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ESTUDIOS

CONSTITUCIONALES
Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales
LIBROTECNIA
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Centro de Estudios Constitucionales
Noviembre de 2006
Estudios Constitucionales
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Estudios Constitucionales 67
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
RESUMEN
El autor analiza la accin constitucional de amparo de los derechos funda-
mentales en el Per, considerando su regulacin en el reciente Cdigo Procesal
Constitucional peruano que entr en vigencia el 1 de diciembre de 2004.
PALABRAS CLAVE
Derecho procesal constitucional. Accin de Amparo. Amparo residual.
ABSTRACT
The author analyzes the constitutional action for the protection of fundamen-
tal rights in Peru, considering its regulation in the recent Constitutional Procedu-
ral Law, enacted on December 1, 2004.
LA OPCIN POR UN AMPARO ESTRICTO Y
RESIDUAL EN EL PER
The option for a strict and residual action for the protection
of constitutional rights in Peru
Francisco Jos Eguiguren Praeli*
Estudios Constitucionales, Ao 4 N2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2006
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
Francisco Jos Eguiguren Praeli; pginas 67 a 85
* Profesor Principal del Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per; Coordinador de la Maestra en Derecho Constitucional de dicha Universidad. Coautor
del Proyecto de Cdigo Procesal Constitucional peruano. Presidente de la Asociacin Peruana de
Derecho Constitucional. feguiguren@speedy.com.pe Recibido el 15 de agosto de 2006. Aprobado
el 14 de septiembre de 2006.
68 Estudios Constitucionales
Francisco Jos Eguiguren Praeli
KEY WORDS
Constitutional procedural law. Action for the protection of fundamental rights.
Residual constitutional action.
INTRODUCCIN
El nuevo Cdigo Procesal Constitucional del Per (Ley N 28237), vigente
desde el 1 de diciembre del 2004, ha buscado garantizar que el Amparo opere
como un verdadero proceso constitucional de tutela de urgencia para la protec-
cin de los derechos fundamentales. Con este propsito, se han incorporado al
Cdigo diversos principios procesales y mecanismos que hagan ms efectiva la
ejecucin de las sentencias. Pero tambin se ha procurado corregir muchas de
las distorsiones que han desnaturalizado al Amparo, tanto por obra del desco-
nocimiento o inescrupulosidad de muchos abogados y litigantes, como por la
permisividad, complacencia o, no pocas veces, corrupcin del aparato judicial.
En este sentido, el Cdigo ha regulado con mayor rigurosidad las causales de
improcedencia del proceso de Amparo, incorporando algunos nuevos supues-
tos a partir de la experiencia de veinte aos de aplicacin de la Ley N 23506 de
Hbeas Corpus y Amparo (sus normas complementarias y modificatorias) con la
intencin de dar respuesta a los principales problemas surgidos en este campo,
recogiendo los aportes de la jurisprudencia y de la doctrina especializada nacio-
nal y extranjera.
Dos de las novedades ms importantes y decisivas, que marcan un punto de
ruptura respecto a la legislacin precedente, estn referidas al establecimiento de
que el Amparo no resultar procedente: 1) Cuando los hechos y el petitorio de la
demanda no estn referidos, en forma directa, a un derecho reconocido en la
Constitucin o al contenido constitucionalmente protegido del mismo; 2) Cuan-
do existan otras vas procesales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
En el presente trabajo analizaremos el significado y las implicancias de la
incorporacin de estos nuevos criterios que reforman la legislacin peruana de
la materia, configurando un proceso de Amparo restringido a la tutela de urgen-
cia del contenido constitucionalmente protegido de un derecho y de carcter
residual o extraordinario. Se trata de asuntos que tienen un tratamiento an muy
escaso y reciente en la doctrina y jurisprudencia nacional, por lo que recogere-
mos los aportes incipientes que se vienen haciendo en este campo, sabiendo
que el debate recin empieza y que slo el tiempo y el funcionamiento concreto
de estas medidas demostrarn sus aspectos positivos y negativos.
Estudios Constitucionales 69
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
1. EL ABANDONO DE LA OPCIN POR UN AMPARO
AMPLIO Y COMO VA PROCESAL ALTERNATIVA,
A ELECCIN DEL ACCIONANTE
La vigente Constitucin peruana de 1993 contempla en el inciso 2 de su art.
200, dentro de las Garantas Constitucionales, a la Accin de Amparo, que
procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Cons-
titucin, con excepcin de los protegidos por las acciones de Hbeas Corpus
(libertad y seguridad personales y derechos conexos) y de Hbeas Data (acceso a
informacin pblica y proteccin de la intimidad de datos personales). Agrega la
citada norma constitucional que el Amparo no procede contra normas legales ni
contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
La Ley N 23506, vigente desde 1983, dispona en el inciso 3 de su art. 6
que el Amparo resultaba improcedente cuando el agraviado opta por recurrir a
la va judicial ordinaria. Se entenda que esta causal de improcedencia operaba
cuando el accionante del Amparo, por propia decisin, haba acudido previa-
mente a interponer una accin judicial por una va paralela, lo que tornaba
inviable recurrir ulteriormente el Amparo. Como sealan los autores del Proyecto
de Cdigo Procesal Constitucional, deben tenerse en cuenta los motivos y las
circunstancias que explican la decisin de los autores del proyecto que luego se
convirti en la Ley N 23506 de dar carcter alternativo al Amparo, respecto a
los procesos judiciales ordinarios o especiales existentes, sujeto a la mera deter-
minacin del accionante. Tras doce aos de gobierno militar y con un Poder
Judicial intervenido y falto de suficiente independencia poltica, la experiencia
evidenciaba que la mayora de procesos de Hbeas Corpus haban sido sistem-
ticamente desestimados por el rgano jurisdiccional, alegando razones formales
para eludir la proteccin del derecho vulnerado y evitar confrontacin con el
poder de turno. As se seala que:
La intencin de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley (la 23506),
era facilitar la procedencia del amparo y del hbeas corpus, evitando que estas
acciones fueran declaradas improcedentes por el rgano judicial, como sucedi
muchas veces en el pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento jurdico o
por sometimiento al poder poltico de turno) que existan otras vas judiciales
disponibles y ms apropiadas. Si bien esta intencin era loable y se basaba en la
experiencia, su aplicacin trajo inconvenientes y nuevos problemas. De un lado,
porque cada proceso tiene una naturaleza y una racionalidad propia, que los
hace idneos o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puede quedar
librado a la mera voluntad del demandante. De otro lado, porque la norma
facilit la indebida utilizacin del amparo por muchos litigantes, aprovechando
su carcter de proceso para la tutela de urgencia, para la discusin de asuntos
70 Estudios Constitucionales
Francisco Jos Eguiguren Praeli
que, en estricto, no suponan la proteccin del contenido constitucionalmente
protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente
constitucional. Hubo, sin lugar a dudas, un exceso de amparos que abarrotaron
los estrados judiciales.
1
Es por ello que el Cdigo Procesal Constitucional abandona la opcin por un
Amparo amplio para la proteccin de derechos constitucionales y de su carc-
ter de va alternativa frente a los procesos judiciales ordinarios o especiales exis-
tentes. As, al regular las causales de improcedencia de esta accin se introducen
nuevos supuestos y se establece que el Amparo no ser viable, entre otros, en
los casos siguientes:
(Cuando) Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invoca-
do (art. 5.1).
Respecto a los derechos tutelados por el Amparo, No procede el amparo
en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no
est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo (art. 38).
(Cuando) Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfac-
torias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado
(art. 5.2).
2. EL AMPARO DEBE REFERIRSE DIRECTAMENTE A
UN DERECHO CONSTITUCIONAL Y A SU CONTENIDO
CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO
Debe tenerse presente que, en el Per, el proceso de Amparo protege deter-
minados derechos reconocidos por la Constitucin, mas no as derechos ema-
nados de la ley. Sin embargo, es frecuente que cuando la Constitucin establece
los derechos fundamentales, los mencione de manera general y sin precisar el
contenido y alcance concreto de su mbito protegido, aspecto que debe ser
completado y concretizado mediante leyes de desarrollo constitucional y el aporte
de la jurisprudencia. Ello ha incidido en que una de las principales distorsiones
producidas en la utilizacin (indebida) del proceso de Amparo, haya sido instru-
1
Abad Yupanqui, Samuel; Dans Ordez. Jorge; Eguiguren Praeli, Francisco; Garca Belande,
Domingo; Monroy Glvez, Juan; y Or Guardia, Arsenio. Cdigo Procesal Constitucional. Comen-
tarios, Exposicin de Motivos, Dictmenes e ndice Analtico. Primera edicin, Palestra, Lima,
2004, p. 68.
Estudios Constitucionales 71
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
mentarlo para pretensiones que no se referan, en rigor, a los aspectos constitu-
cionalmente protegidos o relevantes del derecho invocado.
2
Un ejemplo de las distorsiones a que estamos haciendo referencia, puede
observarse respecto al caso del derecho a la libertad de contratacin. As, la
Constitucin la reconoce como derecho en el art. 2, inciso 14, sealando que
toda persona tiene derecho: A contratar con fines lcitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden pblico. A su vez, en el primer prrafo del Art. 62
de la Constitucin se dispone: La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras dispo-
siciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Pero si bien la Constitucin reconoce y garantiza la libertad de contratacin,
cul es el mbito constitucionalmente protegido de este derecho fundamental?
Conforme ha establecido el Tribunal Constitucional, la libertad de contratacin
tiene como contenido esencial la autodeterminacin de la decisin de celebrar
un contrato, la potestad de elegir a la contraparte, y la autodeterminacin para
decidir de comn acuerdo la materia objeto de regulacin contractual. Tambin
se garantiza la intangibilidad de lo pactado, salvo que vulnere leyes de orden
pblico, contenido que no podr ser modificado por normas o leyes ulteriores.
En consecuencia, quedan fuera del contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la libertad de contratacin, y por tanto no podra defenderse me-
diante el proceso de Amparo, todo lo referido al cumplimiento o la ejecucin del
contrato. Para dilucidar o exigir estos asuntos, se deber recurrir a los procesos
judiciales ordinarios y especiales o al arbitraje, pero no al Amparo.
Ese es el sentido de los artculos 5.1 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional
respecto al Amparo. Se trata de una especificacin legislativa de un presupues-
to consubstancial a tales procesos, proyectado desde el propio Art. 200 de la
Constitucin, y que consiste en reconocer que aquellos se encuentran orienta-
dos a proteger derechos reconocidos de manera directa (explcita o implcita-
mente) por la Norma Fundamental, y no derechos de origen legal () que, ms
all del grado de relacin que puedan ostentar con algn derecho constitucio-
nal, no se encuentran referidos a su contenido constitucionalmente protegido.
3
2
Cfr. Eguiguren Praeli, Francisco. Las distorsiones en la utilizacin del Amparo y su efecto en la
vulneracin del debido proceso: Cabe un amparo contra otro amparo?, en Estudios Constitucio-
nales. ARA Editores, Lima 2002, pp. 219-220.
3
Rodrguez Santander, Roger. Amparo y residualidad, en Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Ao I, N 2, agosto-diciembre de 2005, p. 99.
72 Estudios Constitucionales
Francisco Jos Eguiguren Praeli
Siendo el Amparo un proceso de tutela de urgencia de un derecho constitu-
cional, se quiere evitar que se lleve a esta va extraordinaria asuntos ajenos al
contenido relevante y esencial constitucionalmente protegido del derecho invo-
cado, los que pueden resolverse por las vas judiciales ordinarias o especficas o
el proceso arbitral. Dada la habitual generalidad con que la Constitucin suele
recoger estos derechos, corresponder a la jurisprudencia, fundamentalmente
del Tribunal Constitucional, determinar y delimitar dicho contenido constitucio-
nalmente protegido, as como a los rganos jurisdiccionales verificar su presen-
cia en la demanda y cuestin controvertida, lo que ser decisivo para la proce-
dencia o improcedencia del Amparo promovido.
3. EL AMPARO COMO PROCESO
CONSTITUCIONAL RESIDUAL
3.1. El carcter residual o subsidiario del
Amparo en los casos de Argentina y Colombia
En la Argentina, la Ley N 16.986, del ao 1966, estableci la regulacin
bsica de la Accin de Amparo. El desarrollo doctrinal del tema en ese pas, ha
ejercido importante influencia en el caso peruano. Y debe tenerse en cuenta que
el inciso a) del art. 2 de dicha ley seala que el Amparo no ser admisible si
existieran para atender idneamente el acto lesivo otros remedios o recursos
judiciales o administrativos. Conforme explica Nstor Pedro Sags, se trata de
la tesis del Amparo subsidiario o supletorio del Amparo, que surgi de la juris-
prudencia de la Corte Suprema y luego fue consagrada legislativamente.
4
Debe
advertirse que en la vigente Constitucin argentina, tras la reforma de 1994, el
art. 43 regula la Accin de Amparo en los trminos siguientes:
Art. 43. Accin de Amparo
Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley () (nfasis
aadido).
4
Sags, Nstor Pedro. El derecho de amparo en Argentina, en El Derecho de Amparo en el
Mundo. Fix Zamudio, Hctor y Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coordinadores), Editorial Porra,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Fundacin Konrad Adenauer, Mxico, 2006, p. 62.
Estudios Constitucionales 73
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
Afirma Sags que una interpretacin literal de la norma constitucional po-
dra dar pie a pensar que introducira un cambio respecto a la disposicin legal
precedente que establece el carcter residual o subsidiario del Amparo, tornn-
dolo viable en forma directa o principal, como regla, a menos que exista un
proceso judicial mejor y ms beneficioso para el amparista. Pero precisa el maes-
tro argentino que ello no es as, porque en el debate del proceso constituyente
se rechaz este criterio y se aprob expresamente el carcter excepcional y sub-
sidiario del Amparo, debiendo primar en la interpretacin la voluntad del consti-
tuyente por encima de cualquier ambigedad del texto, siguiendo lo ya estable-
cido por la jurisprudencia ms arraigada. En tal sentido, agrega este autor que:
De todos modos, situaciones especiales de cada caso, objetivas y subjetivas,
generalmente de especial urgencia, explican (y no sin alguna frecuencia) que los
trmites ordinarios y sus medidas cautelares puedan provocar a quien los deba
transitar un agravio irreparable, y que entonces sea perfectamente viable la accin
de amparo. Al respecto, basta que el interesado acredite razonablemente y prima
facie la falta de idoneidad para atacar eficazmente al acto lesivo en los trmites
comunes, administrativos y judiciales, para que deba operar el amparo.
5
En el caso de Colombia, el Amparo recibe la denominacin de Accin de
Tutela. La Constitucin de 1991, en su art. 86, establece dicha accin en los
trminos siguientes:
Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s mis-
ma o por quien acte en su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o
amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para aqul respecto de quien se solicita
la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumpli-
miento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo
remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin.
Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irreparable () (nfasis aadido).
Como se puede apreciar, la accin de tutela procede tambin de manera
residual o subsidiaria. Conforme seala Julio Csar Ortiz, se trata de un proceso
5
Ibd., p. 63.
74 Estudios Constitucionales
Francisco Jos Eguiguren Praeli
judicial especfico, autnomo, directo y sumario, que en ningn caso puede
sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en este sentido, la accin de
tutela no es una institucin procesal alternativa, y cuando procede, se activan
mecanismos inmediatos, se surten actuaciones perentorias, se adelanta una subs-
tanciacin preferente y los trminos se hacen improrrogables. El propsito del
constituyente al incorporar la accin de tutela, como lo establece el artculo 86 de
la Carta Poltica, es que el juez constitucional administre justicia de manera expedi-
ta en el caso concreto, dictando las rdenes que considere pertinentes para salva-
guardar y proteger los derechos fundamentales de las personas que acudan a esta
va excepcional, residual, supletoria y sumaria () (nfasis aadido).
6
3.2. La supuesta inconstitucionalidad del
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional
Como ya hemos sealado, el art. 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional esta-
blece que el Amparo no ser procedente cuando existan otras vas procesales
igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional amenaza-
do o vulnerado.
Esta norma, sin embargo, es considerada inconstitucional por el profesor
Luis Castillo Crdova, distinguido estudioso de la materia, quien sostiene que, a
partir de lo prescrito en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 200 del texto constitucio-
nal, es posible afirmar que: 1) Las garantas constitucionales nicamente proce-
den para la defensa de derechos fundamentales; y, 2) que todos tienen a su
disposicin dichos mecanismos constitucionales, a fin de lograr la defensa y
salvaguarda de sus derechos fundamentales. Por ello, concluye que el carcter
alternativo del proceso de Amparo fluye de lo prescrito en la Carta Poltica, de all
que incurrir en inconstitucionalidad toda disposicin legal que vaya en contra
de la posibilidad de acceder a estos mecanismos procesales frente a la afectacin
real y manifiesta del contenido constitucional de un derecho fundamental; pre-
cisando que, la manera de que sea constitucional el acceso al procedimiento
judicial ordinario por parte del perjudicado en su derecho constitucional, ser si
l decide libremente acudir a la va judicial ordinaria.
7
6
Ortiz Gutirrez, Julio Csar. La Accin de Tutela en la Carta Poltica de 1991. El derecho de
amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia, en Derecho de Amparo
en el Mundo, p. 221.
7
Castillo Crdova, Luis. El Amparo Residual en el Per, en Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Ao I, N 2, agosto-diciembre de 2005, p. 71.
Estudios Constitucionales 75
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
El profesor Castillo Crdova agrega que la tutela de los derechos fundamen-
tales mediante el uso de las garantas consagradas constitucionalmente estable-
ce en s misma un derecho fundamental. Para ello, se apoya en lo establecido
en el artculo 25.1. de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en el
que se reconoce el derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por perso-
nas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. Dicha norma habra sido
concretada por el constituyente peruano mediante la regulacin de los procesos
de Amparo, Hbeas Corpus y Hbeas Data.
Por ello estima Castillo Crdova que el artculo 5.2 del CPC vulnera las dimen-
siones subjetiva y objetiva del contenido constitucional del mencionado dere-
cho, en tanto niega la facultad de acceso incluso cuando la violacin del conte-
nido constitucional del derecho que se pretende tutelar es manifiesta (dimensin
subjetiva); y, porque lejos de promover la correcta y plena vigencia de este dere-
cho de acceso a los procesos constitucionales lo restringe y dificulta de mane-
ra irrazonable (dimensin objetiva). Adicionalmente, seala que la norma cues-
tionada no es respetuosa del Principio de Proporcionalidad, pues la finalidad de
esta medida consistente en lograr que los procesos constitucionales, en parti-
cular el amparo, no resulten desnaturalizados al ser empleados de modo indis-
criminado, no sera alcanzada mediante la previsin incorporada por el artculo
5.2. CPC. En esta lnea, afirma: () nada dice acerca de la indispensabilidad del
empleo del amparo. Esta () viene definida por (): la exigencia que slo pro-
ceder el proceso constitucional cuando los hechos y el petitorio de la demanda
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado (artculo 5.1 CPC) y que la agresin a ese contenido sea clara
y manifiesta debido a la inexistencia de etapa probatoria (artculo 9 CPC).
8
Finalmente, afirma el profesor Castillo Crdova que no es posible intentar
interpretar el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional de conformidad con
la Constitucin, para as salvar su supuesta inconstitucionalidad. Desde su pos-
tura la especificidad debe ser concebida como singularidad o individualidad,
por lo que sostiene que ningn proceso general civil, laboral, tributario, con-
tencioso administrativo, etc. servir para cumplir con la medida prevista en el
artculo 5.2 CPC. Debe tratarse de procedimientos especficos, lo que requiere
que la ley procesal contencioso administrativa, civil, laboral o tributaria, defina
en algn proceso de defensa de los derechos fundamentales.
9
8
Castillo Crdova, Luis, obra citada, p. 77.
9
Ibd., p. 82.
76 Estudios Constitucionales
Francisco Jos Eguiguren Praeli
Aunque comprendemos la preocupacin del profesor Castillo Crdova sobre
los riesgos y restricciones que conlleva adoptar un proceso de Amparo con ca-
rcter residual y extraordinario, lo que obliga a un manejo razonable y prudente
de esta causal de improcedencia por parte de las decisiones judiciales y de la
jurisprudencia, no consideramos que el art. 5.2 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal sea inconstitucional. No slo porque el carcter de tutela de urgencia del
proceso de Amparo autoriza a reservarlo slo para asuntos estrictamente consti-
tucionales del derecho protegido, sino que habilita a diferenciarlo de otros pro-
cesos judiciales ordinarios o especiales, conforme tambin hacen ordenamien-
tos jurdicos, como el argentino y el colombiano, que han inspirado a nuestro
proceso de Amparo o incidido en su regulacin.
Si bien la opcin por un Amparo como va alternativa, sujeta a decisin del
accionante, frente a los procesos judiciales ordinarios (vas paralelas) pudo
tener fundamento en la experiencia anterior a su regulacin legislativa, la reali-
dad ulterior ha sido muy diferente y, a la postre, demuestra que la continuidad
de este criterio resulta contraproducente e inconveniente, pues propicia la infla-
cin y desnaturalizacin del Amparo, congestionando los despachos judiciales
y favoreciendo la corruptela en su utilizacin. Por lo dems, como se seala en la
Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal Constitucional, cada proceso tiene
una racionalidad y una naturaleza propia, a ser precisadas y reguladas por la ley
procesal. En consecuencia, el empleo de un determinado proceso no puede
quedar librado a la mera eleccin discrecional del demandante.
Puede ocurrir que nos encontremos ante un derecho constitucional amena-
zado o vulnerado, incluso en su contenido constitucionalmente protegido, a
pesar de lo cual el Amparo no resulte ser la va adecuada o ms idnea para
dilucidarlo, por tratarse de un asunto complejo cuya resolucin requiere de ma-
yor debate judicial o probanza.
10
As, si el demandante escogi la va del Am-
paro, ello le resultar perjudicial pues su pretensin ser a la postre desestimada,
dado que no podr acreditar la afectacin de su derecho sin el concurso de una
etapa probatoria o de debates tcnicos engorrosos, impropios e inexistentes en
materia de un proceso constitucional de tutela de urgencia como el Amparo.
Tampoco consideramos que la opcin por un amparo residual o subsidiario
vulnere el artculo 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Dicho Pacto obliga a los estados a prever en sus legislaciones medios procesales
(que pueden ser el Amparo y otros distintos) que resulten rpidos, sencillos,
eficaces y adecuados para la defensa de los derechos fundamentales de las
10
Eguiguren Praeli, Francisco, obra citada, pp. 220 a 224.
Estudios Constitucionales 77
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
personas. Por lo que, adems del Amparo, pueden existir procesos judiciales
ordinarios u especficos que justifiquen su utilizacin, en vez del Amparo, al
estar dotados tambin de celeridad y medidas cautelares, idneos por tanto
para garantizar tutela oportuna y adecuada del derecho afectado.
11
Y es que no puede olvidarse que el art. 2.5 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal impide la procedencia del Amparo cuando existan otros procesos judiciales
igualmente satisfactorios para la proteccin y defensa del derecho amenazado o
conculcado. En consecuencia, no basta que existan otros procesos disponi-
bles, en los mbitos civil, laboral, comercial o administrativo; para que deban ser
utilizados, y quede cerrado el acceso al Amparo. Tales procesos tendrn que
resultar, en el caso concreto, igualmente satisfactorios, lo que implica que no
habr mayor perjuicio ni riesgo de indefensin para el demandante. Tampoco
compartimos la idea de que tales procesos ordinarios o especiales, para resultar
equiparables al Amparo, deban estar especficamente referidos a la proteccin
de derechos fundamentales; basta que alguno de los otros procesos judiciales
disponibles resulte igualmente satisfactorio. No se trata, entonces, que tengan
que existir en los distintos mbitos jurdicos procedimientos judiciales especia-
les, de carcter preferente y sumario, al estilo espaol, para la proteccin de
tales derechos fundamentales por una va distinta al Amparo. En dicho sistema
jurdico, por lo dems, tambin el Amparo es subsidiario, siendo obligatorio
acudir a dicho proceso judicial especial antes de recurrir al Amparo ante el Tribu-
nal Constitucional.
Por lo expuesto, consideramos que la opcin legislativa por un Amparo resi-
dual, excepcional o subsidiario, como toda opcin puede resultar opinable y
discutible. Pero ello no la torna irrazonable ni menos inconstitucional. Cierto es
que su aplicacin disminuir el nmero de amparos que se interpongan o admi-
tan, limitando significativamente su acceso y procedencia, pero ello pretende
circunscribir su utilizacin a asuntos que se estima propios de un proceso cons-
titucional de tutela de urgencia de derechos.
3.3. Cundo es posible acudir al Amparo?
Habiendo optado el Cdigo Procesal Constitucional por establecer el carcter
residual del Amparo, determinar bajo qu criterios y en qu supuestos resulta
procedente acudir a l constituye un asunto de vital importancia. Para ello, ser
necesario distinguir aquellos casos en los que la tutela al derecho fundamental
11
Rodrguez Santander, Roger, obra citada, p. 121.
78 Estudios Constitucionales
Francisco Jos Eguiguren Praeli
vulnerado o amenazado se podr alcanzar mediante la utilizacin del Amparo o a
travs de otra va judicial igualmente satisfactoria. Al respecto, diversos autores
nacionales que han abordado recientemente este problema, coinciden en sealar
que la existencia de un peligro de agravio irreparable, sera el factor que justifique
acudir al Amparo y no a la va judicial ordinaria. As, Roger Rodrguez seala:
Cuando el legislador del CPConst. ha previsto en su art. 5.2 que el amparo
no proceder cuando existan vas procesales igualmente satisfactorias para la
proteccin del derecho constitucional invocado, ha incorporado un requisito de
procedencia (). Es decir, a efectos de determinar si resulta o no aplicable la
clusula de residualidad, el juez constitucional debe plantearse la siguiente inte-
rrogante: a la luz de las circunstancias del caso, existe grave riesgo de que la
potencial o efectiva afectacin del derecho constitucional invocado se torne irre-
parable si exijo al justiciable acudir a la va ordinaria?.
12
Por su parte, Christian Donayre seala: () ser procedente el amparo si a
pesar de tener a disposicin un proceso ordinario para la tutela del derecho que
se invoca como amenazado o lesionado, el seguirlo, por el tiempo que puede
demandar su tramitacin hasta la decisin final por otras razones en funcin del
caso en especfico, puede conducir a un agravio irreparable.
13
Tambin resulta ilustrativa la explicacin que hace Samuel Abad, respecto al
significado e implicancias de la excepcin a la regla del agotamiento de la va
previa, exigida para la procedencia del Amparo, a fin de evitar que la agresin se
convierte en irreparable. As comenta que () cuando ella no pueda revertir la
situacin jurdica al estado en que se hallaba antes de la lesin, es decir, cuando
de acceder a dicha va la restitucin de las cosas al estado que tena antes de la
violacin resulte materialmente imposible.
14
No debe olvidarse, entonces, el
papel restitutorio y reparador del proceso de Amparo, el cual persigue reponer las
cosas al estado anterior que exista antes de que se produjera la amenaza o viola-
cin del derecho afectado. Por ende, cuando de acuerdo a las circunstancias del
caso la posibilidad de alcanzar dicha reparacin en la va judicial ordinaria se vea
gravemente amenazada, tambin se deber admitir la procedencia del Amparo.
Obviamente, la determinacin de cundo nos encontramos ante un supues-
to en el que es necesario acudir al amparo, se debe ponderar de acuerdo a las
12
Ibd., p. 118.
13
Donayre Montesinos, Christian. El carcter residual del Amparo en el Cdigo Procesal Constitu-
cional peruano, en Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores,
Lima, p. 185.
14
Abad Yupanqui, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta jurdica, Lima, 2004, p.251.
Estudios Constitucionales 79
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
caractersticas y circunstancias que rodean a cada caso concreto. As, por ejem-
plo, explica Omar Cairo que () si una persona en situacin de indigencia
interpone una demanda de amparo solicitando que se ordene a su empleador el
pago de sus remuneraciones, el Juez no podr declarar improcedente esta de-
manda argumentando que existe un procedimiento laboral ordinario que tam-
bin protege el derecho a la remuneracin. Slo podr rechazar la demanda en
el caso que exista otro proceso que, con la misma eficacia que el amparo (breve-
dad y actuacin inmediata), sirva para evitar que el demandante sufra un dao
irreparable por no recibir de manera oportuna en esa situacin concreta de
indigencia el pago de la retribucin por su trabajo realizado.
15
Es evidente que
el Amparo ser procedente siempre que la relacin laboral del trabajador y el
monto de su remuneracin estn claramente acreditadas, sin necesidad de pro-
banza compleja o adicional.
Si bien compartimos la opinin de quienes sostienen que el Amparo () no
puede ser empleado vlidamente para enfrentar las controversias jurdicas que
ordinariamente suceden en la sociedad,
16
creemos que la virtualidad de adoptar
un modelo residual, no consiste en evitar que se tramiten por esta va conflictos
que carecen de relevancia constitucional. Para este propsito est el art. 5.1 del
Cdigo Procesal Constitucional. La residualidad (art. 5.2 CPConst.) evita la utiliza-
cin del amparo en casos en los que, estando comprometido el ejercicio de un
derecho fundamental, no se justifica acudir a este proceso constitucional debido
a la ausencia de peligro de un dao irreparable. Este requisito de procedibilidad
acta como una suerte de segundo filtro, luego que la evaluacin de la pre-
tensin del demandante haya superado la exigencia de estar referida al conteni-
do constitucionalmente protegido del derecho cuya tutela se invoca, en aplica-
cin del referido artculo 5.1 del Cdigo.
3.4. Se debe probar la existencia
de una va igualmente satisfactoria?
Otro punto en debate, es el referido a la probanza de la inexistencia de una
va igualmente satisfactoria: As, para Christian Donayre es el demandante quien
debe acreditar este aspecto, sealando: Respecto de quin debiera acreditar o
probar la inexistencia de otra va igualmente satisfactoria, pues en estos casos la
carga de la prueba recae en el demandante, es l quien se encargar de demos-
15
Cairo Roldn, Omar. El amparo residual en el Cdigo Procesal Constitucional, en Proceso y
Justicia, N 5, abril de 2005, p. 23.
16
Ibd., pp. 23-24.
80 Estudios Constitucionales
Francisco Jos Eguiguren Praeli
trar tal situacin. () no es suficiente con alegar la situacin de desamparo, sino
que hay que acreditarla, pero esta acreditacin debe darse con medios probato-
rios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra va igual-
mente satisfactoria ().
17
Desde otra posicin, Roger Rodrguez distingue entre dos elementos, de los
cuales, en su opinin, slo uno debe ser objeto de probanza por el demandan-
te: Una errnea lectura () llevara a la conclusin de que son dos cosas las
que deben correr por cuenta del recurrente: por un lado, la demostracin de que
no existe otra va regulada por el ordenamiento que permita conseguir aquello
que pretende (), y, de otro, la demostracin (prima facie, claro est) de que, en
atencin a las concretas circunstancias del caso, existe riesgo razonable de que
el dao, producido o por producirse, se torne irreparable (). A nuestro criterio,
lo que en estricto debe pesar sobre los hombros del justiciable es slo lo segun-
do. () pretender que sea el individuo y no el juez quien deba sustentar la
inexistencia en el ordenamiento procesal de vas idneas para satisfacer su pre-
tensin, significa invertir la presuncin que da lugar al principio iura novit curia
() conforme al cual el juez debe aplicar el derecho (procesal o sustantivo) que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido errneamente (art. VIII Ttulo Preliminar CPConst).
18
Coincidimos con Rodrguez en que lo esencial que debe acreditar el deman-
dante es el riesgo de irreparabilidad de la violacin o amenaza de su derecho
fundamental. Naturalmente, si el demandante es conciente que su caso presen-
ta alguna dificultad para apreciar si las otras vas judiciales disponibles puedan
resultar igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho afectado, sera
ms que recomendable que explicite las carencias o insuficiencias de stas. Ante
un caso de duda razonable respecto de la procedencia del Amparo, comparti-
mos la opinin de Donayre acerca de que, en aplicacin del principio favor pro-
cessum o pro actione, la demanda debe ser admitida.
19
Ahora bien, adems de los supuestos normales en los que las demandas
de Amparo deben ser admitidas a trmite satisfaciendo el criterio de residuali-
dad, es decir, cuando su improcedencia ocasionara un perjuicio irreparable, Ro-
ger Rodrguez propone dos casos en los que tambin debieran admitirse, relati-
vizando la exigencia contenida en el artculo 5.2. Estos supuestos, si bien no
17
Donayre Montesinos, Christian, op. cit., p. 186.
18
Rodrguez Santander, Roger, op. cit., pp.113, 114.
19
Donayre Montesinos, Christian, op. cit., p. 186.
Estudios Constitucionales 81
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
tendran gran trascendencia subjetiva, contaran con una importancia de orden
objetivo que explicara su adopcin. El primero buscara que el Tribunal Constitu-
cional acte como unificador o integrador de la jurisprudencia de la jurisdiccin
ordinaria, cuando sta no brinde adecuada tutela. As sostiene que () es po-
sible que a pesar de no ser casos de real apremio para los individuos, la jurisdic-
cin ordinaria no identifique adecuadamente el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, no
dispense debida proteccin al derecho; o, por el contrario, estime pretensiones
manifiestamente infundadas.
20
Al propio autor sostiene que () en estos supuestos se justificara una inter-
pretacin objetivo-sustancial del art. 5.2 CPConst, de manera tal que, cuando
menos en un caso (aunque podra ser ms), el TC prescinda del factor de urgen-
cia en perspectiva subjetiva y deje de considerar una concreta va procesal como
igualmente satisfactoria, de forma tal que pueda pronunciarse sobre el fondo del
asunto, proyectando el precedente vinculante (art. VII Ttulo Preliminar CPConst)
que resulte necesario para encausar o reencausar en la jurisdiccin ordinaria la
debida tutela del derecho o los derechos constitucionales de que se trate.
21
En
los casos referidos, el TC actuara escogiendo las causas que, a pesar de no
exigir un pronunciamiento urgente por la gravedad que reviste el asunto en
perspectiva subjetiva, merecern una decisin sobre el fondo, en aras de inte-
grar el orden normativo jurisprudencial en materia de proteccin de derechos
constitucionales.
22
Pero adems, pese a la inexistencia de una lnea jurisprudencial confusa, el
autor propone otra suerte de excepcin a la regla de la residualidad, sugiriendo la
pertinencia de que el Tribunal Constitucional () conozca los procesos de ampa-
ro planteados con relacin a derechos fundamentales que an no han merecido
pronunciamientos, o que se encuentran inmersos en circunstancias novedosas, y
que, por tales motivos, requieren de una lnea jurisprudencial dictada por el supre-
mo intrprete de la Constitucin que permita delimitar su mbito protegido y ase-
gurar su proteccin satisfactoria por parte de la jurisdiccin ordinaria.
23
Considera-
mos que se trata de propuestas bastante interesantes y que cumplen una fun-
cin correctiva o previsora, segn los casos, de las decisiones judiciales.
20
Rodrguez Santander, Roger, op. cit., p. 124.
21
Ibd., p. 125.
22
Ibd., p. 130.
23
Ibd., p. 131.
82 Estudios Constitucionales
Francisco Jos Eguiguren Praeli
4. LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Entre los pronunciamientos expedidos recientemente por el Tribunal Consti-
tucional peruano, que han delineado criterios para comprender los alcances del
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional y el carcter residual del Amparo,
destaca la sentencia dictada con ocasin del proceso promovido por Csar Bayln
Flores,
24
en donde se estableci lo siguiente:
6. Consecuentemente, slo en los casos en que tales vas ordinarias no sean
idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad
de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del am-
paro, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que
el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su
derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se
trate (nfasis aadido).
Conforme puede apreciarse, el Tribunal resalta que deber realizarse un nece-
sario anlisis casustico para determinar cundo la va judicial ordinaria es igual-
mente satisfactoria que el Amparo, y cundo no lo es. En segundo lugar, el
Tribunal considera que sobre el demandante recae la demostracin de que el
Amparo es la va idnea para la tutela de su(s) derecho(s), en defecto de la va
judicial ordinaria; o, en todo caso, que l deber desvirtuar el carcter igualmen-
te satisfactorio de las otras vas judiciales disponibles. Como ya sealamos, con-
sideramos que el demandante debe demostrar fehacientemente la existencia de
riesgo razonable de que la amenaza o vulneracin de su derecho fundamental
devenga en irreparable; y, a partir de ello, el juez deber decidir si la va adecua-
da es el Amparo o la judicial ordinaria.
Sin perjuicio de ello, merece especial atencin lo sealado por el TC en los
fundamentos jurdicos 14, 15 y 16 de la referida sentencia, los cuales son trans-
critos a continuacin:
14. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Cons-
titucional espaol, estima que las garantas descritas se justifican por cuanto los
sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad de-
mocrtica (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), ada-
se, para la proteccin y promocin de sus intereses (artculo 8.1.a. del Protocolo
24
Expediente N 0206-2005-PA/TC, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005.
Estudios Constitucionales 83
La opcin por un amparo estricto y residual en el Per
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador).
Consiguientemente, los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al
derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de ampa-
ro, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos.
15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn
de sexo raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn pro-
teccin a travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del
embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado
protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones
estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discrimina-
cin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena
de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as
como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial
a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer de Naciones Unidas).
Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se
origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y
23 de la Constitucin que les garantiza una proteccin especial de parte del
Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los
minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades
fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de
alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad.
16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que
configuran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expues-
tas, considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos,
sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral,
si as lo estima conveniente (nfasis aadido).
De este modo, sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional ya ha venido
aplicando el carcter residual o extraordinario del proceso de Amparo en nume-
rosos casos referidos a derechos laborales, seguridad social o cuestionamientos
de actos de la Administracin, as como de su atingencia sobre la necesidad de
efectuar un anlisis y ponderacin en el caso concreto, estara otorgando una
suerte de acceso alternativo a este proceso a favor de grupos especficos de la
sociedad, dada su condicin de especial vulnerabilidad. Entre estos grupos se
encontraran los sindicatos, las personas con discapacidad fsica o mental, y la
84 Estudios Constitucionales
Francisco Jos Eguiguren Praeli
mujer en caso de embarazo; aadindose a ellos los casos de despido en su-
puestos de discriminacin, que podran admitirse en el Amparo a pesar de existir
otros procesos judiciales que puedan resultar igualmente satisfactorios.
En definitiva, si bien la opcin por un Amparo residual o extraordinario con-
lleva riesgos, que habr que evaluar en funcin de su funcionamiento, conside-
ramos que resultaba una medida indispensable ante las graves distorsiones que
desnaturalizaban dicho proceso e impedan que acte como una verdadera tu-
tela de urgencia de derechos constitucionales. Corresponder a la jurisprudencia
ir precisando y modulando su exigencia, a partir de los casos concretos, sea-
lando criterios que encaucen adecuadamente y racionalicen la pertinencia de los
procesos de Amparo, sin caer en la adopcin de frmulas dogmticas o rgidas
que restrinjan injustificadamente su utilizacin o la tornen en virtualmente inac-
cesible e ineficaz.
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