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EL ARTÍCULO 75, INCISO 22, DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS
Relación Derech In!ernacinal " Derech In!ern
Resumen extraído de Estudio de Germán J. Bidart Campos
1.- El abordaje del tema que nos ocupa hace conveniente recordar la
norma consti- tucional de base, introducida por la reforma de 1994.
Dice así, cuando se refiere a las competencias del congreso
Art. 75, inc. 22: "Aproar o desec!ar tratados conc"uidos con "as demás
naciones # con "as or$ani%aciones internaciona"es # "os concordatos con "a
&anta &ede. 'os trata dos # concordatos tienen (erar)uía superior a "as
"e#es.
El art. !", inc. ##,sienta,como principio general,el de la supralegalidad de
los tratados internacionales de toda clase los tratados prevalecen sobre las
le$es, con una sola e%cepci&n.
'a modificaci&n ha de verse así
en cncr#ancia cn el $ie% ar!& 27, l' !ra!a#' e'!(n )r #e*a% #e
la Cn'!i+ !,ción, )er )r enci-a #e la' le.e', . #e !# el re'! #el
#erech in!ern&
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la (orte )uprema
vigente hasta 199#, que no reconocía el rango supralegal de los tratados.
'a e%cepci&n viene dada para los tratados de derechos humanos, de la
siguiente manera
a* El mismo art. !", inc. ##, inviste directamente de jerarquía constitucional
a once ins trumentos internacionales de derechos humanos que enumera
ta%ativamente, pero adem+s
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b* prev, que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de
derechos huma nos puedan alcan-ar tambi,n jerarquía constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del te%to de la
constituí ci&n $ quedan fuera de ,l, en el bloque de constitucionalidad
federal, $ comparten con la (onstituci&n su misma supremacía. . sea, no
son infraconstitucionales como los otros.
#.- Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles
que lo distin guen del derecho internacional com/n, general o cl+sico.
'os tratados sobre derechos humanos, si bien responden a la tipología de
los trata dos internacionales, son tratados destinados a obligar a los
Estados parte a cum plirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones
internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los
mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la
poblaci&n de tales Estados. El compromiso $ la respon s a bilidad
internacionales, aparejan $ pro$ectan un deber 0hacia dentro0 de los Es ta
dos, cual es el $a se1alado de respetar en cada +mbito interno los
derechos de las per sonas sujetas a la jurisdicci&n del Estado-parte.
De este primer esbo-o podemos inferir que
a* la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional2
b* la cuesti&n de los derechos humanos $a no es de jurisdicci&n e%clusiva o
reserva da de los Estados porque, aunque no le ha sido sustraída al
Estado, pertenece a una jurisdicci&n concurrente o compartida entre el
Estado $ la jurisdicci&n internacional2
c* nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma
de 1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. !", inc. ##, es m+s que
suficiente para darlo por cierto.
Es bueno tra-ar un paralelo entre derecho internacional $ derecho interno.
El artículo 134 de la (arta de las 5aciones 6nidas 7que sin enumerar los
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derechos humanos aludía a los derechos $ libertades fundamentales del
hombre7 proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convenci&n
en que se hagan parte los Estados miembros de la organi-aci&n. 8uiere
decir que tales Estados no pueden resignar ni obstruir a trav,s de tratados
la obligaci&n de respetar $ cumplir los derechos $ liberta des fundamentales
del hombre.
9a$ pues, una afinidad el derecho internacional de los derechos humanos
sit/a a los derechos en la c/spide del derecho internacional, $ el derecho
interno ubica de modo equivalente a la constituci&n que incorpora los
derechos a su codificaci&n suprema.
4.- 'a fuer-a $ el vigor de estas características del derecho internacional de
los dere chos humanos se reconocen fundamentalmente por dos cosas a*
que las normas in ternacionales sobre derechos humanos son DE:E(9.)
DE ;E5<E), es decir, in derogables, imperativas, e indisponibles2 b* que
los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho
internacional p/blico.
(on tal perfil, se incorporan al derecho interno.
= su ve-, los tratados entran a formar parte de ,l cuando el Estado los
ratifica interna cionalmente, o adhiere a ellos. = partir de la ratificaci&n o la
adhesi&n, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual.
>or ende, ha$ que computar en la constituci&n cu+l $ c&mo es el ple%o de
derechos, para que integre unitariamente con el derecho internacional un
sistema completo.
9emos de partir de un principio que creemos afian-ado $ clarificado a partir
de la re forma constitucional de 1994 el sistema de derechos humanos
requiere completitud, $ no en vano la doble fuente 7interna e internacional7
le provee de contenido amplio, el+stico $ progresivo.
? lo de 0progresivo0 debe entenderse como dejando abierta la posibilidad
de que se va $an adicionando nuevos derechos al ritmo paralelo de nuevas
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necesidades $ valo raciones, $ contenidos nuevos a derechos viejos de
manera an+loga.
4.- 'a completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la
interpretaci&n, por que de inmediato agregamos que ha$ derechos aunque
no ha$a normas que los de claren $ recono-can. Esto significa que en el
sistema de derechos tampoco es impres cindible que cada derecho cuente
con una norma propia de reconocimiento, $ que si falta esa norma lo mismo
ha$ que desenvolver un activismo capa- de colmar el vacío normativo de
modo satisfactorio para el sistema de derechos.
'a retroalimentaci&n que circula entre la fuente interna $ la internacional del
sistema de derechos, $ que a su modo viene incorporada con la
0complementariedad0 que los instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional proveen a nuestra consti- tuci&n reformada en su art. !", inc.
##, encuentra otro indicio valioso.
Es el principio que, aun sin norma e%plícita en la constituci&n, damos por
contenido implícitamente en ella, que las declaraciones, las libertades, los
derechos $ las ga rantías constitucionales se deben interpretar de
conformidad con los instrumentos in ternacionales $ que est,n o no
incorporados al derecho interno.
".- .tro principio trae aparejado este sistema Es el de la irreversibilidad de
los dere- chos, como principio que acogemos en el derecho internacional
de los derechos humanos e incorporamos a nuestro derecho constitucional.
En el caso, una eventual denuncia por parte de nuestro Estado impediría
dar por su primidos los derechos de los que ahora esos tratados han sido
fuente. En otras pala bras, una ve- aceptados, no pueden ser suprimidos.
@.- >or otra parte, dado el car+cter subsidiario que reviste el derecho
internacional de los derechos humanos, este no pretende erigirse en cada
tratado como fuente /nica 7aunque sí mínima 7 de todo el derecho, $ al
contrario, deja abierto el sistema a lo que de m+s amplio le puede brindar el
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derecho interno de cada Estado, como asimismo el propio derecho
internacional a trav,s de otros tratados.
'a (orte Anteramericana de Derechos 9umanos, en su .pini&n (onsultiva
.(-"BC" sostuvo que 0si a una misma situaci&n son aplicables la
(onvenci&n =mericana $ otro tratado internacional, debe prevalecer la
norma m+s favorable a la persona humanaD02 $ en el caso 0Eiviana
;allardo0 de 19C1, afirm& que 0el equilibrio de la interpretaci&n se obtiene
orient+ndola en el sentido m+s favorable al destinatario de la protecci&n
internacional 7el ser humano7 siempre que ello no implique una alteraci&n
del sistema0 Fel destacado es nuestro*.
=sí la (onvenci&n =mericana sobre Derechos 9umanos, que dice así
0=rt. #9. 5ormas de interpretaci&n. 5inguna disposici&n de la presente
(onvenci&n puede ser interpretada en el sentido de...
b* limitar el goce $ ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
recono- cido de acuerdo con las le$es de cualquiera de los Estados parte o
de acuerdo con otra convenci&n en que sea parte uno de dichos Estados2
c* e%cluir otros derechos $ garantías que son inherentes al ser humano o
que se deri ven de la forma democr+tica representativa de gobierno, $
d* e%cluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaraci&n =mericana
de Dere chos $ Deberes del 9ombre $ otros actos internacionales de la
misma naturale-a0.
!.- 'o que ahora no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal
teniendo presente que en el derecho internacional ha$ un principio b+sico
que es el de su prela ci&n sobre el derecho interno, ju-gamos incoherente
que el Estado que da recepci&n al derecho internacional en su
ordenamiento interno lo coloque por debajo de la cons tituci&n $ no por
encima 7o, al menos, a su mismo nivel7.
En efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el ingreso del
derecho in ternacional, es de mu$ escasa congruencia que no lo haga
aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno.
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=rgentina, al ratificar $ prestar recepci&n a la (onvenci&n de Eiena sobre
Derecho de los <ratados, se ha obligado a acatar su art. #!, en el que se
define $ reafirma que ning/n Estado parte puede invocar su derecho interno
para incumplir un tratado.
5o es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 s&lo ha$a
reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como principio
general Fcon la e%cep ci&n de los tratados de derechos humanos de
jerarquía constitucional* el criterio de que los tratados son
infraconstitucionales.
C.- En cuanto a las violaciones de los tratados, cuando se consuman,
implican Ancom plimiento de las obligaciones que ellos asignan a cada
Estado parte.
'a (orte Anteramericana de Derechos 9umanos nos proporciona un
esquema sencillo en su .(-14B94 del 1@ de julio de 1994, al decir que
0)on muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional $, es pecíficamente, la (onvenci&n. En este /ltimo caso,
puede hacerlo, por ejemplo, omi tiendo dictar las normas a que est+
obligado por el art. #. <ambi,n, por supuesto, dic tando disposiciones que
no est,n en conformidad con lo que de ,l e%igen sus obliga ciones dentro
de la (onvenci&n0.
9.- 'as normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía
constituí cional 7pero especialmente si la tienen7 se deben interpretar
partiendo de la presun ci&n de que son operativas, o sea, directamente
aplicables por todos los &rganos de poder de nuestro Estado.
(ada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse
operativo, por lo menos en los siguientes sentidos
a* con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional
opuesta a la norma convencional2
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b* con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional
cualquier norma interna infraconstitucional que est, en contradicci&n con la
norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido
la derogaci&n autom+tica2
c* con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la
libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicci&n argentina, quienes
pueden hacer e%igible el derecho o la libertad ante el correspondiente
sujeto pasivo2
d* con el efecto de provocar una interpretaci&n de la constituci&n que acoja
congruentemente las normas de la convenci&n en armonía o en
complementaci&n respecto de los similares derechos $ libertades
declarados en la constituci&n.
'o que debe quedar en claro es que aun trat+ndose de cl+usulas
program+ticas, si la le$ que conforme a ellas debe dictarse, no es dictada
en un lapso ra-onable, la omisi&n frustratoria de la cl+usula program+tica
merece reputarse inconstitucional Finconstitucionalidad por omisi&n*.
(uando un tratado como el >acto de )an Gos, de (osta :ica obliga a los
Estados parte a adoptar las medidas legislativas 0o de otro car+cter0 que
resulten necesarias para la efectividad de los derechos, ha$ que dar por
cierto que entre esas medidas 0de otro car+cter0 como alternativas o
supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces 7
en cuanto operadores7 tienen la obligaci&n de dar aplicaci&n $ eficacia a
los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos.
13.- 'os tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho
argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jer+rquico. Ello
surge claramente del art. 41 de la (onstituci&n.
=dem+s, ha$ tratados que e%presamente prev,n igual situaci&n en una
cl+usula fede ral destinada a los Estados que, siendo de estructura federal,
se hacen parte en ellos Fasí, el >acto de )an Gos, de (osta :ica, el >acto
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Anternacional de Derechos (iviles $ >olíticos, $ el de Derechos
Econ&micos, )ociales $ (ulturales*.
11- H)e ha e%traviado o ha dejado de e%istir la supremacía de la
(onstituci&nI
J+s bien, cabría sostener que ha$ un reacomodamiento de la misma.
'os modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad
son variables $ propios de cada Estado. 'os ha$ que colocan al derecho
internacional con prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma
(onstituci&n. 'os ha$ que confieren al derecho internacional de los
derechos humanos el mismo nivel de la (onstituci&n. .tros, s&lo dan
prelaci&n a ese derecho respecto de las le$es.
5o es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes
provienen de una decisi&n interna, sea del poder constitu$ente, sea de la
incorporaci&n del Estado a un tratado internacional, o a un sistema de
integraci&n comunitaria. En todas esas ocasiones, ha$ una previa
prestaci&n de consentimiento estatal e%presado mediante procedimientos
que, de alguna manera, tambi,n dependen de su derecho interno.
.tra opini&n
RELACIÓN /ER0R1UICA ENTRE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y
LOS TRATA DOS INTERNACIONALES
2& =ntes de la reforma constitucional de1994, E3-e3#%ian Fen su <ratado
de Derecho (onstitucional* había afirmado que los tratados internacionales
tienen car+cter supralegal pero indiscutiblemente est+n por debajo de la
(onstituci&n 5acional, $ 4i#ar! Ca-)' tambi,n se había pronunciado a
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favor de la tesis de que en el derecho argentino los tratados internacionales
no prevalecen sobre la (onstituci&n ni tienen su mismo rango.-
2& ?a en el a1o 194C, 5a*l An!ni Ra-ella plante& la problem+tica en
torno a la supremacía que se deriva de la e%istencia de discordancias entre
te%tos de la (onstituci&n 5acional $ de los <ratados Anternacionales a los
que la =rgentina se ha adherido, $ reconoci& que, si bien debiera primar la
norma internacional por sobre la nacional, los Estados resisten esa
tendencia $ pretenden hacer prevalecer sus propias normas.
6& = fines de 19CC, Ra-ella publica su artículo Cn'!i!,ción #e
Ca!a-arca, $ en uno de sus p+rrafos dice que Kse reconoce el derecho a
la vida desde su concepción *art. +5, ,,,, -., acotando que Keso mismo
dice la Constitución de Córdoba *arts. / # -0,-. y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos *art. /., aproada por "a "e#
21.25/3.
)obre la base de esta afirmaci&n, queda en claro que Ra-ella pensaba
que las nor mas de los <ratados Anternacionales prevalecen sobre las
normas de la (onstituci&n 5acional.
'a Cr!e S,)re-a #e /,'!icia #e la Nación, en el caso KSi-ón7, ha
recetado la tesis de la supremacía de la norma internacional por sobre la
local -a" menos en "o )ue es materia de derec!os !umanos *)ue es e"
ámito a" )ue pertenece "a materia de" aorto*, e%presando que KLa
progresiva evolución del derecho internacional de los derechos
humanos con el rango establecido por el art. 75 inc. !! de la
Constitución "acional ya no autori#a al Estado a tomar decisiones $en
el caso la Corte %uprema declaró la invalide# constitucional de las
leyes !&.'(! y !&.5!) de punto *inal y de obediencia debida+ cuya
consecuencia sea la ,en-n cia a la persecución penal de delitos de
lesa humanidad en pos de una convi vencia social pac.*ica apoyada
en el olvido de hechos de esa naturale#a/.

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