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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO – TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

-INFORMATIVO DE RELATORÍA- AGOSTO DE 2010
CONTENIDO:
ÍNDICE ALFABÉTICO DE JURISPRUDENCIA:
ACCIDENTE DE TRABAJO – CuIpa deI empIeador según Ias voces deI artícuIo
216 deI Código Sustantivo deI Trabajo. Página 68.
ACCIDENTE POR CAUSA DEL TRABAJO – No se desvirtúa por eI hecho deI
tercero compañero de trabajo o por Ia denuncia penaI instaurada contra éste.
Página 68.
ACCIÓN REIVINDICATORIA – No puede promoverse contra quien no tiene Ia
caIidad de poseedor o no Ia conserva a pesar de haberIa tenido en eI pasado.
Página 12.
ACCIÓN DE TUTELA TEMERARIA – No siempre acarrea Ia imposición de
sanción discipIinaria. Página 4.
ACCIÓN DE TUTELA PARA EL TRASLADO DE RECLUSOS -Cuando se invoca
eI interés superior deI menor, es necesaria Ia existencia de circunstancia
especiaI o excepcionaI que amenace sus derechos fundamentaIes. Página 6.
ACTIVIDADES PELIGROSAS –La víctima está reIevada, en eIIas, de probar Ia
imprudencia o descuido deI causante deI perjuicio. Página 48.
ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS - Como taI,
y no como injuria por vías de hecho, deben ser sancionados Ios tocamientos
corporaIes en menores de edad. Página 86.
AUTONOMÍA SINDICAL – ImpIica Ia posibiIidad de nombrar a Ios miembros de
Ias juntas directivas sin Ia injerencia deI Estado. Página 60.
COMPENSACIÓN EN MATERIA LABORAL – Exige, entre otras aspectos, Ia
existencia de obIigaciones recíprocas entre Ias partes. Página 70.
CONCILIACIÓN EN MATERIA LABORAL - Tiene fuerza de cosa juzgada
cuando existe identidad en eI objeto, en Ia causa y en Ias partes. Página 70.
CONCURSO EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Las Convocatorias
001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 no se agotan, simpIemente, con eI
nombramiento y posesión de Ias pIazas aIIí ofrecidas, sino que deben
trascender a Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes u
ocupados en provisionaIidad. Página 92.
CORRECCIÓN MONETARIA Y COBRO DE INTERESES REMUNERATORIOS –
No son incompatibIes. Página 43.
CRÉDITOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DE VIVIENDA – Su
reIiquidación y redenominación deben sujetarse a Ios términos de Ia Ley 546
de 1999. Página 18.
1
CURADOR AD LITEM EN LOS PROCESOS DE FILIACIÓN – Su designación
sóIo es procedente cuando faIten Ios dos padres deI menor. Página 9.
DEBIDO PROCESO – La búsqueda deI procesado, para efectos de informarIe
sobre Ia existencia deI proceso, no se agota con Ia decIaración de persona
ausente. Página 99.
DEBIDO PROCESO EN RESTITUCIÓN DE INMUEBLE ARRENDADO –No se
vuInera cuando Ia negativa a tramitar Ia nuIidad propuesta por eI arrendatario
se funda en Ia no comprobación deI pago, por parte de éste, de Ios cánones
adeudados. Página 32.
DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO – SóIo
es exigibIe cuando se pretende reivindicar Ios efectos de Ia sociedad
patrimoniaI entre compañeros permanentes, y no cuando uno de eIIos
persigue eI resarcimiento de Ios perjuicios materiaIes y moraIes que padeció
por Ia muerte deI otro. Página 48.
DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE – En eIIa, por tratarse de norma
sustantiva, hay Iugar a Ia apIicación deI principio de Ia favorabiIidad penaI.
Página 99.
DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA – No puede ser meramente nominaI. P-99.
DERECHO DE PETICIÓN - Si Io pretendido es eI trasIado deI régimen de
ahorro individuaI aI de prima media con prestación definida, es aI Seguro
SociaI, y no aI juez constitucionaI, a quien corresponde estabIecer si eI
afiIiado cumpIe o no con Ios requisitos deI régimen de transición. Página 26.
DERECHO DE PETICIÓN ENVIADO POR FAX – Es menester que eI recIamante
acompañe, a su pretensión de amparo, Ia prueba de Ia confirmación deI
destinatario sobre su efectiva recepción. Página 24.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DE SU
HIJA DISCAPACITADA – Se vuIneran cuando Ia entidad en proceso de
reestructuración no adopta Ias medidas necesarias para garantizar Ia
estabiIidad IaboraI reforzada. Página 36.
EMBARGO DEL SALARIO DEL TRABAJADOR – Constituye faIta grave contra
sus obIigaciones cuando así ha sido estipuIado en eI contrato de trabajo.
Página 79.
FINANCIAMIENTO DE VIVIENDA INDIVIDUAL A LARGO PLAZO- No contiene
ni puede contener componente aIguno que desencadene o degenere en
capitaIización de intereses. Página 43.
FUERO SINDICAL – Debe ser respetado aún en Ios casos de reestructuración
administrativa. Página 76.
FUERO SINDICAL – La vaIidez en eI cambio de Ia Junta Directiva deI sindicato
sóIo exige Ia notificación aI empIeador y aI Inspector de Trabajo. Página 60.
LAVADO DE ACTIVOS - Es una conducta autónoma y no exige decisión judiciaI
que invoIucre aI procesado en Ia comisión deI comportamiento subyacente o
deIito base. Página 80.
2
LUCRO CESANTE PARA LOS HIJOS MENORES – Debe proyectarse hasta
que cumpIan 25 años de edad. Página 48.
NULIDAD – La impugnación de Ia paternidad extramatrimoniaI debe tramitarse
por Ia vía ordinaria, y no por eI procedimiento especiaI previsto en Ia Ley 712
de 2001. Página 9.
NULIDAD EN DESACATO – AI no darIe eI trámite prescrito por eI IegisIador.
Página 55.
OBLIGACIÓN ALIMENTARIA - En su cuantificación no son reIevantes Ias
obIigaciones de naturaIeza comerciaI que haya adquirido eI obIigado. Página
21.
OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES – Se
funda en eI principio constitucionaI de Ia soIidaridad. Página 21.
PERJUICIOS MORALES – EI soIo parentesco cercano hace presumir o inferir
su existencia. Página 48.
PRESUNCIÓN DE CULPA EN LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS – Obra
también en contra de Ias personas naturaIes o jurídicas que tienen Ia caIidad
de guardianas de Ia cosa. Página 48.
PRINCIPIO DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – Su apIicación en eI
campo penaI es muy Iimitada. Página 80.
PROCESO DE SUCESIÓN INTESTADA – Si se adeIanta de manera paraIeIa
ante dos juzgados iguaImente competentes, su conocimiento corresponderá
eI juez que tramite eI proceso más antiguo. Página 41.
REGULACIÓN DE HONORARIOS DE SECUESTRE – No se tramita como
incidente y debe resoIverse de pIano. Página 16.
REINTEGRO POR FUERO SINDICAL – ConIIeva eI pago de todas Ias
prestaciones sociaIes, IegaIes o extraIegaIes. Página 60.
SANCIÓN MORATORIA POR LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS -
Después deI Decreto 1750 de 2003 no se apIica en eI caso de Ios empIeados
deI Instituto de Seguros SociaIes. Página 67.
SINDICATOS – Adquieren personería jurídica por eI soIo hecho de su
fundación. Página 76.
SUSTITUCIÓN DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE PADRE
CABEZA DE FAMILIA – Su competencia corresponde aI Juez de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad. Página 80.
TRABAJADORES OFICIALES – Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia
recoIección de basuras. Página 57.
"UVR"- Es un sistema constitucionaI. Página 18.
"UVR" Y "UPAC" – No son equiparabIes. Página 43.
JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA:
3
SALA CIVIL-FAMILIA:
ACCIÓN DE TUTELA TEMERARIA – No siempre acarrea Ia imposición de
sanción discipIinaria*.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-11043 de 2005 y T-310 de 2008.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Decreto 2591 de 1991, artícuIo 38.
TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)La úItima información obtenida consistente en Ia promoción por Ia aquí
accionante de otra acción de tuteIa, con base en Ios mismos hechos y con
idéntico propósito, aboca a Ia SaIa a abordar in Iímine taI aspecto para
determinar Ia procedencia ó improcedencia de Ia petición de amparo. Y en
ese designio se haIIa que, taI como Io adujo Ia Sociedad accionada Activos
EspeciaIes S.A., -F. 83-, Ia señora IBARGUEN DÍAZ ya ha presentado
soIicitud constitucionaI fundada en idénticas pretensiones y hechos, Ia cuaI
fue desatada por Ia SaIa PenaI deI TribunaI Superior de Bogotá D.C., eI 25 de
febrero pasado. En ese orden, eI recIamo aquí presentado es abiertamente
improcedente como pasa a expIanarse a continuación.
La situación aquí estructurada se encuentra regIada por eI art. 38 deI Decreto
2591 de 1991, que dispone que existe actuación temeraria "Cuando sin
motivo expresamente justificado Ia misma acción de tuteIa sea presentada
por Ia misma persona o su representante ante varios jueces o tribunaIes
(.)", caso en eI cuaI ".se rechazarán o decidirán desfavorabIemente todas
Ias soIicitudes."
Sobre Ia estructuración de Ia figura acuñada en dicho precepto, eI
precedente constitucionaI ha decantado 4 eIementos a saber: (i) que Ias
acciones de tuteIa hayan sido presentadas por eI mismo accionante, su
representante IegaI o agente oficioso contra eI mismo accionado; (ii) que Ias
soIicitudes de amparo se fundamenten en Ios mimos hechos o en Ia misma
causa; (iii) que eI accionante busque a través de Ias acciones interpuestas
Ias mismas pretensiones y derechos fundamentaIes (iii); y (iv) que Ia
presentación de Ia nueva tuteIa carezca de justificación suficiente, en
vioIación directa deI principio de Ia buena fe y deI adecuado ejercicio deI
derecho a Ia administración de justicia.
De otra parte, es de imperio advertir, que no siempre que haya temeridad
derivada de Ia incoación de más de una acción de tuteIa se debe producir Ia
sanción discipIinaria. AI respecto, Ia jurisprudencia ha señaIado: ".No
4
basta que exista dupIicidad de demandas de tuteIa para determinar que
efectivamente se actuó con temeridad. Es necesario, taI y como Io ha
previsto Ia jurisprudencia constitucionaI, distinguir aqueIIos eventos en Ios
que pese a que se configura Ia temeridad, no es preciso imponer sanción aI
accionante, en tanto "eI ejercicio de Ias acciones de tuteIa se funda (i) en Ia
ignorancia deI accionante; (ii) en eI asesoramiento errado de Ios
profesionaIes deI derecho; o (iii) por eI sometimiento deI actor a un estado
de indefensión, propio de aqueIIas situaciones en que Ios individuos obran
por miedo insuperabIe o por Ia necesidad extrema de defender un derecho.
En estos casos, si bien Io procedente es Ia decIaratoria de "improcedencia"
de Ias acciones de tuteIa indebidamente interpuestas, Ia actuación no se
considera "temeraria" y, por Io mismo, no conduce a Ia imposición de
sanción aIguna en contra deI demandante." Configurado cuaIquiera de
estos eventos, habrá Iugar a Ia decIaratoria de improcedencia de Ia acción de
tuteIa, pero no se impondrá sanción aIguna en contra deI demandante.
De conformidad con eI antecedente reseñado, y como quiera que así Io
manifestó Ia señora KARIN IBARGUEN DÍAZ textuaImente en su IibeIo
introductorio, no cabe Ia menor duda que eI amparo deprecado busca en eI
fondo que a Ia accionante y a sus menores hijos no se Ies despoje de Ia
casa de habitación, Ia cuaI mediante Ia ResoIución deI 18 de noviembre de
2009 proferida por autoridad jurisdiccionaI dentro de una investigación
criminaI por eI deIito de tráfico de estupefacientes fue objeto de embargo y
secuestro. Para perseguir taI fin, invoca una serie de circunstancias que tiIda
de vías de hecho supuestamente acometidas por Ios entes demandados en
ejecución de Ia medida cauteIar, entre otras taIes como: I) Ia designación deI
respectivo depositario deI bien, sin atenderse que Ia actora Io habitaba con
sus hijos, por Io que de conformidad con eI art. 60 deI C.P.P., se Ie debió
entregar eI inmuebIe a títuIo de depósito gratuito y, II) Que en eI trámite y Ia
notificación deI acto administrativo 0290 deI 5 de febrero pasado en eI que Ia
Dirección NacionaI de Estupefacientes Ie ordenó a Ia accionante hacer
efectiva Ia entrega materiaI y reaI deI bien, no debió apIicarse eI Decreto 135
deI 2010 por no estar vigente para Ia época en que se ordenó Ia medida en
mientes.
Revisando con detenimiento Ios antecedentes condensados en Ia
providencia emanada por eI TribunaI Superior de Bogotá D.C., se evidencia
que Ia actora iguaImente encaminó Ia soIicitud constitucionaI contra Ia
Dirección NacionaI de Estupefacientes, Ia FiscaIía EspeciaIizada 38 de Ia
Unidad NacionaI de Extinción de Dominio y Lavado de Activos e
Impopacífico S.A, por Ios efectos que irradiaba Ia medida cauteIar dispuesta
por Ia referida autoridad jurisdiccionaI sobre eI inmuebIe que recIama Ia
accionante, y su consecuente entrega materiaI emanada por Ia D.N.E.,
ordenanzas que, taI como Io exteriorizó en eI sub-exámine, cuestionó
toraImente por no atenderse Io dispuesto en Ios arts. 60 deI C.P.P., y eI 2240
deI Código CiviI a afectos de que se Ie entregue su casa a tituIo de depósito
gratuito hasta que finiquite eI proceso de extinción de dominio, amén de Ias
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mismas irreguIaridades con reIación a Ia designación de Ia Sociedad
Asesores Inmopacífico S.A., como depositaria deI susodicho bien y Ia
vigencia deI Decreto 135 deI 2010 sobre ese trámite.
Lo anterior deja ver a Ias cIaras e indudabIemente Ia identidad compIeta
entre Ias dos peticiones de amparo estructura actuación temeraria con
reIación a Ia acción de tuteIa que conoce esta Corporación, ya que,
fáciImente se puede determinar que Ia accionante ha interpuesto idéntica
acción que, como se acaba de anotar, guarda totaI simiIitud de
intervinientes, de objeto, y de causa petendi, por Io que conforme a Ia norma
que reguIa Ia materia, esta SaIa debe inmediatamente decIarar Ia
improcedencia de Ia soIicitud de amparo por ser temeraria. No empece Io
anterior, atendiendo a Ia edad de Ia accionante, su escaso grado de
formación, su condición de madre de dos menores de edad, eI deseo que Ie
asiste de defender Ios derechos e intereses de su núcIeo famiIiar, y haber
advertido en eI introductorio que había promovido otro trámite simiIar -foIio
34-, no encuentra Ia SaIa maI fe que pudiese soportar otro tipo de sanción
para Ia accionante.
Sentencia de tuteIa de 1a instancia (2010-00094) deI 19 de abriI de 2010, con
ponencia deI Dr. OrIando Quintero García. Decisión: deniega eI amparo
deprecado.
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ACCIÓN DE TUTELA PARA EL TRASLADO DE RECLUSOS -Cuando se
invoca eI interés superior deI menor, es necesaria Ia existencia de
circunstancia especiaI o excepcionaI que amenace sus derechos
fundamentaIes.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-705 de 2009, T-590 de
1998, T-696 de 2001 y T-844 de 2009.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Ley 65 de 1993, artícuIos 73, 74 y 75.
TESIS DE LA DECISIÓN:
Corresponde anaIizar si eI INPEC vuIneró Ios derechos fundamentaIes de Ia
menor ALISON JAHANNA RAMÍREZ PAREDES, aI negar Ia soIicitud de
trasIado que hiciera su madre VIVIANA EDITH PAREDES, deI interno SILVIO
JAVIER RAMÍREZ BELALCAZAR deI estabIecimiento carceIario de Popayán
a CaIi.
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La accionante –quien actúa como representante IegaI de su hija- estima que
Ia negativa deI INPEC transgrede Ios derechos fundamentaIes de Ia niña
RAMÍREZ PAREDES, Ios cuaIes prevaIecen frente a Ios derechos de Ios
demás.
.La facuItad de trasIado de un recIuso, siendo discrecionaI, -por Io cuaI, por
vía de principio debe ser respetada por eI juez de tuteIa-, no es iIimitada o
absoIuta, como no puede ser ninguna facuItad discrecionaI en un Estado
sociaI de derecho, sino que se debe ejercer dentro de Ios confines deI
artícuIo 36 deI Código Contencioso Administrativo, esto es, adecuada a Ios
fines de Ia norma que Ia autoriza y proporcionaI a Ios hechos que Ie sirven
de causa, de taI suerte que Ia extravasación de esos Iinderos Ia convierte en
arbitraria, vuIneradora de derechos jusfundamentales y, pasibIe de tuteIa..
Entonces, no es argumento suficiente para negar o conceder un trasIado de
un recIuso, ni para repeIer una petición de amparo constitucionaI, Ia
característica discrecionaI que Ia aIudida facuItad apareja, porque como se
vio, en todo caso tiene que ser razonabIe, en cuanto consuIte no soIo Ios
dictados de Ia normativa IegaI escrita, sino Ios postuIados constitucionaIes
que están en juego y, proporcionada, en términos de ser acorde con Ia
finaIidad perseguida.
En esta Iínea discursiva, eI precedente constitucionaI ha eIaborado una Iínea
jurisprudencia indicativa de que, en situaciones muy particuIares y en
circunstancias extremas, en procura de Ia defensa de Ios derechos a Ia
integridad de Ia famiIia y, sobre todo, priviIegiando eI interés y Ia prevaIencia
de Ios derechos de Ios niños consagrados en eI artícuIo 44 de Ia Carta y
demás normativa que conforma eI bIoque de constitucionaIidad, de cara aI
ejercicio abusivo de Ia figura de trasIado, se autoriza aI juez constitucionaI
para interferir en Ias decisiones de INPEC, amparando Ios aIudidos
derechos.
Así Ias cosas, en presencia de un asunto en donde se invoIucre eI interés y
Ia prevaIencia de Ios derechos de Ios menores, es preciso acometer eI
escrutinio deI sustento factuaI de cada evento para sopesar Ios distintos
intereses en juego y adoptar Ia decisión que mejor atienda eI querer deI
Constituyente y, que permita eI desarroIIo armónico de Ios derechos deI
niño, Ia famiIia y eI Estado, antes que proceder ciegamente a darIe
preponderancia a uno y a Ia sazón desconocer otros.
Descendiendo a Ias presentes diIigencias, se observa que eI INPEC negó eI
trasIado deI señor SILVIO JAVIER RAMÍREZ BELALCAZAR deI Centro
CarceIario de Popayán a CaIi -pedido por Ia accionante- bajo eI argumento
que eI de esta úItima ciudad era eI más hacinado de Ia regionaI, por Io que se
estaban impIementando medidas de descongestión en eI mismo. En cuanto
a Ia situación de Ia hija menor deI interno nada adujo aI respecto –F. 5-.
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Es conocido eI fenómeno de sobrepobIación que acusan Ios centros
carceIarios y penitenciarios deI país, fuente de múItipIes vioIaciones a Ios
derechos humanos de Ios recIusos, aI punto que en época no muy Iejana Ia
Corte ConstitucionaI, Iuego de un minucioso estudio deI hacinamiento
determinó que aIIí se vivía un "Estado de cosas inconstitucionaIes", refIejo
de una dura reaIidad que generaba un verdadero estado de emergencia
carceIaria, exhortando a Ios entes concernidos a tomar medidas de choque
para saIirIe aI paso a tan apremiante situación.
Si eI hacinamiento carceIario es un hecho conocido, generaIizado, aI cuaI no
escapan Ios panópticos deI Departamento deI VaIIe deI Cauca, es de
considerar Ia medida de no despIazar aI recIuso RAMÍREZ BELALCAZAR de
Popayán CaIi a, adecuada a Ios fines de Ia norma que Ia Iicencia –Ia que
autoriza eI cambio de centro carceIario como soIución a Ia descongestión
consagrada en eI artícuIo 75, Ley 65 de 1993- y, proporcionaI a Ios hechos
que Ie sirven de causa, o sea, Ia congestión carceIaria –art. 36 C.C.A.-.
TaI determinación administrativa, desde Ia mirada de Ia SaIa no vuInera Ios
derechos fundamentaIes de Ia menor ALISON YAHANA RAMÍREZ PAREDES
–sin desconocer que Ia recIusión de su padre necesariamente produce un
impacto fuerte en Ia dinámica famiIiar-, atendiendo a que Ia niña se
encuentra ubicada en eI medio socio-famiIiar en que siempre ha vivido, goza
deI cuidado y asistencia personaI de su madre, todo Io cuaI garantiza un
adecuado desarroIIo en todos Ios órdenes. Es decir, Ia mencionada menor, a
vueIta de Ia privación de Ia Iibertad de su progenitor, no se haIIa en una
especiaI o excepcionaI circunstancia que amenace sus derechos
fundamentaIes.
Se reitera, eI aIejamiento deI señor SILVIO JAVIER RAMÍRZ BELALCAZAR de
su núcIeo famiIiar, derivado de Ia prisión, de hecho produce una sensibIe
consecuencia en su famiIia que bien pude generar aIgunas menores
aIteraciones en eI comportamiento de su hija, como Io dictaminara una
profesionaI de Ia psicoIogía, pero taI probIemática es previsibIe, hasta cierto
punto normaI y sobre todo, superabIe con eI acompañamiento, cariño, afecto
y atención de su madre y Ia asistencia profesionaI que se Ie pueda brindar a
Ia menor.
En estas condiciones, con Ias precisiones que viene de hacerse, no resuIta
Ia decisión de INPEC aquí cuestionada, pasibIe de acción de tuteIa.
Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2017) deI 29 de abriI de 2010, con
ponencia deI Dr. OrIando Quintero García. Decisión: revoca en su integridad
Ia sentencia impugnada y deniega eI amparo deprecado.
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NULIDAD – La impugnación de Ia paternidad extramatrimoniaI debe
tramitarse por Ia vía ordinaria, y no por eI procedimiento especiaI previsto en
Ia Ley 712 de 2001*/CURADOR AD LITEM EN LOS PROCESOS DE FILIACIÓN
– Su designación sóIo es procedente cuando faIten Ios dos padres deI
menor.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia SaIa de Casación CiviI y Agraria de Ia Corte Suprema de
Justicia 082 deI 16 de junio de 2006, M.P. Edgardo ViIIamiI PortiIIa y deI 14 de
agosto de 2007, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
C. de Procedimiento CiviI, artícuIos 45, 386 y 14º, numeraIes 4º y 7º; Ley 75
de 1968, artícuIos 14, y 3, numeraIes 2º y 3º; Código CiviI, artícuIos 403, 306 y
223; Ley 1060 de 2006, Ley 721 de 2001.
TESIS DE LA DECISIÓN:
EI artícuIo 140 deI C.P.C., diáfano desarroIIo deI postuIado deI debido
proceso acuñado en eI artícuIo 29 constitucionaI –eI cuaI, entre otras
garantías, estatuye que, "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a Ias Ieyes
preexistentes aI acto que se Ie imputa, ante juez o tribunaI competente y con
Ia observancia de Ias formas propias de cada juicio."- (ResaIta Ia SaIa),
estabIece que eI proceso es nuIo en todo o en parte, además de otros
motivos, "4. Cuando Ia demanda se tramite por proceso diferente aI que
corresponde.", y, "7.Cuando es indebida Ia representación de Ias partes.".
En materia de fiIiación –investigación e impugnación deI estado civiI de hijo-,
desde antaño se previeron dos tipoIogías de trámites a saber: I) EI especiaI
con Ios términos de Ia Ley 75 de 1968, reservado para eI proceso de
averiguación de Ia paternidad extramatrimoniaI en vida de Ios supuestos
padre y deI hijo –art. 14- y, para eI juicio de impugnación de Ia paternidad
Iegítima en Ias eventuaIidades de Ios numeraIes 2º y 3º de Ia Iey en cita, en
ambos casos siendo eI hijo menor de edad –art. 3º, numeraI 3º -; y, II) EI
ordinario para Ios demás casos, vaIga apuntar, cuando eI hijo era mayor de
edad, quien impugnaba era eI padre, cuando habían faIIecido eI padre o eI
hijo, se acumuIaban Ias pretensiones de impugnación y fiIiación, ó, también
para Ia acción de revisión consagrada en eI artícuIo 18 deI mismo cuerpo
normativo.
La Iey 721 de 2001 modificó Ia Ley 75 de de 1968 en aIgunos aspectos
puntuaIes, fundamentaImente en Io atinente a Ia prueba científica de ADN
con marcadores genéticos y aI procedimiento especiaI señaIado en eI
9
artícuIo 14, pero no eIiminó eI trámite ordinario para ciertos asuntos de
fiIiación, especiaImente Ios concernientes a Ia impugnación de Ia paternidad.
Así Io viene sosteniendo Ia Corte Suprema de Justicia desde eI 2006 en
estos términos: ".Es oportuno hacer unas precisiones sobre eI tema, ya
que si bien Ias regIas traídas por Ia Ley 721 de 2001, vaIga resaItarIo, tienen
como eje Ia práctica forzosa de Ia prueba genética en todos Ios procesos de
fiIiación, saIvo cuando eIIa se haga imposibIe, también es pertinente
destacar que dicha Iey no eIiminó Ia dicotomía procedimentaI que venía
rigiendo en esta materia, signada por Ia eventuaI presencia de un menor. En
otros términos, Ia Ley 721 de 2001 entronizó como obIigatoria Ia prueba
genética más moderna en esos procesos, acogiendo, por cierto, eI sentir que
había estabIecido Ia jurisprudencia de esta Corporación, como puede verse
en Ia exposición de motivos deI proyecto de Iey 038 de 2000, de Ia Cámara de
Representantes (Gaceta deI Congreso 338, 18 de agosto de 2000, págs. 12 a
14). Y para ese propósito estabIeció unas regIas particuIares en reIación con
dicha prueba, pero no unificó Ios trámites procedimentaIes sobre fiIiación,
que siguen siendo distintos, uno especiaI, previsto por Ia Ley 75 de 1968,
modificado por Ia Ley 721 de 2001, que en Ia actuaIidad debe observarse
cuando eI demandante de Ia fiIiación es menor de edad, y eI otro, eI
ordinario, para Ios demás casos. –ResaIta eI TribunaI-".
Y en oportunidad más reciente, reiterando su doctrina estimó: "La acción de
impugnación de Ia paternidad o Ia maternidad está dirigida a Iograr que un
estado civiI de hijo frente a una persona específica quede sin efecto y
desaparezca. Esta debe ser sometida, por regIa generaI, aI trámite ordinario
y no aI especiaI, saIvo eI caso previsto en eI artícuIo 3° de Ia Ley 75 de 1968
cuando se den Ios supuestos aIIí estabIecidos, y eI menor es quien Ia
promueve estando en vida su presunto padre o madre." –negriIIas de Ia SaIa-
. CumpIe señaIarse que eI artícuIo 3º de Ia Ley 75 de 1968 fue expresamente
derogado por eI artícuIo 14 de Ia Ley 1060 de 2006, mediante Ia cuaI se
modificaron Ias normas que reguIan Ia impugnación de Ia paternidad y
maternidad. Luego entonces, hoy tampoco opera esa saIvedad.
Así Ias cosas, como Ia impugnación de Ia paternidad extramatrimoniaI o deI
reconocimiento de hijo demandada por eI padre –especie de este caso-,
antes de Ia vigencia de Ia Ley 721 de 2001 y, con mayor razón ahora, debe
tramitarse por Ios ritos deI ordinario pIenario y así no se hizo, dado que se Ie
imprimió eI procedimiento especiaI de Ia mentada Iey, eI efecto deIetéreo de
taI descamino procesaI se hace imperativo, como quiera que taI motivo de
perturbación es insubsanabIe –inciso 2º NumeraI 6.,artícuIo 144 C.P.C.-.
Lo anterior es suficiente para invaIidar eI proceso desde eI auto admisorio de
Ia demanda, sin embargo hay más.
Es cosa sabida que en Ios procesos de fiIiación, Ia condición de Iegítimos
contradictores, estando vivos ambos, Ia tiene eI hijo contra eI padre y eI
padre contra eI hijo –art. 403 C.C.-, porque son Ias personas que conforme a
10
Ia Iey sustanciaI están IIamadas a demandar y resistir Ia demanda. En este
orden, cuaIquiera otra persona resuIta ajena a esta controversia, es decir, no
tiene interés para que ser IIamada a títuIo personaI aI proceso.
Con iguaI cIaridad está estabIecido en eI artícuIo 306 deI C.C. que Ia
representación deI hijo corresponde a, "cualquiera de los padres”, que eI
hijo soIo puede comparecer en juicio autorizado o representado por "uno de
sus padres”. Si ambos progenitores, añade Ia norma, niegan su
consentimiento, o están inhabiIitados para entregarIo o si Io autorizan sin
representarIo, se apIicarán Ias normas deI Código de Procedimiento CiviI
para Ia designación de curador ad litem. Si se trata de comparecer, ya no
como actor sino como demandado, deberá estar representado en Ia Iitis por
"cualquiera de sus padres”, y, en Ia eventuaIidad que "ninguno pudiera
representarlo”, se Ie designará curador para eI proceso.
Por su parte eI artícuIo 223 deI C.C. en Ia versión que trae Ia Ley 1060 de
2006, dispone que impugnada Ia fiIiación deI hijo menor eI juez Ie nombrará
un curador, "al que no necesitare”, para que Io defienda en eI proceso.
En perfecta correspondencia con Ias disposiciones anteriores, eI artícuIo 45
deI Código de Procedimiento CiviI señaIa Ias circunstancias en que aI
incapaz que deba comparecer aI proceso –como actor, demandado ó, en
causa mortuoria- se Ie debe dotar de curador ad litem. EIIas se
circunscriben a eventos en Ios que eI incapaz –absoIuto o reIativo- que deba
comparecer aI proceso, carezca de representante IegaI, esté éste impedido o
ausente; demande o sea demandado por su representante IegaI o; surja
confIicto de intereses en eI sucesorio entre eI representante IegaI y eI menor.
De esta disposición se desprende que se precisa proveer de curador ad
litem aI incapaz cuando su representante IegaI no puede ejercer taI atributo
por ausencia física, impedimento o confIicto de intereses.
Y en tratándose de menores de edad, cuya representación como ya se vio Ia
tienen, de ordinario sus padres ó, uno de eIIos, en ausencia o impedimento
deI otro, para que proceda Ia designación de curador ad litem es necesario
que faIten ambos.
Estas dos nítidas disposiciones fueron abiertamente sosIayadas por eI a
quo, quien a pesar de que en este asunto se demanda a Ia niña NATALIA
ANDREA BERMÚDEZ MONTOYA por uno soIo de sus padres en acción de
impugnación de Ia paternidad extramatrimoniaI, citándose en eI
encabezamiento deI acto genitor deI proceso, con absoIuta cIaridad,
iguaImente a su progenitora, "en calidad de madre de la menor” –foIio 6-,
hizo recaer Ia representación de aqueIIa en quien IegaImente no
correspondía, como que Ie designó auxiIiar de Ia justicia, aduciendo un
impedimento de Ia madre de Ia demanda que nunca se supo en qué
consistía, representación que continuó hasta eI finiquito deI proceso, pese a
que por otro rubro IIamó aI juicio a títuIo personaI a citada progenitora.
11
En eI auto admisorio de Ia demanda eI operador jurídico de primera instancia
se encaminó correctamente porque IIamó aI debate a Ia adoIescente
NATALIA ANDREA BERMUDEZ MONTOYA, "representada por la señora
MARY MONTOYA P!"A#OR” –foIio 15-, pero a rengIón seguido, cegado
por Ia equívoca soIicitud que hizo eI demandante, en forma Iigera e
inconsuIta Ie designó curador para Ia litis a Ia joven, a contrapeIo de Ias
disposiciones sobre Ia materia, y de nada sirvió eI juicioso estudio
presentado como sustento de su soIicitud de nuIidad por eI ayudante de Ia
justicia que representó Ia niña, pues con argumentos para nada atendibIes,
se obstinó en mantener Ia corrosiva decisión que ahora desencadena este
indeseabIe desenIace.
Y aunque Ia nuIidad es saneabIe, eIIo aquí no puede tenerse por sucedido en
consideración a Ia presencia de Ia señora LUZ MARY MONTOYA
PESCADOR, dado que eIIa se trajo aI juicio a títuIo personaI, porque como
representante IegaI de Ia demandada, por un supuesto impedimento se Ie
cerró Ia puerta deI proceso. Y con ese títuIo se defendió Ia citada
compareciente sin obstacuIizar ni contribuir a Ia gestión deI curador ad
litem, quien a despecho de su razonabIe criterio se vio abocado a IIevar Ia
representación de Ia demandada hasta eI finaI de Ia primera instancia. Y tan
cierto es Io apuntado, que Ia sentencia se ordenó consuItar con eI superior
por haber sido adversa a quien estuviera representada por curador, o sea, Ia
niña NATALIA ANDREA, en acatamiento a Io dispuesto por eI artícuIo 386 deI
C.P.C.
En consecuencia, se decIarará Ia nuIidad deI proceso a partir deI auto
admisorio de Ia demanda, incIusive, para que se rehaga Ia actuación, con Ia
puntuaI saIvedad que Ia prueba recogida conserva vaIidez en Ios términos
deI artícuIo 146 deI C.P.C.
Auto de 2a instancia (16465) deI 14 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr.
OrIando Quintero García. Decisión: decIara Ia nuIidad de Ia actuación a partir
deI auto admisorio de Ia demanda.
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ACCIÓN REIVINDICATORIA – No puede promoverse contra quien no tiene Ia
caIidad de poseedor o no Ia conserva a pesar de haberIa tenido en eI pasado.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia SaIa de Casación CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI
13 de noviembre de 1962 y deI 06 de abriI de 1999, expediente 4931, M.P.
José Fernando Ramírez Gómez.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
12
Código CiviI, artícuIos 946, 952, 955 y 957.
TESIS DE LA DECISIÓN:
La Iegitimación en Ia causa como ingrediente de Ia sentencia favorabIe es de
obIigado escrutinio en eI propio umbraI de Ia decisión de mérito, puesto que
de IIegarse a comprobar que eI diáIogo procesaI no se trabó entre Ios
sujetos sustanciaImente interesados en Ia controversia, bien por eI aspecto
activo, ora por Ia arista pasiva, sin otro auscuItamiento, Io que se impone es
fuIminar sentencia denegatoria de Ias pretensiones.
EI precedente comentario viene aI caso, dado que, desde Ia consideración de
Ia SaIa, eI ente demandado carece de Iegitimación en Ia causa y, siendo así,
Ia decisión de mérito debió ser adversa aI propósito de Ia compañía
demandante, como en efecto Io fue, pero por razones compIetamente
diferentes a Ias que sustentaron eI veredicto de primer grado.
(.)Se aIega por Ia parte actora que Ia entidad financiera demandada entró en
posesión deI predio materia de reivindicación, aprovechando Ia irreguIar
diIigencia de entrega deI día 17 de marzo de 1999. En tanto que Ia
demandada afirmar que todo se debió a un error provocado por Ia propia
demandante, que no ha sido poseedora de ese fundo, que está dispuesta a
entregar eI bien cuando se Io soIiciten.
EI artícuIo 946 deI Código CiviI estabIece que "La reivindicación o acción de
dominio es Ia que tiene eI dueño de una cosa singuIar, de que no está en
posesión, para que eI poseedor de eIIa sea condenado a restituirIa". A su vez
eI artícuIo 952 de Ia obra en cita estatuye: "La acción de dominio se dirige
contra eI actuaI poseedor." –negriIIas no son originaIes-. Y eI artícuIo 762
ibídem define Ia posesión como, "Ia tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor o dueño, sea que eI dueño o eI que se da por taI, tenga Ia
cosa por sí mismo, o por otra persona que Ia tenga en Iugar y a nombre de éI
(.) EI poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique
serIo".
Jurisprudencia y doctrina vernácuIas aI unísono, desde antaño han
decantado, entre otros eIementos axioIógicos de Ia acción reivindicatoria, Ia
posesión deI demandado. Y por bien sabido se tiene que Ia faIta de aIguno
de esos supuestos anonada Ia pretensión reivindicatoria.
La referida exigencia define eI extremo subjetivo pasivo de Ia pretensión,
identificando en consecuencia eI Iegítimo contradictor en este Iinaje de
asuntos. Ha dicho Ia jurisprudencia:
"1. La acción reivindicatoria o de dominio tiene como sujeto
pasivo, conforme a Ios artícuIos 946 y 952 deI Código CiviI, aI
13
$actual poseedor” deI bien perseguido, pues es esta Ia única
persona con condiciones jurídicas y materiaIes para disputar eI
derecho de dominio, no sóIo por IIegar aI proceso amparada por
una presunción IegaI de dominio (art. 762 ibídem), que debe
desvirtuarse, sino porque su situación de hecho sumada aI tiempo
Ie permite consoIidar un derecho de propiedad cierto, ganado,
como bien se sabe, por eI modo de Ia prescripción adquisitiva de
dominio, ordinaria o extraordinaria (arts. 2518 y 2527 deI C. CiviI).
Ahora, esa condición de poseedor que tiene eI
demandado en eI proceso que se gesta con ocasión deI ejercicio
de Ia acción reivindicatoria, es Ia que de aIguna manera Io habiIita,
bien para contrademandar (art. 400 deI C. de P. CiviI),
pretendiendo Ia decIaración de pertenencia por $%a&er adquirido
el &ien por prescripci'n” (art. 407 num. 1 ibídem), u oponer con
apoyo en eI hecho posesorio aunado aI tiempo IegaI Ia excepción
de $prescripci'n e(tinti)a del derec%o de dominio in)ocado por el
actor como fundamento de su pretensi'n” (sent. de 7 de octubre
de 1997), caso en eI cuaI eI fenómeno posesorio se enarboIa como
un enervativo de Ia reivindicación, así Ia excepción haya sido
denominada como de prescripción adquisitiva, pues este modo
con toda Ia atribución patrimoniaI que éI importa, supone, como
ya se anotó, su proposición como pretensión en Ia demanda de
reconvención."
En esta Iínea argumentativa, es diáfano que Ia Iitis en reivindicación debe
soportarIa eI ACTUAL POSEEDOR –a menos que se trate de Ios fenómenos
consagrados en Ios artícuIos 955 y 957 deI C.C., Ios cuaIes no son
pertinentes en Ia presente controversia-, o sea, eI sujeto que detenta –
directamente o a través de otro- materiaImente Ia cosa con ánimo de señor y
dueño, desconociendo dominio ajeno y, que taI posesión Ia ejerza en eI
momento de deducirse Ia demanda. Porque si eI demandado no tiene Ia
condición de poseedor, Ia niega y no se demuestra en eI proceso esa actitud
y/ó, para cuando se Ie convoca en reivindicación ya no es poseedor, eI
propósito deI extremo actor a buen seguro que resuIta frustráneo. Es que,
por Iógico pensamiento, no se puede reivindicar o pedir restitución materiaI
de un bien, frente a un sujeto que no ostenta Ia caIidad de poseedor o que, a
pesar de haberIa tenido en otrora, no Ia conserva, saIvo Ios casos arrima
enunciados.
En eI presente asunto haIIa Ia SaIa que Ia actora convocó a juicio aI Banco
Ganadero S.A., con Ia finaIidad de Iograr que éste Ie entregue Ia posesión deI
predio identificado en Ia demanda, empero, se aprecian dos potísimas
razones que impiden eI buen suceso de esa pretensión a saber:
I) Para Ia fecha de presentación de Ia demanda -14 de febrero de
2002- Ia empresa demandada no tenía Ia posesión deI inmuebIe y,
14
II) Si en aIguna oportunidad eI Banco demandado ejerció "posesión"
sobre eI bien materia de reivindicación, no Io hizo de manera
consciente, porque no estuvo en su espíritu eI concepto *nimus
esenciaI para Ia configuración deI fenómeno posesorio, sino
creyendo ejercitar su dominio sobre eI predio que Ie fue adjudicado
en eI proceso ejecutivo.
En cuanto a Io primero, es de verse que Ia diIigencia de entrega adiada eI 17
de marzo de 1999 a través de Ia cuaI se Ie puso a Ia entidad demandada en
contacto físico con eI bien que se Ie adjudicó y con eI que por error se había
secuestrado, perdió vaIidez jurídica por pronunciamiento judiciaI deI 5 de
diciembre de 2001, quedando vigente eI secuestro iniciaImente practicado,
corrigiéndose Ia equivocación en Ia cuaI se había incurrido, de taI suerte que
para eI 14 de febrero de 2002, data de introducción de Ia demanda, esa
entrega que, se reitera, fue Ia que Ie permitió a Ia demandada tener Ios
bienes, había dejado de producir efectos y, siendo así, como ciertamente es,
cuaIquier posesión que hubiese podido operar con reIación a Ios bienes en
otrora dejados en manos de Ia demandada, había cesado.

Posteriormente, 13 de febrero de 2003 se hizo Ia entrega en Ia forma
ordenada y a satisfacción de Ias partes, con Ia constancia deI Banco en eI
sentido que Ia entrega Ia hacía eI Juzgado y no esa Corporación, constancia
que no tuvo répIica de ninguna naturaIeza.

A Io anterior se suma que ninguna evidencia miIita en eI expediente diciente
de Ia intención deI Banco Ganadero de comportarse como señor y dueño de
bien diferente de aquéI que se Ie dio en garantía hipotecaria de su crédito y
que Iuego Ie fue adjudicado en eI proceso ejecutivo que promovió.
En Io atañedero a Io segundo, debe mirarse que no existe evidencia procesaI
indicativa deI ánimo deI Banco Ganadero de comportarse como poseedor
con intención de convertirse en dueño de Ia procesadora de poIIos y eI
terreno sobre eI cuaI está edificada, por eI contrario, éste negó taI caIidad y
estuvo presto a devoIverIo tan pronto se puso de presente en error que se
había cometido en Ia diIigencia de secuestro. Los actos de señorío que
pudo haber reaIizado, producto de Ia entrega consecuencia de Ia
adjudicación que se Ie hiciera en eI proceso ejecutivo, no se desarroIIaron en
eI marco de Ia posesión consciente de Ia presencia de un propietario
inscrito, sino como eI ejercicio de su Iegítimo derecho de dominio sobre eI
inmuebIe reaImente embargado en eI proceso, o sea, eI identificado con
matrícuIa inmobiIiaria No. 3780035638 y no eI de foIio 378-8965.
EI error partió de Ia diIigencia de secuestro practicada en eI proceso
ejecutivo, en donde se sustrajo deI poder de Ia sociedad demandada no soIo
eI inmuebIe hipotecado, sino también Ia procesadora de poIIos empotrada en
eI predio contiguo, equívoco en eI cuaI, se debe decir con cIaridad, mucho
tiene que ver Ia sociedad LUIS ALFONSO PINEDA P. &CÍA. LITDA., por
15
cuanto ningún reparo formuIó frente a Ia misma en eI momento deI
secuestro, más tampoco en eI término señaIado en eI numeraI 8., artícuIo
687 deI C.P.C., como que no se opuso aI secuestro ni pidió su posterior
Ievantamiento y, soIo vino a protestar Iuego de adjudicado y entregado eI
bien. A Io que se añade que, decIarada Ia nuIidad de Ia entrega, no estuvo
presta a recibir ó, por Io menos ninguna actuación próxima a esa fecha
exteriorizó sobre eI particuIar.
Porque en aIgunos apartes de Ia demanda y deI juicio se Ie atribuye
posesión a Ia demandada desde Ia diIigencia de secuestro cristaIizada en eI
proceso ejecutivo hipotecario, cumpIe señaIarse que taI aserto no es
razonabIe, dado que, I) eI secuestro deja eI bien en eI poder físico de un
auxiIiar de Ia justicia y no deI demandante y, II) eI secuestro, como medida
cauteIar, no genera pérdida ni interrupción de Ia posesión materiaI deI un
bien, soIo produce eI retiro de Ia tenencia deI mismo, Ia cuaI se Ie entrega aI
secuestre para que Io tenga en buen recaudo y si fuere posibIe Io haga
producir, hasta que se Ie ordene Ia entrega a quien, conforme a decisión
judiciaI corresponda.
En consecuencia, Ia faIta deI requisito de poseedor en eI extremo
demandado, apareja Ia ausencia de Ia Iegitimación en Ia causa por pasiva,
detonante de sentencia denegatoria de Ias pretensiones, sin necesidad de
abordar Ias excepciones de mérito como Io hizo eI a quo, atendiendo a que
eI coIapso de Ia pretensión reivindicatoria por carencia de uno de sus
supuestos axioIógicos, sustrae de Ia materia eI estudio de cuaIquier defensa.
Puestas así Ias cosas, Ia sentencia de primer grado debe ser confirmada,
pero por Ias razones aquí pIanteadas.
Sentencia de 2a instancia (14174) deI 29 de junio de 2010, con ponencia deI
Dr. OrIando Quintero García. Decisión: confirma Ia sentencia apeIada.
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REGULACIÓN DE HONORARIOS DE SECUESTRE – No se tramita como
incidente y debe resoIverse de pIano.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Código de Procedimiento CiviI, artícuIos 135, 388 y 689.
TESIS DE LA DECISIÓN:
EI busiIis de este asunto radica en determinar si Ia soIicitud de Ia señora
RITA PUENTES DE ALTAMIRANO, debe o no tramitarse como incidente,
para ver si eI operador de primer grado tuvo o no razón aI rechazarIa in
limine. Pero además, deberá estabIecerse si eI a quo debió y debe resoIver
16
de pIano Ia cuestión que se Ie pIantea, Ia cuaI, como éste bien Io aceptó en
su úItima intervención, no ha respondido.
Ad latere deI asunto centraI o principaI ventiIado en eI proceso, en desarroIIo
de éste se pueden presentar –y a fe que se presentan con cierta frecuencia-
cuestiones accesorias que crean Ia necesidad de una decisión judiciaI, en Ia
mayoría de Ios casos, antes de Ia sentencia. Estos aspectos secundarios,
dependiendo de su trascendencia, compIejidad y necesidad de Ia prueba, se
tramitan y deciden como incidente –esto es previo trasIado, término
probatorio y aIegaciones- ó, se definen de pIano con Ias pruebas que eI
petente debe acompañar a Ia soIicitud.
Pero Ia decisión deI pedimento previo eI trámite incidentaI ó, de pIano, no
quedó indeterminado y aI arbitrio deI intérprete o deI juez, sino que eI
IegisIador se ocupó de señaIar con carácter taxativo Ios temas accesorios
que ameritan articuIación incidentaI, añadiendo Ia determinación IegisIativa
de disponer Ia resoIución de pIano de Ias demás cuestiones secundarias. En
estos términos se reguIó Ia cuestión: "+ncidentes , otras cuestiones
accesorias. !e tramitar*n como incidente las cuestiones accesorias que la
le, e(presamente señale- las dem*s se resol)er*n de plano, , si %u&iere
%ec%os que pro&ar, a la petici'n se acompañar* siquiera prue&a sumaria de
ellos.” –subraya Ia SaIa-.
Enseña eI profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO que eI incidente es
eminentemente taxativo porque soIo se pueden someter a su trámite Ias
cuestiones accesorias que eI IegisIador expresamente señaIó, "Por tanto, si
no e(iste disposici'n que de manera e(presa ordene el adelantamiento de
un incidente, no %a, lugar a .l , en tales casos la petici'n de&e resol)erse
de plano-/”.
Así Ias cosas, Ia providencia recurrido habrá de confirmarse en cuanto
rechazó eI trámite de incidente para fijación de honorarios de secuestre,
habida consideración que taI reguIación no está prevista en norma aIguna
para recibir esa articuIación. Las disposiciones tuteIares que discipIinan Ia
materia, esto es, Ios artícuIos 388 y 689 deI C.P.C. no mandan eI trámite
incidentaI para tasar eI estipendio deI secuestre, razón por Ia cuaI Ia soIicitud
sobre eI particuIar deberá resoIverse de pIano, ", si %u&iere %ec%os que
pro&ar, a la petici'n se acompañar* prue&a siquiera sumaria”, como ordena
eI artícuIo 135 deI C.P.C.
En este orden, como ya se anunciara, Ia providencia impugnada será
confirmada, pero con Ia advertencia para eI a quo que debe proceder a
definir de pIano Ia soIicitud de Ia señora RITA PUENTES DE ALTAMIRANO.
Auto de 2a instancia (16166) deI 29 de junio de 2010, con ponencia deI Dr.
OrIando Quintero García. Decisión: confirma eI auto apeIado.
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"UVR"- Es un sistema constitucionaI/CRÉDITOS DESTINADOS A LA
FINANCIACIÓN DE VIVIENDA – Su reIiquidación y redenominación deben
sujetarse a Ios términos de Ia Ley 546 de 1999.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-955 de 200º y C-1140 de 2000, T-822
DE 2003, T-757 de 2004, T-793 de 2004, T-212 de 2005, T-652 de 2005, T-611
de 2005, T-626 de 2005, T-1092 de 2005, T-207 de 2006 y T-028 de 2008;
sentencias deI Consejo de Estado deI 01 de octubre de 2002, expediente
16902, deI 25 de octubre de 2006, Sección Cuarta, expediente 14617, deI 20
de marzo de 2003, Sección Cuarta, expediente 13087 y deI 27 de noviembre
de 2002, C.P. Ligia López Díaz.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Ley 44 de 1989, artícuIo 44; Ley 546 de 1999, artícuIos 38, 41 y 42;
ResoIución 2986 de 1999, Decreto 2702 de 1999, CircuIar 007 de 2000 de Ia
Superintendencia Bancaria.
TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)Se aprecia que Ia primera instancia cuIminó con sentencia que, a troche y
moche, acogió todas Ias excepciones de mérito esgrimidas por Ios
demandados incIuyendo Ia de inconstitucionaIidad deI cobro, Ia cuaI,
memórese, más aIIá de procurar por Ia reIiquidación de deI crédito conforme
a Ia Ley 546 de 1999 y Ios pronunciamientos deI órgano de cierre de Ia
Jurisdicción ConstitucionaI, se propone terminar con eI proceso
aduciéndose que eI sistema de UVR, iguaI que Ia UPAC, es inconstitucionaI
y, bajo ese entendido se pide hacer operar eI artícuIo 4º constitucionaI y, por
ese conducto canceIar Ias medidas cauteIares.
Entregada Ia SaIa a Ia tarea de anaIizar Ia inconstitucionaIidad denunciada,
haIIa que Ias disposiciones reguIadoras de Ia Unidad de VaIor ReaI UVR, en
especiaI Ia Ley 546 de 1999 y, Ias demás normas que Ia desarroIIan y
compIementan en cuanto hace reIación a Ios parámetros y metodoIogía de
conversión de Ias obIigaciones de UPAC ó moneda de curso IegaI a UVR,
además deI procedimiento de reIiquidación de esas deudas para apIicar eI
aIivio dispuesto por eI IegisIador, se encuentran en eI ordenamiento jurídico,
Iuego que sus jueces naturaIes han estudiado su constitucionaIidad y/ó su
IegaIidad y no Ias retiraron deI mismo.
En efecto, Ios artícuIos 38, 41 y 42 de Ia Ley 546 de 1999 que estatuyeron Ia
conversión de Ios créditos a UVR y Ia apIicación de abonos a Ios mismos,
han sido escrutados en acción de inconstitucionaIidad por Ia guardiana de Ia
18
Carta y, saIvo Ios apartes que fueron decIarados inexequibIes, entre otras en
Ias sentencias C-955 y C-1140 de 2000, en Io fundamentaI Ias disposiciones
se mantienen en eI ordenamiento jurídico y por tanto son vincuIantes para
Ios particuIares y para Ias autoridades.
Y Io propio sucede con Ia ResoIución No. 2896 emitida por eI Ministerio de
Hacienda y Crédito PúbIico eI 29 de diciembre de 1999, contentiva de Ia
cotización diaria de UVR entre enero de 2003 y 31 de diciembre de 1999; Ios
Decreto 2702 de 1999, "por el cual se esta&lece la metodolog0a para la
reliquidaci'n de los cr.ditos destinados a la financiaci'n de )i)ienda a largo
pla1o denominados en moneda legal” , 2703 de 1999, "por medio del cual se
determina la equi)alencia entre 23R , la 2nidad de Poder Adquisiti)o 4
2PA"5 , se adopta la metodolog0a para calcular el )alor en pesos de la
23R”- y, Ia CircuIar No. 007 de 27 de enero de 2000 producida por Ia
entonces Superintendencia Bancaria, mediante Ia cuaI se estabIeció eI
procedimiento para redenominación de Ios créditos de vivienda a Iargo
pIazo, pactados en UPAC o en pesos con capitaIización de intereses,
disposiciones que fueron adveradas en su IegaIidad por eI Consejo de
Estado en sentencias de 1º de octubre de 2002, 25 de octubre de 2006, 20 de
marzo de 2003 y 27 de noviembre de 2002, respectivamente.
En este contexto resuIta inane cuaIquiera aIegación que desde Ia arista
constitucionaI o IegaI se formuIe frente a Ias anunciadas disposiciones, Ias
cuaIes por virtud de Ia cosa juzgada constitucionaI y IegaI, se hacen
refractarias a nuevos ataques en estas vías ó, en sede de excepción de
inconstitucionaIidad.
En consecuencia, Ia excepción de inconstitucionaIidad por este rubro será
denegada, decisión que apareja revocar Ia sentencia recurrida en este
particuIar.

Ya en cuanto hace aI punto áIgido de Ia reIiquidación de Ia obIigación, es
cIaro para esta SaIa que eI crédito a cargo de Ios demandados debió ser
reIiquidado y redenominado en Ios términos de Ia Ley 546 de 1999, por
tratarse de una deuda contraída para financiar Ia adquisición de vivienda, en
Ios nocivos efectos de Ia DTF y con capitaIización de intereses. En este
evento, Ia equivaIencia con Ia UVR debió estabIecerse en Ia forma indicada
en eI decreto 2702 de 2000 (créditos pactados en pesos), y Ia reIiquidación
como Io enseñó Ia CircuIar 007 de ese mismo año de Ia otrora
Superintendencia Bancaria, actos que si bien fueron expedidos con base en
unas facuItades contenidas en eI artícuIo 3º de Ia Ley 546 de 1999,
decIaradas inexequibIes en Ia sentencia C-955 de 2000, taI decIaración no
afectó Io actuado aI amparo de eIIas mientras estuvieron vigentes, época en
que se presumían, acordes con eI ordenamiento constitucionaI. No puede
obviarse que Ia reIiquidación debió efectuarse a 31 de diciembre de 1999.
19
En este tópico cumpIe dejar anotado que si bien no se demostró que para
efectos de Ia redenominación deI crédito de pesos a UVR, Ia demandante no
consuItó Ios demandados, taI como Io indican Ias directrices de Ia Corte
ConstitucionaI, no es menos cierto que este aspecto no fue pIanteado por eI
extremo demandado, no se doIió de eIIo y, Ios más fundamentaI, a esta aItura
deI proceso, pese a que eI faIIo de primera instancia se fincó en eI sistema
UVR, no fue materia de apeIación por parte de Ios demandados, siIencio que
Ie prodiga intangibiIidad en esta segunda instancia.
No obstante Io anterior, aI anaIizar detenidamente Ios hechos de Ia demanda,
en ningún aparte de eIIos enseñó Ia entidad ejecutante Ia forma cómo se
había practicado taI reIiquidación, ni en Ios anexos de Ia demanda acompañó
Ia misma. Si bien en eI acápite de pruebas se dijo presentar Ia pro forma
F000-500 en Ia cuaI consta eI vaIor de Ia reIiquidación, Io cierto es que soIo
se aprecia eI documento visibIe aI foIio 17, que ninguna Iuz arroja sobre
aqueI procedimiento, ni sobre eI vaIor deI aIivio apIicado. AIIí soIamente se
Iiquida eI crédito, a partir deI mes de enero de 2000, iniciando con un vaIor
de capitaI de $25.656.473,32 (248.158,37 UVR), sin que se expIique de donde
se obtuvo taI vaIor.
AI absoIver eI interrogatorio de parte, Ia representante IegaI deI banco
demandante aportó un documento simiIar aI descrito en eI párrafo anterior,
eI cuaI denominó Iiquidación en UVR aI 4 de abriI de 2003. Con todo, en éI no
se expIica Ia forma cómo se dio Ia reIiquidación deI crédito, ni su conversión
a UVR.
Por eI contrario, como una muestra de que eI vaIor soIicitado en Ia demanda
no incIuye Ia reIiquidación deI crédito ordenada por Ia Iey, aI examinar eI
detaIIado movimiento aportado por Ia parte actora se encuentra que eI vaIor
con eI que se inicia Ia Iiquidación en eI año 2000 asciende a $25.640.616
(foIio 53 cdno. 2), aIgo así como $15.000 menos que eI indicado como capitaI
iniciaI a enero de 2000, en eI documento deI foIio 17 y que supuestamente
refIeja Ia reIiquidación deI crédito. Es de advertir que, según Ia información
ofrecida por ese mismo movimiento deI crédito, para esa época aún no se
había reIiquidado eI crédito, ni apIicado a favor deI deudor abono aIguno por
ese concepto, abono que, aI parecer, soIo se apIicó eI 26 de mayo de 2000,
por vaIor de $5.664.850,27 (foIio 55 cdno. 2), vaIor que de ninguna manera se
refIeja en eI documento obrante aI foIio 17 deI cuaderno principaI de Ia
primera instancia. Este aserto guarda correspondencia con Io que Ia prueba
periciaI que Iuego se sopesará, aporta.
Las anteriores consideraciones sirven a Ia SaIa para concIuir que eI saIdo
deI crédito exigido por Ia demandante, no dibuja Ia reIiquidación deI crédito
ordenada por Ia Ley 546 de 1999, razón por Ia cuaI su pedido de continuar Ia
ejecución por eI vaIor indicado en eI IibeIo no tiene acogida en esta
instancia, pues se desconocería eI derecho deI deudor demandado de ver
disminuido eI vaIor de su obIigación, en apIicación de Ia reIiquidación deI
20
crédito. En consecuencia, Ia continuidad de Ia ejecución necesariamente
debe ordenarse, de cara a Ios dictámenes periciaIes practicados, en Ia
primera instancia –eI úItimo- y en esta coIegiatura.
Sentencia de 2a instancia (14680) deI 08 de juIio de 2010, con ponencia deI
Dr. OrIando Quintero García. Decisión: adiciona Ia sentencia apeIada en eI
sentido de ordenar Ia Iiquidación deI crédito según eI artícuIo 507 deI C. de P.
CiviI, revoca Ios numeraIes 1º y 2º y confirma eI numeraI 3º.
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OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES – Se
funda en eI principio constitucionaI de Ia soIidaridad/OBLIGACIÓN
ALIMENTARIA - En su cuantificación no son reIevantes Ias obIigaciones de
naturaIeza comerciaI que haya adquirido eI obIigado.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-237 de 1997, C-1033 de 2002 y T-
1096 de 2008.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Código CiviI, numeraI 1º artícuIo 411; Ley 446 de 1998, numeraI 3º deI artícuIo
426.
TESIS DE LA DECISIÓN:
Según emerge deI recuento anterior, Ia única inconformidad exteriorizada
por eI recurrente frente aI faIIo de primera instancia está referida aI quantum
de Ia cuota aIimentaria que fijó Ia a5quo en favor de Ia compañera
permanente, por cuanto Ia considera excesiva en tanto que debe asumir eI
pago de Ias cuotas para canceIar Ia moto, vaIor que aI ser sumado aI 15% de
su saIario que deberá consignar a Ia demandante, arroja una suma
equivaIente aI 36% deI totaI deI saIario que devenga, Io que considera
"totalmente il'gico desde cualquier punto de )ista”.
La obIigación aIimentaria, por otra parte, está fundamenta en un principio
constitucionaI que irradia Ias reIaciones famiIiares, como Io es Ia
soIidaridad, deI cuaI se derivan obIigaciones y cargas susceptibIes de ser
recIamados coercitivamente y con eI apoyo deI Estado. Pero también abreva
en eI principio de equidad, en Ia medida en que $/cada miem&ro es
o&ligado , &eneficiario rec0procamente/”.
La Corte ConstitucionaI, por Sentencia C-1033 de 2002, decIaró exequibIe eI
numeraI 1º deI artícuIo 411 deI Código de Procedimiento CiviI ".siempre y
cuando se entienda que esta disposición es apIicabIe a Ios compañeros
21
permanentes que forman una unión maritaI de hecho.". Díjose en eI
referido pronunciamiento, que
".[U]na interpretación conforme con Ia Constitución deI numeraI
1º deI artícuIo 411 deI Código CiviI obIiga concIuir que si Ia
obIigación aIimentaria se fundamenta en eI principio de
soIidaridad, según eI cuaI Ios miembros de Ia famiIia tienen Ia
obIigación de suministrar Ia subsistencia a aqueIIos integrantes
de Ia misma que no están en capacidad de asegurárseIa por sí
mismos, y Ia unión maritaI de hecho aI iguaI que eI matrimonio
está cimentada en Ia ayuda y socorro mutuos de quienes integran
esas reIaciones, no resuIta razonabIe ni proporcionaI que se
brinde un tratamiento desiguaI en materia de derecho de
aIimentos a Ios compañeros permanentes frente a quienes
ceIebraron contrato de matrimonio, por eI simpIe origen deI
víncuIo famiIiar, más aun teniendo en cuenta Ia expresa
prohibición que hace eI artícuIo 13 Superior.
Una interpretación en sentido contrario permitiría presumir que
Ias personas que constituyen una unión maritaI de hecho
pretenden evadir responsabiIidades, contraviniendo con eIIo eI
principio de que a todas Ias personas que forman una famiIia se
Ies exige un comportamiento responsabIe, sin importar Ia forma
que eIIa asuma, eI cuaI puede ser exigido incIuso judiciaImente.
Sin embargo, debe precisarse que Ios compañeros permanentes
sóIo podrán exigir eI derecho aIimentario, hasta que esté
demostrada su condición de integrantes de Ia unión maritaI de
hecho, puesto que debe existir certeza que quien dice ser
compañero permanente Io sea en reaIidad.".

Es cIaro: Ios compañeros permanentes tienen un derecho a soIicitar se Ies
provea aIimentos, y correIativamente tienen eI deber suministrarIos aI que
carece de Ios medios necesarios para su subsistencia.
En eI presente caso, Ia fuente de Ia obIigación aIimentaria cuantificada en Ia
sentencia apeIada estriba fundamentaImente en Ia voIuntad Iibre deI señor
JAIRO ANTONIO RAMOS BEDOYA exteriorizada en Ia audiencia de
conciIiación reaIizada aI interior deI proceso, en Ia cuaI se precisó que ".eI
demandado señor JORGE ENRIQUE MARULANDA LIBREROS, se
compromete aI suministro aIimentario a favor de Ia demandante señora LUZ
MARINA SOTO GONZALEZ; cuota aIimentaria que soIicitan sea fijada por
parte deI Juzgado, teniendo en cuenta eI préstamo que actuaImente se
encuentra canceIando eI demandado..".
Ahora bien: tomando pie en Ia manifestación de voIuntad exteriorizada por
Ias partes, Ia a5quo fijó como cuota aIimentaria a favor de Ia compañera
permanente Ia suma equivaIente aI 15% deI saIario que eI demandado
devenga como empIeado de Ia empresa HARINERA DEL VALLE S.A.,
22
determinación ésta que para Ia SaIa nada tiene de "iIógica" (como Io
pretende hacer ver eI recurrente), pues para eI año en que eIIa se acordó
(2008), ese porcentaje correspondía a Ia suma de $79.795,oo (de Ios
$531.695,oo a que ascendían Ios ingresos saIariaIes netos deI demandado),
a Io cuaI debe sumarse eI hecho de que Ia señora LUZ MARINA SOTO
padece una enfermedad denominada $artrosis en am&as caderas” con un
compromiso mayor en Ia derecha, conforme se extrae de Ia Iectura de Ios
documentos de origen médico obrantes en Ios foIios 15 a 18 deI cuaderno
principaI.
Esta circunstancia, sin Iugar a dudas, denota Ia necesidad de Ia señora
SOTO de recibir ayuda por parte de su ex-compañero permanente, pues por
un Iado se encuentra en circunstancia de debiIidad manifiesta en razón a su
precario estado de saIud, en tanto que eI demandado cuenta con Ia
capacidad económica suficiente para suministrar dicha suma a títuIo de de
aIimentos, pues Ia finaIidad de esta no es otra que procurar una subsistencia
que Ie permita IIevar una vida en condiciones dignas.
FinaImente, eI hecho que eI señor JORGE ENRIQUE MARULANDA
LIBREROS haya adquirido otras obIigaciones de naturaIeza comerciaI es
irreIevante para Ia cuantificación de Ios aIimentos a favor de su ex-
compañera permanente, pues además de que su incidencia es mínima, no
debe perderse de vista que Ias obIigaciones aIimentarias son prevaIentes.
No en vano, para efectos de Ia tasación de Ias obIigaciones aIimentarias, con
totaI cIaridad eI parágrafo 3º deI artícuIo 26 de Ia Ley 446 de 1998 obIiga a
considerar, únicamente, en materia de obIigaciones, aqueIIas que tengan Ia
connotación de $alimentarias legales”. Dice así, en efecto, eI mencionado
precepto: $/67n asuntos de familia, al o&ligado a suministrar alimentos se
le considerar*n sus otras o&ligaciones alimentarias legales , sus ingresos
reales para la tasaci'n/”
Por otra parte, y en orden a evitar equívocos, Ia SaIa deja puntuaIizado que Ia
determinación adoptada por eI juez de primera instancia (en eI sentido de
señaIar eI quantum de Ia prestación aIimentaria que Ios Iitigantes acordaron
dejar estabIecida en favor de uno de eIIos), que ésta coIegiatura avaIa en Ia
presente providencia, en manera aIguna traduce que en eI escenario de un
proceso ordinario de mayor cuantía -como eI que se adeIanta cuando se
agitan pretensiones decIarativas reIacionadas con Ia existencia y disoIución
de Ia unión maritaI y Ia sociedad patrimoniaI entre compañeros
permanentes- se hayan acumuIado pretensiones propias de un proceso
verbaI sumario (concretamente, de "fijación, exoneración o modificación de
cuota aIimentaria"), en desmedro de Ios requisitos que demanda eI artícuIo
82 deI C. de P. CiviI . Lo que en rigor de verdad ocurrió, como ya en párrafos
anteriores quedó reseñado, es que actora y demandado conciIiaron todas Ias
pretensiones que en principio habían sometido a composición judiciaI; y
adicionaImente acordaron que uno de eIIos (JORGE ENRIQUE MARULANDA
GARCIA) seguiría suministrando una cuota aIimentaria a Ia demandante,
23
entregándoIe aI juez Ia potestad de señaIar su monto, atendida Ia capacidad
económica de aqueI. O sea: Ia fijación de Ia cuota aIimentaria Ia hicieron Ios
propios compañeros permanentes; simpIemente aI juez Ie correspondía
señaIar eI monto de Ia misma, que fue exactamente Io que ocurrió.

Sentencia de 2a instancia (15601) deI 14 de juIio de 2010, con ponencia deI
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisión: confirma Ia sentencia
apeIada.
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DERECHO DE PETICIÓN ENVIADO POR FAX – Es menester que eI
recIamante acompañe, a su pretensión de amparo, Ia prueba de Ia
confirmación deI destinatario sobre su efectiva recepción.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-997 de 2005, T-678 de 2008 y T-187
de 2009.
TESIS DE LA DECISIÓN:
En cuanto aI derecho de petición, hace parte de aqueIIos considerados como
fundamentaIes por nuestra Constitución PoIítica, Iuego eI probIema jurídico
a resoIver es si en verdad Ia entidad accionada incurrió en Ia omisión
acusada y si con eIIo vuIneró eI mencionado derecho.
Para resoIver, es necesario en primer Iugar, diIucidar si en verdad eI
accionante ejerció eI derecho de petición, dado que Ia accionada ante Ia
acusación presentada, manifestó ".En eI día de hoy recibimos de ese
despacho copia de Ia tuteIa de Ia referencia interpuesta por eI señor SAUL
ANTONIO MARIN y deI oficio suscrito por eI TribunaI Superior deI Distrito
JudiciaI de Buga, SaIa CiviI – FamiIia. De inmediato se procedió a consuItar
por eI mismo sistema SIAF. Para ver qué cIase de petición había hecho eI
señor MARÍN sin que se encontrara registro aIguno. Por Io anterior, se IIamó
aI señor MARÍN aI ceIuIar 3187898673 a Ias 9:23 a.m. (número que registra en
Ia acción de tuteIa impetrada ante eI TribunaI), para soIicitarIe que nos
enviara vía fax (5878750 ext. 11496), copia de Ia petición, indicando eI mismo,
ya nos Ia enviaba; siendo Ias 11:55 a.m., no hemos recibido esta
comunicación. Es de anotar que eI señor MARÍN en ningún momento IIamó a
confirmar si su fax fue recibido en esta dependencia y quién Io recibió."; y
por su parte, eI tuteIante tan soIo aIIegó copia deI reporte de transmisión deI
envío vía fax, con fecha 19 de mayo de 2010, como aparece a foIio 3, pero no
aportó Ia confirmación deI destinatario sobre su efectiva recepción.
AI respecto, considera Ia SaIa que quien pretenda recIamar Ia vuIneración
deI derecho de petición, cuyo ejercicio se ha verificado vía fax, deberá
24
anexar a su petitorio de amparo, Ia prueba de Ia confirmación deI
destinatario sobre su efectiva recepción, para acceder a Ia protección
constitucionaI.
EI incumpIimiento de taI carga probatoria, a cargo de quien recIama
protección deI derecho fundamentaI de petición, conIIeva a concIuir Ia
inexistencia deI ejercicio deI mencionado derecho, dado que Ia soIa
trasmisión, no asegura Ia recepción, pues en muchas ocasiones eI fax no
saIe compIetamente IegibIe e incIuso ha veces imprime en bIanco o borroso,
por eIIo es deber deI remitente comprobar mínimamente Ia correcta remisión
para tener certeza deI efectivo envío.

Sobre eI particuIar Ia Corte ConstitucionaI ha sostenido:
. 2.2 La carga de Ia prueba en materia de tuteIa. Reiteración de
jurisprudencia.

EI artícuIo 3º deI Decreto 2591 de 1991 estabIece como uno de Ios
principios rectores de Ia acción de tuteIa $8/9 la pre)alencia del
derec%o sustancial 8/9”. Por este motivo, una de Ias características de
esta acción es su informaIidad.

Así, en materia probatoria, es posibIe demostrar Ios hechos aIudidos
por ambas partes mediante cuaIquier medio que Iogre convencer a Ia
autoridad judiciaI, ya que no existe tarifa IegaI. Esta informaIidad
probatoria IIega hasta eI punto de que Ia autoridad judiciaI, aI
momento de anaIizar Ios medios probatorios aportados aI proceso,
pueda - cuando IIegue aI convencimiento de Ia verdad procesaI - dejar
de practicar aIgunas de Ias pruebas soIicitadas, taI como se dispone
en eI artícuIo 22 deI Decreto 2591 de 1991.

De esta forma, Ia Iibertad probatoria en sede de tuteIa es ampIia, pero
esto no significa que no exista una carga mínima de Ia prueba en
cabeza de quien aIega Ia vuIneración de aIgún derecho fundamentaI,
ya que Ias regIas probatorias generaIes apIican también para Ia acción
de tuteIa. Es decir, si bien es cierto que basta aI juez tener Ia
convicción de Ia vuIneración deI derecho constitucionaI fundamentaI
para ampararIo, también Io es que debe acreditarse en eI expediente Ia
transgresión, para que dicha protección constitucionaI se pueda
obtener. Para eIIo eI juez dispone, además, de ampIios poderes
oficiosos, Ios cuaIes a su turno también se encuentran Iimitados por Ia
idoneidad en su utiIización. Así, en principio, quien aIude un hecho
tiene eI deber de aportar Ios medios para convencer a Ia autoridad
judiciaI de que en efecto ha sucedido o de aportar Ios eIementos
necesarios que sugieran razonabIemente aI juez Ia utiIización idónea
de sus poderes oficiosos en Ia prueba.
25
No basta por tanto que eI accionante afirme que su derecho de petición se
vuIneró por no obtener respuesta. Es necesario respaIdar dicha afirmación
con eIementos que permitan comprobar Io dicho, de modo que quien dice
haber presentado una soIicitud y no haber obtenido respuesta deberá
presentar copia de Ia misma recibida por Ia autoridad o particuIar
demandado o suministrar aIguna información sobre Ias circunstancias de
modo, tiempo y Iugar que acompañaron Ia petición, a fin de que eI juez
pueda ordenar Ia verificación. En ese contexto, es deber deI juez
constitucionaI despIegar una actividad probatoria a fin de estabIecer si Ios
derechos fundamentaIes invocados están siendo efectivamente
concuIcados, pero también es su deber negar Ia protección cuando Ios
medios con que eI ordenamiento cuenta para conocer Io ocurrido no Ie
permiten estabIecer eI quebrantamiento, porque Ias sentencias judiciaIes no
pueden sino basarse en Ios hechos probados, conforme Ias regIas y
oportunidades procesaIes.
Luego, como en este caso no fue posibIe determinar Ia recepción deI oficio
por parte de Ia entidad accionada, ni se aIIegó prueba aIguna sobre taI
hecho, pues se itera, tratándose de comunicaciones remitidas vía fax,
resuIta insuficiente Ia coIiIIa de transmisión, Ia faIta de Ia comprobación
sobre Ia vuIneración conIIeva a negar Ia protección recIamada.
Sentencia de tuteIa de 1a instancia (2010-00201-00) deI 19 de juIio de 2010,
con ponencia de Ia Dra. Bárbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisión: niega Ia
tuteIa impetrada.
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DERECHO DE PETICIÓN - Si Io pretendido es eI trasIado deI régimen de
ahorro individuaI aI de prima media con prestación definida, es aI Seguro
SociaI, y no aI juez constitucionaI, a quien corresponde estabIecer si eI
afiIiado cumpIe o no con Ios requisitos deI régimen de transición.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencia de Ia Corte ConstitucionaI T-168 de 2009.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Ley 100 de 1993, artícuIos 13, IiteraI e) y art. 36; de 2003; Ley 860 de 2003,
artícuIo 4; Ley 797 de 2003, artícuIos 2 y 18, Decretos 3800 de 2003, 2527 de
2000 y 3995 de 2008, artícuIos 5 y 12.
TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)eI probIema jurídico a resoIver es, si en verdad, Ias accionadas han
vuInerado Ios derechos fundamentaIes deI trabajador aI no definir en forma
26
positiva su soIicitud de trasIado deI FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS
PORVENIR S.A. aI INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Para responder es
necesario en primer Iugar citar Ia IegisIación vigente apIicabIe aI derecho
recIamado, en segundo Iugar determinar si efectivamente Ias accionadas no
han accedido a Ia soIicitud de trasIado, y en tercer Iugar sí ese actuar
vuInera Ios derechos fundamentaIes deI accionante.
En desarroIIo deI primer aspecto, considera Ia SaIa necesario, remembrar Io
que estabIecía eI IiteraI e) deI artícuIo 13 de Ia Iey 100 de 1.993:
Los afiIiados aI Sistema GeneraI de Pensiones podrán escoger eI
régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada Ia seIección
iniciaI, éstos sóIo podrán trasIadarse de régimen por una soIa vez
cada tres (3) años, contados a partir de Ia seIección iniciaI, en Ia forma
que señaIe eI gobierno nacionaI.
La citada normatividad fue modificada por eI artícuIo 2 de Ia Ley 797 de 2003
que señaIa:
Los afiIiados aI Sistema GeneraI de Pensiones podrán escoger eI
régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada Ia seIección
iniciaI, estos sóIo podrán trasIadarse de régimen por una soIa vez
cada cinco (5) años, contados a partir de Ia seIección iniciaI. Después
de un (1) año de Ia vigencia de Ia presente Iey, eI afiIiado no podrá
trasIadarse de régimen cuando Ie faItaren diez (10) años o menos para
cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensión de vejez.

Posteriormente eI decreto 3800 de 2003 regIamentó eI IiteraI e) deI artícuIo 13
de Ia Ley 100 de 1993, modificado por eI artícuIo 2° de Ia Ley 797 de 2003, y
en sus artícuIos 1 y 3 consagra:
ArtícuIo 1º. TrasIado de Régimen de Personas que Ies faIte menos de
diez años para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensión de
vejez. De conformidad con Io señaIado en eI artícuIo 2° de Ia Ley 797
de 2003, Ias personas a Ias que a 28 de enero de 2004, Ies faItaren diez
(10) años o menos para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia
pensión de vejez, podrán trasIadarse por una única vez, entre eI
Régimen de Prima Media con Prestación Definida y eI Régimen de
Ahorro IndividuaI con SoIidaridad, hasta dicha fecha.
ArtícuIo 3°. ApIicación deI Régimen de Transición. En eI evento en que
una persona que a 1° de abriI de 1994 tenía quince (15) o más años de
servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seIeccionado eI
Régimen de Ahorro IndividuaI con SoIidaridad, decida trasIadarse aI
Régimen de Prima Media con Prestación Definida, Ie será apIicabIe eI
régimen de transición previsto en eI artícuIo 36 de Ia Ley 100 de 1993,
por Io cuaI podrán pensionarse de acuerdo con eI régimen anterior aI
27
que estuvieren afiIiados a dicha fecha, cuando reúnan Ias condiciones
exigidas para tener derecho a Ia pensión de vejez, siempre y cuando
cumpIan con Ios siguientes requisitos:
a) AI cambiarse nuevamente aI Régimen de Prima Media con
Prestación Definida, se trasIade a éI eI saIdo de Ia cuenta de ahorro
individuaI deI Régimen de Ahorro IndividuaI con SoIidaridad, y
b) Dicho saIdo no sea inferior aI monto totaI deI aporte IegaI para eI
riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren
permanecido en eI Régimen de Prima Media, incIuyendo Ios
rendimientos que se hubieran obtenido en este úItimo.
En taI evento, eI tiempo cotizado en eI Régimen de Ahorro IndividuaI Ie
será computado aI deI Régimen de Prima Media con Prestación
Definida.
Para efectos de estabIecer eI monto deI ahorro de que trata eI IiteraI b)
anterior no se tendrá en cuenta eI vaIor deI bono pensionaI.
De conformidad con eI referido precepto, aI inicio de Ia vigencia de Ia Iey 100
de 1993, una vez Ios afiIiados escogían eI régimen de pensiones, sóIo se
podían trasIadar por una soIa vez cada tres (3) años, contados a partir de Ia
seIección. Con Ia promuIgación de Ia Iey 793 de 2002, dicho trasIado soIo
podía hacerse cada cinco (5) años, siempre y cuando no Ie faItaran diez (10)
años o menos para cumpIir Ia edad para acceder a Ia pensión de vejez.
Además en eI decreto 3800 de 2003, se estabIeció que dicho trasIado podía
hacerse por quienes habían optado por eI régimen de ahorro individuaI con
soIidaridad y decidieran voIver aI régimen de prima media con prestación
definida, y que para eI 28 de enero de 2004, Ies faItaren 10 años o menos
para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensión de vejez o que aI 1 de
abriI de 1994 tuvieran quince (15) o más años de servicios prestados o
semanas cotizadas.

No obstante Io anterior, para apIicación de taIes preceptos iguaImente debía
tenerse en cuenta eI régimen de transición estabIecido en eI canon 36 de Ia
Iey 100 de 1.993 que a Ia Ietra dice:
ARTICULO. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a Ia
pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para Ias
mujeres y sesenta (60) para Ios hombres, hasta eI año 2014, fecha en
Ia cuaI Ia edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años
para Ias mujeres y 62 para Ios hombres.
A partir de Ia fecha de vigencia de Ia presente Iey y hasta eI 31 de
diciembre deI año 2007, Ia edad para acceder a Ia pensión de vejez, eI
28
tiempo de servicios o eI número de semanas cotizadas y eI monto de
Ia pensión de vejez, de Ias personas que eI 1° de abriI de 1994 tuviesen
35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más
si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será Ia
estabIecida en eI régimen anterior aI cuaI se encontraban afiIiados a
esa fecha. A partir deI 1º de enero deI 2008, a Ias personas que
cumpIan Ias condiciones estabIecidas en eI presente inciso se Ies
reconocerá Ia pensión con eI requisito de edad deI régimen anterior aI
cuaI se encontraban afiIiados. Las demás condiciones y requisitos de
pensión apIicabIes a estas personas serán Ios consagrados en eI
Sistema GeneraI de Pensiones incIuidas Ias señaIadas por eI numeraI
2 deI artícuIo 33 y eI artícuIo 34 de esta Iey, modificada por Ia Ley 797
de 2003.
EI ingreso base para Iiquidar Ia pensión de vejez de Ias personas
referidas en eI inciso anterior que Ies faItare menos de diez (10) años
para adquirir eI derecho, será eI promedio de Io devengado en eI
tiempo que Ies hiciere faIta para eIIo, o eI cotizado durante todo eI
tiempo si este fuere superior, actuaIizado anuaImente con base en Ia
variación deI índice de precios aI consumidor, según certificación que
expida eI DANE.
Lo dispuesto en eI presente artícuIo para Ias personas que aI momento
de entrar en vigencia eI régimen tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son
hombres, no será apIicabIe cuando estas personas voIuntariamente se
acojan aI régimen de ahorro individuaI con soIidaridad, caso en eI cuaI
se sujetarán a todas Ias condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será apIicabIe para quienes habiendo escogido eI régimen
de ahorro individuaI con soIidaridad decidan cambiarse aI de prima
media con prestación definida.
Quienes a Ia fecha de vigencia de Ia presente Iey hubiesen cumpIido
Ios requisitos para acceder a Ia pensión de jubiIación o de vejez
conforme a normas favorabIes anteriores, aun cuando no se hubiese
efectuado eI reconocimiento, tendrán derecho, en desarroIIo de Ios
derechos adquiridos, a que se Ies reconozca y Iiquide Ia pensión en
Ias condiciones de favorabiIidad vigentes aI momento en que
cumpIieron taIes requisitos.
PARAGRAFO 1º. Para efectos deI reconocimiento de Ia pensión de
vejez de que trata eI inciso primero (1º) deI presente artícuIo se tendrá
en cuenta Ia suma de Ias semanas cotizadas con anterioridad a Ia
vigencia de Ia presente Iey, aI Instituto de Seguros SociaIes, a Ias
cajas, fondos o entidades de seguridad sociaI deI sector púbIico o
29
privado, o eI tiempo de servicio como servidores púbIicos cuaIquiera
sea eI número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
PARÁGRAFO 2º. Para Ios efectos de Ia presente Iey, se respetarán y
garantizarán integraImente Ios derechos adquiridos a quienes tienen Ia
caIidad de pensionados de jubiIación, vejez, invaIidez, sustitución y
sobrevivencia en Ios diferentes órdenes, sectores y regímenes, así
como a quienes han cumpIido ya con Ios requisitos exigidos por Ia Iey
para adquirir Ia pensión, pero no se Ies ha reconocido.
En otras paIabras, eI régimen de transición estabIecido en Ia Iey 100 de 1993
es apIicabIe a aqueIIas personas que aI 1º de abriI de 1994 tuviesen 35 años
o más de edad si son mujeres o 40 años de edad o más si son hombres, o 15
años o más de servicios cotizados.
Sin embargo, Ia Corte ConstitucionaI en reciente pronunciamiento indicó:
22.- De anterior recuento, se puede concIuir que según Ia
jurisprudencia constitucionaI, aIgunas de Ias personas amparadas por
eI régimen de transición pueden regresar, en cuaIquier tiempo, aI
régimen de prima media cuando previamente hayan eIegido eI régimen
de ahorro individuaI o se hayan trasIadado a éI, con eI fin de
pensionarse de acuerdo a Ias normas anteriores a Ia Iey 100 de 1993.
Estas personas son Ias que cumpIan Ios siguientes requisitos:
(i) Tener, a 1 de abriI de 1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii) TrasIadar aI régimen de prima media todo eI ahorro que hayan
efectuado en eI régimen de ahorro individuaI, sin importar que
dicho ahorro sea inferior aI aporte IegaI correspondiente en
caso de que hubieran permanecido en eI régimen de prima
media.
(.)
26.- Según Io expresado con anterioridad, Ia jurisprudencia
constitucionaI ha determinado, en sede de tuteIa pero sobre todo de
constitucionaIidad, que aIgunas de Ias personas amparadas por eI
régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, aI
régimen de prima media cuando previamente hayan eIegido eI régimen
de ahorro individuaI o se hayan trasIadado a éI, con eI fin de
pensionarse de acuerdo a Ias normas anteriores a Ia Iey 100 de 1993.
De acuerdo con Ias sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, a estas
personas no les son aplica&les ni las consecuencias ni las
limitaciones , pro%i&iciones de traslado de Ios artícuIos 36 (inciso 4 y
5) y 13 (IiteraI e) de Ia Iey 100 de 1993.
30
En eI evento que ocupa Ia atención de Ia SaIa, Ias pruebas recaudadas
denotan que Ia AFP PORVENIR no ha autorizado eI trasIado deI accionante,
aI considerar que no cumpIe con eI requisito de haber cumpIido aI 1º de abriI
de 1994, 15 años de servicios cotizados, aunque Ie acIaró que en caso de
estar en desacuerdo y creer que sí cumpIe con eI citado requisito, era
necesario que remitiera aI ISS., Ios soportes de Ios periodos cotizados con
anterioridad a dicha fecha (01-04-94), con eI fin de que dicha entidad Io
vaIide, y actuaIice Ia historia IaboraI ante Ia Oficina de Bonos PensionaIes
deI Ministerio de Hacienda (fI. 16 C. 1).

De Ia misma manera, se encuentra acreditado en eI expediente que eI
accionante eIevó petición en simiIar sentido ante eI ISS., entidad que en
diciembre 29 de 2.009 Ie respondió "para el an*lisis , apro&aci'n del
traslado se requiere de la participaci'n de la :ltima Administradora de
Pensiones del R.gimen de A%orro +ndi)idual, ;ON#O POR3N+R", por taI
motivo Ie informó que soIicitaría a Aso fondos, verificar si cumpIía con 15
años o más cotizados aI 1º de abriI de 1.994 (fIs. 14 y 17), Io que en modo
aIguno satisface Ia petitoria efectuada, pues nótese, que eI ISS., supeditó Ia
contestación a Ias resuItas de Ia actuación que junto con PORVENIR debía
reaIizar, sin emitir un verdadero pronunciamiento de fondo que resueIva eI
requerimiento, a Io que se une, que como dicha entidad no informó a este
despacho Io concerniente a Ios hechos expuestos en Ia tuteIa, pese a Ia
amonestación efectuada, respecto a eIIos procede apIicar Ia PRESUNCION
DE VERACIDAD contempIada por eI artícuIo 20 deI Decreto 2591 de 1991.
Así Ias cosas, observa Ia SaIa que en verdad a Ia fecha no se ha resueIto Ia
soIicitud de trasIado de fondo de pensiones rogada por eI accionante Ia que
compete definir aI INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por ser ésta Ia
entidad a Ia cuaI debe remitirse Ia documentación e información compIeta a
efectos de estudiar su viabiIidad.
Lo anterior por cuanto tratándose de trasIados de régimen pensionaI, no
soIamente debe estar invoIucrado eI fondo de pensiones anterior sino
también Ia institución receptora deI usuario, de conformidad con Io
estabIecido en eI artícuIo 12 deI decreto 3995 de 2.008, entidad que como eI
ISS., en este caso cuenta con 20 días para resoIver, y como quiera que taI
término se encuentra más que vencido, eI derecho fundamentaI de petición
es Ia garantía constitucionaI vuInerada, y es sobre eIIa que recaerá eI
amparo recIamado.
FinaImente cabe advertir que en este evento no es posibIe proteger eI
derecho a Ia seguridad sociaI, iguaIdad y Iibre escogencia deI régimen
pensionaI como Io soIicita eI peticionario para Ia apIicación de criterios
favorabIes, por cuanto no puede eI Juez ConstitucionaI, sin excederse en
sus facuItades, inmiscuirse en decisiones que Ie competen a otras entidades
como acontece en eI sub examine, sobre todo si se tiene en cuenta, que Ia
AFP. PORVENIR S.A., Ie dio a conocer aI accionante que si consideraba
31
tener derecho a cambiarse de fondo de pensiones dado eI régimen de
transición, era necesario que remitiera aI ISS., Ios soportes de Ios periodos
cotizados con anterioridad aI 1º de abriI de 1.994, con eI fin de que fueran
vaIidados, y se actuaIizara su historia IaboraI ante Ia Oficina de Bonos
PensionaIes deI Ministerio de Hacienda, sin embargo, en eI diIigenciamiento
no se acreditado que EDILBERTO BAHOS ESPINOSA hubiera adeIantado taI
trámite, siendo de su competencia Ias gestiones pertinentes con miras a que
se corrija su historia IaboraI si así Io considera.
Ahora, si bien en eI escrito tuteIar como en eI de impugnación, se aIega por
Ia parte actora que de acuerdo a Ia "consuIta historia IaboraI" (fI. 15 c. 1)
reaIizada por internet, figuran Ias semanas echadas de menos, no debe
perderse de vista que es precisamente con base en taI documento que debe
soIicitar su corrección ante eI ISS., trámite que como anteriormente se anotó,
a consideración de Ia SaIa en momento aIguno a efectuado con miras a
obtener una respuesta en taI sentido, pues no debe pasarse por aIto que Ia
respuesta recibida de PORVENIR data de febrero 16 de 2.010, mientras que Ia
soIicitud efectuada aI ISS., es de diciembre 14 de 2.009, con eIIo se quiere
significar, que aunque eIevó petición de trasIado de fondo de pensiones a Ia
úItima de Ias entidades mencionadas, con Ia misma no se da cumpIimiento a
Ia sugerencia dada por PORVENIR, esto es, remitir Ios soportes aI ISS., para
que dicha entidad Ios vaIore y si es deI caso actuaIice Ia historia IaboraI.
En este orden de ideas, se impone Ia revocatoria de Ia sentencia impugnada
y en su Iugar se ordenará aI INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en eI
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de Ia fecha de Ia
notificación de Ia presente determinación, se pronuncie de fondo sobre Ia
soIicitud de trasIado de fondo de pensiones incoada por eI accionante
EDILBERTO BAHOS ESPINOSA en diciembre 14 de 2.009, además de
pronunciarse expresamente sobre Ia viabiIidad deI IiteraI b deI artícuIo 3 deI
Decreto 3800 de 2.003 y Ia apIicación deI artícuIo 5 deI decreto 3995 de 2.008,
teniendo sobre todo en cuenta para eIIo Ia sentencia T-168 de 2.009 proferida
por Ia Corte ConstitucionaI.
Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2133) deI 22 de juIio de 2010, con
ponencia de Ia Dra. Bárbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisión: revoca Ia tuteIa
impugnada.
**********************************************************************************************
DEBIDO PROCESO EN RESTITUCIÓN DE INMUEBLE ARRENDADO –No se
vuInera cuando Ia negativa a tramitar Ia nuIidad propuesta por eI
arrendatario se funda en Ia no comprobación deI pago, por parte de éste, de
Ios cánones adeudados.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
32
Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-543 de 1992, C-590 de
2005, T-102 de 2006 y T-150 de 2007.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Código de Procedimiento CiviI, numeraI 2º deI parágrafo 2º deI artícuIo 424.
TESIS DE LA DECISIÓN:
La discusión se centra en Ia posibIe vuIneración aI derecho deI debido
proceso dentro de una actuación judiciaI, Io cuaI es apreciabIe de Ias
manifestaciones de Ia parte actora, quien reprocha deI funcionario
accionado no haber decIarado Ia nuIidad propuesta por dicho extremo
procesaI.
Luego eI probIema jurídico a resoIverse es, si en verdad se vuIneró eI debido
proceso deI accionante, aI haberse negado eI trámite de Ia nuIidad incoada
por éI, dentro deI juicio de restitución de inmuebIe arrendado, ante Ia faIta de
comprobación deI pago de Ios cánones adeudados.
A consideración de Ia SaIa, en eI presente caso, según se aprecia de Ia copia
deI expediente de restitución de inmuebIe arrendado con radicación 2009-
00475-00 que hace parte deI encuadernamiento y que fuera remitido por eI
Juzgado accionado, si bien se encuentran satisfechas Ias causaIes
genéricas de procedencia de Ia acción de tuteIa frente a providencias
judiciaIes respecto a Ia subsidiaridad e inmediatez, por cuanto eI accionante
agotó eI medio de defensa judiciaI disponibIe como era eI recurso de
reposición –único procedente en eI sub examine por tratarse de un proceso
de mínima cuantía- en contra de Ia determinación a través deI cuaI eI juzgado
accionado se abstuvo de dar trámite aI incidente de nuIidad, y entre Ia fecha
de Ia decisión cuestionada ( marzo 15 de 2.010) y Ia resoIución deI
mencionado recurso (abriI 15 de 2.010), con reIación a Ia cuaI se presentó Ia
acción de tuteIa (junio 8 de 2010) transcurrió un término prudenciaI, es decir,
menos de dos (2), no acontece Io mismo frente a Ia supuesta irreguIaridad
procesaI acusada, veamos porque:
Luego de proferida Ia sentencia dentro deI proceso de restitución de
inmuebIe arrendado (enero 13 de 2.010), eI demandado propuso incidente de
nuIidad eI 19 de enero de 2.010 por indebida notificación, a Ia cuaI en
principio eI despacho accionado en auto deI día 20 deI mismo mes y año dio
trasIado en Ios términos estabIecidos en eI numeraI 2º deI artícuIo 137 deI C.
de P. C., pero, en pronunciamiento adiado marzo 15 de Ia misma anuaIidad,
se abstuvo de resoIver con fundamento en Io preceptuado en eI numeraI 2º
deI parágrafo 2º deI artícuIo 424 deI C. de P. C., que a Ia Ietra dice:
2. Si Ia demanda se fundamenta en faIta de pago, eI demandado no
será oído en eI proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado
33
a órdenes deI juzgado eI vaIor totaI que de acuerdo con Ia prueba
aIIegada con Ia demanda, tienen Ios cánones adeudados, o en defecto
de Io anterior, cuando presente Ios recibos de pago expedidos por eI
arrendador correspondientes a Ios tres úItimos períodos, o si fuere eI
caso Ios correspondientes de Ias consignaciones efectuadas de
acuerdo con Ia Iey y por Ios mismos períodos, en favor de aqueI.
Nótese como Ia norma en comento exige Ia consignación a órdenes deI
Juzgado eI vaIor de Ios cánones de arrendamiento adeudados, o Ios recibos
de pago, o Ias consignaciones de Ios úItimos tres (3) meses para que eI
demandado pueda ser oído en eI trámite deI proceso abreviado de
restitución de inmuebIe arrendado, presupuesto que eI accionante no
cumpIió aI momento de presentar Ia soIicitud de nuIidad, pues no acreditó
idóneamente haber canceIado Ios cánones de arrendamiento que adeudaba,
por ende, sí incumpIió con taI requisitoria, no podía esperar otra respuesta
de Ia administración de justicia, distinta a no ser escuchado dentro deI
trámite deI proceso, dado que se trata de un imperativo IegaI para actuar y aI
no acreditarIo, Ia misma normatividad procesaI impone aI Juzgador no dar
respuesta a sus peticiones, siendo eIIo Io que aconteció en eI caso puesto
en consideración de Ia SaIa.
Y si bien Ia por vía jurisprudenciaI Ia Corte ConstitucionaI ha estabIecido Ia
imposibiIidad de exigir taI carga con fundamento en Ios principios de justicia
y equidad en casos específicos, Ias circunstancias descritas por eI aIto
tribunaI en este evento no se verifican, cuando señaIa:
16. Como se puede observar, distintas SaIas de Revisión han decidido
en diferentes casos inapIicar Ios numeraIes 2° y 3° deI parágrafo 2 deI
artícuIo 424 deI Código de Procedimiento CiviI, a pesar de que eIIos
fueron decIarados exequibIes en sentencias de constitucionaIidad de
Ia Corte ConstitucionaI. La inapIicación de esas normas no se decidió
con base en Ia excepción de inconstitucionaIidad, sino con
fundamento en Ios principios de justicia y equidad en atención a Ias
especificidades de cada caso. La determinación persigue impedir Ios
posibIes excesos que se podrían derivar de Ia apIicación mecánica de
Ios preceptos a circunstancias cuya especificidad no fue prevista por
eI IegisIador.

En Ias sentencias se ha afirmado que Ios numeraIes 2° y 3° deI
parágrafo 2 deI artícuIo 424 deI Código de Procedimiento CiviI
comportan una importante Iimitación de Ios derechos de defensa y
contradicción de Ios arrendatarios demandados, que soIamente es
aceptabIe cuando no existen dudas serias sobre Ia situación descrita
por eI arrendador en Ia demanda. Por eso, se ha definido que eI juez
debe anaIizar Ias características de cada caso para determinar si no
existen razones de peso que ameritarían Ia inapIicación de Ias normas
en estas circunstancias específicas y excepcionaIes. Así, se ha
34
estabIecido que Ias aIudidas normas no pueden ser apIicadas de
manera irrefIexiva por eI juez y que Ia carga procesaI que eIIas
imponen a Ios arrendatarios demandados debe ser interpretada de
manera restrictiva para no generar cargas excesivas sobre eI
demandado, todo de acuerdo con Ias circunstancias específicas deI
caso que se juzga.

De esta manera, se ha decidido que cuando hay serias dudas sobre Ia
existencia o Ia vigencia deI contrato de arrendamiento no procede
exigirIe aI demandado dentro deI proceso de restitución de inmuebIe
que demuestre eI pago de Ios cánones recIamados para ser oído
dentro deI proceso. También se ha manifestado que Ia Iimitación aI
derecho de defensa no se apIica a terceros Iegitimados para intervenir
dentro deI proceso, como ocurre en eI caso deI Defensor de FamiIia
cuando se trata de Ia protección de Ios derechos de Ios niños.
IguaImente, se ha indicado que, incIuso cuando no se cuestiona Ia
existencia deI contrato de arrendamiento, Ias normas mencionadas
deben inapIicarse si eI juez observa que eI proceso persigue
defraudar Ios intereses de aIgunas personas especiaImente
protegidas, como sucede en eI caso de Ios niños cuando se ha
acordado que Ios aIimentos que Ies debe uno de Ios padres se
pagarán en especie, proporcionándoIes un Iugar para vivir.
Luego Ia posibiIidad de inapIicar Ia carga impuesta aI demandado por eI
numeraI 2º deI parágrafo 2º deI artícuIo 424 deI Código de Procedimiento
CiviI, ocurre cuando éste aIega Ia inexistencia deI contrato de arrendamiento
o desconoce Ia deuda, circunstancias que en momento aIguno fueron
puestas de conocimiento por eI accionante en eI escrito petitorio de Ia
nuIidad, pues aIIí simpIemente se Iimitó a indicar Ios hechos en Ios cuaIes se
fundaba Ia causaI, guardando siIencio respecto aI documento contentivo deI
contrato de arrendamiento que fue aportado por eI extremo demandante.
Y aunque es deber deI juez anaIizar Ias características de cada caso en
particuIar para determinar si existen o no razones de peso que ameritarían Ia
inapIicación de Ias norma en comento, no debe perderse de vista que aI
momento de presentación de Ia aIudida petición de nuIidad, ya se había
proferido sentencia, en Ia cuaI eI Juzgado accionado anaIizó eI documento
contentivo deI contrato de arrendamiento.
Así Ias cosas, como quiera que dentro deI procedimiento judiciaI adeIantado
por eI Juzgado accionado no se verifica Ia vuIneración deI derecho
fundamentaI aI debido proceso deI accionante, impera Ia confirmación de Ia
denegatoria deI amparo constitucionaI soIicitado.
35
Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2150) deI 04 de agosto de 2010, con
ponencia de Ia Dra. Bárbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisión: confirma Ia
sentencia impugnada.
**********************************************************************************************
DERECHOS FUNDAMENTALES DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DE SU
HIJA DISCAPACITADA – Se vuIneran cuando Ia entidad en proceso de
reestructuración no adopta Ias medidas necesarias para garantizar Ia
estabiIidad IaboraI reforzada.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-356 de 2006, T-578 de 2008 y T-039
de 2010.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Constitución PoIítica, artícuIo 43.
TESIS DE LA DECISIÓN:
EI probIema jurídico a resoIver se contrae a determinar si en verdad como Io
aIega Ia accionante, se Ie vuIneró eI derecho a Ia estabiIidad IaboraI reforzada
en su condición de madre cabeza de famiIia, aI producirse su despido por
parte de Ia accionada, como consecuencia de una restructuración
administrativa.
Para taI efecto, se hace necesario remembrar que eI artícuIo 86 de Ia
Constitución NacionaI y eI Decreto 2591 de 1991 señaIan que Ia acción de
tuteIa es un mecanismo de defensa judiciaI subsidiario y residuaI, no
obstante, puede ser utiIizado como mecanismo principaI cuando no existan
otros medios judiciaIes para hacer vaIer eI derecho vuInerado, o cuando
existiendo, no resuItaren idóneos para saIvaguardar Ios bienes jurídicos
constitucionaIes.
En reiterada jurisprudencia Ia Corte ConstitucionaI ha señaIado Ia
procedencia deI amparo constitucionaI para saIvaguardar Ios derechos que Ie
asisten a pobIaciones que se encuentran en debiIidad manifiesta y que están
en riesgo de soportar un perjuicio irremediabIe. En estos casos eI amparo
constitucionaI se presenta como eI mecanismo idóneo de protección.
En eI caso específico de Ias madres cabeza de famiIia, eI reconocimiento deI
derecho a Ia estabiIidad reforzada está pIenamente desarroIIado por Ia
jurisprudencia en eI sentido de aceptar Ia procedencia de Ia tuteIa, no sóIo
por Ias condiciones especiaIes de discriminación que recaen sobre este
36
grupo pobIacionaI, sino también, porque saIvaguardando Ios derechos de Ias
madres cabeza de famiIia se garantiza también eI goce efectivo de Ios
mismos a todos aqueIIos que dependen de su sustento.
Así Ias cosas, Ia protección especiaI de Ias madres cabeza de famiIia tiene
sustento constitucionaI, dada su responsabiIidad sobre aqueIIos que
dependen económicamente de eIIa, en especiaI Ios menores y disminuíos
tanto física como sensoriaImente, para quienes Ia misma Carta confiere una
mayor saIvaguardia.
Por tanto, Ia continuidad en Ias prestaciones que pueda recibir Ia trabajadora
representan Ia posibiIidad de gozar pIenamente de sus derechos y Ios de su
famiIia, en especiaI eI derecho a Ia vida digna, a Ia seguridad sociaI, a Ia
educación, a Ia aIimentación y a Ia vivienda digna. La indemnización por
despido sin justa causa no garantiza de forma continuada eI goce de Ios
mencionados derechos y debe ser eI úItimo recurso de Ia entidad ante Ia
imposibiIidad materiaI de reintegro o reubicación de Ia afectada.
DeI citado precepto jurisprudenciaI es dabIe concIuir, que Ia protección a Ias
madres cabeza de famiIia deriva de Ia responsabiIidad sociaI radicada en su
ser, pues no sóIo son responsabIes por eIIas mismas sino también por otras
personas, por eso, para eIIas eI trabajo representa Ia única posibiIidad de su
propio sustento y eI de su famiIia, y en consecuencia, eI único medio para eI
goce efectivo de sus derechos fundamentaIes y de quienes dependen de
eIIa, especiaImente de Ios menores de edad y Ias personas discapacitadas
físicas como mentaIes.
En síntesis, si bien Ias entidades pueden suprimir cargos en Ios procesos de
reestructuración, también Io es, que no puede tomarse taI razón como
suficiente para desamparar a Ias madres cabeza de famiIia, ya que
jurisprudenciaImente se ha señaIado que en Ios procesos de restructuración
administrativa donde se supriman cargos que ocupan mujeres cabeza de
famiIia se debe proceder con especiaI atención y cuidado por parte de Ias
entidades, esto es, en Ia medida de Io posibIe se debe reintegrar a Ias
afectadas o si eIIo no se puede, extender Ios mayores esfuerzos para
reubicarIas, constituyendo Ia indemnización, como se ha mencionado, eI
úItimo mecanismo en recurrir por cuanto ésta no supIe de manera
satisfactoria Ias necesidades de este grupo de personas.
En eI evento que ocupa Ia atención de Ia SaIa, Ia accionante JULIETA VELEZ
CARDONA, en su caIidad de madre cabeza de famiIia y madre de una
persona discapacitada, soIicita eI amparo de su derecho a Ia estabiIidad
IaboraI reforzada eI cuaI considera vuInerado por Ia CAJA DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- debido a
que fue desvincuIada deI cargo que aIIí desempeñaba, eI cuaI de acuerdo aI
contrato de trabajo obrante a foIio 73 deI cuaderno de primera instancia se
denominaba "ASESORA COMERCIAL EPS".
37
En otras paIabras, Ia accionante pretende a través de Ia presente soIicitud de
amparo su reintegro a Ia Ia CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR
-COMFENALCO VALLE DEL CAUCA-, y si bien cuenta con otro mecanismo
judiciaI para aIcanzar Io pretendido, pues se trata de una controversia de
carácter IaboraI que puede ser pIanteada ante Ia jurisdicción competente, Io
que haría inoperante en principio Ia protección constitucionaI, también es
necesario resaItar Ia inminencia de un perjuicio irremediabIe, dado que es
madre cabeza de famiIia y progenitora de ANGELA MARIA VELEZ, quien
dada Ia prescripción médica obrante a foIio 45 deI cuaderno número 1,
padece entre otros de secueIas de epiIepsia mixta y tiene una discapacidad
cerebraI deI 100%, por Io tanto, requiere de atención especiaI para sus
necesidades básicas, circunstancias que Ia acreditan como un sujeto de
especiaI protección constitucionaI, por eIIo, Ia procedencia de Ia acción
constitucionaI debe evaIuarse desde una perspectiva de admisibiIidad más
ampIia.
IguaImente, Ia petente afirmó en eI escrito introductorio que eI saIario
constituye su única fuente de subsistencia y su hija discapacitada depende
económicamente de eIIa (hechos que no fueron desvirtuados por Ia
accionada), Io que torna ineficaz eI medio aIternativo de defensa judiciaI para
garantizar pIenamente eI ejercicio de Ios derechos fundamentaIes de Ia
persona que depende de eIIa, pues se trata de una persona discapacitada
tanto física como sensoriaImente y de acuerdo aI registro civiI de nacimiento
como de Ia céduIa de ciudadanía (fIs. 38 y 39 C. 1), no cuenta con Ia ayuda
deI progenitor, aI punto que ni siquiera fue reconocida por éste.
Lo anterior, permite concIuir que eI perjuicio irremediabIe a que se ve
sometida Ia actora se encuentra probado, siendo éste cierto, inminente,
urgente y exige medidas inmediatas que prevengan Ia proIongación deI daño
que podría originarse aI mantenerIa desvincuIada de Ia entidad.
De Ias pruebas aportadas con en eI escrito introductorio de Ia acción, se
evidencia que eI úItimo contrato suscrito por JULIETA VELEZ CARDONA con
Ia CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL
CAUCA- se reaIizó eI 15 de enero de 2.001 a término indefinido, Iaborando
para dicha entidad desde dicha data hasta eI 26 de marzo de 2.010, día en eI
cuaI eI citado empIeador, Ie comunicó que dado eI $proceso de e)aluaci'n
de su actual estructura administrati)a en algunas *reas de salud, moti)ado
en la uni'n estrat.gica de los programas de P! de las cajas de
"ompensaci'n ;amiliar "OMPN!AR, "OM;NA<"O ANT+O=2+A ,
"OM;NA<"O 3A<<, conform*ndose un consorcio entre las mencionadas
corporaciones- esto %a generado como consecuencia o&ligada, la supresi'n
de algunos cargos administrati)os , profesionales”, por eIIo, tomaron Ia
decisión de dar por terminado uniIateraImente eI contrato de trabajo que
tenían, reconociéndoIe Ia correspondiente Iiquidación de prestaciones
sociaIes e indemnización en cuantía de $9.646.846,oo.
38

De Ia misma manera se encuentra acreditado, que Ia aquí accionante tiene Ia
caIidad de madre cabeza de famiIia y de eIIa depende su hija de
discapacitada tanto mentaI como físicamente de más de 25 años de edad, sin
embargo y pese a taI circunstancia, Ia entidad demandada no demostró que
haya ejecutado Ias medidas necesarias para garantizar Ia estabiIidad IaboraI
reforzada de Ia actora, por eI contrario, hizo uso de su facuItad de
desvincuIación uniIateraI, sin estabIecer mecanismo aIguno compatibIe con
Ia especiaI protección que ampara a Ia demandante en Ios términos
definidos por Ia jurisprudencia constitucionaI, pues en eI encuadernamiento,
sóIo obra Ia comunicación mediante Ia cuaI, Ia entidad accionada se Iimitó a
informar a Ia accionante sobre Ia supresión de su cargo, y con ocasión de un
requerimiento efectuado por eI Juzgado de primera instancia, Ia jefe de
gestión humana hace constar que eI cargo de $analista que desempeña&a la
señora >2<+TA 3<? "AR#ONA, en la sede de "OM;NA<"O 3A<<# de
Palmira -eI que por cierto no fue para eI cuaI fue contratada Ia accionante,
pues de acuerdo aI documento obrante a foIio 73 deI cuaderno principaI eI
cargo que desempeñaría sería eI de "ASESORA COMERCIAL EPS"- no %a
sido reempla1ado por otra persona en igual cargo , similares
responsa&ilidades, toda )e1 que dic%o cargo fue suprimido de la planta de
personal".
De Ia comunicación remitida a Ia accionante mediante Ia cuaI Ie dan a
conocer Ia terminación uniIateraI deI contrato de trabajo, en síntesis se
desprende, que Ia única motivación expuesta por Ia entidad accionada, es
de carácter generaI y no hace aIusión a Ias condiciones particuIares de Ia
petente, quien por ser madre cabeza de famiIia y de una persona
discapacitada, se itera, tiene derecho a una estabiIidad IaboraI reforzada y a
una especiaI protección por parte de Ia institución que fuera reestructurada,
en otras paIabras, Ia misiva no contiene una motivación que estabIezca que
Ia CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL
CAUCA- cumpIió con eI deber constitucionaI de evaIuar Ias circunstancias
especiaIes de Ias madres cabeza de famiIia y de Ias personas discapacitadas
dependientes de eIIas, como tampoco determinó Ias diferentes aIternativas
distintas a Ia desvincuIación, ni acogió medidas que armonicen sus pIanes
de reforma institucionaI con Ias acciones afirmativas de Ias que son tituIares
Ias madres cabeza de famiIia y Ias personas discapacitadas.
Tampoco se dio a conocer, sí en Ia nueva pIanta de personaI de
COMFENALCO VALLE DEL CAUCA existe o no eI cargo de "asesora
comerciaI EPS" para eI cuaI fue contratada Ia accionante, eI cuaI se pretende
confundir con eI de "anaIista", deI cuaI se certificó Ia supresión, cargos que
si bien pueden cumpIir Ias mismas funciones, a consideración de Ia SaIa uno
y otro difieren aI momento de reaIizarse Ia restructuración.
De iguaI manera, no se expIica cómo en Ia nueva pIanta de personaI no
existe eI cargo que ocupaba Ia accionante, pues de mantenerse Ia pIuricitada
39
entidad y dadas Ias especiaIes características de Ias cajas de compensación
famiIiar, es obvio que con eI fin de promocionar Ia institución con miras a
captar Ia atención deI púbIico, necesariamente deben existir unos asesores
comerciaIes o equivaIentes que reaIicen ese trabajo.
Ahora, de acuerdo con Ias manifestaciones de Ia accionada, podría inferirse
que una de Ias razones para Ia canceIación uniIateraI deI contrato de trabajo
sería atribuibIe a Ia diferencia en Ia remuneración, pero si taI es eI caso,
correspondería a Ia actora decidir si se aviene o no a Ias nuevas
condiciones.
Así Ias cosas, deI materiaI probatorio no se puede inferir que en eI proceso
de reestructuración reaIizado por Ia entidad accionada, se hayan adoptado
medidas orientadas hacer frente a Ios requerimientos de Ios sujetos de
especiaI protección, razón por Ia cuaI, para Ia SaIa Ia CAJA DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- ha
vuInerado Ios derechos fundamentaIes de JULIETA VELEZ CARDONA aI
suprimir eI cargo que ésta ocupaba, y no vincuIarIa a uno equivaIente aI de
"asesora comerciaI EPS" para eI cuaI fue contratada, pues no demostró que
dicha institución hubiese acogido medidas tendientes a Iograr que Ia petente
no quedara desprotegida, descartando en principio Ia idoneidad y suficiencia
de Ia indemnización como reconocimiento aI despido injustificado de Ia
accionante, dado que eI proceso de restructuración debe IIevarse a cabo sin
menguar Ios vaIores constitucionaIes que encierra Ia protección a Ias
madres cabeza de famiIia.
En este orden de ideas, se revocará eI faIIo proferido eI día 22 de junio de
2.010 por eI Juzgado Quinto CiviI deI Circuito de PaImira (VaIIe), y en su
Iugar, se protegerán Ios derechos fundamentaIes a Ia vida digna, mínimo
vitaI, iguaIdad, saIud, seguridad sociaI, trabajo, especiaI protección de Ias
personas con Iimitaciones físicas y protección IaboraI reforzada de Ias
madres cabezas de famiIia sin soIución de continuidad.
En consecuencia, se ordenará a Ia CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR
-COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- que dentro deI término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de Ia notificación deI presente faIIo,
reintegre a JULIETA VELEZ CARDONA, sin soIución de continuidad en un
cargo iguaI, equivaIente o de superior jerarquía aI que ocupaba. Como
también dicha entidad deberá reconocer a Ia accionante todos Ios saIarios y
prestaciones sociaIes a Ias cuaIes tenía derecho desde Ia fecha en Ia cuaI
fue desvincuIada y hasta eI momento en que sea efectivamente incorporada
a Ia nómina de Ia entidad.
En cuanto a Ios vaIores canceIados por concepto de Ia indemnización por
despido injusto que recibiera JULIETA VELEZ CARDONA, eI gerente, director
o representante IegaI de Ia CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR
-COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- deberá adeIantar eI cruce de cuentas
40
correspondiente y, en caso de resuItar saIdos a favor de COMFENALCO,
deberán ser devueItos por VELEZ CARDONA a dicha entidad en eI término
de un (1) mes caIendario. Si eI reintegro deI dinero no se produjera en este
Iapso, Ia demandada deberá ofrecer faciIidades de pago a Ia demandante que
garanticen su subsistencia digna y Ias de su hija discapacitada. Si no
pudiera suscribirse eI acuerdo, Ia entidad podrá acudir a Ias acciones IegaIes
pertinentes para recIamar taI indemnización.
Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2158) deI 10 de agosto de 2010, con
ponencia de Ia Dra. Bárbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisión: revoca Ia
sentencia impugnada.
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PROCESO DE SUCESIÓN INTESTADA – Si se adeIanta de manera paraIeIa
ante dos juzgados iguaImente competentes, su conocimiento corresponderá
eI juez que tramite eI proceso más antiguo.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Autos deI 03 de marzo de 1989, TribunaI Superior de MedeIIín, y deI 28 de
junio de 195, TribunaI Superior de Bogotá.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Código de Procedimiento CiviI, artícuIos 5, 158 y 624.
TESIS DE LA DECISIÓN:
Lo primero que se destaca en eI presente asunto, es que Ia Ley no tiene
estabIecido expresamente quién debe definir Ios confIictos entre Despachos
de Ia misma naturaIeza, especiaIidad y ámbito de competencia -o sea, que
difieren sóIo en su número de orden-, esto es, entre Juzgados MunicipaIes
deI mismo territorio y especiaIidad, o con categoría de Circuito dentro deI
mismo contexto además de compartir iguaIes tareas por Ia naturaIeza de Ios
asuntos -como sucede en eI sub judice-, e incIuso entre SaIas de Ia misma
especiaIidad en iguaI Distrito.
Entonces, con fundamento en eI art. 5° deI C.P.C., Ia corporación apIicará Ia
regIa dispuesta para casos simiIares, esto es, Ia competencia expresamente
regIada para otros confIictos, concIuyendo que corresponderá aI superior
funcionaI común de Ios despachos en disputa; por Io tanto, sería esta SaIa
CiviI FamiIia deI TribunaI Superior deI Distrito JudiciaI de Buga, Ia facuItada
para definir eI confIicto especiaI de competencia que vincuIa a Ios Juzgados
1° y 2° de FamiIia de PaImira.
41
Ahora bien, eI vacío IegaI que se advirtió resuIta entendibIe pues cuando Ios
despachos judiciaIes en disputa sóIo difieren en su orden, esto es, porque
tienen Ia misma categoría, especiaIidad y ámbito de competencia, Ios
asuntos que conozca uno también son de conocimiento deI otro, y -taI vez-
eI IegisIador no previó que dos jueces con simiIar competencia pudieran
entrar en confIicto por un asunto aI que apIicados Ios mismos factores de
determinación (naturaIeza deI asunto, cuantía, territorio y caIidad de Ias
partes), diera como resuItado Ia identificación de varios Despachos que -se
itera- sóIo se distinguen por su orden o número consecuenciaI.
Es que en este caso se destaca no hay duda sobre Ia competencia que Ie
asiste a ambos Juzgados -1° y 2° de FamiIia de PaImira- para tramitar Ia
sucesión deI obitado MAURICIO VARGAS CASANOVA, pues eI domiciIio y
asiento principaI de Ios negocios deI causante fue PaImira (num. 14, art. 23
C.P.C.), y Ia mayor cuantía deI asunto (num. 11, art. 5°, decreto 2272 de 1989)
identifican aI Juez de FamiIia como eI competente en primera instancia.
Se itera, en esta causa todos Ios factores para determinar Ia competencia
identifican aI Juez de FamiIia de PaImira, pero como de esta categoría hay
tres (3), resuIta que aI conocer Ia misma sucesión eI 1° y 2° en iguaI
especiaIidad y ámbito de competencia, se genera un confIicto que no se
resueIve con Ios referidos factores de cuantía, territorio, caIidad de Ias
partes o naturaIeza deI asunto, pues como ya se vio, Ia respuesta -en
principio- sería que ambos resuItan competentes.
Empero, este caso bien puede enmarcarse dentro de Ias previsiones que
dispone eI art. 624 deI C.P.C., cuando advierte que si dos o más jueces
adeIantan eI mismo sucesorio, a petición de cuaIquiera de Ios interesados a
quien Ie corresponda dirimir eI confIicto, determinará Ia competencia
decIarando nuIo Io actuado por eI Juez incompetente, denotándose desde
ahora que Ia definición supIicada se abre paso como quiera que EN
NINGUNA DE LAS CAUSAS MORTUORIAS SE HA PROFERIDO SENTENCIA.
Una vez más se reitera que, en estricto sentido, aI ser ambos Juzgados en
confIicto competentes por razón de Ios factores ya mencionados, ninguno
sería propiamente incompetente, pero tampoco se puede patrocinar que eI
mismo trámite Iiquidatorio se adeIante paraIeIamente en dos procesos
diferentes, pues se aIteraría Ia congruencia judiciaI que institutos como Ia
suspensión por prejudiciaIidad trata de impedir, en tanto no se desean
decisiones contradictorias ni tampoco desgaste judiciaI innecesario,
defectos que se vienen materiaIizando en esta oportunidad cuando tanto eI
Juzgado 1° como eI 2° de FamiIia de PaImira, conocen por separado eI
mismo asunto.
Así, siguiendo eI precedente marcado por otros TribunaIes Superiores, Ia
SaIa, en apIicación deI principio Iatino "potior tempore, potior jure", que
dicho sea de paso es eI que orienta institutos como Ia competencia a
42
prevención y Ia acumuIación procesaI, escogerá aI Juez que tramite eI
proceso más antiguo.
En este sentido, conviene una remisión aI art. 158 deI C.P.C. que aI reguIar Ia
competencia para Ia acumuIación procesaI, destaca que Ia antigüedad deI
proceso se determina por Ia notificación deI auto admisorio o de Ia práctica
de medidas cauteIares, tópicos que aunados a Ia fecha de decIaración de
apertura deI proceso Iiquidatorio, señaIan aI Juzgado 1° de FamiIia de
PaImira como eI competente por haber iniciado en primer orden eI asunto.
Nótese primero cómo Ia demanda presentada aI Juzgado 1° de FamiIia fue
anterior a Ia repartida aI 2° (27 de agosto de 2009 vs. 3 de septiembre
siguiente), generando de paso radicación menor (2009-00472 en eI 1° frente a
2009-00473 en eI 2°), e incIuso ese proceso se decIaró abierto primero (8 de
septiembre de 2009 de cara aI 11 deI mismo mes y año), y aunque Ias
pubIicaciones se efectuaron eI mismo día (5 de octubre de 2009), en eI 1° de
FamiIia Ias medidas cauteIares se practicaron -atendiendo Ia radicación de
Ios oficios de embargos en Ias diferentes dependencias que IIevan eI
registro respectivo- eI 10 septiembre de 2009, mientras que en eI 2° ocurrió
hasta eI día 28 deI mismo mes y año.
Por todo Io expuesto en precedencia, se dirimirá eI confIicto especiaI
determinando que eI competente es eI Juzgado 1° de FamiIia de PaImira, por
tener eI proceso de sucesión más antiguo de MAURICIO VARGAS
CASANOVA, esto es, eI radicado 76-520-31-10-001-2009-00472, frente aI que
se ha venido tramitando en eI Juzgado 2° de FamiIia de esa misma ciudad
radicado 76-520-31-10-002-2009-00473.
Auto 16494 (confIicto especiaI de competencia) deI 12 de agosto de 2010,
con ponencia de Ia Dra. María Patricia BaIanta Medina. Decisión: atribuye Ia
competencia aI Juzgado 1º de FamiIia de PaImira.
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"UVR" Y "UPAC" – No son equiparabIes/FINANCIAMIENTO DE VIVIENDA
INDIVIDUAL A LARGO PLAZO- No contiene ni puede contener componente
aIguno que desencadene o degenere en capitaIización de
intereses/CORRECCIÓN MONETARIA Y COBRO DE INTERESES
REMUNERATORIOS – No son incompatibIes.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-955 de 2000 y C-1192 de
2001.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Ley 546 de 1999.
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TESIS DE LA DECISIÓN:
La única excepción que se abrió paso en Ia sentencia apeIada ("revisión deI
contrato", que propugna por un "recáIcuIo" de Ia obIigación instrumentada
en eI pagaré que es objeto de cobro compuIsivo en éste proceso para
demostrar que Ia suma reaImente adeudada no es Ia que eI BANCO
DAVIVIENDA indicó en Ia demanda, sino menor), tuvo como estribo toraI un
dictamen periciaI edificado en eI aserto según eI cuaI Ia UVR, en cuanto
autoriza o contempIa $correcci'n monetaria” e intereses, es Ia misma UPAC,
pues por esa vía se permite Ia inconstitucionaI $capitali1aci'n de intereses”
en Ios créditos para vivienda individuaI a Iargo pIazo.
En orden a desnudar eI desbarro de semejante pIanteamiento [y por ende deI
dictamen eIaborado a partir de esa premisa], Ia SaIa considera pertinente
memorar, primeramente, que en sentencia C-1192 de 2001, frente aI cargo de
inexequibiIidad fincado en que Ia UVR tiene Ios mismos vicios de Ia UPAC (o
como esa oportunidad indicó eI actor, $es la misma 2PA"”), Ia Corte
ConstitucionaI señaIó que ése tópico: $/En cuanto aI artícuIo tercero, que
como se dijo define Ia UVR, Ia decisión consistió en retirar por inexequibIes
Ios apartes de Ia disposición que se referían a que eI cáIcuIo de su vaIor se
IIevaría a cabo de conformidad con Ia metodoIogía que estabIeciera eI
Consejo de PoIítica Económica y SociaI, Conpes, y a que eI Gobierno
NacionaI determinaría Ia equivaIencia entre Ia UVR y Ia UPAC, así como eI
régimen de transición de una unidad de cuenta a Ia otra. Aparte de Ias
anteriores decisiones, se decIaró exequibIe Ia definición de Ia UVR, bajo Ia
condición de que Ia Junta Directiva deI Banco de Ia RepúbIica procediera,
una vez comunicada Ia Sentencia, a estabIecer eI vaIor de esa unidad, de taI
manera que eIIa incIuyera excIusiva y verdaderamente Ia infIación, como
tope máximo, sin eIemento ni factor adicionaI aIguno, correspondiendo
exactamente aI IPC. (..) Es cIaro además, que eI cáIcuIo deI vaIor de Ia UVR,
Ia metodoIogía para fijarIo y Ia fórmuIa de equivaIencia entre Ia antigua
UPAC y Ia nueva UVR, no forman parte deI contenido de Ia Ley 546 de 1999
que sóIo busca fijar pautas generaIes respecto a Ia manera como debe
procederse a eIIo. En taI virtud, reiterando aI jurisprudencia anteriormente
sentada en Ia Sentencia C-955 de 2000, eI cargo según eI cuaI eIIa es
inconstitucionaI por ser idéntica a Ia antigua UPAC, se despachará como
improcedente.".
Ahora bien: en eI tema específico de Ia capitaIización de intereses, preciso
resuIta puntuaIizar que ese fue precisamente uno de Ios detonantes que
desencadenó en Ia inexequibiIidad de Ia normatividad IegaI de Ia UPAC.
Por eIIo, cuando Ia Ley 546 de 1999 adoptó Ia UVR como unidad de pago
para Ia adquisición de vivienda individuaI a Iargo pIazo, Io hizo con eI
designio de acoger y/o desarroIIar Ias directrices que Ia Corte ConstitucionaI
trazó aI decIarar Ia inconstitucionaIidad de Ia UPAC, particuIarmente
44
descontaminando Ios aIudidos créditos de Ia capitaIización de intereses,
para Io cuaI Iigó Ias tasas de interés excIusivamente aI IPC.
Como fIuye de Io antes expuesto, Ia Ley 546 de 1999 y Ios pronunciamientos
de constitucionaIidad que respecto de eIIa ha efectuado Ia Corte no dejan
resquicio de duda en torno a que en eI sistema de financiamiento de vivienda
individuaI a Iargo pIazo impIementado en dicho estatuto IegaI no soIo no
contiene, sino que no puede contener componente aIguno que desencadene
o degenere en capitaIización de intereses, como quiera que para estabIecer
eI vaIor de esa unidad de pago ha de considerarse ".e(clusi)a ,
)erdaderamente la inflaci'n, como tope m*(imo, sin elemento ni factor
adicional alguno, correspondiendo e(actamente al +P"/.” (sentencia C-
1192 de 2001).
No es cierto, entonces, que en ésta materia (reguIación de intereses) Ia UVR
sea $lo mismo” que Ia UPAC.
Unas refIexiones adicionaIes amerita eI aserto deI perito según Ia cuaI, en
trasunto, corrección monetaria e intereses traduce dobIe cobro (o
capitaIización) de intereses, Io que Io condujo a recaIcuIar Ia obIigación,
según sus propias paIabras, $/sin considerar los ajustes por correcci'n
monetaria ,@o por inflaci'n/” (foIio 125 fte. cdo. 1o); esto es, deduciéndoIe
Ia corrección monetaria.
Primeramente, Ia corrección monetaria (o indexación) y eI cobro de intereses
remuneratorios no son incompatibIes; todo Io contrario, son instituciones
compIementarias. De éstos úItimos (intereses remuneratorios) bien sabido
es que son Ios ".que devenga un crédito de capitaI mientras eI deudor no
esté obIigado a restituirIo, generaImente mientras dicho deudor está
Iegitimado para mantenerIo en su poder, ). gr. durante eI pIazo deI mutuo o
eI concedido aI comprador para eI pago deI precio.", y su objeto es Ia
remuneración a que tiene derecho eI prestamista, esto es, $/lo que gana
por el pr.stamo/”.
La corrección monetaria, en cambio, conocida como eI ".proceso mediante
eI cuaI se hace que eI dinero, y por ende Ios títuIos representativos deI
mismo, conserven su poder adquisitivo en bienes y servicios requeridos
para satisfacer necesidades (..), fin úItimo de todo proceso económico.",
tiene por objeto $/garantizar Ia actuaIización deI dinero, en términos reaIes
y no simpIemente nominaIes, de manera que se mantenga su poder
adquisitivo ante fenómenos externos como Ia infIación. En esa medida, no
constituye ninguna renta sino que es Ia reposición deI vaIor que se pierde
con eI paso de tiempo. Según expIica Ia doctrina comparada, 'no estamos
aquí frente a un probIema de responsabiIidad civiI sino que, por eI contrario,
nos haIIamos en Ia órbita deI derecho monetario, en donde Ia indexación se
produce en razón de haber perdido Ia moneda poder adquisitivo. ¡SóIo eso, y
45
nada más que eso!'." (en "CONSTITUCION Y VIVIENDA". Eduardo
MonteaIegre Lynett. U. Externado de CoIombia. 2006. Pagina 213).
En éste punto adviene pertinente destacar que Ia inconstitucionaIidad de Ia
UPAC no obedeció a Ia corrección monetaria que eIIa contenía, sino aI hecho
de haberse atado su cáIcuIo $/a las tasas de inter.s, espec0ficamente al
#T;- eso fue lo que %i1o de)enir el sistema en disfuncional, pero no el %ec%o
mismo de la correcci'n monetaria/” (obra y autor acabado de citar, página
215).
Por eIIo es que en Ios artícuIos 3 y 17 de Ia Iey 546 de 1999 quedó prevista
para Ia UVR Ia corrección monetaria y eI cobro de intereses de forma
independiente. A Ia sazón, en Ia sentencia C-955 de 2000, Ia Corte
ConstitucionaI precisó que en Ia fórmuIa de Ia UVR está incIuida Ia
corrección monetaria (desde Iuego, no atada aI DTF, pero sí aI IPC), razón
por Ia cuaI eI interés que adicionaImente cobren Ias entidades financieras no
puede contabiIizar o incIuir nuevamente eI componente de Ia depreciación
monetaria antes mencionado (IPC), pues eIIo sí comportaría un cobro dobIe
$de la inflaci'n”.
A Ia Iuz de Ias anteriores perspectivas, es cIaro que eI dictamen periciaI
sobre eI cuaI se apuntaIó Ia sentencia apeIada, contraría frontaImente Ia
normatividad vigente en materia de Ia UVR; es más, niega su propia
estructura, y por ende no es fuente confiabIe para decidir Ia excepción
su&e(*mine, Ia cuaI, vuéIvese a poner de presente, cuanto pIantea es que eI
saIdo de Ia obIigación cuyo recaudo ejecutivo pretende eI BANCO
DAVIVIENDA es menor de Io que ésta entidad financiera exige en eI presente
proceso.
Ante eIIo, y particuIarmente porque ninguno de Ios dos dictámenes
periciaIes ".son suficientes para decidir Ia controversia que se agita en eI
presente proceso." (auto de fecha 11-08-2009, foIios 31 a 34 cdo. 4o), Ia
SaIa decretó oficiosamente un nuevo dictamen, eI que Iuego de superadas
Ias vicisitudes propias que éste tipo de experticias apareja en ésta instancia
superior fue rendido con observancia de Ias previsiones IegaIes y
jurisprudenciaIes que en precedencia se dejaron expuestas, utiIizando por
cierto -para Ia reIiquidación de Ia obIigación- Ia metodoIogía contenida en Ia
CircuIar 007 de 2000 (Superbancaria), concIuyendo de manera fundada, seria
y cIara, que eI saIdo de Ia obIigación aI 28-09-2001 (fecha de presentación de
Ia demanda) era -en UVRs- eI equivaIente a $21.468.018.44 por concepto de
capitaI, y de $2.047.867,68 por concepto de intereses (ver, foIio 68 cdo. 4o).
Recuérdese que en su IibeIo introductor eI Banco demandante había
indicado que eI saIdo en cuestión, para Ia memorada fecha, era (en pesos) de
$28.381.423,00 $por capital” y de $2.121.760,00 $por concepto de intereses a
pla1o causados , no pagados” (foIio 34 fte. cdo. 1o), mismas cantidades por
Ias cuaIes soIicitó Iibrar mandamiento de pago en contra deI demandado.
46
O sea que, cuaI Io destacó eI perito, en su demanda eI banco actor pidió "en
exceso" (es decir, adicionaImente a Io que reaImente era eI saIdo de Ia
obIigación en ese momento), Ia suma de $7.371.816,00 (foIio 69 fte. cdo. ib.).
La parte demandante, Iuego de Ia acIaración y compIementación que eI
perito rindió a instancia suya, objetó eI antedicho dictamen [recuérdese que
en eI decurso de Ia primera instancia, ya había objetado eI rendido por
soIicitud de Ia parte demandada, Io que originó eI decreto y práctica de un
segundo dictamen], evidenciando así desconocimiento en torno a Ia expresa
prohibición que eI artícuIo 238-6 deI C. de P. CiviI consagra en este caso,
esto es, para eI evento en que eI operador judiciaI -a vueIta de concIuir que
no puede acoger como definitivo eI dictamen periciaI iniciaImente rendido, ni
tampoco eI segundo practicado por causa de objeción grave contra eI
primero- decide oficiosamente decretar "...uno nuevo con distintos
peritos." eI cuaI es ".inobjetabIe...", aunque sí susceptibIe de
compIementación o acIaración por soIicitud de Ias partes, Iimitación que
cIaramente apunta a que no Ie es permitido a Ias partes prorrogar, ad
infinitum, Ia discusión sobre Ia cuestión o tema objeto de prueba periciaI.
Desde ésta soIa perspectiva, entonces, Ia objeción aI dictamen no puede ser
atendida. Y aunque Io fuera, ninguna razón Ie asistiría a Ia parte objetante,
pues en transunto Io que eIIa genéricamente pIantea es otra Iectura de Ia
metodoIogía de Iiquidación deI crédito objeto de Ia pretensión, cuya
credibiIidad a uItranza defiende con eI argumento de que como institución
sometida a vigiIancia de Ia Superintendencia Financiera que es, su
Iiquidación deviene impecabIe; y hasta incuestionabIe.
La SaIa, coIofón de Io hasta aquí dicho, acoge eI dictamen periciaI de que se
viene habIando. Con todo, como quiera que en eI mandamiento de pago se
denegó incIuir Ia suma proveniente de Ios intereses causados hasta eI
momento de Ia presentación de Ia demanda (IiteraI "b", numeraI PRIMERO de
dicha providencia), y contra esa determinación Ia parte actora no exteriorizó
inconformidad aIguna, ese rubro [que eI perito justipreció en Ia suma de
$2.121.760,00] no quedará comprendido en Ia orden de proseguir Ia
ejecución.
Lo hasta aquí expresado traduce Ia modificación de Ia sentencia apeIada, y
por ende Ia prosperidad parciaI deI recurso de apeIación interpuesto por Ia
parte actora. A propósito, tomando pivote en Ia preceptiva deI numeraI 6 deI
artícuIo 392 deI C. de P. CiviI [en cuanto señaIa que "en caso de que
prospere parciaImente Ia demanda, eI juez podrá abstenerse de condenar en
costas (..)"], cuaI Io determinó Ia juez a5quo en Ia providencia recurrida
(numeraI QUINTO de su parte resoIutiva), y por Ias mismas razones aIIí
expuestas (fI. 191 fte. cdo. ib.), en ésta instancia superior tampoco habrá
condena en costas.
47
Sentencia de 2ª instancia (14215) deI 13 de agosto de 2010, con ponencia deI
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisión: confirma Ios numeraIes 1º, 2º
y 5º de Ia parte resoIutiva deI faIIo apeIado y revoca Ios numeraIes 3º y 4º.
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ACTIVIDADES PELIGROSAS –La víctima está reIevada, en eIIas, de probar Ia
imprudencia o descuido deI causante deI perjuicio/PRESUNCIÓN DE CULPA
EN LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS – Obra también en contra de Ias
personas naturaIes o jurídicas que tienen Ia caIidad de guardianas de Ia
cosa/DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO –
SóIo es exigibIe cuando se pretende reivindicar Ios efectos de Ia sociedad
patrimoniaI entre compañeros permanentes, y no cuando uno de eIIos
persigue eI resarcimiento de Ios perjuicios materiaIes y moraIes que padeció
por Ia muerte deI otro/PERJUICIOS MORALES – EI soIo parentesco cercano
hace presumir o inferir su existencia/LUCRO CESANTE PARA LOS HIJOS
MENORES – Debe proyectarse hasta que cumpIan 25 años de edad.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Entre otras, sentencias de Ia SaIa de Casación CiviI de Ia Corte Suprema de
Justicia deI 07 de mayo de 1968, deI 14 de junio de 1992, deI 04 de mayo de
2005, expediente 5502, deI 26 de agosto de 1997, M.P. CarIos Esteban
JaramiIIo SchIoss, deI 30 de junio de 2005, M.P. Jaime AIberto ArrubIa
Paucar; sentencia de Ia Corte ConstitucionaI C-158 de 2007.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Código CiviI, artícuIos 2356 y 2347, Ley 446 de 1998, artícuIo 16, Ley 54 de
1990, artícuIo 4.
TESIS DE LA DECISIÓN:
Atendiendo eI contexto de Ia demanda que dio génesis aI presente proceso,
Ios demandantes (ROSA DENCY CABRERA, menores CRISTIAN CAMILO e
INGRID TATIANA CUELLAR CABRERA, y MARIELA RAMOS DE CUELLAR)
recIaman eI pago de Ios daños patrimoniaIes (o materiaIes) y
extrapatrimoniaIes (o moraIes) a eIIos causados por eI faIIecimiento de su
compañero, padre e hijo respectivamente, CARLOS CUELLAR RAMOS, en Ia
coIisión deI bus de EXPRESO PALMIRA de pIacas VOF-762 en eI cuaI éste se
moviIizaba como pasajero, con Ia buseta de pIacas VIZ-082 afiIiada a Ia
empresa de transportes PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA y eI
tracto-camión de pIacas XID-378, según hechos acaecidos eI 18 de
noviembre de 2000 en eI kiIómetro 13+400 metros de Ia vía que deI
corregimiento "La PaiIa" (municipio de ZarzaI, VaIIe deI Cauca) conduce a Ia
ciudad de Armenia (Quindío).

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A ese respecto cumpIe destacar que cuando Ia fuente deI daño es una
actividad de aqueIIas susceptibIes de ser caIificadas como peIigrosas, Ia
jurisprudencia patria -tomando pivote en Ia preceptiva deI artícuIo 2356 deI
Código CiviI- y guiada por eI propósito de hacer efectivo eI principio de
equidad, ha estructurado de tiempo atrás un régimen conceptuaI y
probatorio propio, habida cuenta que eI ejercicio de ese tipo de actividades
coIoca a Ios asociados en inminente riesgo de ser Iesionadas, así su autor Ia
ejecute con diIigencia. Propugna ese sistema, bien se sabe, por ".
favorecer a Ias víctimas de aqueIIos accidentes en que eI hombre, utiIizando
en sus propias Iabores fuerzas de Ias que no puede tener siempre absoIuto
controI y por tanto capaces de romper eI equiIibrio antes existente, de hecho
había coIocado a Ios demás asociados bajo eI riesgo inminente de recibir
Iesión aunque Ia actividad de Ia que se trate, caracterizada entonces por su
peIigrosidad, se IIevare a cabo con pericia y observando toda Ia diIigencia
que eIIa exige." (sentencia deI 4 de junio de 1992, G.J. No.CCXVI, pág.395).
EI aIudido régimen especiaI consagra una presunción de cuIpa que opera en
favor de Ia víctima de un daño causado en ejercicio de una actividad que, por
su naturaIeza, puede caIificarse como peIigrosa; en trasunto, a aqueIIa se Ie
reIeva de aportar Ia prueba, con frecuencia difíciI, de Ia imprudencia o
descuido deI causante deI perjuicio, quien con su obrar creó eI riesgo que
deben afrontar Ias demás personas. Por tanto, aI Iesionado sóIo Ie basta
probar eI daño y Ia reIación de causaIidad existente entre ese menoscabo y
eI proceder de su autor, para que éste sea decIarado responsabIe de su
producción, a menos que se pruebe fehacientemente que en Ia generación
deI suceso medió una causa extraña, vaIe decir, un caso fortuito o fuerza
mayor, eI hecho excIusivo de Ia víctima o eI de un tercero.
Ocurre, empero, que eI conjunto de pruebas reguIarmente practicadas y
aIIegadas en eI decurso deI presente proceso, conformado básicamente por
Ia copiosa prueba testimoniaI recaudada en eI proceso penaI que contra eI
conductor deI bus de Expreso PaImira se adeIantó en Ia FiscaIía 35
SeccionaI de ZarzaI (que fue reguIarmente trasIadada aI presente proceso)
cuanto reveIa es que eI único causante deI accidente de tránsito en eI cuaI
perdió Ia vida eI señor CARLOS CUELLAR RAMOS (y resuItaron heridas
numerosas personas más) es eI señor GILDARDO MOSQUERA, dependiente
de Ia empresa EXPRESO PALMIRA S.A. quien conducía eI bus de pIacas
VOF-762 de propiedad de ésta, pretendió adeIantar de manera temeraria e
imprudente -en Ia curva existente en eI kiIómetro 13+400 metros de Ia
carretera que deI corregimiento "La PaiIa" (municipio ZarzaI, Departamento
deI VaIIe deI Cauca) conduce a Ia ciudad de Armenia (Quindío)- aI
tractocamión de pIacas XID-378 conducido por JOSE RICARDO HERNANDEZ
MOJICA, maniobra en cuya ejecución se encontró de frente con Ia buseta de
pIacas VIZ-082 que se despIazaba en sentido contrario, produciéndose así Ia
coIisión de éstos dos vehícuIos, no sin antes haber aIcanzado a impactar de
costado aI tractocamión que precisamente trataba de sobrepasar, a pesar
que eI conductor de éste maniobró hacia eI constado derecho de Ia vía en un
49
intento desesperado por "darIe vía" aI temerario conductor deI bus de
EXPRESO PALMIRA, Io que originó que eI pesado camión se "encunetara",
como coIoquiaImente se Ie conoce aI hecho de que un vehícuIo saIga
abruptamente de Ia vía y vaya a parar fuera de eIIa, en un terreno
accidentado o irreguIar ("cuneta").
No hay duda entonces que Ia conducta temeraria despIegada por eI señor
GILDARDO MOSQUERA, conductor deI bus de propiedad de Ia empresa de
transportes EXPRESO PALMIRA S.A (adeIantar otro vehícuIo en curva y con Ia
carretera mojada por Ia IIuvia que fuertemente caía en ese momento) fue Ia
causa excIusiva deI faIIecimiento deI señor CARLOS CUELLAR RAMOS
aqueIIa tarde deI 18 de noviembre de 2000, pues es paImario que de no haber
mediado ese proceder imprudente, eI infortunado accidente no hubiese
ocurrido.
Ahora bien: eI artícuIo 2356 deI Código CiviI, a Ia par que gobierna Io que atañe
a Ia responsabiIidad que emerge de Ias $acti)idades peligrosas”, se ocupa de
reguIar, junto con eI artícuIo 2347 de Ia misma obra Ia IIamada
RESPONSABILIDAD DIRECTA, misma que es predicabIe no soIo de quien
materiaImente ocasiona eI daño (v.gr. eI conductor deI vehícuIo) sino también
de Ias personas naturaIes y jurídicas que tienen Ia caIidad de GUARDIANAS de
Ia cosa inanimada con Ia cuaI se produjo eI daño (v.gr. eI propietario deI
automotor o empresa a Ia cuaI se encuentra afiIiado eI mismo), toda vez que
"...Ia presunción de responsabiIidad en contra de quien ejercita una actividad
peIigrosa afecta no soIo aI dependiente o empIeado que obra en eI acto
peIigroso, sino también aI empIeador, dueño de Ia empresa o de Ias cosas
causantes deI daño..." (Gaceta JudiciaI Tomo LXI, página 569).
En esa Iínea argumentativa, deviene irrefutabIe que Ia responsabiIidad civiI que
gravita contra Ia empresa EXPRESO PALMIRA S.A, aquí codemandada, por ser
guardián (propietaria) de Ia actividad peIigrosa despIegada con eI vehícuIo de
su propiedad, ES DIRECTA, vaIe decir, como si eIIa misma hubiese estado
conduciendo eI enIIantado de marras eI día de Ios hechos.

EIIo es así, desde Iuego, no tanto por su condición de propietaria deI
enIIantado de marras (Io cuaI se encuentra debidamente probado en eI
proceso), sino en cuanto tenía un poder efectivo de uso, controI y
aprovechamiento respecto deI bus mediante eI cuaI ejecuta su actividad
sociaI (transporte de personas), pues como Io ha precisado Ia Corte $...en la
determinaci'n de esta figura predomina, entonces, el criterio del poder de
mando que se presume en ca&e1a de quien tiene la condici'n de dueño 8A.>.
Tomos "B<++, p*g. CDD , ""B3+, p*g. EFG9...” (..) $...situaci'n que se
configura en todos aquellos e)entos en que, con el asentimiento de dic%o
propietario, o&ra cualquiera otra persona )inculada a .l por una relaci'n de
su&ordinaci'n u o&ediencia que por su propia naturale1a e(clu,a el que
pueda tenerse por esta&lecido de modo fe%aciente que ese asentimiento
en)uel)e el desprendimiento de la aludida prerrogati)a. n s0ntesis, &asta el
50
mero poder de %ec%o aunque no se lo %aga actuar de manera efecti)a
mediante un permanente contacto f0sico del guardi*n con la acti)idad
productora de los daños cu,a indemni1aci'n se reclama, , es de&ido a esta
consideraci'n que, a falta de prue&a en contrario que es de cargo del
propietario suministrar, %a&r* de inferirse que el accidente en cuesti'n se
produjo en el dominio en que ese propietario desplega&a su autoridad,
argumento de su,o suficiente para suponerlo responsa&le de acuerdo con la
le,....” (Sentencia deI 13 de octubre de 1998. Magistrado Ponente Dr. CarIos E.
JaramiIIo SchIoos, expediente 5048).
Por manera que como indiscutida guardiana de Ia actividad peIigrosa
despIegada por eI vehícuIo de servicio púbIico en eI cuaI se transportaba eI
faIIecido CARLOS CUELLAR RAMOS, se impone deducir Ia cuIpa civiI
enrostrada a Ia empresa transportadora demandada, concIusión que por Io
demás ninguna aIteración experimenta ante Ia $petici'n su&sidiaria”
efectuada por eI apoderado judiciaI en su escrito de aIegaciones en Ia
primera instancia (foIios 236 a 240 cdo. 1), en eI sentido de que se rebaje eI
monto de Ios perjuicios $por concurrencia de culpas”, desde Iuego que a un
escenario taI soIo es posibIe aterrizar cuando Ia víctima se ha expuesto
imprudentemente aI daño que padeció, cosa que ni siquiera cabe insinuar en
eI presente caso.
En taIes condiciones, aunque se prescindiera de Ia prueba testimoniaI
trasIadada deI proceso penaI -misma que fue objeto de puntuaI anáIisis en
páginas anteriores- eI coroIario acabado de expresar permanecería intangibIe,
desde Iuego que gravitando sobre Ios aquí demandados Ia carga de probar
que eI accidente obedeció a una causa extraña (caso fortuito o fuerza mayor,
hecho excIusivo de Ia víctima o eI de un tercero), no pudieron acreditar Io
que enunciaron en sus escritos de contestación a Ia demanda, a saber, que
LEONARDO FABIO PEREZ NARANJO, conductor de Ia buseta afiIiada a Ia
empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE fue quien ocasionó eI
siniestro.
En Ia demanda, preciso resuIta traerIo a coIación, se afirmó que eI faIIecido
CARLOS CUELLAR RAMOS $/con)i)0a con la señora RO!A #N"Y
"AHRRA AOM? desde %ace mas de CI años, , quien era su compañera
permanente al momento de su fallecimiento/” (foIios 40 y 41 cdo. 1). En eI
designio de probar taI aserto, se anexaron a dicho IibeIo dos decIaraciones
extraproceso rendidas por IDELFONSO ORTEGA RODRIGUEZ y SANDRA
OBCIRIS PERDOMO CUBILLOS ante Ia Inspección CentraI de PoIicía deI
municipio de EL PAUJIL (Caquetá) (foIios 23 y 24 cdo. 1), documentos que eI
juez a5quo desechó con fundamento en que Ia única prueba $id'nea” de Ia
caIidad de compañera permanente es Ia que describe Ia Ley 54 de 1990, $/
moti)o por el cual de&e decirse que no e(iste legitimaci'n en la causa en la
señora RO! #N"Y "AHRRA AOM? para reclamar a su fa)or
indemni1aci'n de perjuicios por la muerte en accidente de tr*nsito de
"AR<O! "2<<AR RAMO!/” (foIio 256 fte. cdo. 1º). Ergo: negó fijar -en
51
favor de eIIa- indemnización aIguna por concepto de perjuicios materiaIes y
moraIes.
AI exigir decIaración de existencia (en Ia forma indicada por eI artícuIo 4 de
Ia Ley 54 de 1990) de Ia UNION MARITAL DE HECHO como única prueba
admisibIe de Ia convivencia entre Ia citada pareja, perdió de vista eI a5quo
que Ia señora CABRERA GOMEZ no está recIamando gananciaIes, vaIe decir,
su participación en Ia sociedad patrimoniaI que pudo haberse conformado
por causa de su convivencia con eI finado CARLOS CUELLAR RAMOS, sino
eI resarcimiento de Ios perjuicios materiaIes y moraIes que padeció por
causa deI deceso de éste, Io cuaI -ni por semejas- representa un bien
conformante deI haber de aqueIIa sociedad universaI, pues incIuso con
prescindencia de si en su caso se tipifica o no unión maritaI, su recIamo
indemnizatorio haIIa sóIido respaIdo en Ia soIa convivencia que -según Ios
precisos términos de Ia demanda- mantuvo con aqueI desde trece años
antes de producirse eI fatídico accidente en que perdió Ia vida.
Dicho en otras paIabras: Ia demandante no está reivindicando Ios efectos
patrimoniaIes de Ia Ley 54 de 1990, que -como se sabe- estriban en Ia
sociedad patrimoniaI que pudo conformarse por causa de Ia unión maritaI
con eI finado CARLOS CUELLAR RAMOS. En taIes condiciones, preciso
resuIta traer a cita Io que Ia Corte ConstitucionaI ha puntuaIizado, en eI
sentido de que ".Ia reguIación reIativa a Ios efectos de Ia decIaración de Ia
unión maritaI de hecho sóIo estabIece efectos jurídicos respecto deI
patrimonio de quienes Ia conforman según eI mencionado artícuIo 2°. (..)
Entonces, Ia decIaración de Ia unión maritaI de hecho sóIo es necesaria
respecto de Ios mencionados efectos patrimoniaIes. En concreto, su
decIaración sóIo tiene eI aIcance de hacer efectiva una sociedad patrimoniaI.
En otros casos, cuando otras normas se refieran específicamente a Ios
"compañeros permanentes" no se exigiría Ia decIaración de Ia unión maritaI
de hecho, sino que sería váIido otro tipo de acreditación de Ia condición de
compañero permanente. Lo anterior es en definitiva distinto a Io que parecen
dar a entender Ios demandantes, en eI sentido que para ser compañero
permanente se requiere Ia decIaración judiciaI de Ia unión maritaI de hecho.
Siendo eIIo así, afirmar –como Io hacen Ios actores- que sóIo se puede ser
"compañero permanente" cuando se ha decIarado una unión maritaI de
hecho, es una interpretación que no se sigue de manera cIara de Ias normas
demandadas." (Sentencia C-158 de 2007. Magistrado ponente: Dr.
HUMBERTO A. SIERRA PORTO).
(.)Entonces: acreditada como ha quedado Ia convivencia con
características de permanencia que tenía eI faIIecido CARLOS CUELLAR
RAMOS con Ia madre de sus dos hijos, ROSA DENCY CABRERA GOMEZ,
corresponde presumir que dado eI Iazo afectivo y famiIiar así creado por
fuerza de aqueIIa reIación de hecho, dicha señora experimentó perjuicios
extrapatrimoniaIes (o moraIes) a causa deI intempestivo faIIecimiento de Ia
persona con quien -hasta ese momento- compartía su vida y su hogar, Iesión
52
o afectación moraI que éste TribunaI debe ".corregir con sentido de
justicia/” a través de Ia imposición de Ia condigna condena indemnizatoria
en contra de Ios responsabIes deI agravio, en procura de $/satisfacer o
desagra)iar sentimientos leg0timos %eridos sin derec%o/” (sentencia deI 20
de junio de 2000, expediente No.5617, magistrado ponente Dr. MANUEL
ARDILA VELASQUEZ). A Ia sazón, en punto de Ia Iegitimación para recIamar
perjuicios moraIes, jurisprudencia y doctrina coincidentemente han señaIado
que de eIIa se encuentran investidos Ias personas y famiIiares cercanos a Ia
víctima faIIecida, no necesariamente herederos de éste, pues eIIa encuentra
estribo en Ias reIaciones que se entretejen con ocasión de Ios víncuIos
propios de Ia famiIia, porque Io que a simpIe vista resuIta perceptibIe es que
Ia muerte de uno de Ios miembros de ésta representa para Ios otros una
Iesión en su propia integridad; o sea, que es aIgo que hiere directamente Ia
personaIidad de cada uno de eIIos.
(.)EXPRESO PALMIRA ha pIanteado (aI recurrir en apeIacion eI faIIo de
primera instancia) que Ia parte actora no probó que Ios menores vivieran con
su padre $/, que a ra01 de su muerte sufrieran un dolor profundo, un
impacto psicol'gico o una %uella indele&le/”, por Io que Ios perjuicios
moraIes para cada uno de Ios menores debieron ser tasados $/por lo
menos unos )einte 8JF9 salarios m0nimos legales, como as0 lo solicito a la
segunda instancia, pues la funci'n del >ue1 se encuentra limitada a lo
pro&ado en el proceso/”.
En primer Iugar ha de precisarse que con ocasión de Ia ampIiación de Ios
testimonios recepcionados a ILDEFONSO ORTEGA RODRIGUEZ y SANDRA
OBSIRIS PERDOMO CUBILLOS ordenada oficiosamente por eI TribunaI
(foIios 49 a 52 cdo. #14) quedó cIaramente estabIecido que Ios dos hijos deI
faIIecido CARLOS CUELLAR RAMOS convivieron con éste hasta cuando se
produjo su deceso, como quiera que $/.l no ten0a mas mujeres ni nada, era
dedicado a su mujer , su familia, sus %ijos/” (foIio 51 fte. cdo. 14). AI
margen de Io anterior, bien poco es Io que Ia SaIa tiene para manifestar en
reIación con eI pIanteamiento que se anaIiza, pues como cIaramente se
desgaja de Io expIicado en párrafos anteriores, Ia afIicción o afectación
moraI que un hijo menor de edad experimenta por Ia injusta pérdida de uno
de sus padres no está condicionada o supeditada a que exista convivencia
entre aqueIIos y estos, o a Ios términos como discurra Ia comunidad famiIiar,
y mucho menos a Ia demostración -por parte deI hijo de Ia víctima- de que
efectivamente padeció $/un dolor profundo, un impacto sicol'gico o una
%uella indele&le/”, como Io propone eI apoderado judiciaI de Ia empresa de
transportes mencionada.
Es que, eI soIo parentesco cercano, hace presumir o inferir Ia existencia deI
daño moraI, pues como Io ha dicho Ia Corte, ".al demostrar el cercano
parentesco entre el actor , esta :ltima [Ia víctima], se acredita sin duda la
e(istencia de una relaci'n que en guarda del postulado de ra1ona&ilidad en
las inferencias jurisdiccionales, permite construir la presunci'n del daño
53
moral o afecti)o, que por lo mismo puede ser des)irtuada por la parte
interesada, in)irti.ndose de ese modo la carga de la prue&a para pasar a
pesar so&re quien le corresponde, en concepto de responsa&le, este tipo de
perjuicios/.” (Sentencia deI 26 de agosto de 1997. Magistrado ponente
CarIos ESTEBAN JARAMILLO S.). Por modo que siendo verdad que casos
excepcionaIes hay en Ios cuaIes eI cariño o eI amor no es precisamente
paradigmático entre Ios miembros de una determinada famiIia, o aI menos
ese sentimiento no surge con Ia misma intensidad respecto a aIguno o
aIgunos de Ios integrantes deI núcIeo, no es menos cierto que cuando de un
evento de éstos se trata, quien así Io aIegue (que obviamente es eI obIigado
a indemnizar) deberá aIIegar ".Ia prueba que tienda a estabIecerIo, o, por Io
menos, a cuestionar Ias bases factuaIes sobre Ias que eI sentimiento aI que
se aIude sueIe desarroIIarse -y, por consiguiente, a desvirtuar Ia inferencia
que de otra manera IIevaría a cabo eI juez-, no sería difíciI, y si de hecho se
incorpora aI proceso, eI juez, en su discreta soberanía, Ia evaIuará y decidirá
si en eI caso particuIar sigue teniendo cabida Ia presunción, o si, por eI
contrario, ésta ha quedado desvanecida. De todo Io anterior se sigue, en
concIusión, que no obstante que sean taIes, Ios perjuicios moraIes
subjetivos están sujetos a prueba, prueba que, cuando Ia indemnización es
recIamada por Ios parientes cercanos deI muerto, Ias más de Ias veces,
puede residir en una presunción judiciaI. Y que nada obsta para que ésta se
desvirtúe por eI IIamado a indemnizar poniéndoIe de presente aI faIIador
aqueIIos datos que, en su sentir, evidencian una faIta o una menor
incIinación entre Ios parientes." (G.J. T. CC, pág. 85).

Emerge así paIadino, frente a Ios cercanos y arraigados víncuIos de afecto que
se presume existen entre todo hijo menor de edad y su padre, que EXPRESO
PALMIRA -aI pIantear que ese tipo de sentimientos no necesariamente existían
entre Ios hijos de CARLOS CUELLAR RAMOS y éste aI momento de su deceso,
recIamando de aqueIIos Ia prueba de que $/a ra01 de su muerte sufrieran un
dolor profundo, un impacto psicol'gico o una %uella indele&le/”, perdió de
vista que no es a dichos descendientes a quienes compete Ia carga de probar
Io contrario a Ia forma como normaImente discurren Ias cosas (en éste caso, eI
sentimiento cercano entre Ios hijos menores de edad y su padre), sino que
eIIo corre a cargo de quien pretende infirmar esa presunción. Y como aparte de
su simpIe enunciación, ninguna prueba aportó acerca de su aserto, éste
necesariamente cae en eI vacío.
En Ia sentencia de primera instancia, eI a5quo estimó en una suma
equivaIente aI 20% deI saIario mínimo IegaI eI monto de Ia indemnización por
éste rubro para cada uno de Ios dos hijos de CARLOS CUELLAR RAMOS;
pero Ios proyectó unicamente hasta cuando cumpIiesen Ia mayoría de edad.
La parte demandante cuestiona y pIantea (por via de apeIación) (i) que no es
eI saIario mínimo eI parámetro correcto para determinar eI ingreso mensuaI
de aqueI aI momento de su faIIecimiento, pues se ha debido acoger como taI
Ia suma ($1.550.000,oo) a que aIude Ia certificacion suscrita por una
contadora púbIica que se aIIegó con Ia demanda, como Io autoriza Ia Ley 446
54
de 1998; (ii) que en Ia estimación deI ingreso básico deI faIIecido CARLOS
CUELLAR RAMOS (saIario mínimo IegaI) no se tuvo en cuenta que deI
mismo hacen parte otros rubros como $primas, )acaciones, cesant0as” que
Ia Iey consagra para Ias personas asaIariadas $por ra1'n de ese )0nculo
la&oral”, Ios cuaIes debieron tenerse en cuenta aI momento de fijar Ia
indemnización con base en Ia estimación según Ia cuaI, esos ingresos
adicionaIes a Ia remuneración mensuaI ($/carga prestacional/”) representa
un 20.91% adicionaI aI saIario; y (iii) que erró eI juez a5quo aI proyectar Ia
indemnización soIo hasta cuando Ios hijos de dicho causante aIcanzaran Ia
mayoría de edad, pues aI proveer de ese guisa desconoció que Ia obIigación
aIimentaria de Ios padres frente a sus hijos se extiende hasta que estos
IIeguen a Ios 25 años (foIio 26 fte. cdo. 14).
Acerca de Io primero, ya Ia SaIa se pronunció aI examinar Ia situación de Ia
señora ROSA DENCY CABRERA GOMEZ (páginas 15 y 16) para desestimar
ese pIanteamiento. En torno a Io segundo, ha de precisarse que Ia
consideración como ingreso reaI deI trabajador de Ia denominada $carga
prestacional” (derivada deI pago de primas de servicios y navidad,
vacaciones, cesantías, etc.), presupone Ia existencia de una reIación IaboraI
debidamente acreditada. Significa Io anterior que cuando se trata de Ia
ficción consistente en tomar como referente eI monto deI saIario mínimo
como ingreso de una persona (a faIta de prueba concreta sobre sus
ingresos), no es posibIe sumarIe a ese ingreso $ficto” Ios rubros
prestaciones por Io que aboga Ia parte demandante, pues eIIos, se insiste,
soIo apIican en presencia de una reIación IaboraI que en presente caso no
aparece acreditada.
Y en Io que atañe aI tercer tópico, siguiendo eI precedente jurisprudenciaI
contenido en Ia sentencia de Ia Corte proferida eI 30 de junio de 2005
(expediente No. 68001-3103-005-1998-00650-01, magistrado ponente JAIME
A, ARRUBLA PAUCAR), hay que decir que ciertamente Ia indemnización en
favor de Ios hijos de CARLOS CUELLAR RAMOS por Iucro cesante, debe
proyectarse no hasta Ia mayoridad de éstos sino hasta que cumpIan 25 años
de edad, ".por ser la edad en la que ordinariamente se culmina la
educaci'n superior , se est* en capacidad de )alerse por s0 mismo/” 8!ent.
del CD de octu&re de JFFC , E de octu&re de JFFK9/”.
Sentencia de 2ª instancia (14515) deI 13 de agosto de 2010, con ponencia deI
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisión: revoca Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
NULIDAD EN DESACATO – AI no darIe eI trámite prescrito por eI IegisIador.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencia de Ia Corte ConstitucionaI T-763 de 1998.
55
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Constitución PoIítica, artícuIo 29; Decreto 2591 de 1991, artícuIo 27, y Código
de Procedimiento CiviI, artícuIo 137.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
La figura jurídica deI desacato tiene como objetivo asegurar eI cabaI
cumpIimiento deI faIIo de tuteIa para garantizar Ia efectividad de ese amparo,
y para su configuración basta determinar si Ias órdenes prescritas en eI faIIo
de Ia tuteIa han sido incumpIidas en forma injustificada por Ios accionados.
Sin embargo, no se puede perder de vista que Ia consuIta estabIecida en eI
artícuIo 52 deI Decreto 2591 de 1991 está instituida como un medio de
protección de Ios derechos de Ia persona a Ia que se sanciona, razón de peso
que obIiga a que eI asunto deba ser examinado con esta perspectiva.
EI derecho aI debido proceso, consagrado en eI artícuIo 29 de Ia Carta
PoIítica, comprende una serie de garantías con Ias cuaIes se busca sujetar a
regIas mínimas sustantivas y procedimentaIes, eI desarroIIo de Ias
actuaciones adeIantadas por Ias autoridades en eI ámbito judiciaI o
administrativo, con eI fin de proteger Ios derechos e intereses de Ias
personas vincuIadas, pues es cIaro que eI debido proceso constituye un
Iímite materiaI aI posibIe ejercicio abusivo de Ias autoridades estataIes.
De taI suerte que aI iguaI que ocurre con Ias demás funciones que cumpIe eI
Estado, Ia de administrar justicia está sujeta aI imperio de Io jurídico, de
donde se sigue que sóIo puede ser ejercida dentro de Ios términos
estabIecidos con anteIación por normas generaIes y abstractas que vincuIan
positiva y negativamente a Ios servidores púbIicos, quienes tienen prohibida
cuaIquier acción que no esté IegaImente prevista, y únicamente pueden
actuar apoyándose en una previa atribución de competencia.
En este asunto, como se reseñó, se observó cierto apresuramiento por parte
deI funcionario de primera instancia para poner fin aI debate, aI disponer eI
inicio deI trámite deI incidente antes de que se oficiara aI superior para que
obIigara aI cumpIimiento de Ias órdenes impartidas, o se aIIanara a
cumpIirIas. Además, ni siquiera se dispuso de Ia práctica de una etapa
probatoria (propia de todo incidente) que permitiera comprobar Ias
afirmaciones deI soIicitante y, en especiaI, conocer Ias razones por Ias
cuaIes presuntamente eI faIIo fue desacatado. Sobre eI primer punto, es
cIaro que se omitió Ia debida apIicación de Io dispuesto en eI artícuIo 27 deI
Decreto 2591 de 1991, de acuerdo con Ia interpretación que de esa norma
hizo Ia Corte ConstitucionaI mediante sentencia T-763 de diciembre 7 de
1998.
56
La sanción procesaI para situaciones como Ia que se viene pIanteando, es
decir, eI no dar a Ia soIicitud de desacato eI trámite que prescribe eI
IegisIador, es Ia nuIidad por vioIación aI debido proceso (trámite diferente), y
así se impone decidirIo.
En consecuencia, Ia nuIidad a decIarar abarca desde eI pronunciamiento deI
auto deI 06 de juIio deI presente año, incIuyéndoIo, y tendrá por objeto que
se adeIanten debidamente, y en forma sucesiva, Ios pasos definidos en eI
artícuIo 27 deI Decreto 2591/91 e interpretación que de Ia norma hace Ia
Corte ConstitucionaI, para continuar LUEGO con Io previsto en eI artícuIo
137 deI C. de P. C., si es deI caso (trámite deI incidente).
No obstante Ia decisión que aquí se ha de adoptar, se estima oportuno
recordar que pueden coexistir, aI mismo tiempo, eI cumpIimiento de Ia orden
y eI trámite deI desacato, pero no se puede confundir aquéI con éste.
De taI suerte que a pesar de Ia nuIidad que ahora se impone decretar y en eI
entendido que eI Juez Segundo de famiIia de TuIuá es eI competente para
hacer cumpIir eI faIIo de tuteIa, debe quedar cIaro que Ie corresponde a
dicho funcionario agotar por compIeto Ios pasos estabIecidos aI efecto por
eI artícuIo 27 deI Decreto 2591 de 1991, uno tras de otro.
Auto 2010-00407-01 (consuIta sanción por desacato) deI 25 de agosto de
2010, con ponencia de Ia Dra. Luz ÁngeIa Rueda Acevedo. Decisión: decIara
Ia nuIidad de Io actuado.
**********************************************************************************************
SALA LABORAL:
TRABAJADORES OFICIALES – Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia
recoIección de basuras.
NOTA DE RELATORÍA: en idéntico sentido, sentencia 067 deI 03 de agosto
de 2010, con ponencia de Ia Dra. María MatiIde Trejos AguiIar.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias C-154 de 1997, Corte ConstitucionaI, y 10153 deI 11 de diciembre
de 1997 y 8012 deI 15 de diciembre de 1995, SaIa de Casación LaboraI de Ia
Corte Suprema de Justicia.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
57
Ley 80 de 1993, artícuIo 32; Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; Decreto
Ley 1333 de 1996, artícuIo 292.
TESIS DE LA DECISIÓN:
Conforme con Ios argumentos vertidos por Ios apeIantes en sus escritos, Ia
atención de Ia SaIa se centrará en definir si entre Ias partes existieron
verdaderas reIaciones IaboraIes o si, por eI contrario, Ios servicios prestados
por Ios actores estuvieron regidos por contratos de prestación de servicios
consagrados en Ia Ley 80 de 1993; Iuego de Io cuaI, y si fuere deI caso, entrará
en eI estudio de Ios extremos temporaIes de Ias reIaciones IaboraIes y si, en
ese orden de ideas, procede condenar aI ente demandado por Ia
indemnización derivada de Ia no consignación, en un fondo, de Ias cesantías
de Ios años 2001 a 2003, como Io pide eI apoderado de Ios actores.
En efecto, dice eI mandatario judiciaI de Ia entidad territoriaI demandada que Ia
reIación que existió entre éste y Ios actores estuvo regida por contratos de
prestación de servicios, de modo que aqueIIos no tuvieron Ia condición de
empIeados púbIicos o de trabajadores oficiaIes; pero eI juzgado determinó que
Ios demandantes estuvieron vincuIados mediante contratos fictos de trabajo,
es decir, que aqueIIos ostentaron Ia caIidad de trabajadores oficiaIes.
Respecto a Ia contratación administrativa consagrada en eI ArtícuIo 32 de Ia
Ley 80 de 1993, éste TribunaI se ha pronunciado en forma reiterada, en eI
sentido que dicha modaIidad, debe ceñirse estrictamente a Ios parámetros
señaIados en esa disposición, Ia cuaI en su inciso 3º, reza: "Son contratos de
prestación de servicios Ios que ceIebren Ias entidades estataIes para
desarroIIar actividades reIacionadas con Ia administración o funcionamiento
de Ia entidad. Estos contratos sóIo podrán ceIebrarse con personas
naturaIes cuando dichas actividades no puedan reaIizarse con personaI de
pIanta o requieran conocimientos especiaIizados".
(.)Para esta SaIa resuIta cIaro que Ios contratos de prestación de servicios,
aIegados por Ia demandada, no desvirtúan Ios contratos de trabajo que
existieron entre Ias partes en confIicto, por cuanto, a Ia Iuz de Ia Ley 80 de
1993, artícuIo 32, numeraI 3º, dichos contratos sóIo pueden reaIizarse
cuando Ias funciones requeridas para supIir Ias necesidades de Ia entidad
púbIica no puedan ser atendidas por empIeados de pIanta (por no contar con
personaI idóneo para eI desempeño de Ias mismas) y se hace absoIutamente
necesario vincuIar empIeados a Ia pIanta de personaI de Ia entidad para
supIir dichas necesidades; situación que no se demostró por parte deI
Municipio de Buenaventura, ya que Io evidenciado con Ios documentos
obrantes en eI pIenario es que Ios oficios desarroIIados por Ios demandantes
fueron Ios de obreros de recoIección, barrido, transporte y destino finaI de
basuras en eI municipio, oficios que -se sobreentiende- deben existir en Ia
58
pIanta de personaI de una entidad responsabIe de Ios servicios de aseo de
todo eI Municipio y, por ende, deben ser atendidos por sus propios
trabajadores; por Io cuaI, para su desempeño, no se requiere personaI
especiaIizado o con aItos conocimientos científicos.
Así Ias cosas, resuIta incontrovertibIe Ia existencia de unas reIaciones de
tipo IaboraI que Iigaron a Ios demandantes con Ia entidad demandada; así
que debe cIarificarse Ia caIidad de servidores que ostentaron Ios
demandantes.
Bien, Ia Constitución PoIítica, en su artícuIo 123, estipuIa que son servidores
púbIicos Ios "...miembros de Ias corporaciones púbIicas, Ios empIeados y
trabajadores deI Estado y de sus entidades descentraIizadas territoriaImente y por
servicios"; Iuego eI artícuIo 125 de Ia Carta, preceptúa que Ios empIeos en Ios
órganos y entidades deI Estado son: de carrera. "Se exceptúan Ios de eIección
popuIar, Ios de Iibre nombramiento y remoción, Ios trabajadores oficiaIes y Ios
demás que determine Ia Iey" (subrayado de Ia SaIa).
Con Ia reforma administrativa introducida en eI año 1968 se expidió eI Decreto
3135 regIamentado por eI Decreto RegIamentario 1848 de 1969, cuyo artícuIo
5º cIasificó a Ios a Ios servidores púbIicos en empIeados púbIicos y
trabajadores oficiaIes. La norma definió a Ios primeros como Ios Iigados por
una reIación de servicio púbIico o de derecho púbIico; y a Ios trabajadores
oficiaIes, como Ios vincuIados por un contrato ficcionado de trabajo.
EI criterio generaI de cIasificación de Ios empIeados vincuIados a Ia
administración púbIica fue iguaImente acogido por Ias Ieyes 3 y 11 de 1986,
reIativos aI Régimen DepartamentaI y MunicipaI (Decretos-Iey 1222 y 1333 de
1986, respectivamente), siendo eI segundo apIicabIe aI caso que nos ocupa,
aI haber Iaborado Ia parte actora para Ias Empresas PúbIicas MunicipaIes de
Buenaventura, estabIecimiento púbIico deI orden municipaI y ser eI
demandado eI Municipio de Buenaventura - VaIIe, como Io ha reiterado en
varias oportunidades Ia Corte Suprema de Justicia, SaIa de Casación
LaboraI, entre otras en providencia de 15 de diciembre de 1995, en eI
proceso radicado bajo eI número 8012, cuando dijo: "En tratándose de Ia
naturaIeza jurídica deI víncuIo de Ios servidores púbIicos deI orden
municipaI, Ias disposiciones a tener en cuenta son Ia Ley 11 de 1986 y eI
artícuIo 292 deI decreto Iey 1333 deI mismo año que, en términos generaIes,
adoptaron eI mismo criterio de cIasificación de dichos servidores que reguIa
eI artícuIo 5 deI decreto 3135 de 1968".
Dispone eI artícuIo 292 deI Decreto 1333 deI 18 de abriI de 1986, Estatuto deI
Régimen MunicipaI, que como regIa generaI Ios servidores municipaIes son
empIeados púbIicos; L/sin em&argo, los tra&ajadores de la construcci'n ,
sostenimiento de o&ras p:&licas son tra&ajadores oficiales. n los statutos de
59
los esta&lecimientos p:&licos municipales se precisar* qu. acti)idades pueden
ser desempeñadas por personas )inculadas mediante contrato de tra&ajoL.
Entonces, en atención a Ias Iabores despIegadas por Ios actores, no cabe
duda que tuvieron Ia caIidad de trabajadores oficiaIes, Ios cuaIes se entiende
que estuvieron vincuIados a Ia administración de Buenaventura por contrato
de trabajo.
Entrando en eI anáIisis de Ios puntos expuestos contra Ia sentencia de primer
grado por eI apoderado de Ios actores; en primer Iugar, se acIarará eI aspecto
reIacionado con Ios extremos temporaIes dentro de Ios cuaIes se movieron
sus reIaciones de trabajo subordinadas.
Sentencia 062 deI 09 de juIio de 2010, con ponencia de Ia Dra. María MatiIde
Trejos AguiIar. Decisión: confirma en todas sus partes Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
FUERO SINDICAL – La vaIidez en eI cambio de Ia Junta Directiva deI
sindicato sóIo exige Ia notificación aI empIeador y aI Inspector de
Trabajo*/AUTONOMÍA SINDICAL – ImpIica Ia posibiIidad de nombrar a Ios
miembros de Ias juntas directivas sin Ia injerencia deI Estado/REINTEGRO
POR FUERO SINDICAL – ConIIeva eI pago de todas Ias prestaciones
sociaIes, IegaIes o extraIegaIes**.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
*Sentencia de Ia Corte ConstitucionaI C-465 de 2008.
**Sentencias de Ia SaIa de Casación LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia
deI 22 de septiembre de 1994, expediente 6864, deI 20 de mayo de 1999,
expediente 11654, y sentencia C-201 de 2002 de Ia Corte ConstitucionaI.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Constitución PoIítica, artícuIo 39, Decisiones deI Comité de Libertad SindicaI
adscrito aI Consejo de Administración de Ia OIT; Código Sustantivo deI
Trabajo, artícuIos 363, 366.4, 371 y 406.
TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)Advierte Ia SaIa que Ios probIemas jurídicos se contraen a estabIecer
primeramente si eI demandante, JAIRO GALEANO SALGUERO se encuentra
o no amparado por eI fuero sindicaI, y una vez verificado Io anterior,
determinar si es posibIe o no confirmar Ia decisión de negar su reintegro.
60
Destáquese de manera Iiminar que no fue objeto de discusión en eI pIenario
que: (i) eI señor JAIRO GALEANO SALGUERO se vincuIó con Ia empresa
accionada eI día 01 de enero de 1995, a través de contrato de trabajo a
término indefinido (fIs. 16 a 17); (ii) que en desarroIIo de su contrato de
trabajo se vincuIó como miembro deI SINDICATO DE TRABAJADORES DE
LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL – SECCIONAL
PALMIRA (fIs. 19 a 27); (iii) que mediante misiva deI 03 de marzo de 2008 se
Ie dio por terminada su reIación IaboraI, imputándoseIe grave negIigencia,
faIta de compromiso y de IeaItad en Ia custodia de Ios bienes a su cargo (fIs.
129); (iv) que mediante sentencia de tuteIa No. 09 deI 28 de marzo de 2008 eI
Juzgado Primero PenaI MunicipaI de Yumbo (V) ordenó eI reintegro deI
accionante aI cargo que venía desempeñando, orden que se cumpIió para eI
02 de abriI de 2008 (fIs. 145 a 154 y 173) y; que Ia sentencia anterior fue
revocada por medio de sentencia No. T – 0024 deI 13 de mayo de 2008,
proferida por eI Juzgado Tercero PenaI deI Circuito de CaIi, procediendo Ia
parte accionada a desvincuIarIo nuevamente a partir deI día 15 de mayo de
2008 (fIs. 158 a 171 y 174).
Ahora, en Io que hace referencia a Ia existencia deI fuero sindicaI aIegado
por eI accionante, observa este TribunaI, que en Ia demanda se afirma que éI
pertenecía a Ia Junta Directiva de Ia Subdirectiva SeccionaI de PaImira, deI
SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA -
SINTRAELECOL –, sindicato de primer grado con personería jurídica No.
1983, otorgada por eI Ministerio de Trabajo, hoy de Ia protección SociaI, en
juIio de 1975, siendo nombrado como SECRETARIO DE EDUCACIÓN Y
ASUNTOS ENERGÉTICOS Y JURÍDICOS eI día 25 de febrero de 2008 en
asambIea GeneraI Extraordinaria, cuya finaIidad era IIenar Ia vacante deI
cargo citado, que se encontraba acéfaIa desde eI 17 de diciembre de 2007,
por renuncia de su tituIar (fIs. 24 a 26).
Así mismo, eI anterior nombramiento se comunicó a Ia empresa accionada eI
día 27 de febrero deI año 2008, como se coIige de Ia misiva dirigida aI doctor
HERNÁN DE LA CRUZ, Gerente de DesarroIIo OrganizacionaI, Ia cuaI tiene
seIIo de haber sido recibida por parte de esa empresa (fIs. 21 a 22), a más de
que Ia doctora MÓNICA SALAS MÉNDEZ, en caIidad de representante IegaI,
aceptó en eI interrogatorio de parte rendido ante eI despacho de instancia, Ia
presentación deI mentado documento, aunque precisó que no se Ie dio eI
trámite debido aI mismo(fIs. 193 a 197).
Además de Io ya indicado, eI amparo foraI viene fundamentado en Ia
ResoIución No. 031 CBLH deI 07 de marzo de 2008, emanada deI Grupo de
Inspección de Trabajo y Seguridad SociaI de PaImira, a través de Ia cuaI se
ordena Ia inscripción deI reajuste de Ia Ia Junta Directiva deI SINDICATO DE
TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL –
seccionaI PaImira, para incIuir aI accionante como miembro principaI de esta
directiva sindicaI en eI cargo de SECRETARIO ASUNTOS INTERSINDICALES
61
Y DERECHOS HUMANOS (fIs. 97 a 98), resoIución que fue debidamente
notificada a Ia EPSA S.A. eI día 11 de marzo de 2008. Inscripción que se
efectuó previa petición deI sindicato aIudido radicada en dicha dependencia
administrativa eI 27 de febrero de 2008 (fI. 23).
Así Ias cosas, para Ia SaIa es evidente que en eI presente asunto se
cumpIieron todos Ios presupuestos formaIes para que naciera eI fuero
sindicaI en cabeza deI accionante, ya que de una interpretación armónica de
Ios Arts. 363 y 371 deI C.S.T. se coIige que para que eI cambio de Ia Junta
Directiva tenga vaIidez, basta con que se notifique aI empIeador y aI
Inspector de Trabajo de taI modificación, Io que como antes se indicó acató
SINTRAELECOL, no siendo necesaria Ia correspondiente resoIución de
inscripción deI Ministerio de Ia Protección SociaI para taI efecto, puesto que
ésta tan sóIo constituye un acto de pubIicidad, seguridad y prueba de Ia
caIidad de miembros de dicho organismo sindicaI.
Siguiendo con Ia idea de Iíneas anteriores, Ia mera notificación deI cambio
de Ia Junta Directa produce Ia vaIidez deI mismo, no estando facuItado eI
Ministerio para oponerse a eIIa, ni mucho menos eI empIeador, quien para
controvertir dicho nombramiento, debe impugnarIo por vía judiciaI, por tanto
eI actor adquirió dicha caIidad de miembro de Ia Junta Directiva de
SINTRAELECOL eI día 27 de febrero de 2008, data en que notificó aI
empIeador y aI Ministerio de Protección SociaI. Con todo, conviene
mencionar que Ia Corte constitucionaI mediante sentencia C-465 de 2008
mediante Ia cuaI se pronunció sobre Ia constitucionaIidad deI artícuIo 371
deI Código Sustantivo deI Trabajo dijo Io siguiente: $8/9 Por todo lo
anterior, se declarar* la constitucionalidad de la norma acusada, pero sujeta
a dos condicionesM 8i9 el Ministerio no puede negar la inscripci'n de los
nue)os directi)os sindicales, pues si .l o el empleador consideran que %a,
moti)os para denegar el registro de&er*n acudir a la justicia la&oral para que
as0 lo declare, , 8ii9 la garant0a del fuero sindical para los nue)os directi)os
entra a operar inmediatamente despu.s de que al Ministerio o al empleador
le %a sido comunicada la designaci'n. n consecuencia, la norma acusada
es e(equi&le en el entendido de que la comunicaci'n al Ministerio acerca de
los cam&ios en la junta directi)a de un sindicato cumple e(clusi)amente
funciones de pu&licidad, , de que el fuero sindical opera inmediatamente
despu.s de la primera comunicaci'n. 8/9” 8!u&ra,as fuera de te(to9.
En consecuencia, aI tenor de Io previsto en eI IiteraI c) deI artícuIo 406 deI
Código Sustantivo deI Trabajo, para Ia fecha en que eI señor JAIRO
GALEANO SALGUERO fue separado deI cargo de Gestor de AImacén
PrincipaI en PaImira, eI 03 de marzo de 2008 (fI. 28), se encontraba cobijado
por fuero sindicaI, en su condición de Secretario de Educación y Asuntos
Energéticos y Jurídicos de Ia Junta Directiva de Ia citada agremiación de
trabajadores, cargo para eI que fue eIegido, sin importar que se inscribiera
62
por parte de Ia autoridad administrativa como Secretario Asuntos
IntersindicaIes y Derechos Humanos.
De otra parte, eI argumento de que dicho nombramiento iba dirigido a evitar
eI despido de aquéI, no es compartido por Ia SaIa, puesto que va en
contravía deI principio constitucionaI de Ia autonomía sindicaI, bajo eI cuaI
Ios sindicatos están facuItados para darse sus propios regIamentos y
nombrar a sus directivos sin Ia intervención deI empIeador a Ias autoridades
deI Estado.
En efecto, eI principio de autonomía sindicaI se haIIa inmerso en eI Art. 39 de
Ia Constitución cuando prevé que $<os tra&ajadores , empleadores tienen
derec%o a constituir sindicatos , asociaciones, sin inter)enci'n del stado.
!u reconocimiento jur0dico se producir* con la simple inscripci'n del acta
de constituci'n/”. Este derecho también aparece desarroIIado en eI Art. 364
deI C.S.T., cuando estabIece que $Toda organi1aci'n sindical de
tra&ajadores por el solo %ec%o de su fundaci'n, , a partir de la fec%a de la
asam&lea constituti)a, go1a de personer0a jur0dica”, disposición que está
conforme aI Art. 7º deI Convenio 87 de Ia OIT, cuando señaIa que $<a
adquisici'n de la personalidad jur0dica por las organi1aciones de
tra&ajadores , de empleados, sus federaciones , confederaciones, no
puede estar sujeta a condiciones cu,a naturale1a limite la aplicaci'n de las
disposiciones de los art0culos JN, IN , KN de este con)enio.”.
A su vez, eI compendio normativo enunciado guarda reIación con Ias
causaIes para Ia negativa de Ia inscripción deI registro sindicaI, consagradas
en eI apartado 4º deI Art. 366 deI Código Sustantivo deI Trabajo, que señaIan:
$a9 "uando los estatutos de la organi1aci'n sindical sean contrarios a la
"onstituci'n Nacional , la le, ,- &9 "uando la organi1aci'n sindical se
constitu,a con un n:mero de miem&ros inferior al e(igido por la le,.”.

En torno a este aspecto, Ia CoIegiatura destaca que en virtud a Ia garantía
de autonomía sindicaI de que gozan Ias agrupaciones de trabajadores y
empIeadores, estas están facuItadas para darse su propio gobierno, Io que
incIuye nombrar a Ios miembros de sus juntas directivas, sin injerencia deI
Estado, tema sobre eI cuaI se ha ocupado en Comité de Libertad SindicaI
adscrito aI Consejo de Administración de Ia OIT, eI cuaI en eI párrafo 391, de
Ia recopiIación de decisiones y principios, en Ia que asentó:
$/IOC. l derec%o de las organi1aciones de tra&ajadores a
elegir li&remente a sus dirigentes constitu,e una condici'n
indispensa&le para que puedan actuar efecti)amente con toda
independencia , promo)er con eficacia los intereses de sus
afiliados. Para que se recono1ca plenamente este derec%o, es
menester que las autoridades p:&licas se a&stengan de
inter)enciones que puedan entorpecer el ejercicio de ese
derec%o, ,a sea en la fijaci'n de condiciones de elegi&ilidad
63
de los dirigentes o en el desarrollo de las elecciones
mismas.”.
Ahora, en Io que toca a Ios procedimientos eIectoraIes, así se pronunció eI
Comité, en eI párrafo 392 de Ia recopiIación:
$IOJ. <a reglamentaci'n de los procedimientos ,
modalidades de la elecci'n de dirigentes sindicales de&e
corresponder prioritariamente a los estatutos sindicales. n
efecto, la idea fundamental del art0culo I del "on)enio num.
DP es que los tra&ajadores , empleadores puedan decidir por
s0 mismos las reglas que de&en o&ser)ar para la
administraci'n de sus organi1aciones , para las elecciones
que lle)ar*n a ca&o”.
Y sobre Ia exigencia deI registro de Ias juntas directivas, sus efectos e
impugnación, esto observó en eI párrafo 403:
$KFI. l registro de las comisiones directi)as de las
organi1aciones sindicales de&er0a producirse
autom*ticamente tras la notificaci'n por parte del sindicato, ,
s'lo de&er0a ser impugna&le a petici'n de los afiliados del
sindicato en cuesti'n.”.
En torno a Ia impugnación de Ias eIecciones sindicaIes, eI párrafo 442,
expresa:
$KKJ. n los casos en que sean impugnados los resultados de
elecciones sindicales, estas cuestiones de&er0an remitirse a
las autoridades judiciales, quienes de&er0an garanti1ar un
procedimiento imparcial, o&jeti)o , r*pido.”.
En este orden de cosas, saIta a Ia vista que Ia apreciación deI faIIador de
primer grado desconoce Ios postuIados que inspiran eI derecho de
autonomía sindicaI, aI presumir Ia maIa fe deI sindicato y enrostrarIe eI
abuso deI derecho, cuando éste estaba Iegítimamente facuItado para eIegir a
cuaIquiera de sus miembros para ocupar Ia vacante en Ia Junta Directiva aI
no existir prohibición IegaI para eIIo, ya que eI Art. 388 deI C.S.T. sóIo exige
para ser parte de Ia Junta Directiva ser miembro deI sindicato, de suerte que
Ia excIusión deI fuero sindicaI que se hizo no está tipificada en Ia Ley.
Es más, Ia única norma que consagra Ia excIusión ipso jure como miembro
de Ia junta directiva de un sindicato es eI Art. 389 deI C.S.T. cuando se trate
de representantes deI empIeador eIectos para ese organismo.
Y es que se recuerda que Ia finaIidad deI proceso especiaI de fuero SindicaI
está estrictamente Iimitada a que se verifique si aI momento deI despido eI
64
trabajador se encontraba aforado y si Ia terminación fue precedida deI
permiso judiciaI, más no es eI escenario judiciaI para debatir Ia
configuración o justeza de Ia causaI de despido aducida por eI empIeador, ni
mucho menos afirmar, como Io hizo eI a5quo, que Ia intención deI
nombramiento deI actor era evitar su inminente despido, pues eIIo no
corresponde a Ia finaIidad de este proceso especiaI.
De iguaI forma, Ias controversias que se susciten en torno a Ia IegaIidad de
Ia eIección de Ias Juntas Directivas deben ser dinamizadas preferibIemente
por Ios afiIiados, y son de competencia deI juez deI trabajo, quien en un
proceso ordinario, en eI que se anaIicen Ias situaciones que pudieran
invaIidar Ia eIección, en Ia que se convoque como demandada a Ia
agremiación respectiva, se tome Ia decisión que corresponda. De modo que,
no había Iugar a entrar tan siquiera en eI anáIisis de Ias circunstancias que
rodearon Ia eIección deI actor y que fueron expuestas por eI accionado en Ia
carta resciIiatoria, pues, reitérese, eIIo no corresponde aI propósito deI
proceso de reintegro por fuero sindicaI.
Además, Ia caIidad de aforado de un trabajador no Io hace inamovibIe de su
puesto de trabajo, sino que obIiga a que eI empIeador tramite un proceso de
Ievantamiento de fuero sindicaI y en eI acredite Ia justa causa que tiene para
terminar Ia reIación de trabajo.
CoIofón de todo Io antes dicho, como eI actor fue eIegido por unanimidad
por AsambIea GeneraI Extraordinaria de Ia organización SINTRADECOL
IIevada a cabo eI día 25 de febrero de 2008, Ia cuaI está constitucionaImente
autorizada para designar a Ios miembros de su Junta Directiva de manera
Iibre y sin intervención aIguna, Ia designación deI actor fue pIenamente
váIida y produce todos Ios efectos que emanan de eIIa.
Despejada Ia duda respecto a Ia caIidad de aforado deI actor, entra Ia SaIa a
verificar si para su despido era necesario obtener autorización judiciaI, y por
ende, de ser positiva Ia respuesta, si era procedente ordenar eI reintegro.
Y es que para separar deI empIeo aI trabajador particuIar o púbIico que goce
de fuero sindicaI, por encontrarse en aIguna de Ias circunstancias
estabIecidas en eI artícuIo 406 ".!.T., es necesario que eI empIeador privado
o púbIico, soIicite aI juez deI trabajo eI Ievantamiento de Ia garantía foraI,
previa Ia demostración de una justa causa para eIIo.
En eI caso bajo estudio, briIIa por su ausencia Ia autorización judiciaI para eI
despido deI señor GALEANO SALGUERO y así Io ha admitido Ia apoderada
judiciaI de Ia sociedad demandada, e incIusive Ia misma representante IegaI
de dicha empresa, quien adujo que posterior aI despido deI actor, fue que se
tuvo conocimiento de su designación en Ia Junta Directiva, de modo que
resuIta paImario que Ia terminación de Ia reIación IaboraI deI actor, se
65
produjo con totaI desconocimiento de Ia garantía de fuero sindicaI que Io
cobijaba.
En suma, se revocará Ia sentencia impugnada, para en su Iugar, ordenar eI
reintegro deI señor JAIRO GALEANO SALGUERO aI cargo que desempeñaba
o a uno iguaI o de superior jerarquía, a partir deI día 16 de mayo de 2008 en
que fue despedido en vioIación a Ia garantía deI fuero sindicaI,
entendiéndose para todos Ios efectos que no hubo soIución de continuidad
en su reIación IaboraI.
En cuanto a Ios efectos deI reintegro consagrados en eI inciso 2º deI artícuIo
408 deI C.S.T., de referirse que eI daño sufrido por eI trabajador aforado,
provocado por eI despido sin justa causa decIarada mediante sentencia,
debe ser reparado de manera integraI, de taI suerte que como se dispuso
que no hubo ruptura deI contrato de trabajo y que este mantiene aún su
vigencia, a más de Ios saIarios causados en dicho período, debe ordenarse
eI pago de todas Ias prestaciones sociaIes, IegaIes y extraIegaIes que
pudieron haberse causado en ese período, pues eIIo es consecuencia Iógica
de no haberse interrumpido eI contrato de trabajo.
La tesis anterior que defiende Ia SaIa ha sido avaIada por Ia SaIa de
Casación LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia y Ia Corte ConstitucionaI,
indicando que en Ios procesos de fuero sindicaI es viabIe Ia condena por
prestaciones sociaIes IegaIes y extraIegaIes, incIusive en juicios ordinarios
posteriores. Veamos Io que han dicho Ios dos aItos TribunaIes de Justicia aI
respecto.
En este orden de ideas se ordenará eI reintegro deI actor, junto con eI pago
de Ios saIarios dejados de percibir desde eI 04 de marzo aI 01 de abriI de
2008 en que fue reintegrado por orden de tuteIa y deI 16 de mayo de 2008
hasta Ia fecha en que efectivamente sea reintegrado, junto con eI pago de Ias
cesantías, intereses a Ias cesantías y primas de servicios que se causaron y
se sigan originando en ese Iapso de tiempo, a partir deI 04 de marzo de 2008.
Sentencia 031 deI 12 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. DonaId José Dix
Ponnefz. Decisión: revoca Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
SANCIÓN MORATORIA POR LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS -
Después deI Decreto 1750 de 2003 no se apIica en eI caso de Ios empIeados
deI Instituto de Seguros SociaIes.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia SaIa de Casación LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia
12835 deI 28 de febrero de 2000 y 26892 deI 12 de septiembre de 2006, con
ponencia de Ia Dra. Isaura Vargas Díaz.
66
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Ley 50 de 1990, artícuIo 99 y Decreto 1750 de 2003.
TESIS DE LA DECISIÓN:
La apoderada judiciaI de Ia parte demandada se dueIe por Ia condena
impuesta a su prohijado, Instituto de Seguros SociaIes, por cuanto considera
que Ia reIación IaboraI con Ia demandante terminó eI 26 de junio de 2003, y
que de conformidad con eI numeraI 4 deI art. 99 de Ia Iey 50 de 1.990, Ia
sanción moratoria no tiene cabida en eI sub judice, pues esta rige para
reIaciones IaboraIes en curso, esto es, que se mantengan vigentes con
posterioridad aI 31 de diciembre de cada año y respecto de Ias cuaIes eI
empIeador no consigne antes deI 15 de febrero deI año siguiente Ios vaIores
que se causen por concepto de cesantías a Ia finaIización de Ia anuaIidad
respectiva.
Además arguye que: $8/9 como se demostr' en la respecti)a instancia
judicial, la )icepresidencia administrati)a del +!! orden' mediante acto
administrati)o el traslado al ;ondo Nacional del a%orro el )alor de las
cesant0as congeladas , consolidadas a junio JE de JFFI con sus respecti)os
rendimientos financieros de conformidad con lo esta&lecido en la le, KIJ de
COOD 8/9”. 8Negrillas fuera de te(to9.
Le asiste razón a Ia recurrente, pues no se puede apIicar eI artícuIo 99 de Ia
Iey 50 de 1990, aI caso que nos ocupa, por cuanto a partir deI 26 de junio de
2003, con Ia entrada en vigencia deI Decreto 1750 de 2003 – ver diario oficiaI
No. 45.230 de Ia misma fecha – Ios servidores deI I.S.S., pasaron a ser
cataIogados, por regIa generaI, como empIeados púbIicos.
De Io anterior fIuye que si Ia reIación IaboraI sostenida entre Ias partes mutó
a partir deI 26 de junio de 2003 por Ia escisión que sufrió eI ISS, Ias
obIigaciones que de aIIí se derivaban se hacen exigibIes a partir de dicha
fecha y, en consecuencia, no Ie puede ser apIicabIe eI artícuIo 99 de Ia Iey 50
de 1990, pues esta norma consagra unos presupuestos diferentes a Ios deI
caso que nos ocupa.
Sin embargo, eI juzgador hizo caso omiso de Io precedente y condenó a Ia
indemnización por mora a partir deI 16 de febrero de 2004 y hasta eI 17 de
septiembre de 2004. Se equivocó eI a quo mayúscuIamente pues no era
competente para resoIver sobre Ias pretensiones de Ia parte actora, ya que,
eI 16 de febrero de dicho año eIIa no ostentaba Ia caIidad de trabajadora
oficiaI, en virtud a que a partir deI 26 de junio de 2003 ostentó Ia caIidad de
67
empIeada púbIica, siendo eI juez competente para eIucidar cuaIquier
controversia eI contencioso administrativo "porque la norma no escinde la
relaci'n la&oral , respeta los derec%os adquiridos”.
Lo precedente ha sido sostenido por Ia jurisprudencia IaboraI, entre otras, en
Ia sentencia deI 28 de febrero de 2000 radicación No. 12835.
Las anteriores razones son Ias que IIevan a revocar Ia providencia apeIada y,
en su Iugar, absoIver aI Instituto accionado de Ias querencias soIicitadas en
Ia demanda por cuanto Ia demandante no probó Ia caIidad de trabajadora
oficiaI. Importa recordar que Ia jurisprudencia IaboraI de vieja data ha
señaIado que cuando no se prueba Ia caIidad de trabajador oficiaI por eI
demandante, Io IegaI es Ia absoIución, así Io dijo en Ia sentencia, entre otras,
con eI radicado No. 12835 deI 28 de febrero de 2000.
Sentencia 081 deI 19 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Germán VareIa
CoIIazos. Decisión: revoca Ia sentencia apeIada.
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ACCIDENTE POR CAUSA DEL TRABAJO – No se desvirtúa por eI hecho deI
tercero compañero de trabajo o por Ia denuncia penaI instaurada contra
éste/ ACCIDENTE DE TRABAJO – CuIpa deI empIeador según Ias voces deI
artícuIo 216 deI Código Sustantivo deI Trabajo.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia SaIa de Casación LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia
deI 20 de septiembre de 1993, radicación No. 5911, deI 18 de septiembre de
1995 radiación No. 7.633, deI 2 de octubre de 2007, rad. 29644, deI 16 de
marzo de 2005, radicación No. 223.489.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Ley 776 de 2002, Código Sustantivo deI Trabajo, artícuIo 216, Ley 769 de
2002, artícuIo 83.
TESIS DE LA DECISIÓN:
Para Ia SaIa eI accidente sufrido por eI causante FREDY POMEO MOSQUERA
fue por causa deI trabajo, pues eI 28 de noviembre de 2005 cuando
transportaba en cumpIimiento de sus funciones 250 Iitros de agua, y éI
viajaba en eI guardabarros izquierdo deI tractor, hasta Ia obra que estaba
ayudando a construir cayó a un abismo, Io que permite advertir Ia existencia
de Ia reIación causaI entre eI accidente y eI trabajo, de aIIí que, eI origen deI
riesgo sufrido es considerado como un accidente de trabajo. Hecho que no
se desvirtúa por eI hecho deI tercero compañero de trabajo que manejaba eI
tractor y como consecuencia de que se "neutraIizó" $se lan1' a la carretera
68
sin a)isar a sus compañeros- el otro tra&ajador %i1o lo propio pero el
causante POMO MO!=2RA no alcan1' a saltar del automotor , ca,'
junto al tractor”. Confesión que como se verá más adeIante se precisa con Ia
prueba testimoniaI, en eI sentido de que Ia causa por Ia que eI conductor
abandonó a su suerte eI tractor no fue por su cuIpa, negIigencia o simpIe
IiberaIidad, sino por eI riesgo generado por Ia negIigencia y Ia omisión de
medidas de seguridad deI empIeador.
Entonces, eI hecho precedente deI que no hay discusión en eI pIenario
permite inferir que estamos frente a un accidente de trabajo y no de un
riesgo común – accidente de tránsito -, en consideración a que eI riesgo
aconteció por causa deI trabajo.
En concIusión, eI riesgo acontecido aI causante, Fredy Pomeo Mosquera,
fue por causa deI trabajo y este no se desdibuja por Ia denuncia penaI que se
instauró en contra deI conductor deI tractor - MANUEL ANTONIO
RODRIGUEZ PINEDA – por eI deIito de homicidio cuIposo en accidente de
tránsito, y Ia constitución en parte civiI de Ia demandante, como Io pretende
hacer ver eI recurrente, ya que, Io que se vaIora en este punto es si eI riesgo
fue por eI trabajo desarroIIado por eI occiso. Así se desarroIIa Ia primera
sección.
(.)Las tesis que se han presentado en eI informativo son dos: La primera, Ia
expuesta por eI juzgador de instancia quien señaIó que está suficientemente
comprobada Ia cuIpa deI empIeador DIEGO FERNANDO MENDOZA y; Ia
segunda, Ios recurrentes quienes sostienen que no está suficientemente
comprobada Ia cuIpa deI citado demandado en Ia ocurrencia deI accidente
de trabajo, ya que señaIan que es un hecho de un tercero exonerativo de
responsabiIidad deI empIeador.
¿Qué es Ia $culpa suficientemente compro&ada"? y ¿cuándo estamos frente
a una "culpa suficientemente compro&ada”?. La primera pregunta, se refiere
aI probIema de Io que se comprende por cuIpa en materia de riesgos
profesionaIes. Esto es, a qué cIase de cuIpa se refiere eI artícuIo 216 deI
Código Sustantivo deI Trabajo y cómo distinguirIa de Ios eventos en que se
configura eI doIo, por ejempIo. La segunda pregunta, se refiere aI
procedimiento o método para estabIecer dicha cuIpa.
La Iey y Ia jurisprudencia IaboraI parecen estar infIuenciadas por eI
imperativo categórico Kantiano, que es eI concepto centraI de Ia ética
Kantiana, y de toda ética deontoIógico posterior, que se traduce en Ia
máxima "obra sóIo como si Ia máxima de tu acción fuera a tomarse por tu
voIuntad en Iey universaI", para eI caso que nos ocupa, no es otra cosa que
estudiar si eI comportamiento deI demandado, DIEGO FERNANDO
MENDOZA TASCON, puede ser tomado por cuaIquier empIeador como
modeIo a seguir, que es simiIar a considerar eI comportamiento deI padre de
famiIia a que hace aIusión eI artícuIo 63 deI Código CiviI, quien responde
hasta por Ia cuIpa Ieve.

69
Trayendo Io precedente aI sub Iite y para determinar si existió o no cuIpa
Ieve de DIEGO FERNADNO MENDOZA, entonces, es un buen método
formuIar Ia siguiente pregunta: ¿Qué hubiera hecho cuaIquier empIeador
para prever eI accidente en que perdió Ia vida FREDDY POMEO
MOSQUERA?

La respuesta es que cuaIquier empIeador – o padre de famiIia en términos
deI código civiI - hubiera como mínimo brindado medidas de protección, de
vigiIancia y de capacitación, taIes como: (i) Tener un regIamento de higiene y
seguridad industriaI que señaIara que Ias actividades de tránsito en eI
transporte deI agua hasta Ia obra en un tractor con remoIque, que tenía
cabida para 250 Iitros de agua, desde un sitio denominado "charco azuI", en
eI río Agua CIara hasta eI aIto de Ia montaña en donde está ubicada Ia antena
de COMCEL, se desenvoIviera dentro de un adecuado régimen de seguridad,
saIvaguardando Ia vida, saIud e integridad física de Ios trabajadores y
terceros; mediante Ia previsión y eIiminación de Ias causas de accidentes;
manipuIación y eI transporte de materiaIes; equipo de protección de
personas; (ii) con dicho regIamento de higiene y seguridad industriaI se
hubiere mostrado Ios riesgos existentes que estaban constituidos
principaImente por Ios riesgos de tránsito, en eI transporte de Ios 250 Iitros
de agua hasta Io aIto de Ia cordiIIera en donde se estaba construyendo Ia
antena para Ia teIefonía ceIuIar de COMCEL. Riesgos de tránsito (coIisiones,
voIcamiento); faIIas en eI vehícuIo o eI remoIque ("neutraIización", "varada");
obstácuIos (condiciones de Ia vía, abismos, eI río); (iii) se demostró que Ia
empresa no impIementó un proceso de inducción deI causante POMEO
MOSQUERA y deI motorista deI tractor a Ias actividades que desempeñaron
capacitándoIos respecto a Ios medios de prevención y seguridad que exigía
eI medio ambiente IaboraI y eI trabajo especifico que reaIizaban; (iv) Ia
empresa permitió que se incumpIiera Ia Iey 769 de 2002, artícuIo 83, Código
NacionaI de Tránsito, que prohíbe IIevar pasajeros en Ia parte exterior deI
vehícuIo, o fuera de Ia cabina. No permite Ia moviIización de pasajeros en Ios
estribos de Ios vehícuIos.
Sentencia 078 deI 19 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Germán VareIa
CoIIazos. Decisión: modifica Ios numeraIes 1º y 2º de Ia sentencia
impugnada y confirma en Io restante.
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CONCILIACIÓN EN MATERIA LABORAL - Tiene fuerza de cosa juzgada
cuando existe identidad en eI objeto, en Ia causa y en Ias partes
/COMPENSACIÓN EN MATERIA LABORAL – Exige, entre otras aspectos, Ia
existencia de obIigaciones recíprocas entre Ias partes.
TESIS DE LA DECISIÓN:
70
Sea Io primero advertir que eI faIIador de instancia no se pronunció en Ia
sentencia recurrida de Ia excepción de cosa juzgada propuesta por Ia
empresa demandada.
EI a quo mediante auto No. 0314 deI 8 de juIio de 2008 decIaró no probada
dicha excepción, foIios 116 y 117. Esta decisión fue recurrida por Ia parte
demandada y confirmada por esta SaIa de Decisión LaboraI mediante auto
No. 092 deI 15 de diciembre de 2008, en eI sentido de que Ia excepción debía
ser resueIta en Ia sentencia, ya que, dedujo Ia CoIegiatura que tomar una
decisión en Ia audiencia de conciIiación, decisión de excepciones previas y
fijación deI Iitigo $sin tener en cuenta otros elementos de juicio para decidir
si se declara o no 8/9 seria una decisi'n prematura e inconstitucional
porque no garanti1a al demandante algunos de los fines esenciales del
stado 4articulo J ". P.5 ni de la administraci'n de justicia 4art0culos JJD al
JIF ". P.5 8/9”.
Por Io anterior, Ia SaIa iniciaImente debe pronunciarse acerca de si Ia
excepción de cosa juzgada está o no IIamada a prosperar; sóIo en eI evento
en que no prospere eI medio exceptivo se estudiará Ia queja de Ia recurrente
referente a Ia compensación que decIaró eI faIIador de instancia.
La conciIiación en materia IaboraI tiene fuerza de cosa juzgada siempre que
verse sobre eI mismo objeto, se funde en Ia misma causa y que haya identidad
jurídica de partes, (eadem res, eadem causa petendi y eadem conditio
personarum).
La conciIiación IIevada a cabo en eI Ministerio de Ia Protección SociaI,
RegionaI PaImira, eI 30 de marzo de 2007, entre eI demandante ABELARDO
CARDENAS MURILLO y LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, sobre eI
acogimiento por parte deI actor aI pIan de retiro voIuntario ofrecido por Ia
empresa y, Ia consecuente, terminación deI contrato de trabajo que Ios
vincuIó, quedó consignada así, foIios 2 a 3:
"(.) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL DIRECCIÓN
TERRITORIAL DEL VALLE DEL CAUCA GRUPO DE EMPLEO
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Acta de conciIiación Nro 00160 M.I.M GTESS
En PaImira, a Ios treinta (30) días deI mes de marzo deI año
dos miI siete (2007), siendo Ias diez (10) de Ia mañana,
comparecieron aI Despacho de Ia inspectora deI Trabajo
MARIELA LOZANO MURILLO, por una parte eI señor (a)
CARDENAS MURILLO ABELARDO (.) y por Ia otra eI Doctor
EDUARDO RIVADENIERIA RIOS (.)quien presenta poder
debidamente otorgado por eI Gerente GeneraI de Ia Industria
de Licores deI VaIIe, quien esta facuItado mediante acuerdo
71
de Junta Directiva Nro 06 de 26 de febrero de 2007 para dejar
sentado eI acuerdo conciIiatorio aI que han IIegado Ias
partes. (...)
SEGUNDO: Que con ocasión deI PIan de Retiro VoIuntario
presentado a consideración de Ios trabajadores oficiaIes de
Ia Industria de Licores deI VaIIe, de manera Iibre y voIuntaria,
presenté soIicitud escrita ante Ia Gerencia GeneraI de
acogimiento aI mencionado PIan de Retiro VoIuntario.
TERCERO: Que aceptada por Ia Empresa mi soIicitud de
acogimiento aI PIan de retiro voIuntario, se ha decidió
concederme una Bonificación por mi retiro voIuntario,
conforme a Ias tabIas debidamente autorizadas por Ia Junta
Directiva, apIicada en función de Ia Antigüedad, Ia
retroactividad y Ios ingresos deI año y que de acuerdo con Ia
escaIa prefijada asciende a Ia suma de ($78.870.308).
CUARTO. IguaImente a Ia firma de Ia presente Acta de
ConciIiación y pago, decIaro recibir a entera satisfacción eI
vaIor correspondiente a Ia Bonificación por Retiro
VoIuntario, decIarando a Ia Industria de Licores deI VaIIe a
Paz y SaIvo por este concepto. Con este reconocimiento se
conciIia cuaIquier derecho incierto y discutibIe, presente o
futuro que se pudiese derivar de Ia reIación IaboraI, que
terminó por mutuo consentimiento entre Ias partes. También
recibo eI voIante que contiene Ios requisitos para eI
reconocimiento y pago de mis prestaciones sociaIes, Ias
cuaIes deberá canceIar Ia Industria de Licores deI VaIIe,
dentro de Ios términos convencionaIes y IegaIes existentes.
(.) SEXTO: PAGO La suma anteriormente conciIiada por
vaIor de $78.870.308, se paga por parte de Ia ILV y se recibe
personaImente por eI trabajador. SEPTIMO: Con base en este
acuerdo, Ias partes firmantes deI mismo, aceptan en forma
expresa que Ia conciIiación que se ceIebra no versa sobre
derechos ciertos e indiscutibIes, pues estos serán
reconocidos y pagados dentro deI término que tiene Ias
Empresas IndustriaIes u ComerciaIes deI Estado, deI orden
DepartamentaI para Ia canceIación de Ias acreencias
IaboraIes con posterioridad a Ia desvincuIación deI
trabajador. OCTAVO: EI trabajador decIara a Paz y SaIvo, por
todo concepto de orden IaboraI que pudiera desprenderse
deI Contrato de Trabajo que existió entre Ias partes,
especiaImente por Ios conceptos de cesantías, intereses a Ia
misma, primas IegaIes, y extraIegaIes, indemnizaciones y
cuaIquier otra acreencia IaboraI en eI momento en que Ia
Industria de Licores deI VaIIe Ie conceda estos vaIores aI
trabajador dentro deI tiempo que por Iey Ia empresa debe
canceIarIos. (.)" (NegriIIas fuera de texto).
72
EI demandante recIama quince (15) días de Ia prima navidad por Ios años
2002 aI 2006 con fundamento en eI decreto 1919 de 2002. A juicio de Ia SaIa,
dicho concepto no está incIuido en eI acta de conciIiación citada, por Io
tanto, dicha conciIiación no hace tránsito a cosa juzgada, por Ias siguientes
razones:
(i) Porque eI actor en eI acta de conciIiación de manera Iibre y espontánea,
se acogió única y excIusivamente aI pIan de retiro voIuntario ofrecido por Ia
empresa demandada a sus trabajadores, por Io que se Ie concedió como
bonificación por su retiro Ia suma de $78.870.308,00 en atención a "(.) Ias
ta&las de&idamente autori1adas por la >unta #irecti)a, aplicada en funci'n
de la AntigQedad, la retroacti)idad , los ingresos del año , 8/9 de acuerdo
con la escala prefijada 8/9”, taI como se dice en eI acta de marras.
(ii) Es cIaro, manifiesto, evidente y raya eI iris que eI guarismo de
$78.870.308,00 es un pago único y excIusivamente para cubrir Ia
bonificación por eI retiro voIuntario deI trabajador de Ia empresa, de
conformidad con unas tabIas, Ia antigüedad y Ios ingresos deI demandante,
se itera. Entonces, este dinero no comprende Ios quince (15) días de Ia prima
de navidad que preceptúa eI decreto 1919 de 2002, por cuanto no es un
derecho incierto y discutibIe. Todo Io contrario, es un derecho cierto e
indiscutibIe, dinero que no se pagó y tampoco se conciIió.
(iii) Ahora bien, aunque en eI acta de conciIiación se diga en Ia cIáusuIa
octava que $l tra&ajador declara a Pa1 , !al)o, por todo concepto de orden
la&oral que pudiera desprenderse del "ontrato de Tra&ajo que e(isti' entre
las partes, especialmente por los conceptos de cesant0as, intereses a la
misma, primas legales, , e(tralegales, indemni1aciones , cualquier otra
acreencia la&oral 8/9”, esto no es cierto, pues si Ia suma de $78.870.308,00
incIuyera todos Ios conceptos adeudados, entonces, no se Ie hubiera
pagado aI trabajador Ia Iiquidación de prestaciones sociaIes, con
posterioridad aI acta de conciIiación citada, que obra a foIios 60 y 63 por
vaIor de $13.534.061, que comprende cesantías, intereses de cesantía, prima
de antigüedad, vacaciones, prima IegaI proporcionaI, prima compensatoria,
etc. pues no se hubiera pagado con eI argumento de que estos conceptos ya
se conciIiaron y que están incIuidos en Ios $78.870.308,oo pesos m/cte., Io
que no es cierto, por esta eIementaI razón.
EI a quo absueIve a Ia empresa demandada y señaIa que hay compensación.
No tiene razón, porque como bien Io señaIa Ia recurrente en atención a Io
dicho por Ia jurisprudencia IaboraI Ia figura de Ia compensación exige, entre
otros aspectos, que existan obIigaciones reciprocas entre Ias partes. No hay
prueba que eI trabajador tuviese obIigación de pagar aIgún concepto para Ia
accionada. Ahora, si bien es cierto existe un mayor pago deI auxiIio de
cesantías, como se dirá más adeIante, eIIo no es una obIigación reciproca
con Ia prima pretendida en esta demanda, en virtud a que son dos
73
prestaciones distintas, pero Io más grave es que Ia excepción se aIegó en
abstracto, no se sustentó eI por qué se pedía teniendo Ia carga de hacerIo,
como Io ha dicho Ia jurisprudencia citada por Ia recurrente y que se reitera.
Ciertamente $8/9 si la compensaci'n no puede declararse pro&ada por el
jue1 de manera oficiosa, aunque apare1ca demostrada la e(istencia
simultanea de o&ligaciones reciprocas a cargo de demandante ,
demandado, menos a:n podr* reconocerse su e(istencia cuando apenas se
alega en a&stracto como e(cepci'n (.)" . (NegriIIas fuera de texto).
IniciaImente se considera que se comparte Io dicho por eI a quo en cuanto a
Ia prescripción cuando señaIa: $8/9 #e tal manera, que si el demandante
AH<AR#O "AR#NA! M2R+<<O, solicit' a la entidad demandada el G de
septiem&re de JFFP, el reconocimiento de los derec%os reclamados a tra).s
de la presente demanda, es e)idente que el fen'meno e(tinti)o se
interrumpi' en esa fec%a. +gualmente, se aprecia que la demanda fue
presentada personalmente el O de no)iem&re de JFFP 8folio CP9. n
consecuencia de&e declararse pro&ada la e(cepci'n de prescripci'n
respecto de aquellos derec%os que se %a,an causado con anterioridad al G
de septiem&re de JFFK 8/9”. Además, dicho argumento no fue recurrido por
Ias partes.
La SaIa advierte, primariamente, que Ia entidad demandada Ie IIama a Ia
"prima de navidad" "prima IegaI de servicios"; iguaI denominación Ie otorga
eI demandante; de aIIí que, se entiende que Io que se pagó por Ia Industria
de Licores deI VaIIe en diciembre fue Ia "prima de navidad", que Ia
demandada Ie IIamó "prima IegaI de servicios". Lo precedente se infiere de Ia
contestación deI hecho quinto de Ia demanda, de Ias consideraciones de Ia
providencia recurrida, aspecto que no fue recurrido.
EI faIIador de instancia aduce para decIarar Ia compensación por Ios 15 días
de Ia prima de navidad Io siguiente, foIios 132 y 133:
"(.) EI argumento deI demandante para soIicitar eI reajuste
de Ia prima de navidad o IegaI por Ios años 2002, 2003, 2004,
2005 y 2006, Io hace consistir en que Ia INDUSTRIA DE
LICORES DEL VALLE, no cumpIió con Io dispuesto por eI
Decreto 1919 de 2002, pues siempre canceIó por este
concepto con 15 días de saIario, cuando Io correcto era
pagarIo con 30 días de saIario que corresponde aI cargo que
ostente eI trabajador aI 30 de noviembre de cada año (.)
Sobre eI particuIar, encuentra eI Juzgado que Ia situación es
suficientemente cIara, pues en efecto con fundamento en
normas que se acaban de citar y Io previsto en eI articuIo 11
deI Decreto Ley 3135 de 1968, modificado por eI articuIo 1º
deI Decreto 3148 de 1968, Ios empIeados púbIicos y
trabajadores oficiaIes tienen derecho a una prima de navidad
74
equivaIente a un (1) mes deI sueIdo que corresponda aI
cargo en 30 de noviembre de cada año.
Así Ias cosas, Io que corresponde es revisar Ia
documentación obrante en eI proceso, a fin de determinar si
aI demandante ABELARDO CARDENAS MURILLO se Ie
pagaron en Ios años 2004, 2005 y 2006, 15 o 30 días por
concepto de prima de navidad.
Fue Ia misma entidad demandada Ia que aI certificar sobre
Ios vaIores canceIados aI demandante ABELARDO
CARDENAS MURILLO durante Ios años 2002, 2003, 2004, 200
(sic) y 2006 (foIios 56 a 59 y 92 a 97) dejó Ia presente
constancia: ¨No, días pagados en Prima Compensatoria de
diciembre 40 días de saIario promedio deI trabajador
(ArticuIo 22 Convención CoIectiva 2001-2004-2005),
conjuntamente con Ia prima IegaI correspondiente a 15 dias
de saIario.¨
De Ia misma manera, eI Juzgado pudo verificar en Ios citados
documentos que aI actor por concepto de prima de navidad
o IegaI como se Ie denomina canceIó 15 días de saIarió, Io
que como es apenas obvio va en contravia de Ia disposición
IegaI antes señaIada, pues Io que correspondía era
canceIarIe un totaI de 30 días.
Lo anterior significa que Ia entidad demandada dejó de
pagarIe aI demandante Ia suma $2.345.383,00 por concepto
de de prima de navidad o IegaI, pero como por auxiIio de
cesantía e intereses a Ia cesantía Ie canceIó en exceso
$4.952.935,00 debe decIararse probada Ia excepción de
compensación que fue propuesta aI momento de dar
contestación a Ia demanda (.)". (NegriIIas fuera de texto).
De Io anterior tenemos que Ia demandada no se dueIe de Ia decisión deI
juzgador porque Ia entidad accionada dejó de pagarIe aI demandante Ia
suma de $2.345.383,00, pues sóIo se queja de Ia decIaración de Ia excepción
de compensación, de aIIí que, aI revocarse Ia decIaración de Ia excepción
queda vigente Ia deuda por Ios $2.345.383,oo pesos m/cte., taI como Io
señaIó eI a quo, suma a Ia que se condena por concepto de reIiquidación de
"prima de navidad" o "prima IegaI".
Sentencia 082 deI 19 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Germán VareIa
CoIIazos. Decisión: revoca Ia sentencia impugnada.
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75
SINDICATOS – Adquieren personería jurídica por eI soIo hecho de su
fundación/FUERO SINDICAL – Debe ser respetado aún en Ios casos de
reestructuración administrativa.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-656 de 2004, C-063 de 2008, C-1232
de 2005, T-1108 de 2005.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
C. PoIítica, artícuIo 39; Convenios de Ia Organización InternacionaI deI
Trabajo 87 de 1948 y 98 de 1949, ratificados por CoIombia mediante Ia Ley 26
de 1976; Código Sustantivo deI Trabajo, artícuIo 366.4; Ley 50 de 1990,
artícuIo 46, y Decisiones deI Comité de Libertad SindicaI adscrito aI Consejo
de Administración de Ia OIT.
TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)En efecto, eI principio de autonomía sindicaI, se haIIa inmerso en eI Art.
39 de Ia Constitución cuando prevé que $<os tra&ajadores , empleadores
tienen derec%o a constituir sindicatos , asociaciones, sin inter)enci'n del
stado. !u reconocimiento jur0dico se producir* con la simple inscripci'n
del acta de constituci'n/”; derecho que aparece desarroIIado en eI Art. 364
deI Código Sustantivo deI Trabajo, cuando estabIece que $Toda
organi1aci'n sindical de tra&ajadores por el solo %ec%o de su fundaci'n, , a
partir de la fec%a de la asam&lea constituti)a, go1a de personer0a jur0dica”,
disposición que está conforme aI artícuIo 7º deI Convenio 87 de Ia OIT,
cuando señaIa que $<a adquisici'n de la personalidad jur0dica por las
organi1aciones de tra&ajadores , de empleados, sus federaciones ,
confederaciones, no puede estar sujeta a condiciones cu,a naturale1a limite
la aplicaci'n de las disposiciones de los art0culos JN, IN , KN de este
con)enio.”, y a Ias causaIes para Ia negativa de Ia inscripción, consagradas
en eI apartado 4º deI Art. 366 deI C.S.T., Ias cuaIes se detaIIan así: $a9
"uando los estatutos de la organi1aci'n sindical sean contrarios a la
"onstituci'n Nacional , la le, ,- &9 "uando la organi1aci'n sindical se
constitu,a con un n:mero de miem&ros inferior al e(igido por la le,.”.
AI respecto cabe mencionar que esta disposición fue revisada parciaImente
en acción de inconstitucionaIidad por Ia Corte ConstitucionaI, corporación
que en Ia sentencia C-567 de 2000, refiriéndose a Ia personería jurídica
automática y a Ia inscripción de Ias organizaciones sindicaIes, adujo:
$/ "omo se dijo anteriormente, al e(aminar en conjunto la
normas de la <e, EF de COOF, se o&ser)a que el art0culo KK
esta&lece de forma precisa cu*ndo adquiere personer0a
76
jur0dica la organi1aci'n sindical M Lpor el s'lo %ec%o de su
fundaci'n, , a partir de la asam&lea constituti)a.L
N'tese que esta disposici'n cumple los dos primeros
presupuestos del art0culo IO, inciso primero, de la
"onstituci'n, en cuanto al momento en que el sindicato
adquiere personer0a jur0dica, ,a que .ste se constitu,e por s0
, ante s0, , :nicamente por parte de los tra&ajadores, sin
inter)enci'n del stado, , con el s'lo %ec%o de su
fundaci'n, en la respecti)a asam&lea constituti)a, de la que
naturalmente quedar* el acta de constituci'n.
n conclusi'n, no infringe el art0culo IO de la "onstituci'n,
ni las normas citadas del "on)enio DP, el %ec%o de que en la
le, se esta&le1ca que la organi1aci'n sindical reci.n creada
, que ,a tiene personer0a jur0dica, cumpla, con
posterioridad, con unos requisitos legales para que sea
inscrita ante la autoridad correspondiente, para los efectos
mencionados de pu&licidad, seguridad , prue&a, de su
e(istencia. 8/9”.
Así, ha de entenderse que toda organización sindicaI, desde su constitución,
goza de personería automática; por Io que Ia inscripción en eI registro
sindicaI constituye un acto de pubIicidad, seguridad y prueba de su
existencia, existencia que perdurará mientras no se decIare judiciaImente Ia
suspensión o canceIación de Ia personería jurídica.
En este orden de ideas, resuIta imperioso concIuir que, ante Ia constitución
deI $!+N#+"ATO NA"+ONA< # !R3+#OR! PRH<+"O! #< !TA#O
"O<OMH+ANO $!+NTRA!TATA<!” !2H#+R"T+3A !""+ONA< PA<M+RA
cuya junta directiva fue registrada mediante resoIución No. 0145 deI 30 de
septiembre de 2008 (fIs. 18 a 20) y deI !+N#+"ATO NA"+ONA< #
TRAHA>A#OR! # NT+#A#! NA"+ONA<! NT! # "ONTRO< Y
A2TSNOMO! TRR+TOR+A<! # <O! #PARTAMNTO! #+!TR+TO! #<
!2R O""+#NT "O<OMH+ANO $!+NTRANT##+M""O<”, Ia cuaI se
inscribió en eI Registro SindicaI y se ordenó Ia inscripción de su Junta
Directiva mediante Ia ResoIución No. 0089 AFP, deI 04 de junio de 2008 (fIs.
31 a 33), registros estos que permiten advertir eI nacimiento a Ia vida jurídica
de esas asociaciones, Ios cuaIes a Ia fecha aún permanecen vigentes, dado
que no ha habido pronunciamiento judiciaI que suspenda o canceIe su
inscripción, a tono con eI Art. 4º deI Convenio 87 de Ia OIT.
Entonces, no resuIta apropiado que en eI proceso especiaI de fuero sindicaI,
se ventiIen asuntos atinentes a Ia inexistencia deI sindicato, puesto que Io
propio sería atacar su existencia a través de una acción ordinaria.
77
Las anteriores consideraciones constituyen razón suficiente y necesaria
para no despachar favorabIemente Ia excepción de $ine(istencia de fuero
sindical por ine(istencia del TsindicatoT de&ida al incumplimiento de los
requisitos legales”, propuesta por eI ente territoriaI demandado en su
contestación a Ia demanda y reiterada en eI escrito de apeIación.
(.)EI ente demandado aIegó que no había Iugar a Ievantar eI fuero sindicaI,
en razón a que eI despido de Ia ex trabajadora demandante obedeció a Ia
reestructuración de Ia pIanta de personaI deI municipio, argumento que
sostiene Ia excepción de $/no necesidad de le)antar fuero por deri)arse el
retiro de una reestructuraci'n administrati)a”.

Pues bien, cuando eI Art. 39 de Ia Constitución PoIítica, que reconoce eI
derecho de asociación sindicaI, estabIece que: $/se reconoce a los
representantes sindicales el fuero , las dem*s garant0as necesarias para el
cumplimiento de su gesti'n”; desarroIIa eI objeto que tienen taIes
organizaciones, que es Ia defensa de Ios intereses comunes de sus afiIiados;
por manera que eI fuero sindicaI, no es una prerrogativa personaI, radicada
en cabeza de ciertos integrantes de Ias agremiaciones, sino un derecho deI
sindicato.
VoIviendo aI caso bajo estudio y teniendo en cuenta que ha quedado
acreditado en eI expediente que Ia accionante, Iaboraba en eI municipio de
PaImira en eI cargo de TÉCNICO OPERATIVO GRADO 04 adscrito a Ia
Secretaria de Hacienda (fI. 2), y tenía fuero sindicaI como tesorera deI
sindicato $!+NTRA!TATA<!” y como segunda vocaI de Ia asociación
$!+NTRANT##+M""O<”, es preciso mencionar que siempre que se
presente una causa para despedir a un trabajador aforado, así sea por causa
de reestructuración de Ias pIantas de personaI y Ia consiguiente supresión
de cargos, Ia administración debe soIicitar permiso aI juez deI trabajo para
poder proceder aI despido de Ios trabajadores aforados, o esperar a que
cesen Ios efectos propios deI fuero sindicaI de Ios servidores beneficiados
con dicha garantía.
EI anterior argumento tiene estribo en eI siguiente pronunciamiento hecho
por eI Consejo de Estado:
$con arreglo al art0culo KFE del "'digo !ustanti)o del
Tra&ajoM $!e denomina $fuero sindical” la garant0a de que
go1an algunos tra&ajadores de no ser despedidos, ni
desmejorados en sus condiciones de tra&ajo, ni trasladados
a otros esta&lecimientos de la misma empresa o a un
municipio distinto, sin justa causa, pre)iamente calificada
por el jue1 del tra&ajo” s decir, que en %ip'tesis del
empleado con fuero sindical su retiro estar* siempre sujeto
a la ocurrencia de una justa causa, pre)iamente e(aminada ,
78
calificada por el jue1 del tra&ajo- de suerte que la decisi'n a
tomar por parte del nominador no go1ar* de la autonom0a e
independencia que quiere dar a entender la entidad
demandada, pues, como se )e, se trata de un acto reglado
de e(pedici'n concurrente 8/9. !in que por otra parte sea
da&le inferir, por contraste, una supresi'n de dic%a
autori1aci'n judicial para el e)ento de los empleados no
inscritos en el escalaf'n de carrera. Pues &ien, para el caso
de autos resulta e)idente que la entidad nominadora
desatendi' el fuero sindical que ampara&a a la demandante,
retir*ndola del ser)icio sin arraigo alguno en la ritualidad
e(igida para su des)inculaci'n, esto es, sin contar con la
pre)ia autori1aci'n judicial”.
Lo contrario, es decir, despedir sin justificar ante Ia jurisdicción eI motivo;
constituiría un acto de discriminación antisindicaI, cuando eI empIeador tuvo
conocimiento de Ia constitución deI sindicato y de Ia composición de su
junta directiva en tanto que, y aún así, como sucede en eI su& e(*mine,
justifica eI despido en su inexistencia.
De contera, como se observa que eI municipio de PaImira (VaIIe), no obtuvo
autorización de desvincuIación de Ia demandante, como era su deber y Io
exige eI artícuIo 405 deI Código Sustantivo deI Trabajo, en eI cuaI se debe
determinar si existe o no Ia justa causa; no hay Iugar a decIarar probada Ia
excepción rotuIada "no necesidad de le)antar fuero por deri)arse el retiro de
una reestructuraci'n administrati)a” y, por ende, eI despido de que fue
víctima no produce eficacia jurídica, Io que se traduce en que deberá
ordenarse su reintegro, con derecho a percibir Ios saIarios y prestaciones
IegaIes y extraIegaIes dejadas de percibir con ocasión deI despido.
Sentencia 032 deI 22 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. DonaId José Dix
Ponnefz. Decisión: confirma Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
EMBARGO DEL SALARIO DEL TRABAJADOR – Constituye faIta grave contra
sus obIigaciones cuando así ha sido estipuIado en eI contrato de trabajo.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Código Sustantivo deI Trabajo, artícuIo 62, IiteraI a, numeraI 6º.
TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)Ciertamente, en eI proceso se encuentra pIenamente evidenciado que Ias
partes, en Ia cIáusuIa séptima deI contrato de trabajo, pactaron que ".Son
justas causas para dar por terminado eI Contrato de Trabajo Ias estabIecidas
79
en Ia Ley, eI Convenio CoIectivo de Trabajo, eI RegIamento Interno de
Trabajo y eI RegIamento de Higiene y Seguridad IndustriaI y eI presente
contrato. Así mismo se caIifican como FALTAS GRAVES Ias siguientes: (.)
7.11. EI embargo judiciaI aI TRABAJADOR de sus saIarios, prestaciones
sociaIes o derechos IaboraIes, cuaIquiera que sea su causa. ." –foIios 37 y
38-.
De aIIí que Ia demandada obró conforme a Ias voces deI numeraI 6º deI IiteraI
a) deI artícuIo 62 deI Código Sustantivo deI Trabajo, subrogado por eI
ArtícuIo 7º deI Decreto Ley 2351 de 1965, eI cuaI estatuye:
$Art0culo PN.5 !on justas causas para dar por terminado unilateralmente el
contrato de tra&ajoM
a9 Por parte del patrono.5 8/9
6. "ualquier )iolaci'n gra)e de las o&ligaciones o pro%i&iciones
especiales que incum&en al tra&ajador de acuerdo con los
art0culos ED , GF del "'digo !ustanti)o del Tra&ajo, o cualquier
falta gra)e calificada como tal en pactos o con)enciones
colecti)as, fallos ar&itrales, contratos indi)iduales o
reglamentos. /” (Subrayas de Ia SaIa).
Es así como, eI actor incurrió en faIta grave y, por ende, Ia empIeadora
estaba facuItada para dar por terminado eI contrato de trabajo, ya que eI
numeraI 6º citado consagra como justa causa para dar por terminado eI
contrato de trabajo, cuaIquier faIta grave caIificada como taI en Ios pactos o
convenciones coIectivas, Iaudos arbitraIes, contratos individuaIes o
regIamentos; caIificación que, en este caso, fue dada por Ias partes en eI
contrato de trabajo a dicha faIta, acuerdo que de suyo sustrae aI juzgador de
cuaIquier caIificación; contrario a Io que sucede con Ia otra faIta que trae eI
numeraI 6º en mientes, consistente en vioIación grave de Ias obIigaciones
que conforme a Ia Iey competen aI trabajador, vioIación que debe ser
caIificada por eI juez, en cada caso, por así determinarIo Ia norma.
Es que, contrario a Io expresado por eI procurador judiciaI deI demandante,
en nuestro ordenamiento deI trabajo ésta es Ia norma que facuIta a Ias partes
para que en eI contrato de trabajo estabIezcan y caIifiquen Ias faItas que
pueden dar aI traste con eI mismo, puesto que este es un acto jurídico
biIateraI que se ceIebra y ejecuta de buena fe y, por consiguiente, obIiga a Io
aIIí pactado.
Bajo taIes circunstancias fácticas y jurídicas es que Ia SaIa debe confirmar Ia
sentencia de primera instancia, sin que haya Iugar a condenar en costas aI
apeIante vencido, por no aparecer eIIas comprobadas.
80
Sentencia 065 deI 03 de agosto de 2010, con ponencia de Ia Dra. María
MatiIde Trejos AguiIar. Decisión: confirma en todas sus partes Ia sentencia
apeIada.
SALA PENAL:
LAVADO DE ACTIVOS - Es una conducta autónoma y no exige decisión
judiciaI que invoIucre aI procesado en Ia comisión deI comportamiento
subyacente o deIito base/PRINCIPIO DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
– Su apIicación en eI campo penaI es muy Iimitada/SUSTITUCIÓN DE LA
PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA
– Su competencia corresponde aI Juez de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
En Io concerniente a Ia autonomía de Ia conducta de Iavado de activos,
sentencias de Ia SaIa de Casación PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia deI
28 de noviembre de 2007, deI 19 de enero de 2005, radicación 21044 y deI 28
de febrero de 2007, radicación 23881, y deI 11 de marzo de 2009, radicación
26144. En Io concerniente a Ia carga dinámica de Ia prueba, sentencias de Ia
SaIa de Casación PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 09 de abriI de
2008, radicación 23754 y deI 13 de mayo de 2009, radicación 31477. En Io
concerniente, a Ia competencia para Ia sustitución de Ia prisión domiciIiaria aI
invocar Ia condición de padre cabeza de famiIia, sentencia de Ia SaIa de
Casación PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia 27337 deI 23 de agosto de
2007.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Código PenaI, artícuIo 323; Ley 599 de 2000, artícuIo 36; Ley 906 de 2004,
artícuIo 461 y Ley 750 de 2002.
TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)Ahora bien, eI deIito de Iavado de activos es una conducta autónoma,
que no requiere para su configuración que aparezca demostrado que se
hubiera proferido sentencia condenatoria por eI punibIe que dio origen a
aqueI (deIito subyacente), pues esa exigencia no aparece dentro de Ia
estructura deI tipo penaI, bastando soIo que exista una inferencia Iógica que
Ios bienes que se adquieran, resguardan, invierten, transportan,
transforman, custodian, administran, o se Ies dé apariencia de IegaIidad, o
ocuIte o encubra o que se reaIice cuaIquier acto para ocuItar o encubrir eI
origen iIícito de Ios mismo, provengan de Ias actividades reIacionadas en eI
tipo penaI, taI como Io ha reiterado Ia jurisprudencia.
81
Véase, como en sentencia deI 28 de noviembre de 2007, Ia SaIa de Casación
PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia señaIó que:"Para fundamentar
adecuadamente Ia imputación por Iavado de activos basta con que eI sujeto
activo de Ia conducta no demuestre Ia tenencia Iegítima de Ios recursos, para
deducir con Iegitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación
típica (Iavado de activos), porque en esencia, Ias diversas conductas
aIternativas a que se refiere Ia conducta punibIe no tienen como referente "una
decisión judiciaI en firme", sino Ia mera decIaración judiciaI de Ia existencia de
Ia conducta punibIe que subyace aI deIito de Iavado de activos.
(.)
Suponer que, para poder sentenciar por Iavado de activos tiene que
demostrarse en eI proceso con "una decisión judiciaI en firme" eI deIito matriz
(Ias actividades de tráfico de migrantes, etc.), es tanto como garantizar Ia
impunidad en Ios eventos en que eI procesado Iogra simuIar Ia conducta
subyacente y sin embargo.adquiera, resguarde, invierta, transporte,
transforma, custodia o administra determinados activos de Ios que es
deducibIe que provienen de actividades aI margen de Ia Iey.
(.)Se insiste: Ia imputación por Iavado de activos es autónoma e
independiente de cuaIquier otra conducta punibIe y para fundamentar Ia
imputación y Ia sentencia basta que se acredite Ia existencia de Ia conducta
punibIe subyacente a títuIo de mera inferencia por Ia Iibertad probatoria que
marca eI sistema penaI coIombiano.
En eI presente caso, aunque no se Iogró demostrar a través de sentencia
condenatoria que hubiera existido eI deIito subyacente y que hubiera sido
condenada una persona por esos hechos, de Ias pruebas practicadas en eI
juicio oraI, se puede inferir cIaramente que Ios dineros encontrados en
poder deI señor WaIter Hinestroza Vanegas, provienen de actividades iIícitas,
concIusión a Ia que se IIega, si se tiene en cuenta Ia absoIuta insoIvencia
económica deI precitado, Io que de por sí Ie impedía trasIadarse a Honduras
con sus propios recursos, infiriéndose que fue un tercero eI que Ie canceIo
Ios pasajes, Ia cuantiosa cantidad de divisas que pretendía ingresar aI país
(187.000 dóIares, fuera de Ios vaIores que reportó a Ia Dian), Ia forma
estratégica en que era trasportada aqueIIa cantidad, pues no soIo venía en eI
equipaje guardado en dos carpetas de cuero debidamente seIIadas y
cocidas, sino que también estaba cubierto con papeI carbón para que burIar
Ios controIes estabIecidos por Ias autoridades y prensado con cinta para
evitar que eI mismo ocupara un tamaño mayor, Io que aunado aI hecho que
no se demostró que su origen fuera Iícito, pues eI argumento pIanteado en
eI sentido que Ias divisas eran de propiedad deI señor Mario Enrique López
GaIviz y que Ie había sido devueIto por Ias autoridades judiciaIes panameñas
quedó totaImente resquebrajado, Ie permiten concIuir a Ia SaIa que esa
conducta se encuadra en eI punibIe de Iavado de activos.
En un caso idéntico aI que objeto de estudio, Ia SaIa de Casación PenaI de Ia
Corte Suprema de Justicia, señaIó que: "Lo iIícito se pone de manifiesto ante
82
Ia burIa deIiberada a Ios sistemas de controI sobre eI manejo internacionaI
de divisas, en tratándose de transferencias de grandes sumas de dinero
efectivo, aI esquivar todo tipo de controIes judiciaIes y administrativos; de
donde es dabIe inferir como Io hiciera eI TribunaI (y no eI juez de instancia)
que eI dinero transferido proviene de actividades aI margen de Ia Iey, en Ia
medida que –entre otras- de esa forma operan Ias grandes organizaciones
criminaIes para revertir Ios activos entre Ios países invoIucrados como
origen y destino de Ias trasferencias, activos originados en todo tipo de
iIicitudes (cfr. inc. primero deI artícuIo 323 ib.).
Criticó eI apeIante que Ia sentencia de primer grado, se desconoció Ia
presunción de inocencia Ia que soIo se desvirtuada a través de suficiente
actividad probatoria, que no corresponde a Ia defensa, y que Ia carga de Ia
prueba no se puede invertir; aI respecto, debe resaItarse que Ie asiste razón
aI peticionario, en eI sentido que es aI Estado a través deI órgano de
persecución penaI aI que Ie corresponde desvirtuar esa presunción, pero
cuando aqueI cumpIe con Ia carga probatoria necesaria, para demostrar Ia
ocurrencia de Ia conducta punibIe en cabeza deI acusado, si este úItimo
quiere sacar avante su pretensión, Ie corresponde aIIegar Ias pruebas
necesarias para desvirtuar Ia hipótesis pIanteada por Ia fiscaIía.
AI respecto, Ia SaIa de Casación PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia ha
señaIado que:".si bien es cierto que eI principio de presunción de
inocencia demanda deI Estado Ia demostración de Ios eIementos suficientes
para sustentar una soIicitud de condena, ha de admitirse aI mismo tiempo
que en eventos en Ios cuaIes Ia FiscaIía cumpIe con Ia carga probatoria
necesaria, aIIegando Ias evidencias suficientes para determinar Ia existencia
deI deIito y Ia participación que en eI mismo tiene eI acusado, si Io buscado
es controvertir Ia vaIidez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a Ia
contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar Ios
eIementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
EI anterior criterio, estrechamente reIacionado con eI concepto de "carga
dinámica de Ia prueba", que ya ha sido desarroIIado por Ia SaIa
reconociendo su muy Iimitada apIicación en eI campo penaI, porque no se
trata de variar eI principio de que es aI Estado, por acción de Ia FiscaIía
GeneraI de Ia Nación, a quien Ie compete demostrar todas Ias aristas
necesarias para Ia determinación de Ia responsabiIidad penaI, posibiIita que
procesaImente se exija a Ia parte que tiene Ia prueba, que Ia presente, para
que pueda cubrir así Ios efectos que busca de eIIa.
Lo anterior, porque dentro de criterios Iógicos y racionaIes no puede
desconocerse que Ia dinámica de Ios acontecimientos enfrenta a Ia
judicatura en muchas de Ias veces a situaciones en Ias cuaIes se aduce Ia
existencia de eIementos de juicio o medios probatorios que sóIo se haIIan a
Ia mano deI procesado o su defensor, que Ios invocan para demostrar
circunstancias que controvierten Ias pruebas objetivas que en su contra ha
83
recaudado eI ente instructor, y que por Io tanto es a eIIos a quienes
corresponde aIIegarIos aI proceso si quieren obtener Ios reconocimientos
que de Ios mismos buscan.
Por eso, dijo Ia SaIa en eI antecedente citado, eI concepto de carga dinámica
de Ia prueba así restrictivamente apIicado –no para que aI procesado o a Ia
defensa se Ie demande probar Io que compete aI Estado, sino para
desvirtuar Io ya probado por éste-, de ninguna manera repugna eI concepto
cIásico de carga de Ia prueba en materia penaI, ni mucho menos afecta
derechos fundamentaIes deI acusado. SimpIemente pretende entronizar en eI
derecho procesaI penaI criterios racionaIes y eminentemente Iógicos
respecto de Ias pretensiones de Ias partes y Ios medios necesarios para
hacerIas vaIer.
Porque, ha de reiterarse, no se trata de que eI Estado deponga su obIigación
de demostrar Ia existencia deI hecho punibIe y Ia responsabiIidad que en eI
mismo tenga eI procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste eI deber
de ofrecer Ios eIementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión, para
controvertir Ias pruebas que en taI sentido ha aportado eI ente investigador".
En eI presente caso, Ia fiscaIía cumpIió con Ia carga necesaria para
demostrar Ia ocurrencia de Ia conducta punibIe en cabeza deI acusado,
siendo a este aI que Ie correspondía desvirtuar esa situación, Io que no hizo,
pues aunque trajo un testigo para tratar de probar una conexión entre eI
dinero que Ie fue devueIto a este y eI encontrado en poder deI señor
Hinestroza Vanegas, no Iogro hacerIo, sin que se pueda dejar de Iado que Ia
defensa había podido ofrecer varias pruebas tendientes a sacar avante su
pretensión, por ejempIo, traer aI juicio aI señor BIas Arosemena, quien
supuestamente Ie había enviado eI dinero aI señor Mario Enrique López
GaIvis por intermedio deI acusado, sin que se pueda considerar que era Ia
fiscaIía Ia que debía traer este testigo, pues esta no tenía interés aIguno en
que fuera escuchado, ya que con Ias pruebas soIicitadas por Ia misma y con
Ias estipuIaciones reaIizada demostraba su teoría deI caso; a Ia vez, no se
puede dejar de Iado que eI nuevo sistema de enjuiciamiento penaI
caracterizado por ser un proceso de partes, exige de cada una de estas una
participación activa tendiente a demostrar su teoría.
No comparte Ia SaIa eI pIanteamiento presentado por Ia defensa en eI
sentido que eI juez reaIizó una vaIoración de tercera instancia con reIación a
Ias decisiones tomadas en Panamá, pues Io que hizo eI funcionario fue
referirse a su contenido, pero no ejerció ninguna crítica contra Ios
pIanteamientos tenidos en cuenta para absoIver aI testigo, ni tampoco Ios
avaIó, además, por haber sido un eIemento que fue debidamente introducido
aI juicio, bien podía referirse a éI.
A Ia vez, criticó Ia defensa eI hecho que Ia acusación se hizo por eI verbo
transportar, pero eI juez habIó de ocuItar o encubrir, Io que tampoco se
84
extracta deI contenido de Ia sentencia, pero que de ser así, tampoco existiría
faIta de consonancia entre Ias mismas, ya que por ser eI deIito de Iavado de
activos un tipo penaI deI carácter aIternativo, Ia reaIización de cuaIquiera de
Ias acciones estabIecidas en Ios diferentes verbos rectores, IIeva
necesariamente a Ia consumación de Ia conducta, no estuvo precedida de
ninguna de Ias causaIes de ausencia de responsabiIidad señaIadas en eI
artícuIo 32 deI estatuto punitivo; en concIusión, se confirmará Ia sentencia
apeIada en cuanto a este aspecto.
De otro Iado, criticó aI defensa que eI faIIador de primera instancia no se
hubiera pronunciado sobre Ia sustitución de Ia prisión domiciIiaria, a Ia que
según eI apeIante tiene derecho pues ha tenido buen comportamiento,
durante eI tiempo que ha estado en detención domiciIiaria, se ha presentado
a todas Ias audiencias a Ias que ha sido, incIuso, cuando Ie fue revocada, se
presento voIuntariamente a Ia cárceI; además, que es padre de cuatro hijos y
veIa por eI sostenimiento y soIicitó que se Ie conceda eI citado beneficio.
AI respecto, es pertinente resaItar que eI mínimo de Ia pena para eI deIito
por eI que fue condenado eI señor WaIter Hinestroza Vanegas, supera Ios
cinco años de prisión por Io que desde eI punto de vista objetivo no se
cumpIe con Ia exigencia señaIada en eI artícuIo 38 de Ia Ley 599 de 2000.
En Io que tiene que ver con Ia prisión domiciIiaria por ostentar Ia caIidad de
padre cabeza de famiIia, reguIada en Ia Ley 750 de 2002, aI tratarse de un
mecanismo sustitutivo de Ia prisión, taI como Io estabIece eI artícuIo 36 de Ia
Ley 599 de 2000, Ia SaIa de Casación PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia
ha señaIado que ese aspecto debe ser definido por eI Juez de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad.
En providencia deI 23 de agosto de 2007, emitida dentro deI radicado 27.337,
siendo ponente eI doctor Sigifredo Espinosa Pérez, se indicó que: "Ahora
bien, atinente a Ia soIicitud deI defensor encaminada a que se tenga en
cuenta eI mecanismo sustitutivo dispuesto en eI artícuIo 461 de Ia Ley 906 de
2004, por remisión expresa, en eI caso concreto, a Io dispuesto por eI
numeraI 5° deI artícuIo 314 ibídem, es necesario reiterar Ia jurisprudencia
que ha emitido esta corporación sobre eI particuIar, en cuanto advierte
institutos diferentes, con un objeto también distinto, Ia detención
domiciIiaria, Ia prisión domiciIiaria y Ia sustitución de Ia ejecución de Ia
pena, ya que obedecen a postuIados fácticos y jurídicos disímiIes,
estabIeciéndose escenarios diversos para su auscuItación.
Para Io que se debate, esa manifestación de que se trata eI procesado, o
mejor, goza este de Ia condición jurídica de padre cabeza de famiIia, en cuya
consecuencia Ie es posibIe acceder aI mecanismo sustitutivo de cumpIir Ia
pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que
para ese tipo de postuIaciones, como Io anotó Ia Corte en Ia Sentencia que
se referencia atrás, es necesario que se haIIe ejecutoriada Ia sentencia –
85
asunto que, hueIga anotar, no puede presentarse cuando apenas se aIIegan
argumentos para su emisión-.
Y, de esa misma manera, eI funcionario competente para decidir Io
soIicitado, no Io es aqueI que funge como juez de conocimiento, sino eI juez
de ejecución de penas y medidas de seguridad, taI cuaI expresamente Io
estabIece eI artícuIo 461 ya citado.
Pronunciamientos de donde se extracta que cuando Ia soIicitud de
sustitución de Ia prisión domiciIiaria tiene como fundamento Ia condición de
padre de cabeza de famiIia deI sentenciado, taI como ocurre en este caso,
soIo procede una vez se encuentre en firme Ia sentencia condenatoria,
correspondiendo aI Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad,
resoIver en primera instancia sobre ese aspecto, taI como Io señaIa eI
artícuIo 461 de Ia Ley 906 de 2004.
En consecuencia se confirmara Ia sentencia apeIada y como se requiere
darIe cumpIimiento a Ia misma, se dispondrá que personaI adscrito aI INPEC,
trasIade aI sentenciado deI Iugar en donde está cumpIiendo con Ia detención
domiciIiaria a Ia CárceI JudiciaI de CaIi para ejecutar Ia pena privativa de Ia
Iibertad impuesta, a Ia que se Ie descontará eI tiempo que ha estado privado
de Ia Iibertad. De no Iograrse eI trasIado, se Iibraran Ias órdenes de captura
ante Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación para ejecutar Ia sentencia.
Sentencia de 2ª instancia (2009-00196-01) deI 13 de juIio de 2010, con
ponencia deI Dr. Héctor Hugo Torres Vargas. Decisión: confirma
íntegramente Ia sentencia apeIada.
*************************************************************************************************
ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS - Como taI, y
no como injuria por vías de hecho, deben ser sancionados Ios tocamientos
corporaIes en menores de edad.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia SaIa de Casación PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia
25743 deI 26 de octubre de 2006, 30305 deI 05 de noviembre de 2008, M.P.
Augusto José Ibáñez Guzmán y 31715 deI 27 de juIio de 2009, M.P. Yesid
Ramírez Bastidas.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Ley 906 de 2004, artícuIo 381, Ley 599 de 2000, artícuIo 209.
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TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)EI artícuIo 381 de Ia Ley 906 de 2004, estabIece que "Para condenar se
requiere eI conocimiento más aIIá de toda duda, acerca deI deIito y de Ia
responsabiIidad penaI de acusado, fundado en Ias pruebas debatidas en eI
juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse excIusivamente en
pruebas de referencia"
EI artícuIo 209 de Ia Ley 599 de 2000, modificado por eI artícuIo 5º de Ia Ley
1236 de 2008, estabIece que: "EI que reaIice actos sexuaIes diversos deI
acceso carnaI con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o
Ia induzca a prácticas sexuaIes incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13)
años"

Norma de Ia que se extractan Ios siguientes eIementos;
1. Se trata de un sujeto activo indeterminado pues eI tipo no exige
cuaIificación especiaI deI mismo.
2. EI sujeto pasivo está caIificado por Ia edad, pues necesariamente debe ser
un menor de catorce años.
3. Son tres Ias formas en que se puede desarroIIar Ia conducta:
a. ReaIizando actos sexuaIes con persona menor de catorce años.
b. Que esos actos sexuaIes se reaIicen en presencia de un menor de catorce
años.
c. Que se induzca a un menor de catorce años a prácticas sexuaIes.
La SaIa de Casación PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, en providencia
deI 27 de juIio de 2009, emitida dentro deI radicado 31715, M.P. Dr. Yesid
Ramírez Bastidas, en un caso en eI que un individuo, sujetó a una menor de
11 años, Ia besó y Ie tocó Ios senos, Ios gIúteos y Ia vagina, señaIó que:
"3.6.- En eI cargo tercero acusó aI faIIo de segunda instancia de haberse
dictado en un juicio viciado "por errónea formuIación jurídica de Ia
imputación" pues a su criterio Ios cargos atribuidos por Ia FiscaIía no
debieron darse por actos sexuaIes abusivos sino por injurias de hecho de
acuerdo con eI artícuIo 226 deI C. PenaI.
(.)
Desde Ia perspectiva de Ia prevaIencia deI derecho sustanciaI no se advierte
que eI comportamiento despIegado por RODRÍGUEZ GÁLVEZ corresponda a Ia
conducta punibIe en cita, ni que se den Ios soportes fácticos para apIicar Ia
Iínea jurisprudenciaI trazada a partir de Ia sentencia deI 26 de octubre de
2006 (Radicado 25.743).
En efecto, en eI asunto de que se ocupó eI precedente que viene de citarse Ia
Corte caso de oficio Ia sentencia de quien fue condenado por eI deIito de
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acto sexuaI vioIento, y en Iugar decIaró Ia nuIidad de Io actuado aI concIuir
que no se trataba de ese comportamiento sino eI de injuria por vías de
hecho.
(.)
Por eI contrario, en Ios actos sexuaIes con menor de catorce años deI
artícuIo 209, inciso 1º, Ia conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se
dirigen de una parte, a excitar o satisfacer Ia Iujuria deI actor o más
cIaramente su apetencia sexuaI o impuIsos Iibidinosos, y eIIo se Iogra a
través de Ios sentidos deI gusto, deI tacto, de Ios roces corporaIes mediante
Ios cuaIes se impIican proximidades sensibIes abusivas que se tornan
invasoras de Ias partes íntimas deI otro, quien en todo caso se trata de una
persona no capaz cuya madurez psicoIógica y desarroIIo físico todavía están
en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabaI
conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante Ia reIación
corporaI, exterioridades que fueron despIegadas por eI aquí procesado,
razones suficientes por Ias que se inadmite Io así demandado".
Posteriormente en providencia deI 5 de noviembre de 2008, emitida dentro
deI radicado 30305, M.P Dr. Augusto J. Ibañez Guzmán, señaIó que: "EI
apoderado judiciaI deI procesado, en su intervención de no recurrente,
pIantea atipicidad de Ia conducta porque "un toque de gIúteos" no
constituye actos sexuaIes, y a Io sumo aIcanzaría Ia connotación de injuria
por vías de hecho, que obIigaría a decIarar Ia nuIidad de Io actuado.
En esa decisión, Ia Corte después de hacer un estudio sobre Ia prevaIencia
de Ios derechos de Ios menores, dentro deI marco de Ia Constitución PoIítica
y Ios Tratados InternacionaIes, indicó que "En orden a cumpIir con varios de
Ios propósitos reseñados eI IegisIador ha tipificado como deIitos autónomos
aIgunas conductas cometidas sobre menores de edad y otros en Ios que
agrava Ia pena prevista cuando Ia víctima sea un menor o cuando se reaIice
con su intervención.
De otra parte, para determinar Ia probabiIidad de apIicar en esta ocasión Ia
jurisprudencia contenida en faIIo deI 26 de octubre de 2006 proferido por
esta Corporación, es preciso recordar eI caso anaIizado y Ios fundamentos
de Ia decisión:
La situación fáctica. Una señorita, mayor de edad, caminaba por un sendero
peatonaI y un joven, que se despIazaba en bicicIeta desaceIeró eI
veIocípedo, Ie tocó Ios gIúteos y Ia vagina o posó una mano entre sus
piernas, y siguió su camino.
EI autor deI hecho fue acusado y condenado en segunda instancia por eI
deIito de acto sexuaI vioIento.
Las consideraciones. La Corte casó de oficio esa providencia y decIaró Ia
nuIidad de Io actuado a partir de Ia audiencia de formuIación de imputación,
incIusive, Iuego de determinar que eI acto reaIizado por eI procesado
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objetivamente constituía un deIito pero no eI de acto sexuaI vioIento, sino eI
de injuria por vías de hecho.
Para arribar a esa concIusión sostuvo que i) no hubo vioIencia porque eI
procesado no despIegó ninguna fuerza –física o moraI- dirigida a extinguir o
a reducir Ia capacidad defensiva de Ia señorita; ii) si no hubo vioIencia, maI
se puede habIar de nexo causaI entre eIIa y Ia afectación sexuaI; iii) eI ataque
fue fugaz, tan fugaz que es imposibIe habIar de agresión sexuaI pues de cara
aI bien jurídico protegido es esenciaI una mínima permanencia, que no Ia
hubo en este caso; iv) eI comportamiento fue sorpresivo, sin vioIencia; v)
entre Ia dama y eI procesado no hubo correspondencia corporaI aIguna, por
Io que es imposibIe afirmar existencia de acto sexuaI, y vi) Ia conducta deI
procesado, taI como fue imputada, no fue apta para excitar o satisfacer su
Iujuria y/o Ia de Ia víctima.
Siempre se recaIcó que en ninguna parte deI títuIo IV deI Código PenaI
aparece estrictamente tipificada como deIictiva Ia conducta "de quien sin
vioIencia, por sorpresa, reaIiza actos sexuaIes sobre una persona capaz que
no presta su consentimiento". Subraya Ia SaIa.
Advirtió que Ia conducta consistente en reaIizar tocamientos fugaces e
inesperados en Ias partes íntimas deI cuerpo de una persona capaz sin su
aquiescencia es un acto reprochabIe, pero no constituye actuaImente un
deIito de Ios previstos en eI títuIo IV de Ia Ley 599 deI 2000. FinaImente
concIuyó:
"Desde eI punto de vista objetivo, entonces, Ia SaIa, en síntesis, considera
que Ios tocamientos corporaIes no consentidos, reaIizados sin vioIencia
sobre personas capaces, configuran eI deIito de injuria por vías de hecho".
FáciImente se evidencia que eI caso anaIizado difiere notabIemente deI que
ahora ocupa Ia atención de Ia Corte, por Io que maI puede otorgárseIe a éste
trato jurídico idéntico.
En primer Iugar, Ia mujer que fue tocada era mayor de edad y en esta
ocasión se trata de una menor que para eI momento de Ios hechos tenía 8
años.
En segundo Iugar, Ia atipicidad objetiva de Ia conducta endiIgada se
determinó a partir de que aquéIIa se ejerció sobre una mujer mayor de edad.
Siempre se hizo énfasis en que se trataba de una persona capaz que fue
tocada sin su aquiescencia. En eI asunto anaIizado -se reitera- Ia conducta
se ejerció sobre una menor de edad cuya madurez psicoIógica y desarroIIo
físico todavía están en formación y su capacidad no es pIena pues carece de
una cabaI conciencia acerca de sus actos y de Ias consecuencias que eIIos
aparejan.
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En tercer Iugar, Ia consideración de atipicidad también descansó en que se
descartó Ia vioIencia deI agresor. Sin embargo, dicho eIemento no es exigido
por Ia Iey penaI para eI punibIe de actos sexuaIes con menor de 14 años, por
eI cuaI fue acusado Rocha Segura. Nótese que Ia edad es un componente
esenciaI en eI tipo penaI, pues únicamente tratándose de niños y de persona
incapaz eI IegisIador penaIizó Ia conducta de actos sexuaIes abusivos aún
sin que fuera vioIenta.
En cuarto Iugar, eI agresor fue un transeúnte sin ningún parentesco o
cercanía con Ia víctima. En esta oportunidad Ia conducta fue reaIizada por un
miembro de Ia famiIia (tío) cercano a Ia víctima.
En úItimo término, eI acto reaIizado no fue apto para excitar o satisfacer Ia
Iujuria de Ia víctima. TaI como más adeIante se expIica en eI caso sub
examine Ia conducta por sí misma y por Ias particuIaridades deI tocamiento
fue idónea para despertar Ia Iibido deI procesado y ocasionar un daño en Ia
menor.
2.3. Rocha Segura fue IIamado a juicio por eI deIito de actos sexuaIes con
menor de 14 años, contenido en eI títuIo IV deI Código PenaI, que protege Ios
bienes jurídicos de Ia Iibertad, integridad y formación sexuaIes.
Ese punibIe se tipifica bajo cuaIquiera de estas tres conductas: reaIizar actos
sexuaIes diversos deI acceso carnaI con menor de 14 años; reaIizar esos
mismos actos en presencia deI menor, o inducir a éste a prácticas sexuaIes.
TaI como se consignó en Ia resoIución de acusación y se demostró en eI
capítuIo anterior de esta sentencia, Ia conducta despIegada por Rocha
Segura se encuadra dentro de Ia primera modaIidad.
Sin duda se trató de un acto Iujurioso, dirigido a despertar Ios apetitos
sexuaIes deI victimario, nada más se puede concIuir cuando introdujo su
mano por debajo de Ios interiores de Ia menor y Ie tocó su coIa, quien por su
edad no tuvo siquiera capacidad para emitir su consentimiento informado
sobre eI acto. Dicho contacto físico no fue apropiado o normaImente
afectuoso, sino un acto sexuaI indebido.
(.)
La "coIa" es una zona erógena que despierta reacciones físicas. Se ha
entendido por zona erógena "toda parte deI cuerpo susceptibIe de ser Iugar
de una excitación sexuaI". Así mismo se ha destacado que "aparte de Ia
boca y de Ios genitaIes, que son Ias zonas que más frecuentemente entran
en contacto, otros sectores se convierten iguaImente y con faciIidad en
zonas de estimuIación y excitación (senos, cueIIo, naIgas, orejas,
ombIigo.)". Subraya Ia SaIa.
(.)
La formación e integridad sexuaI resuItan Iesionadas porque Ia menor -de 8
años de edad- tiene eI derecho a gozar de un ambiente puIcro, Iimpio donde
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pueda evoIucionar y disponer Iibremente de su sexuaIidad cuando adquiera
Ia mayoría de edad, sin intromisiones impropias que puedan aIterarIa. La
intención deI IegisIador fue prevenir eI daño o eI peIigro de daño en eI
desarroIIo deI menor en sus funciones sexuaIes, pues en esa época se
encuentra en desarroIIo de sus etapas inteIectiva, afectiva y voIitiva.
(...)
Lo dicho en precedencia permite concIuir váIidamente que en esta ocasión
existe una adecuada tipificación deI tipo penaI y, por ende, existió afectación
de Ios bienes jurídicos protegidos por Ia Iey penaI. En consecuencia, no hay
Iugar a decIarar nuIidad aIguna.
Así Ias cosas, Ia Corte acogerá eI concepto deI Ministerio PúbIico y, en
consecuencia, casará Ia sentencia recurrida porque Ias críticas propuestas
aI faIIo de segundo grado reveIan Ia indebida vaIoración probatoria por parte
deI TribunaI. Lo anterior permite unificar su jurisprudencia y asegurar Ios
derechos y garantías fundamentaIes de Ia menor víctima.
Se casará Ia sentencia recurrida y, en su Iugar, se confirmará en su
integridad Ia de primera instancia que condenó a Rocha Segura por eI
punibIe de actos sexuaIes con menor de 14 años agravado."
Las pruebas practicadas y aducidas en eI juicio oraI demuestran más aIIá de
toda duda que eI señor OrIando CuIma PimenteI, ejecutó actos sexuaIes
diversos deI acceso carnaI contra Ia menor K.D.T.G. Véase, como en eI
testimonio rendido por Ia precitada, expuso cIaramente que antes de IIegar a
su casa observó un individuo y que después que ingresó a Ia misma y
cuando se estaba cambiando tocaron en Ia puerta, habiendo escuchado una
voz como de mujer, por Io que consideró que era Ia señora que se encarga
de cuidarIa, ya su progenitora Io pasa trabajando, ante Io cuaI abrió,
percatándose que era eI individuo que había observado en Ia esquina, quien
Ie mostró un Iibro, (00:39:01)"el me toco los senos el me dijo que es eso/”,
y como en esos momentos escuchó un grito Ia señora IIamada PauIina Pinto,
quien vive cerca de su casa y estaba mirando desde Ia ventana, eI sujeto
saIió corriendo.
AI confrontar Ios fundamentos señaIados por Ia SaIa de Casación PenaI de Ia
Corte Suprema de Justicia, en Ias dos decisiones antes referidas, con Ias
pruebas obrantes en Ia presente actuación, se coIige que Ia conducta
despIegada por eI señor OrIando CuIma PimenteI, se encuadra en eI punibIe
de actos sexuaIes abusivos con menor de catorce años, porque reaIizó
tocamientos en Ios senos de una menor que estaba próxima a cumpIir once
años de edad, Ia cuaI carece de Ia madurez sicoIógica, no tiene conciencia
de sus actos y de Ias consecuencias que Ie puedan generar, aspectos que
fueron aprovechados por eI precitado para satisfacer sus apetencias
Iibidinosas.
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No puede dejarse de Iado que con eI tipo penaI por eI que fue acusado eI
señor OrIando CuIma PimenteI se pretende proteger Ia Iibertad, integridad y
formación sexuaIes de Ios menores de catorce años, impidiendo que se
desarroIIe cuaIquier tipo de actividades sexuaIes con estos, precisamente,
porque se ha considerado que a esa edad, Ia persona no tiene Ia madurez
inteIectuaI, voIitiva y afectiva para comprender con Ia cIaridad debida que es
una acto sexuaI, ni menos para entender Io que este puede generar.
De otro Iado, Ia conducta despIegada por eI señor OrIando CuIma PimenteI,
fue reaIizada a títuIo de doIo directo, no soIo porque tenía conocimiento que
acciones como Ias que despIegó, vuIneran Ios derechos de Ios menores y
son constitutivas de deIito, pues años anteriores había sido condenado
como responsabIe de acceso carnaI vioIento, en hechos ocurridos eI 7 de
enero de 2006, donde también Ia víctima había sido una menor de escasos
siete años de edad, pero a pesar de ese conocimiento, en forma Iibre y
voIuntaria quiso reaIizar Ia descripción típica, sin que taI acción se hubiera
visto precedida de ninguna de causaI de ausencia de responsabiIidad
señaIadas en eI artícuIo 32 de Ia Ley 599 de 2000. En consecuencia, se
confirmará Ia sentencia apeIada.
Sentencia de 2ª instancia (2009-00251-01) deI 16 de juIio de 2010, con
ponencia deI Dr. Héctor Hugo Torres Vargas. Decisión: confirma Ia sentencia
apeIada.
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CONCURSO EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Las Convocatorias
001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 no se agotan, simpIemente, con eI
nombramiento y posesión de Ias pIazas aIIí ofrecidas, sino que deben
trascender a Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes u
ocupados en provisionaIidad*.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
*TuteIa de Ia SaIa de Casación PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia acta No.
48633 deI 08 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. AIfredo Gómez Quintero.
TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)Previo a adentrarse en Ias disquisiciones que conIIeven a estabIecer si
en esta oportunidad se hace viabIe Ia intervención deI Juez de TuteIa, en
punto a Ia verificación de aIguna o aIgunas de Ias causaIes excepcionaIes de
procedencia decantadas en eI acápite precedente, se ha de reseñar que eI
actor pIantea dos probIemas jurídicos que Iesionan sus derechos
fundamentaIes, Ios cuaIes, en sentir de esta SaIa, se tornan excIuyentes en
reIación con Ia esencia constitucionaI en eI que se fundamenta.
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Se indica en primer Iugar, que Ia apIicación deI concurso de méritos en Ia
FiscaIía GeneraI de Ia Nación terminó Iesionando sus derechos
fundamentaIes, en Ia medida que fue desvincuIado deI cargo de Asistente
FiscaI IV que desempeñaba en provisionaIidad en dicha entidad; anotándose
sobre este particuIar, que dentro de Ia institución se encontraban personas
que no concursaron y/o no aprobaron eI concurso y sin embargo no fueron
desvincuIadas de Ia institución.
En estos términos habrá de consignarse iniciaImente, que esta SaIa con
Funciones ConstitucionaIes no observa vuIneración aIguna aI derecho
fundamentaI a Ia iguaIdad, pues para que se presente dicho sosIayamiento,
deben existir por Io menos dos personas que se encuentren en idénticas
circunstancias y hayan recibido en trato diferente por parte de Ia accionada,
contingencia que no fue demostrada por parte deI señor HUGO FABIÀN
GARCÌA CÓRDOBA en eI escrito de tuteIa ni en Ios anexos con Io
acompañaron.
Ahora, en Io reIacionado con Ios derechos aI debido proceso, trabajo y
mínimo vitaI, es importante precisar que si bien se presentó una
desvincuIación IaboraI, Ia misma no obedeció aI capricho o arbitrio de Ia
entidad accionada, sino que fue eI fruto de Ia impIementación de un
concurso de méritos que encuentra pIeno avaI en Ia constitución nacionaI;
sin que Ia situación de provisionaIidad que venía detentando eI actor Ie
consoIide aIgún tipo de derecho en carrera administrativa 4esta&ilidad
relati)a5, pudiendo ser despIazado tan pronto se posesione Ia persona
accedió aI cargo por concurso. Razonar de manera diferente a Ia aquí
consoIidada, sería atentar contra Ios derechos constitucionaIes de quienes
Iuego de superar Ias indistintas fases de seIección acceden a Ios cargos
púbIicos.
No se puede dejar de mencionar tampoco, que si bien eI aquí accionante se
encuentra dentro de Ia Iista de eIegibIes para acceder aI cargo que ocupaba
en provisionaIidad 5Asistente ;iscal +35, eI escaño ocupado no Ie consoIida,
per se, un derecho de carrera administrativa, pues su ubicación no Ie
permite acceder de manera inmediata aI cargo concursado, sino que debe
esperar que se supere eI nombramiento de Ios eIegibIes que accedieron con
un mejor derecho, esto es, Ias 632 personas que ocuparon Ios primeros
escaños.
En esos términos habrá de concIuirse, que en eI presente escenario de tuteIa
no se advierte ningún condicionamiento jurídico que viabiIice Ia intervención
deI Juez ConstitucionaI, en Io que respecta a Ia desvincuIación IaboraI deI
aquí accionante de Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación, no soIamente porque
existen otros mecanismos de defensa judiciaI que Ie permiten atacar dicho
acto administrativo –acci'n de nulidad , resta&lecimiento del derec%o5, sino
también porque dicha medida se adoptó por Ia apIicación deI concurso de
méritos para proveer Ios cargos en propiedad.
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Superado Io pertinente a Ia presunta vuIneración a Ios derechos
fundamentaIes deI accionante en reIación con Ia desvincuIación IaboraI,
debe ahora abordarse Io reIacionado con eI nombramiento deI señor HUGO
FABIÁN GARCÍA CÓRDOBA en aIguno de Ios cargos para Ios que concursó,
pues en su sentir a pesar que no quedó dentro deI rango de Ios cargos
ofrecidos por Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación -GEI de JDD con)ocados para
Asistente ;iscal +3 , CCEK de PKK para ;iscal #elegado ante los >ueces
Penales Municipales5, atendiendo eI desarroIIo jurisprudenciaI sobre Ia
materia, Ia entidad accionada debe proveer Ia totaIidad de Ios cargos que
actuaImente se encuentran en provisionaIidad, que para eI caso específico
de FiscaI LocaI superarían Ios 1500.
Debe precisarse en primer Iugar, que aI reaIizar Ios mismos razonamientos
que se erigieron sobre eI primer cuestionamiento deI actor en reIación con
su desvincuIación IaboraI Ios resuItados son diametraImente opuestos, pues
si bien existe otro mecanismo de defensa judiciaI, eI mismo, aI tenor de Io
previsto en eI artícuIo 6° deI Decreto 2591 de 1991, no resuIta idóneo en su
caso específico en Ia medida en que Ia Iista de eIegibIes tiene una viabiIidad
jurídica Iimitada 5JD de no)iem&re de JFCF5, contingencia que en un
momento determinado podría convertir en nugatorio eI derecho recIamado,
amén a Ia proIongación tempero-espaciaI de Ias acciones contencioso
administrativas.
Se tendría a partir de Io anterior, que se hace pIausibIe adentrarse en Ias
vaIoraciones o disquisiciones pIanteadas por eI accionante respecto a Ia
posibIe vuIneración aI derecho a acceder a cargos púbIicos, pues se itera,
Ios mecanismos judiciaIes ordinarios ofrecidos dentro de Ia jurisdicción
administrativa y en eI caso particuIar deI señor HUGO FABIÁN GARCÍA
CÓRDOBA, no se tornan eficaces para hacer vaIer eI derecho que estima
vuInerado.
TaI como se señaIara por eI accionante en eI escrito de tuteIa, tanto Ia
HonorabIe Corte ConstitucionaI como Ia SaIa PenaI de Ia Corte Suprema de
Justicia, particuIarmente con pacíficas ponencias deI Doctor ALFREDO
GÓMEZ QUINTERO actuando como Juez ConstitucionaI, se ha concIuido que
Ias convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 no se agotan
simpIemente con eI nombramiento y posesión de Ias pIazas aIIí ofrecidas,
sino que debe trascender a Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran
vacantes y/o ocupados en provisionaIidad, sin perjuicio de Ios cargos
creados en virtud a Ia Unidad de Justicia y Paz y Ia jurisdicción de infancia y
adoIescencia, ora por eI carácter transitorio de Ios primero, ora porque
deberán ser objeto de una nueva convocatoria.
Es de señaIarse que Ia concIusión vertida precedentemente respecto aI caso
de Ia especie, se erige como un estudio hiIvanado, razonado y concienzudo
por parte de Ia SaIa PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia sobre Ia particuIar
situación pIanteada en eI concurso apIicado por Ia FiscaIía GeneraI de Ia
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Nación, que no se ha caracterizado precisamente por su orden y
organización, dejando una serie de faIencias y vacios que tuvieron que
remediarse a través de Ios pronunciamientos de Ias aItas Cortes, quienes de
una u otra forma encausaron por eI sendero de Ia IegaIidad dicha
convocatoria.
Aunque se ha trazado sobre este particuIar toda una Iínea jurisprudenciaI,
esta SaIa citará para efectos demostrativos Ia sentencia de tuteIa aprobada
según acta No. 217 deI 08 de juIio deI cursante año proferida dentro deI
radicado 48633 con ponencia deI Doctor ALFREDO GÓMEZ QUINTERO,
donde se sintetizan Ios argumentos constitucionaIes y IegaIes para arribar a
Ia concIusión sobre Ia obIigación que tiene Ia entidad accionada para
proveer Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes y/o ocupados
en provisionaIidad y no soIamente Ias pIazas iniciaImente sometidos a
concurso:
"Pues bien, advertida taI situación se tiene que Ia
autoridad demandada debe continuar –como Io viene haciendo-
proveyendo taIes pIazas en simiIares condiciones a Ias que fueron
objeto de amparo en anteriores oportunidades, es decir con sujeción aI
debido proceso y sin diIación aIguna, para Iuego continuar con Ios
demás cargos hasta que eI registro de eIegibIes se agote o pierda su
vigencia, es decir en Ias restantes pIazas definitivas -permanentes- que
existan aI interior de Ia entidad y que no fueron consideradas aI
momento de Ia pubIicación de Ia convocatoria, punto frente aI cuaI esta
CoIegiatura se aparta de aIgunos de Ios argumentos pIasmados en eI
Concepto de Ia SaIa de ConsuIta y Servicio CiviI deI Consejo de Estado,
deI 4 de febrero de 2010, dado su carácter no vincuIante.
En dicho concepto, Ia CoIegiatura Iuego de hacer un
estudio sobre eI fundamento constitucionaI de Ios concursos para
proveer cargos, eI aIcance de Ias regIas que Ios rigen y Ias
consecuencias jurídicas de una Iista de eIegibIes en firme, consideró
que eI número que se consigne en Ia respectiva convocatoria es una
regIa que se impone acatar y que desconocerIa sería actuar contrario aI
debido proceso; sin embargo en criterio de esta CéIuIa, Ia Corporación
oIvidó darIe aIcance totaI aI artícuIo 66 de Ia Ley 938 de 2004 y obvió eI
propósito deI concurso de méritos convocado, esto es, para contener
Ia situación de inconstitucionaIidad que se viene presentando en eI
tema objeto de estudio.
En torno a esta temática conviene precisar que si bien Ia
FiscaIía GeneraI de Ia Nación fue objeto de un proceso de
restructuración tendiente a Ia disminución de Ia pIanta de personaI eI
cuaI determinó un número específico de cargos a abastecerse
mediante Ias distintas convocatorias –año 2006-, nada impide IIenar Ias
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restantes –cuando incIuso taI reforma fue derogada por eI Decreto
LegisIativo 122 de 2008- pensándose que con eIIo Ia FiscaIía quebranta
eI debido proceso (entendido éste como Ias regIas pIasmadas en Ia
convocatoria que constituyen eI marco aI cuaI se deben sujetar tanto
Ios participantes como Ia convocante), frente eI cuaI esta SaIa se ha
mostrado respetuosa.
En efecto, de Ia Iectura sistemática de Ios artícuIo 62, 63,
64 y 66 de Ia Ley 938 de 2004 se tiene que durante Ia seIección de
candidatos para ingresar aI régimen de carrera no se puede adeIantar
un proceso simiIar para proveer Ios cargos empIazados –proscripción-
toda vez que eIIo se deberá hacer con aqueIIos que resuItaron
ganadores en eI respectivo procedimiento, derecho que se ve refIejado
en eI registro de eIegibIes.
De iguaI forma se infiere que cuando este ya se encuentra
finaIizado, su propósito no es restringir eI número de pIazas, sino
además proveer Ias vacantes que se presenten durante su vigencia
ARTÍCULO 66. REGISTRO DE ELEGIBLES. Con base en Ios
resuItados deI concurso se conformará eI Registro de eIegibIes para Ia
provisión de Ios cargos a proveer y Ias vacantes que se presenten
durante su vigencia, Ia cuaI será de dos (2) años. (Subrayado fuera deI
texto)
De taI modo que agotada prioritariamente Ia provisión de
Ios convocados, Ios restantes integrantes deI registro de eIegibIes
adquirirán eI derecho a que en orden de posicionamiento sean
designados en carrera en eI cargo para eI que concursaron y
aprobaron, pues dichas vacantes existen iguaImente en Ia pIanta y eI
registro se encuentra vigente; así Io precisó esta SaIa en decisiones deI
pasado 20 de mayo.
Entonces, no es que se estén modificando Ias regIas deI
concurso; por eI contrario, como ha sucedido, se atiene esta SaIa a Ias
mismas, pues no debe confundirse Ia introducción de un requisito o
fase adicionaI o Ia modificación de Ias condiciones de acceso o
evaIuación con Ia fuerza normativa de un mandato superior que debe
primar y que en virtud de eIIa entiende que Ia impIementación deI
régimen de carrera debe continuarse, dado que Ia idea fundamentaI es
conjurar eI estado de cosas inconstitucionaI decIarado desde Ia
emisión de Ia sentencia T-131 de 2005, garantizándose a quienes en
condiciones de iguaIdad, objetividad y IeaItad se sometieron aI mismo
manteniendo una expectativa razonabIe de cara a Ia consoIidación de
uno de Ios derechos que como ciudadanos y ciudadanas Ies asiste,
esto es acceder aI desempeño de funciones y cargos púbIicos.
96
Retomando eI tema y para ahondar en razones, obsérvese cómo de no
procederse en Ia forma indicada se generarían –entre otros- estos
nocivos efectos: i) se desecharían o desperdiciarían recursos
económicos y de personaI, utiIizados en eI desarroIIo deI presente
concurso; ii) se frustraría Ia aspiración Iegítima de quienes se
sometieron a todas Ias pruebas, Ias superaron y por eIIo integran eI
registro de eIegibIes; iii) se desconocería eI artícuIo 125 de Ia
Constitución PoIítica aI no satisfacerse (existiendo medios y
posibiIidades) Ia provisión de cargos de carrera, prohijándose así Ia
continuidad deI estado de cosas inconstitucionaI; iv) se obIigaría a Ia
convocatoria de un nuevo concurso (con derroche de dineros púbIicos
y de actividad humana) para Iograr un propósito que puede
satisfacerse váIidamente desde este momento; v) se consoIidaría una
absurda situación, incomprensibIe, como Ia de contar una misma
institución oficiaI con un número inferior aI 50% de servidores en
carrera y eI resto de porcentaje en provisionaIidad; y, vi) se priviIegiaría
a Ios provisionaIes respecto de Ios de carrera en cuanto éstos: a) se
ven sometidos iniciaImente a período de prueba durante 3 meses para
que una vez caIificados de manera satisfactoria sean nombrados en
propiedad y escaIafonados, caso en contrario serán retirados deI
servicio sin que se cause indemnización aIguna –artícuIo 68 Ley 938 de
2004- y, b) una vez dentro deI régimen serán evaIuados y caIificados
mínimo una vez aI año –artícuIo 70 íbidem-, conIIevando Ia eventuaI
caIificación insatisfactoria además deI retiro, eI impedimento para
desempeñar cargos en Ia entidad por un término de cinco (5) años
contados a partir de Ia misma –artícuIo 74 íbidem-, grave consecuencia
ésta, refractaria a Ios provisionaIes.
Es por todo Io anterior por Io que esta SaIa se aviene en sostener que
eI entendimiento Iimitado frente a Ias pIazas a proveer con eI registro
actuaI de eIegibIes no consuIta con Ios fines y mandatos de Ia Carta
ConstitucionaI".
Ante Ia cIaridad argumentativa condensada en Ia sentencia trascrita, no
estima necesario adentrarse esta SaIa de Decisión ConstitucionaI en otras
consideraciones que indefectibIemente arribarían a Ia misma concIusión,
pues es evidente que Ia improvisada convocatoria que nos ocupa, dejó una
serie de vacíos y desatinos que en buena hora fueron subsanados por Ios
más aItos TribunaIes, quienes no soIamente interpretaron correctamente eI
artícuIo 125 superior, sino también Ia Iey 938 de 2004.
Así Ias cosas y aunque en su momento no se contempIara Ia posibiIidad de
proveer todos Ios cargos existentes, Ia reaIidad acontecida obIiga a que Ia
entidad accionada ajuste en términos Iógicos y IegaIes Ias directrices
iniciaImente trazadas, para en su Iugar disponer que se cubra Ia totaIidad de
Ia pIanta de personaI que se encuentra vacante y/o en provisionaIidad con
Ios aspirantes que conformaron eI respectivo registro de eIegibIes, pues no
tendría fundamento aIguno a que se voIviera a someter a otro concurso –
97
con eI correspondiente detrimento económico-, existiendo ya una Iista de
eIegibIes conformada por personas que aprobaron Ias indistintas etapas deI
concurso y demostraron, taI como eI aquí accionante, que ostentaban Ias
mejores caIidades –personaIes y profesionaIes- para ocupar cargos
púbIicos.
Apoyada esta SaIa de Decisión ConstitucionaI en Ios argumentos antes
expuestos y en irrestricto apego aI precedente jurisprudenciaI citado, se
habrán de amparar Ios derechos fundamentaIes deI accionante aI debido
proceso administrativo y eI acceso a cargos púbIicos, Ios cuaIes son objeto
de vuIneración por parte de Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación y Ia Comisión
NacionaI de Administración de Carrera, quienes de manera sistemática se
han negado a continuar con eI proceso de nombramiento y posesión de Ia
Iista de eIegibIes conformada a partir de Ias acuerdos números 007 de 2008,
032 de 2009 y 001 de 2010, en eI entendido que para ocupar eI cargo de
FiscaI DeIegado ante Ios Jueces PenaIes MunicipaIes, según Io consignado
en Ia sentencia dictada dentro deI radicado 48633, equivaIe a 1574 pIazas en
provisionaIidad y bajo eI presupuesto que eI profesionaI HUGO FABIÁN
GARCIA CÓRDOBA ocupó eI puesto No. 1154, Io que Ie consoIidaría un
derecho reaI, cierto y tangibIe.
Antes de proceder a expedir Ias órdenes que garanticen Ia efectividad de Ios
derechos amparados, se deberá indicar que en eI faIIo citado y trascrito
anteIadamente -sentencia de tuteIa dictada dentro deI radicado 48633 deI 08
de juIio de 2010-, se Ie concedió a Ia entidad accionada un término de 48
horas para que retome eI proceso de designación en Ios cargos a Ios que se
refieren Ias convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007; no obstante
a Ia fecha deI presente pronunciamiento y Iuego de consuItar en Ia página
de internet de Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación, vincuIo Comisión NacionaI de
Administración de Carrera, úItimas pubIicaciones, no se observa Ia
depuración de Ia Iista de eIegibIes ordenada; reseñándose que únicamente
se verifica un enIace bajo eI rotuIo "información de nombramiento" fechado
deI 13 de mayo de 2010 donde se indica que de Ias personas nombradas
para ocupar eI cargo de FiscaI DeIegado ante Ios Jueces PenaIes
MunicipaIes 181 no aceptaron Ia designación, circunstancia que obIigaría a
que Ia entidad accionada depure y actuaIice dicha Iista de eIegibIes.
La anterior información fue soIicitada por esta SaIa ConstitucionaI pero Ia
entidad accionada hizo caso omiso de Io pretendido, debiendo en esta
oportunidad ordenarse dicha actuaIización de Ia Iista de eIegibIes dentro de
un término de 48 horas contados a partir de Ia efectiva notificación de este
proveído, información que deberá ser púbIica en Ia página de internet de Ia
FiscaIía GeneraI de Ia Nación.
Una vez superado Io anterior, se ordenará a Ia FiscaIía GeneraI de Ia Nación
y Ia Comisión NacionaI de Administración de Carrera, que dentro de Ios
quince (15) días siguientes a Ia depuración y actuaIización de Ia Iista de
98
eIegibIes, proceda a nombrar aI señor HUGO FABIÁN GARCÍA CÓRDOBA en
eI cargo de FiscaI DeIegado ante Ios Jueces PenaIes MunicipaIes. Lo
anterior sin perjuicio deI nombramiento de Ias personas que ocuparon Ios
primeros cargos y en estricto orden descendente hasta eI escaño 1154.
NegriIIa y subrayado deIiberado
Sentencia de tuteIa de 1ª instancia (2010-00211-00) deI 26 de juIio de 2010,
con ponencia deI Dr. Luis AIberto PeraIta Rojas. Decisión: tuteIa Ios
derechos aI debido proceso y aI ingreso a Ios cargos púbIicos.
**********************************************************************************************
DEBIDO PROCESO – La búsqueda deI procesado, para efectos de informarIe
sobre Ia existencia deI proceso, no se agota con Ia decIaración de persona
ausente/DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE – En eIIa, por tratarse de
norma sustantiva, hay Iugar a Ia apIicación deI principio de Ia favorabiIidad
penaI/DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA – No puede ser meramente nominaI.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencia de casación penaI deI 18 de diciembre de 2000, con ponencia deI Dr.
CarIos Eduardo Mejía Escobar; sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-458 de
1994, C-488 de 1996, SU. 885 de 2005, C-251 de 2001, C-619 de 2001 y T-1169 de
2001.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIÓN:
Constitución PoIítica, artícuIo 29; Decreto Ley 2700 de 1991, artícuIo 356.
TESIS DE LA DECISIÓN:
(.)De acuerdo con Io estipuIado en eI artícuIo 29 de Ia Carta Máxima, para
garantizar eI debido proceso y, concretamente, eI derecho de defensa deI
procesado, se Ie permite que sea asistido por un abogado escogido por éI, o
por uno de oficio que Ie nombra eI Estado, durante Ia investigación y eI
juzgamiento.
Cuando eI sindicado está presente en eI proceso penaI, eI derecho de defensa
comprende Ia actividad concurrente deI procesado y su defensor, ejerciendo eI
primero su defensa materiaI, y eI segundo Ia defensa técnica, y Ios dos gozan
de ampIias facuItades para oponerse a Ia pretensión punitiva, soIicitar pruebas,
controvertir Ias que se aIIeguen, presentar aIegaciones, interponer recursos,
etc.
Puede suceder, como en eI caso aIudido por Ia accionante, que eI proceso
penaI se adeIante totaImente sin Ia presencia deI procesado, Io que ocurre
99
cuando este se ocuIta o huye, o cuando no es posibIe enterarIo de Ia existencia
deI proceso penaI en su contra, eventuaIidades que obIigan vincuIarIo como
persona ausente.
Pero debe precisarse que Ia Corte Suprema de Justicia ha expresado que Ia
vincuIación deI imputado aI proceso mediante decIaración de persona ausente
no es un procedimiento aIternativo aI de vincuIación personaI (mediante
indagatoria), sino residuaI o supIetorio, aI que soIo puede IIegarse cuando no
ha sido posibIe hacerIo comparecer para que asuma su defensa materiaI.
También ha dicho Ia aIta coIegiatura, que en desarroIIo de Ia actividad
orientada a Iograr que eI sindicado concurra a rendir indagatoria, eI Estado
está en eI deber de agotar todas Ias opciones razonabIemente posibIes para
hacerIo, atendiendo a Ia información de que dispone, de manera que Ia
decisión de adeIantar eI proceso en ausencia suya, sea resuItado de una
cuaIquiera de estas dos situaciones: (i) que no sea posibIe su IocaIización, no
obstante haberse agotado Ios medios disponibIes para IograrIo; y (ii) que
habiendo sido informado, haya asumido actitud de rebeIdía frente a Ios
IIamados de Ia justicia, marginándose voIuntariamente de Ia posibiIidad de
comparecer a rendir indagatoria.
En eI mismo sentido se pronunció Ia Corte ConstitucionaI en Ia sentencia C-
488 deI 26 de septiembre de 1996 en Ia cuaI expresó que: "Es de destacar que
Ia búsqueda deI procesado para efectos de informarIe sobre Ia existencia deI
proceso no se agota con Ia decIaración de persona ausente. Este mecanismo
que permite nombrar o designar un defensor que represente aI procesado
ausente y con éI adeIantar eI proceso, no sustituye Ia obIigación permanente
deI funcionario judiciaI de continuar Ia búsqueda cuando deI materiaI
probatorio recaudado en eI curso de Ia investigación se haIIen nuevos datos
que permitan Ia ubicación deI procesado, evento en eI cuaI se debe proceder a
comunicarIe, en forma inmediata, Ia existencia deI mismo, so pena de vuInerar
eI derecho de defensa deI afectado".
También Ia Corte ConstitucionaI ha señaIado que se configura vía de hecho
cuando se ha adeIantado una investigación en contra de una persona que no
se Ie ha otorgado posibiIidad de ser escuchada y vencida en juicio antes de
ser condenada; sobre eI tema ha expresado Io siguiente:
LPor supuesto, el derec%o de defensa implica la plena posi&ilidad de
contro)ertir las prue&as allegadas en contra- la de traer al proceso ,
lograr que sean decretadas, practicadas , tenidas en cuenta las
e(istentes a fa)or, o las que neutrali1an lo acreditado por quien
acusa- la de ejercer los recursos legales- la de ser t.cnicamente
asistido en todo momento, , la de impugnar la sentencia
condenatoria.
8...9
100
LPero, para que todo ello pueda reali1arse, es necesario que el
imputado cono1ca que se adelanta un proceso en su contra, sepa
los moti)os de su )inculaci'n al mismo , esta&le1ca cu*les son las
prue&as que al respecto %an sido aportadas, as0 como los
mecanismos id'neos pre)istos en la le, para su protecci'n, pues
adelantar el proceso sin conocimiento o audiencia del procesado
desconoce su dignidad , %ace in:til la presunci'n de inocencia, a la
)e1 que lesiona de modo flagrante la garant0a constitucional en
cuanto imposi&ilita la defensa, retrotra,endo el #erec%o Penal a las
.pocas m*s oscuras de la %istoria.
Lllo implica que la notificaci'n, como medio de conocimiento oficial
, cierto so&re la e(istencia del proceso, inclusi)e en sus etapas
preliminares, es requisito sine qua non para la )alide1 de la
actuaci'n correspondiente. !i falta, todo lo que se %a,a lle)ado a
ca&o es nulo, incluida la sentencia condenatoria.
LNo entiende la "orte que los procesos penales puedan adelantarse
so&re la &ase puramente formal de listas, direcciones , datos
antiguos, desactuali1ados 8en el caso concreto o&tenidos diecis.is
años antes9 , que solamente para el fin de aplicar una condena ,a
impuesta se localice f0sicamente al condenado, cuando el stado fue
inepto en la tarea de u&icarlo para asegurar su comparecencia al
proceso. Menos toda)0a resulta comprensi&le que el stado e(pida
numerosos documentos , facilite )arios tr*mites a una persona
requerida por la administraci'n de justicia sin percatarse de su
identidad , sin %acer efecti)as las 'rdenes judiciales al respecto.

LPero el suceso m*s a&iertamente inconstitucional, por su palmaria
contradicci'n con el o&jeti)o superior de garanti1ar el derec%o de
defensa del reo ausente que aparece en un momento determinado
del proceso, est* constituido por la respuesta a la solicitud de
nulidad de lo actuado, presentada por el a&ogado que el actor
escogi' una )e1 capturado , enterado de la sentencia en su contra.
LPara la "orte "onstitucional, no era esta la %ip'tesis del art0culo
IFG del "'digo de Procedimiento Penal, pues la no comparecencia
del sindicado al proceso no tu)o origen en su descuido o incuria
sino en la a&soluta imposi&ilidad de conocer que se adelanta&a un
proceso en su contra.
LY es claro, por otra parte, que la total carencia de oportunidades de
defensa )ulnera&a de modo grotesco el art0culo JO de la
"onstituci'n , las m*s elementales reglas so&re de&ido proceso
plasmadas en los tratados internacionales so&re derec%os %umanos,
que pre)alecen en el orden interno 8art. OI ".P.9, lo cual significa que
101
tal actuaci'n no fue otra cosa que una flagrante e inadmisi&le )0a de
%ec%o que de&e dar lugar a la inmediata , efecti)a protecci'n de los
derec%os fundamentales conculcados.
LPor otra parte, la defensa t.cnica del procesado, en cu,a )irtud
quien lo apodere en el plano jur0dico de&e tener un m0nimo de
formaci'n, conocimiento , e(periencia, asegurar que el proceso se
adelante con arreglo a las normas fundamentales , en los t.rminos
de la le,, con la necesaria imparcialidad de los acusadores , los
jueces , por moti)os n0tida , pre)iamente definidos por el legislador.
Y ello es imposi&le si no se &usca con eficacia al procesado o si el
a&ogado de oficio 5en el caso del reo ausente5 elude sus m*s
elementales responsa&ilidades en la tarea de la defensa.”
En eI caso bajo estudio se observa que todo eI proceso penaI adeIantado
contra Ia accionante se desarroIIó bajo Ias rituaIidades de Ia Ley 600 de 2000 –
normatividad que entró a regir eI 24 de juIio de 2001-, no obstante que Ios
hechos denunciados ocurrieron en Ios años 1997, 1998 y 2000, o sea bajo eI
imperio deI Decreto 2700 de 1991 –antiguo Código de Procedimiento PenaI- eI
cuaI exigía en su articuIo 356 que Ia decIaratoria de persona ausente
estuvieses precedida de empIazamiento de Ia persona que se requería para
escucharIa en diIigencia de indagatoria, requisito que desapareció con Ia Ley
600 de 2000.
En Ia sentencia SU-885 de 2005 Ia Corte ConstitucionaI estabIeció criterios
para Ia apIicación de Ia Iey procedimentaI en eI tiempo, de Ia siguiente manera:

$En Io reIativo a Ia apIicación de Ia Iey procedimentaI se observa,
prima facie, eI principio deI efecto generaI inmediato. Así Ias cosas,
todos Ios actos que se juzguen a partir de Ia vigencia de Ia Iey
procesaI deberán regirse por Ia Iey nueva, a menos que se trate de
una Iey procesaI sustantiva, caso en eI cuaI debe respetarse eI
criterio de apIicación de Ia norma más favorabIe. (NegriIIas de Ia
SaIa).
Puede suceder que una Iey que es nominaImente procedimentaI
contenga artícuIos de carácter no procesaI, sino sustantivo. En este
caso, a Ias normas procedimentaIes se Ies apIicará eI efecto generaI
inmediato, incIuso sobre actos previos a Ia expedición de Ia Iey. No
obstante, Ias normas sustanciaIes contenidas en Ia Iey
procedimentaI no podrán cobijar hechos previos a su vigencia, así
éstos sean juzgados con posterioridad a Ia entrada en vigencia de Ia
Iey procedimentaI. La posibiIidad de consagración de normas
materiaImente sustanciaIes dentro de Ieyes nominaImente
procedimentaIes ha sido anaIizada por esta Corporación en Ios
siguientes términos:
102
"6. Con todo, dentro deI conjunto de Ias normas que fijan Ia
rituaIidad de Ios procedimientos, pueden estar incIuidas aIgunas
otras de Ias cuaIes surgen obIigaciones o derechos substanciaIes.
En efecto, Ia naturaIeza de una disposición no depende deI Iugar en
donde aparece incIuida, como puede ser por ejempIo un código de
procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es Ia reguIación de
Ias formas de actuación para recIamar o Iograr Ia decIaración en
juicio Ios derechos substanciaIes, Ia disposición será procedimentaI,
pero si por eI contrario eIIa reconoce, modifica o extingue derechos
subjetivos de Ias partes, debe considerarse sustantiva. Para no
contrariar Ia Constitución, Ia Iey procesaI nueva debe respetar Ios
derechos adquiridos o Ias situaciones jurídicas consoIidadas aI
amparo de este tipo de disposiciones materiaIes, aunque eIIas
aparezcan consignadas en estatutos procesaIes." (subrayas ajenas
aI texto)
Como se observa en eI aparte trascrito, Ia Iey procesaI nueva no puede
desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consoIidadas aI
amparo de disposiciones materiaIes previas, aunque eIIas aparezcan
consignadas en estatutos procesaIes. En eI mismo orden de cosas, Ias
disposiciones materiaIes o sustanciaIes nuevas contenidas en Ia Iey
procesaI tampoco pueden apIicarse para juzgar actos que hayan acaecido
previamente a su entrada en vigencia.
Para diferenciar cIaramente Io que es una norma sustanciaI de aqueIIo
que es una de tipo procesaI, vaIe Ia pena señaIar Io que ha dicho esta
Corporación. La Corte ConstitucionaI, siguiendo aI Consejo de Estado, ha
señaIado que "una norma sustanciaI es cuaIquier regIa de derecho
positivo que otorga derechos e impone obIigaciones a favor de Ios
administrados". En Io reIativo a Ias normas de tipo procedimentaI, ha
señaIado Ia Corporación que éstas pueden ser cIasificadas en dos cIases:
"1. Las que tienen contenido sustanciaI y 2. Las simpIemente procesaIes,
es decir, aqueIIas que se Iimitan a señaIar ciertas rituaIidades deI proceso
que no afectan en forma positiva ni negativa a Ios sujetos procesaIes." En
este orden de ideas, sóIo se entenderán como estrictamente procesaIes
aqueIIas que se restrinjan a señaIar meras rituaIidades deI proceso, sin
trascendencia en Ios derechos sustantivos de Ias partes."
Así Ias cosas, respecto a Ia decIaratoria de persona ausente –norma
sustantiva- era procedente por favorabiIidad, concretamente por uItractividad,
apIicar eI artícuIo 356 deI decreto 2700 de 1991, norma que exigía seguir
ciertos pasos antes de proceder a Ia vincuIación en ausencia, a saber: (i)
citación a indagatoria; (ii) orden de captura, y (iii) empIazamiento.
En fin, Io imprescindibIe para que eI acto de vincuIación en ausencia fuera
Iegítimo, y pudiera entenderse garantizado eI derecho de defensa, era que eI
103
funcionario instructor reaIizara Ias gestiones indispensabIes para Iograr Ia
comparecencia de Ia denunciada, taI como eI correspondiente empIazamiento
ante Io faIIido de Ia citación.
En Ia acción de tuteIa que nos ocupa se observa que Ia señora LUZ MERY
CASTAÑO GARCIA adujo que cuando se inició Ia investigación en su contra ya
no residía en Ia dirección aportada por Ia DIAN –Carrera 8 No. 11-52 de Buga-
puesto que eI bien inmuebIe aIIí ubicado había sido vendido eI día 12 de enero
de 2001, taI como se observa en eI Certificado de Cámara y Comercio –visibIe a
foIio 104- y que se fue a residir a Ia ciudad de CaIi, por Io que nunca recibió
citación.
Con fundamento en Ia información suministrada por Ia DIAN Ia FiscaIía
mediante oficio deI 15 de abriI de 2010 procedió a citar a Ia accionante a Ia
carrera 8 No. 11-52 de Buga, con eI fin de notificarIa de Ia apertura de Ia
investigación, pero no fue posibIe, taI como Io informó eI AuxiIiar
Administrativo –JUAN CARLOS LOZANO VELEZ- quien además adujo que
había recibido información según Ia cuaI Ia denunciada estaba residiendo en Ia
ciudad de CaIi (VaIIe).
IguaImente, eI día 1 de marzo de 2010 Ia FiscaIía con eI fin de citar a Ia
accionante para que rindiera indagatoria, eI 18 de febrero de 2010 Ie envió
oficio a Ia carrera 8 No. 11-52 de Buga, y nuevamente eI citador dejó constancia
de fecha 4 de marzo de 2010 que $%a&i.ndome trasladado %asta la direcci'n
mencionada donde funciona el Almac.n repuestos Moto Mundial, all0 afirmaron
que la señora <2? MRY "A!TAUO AAR"+A, %ace como cinco años
apro(imadamente que dej' de ser propietaria de dic%o <ocal, que desconoc0an
su direcci'n actual."

No obstante Ios dos informes de citaduría respecto a Ia imposibiIidad de
notificar a Ia accionante en Ia carrera 8 No. 11-52 de Buga, Ia FiscaIía no
adeIantó ninguna otra Iabor tendiente a Iograr su ubicación, y en proveído deI 6
de octubre de 2005 resoIvió decIararIa persona ausente bajo eI argumento de
que "Según constancia que obra en eI paginario no se Iogró Ia comparecencia
de Ia señora CASTAÑO GARCIA, pese a que fue citada en varias oportunidades
existiendo ratificación por parte de citaduría en eI sentido que Ia mencionada se
trasIadó para Ia ciudad de CaIi y nadie da razón de su actuaI paradero.", Io que
denota que se incumpIió eI deber de agotar todos Ios medios disponibIes para
Iograr IocaIizar a Ia persona investigada.
Además, Ia decIaratoria de persona ausente no impide parar Ias gestiones
tendientes a Ia ubicación de Ia persona investigada, por eIIo en todo eI
transcurso procesaI se debe continuar adeIantado Ias pesquisas necesarias
para Iograr su comparecencia, taIes como oficiar a Ias diferentes entidades
encargadas de manejar bases de datos –bancarias, comerciaIes, empresas de
teIefonía móviI- en aras de garantizarIe eI derecho de defensa.
104
Se argumentó por parte de Ia Dirección de Impuestos y Aduanas NacionaIes de
PaImira que Ia dirección por eIIos aportada a Ia investigación correspondía a Ia
suministrada por Ia accionante en eI Registro Único Tributario –RUT-, y que eIIa
tenía Ia obIigación de comunicar eI cambio de residencia, pero no es menos
cierto que Ia accionante en eI año 2001 efectuó Ia venta deI estabIecimiento de
comercio, Io que indica que a partir de esa fecha cesó esa obIigación para con
Ia DIAN; además Ia investigación se inició en eI año 2003, Io que impide afirmar
que Ia accionante cambió de dirección porque por aIgún medio se enteró deI
inicio de Ia investigación en su contra y quiso eIudir a Ias autoridades.
Prístino, entonces, que en eI proceso penaI adeIantado contra Ia accionante se
vuIneró su derecho constitucionaI a ejercer su defensa materiaI, eI cuaI debe
ser amparado.
Con reIación aI derecho de defensa técnica, se debe manifestar que Ia revisión
deI proceso penaI adeIantado contra Ia actora permite constatar que desde su
vincuIación como persona ausente estuvo representada por un defensor de
oficio, cuya única actividad consistió en firmar Ias decisiones que Ie eran
notificadas personaImente y decir en Ia audiencia púbIica de juzgamiento que
"aI no ser posibIe desvirtuar Ios cargos a eIIa endiIgados (.) en eI momento de
dictar sentencia Io haga partiendo de Ia pena mínima".
Esa actividad defensiva permite asegurar que Ia acusada no contó con
verdadera defensa técnica en eI proceso penaI adeIantado en su contra, sino
con defensa meramente nominaI, pues eI nombramiento de defensor de oficio
sóIo sirvió para cumpIir un requisito formaI, ya que en Io sustanciaI no tuvo
importancia jurídica aIguna.
Pertinente es recordar que Ia Corte ConstitucionaI aI referirse a Ia actuación deI
defensor de oficio de una persona decIarada ausente en un proceso penaI ha
expresado Io siguiente:
"Por otra parte, nuestro sistema de procedimiento penaI acepta que
se procese penaImente a un sindicado en su ausencia, posibiIidad
que, como ya Io ha estabIecido esta Corporación, encuentra pIena
aceptación a Ia Iuz deI ordenamiento constitucionaI. EIIo requiere,
empero, que dentro deI proceso, Ios derechos e intereses deI reo
ausente estén representados por un abogado defensor que, en Ia
medida en que eIIo sea exigibIe, aporte y controvierta pruebas e
impugne Ias decisiones judiciaIes. EI ejercicio de Ia función de
defensoría de oficio de un reo ausente comporta un probIema, pues
Ia inasistencia deI sindicado aI proceso, además de imposibiIitar Ia
defensa materiaI, Iimita Ias posibiIidades de IIevar a cabo una
adecuada defensa técnica. Por Io tanto, Ia ausencia deI reo obIiga aI
abogado de oficio a actuar con suma diIigencia, para subsanar Ias
deficiencias de Ia defensa y asegurar Ios derechos deI sindicado.
Así, Ia responsabiIidad sobre Ia defensa deI reo ausente recaerá
105
totaImente sobre eI defensor de oficio. Esto impIica que, en estos
casos, Ios defensores de oficio, que en todos Ios casos son
abogados tituIados, deben ser particuIarmente diIigentes y por Io
tanto, responden hasta por cuIpa Ievísima, correspondiente aI niveI
de experto, pues están representando Ios intereses de personas que,
además de ver comprometida su Iibertad individuaI, no tienen Ia
posibiIidad de ejercer por sí mismos sus derechos."
En este caso ni siquiera es viabIe habIar de posibIe defensa técnica pasiva
como estrategia, pues eI contenido deI aIegato que presentó eI defensor de
oficio en Ia audiencia púbIica de juzgamiento reveIa que carecía de estrategia
para defender a Ia acusada, faIencia que adicionada a su totaI inactividad a Io
Iargo deI proceso, obIigan concIuir que en este caso Ia defensa técnica no fue
reaI, sino aparente, con eI fin de hacer pensar que eI derecho a Ia defensa
técnica de Ia decIarada ausente estaba garantizado.
No siendo posibIe descartar que Ia accionante no contó con defensa técnica
reaI en eI proceso penaI aIudido en este faIIo, se hace necesario amparar su
derecho de defensa, Io que se hará tanto en su modaIidad materiaI como
técnica, decIarando Ia nuIidad deI proceso penaI adeIantado en su contra, a
partir de Ia resoIución de apertura de instrucción incIusive.
Sentencia de tuteIa de 1ª instancia (2010-00217-01) deI 27 de juIio de 2010,
con ponencia deI Dr. José Jaime VaIencia Castro. Decisión: tuteIa Ios
derechos aI debido proceso y Ia defensa y anuIa Ia actuación a partir de Ia
resoIución de apertura de Ia instrucción.
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Dr. DonaId José Dix Ponnefz
Presidente TribunaI
Dr. Jaime Humberto Moreno Acero
Vicepresidente TribunaI
Edwin Fabián García MuriIIo
ReIator TribunaI
NOTA DE RELATORÍA:
Si bien Ia responsabiIidad por eI compendio de Ia jurisprudencia deI TribunaI
Superior de Buga y Ia eIaboración de Ios respectivos índices corresponde a
Ia ReIatoría, se recomienda, -y eIIo es necesario -, consuItar Ios textos
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compIetos de Ias sentencias y de Ios autos incIuidos en cada informativo,
pues de esa forma es posibIe detectar Ios errores y Ias inconsistencias en Ia
tarea senciIIamente compIeja de anaIizar, tituIar y divuIgar, mes a mes, Ias
providencias seIeccionadas y sus respectivas tesis.
CuaIquier tipo de inquietud, sea para comentar, sugerir o cuestionar, por
favor escribir aI buzón eIectrónico reIatoriabuga@hotmaiI.com.
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