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LECCIÓN 32: “EL DELITO COMO ACCIÓN U OMISIÓN PUNIBLE”

1.- ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD:
No todos los penalistas consideran la punibilidad como un elemento de la tipicidad.
Punibilidad: cuando concurren una serie de hipótesis que van a implicar la no aplicación de
una sanción penal. Podemos distinguir entre elementos de la punibilidad positivos y
negativos:
 Elementos positivos: CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.
Hay supuestos en los que la punición de una acción u omisión típica, antijurídica y culpable
se condiciona por la Ley a la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad, o la
aplicación de una pena más elevada se condiciona a la concurrencia de una condición
objetiva de mayor punibilidad.
Es una c.o.p. de los delitos cometidos por un español en el extranjero “que el hecho sea
punible en el lugar de ejecución”. Es una c.o. de mayor p. la garantía de reciprocidad para
la aplicación de las penas pervistas en los delitos contra el derecho de gentes.
Son circunstancias que se encuentran en una relación inmediata con el hecho, de las cuales
depende la gravedad de una pena, pero no desempeñan función alguna en la determinación
del tipo de lo injusto o la culpabilidad.
Por ejemplo, el Art. 305 CP: fraude a la hacienda pública. La condición objetiva de la
punibilidad es que la cuantía defraudada tiene que ser superior a 120.000 euros.
Otro ejemplo de condición objetiva de mayor punibilidad lo encontramos en el Art. 458 CP
que castiga al que realiza falso testimonio en un juicio y el Art. 458.2 que dice que será más
punible, si como consecuencia de ese falso testimonio, haya recaído una sentencia firme.
Las condiciones objetivas de Procedibilidad son diferentes a las de punibilidad. Éstas son
aquellas circunstancias que no afectan a la existencia o no de delito, sino que lo que hacen
es condicionar el inicio del procedimiento.
Un ejemplo de condiciones objetivas de la Procedibilidad son los supuestos de querellas y
denuncias. La querella es para delitos privados y se hace a instancia de parte. La denuncia
es para delitos públicos o semipúblicos y se hace de oficio.
 Elementos negativos: EXCUSAS ABSOLUTORIAS:
Aunque una acción u omisión sea típica, antijurídica y culpable, no se castiga cuando
concurre una excusa absolutoria. Las excusas absolutorias obedecen al igual que las c.o.p. a
consideraciones de política criminal, de conveniencia u oportunidad. Un ejemplo es el art.
68 de que establece una excusa absolutoria para determinados parientes, que vivan juntos,
por los delitos contra el patrimonio que cometieran entre sí, siempre que no concurra
violencia o intimidación.
Son condiciones objetivas de la punibilidad pero redactadas de forma negativa, es decir,
con causa de exclusión de la pena. Aunque concurra un hecho típico, antijurídico y
culpable, no se impone sanción si hay una cláusula que impida la punibilidad, es decir, si
existe una excusa absolutoria para ese caso. Por tanto, el sujeto no será responsable
penalmente.
Otro ejemplo, un sujeto que habiendo defraudado a hacienda y antes de que se dé comienzo
al procedimiento penal, regularice su situación tributaria.
Otro ejemplo es el desistimiento voluntario.
2.- INVIOLABILIDADES E INMUNIDADES PERSONALES:
Es preciso distinguir entre inviolabilidad, inmunidad y fuero especial.
La inviolabilidad supone una exención de responsabilidad criminal para ciertas personas, de
carácter general o por los actos realizados en el desempeño de su cargo, y pertenece al
ámbito del derecho penal material. Los casos de inviolabilidades son excusas absolutorias.
Son de carácter permanente.
La inmunidad implica la imposibilidad de detención, inculpación o procesamiento salvo
cuando se den determinados requisitos. Es de carácter transitorio o temporal.
Los fueros especiales reconocen el derecho a ser juzgado por un tribunal de superior
categoría.
Las inmunidades personales y los fueros especiales representan únicamente privilegios de
carácter procesal y pertenecen al ámbito del derecho procesal penal.
Las 3 cosas no se establecen para conceder un privilegio a ciertas personas sino para
preservar la independencia y el prestigio de ciertas instituciones.
Al referirnos a inmunidad, hablamos de un obstáculo procesal. Es la imposibilidad de
incriminar, inculpar o abrir un procedimiento a una persona, salvo cuando se otorguen las
autorizaciones debidas. La inmunidad es de carácter transitorio o temporal.
EL REY: “su persona es inviolable, no sujeta a ningún tipo de responsabilidad penal” (Art.
56.3 CE). La inviolabilidad del Rey se extiende únicamente a los actos realizados en el
ejercicio de sus funciones. Fuera de ellos, incurriría en responsabilidad. En ese caso podría
considerarse que el Rey ha sido inhabilitado y cesaría en sus funciones.
Con respecto a los actos particulares que no realiza durante el ejercicio de su cargo, el rey
tiene inmunidad. Hay obstáculos procesales para que se pueda perseguir penalmente al jefe
del Estado. Sólo en caso de que deje de ser jefe de Estado. Por ejemplo por volverse
incapacitado, no deja de ser rey hasta que muera (sería una regencia transitoria), por tanto
nunca se podrá perseguir penalmente al rey, aún si estuviera incapacitado.
Tanto la inviolabilidad como la inmunidad en relación con el jefe de Estado serían excusas
absolutorias.
LOS PARLAMENTARIOS: (Art. 71 CE). Los parlamentarios y senadores gozan de
inviolabilidad, aún después de haber cesado en sus funciones, por las opiniones
manifestadas y los votos emitidos en el ejercicio de las mismas. El Art. 71.1 CE.
Nos encontramos aquí ante un supuesto de causa de justificación. Cuando la conducta de
los diputados y senadores esté amparada en la causa de justificación será lícita, pudiendo
incurrir en responsabilidad no obstante, los partícipes.
Cuando no actúen en el ejercicio de sus funciones, o se excedan de los límites marcados por
una causa de justificación, gozan de inmunidad personal, pues durante el tiempo de su
mandato sólo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito y no pueden ser inculpados
ni procesados son la precia autorización de la Cámara respectiva. En las Comunidades
Autónomas no es necesaria la autorización de la cámara correspondiente.
Los diputados y senadores gozan así mismo de un fuero especial, mientras se hallen en el
desempeño de sus funciones pues son juzgados por la sala 2 de lo Penal del TS.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO: también es inviolable e inmune de los delitos en el
ejercicio de su cargo, con la excepción de si comete un delito flagrante. A esta figura lo
juzga la sala 2ª del TS.
PRESIDENTE DEL GOBIERNO Y MINISTROS: gozan de un fuero especial, pues han de
ser juzgados por la Sala de lo Penal del TS. Si fueran al mismo tiempo, como suele ser el
caso de los diputados, gozarán de la inviolabilidad e inmunidad de estos. En otras
circunstancias no gozan de inviolabilidad ni de inmunidad. El único privilegio procesal es
que puedan ser juzgados por la sala 2ª del TS.
3.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA PUNIBILIDAD:
Hay 2 atenuantes genéricas en el Art. 21 CP (la 4ª y la 5ª):
 La confesión de infracción (Art. 21.4):
Dice este artículo que es circunstancia atenuante “la de haber procedido el culpable, antes
de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las
autoridades”.
En estos casos el delito ya está consumado, por lo que la confesión no puede disminuir lo
injusto ni la culpabilidad. Se basa por tanto, en razones de política criminal: si el sujeto
confiesa a las autoridades está contribuyendo al mejor funcionamiento de la Administración
de justicia.
La declaración debe ser libre, exenta de coacción, aunque no es preciso que el sujeto esté
impulsado por el arrepentimiento. Es necesario que se haya iniciado el proceso judicial y
que el sujeto no sepa que va contra él.
 Reparación del daño ocasionado a la víctima (Art. 21.5):
Constituye circunstancia atenuante “la de haber procedido el culpable a reparar el daño
ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y
con anterioridad a la celebración del juicio oral”.
Está también basada en consideraciones de política criminal. Se trata de otorgar protección
a la víctima. No se exige que la conducta reparadora esté movida por el arrepentimiento.
También nos encontramos 2 ejemplos de atenuantes específicas en la parte especial del CP.
 Delito de tráfico de drogas y delito de terrorismo: al sujeto se le impondrá menos
pena si colabora activamente con a justicia (por sus conocimientos). Se bajará la
pena 1 o 2 grados.
 Delitos contra el medioambiente: también se atenúa la pena al que repare el daño o
lo intente.