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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Teoría General de las Obligaciones.

Las obligaciones son el estudio de los derechos personales, y estas nacen antes que el
derecho personal debido a que solo se puede exigir a una persona en virtud de una
obligación.

Def. Teoría General de las Obligaciones. “Conjunto de principios y reglas que sirven
para determinar el concepto de obligación, sus diferentes elementos, sus características,
sus fuentes, sus diferentes clases, sus modos de extinción y sus medios de prueba”

Acepciones de la palabra Obligaciones

- Acto o instrumento (Art. 2523 N° 1)


- Titulo de un crédito.
- En sentido religioso-moral (no mentir, no robar)
- Como concepto jurídico. En el código no lo define, solo lo menciona en el Art.
5781. en el Art. 1438 lo define como contrato o convención.

De estos últimos artículos se saca una idea de que es obligación del punto de vista jurídico.
Las obligaciones son actos jurídicos que crean derechos personales y su respectiva
obligación (en virtud de la ley o de su propia voluntad)

Se ha dicho que la obligación “Es un vinculo jurídico entre dos o más personas
determinadas que coloca a una de ellas en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa
respecto de otra”. (Cada parte puede ser una o más personas)
De esta definición se relaciona el crédito o derecho persona, porque tiene una obligación.

Elementos

1- Vínculo Jurídico.
2- Necesidad de una prestación.
3- Existencia de un deudor o acreedor que deben ser personas determinadas o
determinables.

1- Vinculo Jurídico. “Es una relación que sanciona la ley (Que la ley reconoce) en cuanto
confiere al acreedor los medios necesarios para que obtenga la satisfacción del interés que
en vuelve el vinculo creado.
En Roma el vínculo jurídico entre la persona y su acreedor (entre personas) diferencia de
hoy que no es un vínculo entre las personas. (En Roma se podía constituir la esclavitud, al
ser un vinculo personal, en Chile hasta 1868 existe la prisión por deuda).

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Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales.

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De este vinculo corporal o físico paso a uno espiritual llamado crédito, que viene de la
palabra creer en la persona que contrae la deuda, posteriormente pasa a un tercer sistema
donde el vinculo que se contrae es con el patrimonio de la persona. Este sistema se conoce
como derecho de prenda general contra el deudor pudiéndole embargar bienes de su
patrimonio. Posteriormente el sistema crece incluyendo a los herederos quien asume en
virtud del patrimonio del deudor, pero no se pueden traspasar entre vivos, ya que en Chile
no existe la cesión de deudas como existía en Roma.

2- Prestación. “La necesidad en que se encuentra el deudor de dar, hacer o no hacer algo
a favor del acreedor”, esta definición es conocida con el nombre de objeto. (Recordar
requisitos del objeto). La prestación debe de ser carácter económico o moral y existen
varías teorías al respecto tanto en pro como en contra.

Algunos mencionan que la prestación solo debe proteger el interés valuable en dinero.

Argumentos

1- El deudor de una obligación moral podría dejar de cumplirla y el acreedor no estaría


posibilitado de pedir indemnización de perjuicios, ya que el incumplimiento no le
traería un perjuicio pecuniario.
2- No existe forma de hacer cumplir forzadamente un hecho de carácter moral.
3- Hay otros que mencionan que se pueden fijar prestaciones de carácter moral si se
fijan sanciones para ello, lo que se conoce como cláusula penal.

3-Las Personas. Deben ser personas determinadas y esta determinación significa que tanto
la persona del deudor como el acreedor debe estar suficientemente individualizados
(pueden ser determinadas o determinables), el deudor nunca puede estar indeterminado.
Pero el acreedor puede estar indeterminado pero siempre que a la época del cumplimiento
este determinado. (La doctrina se basa en los artículos 1962 y 1908)

Importancia de las Obligaciones.

1- La mayoría de las relaciones jurídicas de los hombres incide en materia de


obligaciones.
2- Las reglas que estudia son de aplicación general en Derecho Comercial, Derecho
Tributario.
3- Gran parte de las reglas de los contratos son aplicación de los principios del Código
Civil.
4- Las reglas que estudiaremos tienen aplicación en el futuro.

Características del Derecho de las Obligaciones.

1- Es un concepto universal, debido a que en todo el mundo existen acreedores y


deudores.
2- Sus proposiciones doctrinales o textos tienen gran estabilidad, lo que no significa
que no pueden ser modificados, pero en si el libro del Código Civil que tiene menos
modificaciones es el de las obligaciones.

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3- Su desarrollo es teórico y sistemático, debidamente ordenado (por lo cual es


abstracto y sujeto a un sistema)2.

Las obligaciones en sí presentan ciertas características:

1- Obligatoriedad y exigibilidad: Esto significa que se puede hacer cumplir en caso


que el deudor no cumpla con sus obligaciones de manera voluntaria. Lo normal es que
dos personas NO están ligadas por vínculos jurídicos.
Por ello la obligación es excepcional y corresponde probarla al que alega su
existencia, artículo 1698. Esto se justifica, porque quien afirma que otra persona le
está obligada invoca una situación de excepción en el Derecho y debe acreditarla.
2- Representan un interés de carácter privado y exclusivo, es decir son de Derecho
Privado.
3- Se trata de un vínculo transitorio o temporal. El deudor debe contraer su obligación
dentro de un plazo.
4- Las obligaciones son un vinculo excepcional, porque lo normal es que nadie este
obligado.

Fuentes de las Obligaciones.

Se entiende por fuente de las obligaciones, “Los hechos o actos de donde las obligaciones
surgen”, en otras palabras se puede decir que la fuente es el antecedente inmediato o
próximo al nacimiento de la obligación.
El tema de las fuentes tiene relación con el nacimiento de la obligación. El Código en la
época en que se dicto, siguió la teoría clásica como fuente de las obligaciones que tienen su
origen en el derecho romano, y señala en el Art. 1437 que la fuente de las obligaciones son
5:

- Los Contratos.
- Los Cuasicontratos.
- Los Delitos.
- Los Cuasidelitos.
- La Ley.

Por su lado en base al Art. 2284, las fuentes de las obligaciones son:

- Los Delitos.
- La Ley.
- Hecho Voluntario.

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El Art. 578 define los derechos persónales, de esta definición se saca el concepto de obligación-
Ya sabemos que no puede haber un derecho personal que no tenga un obligado.
La obligación se relaciona con la prestación, que debe ser (de acuerdo al 1460) Real, Determinada,
Comerciable y Licita.

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Según el Art. 578, las fuentes de las obligaciones son:

- Un hecho suyo.
- La sola disposición de la ley.

En doctrina actual, aparte de las 5 fuentes que señala el Art. 1437 se le agregan dos más:

- La declaración unilateral de voluntad.


- El enriquecimiento sin causa.

En virtud de esto el Art. 1437, no sería un artículo taxativo.

La Declaración Unilateral de Voluntad.

Los argumentos para disponer estas dos nuevas fuentes serían que en el caso de la primera
fuente la persona dice algo y queda obligada pero a su vez se basa en el Art. 578 en la
aplicación amplia de “hecho suyo”o en la aplicación de la palabra “hecho voluntario” del
Art. 1437.
Hay casos en nuestro derecho en que la declaración unilateral de voluntad como por
ejemplo:

- El Art. 99 del Código de Comercio; pero hay otros que rechazan este artículo
porque este menciona una forma de realizar el consentimiento.
- También se señala como ejemplo el Art. 632 inc. 2, que sería un caso donde el
código acepta la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.
- También se señala como fundamento el caso de la fundación, cuando una persona
dispone de una cierta cantidad de bienes para la realización de alguna obra.

Enriquecimiento sin causa.

Los que señalan esta teoría mencionan los siguientes ejemplos:

- Art. 890 inc. 2.


- Art. 730.
- Art. 1576.

En conclusión la doctrina mayoritaria menciona que la enumeración del Art. 1437, no es


taxativa por los argumentos dados anteriormente.

Importancia de las Fuentes de las Obligaciones. Determina las reglas que se van seguir y
aplicar porque si el hecho ilícito es fuente de la obligación, entonces las normas aplicables
son la de la responsabilidad delictual. En cambio las otras fuentes se rigen por las reglas de
la responsabilidad contractual.

Clasificación de las Obligaciones.

Existen varios criterios de clasificación, entre los cuales esta:

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1- Según la fuente de las obligaciones:

a- Obligaciones Contractuales.
b- Obligaciones Extracontractuales.
c- Obligaciones Delictuales.

2- En cuanto su eficacia:

a. Obligaciones Civiles.
b. Obligaciones Naturales.

3- En cuanto a la Autonomía:

a- Obligaciones Accesorias.
b- Obligaciones Principales.
c- Obligaciones Dependientes.

4- En cuanto al Objeto:

a- Obligaciones de objeto único.


b- Obligaciones de objeto múltiple.
c- Obligaciones de dar, hacer o no hacer.
d- Obligaciones positivas y negativas.
e- Obligaciones Patrimoniales y extrapatrimoniales.
f- Obligaciones Personales y Reales. (Obligaciones Propter Rem)

5- En cuanto a la causa:

a- Obligaciones Causadas.
b- Obligaciones Abstractas.

6- En cuanto a los sujetos:

a- Obligaciones de sujeto unico o simple.


b- Obligaciones de pluralidad de sujetos o conjuntas.

Las obligaciones de pluralidad de sujetos o conjuntas pueden ser:

a- Obligaciones Solidarias.
b- Obligaciones Indivisibles.

7- En cuanto a sus efectos:

a- Obligaciones de Ejecución Instantánea.


b- Obligaciones de Ejecución Duradera.
c- Obligaciones Puras y Simples.
d- Obligaciones Sujeta a Modalidad.

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Análisis de la Clasificación.

1- Obligaciones atendiendo al Objeto.

Estas pueden ser Obligaciones de un solo objeto u Obligaciones de Objeto Múltiple.


Esta clasificación admite subdivisiones atendiendo a la prestación en si misma, que se
pueden resumir en cuatro, las cuales son:

a- Según la forma de la Prestación.


b- Según la determinación del objeto.
c- Según el contenido de la prestación.
d- Según el número de cosas comprendidas en la prestación.

a- Según la forma de la Prestación. Según esta forma se subdivide en obligaciones


positivas y obligaciones negativas:

a.1- Obligaciones Positivas y Negativas. Esta clase de obligaciones imponen una


prestación de hacer algo y las obligaciones negativas imponen una abstención o de un
no hacer que de no existir la obligación sería licita realizarla. Como por ejemplo la
obligación de un docente universitario, de no realizar clases en una universidad distinta,
aunque es licito poder realizar clases en más de una universidad.

Importancia de la distinción entre las O. Positivas y Negativas:

En primer lugar las obligaciones positivas sino se cumplen el acreedor, pueden hacer
uso de las normas que se señalen en el Art. 1553 (cuando el deudor se constituye en
mora, es decir producto de un retardo culpable) las cuales son: Que se apremie al
deudor para la ejecución del hecho convenido, que se autorice a él mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor; o que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Si la obligación es negativa, esta no exige la mora, sino que tal como lo señala el Art.
1557, desde el momento de la contravención existe la indemnización de perjuicios.

b- Según la determinación del Objeto. Hay que distinguir:


b.1- De especie o cuerpo cierto: Es cuando se debe una especie determinada de un
género determinado.
b.2- De género: Es cuando estoy obligado a entregar una especie de mediana calidad, de
un género determinado.

Importancia de la Diferencia.

1- En el cuerpo cierto se cumple la obligación cuando se entrega el objeto debido,


mientras que en la de genero se cumple la obligación cuando se entrega cualquier
especie del mismo genero que sea a lo menos de calidad mediana. (Art. 1509).
2- Tiene importancia la distinción porque si se pierde la especie o cuerpo cierto sin
culpa del deudor se extingue la obligación en cambio si es de genero, sigue obligado
por que el objeto debido es de calidad mediana, y debido a que el genero no perece.

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c- Según el contenido de la prestación. La obligación puede ser de dar, hacer o no


hacer. Esta clasificación es la más importante y se hace en virtud del contenido de
la prestación (El Código no lo reglamenta), la doctrina establece esta clasificación
en virtud del Art. 1438, el cual se divide en dos: la primera parte del artículo define
el contrato y la segunda la obligación. A parte del Art. 1460 que define el objeto.

Esta clasificación es la más importante, lo curioso es que el código:

1.- No lo reglamenta, la doctrina si. Basándose en el artículo 1438, que define el contrato,
y en el artículo 1460, que define el objeto.
2.- Establece que según sea la obligación la forma de cumplimiento será distinta.

c.1- Obligación de dar. Es aquella que coloca al deudor en la necesidad de transferir el


dominio al acreedor o de constituir un derecho real sobre la cosa a favor del acreedor.
Dentro de esta materia esta la obligación de entregar que es una obligación de hacer
según algunos y según otros es una obligación de dar.
La obligación de entregar consiste en “Que el deudor confiere al acreedor la tenencia de
la cosa debida mediante su entrega material”. Según se dice en esta obligación de
entregar no hay sino la ejecución de un hecho y consiste en el traspaso material sin
significación jurídica. Según esta teoría la obligación de entregar es de hacer, porque el
deudor realiza un hecho. Según la otra teoría la obligación de entregar se asimila a la de
dar en base a los siguientes argumentos:

1- El legislador identifica en muchos artículos la obligación de dar con la obligación


de entregar. Como el Art.1448, otros son los Art. 1824 y 2196 (hablan de la
tradición o entrega; la palabra entrega o tradición las asimila, y en estos artículos se
refiere a la obligación de dar). Según el Art. 2196 que se refiere al mutuo o
préstamo de consumo, cuando menciona la entrega que hace la persona que presta la
cosa, esta entrega el dominio, por lo cual esta dando algo, es decir para el código es
lo mismo entregar que dar.
2- Si la obligación de entregar fuera de hacer, la obligación del arrendador de entregar
el inmueble arrendado al arrendatario sería mueble según el Art. 581, que es
respaldado por el Art. 1924 N° 1.
3- Argumento histórico. Al discutirse la redacción del Código de Procedimiento Civil,
en su libro III, se titulaba “El juicio ejecutivo de las obligaciones de dar y entregar
pero al momento de redactar el código de procedimiento se suprimió la palabra
entregar por innecesaria porque se dijo que la obligación de dar contiene a la de
entregar. En conclusión la obligación de entregar no es de hacer sino de dar. (Esta el
la teoría mayoritaria).

Importancias de esta clasificación.

1- Esta clasificación permite determinar la naturaleza mueble o inmueble de una


acción u obligación, según los artículos 580 y 581.
2- También radica su importancia para saber de que forma se cumple forzadamente la
obligación. La obligación de dar se puede hacer cumplir forzadamente, mientras que
la de hacer tiene distintas formas de cumplimiento (Art. 1553). Si la obligación de

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hacer consiste en que el deudor firme un documento (Art. 532 del CPC), donde el
juez le dará un plazo para que este lo firme y en caso contrario el juez lo firmara en
representación del deudor.
La obligación de no hacer se cumple forzadamente desasiendo lo hecho sino se
puede deshacer el acreedor tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios que
sufra.
3- Todas las obligaciones tienen distintas reglas por ejemplo tratándose de la perdida
de la cosa debida, se aplica solamente a las obligaciones de dar, por que si se trata
de las obligaciones de hacer se habla de imposibilidad de cumplir la obligación, que
equivale a la perdida de la cosa debida en la obligación de dar; esta reglamentada en
el Art. 534 y 486 N° 15 del CPC.

c.2- Obligaciones de Hacer. Es aquélla en que el deudor se obliga a realizar un hecho


(este hecho no puede ser la entrega de una cosa, pues en este caso se aplican las reglas
de las obligaciones de dar)

c.3- Obligaciones de no Hacer. Consiste en que el deudor debe abstenerse de no


efectuar un hecho que de no existir la obligación podría realizar

d- Según el número de cosas comprendidas en la prestación. Se distingue entre:

d.1- Obligaciones de objeto singular o simples. Aquellas en que lo debido es una sola
cosa o un solo hecho.
d.2- Obligaciones con pluralidad de objeto. Aquellas en que lo debido son varias cosas
o hechos. Estas se subclasifican en:

- Conjuntivas o De Simple objeto múltiple. ¿Pero que regla existe para determinar si el
objeto de la obligación es simple o plural?, para determinar esto hay que ir al titulo en
que consta la obligación, y ahí sabremos si la obligación es simple o compuesta.
Se caracterizan por la conjunción copulativa “Y”. El código no las trata en forma
particular, por lo que se les aplican todas las reglas de las obligaciones con unidad de
prestación.
Dentro de las obligaciones con objeto múltiple, constituyen la regla general.

Ej. Te debo una casa y un auto. En este caso el deudor debe la totalidad de las cosas
y cumplirá pagándolas todas, puesto que el pago debe ser completo Art. 1591

A parte de la clasificación ya mencionada la obligación puede ser también:

- Obligaciones Alternativas: En que se deben varias cosas o hechos pero que el pago de
una de esas cosas libera del pago de las otras, Art. 1499.

Ej. Te debo mi casa o mi departamento. En este caso las cosas debidas son varias,
pero se cumple pagando en su totalidad una sola de ellas Art. 1500.

- Obligaciones Facultativas: Son aquellas en que se debe una sola cosa pero se faculta al
deudor para pagar con esa cosa o con otra que se designa. Por eso se menciona que esta

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clase de obligaciones son obligaciones simple, pero que tiene una modalidad que
consiste que al momento del pago el deudor puede pagar con otra cosa, en consecuencia
el acreedor no puede exigir el cumplimiento de una de esas dos cosas, sino que es una
facultad del deudor; pero en caso de que la cosa debida se pierda por caso fortuito, la
obligación se extingue por que el acreedor no puede exigir la otra cosa. Estas
obligaciones se encuentran reglamentadas en el Art. 1500 y siguientes del Código Civil.

La diferencia entre las obligaciones alternativas y las facultativas es que en las primeras
se deben las dos cosas, aunque solo se paga con una, por su lado en las facultativas se
debe una sola cosa.

2- Obligaciones Personales y Obligaciones Reales.

Es una teoría actual, y su origen no es de carácter romano, nace con la ley 19.537 o de
la propiedad inmobiliaria (Art. 4 inc.43).
La obligación real se caracteriza porque la persona del deudor queda determinada por
su calidad de dueño, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera
que la obligación se traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide.

3- Obligaciones de Medio y de Resultado.

- Obligaciones de Medio. Es una obligación de hacer donde el deudor se obliga a


realizar un hecho. Ej. Un abogado se compromete a realizar los trámites respectivos
pero no garantiza ganar el pleito.
La obligación de medio se va a cumplir cuando se agota el hecho por el cual se
comprometió el deudor.
- Obligaciones de Resultado. Consiste básicamente en algo tangible que se va a realizar
como el hecho de hacer un mueble.

4- Obligaciones en cuanto a la causa.

Según esta clasificación, las obligaciones pueden ser:

a- Obligaciones Causadas.
b- Obligaciones Abstractas.

El Art. 1467 menciona que no puede haber obligación sin causa, pero la modernidad al
crear los títulos de crédito, las letras de cambio, cheque, pagare, etc; y estas circulan el
deudor no puede alegar al acreedor aprehensiones de la deuda contraída a la persona que se
le entrega el documento. Es decir las obligaciones abstractas constan de un titulo al
portador.

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La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su
unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición, y el crédito correspondiente gozará de un
privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del
Código Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la
acción de saneamiento por evicción, en su caso.

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5- Obligaciones en cuanto al Sujeto.

En cuanto al sujeto, se subclasifican en:

a- Unidad de Sujeto. Es cuando existe un solo acreedor y un solo deudor.


b- Pluralidad de Sujeto. Es cuando existen varios acreedores y un solo deudor; o varios
deudores y un solo acreedor; o cuando existen varios acreedores y varios deudores
de una obligación. Estas obligaciones que clasifican en mancomunadas o
simplemente conjuntas, solidarias, indivisibles.

6- Obligaciones en cuanto a sus efectos.

a- De ejecución instantánea.
b- De ejecución duradera o de tracto sucesivo.

a- Son aquellos en que la prestación por su naturaleza se cumple en un solo acto, es


decir la obligación nacen y se cumplen de inmediato, la regla general es que se
ejecuten de inmediato.
b- Es la que se va cumpliendo en el tiempo por la naturaleza de la obligación, como la
del arrendatario de pagar la renta. (El contrato de trabajo, de suministro, etc).

Importancia de la distinción.

1- Su importancia radica en la Teoría de los Riesgos, en caso de la perdida de la cosa.


2- Es importante a su vez por que la acción resolutoria cambio de nombre en los
contratos de tracto sucesivo, por que estos no se pueden resolver, por lo cual se
cambia la terminología resolución por terminación, porque no se puede devolver la
cosa arrendada o trabajada.

7- Obligaciones en cuanto a la autonomía.

a- Obligaciones Principales.
b- Obligaciones Accesorias. (Lo accesorio sigue la suerte de lo principal).

8- Obligaciones de acuerdo a como producen sus efectos.

a- Obligaciones Puras y simple, y


b- Obligaciones Sujetas a modalidad.

9- Obligaciones según su eficacia.

a- Obligaciones Naturales.
b- Obligaciones Civiles.

En el Titulo III del Libro IV, es donde trata de las Obligaciones Civiles y de las meramente
naturales. El Art. 1470 en su inciso segundo se refiere a las obligaciones civiles y en su
inciso tercero a las obligaciones naturales.

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a- Obligaciones Naturales.

Características de las Obligaciones Naturales.

1- No confieren derechos al acreedor, para exigir el cumplimiento de la obligación al


deudor, por lo cual el acreedor no tiene armas para exigir el cumplimiento, pero si
el deudor paga al acreedor autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ellas.
2- Pueden novarse, es decir se pueden extinguir por el modo de extinguir llamado
novación (cuando se cambia una obligación por otra obligación. Art. 1628 al 1630
del C. Civil).
3- Las obligaciones naturales pueden caucionarse (Véase. Art. 46 y 1472), siempre
que la caución la contraiga un tercero.
4- Se dice que no produce cosa juzgada en virtud del Art. 1471, por lo cual el
acreedor puede demandar todas las veces que quiera al deudor.

A primera vista estas obligaciones pareciera que se basan en la conciencia del deudor
aunque no es lo mismo una obligación en conciencia y una obligación natural.

Diferencias entre la O. en Conciencia y la O. Natural.

1- La Obligación en conciencia no esta reglamentada por la ley a diferencia de la


natural, en que esta regulada. Ejemplos de la primera son dar una limosna, pagar el
diezmo.
2- Las obligaciones en conciencia no tienen objeto ni sujeto determinado.
3- Las obligaciones en conciencia nunca pueden identificarse con una obligación
natural, porque estas solo existen donde existió o pudo existir una obligación civil.

Fundamento de las Obligaciones Naturales.

El fundamento de estas obligaciones es la equidad, porque si bien hay ciertas obligaciones


civiles que no cumplen con los requisitos exigidos sirven como obligaciones naturales.

El Art. 1470, menciona cuales son las O. Naturales.

Art. 1470. “Las obligaciones son civiles o meramente naturales.


Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

Tales son:

1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;

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3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no
se ha otorgado en la forma debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por “el que tenía la libre
administración de sus bienes”.

Sobre la numeración del Art. 1470, se presenta la disyuntiva por resolver si la enumeración
es o no taxativa:

- La minoría sostiene (Claro Solar y otros) que esta enumeración es taxativa, ya que
la frase del Art. 1470 “tales son” importa taxatividad. En virtud del Art. 2296
también serviría de fundamento para señalar que este artículo es taxativo, al señalar
este articulo “de las enumeradas” por lo cual demostraría que no existen otras
obligaciones naturales.
- La mayoría sostiene que cuando el Código en el 1470, menciona la frase “Tales
son” se refiere a tales son como por ejemplo, sosteniendo que Bello, por lo general
menciona ejemplos.
También sostienen estos autores que en cualquier derecho que el código no de una
acción para exigirlo nos encontramos frente a una obligación natural.
En el Código Civil hay una obligación natural que menciona que es el caso del
juego y la apuesta.

Casos del Art. 1470.

Están dentro de las fuentes de las obligaciones naturales los 4 casos que señala el Art. 1470.
La doctrina la subclasifica en:

- Obligaciones Nulas o Rescindibles. (Art. 1470 N° 1 y 3)


- Obligaciones Desvirtuadas o Degeneradas. (Art. 1470 N° 2 y 4)

a.1- Obligaciones Nulas o Rescindibles.

Art. 1470 N° 1: “Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores
adultos”

Requisitos.

a- Persona con suficiente juicio y discernimiento.


b- Incapacidad para obligarse.

Por lo cual este artículo se refiere a los menores adultos (que pueden tener suficiente juicio
y discernimiento pero son incapaces de obligarse), aunque algunos sostienen que también
involucra a los que se encuentran sujetos a interdicción, aunque esto es rebatido ya que

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debido a que no tienen suficiente juicio y discernimiento se encuentran en ese estado. Y


además porque de acuerdo al Art. 1447 inciso 2 “sus actos no producen ni aún obligaciones
naturales y no admiten cauciones”
A su vez cuando en el código menciona la palabra “como los ….” se refiere a que en los
tiempos de redacción del C. Civil, existían más casos que estaban considerados dentro de
este mismo numerando del Art. 1470.

Problema. ¿En que momento nace una Obligación Natural?

Existen dos teorías que plantean soluciones a esta interrogante:

1- Existe una teoría encabezada por Don Luis Claro Solar (XIX), el cual menciona que
la obligación natural existe desde que se contrae la obligación, base de su postulado se
encuentra en el comienzo del numerando primero del Art. 1470 cuando menciona
“Las contraídas….”. Otro argumento señalado por esta postura es el Art. 2375 N° 14
(En relación con la acción de reembolso) en el cual en dicho artículo se le niega al
fiador la acción de reembolso, que persigue el reintegro de lo que el pago por el
deudor principal es puramente natural y no se ha validado por la ratificación o por el
lapso de tiempo. Constituye argumento porque esta disposición califica de natural a la
obligación antes de ser declarada nula, pues advierte que podría haber sido saneada, lo
cual es posible antes de la declaración de nulidad. En otras palabras, el precepto la
trata de obligación natural cuando aún no se ha declarado nula5.
2- Alessandri por el contrario sostiene también a través de argumento de texto, entre
ellos el 1687 que sostiene que la nulidad hay que declararla por sentencia, es decir
que la obligación natural es sólo en virtud de una sentencia judicial firme que declara
la nulidad, y del recién mencionado Art. 2375, que legisla sobre la obligación de
reembolso y no sobre una obligación natural, con lo cual esta mencionando que la
acción de reembolso no la tiene el fiador que contrae una obligación natural. No da a
lugar la acción de reembolso si la obligación principal es anulable anulada por
sentencia judicial o sea natural, ni tampoco da acción de reembolso si la acción
principal es anulable anulada por ratificación o lapso de tiempo, pero si da lugar a la
acción de reembolso si la obligación se ha saneado. (Tesis mayoritaria)

Esta segunda tesis consta de varias etapas:

1- Desde la celebración del contrato hasta la declaración de nulidad la obligación es


civil pero anulable porque la contrajo un menor adulto.
2- Después de la declaración de nulidad por sentencia firme y ejecutoriada la
obligación es natural, pero si no existe la sentencia judicial que declare la nulidad,
puede sanearse por el transcurso del tiempo o por ratificación y en este caso se trata
de una obligación civil.

4
Art. 2375 N° 1: Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los casos siguientes:
1°. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o
por el lapso del tiempo;
5
Peñailillo Arévalo, Daniel. “Obligaciones. Teoría general y clasificaciones”. Editorial Jurídica de Chile, año
2003, primera edición, p. 158.

13
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Art. 1470 N° 3 “Las que proceden de actos a que faltan solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida”.

Problema.

1- ¿A que clase de actos se refiere este numerando?

Para responder a esta interrogante existen dos teorías.

a- La doctrina mayoritaria (Alessandri, Somarriva) sostiene que se aplican a los actos


unilaterales y no a los bilaterales en base a:

1- Que cuando el código menciono la palabra actos (“las que proceden de actos….”) se
refiere en este caso a los actos unilaterales.
2- En segundo termino habría que mencionan que los ejemplos que da el numerando
como es el caso del testamento se refiere a un acto de carácter unilateral.
3- En tercer término citamos un argumento de carácter histórico. La historia dice que
el derecho romano que llego a Chile a través de las 7 partidas se refiere a una norma
que solo trata de los actos jurídicos unilaterales, en el proyecto español de 1891 de
García Goyena también se refiere a los actos jurídicos unilaterales.
4- Es injusto sostener que un acto bilateral la parte que cumpla su obligación, no pueda
repetir lo pagado por una obligación nula ya que no tiene derecho para exigir el
cumplimiento de la contraparte por la nulidad del acto.

b- A contrario sensu la otra teoría sostiene que el precepto involucra tanto a los actos
jurídicos unilaterales como bilaterales.

a.2- Obligaciones Desvirtuadas o Degeneradas.

Art. 1470 N° 2: “Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”

La obligación que se extingue por la prescripción se convierte en una obligación natural,


porque extingue la obligación y no la acción.

Respecto a la prescripción se discute cuando se convierte en obligación natural:

- Algunos dicen que cumplido el plazo de prescripción, pasa a ser automáticamente en una
obligación natural. (Art. 2514).
- Por su lado otros mencionan que se necesita una sentencia firme y ejecutoriada para que
se extinga la acción y se convierta en una obligación natural. La mayoría sostiene esta
postura.

Argumentos para sostener que se requieren sentencia judicial en el caso del Art. 1470 N° 2.

a. En el Art. 2493, se sostiene que debe haber una sentencia judicial previa alegación
porque el juez no la puede declarar de oficio, es decir debe ser alegada la prescripción.

14
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

b. Art. 2494 inc. 2, el que paga intereses de una obligación prescrita, se renuncia
tácitamente a ella.
c. En todo juicio deberá probarse que a transcurrido el tiempo de prescripción, y si eso no
ocurriere el juicio el juicio prospera, porque el juez no lo puede declara de oficio.

Art. 1470 N° 4: “Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”.

Cuando el demandante no tiene pruebas suficientes para probar una obligación civil, para
que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Que haya habido un pleito demandándose el pago de la obligación.


- Que el deudor haya ganado el pleito (no fue condenado a pagar)
- Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligación.

a.3- Otros casos de Obligaciones Naturales.

En este segmento encontramos a las obligaciones que no tienen acción para poder hacerlas
exigir.

- Art. 2208. Es el caso en que se pagan intereses no estipulados, para algunos es una
obligación natural y otros sostienen lo contrario como Claro Solar, que menciona que
no existe una obligación natural, porque existe una convención tacita. (El mutuo es
gratuito por naturaleza por eso que no habría convención).
- Art. 2260. Es el caso del juego y la apuesta, se plantea lo mismo que en el ejemplo de
anterior. Para algunos es una obligación natural, para otros como Claro Solar, no lo es.

Casos del Código en que se dice que existe una obligación natural aunque no lo son.

- Pago de multas en los esponsales (Art. 98 y 99), se podría decir que es una obligación
natural (Art. 99 inc. 2), porque si se paga la multa no se puede exigir su devolución.
Pero más que una obligación natural es una sanción porque no hay ninguna obligación
en la promesa de matrimonio, y para que exista una obligación natural deben venir de
una obligación civil.
- Art. 1468, aquí se trata de una sanción, porque hay objeto o causa ilícita, por lo tanto no
hay obligación alguna.
- Pago hecho por el deudor que tiene beneficio de competencia 6 o pago hecho por el
heredero que tiene el beneficio de inventario7. En el primer caso si pudiendo pagar lo
que pudiese modestamente cancelar, cancela toda la deuda paga bien y no puede exigir
la devolución de lo pagado porque se entiende que renuncia al beneficio. (Igual que en
el segundo caso).

6
Se trata de un beneficio que consiste en que el deudor tiene la facultad de pagar con lo que pueda cancelar
de la deuda.
7
Se manifiesta cuando una persona recibe una herencia en la cual existen más pasivos que activos, más
deudas, aceptando la herencia con el beneficio de que se pagará la deuda hasta que concurra el valor de todos
los activos. Por lo tanto, si una persona paga todas las deudas hereditarias, se entiende que renuncia
tácitamente a este beneficio.

15
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Efectos de las Obligaciones Naturales.

Def. Efectos. Se llaman efectos de las obligaciones naturales, los derechos que la ley
concede a un acreedor de una obligación natural.

Derechos de las O. Naturales.

1- El acreedor puede retener lo que se le haya dado o pagado. (Art. 2296 y 2297).
2- El acreedor tiene derecho a pactar una novación de una obligación natural. (Art.
1628. Es decir se extingue por el modo de extinguir novación).
3- Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas por terceros. (Art. 1472).

- Fianza o caución la otorgue un tercero, porque si cauciona el deudor principal, el


acreedor tampoco tendría acción.
- Fianza o caución se otorgue después de nacida la obligación natural, si se cauciona
antes que nazca, se estaría caucionando una obligación civil y al anularla, quedaría
anulada la caución.

El tercero que cauciona no tiene ninguna acción contra el deudor principal, aunque pague la
obligación 2375. El fiador tampoco puede oponer el beneficio de excusión.

4- La sentencia judicial que rechaza la acción que persigue el cumplimiento de una


obligación natural no extingue la obligación natural es decir, no producen la
excepción de cosa Juzgada. (Art. 1471).
5- No pueden compensarse legalmente, ello por no ser actualmente exigible. (Art.
1656 N° 3)

Requisitos del Pago.

Para que el acreedor pueda retener lo que se le haya pagado8, se deber regir por las reglas
que menciona el Art. 1470 inc. final. Las cuales son:

1- Deben haber sido realizadas de manera voluntaria.


2- Debe realizarla quien tiene la libre administración de sus bienes.
3- Algunos señalan que deben cumplirse las reglas de todo pago.

1- ¿Qué quiere decir que el pago sea voluntario?

La mayoría de los autores sostiene, que el pago voluntario es el que se realiza sin fuerza o
coacción y sabiendo que se paga una obligación natural.
Otros autores agregan que solo es necesario el primer requisito, es decir que se realice el
pago sin coacción, porque si se paga sin conocimiento de que se trata de una obligación
natural se aplica el Art. 2297 (Cuando existe error de Derecho).

8
El cumplimiento de una obligación natural no es un acto de liberalidad, sino un pago; la obligación natural
sirve de causa eficaz al pago, que no puede reputarse, por lo mismo, indebido.

16
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

El fundamento de la obligación natural es la equidad, demuestra que no es necesario que el


deudor tenga conocimiento de que paga una obligación natural, por lo cual el pago es
voluntario cuando se paga sin coacción.

Extinción de las O. Naturales.

Las obligaciones naturales se le aplican todos los modos de extinguir, con excepción de que
no puede extinguirse por compensación, ni por prescripción.
Estos modos de extinguir no se aplican a las obligaciones naturales porque se requiere que
estas obligaciones sean exigibles y las obligaciones naturales no se pueden exigir.
(Art. 1656 N° 3 y Art.2514), por lo cual las obligaciones naturales no prescriben ni pueden
comepensarse.

Problema. Con respecto a la transacción surge la duda ¿se pueden transar las obligaciones
naturales? Y en caso de que si se puedan ¿Cuál seria el objeto de transarlas?

La definición de transacción nos dice que consiste en un contrato por el cual las partes
ponen término a un juicio pendiente o precaven un juicio eventual. Según el profesor,
tendría que tratarse de juicios pendientes en los cuales se está discutiendo una obligación
natural, por lo que si se pueden transar.

2- ¿Qué quiere decir que el deudor tenga la libre administración de sus bienes?

Significa que el deudor debe ser capaz. Ya que por regla general, el pago importa una
enajenación y, en consecuencia, es menester que el que paga tenga la facultad de enajenar o
disponer del objeto del pago.

Las O. Naturales pueden caucionarse.

Para que se puedan caucionar se necesita:

a- Que la fianza o caución la otorgue un tercero, porque si la cauciona el deudor


principal el acreedor tampoco tendría acción.
b- Que la fianza o caución se conceda después de nacida la obligación natural. Si se
cauciona antes de que nazca la O. Natural, se estaría caucionando una obligación
civil, y al anularla, quedaría anulada la caución también.

El tercero que cauciona una obligación natural no tiene ninguna acción contra el deudor
principal, aunque pague la obligación. (Véase. Art. 2375). La doctrina por analogía aplica
este artículo a todas las cauciones.
Tampoco puede alegar el beneficio de excusión en caso de una obligación natural9. (Porque
el deudor es natural).

9
Es el derecho que tiene el deudor demandado para exigirle al acreedor que primeramente se dirija en contra
del deudor principal.

17
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Obligaciones Condicionales y Modales


Titulo IV Libro IV del C. Civil

¿Qué es una modalidad?

Es la que tiene por finalidad alterar los efectos del acto jurídico con respecto al nacimiento
del derecho y su correlativa obligación.

Son modalidades.

- Condición. Es un hecho futuro e incierto. Art. 1473.


- Plazo. Época que se fija para el cumplimiento de una obligación. Suspende el
ejercicio del Derecho. Art. 1494.
- Modo. Es una carga o gravamen que se impone al adquiriente de un derecho con el
objeto de limitarlo.

En materia de obligaciones, el uso del modo es casi nulo, y se da casi sólo en los
testamentos.
Esta clasificación se basa en los efectos de la obligación.

Importancia del estudio de la materia.

1- Se altera los efectos normales del acto. (Condición)


2- Cumplido una obligación esa situación es inalterable. (Plazo)
3- El deudor al cumplir una obligación no puede exigir una carga o gravamen al
acreedor. (Modo)

El primero con la condición, el segundo con el plazo y el tercero con el modo.

Características comunes para un plazo y condición.

1- Limitar el carácter puro y simple de una obligación y subordinan un hecho cierto a


uno futuro.

Diferencias.

1- La condición es un hecho futuro e incierto y el plazo es un hecho cierto.


2- La condición afecto la existencia del derecho y la obligación correlativa, y queda
sujeto a un hecho incierto.
3- En ciertos casos la condición opera retroactivamente, a diferencia del plazo, porque
este sólo suspende el ejercicio del derecho y la exigibilidad de la obligación.

18
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Reglas comunes a toda modalidad. (Características de la modalidad).

1- Son cláusulas accidentales (no son esenciales a estas y se agregan mediante


cláusulas especiales), si se cumple la condición se cumple la obligación10.
2- Son excepcionales por lo tanto no se presumen y el que las alegue debe probarlas.
3- Estas modalidades nacen de la voluntad de las partes o por ley, y en consecuencia
pueden ser convencionales, testamentarias y legales.
4- Esta modalidad pueden afectar a todos los actos jurídicos por regla general todos los
actos jurídico deben ser sujeto a modalidad.

Excepciones.

* Hay casos en que la modalidad se presume.

1- Condición resolutoria tacita del Art. 1489; “va envuelta”, se presume que una de las
partes no cumple lo pactado.
2- El fideicomiso supone la condición de existir el fideicomisario o su sustituto a la
época de la restitución. (Art. 738).
3- El Usufructo constituido sin plazo, se entiende que existe por toda la vida. (Art.
770).
4- La venta de cosa futura se entenderá echa bajo la condición de existir (Art. 1813)

Hay casos en que el juez o los tribunales fijan modalidades.

- Por ejemplo el juez puede fijar el plazo al poseedor vencido para que restituya la
propiedad. (Art. 904).
- Otro caso es el Art. 2201. Donde el juez puede fijar un término para que el mutuario
pague.

Existen actos jurídicos que por excepción no admiten modalidades en general.

1- Son los actos del derecho de familia, donde no rige la autonomía de la voluntad, por
ejemplo el matrimonio no admite modalidad, Art. 102 del C. Civil (palabra “actual”
no admite ni plazo ni condición).
2- Se encuentran en el Art. 768, esta disposición prohíbe constituir un usufructo bajo
condición que suspenda su ejercicio.
3- La legítima rigorosa, no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen
alguno. (Art. 1192. Lo que se les deja a sus legitimario no se los puede dejar bajo
condición, plazo o gravamen alguno)
4- La aceptación y repudiación de la herencia.

10
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino de la naturaleza del acto
o contrato o incluso esenciales, así:
 La condición resolutoria tácita, es un elemento de la naturaleza 1489
 En el contrato de promesa, la condición pasa a ser un elemento de la esencia del mismo 1554 nº3

19
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Se aplica a los asignatarios testamentarios en que no pugna con los artículos que señala el
Titulo IV del Libro III.

La Condición.

Son obligaciones condicionales las que dependen de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no. Art. 1473.

El Art. 1070 inciso 2 cuando define las asignaciones condicionales, señala que es aquella
que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro o incierto.

La doctrina se ha valido de los conceptos anteriores para definirlas como un hecho futuro
e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho y su correlativa
obligación.

Las obligaciones condicionales se rigen por todas las normas del titulo IV (Art.1473 al
1493).

El Art. 1493 nos presenta los siguientes problemas:


 1072 ¿se aplica o no a los contratos?
Al respecto la doctrina mayoritaria, señala que en estos casos no se aplica este numero,
sino que se aplica el 1480.

La Incertidumbre. ¿Cómo debe ser la incertidumbre?

- Debe ser objetiva y no subjetiva (Incierta para todos y no para algunos)


- Día cierto e indeterminado. Ej. La muerte, es cierta pero indeterminada.

El día cierto e indeterminado en materia contractual no es incierto solo que se trata de


asignaciones testamentarias y donaciones. La razón es que el acreedor y el deudor
transmitan sus derechos y obligaciones pendientes en la condición de manera que no puedo
suponerse la condición de existir el deudor al cumplimiento de la condición. En cambio en
materia testamentara lo dice el Art. 1085 expresamente.

Clasificación de la Condición.

1- Expresa y Tácita (Escrita y no escrita).


2- Determinadas o indeterminadas. Esta clasificación se realiza en virtud de que si
ocurre un evento se sabe cuando este va a ocurrir y la segunda de ocurrir el evento
no se sabe cuando va a ocurrir.
3- Negativas y Positivas, si el evento consiste en que ocurra una cosa o no. (Art.
1474).

20
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

4- Potestativas, Casual y Mixta; esta clasificación nace según depende la condición


de la voluntad del acreedor, o del deudor o de ambos o de un tercero o del acaso.
(Azar), Art. 170011.
5- Posibles e imposibles, esta clasificación se hacen en relación a las leyes físicas, la
ley, las buenas costumbres y los términos inteligibles de la causa.
6- Licitas e Ilícitas. Atendiendo a la licitud.
7- Conjuntas o Alternativas. Es decir si son varias y deben cumplirse todas o basta
que se cumpla una (Art. 738 inc. 2)

Importancia de la Clasificación.

- La clasificación positiva y negativa, sirve para determinar cuando esta cumplida o


fallida la condición (Art. 1482), para saber cuando la condición esta cumplida o
fallida.
- Importancia de las licitas, ilícitas e imposibles (números 5 y 6 del tema anterior),
tienen importancia para saber cuando tienen valor. (Art. 1476-1480)

Condición Suspensiva: Art. 1479 Si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un


derecho y su obligación correlativa12.

Condición Resolutoria: Art. 1479 cuando por su cumplimiento se extingue un derecho y su


obligación correlativa.

Meramente Potestativas: Son aquellas que consisten en mera voluntad de la persona que se
obliga. Ej.: Te regalo mi casa si yo quiero, en este caso la obligación es nula. Art. 1478 inc.
1.

Simplemente Potestativas: Dependen de un hecho voluntario de cualquiera de las partes


Ej.: Te regalo mi casa si voy a Santiago, en este caso la obligación valdrá. Art. 1478 inc. 2

Art. 1823; caso en que el contrato queda al mero capricho del acreedor.
Art. 2194
Art. 1881

¿Qué sanciones se siguen cuando las condiciones positivas o negativas son físicas o
moralmente imposibles o ininteligibles?

Hay que distinguir entre condiciones suspensivas y resolutorias:

 Todas las condiciones suspensivas se tendrán por fallidas, a menos, que sean negativas
de un hecho físicamente imposible o de una abstención inmoral del acreedor, pues en
tal caso la obligación es pura y simple en el primer caso y nula en el segundo. Art. 1476

11
Potestativas: Depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Casuales: Depende de la voluntad de un
tercero o de un acaso. Mixtas: En parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso
12
Entre las páginas 18 a la 24 de este apunte, fue realizado por la alumna Cecilia Jara Erices.

21
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

 Todas las condiciones resolutorias se tendrán por no escritas, salvo que sean negativas y
consistan en una abstención inmoral del acreedor, pues serán nulas en caso contrario.
Art. 1480.

¿Por qué las suspensivas negativas de un hecho físicamente imposibles no afectan la


obligación?

Ejemplo: Te doy un millón de pesos si no viajas al sol.


La razón es que, en este ejemplo no hay incertidumbre y por lo mismo deja de ser
condición.

¿Por qué las condiciones suspensivas y resolutorias negativas de un hecho inmoral del
acreedor anulan la obligación?

Para el profesor Laurent, “Es mala moral la que lleva a cumplir los deberes por una suma
de dinero, las buenas costumbres no se someten al tráfico”.

Diferencias entre las condiciones suspensivas y resolutorias:

1) Cumplida la condición suspensiva nace el derecho y se genera la obligación


correlativa.
La condición resolutoria cumplida produce el efecto de extinguir el derecho.

2) Antes de cumplirse la condición suspensiva, el acreedor no tiene derecho alguno.


Pendiente la condición resolutoria existe un derecho, pero esta sujeto a perderlo si
se cumple la condición.

3) La condición resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones, cuando la


obligación no se ha cumplido. (Art. 1567 nº 9)

Reglas Comunes de las Condiciones Resolutorias y Suspensivas13

a) Estado de las Condiciones.


b) Forma de Cumplimiento.
c) El problema de la caducidad de la condición.
d) El problema de la retroactividad.
e) Los riesgos en las condiciones.

a) Estados de las Condiciones.

Pendiente: Existe la incertidumbre sobre el evento se mantiene en suspenso la


adquisición del derecho, si es suspensiva o la extinción, si es resolutoria.
Cumplida: Cuando siendo la condición positiva se realiza el hecho en que consiste,
naciendo el derecho y la obligación correlativa, si es suspensiva o por la verificación
del hecho que produce la extinción del derecho, si la condición es resolutoria.

13
Por Cecilia Jara Erices.

22
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Si la obligación es negativa, esta se cumple cuando llega a ser cierto que el hecho no se
realizará (determinada) o ha expirado el plazo dentro el cual podía acaecer
(indeterminada).

Fallida: Las positivas, cuando ha llegado a ser cierto que el hecho no se realizarán o ha
transcurrido la época en que debía realizarse Art. 1482

b) ¿Cómo se cumplen?, al respecto el código da varias reglas:

1) Debe estarse a la voluntad de las partes y no pueden cumplirse por equivalencia, por
el Art. 1560, el Art. 1069 repite la misma idea, lo anterior se debe al 1493. Y el
1070 dice lo mismo, pero al revés.
2) La condición debe cumplirse totalmente Art. 1485
3) Si la condición es determinada debe cumplirse dentro de la época fijada.
4) Las obligaciones contractuales sujetas a condición pueden cumplirse durante la vida
de los contratantes o después de su fallecimiento, porque lo que uno contrata como
obligación se traspasa a los herederos.

También hay reglas de cumplimiento especial de algunas condiciones:


Se refieren a que si la condición es potestativa o mixta, y que el deudor condicional se vale
de medios ilícitos para que no pueda cumplirse la condición, el legislador lo sanciona
dando por cumplida la condición. Pero si es mixta y se deja de cumplir por algún accidente
que la hace imposible o porque el tercero de cuya voluntad depende no puede o no quiere
cumplirla, se tiene por fallida Art. 1481.

c) El problema de la caducidad.

Pendiente la condición ¿Cuánto tiempo dura esta situación? ¿Caduca o no?

 Al respecto la doctrina mayoritaria, amparada en el Art. 1482, señala que las


condiciones no caducan.
 Otros sostienes en base al Art. 739, que transcurridos 5 años las condiciones que
no se cumplan, se tendrán por fallidas, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitución.

Estas posturas podrían significar que:

1) Las condiciones no caducan, y solo por excepción lo hacen en el fideicomiso.


2) Contrargumento, que señala el mensaje de Andrés Bello es que transcurridos 30
años todas las situaciones deben quedar resueltas.
3) La doctrina mayoritaria señala que la condición caduca en 10 años, ya que así se
mantiene la armonía entre las disposiciones del código, sobre todo lo que dice
relación con la nulidad absoluta, la prescripción adquisitiva extraordinaria y la
reforma del mensaje, todas las cuales tienen un plazo de 10 años.

23
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

d) El problema de la retroactividad.

En el código no hay norma expresa que permita sostener la retroactividad de la condición.


Por esto la doctrina mayoritaria sostiene que el código no da una regla general, al respecto
sino que resuelve el caso concreto que se le presente, es decir, adopta un criterio ecléctico,
en algunos casos acepta la retroactividad y en otras la descarta.

Casos en que el código señala que NO hay retroactividad:

1. Respecto de los frutos Art. 1488 y 1078 inciso 3, que repite la misma idea.
2. El cumplimiento de las condiciones no afecta a los terceros de buena fe
(aquellos que no tenían conocimiento de la existencia de la condición), a
quienes se haya enajenado la cosa. Art. 1490 y 1491.
3. El riesgo de la cosa debida bajo condición es del deudor y no del acreedor, como
tendría que ser si la condición operara retroactivamente Art. 1486
4. Obligaciones de tracto sucesivo.

Casos en que el código dispone que la condición opera retroactivamente;


 Art. 2413 hipoteca condicional
 Art. 1819 venta de cosa ajena
 Art. 77 derechos del no nacido
 Art. 682 tradición de cosa ajena

e) Problema de los riesgos.

Problema: Si durante la ejecución de una condición se produce la pérdida de la cosa,


¿quién sufre la pérdida? Estas son las reglas que da el código:

Regla General: “Pendiente una condición, el riesgo es del deudor”. Sin embargo, para una
mejor precisión debemos distinguir:

Tenemos que distinguir:


 Total
1) Perdida de la cosa es  parcial o deterioro de la cosa.

2) Si hay culpa o no del deudor.

El código se ha preocupado de señalar cuando se entiende que una cosa se pierde


totalmente. El Art. 1670 contempla;
 Cuando perece,
 Cuando se destruye,
 Deja de estar en el comercio,
 O porque desaparece y se ignora si existe.
Además el Art. 1486 inciso 3 contempla;
 Todo aquello que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según o
según la convención se destina.

24
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

En caso de pérdida total.

A) Culposa del deudor: se debe responder pagando los gastos de la cosa, más
indemnizaciones. Art. 1486 inc. 1 y 1548 segunda parte. Acá la obligación cambia
de objeto.
B) Fortuita del deudor: Es importante señalar que si la cosa perece, antes del
cumplimiento de la condición, sin culpa del deudor se extingue la obligación, esto
por que la obligación carecería de objeto. Artículo 1486 inciso 1.

El riesgo de perdida de la cosa es del deudor, porque él es el dueño de la cosa y no puede


exigirse al acreedor el cumplimiento de la obligación reciproca. Art. 1820 y 1486 inciso 2.

En caso de pérdida parcial.

a) Culpa del deudor: El acreedor sufre las pérdidas, ya que también se aprovecha de las
mejoras o aumentos, sin la obligación de pagar más por ella. Art. 1486 inc. 2.

Efectos de las Condiciones.

Para estudiar los efectos de las condiciones, hay que distinguir entre las Condiciones
Suspensivas y las Condiciones Resolutorias y en ambos casos, si están cumplidas,
pendientes o fallidas.

1- Condiciones Suspensivas.

Pendientes. ¿Qué tiene el acreedor?


Se ha dicho que el acreedor tiene una expectativa o un derecho en germen, esto se deduce
de las siguientes pruebas:

 Art. 1492, establece que los derechos condicionales se transmiten a los herederos, y
además le concede al acreedor la facultad para impetrar medidas conservativas.

Efectos de la condición suspensiva pendiente.

1. Acreedor no puede exigir su cumplimiento. Art. 1485


2. Acreedor no tiene derecho a los frutos. Art. 1078
3. Acreedor condicional no tiene acción de partición. Art. 1319
4. Acreedor puede impetrar medidas conservativas Art. 1078 – 761 – 1492

Efectos de la condición suspensiva cumplida.

1) Cumplida la condición se hace exigible la obligación, porque nace el


derecho del acreedor y como consecuencia de ello empieza a correr la
prescripción y también estas obligaciones se pueden compensar.
2) Cumplida la condición opera retroactivamente por regla general, con
excepción de los frutos de las cosas y de las enajenaciones que se hayan
hecho a terceros de buena fe, que no conocían la existencia de la condición.

25
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Efectos de la condición suspensiva fallida.

1) Se extingue toda obligación y se entiende que nunca ha existido.

2- Condiciones Resolutorias.

Para estudiar los efectos de la condición resolutoria, hay que distinguir entre:
a) Condición Resolutoria Ordinaria
b) Condición Resolutoria Tácita
c) Pacto Comisorio.

Esta distinción se hace porque estas distintas formas de la condición resolutoria producen
diferentes efectos cuando se cumplen o están cumplidas, pero mientras están pendientes o
fallidas los efectos son iguales.

a) Condición Resolutoria Ordinaria: Condición que consiste en un hecho futuro e


incierto, del cual pende la extinción de un derecho, si el hecho futuro no consiste en
el cumplimiento de la obligación. Art. 1487

b) Condición Resolutoria Tácita: va envuelta por el ministerio de la ley en todos los


contratos bilaterales, y la condición consiste en el hecho futuro e incierto de que una
de las partes no cumpla la obligación. Art. 1489.

c) Pacto Comisorio: Es la condición resolutoria tácita expresada en el contrato, en


cuanto dice que se resolverá si no se cumple por una de las partes lo pactado.

Tiene diversas formas (el código no la reglamenta dentro de las materias de las
obligaciones, sino que la trata en las normas de la compraventa)

1) Pacto comisorio en la compraventa, por el no pago del precio.


2) Pacto comisorio en la compraventa, pero por una obligación que no sea
pagar el precio.
3) Pacto comisorio simple
4) Pacto comisorio con cláusula de ipso facto

La doctrina y la jurisprudencia aceptan (en silencio del código) que se introduzca un pacto
comisorio en cualquier contrato, principalmente en el arrendamiento.

Efectos de la condición resolutoria, sea ordinaria, tácita o pacto comisorio, Pendiente:

1. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.


2. Desde que se hace exigible empieza a operar la prescripción.
3. El acreedor condicional lo es bajo condición suspensiva, y el deudor lo es bajo
condición resolutoria.

Si falla la condición se consolida el derecho del deudor, sus actos quedan firmes y los
del acreedor caducan.

26
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Efectos de la condición resolutoria Ordinaria Cumplida:

a. Se extingue el derecho adquirido y se deberá restituir todo lo que se haya recibido,


dando lugar a una acción de restitución.

Excepción: La condición ha sido puesta en beneficio del acreedor exclusivamente,


este podría renunciarla pero es obligado a declarar su determinación, si el deudor lo
exigiere. Art. 1487.

b. El que restituye la cosa, por haberse cumplido la condición resolutoria ordinaria, no


debe los frutos, salvo: ( Art. 1488)
 Que la ley, el testador, el donante o los contratantes, hayan dispuesto lo
contrario.
 Si se resuelve la venta por no pago del precio, la ley da derecho al vendedor,
que en este caso es el acreedor condicional, para que se le restituyan los
frutos en proporción a los precios insolutos. Art. 1875

Los actos de administración realizados por el deudor mientras la condición estuvo


pendiente:
 La doctrina al respecto, ha señalado que estos contratos de administración se extinguen
y les da derecho a los terceros que hubieren contratado, para ser indemnizados. Art. 1950 nº
3 y 1958.

¿Qué pasa con los actos de disposición?

El tercero que haya adquirido la cosa sujeta a condición, si conocía la existencia de ella
debe restituirla, en caso contrario no esta obligado. Art. 1490 y 1491.

Hay casos en que no es necesario distinguir entre la buena o mala fe:

1. Contrato de donación, en estos casos para que el tercero se vea afectado es necesario
que la condición se haya expresado en el contrato. Art. 1432 inciso 1º.

2. Art. 2406 inc 3, no distingue la buena o mala fe, e inmediatamente da derecho a


indemnización.

3. Si el fiduciario enajena la cosa y se cumple la condición resolutoria, el tercero que ha


recibido la cosa debe restituirla. Art. 751.

4. El usufructo se extingue por el cumplimiento de la condición, sin distinguir entre la


buena o mala fe del adquirente Art. 806 inc 3.

Cumplida la condición resolutoria ordinaria, opera de pleno derecho (no se requiere de


sentencia judicial que la declare cumplida) Art. 1487.

27
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Condición Resolutoria Tacita. (Art. 1489 del C. Civil).

Características.

1- Es una condición tacita, que va envuelta en todo contrato bilateral (por lo que no es
necesario expresarla), en el evento en que una de las partes no cumpla con las
obligaciones contraídas.
2- Solo se entiende en los Contratos Bilaterales.
3- Requiere Sentencia Judicial que la declare (a diferencia de la resolutoria ordinaria).
4- Resuelta por la sentencia produce un derecho optativo del acreedor, que puede pedir
la resolución del contrato o puede pedir el cumplimiento forzado del contrato con
indemnización de perjuicios.

Fundamento.

- Según Capitant y otros autores sostienen que el fundamento jurídico de esta


condición se encuentra en la causa del contrato, por que en los contratos bilaterales
la causa de una de las partes es la prestación de la otra. Pero esta teoría se le critica
por que si fuere así no se podría pedir el cumplimiento de la causa (Art. 1489),
- Otros autores como Planiol sostiene que el verdadero fundamento de esta condición
es la reciprocidad de las prestaciones que existen en el contrato bilateral.

Requisitos para que opere.

1- Debe tratarse de un contrato bilateral. (Art. 1489).


2- Que una de las partes no cumpla su obligación y que se encuentre en mora su
cumplimiento. (retardo culpable de la obligación).
3- Que el otro contratante haya cumplido su obligación o se allana a cumplirla. (Art.
1552).
4- Se requiere una sentencia judicial que declare el incumplimiento de la obligación,
porque existe incumplimiento de la obligación de contrato.

Análisis.

1- Debe tratarse de un contrato bilateral.

Aunque existen autores que sostienen que también seria aplicable la Condición Resolutoria
Tacita a los contratos unilaterales. La mayoría de los autores y de la jurisprudencia
menciona que solamente se aplican a los contratos bilaterales, va envuelta la condición
resolutoria tacita, en virtud de los siguientes argumentos:

1- Argumento de texto, al mencionar que el Art. 1489 menciona “En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria tacita”.
2- En los contratos unilaterales no existe la reciprocidad de las prestaciones.
3- El Art. 1489 es doblemente excepcional y en virtud de esto debe interpretarse en
forma restrictiva y no debe dar cabida a la analogía. Es doblemente excepcional

28
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

porque la norma es que la obligación no sean condicionales y que las condiciones


no son tácitas por regla general.
4- El legislador a dado reglas especiales en ciertos contratos unilaterales para el caso
del incumplimiento. Art. 2177 inc. 2 “En caso de que el comodatario no cumpla con
la obligación el comodante podrá exigir la reparación de todo perjuicio, y la
restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”14.

2- Que una de las partes no cumpla su obligación y que se encuentre en mora en su


cumplimiento.

¿Por qué se exige la mora?

Este requisito no se encuentra en el código ya que el Art. 1489 no lo exige, queda la duda
de porque su exigencia; pero en virtud del Art. 1557 que menciona que para pedir
indemnización de perjuicios requiere que el deudor este en mora.

¿Qué obligación debe ser la incumplida?

Se sostiene que cualquier obligación sea principal o secundaría, ya que la ley no distingue.

Si se cumple parcialmente la obligación “¿Se puede exigir la condición resolutoria


tacita del Art. 1489?”

Se sostiene que si se puede exigir porque la ley no distingue.


Esta opinión se refuerza con lo que menciona el Art. 1873, que regula esta situación en el
caso de la compraventa. (Una parte se encuentra en mora).

¿Qué ocurre si las dos partes se encuentran en mora?

Es un caso que no esta legislado, porque el 1489 dice “por uno de los contratantes”, pero se
presenta este caso en la Corte Suprema15 en virtud del espíritu general y la equidad natural
se resolvió el contrato16.

¿Argumentos para mencionar que se requiere sentencia judicial?

Aunque existe una minoría que sostiene lo contrario la mayoría menciona que se requiere
una sentencia judicial en virtud de:

1- El Art. 1489 inc. 2, autoriza para pedir la resolución o cumplimiento, y tal petición
solo se puede pedir a los tribunales porque solo ellos, conocen de las causas civiles.
2- Si opera de pleno derecho el cumplimiento de la condición resolviendo el contrato
no se podría exigir el cumplimiento.

14
Art. No textual, adaptado a la situación que quería graficar el docente.
15
RDJ T° 28, sec. 1°, p. 689
16
Ramos Pazos, Rene. Ob. Cit, N° 186, p. 170.

29
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

3- El tercer argumento se basa en la frase “pero en tal caso” que utiliza el inciso
segundo del Art. 1489, el uso de esta frase indica que se trato de una excepción del
Art. 1487 que dispone la condición resolutoria ordinaria del contrato.

Consecuencias que produce la exigencia de una Sentencia Judicial.

La más importante es que el deudor puede enervar (impedir que se resuelva el contrato) la
demanda, cumpliendo la obligación17.
Incluso en el Art. 310 del CPC menciona que existen excepciones que se puede exigir en
cualquier estado del juicio.

¿Cuándo esta cumplida la condición resolutoria tacita?

Cuando se produce el incumplimiento junto con la mora del deudor, en ese momento puede
pedir al tribunal, es decir cuando uno de los contratantes incurre en mora. Este
incumplimiento da un derecho optativo al acreedor diligente quien puede exigir el
cumplimiento o resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
Si tiene un titulo ejecutivo (como una escritura pública) realizara un juicio ejecutivo, en
caso contrario el cumplimiento se realizara por vía de juicio ordinario.
En caso de que se resuelva el contrato se debe deducir la acción ordinaria y no la ejecutiva
porque nunca va a constar en el titulo el incumplimiento del contrato y la mora.
Puede exigir las 2 acciones pero en la forma subsidiaria en virtud del Art. 17 del CPC.

Acción Resolutoria.

Se define como “Aquella que nace de la condición resolutoria tacita y del pacto comisorio
para pedir la resolución del contrato en razón del incumplimiento culpable de una de las
partes”.

Características que presenta la Acción Resolutoria.

1- El titular de esta acción es el contratante cumplidor, contra el contratante moroso.


2- Es una acción personal en oposición de las acciones reales.
3- Es una acción indivisible, y es indivisible desde el punto de vista objetivo porque se
refiere a todo el contrato. (Se pide la resolución de todo el contrato y no de una
parte de él). Desde el punto de vista subjetivo, es indivisible porque siendo varios
los acreedores deben actuar de consumo, es decir de común acuerdo. Así lo
establece el Art. 1526 N° 6 (Desde el punto de vista del acreedor). Si existen varios
deudores, el acreedor puede dirigirse contra todos los deudores o contra cualquiera
de ellos por que así lo disponen los Art. 1527 y 1528.
4- Puede ser mueble o inmueble la acción resolutoria según sea el objeto del contrato,
Art. 580.
5- Es una acción patrimonial, es decir es valuable en dinero.
6- Es renunciable, en virtud del Art. 12 y 1487 del C. Civil.

17
V. Ramos Pazos, Rene. De las Obligaciones. Lexis Nexis, 2004. P. 173 N° 189.

30
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

7- Es prescriptible; prescribe en el plazo de 5 años desde que la obligación se hizo


exigible, pero la acción resolutoria que emana del pacto comisorio prescribe en el
plazo fijado por las partes sino pasare de los 4 años contados desde el contrato. La
ley señala que la acción resolutoria que emana del pacto comisorio comienza a
contarse el plazo desde que se forma el contrato y no desde que se hace exigible la
obligación.
8- Es transmisible; se transmite por causa de muerte y se puede ceder entre vivos.

El Código suele confundir la acción resolutoria con la acción rescisoria (Es la que emana de
la nulidad relativa), debido a que sus efectos son los mismos, que es el hecho de dejar sin
efecto un contrato, en el caso de la primera es por un incumplimiento del contrato, y en el
caso de la segunda por un vicio o nulidad. Estas confusiones se encuentran en los Art. 1486
inc. 2 cuando menciona la frase “pedir que se rescinda” en el caso de dicho articulo debería
decir “pedir que se resuelva”. Otros artículos que caen en la misma confusión son los Art.
1590 y 2271.

Diferencias entre la Acción Resolutoria y Acción Rescisoria.

1- Tienen una distinta causa debido a que la Acción Resolutoria se ejerce por
incumplimiento de contrato (de las obligaciones), mientras que la Acción Rescisoria
es por nulidad.
2- La nulidad declarada hace caducar las enajenaciones o gravámenes sin distinguir entre
la buena o mala fe del tercero en cambio en la resolución hay que distinguir entre la
buena o mala fe del tercero de la forma que vamos a estudiar.
3- La nulidad da a lugar a las prestaciones mutuas completas por su lado la resolución no
da derecho a los frutos.
4- La nulidad puede pedirla la persona a favor de quien se ha establecido, en cambio la
resolución solo puede pedirla el contratante cumplidor.
5- La nulidad relativa prescribe en 4 años la acción resolutoria prescribe en 5 años.

Efectos de las sentencias que acoge la Acción Resolutoria.

1- Entre las Partes.

Para estudiar los efectos de esta sentencia hay que ver si la condición resolutoria estaba
pendiente o bien cumplida por el contratante diligente.

- Pendiente. Es un modo de extinguir, en virtud del Art. 1567 N° 9, que dice “por el
evento de la condición resolutoria”.
- Cumplida. Si esta cumplida la condición resolutoria por regla general deberá
restituirse lo que se hubiere recibido con excepción de los frutos (Art. 1487 y 1488),
que se aplica tanto a la condición resolutoria ordinaria como a la tácita.

¿Qué pasa con los contratos de tracto sucesivo?

Los contratos que se cumplen en el tiempo no se resuelven sino que se termina y solo
produce efecto para el futuro.

31
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2- Respecto de Terceros.

Puede pasar que pendiente la condición se haya enajenado a cosa que a un tercero, entonces
en este caso hay que distinguir entre cosas muebles y cosas inmuebles, ya que las reglas
que da el código son distintas respecto de los muebles, la solución esta en el Art. 1490 y
para los inmuebles esta en el Art. 1491.

Estos dos artículos son controvertidos por la doctrina por las siguientes razones:

En virtud de lo que señala el Art. 1490, que significa:

1- ¿Que se debe una cosa mueble a plazo?

La doctrina dice que se refiere al usufructuario por que el usufructuario es el tenedor de la


cosa y debe restituirla cuando se cumpla el plazo del usufructo. (Art. 804 del C. Civil).

2- “o bajo condición suspensiva”

Este es un error del Código Civil, porque no existe el deudor bajo condición suspensiva,
según la mayoría de la doctrina (porque la condición suspensiva, suspende el nacimiento de
la obligación).

3- La tercera posibilidad es que se deba bajo condición resolutoria (Art. 1490).

Hay en ese caso el acreedor que no tiene derecho de exigir la condición resolutoria al
tercero de buena fe, a menos que el tercero este al tanto de la condición resolutoria.
Si procede la acción resolutoria habrá que dirigirse contra el deudor de la obligación y
contra el tercero de mala fe.
En definitiva debemos señalar que el Art. 1490 solo operara en el tercer supuesto, es decir,
cuando se deba una cosa bajo condición resolutoria, por las razones antes expuestas.

Entonces los requisitos para que proceda la restitución contra el tercero son los siguientes:

1- Que el deudor bajo condición resolutoria enajene la cosa mueble.


2- El tercero adquiere la cosa mueble este de mala fe, es decir que conozca la condición
al momento de la enajenación; si esta de buena fe no da a lugar pedir la restitución
pero puede pedir la indemnización de perjuicios al deudor. (Art. 898).

Este Art. 1490 emplea la palabra “enajenación” en sentido restringido de transferencia del
dominio y no de constitución de gravámenes, esta conclusión se desprende del Art. 2406
que hace caducar la prenda (Que es un gravamen que se impone contra un Bien Mueble).
Cuando habla de enajenación el Art. 1490 solo se refiere a la transferencia de dominio y no
a la constitución de gravámenes sobre muebles.

Por su lado el Art. 1491 que se refiere a inmuebles, menciona que si la condición constaba
en el titulo se entiende que el tercero actuó de mala fe por lo cual se resuelve el contrato.
(El código presume la mala fe)

32
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

¿A que inmuebles se le aplica el artículo?

Este artículo se aplica a todos los inmuebles con excepción de los inmuebles por adherencia
y los inmuebles por destinación, porque si estos se enajenan separadamente del inmueble al
cual adhieren son muebles por anticipación por lo cual se debe aplicar el Art. 1490 del C.
Civil.

Art. 1491. La palabra condición, se refiere a la condición resolutoria, a pesar de que el


artículo no se pronuncia al respecto, la doctrina mayoritaria lo ha tomado en ese sentido.

Requisitos para que se aplique el Art. 1491.

1- Que el tercero adquiera el dominio o un derecho real que se adquiere bajo condición
resolutoria.
2- Que la condición conste en el titulo inscrito y otorgado por escritura pública.

Cumplido estos requisitos caducan las enajenaciones y gravámenes, y opera la condición y


el tercero debe restituir la cosa. (Hay acción de restitución)
La palabra enajenación, también esta tomada en sentido restringido (igual que en el caso
del Art. 1490, respecto de los muebles), ya que menciona una serie de gravámenes, pero:

¿Que pasa con los gravámenes que no menciona el artículo?, como un usufructo o un
fideicomiso, ¿Estos se extinguen?

- Esto esta solucionado en el Art. 806 en el caso del Usufructo, que menciona que
caduca,
- Por su lado el fideicomiso esta solucionado por el Art. 763 N° 2.

En estos casos también es necesario que se cumplan con los requisitos del Art. 1491,
aunque no lo mencionen a los artículos recién mencionados, también a las enajenaciones
forzadas hechas en pública subasta.

Otro problema que presenta en el Art. 1491 es respecto a la expresión “si la condición
consta en el titulo”, suponiéndose que la condición es resolutoria, por lo mismo no debe
constar expresamente, ¿Qué pasa con la condición resolutoria?, ¿Se aplica el Art. 1491?

En este caso constar significa que:

1- La doctrina dice que constar no significa estipular expresamente sino que aparecer
de manifiesto.
2- El Art. 1491 no distingue solo dice condición, pero la doctrina ha entendido que es
condición resolutoria, considerando que si la ley no distingue, se aplica a toda clase
de condición resolutoria, ya sea ordinaria, tacita o pacto comisorio.
3- El Art. 1432 N° 1, por excepción exige que la condición se exprese en el titulo en
caso de una donación.

33
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Otro problema es porque la ley dice “u otorgado por escritura pública”, que significa esto,
porque si se trata de inmuebles siempre deberá haber una escritura pública; pero esta
expresión tiene un fundamento histórico, ya que A. Bello, cuando redacto este artículo
considero lo que menciona el Art. 697 N° 1 “por medio de una escritura pública en que el
tradente exprese entregarlo”. Esto porque el Conservador de Bienes Raíces no empezó a
operar conjuntamente con el Código Civil, por lo tanto, hubo un lapso de tiempo en que
sólo se podía hablar de títulos otorgados por Escritura Pública, pues esa era la forma como
se adquirían los derechos reales en el lapso intermedio.
Cabe mencionar que la ley no dice que para que opere la resolución la condición tenga que
encontrarse escrita, sino lo que debe inscribirse es el titulo y no la condición.

Operada la resolución del contrato, la restitución que debe hacer el tercero se debe hacer
con las reglas de las prestaciones mutuas.

También se ha presentado el problema de a que contratos se aplica los artículos 1490 y


1491, porque desde luego no se aplica a:

- Las donaciones, porque ya hemos visto que el Art. 1432 da reglas especiales
distintas,
- Tampoco se rige a los fideicomisos que se rigen por las normas del Art. 757,
- Tampoco a las asignaciones testamentarias, por el lega sus bienes y no los enajena
(porque no son enajenaciones en sí);
- Tampoco a la partición porque no son contratos que se resuelven.

Se aplica a los contratos de:

a- Compra-Venta.
b- Permuta.
c- Pacto de Retroventa.

A los cuales se refiere el Art. 1876.

Pacto Comisorio. (Art. 1877).

Es la condición resolutoria expresada, y tiene su origen en el Derecho Romano en la


llamada Lex Comisoria. En nuestro C. Civil, por texto expreso solo esta reglamentado en el
contrato de Compraventa, y esto por razones históricas proviene del derecho romano, y por
una sola condición que es el no pago del precio.
Pero la jurisprudencia y la doctrina nacional aplica por analogía la aplica a otras
obligaciones que no sean el pago del precio en la Compraventa, y a su vez la aplican a otros
contratos bilaterales, diferentes de la compraventa, aunque el C. Civil solo regula este
último (En virtud de la autonomía de la voluntad, y de que en derecho privado se puede
hacer todo lo que no este expresamente prohibido, y este pacto no lo esta).
Entonces de acuerdo a esto, hoy en día se pueden distinguir las siguientes clases de pacto
comisorio:

34
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

- La primera clase, es la que esta regulada en el C. Civil, que es el pacto comisorio en


el contrato de compraventa por el no pago del precio. Dentro de esta categoría
existen dos clases: pacto comisorio simple y calificado.
- Pacto Comisorio en la compraventa por el incumplimiento de otras obligaciones,
como es el caso de la no entrega de la cosa vendida dentro de tal plazo.
- Pacto comisorio en cualquier otro contrato bilateral, donde se pueden convenir o
pactar, que el incumplimiento de cualquier obligación de los contratantes resolverá
el contrato de inmediato, como es el contrato de arrendamiento. (Esto no se
encuentra regulado legalmente, sino que lo fijan la doctrina y jurisprudencia).

Pacto Comisorio en la Compraventa.

Dijimos que el pacto Comisorio de Compraventa, es de dos clases, las cuales son:

1- Pacto Comisorio Simple. Es el que esta regulado sin cláusula de Ipso Facto, es decir el
contrato no se resuelve inmediatamente. Si no tiene esta cláusula si el comprador no paga el
precio el contrato subsiste. Los efectos de este pacto comisorio, son los mismos que
produce la condición resolutoria tacita cumplida, es decir el demandando puede pagar
durante el pleito y enervar la acción.
La única diferencia que tiene este pacto comisorio simple con la condición resolutoria
tacita es la prescripción, porque el primero prescribe dentro del plazo que las partes fijen
que no sea superior a 4 años, a diferencia del segundo que prescribe en 5 años, Art. 1878.
Si se establece un pacto comisorio, con una prescripción determinada y prescribe esta
acción, la duda doctrinaria menciona en virtud de esto que renacerá la condición resolutoria
tacita, quedando como una segunda acción, ya que se ha dicho en la jurisprudencia que
prescrita la acción del pacto comisorio, subsiste la condición resolutoria tacita. (Explicación
Ilustrativa18)

2- Pacto Comisorio Calificado. Si no se cumple la obligación de pagar el precio se resuelve


el contrato ipso facto, pero el comprador en virtud del Art. 1879 podrá hacerlo subsistir si
paga dentro de las 24 horas, ese es el efecto que produce en el contrato de compraventa a
pesar de la cláusula de ipso-facto, y el comprador podrá pagar el precio dentro de las 24
horas que siguen de la notificación judicial de la demanda que le hace el vendedor.
Pero si se han transcurrido 24 horas y no se paga el precio, se requiere una sentencia
judicial que mencione que queda resuelto el contrato para ejercer la acción, los argumentos
son los siguientes:

18
Al respecto se puede presentar el siguiente problema; las partes establecen en el contrato un plazo de
prescripción de 6 meses, cumplido el plazo se extingue la acción emanada de este pacto comisorio simple,
acá se presenta la problemática
¿Puede una de las partes ejercer la acción emanada de la condición resolutoria tácita? O dicho de otra forma
¿queda subsistente el plazo de la condición resolutoria tácita?
Esta situación se encuentra discutida;
 Para algunos, no renace ni queda subsistente.
 Para otros, extinguido el plazo del pacto comisorio subsiste el plazo de la condición resolutoria tácita.

35
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- Los efectos del pacto comisorio son los mismos que el pacto comisorio
simple y la condición resolutoria tacita, es decir el cumplimiento o la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
2- El Art. 1879 autoriza para pagar dentro de las 24 horas. Entonces se dice que
si se hace subsistir el contrato esta vigente, y porque este contrato existe.
3- Siendo el pacto comisorio, una condición resolutoria tacita expresada, no
puede tener el pacto comisorio mayores efectos que la condición resolutoria
tacita.
4- Según el Art. 1879 el pacto de 24 horas se cuenta desde la notificación
judicial de la demanda, por lo cual se parte de la base que existe un proceso.

La diferencia entre el pacto comisorio simple con el calificado, es que pasada las 24 horas
en este último caso no se puede pagar.

¿En que momento se resuelve el contrato de Compraventa?

Se ha dicho que se resuelve con la sentencia firme porque la única diferencia con la
condición resolutoria tacita, esta en el momento en que se puede pagar, esto según
Alessandri; a diferencia de Somarriva y otros; opinan que el contrato se resuelve pasada las
24 horas porque dicen que no es posible que dos instituciones se diferencien por tan poco y
porque el Art. 1879 dispone “Que el comprador podrá sin embargo hacerlo subsistir
pagando” en consecuencia señala Somarriva, el contrato no subsiste porque ya esta
resuelto.

Prescripción del Pacto Comisorio. (Art. 1880)

Este artículo menciona cuatro cosas interesantes:

1- Que las partes fijan el plazo de prescripción.


2- Que el plazo de prescripción se empieza a contar desde que se celebra el contrato.
3- Este artículo NO dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en el plazo
acordado por las partes. En consecuencia, puede prescribir en un plazo inferior a 4
años.
4- Este plazo de prescripción rige únicamente para el pacto comisorio que reglamenta
el CC, esto es, para el contrato de compraventa por no pago del precio. El pacto
comisorio establecido en otros contratos se regulan por los Art. 2514 inciso 2 y
2515, es decir, dentro de 5 años contados desde que se hace exigible la obligación.

2-Efectos del Pacto Comisorio Simple y Calificado, que no sean en los casos de
Compraventa. (Esta es una creación doctrinal y jurisprudencial)

Según la doctrina mayoritaria, en otros contratos son los mismos efectos que la condición
resolutoria ordinaria, es decir que operan sin ser necesaria una resolución judicial y si es
calificado el deudor no tiene el plazo para pagar dentro de 24 horas.
Por su lado otros autores mencionan que requiere los mismos requisitos que la condición
resolutoria tacita, por lo tanto requiere sentencia judicial.

36
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

El Modo19.

El modo tiene aplicación especialmente en los testamentos. El modo consiste en “Una


carga impuesta por el acreedor al deudor para que tenga por suyo el objeto de la
obligación, debiendo aplicarlo a un fin especial o sujetarse a un determinado gravamen”.
La doctrina es uniforme para decir que en un contrato bilateral, no tiene cabida una cláusula
resolutoria (modales), la cual solo procede en las asignaciones testamentarias y en los
contratos unilaterales.
Además en los contratos bilaterales el incumplimiento de cualquier obligación, procede la
condición resolutoria tacita, Art. 1493.

Obligaciones a Plazo20.
Artículos 1494-1498

Plazo. “Hecho futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la extinción de un derecho y


produce sus efectos sin retroactividad”.
Plazo Art. 1494. “Es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”.

Plazo Extintivo. Es la época que se fija para ejercer el Derecho por parte del acreedor y el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor.

Con respecto al Art. 1494:

- Solo se refiere al plazo suspensivo pero no al extintivo.


- La definición del Art. 1494 esta incompleta debiendo decir que el plazo es “la
época que se fija para el cumplimiento o extinción de la obligación”.

El Plazo como es una modalidad, es decir un elemento accidental, el plazo debe ser pactado
de forma expresa ya que por lo general las obligaciones se cumplen de manera automática.
Por excepción el plazo es un elemento esencial en el contrato de promesa Art. 1554 Nº 3,
de manera que si no se expresa en el contrato, este es nulo.
El Código no dice nada con respecto a cuanto tiene que durar el plazo. Un sector de la
doctrina sin fundamento legal menciona que el plazo máximo que puede pender una
condición es de 10 años, pero el caso del usufructo en el Art. 770 menciona que se puede
pactar por 30 años.
Por excepción el plazo es un elemento de la esencia como es el caso del contrato de
promesa que se encuentra en el Art. 1554 N° 3 (menciona que debe señalar la época en que
se realiza el contrato) de manera que si no se expresa en el contrato, este es nulo.
También hay casos en que la ley pone un tope de plazo como es el caso del pacto de
indivisión que no dure más de 5 años21 (cuando se pide que no haya partición entre
comuneros).

19
Sobre este punto. Ob. Cit. p. 211-215.
20
Esta sección del apunte fue redactada en conjunto con la alumna Cecilia Jara Erices, a la cual agradezco
su valiosa colaboración.
21
Art. 1317.

37
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Es importante determinar si la época es:


 Cierta: porque en este caso se refiere a un plazo,
 Incierta: se refiere a una condición.

Diferencia entre el Plazo y la Condición.

- La Certidumbre; en el plazo siempre va a haber certeza del hecho que fija la época
va acontecer, por su lado en la condición hay incertidumbre.
- La condición suspende el nacimiento del derecho y su obligación. Mientras que el
plazo solo suspende el ejercicio del derecho y su exigibilidad.
- La condición puede operar retroactivamente, el plazo no.
- Por regla general en la condición el riesgo es del deudor, en cambio tratándose del
plazo el riego es del acreedor.
- Si el deudor condicional paga la deuda puede repetir, eso es porque el derecho no ha
nacido (Art. 1485 inc. 2). Lo que se paga antes de extinguirse en el plazo no esta
sujeto a restitución (Art. 1495).

Clasificación del Plazo.

1- Plazo determinado e indeterminado. El plazo determinado es aquel que se sabe


exactamente el día del evento en que va a ocurrir, el indeterminado se sabe el hecho
pero no el día exacto, como la muerte.
2- Plazo expreso y tácito. Expreso es el que se manifiesta en términos formales y por
escrito, el tácito es el indispensable para cumplir la obligación. (Art. 1494).
3- Plazo judicial, legal y convencional. Es el que por excepción la ley faculta al juez
para fijar, legal el que fija la ley y el convencional el que fija las partes en el
contrato.
4- Plazo fatal y no fatal. Aquel que una vez cumplido no se puede ejercer el derecho.
El plazo fatal se puede distinguir con los términos “en” o “dentro de”. El segundo es
aquel que no obstante estar vencido, puede ejercerse todavía válida y eficazmente.
5- Plazo suspensivo y extintivo. El plazo suspensivo es el que marca el momento
desde el cual empezará el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de la
obligación. Por su lado el plazo extintivo es aquel que por su cumplimiento
extingue un derecho y la correlativa obligación.

Casos excepcionales en que el código faculta al juez para fijar plazos.

En los siguientes artículos se refiere al respecto:

- 1094. Testador no designa el plazo en que debe cumplirse el modo


- 1530.
- 904. Poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez le señale

La regla general es que los plazos legales no se pueden prorrogar, a menos que la ley
faculte en forma expresa que el plazo se pueda prorrogar. Así lo señalan los siguientes
artículos:

38
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

- Art. 378 inciso 2 (respecto del inventario de los bienes del pupilo que debe realizar el
tutor).
- Art. 1232 (referido a la declaración de aceptación o repudiación que debe hacer el
asignatario).
- Art. 1305 (permite ampliar un plazo fijado por el testador).

En doctrina existe lo que se llama el plazo de gracia en que la ley faculta al juez para
otorgar un plazo en circunstancias especiales al deudor. Esta institución no existe en
nuestro Código Civil, lo que si menciona el código es un plazo de espera o prorroga (Art.
1656) es decir, al plazo que el acreedor le da al deudor a diferencia del Derecho Francés22.

Efectos del Plazo Suspensivo.

1) Mientras este pendiente el plazo suspensivo no puede exigirse su cumplimiento, pero si


se paga no puede repetirse lo pagado. (Art. 1495).
2) Pendiente el plazo, la obligación no es actualmente exigible.
3) Pendiente el plazo, el acreedor puede impetrar medidas conservativas para proteger la
cosa debida, esta facultad no esta expresamente dicha en la ley, pero se deduce de la
circunstancia que la ley le otorga esta facultad al acreedor condicional, entonces por el
argumento “a fortiori” se le hace aplicable. Art. 1078 y 1492 inc. final.

Consecuencias de que la obligación no sea exigible, mientras el plazo este pendiente:

a) No cabe acción ejecutiva u ordinaria contra el deudor.


b) Pendiente el plazo, el deudor no esta en mora.
c) No empieza a correr el plazo de prescripción.
d) No cabe la compensación, porque la obligación no es exigible (porque el plazo
esta pendiente).

La obligación se hace exigible cuando;

1) el plazo vence,
2) deudor renuncia al plazo,
3) plazo caduca.

1- Vencimiento del Plazo.

 la obligación se hace exigible.


 El deudor se constituye en mora (sino cumple)
 Empieza a correr la prescripción
 La obligación se puede compensar.

22
Véase. Ob. Cit. p.200, n° 250.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2- Renuncia del Plazo.

La regla general es que el plazo siempre esta establecido a favor del deudor. Sin embargo
hay ciertos casos en que el deudor no puede renunciar al plazo:

 Si el testador o las partes (en el contrato) estipulan lo contrario.


 Si la anticipación causa perjuicio al acreedor que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar Art. 1496 y 1497.

Hay casos legales en que el plazo esta establecido a favor del acreedor Art. 2226 – 220423.

3- Caducidad del Plazo.

1. Cuando el deudor esta en quiebra


2. Cuando se haya en notoria insolvencia
3. Cuando las cauciones del deudor, por hecho o culpa suya se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor Art. 1496.

1.-Que el deudor este en quiebra significa, que haya dejado de pagar sus deudas, y para
esto se requiere de una declaración de quiebra.
La obligación tratándose de la quiebra sólo se hace exigible para intervenir en la
quiebra y perseguir los dividendos que reparte el síndico, pero no autoriza al acreedor
para exigir en forma separada al deudor.
Esta exigibilidad se hace mediante la verificación de crédito.

2.-Insolvencia, es la imposibilidad de pagar las deudas, porque el pasivo es superior al


activo. Que sea notoria, significa que se exterioriza o manifiesta.

3.-Cuando las cauciones del deudor, por hecho o culpa suya se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor, para ello deben reunir los siguientes requisitos:

a. Que la deuda se halle garantizada por cauciones o garantías constituidas por el


deudor.

b. Que estas cauciones o garantías se hayan extinguido por los modos de extinguir las
cauciones.

c. La cosa que constituye la caución haya disminuido considerablemente de valor, de


manera que no represente la garantía que significaba al momento de contratar.

d. Que la extinción de la caución o la disminución del valor, que constituya la caución


debe resultar del hecho o culpa del deudor, con la sola excepción de la fianza,
prenda o hipoteca que no extinguen esta culpa, y que obligan a constituir una nueva
garantía al deudor. Art. 2349 – 2391 – 2427

23
Véase. Ob. Cit. p. 224, N° 259 b.

40
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Obligaciones de Género

El código las define en el Art., 1508 “Son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o género determinado”, esta definición a contrario censu, se opone a
la de obligación de especie o cuerpo cierto que es “aquella en que se debe
determinadamente un individuo de una clase o género determinado”.

La obligación de género al momento de cumplirse no puede hacerse sino con una especie
de calidad más o menos mediana, como los derechos reales solo se pueden ejercer sobre
especies o cuerpos ciertos, la obligación de dar al cumplirse no puede ser de género al
momento de la entrega.

Diferencias entre la obligación de género y de especie o cuerpo cierto.

1) Obligación de género, el acreedor no puede exigir un individuo determinado y el


deudor cumple la obligación entregando un individuo de calidad mediana Art. 1509.
La obligación de Especie, sólo se debe y se puede exigir el individuo determinado a
que el deudor acepte lo contrario.

2) El género no perece, la obligación subsiste, por eso el deudor de un género además de


la obligación de dar y de entregar una especie del género no tiene otra obligación, en
cambio, tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto debida el deudor de
la especie tiene, además la obligación de conservar la especie hasta la entrega Art.
1548

3) La especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguir llamado “pérdida de


la cosa debida”, cuando esta es fortuita Art. 1567. Tratándose de la obligación de
género, la pérdida de alguna de las cosas de género, no extingue la obligación y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsista
otra para el cumplimiento de lo que se debe Art. 1510

4) En la obligación de género no opera la llamada “teoría de los riesgos”, porque el


género no perece24.

Obligaciones Alternativas y Facultativas25.

Esta clasificación de las obligaciones se hace atendiendo al objeto debido. Así lo primero es
distinguir:
 Obligaciones simples o de unidad de objeto
 Obligaciones compuestas o de múltiple objeto.

1.- Obligaciones simples: Es aquella en que el objeto debido consiste en una sola cosa o en
un solo hecho, dentro de esta obligación se encuentra la obligación que tiene por objeto
una universalidad.

24
Véase. Ob. Cit. p. 42-43.
25
Véase. Ob. Cit. p. 67; Gentileza Cecilia Jara Erices.

41
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Esta obligación se cumple por el deudor entregando la cosa debida o efectuando el


hecho o traspasando la universalidad debida, y no puede obligar al acreedor a recibir
una cosa distinta de la que le debe, ni aún a pretexto de ser de igual o de mayor valor
que la debida.
Si la cosa debida se pierde, y la perdida es fortuita se extingue la obligación, y si la
pérdida es culpable, el deudor debe el precio más la indemnización de perjuicios.

2.-Obligaciones Compuestas: son aquellas en que la prestación debida comprende varias


cosas o hechos, estas obligaciones presentan 3 categorías:

1º. Conjuntivas o de simple objeto múltiple


2º. Obligaciones alternativas o disyuntivas.
3º. Obligaciones facultativas

1º Conjuntivas: Son aquellas en que el deudor debe varias cosas o varios hechos, de
modo que no se libera sino entregando todas las cosas o ejecutando todos los hechos
debidos, como si se tratará de una sola cosa.

2º Alternativas: Son aquellas en que se deben varias cosas o hechos, de tal manera que
la ejecución de uno libera la ejecución de las otras Art. 1499
La regla general es que la elección es del deudor Art. 1500 inciso final.

Características de las obligaciones alternativas:

 Estas obligaciones existen como tal desde que se genera la obligación.


 La acción del acreedor será mueble o inmueble, según sea la elección de que se haga.
 El acreedor no puede demandar cobrando una cosa determinada, sino que debe
demandar bajo la alternativa que se debe. Art. 1501
 Si son varios los deudores, la elección deben hacerla de consuno.

Determinar quién hace la elección tiene mucha importancia, porque las consecuencias son
diferentes, según a quién corresponda la elección.

Si la elección es del deudor las consecuencias que se producen son las siguientes:

- El acreedor debe demandar bajo la alternativa.


- El deudor puede enajenar o destruir cualquiera de las cosas debidas mientras
subsista una. Esto lo dice el Art. 1502.

Si la elección es del acreedor, las consecuencias que se producen son las siguientes:

- Interpretando a contrario sensu el Art. 1501, hay que entender que el acreedor puede
demandar cualquiera de las cosas debidas.
- La otra consecuencia es que el deudor no puede enajenar la cosa debida, porque no
sabe que va a elegir el acreedor.

42
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Si todas las cosas que se deben alternativamente, se pierden por caso fortuito se extinguen
la obligación (porque carece de objeto), y si la pérdida es total y por culpa del deudor, hay
que distinguir de quien es la elección:

a- Si la elección es del deudor paga con la que el elige, pero


b- Si la elección es del acreedor se debe el precio de la que elija el acreedor.

Si hay una perdida parcial y fortuita se extingue la obligación de las cosas perdidas y si
subsiste una sola se debe una obligación simple, esto lo dice el Art. 1503.

Si la pérdida parcial es culpable hay que distinguir de quien es la elección:

1- Si la elección es del deudor se debe la que subsista y si subsiste una sola la


obligación se trasforma en simple; por su lado
2- Si la elección es del acreedor puede pedir el precio con la indemnización de
perjuicio o exigir la entrega de las restantes sin indemnización de perjuicios, según
lo que diga el Art. 1502 inc. 2.

3- Obligaciones Facultativas.

Estas Obligaciones Facultativas están definidas en el Art. 1505, “Es aquélla que tiene por
objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta
cosa o con otra que se designa”.
Pero es una facultad exclusiva del deudor, por eso se dice que la naturaleza jurídica de
estas obligaciones es una modalidad porque altera los efectos normales de las obligaciones
y por supuesto que no tiene gran aplicación practica en materia contractual, por lo general
su aplicación es en las asignaciones testamentarias.

Elementos de la Obligación Facultativa.

- Se debe una sola cosa.


- El deudor queda facultado para pagar con una cosa distinta.
- Al momento de contratar se debe decir expresamente que va a ver una obligación
facultativa.
- El deudor es el facultado para elegir y no el acreedor.

Características.

1- El acreedor solo puede demandar o reclamar la cosa debida, por eso se dice que
estaríamos frente a una dación de pago, pactada de manera anticipada.
2- El C. Civil en el Art. 1507 menciona que en caso de duda respecto de si se trata de
una obligación alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa.
3- Si se pierde la cosa debida, la obligación se extingue si la perdida es fortuita, pero si
se pierde la cosa debida en forma subsidiaria en forma fortuita, o por culpa del
deudor la obligación subsiste.
4- La obligación será mueble o inmueble según sea la cosa debida principal.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

La disposición del Art. 1507, refleja el principio de que la ley favorece al deudor, que
también esta consagrado en el Art. 1497 (el deudor puede renunciar al plazo), Art. 1566
inc. 1 (la interpretación del contrato en las cláusulas ambiguas se harán a favor del deudor).

Paralelo entre obligaciones Alternativas y Facultativas.

1- El acreedor en las obligaciones alternativas no puede demandar una cosa


determinada, a menos que la elección sea suya. En las obligaciones facultativas solo
puede demandar la directamente debida.
2- En las obligaciones facultativas, hay una sola cosa debida; por su lado en las
alternativas se deben varias cosas.
3- En las obligaciones facultativas, la elección solamente es del deudor; por su lado en
las obligaciones alternativas la elección puede ser del deudor o del acreedor.
4- La naturaleza de la acción (mueble o inmueble) depende de la elección que haga el
deudor en las obligaciones alternativas. En las facultativas la única cosa debida
determina la naturaleza de la elección.
5- La perdida de la cosa debida en caso de que sea fortuita en las obligaciones
facultativas si es la única cosa debida extingue la obligación.

Obligaciones con Pluralidad de Sujetos.

Las obligaciones con pluralidad de sujetos, son aquellas donde no hay solidaridad ni
indivisibilidad, se llaman obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas (5
deudores cada uno debe 1/5), la pluralidad de sujetos puede ser:

- Activa. Cuando los acreedores son varios.


- Pasiva. Cuando los deudores son varios.
- Mixta. Cuando hay varios deudores y acreedores de una misma obligación.

a- Obligaciones Simplemente Conjunta.

Las obligaciones simplemente conjunta se pueden definir como “Aquellas que habiendo
una pluralidad de acreedores y deudores y recayendo la obligación sobre una cosa
divisible, cada deudor solo es obligado por su cuota o parte en la deuda, y cada acreedor
no es titular sino de su cuota o parte en el crédito”. Esta definición se saca del Art. 1511
inc. 1, al tratar las obligaciones solidarias, y también la menciona el Art. 1526 inc. 1.

Pregunta. ¿En que proporción se divide?

En que proporción se divide, si la ley guarda silencio, pero la doctrina resuelve


distinguiendo entre:

a- Concurrencia originaria o
b- Concurrencia derivativa,

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Es decir como nació la obligación, si nació con un sujeto y luego concurren otros es
derivativa, ahora si contraen varias personas las obligaciones es originaria (Ej. 5 personas
piden un préstamo, ejemplo de derivativo es la herencia)

* Si la concurrencia es originaria hay que estarse a la estipulación de las partes, sino se


estipula hay que estarse al interés de cada uno de ellos en la deuda. Esta deducción se saca
aplicando por analogía el Art. 1522 inc. 2. Si todos tienen igual interés en la negociación, la
deuda se divide en partes iguales, aquí se aplica por analogía el Art. 2367.

* Si la concurrencia fuera derivativa hay que distinguir si la pluralidad se produjo por:

- Sucesión se produjo entre vivos (Ej. Un acreedor le vende su crédito a 5 personas),


en este caso se aplican las reglas de la concurrencia originaria (Ej. Se tienen 1
deudor y herederos) o,
- Si la pluralidad de sujetos se produce por causa de muerte, se aplican las reglas de
sucesión por causa de muerte en especial el Art. 1354, en que menciona que las
deudas hereditarias se divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Esta regla
la da también el Art. 1526 N° 4 inc. 3

Características de las obligaciones simplemente conjuntas.

a- Existe pluralidad de prestaciones y de vínculos, habiendo una independencia entre


cada cotitular.
b- El objeto debido debe ser física o intelectualmente divisible.
c- La división es por partes iguales a menos que el hombre o la ley establezcan una
proporción distinta.
d- Estas obligaciones constituyen la regla general, a menos que el objeto sea
indivisible.

Esta característica de que cada deudor es responsable de su cuota, y de que cada acreedor
puede exigir su parte de su crédito, produce las siguientes consecuencias:

1- Los modos de extinguir que perjudique a uno de los titulares no afecta ni aprovecha
a los otros titulares.
2- La cuota del deudor insolvente no grava a los otros. Por excepción hay un caso en
que la cuota del deudor insolvente grava a los otros, que es el Art. 2367 inc. 2
tratándose de los fiadores.
3- La interrupción de la prescripción no perjudica ni beneficia a los otros, sean
deudores o acreedores.
4- La nulidad declarada a favor de uno no aprovecha a los otros.
5- La culpa de uno, no da acción contra los otros deudores.
6- Los codeudores pueden oponer las excepciones reales que emanan de la naturaleza
de la obligación como el pago, la remisión de la deuda, la nulidad absoluta, pero no
las personales de los otros deudores, como por ejemplo: la incapacidad de uno de
ellos; que solo la puede oponer el deudor incapaz.

45
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Obligaciones Solidarias.

Concepto.

“Son aquellas que teniendo o habiendo pluralidad de deudores o acreedores y debiéndose


un mismo objeto divisible cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligación a
cualquiera de los codeudores, y cada deudor esta obligado a la totalidad de la deuda, de
modo que cumplida la obligación se extingue”. La definición se saca del Art. 1511.

Clases de Solidaridad:

- Pasiva. Es pasiva cuando existen varios codeudores solidarios y un solo acreedor.


- Activa. Cuando existen varios coacreedores solidarios y un solo deudor.
- Mixta. Cuando hay pluralidad de acreedores y pluralidad de deudores.

Naturaleza Jurídica.

1- Es una modalidad de los actos jurídicos, y el porque es debido a que modifica el


efecto normal de la obligación simplemente conjunta.
2- Es una garantía, porque el acreedor tiene varios patrimonios donde hacer efectivo el
crédito tratándose de varios codeudores.

Elementos de las Obligaciones Solidarias.

1- Pluralidad de acreedores o deudores.


2- Unidad de la prestación. (un solo objeto)
3- Esta prestación debe ser un objeto divisible. El porque, es debido a que si fuere lo
contrario, sería una obligación indivisible.
4- Debe existir una fuente de la solidaridad. (Argumento del Art. 1511, debe existir
una fuente expresa, ya que esta no se presume)

Consecuencias de que exista pluralidad de vínculos.

En teoría se discute si tratándose de la solidaridad hay varios vínculos o por el contrario se


trata de varias obligaciones distintas.
 Para los franceses se trata de varias obligaciones.
 En nuestra doctrina, por el contrario, se sostiene que lo que hay es una pluralidad de
vínculos, por ello cada deudor puede deber de diversos modos, por ejemplo un
deudor puede deber sujeto a plazo otro bajo condición suspensiva. Art. 1512

Fuentes de la Solidaridad.

- La convención.
- El testamento.
- La ley.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Solidaridades legales. Son las que establece excepcionalmente la ley. A modo de ejemplo
podemos señalar algunos ejemplos de solidaridad legal, como:

- El Art. 419, (la responsabilidad de los tutores y curadores que administren


conjuntamente es solidaria)
- Otro ejemplo es el Art. 927 inc. 2, (si varias personas de mala fe son obligadas a
restituir, lo son solidariamente).
- Otro ejemplo es el Art. 2189 (si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son
solidariamente responsables) y un último ejemplo
- Es el Art. 2317. (Si un delito o cuasidelito es cometido por 2 ó más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito).

Consecuencias de la excepción de la Solidaridad legal.

1- El que alega la solidaridad legal debe probarla.


2- La ley que establece la solidaridad hay que interpretarla de forma restrictiva.
3- En caso de duda de si una obligación es solidaria o no debe tenerse por no solidaria,
sino que por simplemente conjunta, en virtud del Art. 1511.

Solidaridades Convencionales. Cuando la fuente es la convención debemos distinguir:

1- Solidaridad Activa.
2- Solidaridad Pasiva.
3- Solidaridad Mixta.

1- Solidaridad Activa.

“Es aquella que habiendo varios acreedores y un deudor cualquiera de los acreedores
puede exigir el total al deudor y si el deudor le paga a ese acreedor se extingue la
obligación”. Art. 1513 inc. 1.

La fuente de la solidaridad activa es solo la convención o el testamento, porque en el C.


Civil no existe ningún caso de Solidaridad Activa legal. Esto de la solidaridad activa no
tiene ninguna ventaja práctica, y es por esto que el C. Civil no la contempla como
solidaridad legal, y es de muy poco uso en el caso de la solidaridad convencional.

Desventajas de esta solidaridad.

- Existe desconfianza permanente entre los acreedores, porque pagada a uno de los
acreedores se extingue la obligación y pueden existir problemas entre los
acreedores26.
- Existe problemas en el caso del Art. 1513 inc. 2.

26
El C. Civil a este respecto no regulo las relaciones entre el acreedor respecto de sus coacreedores.

47
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

- Si muere uno de los acreedores transmite su derecho a sus herederos y estos


herederos pueden cobrar toda la deuda o pueden perdonarla, pueden remitirla,
pueden novarla, o realizar cualquier otro acto del 1513 inc. 2.

Es por estos argumentos, que nadie pacta solidaridad activa.

Efectos que produce la solidaridad activa entre los acreedores y el deudor.

1- Cada acreedor puede recibir y exigir el total de la obligación.


2- El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija o al que lo haya
demandando.
3- El pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la obligación, igual que la
compensación, la novación u otro acto que señala el Art. 1513 inc. 2.

Teorías que explican esta clase de solidaridad.

Cuando Andrés Bello redacto estas disposiciones en el Código Civil, menciono que existen
dos teorías para explicar esto; una teoría romana y una teoría francesa; esto lo menciona en
sus proyectos de redacción.

a- Teoría Romana. Cada acreedor es dueño del total del crédito. Es por eso que puede
realizar una serie de actos con ella, como perdonar la deuda. Según la historia
fidedigna de la ley, nadie discute en Chile que aquí se sigue la teoría romana.
b- Teoría Francesa. Esta teoría menciona que hay entre los varios coacreedores que
son dueños de su parte o cuota del crédito y que tienen entre ellos un mandato que
es tácito y reciproco que les habilita para obrar en el interés común.

Argumentos para sostener que el C. Civil sigue la teoría romana.

1- El Art. 1513 inc. 2 menciona una serie de actos como la novación que hace valer
que el es dueño.
2- También el Art. 2519 a contrario sensu.
3- En el proyecto inédito también se menciona que se siguió la teoría romana.

En cuanto a la suspensión de la prescripción, el cual es un beneficio personal, cuando


beneficia a uno de los acreedores no beneficia a los otros no obstante el autor Claro Solar
que dice sí.

En el caso de la cosa juzgada, que habiendo cosa juzgada a favor de uno aprovecha a los
otros en virtud del Art. 177 del CPC.

Sobre el punto de la reglamentación de la relación entre los coacreedores el C. Civil no se


pronuncia al respecto. En esta materia habrá que aplicar como principio básico la regla
general que determina que cada uno de ellos es dueño de su cuota en el crédito y se regirán
por las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas y habrán reembolsos de manera en
que haya intereses que se tiene en el crédito.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2- Solidaridades Pasivas.

“Es aquella en que habiendo varios deudores cada uno esta obligado al total de la deuda,
del modo que el cumplimiento del cualquiera de ellos extingue la obligación de todos”.

Características.

Es una garantía muy usada especialmente por los bancos, porque la solidaridad pasiva
aventaja la garantía la fianza, porque el deudor solidario no tiene el beneficio de excusión
que tiene los fiadores.

Elementos.

1- Pluralidad de vínculos.
2- Unidad de la prestación.
3- La prestación debe ser un objeto divisible.
4- Necesita pacto expreso u otra fuente como es la ley u el testamento.

Problema. Que teoría se sigue en la solidaridad pasiva, ¿la teoría romana o la francesa?:

- Según algunos se refieren a toda clase de solidaridades, en virtud del argumento


histórico debido a la nota introducida el proyecto del C. Civil (1841-1846) que dice
“en esta parte”,
- Otros sostienen, que se refiere solo a la solidaridad activa, porque sobre la
solidaridad pasiva no dice nada.

La mayoría de los autores menciona que se siguió la teoría del derecho romano, en virtud
de los siguientes argumentos:

a- En virtud del Art. 1520, que señala que el deudor demandado se defiende a través
de las acciones reales, pero a su vez puede alegar las acciones personales, pero si
alega por vía de compensación, deben haberle cedido el derecho primeramente, con
esto demuestra que no hay mandato tácito y reciproco.
b- Art. 1514, abarca al mismo punto que el anterior, en el cual por el caso del mandato
si puede oponer el principio de división.
c- Art. 1519.
d- Art. 2461. Argumento a contrario sensu.

El mandato nunca puede constituirse para que produzca un perjuicio al mandatario.

Efectos de la Solidaridad Pasiva.

Para estudiar estos efectos hay que distinguir entre los efectos que se producen entre el
acreedor y los codeudores, y entre los efectos entre los codeudores entre sí.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- Efectos entre el acreedor y los codeudores solidarios.

1- El acreedor tiene acción por el total entre todos los codeudores solidarios
conjuntamente o a cualquiera de ellos a su arbitrio. Art. 1514.
2- Extinguida la deuda respecto de un codeudor, se extingue respecto de todos, sea cual
sea el modo de extinguir la obligación. Este efecto es consecuencia de la unidad de
prestación.
3- La interrupción de la prescripción contra cualquiera de los deudores, perjudica a los
demás. Art. 2519.
4- La mora de uno de los deudores afecta a los demás. Art. 1521.
5- La prorroga de jurisdicción respecto de uno se extiende a todos.
6- La perdida de la cosa debida por culpa de uno de los codeudores o durante su mora
hace responsables a todos del precio de la cosa e indemnización de perjuicios.
7- La obligación de pagar el precio es solidaria, y la indemnización de perjuicios solo le
corresponde al deudor culpable. Art. 1521.
8- Si la pérdida es fortuita se extingue la obligación.
9- Art. 1521 parte final. Basado en eso si la cosa se pierde y todos se encontraban en
mora, la obligación de indemnizar de perjuicios no es solidaria porque no hay norma
que así lo diga, a menos que la perdida de la cosa se deba a dolo o culpa grave, existe
solidaridad legal, según el Art. 2317, que menciona que los responsables de un delito
son solidariamente responsables.

Problemas con respecto a los modos de extinguir.

a- ¿Produce cosa juzgada respecto de los demás codeudores la sentencia que condena a uno
de ellos? Se ha dicho que si por las siguientes razones:

1- Porque existe identidad legal de personas.


2- El Art. 177 del CPC, dispone que la excepción de cosa juzgada puede oponerse por
todo aquel a quien favorezca la sentencia.
3- Cualquiera de los codeudores, puede alegar la cosa juzgada por ser una excepción
real.
4- El Art. 2354 se refiere a la cosa juzgada respecto de la fianza.

Todos estos argumentos demuestran que hay cosa juzgada en el caso planteado.

b- La novación que media entre el acreedor y un codeudor solidario, los otros quedan
liberados, en virtud de los artículos 1519, 1645 produce efectos semejantes. La novación
libera a los otros, a menos que estos accedan a la nueva obligación constituida.

c- El efecto de la compensación, es decir que uno de los deudores compensa la deuda. En


este caso interpretando a contrario sensu, el Art. 1520 inc. 2, hay que concluir que la
obligación se extingue respecto de todos.

d- En el caso de la confusión, cuando una persona que es deudora se transforma en


acreedora de si misma, en este caso la deuda se extingue. Por ejemplo si se muere el
acreedor y hereda uno de los deudores, que pasa con el resto. Bueno en este caso se

50
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

extingue la solidaridad pero no extingue la obligación, y subsiste esta obligación como


simplemente conjunta y el deudor puede repetir contra los demás por la parte que les
corresponde en la deuda. Ha esto se refiere el Art. 1668.

e- ¿Qué efecto produce la nulidad que media entre un acreedor y un codeudor solidario?,
¿Qué efecto produce respecto de los demás?

Hay que distinguir:

1- Si se funda en causales objetivas, que mira a la obligación en si misma, como por


ejemplo el objeto y la causa de la obligación, y no en causales personales, pueden los
demás deudores oponerla como excepción,
2- Pero si la causa de la nulidad es personal como por ejemplo la incapacidad relativa, solo
se extingue la obligación respecto del deudor que puede oponerla.

f- La remisión o condonación o perdón de la deuda, ¿Qué efectos produce respecto de los


demás? Extingue la obligación solidaria cuando se hace respecto de todos los codeudores,
pero si se realiza respecto de uno solo de ellos, el acreedor puede demandar a los restantes
solidariamente, pero con rebaja de la cuota que corresponda al deudor perdonado o
remitido. Esto lo menciona el Art. 1518.

Cuando un deudor solidario es demandado, ¿Qué excepciones puede oponer cualquiera


de los codeudores demandado?

Esto lo resuelve el Art. 1520, el cual menciona que puede establecer todas las excepciones
que resultan de la naturaleza de la obligación (reales), y todas las personales propias.

- En las obligaciones solidarias las excepciones reales son las “de la naturaleza de la
obligación”. Miran a la obligación en forma objetiva Art. 2354,entre las que están la
nulidad absoluta, la cosa juzgada, la excepción de contrato cumplido;
- Por su lado las excepciones personales son las que “miran subjetivamente a la
persona del obligado” y se fundan en su situación con prescindencia de los demás
deudores.

Esta clasificación de excepciones se funda por la pluralidad de vínculos, pues si bien hay
unidad de prestación, cada deudor solidario puede estar vinculado con el acreedor por un
vínculo de naturaleza diferente, en este caso esta la incapacidad relativa, los vicios del
consentimiento, etc.

Ahora ¿Porque el Art. 2354 da un concepto distinto? considerando que:

La fianza es una obligación accesoria, que dan acciones reales inherentes de la obligación
principal; en cambio en la solidaridad son excepciones reales las que se fundan en
supuestos que conviene a todos los codeudores pues son las que resultan de la naturaleza de
la obligación.

51
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Excepciones Mixtas.

Las excepciones mixtas se definen como “Aquellas que puede oponer cualquier deudor en
ciertas circunstancias y bajos ciertos respectos”.

Las excepciones mixtas son dos:

1- La remisión de la deuda.
2- La compensación.

1- La remisión de la deuda es real cuando abarca a todos los deudores y es personal cuando
es parcial respecto del deudor perdonado, pero respecto de los otros deudores que no han
sido perdonados es excepción real para que se le rebaje la cuota remitida, respecto a los
otros. Ej. 3 deudores solidarios, se la perdona a uno y al resto no, se puede rebajar la cuota
respecto de los no perdonados. Art. 1518.
2- La otra excepción mixta es la compensación; la compensación es una excepción
personal antes de oponerse, pues solo la puede oponer el codeudor que sea a su vez
acreedor del principal acreedor, pero es real una vez producida la compensación, ya que
aprovecha a todos los codeudores la extinción que provoca. Ej. Hay 3 codeudores, pero uno
de ellos es acreedor de la obligación principal con respecto del otro acreedor, si se alega al
deudor que es acreedor de esa obligación se compensa la cantidad debida (se extinguen
obligaciones reciprocas), en caso de ser equivalentes, sino son equivalentes se rebaja el
valor de lo debido.

2- Efectos entre los codeudores solidarios entre si.

Para estudiar los efectos hay que distinguir:

1- En cuanto a la forma de cómo se extingue la obligación.


2- En cuanto el interés o no interés de los codeudores de la obligación.

1- En cuanto a la forma en que se extingue la obligación hay que subdistinguir:

- Si el modo de extinguir la obligación, no produce disminución de patrimonio de


ninguno de los codeudores, por ejemplo si la obligación se extinguió por
prescripción, o por remisión de a deuda (perdón de la deuda), en estos casos no
procede ningún reembolso entre los codeudores.
- Pero si el modo de extinguir se produce por pago, u otro modo de extinguir que
signifique una disminución de patrimonio, los codeudores debe reembolsarse entre
si (como es el caso del pago, de la novación, los cuales producen disminución de
patrimonio).

Ahora si todos interesados (como en el caso de 3 amigos que piden un préstamo y se


reparten los recursos) en este caso el deudor que paga se subroga en los derechos del
acreedor principal. La subrogación consiste en que cuando una persona paga en ciertos
casos se subroga al acreedor principal. Art. 1522, también se refiere a este punto el Art.
1610 N° 3, también en la misma idea, Art. 1612.

52
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

¿Qué otra acción tiene el codeudor que paga, aparte de la acción subrogatoria?

La acción del codeudor que paga es la misma que tenia el acreedor, además puede tener la
acción personal que emana del contrato que celebraron.

El no interesado ya vimos que tiene acción por el total, y ¿porque tiene acción por el total?

Es porque el no interesado es considerado como fiador, y es principio de la fianza que si el


fiador paga, pueda rembolsar contra cualquiera de los codeudores por el total. Esto lo dice
el Art. 2372, en el mismo sentido Art. 1522 inc. 2.

Ahora ¿Que pasa si uno de los codeudores es insolvente?

Si uno de los codeudores es insolvente su parte o cuota se divide entre los codeudores a
prorrata de la suya, esto lo menciona el Art. 1522 inc. final, el artículo menciona que haya
exonerado de la solidaridad y no de la obligación.

Hay casos en que la cuota del insolvente no grava a los otros, esto ocurre en dos
situaciones:

1- Cuando el acreedor les ha remitido la obligación a otros codeudores. (pero no la


solidaridad).
2- El segundo caso es del deudor no interesado, que es considerado como fiador y que
no le afecta la cuota del insolvente.

Extinción de la Solidaridad.

La Solidaridad se extingue:

1- Cuando muere algún codeudor, pero la extinción es respecto de sus herederos, ya


que no se transmite de pleno derecho. Lo dice el Art. 1523, Art. 1354.
2- Por renuncia de la solidaridad27 por el acreedor, en virtud del Art. 1516. Entonces la
renuncia a parte de ser expresa o tacita, puede ser total o parcial.

- Es total cuando se refiere a todos los codeudores,


- Es parcial cuando se refiere a algunos o algunos de los codeudores.
- Es expresa la renuncia cuando se hacen en términos formales y explícitos, y
- Es tacita cuando se desprende la renuncia de actos del acreedor que
inequívocamente dejan de manifiesto que consienten en dividir la deuda.

Efectos de la Renuncia.

- Renuncia Total. Transformar la obligación solidaria en una obligación


simplemente conjunta,

27
Ramos Pazos, Rene. Ob. Cit. p. 106. “Se puede renunciar a la solidaridad cualquiera sea su fuente, porque
la ley no hace distinción alguna. Por lo mismo, la solidaridad legal es renunciable”.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

- Renuncia Parcial. Es mantener la solidaridad con rebaja de la cuota del deudor


beneficiado con la renuncia, aunque esta obligado a pagar la insolvencia de
cualquiera de los codeudores. A esto se refiere el Art. 1516 en su conjunto.
- El Art. 1517 trata los efectos tratándose de una pensión periódica, si el acreedor no
dice nada se refiere a los pagos devengados.

Requisitos de la Renuncia Tacita.

1- Que el acreedor demande o entregue carta de pago a un deudor por su parte o cuota.
(la carta de pago es el recibo de dinero).
2- Que se exprese en la demanda o en la carta de pago que solo es por su cuota.
3- Que no se haga reserva general de derechos o especial de la solidaridad.

Solidaridad Imperfecta.

La solidaridad imperfecta es una creación de algunos autores franceses y consiste en una


especie de solidaridad que no produce todos los efectos que hemos estudiado, sino que solo
autoriza para que el acreedor demande el total. Esta institución no existe en nuestro país.

Obligaciones Indivisibles.

El pago de la obligación siempre es indivisible, Art. 1591. Pero el problema se produce


cuando hay pluralidad de sujetos (Ya que la prestación tiene que ser siempre una obligación
indivisible, la regla general es que el deudor tiene que pagar en forma indivisible su
obligación).

En doctrina las obligaciones indivisibles son “Aquellas que habiendo pluralidad de


deudores o acreedores la prestación en razón de la naturaleza del objeto de la obligación
no es susceptible de cumplirse por partes”.

Otra definición más completa dice que la O. Indivisible “Es aquella cuya prestación no
puede efectuarse por partes porque si así se hiciera se alteraría su naturaleza en su
estructura física o función o valor o el fin perseguido con ella o porque así lo dispone la
convención o la ley”.

Los elementos de la O. Indivisibles son dos:

1- La pluralidad de sujetos, y
2- Que la prestación no admite cumplimiento parcial.

En teoría se distingue distintas causales de imposibilidad de que la prestación sea parcial:

1°- Se distingue lo que se llama indivisibilidad absoluta. El objeto debido por su naturaleza
no admite división ni física ni intelectual. Por ejemplo, una servidumbre de tránsito
2°- La indivisibilidad relativa o de obligación en este caso la finalidad que persigue el
objeto dentro de la obligación, no admite división de la prestación, generalmente se trata de
obligaciones de hacer.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

3°- La llamada indivisibilidad de pago o excepciones a la divisibilidad. En este caso la ley


o las partes en el contrato establecen que no obstante la divisibilidad de la prestación el
pago ha de hacerse en forma indivisible.

De estas 3 formas o causales de indivisibilidad, el C. Civil no admite la indivisibilidad


relativa porque la incluye en la indivisibilidad absoluta como se desprende de los ejemplos
que da en el Art. 1524.

La indivisibilidad absoluta es muy escasa o casi no existe porque todo se puede dividir en
forma intelectual y el único caso es el que pone el Código de conceder una servidumbre de
transito. Por eso se dice que el Código hizo bien en tratarlas conjuntamente y además
porque los efectos de ambas formas de indivisibilidad son los mismos.

Características de la Indivisibilidad propiamente tal sea absoluta o relativa.

1- Por la naturaleza del objeto debido cada acreedor puede exigir el total y cada deudor
es obligado al total.
2- Existe pluralidad de vínculos.

Efectos de la Indivisibilidad.

Para estudiar los efectos hay que distinguir entre indivisibilidad propiamente tal, activa y
pasiva.
La indivisibilidad es activa, cuando existen varios acreedores y un deudor. Y es pasiva
cuando hay un acreedor y varios deudores.

Efectos de la Indivisibilidad Activa.

1- Cada acreedor puede exigir el total de la prestación. Lo dice el Art. 1527.


2- La indivisibilidad se trasmite a los herederos del acreedor. Lo dice el Art. 1528.
3- El pago hecho a uno de los acreedores, extingue la obligación respecto de los
demás. Esto lo dice el Art. 1531.
4- La interrupción de la prescripción de uno, beneficia a los demás. Art. 1529.
5- Un acreedor no puede sin consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el
precio de la cosa debida. Art. 1532.
6- Pagada la obligación a uno de los acreedores, este debe reembolso a los demás por
sus cuotas.
7- Si un acreedor remite la deuda o recibe el precio de la cosa sin consentimiento de
los demás estos siempre pueden exigir la cosa, abonando al deudor la parte del
acreedor que le remitió o recibió en precio. Art. 1532.

Efectos de la Indivisibilidad Pasiva.

1- Cada deudor puede ser obligado al total de la prestación. Art. 1527.


2- La indivisibilidad se transmite a los herederos. Art. 1528.
3- El pago hecho por uno extingue respecto de todos. Art. 1531.
4- La interrupción de la prescripción contra uno, perjudica a todos. Art. 1528 y 1529.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

5- El deudor demandado puede ser autorizado para entenderse con los demás deudores
durante un plazo. Art. 1530.
6- En caso de no cumplimiento culpable la indemnización de perjuicios es divisible.
Esto lo dice el Art. 1533 y 1534. (Se pone en el caso de que sea un hecho el debido).

¿Qué efecto se produce si el incumplimiento del deudor se hace imposible por hecho o
culpa del deudor?

El incumplimiento de la obligación que se hace imposible por hecho o culpa del deudor, en
ese caso son los responsables de perjuicio aquel por cuya culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento. Art. 1533 y 1534, y esta regla tiene la excepción que si se ha pactado una
cláusula penal (pacto que se hace en el caso de incumplimiento) en ese caso se puede exigir
al culpable toda la pena o se le puede exigir a cada deudor su cuota quedándole a salvo su
acción contra el infractor. Esto lo dice el Art. 1540 inc. 2 y 3.

Ahora estas reglas que hemos estudiado, no se aplican a la indivisibilidad de pago, porque
tratándose de indivisibilidad de pago se trata de una obligación divisible que por el pacto de
las partes o por disposición de la ley es indivisible y no por la naturaleza o el fin que
persigue la prestación.

Indivisibilidad de Pago o excepciones a la divisibilidad.

En este punto se parte del supuesto de que la obligación es divisible pero se pacta lo
contrario, las características son las siguientes:

a- Recae sobre una obligación que tiene una prestación divisible.


b- No existe indivisibilidad de pago activa, solo pasiva. Y los casos están
taxativamente señalados en el Art. 1526.

Análisis pormenorizado del Art. 1526

1- La acción hipotecaria o prendaría.

La prenda y la hipoteca son garantías para la obtención del crédito. El derecho real de
prenda lo tiene el acreedor. La acción hipotecaria o prendaría se dirige contra aquel
codeudor que posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empeñada.
La prenda y la hipoteca son indivisibles en dos sentidos:

a- Desde un punto de vista subjetivo. Porque garantiza todo el crédito aunque se deba
solo un saldo, por mientras que no se pague todo el crédito, la garantía subsiste.
b- Desde el punto de vista objetivo. La prenda y la hipoteca son indivisibles, en el
sentido de que la cosa dada en prenda o hipotecada se divida en varias partes,
siempre el total responde de la deuda. Esto lo dice los Art. 2405 y 2408.

La razón de que la prenda y la hipoteca son indivisibles, es porque son garantías de la


obligación total, son garantías que se contraen para garantizar otra, pero esta indivisibilidad
el acreedor la puede renunciar, porque esta establecida a favor de el. (Art. 12 y 1526).

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2- Caso en que se deba una especie o cuerpo cierto y deba ser entregada.

Este número más que a la posesión se esta refiriendo a la tenencia de la cosa.


Cuando habla de “posea”, se esta refiriendo a la entrega material de la cosa, no a la entrega
jurídica.
En esta caso la cosa entregada es indivisible, cuando es una especie o cuerpo cierto el que
la tiene esta obligado a entregarla porque es indivisible, como la entrega es un hecho es
indivisible, no se puede dividir, por lo cual para algunos autores este número estaría demás.
Para entender esto hay que pensar que hay casos en que las entregas no son tan simples,
como es el caso de la entrega de ladrillos de un edificio en demolición.

3- Deudor Culpable.

La indemnización de perjuicios corresponde exclusivamente al deudor responsable del


incumplimiento de la obligación.
Cuando esta disposición emplea el termino “solidariamente” no esta tomado en el sentido
jurídico, sino que quiere decir que el deudor responsable responde solo por la totalidad de
los perjuicios ocasionados.

4- Indivisibilidad Convencional.

Por convención de las partes se establece que el pago de la obligación es indivisible, y esto
se puede establecer por convención de las partes, por testamento o por la partición de la
herencia, este pacto no obliga al acreedor.

En este número se distinguen dos situaciones.

a) Si se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la deuda, el


acreedor podrá dirigirse contra ese heredero por el total de la deuda o contra uno de
los si se dirige el acreedor contra el obligado, este se encuentra obligado a pagar y no
tiene acción de reembolso, puesto que ella solo la tienen los no obligados.

b) Indivisibilidad convencional, cuando el difunto ha pactado con el acreedor que ni aún


sus herederos podrán pagar por cuotas. Acá el heredero demandado puede entenderse
con los demás para pagar la deuda, pero si así no lo hacen sólo puede reclamar su
cuota.

5- Entrega de una cosa indeterminada.

Si se debe algo cuya división causa perjuicio al acreedor, cada uno de los deudores puede
ser obligado a entenderse con los demás para el pago de la cosa entera. (El perjuicio lo
determina el juez)
En este caso no se entrega una especie o cuerpo cierto, y seria el caso que una persona
compra 3 hectáreas a 3 personas distintas, si en el caso de comprar las hectáreas quedasen
divididas, este artículo soluciona el problema.
A su vez los herederos deben actuar en conjunto para exigir el pago de la cosa y el juez le
fija un plazo par el cumplimiento de la obligación.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

6- Obligaciones Alternativas.

En este caso cuando la elección es del acreedor, deben todos actuar de consuno, eligiendo
la misma cosa.

Semejanzas y Diferencias entre las Obligaciones Solidarias e Indivisibles.

Semejanzas.

1- Pluralidad de pago.
2- El pago hecho por uno de los deudores extingue la obligación respecto de todos.
3- La culpa de uno no afecta a los demás.
4- La interrupción de la prescripción de uno afecta a los demás.

Diferencia.

1- La indivisibilidad emana de la naturaleza de la prestación. En cambio la Solidaridad


emana de la ley, la convención o el testamento.
2- La indivisibilidad natural no puede renunciarse porque emana de la naturaleza de la
prestación, en cambio la solidaridad es renunciable.
3- En la indivisibilidad cada codeudor puede ser obligado en un plazo a entenderse con
los demás, esta facultad se le da porque el deudor se haya obligado al total, en virtud
de la naturaleza de la prestación. En cambio en la Solidaridad tal derecho no existe
porque cada uno es obligado a pagar el total en virtud de la ley, el testamento o la
convención debido a que cada acreedor puede extinguir toda la obligación a su
arbitrio y por cualquier modo.
4- La indivisibilidad activa se extingue por el pago hecho a un acreedor pero no por los
demás modos de extinguir, pues por ellos solo se extingue la cuota. En cambio en la
solidaridad cada acreedor puede extinguir toda la obligación a su arbitrio y por
cualquier modo.
5- La indivisibilidad se transmite a los herederos. En cambio la Solidaridad no se
transmite. Y esta diferencia es la que algunos dicen que si se hiciere transmisible la
solidaridad se podría eliminar del Código las obligaciones indivisibles.

Los Efectos de las Obligaciones.

Para estudiar lose efectos de las obligaciones hay que distinguir dos puntos de vista:

- Los efectos desde el punto de vista del acreedor, y


- Los efectos desde el punto de vista del deudor.

Desde el punto de vista del Acreedor. Los efectos de las obligaciones son los medios
legales que la ley le concede al acreedor para obtener del deudor el cumplimiento integro y
oportuno de la obligación.

Desde el punto de vista del deudor. El efecto de la obligación importa la necesidad jurídica
en que se encuentra el deudor de dar, hacer o no hacer algo en beneficio del acreedor

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Los medios legales que la ley le otorga al acreedor, tienden o tienen por objeto 3 cosas:

a- Ha obtener el cumplimiento total y oportuno de la obligación,


b- Ha asegurar dicho cumplimiento, y
c- Reparar al acreedor del perjuicio ocasionado por el incumplimiento o por el
cumplimiento tardío de la obligación.

El pago en el cumplimiento de la obligación debe ser siempre total, lo dice el Art. 1591
Los medios que otorga la ley al acreedor, se aplica al cumplimiento de todas las
obligaciones civiles cualquiera sea su fuente.
Ahora los medios que persiguen el cumplimiento de la obligación reciben el nombre de
derecho principal, es decir el derecho principal que tiene el acreedor son los medios para
exigir su cumplimiento.
Los medios para reparar de perjuicios siguen el nombre de acción de indemnización de
perjuicio, y la que persiguen su cumplimiento reciben el nombre de derechos auxiliares o
medidas de seguridad que son la:

1- Acción Oblicua o Subrogatoria.


2- La acción Pauliana, y
3- El Beneficio de Separación.

Acciones Principales. “Cumplimiento forzado de la obligación”

Las Acciones Principales pueden ser acciones para obtener el cumplimiento forzado de la
obligación.
Las acciones para obtener el cumplimiento forzado pueden ser:

- Acciones ejecutivas, que consiste en la que consta en un titulo que lleva aparejada
ejecución o en un titulo al cual la ley le otorga medios ejecutivos.
Titulo Ejecutivo se puede definir como aquel titulo que consta de una obligación
indubitada.
- La orden de embargo se hace efectiva en todos los bienes del deudor, y esto que el
deudor responda con todos sus bienes, se llama en doctrina derecho de prenda
general (Se llama así porque todos sus bienes son embargados, excepto aquellos
bienes inembargables). En el C. Civil se encuentra en el Art. 2465.

En Chile no existe la prisión por deuda, es decir el deudor nunca puede ser sometido a
prisión por esta causa. Pero subsisten algunos casos que podría existir la prisión como la
quiebra fraudulenta o la quiebra culpable, también existe el caso del giro doloso de
cheques, también el caso del que no paga una pensión alimenticia.

El procedimiento ejecutivo puede ser por obligaciones de dar, de hacer o no hacer.

a- Obligaciones de dar. Si la entrega consiste en la entrega de una cosa debida, el


procedimiento termina obligándolo a entregar la cosa por la fuerza.
Si se debe una cantidad de dinero el procedimiento se dirige contra los bienes del deudor
para rematarlos y con el producto de su venta pagar la deuda.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

b- Obligaciones de hacer. En las obligaciones de hacer, hay que hacer alguna distinción:

- Si la obligación de hacer consiste en suscribir un documento o constituir una


obligación a favor del acreedor se obtiene el cumplimiento forzado pidiéndole al
juez que notifique al deudor conminándolo a que en un plazo determinado firme el
documento, bajo apercibimiento que en caso de que no lo firme lo hará en su
representación el juez.
- Si la obligación de hacer consiste en la ejecución de una obra cualquiera, una vez
constituida en mora el deudor, puede pedir indemnización por la mora o retardo, y
puede pedir que se apremie al deudor o puede pedir que se le autorice al acreedor
para hacer ejecutar la obra por un tercero a expensas del deudor o puede pedir que el
deudor le indemnice los perjuicios por el incumplimiento. Esto lo que dispone el
Art. 1553 (Que trata del cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer).

Si opta por pedir indemnización de perjuicios tendrá que seguir un procedimiento ordinario,
para obtener el titulo ejecutivo (sentencia) que lo autoriza a pedir el cumplimiento forzado
de la obligación.
Si opta porque se apremie al deudor el Art. 543 del CPC, menciona que cuando se pida
apremio contra el deudor se le puede pedir arresto por 15 días o multa proporcional, y
repetir medida para obtener el cumplimiento. Este apremio cesara cuando pague las multas
y rinda caución suficiente para asegurar la obligación completa del acreedor.

c- Obligaciones de no hacer Art. 1555: La obligación se resuelve en la de indemnizar


perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

Acción Secundaria. “Indemnización de Perjuicios”.

Es el derecho a obtener indemnización de perjuicios que reemplace el cumplimiento de la


obligación.

Surge una duda de si al igual que en el Art., 1489 la indemnización de perjuicios puede
pedirse como optativa, es decir, se puede pedir el incumplimiento del contrato y luego la
indemnización de perjuicios. Al respecto hay opiniones en uno y otro sentido.

La opinión mayoritaria es que no se puede porque esta alternativa es excepcional y esta


contemplada sólo en los Art. 1553, 1555 y 1489. Y si fuera así se trataría de una obligación
alternativa cuya elección le correspondería al acreedor, lo cual no es la regla general.
En consecuencia, se tiene que pedir la resolución del contrato O la indemnización de
perjuicios.

Indemnización de Perjuicios.

La indemnización de perjuicios se de define “Como el derecho secundario que tiene el


acreedor para exigir al deudor el pago de una suma de dinero, equivalente al beneficio que
le habría reportado, el cumplimiento integro y oportuno de la obligación”.

60
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

El fundamento de este derecho secundario, es reestablecer el desequilibrio patrimonial


ocasionado al acreedor por el incumplimiento total de la obligación o por cumplimiento
tardío o parcial.
La indemnización de perjuicios cumple una doble función:

1º Es una sanción para el deudor que incumple con dolo o culpa,


2º Es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la
obligación por equivalencia.

En consecuencia hay dos indemnizaciones de perjuicios:

a- La indemnización compensatoria, y
b- La indemnización moratoria.

Características.

1- Se trata de reparaciones en dinero.


2- Constituye lo que se llama la responsabilidad contractual. (porque emana de un
contrato).
3- Se trata de una responsabilidad distinta a la indemnización por hechos ilícitos.

En otros códigos a diferencia del nuestro existen responsabilidades contractuales y


extracontractuales en las cuales se pueden exigir prestaciones en dinero, a diferencia de
nuestro código que solo establece la primera, a través de un vinculo preestablecido (viendo
con la persona con que se contrata, ver las soluciones en caso de incumplimiento, etc.).

¿Cuál es la responsabilidad de derecho común?, es la ¿responsabilidad contractual o


extracontractual?

Fíjense que la responsabilidad contractual (establecidas en el titulo XII), en virtud de lo que


esta reglamentado se aplica a toda clase de responsabilidad civil, con excepción los hechos
ilícitos (que se rigen por el titulo XXXV, Art. 2314 y siguientes). Es por eso que la regla
general en la responsabilidad común es la responsabilidad contractual, porque esta al
aplicarse a las responsabilidades civiles se aplica a un mayor número de responsabilidades,
a diferencia de las otras que rigen a los hechos ilícitos.

Indemnización Moratoria. “Es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el
perjuicio sufrido por el incumplimiento tardío de la obligación”.

Indemnización compensatoria. “Es aquella que tiene derecho el acreedor cuando el


deudor no ha cumplido su obligación, o la cumplido imperfectamente, y que se determina
considerando que hubiere obtenido aquel si la obligación se hubiere cumplido de forma
integra”.

Ya hemos dicho que puede solicitarse a opción del acreedor solamente las obligaciones de
hacer o no hacer, pero si es obligación de dar, el acreedor debe exigir primero el
cumplimiento de la obligación, y en subsidio la obligación compensatoria.

61
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Esta solución se deduce de disposiciones que excepcionalmente dan derecho de opción


como el Art. 1489, 1537 del C. Civil, además de ser así se trataría de una obligación
alternativa cuya opción le corresponde al acreedor y que son excepcionalísimas.
La teoría contraria que es la teoría minoritaria dice que habría derecho de opción, y que es
de obligación general.
Lo que si se esta claro es que el acreedor no puede exigir el cumplimiento y la
indemnización compensatoria porque ello equivaldría a una doble indemnización, y además
así lo establece el Art. 1537; pero lo que si puede pedir el acreedor es la indemnización por
el retardo, o sea, pedir el cumplimiento el cumplimiento más indemnización compensatoria
por el retardo de la indemnización lo recién mencionado. También puede pedir la
indemnización compensatoria y la moratoria porque nada opta a ello, además lo autoriza el
Art. 1537 que permite exigir el cumplimiento del contrato y la pena si es por el simple
retardo.

Requisitos de la Indemnización de Perjuicios.

1- Incumplimiento de la obligación.
2- Que ese incumplimiento produzca perjuicios al acreedor.
3- El incumplimiento sea imputable al deudor.
4- Que no concurra ninguna causal de eximente de responsabilidad.
5- Que el deudor este en mora.

1- El incumplimiento de las obligaciones es el no cumplimiento.

El incumplimiento de las obligaciones es el no cumplimiento.


El incumplimiento puede ser total o parcial.
El incumplimiento lo debe probar el acreedor, y ¿Que debe resultar de la prueba que
muestra el acreedor?

a- Deberá probar la fuente de la obligación incumplida. Probando que se ha celebrado


un contrato con el deudor o que existe un cuasicontrato, o que existe una ley que
obliga al deudor al cumplimiento de la obligación incumplida, y
b- Que no se ha cumplido la obligación que emana de esas fuentes.

En este punto surge el problema de que pasa con la indemnización delictual ¿tendría la
misma fuente que la contractual?

* En teoría algunos sostienen que si, porque en el caso de la delictual habría un


incumplimiento de una obligación legal de no causarle perjuicios a nadie, y esa
obligación seria la incumplida.

* La teoría mayoritaria sostiene lo contrario en base a que se menciona como


argumentos:

- En la pretendida obligación de no causarle perjuicios a nadie no existen sujetos


determinados; y

62
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

- El segundo argumento que ha dado la jurisprudencia es que la indemnización


delictual emana de una obligación general que tenemos todos los ciudadanos de ser
diligente y cuidadosos en la vida de relación. En cambio en la indemnización
contractual emana del incumplimiento de una obligación contractual, o de una
cuasicontractual o legal.

Importancia de la distinción entre la indemnización contractual y delictual.

- Se rigen por distintas reglas, referentes a la prueba, a la prescripción, a la capacidad,


a la mora, a la culpa, etc.

Pero lo que importa es el origen de la indemnización, y esto ha generado en doctrina lo que


se llama “cúmulo de responsabilidades”. Este problema consiste en establecer si el daño
derivado del incumplimiento de la obligación contractual, cuasicontractual o legal; puede
afectar en el deudor, una u otra responsabilidad o contractual o delictual, y si en tal caso
puede el acreedor optar entre una y otra.
La doctrina francesa se puso ante este problema, ante el siguiente ejemplo: El pasajero de
un avión que sufre un accidente donde puede existir ambas responsabilidades, el porque es
cuando uno se traslada en un medio de transporte uno celebra un “contrato de transporte”
(que es un contrato de carácter civil) y cuando ocurre un accidente hay un incumplimiento
del contrato de responsabilidad que va incluido en el contrato de transporte, y que sucede
en caso de que el piloto del avión iba en estado de ebriedad, y por culpa de este ocurre el
accidente. ¿Qué responsabilidad exijo?

Se ha mencionado que solo excepcionalmente el acreedor puede optar por la


responsabilidad delictual, y esto ocurre en dos casos:

a- Cuando así se ha estipulado en el contrato, y


b- Cuando el incumplimiento de la obligación importa un delito penal, por ejemplo: Si
un arrendatario de un local comercial, le prende fuego al local para cobrar el seguro,
y se prueba esta situación; o por ejemplo ocurriera un delito de apropiación indebida
en el caso del depositario que esta tipificado en el Art. 470 N° 1 del C. Penal.

La dobla indemnización no se acepta, salvo en la doctrina suiza, en la cual se puede cobrar


por la falta de seguridad y por el delito.

2° Requisito. “Que produzca perjuicios al acreedor”

Los perjuicios requieren las siguientes circunstancias:

a- Que el acreedor sufra perjuicios.


b- Que los perjuicios importen un daño emergente o un lucro cesante; y
c- Que estos perjuicios sean un efecto del incumplimiento de la obligación. (Art. 1556
del C. Civil).

63
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Perjuicios. “Son todo detrimento patrimonial que desmejora la situación del acreedor, sea
mediante una perdida efectiva que es lo que se llama daño emergente, sea perdiendo una
ganancia a que tenia derecho que es lo que se llama lucro cesante”.

Si el incumplimiento no ha producido perjuicios, por regla general no hay derecho a


indemnización, por excepción aunque no haya perjuicios procede la indemnización en dos
casos:

1- Cuando se cobran intereses, basta el incumplimiento. Art. 1559 N° 2.


2- La pena pactada por incumplimiento, siempre se puede pedir aunque el
incumplimiento haya sido beneficioso para el acreedor. Art. 1542.

3° Requisito. “La imputabilidad”

Esto quiere decir que incumplimiento sea imputable al deudor, es decir que el deudor sea
culpable del incumplimiento, y el incumplimiento deja de ser culpable, en primer lugar:

- Cuando hay caso fortuito. Esta palabra o frase esta definida en el Art. 45 del C. Civil. Es
decir se trata de un asunto imprevisto e irresistible. El código lo hace sinónimo de fuerza
mayor y da ejemplos legales.

Requisitos.

a- Que el hecho que lo constituye, sea extraño a la voluntad del deudor.


b- Que sea imprevisto.
c- Que sea irresistible e insuperable.

Algunos autores tratan esta materia dentro del requisito de las causales eximentes de
responsabilidad, y entonces dicen que:

- La primera causal de eximente es el caso fortuito.


- La segunda causal eximente es la teoría de la imprevisión.

Si se previo y fue previsible no hay caso fortuito, entonces surge una teoría de la
imprevisión que tiene su origen en Francia en la post guerra de 1914, y ellos mencionan
que según esta teoría el juez puede intervenir a petición de los contratantes, para revisar un
contrato, cuando ha consecuencias de hechos imprevisibles para las partes al momento de
contratar y ajenos a su voluntad, se producen perturbaciones graves para una de las partes,
que hacen el cumplimiento del contrato más oneroso y más difícil de cumplir de tal manera
que de haber previsto esas dificultades no se habría contratado.

Requisitos para que se produzca esta situación.

a- Que se trate de un contrato de tracto sucesivo (Que se cumplen en el tiempo)


b- Que ocurran circunstancias posteriores a la celebración del contrato que fueron
imprevisibles al momento de contratar.
c- Que estas circunstancias sean independientes de la voluntad de las partes.

64
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

d- Que estas dificultades ocasionen desproporción de las prestaciones o que hagan más
difícil su cumplimiento.

El fundamento que se da ha esta teoría es de equidad, y evitar que se rompa el equilibrio


económico de la colectividad en perjuicio de la mayoría. Esto se diferencia del caso fortuito
en:

1- Que en este caso se puede cumplir pero es más dificultoso, a diferencia del caso
fortuito en que no se puede cumplir
2- Que solo ocurren en contratos de tracto sucesivo a diferencia del caso fortuito que
rige a toda clase de contratos, y
3- Que la imprevisión solo autoriza al juez de revisar el contrato y establecer la
equivalencia de las prestaciones, a diferencia del caso fortuito que extingue la
obligación.

La mayoría de la doctrina menciona que esta teoría no esta en nuestro código en virtud del
Art. 1545 “de que lo pactado obliga” (pacto sub servanda)
Pero algunos autores como el profesor De la Massa, creen que si el deudor responde de
culpa leve, bien puede afirmarse que no habría responsabilidad si no cumple la obligación
por circunstancias imprevistas, que por diligencia ordinaria no ha podido superar, esta
doctrina no ha encontrado acogida, porque optan a ella a parte del Art. 1545, esta el Art.
1983 inc. 1 que niega al colono (es decir al arrendatario de un predio agrícola) para pedir
rebaja de la renta por casos fortuitos extraordinarios que han destruido la cosecha.

Ahora existe solamente una norma en el C. Civil donde se autoriza que el juez revise un
contrato en forma excepcionalismo el Art. 2003 N° 2. En Códigos como el Argentino, el
suizo o el alemán, la jurisprudencia de esos países también aplican la teoría de la
imprevisión.

Efectos del Caso Fortuito.

1- Extingue la obligación, por el modo de extinguir llamado perdida de la cosa debida. Y


si se trata de una obligación de hacer por imposibilidad de cumplirla.
2- Libera al deudor de la indemnización de perjuicios, y
3- El deudor no cae en mora. (Lo dice el Art. 1558 inc. 2)

El caso fortuito puede producir varias situaciones:

a- Se destruye totalmente la cosa. En este caso se extingue la obligación si la cosa


debida es una especie o cuerpo cierto, porque si es una obligación de genero, el
genero no perece. (Art. 1670 y Art. 1510).
b- El caso fortuito hace parcialmente imposible el cumplimiento. En estos casos el
acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra, lo dice el Art. 1590
del C. Civil.
c- Si el caso fortuito solo retarda el cumplimiento el deudor no esta en mora porque la
mora es el retardo culpable. Art. 1558 inc. 2.

65
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Existen excepciones en que el deudor debe indemnizaciones de perjuicios a pesar del


caso fortuito.

Casos.

1- El deudor debe indemnización, cuando el caso fortuito ocurre estando en mora el


deudor, y siempre que el caso no hubiere ocurrido de haberse cumplido
oportunamente la obligación. (Art. 1547 inc. 2, esto mismo establece el Art. 1672
inc. 2).
2- El deudor responde de los perjuicios en caso fortuito, cuando ha sobrevenido por
culpa del deudor.
3- Cuando el deudor lo toma a su cargo en estipulación expresa. Art. 1673, 1545,
1547, 1645 del C. Civil.
4- El deudor responde por caso fortuito cuando la ley lo pone de su cargo. Esto lo dice
el Art. 1547 inc. final.

Hay casos que la ley lo señala. Estos casos son:

a- El Art. 1676 se refiere al ladrón.


b- El Art. 2178 N° 1 y 3, que se refiere al comodatario.
c- El Art. 2153.
d- El Art. 1983.

Estos casos, no son excepciones a los requisitos a la indemnización de perjuicios, porque en


todos estos casos siempre existen en mayor o menor grado una voluntad del deudor, que
deja entrever culpa de su parte.
En los casos en que el deudor puede probar que el caso fortuito hubiera ocurrido igual si la
cosa hubiere estado en poder del acreedor, esta prueba corresponde al deudor, y desde
luego el deudor debe probar el caso fortuito. Y esta materia nos lleva a estudiar lo que se
llama la teoría de los riesgos, y que esta dentro de estos mismos artículos bajo el nombre de
efectos de las obligaciones.

Teoría de los Riesgos.

La teoría de los riesgos consiste “En determinar quien sufre en definitiva la perdida de la
cosa debida, en los contratos bilaterales cuando esta pendiente el cumplimiento de la
obligación de dar o de entregar la especie o cuerpo cierto, si se extingue una de las
obligaciones por caso fortuito pero no se extingue el contrato”.

El Código se refiere a este punto en el Art. 1550, donde consagra que la perdida será
siempre cargo del acreedor. En primer lugar esta regla hace excepción a la regla que las
cosas se pierden para su dueño, esto lo dice el Art. 1504. Otro caso es el Art. 1820 y el Art.
1677 del C. Civil.

66
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Requisitos para aplicar esta regla del Art. 1550.

1- Que se trate de un contrato bilateral. La razón es porque en los contratos unilaterales


la perdida extingue la única obligación que existe y por consiguiente no hay
problema.
2- Que se trate de una especie o cuerpo cierto debido, la razón de este requisito es que el
genero no perece.
3- Que este pendiente el cumplimiento porque una vez cumplida la obligación, la cosa se
pierde para su dueño y no extingue la obligación.
4- Que se trate de una obligación de dar o entregar, porque si es una obligación de hacer
o no hacer opera la imposibilidad de cumplimiento.
5- Que la perdida sea total, porque si es parcial el acreedor se encuentra obligado a
recibirla en el estado en que se encuentre.
6- Que la perdida sea fortuita porque si es culpable el deudor es obligado al precio y a la
indemnización de perjuicios.

Fundamento del Art. 1550. Se trata de una regla injusta, es un error que cometió Andrés
Bello que tiene una causa histórica, porque en el derecho romano había independencia
absoluta entre la obligación del comprador y del vendedor, y de ahí paso al derecho francés,
en que la regla es lógica, porque el contrato en Francia transfiere el dominio y celebrado el
contrato el comprador se hace dueño. Sobre este mismo punto se refiere el Art. 1820 del C.
Civil.

El Art. 1820 consagra la regla de que “la cosa se pierde para su dueño”, sin embargo
existen ciertas excepciones a esta norma:

1- Cuando la venta es condicional, la perdida la soporta el vendedor.


2- El contrato de arrendamiento, en que se establece que la pérdida de la cosa
arrendada extingue el contrato y la obligación. Art. 1950 N° 1.
3- La perdida de la materia recae sobre su dueño, en los contratos de confección de
obra material. Lo dispone el Art. 2000 inc. 1.
4- El contrato de sociedad se disuelve por la perdida de la cosa o las cosas que forman
parte de la sociedad. Art. 2100 y 2102.
5- Se encuentra en el Art. 1550. Salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuara o se haya comprometido a entregar una misma cosa a 2 ó más personas.
6- Cuando el deudor pacta o toma sobre si el caso fortuito, o cuando el caso fortuito se
debe a culpa del deudor.

Cuando hablamos de culpa del deudor hay que saber a que llamamos culpa y en esta
materia culpabilidad se define “como una conducta de actuación o de abstención que
perjudica a otro sea por culpa o dolo”.

La culpa se puede definir como “la falta u omisión de diligencia o cuidado debidos
necesarios para el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho”.

67
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

¿Cuantas clases de culpa hay? Bueno se distingue entre:

- Culpa contractual,
- Culpa extracontracual, delictual o aquiliana, y en doctrina se menciona
- Culpa Incontraendo. En doctrina se llama a esta clase de culpa la que proviene de un
pacto tácito al celebrar un contrato que no logra perfeccionarse o que resulta
ineficaz y que da origen a esta culpa a lo que se conoce con el nombre de
responsabilidad precontractual que “Es el cuidado o diligencia que debe tenerse al
contratar”.

Culpa contractual. Esta legislada en el código, y esta inciden en el cumplimiento de


obligaciones contractuales, cuasicontractuales y obligaciones legales; supone un descuido
en el cumplimiento de la obligación.
La responsabilidad que emana de esta culpa es la responsabilidad contractual.

Culpa delictual o aquiliana. Es la falta de cuidado general que hay que emplear en la
ejecución de hechos o en la vida de relación.
Esta especie de culpa delictual da origen a lo que se llama “responsabilidad delictual”. La
responsabilidad precontractual la asimila a la delictual porque no hay legislación al
respecto.

En doctrina se discute mucho si la culpa sería una sola (delictual, penal y contractual), en
este caso hay diversas teorías:

1- Una teoría menciona que cada clase de culpa es independiente de la otra, los
argumentos son:

a- La culpa contractual emana de un vínculo preexistente entre las partes que es el


contrato, por su lado la culpa delictual no existe vínculo preexistente alguno.
b- La obligación general de guardar diligencia o cuidado es indeterminada en cuanto al
sujeto, en cambio tratándose de culpa contractual se conoce al sujeto que debe ser
cuidadoso que es el deudor.
c- La culpa contractual admite graduaciones (leve, levísimas, grave). En cambio en
materia delictual no admite graduación.

2- Otra teoría menciona que la culpa es una sola, pero por circunstancias jurídicas en
que ella incide hace que el legislador la reglamente separadamente porque sus
efectos jurídicos son diferentes, los argumentos son los siguientes:

a- El concepto de culpa es uno solo y consiste en omitir el cuidado que se debió tener.
b- Ambos conceptos generan el mismo efecto, el cual es la indemnización de perjuicio.
c- La culpa contractual admite graduaciones porque tiene un vínculo preexistente que
es el contrato en cambio la delictual no tiene graduaciones porque no existe ese
vínculo.

Esta teoría es sostenida por el jurista francés Planiol, y el chileno Claro Solar.

68
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Diferencias.

1- La contractual admite graduación, la delictual es una sola.


2- La contractual supone un vínculo preexistente que es el contrato, cosa que no existe
en la delictual.
3- La culpa contractual se presume, en cambio la delictual debe probarse.
4- La indemnización de perjuicios por culpa contractual requiere que el deudor se
encuentre en mora para que proceda la indemnización, en cambio en la delictual
probada la culpa procede la indemnización de perjuicios.

Culpa contractual.

El código gradúa la culpa en abstracto, atendiendo a conceptos abstractos como son por
ejemplo:

- Personas negligentes,
- Buen padre de familia, Que se desprenden
- Hombre juicioso. del Art. 44

Culpa Grave o Lata.

También el código señala quien responde de esta culpa grave o lata, la cual se podría
definir la que “Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que a un
personas negligentes y de poco cuidado suelen emplear en sus negocios propios”.

Responde de culpa grave, todo deudor aunque el acreedor este en mora de recibir la cosa.
Ejemplos. Art. 1680 y 1827.
Ahora el Art. 1547 señala que en todos los contratos que son útiles solo al acreedor, el
deudor responde de culpa grave. (Art. 2222 inc. 2, en virtud del contrato de deposito, en
este caso el contrato esta en beneficio del que deja la cosa en deposito, pero recalcando que
se puede pactar lo contrario)

Culpa leve.

La Culpa leve llamada también descuido leve o descuido ingenuo que es “Aquella falta de
de diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios”.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado mediano, que es el cuidado que usa
un buen padre de familia.
Los que responden de culpa leve son:

1- El deudor en los contratos onerosos, lo dice el Art. 1547 inc. 1;


2- Los que administran bienes ajenos como el padre de familia, los curadores o tutores,
los albaceas, los mandatarios;
3- Quien tenga el uso o goce de la cosa como el usufrutuario, el usuario, el habitador,
etc;

69
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

4- Cuando la ley se lo impone al deudor, como es el caso del fiador que responde de la
culpa leve en todas las obligaciones que esta obligado (Art. 2351), y
5- Cuando se pacta rige la voluntad de las partes.

Culpa Levísima.

“Es aquella omisión de diligencia o cuidado extremo que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes”.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado, y responde de esta especie
de culpa el deudor en aquellos contratos que solo a el reportan beneficio; como por ejemplo
el comodatario quien debe devolver la cosa prestada con suma diligencia o cuidado. (Art.
1547 y 2178)
El deudor nunca responde como regla general por hechos de terceros, por excepción
responde por las personas por quien es responsable (Art. 1671, 1679 y 1590).
El fundamento de esta disposición, en que la ley presume la culpa del deudor en valerse de
personas honestas.
En esta materia hay diferencias con la responsabilidad delictual; porque en la
responsabilidad contractual la responsabilidad es mayor porque no solo abarca a las
personas que dependen del deudor sino que también la de aquellas de que se vale el deudor.
(Art. 2320).

Prueba de la culpa contractual.

Ya hemos dicho que la prueba contractual se presume, lo dice el Art. 1671, y su grado se
fija según respecto a lo que menciona en cada caso la ley y el deudor tiene derecho a probar
lo contrario, es decir que actuó con la diligencia debida.
Esta regla de presunción no tiene excepciones algunos autores señalan como excepción a la
presunción de culpa, lo que dispone el Art. 2158 en el mandato.
En contra de esta disposición los autores señalan que la culpa del mandante se trata de
culpa delictual, que si debe probarse y con esto se confirma la presunción de culpa del Art.
1671.
A manera de resumen la culpa es la falta de cuidado, ahora para saber la clase de cuidado
hay que ver que clase de cuidado se pacto.

Si usted celebrara un contrato ¿de que culpa a usted le gustaría responder? “de la culpa
grave”

El Dolo. (En materia de responsabilidad contractual).

Es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Art. 44 inc. final.

Elementos.

- Intención positiva manifestada por hechos inequívocos.


- Esta intención esta dirigida a causar injuria o daño a otra persona, en este caso el
daño esta dirigido al acreedor mediante el incumplimiento de la obligación.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

- Relación directa entre el daño y la intención mediante el incumplimiento de la


obligación y el daño que sufre el acreedor.

El dolo en materia de indemnización de perjuicios produce lo siguientes efectos:

1- Agrava la responsabilidad del deudor haciéndolo responder de los perjuicios


directos sean previstos o imprevistos. Porque cuando se responde por culpa se
responde solo por los previstos. Art. 1558.
2- Si los deudores son varios e incurren en el incumplimiento por dolo responden
solidariamente en virtud de lo dispuesto en el Art. 2317 inc. 2.
3- El dolo en esta materia equivale a la culpa grave. (Art. 44)

Características de dolo en materia de responsabilidad contractual.

1- El dolo no se presume. Lo dice el Art. 1547. Esto esta reforzado por lo que dice el
Art. 707.
2- Es irrenunciable el dolo futuro porque sino fuera así se pactaría en todos los
contratos la renuncia del dolo. Esto lo dice el Art. 1465.

Hemos dicho que el dolo no se presume, pero existen excepciones de la presunción de


dolo, y son las siguientes:

- Art. 2261. Que hay dolo si se realiza una apuesta y se verifica el hecho en que se ha
basado la apuesta. (es decir que si sabe el resultado).
- Art. 1301. Que señala que el albacea que lleva efectos disposiciones testamentarias
contrarias a la ley se le considera doloso su comportamiento.
- En el caso de haber sabido la muerte del desaparecido y su existencia se considera
haber actuado de mala fe. Art. 94 N° 6.

En doctrina se ha discutido que significa que la culpa grave equivale al dolo.

1- Según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia significa que en cuanto a los


efectos civiles de la responsabilidad del deudor que no cumple la obligación por
culpa grave o dolo son los mismos ya señalados, que se agrava la responsabilidad
del deudor de la forma en que dijimos. Pero no significa según esta opinión que
sean una misma cosa la culpa grave y el dolo, porque el Art. 44 lo distingue y por
consiguiente la culpa grave según estos autores se presume en los casos en que debe
presumirse, en cambio el dolo debe probarse.
2- Pero el profesor Somarriva sostenía que el Art. 44 no distingue, y los equipara en
forma absoluta, en consecuencia la culpa grave según este autor cabe presumirla y
daba como argumentos:
- Que esta disposición del Art. 44 de que la culpa Grave equivale al Dolo fue
tomada del tratadista Pothier quien los equiparaba en idénticas formas,
- A su vez el profesor Somarriva menciona que no le parece lógico presumir la
culpa grave contractual, ya que ni el dolo ni la mala fe se presume. (Art. 1671).

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Mala Fe.

En doctrina se define la mala fe como “la convicción íntima de que los hechos o actos que
se ejecuta por medio de fraude o medios ilegítimos produce un estado psicológico en el que
se valen de estos fraudes”. En cambio el dolo supone la ejecución de un hecho ilícito y que
en esta materia consiste en no cumplir la obligación.

Diferencias entre la mala fe y el dolo.

- La mala fe tiene por objeto el provecho propio y no le interesa al autor que produzca
o no daño. El dolo supone o necesita necesariamente daño ajeno.
- La mala fe puede revestir múltiples formas y la ley la sanciona de diversas maneras,
por ejemplo haciendo perder los frutos al deudor. En cambio el dolo da a lugar a la
indemnización de perjuicios.

Importancia de la distinción.

Es para los efectos probatorios, que si bien ambos no se presumen la mala fe se prueba
acreditando el conocimiento que se opone a la buena fe, pero no es necesario acreditar
ningún hecho ilícito positivo que cause daño. Por ejemplo el Art. 1849. Este artículo
menciona que basta con que el comprador pruebe conocía el vicio de la cosa vendida para
anular el pacto de saneamiento pero lo obliga a la indemnización.

Resumiendo podemos decir que las circunstancias que eximen de la responsabilidad al


deudor son:

- El caso fortuito,
- La teoría de la imprevisión,
- La ausencia de culpa,
- El hecho ajeno, el estado de necesidad, y
- Las convenciones modificatorias de responsabilidad.

Ausencia de Culpa. (Art. 1547 inc. 3)

Según este artículo al deudor le bastaría probar que ha actuado con la debida diligencia que
le exige la ley con lo cual estaría exento de la responsabilidad de indemnizar de perjuicios.
Sin embargo hay autores que no lo aceptan, pero la jurisprudencia ha aceptado este
postulado que debe probar la debida diligencia y no el caso fortuito (la debida diligencia
son las que señala el Art. 1547).

Argumentos que sostienen esta teoría.

1- Se dice que carecería de objeto lo dicho en el inc. 3 del Art. 1547, porque el Art.
1670 menciona sin distinción alguna de dar por extinguida la obligación si no ha
habido culpa o mora del deudor.
2- Se basa en el Art. 1678. Si el hecho es involuntario y no culpable el deudor queda
exento de responsabilidad. (contrario sensu).

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Estado de Necesidad.

Tratándose de un comodato el Art. 2178 N° 3, este es el único caso en que no acepta el


estado de necesidad. Pero tratándose de otros contratos en que no esta contemplado esta
eximente la doctrina estima que el deudor queda liberado si para evitar un mal mayor
debido a caso fortuito deja de cumplir la obligación por estado de necesidad.

Hecho ajeno.

Por regla general si un tercero interviene para impedirle al deudor cumplir su obligación se
puede estimar esa intervención del tercero como fuerza mayor o caso fortuito para el
deudor porque el Art. 1590 en su inciso final, dice que el deudor solo responde solamente
por las personas que aquellos por aquel el deudor es responsable28.

El Art. 1677 establece que el deudor solo responde por los hechos de las personas de quién
es responsable.
Entonces cabe preguntarse ¿Quiénes son estas personas?

Al respecto no hay una norma general sino que se desprende de ciertas disposiciones como
el Art. 1941 (en este caso el arrendatario es responsable de su propia culpa, de su familia y
de sus huéspedes, pero responde solo en casos expresamente señalados por la ley).
Según la doctrina la regla general se desprendería de diversas disposiciones antes citadas,
que el deudor es responsable por aquellas personas que le ayuden o emplee para el
cumplimiento de la obligación y la culpa del deudor estaría en el descuido en la elección de
estas personas y en la vigilancia de estas personas. (Respecto de su familia el deudor
responde en materia extracontractual)

Convenciones modificatorias de responsabilidad penal.

Que también señalan cláusulas modificatorias de responsabilidad contractual. Estas


cláusulas se definen como “Aquellas cláusulas en que las partes eximen al deudor de toda
responsabilidad derivada del incumplimiento culpable del contrato, o bien limitando la
responsabilidad sea en cuanto a los casos en que proceda o en la forma de establecer la
responsabilidad”.

Valor de las Cláusulas.

Algunas teorías sostienen que estas cláusulas son nulas porque:

- El contrato carecería de causa al no tener el deudor obligación alguna, sería dicen


una condición meramente potestativa que dependería de la sola voluntad del deudor.

28
Art. 1590 inc. final. Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por
hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado
en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el
tercero, autor del daño

73
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Se ha criticado esta teoría diciendo que siempre existe obligación para el deudor, ya que lo
que se limita o se hace desaparecer es su responsabilidad en caso de culpa, por eso se
sostiene que estas cláusulas o convenciones tienen validez relativa, valen siempre que no
exoneren al deudor de la culpa grave o dolo; porque como ya hemos dicho la condonación
del dolo futuro no vale, y la culpa grave equivale al dolo.

Entonces aceptando esta teoría se señalan los siguientes requisitos que deben reunir estas
cláusulas:

a- Deben ser expresas y convencionales. Art. 1547 inc. final. (Art. 1558).
b- El deudor no puede ser eximido del dolo ni de la culpa grave.
c- Que no vaya contra el orden público, la moral, ni contra las buenas costumbres.

La Mora.

Es el último requisito de la indemnización de perjuicios contractual.


La mora es “El retardo culpable en el cumplimiento de la obligación, más allá de la época
en que debe cumplirse o por que se haya requerido el deudor o porque se haya fijado plazo
para el cumplimiento”

Este requisito de la mora es necesario en las obligaciones:

- De dar,
- De hacer, y
- En las de no hacer basta que el deudor ejecute el hecho al cual se obligo a no ejecutar.

Para entender bien el concepto de mora, hay que distinguir entre la exigibilidad de la
obligación, el retardo y la mora.

- Exigibilidad de la Obligación. Es “el vencimiento del termino o el cumplimiento


de la condición a que se haya subordinado el derecho exigible”.
- El retardo cuando “Siendo exigible la obligación el deudor no la ha cumplido pero
este retardo todavía no es mora, porque para que haya mora se requiere que frente
al retardo el acreedor interpele al deudor29 o que la ley coloque al deudor en
mora” Art. 1551 N° 3.
- La mora. La cual ya fue definida.

Requisitos de la Mora.

1- Que siendo exigible la obligación del deudor, este no la haya cumplido o retardado
su cumplimiento.
2- Que el retardo sea culpable, es decir, cuando el deudor por dolo o culpa grave ha
incurrido en retardo.

29
Que es lo que se le llama interpelación, es decir mencionarle que le pague.

74
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

3- Que el acreedor haya interpelado al deudor significándole los perjuicios que el


retardo le cause o que la ley declarando en mora al deudor lo exima de esta
interpelación.

Ahora el retardo es culpable cuando:

- El deudor por dolo o por culpa grave ha incurrido en retardo.

El tercer requisito de la mora, o sea la interpelación del acreedor o la disposición legal que
declara en mora al deudor, eximiendo al acreedor de tal interpelación. El fundamento de
este requisito es que con el se pretende determinar en que momento el incumplimiento
culpable del deudor esta causando perjuicios al acreedor.

Hay algunos autores entre ellos el profesor Alessandri que sostiene que la interpelación del
acreedor puede ser:

1- La interpelación contractual, la cual puede ser:

- Contractual expresa. Que es cuando las partes fijan un plazo para el cumplimiento,
o
- Contractual tacita. Cuando la naturaleza de la obligación fija el cumplimiento.

2- La interpelación puede ser a su vez:

- Extracontractual o Judicial. Que seria la regla general y que consiste en la notificación


de la demanda, se ha dicho que esta notificación carece de utilidad porque lo que llama
interpelación contractual no es tal, porque es la ley la que pone en mora al deudor. (Art.
1551 N° 3).

El Art. 1551 contempla en sus distintos incisos las diversas formas de interpelación:

Nº1 Contractual expresa


Nº 2 Contractual tácita
Nº 3 Regla general

En conclusión podemos decir que la regla general para colocar en mora al deudor, es la
interpelación del acreedor, pero no es necesaria esta interpelación cuando existe un plazo
para el cumplimiento de la obligación o para la naturaleza de la obligación debe ser
cumplida en una época determinada (Ej. abono para sembrar en otoño).

¿A que plazo se refiere el Nº 1?

En el N° 1 del Art. 1551 se refiere a un plazo convencional y expreso, pero el N° 1 se pone


solamente en el caso en que la ley exige el cumplimiento, salvo que la ley exija que se
requiera al deudor para constituirse en mora. Ej. La letra de cambio vencida debe ser
protestada.

75
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Si el plazo caduca, la mora se rige según la regla general es decir si el plazo caducado el
deudor debe requerirlo judicialmente al deudor para ponerlo en mora. (Regla general). En
consecuencia las obligaciones comprendidas en la regla general son:

- Las obligaciones puras y simples. (Estas requieren interpelación).


- Las obligaciones sujetas a condición suspensiva.
- Las deudas testamentarias.
- Las obligaciones sujetas a plazos legales, porque el número 1 se refiere a los plazos
convencionales.

Requisitos de la interpelación.

1- La interpelación debe ser judicial.


2- La demanda del acreedor debe estar destinada al cumplimiento de la obligación o la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios, y
3- La demanda debe ser notificada al deudor en forma legal.

Mora del Acreedor.

La mora del acreedor consiste en “el retardo culpable de la recepción de la prestación del
deudor”.
Esta mora del acreedor no requiere demanda judicial, basta con que el deudor le ofrezca el
cumplimiento o lo interpele extrajudicialmente. Esta regla se desprende del Art. 1680.

Efectos de la mora del deudor.

1- El deudor debe indemnización de perjuicios en virtud de Art. 1557 y 1558.


2- El riesgo es del deudor que se encuentra en mora.
3- El deudor en mora responde del caso fortuito, salvo que el caso fortuito igualmente
habría sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor, porque en tal caso el
deudor solo debe la indemnización moratoria.

Efectos de la mora del acreedor.

1- Encontrándose el acreedor en mora, el deudor solo responde de la culpa grave o


dolo. Art. 1680.
2- El acreedor debe indemnizar al deudor de los perjuicios que le cause su mora, como
por ejemplo los gastos de alquiler. Esto lo dispone el Art. 1827.

Acción de Indemnización de Perjuicios.

Reunidos estos requisitos el acreedor puede exigir la indemnización de perjuicios que


puede ser compensatoria o moratoria.

76
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Naturaleza Jurídica de esta acción.

1- La mayoría de los autores sostienen que la indemnización compensatoria de


perjuicios es la misma obligación que dejo de cumplirse la cual cambiaria de objeto,
2- Otros han dicho que lo que hay aquí es una novación por cambio de objeto; pero
este postulado no se puede aceptar porque la novación extingue la obligación
anterior, extinguiendo las obligaciones accesorias y cauciones.
3- Otros autores dicen que hay una modificación objetiva de la obligación principal
por la imposibilidad de cumplirla pero es mejor decir que existe una subrogación
objetiva, es decir la obligación de indemnizar en dinero reemplaza la obligación no
cumplida.

El Art. 1672 inc. 1 claramente pareciere que acepta la teoría de la subrogación. En el


mismo sentido Art. 1555 (tratando del incumplimiento de las obligaciones de no hacer)

¿Quien determina los perjuicios?

Los perjuicios en primer lugar lo determinan las partes, luego la ley, y finalmente el juez;
en virtud de esto la indemnización de perjuicios es convencional, legal o judicial. De estas
3 formas prevalece la convencional, y la reparación debe hacerse siempre en dinero y no en
especies (aunque también en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes se puede
establecer lo contrario, en materia convencional).

Determinación Judicial.

Tratándose de determinación judicial, debemos entender que existe un pleito en que el


deudor demanda al acreedor por incumplimiento en que exige indemnización de perjuicios.
En ese pleito el acreedor debe probar la especie y monto de los perjuicios o probar las bases
que puedan servir para la liquidación de los perjuicios al cumplirse la sentencia
condenatoria (Tratado en el Art. 173 del CPC30).

¿Que comprenden los perjuicios?

Comprenden el daño emergente y el lucro cesante, esto lo señala el Art. 1556. El daño
emergente es el daño realmente sufrido por el acreedor, y el lucro cesante es lo que dejo de
ganar, si hubiese cumplido oportunamente el deudor.

Siempre se va a demandar daño emergente y lucro cesante, salvo que la ley expresamente
se limite al daño emergente Art. 1933.

30
Art. 173 CPC. Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la
indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad
líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el
monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la
sentencia.
En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal
reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso.

77
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Para que proceda la indemnización del daño emergente y del lucro cesante, es necesario
probar el empobrecimiento patrimonial del acreedor o la perdida de ganancia, y sea
consecuencia directa del incumplimiento de la obligación.

Los perjuicios se clasifican en directos e indirectos:

- Directos. Son los que importan una consecuencia directa e inmediata de incumplimiento.
Por ejemplo el si el incumplimiento acarrea la quiebra del acreedor.
- Indirectos. Son los que tiene como causa circunstancias externas al incumplimiento. Ej.
Las pérdidas que acarrea la adquisición de un producto de mala calidad.

Los perjuicios directos se clasifican en:

Previstos. Aquellos que natural y ordinariamente se producen como efecto necesario del
incumplimiento y que el acreedor ha debido o podido prever.
Imprevistos. Los que se producen excepcionalmente con el incumplimiento. (El deudor no
responde de ellos, porque falta la relación de causalidad entre el efecto y la causa)

La previsibilidad de los perjuicios se determina al momento del contrato, son perjuicios


previstos según alguna jurisprudencia aquellos que el acreedor sufrió la cosa misma y es
objeto del contrato, y no son previstos los causados en sus otros bienes. Ej. De Perjuicios
imprevistos, como la destinación lucrativa del objeto debido, donde el acreedor pensaba
vender en una suma cuantiosa la cosa comprada
La jurisprudencia ha dicho que determinar si los perjuicios son previstos o imprevistos no
es susceptible de casación sino que es una cuestión de hecho.

Importancia de esta clasificación.

Es que el deudor responde siempre de los perjuicios directos y previstos, y respecto de los
imprevistos responde cuando actúa con dolo o culpa grave.
Respecto de los imprevistos no responde porque falta relación de causalidad, entre el efecto
y la causa.

Existe otra clasificación de los daños y perjuicios que distingue entre daño material y
daño moral.

1- Se llama daño material el que consiste en una disminución pecuniaria avaluable en


dinero es decir en una disminución en el patrimonio del acreedor.
2- Y el daño moral algunos autores distinguen dos clases de daño moral:

- El meramente moral, y
- El daño moral patrimonial que tiene trascendencia económica que se traduce en un
desmejoramiento patrimonial, debido al daño moral, por ejemplo cuando por efecto
del daño disminuye la actividad del trabajo del acreedor.

Durante muchos años se discutió en Chile si era indemnizable el daño moral en materia
contractual, ya que en materia delictual se acepto ya que el Código Civil dice “que el daño

78
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

producido por dolo o culpa delictual debe ser reparado íntegramente”. Ya que la doctrina y
la jurisprudencia al referirse a la reparación moral debería referirse al daño moral. Pero en
materia contractual se estimaba que impedía la indemnización del daño moral en virtud del
Art. 1556 (Este artículo señala que solo es necesario el daño emergente y el lucro cesante).
La constitución del 80’ quiso cambiar a la doctrina y hoy se acepta la indemnización del
daño moral en materia contractual, siempre que se pruebe. Así que la discusión doctrinaria
hoy forma parte de la historia del derecho.

Avaluación legal de los perjuicios.

Para que proceda la avaluación legal se deben reunir los siguientes requisitos:

1- Que la obligación sea de dinero o sea que consista en el pago de una suma de
dinero. Este requisito se exige porque tratándose de una obligación de dinero es
muy fácil determinar los perjuicios porque ellos están representados por la renta que
produce el dinero.
2- Que se trate de la indemnización por la mora (retardo culpable del pago de una
obligación de dinero). Este requisito se exige porque la indemnización
compensatoria siempre es en dinero y si la prestación debida es una suma de dinero,
no hay nada que avaluar, porque lo debido es una suma determinada de dinero.

Cumplidos estos requisitos, se aplican las siguientes reglas ubicadas en el Art. 1559 del C.
Civil.

Modificaciones que introducen al Derecho Común estas reglas.

1- Que solo se refiere a las obligaciones de dinero y a la indemnización moratoria.


2- Que libera de la prueba al acreedor, no es necesario probar los perjuicios.
3- La indemnización tiene siempre el mismo porcentaje de manera que si el acreedor
quiere cobrar otros perjuicios debe probarlo recurriendo a los tribunales para ello.

Obligación de Dinero.

“Es aquella en que la prestación es una suma de dinero”

Naturaleza Jurídica. Es una obligación de género fungible y de amplio poder liberatorio.

Importancia de las Obligaciones de Dinero

1- En caso de incumplimiento. En caso de incumplimiento el acreedor siempre


obtendrá su dinero, ya que si el deudor no tiene dinero, a este se le rematan bienes y
con esos recursos obtenidos de remate se le paga la obligación al acreedor.
2- Normalmente el dinero va ha acompañado de intereses que representa la renta que
produce el dinero, y
3- Cuando la obligación de dinero no se cumple la indemnización moratoria es
obviamente en dinero (la cantidad debida).

79
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

¿Como se cumple la Obligación de Dinero?

En doctrina se conoce un principio conocido como “Principio Nominalista” este principio


es impuesto por todas las legislaciones del mundo, y consiste en que las obligaciones de
dinero se paga entregando al acreedor la misma suma debida cualquiera sea las variaciones
que haya experimentado el dinero, respecto de su valor si es que lo tiene o respecto de su
poder adquisitivo.
Frente a la inflación las legislaciones reaccionaron permitiendo un “Sistema de Reajuste”
de prestaciones de dinero evitando un perjuicio al acreedor, por ejemplo el antiguo Art.
2199 (derogado) decía que solo se debe la suma numérica de dinero que menciona el
contrato (pero solo se aplicaba en el mutuo). A pesar de su derogación el principio
nominalista sigue vigente en Chile como regla general, porque el “Sistema de Reajuste”,
solo se aplica cuando la ley, la convención o la resolución judicial así lo establecen.

Este Artículo se derogo porque:

1°- Por las reglas del pago. (Art. 1569).


2°- Además la actual ley que establece el actual signo monetario, que establece en un
decreto ley de 197531, y en ese decreto ley se dice que al acreedor no se le puede obligar ha
aceptar monedas que no son de curso legal en el país, ni cheques ni otros documentos.
3°- Las leyes especiales sobre el reajuste dispone que si no se pactan reajuste; la regla
general es que la ley no los presume.

¿Que ley habla de esta reajustabilidad? La ley 18.010.

Se aplica esta ley:

1- A las obligaciones de operaciones de crédito de dinero. Art. 1


2- A las obligaciones de saldos de precio de compraventa. Art. 26

Interés.

“Constituye un fruto civil y pueden encontrarse pendiente mientras se deben y percibidos


una vez que se cobran, y se devengan día por día” (Se deduce de los Art. 647 y 790).
Esto mismo que hemos leído en el C. Civil, lo menciona la ley 18.010 en su Art. 11.
Además los intereses constituyen una obligación accesoria a la del capital que los produce,
nacen los intereses con la obligación de dinero, salvo pacto en contrario. Al respecto se
refiere el Art. 1595 inc. 2, 1591 del C. Civil, en el mismo sentido los artículos 17 y 18 de la
ley 18.010.
En consecuencia las cauciones con que el deudor garantice el pago cubren los intereses, y
se traspasa con la sección del crédito en caso de sucesión por causa de muerte o cuando se
cede el crédito o cuando opera la subrogación. Pero cuando opera la novación de una
obligación de dinero, los intereses se extinguen con la obligación y para que afecten a la
obligación nueva deben pactarse.

31
DL 1123 del año 1975.

80
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Clasificación de los Intereses.

Los Intereses se clasifican atendiendo:

1- A su fuente.
2- A la forma de fijar la tasa.
3- A la causa por la cual se debe.

1- Atendiendo a la fuente. Los intereses pueden ser:

- Convencionales. Que son los estipulados por las partes, o


- Legales. Que son los que fija la ley. Ej. Art. 2300 inc. final.

2- Atendiendo a la forma de fijar la tasa. Los intereses pueden ser:

- Legales.
- Convencionales.
- Corrientes.

3- A la causa por la cual se debe. Los intereses pueden ser:

- Por el uso del dinero, es el que produce el dinero durante la vigencia del crédito; o
- Por intereses penales. Es el que se refieren a los intereses moratorios.

El interés legal es la regla general, y el Código Civil fijaba el interés legal en un 6% pero
esta disposición fue derogada y en su lugar se estableció el Art. 19 de la ley 18.010. En
consecuencia hacer esta distinción entre interés legal y corriente en virtud de la asimilación
del Art. 19 de la ley 18.01032 ha perdido importancia. Hay casos especiales en que importa
esta distinción en casos del C. Tributario que fijan ciertos intereses especiales.

Interés Corriente.

El interés corriente lo define la doctrina como “El que se cobra habitualmente en los
negocios de una plaza”, a pesar de ello el C. Civil no lo define a pesar de que en el código
lo menciona más de una vez.
Actualmente hay que distinguir si se trata de una obligación de dinero, o de saldos de
precios en compraventa, en que debe entenderse por interés corriente el que menciona el
Art. 6 de la ley 18.010 “el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país”.

Este artículo deja sin solución en otros casos aparte de los ya mencionado, ante lo cual hay
dos soluciones posibles:

32
“Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al
interés legal o al máximo bancario”

81
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

- Probar el interés corriente de una plaza respectiva, mediante un juicio respectivo, o


- Aplicar por analogía el Art. 6 de la ley 18.010. Esta última solución es la que aplican
actualmente los tribunales.

El interés por uso, es el que produce el dinero durante la vigencia del crédito, y los
intereses penales se refieren a los intereses moratorios. Las tasas y los intereses los fijan
las partes o la ley.

El interés convencional tiene limitaciones, a esto se refiere el Art. 2206.

- Salvo que haya leyes especiales.


- Se excede el máximo, se reduce al interés corriente.

El Art. 1544 establece una regla distinta tratándose de una cláusula penal.
Como conclusión estas normas son de aplicación general como hemos dicho en virtud de
los artículos 6 y 7 de la ley 18.010.

Concepto de interés, de acuerdo a la ley 18.01033

Este definido en el Art., 2:


“En las operaciones de crédito en dinero no reajustables, constituye interés toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier titulo, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito en dinero reajustable, constituye interés toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, por sobre el capital reajustado.
En ningún caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales”

Como se desprende de la definición, se refiere a 2 tipos de interés:

 Para operaciones reajustables


 Para operaciones no reajustables

Estos conceptos rigen solo para las operaciones que rige esta ley.

¿Qué sanciones establece la ley cuando se estipulan intereses excesivos?

El Art. 8 establece la sanción, al señalar que se tendrá por no escrito todo pacto de
intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los interese se reducirán al
interés corriente que rija al momento de la convención.

El Art. 2206 rige para cualquier operación de dinero, que no sen las que regula la ley
18.010
A los intereses penales pactados por las partes, que no estén regidos por la ley 18.010 se les
debe aplicar el Art. 1544

33
Con respecto a este tema, fue extraído del apunte de la Alumna Cecilia Jara Erices.

82
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

El Anatocismo34.

Se refiere a cobrar interés por los intereses, consiste en: “Los interese devengados por el
crédito y no pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez interés”. Es decir, se
producen intereses de intereses.

Esta figura fue repudiada por muchos años, y cuando se dicto el CC Andrés Bello en el
Art. 1559 nº3 se refirió al Anatocismo y lo prohibió. Sin embargo al promulgar la ley
18.010 esta en su artículo 9 permite pactar el Anatocismo.

Entonces surge la duda si ¿Se puede pactar Anatocismo en contratos no regidos por la ley
18.010?

Se ha discutido, pero la mayoría de la doctrina estima que se puede pactar porque:

1- el Art. 1554 es supletorio de la voluntad de las partes, como se deduce del contexto
de las reglas que da.
2- El Art. 9 de la ley 18.010 no lo prohíbe sino que lo autoriza con lo cual se
demuestra que el Art. 1559 no es imperativo ni prohibitivo.

Siguiendo esta doctrina se puede pactar Anatocismo en:

- El pago de las rentas de arrendamiento atrasado. Se ha resuelto que el acreedor


puede cobrar además de intereses otros perjuicios en el pago de una deuda u
obligación de dinero. Esta opinión se basa en el Art. 1559 nº 2.
- Si el deudor ha actuado con dolo en el incumplimiento de las obligaciones, debe
responder hasta de los perjuicios imprevistos, que no son avalados por el 1559.

Avaluación de Perjuicios Convencional.

El C. Civil lo reglamenta bajo el nombre de “Cláusula Penal”

Art. 1535 la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligación principal.

De esta definición se infiere que la cláusula puede ser pactada por un tercero y no solo por
el deudor, al señalar “una persona”

Características de la Cláusula Penal.

- Se trata de una obligación accesoria

34
Clase de día 23 de mayo, gentileza del alumno Gustavo Apablaza Salinas. También sobre el tema se
sacaron notas del apunte de la Alumna Cecilia Jara Erices.

83
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

- Tiene que tratarse de una estipulación expresa, coetánea al contrato o puede ser
pactada posteriormente, pero siempre debe ser anterior al incumplimiento de la
obligación principal.
- Se trata de una garantía o caución35 principal, así se desprende de los Art. 1535 –
1537 – 1541 – 1542 – 1543.
- La pena que se pacte puede ser por la mora o puede ser compensatoria. El Art. 1537
presume la compensatoria cuando no se dice nada.
- La cláusula penal importa la avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.
- En el Art. 1542 se presumen de derecho los perjuicios.

En doctrina se discute si esta obligación accesoria de pagar una pena es una obligación
condicional.

1- Somarriva sostenía que esta obligación sería condicional, porque dependía del hecho
futuro e incierto de que no se cumpliera la obligación principal.
2- Otros autores, como David Stiechkin, sostuvieron que no se trata de una obligación
condicional, porque el cumplimiento oportuno de la obligación principal efectivamente
extingue la obligación de pagar la pena, no porque falle una condición que consistiría
en el incumplimiento, sino que se extingue porque es una obligación accesoria y como
tal sigue la suerte de la principal. Por consiguiente si se cumple la obligación
principal, esta se extingue y de la misma forma se extingue la obligación de pagar una
pena.36

Consecuencias de que sea una obligación accesoria.

1º Extinguida la obligación principal se extingue la Cláusula penal


2º La prescripción Art. 2516, la cláusula penal prescribe junto con la obligación
principal.
3º La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la pena, pero no viceversa.
O sea la nulidad de la pena no acarrea la nulidad de la obligación principal Art. 1536
inciso 1º

¿A que se refieren los incisos 2 y 3 del 1536?

Se refieren a la pena que se sujeta el promitente de un hecho ajeno o deudor en estipulación


por otro, si el 3º no ratifica la promesa o este 3º y el deudor no cumple, pues si no hay
ratificación o cumplimiento deben indemnización de perjuicios.

Art. 1449 se refiere a la estipulación por otro


Art. 1550 a la promesa de hecho ajeno

El 1536 señala las penas tratándose del 1449 y del 1450.

35
Art. 46 CC es cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.
36
El profesor adhiere a esta postura.

84
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

¿Estos incisos 2 y 3 son excepcionales al inciso 1º?

La respuesta es negativa, porque acá hay un error del Código Civil al emplear la expresión
“Con Todo”, discurriendo como si hubiera nulidad en la promesa de hecho ajena o nulidad
en la estipulación por otro, cuando lo que de verdad ocurre es que el 3º no ratifica, no da su
consentimiento.
En consecuencia, el código debió decir en vez de “Valdrá la pena” “Habrá lugar a la pena”,
porque la obligación principal no es nula como ocurre en el inciso 1º sino que solo no hay
ratificación.

La razón de los incisos 2 y 3 del 1536 es que en Francia era nula la promesa de hecho ajeno
y de estipulación por otro, y Andrés Bello al redactar el CC olvido que el Art. 1549 y 1550
le dan valor a dichas promesas. Los tratadistas franceses señalaban estas reglas como casos
excepcionales de validez de estas reglas de promesa y de hecho ajeno.

Los perjuicios se presumen. Si se alega culpa grave y dolo, que permite cobrar por
perjuicios indirectos estos deberán probarse.

Ventajas de la cláusula penal.

- Evita la determinación de perjuicios por el juez.


- No es necesario probar los perjuicios, porque estos se presumen.
- Sirven de caución o garantía para el acreedor.
- Le da al acreedor una acción contra un 3º, que en ciertas oportunidades no podría
tener como es el caso del 1472.

¿Quién puede sujetarse a la pena?

Hemos dicho que tanto el deudor principal como un 3º extraño. Esto se desprende del 1536
y del 1472.

Son susceptibles de garantizarse con cláusula penal todo tipo de obligaciones, cualquiera
sea su fuente y clase. 1472

El objeto de la pena puede tratarse de una obligación de dar, hacer o no hacer, y según la
doctrina también una obligación de no hacer en atención a que el Art. 1536 no la señala.

¿Por qué se dice que la cláusula penal es una caución?

La circunstancia de que sea una caución se desprende del Art. 1472 que así la llama,
además el 1537 permite cobrar a veces la pena y la obligación principal.

Art. 1542. Permite cobrar la pena, aunque no haya perjuicios


Art. 1543. Permite solicitar la indemnización judicial y la pena

85
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

La garantía en estos casos consiste en que:

a- Si la cláusula penal la contrata un 3º, el acreedor tiene 2 patrimonios que responden el


cumplimiento de la obligación principal.
b- Si la obligación de pagar la pena la contrae el deudor y la garantía consiste en el
hecho de que el deudor para no incurrir en la pena pondrá mayor cuidado y esmero en
el cumplimiento de la obligación principal.

Las partes mediante la cláusula penal fijan una indemnización de perjuicios la cual tiene
que ser ante de que se surja el perjuicio, esto es, ya sea al tiempo del contrato o ante del
mismo ya que, si es después puede ser una transacción judicial o un pacto, pero no una
cláusula penal.

Diferencias entre la indemnización de perjuicios corriente y la cláusula penal.

1- La cláusula penal puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer cualquier
cosa; en cambio la indemnización corriente es siempre en dinero.
2- La avaluación de los perjuicios, en la cláusula penal, se hace antes de que se
produzcan los perjuicios.
3- En la cláusula penal no es necesario probar los perjuicios para exigir la
indemnización.

Efectos de la Cláusula Penal.

- Para que el acreedor pueda exigir los perjuicios el deudor debe encontrarse en mora,
Art. 1537 y 1538. Si el deudor cumple parcialmente la obligación, y ese
cumplimiento parcial es aceptado por el acreedor la pena se baja de manera parcial.
Art. 1591, 1539. (el acreedor debe aceptar de acuerdo al Art. 1591)
- El acreedor puede por regla general la obligación principal o la pena, pero no
ambas. Esto lo dice el Art. 1537.
- El acreedor salvo pacto expreso no puede solicitar conjuntamente la pena y la
indemnización de perjuicios. Art. 1543.

Existe una duda que el código no resuelve, si es que se puede pedir la cláusula penal y la
resolución del contrato.

Al respecto Somarriva menciona que si se puede pedir la resolución del contrato (por el
Art. 1489) y además la cláusula penal y se basa para sostener esta postura aplicando el Art.
1537 por analogía.

¿Se puede demandar la obligación principal y la pena? Si:

- Cuando la pena es moratoria.


- Cuando se ha estipulado, que con el pago de la pena, no se entiende extinguida la
obligación principal.

86
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

- Cuando se pacta una transacción, el Art. 2463 contempla la sanción, es decir, hay
lugar a la pena y se lleva a cabo el contrato de transacción. (es un contrato que se
pone término a un litigio pendiente o uno eventual, Art. 2463).

Nunca el acreedor que ha optado por exigir la pena pactada, puede exigir otra
indemnización mayor a pretexto que el daño sufrido es mayor que la pena pactada, ni aún a
titulo de complemento, esto en base a lo que señala el Art. 1537. (Que no contempla esta
situación)
Este último punto también es discutible, porque se trata de una opinión doctrinaria.

¿Qué pasa si hay pluralidad de deudores?

1- Si la obligación es simplemente conjunta, y se establece una cláusula penal, cada


acreedor puede cobrar su parte de la deuda, y cada deudor esta obligado por su parte
de la deuda.

2- Si se establece una obligación solidaria, es decir, si varios deudores son


solidariamente responsables y se pacta una cláusula penal:

- Si no se pacto solidaridad en la cláusula penal cada deudor sería obligado a una


cuota de la cláusula penal.
- Según el profesor Somarriva, la solidaridad también involucra a la cláusula penal,
debido a que es una obligación accesoria, por otro lado se rebate en consideración
que dicha solidaridad necesita una fuente expresa.

3- Si la obligación de los varios deudores es indivisible o si se ha pactado


indivisibilidad de pago, y uno de los deudores ha impedido el pago total, puede
exigirse a este deudor toda la pena o a cada uno de los deudores su cuota,
quedándole a salvo su recurso contra el infractor. Art. 1540.

¿Qué pasa si hay pluralidad de acreedores? En este caso:

1- Cualquiera de los acreedores puede demandar el incumplimiento, y si la pena


estuviere afecta hipotecariamente a un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en
el inmueble, salvo acción de reembolso cuando procediere. Art. 1541.

Reducción de la Pena.

¿Se puede reducir la pena en ciertos casos?

La regla general es que si se puede reducir la pena, en los siguientes casos:

1- Cuando el acreedor acepta un pago parcial, esto lo dice en forma expresa el Art.
1539.
2- Se refiere a lo que se llama la cláusula penal enorme, en otras palabras se puede
reducir la pena cuando la cláusula penal es exageradamente enorme. Pero para este

87
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

caso “¿cual es el sistema para la reducción de la pena?”. Al respecto hay varios


sistemas:
a- El código francés soluciono no aceptando la reducción de la pena problema y no
acepta la reducción de la pena aunque esta sea enorme (así ocurría con el proyecto
primitivo del CC), pero
b- Otros códigos y el proyecto de 1853, acepta la reducción pero tomando como
referencia los perjuicios realmente sufridos por el acreedor.
c- El actual sistema que sigue el C. Civil, es aceptar la reducción de la pena
relacionándolo con la obligación principal.

¿Por que la ley no siempre fija limites?

- Porque no siempre es posible fijar limites (Art. 1544 inc. 1 exige una gran cantidad
de requisitos.)
- Pero hay casos en que el Código fija limites como es el caso de los contratos
bilaterales conmutativos, en el caso del mutuo.
- Hay casos en que no fija limites como es el caso de los contratos unilaterales y en
los bilaterales aleatorios, también en las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado (en estos casos le entrega al criterio del juez el limite).

Art. 1541 inc. 1 “Reglas que da el código para reducir la cláusula penal en los contratos
conmutativos”.

Requisitos.

1- Que se trate de un contrato bilateral conmutativo, el porque del requisito es porque


el pago del deudor debe ser equivalente a lo que la otra parte debe prestarse. Y esto
es así porque si se aceptara la cláusula penal se rompería la equivalencia de las
prestaciones que ha inducido a las partes a contratar y se alteraría la naturaleza del
contrato de la obligación principal.
2- Que la obligación principal del deudor que se comprometió a una pena, sea la de
pagar una suma o cantidad determinada como equivalente a la prestación de la otra
parte. Este requisito se exige para poder comparar la obligación principal y la pena.
3- La pena consiste en pagar una cantidad determinada, esto también para poder hacer
la comparación, en esta parte el profesor Somarriva dice que la obligación debe ser
de dinero; pero el profesor D. Stichcky menciona que también siendo una
obligación de género también se puede comparar. (comparar 100 ovejas con 10
vacas).

Reunidos estos 3 requisitos se rebaja la pena principal a todo lo que exceda el duplo de la
obligación principal.

El Art. 1544 en el inciso 1º parte final contempla la frase “incluyéndose ésta en él”, frase
que esta demás y que oscurece el sentido de la ley.

 En el caso del mutuo la regla se encuentra en el Art. 1544 inc. 3. (se podrá rebajar la pena
hasta el máximo hasta lo que es permitido estipular).

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

 Tratándose de obligaciones indeterminadas o inapreciables, la reducción queda a criterio


del juez.

¿Se puede renunciar a la rebaja de la pena?

No se puede renunciar a la facultad de pedir la reducción de la pena fijada, esto se basa en el


Art. 1892 que trata de la lesión enorme en los contratos de compraventa, donde expresamente
este articulo señala que la cláusula se tendrá por no escrita.

En doctrina se menciona que si el juez puede reducir la pena de oficio, es decir sin petición
de parte. Este punto no esta resuelto, pero la jurisprudencia en ciertos casos ha reducido las
cláusulas penales de oficio (jurisprudencia de la Corte Suprema). En doctrina se diría que no
se puede reducir de oficio, pero es discutible.
También puede el acreedor pactar con el deudor que si no cumple la obligación principal se
hará exigible solo la pena. Esto se puede pactar así y este pacto envuelve una novación, según
el Art. 1647 que lo menciona expresamente.

Derechos Auxiliares o Derechos Accesorios del Acreedor.

Estos derechos accesorios o auxiliares se pueden definir como “Aquellos derechos que
mediante su ejercicio el acreedor puede asegurar o afectar el patrimonio del deudor, para
que pueda cumplir su obligación”.

Estos derechos auxiliares son:

1- Medidas conservativas o medidas precautorias.


2- La acción subrogatoria u oblicua.
3- La acción revocatoria, y
4- El beneficio de separación.

Objetivos.

1- El objetivo de las medidas conservativas o precautorias es mantener el patrimonio del


deudor en su estado actual, a fin de evitar que el deudor trate de disminuir su patrimonio o
destruirlo, para no responderle al acreedor.

2- La acción subrogatoria, tiene por objeto aumentar el patrimonio del deudor, trayendo a
su patrimonio aquellos bienes que el deudor no quiere exigir, y

3- La acción revocatoria tiende a recuperar los bienes que han salido del patrimonio del
deudor en forma fraudulenta.

1- Medidas Conservativas o Precautorias.

Las medidas conservativas se estudian en el Código de Procedimiento Civil, o sea estas


medidas conservativas tienden a evitar que disminuya el estado actual del patrimonio del
deudor. El Código Civil no establece medidas conservativas en forma general porque esta

89
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

medida la trata el Código de Procedimiento Civil en el titulo V del libro II bajo el nombre
de “Medidas Precautorias”.
Pero el Código Civil en forma aislada señala algunas medidas conservativas del patrimonio
del deudor, como el Art. 1222 del C. Civil (aposición de sellos). También establece
medidas conservativas el Art. 761 del C. Civil. En el mismo sentido Art. 1492.

Otra medida conservativa que señala el Código Civil es la que se conoce como “El derecho
legal de retención” que es un derecho que otorga el C. Civil que consiste en que en ciertos
casos se permite a la persona una persona (acreedor) retener ciertos bienes del deudor.
Sobre este punto lo señala:

- El Art. 1942 y 1937, en materia de arrendamiento.


- También en el mismo sentido Art. 1826 inc. 4, en materia de compraventa.
- Art. 2162, en materia de mandato.
- Art. 2234, con respecto al depositario.
- Art. 2193, con respecto al comodatario.
- En el CPC, establece más mediadas.

El derecho legal de retención se puede definir como “Aquel derecho que se concede ha
aquellos que deben entregar o restituir una cosa para que la retenga mientras no se le
paguen las prestaciones debidas en razón del contrato celebrado”.
Este derecho debe ser declarado judicialmente y si recae sobre inmuebles debe inscribirse
en el registro de prohibiciones del Conservador de bienes respectivo.

2- La Acción Subrogatoria o Acción Indirecta o Acción Oblicua.

Esta acción tiende ha ingresar en el patrimonio del deudor determinados bienes que este no
quiere exigir, permitiendo que el acreedor reemplace al deudor o lo subrogue para exigirlos.
Se llama acción indirecta u oblicua porque no emana directamente del contrato celebrado
entre el acreedor y el deudor sino que esta facultad subrogatoría se la otorga la ley al
acreedor.

Requisitos para que el acreedor subrogue al deudor.

1- Que se trate de derechos y acciones del deudor en las que el acreedor pueda
subrogarse.
2- Que el acreedor tenga interés en esta subrogación, es decir que el acreedor
mediante esta subrogación obtenga el pago de un crédito de un deudor insolvente.
3- Que los créditos sean exigibles.
4- Que el deudor no quiera exigir el, los créditos37.

¿En que casos procede?

1- Procede en los derechos reales de usufructo, prenda e hipoteca, exceptuándose los


derechos personalísimos tales como los derechos reales de uso y habitación.

37
Véase. Art. 2466.

90
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2- Procede en el derecho legal de retención.


3- En los derechos que tiene el acreedor como arrendador o arrendatario. (Art. 1965 y
1968).
4- La pérdida de la cosa debida fortuitamente. Art. 1677.
5- La repudiación de la herencia. Art. 1238.

Hay algunos autores como Claro Solar y Alcalde, que sostienen que la subrogación es una
regla general.

Tratándose de bienes inembargables no procede esta acción, porque la finalidad de la


acción subrogatoría es aumentar el patrimonio del deudor, y si estos bienes son
inembargables de que le van a servir al acreedor por esta misma razón no procede esta
subrogación, tratándose de bienes no patrimoniales, de bienes que no puedan exigirse por
terceros.

Efectos: Cumplido los requisitos y en los casos establecidos por la ley, el efecto que se
produce es que el acreedor actuara a nombre del deudor.

Consecuencias de la Subrogación.

1- El tercero que es exigido por el acreedor puede defenderse contra este acreedor con
las mismas excepciones que podría oponerle a su acreedor, supongamos en el caso
de la excepción de cosa juzga se podrá oponer si hay cosa juzgada.
2- Los bienes que ingresan al patrimonio del deudor beneficia a todos los acreedores y
no solamente al acreedor que ejerció la acción subrogatoria.

3- Acción Revocatoria o Acción Pauliana.

Se define la acción pauliana como “la acción que tienen los acreedores para obtener la
revocación de los actos y contratos que haya celebrado el deudor en fraude a sus
derechos”. Tiene por objetivo hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que
fraudulentamente el deudor hizo salir de su patrimonio con el propósito de perjudicar a sus
acreedores.

El fundamento jurídico de esta acción es el acto ilícito cometido por el deudor consistente
en estás enajenaciones fraudulentas.

La diferencia de la acción revocatoria con la acción oblicua son las siguientes:

1- En la acción revocatoria la actitud del deudor ha sido activa, enajenando en forma


fraudulenta sus bienes, en cambio en la acción oblicua la actitud del deudor es
pasiva (no quiere accionar).
2- En este caso (acción revocatoria) los acreedores obran en su propio nombre por eso
esta es una acción directa.
3- Esta acción revocatoria no aprovecha a los acreedores que no la intenten o no la
hayan intentado. Los bienes que se obtengan solamente aprovechan a los acreedores
que intentaron la acción pauliana.

91
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Momentos en que puede ejercitarse la acción pauliana.

Puede ejercitarse en cualquier momento mientras no prescriba, y no es necesario que el


deudor se encuentre en quiebra ha si lo entendido la doctrina y la jurisprudencia.
Los actos revocables realizados por el deudor, son los anteriores a la quiebra o a la cesión
de bienes porque después de la declaración de quiebra se presumen fraudulentos y se
presumen nulos. Art. 2467 y 2468.

Requisito que señala el Código.

1- El acto realizado por el deudor cause perjuicio al acreedor, y se entiende que hay
perjuicio cuando el acto acarrea la insolvencia del deudor o aumenta una
insolvencia existente. Por consiguiente si el deudor no es insolvente no procedería
la acción pauliana.
2- El acto que haya celebrado el deudor no haya sido con fraude, y se entiende que hay
fraude cuando el deudor celebra el acto jurídico conociendo el mal estado de sus
negocios. Este requisito de que conozca el mal estado de sus negocios se aplica
siempre al deudor.
Ahora respecto de terceros que contratan con el deudor, hay que señalar lo que dice
la ley distinguiendo entre:

- Actos gratuitos. Como por ejemplo que el deudor regale los bienes. Acá no es
necesario la mala fe de los terceros, los actos son revocables, y
- Actos onerosos. Como por ejemplo la prenda, la hipoteca, la anticresis. Tratándose
de actos onerosos se requiere que el tercero este de mala fe; por su lado si se trata de
actos gratuitos no es necesario la mala fe del tercero.

3- Tratándose de bienes inembargables no procede esta acción. (como la cama).

Acreedores que pueden intentar esta acción.

Pueden intentarla aquellos acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto, porque a ellos
solo los perjudica.
En la ley de Quiebra señala un periodo sospechoso antes de la quiebra, en ese periodo se
presume la mala fe.

Naturaleza Jurídica de esta Acción.

Como el código habla de rescindible algunos autores señalan que la naturaleza jurídica de
esta acción es de nulidad relativa.
Otros autores como Planiol dicen que esta acción es una forma de indemnización de
perjuicios por el hecho ilícito que realiza el deudor a sabiendas en contra de sus acreedores.

Una tercera corriente doctrinaria, dice que este es un acto típico de inoponobilidad por
fraude a los acreedores, es por esto que los acreedores pueden pedir la revocación del acto
que es inoponible.

92
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Características de esta acción.

1- Se trata de una acción indivisible.


2- Es una acción personal del acreedor, y
3- Es una acción prescriptible, ya que prescribe en 1 año a contar del acto.

En doctrina se discute si esta acción afecta a los subaquirentes38.

Alessandri menciona que esta acción no afecta a los subaquirentes, ya que la nulidad
relativa no los afecta.
Otros autores como Claro Solar mencionan que esta regla se aplica de igual forma a los
subaquirentes.
El profesor Somarriva opinaba que si el adquiriente y el deudor están de buena fe al
subaquirente no le afecta aunque este de mala fe. Pero si los terceros están de mala fe puede
revocarse a su respecto el acto, pero no contra el subaquirente de buena fe. Ahora respecto
de los actos gratuitos dice Somarriva son revocables estén de buena o mala fe.

Efectos de la Acción Pauliana.

Los efectos de la acción pauliana son relativos porque solo afectan al bien que garantiza el
crédito que ha deducido la acción, y el acto es revocable hasta el monto del crédito.
El efecto relativo del acto, según la ley de quiebra afecta a toda la masa si se realiza durante
el periodo llamado que la ley de quiebra denomina sospechoso, que son los días anteriores a
la declaración de quiebra.
Ahora el efecto de que el acto es solo revocable hasta el monto del crédito, tiene como
consecuencia que al tercero le bastara pagar ese crédito para enervar la acción.
Se dice que la acción paulina es indivisible porque conviene solo al acreedor interesado y
no a la masa de acreedores y además porque el acreedor actúa a nombre propio.

La Trasmisibilidad de las Obligaciones.

¿Puede un deudor cederle a otro su obligación?

El concepto de trasmisibilidad sería si el sujeto pasivo transmita su obligación con el


acreedor sea por causa de muerte o por acto entre vivos.

En el derecho romano se acepto la trasmisión de deudas por causa de muerte, y también la


trasmisión de los créditos, porque se aplicaba el principios según el cual el difunto continua
viviendo en sus herederos, pero no se aceptaba ni la cesión de créditos entre vivos ni menos
la cesión de deudas, los juristas de esa época inventaron un subterfugio que llamaron en
latín “procuratio in rem suam” que era un mandato que el acreedor le daba a la persona a
quien le quería ceder el crédito y este mandatario o procurador cobraba el crédito a nombre
del mandante cedente, pero lo cobrar para si y sin obligación de rendir cuentas.

38
Estamos en el caso en que el deudor vende un bien a un 3ro y este celebra un pacto con otro.

93
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Después de este subterfugio en Roma se acepto la cesión de créditos pero nunca se acepto
la cesión de deudas.
No obstante hay derechos que son intrasmisibles por causa de muerte, como:

- Los derechos personalismos,


- Las obligaciones que emanan de contratos intuito personae (como el mandato, que
termina con la muerte del mandatario o del mandante), y
- De las obligaciones de hacer en general.

¿Por que en Roma no se acepto la cesión de deudas?

Porque la obligación en el derecho romano era un derecho subjetivo, el acreedor contrataba


atendiendo a la persona del deudor, y esta no trasmisibilidad de las obligaciones paso a
nuestro derecho; Don Andrés Bello estableció en el sistema chileno por regla general la no
cesión de las deudas, mientras que en el sistema romano se realizaba la novación, pero en
realidad no es una cesión de deudas sino que es una obligación nueva pero que sirve en la
práctica.

En Chile lo que si hay es la sucesión por causa de muerte salvo las excepciones ya vistas
(obligaciones intuito persona, obligaciones de hacer, y derechos personalísimos) pero entre
vivos no existe la cesión del deudor de ninguna clase. Se cita como caso excepcional de
cesión de deudas entre vivos lo dispuesto en el Art. 1962.

Con relación a lo anterior existen excepciones al respecto en el Art. 1950 N° 3 (en este caso
existe excepción de deudas, porque queda obligado a respetar el arriendo el nuevo
adquiriente en caso de un contrato anterior)

En virtud de lo anteriormente expuesto ¿Por qué prohíben la cesión de deudas si las partes
están de acuerdo?

Si estuviere de acuerdo el deudor, el acreedor y el nuevo adquiriente en la cesión de deudas


igualmente no se puede ceder, habría que recurrir a la novación, esto porque en doctrina se
menciona que no se puede realizar una cesión de deudas, porque la autonomía de la
voluntad tiene como limitaciones la creación de instituciones no comprendidas en la ley, y
a su vez los modos de extinguir obligaciones están taxativamente señalados en la ley, de
modo que aceptar la cesión de deudas sería crear un nuevo modo de extinguir las
obligaciones, ya que el deudor “cedente” quedaría liberado de la obligación.

En otros países como en los códigos alemán o suizo, acepta la cesión de deudas siempre
que el acreedor acepta, por eso que se menciona que en esta materia nuestro código
presenta un retraso sobre estas materias al no aceptar la cesión con consentimiento del
acreedor.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Modos de extinguir las Obligaciones.

“Son ciertos hechos o actos jurídicos a los cuales la ley les atribuye el valor de liberar al
deudor respecto del acreedor”.

Las causales de extinción están enumerados en el artículo 1567

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo;
2. Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria;
10. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria
se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.

Si bien este articulo contiene 10 numerándos, en realidad contiene 11 modos de extinguir


las obligaciones ya que en su inciso primero se menciona la resciliación o mutuo disenso.

Esta enumeración no es taxativa ya que existen otros modos de extinguir las obligaciones
que no están enumerados en este artículo, así tenemos:

1) La Dacion en Pago: Este medio de extinguir las obligaciones consiste en dar en


pago una cosa distinta de la que se debe con la aceptación del acreedor (art. 1569).

2) El Plazo extintivo en los contratos de Tracto sucesivo , así tenemos:


- Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente: Por la expiración del tiempo estipulado para la duración
del arriendo;

a) Art. 2098. La sociedad se disuelve por la expiración del plazo.

3) La muerte del deudor o acreedor en los contratos intuito persona: Así por
ejemplo podemos señalar el Contrato de Mandato en los artículos 2103, 2163 y
2180, en donde se establece que el mandato termina por la muerte del mandatario o
del mandante.

4) La imposibilidad de la ejecución de una obligación de hacer; así por ejemplo el


pintor famoso que sufre parálisis, se estima que equivale a la perdida de la cosa
debida en una obligación de dar.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

5) La renuncia o la revocación del mandatario o del mandante, esto es, un modo


de extinguir el contrato de mandato, articulo 2163 nº 3 y 4.

6) El Desahucio en el contrato de arrendamiento, articulo 1951

7) El contrato de trabajo también puede terminar mediante el aviso anticipado que se


le debe dar al trabajador.

Clasificación de los Modos de Extinguir las Obligaciones.

1. Un primer criterio distingue si extingue:

a- La fuente; o
b- La obligación misma.

La nulidad
La resciliación, el convenio
Resolución Todos estos modos extinguen la fuente.
Transacción
Muerte
Termino extintivo.

El pago,
La Novación
La Remisión o perdón de la deuda
La Compensación Todos estos modos extinguen la
La Confusión Obligación.
La pérdida de la cosa debida
La Dacion en pago
La imposibilidad de la ejecución.

La prescripción extingue la acción para exigir el cumplimiento.

2. Un segundo criterio atiende a como se produce la liberación del deudor.

Esta puede ser:

• Pago
• Modos equivalentes al pago
- Dacion en pago.
- Confusión.
- Compensación
- Novación.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

• Modos que no son equivalentes al pago:

- La remisión o perdón de la deuda.


- La pérdida de la cosa debida.
- La prescripción.

3. Un tercer criterio atiende a la extensión de la extinción

Hay ciertos modos que extinguen toda la obligación

Modos que extinguen en forma parcial la obligación, Ej. La compensación.

Otros medios no estudiados durante el curso:


- La Nulidad.
- Contrato de Transacción, que es aquel en donde se pone termino a un litigio o se
precave uno eventual.

Modos de extinguir las obligaciones.

1) La Resciliación o Mutuo Disenso.

Articulo 1567 inc. Primero: Toda obligación puede extinguirse por una convención en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula.

Concepto. “Convención entre el acreedor y el deudor por la cual ambos con capacidad de
libre disposición acuerdan o consienten en extinguir la obligación dejando sin efecto el
contrato celebrado”

Requisitos.

1- Es una convención entre el acreedor y el deudor, por la cual se extingue la obligación.


2- Se requiere que las obligaciones estén pendientes y no hayan sido extinguidas por
otros modos.
3- Se requiere la capacidad de disposición de las partes porque en el fondo se trata de
una renuncia a un derecho.

Este modo se aplica a toda clase de obligaciones, sin importar su fuente, lo que se deduce
del artículo 1567 al decir “toda obligación”.
No obstante esto, hay ciertos autores que sostienen que la resciliación solo tiene lugar en las
obligaciones contractuales, pues si la obligación se genero por un acuerdo de voluntades,
por un nuevo acuerdo las partes pueden dejarlo sin efecto, ahora si la fuente de la
obligación es otra la voluntad de las partes puede dar lugar a otro modo de extinguir, como
la remisión de la deuda, novación, según los diferentes casos.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Efectos de la resciliación.

Mediante ella se deja sin efecto el contrato y todo aquello que acuerden las partes en virtud
del principio de autonomía de la voluntad.

No tiene mayor importancia esta discusión.

Principios doctrinarios que se aplican en este modo.

1) Si se trata de obligaciones contractuales:


Se aplica el principio “las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen”.

2) Si se trata de obligaciones que emanen de otra fuente:


Se aplicara el principio de la autonomía de la voluntad, o el principio del artículo 12
del Código, en cuanto a la renunciabilidad de los derechos.

Desde cuanto opera la Resciliación:


¿Desde que se acuerda u opera con efecto retroactivo?

En general se estima que opera en la forma que las partes lo acuerden. Por eso es más
exacto decir que la resciliación no opera retroactivamente sino en aquellos casos en que las
partes lo acuerden

Ahora respecto de terceros que han contratado con las partes, hay que distinguir:

1) Respecto de los terceros que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de
la resciliación:

La resciliación no los va a afectar, pues le es inoponible por falta de concurrencia.

2) Terceros que han adquirido algún derecho sobre la cosa después de la resciliación.

Les afecta plenamente la resciliación.

Se critica la expresión “darla por nula” ya que:


1) Si hubiese nulidad no habría necesidad de pactar “dejarla si efecto”.
2) La nulidad es una sanción establecida por el legislador, en consecuencia, las partes
no pueden acordarla.
3) La nulidad opera retroactivamente y produce los efectos que señala la ley, porque es
una sanción de orden público.
4) Las partes no pueden crear causales de nulidad, ni pueden modificar sus reglas.

Hay Obligaciones que no pueden ser objeto de resciliación:

- Las estipulaciones irrevocables y;


- Los derechos irrenunciables.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2) El Pago. ART. 1567.

Definición, artículo 1568: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

Características.

1) Es el modo mas general de extinguir las obligaciones, también se conoce como solución
o pago efectivo.

2) Se extiende a obligaciones civiles y naturales (que autorizan a retener lo que se ha dado


o pagado a favor de ellos).

3) Si la obligación es de dar el pago es tradición.

4) El pago otorga al acreedor la excepción de pago que le permite retener lo pagado. El


Art. 2295 en su inciso 2 establece que “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que
no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.”

5) El pago hecho por un error de derecho da derecho repetir lo pagado según lo dispone el
artículo 2295 en su inciso 2º. Esto último evita el enriquecimiento sin causa.

6) El pago debe hacerse al acreedor, pues si hay error en la persona del acreedor el pago
no vale y por tanto es nulo, lo mismo se aplica a la tradición.

Formas del pago:

1) Pago efectivo.
2) Pago por consignación.
3) Pago por subrogación.
4) Pago por cesión de bienes.
5) Pago con beneficio de competencia.

1) El Pago Efectivo.

Su estudio comprende:

a) Por quien debe hacerse el pago.


b) A quien hay que hacerle el pago.
c) Donde y cuando debe hacerse el pago.
d) Como debe pagarse y que debe comprender el pago.
e) Imputación
f) Prueba del pago.

1- ¿Quien puede pagar? 1572

• El deudor

99
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

• Una tercera persona que tenga interés en extinguir la obligación


• Una tercera persona extraña.

¿Qué se entiende por deudor?

- La persona del deudor,


- Sus herederos y legatarios y a quien el testador haya impuesto el pago de la deuda
- Sus mandatarios y representantes.

A que se refiere ¿cualquier persona que tenga interés?

Se refiere al:
1) El codeudor solidario.
2) El fiador del deudor.
3) El poseedor de un inmueble hipotecado (para que no se lo quiten).

El efecto que produce el pago que hace una de estas personas que tienen interés en el pago
es subrogar legalmente en el derecho al acreedor.

Así lo indican los artículos: Art. 1572.


Art. 1522.
Art. 1610.

A un tercero extraño le esta permitido pagar, pero ¿Por qué se le permite?

1. Porque la ley no quiere que existan personas obligadas.


2. Porque el pago beneficia a todos, o sea, tanto al acreedor como al deudor.

Cuando un extraño no puede pagar:

Si la obligación es de hacer siempre que se haya tomado en cuenta la actitud o talento del
deudor, sin embargo podría hacerse si el acreedor consiente Articulo 1572.

Requisitos para el pago de un tercero:

1) Debe pagar a nombre del deudor.


2) No debe ser mandatario del deudor, porque si lo fuera se entiende que es el deudor
quien esta pagando; si el acreedor se niega, una forma de realizar el pago es mediante
consignación por negativa del acreedor a recibir el pago.

Efectos del pago hecho por un extraño.

Es necesario distinguir:

a) Si paga con el consentimiento del deudor.


b) Si paga sin el conocimiento del deudor.

100
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

c) Si paga contra la voluntad del deudor.

a) Si paga con consentimiento del deudor:

El consentimiento puede ser:

- Expreso: Será aquel realizado en forma clara y explicita.


- Tácito: Cuando teniendo conocimiento del pago no se opone a el.

¿Por qué se exige el consentimiento del deudor?

Una de las razones que se da es que se pretende evitar el enriquecimiento sin causa,
además se señala que el ánimo de donar no se presume.

Así el pago hecho con el consentimiento del deudor extingue la obligación, pero el
tercero se subroga legalmente en los derechos del acreedor, opera aquí una ficción
legal, así lo señala el Art. 1610 nº 5. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la
ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y
especialmente a beneficio:
5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor;

El nuevo acreedor tiene la misma acción que tenia el acreedor anterior, esto es la acción
subrogatoria, también tiene la acción personal derivada del convenio cuando este
consintió en que este pagara la deuda.

Lo único que cabe a terceros extraños es probar que el deudor consintió el pago en
forma expresa o tacita, y que el pago, lo que podrá hacer por cualquier medio de
prueba.

b) Si no hay conocimiento del deudor.

Art. 1573. El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que
éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y
derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue.

En este caso el tercero actúa como un agente oficioso, pero se admite que el tercero
pueda pagar por que:

- No se admite la subrogación legal por un principio moral, para evitar la industria de


pago de deudas ajenas.

Como no hay subrogación legal, el tercero que paga solo tiene derecho a que se le
reembolse lo pagado, y no lo pactado entre el acreedor y el deudor.

c) Pago hecho contra la voluntad del deudor.

101
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

En este caso el deudor se puede oponer porque, por ejemplo, existen casos de contratos
bilaterales donde si el acreedor no ha cumplido su obligación al deudor no le conviene
que le cumpla un tercero su obligación.

Si el tercero paga contra la voluntad del deudor no tendrá derecho a reembolso ni a que
el acreedor le ceda su acción.

Art. 1574. El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
acción.

Sin embargo este articulo esta en contradicción con el siguiente:

Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido
efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la
gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el
interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago
de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.

Así en la doctrina han surgido diversas teorías para subsanar este problema:

1) El Profesor Leopoldo Urrutia estima que el artículo 1574 se estaría refiriendo solo
al pago no útil, y por ende, el artículo 2291 al pago útil.

2) Don Ruperto Bahamondes señala que el articulo 1574 se refiere a pagos aislados, en
cambio el articulo 2291 se refiere a pagos de una administración de negocios ajenos
en que se esta ejecutando una agencia oficiosa, esto se deduce de la expresión del
código “administración de negocios contra su voluntad y pago una deuda en esa
administración”.

Se puede concluir que para aplicar el artículo 2291 es necesario:

1.- Que exista una administración que importe una agencia oficiosa.
2.- Que el pago que se hay hecho en esa administración reporte utilidad al deudor.
3.- Que esa utilidad subsista a la época de la demanda.

En aquellos casos en que se trate de una obligación de dar se requiere:

1.- Que el que paga sea dueño de la cosa pagada, o al menos haga el pago con
consentimiento del dueño.

2.- Que la persona que paga sea capaz de enajenar la cosa que da en pago.

3.- Que el pago se haga con las solemnidades legales.

102
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

La razón de esto se encuentra en el artículo 1575:

Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el
que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que
paga tiene facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena
fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo
facultad de enajenar.

Entonces en virtud de la aplicación de los principios de la tradición “nadie puede


transferir mas derechos de los que tiene” (Art. 682)

¿Cuándo produce efectos el pago que se hace con cosa ajena?

1) Si el deudor con posterioridad al pago adquiere derechos sobre la cosa ajena.


2) Si el dueño de la cosa ajena acepta y ratifica el pago, es decir, si da su
consentimiento.
3) Si la cosa dada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe.

Así lo entienden los artículos:

1575. Este articulo, al mencionar la frase “no es valido”.


Según algunos autores en virtud de este artículo es nulo, según otros el
pago no produce ningún efecto, porque no estaría cumpliendo la
obligación.

Cuando se paga con cosa ajena el acreedor tiene derecho a reclamar su


cosa, o realizar la acción que estime pertinente.
1818.
1819.

Requisitos para que el pago sea válido.

1º Deudor debe ser dueño de la cosa


2º Que el que paga sea capaz de enajenar la cosa
3º Que se haga con las solemnidades legales

1° Requisito. Que el deudor sea dueño de la cosa. (Art. 1575)

Si el deudor no es dueño de la cosa ¿el pago no es valido?

- Para algunos el pago es nulo, el problema radica en determinar que clase de nulidad
es. (Porque no existe ningún vicio de nulidad).
- Para otros el pago no produce ningún efecto.

Cuando se paga con una cosa ajena el dueño tiene derecho a reivindicarla

103
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2° Requisito. Capaz de Enajenar la cosa.

Este requisito es porque simplemente se requiere los mismos requisitos que la tradición, la
sanción es la nulidad, si la nulidad es absoluta la incapacidad es absoluta y relativa lo
mismo, en este caso el pago es anulable.

La ley señala excepciones a esta nulidad:

1- En el inc. 3 del Art. 1575 señala el primer caso que el pago hecho por un incapaz es
valido, que ocurre cuando la cosa sea fungible y consumible de buena fe por el acreedor.
Esta disposición se ha criticado en doctrina porque ha entregado a la buena fe del acreedor
un pago que es inválido o nulo, pero como menciona que lo consumió de buena fe es
valido.

2- Cuando el pago lo hace un incapaz relativo, y se ratifica el pago por el representante del
incapaz.

3- Cuando tratándose de otro vicio de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo.

3° Requisito. Que se haga con las solemnidades legales.

Esto ocurre cuando lo que se entrega el pago es un bien raíz, en que se constituye un
dominio u otro derecho real sobre el inmueble, el cual en virtud del Art. 679 debe
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces.
Si se trata de una obligación de entregar este requisito no rige porque no se transfiere el
dominio ni constitución de derechos reales de ninguna especie, sino que solo se transfiere la
tenencia de la cosa.

2- A quien debe hacerse el pago.

Esto es de suma importancia porque existe un principio del que paga mal paga dos veces,
las personas a las cuales hay que pagar son:

1- Al acreedor y sus sucesores. Al igual que en el caso del deudor también están los
sucesores, la diferencia es que en el caso del deudor es solo a los herederos, en el
caso del acreedor a sus herederos o cesionarios.
2- El pago debe realizarse a las personas que la ley o el juez autorice para adquirir el
pago a ciertos acreedores. Por una resolución judicial el juez puede designar a un
depositario para que reciba el pago, al igual que en el caso de que el acreedor pase a
ser fallido en una quiebra, se le cancela al sindico de la quiebra; también puede ser
en el caso de la muerte presunta el juez le puede determinar la calidad de heredero
presuntivo a cierta persona la cual será la que recibirá el pago.
3- Se puede pagar a los mandatarios o representantes del acreedor. Porque si el
acreedor le ha dado mandato a un tercero para que reciba mandato esta persona
también se le puede pagar. Esto el código lo llama como el nombre de “diputación”.
Lamentablemente Andrés Bello dio normas que reglamentan para cobrar el pago
por medio de mandato.

104
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

¿Cómo puede ser el mandato para recibir un pago?

El mandato puede ser de carácter general o de carácter especial. Cuando el mandato es


general, el mandatario podrá cobrar las deudas u obligaciones que se encuentren dentro de
los negocios del mandante.
También el mandato puede ser especial o simple, que es darle poder al mandatario para
cobrar determinada deuda, es solo para recibir el pago. Este mandato especial o simple,
habrá que mencionarle al deudor de que existe este mandatario autorizado a recibir el pago.
Art. 1582 del C. Civil y Art. 7 inc. 2 del CPC.

Hay situaciones especiales como la que menciona el Art. 2142, donde es el caso si se le da
mandato para comprar en virtud de este artículo no necesita mandato para recibir el precio.
Sobre la capacidad mandataria, se refiere el Art. 158139. Veamos ahora el Art. 2228.

También el código se encarga de señalar las causales de extinción para recibir.

1- La muerte del mandatario, Art. 1583. Como se trata de un contrato intuito persona
esta facultad no se trasmite a los herederos o representantes, a menos que ha si lo
exprese el acreedor. También se refiere a este punto el Art. 2163 N° 5 (pero que se
diferencia del Art. 1583 en el caso de que exprese lo contrario el acreedor).
2- Por la revocación o muerte del mandante, porque se trata de un contrato intuito
persona. Art. 2163 N° 3 y 6.
3- Por hacerse inhábil el mandatario, Art. 1586.

Casos en que no cabe la revocación del mandante.

1- Si el mandatario fue designado convencionalmente. Art. 1584


2- Si convencionalmente entre acreedor y deudor se estipula que el pago se haga, a un
tercero. Art. 1585.

Casos en que se hace inhábil el diputado.

1- Por causa de demencia o interdicción,


2- Por haber hecho cesión de bienes o trabado ejecución en todos ellos, y
3- Por toda causa que hace expirar el mandato.

¿A quien más se puede efectuar el pago?

4- Al actuar poseedor del crédito.

Los requisitos que se señalan a continuación son:

39
Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor
cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz
de tenerla.

105
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- Que la persona a la que se le hace el pago sea poseedora,


2- Que sea poseedora al momento del pago, y
3- Que el deudor este de buena fe, es decir que el deudor ignore que el supuesto
acreedor lo es solo en apariencia.

3- Donde debe hacerse el pago.

Este tema tiene importancia para determinar la competencia del los tribunales, porque por
regla general se debe demandar el cobro en el lugar en que debe cumplirse la obligación.
Este lugar se determina de la siguiente forma:
Hay que distinguir.

1- Si existe convención al respecto, debe respetarse lo convenido.


2- Si no hay convención sobre el lugar en donde hay que cumplir la obligación, hay
que distinguir: Si se trata de una especie o cuerpo cierto que debe ser pagada, debe
cumplirse esta obligación donde exista o existía al tiempo de contraerse la
obligación; y si la obligación es de genero, el lugar es el domicilio del deudor. Esta
regla la dan los artículos 1587 y 1588.
3- Si el deudor se ha cambiado de domicilio, el pago siempre se hace en el lugar que
sin la mudanza correspondería, salvo acuerdo en contrarío. Art. 1589.

4- Época del Pago. ¿Cuando hay que pagar?

Si la obligación es pura y simple el pago debe hacerse de inmediato. Por su lado si la


obligación esta sujeta a condición o plazo, cuando se cumplan. Estas reglas no están en el
titulo del pago, sino que se aplican por analogía de los artículos 1872, 1826 que tratan de la
compra venta, los artículos 1495, 1496, 1497 que se refieren al plazo de la condición.
Los gastos del pago son del deudor, salvo:

1- Que haya un pacto en contrario.


2- El decreto sobre costas que dicte un tribunal.
3- Que la ley disponga otra cosa, como ocurre por ejemplo en el pago por
consignación donde las costas son del acreedor. Art. 1571 (Excepción Art. 1604).

Formas de Pago.

¿Como debe hacerse el pago?

En forma:

- Integra,
- Indivisible,
- Precisa.

En doctrina se dice que se aplican 3 principios:

106
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- Identidad del pago. (especifico).


2- Integridad del pago.
3- Indivisibilidad del pago.

El Código señala en el Art. 1569, que el pago debe ser idéntico a la obligación, por lo cual
no se puede dar una cosa distinta. En el Art. 1591 menciona el principio de la integridad y
de la indivisibilidad, cuando menciona que el “El deudor no puede obligar al acreedor a que
reciba por partes lo que se le deba” consagra el principio de la indivisibilidad, por su lado la
frase del artículo “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban” consagra el principio de la integridad.

Como consecuencia que el pago debe ser especifico, hay que deducir que el acreedor no
puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la cosa que se debe aunque sea de mayor
valor.

Estas reglas de que el pago sea especifico, tiene las siguientes excepciones:

1- En las obligaciones facultativas.


2- En la dación del pago, cuando el acreedor consiente con el deudor de recibir en
pago una cosa distinta a lo debido.

¿Como debe entregarse la cosa debida?

Para responder esta interrogante se suele distinguir entre obligaciones de especie o cuerpo
cierto y obligaciones de genero.

Cuando se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto, la cosa debida se entrega en


virtud del Art. 1590 “en el estado en que se encuentra”, por que el riesgo de la especie o
cuerpo cierto que se debe es del acreedor.
La excepción a esta regla, es si el deterioro es por culpa del deudor.
La razón de esta disposición es que concuerda con el Art. 1550.

Derechos del Acreedor en estos casos.

Es decir cuando la pérdida o destrucción de la cosa es por culpa del deudor:

1- El primer derecho que tiene el acreedor es que si el deterioro es de importancia


puede pedir la resolución del contrato con la indemnización de perjuicios. Si bien el
Art. 1590 menciona la palabra “rescisión” (nulidad relativa), en este caso el artículo
confunde los conceptos.
2- Si el deterioro no es de importancia y el acreedor prefiere llevarse la cosa en el
estado en que se encuentra, el acreedor tiene derecho a la indemnización de
perjuicios.
3- Si el deterioro es por culpa de un tercero, o si ocurre antes de la mora del deudor el
pago es valido en el estado en que se encuentre la cosa, y en este caso el acreedor
tiene derecho a que el deudor le ceda la acción que tiene contra el autor del daño.

107
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Si la deuda es un género. (Pago de la obligación de género)

Tratándose de una obligación de género el acreedor no puede exigir ningún individuo


determinado, y el deudor queda liberado entregando un individuo de calidad mediana. (Esto
se encuentra regulado en el Art. 1509.
Esta regla es una excepción al contrato de mutuo, en virtud de los artículos 2196 y 2198.
El pago debe ser integro e indivisible, en virtud del Art. 1591; y la razón es porque el
acreedor tiene un crédito por el total, y la voluntad del acreedor es recibir la totalidad del
pago de una sola vez y no por parcialidades.

Excepciones al pago total y al pago indivisible.

1- En las obligaciones que se han considerar aisladamente, si hay varios deudores cada
uno puede pagar separadamente.
2- Otra excepción es la convención, porque el acreedor puede aceptar que el pago no
sea integro y que se haga por parcialidades.
3- Las deudas hereditarias en virtud del Art. 1354, en la que los herederos la pagan en
virtud de las cuotas que tengan en la herencia.
4- La compensación, porque la compensación es un modo de extinguir donde siendo
recíprocamente deudor y acreedor dos personas por intermedio de la compensación
se extingue la obligación de menor valor, y queda subsistente la otra parte.
5- Otro caso es el Art. 1619 N° 2 (Cesión de bienes).
6- Art. 1592, en el caso de la sentencia judicial.
7- En el caso del Art. 1593.

La Imputación.

La imputación o adjudicación o atribución del pago a una deuda, esto ocurre cuando un
deudor tiene varias obligaciones pendientes con un acreedor, en otras palabras es “la
determinación de una deuda que se extingue con el pago”, y tiene importancia tanto para
el acreedor como para el deudor, porque ambos deben saber que obligación se extingue,
porque una de ellas puede ser más onerosa que otras.
En consecuencia el problema consiste en saber o determinar cual es la deuda que se
extingue cuando entre el acreedor y el deudor existen varias obligaciones de la misma
naturaleza, y el pago que hace el deudor no las extingue todas.

Entonces las circunstancias que deben concurrir son dos:

1- Que entre unos mismos deudor y acreedor, existan varias obligaciones de la misma
naturaleza, o de una sola obligación que produzca intereses, y
2- Que lo pagado sea insuficiente para extinguir todas las deudas.

Este problema lo resuelve de forma muy clara el Art. 1596, el cual da derecho a imputar
primero al deudor, después al acreedor y por último resuelve la ley.

Limitaciones del deudor para realizar imputaciones.

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Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- Si se deben capital e intereses, el pago se imputara primeramente a los intereses, a


menos que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.
2- Sin consentimiento del acreedor el deudor no puede preferir una deuda no
devengada a lo que la esta.
3- Siendo suficiente el pago para extinguir el total de una obligación, no puede
imputarse a otra respecto de la cual el pago sería parcial, porque el Art. 1591 como
sabemos exige el pago total.

Imputación legal.

Si el deudor no imputa, el acreedor puede hacer la imputación en la carta de pago (en el


recibo), y si el deudor acepta no le será licito reclamar después. Esta regla esta señalada en
el Art. 159640.

Imputación legal y excepciones.

Hay imputación legal si el deudor y el acreedor no realizan la imputación, y para esto se


establecen las siguientes reglas legales:

1- Si se deben capitales e intereses, el pago se imputa intereses, esto es lo que señala el


Art. 1595,
2- Si al tiempo del pago hay deudas vencidas, y otras no el pago se imputa a las
vencidas, y
3- Si todas están vencidas y en la misma situación, el pago se imputara a la deuda que
elija el deudor. (Reglas extraídas de los artículos 1595, 1596 y 1597).

Prueba del pago.

El pago como es un modo de extinguir la obligación, corresponde probarla el que la alegue,


en virtud del Art. 1698.

¿Como se prueba?

Se puede probar por todos los medios probatorios que señalaremos más adelante, menor por
la testifical en aquellas que haya de constar por escrito.

El acreedor no esta obligado a dar recibo de pago pero discurre a menos que el deudor lo ha
exigido.

También existen presunciones de pago.

1- Cuando se otorga carta de pago, por capital sin mencionar los intereses se presumen
estos pagados, esto es lo que dice el Art. 1595 inc. 2. Otra presunción se encuentra
en el Art. 2209.

40
Léase primero el Art. 1595.

109
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2- En los pagos periódicos, la carta de pago de 3 periodos determinados y consecutivos


hará presumir los pagos anteriores siempre que se haya de efectuarse entre las
mismas partes. Art. 1570.

Todo lo recién mencionado corresponde al tema de Solución o Pago efectivo (solvere en


latín, que significa desatar).
En doctrina se discute que el pago sea un modo de extinguir la obligación, y el porque no
sería un modo de extinguir porque el pago es el cumplimiento de una obligación, de ahí
también se discute si es una convención, de que si este requiere el consentimiento del
acreedor, la cual la doctrina mayoritaria sostiene que si, porque se puede establecer por
medios judiciales la aceptación forzada del pago (pago por consignación).

Pago por Consignación.

Esto se encuentra en el Art. 1599. “La consignación es el depósito de la cosa que se debe,
hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la
incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos
de una tercera persona”.

El pago por consignación opera:

1- Por la negativa o repugnancia del acreedor de recibir el pago, o


2- Por no comparecencia del acreedor en el lugar convenido para el pago, o
3- Por incertidumbre acerca de la persona del acreedor.

Lo que se encuentra respecto a esta materia no es obra de don Andrés Bello, ya que su
sistema era muy engorroso, y se opto por un nuevo sistema, en el año 1949 se modifico este
sistema de pago por consignación.

El pago por consignación consta de 3 etapas:

1- La oferta,
2- La consignación propiamente tal, y
3- Declaración de suficiencia del pago (esta es la única etapa judicial).

1- La oferta.

Es el acto por el cual el deudor deja constancia de su propósito de pagar la obligación, y


la negativa del acreedor de recibir el pago.

Las características que presenta la oferta son las siguientes:

1- Es siempre extrajudicial.
2- Es esencial o sea no puede faltar, y
3- La oferta puede ser verbal.

110
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Por excepción no es necesaria la oferta cuando el acreedor ha demandado al deudor,


ejercitando la acción que puede enervarse mediante el pago. En este caso el deudor paga
depositando la cosa debida o el capital y sus intereses en la cuenta corriente del tribunal
respectivo o en alguna de las instituciones que señala el artículo 1601.

Requisitos de la oferta.

1- Que la oferta sea hecha por persona capaz de pagar.


2- Que la oferta sea hecha al acreedor si es capaz de recibir o a sus legítimos
representantes.
3- Que si la obligación es a plazo o esta sujeta a condición suspensiva haya expirado el
plazo o se haya cumplido la condición.
4- Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido, y
5- Que se empleen las formalidades legales.

La oferta no se hace al acreedor o sus representantes si este no tiene su domicilio en el lugar


del pago, o no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona. En estos casos la oferta
se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitara a tomar conocimiento de ella.
Si la obligación es a plazo la oferta también podrá hacerse en los dos últimos días hábiles
del plazo.

Formalidades legales.

1- La intervención de un funcionario competente.


2- El deudor debe presentarle al funcionario competente una minuta en que se
determine la cosa, especie o cantidad debida, con sus intereses si los hay y
comprendiendo en la minuta una descripción de la cosa ofrecida, pero no será
necesario mostrar la cosa debida.

El funcionario hace la oferta leyendo la minuta al acreedor y leída el funcionario extiende


un acta de oferta copiando en ella la minuta, el acta expresara la respuesta del acreedor y la
de su representante, y si el uno o el otro ha firmado el acto o ha rehusado firmar o ha
declarado no saber o no poder firmar. Si no hay notario o receptor para realizar dicha acta,
la puede hacer el funcionario civil del lugar.

Si el acreedor acepta la oferta, se extingue por haber pago efectivo de la obligación. Más si
la rechaza opera la oferta y se pasa a la segunda etapa que es la consignación propiamente
tal.

2- Consignación propiamente tal.

“Es el deposito de una cosa en un lugar determinado y también es de carácter


extrajudicial”.

Requisitos para que opere la consignación propiamente tal.

1- Que haya oferta previa, y

111
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2- Que el acreedor no haya aceptado la oferta previa.

Es característica común de la oferta y de la consignación su carácter extrajudicial, y no se


admite oposición alguna del acreedor, esto en virtud del Art. 1601 inc. 4.

La consignación se puede hacer:

1- Cuenta bancaria del tribunal competente,


2- En la tesorería comunal,
3- En las oficinas agrícolas del banco del estado,
4- En feria, martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago.
Todo esto en virtud de la naturaleza de la cosa ofrecida en pago, y si en virtud de la misma
naturaleza de la cosa es imposible hacerla en alguna de las instituciones que menciona el
código no le queda otra cosa que al deudor que acudir al juez para que acuda al depositario.

Juez competente. Es el juez de letras en que debe hacerse el pago. Si se trata de


consignación de pensiones periódicas, solo respecto de la primera cuota se hace oferta y
respecto de las demás cuotas se siguen consignando en la cuenta bancaria del tribunal.

3- Declaración de Suficiencia del pago.

El pago es insuficiente en los siguientes casos:

1- Cuando la consignación no comprende la cosa debida, y


2- Cuando se ha omitido los requisitos de la consignación y de la oferta.

Importancia de calificar la suficiencia.

Es importante porque sin este trámite la obligación no se extingue, y por consiguiente no


cesan los intereses ni se exime al deudor sobre su responsabilidad sobre la cosa.

¿Quien hace la suficiencia?

1- La suficiencia la hace el juez que conoce del litigio pendiente, en el caso del inciso
final del Art. 1600.
2- El juez ante quien se sigue juicio entre acreedor y deudor cuyo objeto es el
cumplimiento de la obligación que se ha pagado por consignación.

Los requisitos para que proceda este segundo caso, son los siguientes:

a- Que el deudor no haya consignado en ese mismo juicio, pues entonces se aplica el
inciso final del Art. 1600.
b- Que el deudor pida al juez del lugar en que se hace el pago que notifique al acreedor
las circunstancia de haber hecho oferta y consignación.
c- Que se le notifique al acreedor con intimación de recibir la cosa consignada.

112
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

d- Que el acreedor notificado pruebe dentro de 30 días hábiles desde la fecha de la


notificación de la consignación, las circunstancias de existir un pleito en que deba
calificarse su suficiencia o la suficiencia del pago.

3- El juez de letras del lugar en que se hizo la consignación.

Para que opere este tercer requisito, es necesario:

a- Que el deudor después de hecha la consignación pida al juez del lugar que se le
ponga en conocimiento al acreedor la consignación con intimación de recibir la
cosa.
b- Que el acreedor sea notificado por resolución judicial de esta consignación.
c- Que dentro de 30 días hábiles no comparezca el acreedor probando que existe otro
pleito entre el y el deudor donde deba probarse la suficiencia del pago.

Este plazo de 30 días tiene la característica de que es prorrogable hasta por 30 días más si
por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar el deudor.
En el año 1949 mencionan en el Art. 1603 inc. 5, el cual menciona “Se entenderá existir
juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda”, que es una norma de gran
ayuda en materia procesal.

Si vencido el plazo y el acreedor no se presenta, el deudor pedirá que se declare la


suficiencia del pago, y el juez así lo hará, ordenando alzar las cauciones sin más trámite.

Efectos del Pago por Consignación.

Hay que distinguir:

1- Si los efectos se producen antes de la aceptación del acreedor del pago o aceptación
de suficiencia.
2- Efectos que se producen con posterioridad a la aceptación del acreedor o
declaración de suficiencia.

En el primer caso, el deudor puede retirar la consignación, y no se produce ningún efecto


respecto del consignante y de sus deudores o fiadores.
Pero en la segunda situación cuando ya el acreedor acepto la consignación o el juez declaro
suficiente el pago o sentencia ejecutoriada se producen los siguientes efectos:

a- Se extingue la obligación.
b- Hace cesar los intereses moratorios, y
c- Exime al deudor de responder por el peligro de la cosa debida.

Y estos efectos se producen desde el día de la consignación.

Si se trata de una obligación a plazo o sujeta a condición suspensiva, la obligación se


entenderá cumplida el tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya hecho a más tardar al

113
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

día siguiente hábil del vencimiento de la obligación. Art. 1605. Los gastos de la
consignación los paga el acreedor, esto lo dice el Art. 1604.
El Art. 1607 permite retirar la consignación aunque la obligación allá sido extinguida. Este
artículo protege a los codeudores y fiadores ya que estos quedan liberados.

Pago con Subrogación.

Subrogar significa reemplazar una cosa por otra (subrogación real), o una persona por otra
(subrogación personal)
El código define la subrogación “es la transmisión de los derechos del acreedor a un
tercero, que le paga” (Art. 1608)

Esta definición ha sido criticada, en la siguiente forma:

1- Se dice que es incompleta, porque no da una idea precisa de que es la subrogación


y solo señala los efectos de que es la subrogación.
2- El código usa mal la expresión transmisión y se piensa que lo que se quiso decir
que los efectos de la subrogación, son análogos o parecidos a la sucesión por
causa de muerte.

Esto ha sido criticado y un autor francés, Baudry-Lacantinerie, define la subrogación como


“una ficción jurídica en virtud de la cual un crédito que ha sido pagado con un dinero
suministrado por un tercero, y que queda por tanto extinguido respecto del acreedor, se
reputa subsistir íntegramente con todos sus accesorios, en manos de ese tercero para
asegurarle el reembolso de lo que pago”.

La ficción se encuentra en suponer que un crédito extinguido con respecto al acreedor se


reputa que subsiste el crédito en manos del tercero que paga, para que este tercero obtenga
el reembolso de lo que pago por el deudor.
Esta ficción no perjudica a nadie y es un muy útil para el deudor, pero más útil para el
acreedor, porque asegura el pago de su deuda, y el tercero sale favorecido porque
reemplaza o subroga al acreedor con todas sus garantías (tiene las mismas acciones, y tiene
la acción como agente oficioso)

Fundamento Jurídico de la Subrogación.

Jurídicamente se ha dicho que es inaceptable la subrogación, pero que ha sido impuesta por
la necesidad de la misma.

Naturaleza Jurídica.

1- Es una ficción, y
2- Es una modalidad del pago.

Diferencias entre la Subrogación y la Novación.

114
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- La diferencia es que la novación extingue la obligación, mientras que en la


subrogación por ficción subsiste.

Semejanza con la Cesión de Créditos.

1- Se asemeja a la cesión de créditos porque en ambas instituciones hay cambio de


acreedor, en ambas no se extingue la obligación y pasa a un tercero. Tanto es así que la
subrogación convencional se rige por las mismas normas que la cesión de créditos.

Diferencias con la Cesión de Créditos.


.
1- Cuando la subrogación es legal opera aun contra la voluntad del acreedor.
2- Opera de pleno derecho, en cambio la cesión de créditos debe haber un contrato de
por medio, y realizar la tradición.
3- En el pago con subrogación se hace un servicio, tanto al acreedor como al deudor.
4- En el pago con subrogación se traspasa toda la calidad del contratante, toda la
calidad del acreedor, en consecuencia el subrogante puede tener la acción
resolutoria que emana del contrato y todos los derechos del contratante; en cambio
en la cesión de crédito, el acreedor solo cede su derecho personal o crédito.
5- El subrogante además de las acciones propias del subrogado, tiene las acciones
personales que provienen de la agencia oficiosa.

Diferencias entre el Pago con Subrogación y el pago Efectivo.

1- El pago efectivo extingue la obligación Erga Omnes, mientras que en el pago con
subrogación el acreedor es el único que queda liberado, porque el deudor sigue
debiendo.
2- En cuanto a las fuentes se distingue entre la subrogación legal y la subrogación
voluntaria o convencional pero los efectos son los mismos.

Subrogación Legal.

Esta consagrado en el Art. 1610 (hay señala los casos). La subrogación es “la que opera
por el solo ministerio de la ley aun contra la voluntad del acreedor y sobreviene cuando un
tercero ha pagado y este tercero se encuentra en alguno de los casos señalados en el Art.
1610”.

Características.

1- La numeración del Art. 1610 no es taxativa, ya que hay otros casos como el caso del
Art. 2429 inc. 2, Art. 2295, también se encuentra el 1968, 1965
2- Otra característica del Art. 1610, es que opera solo por el ministerio de la ley, sin
necedad de resolución judicial.

115
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

3- Solo requiere que el tercero pague y no es necesario un acuerdo o convención con el


acreedor, porque puede ser incluso contra la voluntad del acreedor.

Casos del Art. 1610.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,

1- Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio
o hipoteca.

A este acreedor le puede convenir mejor pagar, porque si hay un acreedor de mejor
derecho, puede conseguir el remate de la cosa debida. Debido a que una cosa se puede
hipotecar varias veces, teniendo preferencia la primera hipoteca por sobre las demás.

Requisitos para que opere.

1- Que existan varios acreedores.


2- Que uno de los acreedores goce de preferencia o un beneficio de privilegio (existen
créditos privilegiados, como es el caso en que el acreedor sea el fisco por ejemplo).
3- Que el acreedor inferior le pague a uno de mejor derecho.

2- Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a


quienes el inmueble está hipotecado.

Ocurre en el caso de que se compre un inmueble que se encontraba hipotecado, sin saber la
hipoteca en dicho caso la persona que adquirió el inmueble le paga a los acreedores, y
después cobra lo adeudado al vendedor del inmueble.

Requisitos para que opere.

1- Que el tercero haya comprado un inmueble.


2- Que el vendedor de un inmueble sea deudor de un tercero que es acreedor
hipotecario sobre el inmueble hipotecado.
3- La doctrina y la jurisprudencia agrega que el tercero pague el precio de la cosa a
dichos acreedores. Este requisito se explica porque esta situación se puede aplicar a
una persona que compra un inmueble y le paga el precio directamente a los
acreedores hipotecarios. De esta forma se subroga y así evita que otro acreedor
hipotecario y por cualquier causa sea perturbado en la posesión del inmueble y
como el comprador se ha subrogado al acreedor hipotecario, este hará valer su
hipoteca sobre el bien propio y si los otros acreedores hipotecarios remataran el
inmueble, y su hipoteca es de mejor derecho el recibirá el precio.

116
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

También el Art. 2429 trata también la subrogación en la hipoteca. Puede ser poseedor de un
inmueble hipotecado, comprando un inmueble sin saber que esta hipotecado (este artículo
es mucho más amplio que el Art. 1610 N° 2 porque se refiere a cualquier poseedor).

Otro caso es lo que se llama la purga de la hipoteca que es cuando caduca el derecho real
de hipoteca, y caduca porque la propiedad raíz se vende y del producto de la venta se
reparte entre los acreedores, puede ocurrir que otro acreedor sea de peor derecho (es decir
que sea acreedor de una segunda o posterior hipoteca) y no recibe nada producto de la venta
de dicho bien inmueble, en ese caso purga la hipoteca.

3- Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.

Cuando estudiamos la obligación solidaria mencionamos que el que paga se subroga, en


este caso intervienen:

- El acreedor,
- El deudor, y
- Un tercero que no es un tercero extraño sino que es el deudor solidario o fiador.

En este caso igual hay subrogación aunque se extinga la obligación por un medio diferente
al pago. A esto se refiere el Art. 1522.

Obligados Subsidiariamente.

- El fiador, de acuerdo al Art. 2378 (que trata de la fianza).


- El que hipoteca un inmueble propio, en garantía de una deuda ajena, esto lo señala
el Art. 2430.

El codeudor de una obligación indivisible, no es un deudor subsidiario por las siguientes


razones:

1- La indivisibilidad no es igual a la solidaridad.


2- Tampoco el deudor de una obligación indivisible es deudor subsidiario, porque el
codeudor en este caso es codeudor de una obligación principal.
3- El Art. 1530, señala que solo tiene una acción de reembolso en caso de que pague la
obligación.

Efectos o Alcances de esta clase de subrogación.

El efecto o alcance es que el obligado subsidiariamente, se subroga por el total de la deuda


que paga. Esto lo dice el Art. 2372. En cambio el deudor solidario, solo se subroga por la
cuota restante, esto es lo que dice el Art. 1522.

4- Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.

El heredero beneficiario, es el heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario,


es decir acepta las deudas del causante solo hasta el monto en que hereda.

117
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

La importancia de este caso:

Sirve como argumento para demostrar que el beneficio de inventario produce separación de
patrimonios, porque hay que distinguir entre el patrimonio del heredero y el patrimonio del
causante.

Requisitos para que opere.

1- Que el heredero beneficiario pague deudas testamentarias o hereditarias.


2- Que el pago lo haga con bienes propios y no con bienes de la herencia o heredados.

5- Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.

Requisitos.

1- Que se trate de un tercero que pague con dineros propios una deuda ajena, y
2- Que el deudor consienta expresa o tácitamente antes o al momento del pago.

Para que sea tercero, debe pagar sin ser mandatario ni representante.

6- Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura
pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.

En este caso el pago lo hace el deudor y no el tercero, pero no con dinero del deudor sino
del tercero.
En el derecho francés este hecho lo llaman subrogación voluntaria consentida por el
deudor.

Personas que intervienen.

- Acreedor,
- Deudor, y
- Un Tercero que presta el dinero.

Requisitos.

1- Que el tercero le preste dinero al deudor, y no una especie u otra cosa. Porque el
código señala “préstamo hecho por el tercero al deudor para el pago, constando en
escritura pública”.
2- Que el pago que el deudor hace al acreedor también conste en escritura pública.
3- Que la escritura pública de pago se deje constancia, que se hacen con dineros
prestados por el tercero.

No es necesario, que sean los mismos billetes, porque el dinero es una cosa fungible, pero
si es necesario que sea la misma cantidad de dinero prestada que el dinero pagado.

118
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Este exceso de solemnidad es para evitar fraudes, por eso debe constar en escritura pública,
y a su vez si falta ha alguna de las solemnidades la sanción es la Nulidad Absoluta, porque
afecta a la naturaleza del acto que es el pago.
La doctrina ha mencionado que se puede dejar constancia en una sola escritura pública los
requisitos exigidos.

Utilidad de este caso.

Este caso facilita al deudor que no tiene garantías que dar para conseguir un crédito,
asegura al tercero que le presta dinero la devolución del dinero prestado.
Si son varios los que prestan el dinero, no existe preferencias respecto entre ellos,
indiferente cuando haya sido la fecha de los respectivos préstamos o subrogaciones, esto lo
menciona el Art. 1613.

Subrogación Convencional.

Esta subrogación se puede definir “Como aquella que se efectúa en virtud de una
convención, del acreedor cuando este recibiendo de un tercero el pago de una deuda, los
subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor”.

Esto esta reglamentado en el Art. 1611, se sujeta también a las reglas de la cesión de
derechos.

Características.

1- Importan una convención (un acuerdo entre el acreedor y el tercero).


2- Esta convención debe contar con la voluntad del acreedor, y
3- El tercero debe ser un tercero no interesado, porque si es interesado se produce una
subrogación lega en virtud del Art. 1610 N° 3.

Requisitos.

1- Voluntad del acreedor para acordar la subrogación.


2- Que el tercero pague la deuda con dineros propios.
3- Que la subrogación se efectué expresamente al momento del pago y en la carta de
pago.
4- Que se sigan las reglas de la cesión de créditos.

+ En base al segundo requisito:

¿Quién debe probar que el tercero no pago con dineros suyos?

La jurisprudencia ha dicho que el deudor debe probar, porque se presume que el tercero
pago con dineros propios y no ajenos.

119
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

+ En base al tercer requisito:

¿Por que la subrogación debe hacerse al momento del pago?

Deba hacerse al momento del pago porque si se hace antes hay cesión de crédito, y si se
hace después, no hay subrogación porque la deuda ya esta extinguida.

Efectos de la Subrogación Voluntaria.

Los efectos de la subrogación voluntaria son los mismos que los de la subrogación legal es
decir se traspasan los derechos y acciones del acreedor al tercero. Ha esto se refiere el Art.
1612 (El tercero pasa a ocupar el lugar del acreedor).

Consecuencias de la Subrogación.

1- El tercero tiene derecho a cobrar los mismos intereses que cobraba el acreedor.
2- Si el acreedor podía pedir la resolución del contrato por incumplimiento, el tercero
goza de la misma acción de resolución.
3- A este tercero le correrá o no la prescripción igual que contra el acreedor.
4- El tercero tendrá acción de nulidad si la tenía el acreedor, tendrá por ejemplo la
acción subrogatoria o la acción pauliana en los mismos términos que el acreedor.
5- Conserva los mismos privilegios e hipotecas. Las hipotecas se traspasan al
subrogante sin necesidad de nueva inscripción, porque si se exigiera nueva
inscripción no operaria el efecto propio de la subrogación, porque la hipoteca la
fecha de la inscripción es la que determina la preferencia.

+ Se ha presentado de problemas, de saber si las calidades o privilegios personales del


acreedor se traspasan a los terceros o solo se traspasan los créditos que gozan de otro tipo
de privilegios (porque hay privilegios inherentes al crédito mismo, y hay privilegios a la
persona del acreedor).

Puede haber un privilegio en virtud:

- De la naturaleza del crédito.


- En cuanto a la persona del acreedor. Si se tiene un privilegio en virtud de la persona
del mismo, como es el caso de que el acreedor sea el fisco, y si se subroga, a este
acreedor, dicho tercero adquiere los privilegios que tiene el fisco.

Sobre este último punto se ha dicho:

- Que Don Andrés Bello se inspiro en esta materia, en un autor francés Devincourt,
que menciona que los privilegios se traspasan en virtud de la naturaleza del crédito.
- En contra se ha mencionado que el Art. 1612 no distingue al respecto.

Por lo cual para subsanar este punto se basa en lo que se señala primeramente en virtud de
la historia fidedigna, como medio de interpretación.

120
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Pago por Cesión de Bienes.

Esto esta señalado en el Art. 1614 que menciona que “La cesión de bienes es el abandono
voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a
consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”

Requisitos.

1- Se aplica solamente al deudor no comerciante, que no este en condiciones de ser


declarado en quiebra. Además en virtud de la ley de quiebras no puede ser ni
industrial, ni agricultor, ni minero.
2- Que no sea alguien en estado de pagar sus deudas.
3- Que su insolvencia sea fortuita, es decir que la insolvencia no se deba a su culpa.
4- Si algún acreedor lo exige el deudor debe probar su inculpabilidad, Art. 1616.

Procedimiento.

El procedimiento esta reglamentado en la ley de Quiebras, donde el acreedor hace una


presentación al juez que debe contener los mismos requisitos que una solicitud de quiebras.

Casos en que los Acreedores se puedes oponer a que el juez de lugar a la cesión de bienes.

1- Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios bienes ajenos a


sabiendas.
2- Si el deudor ha sido condenado por hurto, robo, falsificación o quiebra fraudulenta.
3- Si ha obtenido reducciones de sus créditos o esperas de sus acreedores.
4- Si ha dilapidado sus bienes.
5- Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios
o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
Esto lo menciona el Art. 1617.

Efectos del Pago por Cesión de Bienes.

1- La cesión de bienes no importa una tradición del dominio, sino que solo faculta a
los acreedores para disponer de los bienes y de sus frutos hasta pagarse de los
créditos. Esto lo dice el Art. 1619 inc. final.
2- La cesión importa una limitación del dominio del deudor, porque la administración
pasa a los acreedores a menos que la mayoría de ellos acuerden dejarle la
administración al deudor. Ha esto se refiere el Art. 1619 inc. final, y el Art. 1621.
3- Son nulos absolutamente los actos de enajenación o disposición del deudor posterior
a la cesión. Art. 2467.
4- No es valido el pago que se haga a este deudor insolvente. Esto lo dice el Art. 1578
N° 3.
5- Caduca los plazos pendientes. Art. 1496.
6- Cesan los apremios personales al deudor. Art. 1619 N° 1.

121
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

7- Se extinguen las obligaciones del deudor hasta el monto de los bines cedidos. Art.
1619 N° 2.
8- Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las deudas, y
el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con éstos.
Art. 1619 N° 3.

Características.

1- Es un derecho personalísimo del deudor, y por lo consiguiente no aprovecha a los


codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acepta la herencia del deudor sin
beneficio de inventario. Art. 1623.
2- Es irrenunciable. Art. 1615.
3- Es Universal, es decir comprende todos los bienes del deudor, exceptuado los
inembargables. Art. 1618.

Razones de porque es irrenunciable.

Como tenía por objeto evitar la prisión por deudas ningún deudor puede renunciar a este
beneficio.

Extinción de la Cesión de Bienes.

1- Se extingue este estado si el deudor paga las deudas, Art. 1620.

Pago con Beneficio de Competencia.

Esta definido en el Art. 1625 que menciona “Beneficio de competencia es el que se concede
a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su
clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”

Características.

1- Es un derecho personalísimo del deudor, y así lo señala el Art. 1520 inc. 1, también
lo señala el Art. 2354 en el caso de la fianza.
2- Puede oponerse como excepción en cualquier estado del juicio, y aun en el juicio
ejecutivo en que puede fundarse en el Art. 464 N° 7 del CPC.
3- Tiene carácter alimenticio porque no puede pedirse al mismo tiempo alimentos, y el
beneficio, el deudor elige esto en virtud del Art. 1627.
4- Es eminentemente relativo, en consecuencia no produce cosa juzgada porque
mejorando la fortuna del deudor el acreedor puede exigirle el pago total.

Se llama de competencia, porque se deja al deudor “competente” para que pueda atender su
subsistencia.

122
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

En consecuencia no es un pago este beneficio, sino que se trata más bien de una limitación
del acreedor del pago integro en virtud de una razón humanitaria, pero mejorando la fortuna
del deudor puede exigir su pago total.

Personas que gozan de este Beneficio. Art. 1626 del C. Civil.

El acreedor es obligado a conceder este beneficio:

1. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa


alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación;
2. A su cónyuge; no estando divorciado por su culpa;
3. A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una
ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los
descendientes o ascendientes;
4. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del
contrato de sociedad;
5. Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida;
6. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha
adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este
beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

Dación en Pago.

No está definida en el Código, sólo está mencionada en forma indirecta en el Art. 1569.

La Doctrina la define como: Una convención entre el acreedor y el deudor, por la cual
éste paga su obligación con una prestación diversa a aquella a la cual se encontraba
obligado.

Alessandri dice que es: La entrega al acreedor de una cosa distinta de la que se debe.

Naturaleza Jurídica.

Hay distintas teorías:

1. Se trata de una novación por cambio de objeto. (Alessandri)


2. Es una compraventa seguida de una compensación.
3. Es una modalidad del pago. (Es la teoría más aceptada)

Hay otros autores que sostienen que se trataría de un acto complejo, otros, que es un acto
especial.

123
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Ahora bien, dependiendo de la teoría que se acoja, serán distintas las reglas que se
aplicarán.

1. Novación por cambio de objeto.

Con esta teoría, la obligación primitiva se extingue con todos sus accesorios y la nueva
nacería sin sus accesorios.
Alessandri se basa en lo dispuesto en el Art.2382, que está establecido en la fianza.

Críticas.

- Falta la intención de novar.


- No se aprecia en qué momento se produce la novación.
- Con respecto al argumento de Alessandri, se dice que el Art. 2382 se refiere
exclusivamente al caso del fiador que no resulta afectado por el pacto del deudor
principal y acreedor, pero no se refiere a que la dación en pago sea una novación.

2. Es una compraventa seguida de una compensación.

Porque el deudor le vende al acreedor la especie que le da en pago, y el acreedor no está


obligado a pagar el precio, porque esa obligación se extinguiría por la compensación, con lo
cual la obligación de pagar el precio no existiría.

Críticas.

- No soluciona el problema cuando lo debido sea un hecho y se de en pago una cosa,


porque en tal caso no existiría el precio, porque el precio en la compraventa siempre debe
ser en dinero.
- No hay intención de vender.

3. Es una modalidad del pago.

Y que participa de los caracteres de la novación y de la compraventa, pero es equivalente al


pago, y en consecuencia se rige por las reglas generales del pago efectivo, de tal manera
que si el deudor no es dueño de la cosa que de en pago no hay o no hubo pago.
Esta es la doctrina aceptada por la jurisprudencia chilena.

Requisitos de la Dación en Pago.

124
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1. Como se trata de un título traslaticio de dominio, el deudor debe ser dueño de la


cosa que da en pago, porque en caso contrario, no se produce la extinción de la
obligación.
2. Si se da en pago un inmueble, debe hacerse por escritura pública.
3. El deudor tiene que tener capacidad de libre disposición.

Novación.

El Art. 1628 dice que es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida.

Origen.

La inventaron los romanos, porque era la única forma de ceder un crédito y traspasar la
deuda (a través de la novatio in re suam)
Viene del latín novare, que significa renovar, hacer algo nuevo.
En Roma la obligación era subjetiva, y cualquier modificación producía el cambio de la
obligación al extremo que no podía variar ninguna de las personas que en la obligación
intervenían, sin que ese cambio llevara consigo la extinción de la obligación y el
nacimiento de otro vínculo jurídico.
Acá en Chile no existe la cesión de deudas, pero para eso está la novación; por lo que ella
carecería de importancia si se acepta la cesión de deuda, es por eso que su importancia
porque es el único modo de realizar la cesión de deudas.
En el derecho comparado tiene acogida en el código civil peruano y argentino.

Naturaleza Jurídica.

Es mixta, porque es un contrato41 porque crea una nueva obligación pero a su vez es una
convención, en cuanto extingue una obligación.

Requisitos.

1. La existencia de una obligación que se extingue.


2. La existencia de una obligación nueva que reemplace la antigua.
3. Diferencia entre la obligación que se extingue y la obligación nueva, en los elementos
constitutivos esenciales (sujeto, objeto y causa).
4. Capacidad de las partes para novar.
5. Intención de novar.

41
El contrato puede ser incluso traslaticio de dominio, cuando se trate de una novación por cambio de objeto
(También se asemeja a la dación en pago, porque se da en pago la nueva obligación, si se trata de un crédito
se asemeja a la cesión de crédito).

125
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1. La existencia de una obligación que se extingue.

Esto se explica porque la novación es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste
en el cambio o reemplazo de una obligación por otra, por lo tanto es imprescindible que
haya una obligación destinada a extinguirse por el nacimiento de una nueva obligación.

a. El Art. 163042 establece que para que sea válida la novación, es necesario que tanto la
obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.

De este artículo se infiere, a contrario censu, que si la obligación primitiva no es válida ni


siquiera relativamente, tampoco es valida la obligación.

Razón: Se requiere que ambas obligaciones valgan porque si la primera es nula, se


extingue por la nulidad. Si la nueva es nula, se anula tal obligación y se retrotraen las cosas
al estado anterior.
A su vez si la segunda es anulable y se anula, vuelve a ser valida la primitiva obligación, si
es nula relativamente se puede ratificar.

b. El Art. 1633 trata el caso de las obligaciones condicionales:

- Obligación sujeta a condición suspensiva pendiente: no hay novación mientras


esté pendiente la condición, sea la primera o segunda obligación la sujeta a
condición y la otra pura.
- Si la condición está fallida o extinguida: tampoco hay novación.
- Si está cumplida: existe novación, interpretando a contrario sensu el Art. 1633.

La obligación sujeta a condición suspensiva pendiente produce efecto cuando las partes al
celebrar el segundo contrato convienen en abolir la primera obligación, sin aguardar el
cumplimiento de la obligación, se estará a la voluntad de las partes (Este convenio no
importa novación, crea una obligación, pero no extingue una anterior que no llega a
formarse)

Problema.

Este artículo no trata la novación de obligaciones sujetas a condición resolutoria, y


tampoco trata la situación en que ambas obligaciones estén sujetas a condición
suspensiva.

La solución doctrinaria es que como las obligaciones sujetas a condición resolutoria son
exigibles, se pueden novar, pero si las dos obligaciones están sujetas a condición
suspensiva, no se pueden novar, porque en este caso, como no existe nada, no puede
extinguirse ni generarse nada.

2. Creación de una nueva obligación destinada a reemplazar a la antigua.

42
Este artículo demuestra que la obligación natural nace cuando se contrae.

126
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Esta creación es indispensable para que haya novación.


La nueva obligación debe ser válida y poco importa que la nueva obligación que viene a
reemplazar la antigua, sea civil o natural, porque ambas especies de obligaciones pueden
servir para novar una obligación.

El artículo 1630 contempla esta situación “la obligación primitiva debe ser válida a lo
menos naturalmente”.

3. Diferencia entre ambas obligaciones.

¿De que naturaleza debe ser la diferencia que debe existir entre ambas obligaciones? 43

La diferencia debe existir en los elementos constitutivos esenciales de las obligaciones,


porque si varían los elementos accesorios o accidentales que no dicen relación con la
estructura intima de la obligación (lugar o época del pago), no hay diferencia y en
consecuencia NO hay novación.

¿Cuales son los elementos que deben cambiarse?

De acuerdo al Art. 1631, deben cambiarse los siguientes elementos:


1º la persona del deudor o acreedor,
2º la materia sobre la cual recae la obligación

Según lo dicho existen 2 clases de novación:

i. Novación Objetiva: que es cuando se produce alteración de la materia u objeto de la


obligación.

ii. Novación Subjetiva: cuando se afecta por la transformación de los sujetos que en ella
intervienen, que son el cambio de deudor o de acreedor.

1- NOVACIÓN POR CAMBIO DE OBLIGACIÓN o NOVACIÓN OBJETIVA

Se produce según el código “sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que
intervenga nuevo acreedor o deudor” 1631 nº 1.

El cambio debe estar en el objeto o en la causa de la obligación, así habría cambio de;

 Objeto : ejemplo en la dación en pago (te doy un caballo en vez de una vaca)

43
Entre las paginas 126 a la 131, fue realizado por la alumna Cecilia Jara Erices.

127
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

 Causa : acá varia la fuente y origen de la obligación. Ejemplo, se debe el dinero de


una compraventa y se acuerda que ese dinero se deberá en calidad de mutuo.

Casos donde no hay novación, porque no hay cambio de sujeto, objeto o causa:

a) Art. 1648, si se cambia el lugar de pago NO hay novación, y en consecuencia los


privilegios, prendas e hipotecas de la primitiva obligación subsisten.

b) Art. 1649, la mera ampliación del plazo de una deuda NO constituye novación, pero
pone fin a la responsabilidad de los fiadores.
Porque para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,
es necesario que consienta en el.

c) Art. 1650, la reducción del plazo tampoco constituye novación. Los codeudores
solidarios o subsidiarios no pueden ser obligados a pagar, sino dentro del término
convenido.

d) Art. 1646, en lo que convienen no hay obligación. En lo que cambia si

En doctrina se señalan otros casos que no constituyen novación:

 Si se cambian medios de prueba, por Ej. Se reduce a Escritura Pública una Escritura
privada.
 Si se deben garantías de una obligación que ya existe tampoco hay novación.
 Si se entregan documentos negociables, por ejemplo letras de cambio, cheques, etc

Normas supletorias a la voluntad de las partes.

Ampliación del plazo: ¿Cuándo se amplia el plazo hay novación? En conformidad al


artículo 1649 no hay novación, porque no cambia el objeto, el sujeto ni la causa. Pero la
prenda e hipoteca quedan liberadas, no responden de esa ampliación pactada entre acreedor
y deudor.

Razón. Para que una persona se obligue por un acto de declaración de voluntad es
necesario que consienta en el y como los fiadores no han consentido en la ampliación, no
los afecta.

¿Qué pasa si de varios codeudores solidarios uno de ellos consiente en la ampliación


del plazo?

Esto debido a que el Art. 1649 habla de fiadores y no se refiere a los codeudores solidarios,
por lo mismo cabe preguntarse ¿se aplica este artículo a ellos?

Se ha dicho que el 1649 es excepcional, y en materia de solidaridad cada uno de los


codeudores solidarios puede disponer de toda la deuda, y convenir con sus acreedores todo
lo que le parezca conveniente aunque perjudique a los demás codeudores, por consiguiente

128
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

si un codeudor solidario acuerda una ampliación del plazo, subsiste la responsabilidad de


los demás.

¿Qué sucede con la reducción del plazo?

En conformidad al artículo 1650 no hay novación, porque a los codeudores no se les puede
obligar a pagar sino en el plazo primitivo. En definitiva, es el mismo efecto que la
ampliación.

¿Qué sucede cuando a una obligación se agrega una cláusula penal?

El Art. 1647 resuelve el problema, hay novación cuando solo es exigible la pena, y por lo
mismo quedan liberados los terceros de la primera obligación.

El profesor Stichkin decía que en este caso hay una novación condicional, negativa y
potestativa, porque queda entregado a la voluntad del acreedor.

Si se estipulara que en caso de infracción solo es exigible la pena, habría novación desde la
infracción porque desde ese momento se produce el cambio de obligación, ya que
producido el incumplimiento el acreedor no podrá exigir la obligación principal, la cual ya
se ha extinguido.

2. NOVACIÓN SUBJETIVA

Este tipo de novación puede ser de dos tipos:


1) por cambio de acreedor,
2) por cambio de deudor

1) Novación Subjetiva por Cambio de Acreedor

Esta novación opera cuando el deudor contrae una obligación respecto de un tercero que
pasa a ser el nuevo acreedor, y el primitivo acreedor da por libre al deudor 1631 Nº2

El deudor se libera, pues, respecto de su acreedor y se obliga para con otra persona; el
objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, solamente varía la persona del acreedor.

Esta novación es muy parecida a la cesión de crédito, porque el acreedor que cede su
crédito se desliga del antiguo deudor, porque hay otro acreedor.

¿Qué ocurre en la práctica?

Se aplica la novación por cambio de acreedor cuando el primer acreedor es deudor del
segundo acreedor, y mediante la novación el primer acreedor se desliga del segundo
acreedor, pues de lo contrario no se explica la razón de la figura.

Ejemplo: A es acreedor de B por $10.000 y deudor de C por la misma cantidad; B se obliga


a pagar a C los $10.000, liberándole A de su obligación.

129
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Requisitos de la Novación Subjetiva.

a) Consentimiento del deudor, se exige porque como el deudor va a contraer una nueva
obligación debe consentir, ya que nadie puede obligarse contra su voluntad, de tal
forma que si no consiente el deudor no hay novación, sino que podrá haber otra
figura como la cesión.

b) Consentimiento del primer acreedor que acepta dar por libre al deudor, si no otorga
su consentimiento, el segundo acreedor será delegado para recibir el pago, pero no
habrá novación 163244.

c) Consentimiento del segundo acreedor, ya que nadie puede adquirir derechos contra
su voluntad.

2) Novación Subjetiva por Cambio de Deudor

Esta figura es la que más aplicación tiene porque en Chile no existe la cesión por deuda.

Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que, en consecuencia queda
libre 1631 nº 3.
El deudor se libera de la obligación que otra persona contrae. Es una misma la prestación y
uno mismo el acreedor; solo varía el deudor.

Sirve para distinguir diferentes obligaciones, sin que haya desembolso de dinero cuando
todas las personas que intervienen en la obligación son deudores y acreedores unas de otras,
pero más aplicación practica tiene en los casos en que sea necesario ceder o traspasar una
deuda a otro.

Requisitos para que haya novación por cambio de deudor.

1) Consentimiento del acreedor, en el sentido de dejar libre al primitivo deudor


2) Consentimiento del nuevo deudor.

Consecuencias del incumplimiento de estos requisitos.

1- Si falta el primer requisito. NO HAY novación y se entenderá que el 3ro es mandatario o


diputado del deudor para hacer el pago, o también se puede entender que dicho 3ro se
obliga con el deudor en forma subsidiaria o solidaria, según parezca deducirse del tenor o
espíritu del acto Art. 1635.

2- Si falta el segundo requisito. Si la operación se hace contra la voluntad del nuevo deudor
tampoco hay novación, sino que habrá cesión de acciones o derecho del deudor delegante a
su acreedor. Art. 1636. Esto es posible cuando el primitivo deudor sea acreedor del 2do, por

44
Esta institución se conoce como diputación para el pago, y donde el mandante recibe este nombre.

130
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

la siguiente razón, porque en casa contrario no se ve el medio por el cual puede compelerse
por el acreedor a su deudor por un 3ro.

Por esto Alessandri sostiene que el 1636 es trunco porque le falta una frase explicativa a
continuación de acreedor, esta frase es “siempre que a su vez el delegante sea acreedor
del delegado”.

El consentimiento del primer deudor no es necesario, para que haya novación por cambio
de deudor, sino sólo el consentimiento del acreedor (de dar por libre al primitivo deudor) y
del nuevo deudor que consiente en colocarse en lugar del primer deudor.

Fundamento. La razón por la cual no es necesario, es porque la novación no es sino una


especie de pago, es decir, el pago de una obligación contrayendo una nueva en su
reemplazo.

A su vez hay que agregar lo que señala el Art. 1572 dice que el pago puede hacerlo
cualquiera persona a nombre del deudor, aún sin su consentimiento o contra el y aún a
pesar del acreedor.

Clases de Novación por cambio de deudor.

1) Novación por cambio de deudor con consentimiento del primer deudor. Esta figura
se llama “delegación”, y puede ser a su vez:

a) Delegación Perfecta: Cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo


deudor. Este tipo de delegación produce novación.

b) Delegación Imperfecta: Cuando el acreedor no consiente en dar por libre al


primitivo deudor, esta no produce novación.

2) Novación por cambio de deudor sin consentimiento del primer deudor. Se le conoce
como “expromisión”.

¿Cuándo la expromisión produce novación?

Cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor.

¿Cuándo la expromisión no produce novación?

No produce novación cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor,
lo que correspondería a la delegación imperfecta, pero tratándose de la expromisión se le
da el nombre de “Ad- promisión”.

El nuevo deudor siempre debe consentir y para que haya novación el acreedor debe dar
por libre al primitivo deudor.

4. Capacidad para Novar.

131
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Distinción, entre

- El acreedor debe tener capacidad para disponer, y


- El deudor debe tener capacidad para obligarse.

La razón de estos requisitos es que la novación importa un abandono de un crédito para el


acreedor y para el deudor importa contraer una nueva obligación.
Como la ley exige que el contrato sea válido a lo menos naturalmente, pueden novar los
relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento. Basta, pues, que el
deudor sea capaz de contraer una obligación natural.

Si la novación se hace por intermedio de un mandatario, éste debe tener poder especial para
novar o un poder para la libre administración de todos los negocios del mandante o del
negocio especial en que la novación incide. Art. 1629 – 2132
5. Intención de Novar, Art. 1634.

La razón de la exigencia de este requisito se basa en que la novación importa una renuncia
del acreedor y las renuncias deben ser expresas, pero según el 1634 la intención puede ser
expresa o tácita:

- Será Expresa. Cuando las partes manifiestan formalmente el animo de novar.


- Será Tácita. Cuando aparece indudablemente del acto que la nueva obligación
envuelve la extinción de la antigua.

Por ejemplo (de la tacita): Se debe el precio insoluto de la compraventa y se conviene que
esa deuda de dinero será a titulo de mutuo.
En este caso hay novación porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua
de pagar el precio de la compra venta.

Consecuencia de la falta de este requisito. La falta de intención de novar produce el efecto


de que se mirarán las 2 obligaciones como coexistentes y valdrá la obligación primitiva en
todo aquello en que la posterior no se opusiere y como consecuencia subsisten las
cauciones de la primera. Art. 1634 inciso 2.

Excepción de la novación tacita. La existencia de la novación tácita tiene por excepción la


novación por cambio de deudor, que requiere la voluntad expresa del acreedor de dar por
libre al primitivo deudor.
El motivo de esta excepción reside en evitar que no haya duda respecto de si el primitivo
deudor queda libre o no Art. 1635.

Determinar si hubo o no intención de novar es cuestión de hecho y por consiguiente no es


susceptible de un recurso de casación en el fondo, en caso de duda hay que resolver que no
hay intención de novar, porque la novación es excepcional y por lo mismo debe aplicarse
en forma restrictiva.

Defectos de la Novación.

132
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Se señalan como defectos o inconvenientes:

a- La extinción que produce de los accesorios de la obligación primitiva, por ejemplo


tratándose de un contrato bilateral, la novación produce el efecto de extinguir también
la acción resolutoria y la excepción de contrato no cumplido.

Por ejemplo Pedro le vende su casa a Juan, y este le queda adeudando el dinero de la
venta, posteriormente acuerdan que en vez de pagar la casa se le entrega un auto, la
obligación de pagar la casa se extingue por novación, pero si posteriormente Pedro
incumple la entrega Juan puede no podría intentar la resolución de la compraventa y si
pedro no le entrega el auto, no puede oponer la excepción de contrato no cumplido.

Efectos de la extinción de la Novación.

1- El principal efecto es la extinción de la primitiva obligación con todos sus accesorios


y
2- Dar nacimiento a una nueva obligación entera y totalmente diferente de la obligación
anterior y por consiguiente sin ningún accesorio.

Consecuencias de esta extinción.

a) Se extinguen los intereses de la primitiva obligación. Art. 1640.


b) Se extinguen los privilegios inherentes al crédito. 1641.
c) La responsabilidad de los deudores subsidiarios de la primera obligación
desaparece.
d) Se extinguen las prendas e hipotecas que la garantizaban.
e) Se extingue la responsabilidad del deudor por los riesgos.
f) El deudor deja de estar en mora.

Excepción. La estipulación de las partes en contrario, en este sentido hace excepción a la


regla anterior:

Art. 1640; ley autoriza la estipulación de intereses


Art.1642: autoriza la subsistencia de las prendas e hipotecas
Art. 1650: autoriza dejar vigente la responsabilidad de los deudores solidarios y de los
fiadores.
Art. 1641

Limitaciones para hacer reservas. No puede haber reserva tratándose de los privilegios
inherentes al crédito, porque estos privilegios emanan de la ley y no de las partes.

Respecto de las prendas e hipotecas se puede hacer reserva de ellas, ya que estas reservas
tienen su origen en el derecho romano.

133
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

El Código Civil en el Art. 1642 no las presume.

Limitaciones a las Cauciones de los Créditos.

Se refiere a las limitaciones de las hipotecas y las prendas, y están establecidas en el Art.
1642.

La primera limitación. La primera limitación se refiere que las cosas empeñadas, o


hipotecadas, o dadas en prenda pertenezcan a terceros, a menos que el acreedor y el deudor
convengan expresamente en la reserva. (Art. 1642 inc. 1)

Segunda Limitación. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más
que la primera. (Art. 1642 inc. 3)

Tercera Limitación. Si la novación se opera por la substitución de un deudor, la reserva no


puede tener efecto sobre los bienes del deudor, ni aun con su consentimiento. (Art. 1643
inc. 1)

Cuarta Limitación. Si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores


solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e
hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda
estipulación contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda obligación. (Art.
1643 inc. 2)

Diferencia entre reserva y renovación.

La diferencia entre reserva y renovación son las siguientes:

1- Cuando se renueva la prenda o la hipoteca debe hacerse con las formalidades


correspondientes y su fecha será la de la renovación. (la fecha indica la importancia,
y la calidad de la prenda)
2- En la renovación no rigen las limitaciones que hemos estudiado porque se trata de
una nueva garantía, que asegura la nueva obligación. (Art. 1644).

Novación sujeta a condición suspensiva.

Hay dos situaciones en el Código que corresponde a una novación sujeta a condición
suspensiva;

1- La primera esta señalada en el Art. 1651. Este caso es una novación sujeta a
condición suspensiva que es el hecho futuro y cierto de que los codeudores
solidarios o subsidiarios accedan a ella.
- Si acceden queda sujeta la novación,
- Sino acceden a ella se tendrá por no hecha la novación).

134
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

2- El Segundo caso se encuentra en el Art. 1647, este caso es más discutible porque
hay algunos que sostienen que es una novación sujeta a condición suspensiva, en
este caso el hecho futuro e incierto es que se estipule una cláusula penal.
- Si se exige todo en este caso subsisten los créditos y los privilegios, no hay
novación;
- Pero si el acreedor exige solo la pena, entonces hay novación).

Delegación o Novación por cambio de deudor.

Don Andrés Bello en el Art. 1631 inc. final, incorporo la delegación en materia de
substitución de un deudor.

La delegación es una operación jurídica en la cual una persona que pasa a llamarse
delegado a petición de otra persona llamada delegante se obliga para con otra llamada
delegataria.

En esta operación jurídica interviene 3 personas:

- Una persona llamada delegante (deudor),


- Una persona llamada delegado (tercero), y
- Una persona llamada delegatario (acreedor).

Un ejemplo sería en el caso de que uno quisiere hacer una donación a la Universidad, y
suscribe con un banco que realice la donación por mí con el compromiso de que yo
devolveré dicha suma de dinero, en dicho caso yo soy el delegante, el banco es el delegado,
y la Universidad es el delegatario. (Este es un caso de delegación sin novación)

El inciso final del 1631 menciona “Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el
consentimiento del primer deudor”, y en este caso:

¿Quién es el primer deudor?

En este caso el primer deudor es el antiguo deudor; es decir el delegante es el antiguo


deudor, el delegado es el nuevo deudor, y el acreedor es el delegatario.

No es requisito que el delegado sea deudor del delegante, pero cuando lo es se evita un
doble pago; y esta delegación produce novación, si el acreedor de por libre al delegante, y
se llama delegación perfecta.
Si el acreedor no da por libre es una delegación imperfecta y se ha reputado como diputado
o mandatario para el pago, o como deudor solidario o subsidiario según parezca
desprenderse del espíritu o tenor del acto.

Véase. Artículos 163245, 1635, 1636.

45
Caso en que el deudor o acreedor dan mandato a alguien para que paguen relacionado con los Art. 1635 y
1636.

135
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Efectos.

Los efectos de la delegación son los mismos que los de la novación de tal modo que el
acreedor no tiene acción contra el antiguo deudor aunque el nuevo deudor caiga en
insolvencia, pero esta regla tiene excepciones46:

Excepciones.

1- La reserva expresa en el contrato de novación,


2- Que la insolvencia haya sido anterior y pública,
3- O que la insolvencia haya sido conocida por el deudor primitivo.

Estas excepciones tienen como razón:

1- La autonomía de la voluntad,
2- Que el deudor no actué de mala fe.

Delegación con causa abstracta.

El Art. 1638 y 1639 se refieren “a la delegación con causa abstracta”, que se produce:

En virtud del Art. 1638, cuando el delegado cree ser deudor del delegante, en este caso
habría un error por lo tanto no hay causa.
Pero el delegante lo es del delegatario, entonces en este caso se dice como el delegante es
deudor del delegatario existe una causa abstracta, y se llama causa abstracta la que esta
fuera de la relación del delegante y el delegatario. Y el delegante se compromete a pagar
para liberarse de la falsa deuda.

Efectos.

Como existe causa abstracta, es decir como el delegante es deudor del delegatario, el
delegado esta obligado a cumplir su promesa, y el delegatario puede exigírsela, pero este
puede:

- O compeler al delegante a que pague por el, o


- Si paga exigir restitución al delegante de lo pagado.

¿Que pasa si el delegante no era deudor del delegatario?

Pueden ocurrir dos situaciones, que están dichas en el Art. 1639:

a- Si el delegante no era deudor del delegatario, el delegatario no puede exigir el pago


al delegado,
b- Pero si este le paga creyendo verdadera la deuda, su deuda con el delegante se
extingue y este puede obtener la restitución de lo indebidamente pagado al

46
Art. 1637.

136
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

delegatario. Esto es así porque existe causa abstracta, ya que el delegado era deudor
del delegante.

En este caso el delegante se creía deudor (no lo era), el delegado paga creyendo verdadera
la deuda entonces queda a salvo la acción del delegante para que el delegatario (acreedor)
le reembolse.

Diferencias entre novación y pago con subrogación.

1- En la novación no es necesario que la nueva obligación se pague inmediatamente,


en cambio en el pago con subrogación debe existir pago inmediato.
2- En la novación es necesario el consentimiento del deudor cuando la novación es por
cambio de acreedor, en cambio en el pago con subrogación el deudor no interviene
en nada.
3- La novación es un modo de extinguir la obligación, y en el pago por subrogación la
obligación no se extingue, porque el deudor es reemplazado por el tercero que paga.

Diferencias entre cesión de créditos y novación por cambio de acreedor.

1- En la novación existe una nueva obligación, en la cesión de créditos no.


2- La novación por cambio de acreedor requiere consentimiento del deudor, en la
cesión de créditos no es necesario consentimiento del deudor.
3- La novación por cambio de acreedor produce efectos respecto de terceros de pleno
derecho, en cambio la cesión de créditos, solo produce efectos respecto de terceros
cuando se notifica al deudor o desde que este acepta la cesión.

La Remisión de la Deuda. (Perdón de la Deuda)

El Código no define la remisión, y solo se limita en 3 artículos ha señalar la capacidad para


remitir una deuda en el Art. 1652 al 1654 que se refieren al:

- Capacidad para remitir una deuda.


- Perfeccionamiento de la remisión, y
- Casos en que se presume la remisión.

En doctrina se define como “El perdón o condonación de la deuda que el acreedor hace a
su deudor”. Es decir el acreedor renuncia a su derecho y por consiguiente por tratarse de
una renuncia se exige:

- Que el acreedor debe ser capaz de disponer de la cosa objeto de la obligación,


porque se trata de una renuncia lo dice el Art. 1652.
- La otra consecuencia de que se trate de una renuncia de acuerdo al Art. 12 del C.
Civil, que menciona que se puede renunciar a cualquier derecho mientras no este
prohibida la renuncia, por lo cual se puede renunciar a cualquier derecho mientras
este permitido por que hay derechos irrenunciables como el derecho de alimentos.

Características.

137
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- Es una convención, porque es un acuerdo de voluntades entre un acreedor y un


deudor que extingue una obligación
2- La remisión puede ser a titulo gratuito y en ese caso la ley la equipara a la
donación, esto es lo que dice el Art. 1653. (Se exige la insinuación porque la ley
protege a los asignatarios forzosos en la herencia).
3- La remisión cuando es a titulo oneroso se confunde con otros contratos o modos de
extinguir. Porque si por ejemplo el acreedor le dice al deudor tú me debes un millón
de pesos pero dejemos sin efecto esa obligación a cambio de ese auto, en este caso
estaríamos frente a una novación.

Formas que reviste la Remisión.

- Atendiendo al origen, la remisión pueda ser hecha en testamento, se llama


remisión testamentaria o convencional. La primera es la que hace el testador en el
testamento, y se encuentra señalada en los artículos 1128 a 1130 del C. Civil. La
segunda que es la que se encuentra reglamentada en el C. Civil.
- Atendiendo a su naturaleza puede ser gratuita u onerosa. La primera es aquella
que hace por mera liberalidad e importa una verdadera donación. La segunda es la
que tiene lugar cuando el acreedor la consiente mediante una prestación que en
cambio le hace el deudor.

- Atendiendo a la forma puede ser expresa o tacita.

- Atendiendo a la forma de la extinción puede ser remisión total o parcial, y

- Puede ser la remisión voluntaria o forzada. La voluntaria es la que reglamenta el


C. Civil, y la forzada es la que reglamenta otras leyes como la ley de quiebra, en
que los acreedores son forzados a condonar las deudas.

Remisión Convencional.

La remisión convencional es una declaración bilateral que requiere el consentimiento del


deudor, y esto se desprende del Art. 1653 que equipara la remisión gratuita a la donación, y
esta es una convención que requiere el consentimiento del donatario. Esto es con mayor
razón si es una convención a titulo oneroso porque el deudor contrae una nueva obligación
a cambio de la remisión.
La única diferencia es que la donación no se presume nunca, en cambio la remisión si en
los casos del Art. 1654.

Remisión Tácita.

La remisión tacita es la que esta regulada en el Art. 1654.

Este artículo es doblemente excepcional, porque:

138
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- Altera el onus probandi o el peso de la prueba que establece el Art. 1698 del C.
Civil, “El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación
del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a
falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla” y
2- En base al Art. 1393 según el cual la donación no se presume, en cambio aquí se
presume.

Importancia del 1654. La importancia que tiene este artículo es que el deudor solo debe
probar la entrega o la destrucción o la cancelación, para que se presuma el ánimo de
perdonarle la deuda, que constituye una excepción a la regla del Art. 1698. Pero esto no
impide a que el deudor pueda probar la remisión por otros medios de prueba y en ese caso
rigen las reglas generales.

Requisitos de la Remisión o Condonación voluntaria.

1- Capacidad del acreedor quien debe tener capacidad de ejercicio, según el Art. 1652.
2- Aceptación del deudor al acreedor.
3- Insinuación o autorización judicial cuando la deuda sea superior a 2 centavos.
Diferencia entre la Donación y la Remisión.

La única diferencia es que la donación no se presume nunca, en cambio la remisión se


presume en los casos que ya vimos que son del Art. 1654.

Remisión de las Obligaciones Solidarias.

1- Es una acción real, cuando se aplica a todos los codeudores.


2- Es una acción personal, cuando solo se le hace a uno de ellos.

La Compensación47.

47
Comentario del Profesor (Por Cecilia Jara Erices) Se dice que la compensación es un doble pago
abreviado, pues uno de los pagos o ambos se eliminan por resultar, en la práctica, inútil ya que uno de los
deudores no paga, o ambos si las deudas recíprocas son iguales.
Es un modo equivalente al pago; pero sin desplazamiento de especies o dinero.
Evita doble pago.
Es importante tanto en el comercio, bancos y comercio exterior.
No es propiamente una garantía para el acreedor, ni caución ni privilegio; pero puede ser útil en caso de
quiebra del deudor.
La compensación es el único modo que opera entre incapaces, aun absolutos, pues opera de pleno derecho,
y si se desconoce tal hecho por una de las partes será el juez quien en la sentencia, si se prueba el hecho,
deberá declarar que operó la compensación.
Es como un pago forzoso.
Es igual que la prescripción extintiva que debe ser alegada, pero opera cuando se cumple el plazo. Ejemplo:
Pedro demanda a Juan cobrándole un millón de pesos y Juan contesta la demanda oponiendo la excepción
perentoria de compensación legal diciendo que sólo debe $ 500.000 porque operó compensación, pues Pedro
le debía a él $500.000. Si eso resulta probado el Juez acogerá la excepción y sólo ordenará que Juan Pague $
500.000.
La compensación se asemeja a la excepción de contrato no cumplido y al derecho legal de retención; pero se
diferencia es que sólo demoran demanda del acreedor que no ha cumplido, en cambio la compensación
extingue la obligación.)

139
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Este modo de extinguir no esta definido en el código, pero si esta mencionado en el Art.
1655, por lo cual hay que dar una definición de carácter doctrinario.

El profesor Alessandri la define como “la extinción de dos obligaciones reciprocas entre
unas mismas personas hasta concurrencia de la de menor valor, de manera que hace inútil
el pago efectivo que de otro modo tendrían que hacerse las unas a las otras”.

Ej. A debe a B 2 millones de pesos, y B es acreedor de 1 millón de A, en este caso se


compensa.

Al expresarse que “hace inútil el pago efectivo” se esta queriendo decir que evita el doble
pago.

Al respecto pueden darse dos situaciones:

 Que, por ejemplo, se trate de obligaciones por 2 millones y 1 millón, lo que


significa que estaríamos frente a una compensación parcial.
 Que la compensación sea total.

Pero siempre en los modos y en los casos que señala el código civil.

Origen de la Compensación.

El origen de la compensación es de origen romano, durante los últimos tiempos del imperio
romano, pero esta compensación no tiene una explicación jurídica, y se produce la
compensación cuando dos personas son deudoras una de otra recíprocamente.

Fundamento. Es muy útil la compensación, porque evita un doble pago y simplifica una
situación de hecho.

Actualmente tiene importancia porque hace innecesario por ejemplo el envió de dineros o
mercaderías entre diversas plazas, en los bancos inclusive existe una cámara de
compensación.

La compensación se clasifica de 3 formas:

- La compensación legal, que es la que trata el código.


- La compensación convencional, y
- La compensación judicial.

Compensación Convencional.

Es aquella que hacen las partes de común acuerdo, estableciendo estas las reglas en virtud
de la autonomía de la voluntad de las partes.

140
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Tiene lugar cuando las personas o las partes la pactan, sea porque faltan requisitos para que
opere la legal o porque así lo acuerdan aunque no falten requisitos.

En sentido jurídico este acuerdo no es compensación, porque se trata de un acuerdo


destinado a extinguir obligaciones y, el efecto que produce este acuerdo es el que señalan
las partes.

Compensación Judicial.

Es la que hace el juez cuando el demandado a su vez reconviene al demandante cobrándole


un crédito que tiene en su contra.

Este tipo de compensación no es legal, y por eso no opera retroactivamente.

Por ejemplo: Si A demanda a B porque le debe 1 millón y B reconviene, y dice que A le


debe 500 mil, se hace el pleito y se prueban ambas deudas entonces el juez en la sentencia
esta facultado para hacer la compensación y que el demandado pague los 500 mil.

Es aquella que el juez realiza en la sentencia definitiva cuando el demandado ha deducido


reconvención contra el demandante y el juez acoge ambas, la demanda y la reconvención,
compensando las deudas hasta concurrencia de la de menor valor.

Compensación Legal.

Características.

- La compensación legal opera de pleno derecho cuando opera se cumplen las reglas
legales. (En las obligaciones solidarias es una excepción mixta, ya que es personal y
real desde que opera)
- Los autores dicen que la compensación sería un doble pago abreviado, pero en
realidad más que ser un doble pago lo que hace es que evita un doble pago, porque
hay dos obligaciones y una de ellas se extingue, que es la que subsiste hasta el
monto de la que se extingue.
- Este modo de extinguir es el único modo de extinguir que opera entre incapaces,
aun entre incapaces absolutos, porque opera de pleno derecho, y al juez solo le cabe
declararla constatando que opero la compensación, de tal manera que la
compensación aparece como un pago forzoso.

Por ejemplo si Pedro demanda a Diego cobrándole 1 millón de pesos, y este ultimo lo
demanda, diciendo que la deuda se extinguió por compensación con otra deuda que Pedro
tenia con el, ahora si el demandado niega la deuda, podría alegar la compensación en
subsidio siempre que el juez la de por establecida de esta manera si se prueba que se
establecieron los requisitos de la compensación legal y por ello el juez deberá declararla por
lo cual en este caso la sentencia es declarativa, declarando que opera la compensación.

Requisitos.

141
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudora y acreedoras.


2- Que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de
igual género y calidad.
3- Que ambas obligaciones sean liquidas y actualmente exigibles.
4- Que los créditos que se extinguen por ella sean embargables.
5- Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar, y
6- Que la compensación no este prohibida por la ley.

Análisis de los Requisitos.

1- Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudora y acreedoras. Artículos


1655 y 1657 del C. Civil.

El código señala diversas aplicaciones de este requisito, y señala diversas aplicaciones


donde falta este requisito.

Casos que da el código:

1- El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación, lo que el


acreedor deba al fiador. El porque es porque el fiador no es personalmente deudor (es
un deudor subsidiario), y esto lo dice el Art. 1657 inc.2.
2- El deudor de un pupilo no puede oponerle lo que el tutor o curador le deba a él, Art.
1657. inc. 3
3- Uno de los varios codeudores solidarios no puede compensar su deuda con los
créditos de sus codeudores con un mismo acreedor, salvo que estos se los hayan
cedido, esto lo dice el Art. 1657 en su inciso final (en relación con el Art. 1520).
4- Un caso no contemplado en el código, es el caso del deudor de una persona jurídica
(sociedad) no puede oponer la compensación por lo que uno de los socios le deba a él,
porque son personas distintas y no seria personal.
5- En el Art. 1659, la ley entra a presumir que si el deudor acepta la cesión sin alegar la
compensación esta renunciando a la compensación.
6- El caso del mandatario en el Art. 1658.

2- Que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de


igual género y calidad. Art. 1656 N° 1.

Este requisito se exige por la aplicación de las reglas del pago ya que el acreedor no puede
ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe, las cuales deben ser fungibles e
indeterminadas.

¿Qué significan que sean fungibles e indeterminadas?

Que sean fungibles significa que las dos obligaciones deben servir para pagar una u otra, de
manera que la fungibilidad o indeterminación de las cosas debe existir no con relación al
género a que la cosa pertenece sino con relación a la otra obligación.

142
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Por ejemplo, se puede compensar una deuda de trigo con otra deuda de trigo; pero no se
puede compensar una deuda de maíz con una deuda de trigo, porque el trigo es fungible e
indeterminado dentro de su género y no lo es dentro del género al que pertenece al maíz.
Esto requisito significa que las deudas sean análogas, por eso es que en la práctica la
compensación legal opera exclusivamente en las obligaciones de dinero.

3- Que ambas obligaciones sean liquidas y actualmente exigibles. Art. 1556 N° 2.

Una obligación es liquida cuando se conoce su existencia y su monto.

Por ejemplo es liquida aquella obligación cuya existencia y monto es determinado o


determinable por simples operaciones aritméticas, esto es lo que dice el Art. 438 del CPC.
Se trata de una obligación no liquida la obligación de indemnizar perjuicios cuyo monto no
se ha determinado.

Que la obligación sea exigible, es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaciones
esté en la situación jurídica de hacer efectivo su cumplimiento; que no haya ningún
impedimento jurídico para que el acreedor pueda compeler al deudor a la ejecución de la
obligación, es decir no puede ser natural, ni estar sujeta a plazos ni condiciones
suspensivas. A esto se refiere el Art. 1656.

Así no puede tener lugar la compensación en las;

- Obligaciones naturales.
- Obligaciones sujetas a plazo suspensivo.
- Obligaciones sujetas a condición suspensiva

El plazo de gracia no impide la compensación, porque es un simple beneficio o favor que el


acreedor otorga al deudor sin que ese beneficio implique una renuncia de sus derechos de
parte del acreedor.

4- Que los créditos que se extinguen por ella sean embargables.

Se fundamenta este requisito, en que la compensación opera como un pago reciproco y los
bienes inembargables no pueden servir al acreedor para pagarse, sino existiera este
requisito se dejaría un escape para burlar indirectamente la inembargabilidad.

Por ejemplo los sueldos y salarios son inembargables, por consiguiente si un empleador
demanda por deudas a uno de sus empleados no puede embargarle los salarios; y como los
salarios son inembargables el ejemplo sería el siguiente:

Si el empleador no le pagara los salarios al empleado y fuera demandado para su pago no


puede alegarle la compensación por el préstamo, porque el sueldo no es embargable.

143
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

En el código civil se desprende esta regla de lo que dispone el Art. 1662. La doctrina
deduce esta regla de esta frase, porque la ley directamente no se refiere a los créditos que se
quieren compensar 48.

5- Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar.

El fundamento o razón de este requisito, es que el pago no se puede exigir o recibir en lugar
distinto, y la excepción de este requisito la señala el Art. 1664 en el inc. 1° segunda parte “a
menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que la opone la compensación tome en
cuenta los costos de la remesa”.

6- Que la compensación no este prohibida por la ley.

Casos en que esta prohibida por la ley. También podrían ser considerados a la vez como
requisitos de la compensación legal.

a- Art. 1661. La compensación no puede hacerse en perjuicio de terceros, pero si los


perjudica no se puede realizar la compensación.
b- Art. 1662 inc. 1. No puede oponerse la compensación cuando la demanda de
restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado,
c- Art. 1662 inc. 1. Ni la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun
cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagar en dinero.
d- Art. 1662 inc. 2. No se puede oponerse compensación a la demanda de indemnización
por un acto de violencia o fraude,
e- Ni a la demanda de alimentos no embargables. Art. 1662 y 335 del C. Civil.
f- La doctrina agrega las demandas del fisco por contribuciones, porque se dice de
admitirse la compensación se iría contra las disposiciones legales y constitucionales
que establece un modo especial que tiene el estado para pagar las deudas. En el caso
de los impuestos esta reglamentado en los artículos 50 al 52 del código tributario.
g- Tratándose de alimentos la compensación cabe en el caso de los alimentos atrasados,
ya que estos se pueden compensar, y también hay alimentos que son embargables
como son los alimentos que se deben a parientes lejanos, porque los inembargables
son los que se deben al cónyuge y a los hijos.

¿Porque la compensación no puede ser en perjuicio de tercero?

48
No obstante existir una norma general, parece lógico entender que si uno de los créditos no es embargable,
no cabe la compensación, atendido al hecho de que, como se ha explicado, la compensación implica un doble
pago.

144
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

No puede ser en perjuicio de tercero, porque el pago es nulo si se ha mandado retener al


pago o si se hace a un deudor insolvente en fraude de los acreedores, esto lo dice el Art.
1661 que repite lo que dice el Art. 1578 N° 2.

Respecto de la quiebra, declarada la quiebra de un deudor se impide toda compensación


que no hubiere operado antes de la declaratoria de quiebra. (Art. 69 ley de quiebra)

Efectos de la Compensación.

1- Reunidos estos requisitos la compensación legal opera de pleno derecho, aun sin
consentimiento de los deudores, desde que se reúnen los requisitos legales.

Este efecto tiene las siguientes consecuencias:

a- Como ya lo señalamos la compensación puede tener lugar aun entre incapaces,


porque opera de pleno derecho.
b- Los efectos que producen son retroactivos, y una vez que opere el deudor dejara de
estar en mora, cesara los intereses moratorios y se extinguen la responsabilidad del
deudor.
c- La sentencia que acoja la compensación va a ser una sentencia declarativa, porque
declara una situación ya existente.

Razones por las cuales se puede alegar:

- Porque puede renunciarse.


- Porque los jueces no tienen obligación de saber si ha operado o no, y por tanto
deberá demostrarse en el pleito si se reunieron los requisitos para ello.
- Porque los jueces en Chile no pueden hacer declaraciones de oficio.
- Los jueces no pueden acoger excepciones que las partes no le han hecho valer, y
- El Art. 1660 así lo establece.

2- Extingue la obligación de forma parcial o total.

La compensación extingue las obligaciones reciprocas “hasta la concurrencia de sus


valores”.

- Si ambas son de igual valor, se extinguirán ambas totalmente.


- Si son de distinto valor, se extinguirá la menor y subsistirá la otra, con la deducción
de importe del menor.

La extinción de la obligación, extingue igualmente sus accesorios.


Si hay pluralidad de obligaciones compensables se debe seguir las mismas reglas para la
imputación del pago. Art. 1663.

Ej. Si Pedro tiene varias deudas con el Banco de Chile, si hay compensación, Pedro
demandado elige aplicando las reglas de imputación elige la deuda que va a dejar
extinguida por la compensación.

145
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Renuncia a la Compensación.

La renuncia a la compensación puede ser de las siguientes clases:

a- Renuncia tacita o expresa,


b- Renuncia anticipada y posterior a los hechos que la producen.

Casos de renuncia que establece el Código:

1- Art. 1659. Este el caso de la cesión de crédito, en el cual el acreedor le cede el


crédito a un tercero, y se le notifica al deudor en ese momento el deudor debe alegar
la compensación, si no lo hace se entiende renunciada tácitamente.
2- Art. 1660. Hay renuncia de la compensación si no se alega en el juicio. En este caso
si no la alega porque la ignora subsiste el crédito.

Compensación Convencional.

Esta tiene lugar como ya hemos dicho cuando las personas o las partes la pactan, sea
porque faltan requisitos para que opere la legal o así lo acuerden aunque no falten los
requisitos, este acuerdo en realidad no es una compensación en sentido jurídico porque se
trata de un convenio o acuerdo de voluntades destinada a extinguir una obligación, y el
efecto que produce este acuerdo es el que señalen las partes.

Compensación Judicial.

La compensación judicial se puede definir como “aquella que hace el juez en su sentencia
cuando el demandado reconviene al demandante cobrándole un crédito que tiene en su
contra”.

Esta compensación judicial no es legal (no esta tratada en el código), por lo cual no opera
retroactivamente.

Diferencia entre la compensación legal y la judicial.

En la compensación legal el demandado la opone como excepción perentoria y el juez se


limita a constatar que con anterioridad al pleito se reunieron los requisitos legales y opero
la compensación legal.

En cambio en la compensación judicial la compensación se alega como reconvención,


porque el demandado no puede alegarla como excepción porque faltan requisitos de la
compensación legal ya sea porque:

- El demandante le niegue la deuda y


- El demandado logre probarla en el pleito, de manera que el juez logre determinar la
existencia de la obligación del demandante que el demandado a hecho valer en la
reconvención, y así en la sentencia el juez hará la compensación respectiva.

146
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

La Confusión.

Es otro modo de extinguir las obligaciones, el código no establece una definición y la


contempla en solo 5 artículos (Artículos 1665 al 1669). En estos 5 artículos solo se dedica a
señalar los efectos de la confusión.

La confusión “es un modo de extinguir que consiste en un hecho jurídico de la reunión en


una sola persona de las calidades de acreedor y deudor de una misma obligación”. Esta
definición se encuentra en el artículo 1665.

La confusión como lo dice el código opera de pleno derecho (Art. 1665), y el fundamento
es la imposibilidad que existe natural y jurídica de ser deudor de si mismo. Se diferencia de
la compensación, en que en esta hay dos créditos y hay dos deudas.

Tiene una particularidad ya que es un modo de extinguir mas extenso, porque se extiende
también a los derechos reales, ya que hay ciertos derechos reales se extinguen por
confusión como la servidumbre, el usufructo, etc. Esto se encuentra en el fideicomiso, Art.
763 N° 6, en el usufructo en el Art. 806, y en la servidumbre Art. 885 N° 3.

La confusión que procede en los derechos reales se extingue, porque toda limitación del
dominio supone la existencia de dos derechos en manos de dos personas distintas y desde
que desaparece esa circunstancia deja de haber limitación de dominio, porque nadie puede
limitarse a sus propios derechos.

Fuentes de la Confusión.

Las fuentes de la confusión se pueden producir:

1- Por sucesión por causa de muerte, que es la causa mas frecuente; y


2- Por acto entre vivos.

1- Sucesión por causa de muerte.

En la herencia pueden ocurrir 3 situaciones:

1- Se muere el acreedor y lo hereda el deudor,


2- Se muere el deudor y lo hereda el acreedor,
3- Un tercero cualquiera hereda ha ambos (al acreedor y al deudor). Esta herencia
puede ser a titulo universal o singular.

2- Por acto entre vivos.

Por acto entre vivos la confusión se puede producir de cualquier manera que un deudor
pase a ser acreedor de si mismo, como por ejemplo por cesión de créditos donde el acreedor
le cede a su deudor el crédito que tiene contra él.

147
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

El Art. 1666 aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Los
efectos según el 1665 mencionan que son los mismos que el pago.

Extinción de la Confusión.

El Artículo 1666 aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en


este sentido señala que la confusión, extingue la obligación principal y la accesoria, salvo
que se extinga la accesoria pues en este caso no se extingue la principal.

¿Cómo puede ser la extinción? La extinción puede ser total o parcial, esto lo establece el
Art. 1667.

El Art. 1668, menciona la confusión que puede ocurrir en las solidaridades pasiva y activa.
El Art. 1669, menciona que la herencia que se aceptan con beneficio de inventario no se
confunde con las deudas y créditos del heredero.

Perdida de la Cosa Debida.

El nombre de este modo de extinguir en este caso es impropio porque tal como esta
nominado este modo es aplicable solamente a las especies o cuerpo cierto y a las
obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, porque no se puede aplicar a las
obligaciones de hacer o no hacer. Es por eso que los autores lo llaman mejor como la
imposibilidad de cumplir una obligación por un caso fortuito, porque este nombre abarca
a todas las obligaciones.

Es por ello que en el CPC, al señalar las excepciones en el juicio ejecutivo en las
obligaciones de hacer, contempla la imposibilidad de ejecución o de cumplimiento.

Fundamento.

El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en el adagio jurídico de que “a lo


imposible nadie esta obligado”.

A parte de lo que menciona el Art. 1670 con respecto a la perdida de la cosa debida (en los
casos que se debe el cuerpo cierto perece), hay que tener presente el Art. 1486 inc. final.

Ej. El caballo de carrera que queda manco, ya que este no esta destruido, pero pierde la
aptitud que le daba el valor al caballo.

El género no se extingue (porque el género no perece), pero si se aplica a las obligaciones


de género determinado, cuando se extingue todos los individuos que la componen.

Requisitos para que opere este modo en las obligaciones de hacer.

148
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

1- Imposibilidad absoluta de cumplir la obligación.


2- Que se trate de una obligación que solo puede cumplir el deudor. (Por ejemplo un
pintor famoso).

El Art. 1671 distingue entre hecho y culpa, la doctrina dice que “hecho demuestra culpa
por acción”, lo que en latín se dice responsabilidad in comitendo en oposición a la
responsabilidad in omitendo.

Cabe preguntarse ¿Qué importancia tiene el distinguir entre hecho y culpa?

La respuesta se encuentra en el Art. 1678, que se pone en el caso que el deudor ignora la
obligación, se debe el dinero sin la indemnización de perjuicios.

Si se destruye por culpa se deberá el dinero más la indemnización de perjuicios (habría


acá una subrogación real de acuerdo al 1672 inciso 1)

Por ejemplo: el deudor no sabe que existe un testamento que le obliga a entregar la cosa a
un tercero, y creyendo que es suya (que la heredo) la destruye. Después se encuentra
obligado a entregársela a un legatario, en dicho caso deberá solo indemnizar de perjuicios.
El Art. 1671 establece una presunción de hecho o culpa.

Requisitos para que opere este modo de extinguir:

1) Que se trate de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto,


2) Que esta cosa perezca en alguna forma de las señaladas en el 1670,
3) Que esta destrucción no sea imputable al deudor, que no se deba a hecho o culpa del
deudor,
De acuerdo al 1672 esta regla tiene como excepción cuando el caso fortuito habría
sobrevenido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del acreedor, en este caso
solo se deben los perjuicios de la mora.

Hay casos en que el deudor responde también del caso fortuito:

a) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor o por su culpa.


b) Cuando el deudor toma sobre si la responsabilidad del caso fortuito, Art. 1673.
c) El Art. 1676, al que ha robado o hurtado un cuerpo cierto.

Si es el acreedor el que esta en mora de recibir el 1680 dice que el deudor solo responde de
la culpa grave o dolo.

Respecto del peso de la prueba (Art. 1674).

El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega y si alega que la cosa habría
perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo. Esta norma
debemos relacionarla con los artículos 1671 y 1547 del C. Civil.

149
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

¿Qué efectos produce este modo de extinguir?

Extingue la obligación en su totalidad con sus accesorios, prendas e hipotecas.


Si la cosa se ha perdido porque se ignoraba el lugar en que se encontraba, y posteriormente
reaparece el Art. 1675 soluciona este problema, señalando que el acreedor puede reclamarla
restituyendo lo que hubiera recibido en razón de su precio. (En este caso se restituye solo el
dinero no la indemnización de perjuicios).

Prescripción Extintiva o Liberatoria.

Esta definida en el Art. 2492, “la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales”.
Una acción y derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.

Esta institución tiene 2 campos de aplicación:

i. Como modo de adquirir el dominio,


ii. Como modo de extinguir derechos.
¿Por qué han sido tratadas de forma conjunta?

Los autores como Pothier critican este artículo porque señalan que las prescripciones son
totalmente distintas que solo se parecen en el nombre.

Andrés Bello siguió el modelo francés, en que otros autores señalaban que se trata de 2
instituciones idénticas porque:

 Tienen un elemento común. El transcurso del tiempo


 Ambas son extintivas y adquisitivas a la vez 2492 inciso 2

La prescripción extintiva no extingue la obligación, la cual se transforma en obligación


natural de acuerdo al 1470 nº 2 (con la prescripción se extingue la acción)

Fundamento de la prescripción extintiva. Se basa en la utilidad social.


Se trata de un beneficio establecido a favor de los deudores, porque si ella no existiera el
deudor se vería nuevamente obligado a efectuar el pago, en caso de un nuevo cobro por
parte del acreedor, cuando por ejemplo hubiese perdido la documentación en que constaba
la cancelación de la deuda; ante esta situación, los deudores tendrían que guardar todos los
documentos aún los de tiempo más remoto, para oponérselos al acreedor que pretendiera
exigir un nuevo pago de la deuda.

Requisitos para que opere la prescripción extintiva.

1) Que la acción sea prescriptible


2) Inactividad del acreedor y del deudor, los autores lo denominan “silencio de la relación”
3) Lapso dentro del cual transcurre ese silencio o inacción

150
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

4) Reglas comunes a toda la prescripción.

Estudio de los requisitos:

1) Que la acción sea prescriptible.

¿Cuál es la razón de este requisito?

La razón es que existen acciones que no prescriben, por ejemplo:

 Las acciones derivadas del derecho de familia.


 Acciones para pedir la partición de una comunidad, Art. 1317.
 Acciones derivadas de servidumbre de demarcación y cerramiento (pueden ejercerse
en cualquier tiempo)

La razón por las cuales estas acciones ya señaladas no prescriben es porque más que
acciones son facultades legales inherentes a la calidad de un individuo como miembro de
una familia, como propietario de un inmueble o como comunero, y además no prescriben
porque las causas que producen estas facultades son permanentes y están renovándose
constantemente.
2) Inactividad del acreedor y del deudor.

El acreedor tiene que estar inactivo porque si sale de su inactividad interrumpe la


prescripción, lo mismo ocurre si el deudor sale de su inactividad, pero en este caso basta
para ello que pida prorroga o plazo para cumplir.

Impeditivos de prescripción.

I. La interrupción de la prescripción.
II. La suspensión de la prescripción.

I. Interrupción de la Prescripción.

La interrupción de la prescripción es un hecho o situación jurídica impeditiva de la


prescripción y consiste esencialmente en que el acreedor o el deudor salgan de su
inactividad en que se encuentran haciendo efectiva la relación jurídica.

De acuerdo al 2518 hay 2 tipos de interrupción:

1.- Interrupción natural  Es la del deudor.

Es el reconocimiento que el deudor hace de la obligación, ya sea en forma expresa


reconociendo la deuda por escritura pública o bien tácitamente como si se pide plazo para
pagar o si se ofrece fianza o si se ofrece pactar una novación, etc.

151
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Este reconocimiento del deudor que interrumpe la prescripción debe hacerse dentro del
plazo de prescripción, porque si el reconocimiento se hace después de extinguido el plazo
habrá renuncia de la prescripción 2492 – 2518 inciso 2.

2.- Interrupción civil  Es la del acreedor

Es la demanda judicial iniciada por el acreedor contra el deudor y notificada esta


demanda al deudor de forma legal, Art. 2518 inciso final49

La jurisprudencia ha aceptado si la notificación:

- Ha sido declarado nula por algún vicio de forma hay interrupción,


- De igualmente la jurisprudencia ha aceptado que si la demanda se ha aceptado por
un tribunal incompetente también hay interrupción,
- Del mismo modo si se notifica a un incapaz, o
- Si se declara nula la demanda por cualquier razón.

Solo en los 3 casos que señala el 2503 no hay interrupción. El artículo 2503 contiene
excepciones en que a pesar de haber demanda se interrumpe la prescripción. Este artículo
hace referencia al abandono de la instancia pero como desde el punto de vista procesal no
esta bien empleado el termino instancia debe entenderse que se esta refiriendo a lo que
actualmente se conoce como abandono de procedimiento.

Efecto de la Interrupción.

1- La interrupción produce el efecto de descontar el tiempo transcurrido, y se empieza


a contar de nuevo,
2- Además los efectos son relativos de manera que en las obligaciones simplemente
conjuntas, la interrupción a favor de uno o varios coacreedores no aprovechan a los
otros, y la que obra en perjuicio de unos o varios codeudores no perjudican a los
otros. (Art. 2519).

Razón del Art. 2519. En estos casos no hay unidad de prestación, donde cada acreedor y
deudor, es dueño y responde respectivamente de su parte de la deuda.

II. La Suspensión de la Prescripción.

Otro impeditivo de la prescripción, es la suspensión de la prescripción que también se


aplica a la prescripción extintiva.
El efecto de la suspensión de la prescripción es proteger a los incapaces en el caso de que
su representante legal no se de cuenta que un crédito del incapaz este expuesto a extinguirse
por prescripción.
Entonces la suspensión consiste en que el curso de la prescripción se detiene o deja de
correr por sobrevenir una causal que se oponga a la prescripción en beneficio del
acreedor (Que el es un incapaz que no puede ser deudor).

49
2503 en el nº 2 habla de instancia

152
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

En este caso se trata de un acreedor que no puede demandar porque, por ejemplo, es un
incapaz, un demente, o menor de edad, o se encuentra bajo interdicción. De tal manera que
si no existiese la suspensión el incapaz se vería perjudicado.

¿En favor de quien se suspende la prescripción? Esto lo menciona el Art. 2509 que se
aplica a toda clase de prescripción.

1) Menores, dementes, sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente; y


todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría
2) Mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta
3) Herencia yacente.

La prescripción tiene un máximo de 10 años, por lo cual las suspensiones no se tomaran en


cuenta transcurridas ese tiempo. (Art. 2520)

La preclusión de la acción ejecutiva (3 años) no se suspende porque es una prescripción


especial, más que una prescripción es una causal de caducidad especial.

3) El lapso de tiempo.

Para saber cual es el tiempo necesario de inactividad de las partes hay que distinguir entre
lo que la doctrina llama prescripciones de largo tiempo y prescripciones de corto tiempo.

La doctrina llama prescripciones de largo tiempo aquellas que se refieren ha acciones a las
cuales la ley no ha señalado un plazo especial de prescripción.
Es decir cuando hay cualquier acción que diga la ley y que no menciona su plazo de
prescripción, se aplica la prescripción de largo tiempo, y se aplican las reglas contempladas
entre los artículos 2515 a 2520.

Las prescripciones de corto tiempo son las que tienen un plazo especial de prescripción,
que se encuentra en los artículos 2521 a 2524.

Diferencias entre las prescripciones de corto y largo plazo.

1- Se diferencian en los plazos.


2- Se diferencian en las reglas a las que se somete.
3- Se diferencia a los efectos que en ciertos casos produce.

Todos los plazos se cuentan desde que la obligación se hace exigible, y se fundamente en el
adagio “al impedido no le corre plazo”.
Finalmente, a estas materias de los plazos se debe tener presente lo que dispone el artículo
50 y siguientes del Código Civil.

153
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Prescripciones de Largo Tiempo.

Las prescripciones de largo tiempo pueden ser de acciones reales o de acciones personales.

1- Ahora tratándose de acciones reales hay que distinguir:

- Las llamadas acciones propietarias o de dominio y la acción de petición de herencia.


- En segundo lugar las acciones reales de garantía (como la prenda y la hipoteca), y
- En tercer lugar las acciones y derechos que limitan el dominio como son los derecho
de usufructo, uso y habitación, y servidumbre.

Acciones Propietarias o de Dominio.

Estas acciones reales se rigen por la regla que da el Art. 2517, dentro de las que llama
prescripciones de largo tiempo.
Entonces las acciones de dominio no se extinguen mientras el titular no pierda el dominio
por prescripción, y otro lo adquiera.

Respecto de la herencia se extingue cuando un tercero no heredero adquiere por


prescripción la herencia. Hay que ver lo que señala el Art. 704 inc. final (5 años en el caso
del heredero putativo, y 10 años en el resto de los casos), el Art. 1269 (Este plazo se refiere
a la prescripción adquisitiva).
Problema. Con respecto al Art. 1269 hay un problema doctrinario porque algunos autores
han mencionado que el Art. 2517 no se aplica al derecho de herencia, porque el derecho de
herencia no prescribe hasta que alguien lo adquiera por prescripción, pero basado en estos
artículos también se extingue por prescripción extintiva, es decir que cuando transcurra el
lapso de tiempo se perdería el derecho, aunque es discutible, aunque la mayoría de los
autores se rigen por el Art. 2517 y estos artículo solo mencionan los plazos respectivos.

Acciones reales de garantía.

Al respecto debemos señalar que como las garantías son derechos accesorios, estos
prescriben cuando prescribe la obligación principal a la que acceden.

Acciones y Derechos que limitan el Dominio.

Con respecto a estas acciones y derechos hay que tener en consideración con respecto al
Usufructo el Art. 766 N° 4, el Art. 806 inc. 5, y relacionarlo con el Art. 2517. Con lo cual
permite adquirir por prescripción un usufructo, a través de la prescripción adquisitiva 50.
Estas reglas del usufructo se aplican al uso y a la habitación esto en virtud de lo que señala
el Art. 812.

Ejemplo. Alguien da en usufructo una cosa ajena, esa persona entra a poseer y puede
adquirir el usufructo por prescripción (5 años).

50
Aunque se discute si puede ser objeto de prescripción extintiva.

154
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Este caso es discutible, porque hay algunos que dicen que solo se aplica a la prescripción
extintiva (por el 806), pero no es aceptado uniformemente.

Con respecto a la servidumbre hay que tener presente lo que señala el Art. 885 N° 5

2- Ahora dentro de las acciones personales hay que distinguir:

- Ejecutivas,
- Ordinarias y de
- Garantías.

Las ejecutivas son las que constan en un titulo ejecutivo como por ejemplo una escritura
pública, una sentencia ejecutoriada de donde emana una obligación, la cual caduca en 3
años transformándose en ordinaria por 2 años más. Otra característica especial que tiene es
que el juez tiene que reclamarla de oficio. (Art. 2515 del C. Civil, y Art. 442 del CPC)
En las acciones de garantía como la fianza son obligaciones accesorias, y prescriben
cuando prescribe la obligación principal a la cual acceden.
Las acciones ordinarias que están regidas por el Art. 2515, las cuales prescriben en 5 años.

Prescripciones de Corto Tiempo.

La doctrina nombra esta clase de prescripción ya que el código no las menciona


expresamente, las de corto tiempo están establecidas en el Art. 2521, y hay de tres clases:
1- La primera clase se refiere a las de corto tiempo propiamente tales, que pueden ser
de uno o de dos años.
2- La segunda clase pueden ser la de corto tiempo de acciones especiales, que nacen de
ciertos actos o contratos.
3- La tercera clase son las del inciso primero del Art. 2521.

1- Las de corto tiempo propiamente tales.

a- Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los


médicos y cirujanos, los de directores o profesores de colegios y escuelas, los
ingenieros y agrimensores51, y en general los que ejercen cualquier profesión
liberal.

La jurisprudencia señala que no se aplica a los a los mandatarios judiciales ni a los


administradores de un fundo, y con respecto al plazo hay que distinguir si los servicios del
profesional son continuos o independientes.
Los servicios son continuos desde que termina el último servicio

b- Prescriben en un año los servicios mencionados en el Art. 2522.

2- Acciones Especiales. Son las señaladas en el Art. 2524.

51
Agrimensura, RAE: Arte de medir tierras.

155
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Son de esta clase:

1. Acción pauliana, que prescribe en un año.


2. Acción de nulidad relativa, prescribe en cuatro años.
3. Acción de reforma de contrato, etc.

3- Las del inciso primero del Art. 2521.

La tercera clase son las acciones a favor o en contra del fisco y las de municipalidades de
toda clase de impuestos, que prescriben en 3 años.

Toda esta clase de prescripciones de corto tiempo no se suspenden, y se interrumpen


mediante reglas especiales. Art. 2523.
Estas reglas tienen por fundamento que estas prescripciones de corto tiempo constituyen
una presunción de pago, porque la ley estima que si un profesional que vive de sus
honorarios deja transcurrir 2 años sin alegar el pago de ellos, es por que estos ya han sido
pagados.

Efecto especial.

Transforma la prescripción de corto en largo tiempo.


Una vez que la obligación es reconocida por el deudor se destruye la presunción de pago
que se basa el Art. 2521 y 2522 y no cabe aplicar la prescripción de corto tiempo.
Prescripción de impuestos. Prescriben en 3 años (en todas aquellas materias en que no rija
el código tributario o las leyes especiales).

4) Reglas comunes a toda prescripción.

1- La prescripción debe ser alegada52.


2- Pueden renunciarse una vez cumplida.
3- Corren contra toda persona natural o jurídica.

1- La prescripción debe ser alegada.

1- Porque el juez debe obrar solo a petición de parte.


2- Debe probarse en el juicio contradictorio, que han recurrido los requisitos de ella.
3- Si no hubiere que alegarla el deudor no tendría oportunidad para renunciarla, Art.
2494.

2- Se puede renunciar una vez cumplida.

¿Por qué puede renunciarse una vez cumplida?

52
Excepción Art. 442 CPC, ejecutiva, no hay que alegarla.

156
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Porque si se renuncia antes de estar cumplida la obligación, se entiende que hay una
interrupción natural, por eso que una vez cumplida puede renunciarse.

¿Cómo se opone la prescripción?

La prescripción se alega como excepción.

¿Podrá alegarse la prescripción extintiva como acción?

Por ejemplo: A me debe desde hace 10 años mi casa ¿puedo demandarlo?

Esta situación no esta reglamentada, pero la solución doctrinaria dice que si se puede,
además sería una práctica muy útil.

¿Cómo puede ser la Renuncia?

La renuncia puede ser expresa o tacita, es expresa cuando es hecha en términos formales
y explícitos, y es tacita cuando el que puede alegar la prescripción manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del acreedor.

La renuncia se equipara a una enajenación, en consecuencia el que renuncia debe tener


capacidad para enajenar, es decir debe tener la libre administración de sus bienes. Art.
2495.

Característica de la Renuncia.

La renuncia de la prescripción es de carácter eminentemente relativa, es decir no afecta a


los terceros obligados, quienes podrían enervar la acción del acreedor alegando la
prescripción esta opinión se desprende del Art. 2496 que establece que el fiador puede
oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor.

3- Corren contra toda persona natural o jurídica.

Que se entiende cuando la ley dice: “corre contra toda persona”. Significa esto que afecta
a toda clase de persona jurídica sea de derecho público y privado, y a las personas
naturales. Esta disposición se estableció en el código porque antiguamente antes de la
dictación del código no se admitía la prescripción contra el estado, contra las iglesias, y a lo
más prescripciones de 100 años contra ciertas corporaciones, es por eso que Andrés Bello,
termino con este presupuesto estableciendo que la prescripción corre contra cualquier clase
de persona.

La Caducidad.

No aparece en ninguna parte del código es una creación doctrinal, y es “la sanción que
establece la ley y que consiste en extinguir un derecho por no haberse ejercido, o por no
haberse cumplido una obligación legal, durante el plazo fatal que la misma ley señala”.

157
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Esta definición se desprende de diversas disposiciones donde se establece la sanción


aunque no lo diga, por ejemplo como es el caso del abandono del procedimiento, basta con
que un proceso este inactivo por 6 meses para que se entienda abandonado el
procedimiento.

Diferencias entre caducidad y prescripción.

1- La prescripción extintiva, actúa principalmente en materia contractual, en cambio la


caducidad actúa en obligaciones legales.
2- La prescripción puede alegarse a voluntad de las partes o renunciarse, en cambio la
caducidad una vez producida por vencimiento del plazo, el juez esta obligado a
declararla de oficio.
3- La caducidad no se interrumpe ni se suspende, o sea vencido el plazo se acabo el
derecho (caduco). Por su lado la prescripción se puede suspender o interrumpir.

Existe un problema con respecto a ¿si las partes pueden fijar plazos de prescripción?, esto
se ha discutido en doctrina.

- Hay una opinión unánime con respecto a este tema, a que no se pueden fijar plazos
mayores que los establecidos en la ley. Una cláusula contraria sería nula.

¿Se pueden reducir los plazos?

El único caso es el pacto comisorio. En otras instituciones esta discutido.


La Prueba de las Obligaciones.

El fundamento de la prueba es que nadie puede ser creído por su sola palabra, las personas
deben demostrar que existen o tiene el derecho que reclama.
Esta materia la trata el código civil en los artículos 1698 y siguientes bajo el titulo “de la
prueba de las obligaciones”.

En esta materia el derecho civil se preocupa de los siguientes aspectos:

1- El código civil señala cuales son los medios de prueba,


2- Establece cuales son los requisitos para admitir ciertos medios,
3- Reglamenta la convicción o grado de valoración de los medios,
4- Reglamenta el peso de la prueba conocido con el nombre latino de onus probandi.

Todas las reglas legales de prueba tiene un aspecto civil y un aspecto procesal, que es el
modo externo de suministrar la prueba en un proceso o juicio, de cómo se rinde la prueba.
Pero también existen pruebas que se rinden de forma extrajudicial por ejemplo es común
que las personas se otorguen instrumentos privados (boletas, recibos, etc, que son medios
de prueba extrajudicial).

Concepto. La Prueba “Es el establecimiento por los medios legales de la verdad de un


hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama”.

158
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Elementos necesarios para probar.

1- Ocurre o es necesario la prueba, cuando se trata de demostrar un hecho que se


discute, o cuando se trata de un acto jurídico.
2- Esta demostración debe hacerse por los medios que establece la ley, y no de otra
forma.
3- Que el hecho demostrado sea el fundamento del derecho que se invoca, que sea el
antecedente del cual deriven los derechos alegados por las partes.

En consecuencia siempre se prueba un hecho o acto, lo que no se prueba es el derecho,


porque como se sabe el código civil menciona que la ley se presume conocido.

Existen hechos que no se prueban:

1- Los hechos no sustanciales o impertinentes del asunto de que se trata, que son
aquellos que no guardan relación alguna con la materia debatida.
2- Aquellos hechos en que las partes estén de acuerdo, porque el CPC sólo obliga a
recibir la causa a prueba cuando hay controversia sobre hechos sustanciales y
controvertidos.
3- Los hechos que se presumen legalmente.
4- Los hechos negativos. Acá tenemos que distinguir la naturaleza del hecho negativo:

a) Si el hecho consiste en una negación: no se puede probar por la imposibilidad


material en que consiste su prueba.
b) Si el hecho envuelve una afirmación, debe probarse. Se produce cuando el
deudor al negar esta afirmando un hecho. Por ejemplo: si el deudor dice no
debo porque pagué, esta haciendo una negación que deberá probar (el pago).

Las negaciones definidas se prueban acreditando el hecho positivo contrario, como es el


caso de que se diga ¿Ud se encontraba en Concepción el 1 de Julio? (Afirmación) No,
debido a que me encontraba en Nueva York, demostrándolo a través del pasaporte.

5- Tampoco se prueba el derecho, salvo dos excepciones:

1- El derecho extranjero hay que probarlo, en virtud del Art. 17 del C. Civil “La
forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan
sido otorgados”.
2- La costumbre, deben probarse los hechos constitutivos de ella porque estos no le
constan al juez. (éste no los conoce)

Los Medios de Prueba.

Se encuentra en el C. Civil 1698, y estos son:

1) Instrumentos públicos,
2) Instrumentos privados,
3) Testigos,

159
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

4) Presunciones,
5) Confesión de parte,
6) Juramento deferido, e
7) Inspección personal del juez.

El Art. 341 del CPC agrega el informe de peritos, el juramento deferido fue derogado por
ley 7.760 de 5 de febrero de 1944 y consistía en una declaración solemne que una parte
hacia al tribunal a petición de la parte contraria o del propio tribunal sobre un hecho.

Existen diversos sistemas probatorios, en base a la valoración de los hechos:

1- Un sistema se conoce de positivo o de prueba legal, en que la ley fija los medios de
prueba y el valor de cada uno.
2- Otro sistema llamado racional o de la prueba libre, que deja en libertad los medios
de prueba y el valor de cada medio queda sujeto a la apreciación del juez quien debe
analizarlos en forma racional y según un criterio lógico.
3- Un sistema llamado moral o de íntimo convencimiento, en el cual la elección de los
medios y la valoración la hace el juez sin sujeción a ninguna regla sino que de
acuerdo a su conciencia.

El sistema que establece el C. Civil y el CPC, es un sistema mixto, porque el sistema


procesal penal establece el sistema de la sana critica (donde los procedimientos penales
donde se analiza de forma libre, pero con ciertos limites como de acuerdo a la lógica, etc.)

Es mixto en el procedimiento civil porque:

1- La ley señala de forma taxativa cuales son los medios probatorio, y además le
señala el valor probatorio de cada uno de estos medios,
2- Pero al mismo tiempo la ley permite al juez hacer una apreciación comparativa de
los medios de prueba lo que lo deja a criterio del tribunal, esto lo establece el Art.
428 del CPC53. Otra excepción al legalismo se encuentra en el Art. 426 del
CPC54que permite el criterio del tribunal que una sola presunción constituya plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento. Si no existieran estos artículos nuestro
sistema seria rígido.

El Onus Probandi.

El Onus Probandi o sea el peso de la prueba, responde a la pregunta:

¿Quién prueba en el pleito?


53
Art. 428 del CPC. Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad.
54
Art. 426 del CPC. Las presunciones como medios probatorios, se regirán por las disposiciones del artículo
1712 del Código Civil.
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad
y precisión suficientes para formar su convencimiento.

160
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Se llama Onus Probandi la necesidad de una persona de probar lo que sostiene en un


pleito. No se trata de una obligación sino que de una carga procesal que sino logra probar lo
que sostiene no podrá reclamar su derecho.
El C. Civil en el Art. 1698 menciona que “incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquellas o esta”.

Pero la doctrina siempre ha señalado que se trata de un concepto de general aplicación, y el


problema discutido es saber que criterio adopta.

Porque en doctrina hay varios criterios para determinar a quien corresponde el peso de la
prueba:

1- El criterio que la mayoría aplica, es aplicar el criterio de la normalidad, el cual


sostiene:

- Que el que alegue una posición contraria al estado normal u ordinario de las cosas
debe probarlo.
- Otra normalidad sería que una vez probado que estén obligadas, lo normal es que
siga estando obligado y que debe probar para demostrar lo contrario. La dificultad
esta es que no siempre es posible precisar al menos en abstracto que a de entenderse
por estado normal de las cosas. Como la situación va a tener que ser analizada por el
juez en un hecho concreto podría darse que el juez se equivocara y cometiere una
arbitrariedad, para evitar ello se mencionan ciertos principios normales como la
libertad jurídica, buena fe, que los poseedores sean dueños. Por eso se señala que las
presunciones legales no alteran el Onus Probandi sino que aplican el criterio de la
normalidad.

2- Hay un segundo criterio que recurre a la naturaleza de los hechos, y distingue entre
hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos. Este criterio es
bastante aceptado porque basta con examinar la naturaleza de los hechos que deben
probarse para saber quien debe probar.

a- Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situación jurídica, aquellos
que dan existencia y validez a un hecho, y se dividen en constitutivos genéricos y
específicos:

- Los constitutivos genéricos se refieren a la capacidad, al consentimiento, al


objeto y a la causa.
- Los constitutivos específicos se refieren solo a determinadas relaciones como
la cosa y precio en la compraventa, y las solemnidades.

Se sostiene que los genéricos no se prueba, pero si se prueban los específicos, los
modificativos y los extintivos.

b- Los impeditivos son los que obsta a la validez de las relaciones jurídicas como la
falta de causa, la incapacidad, el objeto ilícito.

161
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

c- Los modificativos son los que afectan los efectos normales de las obligaciones,
que son las modalidades de los actos jurídicos, y
d- Los extintivos son los que hacen cesar los efectos de la obligación como los
modos de extinguir las obligaciones.

3- El tercer criterio se refiere al efecto jurídico perseguido por los hechos que se plantea
en relación con la norma jurídica que debe aplicarse. Así a cada parte le corresponde
probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto perseguido
por ella, cualquiera que sea su posición procesal (demandante o demandado), y la norma
jurídica de que se trata la determina el juez.

- Por Ej. Diego demanda a David pidiéndole la entrega de un automóvil que le compro,
el demandado contesta que el automóvil no lo puede entregar porque se destruyo por
caso fortuito, y cada una de las partes citara la ley aplicable.
Entonces el juez examinara el caso y resolverá que el pleito lo resuelve el código civil y
a Diego lo obliga a probar el hecho del contrato y como David alego una eximente, lo
obliga a probar a él, el hecho de la destrucción de su carácter fortuito.
De manera que la distribución de la prueba se determina en la fase final de la discusión,
terminada la discusión se va trasladando para saber quien tiene que probar.

La Doctrina dice que las partes no puedan alterar la regla del Onus Probandi, ya que habría
objeto ilícito al ser estas normas de orden público a menos que la ley expresamente lo
autorice.

Los Medios de Prueba.

En materia civil la ley establece los medios de prueba a diferencia de en materia penal
donde existe un sistema libre para establecer la prueba mientras no contradiga la lógica.

Dichos medios de prueba se encuentra en el Art. 341 del CPC 55, los cuales hay que
estudiarlo desde el punto de vista sustantivo uno a uno, partiendo por los instrumentos.

Clasificación de la Prueba.

La prueba se clasifica en:

1- Prueba Preconstituida y Prueba circunstancial. La primera clase de prueba es la


que se genera antes de producirse el pleito de manera que si no hay pleito no se
prueba nada, pero si hay pleito como hay prueba preconstituida si se prueba. La

55
Art. 341, CPC. Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
Instrumentos;
Testigos;
Confesión de parte;
Inspección personal del tribunal;
Informes de peritos; y
Presunciones.

162
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

segunda clase de prueba es aquella que nace en el transcurso del pleito, y pueden
ser testigos, confesión en juicio, peritajes, etc.

2- Plena Prueba que es aquella que por si sola basta para convencer sobre la verdad
de un hecho o acto o sea la plena prueba tiene un criterio de certeza. La semiplena
prueba es la que no basta por si sola y requiere el complemento de otra semiplena
prueba.

Leyes Reguladoras de la Prueba.

Leyes reguladoras de la prueba son aquellas cuya relación permite o hace procedente el
recurso de casación en el fondo o sea si un juez vulnera las leyes reguladoras de la prueba
su sentencia es susceptible de recurso de casación en el fondo, por tanto el juez se
encuentra obligado a respetarlas.

El concepto de leyes reguladoras de la prueba son normas sustantivas (establecidas en el


código civil) y se define como aquellas que determinan los medios probatorios, (los que
señala la ley) también son aquellas que fijan el valor de los medios probatorios, aquellas
que determinan que debe probarse (el objeto de la prueba), las que regulan la
admisibilidad o inadmisibilidad de ciertos medios de prueba (por ejemplo el código civil
menciona que deben constar por escrito los actos o contratos cuyo objeto supere las 2
UTM, en caso contrario no es admisible las otras clases de prueba) las que establecen o
alteran el onus probandi.

En síntesis se pueden decir que son aquellas que limitan la potestad del tribunal.
Los Medios de Prueba.

1- Instrumentos.

1.1- Los Instrumentos Públicos.

El Art. 1699 menciona que el Instrumento público o auténtico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.

Ejemplo de instrumento público es el Carné de Identidad, que es otorgado por el Jefe del
Registro Civil, con las formalidades que establece la ley.

Y el que es otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se


llama escritura pública.

El instrumento público hace plena fe:

- En cuanto al hecho de haberse otorgado, y


- En cuanto a su fecha.

Pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.
En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

163
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los


otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por
título universal o singular.

La doctrina ha interpretado que es lo que quiso decir el legislador, en el inc. 1 del Art.
1700, ha señalado que acá también se contempla que el instrumento público en cuanto a las
declaraciones contenidas hace plena prueba, pero que el contenido del documento hace
plena prueba solo respecto a los que celebraron el acto o contrato, como también a sus
herederos o cesionarios (por lo cual obliga solamente a las partes y a sus sucesores), por lo
cual cualquier declaración sobre terceras personas no hará prueba sobre ella.

A su vez con respecto a instrumentos otorgados en el extranjero se refiere el Art. 17 del


CPC.

La Conversión de Instrumento Público.

La conversión de instrumento público se produce cuando un instrumento público es


defectuoso por incompetencia del funcionario u otra falta en la forma.
Este instrumento vale como instrumento privado si esta firmado por las partes, es decir es
requisito para que opere que este firmado por las partes, esto es lo que dice el Art. 1701.
Según este artículo la conversión no puede verificarse cuando el instrumento público es
exigido por vía de solemnidad, en estos casos no puede un instrumento privado acreditar el
instrumento jurídico solemne cuando el instrumento público es la única forma de
manifestar la voluntad de las partes.
Cuando el instrumento público se exija por vía de solemnidad no puede haber conversión
aunque este firmado, pero si se acepta cuando se exija por vía de prueba.
Fuera de los casos señalados en el 1701, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere
firmado por las partes.

Ahora no hay que confundir la validez del instrumento o nulidad de este con la validez o
nulidad del acto o contrato contenido en el instrumento.
Puede ocurrir que el instrumento sea nulo pero el acto o contrato celebrado sea valido, a la
inversa un contrato puede ser nulo pero otorgarse por instrumento valido, como es el caso
de la compraventa entre cónyuges que esta prohibida, se realiza por escritura pública que si
bien va a ser valida el contenido es nulo.
Excepción a esta regla son los contratos solemnes ya que el instrumento es la solemnidad y
si este no existe el contrato tampoco.

Instrumentos Protocolizados.

Consiste en que un instrumento público cualquiera puede ser ingresado al protocolo del
notario, el instrumento se agrega materialmente al final del protocolo del notario, el cual
puede ser público o privado.

164
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Para que ingrese al protocolo permanentemente se deja constancia en el registro, mediante


un certificado extendido por el notario en que exprese la persona que pidió la
protocolización, la fecha, materia de que se trata, y la firma del notario.

Generalmente se protocolizan los instrumentos privados, pero también se realizan en los


públicos. La ventaja de la protocolización es que el instrumento lo guarda un funcionario
público, y se puede obtener las copias que quiera.

Ventajas de la protocolización.

1- Evita que se pierda el documento a protocolizar.


2- El documento adquiere fecha cierta, es decir el día que se registra en el protocolo
del notario adquiere la fecha.
3- Se pueden obtener cuantas copias se quiera del instrumento, porque queda para
siempre agregado al registro del notario.

Valor Probatorio del instrumento público.

El valor probatorio del instrumento público se encuentra en el hecho de estar rodeado de


una serie de solemnidades que garantiza la solemnidad del documento, y también deriva del
hecho de estar autorizado por un ministro de fe pública.
Para estudiar el valor probatorio del instrumento público hay que distinguir:

1- Entre las partes, y


2- Respecto de terceros.

1- El valor probatorio entre las partes. Presenta dos aspectos:

1- Tocante a la autenticidad, el instrumento hace plena prueba en cuanto al hecho de


haberse otorgado y su fecha.
2- En cuanto a la veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento hace
plena prueba solo contra los declarantes.

Respecto de las declaraciones contenidas en el instrumento, hay que distinguir:

1- Declaraciones dispositivas, y
2- Declaraciones enunciativas.

Son declaraciones dispositivas las que tienen por objeto referirse a los elementos
esenciales, naturales o accidentales de la relación jurídica contenida en el documento, ya
sea creándola, modificándola o extinguiéndola.

Las declaraciones enunciativas son las que se refieren a un hecho anterior, presente o
posterior al acto, pero que no miran al fondo de la relación jurídica contenida en el
instrumento.

165
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Esta distinción entre declaraciones dispositivas y enunciativas sirven para determinar o


concluir que las declaraciones dispositivas hacen plena fe contra el declarante.

En cambio tratándose de declaraciones enunciativas hay que distinguir:

- Si la relación enunciativa tiene relación directa con lo dispositivo del acto, hace plena
fe contra el declarante, por ejemplo si en un contrato de compraventa se declara que el
precio fue pagado anteriormente, y
- Segundo si la declaración enunciativa no tiene relación directa con el acto o contrato
se mirara como una confesión extrajudicial y que según el Art. 398 del CPC sirve de
base para una presunción judicial y que si se ha prestado en presencia de la parte que
la invoca tiene el merito de presunción grave.

El determinar de si la declaración es enunciativa o dispositiva es una cuestión de hecho y


no de derecho por lo cual no procede el recurso de casación en el fondo.

2- Valor probatorio respecto de terceros.

Ya mencionamos que los terceros pueden ser absolutos o relativos. En este caso se refiere a
los terceros relativos, y el valor probatorio con respectos a ellos (terceros relativos) se
establece en base al Art. 1700 inc. 2 cuando menciona la frase “y de las personas a quienes
se transfieren dichas obligaciones y descargos por titulo universal o singular”.

En esta materia hay que distinguir:

1- Si los terceros son a titulo universal. Son de los primeros los que suceden a las
partes en todos sus bienes o parte alícuota de ellos. O
2- Si los terceros son a titulo singular. Los segundos son los que no suceden a los
otorgantes en todos sus bienes o parte alícuota de ellos sino que son sucesores de
derechos o cosas especificas, en estos están los herederos o cesionarios.

Para estudiar el valor probatorio respecto de los terceros también es previo distinguir:

1- Tocante a la autenticidad, y
2- Tocante a la veracidad. Y subdistinguir tocante:

1- A las declaraciones dispositivas, y


2- A las declaraciones enunciativas.

1- Tocante a la Autenticidad respecto de los terceros relativos.

En este caso el instrumento público hace plena prueba, con respecto al hecho de haberse
otorgado y su fecha.

2. Tocante a la Veracidad.

2.1- Tocante a la veracidad de las declaraciones dispositivas.

166
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

En este caso hace semiplena prueba susceptible de completarse con otra semiplena prueba.
La otra semiprueba es presumir que las declaraciones de los otorgantes son ciertas, de esta
manera frente a los terceros relativos, y tocante a las declaraciones dispositivas el
instrumento llega a tener plena prueba.

El Onus Probandi recae sobre quien impugne la veracidad de la declaración, así los terceros
están en mejor situación para impugnar el documento, porque solo deben destruir dos
semisplenas pruebas, en cambio las partes deben destruir una plena prueba.

Según el Art. 1700 parece que el instrumento público no hiciera plena fe frente a terceros
porque dice textualmente “En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes”.

Este es un error que proviene que este artículo se tomo literalmente del proyecto García-
Goyena quien confundía el efecto probatorio del instrumento, con el efecto obligatorio del
acto o contrato (que como ya vimos no es lo mismo).
Andrés Bello quiso decir que el acto o contrato, no obligaba a los terceros sino que
obligaba a las partes.

2.1- Tocante a la veracidad de las declaraciones enunciativas.

Estas declaraciones no obligan a la parte, salvo que el instrumento público lo señale.


Respecto de 3º también hacen plena fe respecto del hecho de haberse otorgado, pero en
cuanto a sus declaraciones se presumen verdaderas pero no son obligatorias, relacionado
con el Art. 398 del CPC, contra 3º es una simple confesión extrajudicial, es sólo base de
una presunción judicial, y en su inciso 2 dispone que respecto de las declaraciones
enunciativas solo constituyen presunción grave y que no tienen valor judicial.
Impugnar un instrumento Público.

Es destruir el valor probatorio que la ley le asigna y esto se puede hacer por diversas
causales:

1- Por la vía de nulidad. Decir que el instrumento público es nulo.


2- Por falta de autenticidad.
3- Por falta de veracidad de las declaraciones.

1- Por vía de nulidad.

Un instrumento público puede ser nulo por diversas causas:

1- Porque faltaron solemnidades para su validez,


2- Porque no fue otorgado por un funcionario competente, o fue otorgado por otro
funcionario. (Como el caso que la otorgue un funcionario de territorio distinto, etc.).
3- O porque el funcionario carezca de competencia en el territorio que se trata.

La sanción que establece el Art. 1682 en esta materia, es la nulidad absoluta.

167
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Hay sin embargo casos excepcionales en que ciertas omisiones no producen nulidad, como:

1- El testamento abierto o cerrado en que se omita una o más de las declaraciones


prescritas en los artículos 1016 y 1023 inc. 6, este testamento no es nulo siempre que no
haya duda sobre la identidad del testador, del escribano o testigo.
2- En virtud del Art. 1701. El instrumento público si esta firmado por las partes aunque sea
nulo vale como instrumento privado, salvo que se halla establecido como solemnidad.

¿Quién debe probar esto? Debe probarlo el que lo alega y como se trata de un hecho lo
puede probar por cualquier medio, no tiene limitación.

2- Por falta de autenticidad56.

Esta limitación se produce cuando el instrumento no fue realmente otorgado y autorizado


por la persona y de la manera que en él se expresa.
Se opone al instrumento autentico el instrumento falsificado, que esta considerado en el
Art. 704 N° 1, y esto hay que relacionarlo con el Art. 17.

Efectos que produce la falta de autenticidad.

Produce la ineficacia del instrumento de manera que se destruye la presunción del Art.
1700, como ven no es lo mismo que la nulidad pero también hace ineficaz el valor
probatorio del instrumento.
En general la falta de autenticidad se puede probar por cualquier medio probatorio que
señala la ley. Pero tratándose de una escritura pública, si se quiere emplear testigos estos
deben ser 5 testigos imparciales y verídicos que deben estar contestes en el hecho y sus
circunstancias esenciales, sin tacha y que den razón de sus dichos, esto es lo que dispone el
Art. 429 del CPC, en relación con el Art. 384 N° 2 del CPC.

3- Por falta de Veracidad de las declaraciones.

Las declaraciones contenidas en un documento pueden ser falsas, estamos frente a un


contrato simulado, esta falsedad puede consistir en la disconformidad entre la voluntad
declarada en el instrumento, y la voluntad real de las partes, esto se puede probar por todos
los medios de prueba y lo puede probar cualquiera de las partes (aplica el juez el Art. 428
del CPC, es decir en caso de 2 o más pruebas contradictorias, el tribunal preferirá la que
crea más conforme a la verdad)

Así el Art. 1707 inc. 1 a contrario censu produce efecto entre las partes.
En su inc. 2º, señala que tampoco afecta a terceros, a menos de que se haya tomado nota al
margen de la escritura y la copia (traslado) en virtud de la cual obro el tercero.

56
No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado;
Es nulo, cuando en su otorgamiento no se han observado las formalidades prescritas por la ley, según su naturaleza
 Es falsificado cuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen otorgándolo o cuando no han sido autorizado por el
funcionario que dice haberlo autorizado o cuándo, las declaraciones en él contenida han sido cambiadas o alteradas.

168
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

El Art. 1876 en su inc. 2º demuestra que lo único que no se puede destruir de una escritura
es el pago del precio.

Este artículo presenta la siguiente discusión entre el profesor Somarriva y el profesor


Alessandri:

- Alessandri, sostiene que no se puede impugnar por las partes lo declarado en un


contrato.
- Somarriva, estima que si en la escritura se dejo en claro que se pago el precio no se
admite modificación alguna, salvo que se demuestre que la escritura es falsa. (tesis
mayoritaria).

El Código en el Art. 1901 hace sinónimo titulo e instrumento, pero no son iguales, el titulo
es el contrato antecedente de al tradición.

También hace sinónimo autentico con publico, pero tampoco es efectivo porque documento
autentico es contrario al falso, y el público es el otorgado por competente funcionario.
Además no todos los instrumentos públicos son verdaderos, también los hay falsos.

1.2- Los Instrumentos Privados.

Definición: “Aquellos otorgados por particulares sin la concurrencia de funcionario ni


solemnidades legales”.

El Código Civil habla de la firma (recordar la conversión) y podría pensarse que los
instrumentos privados requerirían de firma, pero no es así, basta solo que este escrito, no
obstante artículos como el 1701, 1702, 1703, y 1704 hablan de documentos escritos o
firmados, la jurisprudencia ha entendido que no es necesario que estén firmados.
Cuando un notario o cualquier funcionario público, autoriza o declara que un instrumento
privado fue firmado ante el, este documento sigue siendo un instrumento privado, que lleva
un germen de reconocimiento por la confianza que otorga el hecho de ser autorizado por el
notario o el funcionario público.

Hay casos en el Código Orgánico de Tribunales donde la protocolización de un instrumento


privado lo transforma en público, ellos son:

- El testamento cerrado.
- El testamento solemne otorgado en hojas sueltas cuando se protocoliza a más tardar
al día siguiente.
- Protestos de letras.
- Instrumentos otorgados en el extranjero.

Estos documentos se transforman en instrumentos públicos, porque así lo ordena la ley, son
instrumentos públicos en su origen.

Valor Probatorio de los Instrumentos Privados.

169
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Su valor probatorio es inferior al de un instrumento publico porque no tiene la garantía de


estar amparado por una presunción de autenticidad, corresponde a la parte que acompaña el
documento en el pleito probar que el es autentico, para hacerlo debe obtener que la parte de
quien emana el documento se lo reconozca, o que el juez lo mande a tener por reconocido
(lo que se logra mediante un incidente, además se deben acompañar bajo apercibimiento de
tenerlo por reconocido), Art. 346 CPC.

El instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido hace plena prueba
entre las partes y tiene igual valor que una escritura publica, Art. 1702 y 1706.

El problema se presenta en determinar cual es el valor respecto de los terceros;

- Según Alessandri el instrumento privado no tiene valor probatorio respecto de terceros


y se basa en que el 1703 se refiere exclusivamente a la partes y solo tendría fecha cierta
en los casos que señala el CPC.
- Claro Solar sostenía que en ningún caso el instrumento privado tiene valor respecto de
terceros aunque tenga fecha cierta.
- La jurisprudencia ha aceptado que un instrumento privado, una vez declarado autentico
de acuerdo al Art. 346 CPC, pasa a tener respecto de terceros igual valor que entre las
partes, pero no en lo enunciativo.

El Art. 1704 establece que para que estos tengan valor:

1. Que sea claro


2. Que la parte que quiera aprovecharse de ellos, no los rechace en la parte que le fuera
desfavorable, esto es lo que se llama “merito indivisible de la prueba” (Art. 1705)

Los casos en que un instrumento privado pasa a tener fecha cierta respecto de terceros
(Art. 1703):

1) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o


2) Desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o
3) Que conste haberse presentado en un juicio o
4) En que se haya tomado razón de él, o
5) Le haya inventariado un funcionario competente, en carácter de tal.

Respecto de los libros de los comerciantes es un instrumento privado que entre los
comerciantes tiene amplio poder probatorio de acuerdo a lo señalado en el Código de
Comercio.

2- Prueba de Testigos.

Ya adelantábamos que en doctrina se llama prueba testimonial o testifical, y se puede


definir “como aquella prueba que resulta de declaraciones de testigos”.
Y los testigos “son personas que sin ser parte en un hecho o acto jurídico este acto o
hecho les consta personalmente, porque lo presencian o por el dicho de otras personas”.

170
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Se distinguen varias clases de testigos:

1- Existen los testigos instrumentales que son los que intervienen junto a las partes
en ciertos actos o contratos como es el caso del testamento abierto el cual debe ser
otorgado ante notario y en presencia de 3 testigos; y
2- Los testigos judiciales que son los que prestan su testimonio en un pleito entre
partes, y estos testigos judiciales pueden ser:

2.1- Presénciales, que son aquellos que presencian el hecho o acto, y


2.2- De oídas, que son aquellos que cuyo conocimiento del hecho proviene del dicho
de otros.

Los testigos presénciales tienen mayor valor probatorio que los testigos de oídas.
Para ser testigo todas las personas tienen capacidad de serlo, salvo los que la ley declara
incapaces. Y son incapaces los testigos inhábiles, que están señalados en el Código de
Procedimiento Civil, y la inhabilidad para ser testigo, puede deberse a dos causas:

1- La inhabilidad puede ser por falta de conocimiento de los hechos, estas


incapacidades están confirmadas por el Art. 357 N° 1 a 5 del CPC57.
2- Por falta de imparcialidad, esta causales se encuentran en el mismo Art. 35758 en los
números 6 a 9, y en todo el artículo 358 del CPC59.
57
Art. 357 (346). No son hábiles para declarar como testigos:
1 Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y
estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente;
2 Los que se hallen en interdicción por causa de demencia;
3 Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la
razón, por ebriedad u otra causa;
4 Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos;
5 Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito;
58
Art. 357 (346). No son hábiles para declarar como testigos:
6 Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun
cuando no se les haya procesado criminalmente;
7 Los vagos sin ocupación u oficio conocido;
8 Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito, y
9 Los que hagan profesión de testificar en juicio.
59
Art. 358 (347). Son también inhábiles para declarar:
1 El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la
parte que los presenta como testigos;
2 Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuan do haya reconocimiento del parentesco que
produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración;
3 Los pupilos por sus guardadores y viceversa;
4 Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.
Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente servicios
retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa;
5 Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio;
6 Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito
interés directo o indirecto; y
7 Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra
quien declaren.
La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal calificará según las

171
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Y como ya vimos el criterio del C. Civil en materia de testigos es restringirla por las
siguientes razones:

1- La prueba de testigos es detestable, en base al mensaje del C. Civil que señala que
hay personas que se ganan la vida declarando como testigos.
2- Las personas tienen dificultades de percepción de los hechos y de su posterior
reproducción.

Por eso entonces el C. Civil siguió un criterio de no admitir prueba de testigos en ciertos
casos:

1- No admite prueba de testigos y exige prueba instrumental en el Art. 1701, 1708,


1709, y 1710 como es el caso de la compra venta de bienes raíces.

Pero el Código señala excepciones a esta regla que se encuentra en el Art. 171160.
¿Cuándo hay necesidad de prueba instrumental?

1- En los actos y contratos solemnes, en los que valgan exclusivamente por su


solemnidad,
2- Los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de cuya cosa valga más de
2 UTM.

El legislador emplea la expresión acto o contrato ¿Qué quiere decir con aquella expresión?

Lo que significa es que las obligaciones deben emanar de un acto jurídico, no de un hecho
ya que los hechos sean jurídicos no tienen limitación probatoria, por ejemplo se puede
probar por testigos la posesión, el modo de adquirir llamado ocupación, la percepción de
frutos que es un hecho jurídico, los delitos y cuasidelitos.

El Código emplea la palabra promesa (Art. 1709) ¿Qué quiere decir con este término?

Se debe entender a las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

circunstancias.
Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan
establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas.
60 Art. 1711. Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio
de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el
hecho litigioso.
Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al
deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para
que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás
expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales.

172
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

El concepto de entrega no debe entenderse a los contratos reales, es decir que no hay que
aplicar el tenor literal del código, ya que sostener lo contrario sería reducir la limitación
solo a los contratos reales que son los que se perfeccionan con la entrega.

¿Cómo se determina el valor del objeto?

El valor del objeto se determina, por el valor que tenia el objeto al momento de contratar,
como en ese momento tenía un valor superior a 2 UTM, hay se debe escriturar, y sino se
escritura el contrato vale pero no se podrá probar por testigos.

Consecuencias de los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una


cosa que valga más de 2 UTM.

1- En esta suma el código dice que no se incluye los frutos, intereses u otros accesorios
de la especie o cantidad debida.
2- Otra consecuencia es que la persona que demanda una cosa que valga más de 2 UTM,
no se le admite la prueba de testigos aunque limite a ese valor su demanda, como sería
el caso de que se celebra de manera consensual la venta de una cosa de 3 UTM, y
dicha cosa no se le entregue y que posteriormente la persona afectada intente
demandar limitando el valor de la demanda (Art. 1710).
3- No se admite en demanda de menos de 2 UTM, si se trata de una demanda es parte
del resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue.

La inadmisibilidad en este caso se limita solamente a la prueba de testigos.

La jurisprudencia ha establecido que no puede probarse un acto o contrato que contenga la


entrega o promesa de una cosa que valga de 2 UTM, por presunciones que se infieran
exclusivamente por prueba de testigos, porque sería una forma de burlar esta prohibición.
No se puede alterar una prueba instrumental por medio de testigos, esto se conoce como
inalterabilidad de la prueba instrumental, es decir que no se admite la prueba de testigos
cuando se trate de modificar un instrumento, esto lo dice el Art. 1709 inc. 2.

Ahora también la jurisprudencia ha resuelto que se podría admitir prueba de testigos para
interpretar el sentido de alguna cláusula o estipulación.

Excepciones a esta clase de prueba.

1- Cuando hay un principio de prueba por escrito. Esto esta definido en el Art. 1711
inc. 1 del C. Civil que es “todo acto escrito del demandado o de su representante que
haga verosímil el hecho litigioso”.

Como es el caso de un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado


una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla
esta circunstancia. Aunque a su vez puede ser cualquier otro documento como cheque, letra
de cambio, etc. (Véase en este caso Art. 1552).

173
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Requisitos para que opere la excepción.

a- Que haya un documento escrito,


b- Que dicho documento emane de la parte contra la cual se invoca o por su
representante legal,
c- Ese documento debe hacer verosímil el hecho litigioso. Esto debe entenderse que del
documento escrito, se desprenda una clara relación con el acto o contrato que se trata
de probar, Ej. Pagaré, carta;
d- Si el instrumento es privado, debe ser previamente reconocido, por la parte contra
quien se hace valer, es decir debe ser autentificado.

También la jurisprudencia ha dicho que es posible probar por testigos la autenticidad del
principio de prueba, para que después de probada la autenticidad, también por testigos,
probar lo incompleto del principio de prueba.

2- Se admite la prueba de testigos cuando hay imposibilidad de tener prueba escrita


(Art. 1711 inc. final). Esta imposibilidad puede ser moral o física, por ejemplo habría
imposibilidad moral de exigir prueba por escrito si un padre le pide a su hijo que le
preste $30.000- pesos. La imposibilidad es física en los casos de contratos simulados,
los terceros no pueden probar el acto o contrato real por instrumento, porque este no
existe, porque si existiera instrumento habría una contraescritura. También se puede
alegar incapacidad física cuando el contratante se niega. Por lo cual es previo probar
la imposibilidad de no poder tener prueba por escrito, ante lo cual es previo probar
por testigos.

3- Cuando la ley lo permite expresamente para ciertos contratos como es el caso que
ocurre en el caso del deposito necesario (Que es el deposito que se hace por urgencia
o necesidad), Art. 1711, 2237, 2241.
3- Prueba de Presunciones o Presunciones.

Las presunciones se pueden definir como “un raciocinio lógico de inducción por el cual el
juez o la ley que partiendo de un hecho conocido o probado infieran en hecho
desconocido”.

Este medio probatorio encuentra como fuente legal o su consagración en la ley, los Art. 47,
1712 del C. Civil, Art. 341, 426, 427 del CPC.

Según esta definición los elementos de la presunción son:

1- Un hecho probado, conocido o notorio.


2- Un procedimiento lógico que permite en base a lo probado o basándose en lo
probado establecer un hecho ignorado.

Hay dos clases de presunción:

1- Las presunciones legales, y


2- Las presunciones judiciales.

174
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Presunciones Legales.

Son presunciones legales aquellas cuyos antecedentes, motivos o circunstancias de las


cuales se infieren la presunción son determinados por la ley. (Art. 47 del C. Civil).

Estas pueden ser:

- Presunciones simplemente legales que si admiten prueba en contrario, como es


el caso del Art. 2510 N° 3, 94 N° 6, 707
- Presunciones de derecho aquellas cuyos antecedentes o circunstancias hacen
inadmisible la prueba contraria, como es el caso del error de derecho. (Art. 8,
47 inc. final, 706 inc. final)

Presunciones Judiciales.

Las presunciones judiciales “son deducciones que hace el juez a través hechos conocidos y
probados a hechos desconocidos”

Esta clase de presunciones también tiene limitaciones:

1- La falta de instrumento público exigido como solemnidad, no puede suplirse por


ninguna otra prueba, esto lo dice el Art. 1701 inc. 1°.

Requisitos de esta clase de presunciones.

Los requisitos de las presunciones judiciales para que sean medios probatorios dice el
Código Civil, es que deben ser:
1- Graves,
2- Precisas y
3- Concordantes.

1- Que la presunción sea grave significa que fluye de hechos concluyentes presentados en
tal forma que no pueden conducir sino a la presunción.

2- Que la presunción se precisa significa que el hecho del cual se induce conduce
necesariamente a concluir el hecho presunto, en otras palabras la presunción no puede ser
vaga o imprecisa.

3- Que la presunción sea concordante significa que en primer lugar debe ser más de una
presunción (porque si fuera una como va ser concordante), ante lo cual las varias
presunciones coinciden en su resultado. Esto es lo que dice el C. Civil en el Art. 1712.

El CPC menciona que es admisible que sea una sola presunción siempre y cuando “una sola
presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”. (Art. 426 del CPC).

175
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Es decir que exige dos requisitos la gravedad y la precisión pero con la salvedad de que
tiene que ser a juicio del tribunal.

El valor probatorio queda a criterio del tribunal de plena prueba o semiplena prueba (Art.
426 del CPC). El Código civil se aparta del sistema rígido procesal en virtud del Art. 426.

La jurisprudencia ha dicho que no es susceptible de casación en el fondo la resolución que


establece presunciones pero el juez debe en cada caso puntualizar o señalar la operación
lógica que lo lleva al convencimiento.

4- La Confesión Judicial.

La Confesión Judicial “es una declaración que una de las partes hace sobre la verdad de
un hecho o acto que produce en su contra consecuencias jurídicas”.

Clases de Confesión.

La confesión puede ser:

1- Verbal o Escrita,
2- Judicial o Extrajudicial.

La confesión judicial es la que se presta en un juicio ante un tribunal competente.

La confesión judicial puede ser expresa o tácita y es:


- expresa. Es aquella que presta el confesante en términos categóricos y formales de
suerte que no haya duda en orden a su voluntad e intención.
- tácita cuando mediante resolución judicial se tiene por confesa a una de las partes,
que habiendo sido citada no concurre a declarar o si interrogada da respuesta
evasiva respecto de hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que
se pidió la declaración (Art. 394 del CPC).

Ahora también la confesión judicial puede ser espontánea o provocada.

- Es espontánea la que se presta libremente por las partes en los comparendos o


en los escritos (porque en los escritos se pueden reconocer hechos).
- La provocada en que la otra parte pide que la otra venga a confesar.

La Confesión Extrajudicial es la que presta fuera del juicio o ante un tribunal


incompetente.

La capacidad para confesar en juicio o fuera de el en forma extrajudicial es la capacidad de


ejercicio, o sea el confesante debe tener capacidad de ejercicio, porque la confesión
generalmente implica renuncia de derechos que solo pude hacer la persona que tiene
capacidad de ejercicio.

176
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

La confesión en juicio también se puede prestar por representante (Art. 1713 inc. 1). En
derecho procesal esta diligencia se llama absolución de posiciones, y las preguntas que se le
hacen a la parte se llaman posiciones.

Valor Probatorio de la Confesión Extrajudicial.

1- La confesión verbal extrajudicial es base de presunción judicial y solo procede en


los casos en que sería admisible la prueba de testigos, esto lo establece el Art. 398
del CPC.

La confesión extrajudicial si se estima como presunción grave si se presta en presencia de


la parte que la invoca o ante un juez incompetente pero que ejerza jurisdicción o se presta
en otro juicio, y si se ha prestado en otro juicio seguido entre las mismas partes que
actualmente litigan, será presunción grave habiendo motivo poderoso para estimarlo así
todo esto lo dice el Art. 398 del CPC61.

Valor Probatorio de la Confesión Judicial.

Para determinar el valor probatorio de la confesión judicial es previo distinguir si se refiere


a hechos propios del confesante o no.

a- Hechos Personales del Confesante. En el primer caso si se refiere a hechos personales del
confesante, hace plena prueba contra él, y el código agrega aunque no haya un principio de
prueba por escrito (Porque se esta refiriendo a la obligación que tiene todo acto o contrato
que valga más de 2 UTM tiene que constar por escrito). Pero agrega las excepciones
comprendidas en el Art. 1701 inc. 1, que se refiere a los actos y contratos solemnes. (En
relación con el Art. 1713).

b- Hechos no personales del Confesante. Los hechos no personales están resuelto en el Art.
402 inc.3 del CPC (por lo cuál señala que hacen plena prueba, pero admiten prueba en
contrario), ante lo cual los hechos no personales a contrario censu solo son base de una
presunción judicial (Art. 399 inc. 2 del CPC).

Casos en que es inadmisible la prueba de confesión.

1- Los actos y contratos solemnes, Art. 1701, y


2- El Art. 1713 al mencionar “y los demás casos que señala la ley” (casos de
matrimonio, de divorcio y otros, Art. 157, 188 del C. Civil, etc.).

Indivisibilidad de la Confesión.

El problema de la indivisibilidad de la confesión, consiste en determinar si la contraparte


puede fraccionar la confesión aprovechando la fracción que lo beneficie y desechando

61
Por eso señalamos que es un sistema mixto, y no rígido, porque da varias opciones pero que al final permite
al juez elegir.

177
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

aquella parte que le es perjudicial. Por ejemplo si el demandante cita al demandado


mencionando que le debe un millón de pesos, y este último dice que le pago, el demandante
no puede realizar actos para utilizar la parte que lo beneficie.

Por lo cual la regla general es que no se puede dividir la confesión en perjuicio del
confesante.

Para solucionar este problema se distingue varias clases de confesión desde el punto de
vista de su divisibilidad:

1- El primer grupo son las confesiones puras y simples. La confesión pura y simple es
aquella en que el confesante reconoce íntegramente la evocación que se le dirige.
Es indivisible porque contiene un solo elemento. (Ej. Confiese que debe un millón
de pesos, y la contraparte responde si le debo).

2- La confesión calificada, es aquella en que el confesante le introduce a su confesión


una modificación que altera del hecho confesado, por Ej. El confesante se le
pregunta diga como es efectivo que le debe un millón de pesos al demandante, el
demandado responde es efectivo que le debo un millón de pesos pero el me dio un
plazo para pagarle, plazo que no se ha cumplido en consecuencia el no me puede
demandar. Esta confesión es también indivisible por las siguientes razones:

I- Porque despojar el hecho confesado de sus circunstancias calificantes, sería


transformarlo en un hecho jurídico distinto.
II- No cabe hablar de indivisibilidad en este caso porque en el fondo esto no es una
confesión, sino que es una negación.

3- Se habla de confesión compleja, que es aquella que comprende varios hechos unos
principales y otros secundarios. Los hechos secundarios pueden ser conexos o
inconexos, según supongan o no la existencia del hecho principal, y se caracteriza
porque mediante ellos el confesante trata de destruir los efectos jurídicos del hecho
principal reconocido. Pero si el hecho secundario es inconexo, la confesión es
divisible porque de hecho se trata de dos confesiones. Por Ej. El confesante
reconoce deberle un millón de pesos al demandante pero agrega que esa deuda se
compenso porque el demandante le debe a él una suma igual. En cambio si el hecho
es conexo, la confesión es indivisible.

Toda esta declaración doctrinaria, queda de manera más clara en el Art. 401 del CPC.

Característica de la Confesión.

1- Es indivisible.
2- Es inalterable.
3- Es Irrevocable. La irrevocabilidad consiste en la imposibilidad legal en que se
encuentra el confesante de retractarse de su confesión, y por excepción se acepta la
retractación, cuando el confesante a sufrido un error de hecho, error que debe

178
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

probarlo el confesante. Esto esta establecido en el Art. 1713 inc. 2 del C. Civil. En
el mismo sentido lo menciona el Art. 402 inc. 2 del CPC.

5- La Inspección Personal del Tribunal.

Este medio probatorio consiste en el reconocimiento hecho en persona por el juez que
tramita la causa, sobre la cosa o lugar litigioso para establecer los hechos del proceso.

¿Procede en materia civil la inspección personal del tribunal?

Cuando las partes lo pidan, y el juez lo estime necesario.

Hay procedimientos en que la inspección es obligatoria para el juez, como es el caso del
Art. 571 del CPC donde se refiere a la denuncia de obra ruinosa.

Procedimiento.

Una vez solicitada la inspección, si el tribunal decreta la inspección, este fijara un día y
hora para realizarlo, y esa resolución se le notifica a las partes para que concurran si
quieren.

¿Que valor probatorio tiene este medio?

Produce plena prueba en cuanto a los hechos observados personalmente por el juez y que
constan en el acta, esto lo dice el Art. 408 del CPC.

6- El Informe de Peritos.

El informe de peritos se puede definir como “el dictamen que emiten los técnicos en una
ciencia o arte, sobre un hecho o una cosa a petición de las partes litigantes o del tribunal”.

Este medio probatorio no esta en el C. Civil, sino que esta reglamentado en los artículos
409 a 425 del CPC. Antes de que se dictara este Código de Procedimiento Civil, no existía
este medio probatorio, pero en sustitución había un procedimiento que se le parecía y que
se llamaban los juicios prácticos. Véase. Art. 855 del C. Civil y 410 del CPC.

¿Cuándo Procede?

Al igual que en el caso de la inspección del tribunal, hay casos en que es obligatorio el
informe de peritos, como el caso del Art. 347 del CPC.
Pero en la mayoría de los casos es facultativo, y el tribunal lo decretara cuando lo estime
procedente, Art. 411 del CPC.

179
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Requisitos que se debe reunir para ser perito.

Para ser perito se debe ser:

1- Hábil para declarar en juicio como testigo.


2- Debe ser un profesional con titulo expedido por autoridad competente.

Valor Probatorio del Informe de Peritos.

El Código de Procedimiento Civil dice que el informe pericial el juez lo debe apreciar de
acuerdo a las reglas de la sana crítica (Art. 425 del CPC). Esto se ha entendido en el sentido
de que el juez debe actuar conforme a la lógica no pudiendo el juez actuar en contra de este.

Apreciación Comparativa de los medios de Prueba.

Se encuentra contemplado en el Art. 428 del CPC donde menciona que entre dos o más
pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la
que crean más conforme con la verdad.

Prelación de Créditos.

La prelación de créditos se puede definir como el conjunto de reglas que determinan el


orden y la forma en que deben ser pagados los diversos acreedores de un deudor
determinado, cuando pretenden ser cubiertos sobre lo que produzcan esos bienes del
deudor.

En Chile los créditos son todos iguales salvo cuando gocen de alguna preferencia.
El Art. 2467 tiene relación con la acción paulina.
El Art. 2468 menciona el caso en que haya vendido los bienes antes de caer en quiebra o de
haber realizado la cesión.
El Código Civil nuestro sigue el sistema según el cual los créditos son todos iguales, es
decir el principio de igualdad de todos los créditos, salvo ciertos créditos que señala el Art.
2469 y 2470.

Del Art. 2470, se desprende de lo que se llama preferencia que es el género, y el privilegio
es una especie de preferencia, del mismo modo que la hipoteca.

180
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Pero el código no define lo que es el privilegio, y para la doctrina el privilegio “es un favor
concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito, o mejor dicho es una causa de
preferencia distinta a la hipoteca”. Véase. Art. 2488.

El privilegio es un derecho personal, en cambio la hipoteca es un derecho real, pero para el


código la prenda que también es un derecho real, se le considera por el código como un
crédito preferente de segunda clase.

Fundamentos que tuvo Andrés Bello para crear estos créditos privilegiados.

1- En el mensaje del código señala que Andrés Bello lo hizo para facilitar el crédito
(prestamos),
2- Pero fuera de este fundamento que se da en el mensaje, del análisis de otros créditos
que se menciona en la ley, se ve que se persiguen en ciertos casos fines
humanitarios, como es el caso del pago de los gastos funerarios, de hay otros casos
que son con fines económicos como es el caso de la retención de impuestos, hay otros
fines que son sociales, como es el pago de las remuneraciones de los trabajadores.

Clasificación de las Preferencias.

1- Créditos Privilegiados e Hipotecas.


2- Preferencias Generales y Especiales. Son generales las que se refieren a todos los
bienes del deudor, y son especiales las que se refieren a ciertos bienes del deudor.

Para los efectos de las preferencias el código distingue 5 clases de créditos, entre los Art.
2471 al 2489.

Están los créditos:

1- De primera clase.
2- De segunda clase.
3- Las hipotecas.
4- De cuarta clase, y
5- Los comunes.

Pero el mensaje del código no habla de clases de créditos, sino que dice o se refiere mejor
dicho a los acreedores concurrentes62.
El Art. 2489 se refiere a la Quiebra, aunque no menciona el termino quiebra sino que de
concurso.

62
Se dividen en cinco clases los acreedores concurrentes: los que gozan de privilegio general; los que gozan
de privilegio sobre especies muebles; los hipotecarios; los de menores, mujeres casadas, y otras personas
cuyos bienes son administrados por representantes legales; y los quirografarios. (Mensaje C. Civil)

181
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Características de todas las preferencias, sean privilegios o hipotecas.

1- Son inherentes al crédito. Lo dice el Art. 2470, véase a su vez Art. 1612, en el
mismo sentido se refiere el Art. 1641, Art. 1906.
2- Se trata de un beneficio especial, establecido para ciertos acreedores.
3- Son excepcionales, porque la regla general es que los créditos sean comunes o
valista. Que sean excepcionales tiene dos consecuencias:

a- No se pueden aplicar las preferencias por analogías, y


b- Son de interpretación estricta, no se puede aplicar la analogía. (Esto lo dice el Art.
2469, parte final, Art. 2470 inc. 1, el Art. 2488 reafirma la idea).

4- Las preferencias son legales, son siempre establecidas por ley, las partes no pueden
establecer preferencias. Incluso algunos autores sostienen que no se extiende la
preferencia al fiador, ni a otro deudor solidario, pero esto es un asunto discutible si
se extiende o no al fiador.
5- Son renunciables, el acreedor puede renunciar a las preferencias en virtud del Art.
12 del C. Civil.
6- Es indivisible, la preferencia es indivisible, sea objetiva o subjetivamente es decir se
refieren a todas las partes de los objetos, y a cada cuota del crédito.
7- La preferencia abarca los intereses. Esto lo señala el Art. 2491 del C. Civil.

Privilegio de Primera Clase.

Estos privilegios están señalados en el Art. 2472, y estos créditos privilegiados de primera
clase, presentan ciertas características especiales (fuera de las generales ya vistas).

Características Especiales.

1- Son créditos privilegiados, esto lo señala el Art. 2471.


2- Son créditos generales, porque abarcan todos los bienes del deudor salvo los
inembargables, esto lo señala el Art. 2473 y 2487 (este último artículo hace
alusión al principio que el que contrata para si contrata para sus herederos).
3- No pasan contra terceros poseedores, así dice el Art. 2473. El privilegio recae
sobre todos los bienes, si el deudor enajena uno de ellos la persona que los
adquiere, queda liberada de los privilegios, porque se trata de derechos personales,
esta situación se explica también para no trabar la libre circulación de los bienes.
4- Prefieren en el orden de la numeración del Art. 2472. En alusión a lo que señala
el Art. 2473.
5- Estos créditos se pagan con preferencia a los comprendidos en las otras clases de
crédito, pero respecto de los acreedores con crédito de segunda clase y bienes
dados en hipoteca se pagan con preferencia sobre tales bienes a menos que los
demás bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal caso prefieren los
acreedores de primera clase. Esto fluye del Art. 2474, 2476 y 2478.

Prueba de la Insuficiencia.

182
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Los acreedores de primera clase deben probar la insuficiencia de la concurrencia de los


bienes hipotecados o de segunda clase.

Análisis de la Primera Clase de Créditos. Art. 2472.

1- Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores.

El legislador señala que lo primero que se paga son las costas, en caso de que exista una
quiebra.
Ahora tratándose de juicios ejecutivos, tiene a lugar el Art. 513 inc. 2 del CPC. Porque si
no existieran estas normas ningún abogado quisiera participar en un juicio ejecutivo o de
quiebra, por la incertidumbre en cuanto al pago de sus honorarios.

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto

El legislador lo establece por razones sanitarias, humanitarias y sociales. Este privilegio se


aplica sobre los bienes del difunto.

3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis
meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la
preferencia

La finalidad es dar crédito a los enfermos.

4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del
fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los
préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados.

Esto es porque el sindico de quiebras, representa al deudor fallido, donde el administra sus
bienes, y el crédito que pide el sindico gozan de preferencia.
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.

Acá persigue proteger a los trabajadores en caso de que la empresa quede en quiebra en
relación con el Art. 61 del C. Trabajo.

6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por


su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra
de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere
efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N. 3.500, de 1980.

Esto se refiere a la cotización social, a las AFP que se le deben pagar a todo trabajador para
fines de Seguridad Social.

7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia


durante los últimos tres meses.

Esto es una expensa de alimentos para el deudor esto lo decide el juez.

183
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les


correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer
y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo
hubiere, se considerarán valistas.

Se refiere a los derechos de los trabajadores de la indemnización por años de servicio, esto
esta relacionado con el Art. 61 del Código del Trabajo.

9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.

Esto se refiere a ciertos impuestos y no respecto a todos los impuestos, esto ocurre cuando
el fisco actúa como recaudador de impuestos como es el caso de cobrar el IVA, en dicho
caso si la empresa cae en quiebra el fisco tendrá preferencia para cobrar estos impuestos.

Hubo una época en que se discutió si existía créditos sobre estos créditos que era conocido
como “súper preferencia”, porque durante la dictación del C. Civil se crearon la prenda sin
desplazamiento, con posterioridad se crearon leyes especiales como la prenda agraria,
industrial, etc.

Hoy en día esta discusión no existe, porque cuando se dicto la ley de quiebras en su Art.
148 estableció lo siguiente: “los créditos privilegiados de primera clase preferirán a todo
otro crédito preferente o privilegiado establecidos en leyes especiales”.

Créditos de Segunda Clase.

Características.

1- Se tratan de privilegios especiales y no generales, porque se ejercen sobre


determinados bienes muebles.
2- Se pagan con preferencia a los demás créditos, salvo los de primera clase, Art. 2476.

Análisis de esta segunda clase de crédito.

Art. 2474. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se
enumeran:

1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada,
mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento,
expensas y daños.

184
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Se limita esta preferencia ya que el crédito debe decir relación con:

• Las expensas.
• Los daños causados.
• Los gastos de alojamiento.

2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga


en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se
deba por acarreo, expensas y daños, con tal que dichos efectos sean de la propiedad
del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la
posada, o acarreados de su cuenta.

Se presume en este caso que los bienes que deja el pasajero en el hotel son de su propiedad,
al igual que los bienes que deja para que sean trasladados.
Pero también se refiere a los daños causados en virtud del traslado o permanencia de los
bienes en poder del transportista o posadero.

3. El acreedor prendario sobre la prenda.

Acá como habla de prenda sin hacer ninguna distinción, hay que hablar de la prenda
industrial de la prenda agraria, y estas leyes contienen disposiciones especiales que están
sujetas al C. Civil a lo que dijo el Art. 58 de la ley de Quiebra.
La ley de prenda industrial tiene el N° 5687, y en su Art. 42 señala que “si hay varias
prendas responden en el orden de sus inscripciones”, pero esta norma especial se rige por
los créditos de primera clase.
La ley de Prenda Agraria ley N° 4097, esta ley no resuelve que si se da en prenda un bien
mueble a varios acreedores, pero exige que para constituir una nueva prenda se necesita
reunir el consentimiento del primer acreedor, como sería el caso del agricultor que da en
prenda su maquina cosechadora, si el banco acepta que le respondan a prorrata otorgara el
crédito.

La ley 18.112 que se refiere a la Prenda sin desplazamiento, la cual en su artículo 18 señala
que “las cosas dadas en prenda no podrán gravarse ni enajenarse sin previo
consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario.
En caso de infracción de lo dispuesto en el inciso anterior, el acreedor podrá pedir la
inmediata realización de la prenda, siguiéndose contra el adquiriente el procedimiento de
desposeimiento señalado en el Art. 25.
Las normas de este inciso no se aplicaran a la situación prevista en el Art. 10”.

3- La Hipoteca63.

63
Léase. Art. 2477 y 2480.

185
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

La preferencia de la hipoteca se extiende hasta los censos debidamente inscritos. La


institución de los censos están casi extinta pero que hasta el día de hoy permanece vigente
en el código.
Esta preferencia también se extiende o comprende también al derecho legal de retención
sobre inmuebles debidamente inscritos.
También se extiende esta preferencia al crédito del aviador (que no es el caso del avión),
que se refiere al avío que se les entrega a las empresas mineras es decir el avío minero, que
se encuentra en el Art. 206 del Código de Minería64, y Art. 546 del CPC.

Características.

1- Se trata de un crédito preferente pero no es un privilegio, ya que es solo una


preferencia.
2- Otorga una preferencia especial, es decir porque solo puede hacerse valer sobre la
finca hipotecada, igual que en el caso de la prenda. En caso de que no se puede
cubrir en su totalidad los créditos preferentes se aplica lo señalado en el Art. 2490.
3- Estos créditos se pagan con el producto del remate de la finca hipotecada, pero si
hay acreedores de la primera clase y los demás bienes del deudor son insuficientes,
el déficit se hace efectivo en las fincas hipotecadas; y si son varias las fincas
hipotecadas a prorrata del valor de las fincas y lo que a cada una quepa se cubrirá
con ella, en el orden y forma que se señala en el Art. 2472 en relación con el Art.
2478.

Problema. Hay un problema no resuelto por el código y es el caso en que existan prendas e
hipotecas, y hay un déficit para pagar créditos de primera clase.

¿Cómo se pagan los créditos de primera clase? ¿Con que bienes se pagaran?

1- Ante esta disyuntiva el profesor Alessandri señalaba que había que pagarse los bienes
de primera clase con el producto de los bienes hipotecados y si el producto de los bienes
hipotecados no alcanzaba a cubrir los créditos de primera clase, podía recurrirse al
producto de los bienes dados en prenda. Para sostener este postulado se basaba en que
la prenda goza de un privilegio de segunda clase, en consecuencia debían preferirse a
los créditos de tercera clase.
2- Pero otros autores como Somarriva y Abeliuk, dice que el déficit de los créditos de
primera clase debe prorratearse entre los créditos de segunda y tercera clase, porque por
el orden señalado por el código no implica una preferencia.

64
Artículo 206.- El avío es un contrato en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer algo en
beneficio de la explotación de una pertenencia para pagarse sólo con sus productos, o con una cuota de ella.

186
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

No hay jurisprudencia que haya dirimido esta controversia. Hay que señalar que los
créditos de primera clase no son cuantiosos a lo más sería el caso de la indemnización de
los trabajadores por esto que esta situación planteada es de difícil ocurrencia.

4- Los créditos hipotecarios se prefieren entre si, en el orden de sus fechas de


inscripción, y si la inscripción tienen la misma fecha en el orden de la inscripción.
Esto lo dice el Art. 2477.
5- Los acreedores hipotecarios no necesitan esperar el resultado de la quiebra,
porque a cada finca se puede abrir un concurso particular, como lo dice el Art. 2477
inc. 2 y Art. 2479. La ley de quiebra no ha modificado estas disposiciones y se
remite a estas disposiciones del código civil.

La hipoteca también recae:

1- En consecuencia esta preferencia hipotecaria puede alegarse también como tercerías


de prelación. Y se interpone cuando el acreedor alega un bien dado en hipoteca es
embargado por otro acreedor para que el primero se pueda unir a esta preferencia,

2- Lo otro que puede ocurrir es que si otro acreedor hipotecario de grado inferior a
iniciado un juicio en contra del deudor (es decir cuando se purga la hipoteca), se le
debe dar aviso a los otros acreedores hipotecarios, para que estos hagan valer sus
hipotecas, porque si no lo hacen se extingue sus respectivos derechos,

3- Tratándose de la ley de quiebras se ha discutido si los acreedores hipotecarios deben


verificar sus créditos. La ley de quiebras señala en síntesis un juicio universal, para que
el deudor se declare en quiebra o un acreedor solicite la declaración de quiebra en
contra del deudor, para que otros acreedores verifiquen sus créditos (por eso se da aviso
a los otros acreedores mediante una publicación en el Diario Oficial), es aconsejable
hacer la verificación del crédito,

4- Además de que estos créditos se ejercen sobre la finca hipotecada la preferencia recae
sobre el precio de la subasta cuando se remata el bien hipotecado.

5- También recae sobre la indemnización que proviene de un seguro de incendio,

6- En caso de expropiación también recae sobre el valor que se paga por la expropiación.

7- El Art. 2420 hace extensiva también la hipoteca a los muebles que en virtud del Art.
570 los muebles que se reputan inmuebles por accesión, como son el caso de los
inmuebles por destinación y adherencia.

8- El Art. 2422 extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de


los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos
bienes.

Problema. Hay un problema no resuelto con respecto ha: ¿Que pasa con las maquinarias
que siendo bienes muebles estén gravados con prenda?

187
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

La ley de prenda agraria da preferencia a la prenda por sobre la hipoteca, es decir si la


maquinaria es agrícola, le da preferencia sobre la hipoteca.
Pero la ley de prenda industrial no soluciona el problema, y menciona la doctrina que
habría que aplicar por analogía lo que señala la ley de prenda agraria.
Por su lado otros señalan que deben responder a prorrata porque es la regla general que
señala el Art. 2469.
La ley de prenda agraria señala que para hipotecar un bien dado en prenda debe tenerse
previamente el consentimiento de los acreedores hipotecarios.

4- Créditos de Cuarta Clase.

Estos se encuentran señalados en el Art. 2481 del Código Civil.

Art. 2481. La cuarta clase de créditos comprende:

1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;

2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las


municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos;

3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.

4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

5. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o
curadores;

6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el
caso del Artículo 511.

Características.

1- Se tratan de un privilegio general, y se trata de esta clase de privilegios porque recae


sobre todos los bienes del deudor, excluidos los bienes inembargables y los bienes
dados en prenda e hipoteca.
2- En general estos créditos están destinados a proteger a las personas cuyos bienes son
administrados por terceros, esto lo dice el Art. 2486.
3- Entre ellos prefieren según las fechas de sus respectivas causas, según el Art. 248265.

65
Art. 2482. Los créditos enumerados en el artículo precedente prefieren indistintamente unos a otros según
las fechas de sus causas; es a saber:
La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los créditos de los números 1. y 2;
La del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3. y 6;
La del nacimiento del hijo en los del número 4;

188
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

4- No dan derecho de persecución contra terceros, lo dice el Art. 2486. Esto quiere decir
que si uno de los bienes del deudor, el acreedor lo enajena el deudor pierde.
5- Estos créditos solo se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las 3
primeras clases de cualquier fecha que sean, esto lo dice el Art. 2486.

Explicación breve de Créditos de Cuarta Clase. Art. 2482

1- Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; El fisco
solo contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales, solo contra estos.

2- Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las


municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos; Esto se refiere a los créditos de los establecimientos
públicos en contra de sus administradores o contra de los recaudadores de fondos gozan
de esta preferencia. Los establecimientos públicos se refieren a personas jurídicas de
derecho público distintas del Fisco.

3- Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.

Las mujeres casadas por los bienes de su propiedad que administra el marido. El
matrimonio se regula por regimenes patrimoniales como es el caso de la sociedad
conyugal, el régimen de gananciales y de separación de bienes.
Antiguamente a la mujer se consideraba incapaz no porque ella fuese incapaz sino
porque alguien tenía que administrar la sociedad conyugal, actualmente la mujer es
plenamente capaz pero el marido sigue administrando los bienes.

El privilegio en este caso consiste sobre los bienes que tiene la mujer y que administra
el marido, y este privilegio solo se aplica sobre la sociedad conyugal, porque el marido
administra los bienes sociales y los propios de su mujer, en virtud del Art. 1799, y seria
el caso en que el marido le deba bienes a la mujer esta gozara de este privilegio.

Este privilegio lo puede alegar la mujer como sus herederos o cesionarios. Según la
doctrina el privilegio comprende también no solo los bienes propios de la mujer, sino
los bienes que aporto al matrimonio con cargo de la recompensa que integra el activo
relativo de la sociedad conyugal.

Todo esto va a suceder después de que se disuelva la sociedad conyugal, porque si


durante la sociedad conyugal el marido cae en insolvencia, la mujer puede pedir la
separación de bienes por mala administración del marido.
También la doctrina estima que este privilegio se puede hacer valer también sobre los
bienes sociales, esto lo señala el Art. 2483.
Si el demandado hubiere cometido fraude es decir hubiere realizado una administración
culpable o dolosa y lo demandaren por indemnización de perjuicios, los cargos que se le

La del discernimiento de la tutela o curatela en los del número 5.

189
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

hagan, podrán probarse de cualquier modo fehaciente, pero la confesión del marido no
hará prueba por si sola contra los acreedores. Art. 2485.

4- Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

Este crédito corresponde al hijo de familia no emancipado y que no comprenda su


peculio profesional, porque el menor puede tener un peculio profesional parecido al que
tiene la mujer casada. En este caso se refiere a los bienes que tiene el menor que lo
administre su padre o su madre. Este peculio el menor lo puede haber recibido por
donación, por herencia o legado. También en este caso se aplica el Art. 2483, con
respecto a la prueba de la adquisición de dichos bienes.
Pero si se trata de justificar indemnización que deba el padre o la madre al hijo por su
administración culpable o dolosa, los cargos podrán probarse de cualquier modo
fehaciente, con excepción de la confesión de la madre o del padre.

5- Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o
curadores;

¿Qué son las tutelas y curadurías? Son guardas, que se le aplican a los representantes
de un menor. Sobre este punto se refiere el Art. 391 y 415 .del C. Civil.
Esto no se aplica a lo que se llama curaduría de bienes, que es cuando se nombre a un
curador de una herencia yacente, es decir una herencia que no tiene herederos, también
se nombra esta clase de curadores en el caso de la persona que desaparece. Esto se debe
alegar y se prueba mediante el Art. 2483 y sin admitirse la confesión en virtud del Art.
2485.

6- Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora,
en el caso del Artículo 511.

Este número debe entenderse tácitamente derogado porque la ley 5.521 de 19 de


Diciembre de 1934, cambio el texto del Art. 511 que obligaba a la mujer a denunciar el
hecho del matrimonio, que hacia cesar la guarda, y si no denunciaba hacía responsable a
la mujer y al marido de la administración.

5- Créditos de Quinta Clase.

Los créditos de quinta clase se llaman comunes, valistas o quirografarios y son la regla
general. El derecho personal o crédito que adquiere el acreedor es siempre común, y los
privilegios o preferencias son las que señala exclusivamente la ley.
Todos los créditos son valistas, y al mencionar el concepto de valistas se incluyen los
créditos que en forma derivativa pasan a ser comunes (estos son los créditos de segunda y
tercera clase que no alcanza a pagar con el producto de la subasta del bien dado en prenda o
retenido o hipotecado). Crédito Común Derivativo.

190
Apuntes de Derecho Civil II José Cisternas-Luis Pastorini

Ej. Una persona tiene hipotecado un fundo de 100 millones (y se procede a su remate), y la
deuda el de 110 millones de pesos, esos 10 millones de pesos restantes pasan a formar parte
del crédito común derivativo.

Véase en relación al tema, Art. 2489 y 2490 (Se refiere al crédito común derivativo)
Art. 2489 en su inc. 2 se paga a prorrata, sin consideración a su fecha.
Art. 2490, los créditos privilegiados pasan a ser valistas por que no alcanzan a pagar todo
el crédito. Nace privilegiado pero muere como común.

Caso especial de la ley de copropiedad (ex - propiedad horizontal). Ley. 19537.

En el Art. 4 inc. 4 menciona que “La obligación del propietario de una unidad por los
gastos comunes seguirá siempre el domino de su unidad, aun respecto de los devengados
antes de su adquisición, y el crédito correspondiente gozara de un privilegio de cuarta
clase, que preferirá cualquiera que sea su fecha de los enumerados en el Art. 2481 del
código civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en
el dominio y de la acción de saneamiento de evicción en su caso”.

Estos créditos están por sobre los del Art. 2481 ya que no considera la fecha para su
aplicación.

Diferencias de la norma con las que hemos estudiado.

1- Los créditos de cuarta clase abarcan todos los bienes del deudor, en cambio esta
preferencia se limita solamente a la unidad sea departamento o casa, y prefieren a
los demás de la cuarta clase cualquiera que sea su fecha.
2- Estos créditos preferentes afectan a terceros (los que se refieren a la ley de
copropiedad inmobiliaria), a diferencia de los de cuarta clase que no afectan a
terceros.

191