati va  que los  "casos"  no  corresponden a sentencias de otros  tribunales 
comentadas  por el autor, sino que aquí el  autor de  la obra es al  mismo tiempo 
PALABRAS  PRELIMINARES 
"autor"  de  las  sentencias  di ctadas  sobre  cuestiones  bioéti cas  conflictivas  en 
el  carácter  de  juez,  en causas  tramitadas  por  la  vía  de  la  acci6n  de  amparo. 
Tanto  los  "fall os"  como  los  trabajos  sobre  "te rnas  y  proble mas  bioéticos", 
corresponden  íntegramente  al  autor,  con  las  excepciones  del cap.  IV  (parte 
1) . "El caso  Nancy Cruzan ... ",  del cual  es el coautor el  D r.  Jorge  L.  Manzi ni 
(corresponde  a un  trabajo  publicado con antelioridad, pero ahora con  parcial 
reelaboración  y  actualización  bi bl iográfica) , y  el  cap.  VII  (parte  n, "El  con-
sentimiento  informado.  Perspectivas  jurídicas  y  bioéticas". 
El capítulo sobre  consentimiento informado -actuauzado- forma parte 
del  informe  final  del  grupo  de  investigación  de  la  U.N.M. D. P.  "C.J .R. A. '"
(consentimiento informado en la relación asistencial ),  lrabajo inédito, concluído 
a  fines  del  año  1996.  Agradezco  tanto al  Dr.  Manzi ni  como  a  los  integrantes 
del  grupo  "C.I .R.A.'·  (cuya  nómina  obra  al  comienzo  del  cap.  VII  (parte  I)
la  autorización  perti nente  para  incl uír  ambos  trabajos  en  "Bioética  y  Dere-
chos  Humanos". 
Si  bi en  algunos capítulos  de  la  obra corresponden  a trabajos  publicados 
con  anterioridad, circunstancia q ue se  aclara en cada caso, varios  de ellos  han 
sido  ahora actualizados.  En  lo  que concierne a  los  "casos  bioéticos",  se  t rata 
sólo  de  una  part e  de  las  referidas  a  problemas  bioéti cos  dictadas 
por el autor,  incl uyendo  algunas  de  las  más  recientes .  De  las  ya  publicadas, 
se  han  seleccionado  aquellas  que,  entiendo,  manti enen  un  interés  actual,  a 
las  que  se  adjuntan  comentarios  que  suscitaron  por  parte  de  reconoci dos 
juristas,  tales  como  Germán  J.  Bidart  Campos,  Augusto  M.  Morcllo, Carlos 
Fernández Sessarego, Néstor P.  Sagüés, Eduardo L. Tinant,  Miguel A.  Padill a, 
sin  desmedro  de  las  notas  a  otras  sentencias,  publicadas  todas  ell as  en pres-
tigiosas  revistas  jurídicas,  y  que  por  razones  de  espacio  no  ha  sido  posible 
incluír  en  el  libro,  aun  cuando  varias  de  esas  notas  son  mencionadas  en  las 
"introducci ones" a  Jos  respect ivos  capítulos de  la  parte 11 , Y aparecen cit adas 
en  las  fundamentaciones  de  sentencias  posteliores.  Vaya  aquí  mi  reconoci-
miento  tanto  a  los  nombrados  publiciastas,  como  a  las  revist as  jurídicas "La 
Ley",  "El  Derecho"  y  "Julisprudencia  Argentina"  que  las  registraron. 
2.2. El. hilo conductor: Loil Derechos lIumanos como "puente"
entre la bioética y el Mred w .
A  pesar  de  la  diversi dad  de  las  cuestiones  abordadas  tant o  en  la  parte 
"teóri ca" como en  la correspondiente  a la "praxis" judicial (derec[¡o  y bioética 
"en  acción") ,  amén  de  la cuestión  cronológica,  10s  planteos  y  búsqueda  de 
soluciones  responden  sin embargo  a  un  hilo  con  uetor  firme  y pe rmanente . 
'Sste  res  onde  a  una" )ers ectiva de sínte.;;s", siempre  abre rla  a  nuevos 
aportes, que procura a canzar una me  iacion entre  los aspectos "académicos" 
de  la  bioética,  desde  la propia  expeliencia  del  autor, con  la  praxis  cotidi ana 
refe rida  a  problemas  concretos,  a  menudo  acuciantes ,  vinculados  con  la 
integlidad  psicollsica  y  la  salud  de  las  personas  "apreheml idas"  medi all te 
"JonTlOsjuridicas" plasmadas finalment c en sentencias judiciales. Ese proceso 
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XXVI PALABRAS PRELIMINARES
de síntesis y mediación apunta en cada caso a la la
dignidad, la libertad y la salud de las personas, concebida la salud, como un
dereCTiOllllmano funaamental, emanado de la dignidad persónal y como
corolariodel mismo derecho a la vida.
Este intento cIeSíntesis impOlta:
.il) u!!a determineu:úzyisión de la bioética: ésta se focaliza prioritariamente
en el diálogo interdisciplinario, que es de la esencia de la bioética misma.
°econoce tambiénTa complejidad y conflictividad de sus problemas , que a
menudo nos coloca frente a serios conflictos de valores y de derechos, visión
que además reconoce expresamente la peculiar singularidad de muchos de
sus problemas. En este contexto los comités interdisciplinarios de bioética,
en la medida que se integran con profesionales de sólida formación, cumplen
una labor verdaderamente importante. En varios de los "casos" incluídos en
el libro, el autor (allí como juez) siguió el criteJio del tribunal norteamericano
que en los años 1970 debió entender en el conocido caso de Karen Ann
Qui.nlan, cuando la Corte requirió el dictamen de un comité bioético, antes
de resolver acerca de un pedido de retiro de soporte vital en la paci ente en
estado vegetativo persistente.
Desde la de u!:!. Estado social y democrático de derecho (Q.
Estado de Lusticia) --:a Ja. . que adhiero-, con pleno respeto a las libe.!:L3des
y derechos fundamentales, la bioética ha <!.e permanecer alejada tanto <!e los
(visiones absolutistas), como -de las posturas escél?ticas y
relativistas, y transitar por et camin<? del preservando
los mínimos éticos indispensables, la protección de valores humanos
fundamentales, y el reconocimiento de la dignidad humana.
b) En   este intento de sintesis apela a una
distinta de la de un derecho fuertemente orientado hacia los
aspectos patJimoniales (como lo fue el derecho de la codificación en el siglo
XIX), atenta al bienestar de la persona, y a los hoy
lLamados "aerechos personalísimos".
c) En tercer término, el mencionado "hilo conductor", presente tanto
en los abordajes teóricos como en el planteo y resolución de los casos con·
cretos, pasa por el reconocimiento de los "derechos humanos", que a su vez
remiten a la dignidad de la persona como valor fundante , concibiendo aquí
a los derechos humanos como cristalización histórica de la conciencia ética
de la humanidad. Resulta aquí oportuno recordar con Adela Cortina (Ética
sin moral, Edit. Tecnos, Madrid, 1995), que las sociedades aprenden no sólo
a nivel científico, técnico o artistico, sino tam bién a nivel moral, y que por
ende la autonomía personal, la dignidad que a todo hombre compete, los
derechos humanos y la forma de vida democrática "se han incorporado a
nuestro saber mOr.l1 en un proceso que resulta irreversible, de modo que
renunciar a todo ello significa renunciar a nuestra propia humanidad".
En otras palabras: se ha procurado alcanzar una visión de la bioética que
permita conjugar y armonizar, de manera fructífera (para el bien de las
personas) "bios" y "ctltos" (hechos y valores, ciencia y conciencia) , en un
PALABRAS PRELlML"IARES
clima de libertad y pluralismo, como correlato de una "nueva j uridicidad",
no encerrada en sí misma, sino, por el contrario, abierta a los aportes
interdisciplinarios, respetuosa de la conciencia de las personas y de la
nidad inalienable de cada ser humano. Dentro de este hori zonte, con la
alibilidad y transitori-edad-Ge-tGOO ' h-humano, se han abordado los temas y
problemas bioéticos, y en esa "praxis" se ha intentado en cada caso alcanzar
la solución estimada como más valiosa, o a veces, simplemente, la menos
disvaliosa. Corresponderá al lector juzgar si ese objetivo ha sido alcanzado.