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Derecho Penal 1 Documento 1.

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Cátedra Universidad Mesoamericana. Enero 2008
Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza.
EL CONCEPTO DE DELITO
ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO
CLASIFICACION DE LOS DELITOS.
La teoría general del delito se ocua de las características comunes !ue de"e tener cual!uier
#ec#o ara ser considerado delito$ sea este en el caso concreto una esta%a$ un #omicidio o
una malversaci&n de caudales '"licos.
Ha( características !ue son comunes a todos los delitos ( otras or las !ue se di%erencian los
tios delictivos unos de otros) un asesinato es otra cosa !ue una esta%a o un #urto) cada uno
de estos delitos resenta eculiaridades distintas ( tiene asignadas$ en rinciio$ enas de
distinta gravedad. *in em"argo$ tanto el asesinato$ como el #urto o la esta%a tienen unas
características !ue son comunes a todos los delitos ( !ue constitu(en la esencia del conceto
general de delito. El estudio de estas características comunes corresonde a la teoría general
del delito$ es decir$ a la arte general del derec#o enal) el estudio de las concretas %iguras
delictivas$ de las articularidades esecí%icas del #urto$ de la violaci&n$ de la esta%a$ etc.$
corresonde al estudio de la arte esecial del +erec#o ,enal.
EL CONCEPTO DE DELITO:
La rimera tarea a la !ue se en%renta la teoría general del delito es la de dar un conceto de
delito !ue contenga todas las características comunes !ue de"e tener un #ec#o ara ser
considerado como tal ( ser sancionada la conducta$ en consecuencia$ con una ena$ la cual
uede variar entre la gama de enas !ue el Estado tiene contemlado. ,ara ello$ se de"e
artir del derec#o enal ositivo. -odo intento de de%inir el delito al margen del derec#o
enal vigente es situarse %uera del ám"ito de lo .urídico$ ara #acer %iloso%ía$ religi&n o
moral. +esde el unto de vista .urídico$ la doctrina #a cali%icado de delito$ como toda
conducta !ue el legislador sanciona con una ena. Esto es una consecuencia del rinciio
/nullum crimen sine lege/ !ue rige el moderno derec#o enal ( !ue concretamente imide
considerar delito toda conducta !ue no caiga en los marcos de la le( enal !ue #a su%rido la
sanci&n del Estado.
El conceto de delito como conducta castigada or la le( con una ena es$ sin em"argo$ un
conceto uramente %ormal !ue nada dice so"re los elementos !ue de"e tener esa conducta
ara ser castigada or la le( con una ena. *on delitos o %altas las acciones ( omisiones
voluntarias enadas or la le($ dice la legislaci&n$ con alguna ma(or recisi&n se dice a#ora
or otras legislaciones más modernas !ue$ son delitos o %altas las acciones u omisiones
dolosas o culosas enadas or la le(. En am"as de%iniciones se a0aden unos elementos
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1/voluntarias/$ /dolosas/ o /culosas/2 !ue el legislador de otras latitudes #a e3igido en la
legislaci&n enal de otros aíses ara considerar una acci&n u omisi&n como delito o %alta.
,ero tamoco en estas de%iniciones se descri"en e3resamente todos los elementos
necesarios ara considerar !ue una acci&n u omisi&n sean delito o %alta. Ciertamente no son
(a simles de%iniciones %ormales del delito$ or cuanto a0aden algunas características !ue
son necesarias ara considerar la e3istencia de un delito) ero no se mencionan$ sin em"argo$
otras !ue$ como veremos en su momento$ ( tal ( como se desrende del e3amen glo"al del
roio artículo en el C&digo ,enal$ son tam"ién necesaria ara comletar el conceto de
delito.4
Haciendo un estudio del derec#o comarado$ el legislador de otras latitudes #a !uerido
destacas en estas de%iniciones a!uellos caracteres !ue le #an arecido más relevantes en
orden de la consideraci&n de una conducta #umana como delito5
a2 !ue de"e tratarse de una acci&n u omisi&n$
"2 !ue estas de"en ser voluntarias o dolosas o culosas (
c2 !ue de"en ser enadas or la le(.
,ero$ como enseguida veremos$ estas características son solo una arte de las
características comunes a todos los delitos. Corresonden al .urista$ a la ciencia del
derec#o enal$ ela"orar ese conceto del delito en el !ue estén resentes todas las
características generales comunes a todos los delitos en articular. ,ara ello #a( !ue
artir de lo !ue el derec#o enal ositivo considera como delito) no solo de la de%inici&n
general de delito contenida en el C&digo$ sino de todos los recetos legales !ue se
re%ieren al delito$ deduciendo las características generales comunes a todo delito. Esto es
lo !ue #a #ec#o la ciencia del derec#o enal$ so"re todo la alemana ( or su in%luencia en
nuestro aís la esa0ola ( la latinoamericana$ en los 'ltimos oc#enta a0os ( esto es lo
!ue vamos a #acer nosotros a#ora.4
ELEME6-7* 8 E*-9UC-U9: +EL C76CE,-7 +E +EL;-7.
-ras un minucioso análisis del derec#o enal ositivo$ la ciencia del derec#o enal #a llegado
a la conclusi&n de !ue el conceto del delito$ sus características comunes$ resonden a una
do"le ersectiva !ue$ simli%icando un oco$ se resenta como un .uicio de desvalor !ue
recae so"re un #ec#o o acto #umano ( como un .uicio de desvalor !ue de"erá soortar (
!ue se #ace so"re el autor de ese #ec#o. :l rimer .uicio de desvalor se le llama in.usto o
:nti.uridicidad$ al segundo cula"ilidad. ;n.usto o :nti.uridicidad$ es or la desaro"aci&n
del acto !ue #ace la sociedad en general) ( el .uicio de cula"ilidad es el cali%icativo de la
conducta .uzgada ( la atri"uci&n de dic#o acto a su autor.
En estas dos grandes categorías$ :nti.uridicidad ( cula"ilidad$ se #an ido distri"u(endo
luego los diversos comonentes del delito. En la rimera se inclu(e la acci&n u omisi&n$ los
medios ( %ormas en !ue se realiza$ sus o".etos ( su.etos$ la relaci&n causal ( sicol&gica
entre ellas ( el resultado.
2
En la cula"ilidad$ las %acultades sí!uicas del autor 1la llamada imuta"ilidad o caacidad
de éste de ser cula"le2$ el conocimiento or arte del autor del carácter anti.urídico del acto
( la e3igi"ilidad al autor de un comortamiento distinto. :m"as categorías tienen tam"ién
una vertiente negativa) así$ or e.emlo$ la e3istencia de una %uerza irresisti"le e3clu(e la
acci&n) la a"soluta imrevisi"ilidad$ la relaci&n sicol&gica con el resultado) Las causas de
.usti%icaci&n 1or e.. la legítima de%ensa2 autorizan la comisi&n del #ec#o ro#i"ido) la %alta
de %acultades sí!uicas en el autor de la acci&n 1or e.. en%ermedad mental$ & caacidad
di%erente a la nuestra2 e3clu(e or comleto la imuta"ilidad$ & "ien el oder del Estado de
conseguir e.ercitar la acci&n enal en todas sus dimensiones en contra de éste.$ etc.
Esta distinci&n sistemática tiene tam"ién un valor ráctico imortante. ,ara imoner$ or e..$
Una medida de seguridad o de correcci&n 1internar a un en%ermo mental !ue #a cometido un
delito en el Hosital de Higiene mental o lo !ue conocemos como manicomio2 es su%iciente
con la comisi&n del #ec#o ro#i"ido$ anti.urídico$ aun!ue su autor no sea cula"le) & !ue al
autor no se le ueda sancionar enalmente or lo sucedido. ,ues "ien$ ara imoner una
ena es$ sin em"argo$ necesario !ue e3ista cula"ilidad$ además de !ue el #ec#o sea
anti.urídico. 6o #a( cula"ilidad sin :nti.uridicidad$ aun!ue sí #a( anti.uricidad sin
cula"ilidad. 6ormalmente la resencia de un acto anti.urídico es el límite mínimo de
cual!uier reacci&n .urídico enal. :sí$ or e.. $ La legítima de%ensa suone una agresi&n
anti.urídica$ aun!ue el autor de la acci&n no sea cula"le. <rente a un acto lícito no
anti.urídico$ no ca"e legítima de%ensa. ;gualmente la articiaci&n a título de inductor o de
c&mlice en el #ec#o cometido or otro$ solo es uni"le cuando este #ec#o es or lo menos
anti.urídico$ aun!ue su autor no sea cula"le 1or e..$ Un en%ermo mental$ a los !ue #o( se
les denomina como discaacitados o los de caacidad di%erente a la nuestra2
,ero no todo #ec#o anti.urídico realizado or un autor cula"le es delito. +e toda la gama
de acciones anti.urídicas !ue se comente$ el legislador #a seleccionado una arte de ellas$
normalmente las más graves e intolera"les$ ( las #a conminado con una ena or medio de
su descrici&n en la le( enal. : este roceso de selecci&n en la le( de las acciones !ue el
legislador !uiere sancionar enalmente se le llama tiicidad. La tiicidad es$ ues$ la
adecuaci&n de un #ec#o cometido a la descrici&n !ue de ese #ec#o se #ace en la le(. La
tiicidad es una consecuencia del rinciio de legalidad$ (a !ue solo or medio de la
descrici&n de las conductas ro#i"idas en tios enales se cumle el rinciio nullum
crimen sine lege.4
:#ora "ien$ es de suoner !ue el estudioso del derec#o se #a de #acer la siguiente regunta5
=C&mo selecciona éstas conductas el legislador>)
=,or !ué #a considerado éste !ue sí merecen acreditárseles una autonomía a ella$ dentro de
la legislaci&n enal ( or tanto$ merecedora de una ena esecí%ica>
: criterio de una arte doctrinal %oránea$ el legislador es constantemente re!uerido or los
acontecimientos !ue se suscitan en la *ociedad$ ara !ue realice la selecci&n de la conducta
reroc#a"le ( la sanciones enalmente.
Considero !ue los medios de comunicaci&n .uegan un ael mu( imortante en éste asunto$
tanto en dic#a selecci&n$ como en la resi&n !ue #a de #acerse sentir en el orden legal del
aís.
3
En la medida en !ue dic#os Medios de comunicaci&n masiva in%ormen a la o"laci&n (
cali%i!uen como de una necesidad$ !ue se #aga la selecci&n de a!uellas conductas$ !ue más
#an imactado dentro de ella$ ermitirá !ue se llegue a dar una auto in%luencia ara su
selecci&n$ ( así se le acreditarla sanci&n a éstas ( su resectiva incororaci&n de ella dentro
del sistema de .usticia enal.
Un caso tíico de la conducta !ue #a de ser seleccionada or el legislativo ( !ue #a de ser
cali%icada como delito e incororada$ es a!uella a la !ue se le #a denominado ?Mala ráctica
médica@.

:l resecto de dic#a conducta$ #a( !ue #acer notar !ue$ actualmente en nuestro sistema de
.usticia enal$ no se cali%ica la misma como tio enal aut&nomo$ ni muc#o menos genérico
o derivado$ or tanto$ cuando sucede una acci&n$ !ue ara algunos es merecedora de
llamársele de ?Mala ráctica médica$ se #a "uscado en acomodarla$ en a!uellas conductas$
!ue son cali%icadas de acciones ilícitas$ ero siemre$ con la temeridad de %altar a la legalidad
e3igida or la constitucionalidad del aís. El ro"lema lo #an resuelto los administradores de
.usticia "uscando a!uellas conductas tíicas !ue se les aseme.e$ o !ue se encuentren acordes
a los tios enales !ue en igualdad de condiciones #an rotegido los mismos "ienes .urídicos
a%ectados or a!uellas$ en circunstancias similares.
*olo así se #a logrado !ue el .uzgador de nuestros días$ en éste aís$ logre sancionar el
comortamiento #umano$ reroc#a"le or cierto$ !ue otras latitudes internacionales les #an
otorgado una autonomía más esecí%ica$ a e%ecto de evitar !ue !uede a la deriva la "'s!ueda
de la sanci&n ( el logro del resarcimiento al da0o !ue se le #a causado a la víctima de la
lesi&n del "ien .urídico tutelado.
,ara concluir la e3licaci&n$ se uede a%irmar !ue el comortamiento cali%icado de ?Mala
,ráctica Médica@$ de"e de gozar de una esecial autonomía dentro de la legislaci&n enal$
(a !ue en legislaciones %oráneas así se le #a denominado$ con la característica de %igura
enal tio derivada del delito imrudente. ,ero es oortuno re%le3ionar en el unto de incluir
en la conducta$ no solo la actividad ro%esional de la medicina$ sino todas a!uellas !ue
re!uieren$ ara su e.ercicio$ una colegiaci&n o"ligatoria$ or mandato constitucional. *e
odría desarrollar el tio con el nom"re de ?Mala ráctica ,ro%esional@$ (a !ue de esta
%orma$ se estaría siendo muc#o más o".etivo ( se englo"aría a la generalidad de las
ro%esiones !ue se desarrollan ( son reconocidas or las universidades autorizadas en el
aís.

,ues "ien$ con el o".eto de llegar a un me.or entendimiento de éste unto del derec#o enal$
considero oortuno #acer re%erencia de un e.emlo de éste ( es atinado incororar al
resente tra"a.o la u"licaci&n de la 9evista domingo$ !ue ,rensa Li"re edit& el 2A de .ulio
del 2$00B. En la ágina B2 de la misma$ se lee con el título C:*-;C7 : L:
6ECL;CE6C;:. 8 dice$ además$ lo siguiente5 !ue ara ilustrar más el tema$ transcri"o a
continuaci&n dic#o artículo5
Una demanda de D.B0 millones ganada al #osital Bella :urora or la muerte de un ni0o de
dos meses #ace #istoria .urídica en el aís$ en casos de mala ráctica médica.
El eriodista$ <rancisco Mauricio Martínez$ ilustra su reorta.e diciendo en su artículo lo
siguiente5
La .usticia le ermitirá a Eilliam -urton trans%ormar una tragedia en una %undaci&n al
4
servicio de los ni0os de Cuatemala. El ro(ecto lo llevará a ca"o con los D.B0 millones !ue
de"erá agarle el Hosital Bella :urora$ como indemnizaci&n or la muerte de su #i.o Fe%%
:nt#on( EdGard$ !uien %alleci& el A de agosto de BAAH$ or mala alicaci&n de anestesia.
El dinero no le devuelve la vida a su #i.o Fe%%. *in em"argo$ seg'n -urton$ sienta un
recedente #ist&rico$ or!ue nunca antes en el aís #a"ían sido condenados un #osital ( un
médico or negligencia. ?este %allo va a a"rir la uerta ara !ue en el %uturo otras ersonas
tam"ién denuncien mala ráctica@ se0ala. ,ara lograr este %allo$ la %amilia -urton <urlán li"r&
una "atalla de casi siete a0os en los tri"unales de .usticia. El 'ltimo %allo %ue dado a conocer
el A de .ulio de este a0o$ 1200B2 cuando la *ala +écima de :elaciones de la Corte *urema
de Fusticia con%irm& la sanci&n emitida en rimera instancia or el -ri"unal Duinto de
*entencia el 2I de a"ril de este a0o.
La resoluci&n de la *ala +écima$ residida or la Fueza 8olanda ,érez 9uiz$ se0ala !ue en el
.uicio !ued& ro"ada la resonsa"ilidad de la Emresa Médica *. :. Cestora del Hosital
Bella :urora. :sí tam"ién$ conden& a tres a0os de risi&n conmuta"les al médico
anestesi&logo EricJ 9o"erto ;z!uierdo$ a raz&n de D. 2K diarios$ ( %ue in#a"ilitado ara
e.ercer su ro%esi&n durante el mismo eríodo.
,ero la 'ltima ala"ra a'n no está dic#a. La de%ensa del #osital interondrá un recurso de
casaci&n ante la Corte *urema de Fusticia. ?El médico 1;z!uierdo2 actu& en el e.ercicio
li"eral de su ro%esi&n. El #osital s&lo rest& los servicios corresondientes$ or lo !ue no
tiene nada de resonsa"ilidad@$ se0al& el a"ogado del centro #ositalario$ Mario <uentes
+estarac.
<atídico día. La vida de la %amilia -urton <urlán dio un giro de B80 grados la ma0ana del BK
de enero de BAAH. Ese día$ a las I #oras$ llegaron Eilliam ( su esosa$ Lorena$ a la sala de
oeraciones n'mero L del citado #osital. En sus "razos lleva"an a Fe%% :nt#on($ nacido el
BM de noviem"re de BAA2$ ara ser intervenido de una #ernia inguinal en el lado derec#o.
Esta dolencia #a"ía sido diagnosticada el 22 de diciem"re or el ediatra Fulio ,enados del
Barrio.
?Ese día NBM de enero4 %ue el 'ltimo !ue udimos gozar su llanto$ sus movimientos ( su risa.
-am"ién su mirada vivarac#a$ !ue re%le.a"a su con%ianza de !ue estando con sus adres nada
odría asarle. <ue la 'ltima vez !ue escuc#& nuestras voces ( sinti& nuestro a"razo@$
recuerda -urton con melancolía.
+urante casi una #ora$ los -urton <urlán eseraron el llamado ara ingresar a la *ala de
Duir&%anos. : las 8 de la ma0ana se resent& una en%ermera ( se llev& al ni0o a donde sería
intervenido. ?Mi esosa ( (o !uedamos a la esera de !ue todo conclu(era ráidamente. El
ciru.ano Carlos castillo Madrazo nos #a"ía dic#o !ue la intervenci&n duraría LK minutos@$
recuerda -urton.
Media #ora desués salieron del !uir&%ano Castillo Madrazo ( ,enados +el Barrio. Los
esecialistas in%ormaron a los adres !ue la cirugía se #a"ía susendido or una
?Bra!uicardia@ ro"lema en el coraz&n4$ ?ero !ue no era nada di%ícil ( !ue de todas %ormas
(a no oerarían$ or lo !ue en BK minutos nos entregarían a Fe%% ( nos odríamos ir@ relata el
adre del ni0o.
L:9C: E*,E9:. Esos BK minutos se trans%ormaron en #oras. :ngustiados los adres$ or
5
no tener noticias del ni0o$ se dirigieron a la sala de oeraciones. : eso de las BB5BK #oras
aareci& ;z!uierdo. ?6os di.o !ue el anestesista !ue nosotros #a"íamos designado ara esta
cirugía #a"ía sido sustituido or el #osital@$ se0ala. ?El nom"rado era él@.
Con esto tam"ién llegaron las rimeras malas noticias. ;z!uierdo les in%orm& !ue desués de
!ue se marc#aron el ediatra ( el ciru.ano #a"ían surgido comlicaciones$ ( !ue or eso a'n
no #a"ían sacado al menor del !uir&%ano$ ?ero !ue de todas %ormas en oco tiemo nos
odríamos retirar con nuestro #i.o@$ cuenta -urton.
+os #oras desués$ la angustia se aoder& nuevamente de la are.a. Oolvieron a reguntar$
ero esta vez nadie sali& a contestar. :lterada$ la are.a emez& a "uscar al ni0o or todo el
#osital ( a reguntar or las autoridades del centro. :l %inal$ lo encontraron en el área de
cuidados intensivos. ?8a en estado vegetal@$ se0ala.
+urante el .uicio se comro"& !ue el anestesista no administr& al ni0o un re4anestésico
llamado atroina$ lo cual rodu.o arritmia cardiaca. ?Esto le disminu(& el %lu.o de sangre
#acia el cere"ro$ lo !ue al %inal le rovoc& da0os irreversi"les@$ e3lic& el a"ogado de la
%amilia -urton$ César :ugusto Martínez.
El residente del Colegio de Médicos ( Ciru.anos$ Eduardo Carcía Esco"ar$ dice !ue el caso
de"e ser "ien analizado$ ues demostrar mala ráctica médica es comlicado. ?Cuando en
realidad e3iste$ se evidencia %ácilmente@$ argumenta. ?,or e.emlo$ #a( negligencia cuando
se realiza un tra"a.o ara el cual no se tiene caacidad$ o no se cuenta con el e!uio
su%iciente. En este caso$ el doctor ;z!uierdo es un ro%esional de muc#a e3eriencia$ ( el
centro cuenta con todo@$ a%irma.
Fe%% muri& el A de agosto de BAAH$ en la #a"itaci&n 208 del Hosital Bella aurora$ desués de
casi siete meses de estadía. ,or ese tiemo$ dice -urton$ el centro #ositalario retendi&
co"rarle %acturas or más de oc#ocientos mil !uetzales 1D. 800$000.002$ los cuales se
resisti& a cancelar.
C:M;67 FU+;C;:L. Las acciones .udiciales se iniciaron el BI de .unio de BAAH$ cuando
ante el tri"unal *e3to de ,rimera ;nstancia ,enal$ -urton interuso una !uerella or da0os (
er.uicios. ?+esde el inicio$ el Hosital ,rivado Bella :urora trat& de evadir la
resonsa"ilidad civil derivada del #omicidio culoso de mi #i.o Fe%%$ lanteando una serie de
recursos ( acciones$ inclu(endo amaros$ !ue en su oortunidad %ueron declarados
totalmente sin lugar or la Corte de Constitucionalidad@$ a%irma -urton.
El .uicio oral comenz& el 2H de enero de 2$00B$ ( conclu(& el 2I de a"ril del mismo a0o$
donde resulto condenado ;z!uierdo como ?autor resonsa"le del delito consumado de
#omicidio culoso$ ( el #osital$ or!ue el anestesi&logo era arte de su e!uio@.
Luego de esa sentencia$ Emresa Médica$ *. :. ,lante& un recurso de aelaci&n esecial$
ero la sentencia !ued& con%irmada el K de .ulio. ?Con este %allo$ la .usticia no logrará
rearar los graves da0os causados a mi %amilia$ ni muc#o menos devolverá la vida de nuestro
#i.o@$ dice -urton. ?,ero si eseramos !ue los #ositales ( médicos reeval'en su osici&n (
sean más resonsa"les@$ en%atiza.
,or otra arte$ las denuncias de mala ráctica médica se dan en todo el aís. :lgunas son
resentadas en las au3iliaturas de +erec#os Humanos$ ( otras$ en el Ministerio ,'"lico$ ero
la ma(oría se !ueda en el olvido. :lgunas de las resentadas #an sido5
BP. Consuelo Oás!uez *igQenza denunci& en la :u3iliatura de los derec#os Humanos de
6
,etén !ue el BM de octu"re de 2$000 %alleci& or %alta de atenci&n médica su madre$ :na
Cladis *igQenza corado$ en el Hosital de Melc#or de Méncos.
2P. El médico B(ron Conzález %ue se0alado or la :u3iliatura de +erec#os Humanos de
*ololá resonsa"le de la muerte de la se0ora +el%ina ,érez ,ol$ tras luego de una oeraci&n$
seg'n e3ediente 20420004
HP. E3iste denuncia contra el ersonal médico del ;nstituto Cuatemalteca de *eguridad social
de *uc#itee!uez$ or la muerte de 9olando 9ivera 7c#oa$ !uien ingres& al #osital con
#eatitis avanzada. 6o o"stante$ %ue dado de alta or el doctor Luis Lionel ;3cot 9acanco..
:l reingresar %alleci&. Ello consta en el e3ediente 242000.
LP. En el e3ediente BI42000 de la :u3iliatura de +erec#os Humanos de Racaa se acusa al
médico de emergencia Forge Mariscal de ser el resonsa"le de la muerte del ni0o 9u"én ,az
7rtiz$ a !uien no le rest& atenci&n médica oortuna. Este médico (a #a"ía sido condenado
or la ,+H anteriormente.
KP. Elías Esco"ar 9e(es denunci& !ue su #i.o muri& or negligencia del ersonal del Centro
de *alud de Cualán$ Racaa. :cusa a la en%ermera de turno de no #a"erle restado atenci&n
de"ido a !ue el aciente era remitido or un médico articular$ seg'n el e3ediente 2A400.
MP.4 9a'l L&ez denunci& ante el Ministerio ,'"lico de *uc#itee!uez$ !ue su esosa
Magda :na"ella *andoval muri& or mala ráctica médica en el ;nstituto Cuatemalteco de
seguridad *ocial. <ue sometida a una oeraci&n or cálculos en la vesícula "iliar el BL de
octu"re de BAAA$ ero se desangr&.
IP. *onia Leticia *uc#ini Morales$ de H0 a0os$ %alleci& en el Hosital modular de
C#i!uimula$ seg'n denunci& en el M, su #ermana$ María Elena. ;ngres& el BM de enero de
este a0o ara tratarse una otitis media ( amígdalas #iertr&%icas con critas$ or lo cual le
racticaron una cirugía.
*iguiendo con la cátedra$ se a%irma !ue normalmente son la tiicidad$ la anti.uricidad ( la
cula"ilidad$ las características comunes a todo delito. El unto de artida es siemre la
tiicidad$ ues solo el #ec#o tíico$ es decir$ el descrito en la redacci&n de la norma legal el
!ue uede servir de "ase a osteriores valoraciones. *igue desués la indagaci&n so"re la
anti.uricidad$ es decir$ la comro"aci&n de sí el #ec#o #umano tíico cometido o la conducta
desarrollada es o no con%orme a derec#o o encuadra la misma en la norma enal.
Un #ec#o tíico$ or E.. $ ,edro mata a Fuan$ uede no ser anti.urídico$ si e3iste una causa
de .usti%icaci&n !ue autorice la acci&n ( se lo ermita.
:sí or e.emlo5 ,edro se regresa a su casa$ or!ue #a olvidado la c#e!uera en la mesa de
su dormitorio. :l ingresar a la #a"itaci&n$ sorrende a su esosa en la cama$ #aciendo actos
imroios con Fuan el vecino. Sste al verse sorrendido recoge todas sus cosas del iso ( se
re%ugia en el "a0o "a.o llave. ,edro "usca en el armario un arma de %uego !ue #a conservado
or muc#o tiemo. 9ome a atadas la uerta del "a0o$ donde se #a re%ugiado su vecino
con todas sus rendas de vestir ( al momento de a"rirla$ aunta a la ca"eza de Fuan su
vecino$ e intenta detonar el arma$ la cual no se acciona$ (a !ue se encuentra o3idada. Fuan
logra desen%undar el arma !ue tiene en la "olsa de su c#uma$ !ue siemre se encuentra
ortando ( aunta al cuero del esoso enardecido$ logra detonarla. El ro(ectil le interesa
el cuero de ,edro$ #aciéndole un ori%icio de entrada a la altura de la tetilla iz!uierda$ #erida
7
!ue le causa la muerte en %orma instantánea.
Las reguntas son5 =Ha cometido alg'n tio de Homicidio Fuan> =*i se #u"iera disarado el
arma$ #a"ría cometido alg'n tio de #omicidio ,edro$ el esoso dolido>
=Merecerá castigo Fuan or #a"erse metido con la esosa de su vecino$ cuando éste se
ausenta"a de casa>
La resuesta a cual!uier interrogante !ue sur.a uede generar muc#a olémica. La idea de
encontrar a la esosa$ con otro individuo en la casa con(ugal$ el solo ensarlo$ molesta a
cual!uiera$ má3ime con la mentalidad latina !ue imera en nuestro medio.
,ero en sí$ la in%idelidad es una causal de divorcio$ ero no es motivo !ue .usti%i!ue !uitarle
la vida a alguna ersona$ a'n cuando sea sorrendida en la cama con el amante.
,ersonas razona"les$ al encontrarse en tal situaci&n auntada$ 'nicamente se limitan a
denunciar la incomati"ilidad de caracteres$ o a denunciar$ su deseo de no ermanecer
.untos$ ante un Fuez de <amilia. En ocas ala"ras$ en de%initiva el ro"lema es solventa"le$
con la simle salida de casa de uno de los c&n(uges$ cual!uiera de ellos.
Cual!uiera odría a%irmar !ue Fuan #a cometido alg'n tio de #omicidio$ or el resultado
acaecido. ,ero éste lo 'nico !ue #izo %ue de%enderse de una agresi&n ilegítima$ !ue si no lo
#u"iera #ec#o$ él #u"iera sido víctima de la acci&n. :'n en el caso de !ue #a(a sido
sorrendido con la esosa del vecino en actos imroios. ,or tanto$ se .usti%ica la acci&n (
encuadra la legítima de%ensa.
,ues "ien$ continuando con el tema$ una vez comro"ado !ue el #ec#o es tíico (
anti.urídico #a( !ue ver si el autor de ese #ec#o es o no cula"le$ es decir$ si osee las
condiciones mínimas indisensa"les ara atri"uirle ese #ec#o$ or e.. *i está sano
mentalmente o conoce la anti.uricidad del #ec#o$ o #a tenido la caacidad su%iciente de
oder escoger$ entre la gran gama de osi"ilidad !ue se le #an resentado$ #a escogido de
todas ellas$ recisamente la !ue se encuentra sancionada con una ena$ o es .usti%ica"le su
actuaci&n$ or razones como las e3uestas en el e.emlo anterior 1legítima de%ensa2 en
cuanto a acetar la agresi&n ilegítima o de%enderse legítimamente or!ue su vida esta en
eligro.
Con la constataci&n ositiva de estos elementos5 tiicidad$ anti.uricidad ( cula"ilidad$ se
uede decir !ue e3iste delito ( su autor uede ser castigado con la ena !ue se asigne en
cada caso concreto al delito en la le(. En algunos casos se e3ige$ sin em"argo$ ara oder
cali%icar un #ec#o como delito la resencia de algunos elementos adicionales !ue no
ertenecen ni a la tiicidad$ ni a la anti.uricidad$ ni a la cula"ilidad. :sí$ or e.. $ *e e3ige
ara castigar la !uie"ra uni"le la revia declaraci&n de insolvencia con%orme al C&digo
,rocesal Civil ( Mercantil. El :rt. H80 de dic#o c&digo indica !ue el auto en !ue se declare
la !uie"ra contendrá la %i.aci&n de la éoca de cesaci&n de agos$ con calidad de or a#ora$
sin er.uicio de tercero$ o"servándose$ además$ todas las disosiciones esta"lecidas ara el
caso de concurso necesario$ si no se #u"ieren tomado antes) orden de detenci&n contra el
%allido$ certi%icándose lo conducente al .uzgado del 9amo ,enal !ue %uere cometente$ (
nom"ramiento de síndico ( de deositario rovisionales. La Funta general$ en su rimera
reuni&n$ rati%icará los nom"ramientos ara esos casos o designará otras ersonas. :demás$
nom"rará el .uez dos e3ertos ara el aval'o de los "ienes.
8
7 la resentaci&n de !uerella en los delitos de calumnia o in.urias$ o la declaratoria de
insolvencia econ&mica en sentencia or Fuez de <amilia$ en los casos de delito de negaci&n
de asistencia econ&mica$ la declaraci&n de %alsedad ideol&gica ( material$ en sentencia de
Fuez de ,rimera ;nstancia civil$ en los delitos de éste tio$ etc. *e #a"la en estos casos de
enalidad ( se considera !ue esta categoría es tam"ién un elemento erteneciente a la teoría
general del delito.
+esués de todo lo dic#o #asta a#ora$ odemos de%inir el delito como la acci&n u omisi&n
tíica$ anti.urídica$ cula"le ( uni"le.
CL:*;<;C:C;76 +E L7* +EL;-7*5
El C&digo ,enal #a"la en su artículo Bo. de delitos ( %altas 1clasi%icaci&n "iartita2 :m"os
términos corresonden en su contenido a la misma estructura (a estudiada anteriormente. La
distinci&n se #ace en %unci&n de su gravedad. Es entendido !ue son delitos las in%racciones
!ue la le( castiga como enas graves$ ( %altas las castigadas con enas leves$ ( ara sa"er
cuando estamos ante un delito o una %alta #a( !ue ver$ or lo tanto$ la ena !ue$ en el
receto doctrinario corresonde asignarle al #ec#o en cuesti&n 1consideraci&n a"stracta2$
no la !ue corresondería en el caso concreto 1consideraci&n concreta2 Esta distinci&n entre
delito ( %alta es$ or consiguiente$ uramente cuantitativa. :sí$ or e.. $ El mismo #ec#o un
#urto uede ser delito o %alta seg'n el valor de la cosa #urtada. Es ues una cuesti&n de
olítica legislativa el !ue un #ec#o se considere como delito o como %alta. 6ormalmente las
%altas suelen ser delitos en miniatura$ /delitos veniales/ las llama"a /,ac#eco/$ ( no di%ieren
muc#o de los delitos roiamente dic#o. ,ero otras veces son más "ien uras in%racciones
administrativas$ !ue solo or la tradici&n se inclu(en en el C&digo ,enal. :ctualmente #a(
una corriente en %avor de la desenalizaci&n de estas %altas ( de su consideraci&n como
simles in%racciones administrativas las mismas.
La distinci&n entre delito ( %alta tiene consecuencias de orden material 1así or e.. En lo
relativo a la unici&n de la tentativa$ rescrici&n$ ( reglas de alicaci&n de la ena2 ( de
orden rocesal 1distinta cometencia .udicial2.
En la doctrina se uede o"servar !ue e3iste una vie.a distinci&n entre delitos graves$ menos
graves ( %altas 1 clasi%icaci&n triartita2
La distinci&n entre delito grave) menos grave) tiene reercusiones$ so"re todo$ de índole
rocesal$ determinando una distinta cometencia .udicial. Las causas or delitos graves son
controladas en la investigaci&n or los .ueces de rimera instancia enal$ 6arcoactividad (
delitos contra el am"iente$ ( las causas !ue se inician or delitos menos graves$ cu(a ena
má3ima no suere los tres a0os$ la le( autoriza !ue sean .uzgados or los .ueces de az con
la alicaci&n del criterio de oortunidad$ es decir$ darle una salida alterna al roceso enal.
8 en esa direcci&n son cometentes ara .uzgar las %altas los .ueces de az. Sstas$ se
encuentran individualizadas en el li"ro tercero del C&digo ,enal. 8 a!uellos delitos cu(a
ena má3ima no e3ceda de tres a0os$ en todo el cuero de la le( enal. 4
9
+esde el unto de vista terminol&gico se suele emlear la e3resi&n delito en general como
e!uivalente a in%racci&n criminal ( en la !ue se comrende tam"ién las %altas. 7tras veces se
emlean e3resiones tales como /#ec#o uni"le/$ /acci&n uni"le/$ etc.
Estos términos de"emos tomarlos como e!uivalentes) ero doctrinariamente es más com'n
el escuc#ar el de delito$ !ue es el !ue normalmente se emlea a!uí$ salvo !ue se aluda en
%orma concreta a alguna articularidad de las %altas o de los delitos graves o menos graves.4
;gualmente cuando se #a"la de delito$ nos re%erimos or lo regular a la acci&n u omisi&n
tíica$ anti.urídica ( cula"le) ero otras veces solo nos re%erimos al #ec#o tíico$ es decir$ al
descrito en la le( como delito sin re.uzgar todavía si es anti.urídico o cula"le. ,or el
conte3to odrá deducirse cuando se emlea en uno u otro sentido.
El c&digo ,enal guatemalteco no tiene una de%inici&n de delito. El de Cu"a$ uno de los
'ltimos dictados$ sí tiene la de%inici&n$ ara el cual lo determinante es !ue la acci&n u
omisi&n sea /socialmente eligrosa/ ( /ro#i"ida/ or la le(.
Con resecto a los elementos ( estructura del conceto de delito$ se uede decir !ue dentro
de la línea iniciada or el C&digo ,enal -io ara ;"ero :mérica$ se da un e3cesivo
tecnicismo .urídico. El C. ,. colom"iano de BA80 se0ala las características de la conducta
uni"le5 tíica$ anti.urídica ( cula"le. Esta descrici&n de los caracteres del delito #a sido
asumida en %orma ma(oritaria or la doctrina en :mérica Latina. En cam"io$ en general no
se #ace alusi&n a la uni"ilidad$ !ue tiene antigua tradici&n #eredada de Esa0a.4
CLASIFICACION DE LOS DELITOS$
6o #a( una ostura uni%orme al resecto entre los C&digos ,enales latinoamericanos.
:lgunos siguen una divisi&n "iartita al igual !ue el esa0ol) así$ el C.,. colom"iano
distingue entre delitos ( contravenciones el C.,. aragua(o$ venezolano ( nicaragQense entre
delitos ( %altas. ,ero otros esta"lecen una divisi&n triartita) así$ el c#ileno distingue entre
crímenes$ simles delitos ( %altas ( el mismo criterio mantiene el #ondure0o. La actual
tendencia a surimir las %altas o contravenciones del ám"ito del C&digo ,enal se re%le.a en el
C&digo ,enal aname0o de BA82 ( en el ortugués de BA8H.
CL:*E* +E +7L7
Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual y volitivo, se distingue
entre dolo directo y dolo eventual.
:m"as categorías suonen una simli%icaci&n ( una reducci&n de los comle.os rocesos
sí!uicos !ue se dan en la mente del su.eto en relaci&n con los elementos o".etivos del tio.
Entre la intenci&n coincidente en todo con el resultado ro#i"ido ( el simle !uerer eventual
de ese resultado #a( matices ( gradaciones$ no siemre er%ectamente nítidos.
10
Conscientes de estas limitaciones se uede admitir la distinci&n tradicional5
a2 Dolo directo. En el dolo directo el autor !uiere realizar recisamente el resultado
ro#i"ido en el tio enal 1 en los delitos de resultado2 o la acci&n tíica 1en los delitos
de simle actividad25
?El autor !uería matar ( mata@$ ?!uería da0ar ( rome la cosa@$ etc. En estos casos se
#a"la de dolo directo de rimer grado.
En el C&digo ,enal se utiliza a veces e3resiones como /de ro&sito/$ /intenci&n/$
/malicia/$ etc. !ue e!uivalen$ a esta esecie de dolo directo.
+entro del dolo directo se inclu(en tam"ién los casos en los !ue el autor no !uiere
directamente una de las consecuencias !ue se va a roducir$ ero la admite como
necesariamente unida al resultado rincial !ue retende$ or e..5
?+isara contra alguien@ !ue está detrás de una vitrina de almacén$ ( asa or su mente el
#ec#o de !ue ara matarlo tiene$ rimariamente$ !ue romer la re%erida vitrina$ tanto or el
área !ue da a la calle$ como or la de su interior$ !ue la seara del negocio indicado. 6o
"asta con !ue #a(a revisto la consecuencia accesoria$ o la !ue"radera de vidrios$ es reciso
!ue$ reviéndola como de necesaria ( segura roducci&n$ la inclu(a en su voluntad ($ a'n
así$ contin'e con la acci&n.
+e acuerdo con lo dic#o anteriormente no #a($ or consiguiente$ ninguna di%icultad en
admitir tam"ién a!uí la e3istencia de dolo o incluso de dolo directo$ aun!ue ara
di%erenciarlo del suuesto anterior$ se #a"le en este caso de dolo directo de segundo grado.
Las di%erencias sicol&gicas no signi%ican necesariamente di%erencias valorativas enales5 tan
grave uede ser !uerer matar a alguien sin más como considerar su muerte una consecuencia
necesariamente unida a la rincial !ue se retendía.
"2 Dolo eventual. Con la categoría del dolo directo no se ueden a"arcar todos los
casos en los !ue el resultado roducido de"e$ or razones olítico4criminales$ imutarse
a título de dolo a !uien se le atri"u(e la acci&n$ aun!ue el !uerer del su.eto no esté
re%erido directamente a ese resultado.
Me toca a#ora re%erirme al dolo eventual. En el dolo eventual el su.eto se reresenta el
resultado en su mente$ como de ro"a"le roducci&n ($ aun!ue no !uiere roducirlo$
sigue actuando$ admitiendo la eventual roducci&n de éste. 6o es !ue el su.eto !uiera el
resultado a roducir$ ero el mismo se le reresenta mentalmente como ro"a"le$ es
decir$ e3iste la osi"ilidad !ue éste se roduzca$ o en otras ala"ras$ en su mente #a
estado resente !ue /cuenta con la ro"a"ilidad !ue se roduzca$ or lo !ue de"erá
estar atento si es !ue llega a suceder/$ o "ien /admite su roducci&n/$ ?admite !ue es
osi"le ( ro"a"le su roducci&n@ or lo !ue /aceta el riesgo/$ ( a'n con éste$ sigue
11
actuando$ etc.
Con todas estas e3resiones se retende descri"ir un comle.o roceso sicol&gico en el
!ue se entremezclan elementos intelectuales ( volitivos$ conscientes o inconscientes$ de
di%ícil reducci&n a un conceto unitario de dolo o cula.
Como e.emlo de dolo eventual$ se odría #acer re%erencia a la siguiente anegdota5
Una ersona sale mu( tarde de una %iesta$ cerca de su o%icina$ (a en #oras de la noc#e$ sa"e
!ue tiene el tiemo su%iciente ara llegar a su casa$ ero en%renta el ro"lema !ue se #a
e3cedido en las coas !ue se #an degustado en la %iesta. La %iesta esta"a tan alegre$ !ue no
sinti& cuando se llego a marear tanto. En su casa se encuentra eserándolo su esosa$ !uien
lo #a estado llamando$ (a !ue tiene necesidad de !ue la lleven al #osital$ se encuentra
em"razada ( es ro"a"le !ue se comonga en esos días. Duiere cumlirle a la esosa$ ero
se encuentra un oco mareado$ ( está a una distancia mu( considera"le de su residencia.
-iene !ue atravesar la ciudad$ lo cual es mu( eligroso a esa #ora$ (a !ue es conocimiento
de las autoridades olicíacas !ue a!uellos !ue mane.an a esa #ora de la madrugada$ or lo
regular$ se encuentra conduciendo en estado de e"riedad. +ecide tomar el riesgo ( onerse a
mane.ar$ si la olicía lo sorrende #aciéndolo en ese estado$ seguramente tendrá ro"lemas$
(a !ue es un delito contra la seguridad del tránsito$ a la %ec#a no #a sido sorrendido ( (a lo
#a #ec#o en algunas otras oortunidades en el asado$ esera !ue no cac#en. *a"e !ue si
toma todas las recauciones del caso$ asará desaerci"ido or las autoridades !ue se
encuentra conduciendo "a.o e%ectos de licor. -oma la decisi&n ( decide acetar el riesgo$ se
su"e a su ve#ículo$ toma el volante de este ( se encamina a su casa. El riesgo es grande$
ero a'n sa"iendo las consecuencias !ue odría acarrearle si lo sorrenden las autoridades$
mane.a en esas condiciones$ decide #acerlo$ (a !ue lo están eserando en su casa con
urgencia.

,ues "ien$ se odría decir !ue lo !ue e3iste es un dolo eventual$ !ue ueda ser !ue suceda o
no. *i conduce a e3cesiva velocidad$ es ro"a"le !ue le suceda alg'n ro"lema$ ero si lo
#ace con muc#a recauci&n ueda ser !ue no suceda nada.
: esar de las circunstancias !ue está o"servando$ corre el riesgo de !ue se le resente un
osi"le accidente. *a"e !ue si llega a concentrarse en lo !ue esta #aciendo$ es ro"a"le !ue
evite cual!uier altercado en el trá%ico. ,one todos sus sentidos a rue"a.
=Dué asaría si se llega a roducir un accidente>$ "ueno$ él (a sa"ia !ue odría sucederle
éste$ (a !ue como no es %recuente o"servar e3ceso n'mero de ve#ículos transitando a esa
#ora de la madrugada$ en la ma(or arte de casos$ los !ue mane.an están con%iados en !ue
ueden conducir a e3cesiva velocidad$ recisamente or la ausencia de trá%ico.
Sl esta"a conciente !ue odría darse dic#o accidente$ ero a'n así su necesidad de estar en
su casa$ %ue muc#o más oderoso ( se sinti& o"ligado a correr el riesgo.
Sl está advertido de lo !ue osi"lemente le odría asar$ el su"consciente se lo #a reetido
varias veces$ ero a'n así$ él toma el riesgo. *e uede a%irmar !ue #a cometido una
imrudencia al mane.ar en ese estado.
El @dolo eventual@ constitu(e$ or tanto$ la %rontera entre el dolo ( la imrudencia o cula (
dado el diverso tratamiento .urídico de una ( otra categoría es necesario distinguirlas
con una ma(or claridad.4
12
,ara distinguir el dolo eventual de la imrudencia se #an %ormulado rincialmente dos
teorías5
La teora de la !ro"a"ilidad#
,arte del elemento intelectual del dolo. +ado lo di%ícil !ue es demostrar en el dolo eventual
el elemento volitivo de !uerer el resultado$ la teoría de la ro"a"ilidad admite la e3istencia
de dolo eventual cuando el autor se reresenta el resultado como de mu( ro"a"le
roducci&n ( a esar de ello act'a$ en otras ala"ras$ ?admite !ue es osi"le o no su
roducci&n@.
*i la ro"a"ilidad ?de roducci&n del resultado@ es más le.ana o remota$ ( está su.eta a
ciertas circunstancias #a"rá cula o imrudencia con reresentaci&n.
E.emlo de lo anterior es a!uel caso en !ue Manuel sa"e !ue su esosa María le agrada
encaramarse a los alos. *a"e !ue corre el riesgo de !ue la rama se roma$ ( si lo consiguen$
es ro"a"le !ue ella se lastime ( !ue más adelante or la lesi&n se le so"revenga la muerte.
Ha( unos mangos maduros en la arte alta del alo$ le insin'a !ue los mismos se ven mu(
aetitosos$ ero !ue #a( !ue encaramarse al alo ara conseguirlos. María no lo iensa dos
veces$ inicia su asenso. Es ro"a"le !ue Manuel o"tenga el resultado$ en cuanto a !ue
alguna rama se le !uie"re ( se caiga María al suelo. ,ueda ser !ue no suceda nada. Las
ro"a"ilidades son AA a uno$ (a !ue María #a sido una gran atleta ( siemre le #a gustado
encaramarse a los alos$ ero #o( los a0os (a le esan$ ( ella no lo aceta$ es #asta venta.a
!ue ella crea !ue tiene la vitalidad de una adolescente$ cuando esto no es así. La
ro"a"ilidad es !ue no suceda nada$ ero si sucede$ el !ue gana es Manuel$ (a !ue !ueda
viudo ( ello le ermitirá contraer nuevas nucias or #a"erse des#ec#o de su antigua esosa.
*i resuntamente sucede lo !ue Manuel esera$ éste estará cometiendo una imrudencia$
con solo el #ec#o de #a"erle insinuado a María lo de los mangos$ teniendo resente !ue ella
es a%icionada a encaramarse a los ár"oles.4
La teora de la voluntad o del consentimiento#
:tiende al contenido de la voluntad. ,ara esta teoría no es su%iciente con!ue el autor se
lantee el resultado como de ro"a"le roducci&n$ sino !ue es reciso !ue además se diga5
/:un cuando no %uere segura su roducci&n$ actuaré/.
Ha($ or el contrario$ cula si el autor$ desués de #a"erse reresentado el resultado como
de segura roducci&n$ #u"iera de.ado de actuar.
Contra la teoría de la ro"a"ilidad se a%irma !ue de.a sin valorar una arte esencial del dolo5
a2 El elemento volitivo$ ( !ue$ or otra arte$ no siemre la alta ro"a"ilidad de
roducci&n de un resultado$ o"liga a imutarlo a titulo de dolo$ iénsese or
e.emlo en las intervenciones !uir'rgicas de alto riesgo. Una intervenci&n
!uir'rgica de cere"ro$ es cali%icada or muc#os médicos de alto riesgo ( son un
gran n'mero de ellos los !ue no se atreven a #acerla. ,ero algunos sí$ desués de
13
#a"er asado el unto de inseguridad ( #an comro"ado !ue sí es %acti"le
racticarla. 7tro e.emlo odría ser la intervenci&n !uir'rgica a coraz&n a"ierto.
"2 ,arece$ or ello$ re%eri"le la teoría de la voluntad$ or cuanto$ además de tener en
cuenta el elemento volitivo$ delimita con ma(or nitidez el dolo de la cula.
*in em"argo$ tam"ién contra ella se #an %ormulado o".eciones5
a2 En rimer lugar$ or!ue resume algo !ue no se da en la realidad5 !ue el autor se
lantea lo !ue #aría$ en el caso de !ue el resultado %uere de roducci&n segura.
Ciertamente la teoría de la voluntad se "asa en con%rontar al delincuente con el
resultado cuando éste todavía no se #a roducido$ imaginándolo como e%ectivamente
acaecido.
"2 En segundo lugar$ or!ue no siemre se uede demostrar un !uerer e%ectivo$ ni aun
en los casos en !ue el autor se imagine el resultado como seguro. ;ncluso en el dolo
directo de segundo grado es su%iciente con la reresentaci&n de la necesaria
roducci&n del resultado concomitante.
: esar de estas o".eciones$ es re%eri"le la teoría de la voluntad$ or!ue$ en 'ltima
instancia$ todo el ro"lema del dolo desem"oca a la larga en ?La demostraci&n del !uerer el
resultado@$ siendo insu%iciente la simle reresentaci&n de su ro"a"le roducci&n. La
demostraci&n de ?ese !uerer@ lantea$ ciertamente$ ro"lemas de rue"a en la ráctica$ ero
no or ello uede rescindirse de él.4
La doctrina se inclina or la teoría del consentimiento$ con e3ceci&n de Cim"ernat !ue
mantiene la de la ro"a"ilidad. :lg'n sector doctrinal$ aun manteniendo la distinci&n entre
dolo eventual con la imrudencia$ considera !ue el dolo indicado de"e incluirse en la
imrudencia ara los e%ectos de la unici&n.
En realidad$ el dolo eventual en tanto sea dolo$ solo uede incluirse en el tio de in.usto del
delito doloso con todas sus consecuencias. Las di%icultades ara trazar las %ronteras entre
dolo eventual e imrudencia #an condicionado una .urisrudencia vacilante !ue unas veces
utiliza la teoría de la ro"a"ilidad ( otras la del consentimiento.
7-97* ELEME6-7* *UBFE-;O7*
+EL -;,7 +E ;6FU*-7 +7L7*7
6ormalmente$ el tio de in.usto de los delitos dolosos solo re!uiere en el ám"ito su".etivo el
dolo$ es decir$ la conciencia ( voluntad de realizar los elementos o".etivos de los tios. En
algunos delitos esecí%icos se re!uiere$ sin em"argo$ además$ ara constituir el tio de
in.usto$ la resencia de eseciales elementos de carácter su".etivo. La necesidad de tales
elementos ara caracterizar el tio %ue$ (a advertida or algunos enalistas alemanes de
rinciios del siglo asado$ ero %ue Mezger !uien$ sistematiz& ( dio carta de naturaleza a
tales elementos.
,ara Mezger$ tales elementos su".etivos de lo in.usto eran e3ceciones de un tio de in.usto
entendido de un modo causal o".etivo. ,ara el %inalismo$ en cam"io$ tales elementos son una
14
con%irmaci&n más de !ue el tio de in.usto uede comrender tam"ién elementos su".etivos$
entre ellos el dolo.
Estos elementos su".etivos esecí%icos no coinciden$ sin em"argo$ con el dolo. *e trata de
eseciales tendencias o motivos !ue el legislador e3ige en algunos casos$ aarte del dolo$
ara constituir el tio de alg'n delito. :sí$ or e.emlo$ el ánimo de in.uriar en el delito de
in.urias) En Cuatemala$ todo ciudadano ma(or de B8 a0os tiene el de"er de restar servicio
militar ( social$ de acuerdo con la le( ( con%orme a ella$ si es citado or la instituci&n armada
de"e restar el servicio !ue en caso no se resente uede ser conducido or la %uerza
'"lica. *e da la e3ceci&n a restarlo en algunos casos$ la !ue !ueda a criterio de las
autoridades de la ;nstituci&n :rmada el !ue sea evaluadas las causas ( éstas acetadas de
con%ormidad al :rt. BHK literal g ( 2K0 de la Constituci&n ( la Le( Constitutiva del E.ercito
de Cuatemala. :lguien !ue no tenga el deseo de restarlo ( "uscando e3imirse de la
o"ligaci&n$ de ro&sito se roduce una ?auto lesi&n@.
En el :rt. 2L8 se descri"e el Hurto de uso$ ( entre los re!uisitos !ue e3ige se encuentra la
característica de #a"er tomado cosa mue"le$ sea con el solo ro&sito de usarla ( luego
e%ectuar su restituci&n) 8 si se le !uita la cosa mue"le a su due0o con violencia se le alica el
2KH$ !ue descri"e el 9o"o de uso. Etc.
La imortancia de tales elementos su".etivos se revela en !ue$ si no concurren éstos$ no se
da el resectivo tio de in.usto$ ues no encuadra la conducta en la norma enal.
:sí$ or e.emlo$ una mani%estaci&n o".etivamente in.uriosa$ #ec#a sin ánimo de #acerlo 1es
decir$ in.uriar2$ sino como testimonio en un .uicio$ no es constitutivo de un tio enal de
in.urias. 8 se encuentra descrito en el :rt. BI0 C,$ nadie odrá deducir acci&n de calumnia
o in.uria causadas en .uicio$ sin revia autorizaci&n del .uez o tri"unal !ue de él conociere)
La utilizaci&n de una cosa mue"le a.ena$ sin ánimo de aroiársela$ sino de usarla
'nicamente$ no constitu(e$ salvo !ue se trate de un ve#ículo de motor$ un tio de #urto) la
re%erida ?:uto lesi&n@ a !ue me re%ería con anterioridad$ sin el %in de e3imirse del
cumlimiento de un servicio '"lico$ no constitu(e un tio de lesiones$ etc. 6uestro c&digo
,enal$ #ace entender !ue el dolo es un asecto de la cula"ilidad$ #ace un tratamiento
unitario del in.usto$ recalcando entonces la imortancia de la causalidad. En cuanto al dolo
roiamente tal$ en general #a( coincidencia con otros c&digos latinos en cuanto a su
concetualizaci&n$ los !ue distinguen el asecto cognoscitivo ( volitivo. :l resecto del
dolo dice el C&digo ,enal en el artículo BB !ue el delito será cali%icado de doloso$ cuando el
resultado #a sido revisto o cuando$ sin erseguir ese resultado$ el autor se lo reresenta
como osi"le ( e.ecuta el acto.4
EL C7M,79-:M;E6-7 HUM:67
C7M7 B:*E +E L: -E79;: +EL +EL;-7.4
La norma .urídica enal retende la regulaci&n de conductas #umanas ( tiene or "ase$ la
conducta #umana esecí%ica !ue retende regular. ,ara ello tiene !ue artir de la conducta
#umana$ tal como aarece en la realidad dentro de la sociedad. +e toda la gama de
comortamientos #umanos !ue se dan en la realidad de la vida social$ la norma selecciona
15
una arte de ellas !ue valora ( cali%ica negativamente ( la conmina con una ena$ con una
medida de seguridad o correcci&n$ ues no todas las conductas #umanas !ue areciamos de
nuestros seme.antes$ son negativas. Es ues$ la conducta #umana el unto de artida de toda
reacci&n .urídico enal ( el o".eto$ a los !ue se agregan determinados redicados 1tiicidad$
anti.uricidad ( cula"ilidad2 !ue convierten esa conducta #umana en delito.
6uestro derec#o enal es un derec#o enal de acto ( no un derec#o enal de autor. Lo
odemos areciar %ácilmente en la %orma como se encuentran redactados los tios enales.
;nteresa al Estado castigar la conducta #umana$ cuando la sociedad #a odido areciar !ue
#a( consecuencias or dic#a actuaci&n #umana reroc#a"le socialmente. 4
*alvo mu( contadas ocasiones$ en las !ue algunos tios delictivos se constru(en con "ase en
determinadas actitudes o comortamientos #a"ituales de un su.eto o autor de la acci&n$ tales
como el ro3enetismo & rostituir a menores ( usura #a"itual. Como #e dic#o con
anterioridad$ el derec#o enal guatemalteco es un derec#o enal de acto$ diciéndolo en otros
términos ara una me.or comrensi&n$ solo la conducta #umana traducida en actos e3ternos
uede ser cali%icada como de delito enal ( motivar una reacci&n drástica or arte del
Estado en la línea enal$ en contra del individuo al !ue se le acrediten ( !uien las #a
e3teriorizado ante sus seme.antes$ con sus acciones ( con las consecuencias !ue #a
acarreado.4
La distinci&n entre derec#o enal de acto ( derec#o enal de autor no es solo una cuesti&n
sistemática$ sino tam"ién$ ( %undamentalmente$ olítica e ideol&gica. *olo el derec#o enal
"asado en el acto cometido uede ser controlado ( limitado democráticamente.
El derec#o enal de autor se "asa en determinadas cualidades de la ersona de las !ue ésta$
la ma(oría de las veces$ no es resonsa"le en a"soluto ( !ue$ en todo caso$ no ueden
recisarse o %ormularse con toda nitidez en los tios enales. :sí$ or e.. $ Es mu( %ácil
descri"ir en un tio enal los actos constitutivos de un #omicidio o de un #urto$ ero es
imosi"le determinar con la misma recisi&n las cualidades !ue resenta un /#omicida/ o las
de un /ladr&n/. ,or eso$ el derec#o enal de autor no ermite limitar el oder unitivo del
Estado ( %avorecer una conceci&n totalitaria del mismo.
+e la conceci&n del derec#o enal$ como derec#o enal de acto se deduce !ue no ueden
constituir nunca delito ni el ensamiento$ ni las ideas de la ersona$ ni si!uiera la resoluci&n
o intencionalidad de delin!uir$ en tanto no se traduzcan en actos e3ternos del ser #umano (
sean e.ecutados or éste.4
-amoco ueden constituir delitos los actos de los animales$ ni los sucesos uramente
causales$ como los %en&menos de la naturaleza$ or más !ue causen resultados lesivos$ así
or e.emlo$ la muerte de una ersona o la destrucci&n de una cosec#a or el viento o una
tormenta #elada.
*e odría e.emli%icar lo anteriormente dic#o con el siguiente e.emlo5
,aco se encuentra en su residencia$ escuc#ando la radio$ allá en lo "a.o de la monta0a. Las
noticias !ue escuc#a le in%orman !ue un #uracán se #a convertido en tormenta troical$ la
16
cual está a unto de desatarse en lo alto de la monta0a. En la ca"a0a donde reside se
encuentra un sol radiante$ nadie !ue #a(a escuc#ado la noticia$ tiene conocimiento !ue se
avecina una catástro%e natural. Sl !uiere des#acerse de su suegra$ a la !ue le cuesta caminar.
:rovec#ando los acontecimientos !ue se avecinan decide enviarla a lavar roa al río$ el
cual crecerá or las lluvias !ue estarán or caer en la monta0a. Le ide a la anciana !ue se
aresure$ !ue #a( !ue arovec#ar el sol$ ella no #a escuc#ado la noticia e ignora lo !ue
ronto sucederá. La anciana llega al rio e inicia las la"ores de lavado de roa. : las #oras de
encontrarse en éste$ la corriente del río su"e ineseradamente$ ella retende a"andonarlo
ara evitar !ue la arrastre$ ero es imosi"le$ éste se la lleva río a"a.o ( le roduce lesiones
considera"les en el cuero !ue más adelante le causan la muerte.
Las reguntas serán5 =,aco #a cometido alg'n tio enal de #omicidio>
=Es osi"le ro"ar !ue aco tuvo la intenci&n de causarle la muerte a su suegra>
=*i no e3terioriz& su intenci&n$ #a( manera de ro"ar lo !ue ens& antes de !ue el
acontecimiento sucediera>
7tro e.emlo5 Fuan !uiere des#acerse de su suegra$ sa"e !ue or los alrededores del "os!ue
asaltan muc#o a cierta #ora de la tarde. La envía recisamente a la #ora de los asaltos a la
tienda$ con la eseranza de !ue la asalten ( ésta ierda la vida en él. 8a la se0ora en los
alrededores del "os!ue es víctima de un asalto. 9eci"e una serie de goles$ los !ue más
tarde se le comlican ( le causan la muerte.
=*e odrá sancionar al esoso de la se0ora or #a"erla mandado a #acer algunos mandados
a la tienda>
=-iene resonsa"ilidad el esoso del asalto !ue su%ri& la se0ora>
Es imortante #acer la re%le3i&n so"re las reguntas$ ara entender a ca"alidad el contenido
de éste tema.
<79M:* +E C7M,79-:M;E6-7 HUM:67 ,E6:LME6-E 9ELEO:6-E*.
La conducta #umana$ la !ue es "ase de toda reacci&n .urídico enal$ se mani%iesta en el
mundo e3terno tanto en actos ositivos como en omisiones. :m"as %ormas de
comortamiento son relevantes ara el derec#o enal) de a#í la distinci&n !ue el C&digo
,enal recoge entre acciones ( omisiones. *o"re am"as realidades ontol&gicas se constru(e el
conceto de delito con la adici&n de los elementos %undamentales !ue lo caracterizan. ,or
eso$ antes de estudiar estos elementos$ conviene analizar reviamente el conceto de acci&n
( omisi&n or searado. La acci&n ( la omisi&n cumlen$ or tanto$ la %unci&n de elementos
"ásicos de la teoría del delito.4
:lgunas veces se emlea el término /acci&n/ inclu(endo tam"ién en él la /omisi&n/ 1acci&n
criminal$ acci&n uni"le2$ ero esta no es más !ue una %orma imrecisa del lengua.e sin
ma(or trascendencia cientí%ica.
;gualmente se emlean términos como /#ec#o/$ /acto/$ /comortamiento/$ etc.$ !ue
17
inclu(en tanto a la acci&n en sentido estricto como a la omisi&n$ sin !ue or ello se
e!uiaren concetualmente am"os concetos !ue siguen siendo realidades distintas ( con
distinto signi%icado. La acci&n ositiva o acci&n en sentido estricto es la %orma de
comortamiento #umano más imortante en derec#o enal$ sirviendo$ al mismo tiemo$ de
re%erencia a la omisi&n$ así !ue emezamos or ella.4
L: :CC;76 E6 *E6-;+7 E*-9;C-7
*e llama acci&n todo comortamiento deendiente de la voluntad #umana. *olo el acto
voluntario uede ser enalmente relevante. La voluntad imlica$ sin em"argo$ siemre una
%inalidad. 6o se conci"e un acto de la voluntad !ue no va(a dirigido a un %in. El contenido
de la voluntad es siemre algo !ue se !uiere alcanzar$ es decir$ un %in. +e a#í !ue la acci&n
#umana regida or la voluntad sea siemre una acci&n %inal$ una acci&n dirigida a la
consecuci&n de un %in. La acci&n es e.ercicio de actividad %inal.
La direcci&n %inal de la acci&n se realiza en dos %ases5 una e3terna) ( otra interna.4
a2 La %ase interna$ es lo !ue sucede en la es%era del ensamiento del autor$ éste se
roone anticiadamente a la realizaci&n del %in rouesto. ,or e.emlo5 realizar un
via.e. ,ara llevar a ca"o este %in selecciona los medios necesarios 1via.ar en ve#ículo$
en "estia$ avi&n etc2. Esta selecci&n$ s&lo uede #acerse a artir del %in (a rouesto
( determinado. Es decir$ solo cuando el autor está seguro de !ué es lo !ue !uiere
#acer$ or tanto (a uede lantearse el ro"lema de c&mo lo !uiere #acer. En esta
%ase interna tiene tam"ién !ue considerar dic#o autor los e%ectos concomitantes !ue
van unidos a los medios elegidos ( a la consecuci&n del %in !ue se #a rouesto$ así
or e.emlo$ elige el ve#ículo como medio de transorte ara el via.e$ el cual es de
gran distancia$ sa"e !ue tiene !ue arar en alg'n lado ara dormir de noc#e$ así
como ara llenar el tan!ue de com"usti"le. ,ero sa"e !ue el ve#ículo cuenta con una
avería en el radiador$ or tanto está seguro !ue se le so"recalentará con el via.e !ue
realizará etc..
La consideraci&n de estos e%ectos concomitantes uede #acer !ue el autor vuelva a
lantearse la realizaci&n del %in ( rec#ace algunos de los medios seleccionados ara su
realizaci&n 1así continuando con nuestro e.emlo2 en vez de llevarse el ve#ículo !ue se
encuentra en malas condiciones$ decide transortarse en "us e3tra ur"ano. ,ero una vez
!ue los admita$ como de segura o ro"a"le roducci&n$ tam"ién esos e%ectos
concomitantes ertenecen a la acci&n.4
"2 <ase e3terna. ,ues "ien$ (a rouesto el %in reresentado mentalmente$ seleccionados
los medios ara su realizaci&n ( onderados los e%ectos concomitantes$ el autor rocede
a su realizaci&n en el mundo e3terno) one en marc#a$ con%orme a un lan$ el roceso
causal$ dominado or la %inalidad$ ( rocura alcanzar la meta rouesta$ realizando aso
a aso cada acto dise0ado mentalmente.4
La valoraci&n enal uede recaer so"re cual!uiera de estas %ases de la acci&n$ una vez !ue
18
esta se #a realizado en el mundo e3terno. En otras ala"ras$ solo cuando el su.eto activo del
delito se #a encaminado a la e.ecuci&n de su deseo. ,uede suceder !ue el %in rincial sea
irrelevante desde el unto de vista enal ( no lo sean los e%ectos concomitantes$ o los
medios seleccionados ara realizarlo.
:sí$ or e..$ Cuando el autor conduce un ve#ículo a más velocidad de la ermitida$ uede
retender una %inalidad a"solutamente loa"le 1llegar a tiemo al lugar de tra"a.o2$ ero los
medios emleados ara ello 1conducir imrudentemente un ve#ículo$ ara llegar a tiemo
con la esosa al #osital !uien va a dar a luz un "e"e$ como otro e.emlo2 o los e%ectos
concomitantes 1!ue se roduzca la muerte de un eat&n !ue es atroellado en la carrera
realizada2 son desvalorados or la le( enal$ o sea cuando se dice !ue la acci&n %inal es la
"ase del derec#o enal$ no se !uiere dar a entender !ue solo sea el %in de esa acci&n lo 'nico
!ue interesa al derec#o enal$ ues este uede estar igualmente interesado en los medios
elegidos ara conseguir el %in$ o en los e%ectos concomitantes roducidos en la acci&n
cuando se "usca"a la realizaci&n de ese %in.4
L: ,7LEM;C: *7B9E EL C76CE,-7 +E :CC;76.
El conceto de acci&n !ue se aca"a de e3oner es el de la teoría %inal de la acci&n$
%ormulada or el alemán Has Eelzel$ a rinciios de los a0os H0 ( so"re la !ue se #a
construido en a0os osteriores todo un sistema de la teoría general del delito$ cu(as líneas
%undamentales seguirán.
La teoría %inal de la acci&n surgi& ara suerar la teoría causal de la acci&n$ dominante en la
ciencia alemana del derec#o enal desde rinciios del siglo asado ( !ue encontr& su más
aca"ada e3resi&n en los -ratados de Oon Liszt ( Mezger.
,ara ésta teoría$ 1la causal2 la acci&n es tam"ién conducta #umana voluntaria$ ero a
di%erencia de la teoría %inal$ la teoría causal rescinde del contenido de la voluntad$ es decir$
del %in. *eg'n esta teoría lo imortante ara esta"lecer el conceto de acci&n es !ue el su.eto
#a(a actuado voluntariamente. Lo !ue este su.eto #a(a !uerido 1 es decir$ el contenido de su
voluntad$ !ué retendía con su actuar2 es$ sin em"argo$ irrelevante ( solo interesa al marco
de la cula"ilidad.
La teoría causal reduce$ ues$ el conceto de acci&n a un roceso causal rescindiendo$ or
comleto$ de la vertiente de la %inalidad. Con ello desconoce la realidad de las acciones
#umanas$ !ue no son simles rocesos causales 1ues en este caso no se odría di%erenciar
de los simles %en&menos de la naturaleza2$ sino rocesos causales dirigidos a un %in. Es$
ues$ l&gico !ue ese %in sea tam"ién tenido en cuenta (a en el momento de esta"lecer el
conceto de acci&n. ,or ello$ algunos Estados legislan ara !ue las autoridades uedan
actuar a revenci&n.
En realidad$ esta conclusi&n no es tamoco ignorada or el causalismo. ,ero ara éste la
%inalidad de"e ser o".eto de valoraci&n en el ám"ito de la cula"ilidad$ de.ando a las otras
categorías$ tiicidad ( anti.uricidad$ la valoraci&n del asecto uramente causal del
comortamiento #umano. ,ero el legislador cuando descri"e una conducta en un tio enal
or E.. $ /El !ue diere muerte a una ersona/$ no descri"e un simle roceso causal tam"ién
19
un ra(o uede dar muerte a otra ersona$ or igual un médico lo uede #acer$ con su
intervenci&n !uir'rgica$ cuando el aciente #a llegado ante él or salud$ or lo !ue e3iste un
roceso causal en la medida !ue se deriva de la realizaci&n de una acci&n %inal #umana. ,or
ello tam"ién la %inalidad redeterminada$ los medios necesarios ara su realizaci&n ( los
e%ectos concomitantes !ue se encuentran íntimamente ligada a la acci&n de"en ser tenidos en
cuenta a la #ora de cali%icar la conducta$ (a !ue en el rimer estadio de la teoría del delito$ se
o"servará la tiicidad$ ( los su"siguientes elementos del delito. Luego o"servaremos !ue se
irán a0adiendo ( valorando otros datos !ue caracterizan a la acci&n en el caso concreto o
!ue determinan la cula"ilidad del autor de ella. ,ero solo a artir de la acci&n %inal se
odrá cali%icar el resuuesto !ue sirve a toda valoraci&n ( reacci&n .urídico enal. Lo !ue
imorta es$ or tanto$ !ue el legislador cuando descri"e o tii%ica las acciones ro#i"idas$ lo
#ace ensando en la acci&n no como un simle roceso causal$ sino como a!uél roceso
causal !ue se rige or la voluntad de una ersona dirigida a un %in redeterminado 1(a sea
este relevante o no2 o "ien$ lo sean los medios elegidos ara su realizaci&n$ o !uizás lo sean
los elementos ( e%ectos concomitantes. +e ello se derivan imortantes consecuencias
sistemáticas ( rácticas !ue serán e3uestas en su lugar$ más adelante.
,or a#ora "asta$ con decir !ue la teoría %inal de la acci&n$ tal como a!uí #a sido e3uesta$
tiene cada vez más artidarios$ aun!ue no todos aceten los ostulados %ilos&%icos de los
!ue dic#a teoría o su %undador arten5 vinculaci&n del legislador a las estructuras
ontol&gicas !ue no uede modi%icar.
Lo !ue al enalista$ al .uez$ o al intérrete le interesa$ so"re todo$ es la acci&n tíica ( ésta$
como se desrende del articulado de las le(es donde se derivan los delitos$ no es otra !ue
una acci&n %inal. *in recurrir a la %inalidad$ ni al contenido de la voluntad$ no se uede
distinguir$ en e%ecto$ la acci&n #umana de matar a otra ersona de a!uella en la !ue no
interviene la ersona #umana$ imuta"le a la naturaleza$ tal el caso de la roducida or un
ra(o. ,ero tam"ién ara distinguir las acciones #umanas unas de otras #a( !ue recurrir a la
%inalidad5 un disaro uede ser una tentativa de #omicidio o un simle acto de caza) solo la
%inalidad de la acci&n de su autor uede dar sentido a ese roceso uramente causal.
;gualmente #a( !ue recurrir desde el rinciio$ es decir$ desde el rimer momento$ ara
tii%icar la acci&n$ a determinados elementos su".etivos !ue e3ige la le( 1ánimo de lucro$ con
ro&sitos se3uales$ miradas des#onestas$ etc..2
,ongamos un e.emlo5 Manuel se !uiere des#acer de su esosa$ sa"e !ue en la #uerta a
veces se escuc#a !ue caen aguacates de los ár"oles a#í sem"rados. :l medio día le ide !ue
salga a cortarle unos c#iles #a"aneros !ue tiene en la lantaci&n$ ara degustarlos en el
almuerzo$ con la eseranza de !ue le caiga un aguacate en la ca"eza ( la mate. 9esulta !ue
la se0ora sale a la #uerta a "uscar los c#iles$ en eso le cae un aguacate en la ca"eza ( la
mata.
La regunta es5 =Comete arricidio Manuel>
=*e le castigará or #a"erla enviado a la #uerta a cortar unos c#iles #a"aneros>
=-iene resonsa"ilidad or la roducci&n del resultado$ el cual es muerte de su esosa>
=C&mo es !ue sa"ía !ue recisamente donde ella estaría cortando los c#iles caería en ese
instante del corte un aguacate$ el !ue tenía como direcci&n el cráneo de ésta>

20
Teora social de la Acci$n.
,ara suerar la olémica entre teoría %inal ( teoría causal #a( una tercera teoría la social de
la acci&n$ !ue llama la atenci&n so"re la relevancia social del comortamiento #umano. Esta
teoría uede ser acetada en la medida en !ue solo atienda el contenido de la voluntad del
autor$ (a !ue solo así se uede determinar el sentido social de la acci&n. ,ero este conceto
de relevancia social es e3cesivamente am"iguo ($ en 'ltima instancia$ solo es un dato
re.urídico !ue no interesa directamente al .urista. Mas lo !ue a este le interesa es$ en
de%initiva$ la relevancia tíica.
,or e.emlo5 <umar en la cama. =: !uién a%ecta el !ue lo #aga un individuo en su intimidad>
*UFE-7 +E L: :CC;765 :C-U:C;76 E6 67MB9E +E 7-97.
+e lo dic#o #asta a#ora se desrende !ue solo la ersona #umana$ individualmente
considerada$ uede ser su.eto de una acci&n enalmente relevante. 6i los animales$ ni las
cosas uede ser su.etos de acci&n$ or más !ue en éocas retéritas e3istieran rocesos
contra cosas !ue #a"ían roducido resultados da0osos$ o animales !ue rovocaron
eidemias$ muerte de ersonas$ etc. 9ecuérdese !ue llevaron a los tri"unales el .uzgamiento
de unas ratas$ #ace como tres siglos$ con$ con las cuales$ se retendía reresentar la acci&n
del Estado en contra de todas ellas$ a las cuales se les .uzg& ( conden& a la muerte$ or la
eidemia de #a"ían rovocado. -ransmite la cí%iles$ ero se le acredita"a una eidemia$ !ue
esta"a causando una mortandad en grandes roorciones.
-amoco ueden ser su.etos de acci&n enalmente relevante$ aun!ue sí uedan serlo en
otras ramas del ordenamiento .urídico$ las ersonas .urídicas 1societas delin!uere non
otest2. +esde el unto de vista enal$ la caacidad de acci&n$ de cula"ilidad ( de ena
e3ige la resencia de una voluntad #umana$ entendida ésta como %acultad sí!uica de la
ersona individual$ !ue no e3iste en la ersona .urídica$ or ser mero ente %icticio al !ue el
derec#o atri"u(e caacidad a otros e%ectos distintos a los enales.
Esto no !uiere decir !ue el derec#o enal de"a ermanecer imasi"le ante los a"usos !ue$
esecialmente en el ám"ito econ&mico$ se roducen a través de la ersona .urídica$ so"re
todo sociedades an&nimas$ no digamos las de resonsa"ilidad limitada$ !ue #a( !ue
incluirlas or igual. 1recuérdese como e.emlo el caso del ro"o masivo !ue e%ectuaron las
suuestas %inancieras en Cuatemala2
,ero en este caso rocede castigar a las ersonas %ísicas individuales !ue cometen realmente
tales a"usos$ sin er.uicio de las medidas civiles o administrativas !ue roceda alicar a la
ersona .urídica como tal 1disoluci&n$ multa$ ro#i"ici&n de e.ercer determinadas
actividades$ etc.2. Ha( ro(ectos de C&digos ,enales$ de otros aíses$ !ue revén la
adoci&n de medidas de este tio contra ersonas .urídicas. *u %undamento lo constitu(en
siemre los actos individuales realizados or las ersonas %ísicas !ue integran la ersona
.urídica) emero ara revenir estos actos se rocede$ en ocasiones$ a adotar medidas !ue
a%ecten a la ersona .urídica como ente .urídico a cu(o amaro se cometen acciones
delictivas. Las rouestas acogen$ sin em"argo$ con me.or roiedad éstas medidas$ como
/consecuencias accesorias/$ evitando así cual!uier discusi&n so"re la resonsa"ilidad
individual como 'nica %uente tanto de la ena como de la medida.
21
El C&digo ,enal$ en el :rt. H8 indica la resonsa"ilidad enal de ersonas .urídicas. En lo
relativo a ersonas .urídicas se tendrá como resonsa"les de los delitos resectivos a
directores$ gerentes$ e.ecutivos$ reresentantes$ administradores$ %uncionarios o emleados
de ellas$ !ue #u"ieren intervenido en el #ec#o ( sin cu(a articiaci&n no se #u"iere
realizado éste ( serán sancionados con las mismas enas se0aladas en este C&digo ara las
ersonas individuales.
,ero recuérdese$ !ue en sí a la ersona .urídica no se le sanciona. Ha( legislaciones !ue (a le
#an dictado la ena de muerte a la misma$ o "ien$ se #a dictado su cancelaci&n ( ro#i"ici&n
de oerar con el nom"re comercial !ue usa. :utomáticamente$ a mi arecer se le #a dictado
ena de muerte.

En algunos casos no es osi"le$ sin em"argo$ castigar a las ersonas %ísicas !ue act'an en
nom"re de las ersonas .urídicas$ or!ue ciertos tios de delitos e3igen determinadas
cualidades ersonales 1/deudor/$ /o"ligado a agar imuestos/$ !ue se tenga lena
reresentaci&n legal en el aís$ etc2$ !ue no se dan en tales ersonas %ísicas$ sino en las
.urídicas en cu(o nom"re act'an. ,ara evitar estas indesea"les lagunas de uni"ilidad$ el
legislador uede otar or una do"le vía) o sancionar e3resamente en los tios delictivos
donde más se den estos casos a las ersonas %ísicas !ue act'an en nom"re de las .urídicas
1gerentes$ administradores$ etc.2) o crear un receto general !ue ermita esta sanci&n en
todos los casos donde ocurran ro"lemas de este tio. La rimera vía #a sido adatada
e3cecionalmente en algunos tios concretos en otros aíses$ dice la doctrina !ue uede ser
considerado así5 /el !ue actuare como directivo u &rgano de una ersona .urídica o en
reresentaci&n legal o voluntaria de la misma$ resonderá ersonalmente$ aun!ue no
concurran en él ( sí en la entidad en cu(o nom"re o"rare$ las condiciones$ cualidades o
relaciones !ue la corresondiente %igura de delito re!uiera ara oder ser su.eto activo del
mismo/1esto en con relaci&n al +elito %iscal$ en la legislaci&n %oránea2
El C&digo ,enal guatemalteco$ en el :rt. ?HK8 "@$ identi%ica los casos eseciales de
de%raudaci&n tri"utaria e indica oc#o conductas en !ue es osi"le la de%raudaci&n ( en el
'ltimo árra%o se re%iere a la acci&n del Estado contra las ersonas .urídicas. +ice así5 *i este
delito %uere cometido or emleados o reresentantes legales de una ersona .urídica$
"uscando "ene%icio ara ésta$ además de las sanciones alica"les a los articiantes del
delito$ se imondrá a la ersona .urídica$ una multa e!uivalente al monto del imuesto
omitido. *i se roduce reincidencia$ se sancionará a la ersona .urídica con la cancelaci&n
de%initiva de la atente de comercio.
:U*E6C;: +E :CC;76.4
,uesto !ue el derec#o enal solo se ocua de acciones voluntarias$ no #a"rá acci&n
enalmente relevante cuando %alte la voluntad de la ersona$ se resentan tres gruos de
casos5
a2 <uerza irresisti"le. El C&digo ,enal$ en uno de sus artículos declara e3ento de
resonsa"ilidad criminal al !ue o"ra violentado or una %uerza irresisti"le. La %uerza
22
irresisti"le es un acto de %uerza roveniente del e3terior !ue act'a materialmente so"re
el agente.
+esde el unto de vista cuantitativo$ la %uerza #a de ser a"soluta de tal %orma !ue no de.e
ninguna oci&n ara el !ue la su%re. *i la %uerza no es a"soluta$ el !ue la su%re uede
resistirla o or lo menos tiene esta osi"ilidad$ no ca"e areciar esta e3imente. 6o es lo
mismo amarrar %uertemente a una ersona a un ár"ol mientras duerme ara imedir !ue
cumla con su de"er 1or e.emlo el guardián de vías de tren2 !ue amenazarle con una
istola con la misma %inalidad. En el rimer caso %alta la acci&n$ al no oder el su.eto ni
si!uiera mani%estar su voluntad. En el segundo caso$ la voluntad e3iste ero está viciada en
sus motivaciones. El rimer caso constitu(e un suuesto de %uerza irresisti"le !ue e3clu(e la
acci&n) el segundo es un suuesto de vicio comulsivo !ue no e3clu(e la acci&n al no anular
totalmente la voluntad$ sino la anti.uricidad o la cula"ilidad$ seg'n se estime e3iste a!uí
estado de necesidad o miedo insuera"le.
La %uerza #a de rovenir del e3terior$ es decir$ de una tercera ersona o incluso$ más
dudosamente$ de %uerzas naturales 1en contra de esta 'ltima osi"ilidad$ se #an ronunciado
algunos doctrinarios ( algunos -ri"unales *uremos de otros aíses$ (a en reiteradas
oortunidades2
La doctrina considera !ue los imulsos irresisti"les de origen interno 1arre"ato$ estados
asionales2 no ueden servir de "ase a esta e3imente$ or!ue se trata de actos en los !ue no
está ausente totalmente la voluntad$ aun!ue esto no e3clu(e !ue uedan servir de "ase a la
areciaci&n de otras e3imentes$ como la de trastorno mental transitorio !ue e3clu(en o
disminu(en la imuta"ilidad o caacidad de cula"ilidad.
En la ráctica ?la %uerza irresisti"le@ carece de imortancia$ salvo raras #i&tesis$ en los
delitos de acci&n) ero es imortante en los delitos de omisi&n 1atar al encargado de
reservar la seguridad en el ar!ue nacional -iJal$ ara !ue éste no advierta a los ilotos de
"uses !ue conducen turistas al mismo$ ara así tener la osi"ilidad de asaltarlos al momento
de !ue éstos lleguen al ar!ue) atar al encargado de guiar el trá%ico aéreo ara !ue éste no
ueda indicar a los ilotos de aviones si e3iste osi"ilidad o no de aterriza.e en ese momento
en la ista internacional de aterriza.e$ o reci"ir la advertencia de eligro en la misma) o atar
al guardián encargado del control de las vías de trenes ara !ue éste no ueda accionar el
cam"io de dic#as vías2. La consecuencia rincial de la areciaci&n de esta e3imente es !ue
el !ue violenta$ o el !ue at& al resonsa"le de la seguridad$ emleando %uerza irresisti"le
contra un tercero$ resonde como autor directo del delito cometido$ ( el !ue actu&
violentado or la %uerza irresisti"le no solo no resonde$ sino !ue su actuaci&n es irrelevante
enalmente$ siendo un mero instrumento en manos de otro !ue es el verdadero resonsa"le.
"2 Movimientos re%le.os. Los movimientos re%le.os tales como las convulsiones
eiléticas o los movimientos instintivos de de%ensa$ no constitu(en acci&n$ (a !ue el
movimiento no está en estos casos controlado or la voluntad. El estímulo del
mundo e3terior es erci"ido or los centros censores del cere"ro !ue lo trasmiten$
sin intervenci&n de la voluntad$ directamente a los centros motores. +esde el unto
de vista enal no act'a !uien en una convulsi&n eilética de.a caer un valioso .arr&n
23
!ue tenía en ese momento en la mano$ o !uien aarta la mano de una laca al ro.o
vivo romiendo con ello un valioso o".eto de cristal. +istintos de los movimientos
re%le.os son los actos en /corto circuito/$ las reacciones imulsivas o e3losivas$ en
los !ue la voluntad articia$ así sea %ugazmente$ ( !ue or lo tanto no e3clu(en la
acci&n. Ha( estudios cientí%icos !ue actualmente #an determinado !ue las glándulas
!ue conocemos con el nom"re de ?las :mígdalas@ tienen la %uncionalidad de ordenar
la acci&n del movimiento en corto circuito del ser #umano ante un ata!ue !ue
amerite resuesta inmediata ( !ue no de tiemo a la re%le3i&n cere"ral.
c2 Estados de inconsciencia. -am"ién %alta la acci&n en los estados de inconsciencia$ tales
como el sue0o$ el sonam"ulismo$ la em"riaguez letárgica$ etc. En estos casos los actos
!ue se realizan no deenden de la voluntad ($ or consiguiente$ no ueden considerarse
acciones enalmente relevantes. *e discute si la #inosis uede dar lugar a uno de estos
estados. La oini&n dominante se inclina or la negativa$ aun!ue te&ricamente no está
e3cluida la osi"ilidad de !ue el #inotizador llegue a dominar totalmente al
#inotizado$ so"re todo si éste es de constituci&n dé"il$ surgiendo en este caso una
situaci&n mu( r&3ima a la %uerza irresisti"le.4
:un!ue en los estados de inconsciencia %alta la acci&n$ ueden ser enalmente relevantes$ si
el su.eto se #a colocado voluntariamente en dic#o estado ara delin!uir 1el encargado del
control del trá%ico aéreo$ el encargado de la seguridad en el ar!ue nacional -iJal$ o el
guardián del cam"io de vías de tren al !ue nos re%eríamos con anterioridad2 se em"orrac#an
#asta !uedar dormidos ara rovocar intencionadamente un c#o!ue de trenes$ o de aviones$
o !ue lleguen los turistas ara ser asaltados más adelante$ llegan a ese estado or negligencia
1el indicado guardia se !ueda dormido ( no cam"ia a tiemo las vías$ rovocando el c#o!ue
de trenes$ o el del aerouerto causa un c#o!ue de aviones$ o "ien$ el del ar!ue$ ierde la
conciencia ( no avisa a los transortista !ue #a( unos asaltantes eserándoles en dic#o
ar!ue2. En estos casos llamados /actiones li"erae in causa/ lo relevante enalmente es el
actuar recedente. El ro"lema de las /actiones li"erae in causa/ es$ sin em"argo$ mu(
comle.a. +ice el C&digo ,enal$ en el :rt. 2H numeral 2P. Due no es imuta"le$ !uien en el
momento de la acci&n u omisi&n$ no osea$ a causa de en%ermedad mental$ de desarrollo
sí!uico incomleto o retardado o de trastorno mental transitorio$ la caacidad de
comrender el carácter ilícito del #ec#o o de determinarse de acuerdo con esa comrensi&n$
salvo !ue el trastorno mental transitorio$ #a(a sido "uscado de ro&sito or el agente.
ACCION Y RESULTADO.
L: :CC;76 ,E6:LME6-E 9ELEO:6-E E* L: 9E:L;R:+: E6 EL MU6+7
ET-E9;79
:l realizarse en el e3terior la acci&n siemre modi%ica algo$ roduciendo un resultado. ,ero
este resultado (a no es arte integrante de la acci&n. E3iste una tendencia doctrinaria a
considerar (a a la acci&n mani%estada$ como un resultado$ ero con ello se con%unde la
24
mani%estaci&n de voluntad con las modi%icaciones !ue se roducen en el mundo e3terior a
consecuencia de esa mani%estaci&n.
6o es lo mismo /el roducir/ !ue /lo roducido/. La distinci&n entre acci&n$ como simle
mani%estaci&n de voluntad$ ( resultado$ como consecuencia e3terna derivada de la
mani%estaci&n de voluntad$ tiene gran imortancia ara el derec#o enal. :sí$ or e.$ el
legislador castiga en algunos casos la simle mani%estaci&n de voluntad$ como sucede en el
delito de in.urias 1delitos de simle actividad2) en otros$ además el resultado derivado de
ella$ como sucede en el #omicidio 1delitos de resultado2. En este 'ltimo caso e3ige una
relaci&n de causalidad entre la acci&n ( el resultado. :#ora "ien$ uede !ue el resultado no
se roduzca ( !ue la acci&n solo sea uni"le a título de tentativa. En los delitos de eligro
concreto$ la acci&n eligrosa se castiga cuando #a(a uesto en concreto eligro el resectivo
"ien .urídico. En el delito imrudente$ la acci&n imrudente solo se castiga si roduce un
resultado lesivo$ etc. 6uestro C&digo ,enal no tiene descrito el delito imrudente$ or lo
!ue lo e!uiaramos en lo !ue dice el :rt. B2 ?delito culoso@ El delito es culoso cuando
con ocasi&n de acciones u omisiones lícitas$ se causa un mal or imrudencia$ negligencia o
imericia.
-odas estas construcciones te&ricas ueden #acerse$ si se arte de acci&n ( resultado como
dos cosas distintas$ susceti"les tam"ién de diversa valoraci&n. Ho( en día en la doctrina los
delitos de eligro concreto$ son englo"ados en el conceto de la %alta del de"er o".etivo de
cuidado$ !ue or igual al delito imrudente$ nuestro c&digo enal no cuenta con dic#a
%igura.
RELACION DE CAUSALIDAD.
L: ;M,U-:C;76 7BFE-;O:.
En los delitos de resultado 1#omicidio$ da0os$ lesiones$ etc.2 entre acci&n ( resultado de"e
darse una relaci&n de causalidad$ es decir$ una relaci&n !ue ermita$ (a en el ám"ito
o".etivo$ la imutaci&n del resultado roducido al autor de la conducta !ue lo #a causado.
Ello naturalmente sin er.uicio de e3igir$ desués$ la resencia de otros elementos$ a e%ecto
de deducir una resonsa"ilidad enal en su contra. La relaci&n de causalidad entre acci&n (
resultado$ o si se re%iere$ la imutaci&n o".etiva del resultado al autor de la acci&n !ue lo #a
causado es$ or lo tanto$ el resuuesto mínimo ara e3igir una resonsa"ilidad en los
delitos de resultado or el resultado roducido con dic#a acci&n.
En muc#os casos ni si!uiera surgen dudas acerca de una causalidad entre una acci&n ( un
determinado resultado. :sí$ or e.. /Catalina/ le disara tres tiros a /+omitila/ !uien se #alla
a un metro de distancia de su agresora$ #iriéndola en el #ígado ( en la ca"eza !uien muere en
%orma instantánea a consecuencia de las #eridas roducidas con los ro(ectiles disarados
con arma de %uego. En este caso la inmediata sucesi&n temoral entre la acci&n ( el
resultado ( su relaci&n directa no de.a lugar a dudas so"re la relaci&n causal e3istente entre
la acci&n ( el resultado.
25
*in em"argo$ no todas las relaciones son tan sencillas de resolver. ,ensemos or e.emlo en
el caso en !ue /Catalina/ #iere a /+omitila/ ( esta muere al ser trasladada al #osital ero no
or causa de las #eridas su%ridas or la agresi&n resonsa"ilidad de ?Catalina@$ sino a
consecuencia de un accidente de tránsito !ue causa ?6ora Eliza"et#@ al c#ocar su ve#ículo
contra la am"ulancia donde era transortada ?+omitila@. 7tro e.emlo odría ser !ue
?+omitila@ muera$ no or las #eridas antes relacionadas$ sino or una in%ecci&n so"revenida
desués de #a"erlas su%rido$ ero or virtud de un mal tratamiento de éstas$ (a dentro del
#osital donde se esta"a curando de a!uellas. 7 "ien$ como otro e.emlo se odría
mencionar !ue muera a consecuencia de un mal tratamiento médico reci"ido dentro del
#osital cuando era atendida or el ?+octor Fosé Eduardo Molina@$ aun!ue #a(a ingresado a
consecuencia de las #eridas !ue le causara ?Catalina@.
,ara resolver casos tan comlicados se #an ela"orado diversas teorías. Entre las muc#as
e3istentes solo citaré las dos más imortantes)
La de la equivalencia de condiciones y la teora de la causaci!n adecuada.
Para la equivalencia de condiciones$
Es causa toda condici&n de un resultado concreto !ue$ surimida mentalmente en %orma
#iotética$ daría lugar a !ue ese resultado no se roduzca.
,ara esta teoría todas las condiciones del resultado son e!uivalentes$ de tal %orma !ue en los
e.emlos anteriores$ en cual!uiera de sus variantes 1accidente de tránsito$ in%ecci&n o mal
tratamiento so"revenido2$ la acci&n del su.eto activo es causa de la muerte de la víctima o
su.eto asivo.
Para la teora de la adecuaci!n"
6o toda condici&n del resultado concreto es causa en sentido .urídico$ sino solo a!uella !ue
generalmente es adecuada ara roducir el resultado.
Una acci&n será adecuada ara roducir un resultado$ cuando una ersona normal$ colocada
en la misma situaci&n !ue el agente$ #u"iera odido rever !ue$ en circunstancias corrientes$
tal resultado se roduciría inevita"lemente. ,ero revisi"le en %orma o".etiva lo es casi todo.
,or tal raz&n la teoría de la causaci&n adecuada recurre a otro criterio limitador de la
causalidad$ el de la diligencia de"ida$ (a !ue si la acci&n se realiza con la diligencia de"ida$
aun!ue sea revisi"le un resultado$ se mantiene en el ám"ito de lo ermitido .urídicamente (
no se lantea ro"lema alguno.
,revisi"ilidad o".etiva ( diligencia de"ida son$ or consiguiente$ los dos criterios !ue sirven
ara recisar cuándo una acci&n es adecuada ara roducir un resultado. ,ero con estos
criterios se está (a a"andonando el ám"ito ontol&gico de la causalidad$ ara convertir el
ro"lema causal en un ro"lema .urídico normativo !ue de"e resolverse con criterios
.urídicos.
26
Ciertamente$ desde el unto de vista causal ontol&gico o naturalista$ toda condici&n es causa
de un resultado en sentido natural o l&gico 1recuérdese la %á"ula del #errador !ue uso mal
la #erradura lo !ue determin& !ue el ca"allo se ca(ese$ !ue derri"ase al .inete$ !ue este
muriese ( !ue$ como el .inete era un general !ue manda"a las troas en la guerra$ esta se
erdiese2.4
En este sentido tam"ién como causal naturalista tam"ién se uede decir !ue los adres del
asesino son causa del asesinato (a !ue rocrearon al asesino$ o !ue el causante de un
esturo es tam"ién el carintero !ue constru(& la cama donde se consum& el (acimiento.
,ero desde el unto de vista .urídico esta causalidad natural de"e ser limitada con a(uda de
criterios .urídicos$ de tal %orma !ue el ro"lema causal se convierte en un ro"lema .urídico
a incluir dentro de la categoría del in.usto o anti.uricidad tíica 1teoría de la causa
.urídicamente relevante o de la imutaci&n o".etiva2
Con los siguientes e.emlos se uede comrender me.or el distinto alcance de estas teorías.4
Bo.2 ?7nelia Lis"et#@ conduciendo cuidadosamente su ve#ículo$ atroella a ?Eric Leonel@
cuando éste cruza la calle$ sin restar atenci&n a la luz ro.a del semá%oro.
,ara la teoría de la e!uivalencia$ la acci&n de ?7nelia Lis"et#@ es causa del resultado) ara la
de la adecuaci&n o ara la teoría de la causa .urídicamente relevante la acci&n de ?7nelia
Lis"et#@ no es !ue no sea causal resecto al atroello de ?Eric Leonel@ sino !ue no es
anti.urídica.
2o.2 ?,a"lo Mauricio@ envía a ?María Fosé@ a un "os!ue en lena tormenta con la eseranza
de !ue le caiga un ra(o ( la mate. El resultado$ e%ectivamente se roduce) sin em"argo$ al no
ser este resultado revisi"le o".etivamente$ la teoría de la adecuaci&n negaría la relevancia
.urídica causal de la acci&n de ?,a"lo Mauricio@. La teoría de la e!uivalencia no tendría más
remedio !ue a%irmar la causalidad$ or!ue$ induda"lemente desde el unto de vista natural la
acci&n de ?,a"lo Mauricio@ %ue causa de la muerte de ?María Fosé@. La teoría de la
relevancia .urídica negaría simlemente la relevancia .urídica de la acci&n de ?,a"lo
Mauricio@.
,arece$ ues$ re%eri"le la teoría de la adecuaci&n comletada con la de la relevancia
.urídica. ,ero los criterios de la revisi"ilidad o".etiva ( la diligencia o".etiva son demasiado
vagos e imrecisos en orden a delimitar los rocesos causales .urídicamente relevantes.
9ecientemente se #an rouesto en la doctrina otros criterios !ue sirven de "ase a la
imutaci&n o".etiva5
♦ el del incremento del riesgo
27
♦ ( el del %in de rotecci&n de la norma.
Con a(uda del rimero 1el del incremento del riesgo2 se ueden resolver casos en los !ue el
resultado se #u"iera roducido igualmente$ aun!ue el autor #u"iera actuado con la diligencia
de"ida$ el médico in(ecta inde"idamente cocaína al aciente$ roduciendo su muerte !ue
tam"ién se #u"iera roducido de #a"erse emleado novocaína !ue era lo aconse.a"le)
El automovilista !ue conduciendo a más velocidad de la ermitida$ atroella al ciclista
"orrac#o$ !ue igual #a"ría sido atroellado$ no o"stante !ue el conductor llevase el ve#ículo
a la velocidad ermitida.
En estos dos e.emlos$ el resultado solo uede imutarse al médico o al automovilista$ si se
demuestra claramente !ue con su acci&n inde"ida aumentaron sensi"lemente las
osi"ilidades normales de roducir el resultado.
El segundo criterio 1el del %in de rotecci&n de la norma2 sirve ara seleccionar casos en los
!ue$ aun!ue el autor #a creado o incrementado un riesgo !ue se trans%orma en un resultado
lesivo$ no rocede imutar este resultado$ si no se roduce dentro del ám"ito de rotecci&n
de la norma.
Los casos a los !ue a%ecta este ro"lema son mu( diversos ( comle.os ( van desde la
rovocaci&n imrudente de suicidio 1como or e.emlo$ cuando alguien de.a una istola al
alcance de una ersona !ue #a sido cali%icada de maniaco deresiva$ !uien se suicida con ella
al encontrarse solo ( en la re%erida crisis deresiva2 ( la uesta en eligro de un tercero
acetada or este 1muerte del coiloto en una carrera de autom&viles or virtud de un
accidente su%rido con el ve#ículo en !ue se conducía dentro de la carrera2$ #asta los da0os
so"revenidos osteriormente a consecuencia del resultado da0oso rincial roducido 1la
madre de la víctima del accidente muere de la imresi&n al enterarse del accidente !ue #a
su%rido su #i.o$ o a!uella se0ora !ue muere al reci"ir la noticia de !ue a su #i.a se le a
detectado cáncer de mama$ ( !ue %ue tanta la imresi&n !ue su%ri& un aro cardiaco2
-odos estos resultados caen %uera del ám"ito de rotecci&n de la norma !ue no se revi&
or el legislador al momento de dictar la misma ( de"en ser e3cluidos de dic#o ám"ito
.urídico enal relevante$ or!ue de lo contrario estaríamos e%ectuando una interretaci&n
e3tensiva de ella ( con ello estaríamos ca(endo (a en la ilegalidad ues$ en derec#o enal la
interretaci&n de"erá ser e3tensiva en "ene%icio$ restrictiva en er.uicio de un imutado.
En la .urisrudencia internacional el ro"lema causal #a sido tratado %undamentalmente en
relaci&n con el #omicidio roducido or lesiones !ue$ seg'n el diagn&stico médico$
generalmente no #u"ieran "astado or sí solo ara roducir la muerte.
En estos casos los -ri"unales *uremos #an adotado muc#as veces teorías mu( r&3imas a
la de la e!uivalencia de las condiciones5
*e acuerdan de a!uella e3resi&n$ !ue "ien uede ser e!uiarada a un tra"alenguas !ue dice
/El !ue es causa de la causa es causa del mal causado/$ !ue muc#os a la %ec#a se atreven a
a%irmar !ue es le( !ue #a( !ue acetar or su vigencia suuesta$ ( or siemre a dic#as
28
ersonas se les #a llevado a consecuencias notoriamente in.ustas$ como estimar la causalidad
en casos de lesiones leves !ue or imrevisi"les comlicaciones #an determinado
osteriormente la muerte del lesionado.
+octrinalmente en la .urisrudencia internacional se #an adotado algunos criterios
limitadores de la causalidad. Uno de estos criterios es el de la causalidad natural5 la acci&n
es causal cuando el resultado roducido es su consecuencia natural. El :rt. B0 del C,
determina la 9elaci&n de causalidad. Los #ec#os revistos en las %iguras delictivas serán
atri"uidos al imutado$ cuando %ueren consecuencia de una acci&n u omisi&n normalmente
id&nea ara roducirlos$ con%orme a la naturaleza del resectivo delito ( a las circunstancias
concretas del caso o cuando la le( e3resamente los esta"lece como consecuencia de
determinada conducta.
,ara sa"er cuándo el resultado es consecuencia natural$ se #a distinguido entre condiciones
ree3istentes$ simultáneas ( so"revenidas a la lesi&n. *olo las 'ltimas e3clu(en la causalidad$
si se origina or un accidente e3tra0o !ue no tiene relaci&n con el #ec#o cometido or el
agente$ como$ or e.emlo$ la %alta de cuidado médico$ la imrudencia de terceros o del
roio lesionado$ etc. <uera de estos casos se a%irma la causalidad si a la muerte coad(uvan
condiciones concomitantes 1la in%ecci&n tetánica rovocada or el arma$ colaso cardiaco
rovocado or la e3citaci&n nerviosa2 ( ree3istentes 1lesiones orgánicas anteriores$
de"ilidad %ísica constitucional2. ,ero este criterio de la consecuencia natural no limita en
demasía la causalidad ( lleva tam"ién a estimar .urídicamente relevantes casos en !ue la
muerte se rodu.o a consecuencia de la acci&n$ así or e.emlo$ una ligera erosi&n
rovocada or una edrada contra alg'n individuo$ determin& una gangrena más adelante$
ues no se #a"ía revisto !ue la víctima era un #emo%ílico ( dic#a #erida en sí$ leve$
determin& una %uerte #emorragia !ue le rodu.o la muerte a consecuencia del
desangramiento.
,ero lo grave de esta ráctica doctrinaria es !ue con%unde el lano causal ontol&gico ( el
lano causal .urídicamente relevante. En el ám"ito .urídico 'nicamente uede ser imortante
este 'ltimo) or lo tanto$ solo con criterios .urídicos como los antes e3uestos 1tales como la
revisi"ilidad o".etiva$ diligencia de"ida$ incremento de riesgo ( %in de rotecci&n de la
norma2 se uede determinar con seguridad el ám"ito de lo .urídicamente relevante$ ara
luego roceder a comro"ar si se dan los demás elementos de la teoría general del delito !ue
%undamentan la resonsa"ilidad enal.
En realidad$ el ro"lema causal se #a e3agerado tanto cuantitativa como cualitativamente.
+esde el unto de vista cuantitativo$ se uede decir !ue se estudia en la arte general$ (a
!ue rácticamente solo a%ecta al delito de #omicidio ( al delito de lesiones$ en los !ue a
veces se lantean graves ro"lemas causales di%íciles de resolver en %orma ariorística.
+esde el unto de vista cualitativo$ or!ue$ indeendientemente de la teoría causal !ue se
siga$ la a%irmaci&n de una relaci&n de causalidad no es todavía su%iciente ara e3igir una
resonsa"ilidad enal al causante del resultado.
El ro"lema causal %ue imortante en otras éocas$ or!ue$ or imerativo del ?versari in re
illicita@ ( de la resonsa"ilidad or el resultado$ "asta"a la causaci&n de un resultado ara
29
!ue$ so"re todo si este se deriva"a de la comisi&n de un #ec#o ilícito$ se le imutara al autor
sin más e3igencias ulteriores. :ctualmente el ro"lema se traslada al tio de in.usto del
delito imrudente$ en a!uellos aíses en !ue sí tienen dic#a %igura delictiva. En Cuatemala
no e3iste el tio enal de imrudencia$ or tanto$ se acredita la conducta a la acci&n culosa$
dentro de la cual se a"riga la imrudencia$ la imericia ( la negligencia. 8 se descri"en en las
circunstancias atenuantes$ en el :rt. 2M numeral MP. :l indicar !ue son circunstancias
atenuantes$ la reterintencionalidad$ !ue consiste en no #a"er tenido intenci&n de causar un
da0o de tanta gravedad$ como el !ue se rodu.o. 9ecuérdese !ue esto es mu( su".etivo.
Ha( !ue ensar a %uturo en la creaci&n del tio enal de ;mrudencia$ con la autonomía
adecuada !ue la doctrina #a considerado. Sste sería un "uen unto de tesis ro%esional en
Cuatemala ara los estudiantes.4
L: ?E*-9UC-U9: 76-7L7C;C:@ +E L: 7M;*;76.4
Como (a se di.o con anterioridad en la acci&n$ el comortamiento #umano$ no se agota con
el e.ercicio activo de la %inalidad$ sino !ue tiene tam"ién un asecto asivo$ constituido or
la omisi&n. -am"ién este asecto asivo del actuar #umano uede ser enalmente relevante$
(a !ue el derec#o enal$ no solo contiene normas ro#i"itivas$ sino tam"ién$ aun!ue en
menor medida$ normas imerativas !ue ordenan acciones cu(a omisi&n uede roducir
resultados socialmente nocivos a la sociedad. La in%racci&n de estas normas imerativas$ es
lo !ue constitu(e la esencia de los delitos de omisi&n. Lo !ue el legislador castiga en estos
casos es la no4realizaci&n de la acci&n mandada$ es decir el a"stenerse actuar.
La omisi&n social ( .urídicamente relevante está re%erida siemre a una acci&n determinada$
cu(a no4realizaci&n constitu(e su esencia. 6o e3iste una omisi&n en sí sino$ siemre ( en
todo caso$ la omisi&n de una acci&n determinada.
+e a!uí se desrende !ue el su.eto$ a !uien se le imuta autor de la omisi&n de"e de estar en
condiciones de oder realizar la misma ( no #a !uerido #acerlo) si no e3iste tal osi"ilidad
de acci&n$ es decir el de estar en li"ertad de actuar$ or las razones !ue sean$ no uede
#a"larse de omisi&n5
,ongamos un e.emlo$ una ersona discaacitada %ísica de las e3tremidades in%eriores no
tiene osi"ilidad de actuar en el salvamento de otra$ es decir$ aun!ue !uiera se ve o"ligado a
omitir la salvaci&n de ésta$ ( or tanto de"e soortar el !ue se llegue a a#ogar en el río ante
sus o.os sin oder #acer nada. 7misi&n no es un simle no #acer nada$ sino no #acer una
acci&n !ue el su.eto está en situaci&n de oder #acer ( en éste caso$ él no lo está.
-odas las cualidades !ue constitu(en la acci&n en sentido activo 1%inalidad ( causalidad2
de"en estar a disosici&n del su.eto$ ara oder #a"lar de omisi&n. Las causas !ue e3clu(en
las acciones son tam"ién$ al mismo tiemo$ causas de e3clusi&n de la omisi&n. Haciéndolo
más digeri"le al ensamiento. La acci&n en sentido activo su%re de imer%ecciones !ue le
ermiten #a"lar a %avor del su.eto or la identi%icaci&n de e3imentes de la resonsa"ilidad
enal$ or igual #a( atenuantes ( de conducta disculante. 8 cuando se #a"la de la omisi&n
e3iste una acci&n en sentido asivo ( así como la acci&n antes analizada de"e en éste caso
30
analizarse las causas !ue e3clu(en la resonsa"ilidad enal del su.eto !ue no #a actuado$ así
mismo las circunstancias atenuantes ( las disculantes si las #a(.4
:cci&n ( omisi&n no son$ or tanto$ dos %ormas antol&gicamente distintas 1 : ( B2 del
comortamiento #umano$ sino dos su"clases indeendientes 1: ( no :2 del comortamiento
#umano$ susceti"les de ser regidos or la voluntad %inal. 8o #e agregado a lo anterior$ en
cali%icar en la acci&n su unto ositivo ( negativo$ deendiendo de la conducta !ue se
asuma.
L: :CC;76 E*,E9:+:.
La comro"aci&n de !ue alguien #a omitido una acci&n !ue odía #a"er realizado$ es
todavía insu%iciente ara generar un .uicio de desaro"aci&n so"re la omisi&n.
La omisi&n enalmente relevante$ en el ám"ito de tio de in.usto del delito$ es la omisi&n de
la acci&n eserada.
+e todas las acciones osi"les !ue un su.eto uede realizar$ al ordenamiento .urídico enal
solo le interesa a!uella !ue esera !ue el su.eto #aga 1au3iliar$ socorrer$ imedir !ue se
cometa un delito$ etc.2 or!ue le imone el de"er de realizarla.
El delito omisivo consiste$ or tanto$ siemre en la omisi&n de una determinada acci&n !ue
el su.eto tenía o"ligaci&n de realizar ( !ue odía realizar.
El delito de omisi&n es$ ues$ siemre estructuralmente un delito !ue consiste en la
in%racci&n de un de"er. ,ero no de un de"er social o moral$ sino de un de"er imuesto or la
le($ en %unci&n de la rotecci&n de un "ien .urídico.
En el %ondo de todo delito$ e3iste siemre una in%racci&n de un de"er$ el de"er de resetar el
"ien .urídico rotegido$ en el tio enal en cuesti&n no matar$ no #urtar$ etc. ,ero lo esencial
en el delito de omisi&n mandada$ ( or tanto e3resada en el ordenamiento .urídico5
El ciru.ano !ue oera con instrumental !ue no #a sido desin%ectado$ causando una in%ecci&n
en el aciente !ue #a oerado$ ( a consecuencia de dic#a conducta %allece el mismo. +ic#o
ciru.ano no comete un delito de acci&n$ or!ue lo !ue #izo %ue oerar a un aciente$ ero lo
#izo con un instrumental !ue no #a"ía sido desin%ectado reviamente. La conducta del
médico encuadra en una omisi&n. 1omisi&n de su o"ligaci&n de desin%ecci&n de los
instrumentos !ue emlea$ %altar a la o".etividad en el cuidado !ue de"e guardar2
,or eso$ la omisi&n enalmente relevante no uede ser comrendida en un lano
e3clusivamente ontol&gico ($ or tanto$ #a( !ue re%erirse a las categorías de la tiicidad ( la
anti.uricidad ara comrender su esencia.
Es or ello !ue$ metodol&gicamente es correcto estudiarla en ésta área del derec#o enal$ es
decir desde el rimer momento$ (a !ue #a( !ue de.ar sentado !ue la omisi&n es una %orma
del comortamiento #umano !ue sirve de "ase a todas las categorías de la teoría del delito.
31
CL:*E* +E 7M;*;76 ,E6:LME6-E 9ELEO:6-E*.
En derec#o enal$ el delito omisivo aarece de una trile %orma.
a2 Como delito de omisi&n ura o roia$ en los !ue se castiga la simle in%racci&n de un
de"er de actuar$ sin más e!uivalen a los delitos de simle actividad.
E.emlo de estos delitos en los C&digos de otros aíses$ es la omisi&n del de"er de
imedir determinados delitos$ nuestro C&digo ,enal tam"ién los tiene.4
+e.ar de romover la ersecuci&n ( castigo de los delincuentes. :sí tam"ién contemla
el retardo malicioso en la administraci&n de .usticia$ el !ue es e!uiara"le a la conducta
cali%icada como el no restar la de"ida cooeraci&n en la ersecuci&n enal$ or arte
del articular o del %uncionario '"lico. *e encuentra así mismo el no socorrer a alguien
!ue se encuentra en eligro$ udiendo au3iliarlo.
"2 Como delito de omisi&n ( resultado$ en los !ue la omisi&n se vincula a un determinado
resultado$ con el !ue se conecta normalmente) :sí$ or e.emlo$ el castigo or la no4
restaci&n de la de"ida cooeraci&n ara la :dministraci&n de Fusticia$ or arte del
%uncionario '"lico$ cuando resultare grave da0o ara la realizaci&n de la misma)
8 los artículos del c&digo ,enal !ue se re%ieren al castigo a los %uncionarios '"licos
!ue /consintieren/ el !ue"rantamiento de la evasi&n %iscal mediante la tolerancia a la
%alsi%icaci&n de documentos o la sustracci&n de caudales '"licos$ entendiendo or
/consentir/ tam"ién el de.ar #acer.
c2 Como delitos imroios de omisi&n$ o de comisi&n or omisi&n$ en los !ue$ al igual !ue
en los suuestos anteriores de la omisi&n$ ésta se conecta con un determinado resultado
ro#i"ido$ ero en el tio legal concreto$ no se menciona e3resamente la %orma de
comisi&n omisiva$ constitu(endo$ ues$ un ro"lema de interretaci&n$ al dilucidar
cuándo la %orma omisiva uede ser e!uiarada a la activa$ !ue sí se menciona
e3resamente en la le(.
E.emlo5 de.ar morir de #am"re a un ni0o recién nacido$ no está e3resamente
tii%icado en ninguno de los distintos delitos contra la vida) sin em"argo$ todos admiten
!ue dic#a omisi&n de"e ser e!uiarada a la acci&n de matar ( conectada causalmente
con el resultado muerte.
:un!ue ello no uede ser negado$ la e!uiaraci&n ( e!uivalencia de la omisi&n$ no
mencionada e3resamente en el tio legal$ a la acci&n en sentido estricto descrita
legalmente de"e realizarse con sumo cuidado$ si no se !uiere lesionar el rinciio de
legalidad ( el rinciio de intervenci&n mínima !ue imide e!uiarar con la misma
sanci&n$ comortamientos cualitativamente di%erentes.4
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a2 Los delitos omisivos roios. En estos delitos$ el contenido tíico está constituido or
la simle in%racci&n de un de"er de actuar. ,aradigma de este tio de delitos es la
omisi&n del de"er de socorro.
En él$ el de"er de actuar surge$ en el lano o".etivo$ de la resencia de una situaci&n
tíica 1ersona desamarada ( en eligro mani%iesto ( grave :rt.BKL C,2 !ue e3ige una
intervenci&n. 6o socorrer$ determina el cumlimiento de los elementos o".etivos del
tio de in.usto de este delito omisivo$ al !ue suelen a0adirse otros elementos !ue
delimitan el ám"ito de e3igencia tal el asunto de oder #acerlo sin riesgo roio ni de
terceros.
En el ám"ito su".etivo$ la imutaci&n a título de dolo re!uiere el conocimiento de la
situaci&n tíica ( de las osi"ilidades de intervenci&n !ue el suuesto tiene$ ( el
sustraerse conscientemente a esar de ese conocimiento a la o"ligaci&n de actuar.
La imrudencia$ generalmente no uni"le$ uede surgir$ tanto de la negligencia en la
areciaci&n de la situaci&n tíica$ 1creencia err&nea de !ue no #a( gravedad en un
accidente !ue se aca"a de roducir ( or tanto no se aresuran los aramédicos a
#acerse resente en la escena de los #ec#os2 o de las roias osi"ilidades de
intervenci&n$ como en la %alta de cuidado en la e.ecuci&n de la acci&n mandada.
La realizaci&n del tio de in.usto no imlica$ or suuesto$ todavía ni la anti.uricidad ni la
cula"ilidad$ !ue de"erán ser e3aminadas$ una vez tii%icada la omisi&n.4
"2 Los delitos de omisi&n imroios o de comisi&n or omisi&n.
Como (a se #a dic#o$ una ro"lemática esecial$ dentro de los delitos de omisi&n$
resentan los delitos llamados de comisi&n or omisi&n$ o imroios de omisi&n.
En ellos$ el comortamiento omisivo no se menciona e3resamente en el tio$ !ue solo
descri"e ( ro#i"e un determinado comortamiento activo$ ero la más elemental
sensi"ilidad .urídica o"liga a considerar el e!uivalente$ desde el unto de vista
valorativo$ ( a incluir$ or tanto$ tam"ién en la descrici&n tíica del comortamiento
ro#i"ido$ determinados comortamientos omisivos$ !ue tam"ién contri"u(en a la
roducci&n del resultado ro#i"ido.
:sí$ or e.emlo$ nadie duda en incluir en la acci&n tíica del in%anticidio 1matar a un
recién nacido2$ como #e dic#o con anterioridad$ el comortamiento de la madre !ue
de.a morir de #am"re al recién nacido.
*in em"argo$ no siemre #a( unanimidad a la #ora de e!uiarar la omisi&n a la acci&n$
resecto a un resultado ro#i"ido$ ( constitu(e una de las cuestiones más discutidas en
la dogmática .urídico enal$ cuál es el %undamento de esta e!uiaraci&n ( cuáles son los
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límites de la misma.
*i$ en lugar del e.emlo anterior$ onemos otros$ ráidamente veremos !ue la cuesti&n
no es tan %ácil como a rimera vista udiera arecer.4
4 =*erá !ue mata !uien no avisa a tiemo al eat&n 1!ue uede ser su #i.o o su c&n(uge o
su suegra2 de !ue se le viene encima un autom&vil>.
4 =Mata el !ue no resta au3ilio a un accidentado !ue se está desangrando en un lugar
solitario a la orilla de la carretera ( tiene la oortunidad de areciarlo al momento de
estar asando en su ve#ículo>
=*erá !ue se sustrae !uien o"serva inm&vil c&mo act'a un carterista$ ( no avisa a la
víctima !ue esta siendo ro"ada>
*erá !ue e3iste resonsa"ilidad en a!uél emleado !ue se sustrae al o"servar como su
.e%e está aroiándose inde"idamente de caudales econ&micos de la emresa ( no avisa a
las altas autoridades de lo !ue esta sucediendo (a !ue tiene miedo de meterse en
ro"lemas ( a las reresalias !ue ueda intentar el sinvergQenza>
=*erá !ue comete el delito de omisi&n a!uél ciudadano !ue o"serva como algunos
miem"ros de la industria #otelera ( de restaurantes$ instalada a los alrededores ( a la
rivera del lago ,etén ;tzá omiten darle tratamiento a las %osas séticas ( arue"an el
derrame de los desec#os s&lidos !ue roducen a las aguas uras de dic#o lago>
=*erá !ue comete el delito de omisi&n$ a!uél ciudadano !ue o"serva como en %orma
signi%icativa ( con gran avance se esta a%ectando toda la industria turística resente (
%utura de ,etén$ gracias a !ue nadie se reocua or detener el !ue se siga vertiendo los
drena.es de aguas negras del Municiio de *an Benito ,etén a las agua uras del lago
,etén ;tzá>
La resuesta a estos interrogantes re!uiere el e3amen revio de estas dos cuestiones5
a2 La relaci&n causal entre la omisi&n ( el resultado roducido)
"2 El de"er de evitar el resultado !ue incum"e al su.eto de la omisi&n.
7misi&n ( resultado en los delitos de comisi&n or omisi&n5
La causalidad de la omisi&n.
El delito de comisi&n or omisi&n es un delito de resultado$ en el !ue el resultado roducido
de"e ser imutado al su.eto de la omisi&n) *e #a"la de /causalidad de la omisi&n/ aun!ue
realmente la omisi&n no uede ser entendida como comonente causal de ning'n resultado$
(a !ue la causalidad e3ige la uesta en marc#a de una %uerza o actividad desencadenante !ue
or de%inici&n %alta en la omisi&n.
Lo !ue imorta en la comisi&n or omisi&n es la constataci&n de una causalidad #iotética$
es decir$ la osi"ilidad %áctica !ue tuvo el su.eto de evitar el resultado. ,era sí se uede dar
or seguro$ o or lo menos$ como mu( ro"a"le !ue si el su.eto #u"iera realizado la acci&n
mandada el resultado no se #u"iera roducido$ entonces se le odrá imutar el resultado al
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su.eto de la omisi&n de la acci&n. ,ara ello$ #a"rá !ue utilizar #iotéticamente los tres
criterios antes se0alados$ es decir5
a2 +e la teoría de la adecuaci&n)
"2 +el incremento del riesgo ()
c2 +el %in de rotecci&n de la norma.
,ues "ien$ #a( !ue lantearse #iotéticamente la interrogante$ de !ue si el su.eto #u"iere
realizado la acci&n$ #u"iera sido ésta la eserada$ ues era la revisi"le l&gicamente$ ( con
ello evitado !ue se rodu.era el resultado. *i su omisi&n suonía una %alta de diligencia$ si el
omitir actuar incrementa el riesgo de roducci&n del resultado$ etc.
L&gicamente$ en el ám"ito del tio su".etivo doloso$ se re!uiere !ue el su.eto activo tenga
conocimiento de la situaci&n tíica de la acci&n$ de la osi"ilidad de conocer la %orma de
evitar el resultado ( de la osi"ilidad real !ue tiene de evitar éste$ sin riesgo alguno ara sí.
El desconocimiento de"ido a error venci"le o negligencia uede dar lugar a la imutaci&n
or imrudencia.4

El de"er de evitar el resultado
1La osici&n de garante25
%uente de este de"er.4
: di%erencia de lo !ue sucede en el delito de acci&n$ en el delito de comisi&n or omisi&n no
"asta con la simle constataci&n de la causalidad #iotética de la omisi&n resecto del
resultado roducido or no #a"er actuado$ ara imutar un resultado al su.eto a !uien se le
acredita la omisi&n. Es reciso$ además !ue este su.eto tenga la o"ligaci&n de #a"er tratado
de imedir la roducci&n del resultado en virtud de determinados de"eres cu(o
cumlimiento #a asumido or raz&n de su tra"a.o o le incum"en en raz&n de su cargo o
ro%esi&n !ue deseme0a. Esta o"ligaci&n esecial$ convierte al su.eto de la omisi&n en
garante de !ue el resultado roducido no se realice$ de a#í el nom"re de osici&n de garante
1E.. :rt. HLIC C,2
La rincial di%icultad con !ue troezamos a la #ora de esta"lecer la osici&n de garante del
"ien .urídico tutelado$ es la no4menci&n e3resa de los de"eres !ue la %undamentan en el tio
legal del delito comisivo$ !ue solo descri"e e3resamente una acci&n ositiva. +e a#í !ue se
%ormulen rearos de orden constitucional 1in%racci&n del rinciio de legalidad de los
delitos2 contra la %igura de los delitos de comisi&n or omisi&n.
6os encontramos a!uí con /tios a"iertos/ en los !ue solo una arte del tio viene descrita
en la le($ teniendo el .uez !ue "uscar los restantes elementos !ue son recisamente los !ue
%undamentan la osici&n de garante.
En una rimera aro3imaci&n al tema$ odemos decir !ue solo a!uellas ersonas !ue tienen
una esecial vinculaci&n con el "ien .urídico rotegido$ ueden ser consideradas garantes de
la integridad de un "ien .urídico. :sí$ or e.emlo$ la madre del recién nacido tiene esecial
o"ligaci&n de atender al accidentado ( rocurar salvarlo) el !ue mane.a una sustancia
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e3losiva tiene o"ligaci&n de evitar !ue se roduzca una catástro%e o incendio$ al
%uncionario '"lico !ue aro"are la instalaci&n de una e3lotaci&n industrial o comercial
está o"ligado a esta"lecer !ue la misma no es contaminante si %unciona. etc.
En estos casos$ la omisi&n de la acci&n eserada no %undamenta un simle delito de omisi&n
ura$ sino$ en la medida en !ue el resultado se roduzca. Es decir una comisi&n de un
resultado or omisi&n.
La raz&n de ello está en !ue tanto un receto legal$ como el e.ercicio de una determinada
ro%esi&n o el mane.o de una %uente de eligros$ imonen a determinadas ersonas la
o"ligaci&n de imedir !ue se roduzca un resultado lesivo. *on$ ues$ varias las %uentes !ue
ueden %undamentar la osici&n de garante. -odas ellas se ueden reducir a dos grandes
gruos5
:. <unci&n rotectora de un "ien .urídico5
Bo.2 En virtud de una vinculaci&n natural !ue se da$ so"re todo$ en el ám"ito %amiliar
entre los c&n(uges$ entre adres e #i.os$ etc. ( !ue se %undamenta en los recetos del
derec#o de %amilia$ !ue imone o"ligaciones de alimentos$ cuidado$ etc.
El o"ligado or estos recetos tiene una osici&n de garante resecto a la vida$ la
integridad %ísica ( la salud de sus %amiliares.
*i omite el cumlimiento de estos de"eres$ resonde de los resultados de su
incumlimiento 1caso tíico5 la madre !ue no alimenta a su #i.o recién nacido$ resonde
a la muerte de este2
2o.2 Una comunidad de eligros$ !ue se da so"re todo en la ráctica de deortes colectivos$
como el alinismo$ !ue imone la o"ligaci&n de realizar determinadas acciones 1clavar
clavos$ lanzar la cuerda$ etc.2 ara a(udar a los demás articiantes.
Ho.2 Una acetaci&n voluntaria de esecí%icas %unciones rotectoras$ !ue se da so"re todo en
el ám"ito de la medicina 1servicios de urgencia$ or e.emlo2$ de las rendar ara "a0arse$
contratados en los "a0os '"licos$ de los encargados de la custodia de los ni0os e!ue0os$
etc. además ersonas !ue$ de %orma e3resa o tácita asumen la o"ligaci&n de imedir
determinados resultados$ o"ligaci&n !ue constitu(e recisamente el o".eto de su acetaci&n$
tal el caso de los %uncionarios '"licos !ue se encargan de !ue no se instale una industria o
comercio contaminante en el área ur"ana de la ciudad. 1:rtos. HLL$ HLK$ HLM$ HLI :$B (C$
HLIE C,2
B. +e"er de vigilancia de una %uente de eligro5
,osesi&n de animales domésticos$ sustancias e3losivas o in%lama"les$ etc. En este gruo
destaca so"re todo la idea del actuar recedente o de la in.erencia.
Duien con su #acer activo$ aun!ue sea sin cula$ #a dado lugar al eligro inminente de un
resultado tíico$ tiene o"ligaci&n de imedir la roducci&n de un resultado.
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:sí$ or e.emlo !uien #ace %uego en el "os!ue ara calentarse o ara rearar sus
alimentos$ tiene la o"ligaci&n de rocurar !ue el %uego no degenere en la destrucci&n
mediante un incendio de toda la "ios%era del "os!ue$ resondiendo del incendio ( de todo el
da0o causado en el caso de !ue éste se roduzca) !uien atroella con su auto a un eat&n$
tiene la o"ligaci&n de atenderlo en %orma inmediata o de transortarlo a un #osital$ etc.
Ceneralmente$ la omisi&n de estos de"eres dará lugar a un delito de comisi&n or omisi&n
imrudente.
L: -;,;C;+:+.4
Una vez estudiadas con lo dic#o anteriormente$ las dos %ormas$ activa ( asiva$ del
comortamiento #umano$ sustrato de la in%racci&n delictiva$ es rocedente a#ora estudiar
las categorías cu(a resencia convierte ese comortamiento #umano en delictivo. Como (a
se #a dic#o$ estas categorías son la tiicidad$ la anti.uricidad$ la cula"ilidad ( en algunos
casos$ la enalidad.
+e modo general se uede decir !ue toda acci&n u omisi&n es delito si in%ringe el
ordenamiento .urídico 1anti.uricidad2 en la %orma revista or los tios enales 1tiicidad2 (
uede ser atri"uida a su autor 1cula"ilidad2
-;,;C;+:+ 8 -;,7.
+e estas tres categorías$ la rimera ( más relevante desde el unto de vista .urídico enal es
la tiicidad. La tiicidad es la adecuaci&n de un #ec#o cometido or una ersona a la
descrici&n !ue de ese #ec#o #a e%ectuado el legislador en la le( enal. ,or imerativo del
rinciio de legalidad en su vertiente del /nullum crimen sine lege/ solo los #ec#os
tii%icados en la le( enal como delitos ueden ser considerados como tal. Es decir$ es nula
la acci&n del estado cuando retende sancionar conductas del ser #umano !ue dentro de la
le( no se #a cali%icado como acto ilícito o como conducta ro#i"ida.4
6ing'n #ec#o$ or anti.urídico ( cula"le !ue sea$ uede llegar a la categoría de delito si al
mismo tiemo no es tíico$ es decir$ no corresonde a la descrici&n contenida en una
norma enal.
+e la amlia gama de comortamientos anti.urídicos !ue se dan en la realidad$ el legislador
selecciona$ con%orme al rinciio de intervenci&n mínima$ a!uellos más intolera"les ( más
lesivos ara los "ienes .urídicos más imortantes ( los amenaza con una ena$
descri"iéndolos en el suuesto de #ec#o dentro de una norma enal$ cumliendo así$
además$ las e3igencias del rinciio de legalidad o de intervenci&n legalizada en la
ersecuci&n enal.
Esto no !uiere decir !ue el legislador tenga !ue descri"ir con toda e3actitud ( #asta en sus
más mínimos e íntimos detalles los comortamientos !ue estime de"an ser castigados como
delito. Ello suondría una e3aseraci&n del rinciio de legalidad !ue$ llevado #asta sus
'ltimas consecuencias$ desem"ocaría en un casuismo a"rumador !ue$ de todos modos$
siemre de.aría alg'n suuesto de #ec#o %uera de la descrici&n encontrada en la legislaci&n
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legal. La diversidad de %ormas de aarici&n !ue adotan los comortamientos delictivos
imone la "'s!ueda de una imagen concetual lo su%icientemente a"stracta como ara oder
englo"ar en ella todos a!uellos comortamientos !ue tengan unas características esenciales
comunes. Esta %igura uramente concetual es el tio. -io es$ or tanto$ la descrici&n de
la conducta #umana ro#i"ida !ue lleva a ca"o el legislador en el suuesto de #ec#o de una
norma enal. -iicidad es la cualidad !ue se atri"u(e a un comortamiento cuando es
su"sumi"le en el suuesto de #ec#o de una norma enal.
El tio tiene en derec#o enal una trile %unci&n5
a2 Una %unci&n seleccionadora de los comortamientos #umanos enalmente relevantes.
"2 Una %unci&n de garantía$ en la medida !ue solo los comortamientos su"sumi"les en él
ueden ser sancionados enalmente.
c2 Una %unci&n motivadora general$ or cuanto$ con la descrici&n de los
comortamientos #umanos en el tio enal$ el legislador retende indicarle a toda la
ciudadanía cuales son a!uellos comortamientos o conductas !ue están ro#i"idas or
el Estado ( esera !ue con la indicaci&n descrita en la norma de lo !ue de"erá eserar si
encuadra su actuaci&n dentro de la vida social a la conducta ro#i"ida or el Estado. En
otras ala"ras$ se #ará acreedor a un reroc#e !ue tiene aare.ado un sulicio$ o ena a
sí mismo. La doctrina #a"la de !ue con la conminaci&n enal contenida en los tios$ los
ciudadanos se a"stienen de realizar la conducta ro#i"ida$ a la !ue se le uede llamar
como ?La materia de ro#i"ici&n descrita en la le(@
-;,7 8 :6-;FU9;C;+:+5 -;,7 +E ;6FU*-7.
La anti.uricidad es un .uicio negativo de valor !ue recae so"re un comortamiento #umano (
!ue indica !ue ese comortamiento es contrario a las e3igencias del ordenamiento .urídico.
La anti.uricidad es un conceto unitario válido ara todo el ordenamiento .urídico$ de tal
%orma !ue lo !ue es anti.urídico en una rama del derec#o lo es tam"ién ara las restantes
ramas del ordenamiento .urídico.
*in em"argo$ no todo comortamiento anti.urídico es enalmente relevante. ,or imerativo
del rinciio de legalidad ( de la idea de seguridad ( certeza .urídica solo los
comortamientos anti.urídicos !ue$ además$ son tíicos ueden dar lugar a una reacci&n
.urídico enal.
La tiicidad de un comortamiento no imlica$ sin em"argo$ la anti.uricidad del mismo$ sino
más "ien$ un indicio de !ue el comortamiento uede ser anti.urídico 1%unci&n indiciaria del
tio2 +el #ec#o de !ue ?Eric Leonel@ #a(a matado a ?<lor de María@ o #a(a da0ado una
cosa mue"le de ?,a"lo Mauricio@ no se desrende$ sin más !ue el comortamiento de ?Eric
Leonel@ sea anti.urídico. Ciertamente ?Eric Leonel@ uede #a"er realizado un tio de
#omicidio o de da0os$ ero su actuar uede estar .usti%icado$ es decir$ no ser anti.urídico$
or la concurrencia de alguna causa de .usti%icaci&n$ tales como la legítima de%ensa$ estado
de necesidad$ o "ien alguna otra descrita en la le(.
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+e lo dic#o se desrende !ue tio ( anti.uricidad son dos categorías distintas de la teoría
general del delito. El tio uede deseme0ar una %unci&n indiciaria de la anti.uricidad 1ratio
cognoscendi2$ ero no se uede identi%icar con ella 1ratio essendi2
La identi%icaci&n entre tio ( anti.uricidad conduce a la teoría de los elementos negativos del
tio. *eg'n esta teoría$ las causas de .usti%icaci&n e3clu(entes de la anti.uricidad 1legítima
de%ensa$ estado de necesidad$ etc.2 de"en ser consideradas como elementos negativos del
tio$ de tal %orma !ue el !ue$ or e.emlo$ mate en legítima de%ensa$ ni si!uiera realizaría el
tio de delito de #omicidio$ sino una nada .urídico enal o$ como dice Eelzel en su o"ra$ ?su
acci&n sería$ desde el unto de vista del derec#o enal$ tan irrelevante como si #u"iera
matado una mosca@.
En verdad$ di%ícilmente se uede e!uiarar una conducta atíica 1matar a una mosca2 con
una conducta tíica 1causarle la muerte a una ersona2 ero amarada en una causa de
.usti%icaci&n 1matar a otra ersona en legítima de%ensa2 ,ero or otra arte$ la indagaci&n
so"re la anti.uricidad solo tiene sentido$ si reviamente se #a esta"lecido la tiicidad del
comortamiento.
:un!ue en la ráctica am"as cualidades de la acci&n se suelen comro"ar con.untamente$
nada imide !ue uedan ( de"an ser searadas concetualmente) del mismo modo !ue en el
análisis de un cuadro$ distinguimos er%ectamente sus distintos elementos 1color$ di"u.o2 (
valoramos cada uno de ellos or searado. Las consecuencias de la teoría de los elementos
negativos del tio se re%le.an so"re todo en materia de error$ ues al considerar las causas de
.usti%icaci&n como elementos negativos del tio$ no #a( más remedio !ue tratar
unitariamente el error so"re los elementos del tio ( el error so"re los resuuestos de las
causas de .usti%icaci&n.4
La relaci&n entre tio ( anti.uricidad uede ser más o menos estrec#a. Ceneralmente$ en el
tio se inclu(en todas las características de la acci&n ro#i"ida !ue %undamentan
ositivamente su anti.uricidad. *in em"argo$ no siemre se ueden deducir directamente del
tio estas características.
Ha( tios en los cuales la le( solo descri"e una arte de estas características$ de.ando al .uez
o al intérrete .urídico de la norma enal la tarea de "uscar las características !ue %altan.
*ucede esto so"re todo en los delitos imrudentes en los !ue la acci&n ro#i"ida tiene !ue
ser esta"lecida or el .uez con a(uda del criterio de la /diligencia de"ida/. 7 en los delitos de
comisi&n or omisi&n en los !ue el ám"ito de la autoría tiene !ue ser comletado con el
criterio de la /osici&n de garante/. Ello se de"e a la di%icultad de lasmar legalmente tales
características en el tio legal. ,ero una vez #alladas ertenecen al tio igual !ue las demás.
7tra cosa sucede con algunos tios en los !ue ara sa"er cuál es la conducta ro#i"ida #a(
!ue acudir a determinadas características de la anti.uricidad o características normativas
1tios a"iertos2 :sí or e.emlo$ en los delitos de usuraci&n de %unciones /El !ue sin título
o causa legítima.../ 1:rt. HHK C,2$ coacciones /El !ue sin estar legítimamente autorizado...
:rt. 2BL C,2 etc.$ la materia de ro#i"ici&n solo se uede sa"er si se tiene en cuenta estos
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elementos !ue directamente a%ectan la anti.uricidad.
: e%ecto de introducirnos en la inteligencia de los tios enales a"iertos$ analicemos or
e.emlo el :rt. HHM del C,. a%irma !ue encuadra su conducta en dic#o tio enal$ a!uella
ersona !ue se arro.e título académico o e.erza actividad la"oral !ue comete a
ro%esionales$ (a sea !ue act'e dic#a ersona$ sin tener el re%erido título ro%esional o a
esar de tenerlo no se encuentre con la #a"ilitaci&n esecial necesaria !ue la le( e3ige. ,ero
ara oder encuadrar la conducta de la ersona !ue usura la calidad ro%esional$ or ser un
tio enal a"ierto #a( necesidad de acudir a lo !ue dice la Le( de Colegiaci&n ,ro%esional
7"ligatoria ( ésta en el :rt. B esta"lece !ue la colegiaci&n de los ro%esionales universitarios
es o"ligatoria ( tiene or %ines la sueraci&n moral$ cientí%ica$ técnica$ cultural$ econ&mica (
material de las ro%esiones universitarias ( el control de su e.ercicio$ de con%ormidad con lo
!ue estiula en el con.unto de sus normas$ la roia Le( de Colegiaci&n ,ro%esional
7"ligatoria. 8 dice además !ue se entiende or colegiaci&n la asociaci&n de graduados
universitarios de las resectivas ro%esiones en entidades resectivas$ de con%ormidad con
las disosiciones de ésta le(. ,or tanto ordena !ue de"en colegiarse$ todos los ro%esionales
egresados de las %acultades de las universidades autorizadas ara %uncionar en el aís ( !ue
#u"ieren o"tenido título !ue los #a"ilite ara el e.ercicio de una ro%esi&n$ or lo menos en
el grado de licenciatura ( además de ellos$ los ro%esionales incororados a la Universidad
de *an Carlos de Cuatemala$ los ro%esionales graduados en el e3tran.ero !ue #a(an
o"tenido u o"tengan autorizaci&n legal ara e.ercer la ro%esi&n en el aís$ de con%ormidad
con tratados internaciones acetados ( rati%icados or Cuatemala$ los ro%esionales
universitarios graduados en el e3tran.ero !ue %ormen arte de rogramas de ostgrado$
entrenamiento u otras actividades organizadas or las universidades del aís$ instituciones
estatales ( no estatales o internacionales !ue or tal motivo de"an e.ercer su ro%esi&n en el
aís$ odrán #acerlo mientras dure el rograma resectivo con la sola autorizaci&n del
colegio ,ro%esional !ue corresonda. 8 más adelante dic#a le( en el :rt. L esta"lece los
re!uisitos ara !ue el ,ro%esional o"tenga el reconocimiento de estar en calidad de e.ercicio.
+ice !ue ara el e.ercicio de las ro%esiones universitarias se necesita la calidad de colegiado
activo. -oda ersona individual o .urídica$ '"lica o rivada$ !ue or cual!uier conceto
contrate los servicios de las ersonas !ue de con%ormidad con esta le( de"an ser colegiados$
!ueda o"ligada a e3igirles !ue acrediten su calidad de activas. Las autoridades cometentes
de los 7rganismos del Estado ( de sus entidades descentralizadas ( aut&nomas$ de"en
esta"lecer con recisi&n !ué cargos re!uieren la calidad de ro%esionales universitario
colegiado activo.
*e entiende or colegiado activo la ersona !ue$ siendo ro%esional universitario$ cumla los
re!uisitos siguientes5
a2 Ha"er satis%ec#o las normas de inscrici&n ( registro esta"lecidas en los estatutos (
reglamentos del colegio resectivo.
"2 6o estar su.eto a sanci&n or resoluci&n de autoridad .udicial cometente !ue lo
in#a"ilite ara el e.ercicio legal de su ro%esi&n.
c2 Estar solvente en el ago de sus cuotas universitarias ( gremiales$ tanto ordinarias
como e3traordinarias$ de acuerdo con lo estiulado en los estatutos ( reglamentos
del Colegio resectivo. La insolvencia durante tres meses consecutivos determina$
sin necesidad de declaratoria revia$ la érdida de la calidad de colegiado activo$ la
!ue se reco"rará automáticamente al agar las cuotas de"idas.
40
El tesorero de cada colegio comunicará estas situaciones a las autoridades
corresondientes ara los e%ectos del e.ercicio ro%esional$ con%orme lo disuesto en este
artículo.
8 or 'ltimo el :rt. K de la Le( de Colegiaci&n ,ro%esional 7"ligatoria$ indica lo de la
constancia de calidad. -oda ersona !ue de con%ormidad con esta le( esté o"ligada a
colegiarse de"erá colocar$ visi"lemente$ en el lugar en !ue normalmente e.erza su
actividad$ la constancia !ue lo acredite como colegiado$ e3tendida or el *ecretario de la
Funta directiva del Colegio resectivo. Cuando se trate de actividades !ue de"an
desarrollarse %uera del lugar #a"itual de tra"a.o ( se cumlirá tal re!uisito con la
resentaci&n de la constancia !ue$ en tama0o orta"le ( con la %otogra%ía del colegiado$
de"erá e3tenderse or el *ecretario de la Funta directiva del Colegio resectivo$
indicando la calidad del colegiado.
,ues "ien$ continuando con el tema !ue nos ocua$ lo !ue a!uí se lantea es !ue esos
elementos ertenecen a la tiicidad ( !ue$ or consiguiente$ si no se dan$ e3clu(en tanto la
tiicidad como la anti.uricidad. La cuesti&n tiene trascendencia en el ám"ito del error$ (a
!ue$ seg'n se estimen elementos del tio de la anti.uricidad$ de"erá tratarse el error so"re
ellos$ como error de tio o error de ro#i"ici&n.4
En rinciio$ de"e considerarse !ue tales características !ue a%ectan directamente a la
anti.uricidad no son elementos del tio ( !ue$ or consiguiente$ el error so"re ellas es error
de ro#i"ici&n. :sí or e.emlo$ !uien se cree !ue err&neamente se encuentra legitimado o
autorizado$ ( act'a mediante rocedimiento violento$ intimidatorio o !ue en cual!uier %orma
comele a otro$ o"ligue a éste ara !ue #aga o de.e de #acer lo !ue la le( no le ro#í"e$
e%ect'e o consienta lo !ue no !uiere o !ue tolere !ue otra ersona lo #aga$ sea .usto o no$
act'a tíicamente en el sentido de un delito de coacci&n descrito en el :rt. 2BL C,$ aun!ue
uede no ser cula"le o su cula"ilidad ser disminuida or encontrarse en un error so"re la
anti.uricidad.
Con ello se demuestra !ue la relaci&n entre el tio ( las restantes categorías del delito es
mu( estrec#a. :sí or e.emlo$ se #a"la tam"ién de tio de cula"ilidad$ ara designar
a!uellos elementos !ue %undamentan el .uicio de cula"ilidad.
-am"ién se #a"la de tio de delito como el con.unto de resuuestos !ue de"en darse ara
imoner una ena.
*in em"argo$ el nom"re de tio de"e reservarse ara a!uella imagen concetual !ue sirve
ara descri"ir la conducta ro#i"ida en el suuesto de #ec#o de una norma enal ( !ue
desués va a ser o".eto del .uicio de anti.uricidad$ es decir$ va a ser analizada desde el
risma de las causas de .usti%icaci&n.
*e #a"la así de tio de in.usto ( en este sentido va ser utilizado a!uí mientras no se diga lo
contrario.
41
-;,7 8 :+ECU:C;76 *7C;:L
:un!ue el tio$ a di%erencia de lo !ue ensa"a su creador Ernst Beling$ no es una categoría
neutra valorativamente$ sino !ue imlica (a una selecci&n de comortamientos ($ or tanto$
una valoraci&n5 lo tíico es (a lo relevante enalmente. 6o es menos cierto$ sin em"argo$
!ue ciertas acciones en sí tíicas carecen de relevancia al ser corrientes en el ám"ito social.
:sí or e.emlo$ la entrega de regalos de valor insigni%icante a un %uncionario '"lico o
invitar a éste a tomarse unos tragos desués de las #oras de la"ores$ o a salir de via.e or
raz&n de vacaciones$ o "ien$ o%recerse ara llevarlo en ve#ículo a su casa al estar saliendo
éste de su tra"a.o ( así evitar !ue a"orde el transorte '"lico !ue está mu( saturado$ ues
dic#o %uncionario '"lico es un .uez amigo$ de los tiemos de %acultad. Literalmente
#a"lando$ uede constituir un tio de co#ec#o 1:rt. LL2 C,2$ ero realmente no lo es. *e #a
llegado a acetar la e3istencia de éstas conductas sociales$ en la vida cotidiana entre amigos)
otro e.emlo odría ser la onderaci&n e3cesiva ( a veces e3agerada de las cualidades !ue
los roductores !ue atri"u(en a más de alg'n roducto %a"ricado en la emresa$ el !ue es
uesto a la venta en el mercado ara su consumo$ ( !ue los medios u"licitarios anuncian
diariamente en "usca de adetos$ a e%ecto de !ue se consuma or la o"laci&n$ ara algunos
uede ser cali%icada como un tio de esta%a 1:rt. 2ML 6umeral 2H C,2$ E.emlo$ el caso de
a!uél artículo !ue a%irma la u"licidad !ue es caaz con solo restregárselo en el cuero al
momento de estar tomando el "a0o diario ( !ue sustitu(e el .a"&n de olor ( en una sola
oortunidad$ se llega adelgazar o !uemar la grasa del cuero a la altura del a"domen. 7tro
e.emlo odría ser el de los goles en el "o3eo$ ara algunos odría ser cali%icado como un
tio de lesi&n en deorte$ :rt. BK2 C,. 8 así odríamos enumerar una serie de conductas
!ue suceden en la vida diaria de las ersonas !ue ara algunos son tios enales$ cuando
ara otros son conductas irrelevantes entre las relaciones #umanas !ue #an sido toleradas a
diario.
6o o"stante$ or la gran ma(oría de tratadistas se llega a estimar !ue$ or ser cali%icados
como comortamientos adecuados socialmente$ no de"en considerarse conductas tíicas !ue
merezcan atenci&n or los .uristas ( muc#o menos el !ue se les denomine conductas
anti.urídicas. ,ongamos el e.emlo del deortista !ue desués del encuentro denuncia al
contrincante ante el Ministerio ,'"lico or las lesiones su%ridas or cula de éste en la
contienda$ (a !ue las cali%ica de mal intencionadas. Creo !ue a dic#o atleta$ más adelante$
nadie !uerrá en%rentársele$ ues se generalizará el temor a ser denunciado or éste$ desués
de !ue ierda la contienda ( or tanto$ (a no se actuará con naturalidad en la acci&n
deortiva ues siemre e3istirá ese temor a verse o"ligado a en%rentársele más adelante en
los tri"unales de .usticia.
*in em"argo$ se con%unden con esta teoría de la adecuaci&n social dos lanos distintos ( con
distinta trascendencia5
a2 el social (
"2 el .urídico.
42
Ciertamente$ lo !ue es adecuado socialmente$ es decir$ los comortamientos #a"ituales en la
sociedad$ acetados ( racticados or la ma(oría de las ersonas$ no de"erían ser
generalmente tíicos$ es decir$ enalmente relevantes. ,ero sucede muc#as veces !ue e3iste
un des%ase entre lo !ue las normas enales ro#i"en ( lo !ue socialmente se considera
adecuado.
Este des%ase uede llevar inclusive a la derogaci&n de #ec#o de la norma .urídica ( a
rooner su derogaci&n %ormal$ ero$ en tanto esto 'ltimo no suceda$ no uede admitirse
!ue la adecuaci&n social sea una causa de e3clusi&n de la tiicidad.
Lo !ue la adecuaci&n uede ser es un criterio !ue ermita$ en algunos casos$ una
interretaci&n restrictiva de los tios enales !ue$ redactados con e3cesiva amlitud$
e3tienden en demasía el Um"ito de ro#i"ici&n.
,ero esta es una consideraci&n %áctica !ue no uede retender validez general$ dada so"re
todo su relatividad e inseguridad. ,or ello$ de"e rec#azarse el criterio de la adecuaci&n social
como causa de e3clusi&n del tio.4
E*-9UC-U9: 8 C7M,7*;C;76 +EL -;,7
La imagen concetual$ !ue es el tio$ se %ormula en e3resiones lingQísticas !ue$ con ma(or
o menor acierto$ intentan descri"ir$ con las de"idas notas de a"stracci&n ( generalidad la
conducta ro#i"ida.
,ara cumlir su %unci&n de garantía$ el tio tiene !ue estar redactado de tal modo !ue de su
te3to se ueda deducir con claridad la conducta ro#i"ida.
,ara ello #a( !ue utilizar un lengua.e claro ( reciso ase!ui"le al nivel cultural medio de la
ciudadanía. +ice la Le( del 7rganismo Fudicial$ en el :rt. B0. Las normas se interretarán
con%orme a su te3to seg'n el sentido roio de sus ala"ras$ a su conte3to ( de acuerdo con
las disosiciones constitucionales. El con.unto de una le( servirá ara ilustrar el contenido
de cada una de sus artes$ ero los asa.es o"scuros de la misma$ se odrán aclarar$
atendiendo el orden siguiente5
a2 : la %inalidad ( al esíritu de la misma)
"2 : la #istoria %idedigna de su instituci&n)
c2 : las disosiciones de otras le(es so"re casos o situaciones análogas)
d2 :l modo !ue arezca más con%orme a la e!uidad ( a los rinciios generales del
derec#o.
:rt. BB. El idioma o%icial es el Esa0ol. Las ala"ras de la le( se entenderán de acuerdo con
el diccionario de la 9eal :cademia Esa0ola$ en la aceci&n corresondiente$ salvo !ue el
legislador las #a(a de%inido e3resamente. *i una ala"ra usada en la le( no aarece de%inida
en el +iccionario de la 9eal :cademia Esa0ola$ se le dará su aceci&n usual en el aís$
lugar o regi&n de !ue se trate.
43
Las ala"ras técnicas utilizadas en la ciencia$ en la tecnología o en el arte$ se entenderán en
su sentido roio$ al menos !ue aarezca e3resamente !ue se #an usado en sentido
distinto.
,or tanto$ se de"e ser arco en la utilizaci&n de elementos normativos 1/acreedor/$
/insolvencia/$ /a.enidad/$ etc.2$ !ue imlican siemre una valoraci&n ($ or eso$ un cierto
grado de su".etivismo$ ( emlear so"re todo elementos lingQísticos descritivos !ue
cual!uiera uede areciar o conocer en su signi%icado sin ma(or es%uerzo5 /Matar/$ /da0os/$
/lesiones/$ etc. Es err&neo usar términos mu( su".etivos$ ues tienden a con%undir$ como el
caso del conceto de ?mu.er #onesta@.
:un!ue realmente es imosi"le desterrar los elementos normativos e incluso los uramente
descritivos$ como el de /morada/ en el tio enal de allanamiento de morada$ están
necesitados de valoraci&n ara ser alicados en la ráctica.
,or igual de"e evitarse en lo osi"le el casuismo en la descrici&n de las conductas
ro#i"idas. Es imosi"le llegar a descri"ir e3#austivamente todas las %ormas de aarici&n de
un delito 1iénsese or e.emlo en la esta%a2 ( es re%eri"le utilizar cláusulas generales$
de%iniciones ( descriciones genéricas !ue re'nan los caracteres comunes esenciales de cada
gruo de delitos 1or e.emlo$ las de%iniciones del ro"o$ del #urto ( de la esta%a en el C&digo
,enal2 (a !ue se caería en el error de no oder encuadrar conductas !ue en aariencia
ertenecen al mismo género ero or las eculiaridades de la misma o de la realizaci&n de su
desarrollo$ conducen a "uscar agravantes !ue a la ostre es imosi"le alicarles. ,ondría
como e.emlo$ el caso sucedido en Cuatemala$ con relaci&n a las suuestas %inancieras.
Encuadra aarentemente la conducta dentro del tio enal de Esta%a$ ero resulta !ue dentro
de ésta conducta$ tal a como está descrito en la norma$ la acci&n encaminada #acia la víctima
es entre ersonas individuales. En cam"io$ la conducta de las suuestas %inancieras$ %ue
dirigida #acia una masividad #umana$ a tal unto !ue si se le alica el tio enal de Esta%a
1descrito dentro de la norma enal2$ el reroc#e es irrisorio$ tomando en cuenta el da0o
econ&mico ( moral !ue le #a causado a un gran conglomerado social de ersonas. En otras
ala"ras$ la gravedad de la acci&n cometida ( el da0o causado a las víctimas or el n'mero
!ue éstas reresentan es incuanti%ica"le. 7tros aíses #an legislado al resecto de la re%erida
conducta$ sin retender darle una autonomía$ ( la #an situado como una conducta derivada
de a!uella$ le #an dado una cierta autonomía or sus características mu( eculiares or lo
!ue la #an denominado como Esta%a en Masa o colectiva. Ha( !uienes la #an cali%icado
como delito en masa$ ero es mu( su".etivo ( eligroso a la vez de.ar tan amlio el conceto
de la conducta$ ues resulta !ue se llega a a"arcar muc#os comortamientos de las ersonas
dentro de la sociedad. Ha( tratadistas !ue consideran oortuno encuadrar la conducta en
los tios enales comle.os$ !ue son a'n más a"iertos ( su".etivos !ue la conducta
denominada con anterioridad$ ues no le #an dado nom"re ( aellido a la acci&n de
entidades an&nimas con %ines lucrativos ero en realidad con intenci&n de de%raudar el
atrimonio a.eno en %orma masiva ( actitud esta%ataria. 9ecuérdese !ue cuando actuaron las
suuestas %inancieras en nuestro aís$ la descaitalizaci&n de gran n'mero de ersonas %ue
tal$ !ue se aduce !ue desaareci& el dinero circulante entre las masas$ siendo a !uienes i"a
44
dirigida la acci&n$ or lo !ue algunas veces es imosi"le comrender en un solo tio las
diversas %ormas de aarici&n de un mismo delito.
*ucede esto cuando el delito aarece acoma0ado de algunas circunstancias o".etivas o
ersonales !ue aten'an o agravan la anti.uricidad o la cula"ilidad ( el legislador #a creído
conveniente tener en cuenta e3resamente estas circunstancias ara crear otros tios
derivados del tio "ásico.
:sí$ or e.emlo$ el tio "ásico del #urto se encuentra tii%icado en la le( enal. ,ero cuando
el #urto se comete acoma0ado de alguna de las circunstancias revistas en la misma le($
1valor cultural$ a"uso de suerioridad$ etc.2 el legislador #a revisto una agravaci&n
esecí%ica de la ena del tio "ásico$ creando unos tios cuali%icados.
7tras veces las circunstancias aten'an la ena. ,or e.emlo$ en el #urto el #ec#o de !ue el
valor de la cosa #urtada no e3ceda de cien !uetzales$ o se cometiere esta%a aroiaci&n
inde"ida u otro %raude cu(o er.uicio atrimonial no e3ceda de doscientos !uetzales. 1:rt.
L8K C,2 En este caso se dan los llamados tios rivilegiados.
-anto los tios cuali%icados como los rivilegiados son simles derivaciones del tio "ásico$
or lo !ue las reglas alica"les a estos tam"ién son alica"les a a!uellos.
+istinto es el caso$ cuando al tio derivado se le a0aden característica ( eculiaridades !ue
lo distinguen #asta tal unto del tio "ásico !ue lo convierten en un tio aut&nomo distinto.
*ucede esto$ or e.emlo$ en los delitos contra la vida indeendiente.
El tio "ásico en ellos es el #omicidio simle revisto en la le( enal en el :rt. B2H. Comete
#omicidio !uien diere muerte a alguna ersona. El asesinato$ el arricidio o el in%anticidio
son simles derivaciones del tio "ásico$ ero o%recen tales eculiaridades !ue$ en el ám"ito
técnico .urídico$ de"en considerarse como delitos aut&nomos e indeendientes del tio
"ásico.
,ara sa"er cuando estamos ante un tio cuali%icado o rivilegiado ( cuándo ante uno
aut&nomo es necesario acudir a la interretaci&n$ artiendo de la regulaci&n legal concreta.
Los tios cuali%icados o rivilegiados a0aden circunstancias agravantes o atenuantes$ ero
no modi%ican los elementos %undamentales del tio "ásico.
El delito aut&nomo constitu(e$ or el contrario$ una estructura .urídica unitaria$ con un
contenido ( ám"ito de alicaci&n roios$ con un marco enal aut&nomo$ etc.
+e lo dic#o se desrende !ue en la comosici&n de los tios enales entran una serie de
elementos de distinta rocedencia ( distinta signi%icaci&n.
Es imosi"le delimitar a riori todas las eculiaridades !ue resentan los distintos tios
delictivos. Esta es una tarea !ue corresonde a la arte esecial$ !ue recisamente se ocua
45
del estudio de cada uno de los distintos tios delictivos.
Los intentos de ela"orar una arte general de la arte esecial en la !ue se inclu(an todas las
características generales comunes o los distintos tios delictivos son in'tiles ( de antemano
destinados al %racaso.
Es imosi"le reducir a un denominador com'n las diversas características de los tios
delictivos. En este momento$ lo más !ue se uede #acer es indicar algunas cuestiones
generales !ue lantean a!uellos elementos !ue$ de un modo constante$ están siemre
resentes en la comosici&n de todos los tios5 su.eto activo$ acci&n ( "ien .urídico.
A% S&'ETO ACTI(O)
El delito como o"ra #umana siemre tiene autor$ a!uel !ue recisamente realiza la acci&n
ro#i"ida. 6ormalmente en el tio se alude a dic#o su.eto con e3resiones imersonales
como /el !ue/ o /!uien/. Oéase or e.emlo el :rt. B2H C,. en el !ue se dice !ue comete
#omicidio !uien...
En estos casos$ su.eto activo del delito uede ser cual!uiera 1delitos comunes2$ al margen de
!ue desués ueda o no ser resonsa"le de la conducta asumida ( del resultado o"tenido$ o
"ien del delito en cuesti&n$ (a !ue si tiene las %acultades sí!uicas mínimas necesarias ara la
cula"ilidad ( no llega a ser destruido el cali%icativo de autor directo de la acci&n en su
ersona$ ( no se encuentra alg'n tio de elemento !ue a%ecte la cula"ilidad$ odría decirse
!ue si es %acti"le encuadrar toda la teoría general del delito en su ersona.
En algunos tios delictivos se lantean$ sin em"argo$ algunas cuestiones en relaci&n con el
su.eto activo.
En rimer lugar tenemos los delitos ,LU9;*UBFE-;O7*$ en los !ue el tio e3ige la
concurrencia de varias ersonas$ "ien concurriendo uni%ormemente ara la consecuci&n del
mismo o".eto 1 delitos de convergencia5 re"eli&n H8K C,$ asociaci&n ilícita HAM C,2$ "ien
aut&nomamente como artes de una misma relaci&n delictiva tal el caso de los delitos de
encuentro5 tales como el del co#ec#o 1LHA$ LL0$ LL2$ C,2 en el !ue interviene el %uncionario
( la ersona !ue lo so"orna.
+e estos delitos de"en distinguirse los casos de articiaci&n necesaria en los !ue
intervienen tam"ién varios su.etos en la realizaci&n de la acci&n$ ero uno de ellos
ermanece imune or ser recisamente el titular del "ien .urídico rotegido en el tio 1 la
mu.er en el esturo mediante ine3eriencia o con%ianza :rt. BIM C,$ la menor en el rato
roio$ :rt. B8B C,$ etc.2
En algunos casos la le( e3ige determinadas cualidades ara ser su.eto activo de un delito.
6os encontramos entonces con los llamados delitos eseciales.
46
*u.eto activo de estos delitos solo uede serlo a!uella ersona !ue$ además de realizar la
acci&n tíica$ tenga las cualidades e3igidas en el tio 1/ deudor / en el alzamiento de "ienes
:rt. HK2 C,$ / %uncionario '"lico / en la malversaci&n de caudales '"licos$ LLI C, etc.2
Los delitos eseciales se dividen en delitos eseciales en sentido estricto ( delitos eseciales
en sentido amlio.
Los rimeros son a!uellos !ue no tienen corresondencia con uno com'n 1 or e.emlo$ el
alzamiento de "ienes :rt. HK2 C,2)
Los segundos tienen corresondencia con uno com'n$ ero la realizaci&n or determinadas
ersonas del delito com'n #ace !ue este se convierta en tio aut&nomo distinto$ con
unici&n tam"ién distinta 1 or e.emlo$ el arricidio :rt. BHB C,$ resecto al #omicidio :rt.
B2H C,.2
Estos delitos lantean eseciales di%icultades en relaci&n con el tratamiento !ue de"e darse a
a!uellos artícies !ue intervienen en la realizaci&n del delito esecial$ sin tener las
cualidades ersonales e3igidas en el tio.
+istintos a los delitos eseciales son los delitos de roia mano. En ellos el tio e3ige la
realizaci&n de una acci&n determinada ( solo el !ue se encuentre en osici&n de e.ecutar
inmediata ( cororalmente$ or sí mismo$ la acci&n uede ser su.eto activo$ or e.emlo el
!ue ?(aciere...@ en la violaci&n :rt. BIH C,.4
*% ACCION.
En todo delito #a( una acci&n$ entendida como comortamiento #umano 1acci&n u omisi&n2
!ue constitu(e el n'cleo del tio$ su elemento más imortante. La acci&n viene descrita
generalmente or un ver"o 1como or e.emlo el de /matar/ ( se lee en la norma ?!uien
matare en... :rt. B2L C,$ /maltratare/$ /castrare/ ?esterilizare@$ ?mutilare@ :rt. BLK C,.
etc.2$ !ue uede indicar una acci&n ositiva o una omisi&n.
Cuando el tio solo e3ige la realizaci&n sin más$ estamos ante los delitos de mera actividad
1 in.uria :rt. BMB C,$ %also testimonio :rt. LM0 C,$ conducci&n de un ve#ículo de motor
"a.o in%luencia de "e"idas alco#&licas o %ermentadas$ %ármacos$ drogas t&3icas o
estue%acientes. :rt. BKI 6umeral BV. C,$ etc
En otros casos se e3ige$ .unto a la realizaci&n de la acci&n$ la roducci&n de un resultado
material 1 a los !ue se les denomina delitos de resultado2 E.. El :"orto :rt. BHH C,$ La
norma indica !ue es :"orto la muerte del roducto de la conceci&n en cual!uier momento
de la re0ez.
La distinci&n uede llevar a con%usiones$ (a !ue todo delito consumado tiene un resultado
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constituido or la realizaci&n del tio.
Cuando a!uí se #a"la de resultado se alude al resultado como modi%icaci&n roducida en el
mundo e3terior$ distinto idealmente de la acci&n misma.
En algunos delitos se e3ige ara la consumaci&n del tio esta modi%icaci&n searada de la
acci&n ( en ese sentido se #a"la de los delitos de resultado 1 lesiones$ #omicidios$ da0os$
incendios$ etc.2
En algunos tios la acci&n se delimita or la e3igencia del emleo de algunos medios
legalmente determinados 1 asesinato or medio o en ocasi&n de inundaci&n$ incendio$
veneno$ e3losi&n... :rt. BH2 C,2
,or el lugar donde se comete 1Duien tur"are levemente el orden '"lico o el orden de un
tri"unal$ o en actos '"licos$ esectáculos$ solemnidades o reuniones numerosas. E.. :rt.
LAM C,2
o or el tiemo transcurrido desde !ue se cometi& #asta la catura 1Es resonsa"le de
encu"rimiento roio :rt. LIL C,$ el cual de"ería estar dentro del C&digo ,enal$ en la arte
!ue desarrolla la articiaci&n del individuo en la acci&n ilícita$ descrito en los :rts. HK$ HM$
HI C,2. Duien sin concierto$ connivencia o acuerdo revios con los autores o c&mlices del
delito ero con conocimiento de su eretraci&n$ interviniere con osterioridad$ e.ecutando
alguno de los siguientes #ec#os5 7cultar al delincuente o %acilitar su %uga. :(udar al autor o
c&mlice a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse de la es!uisa de ésta.
9eci"ir$ ocultar$ surimir$ inutilizar$ arovec#ar$ guardar$ esconder$ tra%icar o negociar$ en
cual!uier %orma$ o".etos$ e%ectos$ instrumentos$ rue"as o rastros del delito. :rt. LIL C,2.
*eg'n !ue el tio comrenda una o varias acciones se #a"la de delitos simles ( delitos
comuestos. E.. +el simle :rt. BL2$ +isaro de arma de %uego. Duien$ de ro&sito$
disare arma de %uego contra otro$ aun!ue causare lesi&n leve. 8 del segundo$ o sea el
comuesto$ La 9u%ianería descrito en el :rt. BAH C,$ !uien$ sin estar comrendido en el
ro3enetismo ( la agravaci&n del mismo$ descritos en el BAB ( BA2$ viviere$ en todo o en
arte$ a e3ensas de ersona o ersonas !ue e.erzan la rostituci&n o de las ganancias
rovenientes de ese comercio.
Los 'ltimos se dividen en comle.os ( mi3tos.
Los delitos comle.os se caracterizan or la concurrencia de dos o más acciones$ cada una
constitutiva de un delito aut&nomo$ ero de cu(a uni&n nace un comle.o delictivo
aut&nomo distinto 1 :rt. HIM Cenocidio5 Comete delito de genocidio !uien$ con el ro&sito
de destruir total o arcialmente un gruo nacional$ étnico o religioso$ e%ectuare cual!uiera
de los siguientes #ec#os5 #a( cinco en total ( el KP. ;ndica Medidas destinadas a esterilizar a
miem"ros del gruo o de cual!uiera otra manera imedir su reroducci&n$ lo !ue la doctrina
denomina Esterilizaci&n masiva2
En los delitos mi3tos el tio contiene$ "a.o la misma conminaci&n enal$ diversas
48
modalidades de conducta$ "astando !ue se realice una de ellas ara !ue se constitu(a el tio
1 :rt. 2KM C, Usuraci&n$ !uien con %ines de aoderamiento o arovec#amiento ilícitos$
deso.are o retendiere deso.ar a otro de la osesi&n o tenencia de un "ien inmue"le o un
derec#o real constituido so"re el mismo$ o !uien$ ilícitamente$ con cual!uier ro&sito$
invada u ocue un "ien inmue"le. 7tro E.emlo es el descrito en el :rt. LHA$ co#ec#o asivo
C.,. El %uncionario o emleado '"lico !ue solicitare o reci"iere$ or sí o or ersona
intermedia$ dádiva o resente$ o acetare o%recimiento o romesa or realizar un acto
relativo al e.ercicio de su cargo o emleo$ o or a"stenerse de un acto !ue de"iera racticar2
C% *IEN '&+IDICO T&TELADO)
La norma enal tiene una %unci&n rotectora de "ienes .urídicos. ,ara cumlir esta %unci&n
rotectora eleva a la categoría de delitos$ or medio de su tii%icaci&n legal$ a!uellos
comortamientos #umanos !ue más gravemente lesionan o onen en eligro los "ienes
.urídicos rotegidos.
El "ien .urídico es$ or tanto$ la clave !ue ermite descu"rir la naturaleza del tio$ dándole
sentido ( %undamento a la norma enal.
-odo tio enal descrito como delito está orientado #acia la uesta en eligro o la lesi&n de
un "ien .urídico. Este no es otra cosa !ue ?el valor@ al !ue la le( !uiere roteger de las
acciones de las ersonas !ue uedan da0arlo.
Este valor es una cualidad ositiva !ue el legislador atri"u(e a determinados intereses. La
cualidad de "ien .urídico es$ or lo tanto$ algo !ue crea la le( ( no algo ree3istente a ella
misma.
L&gicamente se esera !ue$ de acuerdo con el rinciio de intervenci&n mínima$ el legislador
solo utilice el derec#o enal ara roteger "ienes .urídicos verdaderamente imortantes (
tii%i!ue a!uellos comortamientos verdaderamente lesivos o eligrosos ara esos "ienes
.urídicos.
,ero esto es un ?desideratum@ !ue no siemre se cumle. +e a#í la necesidad de tener
resente siemre una actitud crítica tanto %rente a los "ienes .urídicos rotegidos como a la
%orma de rotegerlos enalmente.
El conceto de "ien .urídico se utiliza en derec#o enal como criterio de clasi%icaci&n$
aglutinando los distintos tios delictivos en %unci&n del "ien .urídico rotegido en ellos
1delitos contra la vida$ contra el #onor$ contra la roiedad$ contra la li"ertad se3ual$ contra
la integridad %ísica de la ersona$ contra la li"ertad$ etc. 2
*eg'n este criterio de clasi%icaci&n$ se distingue entre "ienes .urídicos individuales 1vida$
li"ertad$ #onor de las ersonas2
( comunitarios 1salud '"lica$ seguridad del Estado$ orden '"lico de una naci&n2.
49
Esta distinci&n no tiene sin em"argo$ un valor a"soluto$ (a !ue tan imortante es ara el
individuo !ue se reseten los "ienes .urídicos !ue le a%ectan directamente$ como los !ue
a%ectan al orden social en el !ue la ersona #umana tiene !ue vivir ( realizarse. ,odría
esta"lecerse$ !ue dentro de la normativa constitucional$ encontramos los "ienes .urídicos !ue
el Estado les #a otorgado un rivilegio esecial al descri"irlos con una ma(or rotecci&n ($
al considerarlos como derec#os in#erentes a la ersona #umana$ tomando en cuenta el
desarrollo de su vida dentro del conglomerado social.4
+istinto del "ien .urídico es el o".eto de la acci&n5
Due es a!uella cosa del mundo e3terior so"re la !ue recae directamente la acci&n tíica 1la
cosa mue"le total o arcialmente a.ena$ en el #urto :rt. 2LM C,2.
En algunas ocasiones ueden coincidir am"os concetos so"re un mismo o".eto 1or
e.emlo$ en el #omicidio2$
,ero inclusive en este caso se uede distinguir entre el o".eto como o".eto material %ísico
so"re el !ue recae la acci&n ( el o".eto .urídico como "ien o valor ideal al !ue la le(
reconoce su rotecci&n.
-itular del "ien .urídico es el su.eto asivo.
6o siemre coincide el titular del "ien .urídico rotegido en el tio legal con el su.eto asivo
o víctima de la acci&n tíica.
:sí$ en la ?:uto lesi&n@ !ue un individuo odría roducirse con el ánimo de !ue más
adelante se castigue a las autoridades !ue lo #an caturado$ ara así li"erarse de la acusaci&n
de !ue es o".eto or ésta$ ( or la cual la autoridad lo mantiene detenido. 7 la !ue se causa
una ersona ara e3imirse de su o"ligaci&n ciudadana de restar el servicio militar desués
de #a"er cumlido los B8 a0os$ el su.eto asivo de la acci&n es !uien se lesiona a sí mismo (
titular del "ien .urídico rotegido es la ,olicía 6acional Civil en el rimer caso ($ la
:dministraci&n militar en el segundo.
La distinci&n tiene imortancia en algunos casos ara sa"er !uién está legitimado ara
consentir ( disoner del "ien .urídico.
En la ma(oría de los delitos de carácter comunitario el su.eto asivo aarece de un modo
"orroso ( vago$ or lo !ue se #a"la de delitos vagos o con intereses di%usos.
En otros casos$ se discute la cualidad de su.eto asivo a las ersonas .urídicas resecto a
determinados "ienes .urídicos 1or e.emlo$ el #onor2$ ( en otros se #a"la de un su.eto
asivo genérico o víctima genérica$ resente en todo delito !ue es el Estado.
En realidad$ el conceto de su.eto asivo o víctima es oco reciso en la doctrina ( solo
tiene interés ara sa"er !uién es el titular del "ien .urídico rotegido mediante el tio enal$
en a!uellos casos en !ue !uea disoner li"remente de él. 1or e.emlo$ la roiedad2. El
c&digo ,enal no descri"e a la víctima o agraviado de la acci&n tíica o como
50
doctrinariamente se indica *u.eto ,asivo de la acci&n ilícita. :nte ello recurro al :rt. BBI del
C&digo ,rocesal ,enal. En él se indica !uien es el :graviado. 8 se dice al resecto !ue se
denominará agraviado5
B4 : la víctima a%ectada or la comisi&n del delito.
24 :l c&n(uge$ a los adres ( a los #i.os de la víctima ( a la ersona !ue
conviva con ella en el momento de cometerse el delito.
H4 : los reresentantes de una sociedad or los delitos cometidos contra la
misma ( a los socios resecto a los cometidos or !uienes la diri.an$
administren o controlen) (
L4 : las asociaciones en los delitos !ue a%ecten intereses colectivos o di%usos$
siemre !ue el o".eto de la asociaci&n se vincule directamente con dic#os
intereses.
a2 La tiicidad.
La gran in%luencia de Fiménez de :s'a ( a través su(o$ de la dogmática alemana #a
imlicado !ue en Latinoamérica$ (a desde #ace "astante tiemo$ la tiicidad #a(a sido
entendida como elemento %undamental de la teoría del delito ( como la concreci&n más
imortante del rinciio /nullum crimen sine lege/ !ue el c&digo enal en el :rt. B
indica como la legalidad al decir !ue nadie odrá ser enado or #ec#os !ue no estén
e3resamente cali%icados$ como delitos o %altas$ or le( anterior a su eretraci&n) ni se
imondrán otras enas !ue no sean las reviamente esta"lecidas en la le(. 8 el C&digo
,rocesal ,enal$ en el :rt. B indica$ !ue no #a( ena sin le( 16ullum oena sine lege2$
6o se imondrá ena alguna si la le( no la #u"iere %i.ado con anterioridad. 8 el :rt. 2
#a"la de !ue no #a( roceso sin le( 1nullum roceso sine lege2$ 6o odrá iniciarse
roceso ni tramitarse denuncia o !uerella$ sino or actos u omisiones cali%icadas como
delitos o %altas or una le( anterior. *in ese resuuesto$ es nulo lo actuado e induce
resonsa"ilidad del tri"unal.
Más a'n$ dentro de la direcci&n esecialmente reciosista imuesta or el C&digo ,enal
-io. El C. ,. colom"iano$ uno de los 'ltimos dictados$ #a esta"lecido en el :rt. Ho. la
e3igencia de tiicidad.
6o #a encontrado ma(or eco en Latinoamérica la teoría de los elementos negativos del tio$
no o"stante la in%luencia de Mezger en la doctrina dentro de muc#os tratadistas$ !uizá or
una tendencia e3istente a escaar a teorías .urídicas demasiado comlicadas$ como #a sido
uesto 'ltimamente de mani%iesto or 6ova.
Los elementos normativos del tio aarecen reconocidos de modo general en la teoría del
delito or los autores latinoamericanos$ (a !ue la ma(oría se adscri"e a una osici&n
casualista valorativa$ si "ien en algunos no aarecen claramente delineadas las %ronteras
entre los elementos normativos ( la anti.uricidad.
,ues "ien$ la teoría de la adecuaci&n social no #a tenido ma(or eco en Latinoamérica$
aun!ue #a( autores !ue se #an reocuado esecialmente de ella ( otros$ so"re la "ase de
sus ostulados esenciales #an lanteado la relevancia de la signi%icaci&n social ara la
atri"uci&n de una acci&n al tio.
51
,ero en general se uede decir !ue inclusive en autores !ue siguen al %inalismo$ a esar de
!ue Eelzel uso esecial #incaié en ella$ no se advierte ma(or reocuaci&n or dic#a
ro"lemática.
El "ien .urídico #a sido uno de los asectos !ue más #an reocuado a la doctrina
latinoamericana$ cual!uiera !ue sea su direcci&n.
Es así como se cuenta con una meditada monogra%ía so"re el tema de Crisolia ( !ue autores
tan disares en sus lanteamientos como Ra%%aroni ( ,érez coincidan$ sin em"argo$ en su
reocuaci&n or el "ien .urídico$ ( aarentemente en su %undamentaci&n.
,ara Ra%%aroni$ el conceto !ue recisa del "ien .urídico es la li"ertad e igual ara ,érez)
,ero ara el rimero se trata de la li"ertad entendida como autonomía de la voluntad$ /de
disoni"ilidad del o".eto/) en cam"io$ ara ,érez se trata de la li"ertad como sueraci&n de
la necesidad.
Wltimamente$ Bustos #a dedicado varios artículos al ro"lema del "ien .urídico$
decidiéndose or un lanteamiento olítico criminal al resecto.4
-;,7 +E ;6FU*-7 +EL +EL;-7 +7L7*7
El tio de in.usto no está comuesto solo de elementos o".etivos de naturaleza descritiva o
normativa.
La acci&n u omisi&n #umanas su"sumi"les en el tio no son simles rocesos causales
ciegos$ sino rocesos causales regidos or la voluntad.
+e a#í se desrende !ue$ (a a nivel de tiicidad$ de"e tenerse en cuenta el contenido de esa
voluntad 1%in$ e%ectos concomitantes$ selecci&n de medios$ etc.2. ,or eso el tio de in.usto
tiene tanto una vertiente o".etiva 1el llamado tio o".etivo2 como su".etiva 1el llamado tio
su".etivo2.
En la rimera se inclu(en todos a!uellos elementos de naturaleza o".etiva !ue caracterizan la
acci&n tíica 1el autor$ la acci&n$ las %ormas ( medios de la acci&n$ el resultado$ el o".eto
material$ etc.2.
En la segunda el contenido de la voluntad !ue rige la acci&n 1%in$ e%ectos concomitantes (
selecci&n de medios2.
Esta vertiente su".etiva es$ a di%erencia de la o".etiva$ muc#o más di%usa ( di%ícil de ro"ar$
(a !ue re%le.a una tendencia o disosici&n su".etiva !ue se uede deducir$ ero no o"servar.
-am"ién admite gradaciones. Entre a!uellos suuestos en los !ue el %in del autor coincide
e3actamente con el resultado ro#i"ido en el tio$ ( a!uellos otros en los !ue el %in
retendido es a"solutamente irrelevante desde el unto de vista .urídico enal$ ero en los
52
!ue se desarue"a la %orma de utilizaci&n de los medios elegidos ara conseguir ese %in$ #a(
di%erencias evidentes !ue merecen una distinta valoraci&n.
+e a#í la distinci&n !ue de"e #acerse$ en el lano de la tiicidad$ entre tio de in.usto
realizado dolosamente ( tio de in.usto realizado imrudentemente.
La distinci&n tiene gran imortancia$ or!ue cada uno o%rece articularidades dogmáticas
roias ( or su distinta trascendencia social ( .urídica.
:lgunos C&digos ,enales recogen claramente esta distinci&n entre dolo e imrudencia 1!ue
nuestra legislaci&n la incorora dentro de la cula2 (a en la de%inici&n !ue dan$ dicen al
resecto !ue se de"erá tener como delito5 /son delitos o %altas las acciones u omisiones
dolosas ( culosas enadas or la le(/ ( dicen además$ no #a( ena sin dolo o cula.
+e acuerdo con ello$ veremos or searado el tio de in.usto del delito doloso ( el tio de
in.usto del delito imrudente$ reito$ el !ue nuestro sistema enal lo tiene or e!uiarado
dentro de la cula$ !ue no es lo más aroiado a mi criterio.
,ero antes de emezar el estudio del tio de in.usto del delito doloso$ conviene sa"er la
raz&n de este roceder sistemático. La dogmática tradicional$ todavía dominante entre
nosotros$ divide los comonentes del delito entre lo /o".etivo/ ( lo /su".etivo/.
:l tio ( a la anti.uricidad corresondía valorar el lado o".etivo ( a la cula"ilidad lo
su".etivo 1entendida ésta como ura relaci&n sí!uica entre el autor ( el resultado2.
,ronto se vio !ue esta searaci&n era insosteni"le. En algunos tios delictivos era imosi"le
caracterizar el tio de in.usto de un modo uramente o".etivo$ or!ue el legislador e3igía (a
a nivel tíico la resencia de determinados elementos su".etivos 1ánimo de lucro$ ánimo de
in.uriar$ etc.2$ sin los cuales el #ec#o no odía ser tíico. ;gualmente se uede decir$ de un
modo general$ !ue el dolo es en la tentativa un elemento su".etivo del tio de in.usto$ (a
!ue$ sin la re%erencia al %in retendido or el autor$ no se uede caracterizar un simle
roceso causal e3terno !ue no llega a consumarse 1or e.emlo$ ara sa"er si el disaro
constitu(e el tio de in.usto de una tentativa de #omicidio o de da0os #a( !ue sa"er cuál era
la %inalidad o la intencionalidad !ue erseguía el autor resonsa"le del disaro2.
,or otra arte$ la cula"ilidad no es una simle relaci&n sicol&gica entre el autor ( el
resultado. ,uede darse esta relaci&n$ sin !ue el autor sea cula"le 1un en%ermo mental uede
matar intencionalmente ( no ser cula"le2.
<inalmente$ la acci&n !ue se caracteriza como tíica no es un simle roceso causal$ sino
este roceso regido or la voluntad. +e a#í !ue tam"ién esta voluntad de"a ser o".eto de
valoraci&n en el tio.
+e todo lo dic#o se desrende !ue tanto el dolo como la cula$ en cuanto contenidos de la
voluntad$ de"en ser tenidos en cuenta a la #ora de esta"lecer el tio de in.usto$ sin er.uicio
de !ue otros elementos ( matices su".etivos$ además del dolo ( la cula$ tengan !ue ser
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e3aminados osteriormente ara comro"ar si se da la anti.uricidad 1elementos su".etivos de
las causas de .usti%icaci&n2 o la cula"ilidad 1conocimiento de la e3istencia de una conducta
anti.urídica2.
EL DOLO.
El ám"ito su".etivo del tio de in.usto de los delitos dolosos está constituido or el dolo.
El -érmino dolo tiene varias aceciones en el ám"ito del derec#o. :!uí se entiende
simlemente como conciencia ( voluntad de la ersona de realizar el tio o".etivo de un
delito.
ELE,ENTOS del Dolo.
+e la de%inici&n de dolo a!uí rouesta se deriva !ue el dolo se constitu(e or la resencia
de dos elementos5 uno intelectual ( otro volitivo.
a2 Elemento intelectual. ,ara actuar dolosamente$ el su.eto resonsa"le de la acci&n de"e
sa"er !ué es lo !ue #ace ( cuales son los elementos !ue caracterizan su acci&n como
acci&n tíica. En otras ala"ras$ #a de sa"er$ or e.emlo en el #omicidio$ !ue le causa
la muerte a otra ersona) en el #urto$ !ue se aodera de una cosa mue"le a.ena o !ue
ésta no le ertenece) en la violaci&n$ !ue (ace o enetra vaginalmente con su miem"ro a
una mu.er$ (a sea !ue se encuentre ésta$ conciente ero !ue rec#aza el acto ( es
sometida con violencia$ o "ien se encuentre rivada de raz&n o de sentido o !ue la
misma sea menor de B2 a0os$ etc. 1:rt. BIH C,2
6o es necesario$ en cam"io$ !ue conozca otros elementos ertenecientes a la
anti.uricidad$ a la cula"ilidad o a la enalidad. El conocimiento de estos elementos
uede ser necesario a otros e%ectos$ or e.emlo$ ara cali%icar la acci&n como
anti.urídica$ cula"le o uni"le$ ero no ara cali%icarla como tíica.
El elemento intelectual del dolo se re%iere$ or tanto$ a los elementos !ue caracterizan
o".etivamente la acci&n como tíica 1elementos o".etivos del tio25 su.eto$ acci&n$
resultado$ relaci&n causal o imutaci&n o".etiva$ o".eto material$ etc.
:sí$ or e.emlo$ el tio su".etivo del #omicidio doloso re!uiere el conocimiento 1($
como desués se verá$ la voluntad2 de !ue se realizan los elementos o".etivos del tio
de #omicidio5 !ue se mata$ !ue la acci&n realizada es adecuada ara roducir la muerte
de otra ersona$ !ue la víctima es una ersona ( no un animal$ etc. El !ue el su.eto
conozca la ilicitud de su #acer 1cree$ or e.emlo$ !ue mata en legitima de%ensa2 o su
caacidad de cula"ilidad es algo !ue no a%ecta ara nada a la tiicidad del #ec#o$ sino
a otros elementos de la teoría general del delito.
El conocimiento !ue #a de tener el su.eto activo del delito$ !ue se e3ige en el dolo es un
conocimiento actual$ es decir no "asta uno meramente otencial o suuesto. El su.eto !ue
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act'a #a de sa"er lo !ue #ace$ no "asta con !ue suongamos !ue #a de"ido sa"er o #a
odido sa"erlo.
Esto no !uiere decir !ue el su.eto de"a tener un conocimiento e3acto de cada articularidad
o elemento del tio o".etivo.
En algunos casos$ esto seria imosi"le. :sí$ or e.emlo$ en la violaci&n de una menor de B2
a0os no es reciso !ue el su.eto sea e3actamente la edad$ "asta con!ue aro3imadamente
se reresente tal e3tremo) en el #urto "asta con !ue sea !ue la cosa es a.ena$ aun!ue no
sea e3actamente de !uién sea$ etc. *e #a"la en estos casos de /valoraci&n aralela en la
es%era del ro%ano/$ es decir$ el su.eto #a de tener un conocimiento aro3imado de la
signi%icaci&n social o .urídica de tales elementos.4
"2 Elemento volitivo. ,ara actuar dolosamente no "asta con el mero conocimiento de los
elementos o".etivos del tio$ es necesario$ además$ !uerer realizarlos.
Este !uerer no se con%unde con el deseo o con los m&viles del su.eto. Cuando el
atracador a un "anco del sistema mata al ca.ero ara aoderarse del dinero !ue éste
tiene "a.o su custodia$ ro"a"lemente no desea su muerte$ incluso re%eriría no #acerlo$
ero a esar de ello !uiere roducir la muerte en la medida en !ue no tiene otro camino
ara aoderarse del dinero !ue éste guarda en el Banco.
;gualmente$ son indi%erentes ara caracterizar el #ec#o como doloso los m&viles del
autor. En el e.emlo anterior$ los m&viles del autor ueden ser simlemente lucrativos$
de venganza$ olíticos$ etc.) el atraco no de.a or eso de ser doloso.
Los m&viles solo en casos e3cecionales tienen signi%icaci&n tíica ( or lo general solo
inciden en la determinaci&n de la ena como circunstancias atenuantes o agravantes.
El elemento volitivo suone voluntad incondicionada de realizar algo 1tíico2 !ue el autor
cree !ue uede realizar. *i el autor a'n no está decidido a realizar el #ec#o 1or e.emlo$
a'n no sa"e si disarar ara someter a su víctima$ o "ien eserar a o"servar la osi"le
reacci&n de ésta2 o sa"e !ue no uede realizarlo 1la víctima se #a ale.ado demasiado del
camo de tiro or tanto (a no tiene raz&n el disararle2 en éstos casos$ (a no #a( dolo$ "ien
or!ue el autor no !uiere todavía$ "ien or!ue no uede !uerer lo !ue no está dentro de sus
osi"ilidades e.ecutar.
+e alg'n modo el !uerer suone además el sa"er$ (a !ue nadie uede !uerer realizar algo
!ue no conoce. Esto no !uiere decir !ue sa"er ( !uerer sean lo mismos5
El ladr&n sa"e !ue la cosa es a.ena$ ero no !uiere !ue lo sea) su a%án or aoderarse de ella
le #ace realizar voluntariamente la acci&n de aoderamiento$ a esar del conocimiento de la
a.enidad.
Lo mismo sucede en otros delitos. El violador sa"e !ue la mu.er con la !ue (ace es una
oligo%rénica ($ a esar de ello$ !uiere (acer con ella$ aun!ue ro"a"lemente re%eriría !ue
55
%uera sana mentalmente.
En todos estos casos se uede decir !ue el autor !uiere todas ( cada una de estas
circunstancias$ al incluir en su voluntad la reresentaci&n total del #ec#o$ tal como se
resenta en la arte o".etiva del tio.
El C&digo ,enal$ en el :rt. B0 descri"e la relaci&n de causalidad. 8 al resecto indica !ue
los #ec#os revistos en las %iguras delictivas serán atri"uidos al imutado$ cuando %ueren
consecuencia de una acci&n u omisi&n normalmente id&nea ara roducirlos$ con%orme a la
naturaleza del resectivo delito ( a las circunstancias concretas del caso o cuando la le(
e3resamente los esta"lece como consecuencia de determinada conducta. 8 el BB indica !ué
es delito doloso. 8 lo es cuando el resultado #a sido revisto o cuando$ sin erseguir ese
resultado$ el autor se lo reresenta como osi"le ( e.ecuta el acto.
E9979 +E -;,7
Como (a antes se di.o$ el autor de"e conocer los elementos o".etivos integrantes del tio de
in.usto. Cual!uier desconocimiento o error so"re la e3istencia de algunos de esos elementos
e3clu(e$ or tanto$ el dolo ( todo lo !ue odría seguir a dic#a conducta$ si el error %uera
venci"le$ de.a su"sistente el tio de in.usto de un delito imrudente$ !ue nuestro sistema
denomina como +elito culoso$ en otras ala"ras$ cam"ia la areciaci&n a la conducta
deslegada or el su.eto activo.
El error$ igual !ue el dolo de"e re%erirse a cual!uiera de los elementos integrantes del tio$
sean de naturaleza descritiva 1cosa$ e3losivo2 o normativa 1a.ena$ documento2 9esecto a
estos 'ltimos$ "asta con !ue el autor de la acci&n tenga una /valoraci&n aralela en la es%era
del ro%ano/$ ara imutar el conocimiento del elemento normativo a título de dolo.
El error so"re cual!uier otro elemento erteneciente a otras categorías distintas al tio
1error so"re los resuuestos de las causas de .usti%icaci&n$ error so"re la anti.uricidad$
cula"ilidad o uni"ilidad2 carece de relevancia ( or tanto no a%ecta la tiicidad.
*olo el error so"re elementos del tio e3clu(e la areciaci&n ( or tanto varías las
consecuencias de la imutaci&n.
EL CONCE-TO DE DELITO
Elementos y estructura del conce!to.
CLASIFICACION DE LOS DELITOS.
La teoría general del delito se ocua de las características comunes !ue de"e tener cual!uier
#ec#o ara ser considerado delito$ sea este en el caso concreto una esta%a$ un #omicidio o
una malversaci&n de caudales '"licos.
Ha( características !ue son comunes a todos los delitos ( otras or las !ue se di%erencian los
tios delictivos unos de otros) un asesinato es otra cosa !ue una esta%a o un #urto) cada uno
56
de estos delitos resenta eculiaridades distintas ( tiene asignadas$ en rinciio$ enas de
distinta gravedad. *in em"argo$ tanto el asesinato$ como el #urto o la esta%a tienen unas
características !ue son comunes a todos los delitos ( !ue constitu(e la esencia del conceto
general de delito. El estudio de estas características comunes corresonde a la teoría general
del delito$ es decir$ a la arte en la creencia racional de !ue e3iste una agresi&n ilegítima
contra su ersona$ siemre !ue la reacci&n sea en roorci&n al riesgo suuesto. 8 se
encuentra dentro de las causas de incula"ilidad.4
El error uede caer so"re distintos elementos tíicos. +e acuerdo con ello se distinguen
entre5
Error so"re el o".eto de la acci$n)
En rinciio$ es irrelevante la cualidad del o".eto o de la ersona so"re los !ue recae la
acci&n) es decir$ lo mismo da !ue +omitila Oelis se aodere del autom&vil de Fuan
Hernández !ue creía roiedad de Luis Mérida o !ue mate a Eliécer C&mez Castellanos en
lugar de a Edgar Méndez Retina. En algunos casos la cualidad de la ersona determina la
comisi&n de un tio distinto 1como or e.emlo el !ue usted mata a su adre or error$
con%undiéndolo con un e3tra0o) realiza un arricidio en lugar de un #omicidio2 En teoría$
ca"e construir un delito doloso intentado 1de #omicidio2 ;gual cuando los o".etos son
#eterogéneos 1disara contra el erro ( alcanza al due0o de éste2
Error so"re la relaci$n de causalidad.
En rinciio$ las desviaciones innecesarias o !ue no a%ectan la roducci&n del resultado
!uerido or el autor son irrelevantes 1E.emlo$ Custavo Castillo disara contra ,edro 7rtiz
con ánimo de matarle$ causándole una #erida leve solamente$ ,edro 7rtiz$ muere a los ocos
días (a en el #osital a causa de una in%ecci&n su%rida en la #erida !ue le causara el disaro2
,or el contrario$ si el resultado se roduce de un modo totalmente desconectado de la
acci&n del autor$ todo lo más !ue uede #acerse es imutarle el #ec#o como tentativa. 1En el
e.emlo anterior$ ,edro 7rtiz muere (a osteriormente$ como consecuencia del incendio !ue
su%riera el #osital donde se encontra"a recluido2
Error en el gol!e /a"erratio ictus%
*e da so"re todo en los delitos contra la vida ( la integridad %ísica. El autor or su mala
untería alcanza a 6orma <ratti$ cuando realmente !uería matar a Edmundo Hernández. En
este caso #a"rá tentativa de #omicidio doloso en concurso con uno cali%icado de #omicidio
consumado or imrudencia.
El mismo tratamiento te&rico !ue la a"erratio ictus merece el llamado ?dolus generalis@.
En este caso el autor cree #a"er consumado el delito$ cuando en realidad se roduce or un
#ec#o osterior 1el su.eto$ tras #a"er estrangulado a su víctima ( en la creencia de !ue la #a
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matado$ la tira or un reciicio) ara ocultar su delito$ siendo entonces$ cuando la víctima$
!ue solo esta"a con érdida del conocimiento en %orma temoral$ muere realmente como
consecuencia del gole !ue #a su%rido en la ca"eza al ser goleada en una iedra cuando
esta"a ca(endo. En la ráctica$ arece más .usto areciar$ sin em"argo$ un solo delito
consumado doloso5 el su.eto !uería matar a la ersona ( lo #a logrado al o"servarlo e3irar
(a en el %ondo del reciicio.4
K. El error so"re los elementos accidentales determina la no4areciaci&n de la circunstancia
agravante o atenuante o$ en su caso$ del tio cuali%icado o rivilegiado.4
7-97* ELEME6-7* *UBFE-;O7* +EL
-;,7 +E ;6FU*-7 +7L7*7.4
6ormalmente$ el tio de in.usto de los delitos dolosos solo re!uiere en el ám"ito su".etivo el
dolo$ es decir$ la conciencia ( voluntad de realizar los elementos o".etivos del tio.
En algunos delitos esecí%icos se re!uiere$ sin em"argo$ además$ ara constituir el tio de
in.usto la resencia de eseciales elementos de carácter su".etivo. La necesidad de tales
elementos ara caracterizar el tio %ue (a advertida or algunos enalistas alemanes de
rinciios de siglo$ ero %ue Mezger !uien$ sistematiz& ( dio carta de naturaleza a tales
elementos.
,ara Mezger$ tales elementos su".etivos de lo in.usto eran e3ceciones de un tio de in.usto
entendido de un modo causal o".etivo. ,ara el %inalismo$ en cam"io$ tales elementos son una
con%irmaci&n más de !ue el tio de in.usto uede comrender tam"ién elementos su".etivos$
entre ellos el dolo.4
Estos elementos su".etivos esecí%icos no coinciden$ sin em"argo$ con el dolo. *e trata de
eseciales tendencias o motivos !ue el legislador e3ige en algunos casos$ aarte del dolo$
ara constituir el tio de alg'n delito.
:sí$ or e.emlo$ el ánimo de in.uriar en el delito de in.urias$ el %in de e3imirse de alg'n
servicio '"lico en el auto lesiones. Etc. La imortancia de tales elementos su".etivos se
revela en !ue$ si no concurren$ no se da el resectivo tio de in.usto.
:sí$ or e.emlo$ una mani%estaci&n o".etivamente in.uriosa$ #ec#a sin ánimo de in.uriar$
sino como testimonio en un .uicio$ no es constitutiva de un tio de in.urias. 8 lo determina el
C, en el :rt. BI0 al indicar. Due nadie odrá deducir acci&n de calumnia o in.uria causadas
en .uicio$ sin revia autorizaci&n del .uez o tri"unal !ue de él conociere.
La utilizaci&n de una cosa mue"le a.ena$ sin ánimo de aroiársela$ sino de solo usarla ara
luego eserar !ue la recuere su roietario o devolvérsela$ en la doctrina se cali%ica como
de no merecedora de un cali%icativo de tio enal grave al !ue se le acredite sanci&n enal.
El c&digo ,enal guatemalteco descri"e el #urto de uso$ e inclu(e como conducta tíica no
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grave a!uella en la !ue se indi!ue !ue la ersona$ sin la de"ida autorizaci&n$ #a tomado una
cosa mue"le$ total o arcialmente a.ena con el solo ro&sito de usarla ( e%ectuare su
restituci&n en circunstancias !ue claramente lo indi!uen o se dedu.ere de la naturaleza del
#ec#o$ de.are la cosa en condiciones ( lugar !ue ermitan su %ácil ( ronta recueraci&n.
Ssta conducta el c&digo enal guatemalteco la sanciona con multa de mil a !uince mil
!uetzales$ sin er.uicio de las resonsa"ilidad resultantes de los da0os causados a la cosa.
Cuando el #urto de uso se cometiere ara e%ectuar lagio o secuestro o con %ines o
ro&sitos su"versivos$ se imondrá al resonsa"le risi&n de dos a cinco a0os$ sin er.uicio
de las sanciones !ue corresondan al delito. ,ero en la doctrina se #ace la e3ceci&n al
cali%icativo de #urto de uso en estos casos. :sí or igual$ #ace re%erencia la doctrina$
además$ !ue se estará e3ento de resonsa"ilidad enal cuando la conducta sea cali%icada
como un #urto de uso. ,ero cuando se trate de un ve#ículo de motor$ si constitu(e un delito.
Sste sería un "uen unto de tesis ro%esional$ en cuanto a acetar !ue solo será delito si se
tratare de un ve#ículo automotor$ no así si se trata de "ien mue"le$ caso en el cual no de"e
cali%icarse la conducta como delito ($ or tanto$ ésta no de"e ser merecedora de una sanci&n
enal or arte del Estado)
:#ora "ien$ en la auto lesi&n$ sin el %in de e3imirse del cumlimiento de restar el servicio
'"lico militar$ no encuadra la misma en la descrita en el :rt. MA de la Le( Constitutiva del
E.ército de Cuatemala. En dic#o artículo se indica en su %inal !ue !uienes no cumlan con
este receto 1el cual estiula !ue todos los guatemaltecos tienen el de"er de servir (
de%ender a la atria$ asimismo$ de restar servicio militar en el e.ército de Cuatemala2
!uedarán su.etos a las sanciones esta"lecidas or la Le( o 9eglamento resectivo 1del
E.ército2. ,ues el II de ésta le( #a"la del alistamiento$ el cual se e%ectuará$ or resentaci&n
voluntaria$ or citaci&n$ o or conducci&n en caso de deso"ediencia a la citaci&n. ,or tanto$
si la auto lesi&n de la ersona$ es e%ectuada sin el %ín de e3imirse de la o"ligaci&n de restar
el servicio$ no constitu(e un tio de deso"ediencia a la citaci&n de la instituci&n armada ara
restarlo.
6uestro c&digo ,enal$ #ace entender !ue el dolo es un asecto de la cula"ilidad$ #ace un
tratamiento unitario del in.usto$ recalcando entonces la imortancia de la causalidad. En
cuanto al dolo roiamente tal$ en general #a( coincidencia con otros c&digos latinos en
cuanto a su concetualizaci&n$ distinguiendo todos el asecto cognoscitivo ( volitivo.
:l resecto del dolo dice el C&digo ,enal en el artículo BB !ue el delito es doloso$ cuando el
resultado #a sido revisto o cuando$ sin erseguir ese resultado$ el autor se lo reresenta
como osi"le ( e.ecuta el acto. 4
-;,7 +E ;6FU*-7 +EL +EL;-7 ;M,9U+E6-E.
Hasta #ace relativamente oco tiemo$ en la doctrina el delito imrudente o culoso
ocua"a un lugar secundario en el derec#o enal$ consagrado %undamentalmente toda la
atenci&n al delito doloso$ a cu(a estructura resondían los delitos más graves (
cualitativamente más imortantes.
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El delito culoso & como 'ltimamente se le #a denominado$ delito imrudente$ solo era un
cuasi delictum$ más a%ín al derec#o civil !ue al enal roiamente dic#o.4
El c&digo ,enal$ en sus artículos B0 ( B2 dice !ue los #ec#os revistos en las %iguras
delictivas serán atri"uidos al imutado$ cuando %ueren consecuencia de una acci&n u omisi&n
normalmente id&nea ara roducirlos$ con%orme a la naturaleza del resectivo delito ( a las
circunstancias concretas del caso o cuando la le( e3resamente los esta"lece como
consecuencia de determinada conducta. El delito es culoso cuando$ con ocasi&n de
acciones u omisiones lícitas$ se causa un mal or imrudencia$ negligencia o imericia.4
,ues "ien$ el roceso de industrializaci&n !ue comienza con la revoluci&n industrial en el
siglo T;T$ ( !ue contin'a ( aumenta con el aso del tiemo$ suuso la maniulaci&n de
má!uinas ( medios eligrosos ara la vida$ la salud$ la integridad %ísica ( el atrimonio de las
ersonas.
El trá%ico automovilístico reresenta actualmente una de las %uentes rinciales de eligros
ara la vida ( la integridad %ísica$ de las ersonas$ con su secuela de muertes$ lesiones (
da0os. 6o es or ello$ e3tra0o !ue las imrudencias en este sector constitu(an
estadísticamente$ #o( día$ la arte más imortante del n'mero de delitos areciados or los
tri"unales al ca"o del a0o 1 se #a"la de un K0X aro3imadamente de la totalidad de delitos2
<rente al aumento cuantitativo de este tio de delincuencia$ la doctrina no esta"a rearada
ara resolver técnicamente los ro"lemas .urídicos !ue lantea"a) las teorías enales ( la
dogmática .urídico enal se #a"ían desarrollado so"re el delito doloso$ de.ando
rácticamente a"andonado al delito imrudente$ reito$ o como nuestra legislaci&n se0ala$
delito culoso$ en el :rt. B2 C,$ cuando indica$ El delito es culoso cuando con ocasi&n de
acciones u omisiones lícitas$ se causa un mal or imrudencia$ negligencia o imericia. Los
#ec#os culosos son uni"les en los casos e3resamente determinados or la le(. 8 el
C&digo ,enal considera los siguientes delitos culosos5 Homicidio culoso$ :rt. B2I)
tentativa ( a"orto culoso$ :rt. BHA) Lesiones culosas$ :rt. BK0) delito deortivo or
cula$ :rt. BK2) incendio ( estrago culoso$ :rt. 28K) desastres culosos$ :rt. 2AH)
roagaci&n culosa de en%ermedad$ :rt. H0B ( :rt. HB2) envenenamiento de agua o de
sustancia alimenticia o medicinal$ :rt. H02 ( :rt. HB2) e3endio irregular de medicamentos$
:rt. H0L ( :rt. HB2) comra de "ienes culturales$ :rt. HH2 C) roagaci&n culosa de
en%ermedad en lantas o animales$ :rt. HLL ( :rt. HLK) contaminaci&n culosa$ :rt. HLI)
contaminaci&n industrial culosa$ :rt. HLIB) aro"aci&n culosa de e3lotaciones
industriales o comerciales contaminantes$ :rt. HLIB ( HLIC) !uie"ra cula"le$ :rt. HLA)
autorizaci&n culosa de matrimonio !ue tenga imedimento ara su realizaci&n$ :rt. LHI)
eculado culoso$ :rt. LLM) revaricato culoso$ :rKt. LMH) evasi&n culosa$ :rt. LI2.4
-radicionalmente se conce"ían el dolo ( la cula como %ormas de la cula"ilidad o$ incluso$
como la cula"ilidad misma$ considerando !ue era una cuesti&n valorativa$ ero no
dogmática$ la !ue o"liga"a a #acer la distinci&n. ,ronto se o"serv&$ sin em"argo$ !ue la
distinci&n dolo4cula era algo más !ue un ro"lema de la cula"ilidad. ;gual !ue antes
60
decíamos resecto al delito doloso$ ronto se o"serv& !ue el delito culoso o%recía (a
articularidades nota"les en el tio de in.usto.
E.emlo de lo dic#o con anterioridad ( de la imortancia !ue #a generado en las naciones el
atender la imrudencia del ser #umano en %orma de"ida$ o como nuestro sistema enal
denomina la conducta culosa$ es o"servado a diario. *e uede destacar la noticia de ,rensa
Li"re$ en el diario del 2I de .unio del 2$00B$ en la ágina H$ el !ue indica *eguro 7"ligatorio
ara e3tra4ur"anos. 8 dice la noticia !ue no es osi"le !ue la gente se muera como animal
sin !ue alguien se #aga resonsa"le$ 1del accidente2$ resalt& a(er el residente$ :l%onso$
,ortillo$ al anunciar el nuevo reglamento !ue o"liga a los emresarios del transorte e3tra4
ur"ano a contratar un seguro de vida ara los asa.eros. El go"ernante in%orm& !ue el
reglamento de ese servicio %ue suscrito lenamente$ or lo !ue entrará en vigencia en los
r&3imos días$ cuando se u"li!ue en el +iario 7%icial. El acuerdo gu"ernativo estiula !ue
todos los emresarios de ese servicio tendrán la o"ligaci&n de contratar un seguro ara los
asa.eros$ ( de no #acerlo$ se #arán acreedores a una multa de D.BK$000 !uetzales. 9esecto
del ago or da0os tam"ién estiula !ue or muerte e invalidez total se agarán K0 salarios
mínimos mensuales$ e!uivalentes a D. HI$000 1*alario mínimo de DM20.002 El ago
mínimo$ or la érdida de un dedo del ie$ será de un salario mínimo mensual$ o sea$ D.
IK2.L0
*eguidamente la noticia indica el citado acuerdo surge con "ase en lo disuesto en los
artículos B de la Le( de -ransortes ( 2A de la Le( de -ránsito) or tal raz&n$ el acuerdo no
necesita ser aro"ado or el Congreso de la 9e'"lica.
Due la %recuencia de incidentes viales #a enlutado a muc#as %amilias guatemaltecas$ de.ando
a #uér%anos ( viudas sin ning'n ao(o econ&mico$ así como tam"ién #a imlicado un
n'mero signi%icativo de ersonas total o arcialmente incaacitadas$ re%ieren los
considerandos de la normativa. :(er or la tarde$ Luis Mi.angos$ secretario general de la
,residencia$ dio a conocer en con%erencia de rensa la normativa$ ( e3lic& !ue los
roietarios de auto"uses !ue deseen #acer cual!uier solicitud o gesti&n ante la +irecci&n
Ceneral de -ransorte$ de"en resentar constancia de seguro.
7tros asectos !ue estiula el reglamento es !ue en los auto"uses se de"erá in%ormar a los
usuarios de !ue cuentan con el seguro resectivo. Este ve#ículo cuenta con un seguro
emitido or Nnom"re de la coma0ía4 de con%ormidad con el reglamento ara la
contrataci&n de seguro o"ligatorio en el transorte e3tra4ur"ano de ersonas. -am"ién de"e
e3resar en %orma clara la %ec#a de e3iraci&n del mismo. La constancia de !ue el usuario
está asegurado la tendrá al momento de reci"ir el "oleto$ con el cual ad!uirirá
automáticamente su condici&n de asegurado.
En un asado se destac& !ue entre la ura cone3i&n causal de la acci&n imrudente con el
resultado ( la cula"ilidad 1elementos !ue eran los 'nicos !ue se e3igían entonces2 #a"ía un
tercer elemento imortantísimo$ sin el cual no odía %undamentarse el tio de in.usto del
delito imrudente5 el de"er o".etivo de cuidado$ lo cual es algo nuevo en la cali%icaci&n de la
conducta en nuestro medio$ !ue se uede areciar en la doctrina$ ero no en nuestra
legislaci&n enal$ lo !ue odría ser un "uen unto de tesis ro%esional ( si se llegara a
legislar al resecto$ es decir$ crear el cali%icativo a la conducta ?de %altar al de"er o".etivo de
cuidado@$ es ara algunos$ un cali%icado mu( am"icioso el !ue se logre$ o !ue se incorore
en el C&digo ,enal vigente.4
61
Lo esencial del tio de in.usto del delito imrudente no es la simle causaci&n de un
resultado$ sino la %orma en !ue se realiza la acci&n.
*i los ve#ículos de 7neida :racel( ( de María Lucrecia c#ocan en una curva$ !uedando
am"as gravemente lesionadas$ es evidente !ue 7neida :racel( ( María Lucrecia #an
causado or igual dic#o resultado ( am"as #an su%rido da0os en su atrimonio$ ( ueda ser
!ue #asta lesiones en sus integridades %ísicas.
,ero ara sa"er !uién de ellas conducía imrudentemente ($ or tanto$ !uién de"e resonder
del resultado roducido$ no "asta con esta"lecer esta simle cone3i&n causal$ es decir la
e3istencia del c#o!ue$ de los da0os roducidos a los ve#ículos$ de las lesiones su%ridas or
am"as artes$ sino !ue es reciso$ además$ sa"er !uién de las conductoras actua"a
diligentemente antes de !ue éste se rodu.era ( !uién no.
8 si$ or e.emlo$ sa"emos !ue 7neida :raceli al tomar la curva se cerr& so"re su lado
iz!uierdo$ invadiendo el lateral contrario or donde venía María. El unto de re%erencia
o"ligada del tio de in.usto del delito culoso o imrudente. : di%erencia del delito doloso$
el delito culoso o imrudente$ es decir$ la realizaci&n imrudente de los elementos o".etivos
de un tio de delito$ no se castiga en todos los casos. El rinciio de intervenci&n mínima
o"liga a una do"le restricci&n$ seleccionando$ or un lado$ a!uellos comortamientos
imrudentes !ue a%ectan "ienes .urídicos %undamentales 1vida$ integridad %ísica$ salud2 (
castigando$ or otro$ de entre todos estos comortamientos a!uellos !ue llegan a roducir
realmente un resultado lesivo ara dic#os "ienes .urídicos.
Hasta cierto unto$ es l&gico !ue esto suceda$ or!ue la enalizaci&n indiscriminada de todo
comortamiento imrudente$ cual!uiera !ue sea el "ien .urídico a !ue a%ecte o
indeendientemente del resultado !ue roduzca$ suondría una enorme in%laci&n del derec#o
enal ( una aralizaci&n de la vida social.
Una vez más #a( !ue decir !ue el derec#o enal solo de"e intervenir en casos de ata!ues
graves a "ienes .urídicos mu( imortantes ($ en la medida en !ue sean insu%icientes ara
sancionar los otros medios .urídicos menos radicales.4
6ormalmente$ ara revenir las in%racciones de tránsito$ 1la ma(oría or comortamientos
imrudentes2$ es su%iciente con la alicaci&n de las sanciones administrativas contenidas en la
Le( ( el reglamento de -ránsito. *olo cuando la in%racci&n es mu( grave o roduce un
resultado lesivo$ de"e acudirse al +erec#o ,enal ara sancionarlo. ,ero$ en este caso$
siemre con una ena más leve !ue la imoni"le or la comisi&n dolosa del mismo #ec#o.
Esta idea conduce a ensar !ue en el moderno derec#o enal$ el delito imrudente es
castigado solo en los casos en los !ue dic#a modalidad de comisi&n de un tio delictivo está
e3resamente revista en la le(.
-anto la doctrina como la .urisrudencia dominante #an interretado !ue solo algunos tios
62
delictivos ueden cometerse en su %orma imrudente ( se dice !ue las acciones ( omisiones
culosas solo se castigarán cuando e3resamente lo disonga la le(. 8 se consideran como
tios delictivos de esta clase$ los !ue son sancionados e3resamente or la %orma de su
comisi&n imrudente.4
El C&digo ,enal guatemalteco (a tiene la cali%icaci&n de la conducta Culosa ( es
recisamente lo !ue la doctrina #o( conoce como imrudencia$ como cula o como
negligencia. 8 desarrolla el conceto acetando !ue e3iste cula cuando e3iste la acci&n u
omisi&n lícita$ or raz&n de la imrudencia$ negligencia o imericia.
Ha( c&digos !ue tienden a denominar la acci&n culosa 'nicamente como Cula. 6osotros
la tenemos como +elito culoso$ ( el c&digo la desarrolla diciendo !ue es delito culoso la
acci&n u omisi&n lícita.4
Creo !ue es lo más correcto$ (a !ue dic#a ala"ra 1culoso2 en el lengua.e ordinario tiene
una aceci&n muc#o más amlia !ue si se tomara 'nicamente con la ala"ra imrudencia o
negligencia.4
:#ora veamos !ue cualidades de"en tener una acci&n ara ser cali%icada como delito
culoso$ resecto a la roducci&n de un resultado ro#i"ido.4
:l resecto de la cula$ el C&digo ,enal se re%iere en los artículos siguientes5 B2I$ BHA$ BK0$
BK2$ BKI$BK8 a conductas !ue de"erán ser tratadas como conductas culosas$ ero e3isten$
además$ todas las conductas individualizadas con anterioridad. ,ues "ien$ en todos los
artículos indicados$ en sus recetos$ se o"serva claramente los dos comonentes
%undamentales del tio de in.usto del delito culoso5 la acci&n tíica imrudente ( el
resultado !ue ella #a causado.
L: :CC;76 -;,;C:5 L: LE*;76 +EL +EBE9
7BFE-;O7 +E CU;+:+7
La le( enal indica con resecto a la acci&n tíica !ue es delito culoso cuando se act'a con
ocasi&n de acciones u omisiones lícitas$ ( se cause un mal or imrudencia$ negligencia o
imericia. :sí mismo nos indica !ue dic#os #ec#os son uni"les en los casos e3resamente
determinados or la le($ los cuales #e individualizado con anterioridad.
,ero (a cuando se trata de determinar los #ec#os uni"les$ o "ien$ de indicar la acci&n tíica$
vemos !ue 'nicamente dice !ue al autor se le sancionará con una ena...$ o "ien$ en el delito
de a"orto culoso$ de"erá ser veri%icado or otra ersona$ se le sancionará con... lesiones
or cula$... etc.
Es ues$ el .uez o el intérrete !uien de"e determinar el contenido de la acci&n imrudente
realizada or el su.eto activo.
63
Los delitos culosos son$ or consiguiente$ /tios a"iertos/. Es decir$ una característica del
tio de in.usto de"e ser comletada or vía .udicial o doctrinal. Ello no suone ninguna
lesi&n del rinciio de legalidad$ (a !ue la roia naturaleza de las cosas imide oder
descri"ir con ma(or e3actitud en la le( todos los comortamientos imrudentes !ue se
uedan dar o realizar.4
,or todo ello$ #a( !ue "uscar un unto de re%erencia con el !ue #a( !ue comarar la acci&n
realizada$ ara ver si #a sido realizada imrudentemente.
Este unto de re%erencia lo da ?El de"er o".etivo de cuidado@ El n'cleo %áctico del tio de
in.usto del delito imrudente consiste$ or tanto$ en la divergencia entre la acci&n realmente
realizada ( la !ue de"ería #a"er sido realizada en virtud de #a"er %altado al de"er de cuidado
o".etivo !ue era necesario o"servar ( tener resente.
El derec#o enal no solo ro#í"e acciones %inales en las !ue el %in retendido or el autor o
los e%ectos concomitantes or él admitidos$ coinciden con la realizaci&n de los elementos
o".etivos de un tio de delito$ sino tam"ién a!uellas acciones$ cu(a %inalidad es muc#as
veces irrelevantes enalmente$ ero !ue son realizadas sin el cuidado necesario ( roducen
un resultado ro#i"ido ( lesivo #acia el "ien .urídico rotegido.
En los delitos imrudentes$ la desaro"aci&n Furídica recae so"re la %orma de realizaci&n de
la acci&n o so"re la selecci&n de los medios utilizados ara realizarla. La ro#i"ici&n enal
de determinados comortamientos imrudentes retende motivar a los ciudadanos ara !ue$
en la realizaci&n de acciones !ue ueden ocasionar resultados lesivos$ emleen el cuidado
!ue es o".etivamente necesario ara evitar !ue se roduzcan)
En una sola e3resi&n5 act'en con la diligencia de"ida.
A% EL CONCE-TO DE C&IDADO O*'ETI(O.
El conceto de cuidado$ es un conceto o".etivo ( normativo.
Es o".etivo$ or cuanto no interesa ara esta"lecerlo cual es el cuidado !ue en el caso
concreto #a alicado o odía alicar el autor$ (a !ue esta es una cuesti&n !ue a%ecta a la
cula"ilidad.4
*i no =cuál es el cuidado re!uerido en la vida de relaci&n social resecto a la realizaci&n>.
Ello suone un .uicio normativo !ue surge de la comaraci&n entre la conducta !ue #u"iera
seguido un #om"re razona"le ( rudente en la situaci&n del autor ( la o"servada or
terceros !ue el autor realmente asumi&.
+os son los elementos de este .uicio normativo5
Uno intelectual$ seg'n el cual es necesaria la consideraci&n de todas las consecuencias de la
64
acci&n !ue$ con%orme a un .uicio razona"le 1/o".etivo/2 eran de revisi"le roducci&n
1/revisi"ilidad o".etiva/2
7tro valorativo$ seg'n el cual solo es contraria al cuidado a!uella acci&n !ue va más allá de
la medida adecuada socialmente.
Ciertamente$ con la revisi"ilidad o".etiva seria insu%iciente$ or!ue no toda acci&n !ue
o".etivamente uede roducir resultados lesivos es (a or sí solo una conducta imrudente.
,&ngase un e.emlo5 Conducir un autom&vil un %ín de semana en una carretera de muc#o
trá%ico ( con muc#os eatones corriendo or sus alrededores$ suone (a de or sí$ el solo
#ec#o de conducir$ una actividad eligrosa. *in em"argo$ aun!ue uede ser revisi"le el !ue
se ueda roducir un resultado da0oso a terceros$ es sin más$ una acci&n lícita ( normal ara
la gran ma(oría !ue uede o"servar lo !ue está asando. Es decir$ !ue si se camina con todo
cuidado es ro"a"le !ue no suceda nada ( !ue ueda evitarse cual!uier resultado da0oso o
eligroso #acia terceros !ue está en el camo de la ro"a"ilidad. ,ero si su conducta es
imrudente$ es decir$ conduce con e3cesiva velocidad$ en dic#o lugar$ se está #a"lando !ue
éste individuo esta %altando a la o"ligaci&n !ue tiene de actuar con toda la o".etividad ( con
el de"er !ue tiene de andar con cuidado or dic#o lugar$ !ue es lo !ue le e3ige la l&gica de
la generalidad de ersonas !ue lo o"serva.
,or eso$ es necesario !ue$ además de la revisi"ilidad$ el su.eto tenga resente las reglas de
cuidado !ue$ en esos casos$ el trá%ico e3ige o"servar.
Estas /reglas de cuidado/ no son siemre %áciles de recisar ( es necesario recurrir a
criterios a"stractos como /"uen conductor/$ /conductor e3erimentado/$ /#om"re de
inteligencia media/$ etc.
En otras ocasiones$ las reglas de cuidado$ !ue de"en o"servarse$ vienen descritas en
recetos de normas administrativas 1El reglamento ( Le( de tránsito2 cu(a ino"servancia
constitu(e generalmente una imrudencia. 7tras veces$ #a( !ue recurrir a reglas de
e3eriencia en el e.ercicio ro%esional de determinadas ro%esiones 1las llamadas le(es de las
artes$ ara médicos$ ingenieros$ ar!uitectos$ etc.2
Las eculiaridades técnicas$ aarte de otras razones sociales$ di%icultan la valoraci&n del
comortamiento como imrudente ( ello #ace !ue$ muc#as veces$ imrudencias
ro%esionales de médicos$ ar!uitectos$ ingenieros$ etc.$ no sean castigadas$ aarte de otras
razones meta .urídicas$ !ue a#ora no vienen al caso mencionar.4
+e todos modos$ todas las reglas ( rinciios de la e3eriencia son a"stracciones (
generalizaciones !ue de"en alicarse a un caso concreto ara valorar si #u"o o no
imrudencia. ,or eso$ la ino"servancia de esas reglas es (a un indicio$ ero nunca una
rue"a irre%uta"le de !ue se actu& imrudentemente.
Ha( casos en los !ue la o"servancia uede ser imrudente ( la ino"servancia$ rudente5
65
Un e.emlo odría ser el invadir el lado iz!uierdo de la calzada$ cuando no viene nadie en
contra$ "uscando evitar el atroellar a un ni0o$ es$ a esar de la in%racci&n %ormal$ un acto
rudente) el seguir or el mismo lateral uede ser imrudente ues en el aso se encuentra
estacionado un in%ante !ue or guardar las reglas de conducir$ se le uede llegar a !uitar la
vida a dic#a ersona. 7tro e.emlo odría ser el !ue$ ante una ersona tirada en el
avimento$ se tenga el conductor !ue su"irse a la acera donde nadie se encuentra caminando
en ese momento. La conducta imrudente odría ser cali%icada como el #ec#o de #a"erse
su"ido a la acera$ ero sería más grave el continuar en el avimento$ (a !ue odría erder la
vida la ersona !ue se encuentra desvanecido en ella$ or razones !ue el conductor ignora.4
*% LA LESION DEL C&IDADO O*'ETI(O.
*i de la comaraci&n entre el de"er de cuidado o".etivo ( la acci&n concreta realizada$
resulta !ue la acci&n #a !uedado or de"a.o de lo !ue el cuidado o".etivo e3igía$ se #a"rá
lesionado este cuidado ( la acci&n será tíica a los e%ectos de constituir el tio in.usto de un
delito imrudente dentro de la doctrina$ !ue en nuestro sistema tendría !ue situarse en un
delito culoso$ aun!ue no sería lo más oortuno.
*i$ or el contrario$ la acci&n realizada es con%orme al cuidado re!uerido$ no será tíica la
acci&n realizada.
El derec#o enal no uede o"ligar a nadie más allá de la o"servancia del cuidado !ue
o".etivamente era e3igi"le en el caso concreto al !ue se encontra"a en esta situaci&n.
*olo la lesi&n del de"er de cuidado convierte la acci&n en acci&n imrudente.
EL 9E*UL-:+75
Como (a se #a dic#o$ las acciones imrudentes$ !ue nuestro c&digo enal cali%ica de
acciones culosas$ solo son castigadas$ or imerativo del rinciio de intervenci&n mínima
del derec#o enal$ en la medida en !ue roducen determinados resultados. El desvalor de la
acci&n 1la acci&n imrudente2 no es$ or sí$ su%iciente ara determinar una sanci&n enal$ es
reciso$ además$ !ue se conecte con el desvalor del resultado 1la roducci&n de un resultado
ro#i"ido2
La roducci&n del resultado es el /comonente de azar/$ de los delitos imrudentes$ or!ue
solo cuando e3iste$ ueden ser estos castigados$ or más !ue la acci&n imrudente sea la
misma$ se roduzca o no se roduzca el resultado.
El resultado en el delito imrudente constitu(e$ normalmente$ una lesi&n$ da0o o destrucci&n
de un "ien .urídico ($ más raramente$ es su%iciente con la uesta en eligro del "ien .urídico.
En los delitos imrudentes de resultado lesivo de"e mediar$ entre la acci&n imrudente ( el
66
resultado lesivo$ una relaci&n de causalidad$ es decir$ de"e darse una cone3i&n !ue ermita
imutar (a en el lano o".etivo ese resultado concreto !ue se #a roducido al autor de la
acci&n imrudente realizada. El C, descri"e en el :rt. B0 la relaci&n de causalidad. Los
#ec#os revistos en las %iguras delictivas serán atri"uidos al imutado$ cuando %ueren
consecuencia de una acci&n u omisi&n normalmente id&nea ara roducirlos$ con%orme a la
naturaleza del resectivo delito ( a las circunstancias concretas del caso o cuando la le(
e3resamente los esta"lece como consecuencia de determinada conducta.
*e lantean a!uí los ro"lemas de relaci&n de causalidad (a estudiados con anterioridad$ (
!ue normalmente se ueden resolver con la teoría de la causalidad adecuada. En e%ecto$
como #e indicado con anterioridad$ ( con el ánimo de re%orzarlo reito$ esta teoría considera
adecuada una acci&n ara rovocar un resultado$ cuando era revisi"le o".etivamente !ue lo
i"a a rovocar ( el autor actu& sin la diligencia de"ida$ como #e indicado or igual$ (a antes$
#o( se mane.a el conceto de la %alta al de"er o".etivo de cuidado. Estos dos comonentes$
revisi"ilidad o".etiva ( diligencia de"ida$ son$ al mismo tiemo$ los elementos !ue se
emlean ara determinar cuándo una acci&n es cali%icada de imrudente.
*in em"argo$ no siemre cuando se da la revisi"ilidad o".etiva ( la %alta de diligencia
ueden imutarse los resultados roducidos al autor de la acci&n.
La doctrina ( la .urisrudencia #an ela"orado criterios !ue er%ilan la teoría de la causaci&n
adecuada ( restringen el ám"ito de imutaci&n a a!uello !ue es .urídicamente relevante.
+os son los gruos de casos más imortantes con los !ue se #an en%rentado la teoría ( la
.urisrudencia en el ám"ito internacional5
a2 El resultado se #a causado or la realizaci&n de la acci&n imrudente$ ero tam"ién se
#u"iese roducido si el autor #u"iera actuado correctamente ( de di%erente %orma.
Como e.emlo ( ara entender me.or el asunto uedo indicar$ +omitila camino a la
universidad$ montada en una "icicleta$ ero momentos antes se #a"ía tomado cuatro
+iasean de diez miligramos$ a e%ecto de tran!uilizarse del sistema nervioso$ ues
tendría !ue en%rentar unos e3ámenes %inales ( dic#o medicamento la tenían somnolienta.
: causa de ello$ cae al avimento$ ( el cami&n !ue la seguía le asa las ruedas traseras
so"re el cuero$ en el momento en !ue el cami&n retende adelantársele a una ma(or
velocidad. El mismo resultado se #u"iera roducido si el cami&n mantiene la velocidad
normal ( acostum"rada$ no e3cediéndose en los límites de la velocidad ermitida en el
área ur"ana) mas el resultado igual se #u"iera roducido aun!ue el camionero #u"iese
conducido correctamente. En este caso$ la doctrina ( .urisrudencia internacional más
relevante niegan la causalidad$ siemre !ue sea seguro !ue el resultado no #u"iera
odido ser evitado actuando correctamente.
*in em"argo$ #a( otro sector !ue considera !ue el resultado uede ser tam"ién
imutado$ siemre !ue se demuestre !ue la acci&n imrudente suuso un incremento
nota"le del riesgo normal de !ue el resultado se rodu.ere.4
67
"2 El resultado roducido or la acci&n imrudente cae %uera del ám"ito o %in de
rotecci&n de la norma lesionada. En este caso$ se niega la imutaci&n o".etiva$ or!ue
el resultado roducido no tiene nada !ue ver con el %in de la norma in%ringida.
E.emlo5 *i alguien conduce de noc#e$ sin luz en los %aros delanteros ($ al ir mu(
desacio es em"estido or un ve#ículo !ue viene detrás a gran velocidad$ la in%racci&n
de la norma !ue o"liga a conducir con luz %rontal no tiene nada !ue ver con el resultado
roducido !ue$ en rinciio$ no será imuta"le al conductor !ue conduce en esa
situaci&n.
Las normas !ue discilinan la circulaci&n de autom&viles están ara revenir resultados
lesivos de los articiantes en el trá%ico$ no ara revenir$ or e.emlo$ la muerte de la
madre de un conductor !ue muere de in%arto al conocer ( sa"er de la noticia de la
muerte de su #i.o en un accidente sucedido momentos antes ( %uera del alcance de su
vista.
L: 9E*,76*:B;L;+:+ ,79 EL 9E*UL-:+7.
En rinciio$ las 'nicas %ormas de imutaci&n !ue e3isten en derec#o enal son la dolosa ( la
culosa 1:rts. BB ( B2 C,2)
todo lo !ue no sea atri"ui"le a título de dolo o a título de la cula de"e ser e3cluido del
ám"ito del derec#o enal e incluso del ám"ito de lo tíicamente relevante.4
El tio$ en e%ecto$ como materia de ro#i"ici&n$ solo uede ro#i"ir a!uellos sucesos de la
vida desencadenados$ dolosa o culosamente$ or una acci&n #umana %inal.
-oda roducci&n de un resultado !ue no se de"a al menos a un comortamiento culoso$
de"e estimarse como %ortuito ( e3cluirse$ or tanto$ del ám"ito de lo enalmente relevante.
El C, en el :rt. 22 lo descri"e como caso %ortuito. 8 a%irma !ue no incurre en
resonsa"ilidad enal$ !uien con ocasi&n de acciones u omisiones lícitas$ oniendo en ellas la
de"ida diligencia$ roduzca un resultado da0oso or mero accidente.
Como (a anteriormente se #a dic#o$ ni si!uiera en el lano causal son imuta"les$ de
acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada$ los resultados o".etivamente imrevisi"les o
como consecuencia de$ acciones realizadas con la diligencia de"ida.
Estos dos elementos$ revisi"ilidad o".etiva ( lesi&n de la diligencia de"ida$ son tam"ién
elementos del tio de in.usto del delito culoso$ de tal modo !ue$ si no se dan$ no uede
#a"larse de resuuestos de una resonsa"ilidad a título de cula.4
La e3clusi&n de la resonsa"ilidad or el resultado o de la resonsa"ilidad o".etiva del
ám"ito del derec#o enal$ es tam"ién una consecuencia de la %unci&n motivadora de la
norma enal$ !ue solo uede motivar a los ciudadanos ara !ue se a"stengan de realizar
acciones !ue uedan roducir resultados revisi"les ( evita"les.
68
Carece de sentido ro#i"ir rocesos meramente causales.4
Esto !ue arece l&gico es$ sin em"argo$ una con!uista relativamente reciente del moderno
derec#o enal ($ aun así$ no siemre resetada. El derec#o enal$ aun en el siglo TT$ conoce
una tercera %uente de imutaci&n distinta a la dolosa ( a la culosa$ !ue es la ura
resonsa"ilidad or el resultado.4
*u origen más inmediato se encuentra en el rinciio versari in re illicita$ rocedente del
derec#o can&nico medieval$ seg'n el cual "asta con !ue se inicie la e.ecuci&n de un acto
ilícito ara !ue se imute a su autor el resultado roducido$ aun!ue dic#o resultado sea
%ortuito ( totalmente ale.ado de la %inalidad ( de la revisi"ilidad del su.eto.
La resonsa"ilidad or el resultado se vincula$ or tanto$ a un inicial #ec#o ilícito$
generalmente un delito doloso$ aun!ue uede ser imrudente. ,ero una vez iniciado el #ec#o
ilícito "ásico$ el autor resonde de todas sus consecuencias$ aun!ue sean %ortuitas. *e
o"serva su declaraci&n en el :rt. 2M numeral MP. C, con el título de !ue son circunstancias
atenuantes$ la ,reterintencionalidad. 6o #a"er tenido intenci&n de causar un da0o de tanta
gravedad$ como el !ue se rodu.o.
La doctrina ( .urisrudencia dominante de otros aíses$ en un asado$ recogía claramente la
idea del versari$ al declarar la resonsa"ilidad del !ue cometiere voluntariamente un delito o
%alta$ /aun!ue el mal causado %uere distinto del !ue se #a"ía rouesto e.ecutar/. *in
em"argo$ a'n se encuentra vigente en nuestra legislaci&n enal cuando #a sido desec#ada en
otras latitudes.
La osi"ilidad de e3cluir$ a esar de todo$ la resonsa"ilidad enal !ueda"a e3cluida$ or
cuanto recogía la e3imente de caso %ortuito 1'nica !ue odría venir en alicaci&n2$ ero
resulta !ue e3ige la misma !ue el #ec#o inicial sea lícito.4
+e todas %ormas$ la .urisrudencia internacional no aceta"a en su integridad la idea del
versari$ !ue suone imutar el resultado$ %ortuitamente roducido$ a título de dolo$ ( ara
evitar esta in.usta consecuencia #a revisto dos recetos5
Bo.2 7 se castiga al autor con%orme a !ue esta"lecía la ena del delito de menor gravedad en
su grado má3imo)
2o.2 7 se le castiga or el delito consumado a título de dolo$ ero se le re"a.a"a la ena
alicándole la atenuante legal.4
La .urisrudencia internacional alica"a en los casos de error in ersona ( a"erratio ictus$ (
en las lesiones seguidas de muerte 1#omicidio reterintencional2 ( en algunos delitos
atrimoniales$ en los !ue el er.uicio atrimonial es notoriamente ma(or !ue el retendido
or el delincuente 1la reterintencionalidad2
La doctrina internacional considera$ en cam"io$ !ue la atenuante no es alica"le al #omicidio
69
reterintencional$ sino solo a a!uellos delitos cu(o resultado es gradua"le 1lesi&n leve$ lesi&n
grave2) mientras !ue en otros era alica"le a los casos en !ue el delito intentado ( el
roducido son distintos 1lesiones4#omicidio2 Esta tesis %ue desués desarrollada or otros
autores más modernos.4
Funto a estas cláusulas generales en las !ue$ más o menos claramente$ se acogía la
resonsa"ilidad or el resultado$ algunos c&digos contienen los llamados delitos cuali%icados
or el resultado$ en los !ue la ena de un delito "ásico 1contra la salud '"lica$ a"orto$
a"andono de ni0os$ etc.2 se agrava nota"lemente or la roducci&n de un resultado más
grave 1generalmente se trata de la muerte de la víctima2.
:nte dic#a situaci&n$ la doctrina internacional se #a es%orzado or comati"ilizar la
regulaci&n legal con los rinciios del moderno derec#o enal$ "uscando alg'n resorte legal
!ue imida la atri"uci&n de un resultado %ortuito$ restringiendo la causalidad con a(uda de la
teoría de la causaci&n adecuada$ !ue (a con anterioridad se #a se0alado.
,or lo !ue #o( se escuc#a en las legislaciones latinas !ue /6o #a( ena sin dolo o cula.
Cuando la ena venga determinada or la roducci&n de un ulterior resultado más grave
solo se resonderá de este sí se #u"iera causado$ al menos$ or cula/.
Ello suone !ue se #a dado un aso adelante en algunas legislaciones enales
latinoamericanas$ en sí en la consecuci&n del rinciio de cula"ilidad$ aun!ue insu%iciente
en la medida !ue se mantienen delitos cuali%icados or el resultado$ si "ien a#ora el resultado
cuali%icante #a de ser roducido or lo menos imrudentemente.
+e todos modos$ sigue siendo contrario al rinciio de cula"ilidad ( al sentido de
roorcionalidad !ue estos delitos sean castigados con la misma ena !ue si el resultado
cuali%icante se #u"iera roducido dolosamente.
Lo ideal sería la suresi&n de estas %iguras$ ara de.ar aso a las reglas generales del
concurso$ cuando rocedan.
El asunto es !ue$ sirven ara atemerar las consecuencias de la resonsa"ilidad or el
resultado ( en este sentido reresentan un gran avance en orden a la consecuci&n del
rinciio de cula"ilidad.4
L: :6-;FU9;C;+:+.
Una vez su"sumido 1tii%icado2 el caso de la realidad en el suuesto de #ec#o de una norma
enal$ el siguiente aso$ !ue el .urista$ el :"ogado$ el %iscal$ o el .uez de"e dar$ en orden a la
averiguaci&n de sí ese caso uede engendrar resonsa"ilidad enal$ es la determinaci&n de la
anti.uricidad$ es decir$ la constataci&n de !ue el #ec#o roducido es contrario a derec#o$ es
in.usto o "ien es un acto #umano cali%icado de conducta ilícita.4
70
El término anti.uricidad e3resa la contradicci&n entre la acci&n realizada ( las e3igencias del
ordenamiento .urídico.
: di%erencia de lo !ue sucede con otras categorías de la teoría del delito$ la anti.uricidad no
es un conceto esecí%ico del derec#o enal sino un conceto unitario$ válido ara todo el
ordenamiento .urídico$ aun!ue tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo.
El derec#o enal no crea la anti.uricidad sino !ue selecciona$ or medio de la tiicidad$ una
arte de los comortamientos anti.urídicos$ generalmente los más graves$ conminándolos
con una ena. 6ormalmente la realizaci&n de un #ec#o tíico genera la sosec#a de !ue ese
#ec#o es tam"ién anti.urídico 1%unci&n indiciaria de la tiicidad2) ero esta resunci&n uede
ser desvirtuada or la concurrencia de una causa de .usti%icaci&n e3clu(ente de la
anti.uricidad. *i no concurre ninguna de estas causas$ se a%irma la anti.uricidad ( el siguiente
aso es entonces la constataci&n de la cula"ilidad del autor de ese #ec#o tíico (
anti.urídico.
+e a!uí se deduce !ue$ en la ráctica$ la %unci&n del .uicio de anti.uricidad se reduce a una
constataci&n negativa de la misma$ es decir$ a la$ determinaci&n de sí concurre o no alguna
causa de .usti%icaci&n. Esto no !uiere decir$ sin em"argo$ !ue la anti.uricidad no lantee una
ro"lemática roia.
Corresonde a la ciencia del derec#o enal ocuarse de lo !ue signi%ica la anti.uricidad como
tal ( de su signi%icaci&n ara la teoría del delito.
:6-;FU9;C;+:+ E ;6FU*-7.
En la dogmática .urídico enal se emlea tanto el término anti.uricidad como el de in.usto. 8
se les #a acetado como e!uivalentes.
*in em"argo$ es oortuno !ue am"os términos sean de"idamente di%erenciados5
La anti.uricidad es un redicado de la acci&n$ el atri"uto con el !ue se cali%ica una acci&n
ara denotar !ue ésta es Contraria al ordenamiento .urídico re esta"lecido or el Estado.
El o lo in.usto es un sustantivo !ue se emlea ara denominar la acci&n misma cali%icada (a
como anti.urídica) Lo in.usto es$ or lo tanto$ la conducta anti.urídica misma.
Mientras !ue la anti.uricidad es una cualidad de la acci&n com'n a todas las ramas del
ordenamiento .urídico$ el in.usto es a veces la acci&n anti.urídica de #urto$ de #omicidio$ de
incumlimiento contractual$ de in%racci&n administrativa. ,or eso se #a"la de in.usto enal$
in.usto civil o in.usto administrativo$ aun!ue la anti.uricidad sea unitaria ara todo el
ordenamiento .urídico.
En derec#o enal se emlea la e3resi&n tio de in.usto ara cali%icar a!uellas acciones
anti.urídicas su"sumi"les como tíicas en el suuesto de #ec#o de una norma enal (
tam"ién ara delimitar el comortamiento tíicamente relevante so"re el !ue #a de recaer el
71
.uicio de anti.uricidad.
:6-;FU9;C;+:+ <79M:L 8 :6-;FU9;C;+:+ M:-E9;:L.
: la simle contradicci&n entre una acci&n ( el ordenamiento .urídico se le llama
anti.uricidad %ormal. La anti.uricidad no se agota$ sin em"argo$ en esta relaci&n de oosici&n
entre acci&n ( norma$ sino !ue tiene tam"ién un contenido material re%le.ado en la o%ensa al
"ien .urídico !ue la norma !uiere roteger. *e #a"la en este caso de anti.uricidad material.
:nti.uricidad %ormal ( material no son sino asectos del mismo %en&meno. Una
contradicci&n uramente %ormal entre la acci&n ( la norma no uede ser cali%icada de
anti.urídica$ como tamoco uede ser cali%icada como tal la lesi&n de un "ien !ue no este
rotegido .urídicamente.
La esencia de la anti.uricidad es$ or consiguiente$ la o%ensa a un "ien .urídico rotegido or
la norma !ue se in%ringe con la realizaci&n de la acci&n.
En la medida en !ue no se de esa o%ensa al "ien .urídico no odrá #a"larse de contradicci&n
entre la norma ( la acci&n.
Como e.emlo odríamos decir !ue la %alsi%icaci&n de la %irma de un ersona.e %amoso or
uro asatiemo o la con%ecci&n de una letra de cam"io con %ines didácticos en la
universidad$ etc.$ no constitu(e una acci&n anti.urídica de %alsedad material$ (a !ue el "ien
.urídico rotegido en este delito$ la seguridad en el trá%ico %iduciario$ no se ve a%ectada or
estos #ec#os 1so"re el conceto de "ien .urídico2
L7* C76CE,-7* +E LE*;76 8 ,EL;C97.
La o%ensa al "ien .urídico$ !ue constitu(e la esencia del .uicio de anti.uricidad$ uede
consistir en una lesi&n o en una uesta en eligro de dic#o "ien .urídico.
La lesi&n del "ien .urídico es un conceto normativo. ,or tal raz&n no solo de"e entenderse
la destrucci&n o da0o de un o".eto material$ sino tam"ién las o%ensas in%eridas a "ienes
.urídicos de tio ideal !ue no tienen un sustrato material.
-al lesi&n es la destrucci&n de la vida o de una cosa a.ena en los delitos de #omicidio ( de
da0os$ como la o%ensa al #onor en el delito de in.urias.
6ormalmente$ la %orma consumada de los tios delictivos contiene una lesi&n del "ien
.urídico rotegido en dic#o tio.
Funto a la lesi&n$ en el derec#o enal se castiga tam"ién la uesta en eligro de "ienes
.urídicos.
El eligro es un conceto tam"ién normativo en la medida en !ue descansa en un .uicio de
ro"a"ilidad de !ue un determinado "ien ueda ser lesionado or el comortamiento
72
realizado$ aun!ue desués esa lesi&n de #ec#o no se roduzca.

El .uicio de eligro es$ ues$ un .uicio e3 ante$ !ue se emite situándose el .uzgador en el
momento en !ue se realiz& la acci&n. ,ara esta"lecer si la acci&n realizada era eligrosa ara
un "ien .urídico$ es decir$ era ro"a"le !ue rodu.era su lesi&n$ es reciso !ue el .uzgador
conozca la situaci&n de #ec#o en la !ue se realiza la acci&n !ue está en.uiciando
1conocimiento ontol&gico2 ( sea además las le(es de la naturaleza ( las reglas de
e3eriencia or las !ue se uede deducir !ue esa acci&n$ realizada en esa %orma (
circunstancias$ ueda roducir generalmente la lesi&n de un "ien .urídico 1conocimiento
normol&gico2
,ara sa"er$ or e.emlo$ si +omitila conducía eligrosamente su autom&vil es necesario$
rimero$ sa"er a !ue velocidad lo conducía$ or !ue tio de carreteras via.a"a$ !ue clase de
ve#ículo era el !ue mane.a"a$ etc.$ ($ segundo$ deducir si$ con%orme a las reglas de la
e3eriencia$ era ro"a"le !ue$ or esa %orma de conducir ( dadas las circunstancias$ se
rodu.era un accidente !ue rovocara la muerte o la lesi&n de Catalina o alguna otra
ersona.
*i una vez #ec#as estas comro"aciones se deduce !ue no #u"o tal eligro$ el #ec#o de.ará
de ser anti.urídico$ or!ue la anti.uricidad material e3ige or lo menos la uesta en eligro
de los "ienes .urídicos rotegidos en la norma enal.
+E*O:L79 +E :CC;76 8 +E*O:L79 +E 9E*UL-:+7.
El contenido material de la anti.uricidad no se agota con lo !ue #asta el momento se #a
de.ado escrito$ sin em"argo$ se a%irma !ue el desvalor de acci&n ( el desvalor de resultado se
arecia cuando se o"serva la lesi&n al "ien .urídico$ o la uesta en eligro de la e3istencia de
éste$ el cual se encuentra de"idamente tutelado or el Estado.
6o toda lesi&n o uesta en eligro de un "ien .urídico 1desvalor de resultado2 de"erá ser
cali%icada de acci&n anti.urídica$ sino solo a!uella lesi&n !ue se deriva de una acci&n
desaro"ada or el ordenamiento .urídico vigente or el Estado 1desvalor de acci&n2
,ues "ien$ en otras ala"ras$ el derec#o enal$ or imerativo del rinciio de intervenci&n
mínima$ no sanciona toda lesi&n o uesta en eligro de un "ien .urídico$ sino solo a!uellas
conductas !ue lesionan ( son consecuencia de acciones esecialmente intolera"les or la
gran ma(oría de miem"ros de la sociedad.
:sí$ or e.emlo$ el Estado solo sanciona la usuraci&n de inmue"les$ cuando se realiza con
violencia o intimidaci&n$ o se castiga el aoderamiento de cosa mue"le a.ena si se realiza con
ánimo de lucro)
*e imutan resultados cuando #an sido roducidos dolosa o imrudentemente) se castigan
más gravemente algunos #ec#os (a delictivos cuando se realizan de una %orma esecialmente
intolera"le$ como el asesinato o el ro"o.
73
:m"os concetos$ desvalor de acci&n ( desvalor de resultado$ son igualmente imortantes
en la con%iguraci&n de la anti.uricidad$ (a !ue están er%ectamente entrelazados ( son
inimagina"les el !ue se les conci"a en %orma searada.
El valor o desvalor de una conducta suone siemre el valor o desvalor de un resultado.
:sí$ or e.emlo5 la ro#i"ici&n de matar es una consecuencia de la rotecci&n a la vida) Lo
descri"e el :rt. B2H C,. Comete #omicidio !uien diere muerte a alguna ersona.
La ro#i"ici&n de ro"ar es una consecuencia de la rotecci&n !ue el Estado da a la
roiedad. *e descri"e en el :rt. 2KB C, Duien sin la de"ida autorizaci&n ( con violencia
anterior$ simultánea o osterior a la are#ensi&n$ tomare cosa$ mue"le$ total o arcialmente
a.ena. Etc.
En am"os e.emlos$ el desvalor de la acci&n 1matar$ ro"ar2 se deriva (a del desvalor del
resultado 1destrucci&n de la vida$ lesi&n de la roiedad2
L&gicamente los mandatos /no matar/$ /no ro"ar/$ etc. solo tienen sentido si reviamente se
reconocen los valores !ue los %undamentan5 vida$ roiedad$ etc.
,ero igualmente la rotecci&n a esos valores$ or medio de la norma enal$ solo uede
conseguirse sancionando o ro#i"iendo las acciones #umanas !ue uedan lesionarlos. ,or
eso arece suer%lua la olémica so"re la rioridad entre el desvalor de la acci&n ( el
desvalor del resultado.
6o e3iste una .erar!uía l&gica o valorativa entre ellos$ (a !ue am"os contri"u(en$ al mismo
nivel$ a constituir la anti.uricidad de un comortamiento. Lo !ue sucede es !ue$ or razones
olítico criminales$ el legislador a la #ora de con%igurar los tios delictivos uede destacar o
#acer recaer más el acento en uno u otro tio de desvalor.
En el derec#o enal tradicional$ or in%luencia de la idea de la resonsa"ilidad or el
resultado$ se #acía recaer el centro de gravedad en el desvalor del resultado$ esecialmente
en la lesi&n del "ien .urídico$ castigando más gravemente el delito consumado !ue la
tentativa$ admitiendo los delitos cuali%icados or el resultado$ etc.
:ctualmente se retende destacar el desvalor de la acci&n$ castigando con la misma ena la
tentativa ( el delito consumado$ adelantando la consumaci&n del delito a simles uestas en
eligro del "ien .urídico tutelado o incluso$ lo !ue es recusa"le$ sancionando la simle
deso"ediencia a la norma sin o%ensa al "ien .urídico rotegido 1delitos de eligro a"stracto2
o sancionando$ lo !ue es todavía más recusa"le$ el llamado delito imosi"le$ or!ue aun!ue
solo se su.ete al actor a medidas de seguridad$ se #a considerado or la doctrina$ !ue se está
castigando a éste de igual %orma !ue con la ena. El :rt. BK C, indica la tentativa imosi"le.
*i la tentativa se e%ectuare con medios normalmente inadecuados o so"re un o".eto de tal
naturaleza$ !ue la consumaci&n del #ec#o resulta a"solutamente imosi"le$ el autor
solamente !uedará su.eto a medidas de seguridad.
74
,ara evitar estos e3cesos de"e tenerse en cuenta siemre el rinciio de intervenci&n mínima
( la idea de anti.uricidad material$ seg'n la cual solo la lesi&n o la uesta en eligro e%ectiva
de un "ien .urídico uede ser sancionado con una ena.4
CA&SAS DE '&STICIACION.0
El ordenamiento .urídico no solo se comone de ro#i"iciones sino tam"ién de recetos
ermisivos o ermitidos !ue autorizan realizar un comortamiento #umano$ en rinciio$
ro#i"ido$ ero tolera"le ( aceta"le or las circunstancias en !ue éstos llegan a suceder.
En derec#o enal la e3istencia de una conducta tíica$ suone la realizaci&n de un acto
ro#i"ido$ or cuanto !ue el tio constitu(e o descri"e la materia de ro#i"ici&n$ es decir$
a!uel o a!uellas conductas !ue el legislador !uiere evitar !ue realicen los ciudadanos.
,ero en alg'n caso concreto el legislador ermite esa conducta tíica$ cuando #a( razones
olíticas$ sociales ( .urídicas !ue así lo aconse.an.
En estos casos$ el indicio !ue ueda e3istir de la anti.uricidad !ue suone la tiicidad !ueda
desvirtuado or la resencia de una causa de .usti%icaci&n.4
En otras ala"ras$ or la e3istencia de una causa de e3clusi&n de la anti.uricidad en el actuar
del ser #umano$ convierte este en sí en un acto tíico$ ero es un comortamiento
er%ectamente licito ( aro"ado or el ordenamiento .urídico. : di%erencia de lo !ue sucede
con las causas de incula"ilidad. Las causas de .usti%icaci&n no solo imiden !ue se ueda
imoner una ena al autor de una conducta tíica$ sino !ue convierten ese actuar #umano$
en acci&n lícita$ aro"ada or el ordenamiento .urídico.4
+e ello se derivan imortantes consecuencias5
:2 <rente a un acto .usti%icado no ca"e legitima de%ensa$ (a !ue esta suone una agresi&n
anti.urídica.4
B2 La articiaci&n 1inducci&n$ cooeraci&n$ etc.2 en un acto .usti%icado del autor está
tam"ién .usti%icada dic#a articiaci&n 1so"re la autoría mediata2
C2 Las causas de .usti%icaci&n imiden !ue al autor del #ec#o .usti%icado ueda imonérsele
una medida de seguridad o cual!uier tio de sanci&n$ (a !ue su comortamiento es
lícito$ en cual!uier ám"ito del ordenamiento .urídico enal.
+2 La e3istencia de una causa de .usti%icaci&n e3ime de la comro"aci&n or arte de la
autoridad de la cula"ilidad del autor$ (a !ue la cula"ilidad solo uede darse una vez
comro"ada la e3istencia de la anti.uricidad.
75
E2 El ám"ito de las causas de .usti%icaci&n se e3tiende #asta donde llega la rotecci&n
normativa del "ien !ue$ or renuncia de su titular o or ma(or imortancia de otro$ se
ermite atacar. -oda e3tralimitaci&n en el e.ercicio de una causa de .usti%icaci&n o
lesi&n de un "ien e3tra0o será$ or lo tanto$ anti.urídica.
El C&digo ,enal$ lo descri"e en el :rt. 2L. con el título5 Causas de .usti%icaci&n. *on causas
de .usti%icaci&n5
Legítima de%ensa
BP.4 Duien o"ra en de%ensa de su ersona$ "ienes o derec#os$ o en de%ensa de la ersona$
"ienes o derec#os de otra$ siemre !ue concurran las circunstancias siguientes5
a2 :gresi&n ilegítima)
"2 6ecesidad racional del medio emleado ara imedirla o reelerla)
c2 <alta de rovocaci&n su%iciente or arte del de%ensor. *e entenderá !ue concurren
estas tres circunstancias resecto de a!uel !ue rec#aza al !ue retende entrar o #a(a
entrado en morada a.ena o en sus deendencias$ si su actitud denota la inminencia de
un eligro ara la vida$ "ienes o derec#os de los moradores.
El re!uisito revisto en el literal c2 no es necesario cuando se trata de la de%ensa de sus
arientes dentro de los grados de le($ de su c&n(uge o concu"inario$ de sus adres o
#i.os adotivos$ siemre !ue el de%ensor no #a(a tomado arte en la rovocaci&n.
Estado de necesidad
2P.4 Duien #a(a cometido un #ec#o o"ligado or la necesidad de salvarse o de salvar a
otros de un eligro$ no causado or él voluntariamente$ ni evita"le de otra manera$
siemre !ue el #ec#o sea en roorci&n al eligro. Esta e3enci&n se e3tiende al !ue
causare da0o en el atrimonio a.eno$ si concurrieren las condiciones siguientes5
a2 9ealidad del mal !ue se trate de evitar)
"2 Due el mal sea ma(or !ue el !ue se cause ara evitarlo)
c2 Due no #a(a otro medio ractica"le ( menos er.udicial ara imedirlo.
6o uede alegar estado de necesidad$ !uien tenía el de"er legal de a%rontar el eligro o
sacri%icarse.
Legítimo e.ercicio de un derec#o
HP.4 Duien e.ecuta un acto$ ordenado o ermitido or la le($ en e.ercicio legítimo del cargo
'"lico !ue deseme0a$ de la ro%esi&n a !ue se dedica$ de la autoridad !ue e.erce$ o de la
a(uda !ue reste a la .usticia.
-odos estos e%ectos son redica"les or igual de todas las causas de .usti%icaci&n !ue
reconoce el ordenamiento .urídico. +el catálogo de e3imentes recogidas en el C&digo ,enal$
tienen el carácter de causas de .usti%icaci&n5 la legítima de%ensa$ el estado de necesidad$ ( el
76
legítimo e.ercicio de un derec#o !ue "ien uede ser e!uiarado al caso %ortuito$ al
cumlimiento de un de"er o e.ercicio legítimo de un derec#o ( la o"ediencia de"ida.
Funto a ellas se considera tam"ién como causas de .usti%icaci&n el consentimiento en los
casos en los !ue la rotecci&n de un "ien .urídico !ueda sueditado a la voluntad de su
titular. En la doctrina se atri"u(e esta cualidad al derec#o de correcci&n 1!ue no sería más
!ue un suuesto concreto del e.ercicio legítimo de un derec#o2 ( el riesgo ermitido
1esecialmente como .usti%icaci&n en los delitos imrudentes2 En todo caso$ sin er.uicio de
ronunciarnos más adelante so"re cada una de ellas$ arece claro !ue el catálogo de causas
de .usti%icaci&n no uede ser un catálogo cerrado$ or cuanto las causas de .usti%icaci&n no
son un ro"lema esecí%ico del derec#o enal$ sino un ro"lema general del ordenamiento
.urídico. Cual!uier acto lícito$ desde el unto de vista del derec#o '"lico o rivado$ uede
serlo tam"ién ara el derec#o enal$ ($ a la inversa$ cual!uier acto .usti%icado de derec#o
enal es tam"ién un acto lícito ara las restantes ramas del ordenamiento .urídico.
El conceto de licitud o ilicitud$ de .urídico o anti.urídico$ es$ or lo tanto$ un conceto
general válido ara todo el ordenamiento .urídico. Lo 'nico esecí%ico de cada rama del
derec#o son las consecuencias !ue se atri"u(en al acto .urídico o anti.urídico. +e a!uí se
desrende !ue las %uentes de las causas de .usti%icaci&n ueden tener un origen en cual!uier
rama del ordenamiento .urídico !ue$ or medio de sus disosiciones 1le($ reglamento$
derec#o consuetudinario$ etc.2$ autorice la realizaci&n de un #ec#o enalmente tíico.
SISTE,ATICA.
La doctrina se #a es%orzado or reconducir las causas de .usti%icaci&n a una serie de
rinciios generales !ue in%orman su regulaci&n Furidica concreta.
Las teorías monistas retender reducir todas las causas de .usti%icaci&n a un rinciio 'nico
!ue algunos ven en la idea de /emleo de medios adecuados ara un %in lícito/)
7tros en la de /más "ene%icios !ue er.uicios/)
8$ %inalmente$ #a( algunos tratadistas !ue la sit'an en la /onderaci&n de "ienes/.
*in em"argo$ estas teorías #an sido a"andonadas$ or cuanto utilizan concetos vagos e
indeterminados$ incaaces de$ e3licar unitariamente la naturaleza de cada causa de
.usti%icaci&n en concreto$ (a !ue cada una resonde a ideas di%erentes o a la com"inaci&n de
varias de ellas.4
La doctrina dominante en la actualidad atiende a varios rinciios generales reguladores$
comunes a diversos gruos de causas de .usti%icaci&n de la misma esecie$ o similares en su
unto de artida$ ( las clasi%ica luego en %unci&n de estos rinciios.
+e acuerdo con ello$ las causas de .usti%icaci&n se suelen clasi%icar dentro de los dos
segmentos ( seg'n redomine en ellas5
77
a4 El rinciio de la ausencia de interés o
"4 El rinciio del interés reonderante.
En las rimeras 1de El rinciio de la ausencia de interés25 El #ec#o !ueda .usti%icado or!ue
el titular del "ien .urídico a%ectado or el #ec#o renuncia a la rotecci&n .urídica en el caso
concreto 1caso del consentimiento2
En las segundas 1El del rinciio del interés reonderante2 El #ec#o !ueda .usti%icado
or!ue la lesi&n de un "ien .urídico se roduce ara salvar otro "ien de ma(or valor 1estado
de necesidad2
*in em"argo$ no son estos rinciios los 'nicos in%ormadores de las causas de .usti%icaci&n$
(a !ue$ .unto a ellos$ .uegan tam"ién un ael imortante otros como el de la /,revalencia
del derec#o/$ el de /la roorcionalidad/$ el de /necesidad/$ etc ...$ !ue no siemre son
reconduci"les a las otras dos.
9ealmente de"e estudiarse en cada causa de .usti%icaci&n en concreto cuales son los
rinciios !ue la insiran$ renunciando a cual!uier ariorismo sistemático !ue$ or lo demás$
aenas tiene imortancia ráctica.
ELEME6-7* *UBFE-;O7* +E FU*-;<;C:C;76.
Las causas de .usti%icaci&n tienen elementos o".etivos ( su".etivos. ,ara .usti%icar una
acci&n tíica no "asta con !ue se de o".etivamente la situaci&n .usti%icante$ sino !ue es
reciso$ además !ue el autor conozca esa situaci&n e$ incluso$ cuando así se e3i.a$ !ue tenga
las tendencias su".etivas eseciales !ue e3ige la le( ara .usti%icar su acci&n.
,or e.emlo$ solo uede actuar en legítima de%ensa !uien sa"e !ue se está de%endiendo :rt.
2L 6umeral BV. C, cuando dice5 Es causa de .usti%icaci&n la legítima de%ensa. BP.4 Duien
o"ra en de%ensa de su ersona$ "ienes o derec#os$ o en de%ensa de la ersona$ "ienes o
derec#os de otra$ siemre !ue concurran las circunstancias siguientes5 a2 :gresi&n ilegítima)
"2 6ecesidad racional del medio emleado ara imedirla o reelerla) c2 <alta de
rovocaci&n su%iciente or arte del de%ensor. *e entenderá !ue concurren estas tres
circunstancias resecto de a!uel !ue rec#aza al !ue retenda entrar o #a(a entrado en
morada a.ena o en sus deendencias$ si su actitud denota la inminencia de un eligro ara la
vida$ "ienes o derec#os de los moradores.
El re!uisito revisto en el literal c2 no es necesario cuando se trata de la de%ensa de sus
arientes dentro de los grados de le($ de su c&n(uge o concu"inario$ de sus adres o #i.os
adotivos$ siemre !ue el de%ensor no #a(a tomado arte en la rovocaci&n. .
,ara la .usti%icaci&n de una acci&n no es su%iciente$ or tanto$ !ue el autor alcance un
resultado o".etivamente lícito$ sino !ue es reciso$ además$ !ue #a(a actuado acogiendo en
su voluntad la consecuci&n de ese resultado.
78
6o act'a$ or e.emlo$ en legitima de%ensa !uien mata or venganza a otro sin sa"er !ue la
víctima esta"a eserándolo recisamente ara matarlo)
La e3clusi&n de la legítima de%ensa en este caso no se de"e a !ue se mate or venganza$ sino
a !ue el autor no sa"ía su".etivamente !ue esta"a de%endiéndose de la agresi&n de la víctima.
El elemento su".etivo de .usti%icaci&n no e3ige$ or lo tanto$ !ue los m&viles de !uien act'a
.usti%icadamente sean valiosos$ sino simlemente !ue el autor sea ( tenga la voluntad de
actuar de un modo autorizado o ermitido .urídicamente.
+emos otro e.emlo5 El guardián de residios uede e.ercer su ro%esi&n or!ue es un
sádico ( dis%ruta con el dolor a.eno$ el !ue es ma(or cuando o"serva el su%rimiento de los
internos del residio$ al momento en !ue él #ace sonar las llaves$ asando el garrote %rente a
los "arrotes de las celdas$ etc. ero en la medida en !ue act'e dentro de los límites legales (
sea ( !uiera actuar dentro de esos límites$ actuará .usti%icadamente.
Lo mismo sucede en las demás causas de .usti%icaci&n. Es e!uivocado el ensar !ue la
e3igencia de un elemento su".etivo de .usti%icaci&n convertiría a los -ri"unales de Fusticia en
con%esionarios$ or!ue no se trata a!uí en a"soluto de valorar los motivos e intenciones
'ltimas del acusado$ sino de ro"ar simlemente !ue conocía la situaci&n o".etiva
.usti%icante ( si actu& voluntariamente dentro de los límites autorizados.4
EL E9979 E6 L:* C:U*:* +E FU*-;<;C:C;765
La .usti%icaci&n de una acci&n solo se da si concurren tanto el elemento su".etivo como el
o".etivo de la resectiva causa de .usti%icaci&n.
La %alta de cual!uiera de estos elementos determina !ue el acto ermanezca en el conceto
de acci&n anti.urídica.
Esto uede darse tanto or %alta del elemento su".etivo 1el autor no !uiere actuar con%orme
a derec#o$ ero su acto causa un resultado o".etivamente lícito2$ como or %alta del
elemento o".etivo 1el su.eto !uería actuar con%orme a derec#o$ ero el acto !ue rodu.o no
está o".etivamente autorizado or el derec#o2
-anto en un caso como en otro nos encontramos con un error !ue$ aun!ue no a%ecta a la
anti.uricidad$ uede tener reercusiones en otra categoría del delito 1la cula"ilidad2 o en el
tratamiento glo"al del #ec#o.
Uno de estos casos se da en el suuesto de la creencia err&nea en la e3istencia de una causa
de .usti%icaci&n.
Ello uede o"edecer a !ue el su.eto creía en la e3istencia de un #ec#o !ue de #a"erse dado
79
realmente #u"iera .usti%icado su acci&n5
El autor disar& or!ue creía err&neamente !ue la víctima i"a a disararle.
-am"ién a !ue el su.eto creía err&neamente !ue su acci&n esta"a autorizada5
,or e.emlo$ el olicía creía !ue odía disarar contra todo el !ue asare un semá%oro en
ro.o.
En estos casos o se da el elemento o".etivo de la resectiva causa de .usti%icaci&n 1legítima
de%ensa$ e.ercicio de un derec#o2 o el #ec#o es anti.urídico.
,ero$ como más adelante veremos$ este error uede a%ectar a la cula"ilidad como error de
ro#i"ici&n$ "ien e3clu(éndola totalmente$ si el error era invenci"le$ "ien atenuándola$ si era
venci"le.
El caso inverso se da cuando %alta el elemento su".etivo de .usti%icaci&n$ aun!ue
o".etivamente e3ista una situaci&n .usti%icante5
El autor disara contra su enemigo$ sin sa"er !ue este le esta"a eserando ara matarlo. El
#ec#o es anti.urídico.
Lo !ue la doctrina se lantea a!uí es si ca"e castigarlo or el delito consumado$ (a !ue el
resultado roducido$ o".etivamente era aro"ado or el ordenamiento .urídico. La cuesti&n
es mu( discutida. La doctrina dominante se inclina or castigar or tentativa$ (a !ue$ aun!ue
el resultado retendido or el autor se #a roducido ($ o".etivamente$ constitu(e la
consumaci&n de un delito$ la verdad es !ue el ordenamiento .urídico no lo desarue"a.
En este suuesto e3istiría desvalor de la acci&n$ !ue %undamenta la unici&n so"re la "ase de
la tentativa$ ero no4desvalor del resultado$ !ue .usti%icaría la unici&n or delito
consumado.
6uestro c&digo enal descri"e el Error en el :rt. 2K dentro del título de las causas de
incula"ilidad$ ( en el numeral HP. ;ndica !ue son causas de incula"ilidad e.ecutar el #ec#o
en la creencia racional de !ue e3iste una agresi&n ilegítima contra su ersona$ siemre !ue la
reacci&n sea en roorci&n al riesgo suuesto.
FU*-;<;C:C;76 ;6C7M,LE-: 8 :-E6U:C;76 +E L: ,E6:.
La anti.uricidad es una categoría del delito !ue uede ser graduada$ es decir$ admite diversas
valoraciones desde el unto de vista de su gravedad. 6ormalmente$ la ma(or o menor
gravedad de la anti.uricidad de un #ec#o se tiene en cuenta en la con%iguraci&n del tio de
in.usto esecí%ico de un delito5
,or e.emlo5 el matar a otro or medio de inundaci&n$ incendio o veneno$ convierte el
simle #omicidio en asesinato) 1:rt. BH2 C,2
80
La madre !ue mata a su #i.o recién nacido ara ocultar su des#onra comete in%anticidio (
no4arricidio$ 1#a( !ue o"servar la %igura del in%anticidio$ ues a'n no #a cumlido tres días$
(a !ue$ asado de ellos (a se #a"la de un arricidio :rts. BHB$ B2A C,2
7tras veces$ la diversa gravedad de la anti.uricidad se re%le.a en una simle circunstancia
modi%icadora$ agravante o atenuante$ !ue incide en las reglas ara la determinaci&n de la
ena dentro del marco enal corresondiente al delito cometido.4
Las causas de e3clusi&n de la :nti.uridicidad no admiten$ en cam"io$ estas graduaciones) si
se logra !ue e3clu(an la :nti.uridicidad es or!ue se dan comletas con todos sus
elementos$ su".etivos ( o".etivos.
La %alta de alguno de estos elementos o el e3ceso en el e.ercicio de la causa de .usti%icaci&n
uede incidir$ sin em"argo$ atenuando el .uicio de :nti.uridicidad so"re el #ec#o.
El !ue mata a otro or!ue cree err&neamente estar de%endiendo su vida o or!ue se e3cede
en el e.ercicio de una legítima de%ensa o de un de"er en sí legítimo$ merece$ ciertamente$ una
ma(or condescendencia !ue el !ue lo #ace sin encontrarse en esa situaci&n.
+e a#í !ue la .usti%icaci&n incomleta ( la utativa uedan dar lugar a una atenuaci&n de la
ena.
La legislaci&n de otros aíses$ recogen esta idea de un modo general ara todas las
e3imentes al decir !ue son circunstancias atenuantes las e3resadas en la le($ cuando no
concurrieran los re!uisitos necesarios ara e3imir de resonsa"ilidad en sus resectivos
casos.
La incidencia ráctica de esta declaraci&n se re%le.a en la determinaci&n de la ena$
ermitiendo la alicaci&n de la ena in%erior en uno o dos grados de la rese0ada or la le(.
Esta atenuaci&n solo tendrá lugar$ sin em"argo$ en lo !ue se re%iere a las causas de
.usti%icaci&n siemre !ue se dé el elemento su".etivo de la resectiva causa.4
6o o"stante$ la .usti%icaci&n incomleta no siemre incide necesariamente en la
:nti.uridicidad$ sino tam"ién en la cula"ilidad. +e #ec#o$ la legítima de%ensa utativa o el
e3ceso de"ido a miedo o arre"ato de.an intacta la anti.uricidad$ ero ueden atenuar o
incluso e3cluir la cula"ilidad or la vía del error de ro#i"ici&n o de la no4e3igi"ilidad de
otra conducta.
Como #e indicado con anterioridad$ el C, descri"e en el :rt. 2K las causas de incula"ilidad$
!ue la doctrina descri"e como otras causas de .usti%icaci&n. *e inicia la descrici&n diciendo
!ue son causas de incula"ilidad5
a2 el Miedo invenci"le. 6umeral BP. E.ecutar el #ec#o imulsado or miedo invenci"le
de un da0o igual o ma(or$ cierto o inminente$ seg'n las circunstancias)
81
"2 <uerza e3terior 2P. E.ecutar el #ec#o violentado or %uerza material e3terior
irresisti"le$ directamente emleada so"re él.
c2 Error. HP. E.ecutar el #ec#o en la creencia racional de !ue e3iste una agresi&n
ilegítima contra su ersona$ siemre !ue la reacci&n sea en roorci&n al riesgo
suuesto.4
d2 7"ediencia de"ida. LP. E.ecutar el #ec#o en virtud de o"ediencia de"ida$ sin er.uicio
de la resonsa"ilidad corresondiente a !uien lo #a(a ordenado. La o"ediencia$ se
considera de"ida$ cuando re'na las siguientes condiciones5
d.a Due #a(a su"ordinaci&n .erár!uica entre !uien ordena ( !uien e.ecuta el acto)
d." Due la orden se dicte dentro del ám"ito de las atri"uciones de !uien la emite$ (
esté revestida de las %ormalidades legales)
d.c Due la ilegalidad del mandato no sea mani%iesta.
e2 7misi&n .usti%icada. KP. Duien incurre en alguna omisi&n #allándose imedido de
actuar$ or causa legítima e insuera"le.
,or igual$ el c&digo ,enal en el :rt. 2M descri"e las Circunstancias !ue modi%ican la
resonsa"ilidad enal$ con el título Circunstancias atenuantes ( dice al resecto5
*on circunstancias atenuantes5
BP. ;n%erioridad sí!uica. Las condiciones determinadas or circunstancias orgánicas o
atol&gicas !ue disminu(eren$ sin e3cluirla$ la caacidad de comrender o de !uerer del
su.eto.
2P. E3ceso de las causas de .usti%icaci&n. El e3ceso de los límites esta"lecidos en las causas
de .usti%icaci&n.
HP. Estado emotivo. 7"rar el delincuente or estímulos tan oderosos !ue naturalmente$
#a(an roducido arre"ato u o"cecaci&n.
LP. :rreentimiento e%icaz. *i el delincuente #a rocurado$ con celo$ rearar el da0o causado
o imedir sus ulteriores ermiciosas consecuencias.
KP. 9earaci&n de er.uicio. *i el delincuente$ a criterio del tri"unal$ #a rearado$ restituido
o indemnizado adecuada ( satis%actoriamente el da0o causado antes de dictarse sentencia.
MP. ,reterintencionalidad. 6o #a"er tenido intenci&n de causar un da0o de tanta gravedad$
como el !ue se rodu.o.
82
IP. ,resentaci&n a la autoridad. *i$ udiendo el imutado eludir la acci&n de la .usticia or
%uga u otro medio id&neo$ se #a resentado voluntariamente a la autoridad.
8P. Con%esi&n esontánea. La con%esi&n del rocesado$ si la #u"iere restado en su rimera
declaraci&n.
AP. ;gnorancia. La %alta de ilustraci&n dada la naturaleza del delito$ en cuanto #a(a in%luido
en su e.ecuci&n.
B0P. +i%icultad de rever. En los delitos culosos$ causar el resultado da0oso en
circunstancias !ue lo #acían mu( imro"a"le o di%ícil de rever.
BBP. ,rovocaci&n o amenaza. Ha"er recedido inmediatamente$ de arte del o%endido$
rovocaci&n o amenaza en roorci&n al delito.
B2P. Oindicaci&n de o%ensa. Ha"er e.ecutado el #ec#o en vindicaci&n r&3ima de una o%ensa
grave$ causada al autor del delito$ su c&n(uge$ su concu"inario$ sus arientes dentro de los
grados de le($ sus adotantes o sus adotados.
*e entiende or vindicaci&n r&3ima la !ue se e.erce consecutivamente a la o%ensa$ o cuando
no #a e3istido el tiemo necesario ara la re%le3i&n.
BHP. ;ncula"ilidad incomleta. Las e3resadas en el artículo 2K 1!ue se re%iere a las causas
de incula"ilidad2 cuando no concurran los re!uisitos necesarios ara e3cluir de
resonsa"ilidad en los resectivos casos.
BLP. :tenuantes or analogía. Cual!uiera otra circunstancia de igual entidad ( análoga a las
anteriores.
C:U*:* +E FU*-;<;C:C;765 L: LEC;-;M: +E<E6*:5
Esta causa de .usti%icaci&n se encontra"a$ en la .urisrudencia de otros aíses recogida
dentro de las e3imentes ($ dentro de una trile %orma5
a2 como legítima de%ensa roia)
"2 legítima de%ensa de arientes ()
c2 legítima de%ensa de e3tra0os.
6uestro C&digo ,enal$ la tiene$ ero en un solo artículo ( englo"ando a los arientes del
su.eto !ue act'a al decir5 Duien o"ra en de%ensa de su ersona$ "ienes o derec#os$ o en
de%ensa de la ersona$ "ienes o derec#os de otra 1:rt. 2L rimera arte del numeral BP. C,2
a2 <undamentos ( naturaleza. La naturaleza de la legítima de%ensa como causa de
.usti%icaci&n arece %uera de duda$ ero en la doctrina$ durante muc#o tiemo estuvo
con%undida con las causas de incula"ilidad$ lanteándose como un ro"lema de miedo
o de ertur"aci&n del ánimo en el !ue se de%iende$ or!ue es o".eto de un ata!ue.
83
,ero en la medida en !ue la de%ensa sea resuesta roorcionada a una agresi&n in.usta$
no ca"e duda de !ue$ cual!uiera !ue sea la actitud anímica del !ue se de%iende$ e3iste
auténtica causa de .usti%icaci&n !ue legitima o #ace legítima la conducta !ue se realiza.
Funto a este asecto individual de la legítima de%ensa$ e3iste tam"ién uno suraindividual
reresentado or la necesidad de de%ensa del orden .urídico ( del derec#o en general$
conculcado or la agresi&n anti.urídica5 /*i al derec#o le es necesario !ue el articular
de%ienda el "ien .urídico ( el derec#o %rente a la agresi&n anti.urídica$ entonces la conducta
del individuo !ue realiza estas dos %unciones$ no es (a !ue el derec#o la tolere ( no la
castigue or eso$ es !ue el derec#o la valora ositivamente$ la desea incluso$ ues le es
imrescindi"le ($ or tanto$ la arue"a ( ao(a incondicionalmente/. 4
"2 9e!uisitos. B2 :gresi&n ilegítima. Este re!uisito es el resuuesto de la legítima de%ensa
( es lo !ue la di%erencia de otras causas de .usti%icaci&n 1or e.emlo$ del estado de
necesidad descrito en el :rt. 2L numeral 2P. C,2
La .urisrudencia ( alg'n sector doctrinal suelen interretar el término /agresi&n/ en el
sentido de /acometimiento/$ es decir$ como acto de %uerza. *in em"argo$ la e3resi&n
tam"ién uede ser entendida como acci&n de uesta en eligro de alg'n "ien .urídico$
inclu(endo$ tam"ién$ en ella la omisi&n cuando esta suonga esa eventualidad 1resistencia a
a"andonar el domicilio a.eno$ omisi&n de socorro a una ersona !ue se encuentra en grave
eligro. :#ora "ien$ tanto la acci&n como la omisi&n de"en ser agresiones dolosas$ es decir$
el ata!ue al "ien .urídico de"e ser intencional) %rente a lesiones o uestas en eligro
simlemente imrudentes$ no ca"e legítima de%ensa$ aun!ue sí estado de necesidad or!ue$
como dice la doctrina$ %rente al autor del delito imrudente la legítima de%ensa no desliega
e%ecto intimidante alguno$ (a !ue él no es consciente de su agresi&n ( es muc#o más e%icaz
advertirle de su actuaci&n incorrecta o recurrir al estado de necesidad !ue usar la legítima
de%ensa.4
La agresi&n #a de ser en todo caso /ilegítima/$ 1la 6orma enal :rt. 2L$ numeral BP. Literal
a$ 'nicamente #ace re%erencia a la e3resi&n :gresi&n ilegítima2 es decir$ !ue ésta sea ante
todo un acto anti.urídico en contra del !ue se #a de de%enderse de ella$ en otras ala"ras$
acto ilícito %rente a !uien act'e lícitamente. Duien or e.emlo$ act'e en legítima de%ensa a
su vez o e.erza legítimamente un derec#o$ no ca"e #a"lar de !ue se está ante una legítima
de%ensa.
,ero esta :nti.uridicidad no de"e ser uramente %ormal$ sino material$ es decir$ de"e darse
una e%ectiva uesta en eligro de "ienes .urídicos de%endi"les$ !ue con la agresi&n estén en
verdadero riesgo inminente de ser lesionados.
9esecto a los "ienes .urídicos !ue ueden ser de%endidos ( cu(a agresi&n constitu(e$ or
tanto$ el resuuesto de la legitima de%ensa$ el C&digo ,enal lo menciona así5 Duien o"ra en
de%ensa de su ersona$ "ienes o derec#os$ 1en sentido atrimonial2 o en de%ensa de la
ersona$ "ienes o derec#os de otra 1dentro de la cual inclu(o a la %amilia de la ersona
agredida2/$ cuando el ata!ue a los mismos constitu(e delito ( los onga en eligro grave de
84
deterioro o érdida inminente) ( de la %orma como es e3resada en la le($ se de"erá tomar en
cuenta /la morada ( sus deendencias/ al continuar diciendo !ue /*e entenderá !ue
concurren estas tres circunstancias resecto de a!uella ersona !ue rocede a rec#azar al
intruso !ue retenda entrar o #a(a entrado en morada !ue no es de su dominio ( sea
cali%icada como a.ena o #a(a ingresado en las deendencias de ella. 8 se areciará la
legítima de%ensa si la actitud del intruso denota la inminencia de un eligro ara la vida$
"ienes o derec#os de los moradores del recinto a%ectado or la acci&n ilícita/.
Ha( !ue tomar en cuenta !ue no se indica si a la morada se entra en #oras nocturnas & de
día & si esta se encuentra en lugares solitarios o aislados$ or lo !ue a mi criterio$ nuestra
legislaci&n es mu( amlia en la e3osici&n a e%ecto de !ue el .uzgador roceda a e%ectuar
una ma(or interretaci&n de la rotecci&n ( con su alicaci&n "us!ue la acetaci&n de la
ma(or discrecionalidad de éste derec#o.4
:demás de los re%eridos "ienes .urídicos e3uesto$ e3isten otros !ue tam"ién ueden ser
de%endidos) como la vida$ la integridad %ísica$ la li"ertad o el #onor) es decir$ "ienes .urídicos
individuales$ !ue son los !ue el su.eto !ue está siendo a%ectado or la acci&n ilícita ueda
de%ender.
Los "ienes .urídicos comunitarios no ueden ser o".eto de la legítima de%ensa a!uí tratada$
or!ue a mi criterio$ e3isten otros mecanismos de de%ensa .urídica en articular ara los
"ienes .urídicos comunitarios a los !ue #a( !ue recurrir ara #acer e%ectiva la acci&n de
rotecci&n a éstos.
Una ulterior restricci&n resecto a los "ienes .urídicos$ de%endi"les se da e3igiendo !ue la
agresi&n$ además de anti.urídica$ sea tíica$ es decir$ constitu(a el tio de in.usto de un
delito.
Esto se desrende claramente de la re%erencia legal a la de%ensa de los "ienes 1el ata!ue #a
de ser delito2$ de la morada ( de sus deendencias 1la entrada inde"ida en ella constitu(e
allanamiento de morada2$ ero es$ además$ una e3igencia olítico4criminal evidente$ (a !ue
solo la agresi&n constitutiva del tio de in.usto de un delito uede tener la entidad su%iciente
como ara .usti%icar la de%ensa.4
La agresi&n #a de ser$ or 'ltimo$ real) es decir$ no "asta !ue !uien se de%ienda crea !ue lo
#ace ante una agresi&n ilegítima !ue solo e3iste en su imaginaci&n.
La legítima de%ensa utativa %rente a una agresi&n !ue no e3iste realmente$ solo uede dar
lugar a una causa de incula"ilidad$ si el error era invenci"le$ conduce a una atenuaci&n de la
ena or vía de la e3imente incomleta o alguna otra circunstancia atenuante$ si el error era
venci"le.
La .urisrudencia$ sin em"argo$ #a considerado algunas veces !ue cuando$ dadas las
circunstancias$ la creencia en la resencia de una agresi&n es racional$ de"e admitirse la
85
legítima de%ensa lenamente) aun!ue no eseci%ica$ si como causa de .usti%icaci&n o de
incula"ilidad.4
22 6ecesidad racional del medio emleado ara imedir o reeler la agresi&n. Este
re!uisito suone la concurrencia de dos e3tremos distintos5
La necesidad de de%ensa$ !ue solo se da cuando es contemoránea a la agresi&n ( !ue
ersiste mientras la agresi&n dura$ siemre !ue sea$ además$ la 'nica vía osi"le ara
reelerla o imedirla.
La racionalidad del medio emleado !ue e3ige la roorcionalidad.
El c&digo enal dice así5 /6ecesidad racional del medio emleado ara imedirla o
reelerla/.
-anto en la esecie$ como en la medida$ de los medios emleados ara reeler la agresi&n.
Es decir$ la entidad de la de%ensa$ una vez !ue esta sea necesaria. ,or tanto$ es reciso !ue
se adecue a la entidad de la agresi&n$ de lo contrario no #a"ría .usti%icaci&n lena ($ todo lo
demás$ vendrá en consideraci&n de la e3imente ( en consecuencia$ el de ser incomleta.
H2 <alta de rovocaci&n su%iciente or arte del !ue se de%iende. En rinciio$ una
interretaci&n estricta de este re!uisito llevaría a la in.usta conclusi&n de !ue cuando la
agresi&n es consecuencia de una revia rovocaci&n de la !ue luego se de%iende ante
ella$ en ning'n caso$ ca"e areciar legítima de%ensa.
*in em"argo$ esta interretaci&n odría concluir en una ura resonsa"ilidad or el
resultado$ si se niega toda osi"ilidad de de%enderse a !uien ciertamente rovoc& la
agresi&n$ ero no con la entidad con !ue esta se rodu.o 1or e.emlo$ dentro de un
encuentro deortivo ( estando de esectador de éste$ un su.eto$ emu.a a un a%icionado
!ue está a su lado$ ero !uien es simatizante del e!uio contrario$ ero éste reacciona
violentamente atacándolo con un #ac#a !ue orta en el cinto2 El C&digo #a"la de
rovocaci&n /su%iciente/ ($ de acuerdo con una correcta interretaci&n de este término$
#a"rá !ue entender !ue solo cuando la agresi&n es la reacci&n normal a la rovocaci&n
de !ue %ue o".eto el agresor$ se odrá denegar en el caso e3uesto$ la legítima de%ensa.4
La doctrina suele negar la areciaci&n de legítima de%ensa en los casos de ri0a tumultuaria
1:rt. BLA C,2$ así como en a!uellos casos de ri0a mutuamente entre am"os ( en la !ue
am"os salen a%ectados$ !ue nuestra legislaci&n enal no descri"e como conducta ilícita ($
or tanto$ no acetada como susceti"le de reroc#e social$ (a !ue e3iste una situaci&n de
rovocaci&n mutua. *in em"argo$ esta tesis es critica"le or su generalidad.
:sí$ or e.emlo$ ca"e !ue alguien se vea envuelto en una ri0a sin #a"erla acetado o !ue
intervenga en ella ara aaciguar o de%ender a alguien$ lo #emos visto (a en los encuentros
deortivos$ cuando el ar"itro$ retendiendo aaciguar los ánimos de dos .ugadores !ue se
están agrediendo mutuamente$ resulta a%ectado cuando (a am"os e!uios se lanzan a
golearse mutuamente entre sí. +el mismo modo es er%ectamente osi"le areciar la
86
legítima de%ensa cuando la ri0a es consecuencia de un acto agresivo ( se suscita ara reeler
dic#o acto rovocativo con la circunstancia agresiva.
,ues "ien$ la .urisrudencia #a denegado la areciaci&n de la e3imente$ comleta e
incomleta$ de la legitima de%ensa en una ri0a tumultuaria ( en la ri0a mutua$ !ue "ien$ como
#e dic#o con anterioridad$ ésta 'ltima$ uede ser la causa del inicio de la tumultuaria$ no or
considerar !ue esta e3imente era inalica"le en este caso$ sino or estimar !ue el acto
rovocador inicial de la ri0a 1una "o%etada2 no constituía agresi&n ilegítima$ lo !ue
demuestra recisamente !ue la rovocaci&n no e3clu(e siemre la legítima de%ensa$ aun!ue
uede signi%icar una atenuante ara el agresor.
En relaci&n con este re!uisito$ se lantea"a una articularidad en la legitima de%ensa de
determinados arientes$ !ue la admite incluso cuando #u"iera recedido rovocaci&n del
acometido$ siemre !ue el de%ensor no #u"iera articiado en la rovocaci&n.
+ice la Le(5 /El re!uisito revisto ...1<alta de rovocaci&n or arte del de%ensor2 no es
necesario cuando se trata de la de%ensa de sus arientes dentro de los grados de le($ de su
c&n(uge o concu"inario$ de sus adres o #i.os adotivos$ siemre !ue el de%ensor no #a(a
tomado arte en la rovocaci&n./
:arte de esta articularidad$ todos los demás re!uisitos de la legitima de%ensa roia son
de alicaci&n a esta modalidad de legítima de%ensa.4
6o se alude$ en cam"io$ a esta articularidad de no articiaci&n en la rovocaci&n or arte
del de%ensor en la legítima de%ensa de un e3tra0o.
*in em"argo$ una interretaci&n sistemática ( otra teleol&gica o"liga a e3igir tam"ién este
re!uisito en esta modalidad$ (a !ue no tiene sentido e3cluir la legítima de%ensa roia o de
arientes si #a( rovocaci&n or arte del de%ensor ( admitirla$ en cam"io$ aun!ue se diera
esta circunstancia$ en la legítima de%ensa de e3tra0os.
+octrinalmente e3iste acuerdo en !ue de"e e3igirse legalmente !ue en la legítima de%ensa de
un e3tra0o$ el de%ensor no de"e actuar imulsado or venganza$ resentimiento u otro motivo
ilegítimo$ (a !ue se trata de un elemento su".etivo adicional al necesario$ en la legitima
de%ensa en general$ de la voluntad de de%ensa$ or otra arte$ de escasa imortancia
ráctica.4
El C&digo no e3ige$ !ue el de%ensor no sea imulsado or tales m&viles ilegítimos$ ero
considero !ue es un error e3cluirlos$ ues si lo e3igiera$ creo !ue con ello lo !ue se
retendería es acentuar la voluntad de de%ensa or encima de estos m&viles.
Creo !ue no #a( ninguna raz&n ara regular searadamente la legitima de%ensa roia$ la de
e3tra0os ( la de arientes$ ( considero !ue con ello se estaría comlicando el asunto sin
ninguna necesidad$ como está la le( es arecia"le la rotecci&n de los arientes$ sin !ue
87
e3resamente lo diga la norma.4
EL C76CE,-7 ;+E:L;*-: -9:+;C;76:L5
L: -E79;: C:U*:L +E L: :CC;76.4
/;dealismo/ ( /realismo/ en la teoría de la conducta.
*i "ien en la %iloso%ía contemoránea se #an tornado di%usos los límites entre el realismo ( el
idealismo$ no retendemos a"ordar a!uí seme.ante de"ate ( menos a'n osar arriesgar
soluci&n o vía de salida alguna$ sino s&lo limitarnos a se0alar lo !ue !ueremos signi%icar con
tales denominaciones ara !ue las mismas no !ueden en una rotulaci&n carente de sentido.4
Cuando #a"lamos de /realismo/ ( de /idealismo/ auntamos de re%erencia a una cuesti&n
de teoría del conocimiento$ se0alando aro3imativamente5
con la rimera denominaci&n la osici&n !ue en este camo a%irma !ue el conocimiento no
altera el o".eto. 8 con la segunda la !ue sostiene !ue el conocimiento altera 4 ( #asta crea 4
el o".eto.
La osici&n idealista5
Es la !ue sostiene !ue el valor crea 4o al menos altera el o".eto valorado)
La osici&n realista sostiene !ue el valor de.a inalterado el o".eto valorado.
,or nuestra arte$ (a #emos tomado decidido artido or la osici&n !ue llamamos /realista/
($ con%orme a ella$ #emos e3uesto nuestro conceto de conducta.
: artir de la a%irmaci&n de !ue el conocimiento no altera el o".eto como /material del
mundo/$ es decir$ como ente !ue se #alla %uera de nosotros$ sino !ue se limita a darle un
signi%icado 1un ara !ué2 ($ consiguientemente$ de !ue el desvalor 4o valor4 no asa de ser
un /valor ara el su.eto !ue valora/$ la %unci&n !ue cumlen el tio ( la :nti.uridicidad
%rente a la conducta no uede alterar el ser de la conducta 1 su estructura &ntica2.
Más generalmente dic#o$ el derec#o enal retende regular conductas ($ or consiguiente$
no crea las conductas !ue desvalora.4
Como consecuencia de esta toma de osici&n realista$ el tio 1o me.or dic#o la norma
ro#i"itiva descrita en el c&digo2 !uedará vinculado al ser de la conducta$ no udiendo
ro#i"ir una conducta sin %inalidad$ uesto !ue se trataría de la ro#i"ici&n de algo !ue no es
conducta.
+e allí !ue el conceto %inal de conducta$ de"ido a su "ase realista vinculante$ nos lleve a
88
una inevita"le consecuencia en el ám"ito del in.usto5
Los tios no ueden ro#i"ir otra cosa !ue conductas ($ or ende$ la %inalidad de"e ser
siemre a"arcada or la tiicidad$ uesto !ue es un asecto de la realidad &ntica de la
conducta.4
6o insistiremos a!uí en estos concetos !ue aca"amos de e3oner /in e3tenso/$ sino !ue
nos limitaremos a sintetizarlos ara !ue !uede claro el unto nuclear de su en%rentamiento
con la osici&n contraria.4
Cual!uier otra osici&n !ue$ desde el ángulo de una teoría idealista del conocimiento$
entienda !ue el valor 4o el disvalor4 a%ecta al o".eto del mismo 4en cual!uier intensidad !ue
%uere creándolo o alterando más o menos sus caracteres &nticos$ llegará a la conclusi&n de
!ue el derec#o enal no se limita a desvalorar las conductas !ue ro#i"e$ sino !ue el derec#o
se mane.a con un conceto roio de conducta !ue$ en cada teoría$ se distanciará más o
menos de lo &ntico.
La consecuencia de esta teoría idealista del conocimiento es !ue !uien se a%ilia a ella$ !ueda
li"re ara sostener cual!uier estructura del in.usto$ es decir$ ara a%irmar !ue el tio a"arca
conductas con %inalidad$ /conductas sin %inalidad/ 1lo !ue desde el ángulo realista es
a"surdo2$ o "ien !ue #a( tios !ue a"arcan una ( otros !ue a"arcan otra /%orma/ de
conducta$ es decir$ !ue la ertenencia de la %inalidad al in.usto 1conducta tíica (
anti.urídica2 deendería de los re!uerimientos de los tios en articular.4
En síntesis5
a2 +esde el unto de vista realista del conocimiento$ la %inalidad ertenece al in.usto.
"2 +esde el unto de vista idealista del conocimiento$ la %inalidad uede o no ertenecer al
in.usto.4
Hemos e3uesto #asta a!uí nuestro unto de vista realista.
6os resta re%erirnos con ma(or detalle a los demás es decir$ a las distintas teorías !ue surgen
de la osici&n idealista$ cu(a versi&n tradicional es la teoría causal de la acci&n$ sostenida
rimero desde %undamento ositivista ( luego no Jantiano.
Una %&rmula !ue se retendi& transaccional entre am"as$ %ue la teoría social de la acci&n$
!ue or carecer de sustancia roia dio lugar a diversas sistemáticas del delito 1(a con la
%inalidad del tio$ (a a.ena al mismo.
+e ella nos ocuaremos tam"ién$ ( cerraremos nuestra e3osici&n con las teorías más
89
contemoráneas !ue$ retomando vie.os argumentos$ retenden deslazar a la acci&n de su
osici&n %undamentadora de carácter genérico del delito$ ara reemlazarla or la acci&n
!ue realiza el tio$ con los caracteres !ue el mismo le imone$ es decir$ con la acci&n
entendida como creaci&n tíica$ aun!ue u"icando al dolo en el in.usto.4
:LCU67* +E L7* ,97BLEM:* DUE E*-: -E79;: ,L:6-E:.
*i continuamos con nuestro e.emlo$ odemos suoner !ue : no #a actuado amarado or
ninguna causa de .usti%icaci&n ( !ue$ además es imuta"le 1sí!uicamente caaz de
cula"ilidad2
,uede suceder así !ue cuando lleguemos a la cula"ilidad$ !ue es donde los causalista
u"ican a la %inalidad !ue ar"itrariamente arrancaron a la conducta ara de.ar a ésta
convertida en un mero acontecer causal$ nos #allemos con !ue /:/ esta"a racticando tiro (
no tenía más %inalidad !ue dar en un "lanco$ #a"iendo realizado esta conducta con violaci&n
de un de"er de cuidado. ,or lo !ue #o( es titulada su conducta como la !ue #a %altado al
de"er o".etivo de cuidado.
Comro"amos entonces !ue no es un #omicidio doloso sino un #omicidio culoso.
=Dué #a"remos #ec#o>
,ues$ simlemente !ue$ ara demostrar si se trata de una conducta tíica %ue menester
remontarse #asta el nivel de la cula"ilidad ( descender luego #asta el de la tiicidad)
Con lo !ue nos #emos colocado la camisa so"re el a"rigo ( nos #emos !uitado luego el
a"rigo ara cu"rir la camisa.4
Los casualistas ueden #uir restamente de esta o".eci&n$ ( así lo #acen$ a%irmando !ue no
e3iste un tio de #omicidio culoso$ sino un tio de #omicidio con dos %ormas de
cula"ilidad5 dolosa ( culosa.
Lo arti%icioso de la construcci&n se one en claro cuando nos #allamos %rente a tios !ue en
sí llevan la articular direcci&n negativa de la voluntad como criterio delimitador5
:sí$ el a"uso des#onesto$ en !ue no de"e e3istir la %inalidad de llegar al acceso carnal$
or!ue de ser así se convertiría en una tentativa de violaci&n.
,ara sa"er si son tíicos /los tocamientos/$ o "ien el a"uso de una ersona cuando asa su
mano en las zonas íntimas del se3o ouesto$ #a"rá !ue acudir al asecto su".etivo$
consistente en el %in erseguido !ue ellos retenden !ue se encuentra en la cula"ilidad.
En el indicado tio enal #a( !ue admitir %orzosamente !ue el dolo se encuentra en el tio$
or!ue de lo contrario #a"rá de caerse en la contradicci&n causalista5
90
*u"ir #asta la cula"ilidad ( allí averiguar si #a( a"uso des#onesto$ si e3isti& una tentativa
de violaci&n o lo !ue se dio %ue un e3amen clínico or arte de un ginec&logo ante el !ue la
mu.er "usca al médico a e%ecto de éste rocesa a e%ectuar su la"or de e3loraci&n genital.
:demás$ en el caso del ginec&logo$ éste sería autor de un in.usto incula"le$ lo !ue es
verdaderamente inadmisi"le$ or!ue a dic#o ginec&logo no se le de.a de reroc#ar su
conducta$ sino !ue ésta es directamente con%orme a derec#o ( ara nada la individualiza el
tio enal.
El causalismo retende salir del aso con los /elementos su".etivos del tio enal/$ !ue son
elementos su".etivos distintos del dolo 1en lo !ue estamos de acuerdo2 ( !ue ermanecen en
el tio$ en tanto !ue el dolo va a la cula"ilidad.
: veces$ se mane.a tan de%ectuosamente esta teoría !ue se !ueda en la tiicidad lo !ue de"e
ir a la cula"ilidad 1como el estado de emoci&n violenta$ or e.emlo$ !ue algunos autores la
consideraron elemento del tio2
:demás la resencia de elementos su".etivos en el tio re!uiere !ue el dolo$ situado or
ellos en la cula"ilidad$ a"ar!ue el conocimiento de estos elementos su".etivos$ o sea$ el
conocimiento de estas intenciones.
Lo anterior es osi"le$ claro está$ ero se llama re%le3i&n.
E3igir !ue #a(a /re%le3i&n/ en todos los delitos con elementos su".etivos del tio legal$ no
tiene sentido.4
Esto termina or o"ligar al causalismo a a%irmar !ue el dolo no a"arca toda la tiicidad$ sino
s&lo la o".etiva.4
,or otra arte$ el causalismo lleva a la necesidad de considerar a la imuta"ilidad en la "ase
de la teoría del delito$ con lo cual se daría la mano con la sistemática !ue va de lo su".etivo a
lo o".etivo ( !ue es su antíoda sistemática el #egelianismo.
En e%ecto$ al inimuta"le autor de un #omicidio$ no se le odrá declarar autor inimuta"le de
un #omicidio doloso o culoso$ or!ue si es incaaz de cula"ilidad$ no odrá ser caaz de
dolo o de cula.
,ara ello restan dos soluciones5
7 considerar !ue dolo$ cula ( reroc#a"ilidad son comartimientos estancos dentro de la
cula"ilidad$ con lo cual su #eterogeneidad es almaria$ o aelar al %amoso dolo /natural/$
!ue imlica reconocer !ue #a( un dolo tíico$ del !ue se ec#a mano s&lo cuando las
di%icultades sistemáticas del causalismo lo re!uieren.
91
El causalismo no uede suerar estos escollos$ ni tamoco el caso de la tentativa$ !ue en su
sistemática no encuentra soluci&n satis%actoria.
: la o".eci&n uesta con motivo de los elementos su".etivos del tio legal$ los causalistas
resonden !ue éstos no %orman arte del dolo ( or ende ueden ermanecer en la tiicidad$
ero en la tentativa es inadmisi"le !ue la voluntad realizadora de un tio enal sea un
elemento su".etivo distinto del dolo.4
YMenudo elemento su".etivo es el %in de matar a un #om"reY
=Dué !ueda ara el dolo de #omicidio>
Due el dolo se comorte en la tentativa como un elemento su".etivo$ no uede signi%icar !ue
lo sea.4
,ara distinguir entre autor ( artície$ el causalismo$ dado !ue %unda toda autoría en la
causaci&n del resultado$ no tiene otra soluci&n co#erente !ue considerar !ue el artície es
tam"ién un autor 1conceci&n /e3tensiva/ de autoría2$ s&lo !ue eventualmente se distinguiría
del autor /estricto sensu/ en %unci&n de un elemento de /ánimo/ 1el /ánimus autoris/$ esto
es$ /!uerer ara sí el resultado/2
+e estos ( otros arti%icios .uegos mala"ares del causalismo como de las o".eciones !ue le
%ormulamos a su general sistemática$ nos iremos ocuando con ma(or detalle en cada una de
las artes ertinentes.4
L: E*E6C;: +E L: ,9E-E6*;76 C:U*:L;*-:5
C76+UC-: E* U6 C76CE,-7 FU9;+;C74,E6:L.4
Lo !ue el causalismo en su versi&n neoJantiana retende$ en 'ltimo análisis$ es construir un
conceto .urídico enal de conducta !ue no coincide 4( !ue es indeendiente4 del conceto
&ntico4ontol&gico de la misma.
Con lo e3uesto !ueda su%icientemente claro !ue este conceto .urídico enal destru(e
totalmente las características &nticas de la conducta.
,ocos concetos .urídicos de la actualidad son más descala"rantes ( desconcertantes !ue
esta idea de la acci&n #umana5 una conducta voluntaria sin %inalidad$ la %inalidad a un nivel
valorativo aunada a un conocimiento actual o al menos e%ectivo 4como se retende4 de la
anti.uridicidad$ es algo !ue resulta no s&lo comlicado$ sino tortuoso.4
Con%orme a este conceto .urídico enal un #omicida se comortaría del siguiente modo5
/!uiero resionar el gatillo$
#ago esto or!ue !uiero matar$
se !ue matar está ro#i"ido/.
Esta destrucci&n de la realidad s&lo uede ser sostenida or el causalismo a%irmando !ue se
92
trata de un conceto .urídico enal de conducta$ di%erente del &ntico 1aun!ue más !ue
di%erente$ resulta contrauesto a lo &ntico2.
,ara la teoría causal la conducta es$ ues$ un conceto sui4 generis$ !ue arte de desconocer
!ue si la le( regula conducta o retende #acerlo$ lo rimero !ue de"e #acer$ resecto de la
conducta$ es reconocerla$ lo !ue anteone o resuone un acto de conocimiento al acto de
desvaloraci&n.4
:dmitir !ue ese acto de conocimiento altera la estructura de la acci&n es retender !ue el
conocimiento crea al o".eto$ con lo !ue llegaríamos a un idealismo ine3ora"le ( e3tremo.
,ara nosotros la conducta ree3iste a cual!uier valoraci&n .urídica de la misma ( si la
valoraci&n .urídica recae so"re algo !ue no es conducta$ no logrará regular conducta.4
Ca"e consignar !ue en el lanteo %inalista de Maurac#$ este autor$ ese a sostener tal
criterio$ se niega a identi%icar los concetos &ntico ( .urídico enal de acci&n.
Mani%iesta Maurac# !ue am"os no coinciden ( !ue en el derec#o enal se /amlía/ el
conceto &ntico$ s&lo !ue lo !ue se #ace ni uede #acer es reducirlo.
=Dué es una /amliaci&n/ ( una /restricci&n/ del conceto de acci&n>
: nuestro .uicio$ cual!uier /amliaci&n/ del conceto llamará acci&n a lo !ue no es acci&n$ (
or ende$ será un conceto .urídico enal$ tan desnaturalizador como cual!uier otro$ ( como
con raz&n dice C&rdo"a 9oda5
/9esultaría gravemente trastornada la autonomía del %inalismo %rente a la doctrina clásica/.
,ara ello se "asa Maurac# en el ro"lema de la omisi&n$ !ue si nosotros resolvemos or vía
del aliud agere nos evita caer nuevamente en un tortuoso e ine3istente conceto .urídico4
enal de la conducta #umana.
: este argumento$ C&rdo"a 9oda a0ade dos más5
la e3istencia de delitos sin resultado ( sin causalidad ( de los delitos /cali%icados or el
resultado/$ en !ue s&lo #a"ría ne3o causal.
Estimamos !ue tanto la osici&n de Maurac#$ ero más a'n la del autor esa0ol$
corresonden a una con%usi&n de niveles a !ue (a #iciéramos alusi&n.
La e3istencia de delitos de mera actividad$ o me.or de tios de mera actividad$ no imlica
!ue el disositivo ro#i"itivo desconozca !ue la conducta &nticamente tiene un resultado (
#a( un ne3o de causalidad5 lo !ue sucede es !ue no le interesa a la le($ no le imorta ara
nada en ciertos casos recisar el resultado %ísico ara individualizar la conducta.
Due no lo tome la le( como elemento individualizador$ en modo alguno imlica !ue la le(
93
#aga !ue desaarezcan5
La le( no uede arar el sol$ ( el legislador$ al menos$ #a sido lo su%icientemente rudente
como ara no retenderlo.
;nsistimos$ a este resecto$ en !ue la %inalidad no se monta so"re la causalidad 1#ist&rica2
sino so"re su revisi&n.
En cuando a los llamados /delitos cali%icados o cuali%icados or el resultado/$ negamos su
e3istencia en la legislaci&n enal guatemalteca$ en !ue tiene lena vigencia el rinciio
nullum crimen sine cula en las dos instancias !ue lo integran5 ning'n delito sin cula (
ning'n delito sin cula"ilidad.
Con%orme a esta 'ltima a%irmaci&n$ !ue más adelante desarrollaremos$ concluimos en !ue
ése ara nosotros no es ro"lema.
+e cual!uier manera$ creemos !ue aun en este caso$ la crítica doctrinaria en el tema es
in%undada5
En los delitos cali%icados or el resultado se ena una conducta %inal$ condicionándola a un
#ec#o %ísico !ue es a.eno a la %inalidad ( a la revisi&n de la causalidad.
+e allí !ue sea una %orma de resonsa"ilidad o".etiva$ or cierto !ue detesta"le$ ero !ue de
cual!uier manera imlica una construcci&n tíica !ue no altera la esencia de la conducta !ue
cata.
6o de"e con%undirse conducta con conducta tíica.
En rigor de verdad$ el causalismo neoJantiano o neoclásico$ es más inco#erente !ue el
conceto /naturalista/ de conducta$ or!ue el segundo retendía incororar al derec#o enal
la acci&n #umana tal como entendía !ue en realidad era$ ero el rimero de.a de lado
cual!uier retensi&n seme.ante$ no or sostener una idea errada de la acci&n$ sino or!ue no
le interesa c&mo es la acci&n.4
El causalismo imide$ or este medio$ !ue la ro#i"ici&n ( la anti.uridicidad se ocuen de
una conducta.
Lo !ue nos interesa dogmáticamente es averiguar !ué asectos de la conducta releva el
in.usto$ ero cual!uier retensi&n de sostener un conceto .urídico enal de conducta
invierte el lanteo5 a artir de !ue el in.usto !uiere averiguar !ué es la conducta.
En este asecto se e3resa Zau%mann con claridad meridiana5
/-ratamos de averiguar recisamente !ué elementos del delito ertenecen al in.usto ( cuáles
no$ c&mo de"en constituirse los tios de in.usto$ ( ara ello no uede servirnos de a(uda el
conceto .urídico de acci&n !ue se #a o"tenido a artir de estos tios de in.usto !ue a'n no
94
conocemos.
,roceder de este modo seria como intentar salir de un antano tirándonos de los roios
ca"ellos/.4
Con la o"servaci&n de los inconvenientes !ue acarrea$ el causalismo tiene !ue admitir$ al
menos$ !ue su construcci&n c#oca %rontalmente con los re!uisitos de sencillez ( naturalidad
de la construcci&n .urídica$ !ue F#ering incluía en la llamada /le( de la "elleza .urídica/.4
*i a ello le sumamos !ue5
se #ace menester sostener la e3istencia de dos dolos 1uno /natural/ ( otro /desvalorado/2)
Due #a( trozos de %inalidad reartidos en el tio ( en la cula"ilidad)
Due nunca sa"remos !ué conducta tíica realiza un inimuta"le)
Due la tentativa se rige or rinciios di%erentes a los del delito consumado)
Due en la omisi&n se .uzga una /osi"ilidad/ de conducta)
Due #a( !ue inventar un sucedáneo del conocimiento de la :nti.uridicidad)
Due la autoría se caracteriza or un /animus/$ etc.$
El conceto ( la sistemática en él %undada no s&lo salen mal arados %rente a los antiguos
ostulados de F#ering$ sino %rente a los del mismo 9ad"ruc#$ !ue ec#ara los cimientos del
conceto !ue criticamos.4
L: +;<U*;76 +EL C:U*:L;*M7.4
Los carriles or los !ue #asta #ace ocos a0os #a"ía circulado invaria"lemente nuestra
dogmática nacional #a"ían sido e3clusivamente causalistas.
,rescindiendo de los antecedentes !ue no tienen más valor !ue el #ist&rico$ la in%luencia de
Beling se o"serva claramente en *oler$ 6'0ez ( <ontán Balestra.
El conceto causal 4aun!ue con acentos neoJantianos mu( claros4 tam"ién %ue sostenido or
Fiménez de :s'a ( vuelven a insistir en él 6'0ez$ :rgi"a( Molina$ -erán Lomas$ Creus (
Mar!uardt.
:nalizar los argumentos del causalismo$ desde el unto de vista doctrinario ( de los autores
de o"ras generales$ como tam"ién el de los m'ltiles articulistas ( monogra%istas$ no tiene
ma(or caso$ or!ue son$ en de%initiva$ los mismos de los !ue nos #emos ocuado al estudiar
al causalismo en su cuna.
9esecto de la osici&n de *oler$ !ue$ como sa"emos$ inicia la dogmática :rgentina
roiamente dic#a$ su unto de vista resecto de la estructura dogmática del delito no
resulta"a del todo co#erente con sus 'ltimas oiniones %ilos&%icas$ en las !ue$ artiendo del
ensamiento de Hartmann$ no odía menos !ue reconocer !ue toda la acci&n es %inal$ como
95
tamoco$ asar or alto su carácter social ( #asta llegar a la /naturaleza de las cosas/.
*oler a%irma !ue /en ciertos asectos$ lo !ue el derec#o #ace con el conceto de acci&n
imorta una e%ectiva desnaturalizaci&n amliatoria de algo natural ( neutro/)
Lo !ue e3lica dándole al legislador un oder casi ilimitado$ #i.o de un ositivismo .urídico a
ultranza.
/8 se comrende !ue sea así 4dice4 or!ue$ en de%initiva$ la norma .urídica crea siemre una
relaci&n imutativa$ creaci&n en la cual disone de un amlio margen de osi"ilidades$
deendiente de areciaciones valorativas roias e imuestas "a.o la %orma de e3igencias/.
Más clara no uede ser la a%irmaci&n de !ue ara *oler el valor crea o altera el o".eto
desvalorado o valorado.
Ello resulta l&gico si se sostiene una osici&n idealista$ ero *oler arece sostener or
momentos lo contrario$ uesto !ue reconoce !ue #a( /estructuras naturales/$ ero
aralelamente a%irma /la autonomía/ constitutiva de las normas .urídicas %rente a las
estructuras naturales/$ lo !ue no uede cali%icarse de otra manera !ue como ositivismo
.urídico.
En la línea de *oler$ Crama.o trata de demostrar !ue #a( un conceto .urídico de acci&n
roio de la teoría del delito.
9ecientemente se #a u"licado una e!ue0a o"ra del desaarecido discíulo de *oler$
Mar!uardt$ en la !ue claramente e3resa !ue corresonde renunciar a la retensi&n de un
conceto /natural/ de acci&n$ ero$ desde el claro unto del neo4Jantismo a%irma5
/Due el conceto de /acci&n/$ /#ec#o/ o /acto/ !ue las le(es enales vinculan a la amenaza
de la sanci&n$ imorta (a una valoraci&n$ ( ertenece al dominio del derec#o$ ( tal vez en
ciertos asectos al dominio del derec#o enal en articular/.
Un %en&meno análogo al de la :rgentina en cuanto a los carriles generales de la dogmática
enal resecto del delito$ or la generalizaci&n de las teorías causalistas #asta #ace ocos
a0os$ %ue el !ue tuvo lugar en Latinoamérica$ Esa0a$ ;talia$ los aíses n&rdicos ( la Uni&n
*oviética.
*u análisis detallado corresonde a una o"ra encicloédica$ or lo !ue renunciamos al
mismo$ dado !ue el causalismo asumi& caracteres eseciales en cada aís.
La 'nica variante original dentro del causalismo argentino en los 'ltimos a0os es la de -erán
Lomas$ !uien sostiene5
Due /la acci&n no es e3teriorizaci&n de la voluntad$ sino mani%estaci&n de la ersonalidad
!ue trasciende al e3terior/.
Con ello -erán Lomas logra introducir en el conceto de acci&n las conductas de los
inimuta"les ($ al mismo tiemo$ a%irmar !ue éstos no son caaces de realizar conductas
96
%inales$ ara lo cual toma argumentos de :ntolisei.
En nuestro conceto$ #a( una contradicci&n en la osici&n de -erán Lomas$ !ue no !ueda
salvada con la e3osici&n /in e3tenso/ de su unto de vista$ uesto !ue5
6o creemos !ue ueda a%irmarse !ue el inimuta"le carece de caacidad de roonerse (
realizar %ines$ sin er.uicio de !ue como veremos más adelante$ #a(a algunos su.etos !ue no
tengan caacidad sí!uica ara ello.4
L7* C76CE,-7* /*7C;:LE*/ +E :CC;76.4
*U 79;CE6.
Esta teoría$ !ue es entendida de mu( diversas %ormas$ %ue e3uesta or vez rimera or
E"er#ard *c#midt en BAH2.
La circunstancia de !ue #a(a sido el actualizador del Le#r"uc# de Oon Liszt !uien
inaugurara esta corriente$ #a llevado a vincular la misma con su /sociologismo/$ lo !ue no
carece de sentido$ al menos en la versi&n de la teoría !ue él roorciona.
:un!ue E" *c#midt arte de la tan usada ( a"usada /naturaleza de las cosas/$ rec#aza las
di%erentes versiones !ue artiendo de esa idea a%irman las estructuras /l&gicas4 o".etivas/ (
or suuesto$ tam"ién las variantes .usnaturalistas$ a%irmando en consonancia con Engisc#$
!ue de la 6atur der *ac#e /no uede deducirse una tra"a ara el legislador ni ara el .uez.
*e mantienen así en una osici&n ositivista$ a di%erencia de otros sostenedores de la teoría
!ue él iniciara.
,ese a esta ro%esi&n de %e ositivista #a( una contradicci&n en su razonamiento$ or!ue
*c#midt deduce de la #naturale$a de las cosas/ que s!lo las acciones con sentido social
interesan %urdico &enal'ente" #&ues entre el 'undo social'ente lleno de sentido y el
derec(o &ueden esta)lecerse relaciones de ca')io" y no entre el derec(o y la
naturale$a en el sentido causal e'&rico de los &uros datos del ser#*
/El ra(o electrizante$ la mare.ada destructora$ no es o".eto de valoraci&n .urídica/ ( ante
dic#os %en&menos naturales la ersona #umana lo 'nico !ue uede #acer es o"servarlos (
resignarse ante su e3istencia.
Este árra%o demuestra claramente 4or luma del roio *c#midt4 !ue el legislador no
uede #acer recaer la valoraci&n .urídica so"re lo !ue le dé la gana$ lo cual imlica acetar la
/tra"a/ !ue niega áginas antes.4
Esta rimera /tra"a/ al legislador nos lleva a otra$ !ue deviene de una crítica a la !ue es
%ácilmente vulnera"le toda la teoría en cual!uiera de sus variantes5
El conceto /social/ de acci&n arte de una valoraci&n$ !ue no es .urídica sino /social/
97
1:!uí se erci"e !ue$ entre "am"alinas$ se mueve la :nti.uridicidad material entendida como
da0osidad social or Liszt2.
Ee"er$ !ue trat& de mane.ar un conceto de acci&n ela"orado so"re la "ase de
re!uerimientos ( desrendido de consideraciones %ilos&%icas$ critica a esta teoría de la
siguiente manera5
/Entendiendo !ue es tarea del derec#o enal roteger el orden social$ se acerca a esto el
ensamiento de !ue s&lo de"en enarse las conductas ertur"adoras.
Ca"e ues reguntarse si =esta ertur"aci&n de"e ser entendida como un elemento del
conceto de acci&n>
El lengua.e entiende tam"ién or acci&n a!uellas conductas #umanas !ue carecen de
signi%icado social.
-am"ién 9o"ins&n Crusoe actu& ( de"i& actuar en su isla5
*i alguien destru(e una cosa roia o a.ena$ si comete un suicidio o un #omicidio$ el
conceto de conducta de destruir o de matar no es lo !ue distingue estas acciones/.
La o"servaci&n de Oon Ee"er nos arece totalmente acertada5
:l re!uerir el signi%icado social E". *c#midt reclama ara la acci&n un elemento !ue ésta no
re!uiere ara ser tal ( a!uí tenemos una segunda /tra"a/ a la actividad "eligerante5
*&lo se uede ro#i"ir lo !ue tiene signi%icaci&n social$ or!ue s&lo eso es acci&n5
6o lo serían los /#ec#os !ue no trascienden del individuo en %orma inmediata.
6ada uede estar más le.ano de la a%irmaci&n de !ue de la /naturaleza de las cosas/ no
uedan deducirse /tra"as/ ara el legislador o el .uez.
El sano ensamiento li"eral !ue anima en esto a E". *c#midt es evidente ( creemos !ue lleva
raz&n$ aun!ue no or la vía !ue sigue.
En el derec#o ositivo la ro#i"ici&n de conductas de esta naturaleza es violatoria del
derec#o Constitucional.
<uera de ellos creemos !ue en tales casos no #a( "ien .urídico tutelado$ toda vez !ue
consideramos como "ien .urídico la relaci&n entre un su.eto ( un ente 1( no al ente mismo2$
lo !ue imosi"ilita !ue la ética individual sea un "ien .urídico.
El "ien .urídico es el derec#o a comortarse individualmente con%orme a la ética social ( a
no ser molestado en este comortamiento u o%endido en la actitud individual asumida
con%orme a esas normas.
98
El derec#o tiene s&lo una /asiraci&n/ ética$ consistente en retender !ue cada su.eto
incorore a su ética individual el reseto a los "ienes .urídicos así entendidos 1como
relaciones su.eto4o".eto2$ ero nunca uede /asirar/ o /retender/ una ética sin signi%icado
social$ or!ue de.aría de ser un regulador de conducta social ara asar a ser un regulador
de conducta individual.
Los límites entre ecado ( delito$ ética ( derec#o$ #a"rían desaarecido$ se odrían ro#i"ir
conductas !ue no a%ectasen la relaci&n de otro su.eto con un o".eto.
+e allí !ue consideramos !ue la segunda argumentaci&n de Oon Ee"er contra el conceto
social de conducta de"e rec#azarse5
6o uede sostenerse como lo #ace este autor en su tra"a.o &stumo$ !ue la teoría social es
insosteni"le or!ue se acete la /cula"ilidad or la conducci&n vital/.
Los rimeros son delitos sin "ien .urídico ( la segunda es el reroc#e de conductas
anteriores atíicas)
:m"os son concetos !ue llevan a con%undir la moral ( el derec#o ( en los !ue no cuesta
muc#o reconocer el sello autoritario.
:m"os$ al retender convertir el derec#o en moral$ romen con la estructura l&gico4o".etiva
!ue vincula al legislador con el conceto del #om"re como ersona$ como ente caaz de
autodeterminaci&n ($ or ende$ invalida las normas$ (a !ue no son .urídicas$ sino éticas.
+e cual!uier modo$ la limitaci&n !ue a%irmamos 4como se desrende de este sintético
desarrollo4 no está %undada en el conceto de acci&n 1!ue no necesita de la relevancia social
ara ser tal2 sino !ue es una limitaci&n !ue$ roveniente de la comrensi&n del #om"re como
ersona ( del derec#o como un orden social con asiraci&n ética tuitivo de las relaciones de
los individuos con ciertos o".etos$ se imone a la actividad tii%icadora.
La conducta inmoral individual es acci&n$ s&lo !ue no uede ser acci&n tíica.4
Es signi%icativo !ue EB. *c#midt se regunte !ué de"e entenderse /como acci&n 1uni"le2/$
uesto !ue lo colocado entre aréntesis nos conduce (a a un lano valorativo.
Oeremos de inmediato !ue este autor lantea mu( claros ro"lemas de tiicidad en el nivel
revio de la conducta$ lo !ue #ace !ue la %unci&n selectiva !ue ésta cumle en la dogmática
se amlíe #asta límites inadmisi"les.4
,ara este autor$ tanto es acci&n la de la !ue in.uria$ conociendo el signi%icado de sus
ala"ras$ como la de la !ue lo #ace entendiendo !ue la voz in.uriosa tiene un sentido
a%ectuoso.
En una conceci&n %inal de la acci&n sucede e3actamente lo mismo$ uesto !ue allí no se
one en discusi&n la e3istencia de una acci&n sino su tiicidad.4
99
Criticando al causalismo e.emli%ica con un error en acci&n de guerra !ue determina la
muerte o lesiones de varios soldados.
El !ue /(erra/ no causa la muerte o las lesiones$ or!ue éstas las /causan/ los soldados
enemigos.
;gualmente limita la causalidad de la conducta de /conce"ir/ resecto de la de #omicidio$ en
raz&n de !ue tienen un /sentido social 1o".etivo2 di%erente/.
: nuestro entender$ la /causalidad/ no uede limitarse en la conducta o acci&n.
-oda acci&n #umana se da en un mundo %ísico ( or ende tiene un e%ecto %ísico$ ero la
limitaci&n de su relevancia .urídica corresonde al legislador ( or ende es una cuesti&n !ue
de"e resolverse al averiguar la tiicidad de la acci&n5
La acci&n de conce"ir a un #omicida es una acci&n$ s&lo !ue no es acci&n tíica de
#omicidio.4
*c#midt reconoce !ue muc#as veces no es osi"le determinar con seguridad el /sentido
social/ de una acci&n sin conocer lo !uerido$ e.emli%icando con un disaro cu(a "ala #iende
al aire.
Creemos !ue lo !ue a!uí sucede es mu( claro5
Cual!uiera sea la voluntad de !uien #a(a disarado$ es innega"le !ue la acci&n de disarar es
una acci&n)
el ro"lema es averiguar su tiicidad$ o sea$ su /sentido .urídico/)
si está o no ro#i"ida$
($ en caso de estarlo$ !ué tio la individualiza 1#omicidio en grado de tentativa$ disaro de
arma$ etc.2
:!uí se one de mani%iesto e3resamente el reconocimiento de la %unci&n !ue la %inalidad
deseme0a en la individualizaci&n de la conducta ro#i"ida 1tiicidad2
ero se #alla en contradicci&n con la soluci&n !ue da al ro"lema de la lesi&n !uir'rgica$
cu(a tiicidad la !uiere %undar en lo o".etivo.4
9esecto de la cula$ se #ace a'n más evidente !ue lo !ue E". *c#midt lantea son
ro"lemas de tiicidad.
Con toda raz&n se a%irma !ue cuando un asa.ero se arro.a de un auto"'s en movimiento en
%orma tal !ue no ueda #acer nada or evitar atroellarlo el conductor del ve#ículo !ue
avanza detrás o"servando la acci&n del "us !ue le antecede$ no #a( acci&n de #omicidio.
100
*e %unda correctamente ara ello en la imosi"ilidad de evitar las lesiones o la muerte or
arte del conductor.
Estas a%irmaciones son irre%uta"les$ s&lo !ue ara nada se one en cuesti&n la e3istencia de
una acci&n sino de la atiicidad culosa de la acci&n de conducir.4
En la e3osici&n de *c#midt tamoco !ueda del todo clara la signi%icaci&n !ue la teoría tiene
ara la omisi&n.
Mani%iesta !ue el conceto social roorciona /a la sistemática del delito un conceto
unitario como conceto suerior/$ ero reconoce !ue la di%erencia entre acci&n ( omisi&n
co"ra signi%icado s&lo en el ám"ito de la valoraci&n .urídico enal 4o sea en la tiicidad4$
donde la ro"lemática radica en la comlicada determinaci&n de los límites de la osici&n de
garante.4
DIVERSIDAD DE EXPOSICIONES DE LA TEORIA "SOCIAL".
*e #a e3uesto "revemente el conceto social de la acci&n !ue roorciona E"r#ard
*c#midt$ ero dista muc#o de ser el 'nico.4
La circunstancia de !ue este conceto de acci&n sirva ara dar "ase a sistemáticas del delito
!ue se estructuran con un tio o".etivo 1o redominantemente o".etivo2 ( a otras !ue lo
#acen con un tio comle.o$ es su%icientemente demostrativa de la %alta de unidad de la
misma.
,arece ser !ue su característica unitaria es la /relevancia social/ del #acer u omitir #umano$
ero esta nota no resulta su%iciente ara roorcionar una unidad concetual en la medida
re!uerida or la teoría del delito.
: título demostrativo veremos c&mo entiende este conceto Fesc#ecJ$ !uien a artir de él
ela"ora un tio doloso comle.o$ en tanto reviere la senda del causalismo resecto de la
cula.4
,artiendo de la a%irmaci&n de !ue este conceto suera la antítesis causalismo4%inalismo$
Fesc#ecJ toma la voluntad %inal ( la consecuencia %áctica como [nticamente dados$ ero
considerándolos en su o".etiva imortancia social.
+estaca la trascendencia del conceto de acci&n en la teoría del delito$ sometiendo a crítica
el /conceto naturalístico/ de <ranz Liszt$ recordando !ue 9ad"ruc# mismo$ !ue a
rinciios de siglo decaitara la acci&n$ consider& luego imosi"le un uro conceto
naturalístico.
101
Critica igualmente el conceto de acci&n de Mezger$ or!ue la retensi&n de construir un
conceto de acci&n a la vez normativo ( avalorado$ c#oca %rontalmente con la a%irmaci&n de
!ue la omisi&n es una construcci&n .urídica$ distinguiéndose del simle /no #acer/ or una
necesaria re%erencia valorativa.
Esta contradicci&n no uede salvarse con la a%irmaci&n de !ue el conceto de delito$ aun!ue
estrati%icado$ sigue siendo una unidad.
Es .usta la crítica de Fesc#ecJ al conceto normativo 4 valorado 4 de Mezger$ cuando
conclu(e en !ue sus artidarios de"en reconocer !ue no se trata de un conceto
/acromático/$ /avalorado/$ /li"re de valor/$ sino /valorativo/.
Como corolario de su desarrollo crítico conclu(e Fesc#ecJ !ue las categorías del ser
1causalidad ( %inalidad2 no alcanzan ara e3licar la conducta en el derec#o enal.
Luego$ "usca un unto de vista !ue le ermita oner orden entre la causalidad$ la %inalidad (
la acci&n .urídicamente eserada 1ara la omisi&n2$ síntesis !ue cree encontrar en el
conceto social de la acci&n.
Con%orme a este autor$ su conceto social de acci&n tendría un asecto o".etivo !ue
asegurar5 la relevancia social.
,ara Fesc#ecJ$ /acci&n es toda conducta #umana socialmente relevante/$
determinándose la relevancia social or5
a2 La direcci&n de la voluntad 1%inalidad2)
"2 el resultado 1causalidad2 ($
c2 or la conducta !ue el derec#o esera.
La inclusi&n de la %inalidad a los e%ectos de la relevancia social es lo !ue le ermite luego la
construcci&n de un tio comle.o en el delito doloso.
Eurtem"ergués arece estar r&3imo al ensamiento de Fesc#ecJ.
<rente a esta osici&n 1!ue seria la variante /su".etiva/2 se alza la variante /o".etiva/$
aun!ue no !uedan mu( claras las di%erencias !ue #a( en el conceto de conducta o acci&n5
la /su".etividad/ ( /o".etividad/ corresonden al in.usto más !ue a la acci&n.
Ha( una estructura te&rica del delito !ue es co#erente con un conceto %inal de acci&n$ así
como #a( otra !ue es acorde con un conceto causal$ ero no #a( ninguna !ue corresonda
a un conceto /social/ ( !ue$ or ende$ sea di%erente a las anteriores.
8a vimos !ue Fesc#ecJ$ a artir de este conceto se mane.a con una estructura %inalista del
delito.
102
La corriente /o".etivista/$ de la !ue retende seararse :rt#ur Zau%mann con una
/estructura ersonal de la acci&n/$ ela"ora$ a artir del mismo$ una estructura te&rica
causalista.4
Mai#o%er 4!uizá el más claro e3ositor de la corriente /o".etivista/ del conceto social de
acci&n4 coloca al conceto5
Como iedra angular del #ec#o uni"le ( lo ela"ora con%orme a cuatro elementos5
el intelectual 1revisi&n del resultado de la acci&n2)
el volitivo 1se0orío del suceso de acci&n2)
el o".etivo 1la escala de osi"ilidades #umanas2) (
el social 1resecto del mundo e3terior$ del resultado ara otro2
*intetiza su conceto de acci&n como5
/todo dominio o".etivo de la acci&n de un #om"re con direcci&n a un resultado social
revisi"le/.
Engrisc#$ en osici&n arecida$ de%ine a la acci&n como5
/La roducci&n voluntaria de consecuencias revisi"les socialmente relevantes/.
En general$ el /o".etivismo/ de la teoría no se distingue del causalismo ( nos o%rece los
mismos rearos !ue los !ue se resentan a la construcci&n ela"orada a artir del conceto
de /naturalismo/ o del conceto /normativo/ 1!ue coinciden en cuanto a sus consecuencias
estructurales2
6o o"stante$ #a sido la !ue #a tenido la suerte de tener acogida en la literatura castellana$
or arte de +el 9osal.
El desaarecido ro%esor de Madrid mani%esta"a su inclinaci&n or la conceci&n social
or!ue ésta sigue una línea met&dica más .urídica ( menos sectaria !ue la %inalista/.
6o o"stante su ad#esi&n no esta e3enta de cierto desgano$ toda vez !ue a%irma"a !ue5
/La acci&n social /en el %ondo nos roduce una natural insatis%acci&n or cuanto a0ade "ien
oco a lo !ue \en sí] es la acci&n ara la estimativa enal$ !ue siemre será$ como el roio
derec#o !ue la acu0a$ un %en&meno cargado de signi%icaci&n social/.
La e3resi&n /el derec#o !ue la acu0a/$ nos muestra claramente !ue este autor comartía un
103
criterio normativo de acci&n$ o sea !ue ara él la acci&n era una construcci&n .urídica o un
roducto de la le(.4
Creemos !ue lo !ue +el 9osal resenta"a en castellano es una teoría normativa de la acci&n
"autizada con el aelativo de /social/$ or!ue de sus a%irmaciones se deduce !ue no es una
teoría idéntica a las de Mai#o%er o Engisc#.
:arte de !ue /es %iel e3resi&n de una visi&n o".etiva/ ( de !ue /se adata a la dimensi&n
social de las corrientes .urídicas contemoráneas/$ el citado autor enumera"a como venta.a
de la teoría$ !ue5
/Enca.a de me.or modo en la a3iología .urídico 4 enal$ ues$ no ca"e olvidar !ue una
concetuaci&n del acto no uede dictarse desde la ura realidad ontol&gica/.
6o entendemos "ien !ué !uería signi%icarse a!uí ( aun!ue creemos !ue se re%ería a lo
/&ntico/ 1no a lo /ontol&gico/2
Estimamos !ue la /estimativa social/ cu(a ma(or uesta en relieve considera"a el autor una
venta.a de la teoría$ no uede de.ar de considerarse un dato &ntico.
:grega"a el autor citado !ue /resonde a una actitud sistemática más adecuada$ or!ue no
la %racciona 1a la acci&n2 de una manera tan descarada como #ace el %inalismo/.
-al a%irmaci&n es insosteni"le desde cual!uier unto de vista$ or!ue recisamente la
sistemática causalista 1tio o".etivo$ dolo en la cula"ilidad2$ !ue +el 9osal seguía$ es la !ue
%racciona la acci&n$ salvo !ue con ello este autor !uisiese e3resar !ue el %inalismo se !ueda
en un su".etivismo sicologista 4argumento gastado ( esgrimido or BocJelmann 4lo !ue no
es cierto$ uesto !ue el mismo *c#midt reconoce !ue Eelzel entiende or /acciones/
/unidades con sentido social/.
,or 'ltimo$ +el 9osal$ citando a Fesc#ecJ .unto a Mai#o%er ( Engisc#$ destaca"a !ue no s&lo
toma en cuenta el resultado sino tam"ién la voluntad$ lo !ue torna"a del todo con%uso el
conceto sostenido.4
104
<;6:L;*M7 8 C76CE,-7 *7C;:L.4
: artir del conceto &ntico4ontol&gico de la acci&n #umana$ ca"e reguntarse !ué %unci&n
cumle a!uí lo /social/ o me.or$ si el %inalismo niega !ue la conducta enalmente relevante
sea /social/ en aras de la tan mentada su".etivizaci&n o sicologizaci&n !ue se le ac#aca.4
En rinciio$ !ue la conducta enalmente relevante re!uiere una signi%icaci&n resecto /de
otro/ 1social2$ es algo !ue se nos ocurre incuestiona"le$ ero !ue no #ace al conceto de
acci&n sino a los limites de la tii%icaci&n5
*i así no %uere$ la conducta nunca %uese tíica or!ue no #a"ría "ien .urídico a%ectado
1lesionado o eligrado2
El #á"ito de %umar en la cama en la intimidad del #ogar no uede ser tii%icado or!ue no
a%ecta la relaci&n de ning'n su.eto 1tercero2 con un o".eto 1el eligro creado s&lo lo es ara
!uien realiza la conducta ( ara sus "ienes2
Esta limitaci&n de"e !uedar claro !ue lo es s&lo resecto de la relevancia enal 1tiicidad2
de la conducta$ ero no or!ue imli!ue una reducci&n o restricci&n del conceto /en sí/.
En este sentido$ el %inalismo no se oone en nada a reconocer !ue las conductas enalmente
relevantes necesitan ser acciones con /sentido social/.
En otro sentido$ de"e necesariamente admitirse !ue el #om"re no se mane.a s&lo en un
universo %ísico$ sino tam"ién 1( eso le da la característica distintiva2 en un universo
sim"&lico$ en un conte3to cultural$ ( el %en&meno cultura s&lo se uede dar en sociedad5
El #acer de un ni0o4lo"o no es conducta /#umana/.
El derec#o no uede desconocer esta realidad ni lo #a retendido.
Los tios no descri"en conductas !ue se dan en el vacío cultural$ como tamoco descri"en
conductas !ue no corresondan a rocesos sicol&gicos ni !ue se oeren con rescindencia
de las le(es %ísicas5
6ecesariamente de"en reconocer lo social$ lo sicol&gico ( lo %ísico de la conducta #umana.
En lo !ue a lo social #ace$ muc#as veces condiciona socialmente las conductas$ ( otras$
aun!ue no lo #aga$ lo da or suuesto$ or!ue las conductas tíicas$ or sí mismas$ imlican
una relaci&n social.
La conducta de /matar a otro/ es una relaci&n social !ue resonde a una actitud disociativa
de odio.
105
-odo ello resulta incuestiona"le$ ero #asta a!uí nada oone este conceto al %inalismo$ sino
!ue$ or el contrario$ se #ace evidente !ue necesariamente de"e ser un conceto %inal5
Ha( una relaci&n de seres cuando #a( una relaci&n interersonal entre éstos ( s&lo sa"remos
si #a( relaci&n interersonal atendiendo a una %inalidad.
:!uí es donde el retendido conceto social se !uie"ra ( derrum"a$ or!ue /tam"ién es un
conceto %inal$ solo !ue en él la %inalidad ( la meta de la voluntad se van a i!ue$ or!ue
ara este criterio es la conducta$ or su condici&n o".etiva$ o".eto de valoraci&n$ no
udiendo serlo or su tendencia su".etiva.
Con ello$ el conceto /social/ así entendido$ es un conceto causal 1ermanece causal2 ( en
ello tiene amlia raz&n Eelzel cuando a%irma !ue el causalismo no uede conseguir un
conceto social de acci&n.
6o o"stante$ de"emos tener en cuenta !ue una cosa es !ue nosotros a%irmemos !ue no #a(
conceto de acci&n /social/ !ue no sea /%inal/$ ( otra "ien distinta es !ue se retenda !ue lo
/social/ es lo !ue da a la acci&n su carácter de tal.
Como "ien se #a o"servado$ ara los artidarios de esta teoría$ la valoraci&n !ue #ace !ue
una conducta sea /acci&n/ deende de la comunidad social$ con lo !ue se acerca a esta
teoría$ los concetos idealistas de la conducta.
=E* ,7*;BLE ET-9:E9 :LCU6: 7-9: C76*ECUE6C;: +EL LL:M:+7
/C76CE,-7 *7C;:L>/
,or otra arte$ si alguna otra consecuencia retendiera e3traerse del conceto social así
e3uesto$ no lo creemos %acti"le.
*e uede a%irmar !ue una conducta es socialmente relevante siemre !ue sea conducta$ o
sea siemre !ue imli!ue una relaci&n ínter sí!uica$ ( no #a( relaciones ínter sí!uica !ue
no imli!ue una actitud$ lo !ue re!uiere una %inalidad.
:#ora "ien$ si en lugar de ello se retendiere !ue /socialmente relevante/ imlica
/socialmente lesiva/$ lo rec#azamos de lano.
Este 'ltimo conceto !uizá udiera aro3imarse 4salvando$ or suuesto$ muc#as
distancias4 al sociol&gico de /desviaci&n social@$ del !ue en el mencionado sentido uede
tomarse cual!uiera de los concetos genéricos !ue se #a dado$ or e.emlo5
/-endencia motivada de un actor a conducirse en contravenci&n a uno o más atrones
normativos institucionalizados/.
106
,ero tengamos en cuenta !ue la de%inici&n sociol&gica es /#ueca/$ or!ue no nos uede
decir cuáles son los atrones 1ateerns2 normativos.
Due el derec#o considere algunos ( los #aga su(os no signi%ica !ue la ma(oría los considere
tales ( muc#o menos !ue los internalice ( los #aga arte de /e!uio/ sicol&gico.
*ociol&gicamente s&lo se odrá sa"er si lo son$ mediante una investigaci&n de camo ( no
con el C&digo ,enal.
Ca"e recordar a este resecto la a%irmaci&n di%ícilmente re%uta"le de los seguidores de Mills
( !ue no se #alla le.os del ensamiento de Coet#e ( +urJ#eim5
La /social desviance/ o violaci&n social de la le( / es un ingrediente esencial en cual!uier
%irme teoría del cam"io$ cu(o grado uede "ien indicar la raidez ( e3tensi&n del cam"io ( la
movilidad social/.
:sí$ si con el /conceto social/ de conducta en el derec#o enal se retende$ or e.emlo$
llenar el incuestiona"le vacío !ue de.a la teoría de la /acci&n eserada/ cuando se #a"la de
omisi&n$ nos #allaremos %atalmente con la osi"ilidad de !ue una acci&n uede no ser
socialmente eserada$ con lo cual no #a"rá a nivel retíico conducta en ese suuesto de
omisi&n$ aun!ue la acci&n sea .urídicamente e3igida.
,or e.emlo$ si la ma(or arte de la comunidad se resiste a agar un imuesto 1suoniendo
!ue udiera enarse seme.ante omisi&n2$ la /sociedad/ no eserará !ue alguien lo #aga$ con
lo !ue la omisi&n de ago no se oondrá a ninguna acci&n /eserada/ ( no sería conducta
reroc#a"le en sentido enal.
+e ninguna manera odemos suscri"ir seme.ante criterio$ !ue imlica la introducci&n de una
cuestiona"le /ética social/ 1de nulo valor cientí%ico en lo sociol&gico2 en el camo enal$ lo
!ue rec#azamos a cual!uier nivel de la teoría del delito$ or no ser s&lo eligroso$ sino
%rancamente atentatorio al rinciio de legalidad.
*i "ien la introducci&n de seme.ante criterio sería al nivel retíico$ no or ello odría
es!uivar las ineludi"les consecuencias !ue cual!uier mane.o !ue se #aga con la conducta
tiene ara los estratos valorativos del conceto de delito 1tiicidad$ :nti.uridicidad (
cula"ilidad2
El e.emlo dado sería restrictivo de uni"ilidad$ ero suongamos !ue la ética social
/esere/ algo so"re lo !ue el derec#o no se e3ide ( ensemos cuáles ueden ser las
ne%astas consecuencias en el caso de las omisiones imroias ara los límites de la osici&n
de garante$ articularmente cuando reconoce como %uente la conducta recedente del su.eto$
cu(os ne"ulosos límites #an creado los serios ro"lemas !ue en su momento veremos.4
107
L: 9E:L;R:C;76 +EL -;,7 7BFE-;O7
E6 L7* +EL;-7* +E LE*;76E*.
/EL 9E*UL-:+7/ ( /L: ;M,U-:C;[6 7BFE-;O:/.
La adecuaci&n tíica en los delitos de lesi&n deende de !ue la realizaci&n de la acci&n #a(a
roducido un resultado lesivo !ue sea o".etivamente imuta"le a la acci&n.
En estos delitos el .uez de"e comro"ar$ ara dar or acreditada la realizaci&n del tio
o".etivo enal$ no solo la realizaci&n de la acci&n$ sino tam"ién la roducci&n de un
resultado de lesi&n ( la e3istencia de una relaci&n esecí%ica$ entre5
El resultado de lesi&n roducido ( la acci&n e%ectuada or el su.eto activo 1a ello se le llama
imutaci&n o".etiva2
Estos delitos son la antíoda de los !ue se agotan en la sola realizaci&n de una acci&n
1delitos de ura actividad5 ,or e.emlo$ en la in.uria)2.
Los delitos de lesi&n resuonen$ or tanto$ el resultado de la lesi&n en un o".eto
determinado.4
Este o".eto determinado se denomina /o".eto de la acci&n/ ( uede ser una cosa o una
ersona$ así or e.emlo5
Es una cosa$ en el delito de da0o
( es una ersona en el de lesiones.4
En el delito de lesiones el /o".eto de la acci&n/ uede tam"ién consistir en la creaci&n de un
determinado estado interno de la ersona.4
/El resultado/ en sentido estricto de la ala"ra imorta$ or lo tanto$ una lesi&n del o".eto de
la acci&n e%ectuada ( no cual!uier consecuencia vinculada a dic#a /acci&n/$ como or
e.emlo5
6o es resultado del delito de #omicidio el dolor ocasionado a los %amiliares de la víctima.
Esta lesi&n del o".eto de la acci&n de"e distinguirse de la lesi&n del o".eto de rotecci&n de
la norma$ !ue está constituida or la lesi&n del "ien .urídico tutelado.
-odo delito 1inclusive los de ura actividad2 se ueden caracterizar como lesi&n de un "ien
.urídico 1la in.uria$ or e.emlo$ lesiona el "ien .urídico del #onor2
,ero no todo delito re!uiere la lesi&n de un o".eto determinado.
Los delitos de lesi&n serían$ entonces$ a!uellos en los !ue la lesi&n del "ien .urídico tutelado$
108
tiene lugar a través de una lesi&n de un o".eto rotegido or la norma.4
La tiicidad de una acci&n resecto del tio enal de un delito de resultado re!uiere la
comro"aci&n de !ue el resultado tíico se encuentra en una relaci&n tal con resecto a
a!uella !ue ermite a%irmar !ue el resultado es la concreci&n de la acci&n) !ue es 4en otras
ala"ras4 roducto de ella.
+e lo dic#o se deduce !ue en /los delitos de actividad/ este ro"lema no se resenta5
,or e.emlo$ en la in.uria no se re!uiere un resultado material ($ or lo tanto$ la cuesti&n de
la relaci&n entre la acci&n ( el resultado no uede resentarse.
Las teorías clásicas a%irmaron !ue la relaci&n !ue ermite considerar un resultado acaecido
como roducto de la acci&n es una relaci&n de causalidad$ es decir$ una relaci&n de /causa a
e%ecto/ idéntico a la o"serva"le en los sucesos de la naturaleza.
*in em"argo$ se distingui& en todo caso con recisi&n entre /ser causal/ ( /ser
resonsa"le/
or la roducci&n del resultado.4
:m"as categorías no se sueronen.
En general$ uede a%irmarse !ue en la causalidad se esta"lece un límite mínimo de la
resonsa"ilidad.4
,ero no toda causalidad imlica sin más$ una resonsa"ilidad.
La causalidad re!uiere$ or lo tanto$ una limitaci&n5
Entre los comortamientos causales de un resultado tíico s&lo algunos culminan en la
resonsa"ilidad enal.
La teoría de la causalidad$ or lo tanto$ se comleta mediante correctivos de naturaleza
/no4causal/$ sino /normativa/$ es decir$ correctivos !ue se deducen de la naturaleza de lo
ilícito enal.
Este con.unto de correctivos de la causalidad da lugar a la /teoría de la imutaci&n o".etiva/.
El desarrollo de la cuesti&n muestra !ue gran arte de los ro"lemas !ue se resentan se
relacionan con el lugar sistemático en el !ue de"e racticarse la correcci&n de la causalidad.4
18a sea en el momento de la adecuaci&n tíica o "ien en el de la cula"ilidad2
109
+esde un unto de vista uramente causal se uede a%irmar !ue tam"ién los adres del
#omicida serían /causa/ del resultado de muerte$ ero sus comortamientos no interesan al
derec#o enal.
La /teoría de la imutaci&n o".etiva/ rocura$ or el contrario$ determinar /el %undamento/ (
/el lugar/ donde de"e llevarse a ca"o /una correcci&n/ de los resultados de las teorías
naturalistas de la causalidad$ so"re la "ase de rinciios deducidos de la naturaleza de la
norma ( del %in de rotecci&n de la misma.
EL E*-:+7 +E 6ECE*;+:+5
La regulaci&n del estado de necesidad en la doctrina #a su%rido una rogresiva amliaci&n$
!ue lo #a llevado de ser una causa de .usti%icaci&n mu( estrec#a a una e3imente mu( amlia$
!ue acoge en su seno tanto el estado de necesidad .usti%icante como el estado de necesidad
disculante.
6uestro C&digo ,enal lo tiene incluido como una e3imente de resonsa"ilidad enal dentro
de las causas de .usti%icaci&n ( dice5 /Duien #a(a cometido un #ec#o o"ligado or la
necesidad de salvarse o de salvar a otros de un eligro$ no causado or él voluntariamente$
ni evita"le de otra manera$ siemre !ue el #ec#o sea en roorci&n al eligro. Esta e3enci&n
se e3tiende al !ue causare da0o en el atrimonio a.eno$ si concurrieren las condiciones
siguientes5 a2 9ealidad del mal !ue se trate de evitar) "2 Due el mal sea ma(or !ue el !ue se
cause ara evitarlo) c2 Due no #a(a otro medio ractica"le ( menos er.udicial ara
imedirlo.
6o uede alegar estado de necesidad$ !uien tenia el de"er legal de a%rontar el eligro o
sacri%icarse./ :rt. 2L numeral 2P. C,.
6uestro C&digo ,enal$ rotula el título como ?Causas !ue e3imen de resonsa"ilidad enal@$
e inicia el caítulo uno con las causas de inimuta"ilidad$ ara luego descri"ir en el caítulo
dos las causas de .usti%icaci&n. ,or lo tanto$ me re%eriré a éstas 'ltimas como otro gruo de
e3imentes de resonsa"ilidad enal. ,ues "ien$ la doctrina considera !ue en la e3imente
re%erida en éste documento$ es regulado or los tratadistas conocedores del tema$
con.untamente como en el !ue el estado de necesidad "ien uede ser considerado como una
causa de .usti%icaci&n así como una causa de e3culaci&n.
El rimero$ 1causa de .usti%icaci&n2 se daría cuando el estado de necesidad surge de la
colisi&n de dos "ienes .urídicos de distinto valor)
El segundo$ 1causa de e3culaci&n2 cuando los "ienes .urídicos en con%licto son del mismo
valor.
Mientras !ue en el rimero la le( arue"a el sacri%icio del "ien de menor valor$ en el
segundo$ se dice$ la le( no uede inclinarse or ninguno de los dos "ienes .urídicos tutelados
en con%licto$ ues son de igual valor$ ero or razones reventivas 1%alta de necesidad de
110
ena2$ discula a !uien act'a en dic#a situaci&n.
*in em"argo$ este lanteamiento e3clusivamente cuantitativo del estado de necesidad$
1viéndolo como e3imente o como disculante2 !ue resonde al rinciio de onderaci&n de
intereses$ conduciría a soluciones in.ustas ( no e3entas de o".eciones or arte de los
críticos$ como la de considerar .usti%icados #ec#os tales como intervenir !uir'rgicamente$ en
contra de su voluntad$ a un aciente ara me.orar su salud o$ incluso$ salvar su vida$ o
e3tirar el ri0&n sin su consentimiento a una ersona ara traslantarlo a otra ersona$ !ue
con el traslante salva su vida$ o el !uitar un araguas a un o"rero ara evitar !ue la lluvia
da0e el valioso tra.e del /%uncionario '"lico !ue retende atravesar la calle cuando están
ca(endo un torrencial aguacero/. 4
-omemos en cuenta !ue no es solo cuesti&n de onderaci&n de intereses en .uego lo !ue
a!uí se está discutiendo$ lo demuestra tam"ién el #ec#o de !ue en la norma enal el re!uisito
segundo del estado de necesidad no alude a una comaraci&n de los "ienes en con%licto$ sino
entre los males causados ( evitados cuando dice ?!ue el mal sea ma(or !ue el !ue se cause
ara evitarlo@.
,or otra arte$ no siemre es comara"le la entidad de los "ienes ni de los males en
con%licto) iénsese or e.emlo$ en el a"orto or razones éticas$ !ue conste !ue nuestra
legislaci&n no lo ermite$ aun!ue tenga contemlado el teraéutico mediante el cual se
odría autorizar su realizaci&n con el consentimiento de otro galeno$ ero ello no signi%ica
!ue a"ar!ue al ético. ,or lo !ue$ a mi entender es ro#i"itivo e.ecutar en Cuatemala el
llamado ?a"orto or razones éticas@$ !ue otras legislaciones descri"e como osi"les de
e3imirse de resonsa"ilidad enal. ,ues "ien$ éste tio de a"orto$ el !ue consiste en a!uél
realizado en el em"arazo e3istente or virtud de una revia violaci&n se3ual$ o en el a"orto
or razones eugenésicas 1ara evitar una role tarada o de%orme$ el !ue sí uede englo"arse
con el teraéutico2 !ue$ en los ordenamientos en !ue se admiten e3resamente$ constitu(en
claras causas de .usti%icaci&n$ sin !ue or ello se iense necesariamente en el menor valor de
la vida del %eto.
,or eso$ aun!ue el rinciio de onderaci&n de intereses in%orma$ sin duda la regulaci&n del
estado de necesidad$ no se le de"e dar a dic#o rinciio una imortancia e3clusiva.
,resuuesto. +ecisiva de"e ser$ ante todo$ la situaci&n de necesidad !ue da origen a la
e3imente$ tanto en su vertiente como causa de .usti%icaci&n$ como en la de causa de
e3culaci&n$ si la e3istiera$ (a sea comleta o incomleta. La norma #a"la de la !ue
/o"ligado or la necesidad/$ ero no de%ine en !ue consiste esta.
-anto la doctrina como la .urisrudencia lo conci"en como una situaci&n de con%licto entre
dos "ienes .urídicos$ en la !ue la salvaci&n de uno de ellos e3ige de resonsa"ilidad el !ue se
sacri%i!ue el otro "ien .urídico tutelado.
Ello suone !ue el "ien .urídico !ue se trata de salvar esté en inminente eligro de ser
111
destruido. Este eligro #a de ser real ( o".etivo$ no udiendo ser meramente suuesto$ con
más o menos %undamento$ or el !ue trata de evitarlo.4
El estado de necesidad utativo$ como la legítima de%ensa utativa$ solo uede dar lugar a
una causa de e3culaci&n$ en caso de error invenci"le.
*in em"argo$ la .urisrudencia en algunas oortunidades la admite como en la legítima
de%ensa utativa$ !ue los casos de eligro utativo uedan dar lugar a la areciaci&n de la
e3imente$ sin matizar si se trata de una causa de .usti%icaci&n o la simle e3culaci&n.
L&gicamente$ el estado de necesidad solo uede ser considerado como causa de .usti%icaci&n
en la medida en !ue se den realmente los resuuestos o".etivos 1e3istencia real del eligro
inminente2 ( los su".etivos 1/o"ligado/2 El error so"re los resuuestos o".etivos de"en ser
tratado con%orme a las reglas generales.
Es reciso$ además$ !ue la realizaci&n del mal o la in%racci&n del de"er$ !ue el su.eto realiza
ara evitar un mal a sí mismo o a un tercero$ sea el 'nico camino osi"le ara conseguir la
meta salvadora.
La comisi&n del tio de in.usto de un delito$ !ue la lesi&n de un "ien .urídico o la in%racci&n
de un de"er .urídico !ue se realiza$ #a de ser$ or tanto$ necesaria$ es decir$ la evitaci&n del
mal !ue amenaza al "ien .urídico solo uede ser conseguida realizando otro mal. ;gualmente
la necesidad de"e tam"ién ser valorada de un modo o".etivo$ aun!ue l&gicamente teniendo
en cuenta la situaci&n concreta en la !ue se encuentra el su.eto ( las circunstancias ( medios
de !ue disone.
Una vez !ue se den estos re!uisitos$ es indi%erente !ue el eligro !ue se trata de evitar
amenace a "ienes .urídicos roios o a.enos 1/se e3tiende al !ue causare da0o en el
atrimonio a.eno/ dice la le( :rt. 2L numeral 2P. C,2. Ha( !ue tomar en cuenta !ue se
encuentra so"re entendido el atrimonio roio aun!ue no lo re%iera e3resamente la norma.
En el segundo caso se #a"la /de salvarse o de salvar a otros de un eligro/$ es decir$ el de
restar un au3ilio necesario. En dic#os untos del estado de necesidad$ lo !ue odría
entenderse como una con%irmaci&n de la tesis de !ue el estado de necesidad es siemre una
causa de .usti%icaci&n.4
9e!uisitos. Como (a lo #e descrito en todo el documento !ue antecede$ los re!uisitos !ue$
.unto al resuuesto antes indicado$ de"en darse vienen se0alados en el artículo 2L del
C&digo ,enal$ ( son5 a2 9ealidad del mal !ue se trate de evitar) "2 Due el mal sea ma(or !ue
el !ue se cause ara evitarlo) c2 Due no #a(a otro medio ractica"le ( menos er.udicial ara
imedirlo. E3iste un 'ltimo totalmente searado de los tres anteriores$ ues retende !ue sea
el !ue a"ar!ue a todos5 6o uede alegar estado de necesidad$ !uien tenía el de"er legal de
a%rontar el eligro o sacri%icarse.4
112
+octrinariamente ( en la redacci&n de otras legislaciones más modernas$ (a no se o"serva
entre las condiciones necesarias ara !ue se dé el Estado de 6ecesidad !ue se e3i.a la
/realidad del mal !ue se trata de evitar/. Lo considero mu( oortuno$ ues se resta a una
ma(or su".etividad. Creo !ue el .uzgador odría verse en un con%licto de análisis al
momento en !ue se le discuta este unto.4
/Due el mal sea ma(or !ue el !ue se cause ara evitarlo@).4
Está descrito en el numeral 2P. +el :rt. 2L C,. En otras ala"ras odríamos decir !ue se
trata !ue el mal causado no sea ma(or !ue el !ue se retende evitar. +e acuerdo con la
redacci&n legal de este re!uisito$ el estado de necesidad uede darse tanto en caso de
con%licto entre "ienes desiguales 1da0os ara salvar la vida2 como entre "ienes iguales 1matar
a otro ara salvar la roia vida2 :l rimero se le atri"u(en e%ectos .usti%icantes) al segundo
meramente e3culantes. Ello o"liga a una comaraci&n entre los males5 el !ue amenaza ( el
!ue se realiza. ,ero no siemre$ como (a se #a dic#o$ es osi"le esa comaraci&n$ dada la
naturaleza #eterogénea de los males en cuesti&n. Duien %alsi%ica una receta ara o"tener un
calmante ( aliviar sus %uertes dolores de ca"eza$ o !uien conduce$ sin estar legalmente
autorizado or las autoridades$ un ve#ículo de motor ara llevar un #erido a un #osital$
realiza males 1%alsi%icaci&n$ conducci&n ilegal2 !ue nada tiene !ue ver con el !ue amenaza.
+e a#í !ue la comaraci&n sea di%ícil ($ muc#o más recisar su imortancia valorativa.
La 'nica salida es entender con cierta amlitud este re!uisito ( no interretarlo a la luz de
una rígida onderaci&n de "ienes.
En el estado de necesidad e3culante$ esta comaraci&n de males en .uego #a de ser a'n más
amlia. En todo caso$ más !ue una comaraci&n$ se trata$ a veces$ de esta"lecer una
/relaci&n de adecuaci&n/5 el estado de necesidad tendría e%ecto .usti%icante si el #ec#o
realizado a su amaro era el medio adecuado ara evitar el eligro 1recuérdese lo dic#o
resecto a la necesidad del mal realizado2 En caso de error serán alica"les las reglas
generales.4
El C&digo ,enal tiene anotado searadamente de las tres condiciones necesarias ara !ue
concurra el Estado de necesidad$ el siguiente5
/6o uede alegarse estado de necesidad$ !uien tenía el de"er legal de a%rontar el eligro o
sacri%icarse/.
En otras ala"ras$ !ue el necesitado no tenga$ or su o%icio o cargo$ o"ligaci&n de a%rontar
el sacri%icio.4
Las %unciones esecí%icas !ue tienen las ersonas encargadas de determinados o%icios o
ro%esiones$ les imone la o"ligaci&n de arrastrar un cierto grado de eligro en el deseme0o
de su tra"a.o o ro%esi&n$ suerior al normal de cual!uier su.eto.
113
El "om"ero$ el olicía o el soldado no ueden e3cusarse$ dentro de ciertos límites$ del
cumlimiento de sus de"eres in#erentes a su ro%esi&n5 aagar un incendio$ detener a un
delincuente$ #acer la guardia nocturna$ ir a la guerra$ etc.
Esta idea$ "asada en el rol social e insirada en el rinciio de e3igi"ilidad$ es la !ue reside
este re!uisito$ !ue$ en cierto modo$ imone la o"ligaci&n de sacri%icio cuando el cargo u
o%icio así lo imongan.
:sí$ el %uncionario deositario de caudales '"licos no uede disoner de estos ara rearar
su vivienda o me.orar su situaci&n econ&mica$ or más !ue esta sea e3tremadamente di%ícil.
*in em"argo$ tales e3igencias no de"en entenderse en un sentido tan estricto !ue se niegue
(a$ or el #ec#o de deseme0ar determinadas ro%esiones$ la osi"ilidad de invocar el estado
de necesidad. Los límites de la e3igencia de sacri%icio de"en coincidir con los límites legales
o sociales del e.ercicio de su ro%esi&n. Más allá de ellos no se uede e3igir a nadie un
comortamiento #eroico o virtuoso.
Un e.emlo odría ser lo !ue ermite el C&digo de Comercio$ en cuanto a !ue se odría
considerar !ue en caso de grave eligro ara una nave$ el !ue se arro.e la carga !ue
transorta al mar$ aun!ue el transorte ( cuidado de la carga sea la o"ligaci&n rincial de
sus triulantes.
Los límites o".etivos de e3igencias son$ or tanto$ di%erentes no solo seg'n la ro%esi&n$ sino
tam"ién seg'n las circunstancias.4
La doctrina encuentra la necesidad de !ue concurra entre las condiciones ara !ue se dé el
estado de necesidad la siguiente5
Due la situaci&n de necesidad no #a(a sido rovocada intencionalmente or el su.eto$
1eligro no causado or él voluntariamente$ dice la norma enal :rt. 2L numeral segundo2
En rinciio$ la rovocaci&n de una situaci&n de necesidad imide !ue el !ue la rovoc&
ueda desués amararse en ella.
En este sentido$ vale a!uí lo dic#o resecto a la rovocaci&n en la legítima de%ensa. *in
em"argo$ son recisas a!uí algunas matizaciones ulteriores. En el estado de necesidad solo
la rovocaci&n intencionada del mismo imide su areciaci&n. 6o "asta$ or tanto$ !ue #a(a
cometido intencionalmente el #ec#o 1or e.emlo$ un incendio2 !ue dio lugar a la situaci&n
de necesidad$ sino !ue es reciso !ue sea la situaci&n de necesidad misma la !ue se #a(a
rovocado intencionalmente.
Ello #ace !ue$ rácticamente$ la e3clusi&n de la areciaci&n del estado de necesidad or %alta
de este re!uisito$ sea casi imosi"le$ salvo raras #i&tesis. :sí$ or e.emlo$ uede invocar el
estado de necesidad el automovilista !ue$ conduciendo a velocidad e3cesiva$ crea una
114
situaci&n e3trema en la !ue tiene !ue elegir entre c#ocar %rontalmente con un cami&n o
atroellar a un ciclista.
La .urisrudencia internacional intenta evitar esta conclusi&n negando la areciaci&n del
estado de necesidad en los delitos imrudentes ( considerando !ue la rovocaci&n
intencionada del riesgo es (a rovocaci&n intencionada de la situaci&n de necesidad$
recuérdese !ue se está #a"lando de la %alta del de"er o".etivo de cuidado.
,ero ninguno de estos argumentos es convincente. ,or ello$ seria conveniente !ue$ se
acetara .unto a la ala"ra /intencionadamente/ la de /o imrudentemente/.
El re!uisito de la no4rovocaci&n intencionada se re%iere al !ue act'a$ "ien sea el roio
a%ectado o un tercero 1/au3iliador necesario/2 En este 'ltimo caso$ el au3iliador necesario
act'a .usti%icadamente si lesiona un "ien .urídico ara salvar$ or e.emlo$ la vida de un
tercero$ sin sa"er !ue este #a rovocado intencionalmente la situaci&n de necesidad.4
La tendencia redominante de los 'ltimos C&digos de Latinoamérica es la de no #acer
distinci&n en los re!uisitos entre legítima de%ensa roia$ a.ena o de ariente$ lanteamiento
!ue (a se da"a en los c&digos anteriores. ,ero #a( unos c&digos como el de cu"a !ue admite
la legitima de%ensa de "ienes sociales o estatales.4
Con resecto al estado de necesidad$ tanto la doctrina moderna como las legislaciones
latinoamericanas se declaran en %avor de la tesis di%erenciadora en materia de estado de
necesidad$ esto es$ !ue #a( !ue distinguir el estado de necesidad .usti%icante$ re%erido al
con%licto entre "ienes desiguales$ ( el estado de necesidad e3culante$ con relaci&n a "ienes
iguales los !ue (a %ueron descritos con anterioridad.
*in em"argo$ #a( oiniones !ue se mani%iestan en %avor de las tesis uni%icadoras$ (a sea
considerando todos los casos como un ro"lema de anti.uricidad$ o "ien$ or el contrario$ de
cula"ilidad. Es así como algunos autores llegan a la conclusi&n !ue el estado de necesidad
es siemre un ro"lema de anti.uricidad.
En cam"io$ #a( !uienes a%irman !ue al resecto de"e e3istir una uni%icaci&n en la
cula"ilidad$ es decir$ nunca es causa de .usti%icaci&n. Lamenta"lemente nuestra legislaci&n a
la %ec#a descri"e dic#o ?Estado de necesidad@ dentro del caítulo re%erido a las causas de
.usti%icaci&n$ !ue no es lo más correcto.
En todo caso la tendencia 'ltima es la de adotar la osici&n de la tesis di%erenciadores) una
e3ceci&n a ello$ es el C&digo ,enal de Colom"ia$ !ue mantiene la tradici&n legislativa (
doctrinal del aís en esta materia.4
7-9: C:U*: +E FU*-;<;C:C;765
Legítimo e.ercicio de un derec#o.
La e3imente de resonsa"ilidad enal$ e3istente entre las causas de .usti%icaci&n$ denominada
115
Legitimo e.ercicio de un derec#o$ la encontramos en el artículo 2L C, ( dice la norma al
resecto5 /Ho. Duien e.ecuta un acto$ ordenado o ermitido or la le($ en e.ercicio legítimo
del cargo '"lico !ue deseme0a$ de la ro%esi&n a !ue se dedica$ de la autoridad !ue
e.erce$ o de la a(uda !ue resta a la .usticia./
+ic#a e3imente$ es !uizá la !ue más claramente tiene el carácter de causa de .usti%icaci&n ($
#asta cierto unto es una declaraci&n suer%lua !ue igualmente tendría valor .usti%icante.4
6o ca"e desde luego ma(or .usti%icaci&n !ue la de cumlir un de"er o e.ercer legítimamente
un derec#o$ o%icio o cargo.
L&gicamente$ el cumlimiento del de"er o el e.ercicio del derec#o !ue se .usti%ica es el !ue
se realiza dentro de los límites legales ( con%orme a +erec#o. Este re!uisito de la
/con%ormidad a derec#o/ del !ue act'a al amaro de esta e3imente$ !ue el c&digo desarrolla
como causa de .usti%icaci&n$ !ue no es lo correcto$ tal como se indicara en el documento
anterior$ lantea di%icultades interretativas !ue casi siemre remiten a otras ramas del
ordenamiento .urídico. En e%ecto$ ara sa"er cuándo un médico$ un %uncionario$ un olicía$
etc. act'a dentro de sus resectivas cometencias o atri"uciones .urídicas$ es necesario
conocer cuál es el contenido de la regulaci&n .urídica 1administrativa$ la"oral$ etc.2 !ue rigen
dic#a actuaci&n.
La cuesti&n tiene trascendencia or!ue no siemre esta regulaci&n .urídica e3tra enal es
su%icientemente clara o$ incluso$ uede ser contraria a los rinciios in%ormadores de las
causas de .usti%icaci&n.
Una reglamentaci&n administrativa no uede .usti%icar a"usos de oder$ ar"itrariedades$ etc.
de arte de las autoridades.
*in em"argo$ sucede esto muc#as veces cuando$ or medio de concetos .urídicos
indeterminados ( de cláusulas !ue de.an amlio esacio a la discrecionalidad$ se de.a al
ar"itrio de la autoridad la decisi&n ara valorar los resuuestos o".etivos o los límites
.urídicos de su actuaci&n.
Esta ar"itrariedad se otencia$ si$ como además sucede en otras causas de .usti%icaci&n ( es
criterio .urisrudencial dominante$ !ue e!uiaran la e3istencia real ( la utativa de la
e3imente.
:nte esta situaci&n conviene recordar !ue$ or encima de cual!uier regulaci&n concreta$
están los rinciios generales de las causas de .usti%icaci&n !ue$ aun!ue en la con%iguraci&n
legal de esta e3imente no se citan en %orma e3resa$ sino siguen teniendo induda"le vigencia$
como enseguida veremos con algunos casos concretos5
B2 El uso de la violencia or arte de la autoridad.
116
Esto no es nada nuevo$ esecialmente en la actualidad es este unto el !ue tiene relevancia$
ues es %recuente el ro"lema del emleo de la violencia or arte de la autoridad o de los
agentes olicíacos la !ue uede rovocar lesiones e$ inclusive$ la muerte de la ersona !ue la
adece.
La gravedad de este #ec#o #a llevado a la doctrina ( a la .urisrudencia a se0alar unos
límites$ con la idea de evitar todo e3ceso o desviaci&n de oder or arte de la autoridad
encargada de #acer e%ectivo el e.ercicio de la acci&n enal. Estos limites$ son$ en rinciio$ la
necesidad racional de la violencia ( su adecuaci&n roorcional al #ec#o !ue se investiga.
9esecto al rimer re!uisito$ !ue a mi criterio de"e contemlarse es el de la agresi&n
ilegítima$ alg'n sector doctrinal ( .urisrudencial entienden !ue no es necesario$ or!ue #a(
algunas ocasiones en las !ue la autoridad uede #acer uso de la violencia sin !ue #a(a sido
o".eto de agresi&n directa or arte del su.eto activo de la acci&n ilícita) or e.emlo$ ara
reducir a un eligroso delincuente !ue retende #uir$ ara roceder a la catura de un
individuo !ue se encuentra atrinc#erado con 9e#enes en un "anco$ etc.
En todo caso$ más imortante !ue este re!uisito es el de la necesidad racional de la
violencia$ (a !ue ella$ casi siemre$ tiene !ue ser necesaria ara resta"lecer el orden .urídico
ertur"ado$ no estando .usti%icada$ or innecesaria$ si$ or e.emlo$ es su%iciente con
cual!uier otro tio de medida no violenta.
<inalmente$ la violencia$ además de necesaria$ #a de ser roorcionada a la entidad del
#ec#o !ue la motiv&$ evitando cual!uier e3ceso$ or más !ue aarentemente ueda estar
autorizada la autoridad or cual!uier tio de reglamentaci&n administrativa interna.
22 El derec#o de correcci&n.
En algunos recetos de la legislaci&n se esta"lecen en %avor de los adres resecto de los
#i.os no emanciados ( de los tutores resecto de los menores o incaacitados un derec#o
de correcci&n ara el cumlimiento de %inalidades educativas.
Estas %acultades tam"ién ueden %undarse en un contrato o en la delegaci&n e3resa del
titular en otra ersona. 1Un maestro$ el encargado ( resonsa"le del correccional de
menores$ or e.emlo2
En la medida en !ue el e.ercicio de este derec#o ueda conducir a la realizaci&n de alg'n
tio de delito 1lesiones$ coacciones$ detenciones ilegales$ etc.2 se lantea el ro"lema de
#asta !ué unto ueden estar .usti%icadas estas acciones.
:un!ue se invoca en algunos casos el derec#o consuetudinario ara .usti%icar tales actos$ la
verdad es !ue #o( la edagogía moderna considera er.udicial el e.ercicio de violencia como
medio de correcci&n ( muc#o más si llega #asta el unto de constituir un #ec#o tíico
delictivo !ue regularmente es encuadrado en el de lesiones.
Los rinciios de roorcionalidad ( necesidad de la violencia$ !ue algunos invocan$ a!uí
117
están de más$ or cuanto !ue en ning'n caso$ salvo en los suuestos de legitima de%ensa$ se
de"e admitir el emleo de la violencia como medio de correcci&n.
-amoco la rivaci&n de li"ertad 1encierros$ detenciones$ encadenamientos$ etc.2 de"e ser
utilizada en la educaci&n$ ( muc#o menos los gestos o%ensivos usados en la in.uria.
,or lo general$ se uede decir !ue la realizaci&n de alg'n tio de delito uede !uedar
in.usti%icada or el derec#o en la correcci&n de menores. ,or eso es critica"le cual!uier
disosici&n legal !ue ermita las lesiones !ue el adre cause al #i.o$ e3cediéndose en el
derec#o de correcci&n$ or!ue dan a entender !ue el derec#o de correcci&n$ e3ceto !ue
cause lesiones graves$ uede llegar a la realizaci&n de un tio de lesiones menos graves o
leves.
Modernamente$ cada día está más en crisis el conceto de derec#o de correcci&n como
e.ercicio de violencia$ e inclusive en *uecia se #a llegado a tii%icar como delitos los malos
tratos ( castigos cororales in%ligidos a los ni0os or sus adres$ tutores$ cuidadores o
encargados de su educaci&n ( %ormaci&n.
-amoco ueden admitirse el e.ercicio de la violencia en otros ám"itos 1castrense$
enitenciario$ etc.2 con rete3tos correctivos$ discilinarios$ etc.$ ( muc#o menos en los
interrogatorios oliciales$ indagaciones ara descu"rir delitos$ etc.$ !ue ueden incluso
constituir un delito de tortura$ el cual se encuentra descrito en el C&digo ,enal en el :rt.
20BBis de Cuatemala.
H2 Las vías de #ec#o.
Cual!uier tio de realizaci&n del roio derec#o$ e.ercitado %uera de los cauces legales$ es en
rinciio anti.urídico. El roio C&digo ,enal castiga la realizaci&n ar"itraria del roio
derec#o con violencia o intimidaci&n ( como #e dic#o$ en rinciio$ cual!uier acto de
tomarse la .usticia or su roia mano$ es anti.urídico ( no uede dar lugar a ning'n tio de
causa de .usti%icaci&n$ salvo !ue$ l&gicamente$ se den los resuuestos de la legítima de%ensa
o del estado de necesidad. El C, en el :rt. BH2 Bis descri"e la E.ecuci&n e3tra.udicial$ el
20B -er$ la +esaarici&n %orzada$ el LB8 el :"uso de autoridad$ etc.
*in em"argo$ en algunos casos si se ermiten$ los actos realizados ara a(udar a la
administraci&n de .usticia$ como el de"er de denunciar$ el de"er de imedir determinados
delitos$ o "ien el articular !ue detiene a una ersona or considerarla resonsa"le de la
comisi&n de un delito$ o como realizaci&n su"sidiara del mismo$ 1adoci&n de medidas
discilinarias en el ám"ito emresarial o militar$ etc.2
L2 El e.ercicio ro%esional.
+octrinariamente se #a considerado !ue a veces el e.ercicio de determinadas ro%esiones
o"liga al cumlimiento de de"eres o a la realizaci&n de actos !ue no estarían .usti%icados
118
%uera del ám"ito ro%esional.
:sí$ or e.emlo$ el e.ercicio de la a"ogacía o"liga al a"ogado a guardar los secretos de su
cliente 1cu(a revelaci&n uede estar .usti%icada or el estado de necesidad2 ( en virtud de
determinadas mani%estaciones in.uriosas so"re la vida de los articulares.
-anto la doctrina$ como la .urisrudencia suelen admitir la .usti%icaci&n$ en estos casos$
siemre !ue ello sea necesario$ en estrictos términos %orenses$ ara la de%ensa de los
intereses de su cliente.
+istinta ro"lemática lantea el tratamiento !uir'rgico o médico. Ciertamente$ act'a
.urídicamente el médico !ue trata a un aciente dentro de los límites rescritos or la ciencia
médica$ ero dic#o e.ercicio tiene$ además una serie de resuuestos$ sin los cuales no uede
estar .usti%icado. En rimer lugar$ el consentimiento del aciente en los casos en !ue ello sea
osi"le) En segundo lugar$ suministrar la necesaria in%ormaci&n so"re la trascendencia del
tratamiento al a%ectado or él. 9ecuérdese !ue en la actualidad$ el aciento o %amiliares de
éste e3oneran tanto a los médicos como al centro de internaci&n or cual!uier circunstancia
!ue se udiera suscitar a.ena a la voluntad de las ersonas resonsa"le de la acci&n$ tal el
caso %ortuito o %uerza ma(or no imuta"le a las ersonas.
*i no se dan tales resuuestos$ el tratamiento médico 4 !uir'rgico solo uede !uedar
.usti%icado en suuestos de ?Estado de necesidad@ o en los llamados tratamientos coactivos
reventivos 1vacunaci&n o"ligatoria en tiemos de eidemia$ etc.2
-am"ién el e.ercicio ( ráctica de deortes ueden en algunos casos .usti%icar lesiones
cororales$ siemre !ue estas se roduzcan con o"servancia de las reglas !ue discilinan el
deorte concreto$ e.e. El "o3eo ro%esional$ los encuentros de FocJe( etc.4
7-9:* C:U*:* +E FU*-;<;C:C;76
L: 7BE+;E6C;: +EB;+:.4
La 7"ediencia de"ida es una causa !ue de"ería encontrarse dentro de las !ue e3imen de la
resonsa"ilidad enal ero no es así dentro de nuestra legislaci&n$ sino la tenemos
desarrollada como una causa de incula"ilidad. :l resecto (a me #e re%erido con
anterioridad de dic#o error.
,ues "ien$ el artículo 2K del C&digo ,enal considera la incula"ilidad del su.eto activo or la
simle e3istencia de la 7"ediencia de"ida5
+ice así dic#a norma5 /Lo. E.ecutar el #ec#o en virtud de o"ediencia de"ida$ sin er.uicio de
la resonsa"ilidad corresondiente a !uien lo #a(a ordenado. La o"ediencia se considera
de"ida$ cuando re'na las siguientes condiciones5
119
a2 Due #a(a su"ordinaci&n .erár!uica entre !uien ordena ( !uien e.ecuta el acto)
"2 Due la orden se dicte dentro del ám"ito de las atri"uciones de !uien la emite$ ( esté
revestida de las %ormalidades legales)
c2 Due la ilegalidad del mandato no sea mani%iesta/.
,ues "ien$ la o"ediencia de"ida la doctrina la cali%ica de e3imente de resonsa"ilidad enal$
es decir$ se declara e3ento de resonsa"ilidad criminal al !ue o"ra en virtud de o"ediencia
de"ida. La naturaleza de esta e3imente es discutida. ,ara unos$ es auténtica causa de
.usti%icaci&n) ara otros solo una causa de incula"ilidad. En %avor de la rimera oini&n está
!ue no se uede e3oner al !ue act'a /en o"ediencia de"ida/ a una reacci&n de legítima
de%ensa del articular. En %avor de la segunda$ !ue la orden !ue se de"e o"edecer$ uede ser
anti.urídica ( !ue no ierde este carácter or el #ec#o de !ue se realiza en virtud de
o"ediencia de"ida. :m"as a%irmaciones son ciertas$ ero arciales$ or cuanto no
contemlan glo"almente el %en&meno de la /o"ediencia de"ida/.4
8a rocediendo a aclarar ésta situaci&n #aré notar !ue en rimer lugar$ de"e matizarse$ (a
desde el rinciio$ !ue la e3imente solo uede #acer re%erencia al cumlimiento /en virtud de
o"ediencia de"ida/ de una orden anti.urídica$ or!ue$ evidentemente$ ara e3imir de ena
or el cumlimiento de &rdenes lícitas$ no anti.urídicas$ no es necesario ning'n receto
legal e3reso$ "astaría con la e3imente de cumlimiento del de"er !ue recisamente
antecede en el catálogo de e3imentes ( es clara una causa de .usti%icaci&n ( no una causa de
incula"ilidad. ,ero de a!uí no se uede deducir automáticamente !ue el cumlimiento de
&rdenes anti.urídicas convierta en anti.urídico el #ec#o de !uien las cumle en virtud de
o"ediencia de"ida) or!ue ello suondría tanto como desconocer el rinciio de
su"ordinaci&n ( .erar!uía$ !ue insira la actuaci&n administrativa$ ( la realidad de la
o"ligatoriedad de cumlimiento de determinadas &rdenes$ a esar de su contenido
anti.urídico$ cu(os casos #ist&ricos son del conocimiento '"lico. 8a #a( e.emlos al
resecto en la #istoria de la #umanidad$ recuérdese la actuaci&n del Co"ierno 6azi revio (
(a en el desarrollo de la segunda guerra mundial. Los %uncionarios administrativos
e.ecutaron sus actos de genocidio con %undamento en la o"ediencia de"ida ( cumlimiento
de la le( vigente al momento de su cumlimiento. Ciertamente el de"er de o"edecer &rdenes
anti.urídicas tiene unos límites$ ero el !ue act'a dentro de estos limites lo #ace
.usti%icadamente. <uera de estos límites no #a( .usti%icaci&n alguna ( a lo sumo odrá
invocarse el estado de necesidad$ en su do"le vertiente .usti%icativa ( e3culante$ o el miedo
insuera"le$ en "ase a la idea de la onderaci&n de "ienes o a la de la ine3igi"ilidad de una
conducta distinta.4
,ara !ue se de la o"ediencia de"ida tiene !ue darse los siguientes resuuestos5
B2 9elaci&n .erár!uica. Esta relaci&n solo uede darse en el ám"ito del derec#o '"lico (
del derec#o militar !ue se "asan recisamente en la idea de su"ordinaci&n ( del
sometimiento del in%erior al suerior. +e a!uí se deduce !ue no ca"e areciar esta
e3imente$ aun!ue sí otras$ en los ám"itos %amiliar ( la"oral.
22 Cometencia a"stracta del !ue da la orden ara dictarla dentro de sus %acultades. Un
120
notario no uede$ or e.emlo$ dar una orden de detenci&n.4
H2 Cometencia del su"ordinado ara e.ecutar el acto ordenado or el suerior.
L2 Due la orden sea e3resa ( aarezca revestida de las %ormalidades legales.
K2 Due$ or las razones (a dic#as anteriormente$ sea$ a esar de todo$ anti.urídica.
EL C:*7 <79-U;-7 8 EL 9;E*C7 ,E9M;-;+7
6uestra legislaci&n enal en su arte general tiene indicado en el :rt. 22 el Caso %ortuito$ (
dice al resecto !ue no incurre en resonsa"ilidad enal$ !uien con ocasi&n de acci&n u
omisiones licitas$ oniendo en ellas la de"ida diligencia$ roduzca un resultado da0oso or
mero accidente.4
*e odría decir !ue el #ec#o !ue se #a causado or mero accidente$ sin dolo ni cula del
su.eto !ue lo #a roducido$ no tiene la calidad de uni"ilidad$ ues es a consecuencia de
actos lícitos.4
-radicionalmente se #a considerado esta e3imente como causa de e3clusi&n de la
resonsa"ilidad enal$ or lo !ue no uede considerársele al su.eto activo$ como merecedor
de un cali%icativo de una cula"ilidad$ (a !ue tanto el dolo como la cula$ cu(a ausencia es
característica del caso %ortuito$ se considera"an or un amlio sector doctrinal como %ormas
ara cali%icar la resonsa"ilidad ( cula"ilidad del su.eto en el acto.
*in em"argo$ si se admite !ue el dolo ( la cula son (a las dos 'nicas %ormas su".etivas de
imutaci&n en el tio de in.usto$ #a"rá !ue considerar or igual$ !ue en el caso %ortuito$
donde e3iste ausencia de dolo ( cula resecto al mal roducido$ es una causa de e3clusi&n
del tio de in.usto !ue or igual e3clu(e el mal roducido$ %ortuitamente$ del ám"ito de lo
relevante tíicamente.
La e3igencia de !ue el acto inicial !ue causa el mal no deseado sea lícito$ es una
reminiscencia del /versari in re illicita/ !ue #a dado origen a la %igura denominada /la
resonsa"ilidad or el resultado/$ #o( criticada ( rec#azada$ or algunos sectores ( acetada
or otros$ ( lo encontramos en nuestro c&digo rocesal enal$ no así en el C&digo enal$
ero !ue las nuevas corrientes enales (a lo están acetando. Lo vemos$ como #e dic#o$ en
el C&digo ,rocesal ,enal$ el !ue recoge la e3resi&n resonsa"ilidad or el da0o causado$
no imortando !ue el mismo sea a consecuencia de un acto lícito & ilícito$ imuta"le o no al
su.eto activo del acto.4
Ciertamente la realizaci&n de un acto ilícito uede dar lugar a resonsa"ilidad or las
consecuencias !ue de él se deriven$ ero siemre !ue e3ista resecto a ellas dolo o cula.
Es$ ues$ un ro"lema de demostraci&n del tio su".etivo de un delito doloso o culoso.
121
*i resulta !ue el autor del mal actu& sin dolo$ ( sin cula$ incluso con la diligencia de"ida$ (
!ue su actuaci&n es lenamente lícita$ de"e descartarse (a el tio de in.usto !ue reresenta el
mal realizado$ no deseado.
+e a#í !ue las legislaciones #o( están rescindiendo del re!uisito del acto lícito inicial ( se
con%igure el caso %ortuito como una cláusula general ( no como una e3imente.4
Cuesti&n distinta es el riesgo ermitido$ !ue nuestra legislaci&n enal no contemla. En el
mundo moderno$ el mane.o de determinados instrumentos técnicos 1ve#ículos de transorte
ersonal$ tales como autom&viles$ aviones$ así como las má!uinas en la industria moderna$
etc.2 lleva siemre aare.ado el riesgo de !ue se roduzca alguna lesi&n de "ienes .uridicos
1muerte$ lesiones$ da0os atrimoniales$ etc.2 ( con ello la realizaci&n del tio de in.usto de
un delito$ or lo menos en su %orma culosa. *in em"argo$ en la medida en !ue dic#as
acciones eligrosas sean necesarias ara la consecuci&n de determinados %ines lícitos (
"ene%iciosos ara la comunidad social$ están ermitidas e incluso ueden ser e3igidas en
algunos casos$ lo odemos areciar el día de #o( en el mundo moderno.
:#ora "ien$ ello no !uiere decir !ue la actividad eligrosa ueda ser realizada sin ning'n
tio de recauciones.
,recisamente or!ue son eligrosas de"en ser realizadas con el má3imo cuidado osi"le$
e3tremando la diligencia de"ida ( nunca ensando !ue cuando se #a e3tremado$ de.a de ser
resonsa"ilidad en el su.eto alg'n resultado da0oso a terceros.
+e a#í se desrende !ue$ realmente$ los casos de riesgo ermitido$ más !ue causa de
.usti%icaci&n son causas de e3clusi&n del tio de in.usto del delito imrudente$ (a !ue lo !ue
e3clu(e la resonsa"ilidad en estos casos no es !ue la actividad eligrosa esté ermitida$
sino !ue está ermitida en la medida en !ue se realiza con la diligencia de"ida$ es decir$ sin
cula.
,or lo tanto$ igual !ue sucede con el caso %ortuito$ el riesgo ermitido es una causa de
e3clusi&n del tio de in.usto$ !ue lamenta"lemente nuestra legislaci&n enal a'n no la tiene.4
;gual sucede con la llamada adecuaci&n social del comortamiento tíico.
Más !ue una causa de .usti%icaci&n o de e3clusi&n del tio de in.usto$ es una %&rmula ara
interretar restrictivamente los tios enales$ cuando el comortamiento en él se encuentra
su"sumi"le dentro de lo socialmente #a"itual ( adecuado.4
:lgunos casos de riesgo ermitido ueden ser tratados desde el unto de vista del estado de
necesidad ( del rinciio de interés reonderante 1or e.emlo$ el "om"ero !ue ara salvar
a una ersona !ue se encuentra en el décimo iso de un edi%icio incendiado$ le dice !ue salte
a la lona$ a sa"iendas de !ue #a( ocas ro"a"ilidades de !ue así se salve$ ues uede
suceder !ue no logre caer recisamente en el camo !ue cu"re la lona2.4
EL C76*E6-;M;E6-7
El consentimiento es la 'nica causa de .usti%icaci&n no citada e3resamente entre las
e3imentes de la le( enal$ ero e3iste su resencia diseminada en toda la le(. En algunas
oortunidades en %orma e3resa ( en otras en %orma tácita$ or lo !ue se concede e%icacia al
122
consentimiento del titular del "ien .urídico rotegido$ como elemento del tio de in.usto del
delito en cuesti&n.
Esta e3imente es a!uella en la !ue como en la li"ertad domiciliaria$ se o"serva la e3istencia
de la roiedad$ en la !ue el ordenamiento .urídico reconoce al titular de la misma una
%acultad disositiva so"re el "ien .urídico.
:sí$ or e.emlo$ en el delito de allanamiento de morada se constru(e so"re la "ase de la
oosici&n del morador a !ue alguien entre o se mantenga en la misma$ ( en el delito de
#urto$ so"re la "ase de !ue el due0o de la cosa mue"le no consienta en !ue otra ersona se
aodere de ella.
L&gicamente en estos casos la oosici&n o el consentimiento del titular del "ien .urídico
de"en !uedar claramente mani%estados$ aun!ue no siemre el consentimiento #a de ser
e3reso. Ca"e tam"ién el consentimiento tácito en a!uellos casos en los !ue una revia
relaci&n de con%ianza$ "asada en la gesti&n de negocios$ relaci&n de vecindad$ etc.$ ermita
ensar !ue el titular del "ien .urídico está de acuerdo en !ue alguien lo utilice 1la ersona
!ue utiliza el ve#ículo de su socio ara realizar una gesti&n en %avor del negocio com'n) el
vecino !ue entra en la casa de su amigo !ue se #alla de vacaciones ara regar las %lores (
evitar !ue se se!uen$ etc.2 Muc#os de estos casos de consentimiento resunto ueden
solucionarse or la vía del estado de necesidad$ con lo cual no #a( or !ué recurrir al
consentimiento ara .usti%icar$ or e.emlo$ la acci&n del !ue entra en una morada a.ena ara
aagar un incendio$ cortar el agua ante el eligro de inundaci&n$ etc.
,ara !ue el consentimiento ueda actuar como causa de .usti%icaci&n es necesaria !ue se den
determinados re!uisitos5
B2 <acultad reconocida or el ordenamiento .urídico a una ersona ara disoner
válidamente de determinados "ienes .urídicos roios. Esta %acultad es cuestiona"le
resecto de determinados "ienes .urídicos como la vida o la integridad %ísica.4
22 Caacidad ara disoner$ !ue no tiene !ue coincidir necesariamente con la caacidad
civil$ ero !ue igual !ue esta e3ige unas %acultades intelectuales ara comrender el
alcance ( signi%icaci&n de sus actos or arte de !uien consiente.
H2 Cual!uier vicio esencial de la voluntad del !ue consiente 1error$ coacci&n$ enga0o$ etc.2
invalida el consentimiento.
L2 El consentimiento #a de ser dado antes de la comisi&n del #ec#o ( #a de ser conocido
or !uien act'a a su amaro. Cual!uier tio de error so"re la e3istencia del
consentimiento de"e ser tratado con%orme a las reglas generales del error en las causas
de .usti%icaci&n.4
EL CONSENTI,IENTO EN LAS LESIONES.
123
Como (a se #a dic#o$ no siemre una ersona está %acultada ara disoner de sus "ienes
.urídicos. :sí or e.emlo$ esta claro !ue el ordenamiento .urídico no reconoce %acultad a la
ersona ara disoner de su vida$ desde el momento$ en !ue si "ien no castiga$ or razones
olítico4criminales evidentes$ el suicidio$ sí castiga determinadas %ormas de articiaci&n en
el suicidio a.eno.4
9esecto a la salud ( a la integridad %ísica la cuesti&n es (a más controvertida. La doctrina
#a !uerido zan.ar la olémica en el sentido de declarar la irrelevancia del consentimiento
ara e3imir de ena el delito de lesiones. ,ero esta declaraci&n es %uente de graves
ro"lemas interretativos a la #ora de solucionar temas como el tratamiento médico$ las
lesiones deortivas$ etc.$ !ue$ ante la inoortuna declaraci&n antes dic#a$ tienen !ue ser
resueltos con a(uda de otras causa de .usti%icaci&n.
Ha( legislaciones !ue #an retendido resolver este ro"lema incororando a las mismas
re!uisitos como el !ue ?el consentimiento li"re@ ( e3resamente emitido e3ime de
resonsa"ilidad enal en los suuestos de traslante de &rganos e%ectuados con arreglo a lo
disuesto en la le($ esterilizaciones ( cirugía transe3ual realizadas or %acultativo$ salvo !ue
el consentimiento se #a(a o"tenido viciadamente$ o mediante recio o recomensa$ o el
otorgante %uera menor o incaaz en cu(o caso no será válido el restado or estos ni or sus
reresentantes legales.4
El consentimiento en las lesiones lantea"a eseciales ro"lemas en algunos casos como la
esterilizaci&n voluntaria ( la intervenci&n !uir'rgica de cam"io de se3o ( en general$ en
cual!uier tio de actividad médica !ue no %uera e3actamente teraéutica. *in em"argo$ se
uede recurrir en estos casos a otras causas de .usti%icaci&n$ como el e.ercicio legítimo de un
derec#o$ en las !ue el consentimiento es solo resuuesto$ ero no la causa de .usti%icaci&n
misma. :sí$ or e.emlo$ se uede decir$ !ue !uien no se siente identi%icado con su se3o
anat&mico e3terno ( decide adatar su naturaleza a un sentir sicol&gico$ e.ercita
legítimamente un derec#o %undamental5 el derec#o de "uscar su roia identidad se3ual$ !ue
.usti%ica la oeraci&n castradora a la !ue necesariamente de"e someterse ara ello. 8 lo
mismo de"e decirse de otras oeraciones$ como la esterilizaci&n voluntaria$ 1derec#o a
disoner so"re su caacidad reroductora2 o las de carácter estético 1derec#o a "uscar una
me.or imagen e3terna2$ etc. En realidad$ en estos casos el consentimiento es simlemente la
mani%estaci&n de la voluntad de e.ercer el derec#o corresondiente.
6uestro c&digo no #ace menci&n del consentimiento como causa de .usti%icaci&n$ ( la
ma(oría de los autores doctrinarios$ no consideran de vital imortancia el !ue sea tomada en
cuenta$ or igual lo odemos o"servar en el C&digo ,enal tio$ donde no %ue tomada en
cuenta. *i "ien se reconoce or la misma !ue #a( una serie de casos en los cuales or ser
característica del tio de carácter negativo$ su resencia imlica la atiicidad de la conducta.
Ha( !uienes consideran !ue el consentimiento siemre sería causa de atiicidad ( un
consentimiento ermitido imlicaría en realidad incluir el consentimiento dentro de una
causa de .usti%icaci&n comleta$ en !ue además del consentimiento de"erían darse otros
re!uisitos.4
124
EL C76CE,-7 +;:LEC-;C7 +E CUL,:B;L;+:+5
CUL,:B;L;+:+ 8 ,9EOE6C;76 CE6E9:L.4
9ec#azar el conceto tradicional de cula"ilidad no signi%ica necesariamente tener !ue
renunciar al mismo como categoría .urídico enal$ sino la necesidad de "uscarle un
%undamento distinto. ,ara ello #a( !ue emezar or a"andonar de una vez ara siemre la
vie.a conceci&n$ roducto de la ideología individualista dominante en el momento en el !ue
surgi& como categoría aut&noma dentro del derec#o enal. Esta conceci&n ve en la
cula"ilidad un %en&meno individual aislado !ue solo a%ecta al autor de un #ec#o tíico (
anti.urídico. 9ealmente no #a( una cula"ilidad en sí$ sino una cula"ilidad con re%erencia a
los demás. La cula"ilidad no es un %en&meno individual$ sino social. 6o es una cualidad de
la acci&n$ sino una característica !ue se le atri"u(e ara oder imutársela a alguien como su
autor ( #acerle resonder or ella. Es$ ues$ la sociedad$ o me.or$ su Estado reresentante$
roducto de la correlaci&n de %uerzas sociales e3istentes en un momento #ist&rico
determinado$ !uien de%ine los límites de lo cula"le ( de lo incula"le$ de la li"ertad ( de la
no4li"ertad. +e a#í se deriva !ue el conceto de cula"ilidad tiene un %undamento social$
antes !ue sicol&gico$ ( !ue no es una categoría a"stracta o #ist&rica al margen$ o incluso$
como algunos creen$ contraria a las %inalidades reventivas del derec#o enal$ sino la
culminaci&n de todo un roceso de ela"oraci&n concetual destinado a e3licar or !ué (
ara !ué$ en un momento #ist&rico determinado$ se recurre a un medio de%ensivo de la
sociedad tan grave como la ena ( en !ué medida de"e #acerse uso de ese medio.
La correlaci&n entre cula"ilidad ( revenci&n general$ es decir$ de%ensa de determinados
intereses$ legítimos o ilegítimos 1!ue esa es otra #istoria2 or medio de la ena$ es$ ues$
evidente. *i en un momento #ist&rico determinado se consider&$ or e.emlo$ !ue el
/ena.enado/$ o el menor de diecioc#o a0os o el sordomudo$ en algunos casos$ !ueda"an
e3entos de resonsa"ilidad criminal$ ello no se #izo ara de"ilitar la revenci&n general o la
de%ensa de los intereses de la sociedad %rente a esas ersonas$ sino recisamente or lo
contrario$ or!ue el e%ecto intimidatorio general ( la de%ensa social se %ortalecieran al
declarar e3entos de resonsa"ilidad criminal 1es decir$ de cula"ilidad2 a unas ocas
ersonas de las !ue$ como la e3eriencia ense0a$ no uede eserarse !ue cumlan las
e3ectativas de conducta contenidas en las normas enales$ con%irmando así la necesidad de
su cumlimiento or las demás ersonas !ue no se encuentran en esa situaci&n.4
Evidentemente estas razones de revenci&n general ueden e3acer"arse ($ mal entendidas$
llevar a e3igencias unitivas desmesuradas$ como el castigo de ersonas realmente /en%ermas
mentales/$ a la re"a.a de la edad enal or la e3igencia de resonsa"ilidad enal$ etc.$ ( es
verdad !ue la #istoria ense0a !ue estos casos se #an dado ( se dan. ,ero$ entonces$ lo !ue
#a( !ue #acer es criticar la teoría ( la ra3is .urisrudencial ( legislativa !ue ermiten esos
des"ordamientos reventivos generales. En un Estado social ( democrático de derec#o$ el
Estado de"e estar en condiciones de demostrar or !ué #ace uso de la ena ( a !ué ersonas
la alica$ ( ello siemre ara roteger de modo e%icaz ( racional una sociedad !ue$ si no es
lenamente .usta$ tiene en su seno ( en su con%iguraci&n .urídica$ la osi"ilidad de llegar a
125
serlo. *i estos resuuestos no se dan$ mal se uede #a"lar de cula"ilidad ( e3igir el
cumlimiento de los mandatos normativos.
C76CE,-7 M:-E9;:L +E CUL,:B;L;+:+.4
Cuesti&n distinta de las tratadas #asta a#ora es la del %undamento material esecí%ico !ue
sirve de "ase a la cula"ilidad. <uera del tio de in.usto$ es decir$ de la tiicidad ( de la
anti.uricidad$ e3iste una serie de elementos 1caacidad de cula"ilidad$ conocimiento de la
anti.uricidad$ no4e3igi"ilidad de otra conducta2 !ue %orman arte de la teoría general del
delito ( tam"ién condicionan la alicaci&n de una ena 1elementos de la cula"ilidad2
*i no se !uiere asignar a cada uno de estos elementos un uesto aut&nomo e indeendiente$
cada uno constitutivo de una nueva categoría del delito$ de"erá rocurarse reconducirlos a
una misma categoría$ en la medida en !ue resondan a un denominador com'n a todos ellos$
es decir$ a un mismo %undamento material.4
Como (a se #a dic#o$ este %undamento material no uede encontrarse en la indemostra"le
osi"ilidad de actuar de un modo distinto.
: mi .uicio$ este %undamento material de la cula"ilidad #a( !ue "uscarlo en la %unci&n
motivadora de la norma enal. La norma enal se dirige a individuos caaces de motivarse
en su comortamiento or los mandatos normativos.
Lo imortante no es !ue el individuo ueda elegir entre varios comortamientos osi"les)
sino a!uellos !ue la norma enal le motiva evitar con sus mandatos ( ro#i"iciones
"uscando !ue se a"stenga de realizar uno de estos en esecial$ (a !ue tendrá como
consecuencia la e.ecuci&n de la ena a su%rir.
: artir de un determinado desarrollo mental$ "iol&gico ( cultural del individuo$ se esera
!ue este ueda motivarse or los mandatos normativos. La evoluci&n cultural ( de los
conocimientos sociol&gicos$ sicol&gicos ( "iol&gicos$ #a ermitido %i.ar en la legislaci&n
unos criterios ara determinar los casos en los !ue$ a artir de un determinado grado de
desarrollo "iol&gico$ sí!uico ( cultural$ es osi"le atri"uir a un individuo el #ec#o tíico (
anti.urídico ( #acerle resonsa"le del mismo.
El %undamento material com'n a estos criterios !ue englo"amos en el conceto de
cula"ilidad$ se encuentra$ or tanto$ en a!uellas %acultades !ue ermiten al ser #umano
articiar con sus seme.antes$ en condiciones de igualdad$ en una vida en com'n ací%ica (
.ustamente organizada.
La /motiva"ilidad/$ la caacidad ara reaccionar %rente a las e3igencias normativas$ es$
seg'n creo$ la %acultad #umana %undamental !ue$ unida a otras$ 1inteligencia$ a%ectividad$
etc.2$ ermiten la atri"uci&n de una acci&n a un su.eto ($ en consecuencia$ la e3igencia de
resonsa"ilidad enal or la acci&n !ue él #a cometida.
126
Cual!uier alteraci&n imortante de esa %acultad o cual!uiera !ue sea el origen de la misma$
de"erá determinar la e3clusi&n o$ si no es tan imortante$ la atenuaci&n de la cula"ilidad.4
L&gicamente$ la %i.aci&n de este %undamento material no uede realizarse #ist&ricamente$ al
margen de las necesidades reventivas re%le.adas en la legislaci&n enal vigente.4
En la medida en !ue la cula"ilidad sea una categoría dogmática$ es decir$ "asada en el
derec#o enal ositivo$ no odrá servir ara otra cosa !ue ara interretarlo. ,ero en la
medida en !ue ese derec#o enal ositivo resete unos rinciios olítico4criminales
mínimos$ ( se sit'e en el conte3to de un Estado democrático$ se odrán interretar los
recetos enales legales$ relacionados con la cula"ilidad$ con la su%iciente amlitud como
ara #acer comati"le la ma(or ( me.or rotecci&n osi"le a los valores %undamentales de la
sociedad$ con mínimo costo de reresi&n ( sacri%icio de la li"ertad individual. 9ecuérdese
!ue la interretaci&n enal de"erá ser restrictiva en er.uicio$ amliamente en "ene%icio de la
ersona del imutado.4
ELE,ENTOS DE LA C&L-A*ILIDAD.
,ara oder a%irmar la cula"ilidad de una ersona !ue$ en el caso concreto$ #a cometido un
#ec#o tíico ( anti.urídico$ es necesario !ue se den en esa ersona una serie de re!uisitos sin
los cuales no se uede #a"lar de cula"ilidad.
La comunicaci&n entre el individuo ( los mandatos de la norma solo uede darse si el
individuo tiene la caacidad ara sentirse motivado or la norma$ conoce su contenido o se
encuentra en una situaci&n en la !ue uede regirse$ sin grandes es%uerzos$ or ella.
*i$ or el contrario$ el individuo$ or %alta de madurez$ or de%ecto sí!uico$ or desconocer
el contenido de la ro#i"ici&n normativa o or encontrarse en una situaci&n en la !ue no le
era e3igi"le un comortamiento distinto$ no uede ser motivado or la norma o la
motivaci&n se altera gravemente$ %altará la cula"ilidad ( al autor del #ec#o tíico (
anti.urídico no odrá atri"uírsele ($ or tanto$ tamoco odrá ser sancionado con una ena.4
+e a!uí se deduce !ue la cula"ilidad$ .unto a ese %undamento material antes aludido de
articiaci&n en los "ienes .urídicos rotegidos ( motivaci&n racional de los mandatos
normativos$ tiene unos elementos esecí%icos$ sin cu(a resencia no odrá %ormularse el
.uicio de atri"uci&n in#erente a la cula"ilidad.
Estos elementos son5
a2 La imuta"ilidad o caacidad de cula"ilidad. Ba.o este término se inclu(en a!uellos
suuestos !ue se re%ieren a la madurez sí!uica ( a la caacidad del su.eto ara
motivarse 1edad$ en%ermedad mental$ etc.2 Es evidente !ue si no se tienen las %acultades
sí!uicas su%icientes ara oder ser motivado racionalmente$ no uede #a"er
cula"ilidad.4
127
"2 El conocimiento de la anti.uricidad del #ec#o cometido. La norma enal solo uede
motivar al individuo en la medida en !ue este ueda conocer$ a grandes rasgos$ el
contenido de sus ro#i"iciones. *i el su.eto no sa"e !ue su #acer está ro#i"ido$ no
tiene ninguna raz&n ara a"stenerse de su realizaci&n) la norma no le motiva ( su
in%racci&n$ si "ien es tíica ( anti.urídica$ no uede atri"uírsele a título de cula"ilidad.4
c2 La e3igi"ilidad de un comortamiento distinto. 6ormalmente el derec#o e3ige la
realizaci&n de comortamientos más o menos inc&modos o di%íciles$ ero no
imosi"les. El derec#o no uede$ sin em"argo$ e3igir comortamientos #eroicos)
toda norma .urídica tiene un ám"ito de e3igencia$ %uera del cual no uede e3igirse
resonsa"ilidad alguna. Esta e3igi"ilidad$ aun!ue se ri.a or atrones o".etivos$ es$
en 'ltima instancia$ un ro"lema individual5 es el autor concreto$ en el caso concreto$
!uien tiene !ue comortarse de un modo o de otro. Cuando la o"ediencia de la
norma one al su.eto %uera de los límites de la e3igi"ilidad$ %altará ese elemento ( con
él$ la cula"ilidad. ,or tanto el sistema de .usticia enal democrático no retende !ue
e3ista el comortamiento #eroico en todas las ersonas$ or!ue de lo contrario
estaría convirtiendo en mártires a la gran ma(oría de seres #umanos.
Estos tres elementos son cali%icados de ?Elementos graduales@$ ( or eso$ cuando #a(
alguna causa !ue los modi%ica o desdi"u.a$ estas causas ueden tener solo un e%ecto
atenuante de la cula"ilidad$ cuando no tienen la entidad su%iciente ara e3cluirla totalmente.
,or eso$ .unto con su vertiente ositiva estudiaremos tam"ién su negaci&n ( las causas !ue
los e3clu(en o$ or lo menos$ in%lu(en en su graduaci&n.
Las di%erencias entre estas causas de e3clusi&n o anulaci&n de la cula"ilidad ( las causas de
.usti%icaci&n son evidentes5
las rimeras 1causas de e3clusi&n o anulaci&n2 de.an intacto el tio de in.usto$ con todo lo
!ue ello comorta en orden a la alicaci&n de sanciones no enales$ medidas de seguridad$
admisi&n de la legítima de%ensa %rente al !ue act'a$ osi"ilidad de articiaci&n de terceras
ersonas$ etc.)
las segundas 1causas de .usti%icaci&n2 convierten el #ec#o en algo lícito ( aro"ado or el
ordenamiento .urídico$ no ca"e legítima de%ensa %rente a ellas$ tamoco ca"e resonsa"ilidad
enal or articiaci&n de terceros$ etc.
<inalmente$ tam"ién de"en tenerse en cuenta algunos elementos esecí%icos !ue aarecen en
ciertos tios de delitos 1ensa0amiento ( remeditaci&n en el asesinato$ el ánimo de ocultar la
des#onra de la mu.er en el in%anticidio$ en el a"orto ( en el a"andono de menores /#onoris
causa/$ temeridad mani%iesta en la conducci&n de ve#ículos de motor2$ !ue no %undamentan
el tio de in.usto$ sino !ue re%le.an una ma(or o menor cula"ilidad en el autor del delito.
Estos elementos$ o".etiva ( su".etivamente con%igurados$ constitu(en el llamado tio de
128
cula"ilidad.
*us di%erencias con los elementos su".etivos del tio de in.usto no son todo lo desea"les$
aun!ue se uede a%irmar$ de un modo general$ !ue los elementos del tio de cula"ilidad
solo inciden en la ma(or o menor gravedad del marco enal alica"le a una concreta %igura
de delito ( !ue su ausencia no e3clu(e la uni"ilidad del delito en cuesti&n) a lo sumo$ lo
convierten en otro delito 1la %alta de remeditaci&n convierte$ or e.emlo$ el asesinato en
#omicidio$ ero el #ec#o sigue constitu(endo un tio de in.usto de un delito contra la vida2
En dic#o sentido$ muc#as circunstancias modi%icativas de la resonsa"ilidad criminal$
atenuantes ( agravantes odrían %ormar arte del tio de cula"ilidad de un delito concreto.
*in em"argo$ el carácter ético ( moralizante de muc#os de estos elementos$ sus di%icultades
ro"atorias ( su indeterminaci&n los convierten en grave %uente de ar"itrariedad en el
momento de la determinaci&n de la ena.
,or eso$ de"e rec#azarse su admisi&n genérica o interretarse mu( restrictivamente cuando
se den claramente en alg'n delito concreto.
La ro"lemática ertenece más a la arte esecial ( al estudio de la %igura delictiva concreta
en el !ue se e3i.an.
En Latinoamérica #a e3istido una clara distinci&n entre la anti.uricidad ( la cula"ilidad$
ro"lema !ue antes aarecía más con%uso en raz&n de la gran reercusi&n !ue tuvieron las
tesis ositivas.
*e uede o"servar en los C&digos ,enales modernos$ una clara sistematizaci&n (
concetualizaci&n de los ro"lemas de anti.uricidad ( cula"ilidad. En general$ los autores se
adscri"en a las osiciones normativas de la cula"ilidad$ destacando entonces como lo
%undamental de la cula"ilidad !ue el su.eto /udiendo actuar de otra manera no lo #a(a
#ec#o así/) las di%icultades están solo en la teoría causal valorativa del delito en la direcci&n
de Mezger o de acuerdo a la teoría %inalista de Eelzel.
En cuanto a los elementos de la cula"ilidad$ como es l&gico$ solo los 'ltimos autores de
este tiemo se0alan e3resamente como elementos de la cula"ilidad$ la imuta"ilidad$ el
conocimiento de la anti.uricidad del #ec#o cometido ( la e3igi"ilidad de un comortamiento
distinto.4
:sí$ or e.emlo$ aun dentro de los autores modernos$ #a( algunas di%erencias al resecto$
(a !ue$ ara <ragoso$ la imuta"ilidad en realidad es solo resuuesto de la cula"ilidad.
,ara la ma(oría$ en cam"io$ elementos %undamentales de la cula"ilidad son el dolo ( la
cula$ la imuta"ilidad es un resuuesto$ ( con muc#as revenciones se aceta el
conocimiento de la anti.uricidad ( la e3igi"ilidad de otra conducta.4
129
L: ;M,U-:B;L;+:+ 7 C:,:C;+:+ +E CUL,:B;L;+:+.4
La cula"ilidad se "asa en !ue el autor de una in%racci&n enal$ considerada esta como un
tio de in.usto$ !ue se encuentra en la legislaci&n$ ( se0alada dentro de la misma como un
#ec#o tíico ( anti.urídico$ de"erá su autor contar además con las %acultades sí!uicas (
%ísicas mínimas re!ueridas ara oder ser motivado en sus actos or los mandatos
normativos.
:l con.unto de estas %acultades mínimas$ re!ueridas ara considerar a un su.eto cula"le or
#a"er #ec#o algo tíico ( anti.urídico$ se le llama imuta"ilidad o$ más modernamente$
caacidad de cula"ilidad.4
Duien carece de dic#a caacidad$ "ien or no tener la madurez su%iciente$ "ien or su%rir
graves alteraciones sí!uicas$ no uede ser declarado cula"le ($ or consiguiente$ no uede
ser tildado como resonsa"le enalmente de sus actos$ or más !ue estos sean tíicos (
anti.urídicos.
El conceto de imuta"ilidad o de caacidad de cula"ilidad es$ ues$ un tamiz !ue sirve
ara %iltrar a!uellos #ec#os anti.urídicos !ue ueden ser atri"uidos a su autor ( ermite !ue$
en consecuencia$ este ueda resonder de ellos.4
Hist&ricamente la imuta"ilidad aarece en la #umanidad como una limitaci&n de la
resonsa"ilidad enal a a!uellas ersonas !ue tenían las %acultades sí!uicas mínimas ara
articiar en la vida de relaci&n social como miem"ros de leno derec#o.
,ero con el aso del tiemo$ ronto se o"serv& !ue los ni0os ( los en%ermos mentales no
odrían ser tratados como a los adultos$ o como los aarentemente sanos mentalmente. La
ena era considerada ara ellos$ como una instituci&n in'til or lo !ue de"ía ser sustituida
ésta or otras medidas ale.adas de la unici&n$ ( ara ello %ue re!uerida la e3istencia de los
re%ormatorios$ los manicomios$ etc. !ue$ en la ráctica$ ( actualmente #a llegado a tener el
mismo carácter de control social !ue tiene la ena$ ero !ue te&ricamente se le dio otro
sentido totalmente di%erente al sentido unitivo.4
:un!ue esto arece evidente$ no son$ sin em"argo$ tan claras las razones o el %undamento de
or !ué en estos casos no se odía considerar cula"le al autor de un #ec#o delictivo.
La doctrina clásica "usc& una "ase com'n en la li"ertad de voluntad. Esta li"ertad se "asa en
la caacidad de entender ( !uerer lo !ue se está #aciendo) el !ue carece de esta caacidad
no act'a li"remente ($ or tanto$ no uede ser considerado como su.eto cula"le de lo !ue
#a #ec#o & de lo !ue #ace.
,ues "ien$ esta tesis es insosteni"le no solo or!ue se "asa en algo indemostra"le$ como es
la li"ertad de voluntad o li"re al"edrío$ sino$ además$ ( or lo !ue se re%iere al ro"lema !ue
a#ora estamos tratando$ or!ue reduce todas las %acultades #umanas al lano intelectivo (
volitivo$ !ue no son los 'nicos$ ni tan si!uiera los más imortantes.
130
En todo caso$ las %acultades intelectuales$ como las volitivas #umanas$ están condicionadas
or otra serie de %actores$ !ue tam"ién de"en ser relevantes en la determinaci&n de la
caacidad de cula"ilidad 1%actores sí!uicos ( socioculturales2 ,or eso$ no uede
considerarse$ actualmente$ !ue la caacidad de cula"ilidad sea 'nicamente un ro"lema de
%acultades intelectivas ( volitivas del su.eto$ sino algo muc#o más comle.o$ como e.emlo
odríamos decir el caso de un individuo !ue es se0alado de ser el resonsa"le de una
conducta o".eto de reroc#e social !ue #a(a vivido toda su vida en una área marginal de la
ciudad. +ic#a ersona tiene una conceci&n totalmente di%erente a a!uella !ue se #a
desarrollado or su vida en una área residencial de la ciudad. :l rimero se le #a negado
socialmente todas las oortunidades ara salir avante ( el segundo las #a tenido en in%inidad
de oortunidad !ue se #a dado el lu.o de oder escoger la de ma(or atracci&n. El desarrollo
síco4social del rimero #a sido mu( limitado ( !uizás #asta in.usto socialmente ( las
circunstancias lo #an conducido a una conducta ilícita o".eto de muc#o reroc#e social.
En el roceso de interacci&n social !ue suone la convivencia$ el individuo$ o"ligado or sus
roios condicionamientos al intercam"io ( a la comunicaci&n con los demás seres #umanos$
desarrolla una serie de %acultades !ue le ermiten conocer las normas !ue rigen la
convivencia en el gruo al !ue ertenece ( regir sus actos de acuerdo con dic#as normas.
*e esta"lece así un comle.o roceso de interacci&n ( comunicaci&n !ue se corresonde con
lo !ue en la sicología moderna se llama motivaci&n. Es$ ues$ la caacidad de motivaci&n
en el ám"ito individual$ ( la caacidad ara motivarse or los mandatos normativos$ lo !ue
constitu(e la esencia de ese elemento de la cula"ilidad !ue llamamos imuta"ilidad.
En la medida en !ue esa caacidad no #a(a llegado a desarrollarse or %alta de madurez o
or de%ectos sí!uicos de cual!uier origen$ no odrá #a"larse de cula"ilidad en el su.eto
activo.
C:U*:* +E ETCLU*;76 +E L: C:,:C;+:+ +E CUL,:B;L;+:+.
C:U*:* +E ;6;M,U-:B;L;+:+.
En el derec#o enal guatemalteco actualmente tiene vigente como causas de inimuta"ilidad$
a2 El menor de edad) "2 Duien en el momento de la acci&n u omisi&n$ no osea$ a causa de
en%ermedad mental$ de desarrollo sí!uico incomleto o retardado o de trastorno mental
transitorio$ la caacidad de comrender el carácter ilícito del #ec#o o de determinarse de
acuerdo con esa comrensi&n$ salvo !ue el trastorno mental transitorio$ #a(a sido "uscado
de ro&sito or el agente.
Con%orme a dic#a norma legal$ todas ellas resonden a la idea de las e3imentes de
resonsa"ilidad enal. La minoría de edad como causa de inimuta"ilidad$ está esta"lecida
"uscando la seguridad .urídica$ de un modo ta.ante !ue no admite gradaci&n. +e tal modo
!ue solo a artir de los diecioc#o a0os se uede resonder ( no antes a la resonsa"ilidad
131
enal$ aun!ue en el caso concreto se udiera demostrar !ue el menor de esa edad tiene la
caacidad de cula"ilidad su%iciente.
:lgo similar sucede con la alteraci&n en la erceci&n) a!uí el legislador e3ige$ sin em"argo$
!ue la a%ecci&n lo sea de nacimiento o desde la in%ancia ( !ue tenga alterado gravemente la
conciencia de la realidad$ con lo !ue se alude (a a un dato !ue a%ecta a la caacidad de
cula"ilidad.
<inalmente la ena.enaci&n ( el trastorno mental transitorio inciden de lleno en la caacidad
de motivaci&n ($ con ello$ se convierte en la causa de inimuta"ilidad or e3celencia.4
L: M;679;: +E E+:+5
La le( declara e3ento de resonsa"ilidad enal al menor de B8 a0os. ,or razones de
seguridad .urídica$ el legislador guatemalteco #a otado or marcar un límite e3acto$
de.ando %uera del derec#o enal al menor de B8 a0os !ue comete un delito$ ( el 7rgano
Furisdiccional está o"ligado a remitirlo a un tri"unal de menores ara !ue se atienda su caso.
Esta actitud arece correcta or cuanto$ cual!uiera !ue sea la oini&n !ue se tenga so"re la
"ondad de dic#os tri"unales$ está claro !ue los menores de B8 a0os no de"er ser o".eto$ en
ning'n caso$ de ena.
*in em"argo el criterio utilizado or el legislador en la actualidad es critica"le en cuanto
!ue$ aenas se so"reasan los B8 a0os$ aun!ue solo sea un día$ en el momento de la
comisi&n del #ec#o$ el menor entra de lleno a en%rentar un roceso enal en el derec#o enal
dise0ado ara adultos.
Ha( otras legislaciones más modernas !ue (a consideran al menor de BM a0os como su.eto
de derec#o enal$ ( #an esta"lecido !ue si el menor de BM a0os$ ero !ue or su estado se
encuentra r&3imo a los B8 a0os$ se le aten'a la ena o se le ermite al -ri"unal !ue le
imonga una medida de seguridad en el lugar de la ena estiulada al delito$ cosa !ue no
sucede en nuestro aís.
El ro"lema de la criminalidad .uvenil no es$ sin em"argo$ un ro"lema de atenuaci&n de la
ena$ sino un ro"lema de adecuaci&n del trámite rocesal ( del tratamiento al menor
transgresor.
Está claro !ue$ a artir de una determinada edad$ se de"e resonder de los #ec#os
cometidos$ ero no lo es con tanta claridad$ el !ue un delincuente rimario de BA a0os no
uede ser tratado igual e internado en el mismo esta"lecimiento !ue un reincidente de K0
a0os. La %alta de un derec#o enal esecí%ico ara .&venes delincuentes 1 de BM a 2B a0os2 es
una de las más lamenta"les lagunas de nuestra legislaci&n legal en general.
La rouesta !ue #a de #acerse al Congreso de la 9e'"lica$ de !ue onga en vigencia el
C&digo de Menores es de carácter urgente$ ues la le( se encuentra en susenso or tiemo
de%inido. En la misma se %i.a la ma(oría de edad enal$ acorde al derec#o constitucional ( a
132
tratados internacionales en materia de los derec#os #umanos del menor. En otras ala"ras$ la
le( !ue el Congreso de la 9e'"lica #a de.ado en susenso or tiemo inde%inido$ toma de
"ase los B8 a0os de la ersona transgresora de la norma enal ( contemla la adoci&n de
medidas reeducativas sustitutivas de la ena ara menores entre B8 ( 2B a0os$ ( la %orma
como #a de ser tratado a!uél menor transgresor cu(as edades oscilen entre los BK ( los B8
a0os$ la cual a mi criterio es acorde a la realidad social$ ues está creado en dic#a le($ el
derec#o enal .uvenil acorde a nuestra realidad.4
:L-E9:C;76 E6 L: ,E9CE,C;76.4
Esta causa de inimuta"ilidad la encontramos en el artículo 22$ del C&digo ,enal$ el !ue dice
!ue$ no es imuta"le$ !uien en el momento de la acci&n u omisi&n$ no osea$ a causa de
en%ermedad mental$ de desarrollo sí!uico incomleto o retardado o de trastorno mental
transitorio$ la caacidad de comrender el carácter ilícito del #ec#o o de determinarse de
acuerdo con esa comrensi&n$ salvo !ue el trastorno mental transitorio$ #a(a sido "uscado
de ro&sito or el agente.4
6uestra legislaci&n no tiene contemlada la re%erencia a la sordomudez ( considero !ue es
correcto$ uesto !ue$ con%orme al c&digo Civil$ las ertur"aciones mentales transitorias no
determinan la incaacidad de o"rar$ ( !uienes adezcan de ceguera congénita o ad!uirida en
la in%ancia$ ( los sordomudos tienen incaacidad civil ara e.ercitar sus derec#os$ ero son
caaces los !ue uedan e3resar su voluntad de manera indu"ita"le.
L: E6:FE6:C;76 8 EL -9:*-7967 ME6-:L -9:6*;-79;7.
,ues "ien$ están e3entos de resonsa"ilidad enal$ como se di.o con anterioridad$ los
ena.enados ( a los !ue se #alla en situaci&n de trastorno mental transitorio$ a no ser !ue este
#a(a sido "uscado de ro&sito ara delin!uir.4
:nte todo$ es necesario !ue se tome en cuenta$ !ue lo !ue le interesa al derec#o no son
tanto las cali%icaciones clínicas sino como se re%le.& en el actuar.4
Es evidente !ue en ning'n momento ueden trasladarse al camo del derec#o las olémicas
( dis!uisiciones nosol&gicas !ue #an tenido ( tienen lugar en el ám"ito si!uiátrico$ (a !ue
ello$ además de in'til ( er.udicial ara la administraci&n de .usticia$ es contraroducente
ara la si!uiatría$ !ue tendría !ue adecuar su terminología a una %inalidad a"solutamente
distinta de la !ue le es roia. ,or otra arte$ de"e tenerse en cuenta !ue$ a esar del tiemo
transcurrido desde !ue se iniciaron las rimeras clasi%icaciones de las en%ermedades
mentales$ la actual nosología si!uiátrica no es todavía un /corus/ te&rico a"solutamente
consistente ( cerrado$ en el !ue cada conceto ( entidad nosol&gica estén er%ectamente
delimitados ( tengan una aceci&n universalmente válida. Oincular al .urista a los términos
si!uiátricos suondría tanto como introducirle en un mundo con%uso ( e3tra0o en el !ue$
133
sin ir más le.os$ concetos "ásicos como /sicosis/ ( /neurosis/ tienen un signi%icado
distinto al !ue se le suele dar en el lengua.e colo!uial e incluso al !ue ermite su origen
etimol&gico. En una ala"ra$ resulta evidente !ue al .uez$ al legislador$ o al .urista no le
interesa ni la nosología si!uiátrica ni tan si!uiera el diagn&stico en sí mismo$ sino los
e%ectos !ue so"re la conducta #umana tiene una determinada cali%icaci&n clínica.4
+ic#o esto$ está claro !ue los concetos5 en%ermedad mental$ de desarrollo sí!uico
incomleto o retardado o de trastorno mental transitorio$ emleado en el artículo 2H del
C&digo ,enal$ no ueden entenderse como si se tratara de entidades nosol&gicas) ( los
mismos #an venido a sustituir los términos de loco o demente$ ( de im"écil o loco$ !ue
emlea"an los c&digos enales antiguos. +e todos modos$ su redacci&n$ !ue todavía
erdura$ no suuso un cam"io sustancial resecto a la situaci&n anterior$ uesto !ue se sigue
manteniendo una %&rmula e3clusivamente "iol&gica$ en tanto !ue solo tiene en cuenta la
anormalidad mental del su.eto a la #ora de delin!uir$ sin #acer re%erencia ara nada al e%ecto
sicol&gico !ue so"re la conducta tiene dic#a anormalidad$ téngase resente !ue #o( es
utilizado el cali%icativo de ?discaacidad@ e3istente en la ersona !ue encuadra su conducta
en la terminología antes re%erida ( más modernamente se #a"la de ersonas !ue tienen
caacidad di%erente a la nuestra.4
*i "ien$ el actual C&digo ,enal guatemalteco$ se estructura so"re un modelo "iol&gico uro$
a la #ora de su alicaci&n la doctrina ( la .urisrudencia comletan la %&rmula legal con una
serie de re%erencias sicol&gicas$ (a !ue en la actualidad se considera re%eri"le la alicaci&n
de un modelo mi3to$ en el !ue$ tras delimitar las "ases "iol&gicas como unto de artida$ se
tienen en cuenta sus consecuencias sicol&gicas) así$ el C&digo ,enal alemán$ considera !ue$
o"ra sin cula"ilidad el !ue$ al cometer el delito$ es incaaz de comrender su ilicitud o de
actuar con%orme a este conocimiento$ a causa de una ertur"aci&n de la conciencia$ de
de"ilidad mental$ o cual!uier otra grave degeneraci&n mental. En este caso la e3imente se
constitu(e or la resencia de una "ase "iol&gica 1ertur"aci&n mental atol&gica$ ro%unda
ertur"aci&n de la conciencia$ de"ilidad mental o cual!uier otra grave degeneraci&n mental2$
( la adici&n de un e%ecto sicol&gico determinado 1la incaacidad de comrender la ilicitud
del #ec#o o de actuar con%orme a esa comrensi&n2
EL E<EC-7 ,*;C7L7C;C75
El e%ecto sicol&gico !ue$ seg'n la doctrina ( la .urisrudencia$ de"en tener la ena.enaci&n (
el trastorno mental transitorio ara e3imir totalmente de resonsa"ilidad enal$ e!uivale a la
ertur"aci&n lena de las %acultades sí!uicas$ !ue imide al su.eto conocer la ilicitud de su
comortamiento o determinar su actividad con%orme a dic#o conocimiento. *i la
ertur"aci&n no es lena$ sino arcial$ odrá venir en consideraci&n una e3imente incomleta
!ue lo regula el c&digo enal en el artículo 2M$ donde la trata como una circunstancia
atenuante$ ;n%erioridad sí!uica$ al decir$ !ue son circunstancias atenuantes$ las condiciones
determinadas or circunstancias orgánicas o atol&gicas !ue disminu(an$ sin e3cluirla$ la
caacidad de comrender o de !uerer del su.eto.
134
El e%ecto sicol&gico tiene$ or consiguiente$ una do"le limitaci&n5 #a de tratarse de una
ertur"aci&n de las %acultades intelectuales o volitivas ( esta ertur"aci&n de"e re%erirse a la
comrensi&n de la ilicitud del #ec#o o a la caacidad de orientar la conducta de acuerdo con
dic#a comrensi&n.
: la luz de los actuales conocimientos sicol&gicos ( si!uiátricos$ lo rimero !ue arece
sorrendente es !ue$ a los e%ectos legales enales$ solo se tengan en cuenta los trastornos de
la inteligencia ( de la voluntad. Con ello$ se reduce toda la amlia gama sicoatología a dos
sectores del si!uismo !ue si "ien son imortantes$ no son ni los 'nicos en los !ue se re%le.a
una anomalía o en%ermedad mental$ ni tamoco los 'nicos caaces de rovocar e%ectos
so"re la conducta #umana. En este sentido (a se vio c&mo las alteraciones con carácter de
sicoatologías de la erceci&n ueden$ al modi%icar la cataci&n de la realidad$ oner en
marc#a conductas voluntarias e inteligentes ($ además$ ena.enadas. Lo mismo uede suceder
con las alteraciones de la memoria$ de la a%ectividad$ del ensamiento$ de la conciencia$ etc.$
!ue$ sin em"argo$ no son directamente tenidas en cuenta o solo lo son en la medida en !ue
inciden tam"ién en las %acultades intelectuales o volitivas.
-amoco odemos asar or alto las imlicaciones en las alteraciones de la motivaci&n. La
motivaci&n$ auténtico motor del ser #umano ( sin la cual di%ícilmente el #om"re se
movilizaría$ rovoca con sus mani%estaciones de sicoatologías como conductas !ue si "ien
son inteligentes ( voluntarias 1como el comer$ dormir o coular ara el #om"re normal2$ no
or ello son evita"les or el roio su.eto. *in em"argo$ no son directamente tenidas en
cuenta o solo lo son en la medida en !ue inciden tam"ién las %acultades intelectuales o
volitivas. -odo lo !ue no sea reconduci"le al olo volitivo o intelectual de.ará de
%undamentar una e3enci&n de resonsa"ilidad enal or ena.enaci&n o trastorno mental
transitorio.4
La rincial consecuencia de esta ostura es !ue los trastornos de la a%ectividad$
característicos de las llamadas sicoatías$ no ueden servir de "ase directamente a la
areciaci&n de la e3imente de ena.enaci&n o trastorno mental transitorio$ ni si!uiera en su
vertiente de e3imente incomleta. *e dice en la doctrina !ue las sicoatías se reutan
dolencias end&genas$ ues se trata de anormalidades !ue acoma0an al agente desde la cuna
1la anormalidad es de siemre ( ara siemre2$ están insitas en él$ in%lu(en en su carácter$ en
su temeramento$ en su vida vegetativa$ en su a%ectividad$ en la arte emocional del
sentimiento$ ( en el !uerer$ #aciendo su%rir a !uienes las adecen ( a !uienes conviven con
estos. ,ero$ or regla general$ constitu(en un de%ecto ermanente sin #onduras ( si a%ectan a
la inteligencia$ ( el e%ecto o alteraci&n no es ro%undo$ !uedando en un segundo término)
a%irma la doctrina !ue$ en la ma(oría de los casos$ se trata de individuos totalmente
imuta"les$ !ue a veces$ la sicología uede determinar la disminuci&n de la caacidad de
raciocinio o de volici&n del su.eto ( !ue$ en casos todavía más raros$ merced a su asociaci&n
con otra en%ermedad mental de ma(or rango$ o gracias a degenerar en otras dolencias
sí!uicas de la !ue era leve mani%estaci&n de r&logo$ se #alla en situaci&n de a"soluta
inimuta"lidad$ aun!ue naturalmente$ no or la sicoatía en sí$ sino or!ue la ersonalidad
levemente anormal del sic&ata #a sido suerada or otra en%ermedad sueruesta a la !ue
se tenía redisosici&n ( !ue reviste muc#a ma(or trascendencia ( gravedad.4
135
:simismo$ se insiste en la doctrina en !ue$ de ordinario$ las sicoatías$ como simles
anomalías de la ersonalidad #umana$ solo ueden tener e%ectos de atenuar la
resonsa"ilidad criminal$ si se trata de sicoatías graves !ue a%ecten arcialmente a la
imuta"ilidad$ es decir$ a la inteligencia ( voluntad del agente) si se trata de sicoatías
leves$ !ue no a%ectan al intelecto ni a la voluntad$ el sic&ata se en%renta al derec#o como
su.eto raro ( e3travagante$ ero lenamente imuta"le.4
Las razones de esta ostura solo ueden comrenderse al considerar el %undamento so"re el
!ue se "asa el conceto de cula"ilidad$ !ue inclu(e como resuuesto la imuta"ilidad o
caacidad de cula"ilidad !ue$ a su vez$ acoge la ena.enaci&n ( el trastorno mental
transitorio como causas de e3clusi&n de la resonsa"ilidad enal. El conceto de
cula"ilidad del actual derec#o enal se "asa en a!uellos suuestos de la sicología clásica$
en gran medida (a recitados$ !ue considera"an al #om"re con caacidad de elegir entre un
a"anico de #aceres osi"les ($ or lo tanto$ de oder actuar de un modo distinto a como
realmente actu&) es decir$ se %undamenta en la li"ertad del ser #umano. *i en uso de esta
li"ertad$ el #om"re se decide or cometer un delito$ sa"iendo !ue lo es ( udiendo
a"stenerse de cometerlo$ será cula"le de este delito) de a!uí se deriva !ue solo el
conocimiento del carácter delictivo del #ec#o ( la voluntad de cometerlo ueden servir de
"ase al .uicio de cula"ilidad. La imuta"ilidad$ or otros llamada caacidad de cula"ilidad$
se convierte así en el resuuesto de la declaraci&n de cula"ilidad$ de tal %orma !ue solo el
!ue conozca el carácter ilícito del #ec#o cometido ( ueda actuar de acuerdo con dic#o
conocimiento uede ser declarado cula"le ($ en consecuencia$ castigado con una ena.4
:ctualmente se rec#aza este criterio tradicional !ue considera !ue la cula"ilidad radica en
la osi"ilidad !ue tuvo el autor ara actuar de modo distinto a como realmente lo #izo$
má3ime si tenemos en cuenta !ue las conductas #umanas son$ la ma(oría de las veces$ más
roducto de motivaciones a"solutamente determinantes !ue de decisiones /li"remente/
tomadas.4
*e entiende !ue lo decisivo ara la cula"ilidad no es !ue el individuo ueda otar entre
varios #aceres osi"les$ sino !ue tiene !ue otar or evitar uno determinado$ !ue es$
recisamente$ a!uel !ue ro#i"e la norma enal. :#ora "ien$ ara !ue el individuo se vea$ de
alg'n modo$ motivado ara no realizar el comortamiento ro#i"ido or la norma enal$
tiene !ue darse una relaci&n revia$ entre esta ( el individuo en cuesti&n$ en virtud de la cual
el mandato esta"lecido or la norma enal se eleva al seno de la conciencia del individuo (
se convierte en motivo determinante de su conducta. *olo cuando se esta"lece esa relaci&n
revia entre la norma enal ( el individuo !ue la in%ringe con su comortamiento$ uede
#a"larse de cula"ilidad$ or!ue solo entonces sa"e el individuo !ue tiene !ue a"stenerse de
realizar una conducta determinada5 La !ue ro#i"e la norma enal. Esto nos lleva a u"icar la
cula"ilidad$ inmersa en el roceso de socializaci&n !ue el individuo inicia con la educaci&n
en el ám"ito %amiliar ( se contin'a durante toda la vida$ con la intro(ecci&n de las e3igencias
sociales ( como una atri"uci&n del #ec#o a su autor$ !ue ermite #acerle resonder or él.
+esde los conocimientos sicol&gicos$ si!uiátricos ( sociol&gicos actuales$ resulta evidente
136
!ue la conducta #umana$ normal o atol&gica$ individual o grual$ solo es inteligi"le cuando
se analiza dentro del conte3to sociocultural en !ue se da) dic#o conte3to es el %ondo !ue
sirve de contraste ara catar ( clari%icar esas acciones concretas. Es o"vio !ue el conceto
de cula"ilidad no uede ser entendido en sí mismo$ sino enmarcado dentro de una #istoria
de valores re%eridos a una estructura sociocultural determinada) solo así ad!uiere sentido.
6o creemos !ue sea necesario insistir5 una conducta será cula"le$ o no$ deendiendo del
gruo social ($ so"re todo$ del modelo cultural donde se realiza.
8 esto es así or!ue el individuo$ al actuar$ los #ace dentro de un conte3to sociocultural !ue
le modela$ al imonerle su sistema de valores$ las metas desea"les ( los medios c&mo
conseguirlas ($ ara integrarse en él$ interioriza las normas #asta #acerlas roias$ incluidas$
l&gicamente$ las enales. Ha"laremos de cula"ilidad ante la violaci&n de las normas enales
en la medida en !ue el individuo #a(a llegado a internalizar$ or medio de este roceso
socializador$ el contenido material de dic#as normas) or el contrario$ cuando esa
internalizaci&n no #a(a tenido lugar o #a(a surgido cual!uier de%ecto o alteraci&n del
roceso de socializaci&n$ odrá e3cluirse la cula"ilidad ( con ella el castigo$ aun!ue se
#a(an violado esas normas o autas de comortamiento.
,ara la si!uiatría ( la sicología actuales$ tan imortantes son las %acultades sí!uicas
individuales como los rocesos de socializaci&n !ue condicionan el actuar #umano. En
consecuencia$ cual!uier alteraci&n o de%ecto en estos rocesos de"en ser tenidos mu( en
cuenta a la #ora de la %ormulaci&n de un .uicio de valor so"re una actuaci&n determinante$
cual!uiera !ue sea la naturaleza !ue se atri"u(a a dic#o .uicio.
+e todo lo e3uesto en el resente eígra%e acerca de la determinaci&n del e%ecto
sicol&gico de la ena.enaci&n ( del trastorno mental transitorio$ se deduce !ue no #a( or
!ué limitar el e%ecto sicol&gico a los de%ectos o alteraciones de la inteligencia o de la
voluntad) al contrario$ tanto los trastornos de otros sectores del si!uismo como cual!uier
%actor$ incluso "iográ%ico$ !ue incida en los rocesos de socializaci&n de"en ( ueden ser
tenidos resentes al #acer el corresondiente .uicio acerca de la imuta"ilidad o caacidad
de cula"ilidad del individuo !ue #a(a in%ringido las normas enales$ "ien como causa de
e3clusi&n de su caacidad de cula"ilidad$ "ien como circunstancia modi%icativa de la
misma.
L7* C76CE,-7* +E E6:FE6:+7 8
+E -9:*-7967 ME6-:L -9:6*;-79;7.4
En relaci&n con el conceto de ena.enado #a( !ue advertir$ en rimer lugar$ !ue en ning'n
manual o te3to académico usual se utiliza este término como un conceto si!uiátrico
de%inido o si!uiera #a"itual en el lengua.e si!uiátrico técnico o ro%esional$ or lo !ue oco
uede a(udar la si!uiatría en su interretaci&n. Ha($ ues$ una a"soluta %alta de
corresondencia entre la terminología enal ( la si!uiátrica$ en este unto.
137
+esde un unto de vista etimol&gico$ tamoco se llega a me.ores resultados or cuanto$ en
este sentido$ ena.enado es el !ue no es due0o de sí mismo o a!uel cu(os actos resultan
e3tra0os o a.enos a su ersonalidad.
9ealmente es di%ícil$ or no decir imosi"le$ reconducir a este término toda la amlia gama
de trastornos ( en%ermedades sí!uicas !ue ueden in%luir en la imuta"ilidad enal de un
individuo. :lgunos si!uíatras %orenses se #an es%orzado or encontrar un aralelismo entre
los concetos de ena.enado ( de en%ermedad mental$ sin rearar !ue cada uno de ellos #a
sido ela"orado con %inalidades distintas ( en %unci&n de necesidades rácticas diversas
tam"ién. :sí$ or e.emlo$ nadie dudaría en considerar$ a e%ectos enales$ como ena.enado a
un oligo%rénico ro%undo$ sin !ue or ello tenga !ue ser considerado siemre ( en todo caso
como un en%ermo mental roiamente dic#o.
Una vez más #a( !ue reetir !ue$ desde el unto de vista .uridicoenal$ lo imortante no es
una determinada cali%icaci&n clínica$ sino su re%le.o en el actuar #umano.
,or todo ello$ uede considerarse$ en cierto modo$ como una venta.a de la regulaci&n enal
en cuanto a !ue no utilice ese término /ena.enado/$ el cual sí lo encontramos en otras
legislaciones$ ues el mismo es considerado como un término am"iguo$ !ue sería en todo
caso un ro"lema a la #ora de de%inir la rimera ( rincial causa de inimuta"ilidad.4
,or lo !ue$ el considerarla se estaría de.ando en la más a"soluta li"ertad al .uez ara oder
cali%icar como de /ena.enado/ todas a!uellas mani%estaciones sicoáticas ( de%ectos o
alteraciones del roceso de socializaci&n$ relevantes en orden a la determinaci&n de la
imuta"ilidad de un individuo$ ( se li"era$ al mismo tiemo$ al si!uíatra de la servidum"re
de tener !ue adatar su terminología cientí%ica a la terminología legal.
*in em"argo$ la .urisrudencia #a negado la osi"ilidad de incluir las sicoatías en el
conceto de ena.enado$ or la %alta de incidencia de la sicoatía en las %acultades
intelectivas ( volitivas.
:lgo arecido al término /ena.enado/ !ue no tiene contemlado el C&digo ,enal sucede con
el término /trastorno mental transitorio/. En la doctrina enal$ dic#os términos son
conce"idos como dos estados sicol&gicamente idénticos$ !ue se distinguen or el carácter
ermanente del rimero ( %ugaz del segundo. El trastorno mental transitorio se resenta$
ues en lo !ue se re%iere a su e%ecto sí!uico so"re el agente$ como una situaci&n idéntica a
la ena.enaci&n mental) el su.eto !ue su%re dic#o trastorno mental e!uivale a un ena.enado
!ue lo %uera or oco tiemo.4
El origen esencial de dic#a situaci&n se considera !ue es una reacci&n del su.eto a una causa
e3terna. En este sentido$ la interretaci&n !ue se #ace del trastorno mental transitorio
coincide con síndromes tan disares como las llamadas reacciones e3&genas de Bon#oe%% (
138
las reacciones vivenciales anormales.4
+e acuerdo con esta interretaci&n$ ueden incluirse en esta e3imente las reacciones
sic&genas como la deresi&n reactiva$ la reacci&n e3losiva ( la reacci&n en cortocircuito$
la reacci&n #istérica$ la reacci&n aranoica$ etc.$ siemre !ue tengan intensidad su%iciente
como ara roducir una grave ertur"aci&n del si!uismo. En este gruo tam"ién odrán
incluirse las auténticas neurosis$ aun!ue estas$ or su carácter duradero ( de desarrollo$ más
"ien udieran su"sumirse en el conceto de ena.enado.
Una arte imortante de la doctrina ( la .urisrudencia considera necesaria una "ase
atol&gica o %ondo atol&gico en el individuo ara oder areciar la e3imente de trastorno
mental transitorio. *eg'n esta teoría$ la reacci&n sic&gena solo tendrá e%ecto e3imente
cuando esté condicionada or una "ase mor"osa constituida$ or e.emlo$ or una
en%ermedad somática$ una neurosis$ etc. -al e3igencia arece en cierta medida .usti%icada
or cuanto el trastorno mental transitorio es$ muc#as veces$ una reacci&n an&mala vivencial$
condicionada or una ersonalidad atol&gicamente alterada. ,ero no se uede generalizar
#asta el unto de e3igir en todo caso esta "ase atol&gica$ ues ello suondría tanto como
denegar toda e%icacia e3imente a los estados asionales o emocionales !ue$ en ocasiones$
ueden alcanzar un e%ecto sicol&gico idéntico al de un trastorno mental transitorio$ sin !ue
ara ello sea recisa la resencia de "ase atol&gica alguna.4
: esta oini&n no se oone el #ec#o de !ue el C&digo ,enal$ de modo general$ considere
como simle circunstancia atenuante actuar en un estado de arre"ato u o"cecaci&n$ al decir
la norma en su artículo 2M$ son circunstancias atenuantes5 Estado emotivo5 7"rar el
delincuente or estímulos tan oderosos !ue$ naturalmente$ #a(an roducido arre"ato u
o"cecaci&n. ,or!ue a!uí lo !ue se lantea es un ro"lema de gradaci&n ( en la medida en
!ue el arre"ato u o"cecaci&n alcance el grado de un trastorno mental transitorio$ de"erá
estimarse esta e3imente$ del mismo modo !ue el miedo ( la %uerza$ cuando alcanzan el grado
de insuera"le o de irresisti"le$ son considerados tam"ién or el c&digo enal como
e3imentes. 1:rto. 2K$ *on causas de incula"ilidad$ Miedo invenci"le5 E.ecutar el #ec#o
imulsado or miedo invenci"le de un da0o igual o ma(or$ cierto o inminente$ seg'n las
circunstancias2.4
6o es$ or consiguiente$ un ro"lema de %ondo atol&gico lo !ue a!uí se ventila$ sino uno
de intensidad de la reacci&n.
Lo mismo ca"e decir de la em"riaguez ( otros estados de into3icaci&n$ !ue tam"ién ueden
roducir un trastorno mental transitorio$ siemre !ue alcancen el grado ( la intensidad
necesarios$ sin !ue tenga$ or ello$ !ue ser el individuo un "e"edor #a"itual o un
alco#ol&mano. La osici&n !ue muestra la .urisrudencia al e3cluir del trastorno mental
transitorio los estados asionales ( la em"riaguez$ se de"e más a una revenci&n de%ensista
%rente a estas situaciones !ue a una conclusi&n sicoatol&gicamente %undada 1so"re las
relaciones entre cula"ilidad ( revenci&n general2.4
Las consecuencias .urídicas ( su crítica desde el unto de vista si!uiátrico.
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+entro de las e3imentes en el C&digo ,enal se encuentra en el artículo 2H !ue no es
imuta"le5 Duien en el momento de la acci&n u omisi&n$ no osea$ a causa de en%ermedad
mental$ de desarrollo sí!uico incomleto o retardado o de trastorno mental transitorio$ la
caacidad de comrender el carácter ilícito del #ec#o o de determinarse de acuerdo con esa
comrensi&n. *on circunstancias !ue modi%ican la resonsa"ilidad enal$ ( se tienen como
circunstancia atenuante$ con%orme el artículo 2M$ la ;n%erioridad sí!uica5 Las condiciones
determinadas or circunstancias orgánicas o atol&gicas !ue disminu(an$ sin e3cluirla$ la
caacidad de comrender o de !uerer del su.eto.
:#ora "ien$ !ué sucede cuando se determina esta e3imente en alguna ersona resonsa"le
de un #ec#o delictivo$ es l&gico !ue el Fuez de"e decretar su internamiento en uno de los
esta"lecimientos destinados a los en%ermos de a!uellas clases del cual no odrá salir$ sin
revia autorizaci&n del mismo Fuez.4
Como se ve$ se trata de una medida !ue el C&digo ,rocesal imone con carácter recetivo
ara el su.eto activo del delito$ 1no ara el !ue #u"iera actuado en situaci&n de trastorno
mental transitorio2. En rinciio$ esta medida tiene !ue ser acordada o"ligatoriamente or el
-ri"unal. Este carácter o"ligatorio de la medida de internamiento di%iculta una mínima
e%icacia teraéutica$ reduciendo ( matizando negativamente las actuales osi"ilidades del
tratamiento si!uiátrico.4
+el internamiento del en%ermo mental en contra de su voluntad se #a dic#o or alg'n
si!uiatra !ue es crimen contra la #umanidad$ similar en todo a la esclavitud. -am"ién las
corrientes si!uiátricas actuales$ má3ime la antisi!uiatría$ #an #ec#o del internamiento del
en%ermo mental el "lanco %avorito de sus críticas más demoledoras.4
*i la %inalidad de la medida es la curaci&n del en%ermo mental$ su imosici&n$ cuando no sea
necesaria ara la curaci&n o sea incluso in'til$ signi%ica ura ( simlemente reresi&n (
convierte a la medida de internamiento o"ligatorio en una esecie de risi&n or tiemo
indeterminado$ !ue uede ser eretua.4
,iénsese$ or e.emlo$ en los oligo%rénicos !ue no ueden ser curados$ me regunto$ !ue
sentido tiene a!uí el internamiento. ,or otra arte$ en la ma(oría de los casos$ desde el unto
de vista teraéutico$ es su%iciente incluso con un tratamiento am"ulatorio$ siendo el
internamiento contraroducente ( contrario a los más elementales rinciios de la moderna
teraéutica si!uiátrica.4
Más insosteni"le era a'n$ si ca"e$ !ue deendiese del -ri"unal el tiemo de duraci&n del
internamiento$ sin !ue en su decisi&n tuviera !ue re!uerir dictámenes médicos o "asarse en
ellos$ lo !ue$ te&ricamente$ odía llevar a la osi"ilidad de !ue el internamiento se
rolongara$ aun!ue desde el unto de vista clínico el su.eto estuviera curado. ,osi"ilidad
!ue se convertía en #ec#o con #arta %recuencia.4
En el %ondo de este lanteamiento latía la idea de !ue el en%ermo mental es siemre un ser
eligroso !ue #a( !ue encerrar ( searar del resto de la sociedad$ tanto más cuando #a
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cometido un delito. ,arece$ ues$ !ue los concetos de en%ermedad mental ( eligrosidad
están$ en la ráctica .urídica$ más unidos de lo !ue un análisis reciitado ( uramente
te&rico del tema ueda dar a entender. El internamiento o"ligatorio del en%ermo mental !ue
#a cometido un delito se convierte así en un sustitutivo de la ena$ con la misma %inalidad
a%lictiva ( de%ensista !ue esta. ,ara ello se miti%ica la eligrosidad del en%ermo mental$
e3agerando su imortancia cualitativa ( cuantitativa$ #aciendo de ella el rete3to ara
imoner medidas esencialmente reresivas ( no curativas$ or más !ue los actuales
conocimientos si!uiátricos demuestren !ue la eligrosidad ermanente de algunos
en%ermos mentales es mu( reducida ( mu( ocos$ en e%ecto$ son los casos de internamiento
o"ligatorio .usti%icado or la eligrosidad del en%ermo.4
Con esto no !ueremos decir !ue el internamiento involuntario del en%ermo mental no sea
indicado en algunos casos ( no sea el medio adecuado ara roteger al individuo o a la
sociedad de ciertos ro"lemas) ero$ como dice *zasz5 /lo !ue de"emos reguntarnos no es
si la reclusi&n rotege o no rotege a la comunidad de los acientes mentales eligrosos/$
sino más "ien /cuál es el eligro contra el !ue la rotege ( or !ué medios lo #ace/. La
#istoria demuestra 4sigue diciendo el mismo autor /!ue ciertas ersonas son recluidas en
#ositales si!uiátricos no or!ue sean eligrosas$ ni or!ue estén mentalmente en%ermas$
sino or!ue son los c#ivos emisarios de la sociedad$ cu(a ersecuci&n es .usti%icada or la
roaganda ( la ret&rica si!uiátrica/.
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