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EL DELITO DE ABORTO

Dr. Eduardo Oré Sosa
1
INTRODUCCIÓN
A veces las formas en que aparecen algunas cosas dicen mucho de ellas. La propuesta
para despenalizar el autoaborto y el aborto consentido ―así, de manera libre, sin
indicación o plazo de ningún tipo― fue presentada por la ra. !osa "avila #en
adelante, la comisionada$ a la %omisión &special !evisora del %ódigo 'enal del
%ongreso de la !epública. (emanas m)s tarde la comisionada modificó su propuesta
inicial con relación al delito de autoaborto previsto en el artículo **+ del %ódigo 'enal
vigente, proponiendo esta vez despenalizar este ilícito cuando se produzca ,antes de las
*- semanas de gestación, cuando se produzcan circunstancias derivadas de precariedad
económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, factores de edad,
sociales o familiares.. Ahí no queda todo. A la semana siguiente, para m)s se/as, el
mismo día #0 de octubre de -112$ en que se iba a debatir y votar uno de los delitos que
genera m)s pol3mica en nuestro te4to punitivo, nuevamente se nos alcanza la propuesta
de la comisionada con ciertas modificaciones a los artículos **2 y *-1, donde se regula
el aborto terap3utico, el eugen3sico, el aborto por violación y otros.
'or si esto fuera poco, en la misma sesión donde se debatió y votó este importante
asunto, la comisionada renunció a gran parte de sus propuestas, ,allan)ndose. a las
presentadas por el 'rofesor r. 'rado (aldarriaga. 'ropuesta de este último que
lamentablemente nos fue entregada en la misma sesión. Lamentablemente por dos
razones. La primera5 porque prevaleció su propuesta en el sentido de despenalizar el
aborto por violación y el aborto eugen3sico. La segunda5 porque su propuesta no sólo
nos fue entregada ―a los miembros de la %omisión― el mismo día, sino que carecía de
fundamentación o e4posición de motivos. &s de reconocer, sin embargo, que en la
misma sesión e4puso brevemente sus argumentos.
Lo dem)s ya es historia conocida. &n la sesión del -1 de octubre no se alcanzaron los
votos necesarios para reconsiderar los artículos aprobados en la sesión del día 0. (e
alegó el car)cter t3cnico de la %omisión, y que 3sta ya había dado su veredicto. 6ue ello
sea así, no implica que todo lo que se apruebe en la %omisión sea impecable desde el
punto de vista t3cnico78urídico. 9asta mencionar algunas afirmaciones de la
comisionada en la fundamentación escrita de su propuesta original para poner en duda
el rigor t3cnico de lo aprobado.
La comisionada se/ala, en un ac)pite denominado por ella Aspectos Generales de la
Propuesta, que ,sostener una propuesta minimalista orientada a la despenalización del
*
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Doctor por la Universidad de Salamanca, Espaa.
!ag"ster en Ciencias Penales por la Universidad #acional !a$or de San !arcos
Profesor de Derec%o Penal de la Universidad de &ima.
E' ( !iembro Alterno de la Comisión Especial )evisora del Código Penal en representación de los
Colegios de Abogados
aborto, principalmente en los casos e4tremos, es un asunto de equidad de g3nero y
principalmente de 8usticia social.: ,&l problema tiene un trasfondo de 8usticia social
porque las mu8eres que pueden pagar su interrupción del embarazo ;la comisionada se
cuida de emplear el t3rmino abortar< no son las clientas del sistema penal.: ,sólo la
mu8er puede decidir sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo y a su
salud, ese asunto personalísimo no se encuentra en el )mbito de decisión ni de la =glesia
ni del &stado.. 'ues bien, enfocar la punición del aborto como un problema de g3nero
#desigualdad entre hombres y mu8eres$ y de 8usticia social #un lío entre pobres y ricos$
no hace sino poner en evidencia el total desprecio hacia la vida humana que se va
gestando en el vientre materno. (e le ignora por completo, de pronto se convierte en un
ob8eto incómodo y desechable, pues ,sólo la mujer puede decidir sobre un asunto
ue concierne directamente a su cuerpo..
'or lo menos habr) que reconocer a la comisionada el valor que tiene en poner por
escrito esas afirmaciones. Afirmaciones que, por cierto, no son novedosas ni casuales.
>ace casi -? a/os, en una de las obras m)s importantes de 'olítica %riminal de nuestro
país, escribía el 'rofesor 'rado (aldarriaga5
,&l feminismo contempor)neo se origina a fines de la d3cada del 01. (u
ideología es predominante mar4ista. (e plantea la discriminación de la mu8er
como una consecuencia del conflicto de clases y de la e4plotación capitalista a la
que es sometida por la sociedad de consumo. (us principales demandas
reivindicativas se agitan5
#@$
*A. 'or el derecho de la mu8er a decidir sobre su cuerpo5 maternidad libre !
"oluntaria# le$ali%ación del aborto.. ;sic.<.
-
")s all) de todo esto, el siguiente artículo tiene por ob8eto dar mi opinión sobre este
tema y sobre algunos puntos abordados tanto dentro como fuera de la %omisión. esde
luego, tengo la firme convicción de que en la defensa de la vida del concebido nos asiste
la razón, e intentar3 e4plicar porqu3. >ay quienes tienen la firme convicción de lo
contrario, esto es, de que el aborto es un derecho de la mu8er. &ntre ambos se ubican los
que establecen matices. (in embargo, con la muerte no hay vuelta atr)s. %uando se
siega una vida humana, mediante el aborto, se lo hace para siempre. &s por tanto un
deber fundamentar por qu3 se tiene una postura u otra.
&' Bien jur(dico prote$ido
La determinación de si estamos ante un bien 8urídico digno de protección es importante
para determinar la legitimidad de perseguir una conducta considerada delictiva, pues si
graves son las consecuencias de la intervención del erecho penal, es de esperar que
sean importantes las finalidades que se buscan preservar. 'or ello, Abanto B)squez
se/ala que la teor"a de los bienes *ur"dicos no %a de*ado de ser la piedra angular de
todo Derec%o penal +ue aspire a considerarse como uno propio de un Estado de
Derec%o.
A
-
%ierto es, como se/ala el mismo autor, que estas reivindicaciones son enarboladas por otros grupos
feministas menos radicales, vid. '!AC (ALA!!=ADA, Bíctor. Pol"tica criminal peruana. Aborto.
Anticonceptivos. Drogas. Delitos se'uales. )eforma Penal. Lima, %ultural %uzco, *2E?, pp. ++ y ?F7?E.
A
A9AGHC BI(6J&K, "anuel. Acerca de la teoría de bienes 8urídicos. &n5 AA. BB. !odernas
tendencias de dogm,tica penal $ pol"tica criminal. &ibro %omena*e al Dr. -uan .ustos )am"re/. ;Jrquizo
-
%onsecuentemente, la amenaza de pena va dirigida a una conducta desvalorada
socialmente por constituir una lesión o puesta en peligro de un bien 8urídico digno de
protección. &n el delito de aborto, el bien 8urídico protegido es la vida humana.
+
6ue
duda cabe de que estamos ante un bien 8urídico de gran importancia. &l derecho a la
vida encuentra reconocimiento ―fí8ese que no decimos fundamento― en nuestra
%onstitución y en diversas normas internas e internacionales, las mismas que reconocen
el derecho a la vida desde el momento de la concepción.
%onstitución 'olítica del 'erú5
Art. -L inc. *5 Toda persona tiene derec)o a la "ida* El concebido es sujeto de
derec)o en todo cuanto le +a"orece.
%onvención Americana sobre erechos >umanos #%A>$5
Art. +M5 inc. *5 Toda persona tiene derec)o a ue se le respete su "ida' Este
derec)o est, prote$ido por la le! !- en $eneral- a partir del momento de la
concepción. Gadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
%ódigo de los Gi/os y Adolescentes5
Art. *L5 El ni.o ! el adolescente tienen derec)o a la "ida desde el momento de su
concepción. &l presente %ódigo garantiza la vida del concebido, protegi3ndolo de
e4perimentos o manipulaciones gen3ticas contrarias a su integridad y a su desarrollo
físico y mental..
%ódigo %ivil5
Art. *5 La persona humana es su8eto de derecho desde su nacimiento.
La "ida )umana comien%a con la concepción' El concebido es sujeto de derec)o
para todo cuanto le +a"orece.
La atribución de derechos patrimoniales est) condicionada a que nazca vivo.
&n cuanto al erecho =nternacional, como se sabe, la obligatoriedad de los tratados se
fundamenta en los principios de buena fe y pacta sunt servanta5 Los compromisos
internacionales asumidos deben ser respetados de manera sincera, honesta y leal.
?
Go
cabe, pues, desconocer lo previsto por las normas internacionales protectoras de los
erechos >umanos.
&n este sentido, opinamos que tanto la legislación interna como internacional ya ha
zan8ado el tema5 el concebido tiene derecho a la vida.
0
Go es propio de un &stado de
Claechea #dir.$<. Lima, =demsa, -11F, p. F1. &n el mismo sentido, 'olaino Gavarrete considera que la
función primordial del erecho 'enal es la función de protección de bienes 8urídicos y prevención de
ataques lesivos a los mismos. &n cuanto a la vigencia de la norma, se/ala que no es propiamente una
,función., sino la consecuencia directa y principal que la función tutelar7preventiva tiene en el sistema
social, vid. 'CLA=GC GABA!!&H&, "iguel. 0nstituciones de Derec%o Penal. Parte General. Lima,
Dri8ley, -11?, pp. **17***.
+
'or todos, vid. %A(H=LLC ALBA, Nos3 Luis. Derec%o Penal. Parte Especial 0. Lima, Dri8ley, -11E, p.
2A0.
?
GCBAO, Pabi)n, y (AL"QG, &lizabeth. &as obligaciones internacionales del Perú en materia de
Derec%os 1umanos. Lima, Pondo &ditorial de la 'J%, -11-, pp. ++7?*.
0
&l óvulo fecundado, como bien se sabe, tiene una identidad genómica propia, única e irrepetible: no
cambiar) a lo largo de la vida, vid. BA!(= !C('=DL=C(=, &nrique. Derec%o gen2tico. Principios
generales. Hru8illo, Gormas Legales, *22?, pp. -E7A0.
A
erecho desconocer el derecho a la vida del concebido a partir del debate de si el
concebido tiene o no la condición de persona. &se proceso de despersonalización
F
de
seres humanos para, acto seguido, desconocer los derechos m)s elementales de
cualquier sociedad civilizada es, desde todo punto de vista, inadmisible.
&l derecho a la vida, en este orden de ideas, tiene un sólido ancla8e en nuestro
ordenamiento 8urídico. %omo no podía ser de otro modo, pues sin el respeto del derecho
a la vida, los dem)s derechos carecen de sentido.
/' El Consentimiento
Algunos m3dicos, sobre todo los que est)n a favor de la despenalización del aborto,
consideran que el consentimiento de la ,paciente., esto es, el de la mu8er gestante, debe
ser respetado y debe prevalecer por encima de cualquier otra consideración. esde el
punto de vista penal, evidentemente, las cosas son distintas. %ierto es que el
consentimiento tiene por virtud eliminar el in8usto típico,
E
mas para que ello ocurra se
e4ige una cuestión fundamental5 que el autor obre ,con el consentimiento v)lido del
titular de un bien 8urídico de libre disposición. #artículo -1 inc. *1 %'$. R es el caso que
la madre gestante no es titular del derecho a la vida del concebido, ella no puede
disponer libremente de esa vida que lleva en sus entra/as. %omo dice Donz)lez !us, ,el
consentimiento de la mu8er embarazada no e4ime de responsabilidad en el delito de
aborto, puesto que no es ella la titular del bien 8urídico protegido..
2
%omo se sabe, el
titular del bien 8urídico o su8eto pasivo del delito de aborto es el concebido. &s por esta
sencilla razón que tanto el aborto consentido como el aborto no consentido son
comportamientos punibles. 'or eso mismo, cuando la mu8er se provoca el aborto o
consiente que otro se lo practique ser) sancionada penalmente #artículo **+ %'$.
&n nuestro sistema punitivo se hace una distinción entre el aborto consentido y el aborto
sin consentimiento. Así, tenemos el artículo **? %' que sanciona el aborto consentido.
&n este caso el su8eto activo o autor del delito es el tercero que practica el aborto con el
consentimiento de la mu8er, al cual el legislador le asigna una pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro a/os.
F
(iguiendo a (ilva ()nchez, si es difícil encontrar en la realidad alguna manifestación de los conceptos
de enemigo y no7persona desarrollados por DSnther NaTobs #pues no se prescinde de todas las garantías
propias del &stado de erecho$, parecería que el concebido es lo que m)s se le apro4ima, ya que
desposeído hasta de su condición de persona y considerado una fuente de malestar, se le niega toda
protección penal y hasta 8urídica, vid. (=LBA (IG%>&K, Nesús7"aría. Los indeseados como enemigos.
La e4clusión de seres humanos del status personae. &n5 )evista Electrónica de Ciencia Penal $
Criminolog"a, núm. 1271* #-11F$. http5UUcriminet.ugr.esUrecpcU12Urecpc1271*.pdf
E
&4isten casos en los que el consentimiento hace desaparecer la tipicidad o cualquier indicio de ilicitud
de la conducta, con lo cual, no hay lesión al bien 8urídico protegido. &8m5 el invitado que ingresa a
nuestro domicilio no realiza el supuesto de hecho previsto por el tipo penal de violación de domicilio #art.
*?2 %'$: quien mantiene relaciones se4uales consentidas con persona mayor de edad tampoco realiza el
supuesto de hecho del tipo penal de violación #art. *F1 %'$.
&n otros supuestos el consentimiento no elimina la lesión al bien 8urídico, pero sí tiene por virtud
8ustificar la conducta. &8m. el que destruye un bien con consentimiento de su due/o realiza el tipo penal
previsto en el art. -1? #delito de da/os$, pero no actúa anti8urídicamente. Lo mismo podría decirse de las
lesiones infligidas durante la pr)ctica de algunos deportes #bo4, artes marciales, rugby, etc.$.
2
DCGKIL&K !J(, Nuan Nos3. &l aborto. Lesiones al feto. &n5 AA. BB. Derec%o Penal Espaol. Parte
Especial, "anuel %obo del !osal #coord.$. "adrid, yTinson, -11?, -L ed., p. *-0.
+
&l aborto no consentido #artículo **0 %'$, lógicamente, tendr) una sanción mayor #pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco a/os$, pues mayor es el
desvalor del in8usto5 se atenta contra el derecho a la vida del concebido y contra la
voluntad de la gestante.
0' 12ostura minimalista del Derec)o 2enal3
(e quiso fundamentar la despenalización del aborto en una postura minimalista del
erecho 'enal. &n nuestra opinión, dicha pretensión es equivocada. Beamos por qu3.
%onforme al principio de mínima intervención, el erecho penal sólo debe intervenir en
los casos de ataques muy graves a los bienes 8urídicos m)s importantes. &ste principio
constituye un límite al e8ercicio del 0us puniendi ya que no todo inter3s digno de
protección gozar) siempre de protección penal. &n otras palabras, no todo bien 8urídico
constituye un bien 8urídico penal #car)cter fragmentario y subsidiario del erecho
penal$.
'or otro lado, los criterios de merecimiento y necesidad de pena contribuyen a
determinar cu)ndo un bien 8urídico pasa a constituir un bien 8urídico digno de
protección penal. e esto se tiene que la observancia del principio de intervención
mínima en el proceso de criminalización no garantiza una reducción efectiva del
erecho penal o, en otras palabras, una abstención del e8ercicio de la potestad punitiva
en determinados )mbitos. &s m)s, si esto fuese así, debería erradicarse del %ódigo 'enal
los delitos económicos y contra el medio ambiente, según postulaban algunos
representantes de la &scuela de PranTfurt
*1
, reduciendo el erecho 'enal, de este modo,
a un ,núcleo duro..
&n este orden de ideas, no es incompatible con la adscripción a un erecho 'enal
mínimo el hecho de que se mantenga la punición de determinados comportamientos
desvalorados o considerados da/inos socialmente, ni que se postule la incorporación de
nuevas figuras delictivas ahí donde se aprecie una necesidad de protección o
intervención del erecho 'enal.
4' 1No )a! derec)os absolutos3
Los que est)n a favor del aborto dicen que el derecho a la vida, como cualquier derecho,
no es absoluto. Lo cual no de8a de ser un lugar común, pero que, inclusive, podría
merecer algunas precisiones.
**
VGo hay derechos absolutosW esde el punto de vista
*1
Así por e8emplo >assemer, vid. >A((&"&!, Xinfried, y "JYCK %CG&, Prancisco. &a
responsabilidad por el producto en el derec%o penal. Balencia, Hirant lo blanch, *22?, pp. -07AF.
**
%omo se/ala %astillo %órdova5 ,Hoda actividad que recaiga sobre el contenido de los derechos
constitucionales no puede ser una actividad limitadora, sino que ser) una actividad delimitadora de las
fronteras 8urídicas internas que tiene todo derecho en su contenido. R delimitar no es lo mismo que
limitar. 'or ello, si bien el contenido del derecho es limitado, ese contenido no puede ser limitable de
ningún modo por nadie, en este sentido los derechos constitucionales son absolutos. Los límites de8an de
ser intervenciones que influyen sobre su contenido y que provienen desde fuera del derecho mismo, para
convertirse en unos contornos que deben ser sacados a la luz, e4teriorizados, y que son contornos que
tiene atribuido cada derecho por su propia naturaleza y concreta finalidad., vid. %A(H=LLC %Q!CBA,
Luis. &os derec%os constitucionales. Elementos para una teor"a general. Lima, 'alestra, -11?, -L ed., p.
+*-.
?
8urídico7penal eso no se discute, est) sumamente claro. 9asta citar la legítima defensa y
el estado de necesidad e4culpante #este último con el cl)sico e8emplo de la Habla de
%arneades, donde un n)ufrago mata a otro con el fin de hacerse de la tabla que sólo
puede soportar el peso de uno, para así salvarse$ como supuestos donde ese acto de
matar no genera responsabilidad penal.
&ntendemos que cuando el comisionado 'rado (aldarriaga propone despenalizar el
aborto eugen3sico y el aborto por violación no niega el desvalor de la conducta #hay
merecimiento de pena$, pero seguro considera que desde el punto de vista político
criminal no hay necesidad de pena, pues, siempre especulando, no se afectaría los fines
preventivos del erecho penal. %omo los hurtos entre padres e hi8os, o los delitos de
bagatela, donde se estima innecesaria la intervención del erecho 'enal. Z'ero vale
aplicar ello cuando ya no hablamos del bien 8urídico patrimonio, sino de la eliminación
dolosa de una vida humana[
Lo peor de todo esto es que se han 8untado supuestos totalmente diferentes, a saber, el
aborto terap3utico ―en el que corre peligro la vida de la madre― con el aborto
eugen3sico y el aborto por violación. Jno podría entender que los hospitales del &stado
se ocupen del primer caso, tratando de salvar la vida de la madre gestante y la del
concebido, Zpero cómo pedir que dinero del &stado se invierta en pr)cticas que suponen
acabar con vidas humanas[
5' 2onderación de intereses
!elacionado con el punto anterior, suele decirse que al no e4istir derechos absolutos, en
caso de conflicto debe procederse a una adecuada ponderación de intereses. (obre este
punto, es de mencionar que e4iste todo un desarrollo en octrina y Nurisprudencia. 'or
e8emplo, según el fundamento 0? de la (H% GM 11+E7-11+7A=UH% del *L de abril de -11?, el
test de razonabilidad o proporcionalidad comprende tres subprincipios5
*. Subprincipio de 0doneidad o de adecuación. e acuerdo con este, toda in8erencia en los
derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un ob8etivo
constitucionalmente legítimo. &n otros t3rminos, este subprincipio supone dos cosas5
primero, la legitimidad constitucional del ob8etivo: y, segundo, la idoneidad de la
medida utilizada.
-. Subprincipio de necesidad. (ignifica que para que una in8erencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe e4istir ningún otro medio alternativo que revista,
por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el ob8etivo propuesto y que sea m)s
benigno con el derecho afectado. (e trata de una comparación de la medida adoptada
con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo: y, por otro, su menor grado de
intervención en el derecho fundamental.
A. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. (egún el cual, para que una in8erencia
en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del ob8etivo de
intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación
del derecho fundamental. (e trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o
grados5 la realización del fin de la medida e4aminada y la afectación del derecho
fundamental.
0
(in embargo, no hay tal ponderación cuando de partida, y en abstracto,
*-
se opta por la
prevalencia de un inter3s sobre otro, peor aún si el bien sacrificado es 8ustamente la
vida, pues su afectación es irreversible. >abr) que ver tambi3n si acabar con la vida del
concebido es una medida idónea, necesaria y proporcional para garantizar los intereses
o derechos de la madre gestante, lo cual ya es francamente discutible.
'or otro lado, el establecer requisitos formales #diagnósticos o informes m3dicos$, que
bien se sabe est)n desprovistos de suficientes garantías #en los países en los que se
permite el aborto ba8o determinados supuestos, algunas clínicas se prestan para practicar
abortos a madres gestantes que no cumplen dichos requisitos$, supone el intento de dar
cobertura legal a una pr)ctica inicua5 acabar con una vida humana inocente. (upone la
sustracción del )mbito 8urisdiccional ―en favor de manos privadas― de una decisión
que supone la vulneración irreparable de un derecho fundamental.
6' Aborto eu$en7sico
"ucho peor si se abre la puerta para la eliminación impune de seres humanos cuando
sea ,probable. que nazcan con determinadas enfermedades o malformaciones. esde
luego todos deseamos tener hi8os sanos y fuertes, pero lo que no se puede permitir en un
&stado de erecho es la eliminación de una vida humana porque e4ista la posibilidad de
que el ni/o nazca enfermo o discapacitado. Go podría haber mayor discriminación, pues
a ellos les depararía una menor protección. Jn funcionalista seguramente se preguntaría
si esta es la imagen que la sociedad tiene de sí misma. R en cualquier caso, Zes esta la
sociedad a la que aspiramos[
%ierto es que con el fin de dotar de mayores ,garantías., o para restringir el )mbito de
aplicación de esta e4imente, en algunas legislaciones se suele e4igir que la grave
malformación del feto ,haga inviable su vida.. &l tema de la viabilidad, sin embargo,
no es un tema de e4actitud matem)tica. &s un tema que se basa en c)lculos
probabilísticos que atienden a ciertos factores tales como la edad gestacional yUo el
peso. &n otras palabras, se puede saber m)s o menos ,cu)ntos., pero no ,qui3nes.
podr)n sobrevivir fuera del útero.
%abe preguntarse, adem)s, cu)l es la probabilidad de supervivencia del concebido que
se e4igir) para no acabar impunemente con su vida. Z%u)nto tiempo se necesita
sobrevivir fuera del vientre materno ―si es que esto pudiera determinarse― para gozar
del derecho a la vida[ Z%u)nto tiempo necesitaría sobrevivir el reci3n nacido para que la
madre y algunos m3dicos no acaben con su vida antes de que nazca[ ZAlgunas horas,
algunos días, algunos meses, algunos a/os[ Gosotros nos reafirmamos en que el
derecho a la vida se protege desde el momento de la concepción. La ,viabilidad. no
*-
vid. %A(H=LLC %Q!CBA, Luis. &os derec%os@ ob. cit., pp. +?07+?F5 ,@ cuando haya situaciones
de conflicto de intereses que se intentan fundar en derechos constitucionales distintos, lo ue procede es
pre$untarse por el contenido jur(dico constitucional de cada uno de ellos en el caso concreto, para
determinar si la acción en8uiciada cae dentro o fuera de lo constitucionalmente protegido por el derecho.
2ara ello sir"e el m7todo ponderati"o ―como se ha dicho―, pero para sopesar las circunstancias !
determinar los contornos del derec)o en el caso concreto. La ponderación no sirve para sopesar
derechos y finalmente intentar saber cual derecho ha de prevalecer. La ponderación de las circunstancias
ayuda a saber el alcance 8urídico del contenido de un derecho constitucional para saber si la conducta
controvertida ―por e8emplo una publicación periodística― es o no merecedora de protección
constitucional.. ;&l subrayado es nuestro<.
F
altera esa realidad. Así pues, acabar con la vida del concebido se/alado como ,inviable.
constituir) un delito de aborto, y si ya nació, constituir) infanticidio u homicidio, según
sea el caso.
8' Aborto por "iolación
'or otro lado, la violación se4ual es un hecho sumamente traum)tico para la víctima.
&so es indudable. 'ero un enfoque victimológico, reiteradamente invocado por la
comisionada, tambi3n debe tener en cuenta a esa otra víctima inocente que es el
concebido. A esa vida en gestación no se le puede despo8ar de su condición humana
para, a continuación, tratarlo como un ob8eto desechable. ")s aún si el aborto en sí no
sólo no ayuda a la recuperación de la víctima de violación, sino que le a/ade el trauma
de la pr)ctica abortiva. &s decir, al trauma de la violación se le a/aden dos males5 la
muerte de una vida inocente y el trauma del aborto.
&n efecto, es comúnmente aceptado que el aborto genera trastornos fisiológicos #dolores
de cabeza, molestias abdominales, fatiga$: trastornos del sue/o #pesadillas, insomnio$:
trastornos de tipo depresivo #angustia, ansiedad, vacío interior, ideas suicidas$:
trastornos emocionales #disminución de la autoestima, inestabilidad emocional,
dependencia afectiva mórbida$ y otros #incapacidad para mantener relaciones de pare8a
duraderas, deterioro de las relaciones familiares, disminución o p3rdida del deseo
se4ual, indecisión, disminución de la concentración, etc.$.
*A
9' Indicación social
(ostiene la comisionada que la legalización del aborto est) pensada sobre todo para las
mu8eres del campo que viven en condiciones de e4trema pobreza, que se llenan de hi8os
y que no pueden acceder a servicios seguros para practicarse un aborto. Adem)s, Zqu3
futuro le esperaría a esas criaturas[
*+
&ntonces, ya no se trata de reducir el número de
embarazos a trav3s de la educación y difusión de m3todos anticonceptivos, sino simple
y llanamente de destruir vidas humanas porque van a nacer pobres, porque har)n m)s
pobres a sus familias y porque no vivir)n en condiciones dignas. &s decir, dado que a
estos ni/os les espera una vida llena de pobreza, vamos ahorrarles tales sufrimientos
mediante el caritativo acto de quitarles la vida antes de su nacimiento.
*A
Puente5 %uestionario de iagnóstico del ('A \ Picha GL A del Acompa/amiento U &laboración5
epartamento de =nvestigación del =nstituto para el "atrimonio y la Pamilia J%(' U &ncargado5 Lic.
Geldy "endoza de %h)vez.
*+
'rado (aldarriaga tambi3n abordó este asunto, asumiendo la misma postura5 ,Hambi3n es aconse8able
adoptar una posición m)s realista frente al aborto por indicación social. Gosotros proponemos, por
e8emplo, la inclusión de e4imentes penales, cual e4cusas absolutorias o perdón 8udicial, que favorezcan a
las madres indigentes que recurriesen al aborto como paliativo a su difícil situación económica. "edidas
como la e4puesta son contempladas por el derecho uruguayo desde hace cuatro d3cadas., '!AC
(ALA!!=ADA, Bíctor. Pol"tica criminal@ ob. cit. p. *1E. %asi -? a/os despu3s, al interior de la
%omisión, propuso como último p)rrafo del artículo **+ #delito de autoaborto$ lo siguiente5 ,&l Nuez
podr) e4imir de pena a la mu8er que actuó motivada por su situación de indigencia o abandono..
E
(e aprecia aquí una falacia o argumentación errónea.
*?
La comisionada parte de una
premisa que no se puede negar5 el derecho a la vida incluye el derecho a una vida digna
#premisa mayor$. A continuación sostiene que una vida en e4trema pobreza no es
compatible con una vida digna #premisa menor$. 'ara, finalmente, llegar a la conclusión
de que el concebido al que le espera una vida llena de pobreza no merece vivir #aborto
de la gestante en zonas rurales de e4trema pobreza$. %laramente se aprecia que la
conclusión no se sigue de las premisas. Go se encuentran razones valederas para
desconocer el derecho a la vida del concebido.
:' ;istema de pla%os
%abe mencionar que cuando la comisionada vio que su propuesta inicial para
despenalizar el delito de aborto sería rechazada de plano, planteó una propuesta
modificatoria en la que introdu8o un sistema de plazos acompa/ado de una indicación
social5 ,La mu8er que causa su aborto, o consiente que otro le practique la interrupción
del embarazo antes de las *- semanas de gestación, cuando se produzcan circunstancias
derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la
concepción, factores de edad, sociales o familiares, no ser, imputable penalmente..
'ara empezar, aquí no est) en cuestión la imputabilidad de la madre gestante, al menos
si la entendemos como capacidad de culpabilidad. &staríamos, m)s bien, ante un
supuesto de e4ención de pena o e4clusión de punibilidad. (obre la indicación social, nos
atenemos a lo se/alado en el ac)pite anterior. A lo que agregamos la preocupación de
que todo esto tiene un tufillo a políticas de planificación. R creo que podemos convenir
en que el aborto no puede ser considerado, en un &stado de erecho, como un m3todo
de planificación que atienda a las necesidades o preocupaciones demogr)ficas del país.
Go obstante, es el sistema de plazos ―generalmente fi8ado en tres meses, en los países
que han optado por este sistema― el que, al parecer, genera algunos entusiasmos. (e
suele mencionar en estos casos la autodeterminación
*0
o libre elección
*F
de la mu8er
para practicarse un aborto dentro de ese plazo, pero el fundamento principal de este
sistema se hace radicar en la falta de actividad cerebral del embrión. esde luego, este
no es un buen argumento para desconocer el derecho a la vida del concebido, m)s aún si
tenemos en cuenta lo previsto por nuestro ordenamiento 8urídico y las sentencias que
decididamente se/alan desde cu)ndo se protege la vida.
*E
")s all) de ello, el argumento
no es v)lido, pues lo que se hace es trasladar indebidamente el razonamiento empleado
para determinar el fin de la vida #cese de la actividad cerebral$ al comienzo de ella.
%omo dice %erezo "ir5
*?
"=]IG "A((, Plorencio. &ógica enunciativa $ *ur"dica. Hru8illo, 9LD, -110, +L ed., p. 0F y ss.:
(IG%>&K P&!GIG&K, Luis "anuel. Argumentación *ur"dica. Un modelo $ varias discusiones sobre
los problemas del ra/onamiento *udicial. Lima, Nurista &ditores, -11+, pp. *2?7*2E.
*0
&(&!, Albin. !eforma de la regulación alemana sobre el aborto desde una perspectiva de erecho
comparado. &n5 3emas de Derec%o penal $ procesal penal. Lima, =demsa, *22E, p. 21.
*F
Bid. %A(H=LLC ALBA, Nos3 Luis. Derec%o@ ob. cit. pp. 21E7212.
*E
Bid. (H% 1-11?7-1127AAUH% de *0 de octubre de -112, en especial, el fundamento ?A5 ,teniendo en
cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo
ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se
desarrolla antes de la implantación: y, por otro, que e4isten dudas razonables respecto a la forma y
entidad en que la denominada ,'íldora del ía (iguiente. afecta al endometrio y por ende el proceso de
implantación: se debe declara que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado
producto..
2
,&l argumento es falaz. &l momento de la muerte viene determinado por el cese
irreversible de la actividad cerebral. &n el embrión, antes de transcurrir los tres
primeros meses del embarazo, el encefalograma es plano, pero estamos ante un
ser humano en desarrollo, y sólo es cuestión de días o semanas el que se registre
en su cerebro una actividad. Go puede afirmarse que el embrión sea una ,cosa.,
o un mero co)gulo de sangre..
*2
&n el sistema de plazos, como se/ala >irsch, no se puede negar que ,se puede matar el
feto sin un motivo determinante, y que con ello una generación se atreve a decidir sobre
la vida o la muerte de la siguiente encarnada en el feto..
-1
&n cualquier caso, resulta de aplicación los principios pro %omine y pro debilis, pues así
se garantizaría ,de la manera m)s efectiva y e4tensa posible. el derecho a la vida del
concebido, quien es, a no dudar, ,aquella parte m)s d3bil, en una situación de
inferioridad y no de igualdad con la otra..
-*
&<' Altas ci+ras de mortalidad materna
Asimismo, la comisionada sostiene que las altas cifras de mortalidad materna por
pr)cticas abortivas clandestinas ―cifras que son cuestionadas, desde sectores pro vida,
por ser tendenciosas y carecer de rigor― constituyen un argumento en favor de la
despenalización. !ecurrentemente se sostiene las condiciones lamentables, indignas y
dram)ticas en que muchas mu8eres se practican o consienten que les practiquen un
aborto5 con alambres, desarmadores, de8)ndose caer de las escaleras, etc.
%reemos que aquí hay un problema de enfoque. (e olvida a la víctima principal del
delito de aborto5 el concebido. 6u3 diríamos si se nos dice que e4iste un grupo de
su8etos que perpetra robos y homicidios con cuchillos vie8os, o4idados y sin mango, lo
que produce a los autores cortes en las manos. ZHendría el &stado la obligación de
facilitar a estos su8etos cuchillos relucientes for8ados en los me8ores talleres y con
empu/adura de plata[ %iertamente estamos ante el mismo desvalor de resultado. La
afectación al bien 8urídico vida humana no repara en esas circunstancias, salvo cuando
el medio empleado #fuego o e4plosión$ o la manera en que se e8ecuta el delito
#crueldad$ incrementa el desvalor del in8usto #artículo *1E %'$.
&&' Altas ci+ras de aborto clandestino
Hambi3n se quiere fundamentar la despenalización del aborto con el argumento de la
ineficacia del erecho 'enal frente a las altas cifras de aborto clandestino a pesar de su
penalización. 'ero como bien sabemos, la función preventiva de la pena no apunta a la
desaparición absoluta del fenómeno criminal, sino a desincentivar la comisión de dicha
conducta. &n otras palabras, puede ocurrir que no se reduzca de manera efectiva estos
*2
%&!&KC "=!, Nos3. La regulación del aborto en el 'royecto de nuevo %ódigo penal espa/ol. &n5
4bras completas. 4tros Estudios. 5ol. 00. Lima, Ara &ditores, -110, p. FF-.
-1
>=!(%>, >ans Noachim. La reforma de los preceptos sobre la interrupción del embarazo en la
!epública Pederal Alemana. &n5 Derec%o Penal. 4bras completas. &ibro 1omena*e. 3. 0. 9uenos Aires,
!ubinzal7%ulzoni, -11?, pp. -?17-?*.
-*
Bid. (H% 1-11?7-1127AAUH% de *0 de octubre de -112, fundamentos AA y A+.
*1
hechos delictivos, pero lo m)s probable es que de destipificar esta conducta su
frecuencia se incremente de manera alarmante. La eficacia, como se/ala "ir 'uig, no
debe valorarse en función de sus fracasos, sino en función de sus posibles 34itos.
--
Hampoco puede entenderse cómo lo que de inicio se considera desaprobado
8urídicamente ―destrucción de la vida del concebido― a tal punto de ser considerado
un comportamiento delictivo ―delito de aborto―, por la sola incidencia delictiva ha de
tornar en un comportamiento penalmente irrelevante. >abría que despenalizar tambi3n
otros delitos muy frecuentes en la sociedad como el hurto, las lesiones o la conducción
en estado de ebriedad.
&/' In+ormes del Comit7 de la CEDA=
&s bueno saber que no e4iste norma internacional alguna que obligue al &stado 'eruano
a despenalizar el aborto ―como vienen se/alando algunos grupos interesados en su
legalización. (e invoca la !ecomendación Deneral GL -+ del %omit3 de la %&AX
#%onvención sobre la &liminación de todas las formas de iscriminación contra la
"u8er$, que es el comit3 encargado de e4aminar los progresos realizados en la
aplicación de la referida %onvención. icha recomendación general se/alaba5 ,En la
medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de
abolir las medidas punitivas impuestas a mu8eres que se hayan sometido a abortos.. (in
embargo, como reiteramos, estamos ante una sugerencia: sugerencia que, por lo dem)s,
no se desprende de ninguna disposición de la %onvención misma. &s m)s, las opiniones
del %omit3 de la %&AX carecen de fuerza vinculante, pues, como se/ala el mismo
artículo -*.* de la %onvención5 el %omit3 ,podr) hacer sugerencias y
recomendaciones de carácter general basadas en el e4amen de los informes y de los
datos transmitidos por los &stados 'artes.. (e trata de sugerencias y recomendaciones.
e este modo, no hay norma o compromiso internacional que haya sido incumplido por
el &stado 'eruano.
Lo mismo podría decirse de los 'rogramas de Acción de &l %airo y de 9ei8ing, en los
que si bien se recogen e4presiones o conceptos vinculados a derechos reproductivos y
se4uales, en modo alguno podría desprenderse de ello la obligación del &stado 'eruano
de despenalizar el aborto. ")4ime si nuestro país formuló reservas e4presas en el
sentido de que los conceptos de salud reproductiva, derechos reproductivos y salud
se4ual o reproductiva ,no pueden incluir el aborto como m3todo de regulación de la
fecundidad o de la planificación familiar..
&l asunto es sencillo5 el 8usto reconocimiento de los derechos de la mu8er 8am)s podr)
ser interpretado en el sentido de concederle un se/orío sobre la vida de otro ser humano.
Go hay tal derecho a matar un ni/o, antes o despu3s de nacido.
&0' 1Otros pa(ses !a )an despenali%ado el aborto3
Hampoco nos parece un buen argumento que algunos países del entorno hayan
despenalizado estos supuestos, pues que en otros países se acabe impunemente con la
vida de seres humanos inocentes no tiene por qu3 obligarnos a hacer lo mismo. La
--
"=! 'J=D, (antiago. Derec%o Penal. Parte General. 9arcelona, !eppertor, -11E, ELed. p. **F.
**
determinación del )mbito de lo punible forma parte de una decisión soberana de cada
&stado, que debe conformarse según los valores y principios que lo cimientan y en
función al tipo de sociedad a la que se aspira.
'or lo dem)s, tampoco es cierto que casi todos los países de la región, como sostuvo un
comisionado
-A
, tengan sistemas permisivos frente al aborto. %hile, Benezuela, %osta
!ica, 'uerto !ico, &l (alvador, Duatemala, >onduras, Gicaragua y otros países
reprimen penalmente cualquier supuesto de aborto o sólo e4cluyen la pena ―al igual
que en nuestro país― en el caso del aborto terap3utico.
'or otro lado, suele hacerse mención a las políticas m)s fle4ibles de algunos países
europeos, los mismos que con8ugan sistemas de indicaciones y plazos. A lo ya se/alado
anteriormente, habría que sumar el hecho de que el %onvenio &uropeo de erechos
>umanos no tiene una disposición seme8ante a la recogida en la %onvención Americana
de erechos >umanos. %omo se di8o, el artículo +.* de la %A> protege e4presamente
el derecho a la vida a partir del momento de la concepción. (in embargo, el %onvenio
&uropeo de erechos >umanos no reproduce una norma similar. &n su artículo segundo
reconoce la protección del derecho a la vida de toda persona, sin que se haga alusión
e4presa al concebido. Lo que, en interpretación de la %orte &uropea de erechos
>umanos no e4cluye necesariamente la protección del derecho a la vida del concebido,
sino que de8a a los Estados un margen discrecional de apreciación en esta materia 6tan
sensible7 para usar sus propios t2rminos.
-+
Las normas de algunos países europeos en materia de aborto no son, pues, un buen
referente para el )mbito latinoamericano, dado que la %A> otorga una mayor
protección al derecho a la vida del concebido. el mismo modo, podemos cuestionar las
constantes invocaciones a algunas resoluciones de tribunales norteamericanos #p. e8. el
caso !oe vs. Xade$, pues, como es bien conocido, &stados Jnidos no ha ratificado el
'acto de (an Nos3, de8ando mucho que desear las dubitaciones de sus %ortes a la hora de
8uzgar las violaciones a los erechos >umanos ocurridas tras el ** de setiembre.
&n cualquier caso, como reiteramos, no nos parece una buena pr)ctica legislativa que
tengamos que emular lo decidido en otros países si es que no hay buenas razones para
hacerlo. ")s aún si ello supone conceder la impunidad a delitos que atentan contra la
vida humana. La decisión de determinar qu3 comportamientos tienen relevancia penal y,
por tanto, deben ser perseguidos y sancionados forma parte de una decisión soberana de
cada &stado, una decisión que nadie debe tomar por nosotros. Jna decisión que atiende
a los valores y principios que cimienta nuestra sociedad y que se plasma en las
principales normas de nuestro ordenamiento 8urídico5 aquellas que reconocen el derecho
a la vida del concebido #la %onstitución, el %ódigo %ivil y el %ódigo de los Gi/os y
Adolescentes$.
-A
&l comisionado 'rado (aldarriaga sostuvo en la %omisión, al igual que en su obra de *2E?, que la
adopción de un r3gimen m)s fle4ible para la pr)ctica lícita del aborto encuentra apoyo en la e4periencia
legal latinoamericana, que sólo 'erú y %olombia mantienen sistemas rígidos de prohibición del aborto,
vid. '!AC (ALA!!=ADA, Bíctor. Pol"tica criminal@ ob. cit. p. *1F.
-+
9J!DC!DJ&7LA!(&G, La^rence. &l derecho a la vida y a la dignidad personal5 una apro4imación
de la %orte &uropea de los erechos >umanos. &n5 AA. BB. 3endencias *urisprudenciales de la Corte
0nteramericana $ el 3ribunal Europeo de Derec%os 1umanos. ;"iguel !evenga y Andr3e Biana #eds.$<.
Balencia, Hirant lo blanch, -11E, pp. FA7F+.
*-
&4' Despenali%ar no es le$ali%ar ni conceder un derec)o
Ahora bien, una cosa es despenalizar el aborto #se/alar que no es punible en
determinados casos$, y otra muy distinta considerar que se trata de un comportamiento
valorado positivamente por el ordenamiento 8urídico. 'or m)s que algún día se llegara a
despenalizar el aborto por violación y el aborto eugen3sico #cosa que no creemos, ni
deseamos$, acabar con la vida del concebido 8am)s podr) ser considerado un derecho de
la madre gestante. Go hay, pues, tal derecho a abortar, como se han apresurado a
sostener algunos grupos feministas.
-?
&sto es f)cil de apreciar con un e8emplo. Z'odría v)lidamente sostenerse que los hi8os
tienen el derecho de birlar la billetera de sus padres, sólo porque no son reprimibles los
hurtos entre ascendientes y descendientes #art. -1E del %ódigo 'enal$[ Ze pronto los
ciudadanos tienen derecho a robar pan y fruta de los supermercados porque el sistema
penal considere inconveniente perseguir los delitos de bagatela[
&l aborto por violación y el aborto eugen3sico, en este sentido, siempre constituir)n
comportamientos valorados negativamente por el ordenamiento 8urídico, pues atentan
contra un bien 8urídico de m)4ima importancia en cualquier sociedad regida ba8o los
c)nones de un &stado democr)tico de erecho5 el derecho a la vida.
A modo de conclusión
Aquí no se trata de un cuestionamiento ,moral., que tambi3n lo tenemos, desde luego,
sino de un cuestionamiento esencialmente 8urídico. Han errado es reducir las posturas
antiabortistas a una cuestión de católicos ultramontanos, como, en sentido inverso,
pretender que tras las posiciones abortistas sólo se encuentran feministas radicales. 6ue
un sector, grupo o institución asuma una reivindicación, no puede llevar, en nuestra
opinión, a generalizaciones ni descalificaciones. 'or lo dem)s, como se/ala %astillo
%órdova,
-0
,la e4presión Derec%os %umanos se reserva para aludir a una realidad pre7
8urídica5 un con8unto de valores morales..
Go estamos ante la consideración de un m3todo anticonceptivo, sino ante la intención de
despenalizar pr)cticas abortivas, es decir, la muerte de seres humanos. &4isten varias
p)ginas de =nternet en la que aparecen im)genes de ni/os que fueron víctimas de un
aborto. Las im)genes son espeluznantes5 beb3s mutilados, e4tremidades sueltas, rostros
cadav3ricos y ensangrentados, miradas de terror congeladas para siempre. !esulta
realmente difícil ver estas im)genes por su e4trema crudeza, pero quiz)s sea necesario
hacerlo para que de una vez por todas se entienda por qu3 el aborto es un delito y por
qu3 debe seguir siendo sancionado.
Z6u3 decir, finalmente, de aquella madre que mata a su hi8o de un a/o sólo porque 3ste
tiene alguna discapacidad, fue producto de una violación o porque vive en una situación
de miseria[ %ierto, matarlo constituiría un grave delito@ pero no tiene por qu3 de8ar de
serlo, cuando se le mata antes de que nazca.
-?
&n una nota de emus ##otiDemus$ que circuló el F de octubre de -112 se se/aló5 ,Las peruanas
podrían acceder al derecho de interrumpir embarazos producto de una violación o con gestaciones cuyos
fetos sean incompatibles con la vida, de acuerdo a las modificaciones adoptadas ayer en el %ongreso por
la %omisión !evisora del %ódigo 'enal que preside el legislador %arlos Horres %aro..
-0
%A(H=LLC %Q!CBA, Luis. &os derec%os@ ob. cit., p. +-.
*A
*+