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ANÁLISIS HISTÓRICO CRÍTICO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DEL

TRABAJO EN CHILE

SEBASTIÁN PIZARRO CONTRERAS

Resumen: La historia de las normas fundamentales del trabajo va indefectiblemente


unida a los derroteros de la economía y la coyuntura social. En este sentido, no puede
decirse que la normativa laboral constitucional chilena haya recogido las necesidades de
los trabajadores en los periodos que los cuerpos fundamentales abarcaban. Por el
contrario, los procesos económicos y el derecho de propiedad se vieron abiertamente
privilegiados, a pesar de observar preeminentes manifestaciones de precariedad laboral
representadas por una temprana “cuestión social”, y luego, ante los requerimientos
antedichos efectuados por primitivas representaciones colectivas de los trabajadores.
Ello conllevó a que la visibilidad política de los trabajadores, finalmente, se viera
seriamente mermada como participantes de los procesos económicos y del mercado
laboral.

Palabras clave: Historia constitucional de Chile, derecho del trabajo, derecho de


propiedad.

1. INTRODUCCIÓN E IDEAS PREVIAS. PROPIEDAD Y TRABAJO

El derecho del trabajo se ha visto ineludiblemente imbuido por la manutención


del sistema económico imperante. Lejos de la mitificada idea de protección del
trabajador (clase obrera), cabe afirmar que el fin permanente y genérico de la normativa
laboral es la defensa de la seguridad de cada régimen social establecido y posibilidad de
su evolución pacífica1. Por ende, no debe resultar insólito comprender que las
concesiones estatales en orden a proteger a la parte más débil de lo laboral, no fueron en
lo absoluto muestras de humanidad por parte de este y del poder político burgués liberal
del siglo XIX en orden a incluirla dentro de la distribución de la riqueza y excluirla a su

1
MONEREO PÉREZ, José Luis, Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del
Derecho del Trabajo, Editorial Civitas, España, 1999, p.21.

1
vez de la miseria en que se encontraba sumida, sino que derechamente vinieron a
restringir de forma notable la cristalización de acciones políticas radicales2.
Hablar de lo anterior, es hablar de las funciones del derecho del trabajo,
esencialmente, la política y la económica. La conciliación de las mismas, es la que
históricamente ha ido definiendo el carácter del derecho del trabajo en su corta historia.
En términos muy sencillos, la protección a ultranza del trabajador al amparo de las ideas
de justicia social y de dignidad, es relegada a un plano secundario por una canalización
de los conflictos propios de un sistema capitalista, en orden a procurar su subsistencia
política3. Decanta entonces una clara función económica que, lejos de izar al trabajador
en un esquema reivindicacionista, viene a comprender al trabajador en una trama de
conflicto social, en una dinámica político-institucional del sistema capitalista
intervenido, en el que se evita que estos se emancipen por sus propios medios4. De ahí
que aquella función primordial del derecho del trabajo, aquella que apelaba a una
reivindicación del sector trabajador en márgenes de dignidad y progresividad, pase a ser
subordinada a la antedicha. En términos prácticos, contratos individuales, convenios
colectivos, huelgas e interpretaciones legales varias, han de comprenderse a la luz de un
laboralismo protector del sistema económico.
Esta visión, que pareciera ser a primeras luces, resultado del triunfo del
capitalismo sobre el socialismo post guerra fría, sustentada cotidianamente por la
coyuntura que brindan los cotos macroeconómicos y los efectos de la globalización, no
es sino consecuencia de una particular concepción del derecho de propiedad, y de las
libertades que al alero del mismo, se han construido durante la historia del
constitucionalismo. Y en relación a la naturaleza de este ensayo, del constitucionalismo
chileno. En efecto, manteniendo ciertamente las distancias, es posible encontrar (desde
la perspectiva del carácter del trabajador en su entorno económico), notables semejanzas
entre el trabajador de la encomienda colonial y el de la coyuntura laboral estructurada
bajo el economicista espíritu de la constitución de 1980. El trabajo y

2
En este sentido, MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Obras escogidas, Editorial Progreso, 1966, Tomo
I, p. 96.
3
Al respecto, UGARTE CATALDO, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria,
2004, p. 22.
4
MONEREO PÉREZ, José Luis, Op.cit, p.21.

2
consecuencialmente el trabajador, es una mercancía, a partir de una seria pérdida de
identidad del derecho del trabajo en cuanto tal5.
En el presente ensayo se intentará justificar una tesis que precisamente justifique
el hecho que el derrotero de las normas constitucionales nacionales en materia laboral
ha cooperado en esta pérdida de identidad del derecho del trabajo. En otras palabras,
esta constatación no es únicamente producto de un condicionamiento económico
temporal, sino que también es el resultado de una constante histórica, basada en los
puntos antedichos: predilección de la manutención del sistema económico, y una
concepción particular de los derechos y libertades emanados de la propiedad, trayendo
como corolario determinadas consecuencias en la visibilidad política de los
trabajadores.

2. EL TRABAJO PRECONSTITUCIONAL EN CHILE

a) La regulación del trabajo nativo

El derecho del trabajo manifiesta sin lugar a dudas una de las más grandes
contradicciones entre la norma y lo que impera en la realidad. Esta condición no es
propia de estas épocas. En el siglo XV, el criterio paternalista de los monarcas
españoles, sin duda determinado por el espíritu evangelizador, se reflejó en ordenanzas
y declaraciones que clamaban clemencia y dignidad para con los indios. Las buenas
intenciones no se cumplen por el egoísmo de los encomenderos y conquistadores que
tratan de sacar el máximo provecho de las encomiendas y capitulaciones. La legislación
indiana, con todo, libró a la raza indígena de su extinción6.
El trabajo se encontraba envuelto por la encomienda. Por la encomienda, un
grupo de familias de indios, mayor o menor según los casos, con sus propios caciques,
quedaba sometido a la autoridad de un español encomendero. Se obligaba éste
jurídicamente a proteger a los indios que así le habían sido encomendados y a cuidar de
su instrucción religiosa con los auxilios del cura doctrinero. Adquiría el derecho de

5
Al respecto PIZARRO CONTRERAS, Sebastián, “Prevenciones en torno a la conciliación de trabajo y
vida familiar desde el contrato de trabajo a tiempo parcial”, en: Revista Debates Jurídicos y Sociales,
Universidad de Concepción, año 1, N° 1, 2008, p. 129 y ss.
6
CAMPOS HARRIET, Fernando, Historia constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Séptima
edición, 2005, p. 62.

3
beneficiarse con los servicios personales de los indios para las distintas necesidades del
trabajo y de exigir de los mismos el pago de diversas prestaciones económicas7,
esencialmente tributaciones. Los encomenderos prefirieron siempre, como es natural, el
trabajo personal del indio y no el tributo de este8. No resulta extraño entonces concluir
que tras el mecanismo jurídico de la encomienda se permitió, bajo un régimen semi-
esclavo, que los indios trabajaran so pretexto que los encomenderos los protegían y
educaban.
Las tasas por su parte, reglaban el trabajo indígena, percibiéndose a través de
ellas la incertidumbre legislativa que oscila entre el trabajo libre y el trabajo
obligatorio9. Dos tasas destacan. La tasa de Santillán y la de Gamboa.
En términos sencillos, la tasa de Santillán fue dictada el año 1557, la cual de
alguna forma intentó delimitar el trabajo personal, mediante la limitación de edades. Del
total de indios mayores de 18 años y menores de 50, llamados “de pala”, sólo podían
emplearse en las minas la sexta parte y en la agricultura y demás trabajos, la quinta
parte. Se ordenó que los indígenas que trabajaban en labores mineras tendrían derecho a
recibir el “sesmo” que correspondía a la sexta parte del oro extraído. Se decretó que en
las minas los indios deteneros debían renovarse cada 3 meses y en los lavaderos cada 4.
Cada indio sembrador debía recibir “para su comida en cada día, un cuartillo de trigo o
maíz, sal y ají”. Esta tasa se debió al clamor de los misioneros que pedían a la Corte
arbitrara los medios legales para impedir la extinción de los indígenas. Disgusto ello a
encomenderos y encomendados que se dispusieron a no cumplirla. Los primeros,
porque veían disminuidos los brazos para el trabajo, y, por lo tanto, la producción en
tierras de labradío y minas; los indios, porque no querían trabajar para sus
dominadores10.
Por otra parte, la tasa de Gamboa del año 1580 vino, en términos sucintos a
sustituir el servicio personal por un tributo en oro o especies. A ello, se suma que los
nativos debían cancelar un impuesto de 9 pesos anual en el obispado de Santiago. En la
diócesis de la Imperial se determinaba que los indígenas tenían derecho a elegir entre el
pago en dinero o en trabajo manual.

7
OTS CAPDEQUÍ, José María, El estado español en las Indias, Editorial Fondo de Cultura Económica,
1982, p. 25.
8
CAMPOS HARRIET, Fernando, Op.cit, p.63.
9
CAMPOS HARRIET, Fernando, Op.Cit, p.64.
10
CAMPOS HARRIET, Fernando, Op,cit, p. 65.

4
Las encomiendas se fueron extinguiendo poco a poco con el mestizaje, a medida
que en el mestizo se fue haciendo más escasa su porción de sangre india. Al mestizo no
podía tratársele igual que al indio. La institución ya estaba muy decaída y cuando don
Ambrosio O´Higgins la suprimió en el año 1789, no pasaban de doce las encomiendas.
La Corona deseaba desligarse del encomendero: por real cédula de 10 de junio de 1791
abolió para siempre las encomiendas en Chile11.

b) Evolución social laboral del siglo XVIII: antecedentes a la normativa


constitucional

El comprender la estratificación social de la sociedad del siglo XVIII, debe tener


como punto de partida la época que se estaba dejando atrás, que se encontraba reflejada
en tramas legales como la laboral. Existía una sociedad semi-estamental en que las
diferencias sociales estaban marcadas no solamente por las costumbres, la manera de
pensar y los prejuicios, sino por la misma ley. La existencia anterior de una esclavitud
negra, del régimen de encomiendas para los indios, el reconocimiento de una
aristocracia nobiliaria, con títulos de nobleza, con mayorazgos, con privilegios, en fin,
nos marcan una situación de la que se venía recién derivando. Por cierto que hacia la
época de la Independencia ya esos rasgos estamentales comenzaban a disolverse. La
abolición de la esclavitud, la extinción de las encomiendas en el siglo XVIII, la
abolición de los títulos de nobleza y de los escudos nos están hablando de una tendencia
consciente a eliminar los rasgos estamentales; pero no era solamente cuestión de una
política, sino que la evolución misma de esa sociedad estaba acabando con aquellas
características12.
Estamos en presencia de una sociedad de fuerte talante aristocrático, encerrada
en su linaje, muy conservadora, radicalmente opuesta a la que generará los ensayos y
posteriores cuerpos constitucionales del siglo XIX. Con todo, esta fue la que en la
sociedad colonial estuvo presente en la toma de decisiones gubernativas, y
específicamente, en ejecución de las mismas venidas desde España. El liberalismo

11
CAMPOS HARRIET, Fernando, Op.cit, p. 63. En profundidad, respecto de toda la normativa laboral
desde la conquista hasta 1810, se recomienda JARA, Álvaro y PINTO, Sonia, Fuentes para la historia
del trabajo en el reino de Chile, Editorial Andrés Bello, 1982 y 1983.
12
En este sentido, VILLALOBOS RIVERA, Sergio, “Sugerencias para un enfoque del siglo XIX”, en:
Colección estudios CIEPLAN N° 12, 1984, pp. 9-36.

5
propio del nacimiento del proceso independentista y su asentamiento en los procesos
posteriores tendientes a la construcción de la República, fueron la causa de su declive.
Mas, esta sociedad era la que controlaba la tierra, y consecuencialmente, era la
que tenía el poder económico durante todo el proceso de la colonia. Se observa un
fuerte latifundismo, que fue base de la economía interna chilena. Debe tenerse presente,
que para que estas haciendas rindieran sus frutos, se conformó una especial forma de
vida en torno a la hacienda, en que el rasgo indígena se redujo a un número insuficiente
para el trabajo, pensando en las características del trabajo que anteriormente se
explicaban. Se sigue por una parte, una visión continuista de la encomienda, en que el
indígena ya no forma parte fundante del sistema de trabajo, sino que es el mestizo el que
ocupa su lugar. Esta vez no en el esquema de la encomienda, sino el del inquilinaje 13,
estratificándose la sociedad dentro de los enclaves sociales que eran las haciendas. Se
observa una suerte de feudalismo, con sus respectivas diferencias14. Formó parte de este
fenómeno la Iglesia católica, la cual fue una gran terrateniente, y algunas
congregaciones, como los jesuitas, alcanzaron fuerte poder económico con sus
explotaciones ganaderas, obrajes y talleres artesanales. Entre explotadores y explotados
continuó la lucha de clases. Las formas de protesta eran el pillaje, el robo, la
sublevación y las incursiones guerreras de los araucanos15.
Por otra parte, se desarrolló el sector minero, el cual recibió el testimonio
encomendero y la extracción del oro en Andacollo y la zona del Acongagua. Chile,

13
Benjamín Vicuña Mackenna efectúa una comparación entre el inquilinaje y el feudalismo europeo.
Diego Barros Arana vincula la abolición de la encomienda con el proceso de mestizaje, sugiriendo que el
inquilinaje es la última transformación de la encomienda. Por su parte, Domingo Amunátegui Solar
identifica al inquilino con el indio de estancia. En cambio, Francisco Encina, abandona toda relación con
la encomienda, así pues, interpreta el inquilinaje como algo propio de los mestizos. Para profundizar en
relación a la institución del inquilinaje, se recomienda MELLAFE, Rolando, “Latifundio y poder rural en
Chile de los siglos XVII y XVIII”, en: Revista de Estudios Históricos, Volumen 1, N° 1, Agosto de 2004.
14
El tipo de colonización efectuada por los españoles configuró una clase dominante dedicada a la
explotación de metales preciosos y materia prima. A esta clase no le interesaba mayormente la pequeña
producción agraria ni la autarquía económica, como al señor feudal, sino la producción en gran escala. Su
objetivo principal no era el trueque ni la economía de subsistencia sino la exportación de productos que le
significaran una ganancia, con la cual pudiese adquirir nuevas tierras y minas. Era una clase social cuya
posición privilegiada estaba asentada en el dinero, en la acumulación de capital, que básicamente
provenía de la explotación de los trabajadores indígenas, negros y mestizos. Esta clase dominante no
pretendió crear un poder feudal autónomo que desconociera la autoridad del Rey. Pudo desarrollarse al
socaire del Imperio Español que le facilitaba la consolidación de la propiedad privada de los medios de
producción y le garantizaba la explotación de la mano de obra indígena mediante el Ejército y las
instituciones coloniales, en VITALE COMETA, Luis, “Interpretación marxista de la Historia de Chile,
Tomo II” [en línea], en Historia de Chile hasta 1909, Fundación de la FOCH [citado el 15 de Octubre de
2009], http://www.archivochile.com/Historia_de_Chile/trab_gen/HCHtrabgen0005.pdf.
15
RIESCO LARRAÍN, Manuel, Desarrollo del capitalismo en Chile bajo Pinochet, ICAL, 1989, p. 300.

6
durante la colonia, fue un país esencialmente minero, más allá de la innegable
importancia del sebo y del trigo y que efectivamente los lavaderos de oro se hayan
agotado, el notable aumento de la producción de las minas de oro, cobre y plata,
reafirman este cita16.
El trabajo en las minas dio origen a diversas formas de relaciones entre el
propietario y sus trabajadores, llegándose finalmente al régimen del salariado 17. El
salariado minero fue en su génesis una forma de trabajo diferente al que estaban sujetos
los indígenas. El salariado minero es, incluso, racialmente diferente, ya que proviene del
inmenso núcleo de marginados compuesto en su casi totalidad por mestizos, que eran,
en la mayoría de los casos, reputados por blancos. Por otro lado, esta nueva
organización del trabajo se abastecerá de individuos que han sido enganchados en las
faenas mineras, ya sea por un salario, que diferirá del salario indígena por ser pagado en
dinero y ser mayor; ya por concesiones precarias y graciosas que le hará el empresario
minero: préstamos mineros, que lentamente irán dejando paso al salariado. Estas
características básicas que encontramos en el origen del salariado minero: el provenir de
marginados, de sectores mestizos, que ingresan en la, faenas mineras por el alto salario
que se les ofrece o por atractivos empréstitos de minas, serán los rasgos básicos del
salario minero en el momento en que se inicia su estructuración. Lentamente, los
empresarios irán eliminando los préstamos mineros y, tal vez, desde 1730
aproximadamente, el peonaje asalariado será la forma dominante18.
Esta forma de trabajo y su incidencia en la estructura económica, expresa en su
coordinación, una insipiente relación de producción capitalista. El crecimiento
productivo y la consiguiente evolución social originaron otro método en los trabajadores
mineros para obtener mayores emolumentos. Abandonaban una faena por otra, tentados
por mejores salarios. Los propietarios, en consecuencia, buscaron un procedimiento
legal que impidiera el abandono repentino de sus trabajos. El Gobernador Agustín de
Jáuregui dictó el 11 de noviembre de 1786 una providencia que haría escuela y sentaría
precedente durante gran parte del siglo siguiente: "Prohive a los Hazendados y Mineros

16
En este sentido MEZA VILLALOBOS, Néstor, La conciencia política chilena durante la Monarquía,
Ediciones de la Universidad de Chile, 1958, p. 244.
17
FRÍAS VALENZUELA, Francisco, Manual de historia de Chile, Editorial Zig-Zag, 1992, p. 161.
18
CARMAGNANI, Marcelo, El salariado minero en el Chile colonial, Editorial Universitaria, 1963, p.
91.

7
admitir para sus trabajos y faenas, sin que traigan papel del anterior Minero ó
Hazendado a quien sirvieron en que conste tener cumplida la contrata"19.
A grandes rasgos, esta época preconstitucional en nuestro país refleja un
condicionamiento laboral apegado a una estricta estructura social, terrateniente,
oligárquica y seudo feudal. No deja de ser un dato menor, que la minería desde un inicio
de la historia chilena, con sus particularidades, ha generado importantes inflexiones en
la vida nacional. En este caso, resulta interesante observar en perspectiva, que a partir
de la actividad minera se fueron generando relaciones productivas que precisaron un
esquema salarial que le resultara atractivo al trabajador mestizo, luego del fin del
sistema de encomiendas. Como se pudo extraer, el trabajo minero asalariado incluso
conllevó una de las primeras formas de trabajo precario unido a la circunstancialidad de
la economía y el afán del terrateniente, sin duda heredado por el sistema de
encomiendas semi-esclavo, de considerar a sus trabajadores como mercancías.

3. NORMAS CONSTITUCIONALES DEL TRABAJO

a) El escenario previo a las constituciones propiamente tales.

En estricto rigor, no se observan normativas laborales en llamados “reglamentos


constitucionales”. Sin embargo, hay que indicar que se observan determinados
preceptos de talante laboral, que reflejan influjos ciertos de las ideas liberalistas.
Así, es posible señalar que dentro de las obras de la Primera Junta Nacional de
Gobierno, se establece la igualdad ante el acceso a los cargos públicos tanto de
peninsulares como de criollos. Cuestión que fue incluida posteriormente, con algunos
alcances, en la normativa constitucional propiamente tal, desde 1822.
Enseguida, el Primer Congreso Nacional dicta la Ley de Libertad de Vientre, en
virtud de la cual los hijos nacidos de esclava nacían libres y además los esclavos
internados en depósito por más de 6 meses quedaban libres y no se permitía la compra –
venta de esclavos dentro del reino.
Entrando, normativamente hablando, al gobierno de José Miguel Carrera, el
Reglamento Constitucional provisorio de 1812 resulta sumamente interesante al
19
SEGALL, Marcelo, “Las luchas de clases en las primeras décadas de la república de Chile”, en:
Separata de Anales de la Universidad de Chile, N° 125, 1962, p. 4.

8
establecerse por primera vez derechos fundamentales, estableciéndose entre otros, la
igualdad ante la ley. Se intentó de plantear la protección jurídica de las personas sobre
bases distintas a las del derecho indiano vigente hasta entonces. Conforme a las
doctrinas del constitucionalismo, introduce, en lugar de recursos judiciales para
reclamar frente a cualquier agravio concreto de las personas o sus bienes, unas garantías
legales para derechos individuales que, como tales, son iguales para todos los hombres,
de todos los tiempos y de todas las latitudes20.
Con el desastre de Rancagua, culmina la patria vieja, lo cual significó un serio
ajuste a las perspectivas avizoradas con la aún muy exigua normativa laboral en materia
laboral. Durante el gobierno de Mariano Osorio, se restablece la esclavitud, y
ciertamente se desconoce el reglamento constitucional liberal de Carrera de 1812, el
cual, como se indicaba, incorporaba derechos fundamentales.
Algo de la ideología peninsular de la patria vieja se mantuvo en la patria nueva,
de forma muy limitada y puntual, pero no irrelevante. Lo anterior, pues en el proyecto
de Constitución Provisoria para el Estado de Chile del año 1818 se establece en el título
correspondiente a los derechos y deberes de las personas, la libertad personal salvo para
los esclavos, con lo cual se mantiene ese espíritu realista que apelaba a un
diferenciación subjetiva-social basada en el trabajo y su naturaleza, de lo cual derivaban
directas consecuencias en torno a la igualdad ante la ley y la participación político-
ciudadana. No es un dato menor que este carácter, a pesar de ser establecido en un
cuerpo constitucional promulgado en los albores de la República, mantenga aún este
resabio de la legislación realista, que daba pie al trabajo esclavo, a pesar de la dictación
de la ya mencionada Ley de Libertad de Vientre. Tan sólo en 1823, José Miguel Infante,
senador de la República en ese entonces, logró la dictación de una ley que significó la
abolición total de la esclavitud en Chile. Con todo, en la práctica ello no significó que
los esclavos dejasen sus labores de servidumbre21.
Paralelamente se encuentra el derecho de propiedad, el cual, desde los inicios de
la gesta emancipadora y previamente a la regulación constitucional propiamente tal, ha
sido garantizado a los particulares. El reconocimiento de la seguridad en la posesión de
sus propiedades va evolucionando, progresivamente, a partir del mero reconocimiento
20
BRAVO LIRA, Bernardino “El primer constitucionalismo en Chile (1811 – 1861)”, en: Revista de
Estudios Histórico Jurídicos, Nº XV; 1992 – 1993; Sección de Historia del Derecho Chileno; p. 304 y ss.
21
Al respecto, SANTA MARÍA, Domingo, “José Miguel Infante” [en línea], en: Memoria chilena,
http://www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/MC0001680.pdf [citado el 17 de Noviembre de 2009].

9
del derecho de dominio en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, Arts. 16 y
24, particularmente en el último de ellos, que dice: “A nadie se impedirá venir al país, ni
retirarse cuando guste de sus propiedades”, para luego en el Proyecto de Constitución
Provisoria de 1818, Art. 9, en el que al reconocimiento al derecho de propiedad se
agrega la posibilidad de la privación del dominio por el Estado cuando “lo exija la
defensa de la Patria” y aún en este caso “con la indispensable condición de un rateo
proporcionado a las facultades de cada individuo, y nunca con tropelías e insultos”22.
Norma que ciertamente, no refleja una expropiación, sino que ciertamente, una carga.
En suma, si se quisiese describir el panorama económico-laboral de esta primera
fase en pocas palabras, podría decirse que se trata de un periodo continuista revestido de
ciertas garantías. Esto, pues si bien el panorama laboral no se aleja en exceso de las
descripciones ofrecidas en la primera parte de esta investigación, no es menos cierto que
las garantías ofrecidas, con vaivenes, denotaron una cierta constancia en el carácter de
las relaciones de trabajo respecto del periodo colonial. Las garantías que en su minuto
fueron ofrecidas, derivadas todas de alguna forma de la igualdad ante la ley,
demostraron una preocupación cierta, pero bastante tímida todavía, por parte de los
gobernantes de ese entonces.
Con todo, no es menor en qué pie se encuentra lo laboral frente el derecho de
propiedad. Es posible señalar que el derecho del trabajo se situó en una posición
expectante en su desarrollo, mas, el derecho de propiedad siempre se ubicó en un
desarrollo permanente, al alza en su contenido, situación sin lugar a dudas estructurada
sobre. Este embrionario carácter y desarrollo en nuestro país de ambos derechos, resulta
esencial a la hora de comprender los procesos sociales y económicos y su desarrollo,
como se verá más adelante.

b) Constituciones de 1822, 1823, 1828 y 1833 y la “Cuestión Social”

En la constitución Política del Estado de 1822 se consagran determinadas


garantías individuales, entre las cuales destaca la igualdad ante la ley, en su Art.6. De
ella, tal como en los ensayos constitucionales anteriores, derivó una norma relativa al

22
CALDERA DELGADO, Hugo, “La garantía constitucional del derecho a propiedad y la
expropiación”, en: Actas de la IX Jornadas de Derecho Público, Ediciones de la Pontificia Universidad
Católica de Chile, 1979, p. 313.

10
acceso a los cargos públicos. Se indica, en su Art.7, que todos pueden ser llamados a los
empleos con las condiciones de la ley. Sin embargo, no hay avance sustantivo en el
contenido de la regulación laboral en lo constitucional, pues se mantiene como base
laboral, una eminente relación del ciudadano en su acceso al estado. Es decir, el derecho
del trabajo no se sustenta sobre un contrato individual o uno colectivo enmarcado en un
mercado del trabajo, sino que se construye sobre una relación en que el estado resulta,
desde una faz constitucional, como el único participante del mercado laboral, el cual
asegura a todos los que quieran ingresar al aparataje público, una equitatividad en el
acceso.
La constitución de 1823, por su parte, establece una importantísima norma que
refleja un severo espíritu en orden a eliminar la esclavitud, mas no a integrar este
principio a una relación contractual de talante laboral, específicamente regulada. Como
ya se indicaba anteriormente, no fue sino con las propuestas de José Miguel Infante, en
que por primera vez se quiso de forma clara eliminar de las fronteras de Chile, a la
esclavitud. Esto se vio ciertamente manifestado en su Art.8, el cual rezaba que en Chile
no hay esclavos: el que pise su territorio por un día natural será libre. El que tenga este
comercio no puede habitar aquí más de un mes, ni naturalizarse jamás. Cobra por ende,
algún sentido adicional el que se indique en esta constitución, en su Art.7, que todo
chileno es igual delante de la ley, pudiendo ser llamado a los empleos con las
condiciones que ésta exige. Todos contribuyen a las cargas del Estado en proporción de
sus haberes y todos son sus defensores. Al margen de lo anterior, las criticas antedichas
en relación a la constitución de 1822 y su particular forma de cimentar el derecho del
trabajo, se mantienen a propósito de este cuerpo fundamental. En otras palabras, el
estado sigue siendo, teóricamente, el único empleador que podía asegurar un acceso
igualitario. Y más aún, el único que ofrece un trabajo amparado por la normativa
constitucional.
El cuerpo fundamental de 1828 no presenta mayores cambios a lo que ya se había
estado observando a propósito de la normativa laboral en constituciones anteriores. Se
reafirma, en su Art. 11, que en Chile no hay esclavos; si alguno pisase el territorio de la
República, recobra por este hecho su libertad.
Por su parte, la Constitución de 1833 si representa una innovación esencial a la
hora de comprender el derecho del trabajo en Chile, trayendo claramente en su

11
normativa un catalogo que interpretado de forma armónica, representa un sistema
normativo laboral fundamental algo más complejo. Esto, pues ingresa al ordenamiento
fundamental la libertad de trabajo. El Art. 151 advertía que ninguna clase de trabajo o
industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la
seguridad, o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional, y una ley lo
declare así. Artículo que ha sido reproducido casi sin variaciones por todas las
constituciones restantes que han regido en Chile. En efecto, tanto la constitución de
1925 como de 1980, consagraron esta norma en el entendido que con ella se permitía
una amplia facultad de la persona para buscar, obtener, ejecutar, desempeñar o
desarrollar cualquier actividad que recayera dentro de la licitud del marco legal 23.
Súmese lo indicado por el Art. 12 número 2, el que nuevamente reproduce una norma a
estas alturas, ya clásica en el en ciernes constitucionalismo chileno, indicando que la
constitución asegura a todos los habitantes de la República, la admisión a todos los
empleos y funciones públicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes. Su
Art. 132 reza que en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda libre. No
puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere no puede habitar en
Chile, ni naturalizarse en la República. Todo, al amparo de una norma (Art. 12 número
1) que revela que se asegura en Chile la igualdad ante la ley, no existiendo clase
privilegiada.
La constitución de 1833 refleja, no obstante sus notables avances respecto de los
cuerpos que le antecedieron, una aún limitada protección al trabajador. Los trabajadores
del Chile republicano quedaron muy desguarnecidos, situación que se fue lentamente
atenuando con el proceso de codificación que tomó todo el siglo XIX. En esos códigos
chilenos, y alguna vez fuera de ellos, se contemplaron las primeras normas laborales y
previsionales nacidas de Chile como país independiente24. Por ejemplo, el párrafo VII,
del Título XXVI del Libro IV del Código Civil sobre criados domésticos, contrato de
embarque, privilegio de pobreza, seguridad en las minas, etc. Es dable decir entonces,
que el espíritu proteccionista de la legislación no se correspondía con la protección que
la constitución aseguraba, con sus limitaciones, a todos los habitantes de Chile.

23
IRURETA URIARTE, Pedro, “Consecuencias para la libertad de trabajo de un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 19 N° 3, 1992, p. 491.
24
THAYER ARTEAGA, William, “Orígenes, evolución y perspectivas del derecho laboral chileno”, en:
Revista de Estudios Públicos, N° 54, 1994, p. 225.

12
No puede desconocerse que el desarrollo legislativo es señal inequívoca de una
tibia aún reacción estatal ante las primeras señales de la cuestión social en Chile. A
pesar que suela estilarse el inicio de la cuestión social en 188025, vale bien la pena
preguntarse si es que antes de dicha fecha no existían en nuestro país gérmenes del
fenómeno indicado. La verdad sea dicha, 1880 representa el año en que se dieron varias
de las consecuencias clásicas de las sociedad capitalistas. Empero, para poder hablar de
ello se requirió de un proceso caracterizado por una estructura agraria eminentemente
atrasada, de un sistema de ciudades basado en haciendas, en trabajadores culturalmente
débiles, degradados, si se quiere26. Nada muy distinto a la situación que ya se describía a
propósito del Chile colonial e incluso indiano. La diferencia estriba en que el periodo
trazado por las constituciones que en este punto se analizaba, se enmarca en un
repentino tránsito de un mustio Chile agrario a uno industrializado27.
El nulo avance de la situación del trabajador nacional, aun estancado en la
hacienda y la mina ya avanzado el siglo XIX no es sino muestra de una falta de
preocupación por parte de quienes lucharon por la independencia, de lidiar por la
“cuestión social” propia de era indiana y colonial. La que, como ya se ha indicado, se
reprodujo en el siglo XIX con diferencias tan sólo en lo subjetivo, mas no en los
modelos y sistemas de producción de modo sustancial. En otras palabras, se reproducía
el modelo colonial con un sutil matiz en el trabajador: esta vez no eran nativos lo que
trabajaban en su gran mayoría, criollos y mestizos.

Las razones por las cuales no se pretendió dar solución a esta problemática se
traducen, esencialmente en dos: las urgencias eminentemente belicistas por una parte, y

25
En este sentido, MORRIS, James O., La elites, los intelectuales y el consenso. Estudio de la cuestión
social y el sistema de relaciones industriales en Chile, Editorial Del Pacífico, 1967, p. 80.
26
Al respecto, se recomienda BILBAO BARQUÍN, Francisco, “Sociabilidad chilena” [en línea], en: La
“cuestión social” en Chile. Ideas y precursores,
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12475174324514951887891/p0000002.htm#I_8_
[citado el 18 de Noviembre de 2009].
27
El carácter social de Chile puede verse en el siguiente juicio: La pobreza extrema, la despoblación
asombrosa, los vicios, la prostitución, la ignorancia y todos los males que son el efecto necesario del
abandono de tres siglos, hacen a este fértil y dilatado país la lúgubre habitación de cuatrocientas mil
personas, de las que los dos tercios carecen de hogar, doctrina y ocupación segura, cuando podrían existir
diez millones sobre más de diez mil leguas cuadradas de fácil cultivo, en DE SALAS, Manuel, “Oficio de
la diputación del Hospicio al Excmo. señor don Luis Muñoz de Guzmán, gobernador y capitán general
del reino, en que se proponen medidas para arbitrar recursos con que sostener el establecimiento”, en:
Escritos de don Manuel de Salas y documentos relativos a él y a su familia, Imprenta litografía y
encuadernación Barcelona, Tomo II, 1914, p. 319.

13
los intereses de la clase aristocrática dominante, por otra28. Y los intereses de esta clase
dominante no eran sino de naturaleza patrimonial, centrados en la hacienda y en
mantener relaciones laborales que bajo el prisma de hoy, se caracterizaban por ser
claramente precarias.
La instauración de la República conservadora, representada por la figura del
ministro Diego Portales resulta clave a la hora de comprender el sistema actual de
relaciones laborales chileno. Las pretensiones aristocráticas, sustentadas en un poderoso
sistema de protección del capital y de disciplinamiento de los sectores populares,
significaron una forma de hacer política que trasuntó a lo laboral. Cepo, trabajos
forzados y azotes, reflejan una sociedad con tendencia a los valores de la aristocracia
terrateniente; algo justificado, según Portales, por el atraso e ignorancias seculares del
pueblo29.
Durante el bienio 1850-1851 el descontento acumulado durante dos décadas de
omnímoda administración conservadora se tradujo en un clima de fuerte contestación
política que dio paso a un levantamiento armado contra el gobierno. Los textos
extraídos de la prensa igualitaria y liberal de 1850 dan cuenta parcial de las ideas que
respecto de algunos problemas sociales agitó en esa coyuntura la oposición al régimen
pelucón30. La Sociedad de la Igualdad (organización política de talante liberal fundada
por los intelectuales nacionales Santiago Arcos y Francisco Bilbao) a través de su
pasquín “El amigo del Pueblo”, demostraba su preocupación por la falta del derecho de
asociación popular. En este escrito, de 1850, se da a conocer, por primera vez, la
necesidad de un derecho que les permita a los integrantes de una sociedad poder
asociarse para que sus requerimientos tengan mayor fuerza. No es menor ello: se
observa una ventana a lo que serán, apenas iniciado el siglo XX, las primeras formas de
sindicalización en Chile.
La verificada concentración del capital, de la propiedad agraria y de la industria,
tal como hace 400 años en la historia chilena, buscaba ser atacada por los intelectuales
liberales de la época31, a través de una velada redistribución del capital en virtud del

28
En este sentido GREZ TOSO, Sergio, La “cuestión social” en Chile. Ideas y debates precursores
(1804-1902), Santiago, DIBAM, 1995, 1ª edición, 1997, p. 13.
29
Este espíritu de Diego Portales se ve reflejado en sus cartas a Joaquín Tocornal y Fernando Urízar. Se
recomienda DE LA CRUZ, Ernesto, Epistolario de don Diego Portales 1821-1837, Imprenta de la
Dirección General de Prisiones, 1937, Tomo II.
30
GREZ TOSO, Op.Cit., p. 15.
31
Entre otros, Francisco Bilbao, Santiago Arcos y Benjamín Vicuña Mackenna.

14
aumento de salario del campesinado, con el cual este sector puede aumentar su poder de
compra, aumentando a su vez, la riqueza de los hacendados32. El retraso e ignorancia
generalizada a la que aludía Portales se debían a este factor: la riqueza en manos de
unos pocos, debiendo ser por ende, redistribuida a través de un mecanismo capitalista,
en que el consumo resulta clave. Si bien con el consumo no se resuelve el problema de
la pobreza, se atenúa, se alivia el alma de los pobres a la espera que la opresión de los
más ricos algún día acabe. Se pretende de esta forma, superar el viejo modo de
producción colonial dando paso al capitalismo. El nuevo sistema resolvería la
problemática de la miseria, la ignorancia, la explotación, la opresión, los vicios y taras
sociales33.
La verdad sea dicha, la repentina transición al capitalismo, lejos de resolver los
problemas de la población, los mantuvo y acrecentó, conformando un extraño maridaje
con los propios del sistema de producción capitalista. Dichos problemas eclosionaron
ante los ojos de la opinión pública en la década del 70, mas, neófitos movimientos
sociales traducidos en mutuales y otras entidades colectivas de trabajadores, también
expresaron sus cavilaciones respecto de la ya bullente “cuestión social”. Este carácter
crítico que empezó a adoptar el sector trabajador fue la matriz sobre la que se
comenzaron a cimentar nuevas concepciones sobre las relaciones de trabajo y su
interacción con los procesos económicos y sociales. Como se anticipaba, 1880
representa el año en que la “cuestión social” inicia en nuestro país, no pues, como ya
latamente se ha advertido, los acontecimientos que la sustentaron hayan comenzado
dicho año, sino pues dicho año derechamente se había instalado la terminología y sobre
todo, el sentido que acarreaba dicha “cuestión”.
Así las cosas, la Constitución de 1833, más allá de los avances que representó en
lo laboral respecto de los cuerpos fundamentales que le antecedieron, resultaba
insuficiente para incorporar los contenidos que el derecho del trabajo había tomado
como propios a lo largo del siglo XIX. Esencialmente, este derecho del trabajo en
ciernes había comenzado a tomar como propios valores tales como la inclusión de los
trabajadores en el entramado social a partir de su labor34, la reivindicación y lucha por
sus derechos y las condiciones de vida de la sociedad toda. De esta forma, no es un
32
Al respecto “Las clases pobres”, en: El Correo del Sur, Concepción, 17 y 19 de febrero de 1859.
33
En este sentido, GREZ TOSO, Op.Cit., p. 19.
34
Con el mismo parecer, GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral,
Editorial LegalPublishing, segunda edición, 2009, p. 8 y ss.

15
desvarío señalar que el precipitado capitalismo chileno buscó soluciones a las
disfunciones del mercado, a través de una intervención pública atenta a las demandas de
los votantes y compensadora de las patologías sociales más agudas35. Este es el punto de
partida en nuestro país del derecho del trabajo como derecho social, y
consecuentemente, de la inclusión de estos derechos a nivel constitucional.

c) Constituciones de 1925 y 1980: Democracia, participación y mercado.

La Constitución de 1925 reconoce y asegura a todos los habitantes de la


República, en su Art. 10, dentro del catalogo de derechos fundamenta en su número 1,
en lo relativo a la igualdad ante la ley, que en Chile no hay esclavos, y el que pise su
territorio, queda libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo
hiciese, no puede habitar en Chile, ni nacionalizarse en la República. El número 8 de
este Art.10 suma otro habitual precepto: se asegura la admisión a todos los empleos y
funciones públicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes. En esencia, se
transcribe la regulación constitucional de 1833.
Por otra parte, tal como se anunciaba, el antiguo Art.151 de la constitución de
1833 representa el origen de la libertad de trabajo en Chile. Esta se ve representaba en la
constitución de 1925, ampliando la garantía en cuestión. De esta forma, el Art.10
número 4 indica que la constitución aseguraba a todos los habitantes la protección al
trabajo, a la industria y a las obras de previsión social, especialmente en cuanto se
refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en forma de
proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar adecuado a la satisfacción de sus
necesidades personales y a las de su familia.
Aun cuando antes de la constitución de 1925 no había logrado el país amplio
desarrollo industrial, la nueva constitución se discute y se dicta en una época en que la
inquietud social chilena revestía ya caracteres graves, muestra aquí, como en otras
naciones, de la crisis de la orientación liberal de la sociedad, de la política y de la

35
GARGARELLA, Roberto y OVEJERO, Félix, Las razones del socialismo, Editorial Paidós, 2001, p.
25.

16
economía36. Se incorporan elementos del socialismo de estado, en virtud de los cuales el
estado impulsa el progreso y el bienestar37.
Ahora bien, no es menor que la regulación de la libertad de trabajo, a pesar de la
finalidad impulsora del bienestar y el progreso, haya sido redactada conjuntamente con
el derecho de propiedad. Si bien la garantía respecto de la constitución de 1833 es más
amplia, no es cuestión menor que esta regulación pretendiendo orientar políticas
resolutorias de la “cuestión social”, se haya planteado, en primer lugar, en conjunto con
un derecho que demuestra una muy relevante influencia del liberalismo. Y en segundo
lugar, demuestre una absoluta displicencia respecto la visibilidad política de los
trabajadores en una faz colectiva, al no hacer mención alguna a la sindicación, la
huelga, o la seguridad social. Cuestión que no ha de extrañar, pensando en el talante
liberal de los cuerpos constitucionales que le precedían a esta constitución, en especial
el de 1833 y su consecuencial régimen económico. Por ende, no resulta complejo
comprender que 46 años después de la génesis de esta constitución, con la dictación del
Estatuto de Garantías recién se incorporen a su catalogo de derechos fundamentales el
derecho al trabajo, de sindicación, de seguridad social y de huelga. Así es como se
sustituye el número 14 del Art. 10, incorporándose una normativa particularmente
reconocible y similar al número 16 de la carta de 1980:
“La Constitución asegura a todos los habitantes: la Libertad de Trabajo y su
protección. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de éste, a una
remuneración suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la
dignidad humana y a una justa participación en los beneficios que de su actividad
provengan.
El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria
o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. Los sindicatos y las
federaciones y confederaciones sindicales, gozarán de personalidad jurídica por el solo
hecho de registrar sus estatutos y acta constitutiva en la forma y condiciones que
determine la ley.
Los sindicatos son libres para el cumplimiento de sus propios fines.

36
SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, 1965, p. 301.
37
En este sentido, IRURETA URIARTE, Pedro, Op.Cit., p.492.

17
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga
a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salud pública, o que lo exija el interés
nacional y una ley lo declare así".
La regulación constitucional en lo laboral fruto de la dictación del Estatuto de
Garantías fundamentales es sin duda, la más potente en términos de contenido en toda la
historia de Chile. Representa una amplia consagración de derechos sociales, los que más
allá de las clásicas críticas relativas a su eficacia (dependencia de la disponibilidad
económica, discrecionalidad del legislador en la regulación de los derechos sociales,
inexistencia de mecanismos de garantía o el mismo carácter de derechos “positivos” en
contraposición a los “negativos”38), evidenciaban una puntual forma de concebir e
implementar políticas de carácter social.
La constitución de 1980 se apartó de la orientación de su antecesora en relación
a la consagración de derechos sociales. De esta forma, la actual constitución eliminó la
consagración del derecho al trabajo, cuestión totalmente desafortunada en virtud de
ciertos argumentos que más adelante se expondrán. Con todo, difícilmente podría no
reconocerse la intención de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución en
orden a crear para el trabajador un ámbito de protección perenne mientras estuviere
vigente la actual Carta Fundamental. El punto radica en que ello se basó
desafortunadamente en libertades individuales y colectivas. Vio la luz aquello con la
consagración de la libertad de trabajo y de contratación, la justa retribución, la no
discriminación y la libertad sindical, aspectos todos que reflejan el economicista espíritu
de la constitución39.
De esta forma, la regulación laboral en la Constitución de 1980 se encuentra
radicada en el Art. 19 números 16, 17 y 19, los cuales rezan así:
“La Constitución asegura a todas las personas:
16. La libertad de trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa retribución.

38
En relación a las críticas y su carácter prejuicioso, BUSTOS BOTTAI, Rodrigo, “Derechos sociales y
recurso de protección: ¿una relación difícil?”, en: Revista Derecho y Humanidades, N° 15, 2009, p. 231 y
ss.
39
En el mismo sentido, WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, “Análisis sucinto de las Normas
Constitucionales vigentes en materia de Derecho Laboral en Chile” [en línea], p.5 y ss., disponible en
http://captura.uchile.cl/dspace/bitstream/2250/2021/1/Trabajoynormasconstitucionales_FWAlker.pdf
[citado el 19 de Noviembre de 2009].

18
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
edad para determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a
la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo
declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada
actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las
profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben
cumplirse para ejercerlas.
La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley
establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados
para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la
negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a
tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en
ella.
No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
Municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios
de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del
país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores
estarán sometidos a la prohibición que establece este Inciso.
17. La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitución y las leyes.
19. El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación
sindical será siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine
la ley.

19
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades
político partidistas”.
Frente a la lógica planteada y las críticas expuestas por la sociología del trabajo
por la existencia de una libertad de trabajo desprovista de un derecho al mismo, se ha
intentado impregnar al orden público laboral de interpretaciones sistemáticas, que
vigorosamente han venido a reforzar aquel “novelesco” dicho aplicable a nuestro país:
Chile, país de poetas40. Poco y nada se obtiene con hacer de la Constitución un fértil
llano para fecundar juicios que sólo han venido a justificar y a maquillar la inexistencia
dogmática e interpretacional de un derecho al trabajo frente a una dominante libertad de
trabajo en la Carta de 1980. La ausencia de este componente ha provocado que se
potencie en exceso el modelo propuesto por el susodicho cuerpo, lo cual ha
desembocado que gran parte de los requerimientos ligados a un trabajo digno
permanezcan sujetos a las políticas económicas estacionales, tanto públicas como
privadas. Del mismo modo, ciñe en exceso las obligaciones y derechos fundamentales
en el trabajo, a la realidad previa a la obtención del mismo. Es decir, a una libertad para
obtener un empleo (desde el trabajador) y para poder contratar (desde el empleador),
ignorando la dogmática que se encuentra tras el excluido Derecho al Trabajo, elaborada
con una mirada temporal y política mayor a la esquematizada en la actualidad en lo
constitucional. De esta manera, el marco inspiratorio de toda normativa nacional en
materia laboral, dista del espíritu que trasunta el Derecho Laboral, en orden a privilegiar
su función social por sobre la política-económica circunstancial.
Si revisamos la génesis constitucional, la CENC ya en su Sesión 199, de Abril
de 1976, enarbolaba el deber del Estado en orden a “crear las condiciones para que el
acceso al trabajo y el Derecho al Trabajo se cumplan efectivamente en el medio social”.
Sin embargo, luego de esta frase expresada por don Enrique Evans de la Cuadra, él
mismo continúa precisando que “tal deber no es jurídicamente exigible para el Estado;
40
Ejemplo de ello, es la ya clásica interpretación del Artículo 1º de nuestra Constitución, elaborada por el
Tribunal Constitucional y expresada en la sentencia rol Nº 19, considerando 9, y fallo rol Nº 46,
considerando 17: El Artículo 1º de la Carta Fundamental es de un profundo contenido doctrinario que
refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al interprete en su misión de declarar y
explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. En materia
estrictamente laboral, se ha dicho que el Artículo 19 Nº 16 de Constitución de 1980 no sólo ampararía la
libertad de trabajo sino también el Derecho al Trabajo. En este sentido, BULNES ALDUNATE, Luz, “La
Libertad de Trabajo y su Protección en la Constitución de 1980”, en: Revista de Derecho Público, 1980,
Nº 28, Universidad de Chile, p. 214.

20
de su cumplimiento sólo deben responder las autoridades estatales ante la opinión
pública”41. Bastante desafortunado el argumento esgrimido por el indicado comisionado.
Esto, pues no todo tiene que hacerse pensándose en si hay o no una exigencia jurídica
detrás, para que las cosas se hagan bien. En sociedades decentes, hay derechos
consustanciales a estas, que no requieren ser invocados en textos jurídicos para estos
tengan validez suficiente a la hora de integrar políticas que busquen la plenitud de las
sociedades. Por ende, no tendría eminente notabilidad el que no este contemplado en
nuestro ordenamiento fundamental el Derecho al Trabajo, pues, en una sociedad
teóricamente decente como la chilena, este debiera encontrarse en el espíritu final de
toda política que observe a lo social. ¿Será ello tan así?
El derecho constitucional chileno ha efectuado en la Carta Fundamental de 1980
una regulación del Derecho del Trabajo que refleja el espíritu que trasunta el señalado
cuerpo, es decir, uno dirigido a la plenitud de la economía de mercado a partir del
ejercicio de la libre iniciativa. Consecuentemente, no podría decirse que el precepto
constitucional ubicado en los Artículos 19 Nº 16 y 19 resguarde directa y socialmente el
trabajo, sino que, derechamente, protege la autonomía individual en orden a obtener un
trabajo. En otras palabras, enfoca el tema desde la consecución de la propiedad privada
como fruto de un trabajo, obtenido al parecer, por el sólo hecho de ser libres por
naturaleza42.
No debe, por ende, resultar insólito que la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución haya cimentado el tema laboral a partir del político e incluso judicialmente
ambiguo concepto de libertad43, pretendiendo de dicha forma, garantizar el derecho a
rabajar, a la luz de una Constitución legitimante del modelo de mercado 44. No es de

41
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Op.Cit, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición,
p.216.
42
En sentido contrario, QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II,
Editorial Lexis Nexis, p. 175.
43
Esto es ciertamente observable en la ambigua jurisprudencia emanada de los Tribunales Chilenos
respecto a la interpretación de la garantía de la libertad de trabajo. Si bien en los últimos años, las
sentencias de casación han progresivamente incorporado el proteccionismo al trabajador, en materia de
protección se ha entendido la analizada libertad como complementaria de la libre iniciativa económica y
del Derecho de Propiedad. Al respecto, GAMONAL CONTRERAS, Sergio, “El Derecho del Trabajo y la
acción de Protección”, en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 209, p.111 y ss.
Complementando lo anterior, la Excma. Corte Suprema en reiterados fallos de Recursos de Protección, ha
insistido en el concepto relativo a que el derecho a la libertad de trabajo y su protección, comprende la
libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la libre contratación, sin embargo excluye la
protección al trabajo.
44
El juicio reseñado es posible argumentarlo ilustrativamente: El señor Bertelsen opina que hay que
considerar un número en el artículo dentro del capítulo de las garantías constitucionales, que cómo

21
extrañar en definitiva, que finalmente el Derecho del Trabajo postmoderno se haya
transformado en un instrumento legitimador del modelo económico indicado,
cosificando al hombre, reduciéndolo al valor de un factor estadístico al servicio del
poder45. Ello ha traído en definitiva, que un ejercicio constitucional como el analizado,
en sociedades eminentemente positivistas como la nuestra, que el emblema de todos los
derechos económicos y sociales, cual es el Derecho del Trabajo, termine como uno
políticamente programático y coyuntural, fundado en promesas y empeñoso en clamar
la intervención pública para verlas materializadas siquiera en un desaliñado proyecto de
ley46.
Con todo, la libertad de trabajo expuesta en el inciso primero del Art. 16 de la
constitución de 1980 permite que toda persona efectúe una labor lícita, limitándose ella
tan sólo por la moral, la seguridad y salubridad públicas, y el interés nacional. Se insisto
en todo caso en la idea expuesta precedentemente: en virtud de esta libertad no se está
protegiendo el trabajo propiamente tal, como lo ha indicado gran parte de la doctrina
laboralista y constitucionalista nacional47. Los argumentos por parte de quienes
sustentan la protección del trabajo propiamente tal, pululan entre una genuflexión
señorial ante el trabajo de la CENC y el Consejo de Estado, los particulares dichos de
sus comisionados e interpretaciones sistemáticas. Pero jamás han tornado la mirada a la
praxis constitucional de esta garantía.
El régimen institucional laboral en esta esfera puede ser observado desde tres
puntos de vista, a saber: políticas de empleo, políticas de mercado de trabajo y políticas
laborales. Primeramente, las políticas de empleo entendidas como ajustes en base a los
aspectos macroeconómicos, se caracterizan por una participación estatal en el Producto
Interno Bruto de tan sólo 18%, lo cual ha decantado a su vez en una preocupación y en
un esfuerzo tendiente a desembarazar la inversión por parte del sector privado. En cierta
proyección de la libertad personal asegure la libertad para desarrollar actividades económicas, porque el
principio, si bien se incluye, adolece de imprecisión dentro de la libertad genérica del trabajo. Manifiesta
que lo anterior es necesario por la circunstancia de que dicha al igual que otras, fue desconocida en el
pasado en forma más o menos sistemática, en EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos
Constitucionales, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición, p.152.
45
Sobre la función política del Derecho del Trabajo, UGARTE CATALDO, José Luis, El Nuevo
Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, 2004.
46
En el mismo sentido, ROMAGNOLI, Umberto, “Weimar, ¿y después?”, en: APARICIO TOVAR,
Joaquín y BAYLOS GRAU, Antonio, Autoridad y Democracia en la Empresa, Editorial Trotta, 1992, p.
20.
47
Entre otros, BULNES ALDUNATE, Luz, “La libertad de trabajo y su protección”, en: Revista del
Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1980, p.4,
QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge, Op. Cit., p. 175, IRURETA URIARTE, Pedro, Op.Cit., p. 495 y ss.

22
medida, el Estado ha renunciado el objetivo del pleno empleo, subordinándolo al
mantenimiento de una economía controlada, favoreciendo la movilidad laboral y la
flexibilidad, concentrándose en el perfeccionamiento de políticas de mercado de trabajo,
sobretodo a través de la capacitación y reforzamiento de competencias laborales. Con
todo, los esfuerzos estatales en los terrenos reseñados se vieron fuertemente afectados
por la crisis asiática, teniendo como corolario serias enmiendas al mercado laboral. En
este ámbito, la elaboración de las políticas de mercado en suelo chileno fue reflejo de
una constante postfordista, basada en individuos capaces de gestionar su propia
empleabilidad y desarrollar competencias que les permitan ingresar a un mercado del
trabajo excesivamente mutable e incierto.
La verdad sea dicha, la elaboración de maleables políticas de mercado de trabajo
en pos del pleno empleo efectivamente trasladó el compromiso estatal a los mares de la
incertidumbre de mercado, centrando a su vez la productividad del sistema en los
conocimientos y competencias del individuo. Cuestión que carece de todo fundamento
teórico empírico48. En primer lugar, este modelo se centra en como debe ser la oferta,
desligándose de las reales demandas, lo cual desvía la atención del empleador de su
denominado “trabajador del conocimiento”. Ello, conlleva que las políticas de
formación dejen de ser un permanente compromiso por parte del sector privado,
radicándose este como uno netamente temporal, y al mismo tiempo, como uno
excesivamente focalizado por parte del Estado. En segundo lugar, y acaso el más
importante, se responsabiliza al individuo de gestionar su carrera y el acceso al empleo,
omitiendo que, en última instancia, la empleabilidad depende de las peripecias del
mercado de trabajo y no de las cualidades del individuo. A su vez, al responsabilizar al
individuo del desarrollo de sus competencias, se niega la impronta que tienen como
sedimento de todos los aprendizajes posteriores, a la clase socio-económica, el hábitat
geográfico o la conformación familiar, desechando el influjo de estas últimas en la
efectiva plenitud de las primeras49. Así es como mucha de la retórica actual de la
empleabilidad se concentra en componentes psicológicos en detrimento de los saberes
48
En este sentido, MORGENSTERN, Sara, “La Crisis de la Sociedad Salarial y las Políticas de la
Formación de la Fuerza de Trabajo”, en: Revista Latinoamericana de Estudios del Trabajo, San Pablo,
2000.
49
Sumamente interesante resultan los trabajos de EYZAGUIRRE GUZMÁN, Nicolás, “Pobres,
Desiguales y Flaites”, en: The Clinic, Nº 200, p. 15, 2007, y el publicado en el ANUARIO DE
DERECHOS HUMANOS 2008, Simposio: Igualdad de Oportunidades [en línea], disponible en
http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/4Simposio_igualdad_oportunidades/Simposio_Igualdad_oportunidad
es.pdf [citado el 19 de Noviembre de 2009].

23
concretos, los que en definitiva, son la moneda de cambio del trabajador en un mercado
de trabajo pleno en clones.
En el caso chileno, no deja de ser interesante comentar la forma que tiene el
Estado chileno a la hora de comprender el sistema de capacitación50. Este se estructura
fundamentalmente en torno al sistema de subsidio a la capacitación en las empresas por
medio de la franquicia tributaria SENCE51. Bajo este sistema, la determinación sobre los
sectores y empleos a capacitar se encuentra descentralizada, quedando ésta en manos de
empresas que ostentan información específica a sus necesidades, a la espera de
incentivos. Vistas así las cosas, es arduo corregir la insuficiencia de mercado a través de
una intervención estatal en el mercado de la capacitación vía franquicia tributaria, dada
la característica descentralizadora del actual sistema. Es esperable, de lo anterior, un
bajo impacto del gasto en capacitación, puesto que éste no se concentra en las
necesidades más urgentes en términos de las competencias de los trabajadores, por lo
que no se dirige necesariamente sobre quienes tienen mayores déficit de capital
humano, siendo urgente entonces, levantar sondeos que tasen el efectivo impacto de los
programas que actualmente están en funcionamiento en el sistema nacional de
capacitación.
En efecto, según información provista por el mismo SENCE, el Estado de Chile
destinó durante 2005 más de $5.400 millones a financiar gastos de capacitación de
personas pertenecientes a los dos quintiles más ricos de la población. De esta forma se
introduce inequidad en el sistema, al destinar buena parte de los recursos a la
capacitación de los trabajadores más hábiles, y en caso que estos lleguen a grupos
tradicionalmente más postergados en políticas laborales (adultos mayores, jóvenes,
mujeres y sectores económicamente vulnerables), los resultados son exiguos en su
efectividad al momento que la tasa social de retorno de los programas no sobrepasa de
los esquemas de asistencia en la búsqueda de empleo en términos de colocación laboral
post-programa y salarios52. En resumidas cuentas, los efectos se disipan en el tiempo,
50
Al respecto, es sumamente interesante el trabajo de MUÑOZ, Andrés, “Evaluaciones de Impacto de los
Programas de Capacitación Laboral: la experiencia internacional y de Chile”, [en línea], Comisión de
Trabajo y Equidad del Gobierno de Chile, [citado el 22 de octubre de 2009]
http://www.trabajoyequidad.cl/documentos/temp/capacitacion.pdf., al estar enmarcado en el debate de la
Consejo asesor Presidencial sobre Trabajo y Equidad.
51
En profundidad, BRAVO, David, “Capital Humano en Chile y los Desafíos para las políticas de
capacitación laboral”, en LJUBETIC, Yerko et al. (eds.) Igualdad de Oportunidades: Los desafíos de la
Capacitación Laboral, SENCE, Centro de Micro-Datos y Universidad de Chile, 2006.
52
En este sentido, MUÑOZ, Andrés, Op.Cit., p. 6 y ss.

24
desembocando ello en una inesperada fuente de inequidad y focalización de esfuerzos.
En este contexto, si se dispusiese de suficiente información respecto del impacto del
gasto de capacitación, se podrían proponer los mecanismos adecuados para que los
beneficios de estos aprendizajes se redistribuyeran de manera más uniforme dentro de la
fuerza de trabajo, requiriendo un serio empuje en el progreso de un sistema de
centralización de la información que actualmente se encuentra igual de descentralizada
que el mecanismo de capacitación existente en Chile. Como se observa, una política de
formación poco comprometida por parte del sector privado y excesivamente
concentrada en ciertos sectores y grupos por parte del Estado, provoca que en definitiva
el incremento del saber propio del trabajador como herramienta, por una parte, para
derrotar la exclusión social y por otra, para garantizar con su inclusión la manutención
del sistema capitalista, sea sencillamente una promesa incumplida.
Respecto de las políticas laborales, hasta 1978 la regla general era la
inamovilidad. Con el DL 2200 y el Plan Laboral se dio término a esta inamovilidad y se
puso acento en la productividad y competitividad. Se ampara y privilegia la relación
individual de trabajo, confiriéndole una enorme flexibilidad, observándose a su vez una
gran intransigencia hacia el derecho colectivo del trabajo, mediante una legislación
prohibitiva y represora. La primera era útil especialmente para el empleador, al permitir
negociar con amplia libertad con un trabajador que representa un escaso poder de
presión, esencialmente temeroso de perder su trabajo, aceptando dejar de lado su
dignidad y derechos laborales para su mantención. Y la segunda, impedía el
fortalecimiento de los trabajadores a través de sus organizaciones, con lo cual, tanto
individual como colectivamente los trabajadores se encontraban en abierta
desprotección. Las reformas y proyectos iniciados en los gobiernos concertacionistas
han buscado alterar este carácter prohibitivo y represor, con el objetivo de orientar el
bloque laboral hacia una institucionalidad moderna y coherente con los esfuerzos de
crecimiento y desarrollo sostenido. Con todo, los avances en la legislación han sido muy
limitados, por las circunstancias políticas excluyentes en que son conseguidos los
acuerdos de reformas laborales.
Las divulgadas tendencias preceptivas contemporáneas en materia laboral,
permiten afirmar que el Derecho del Trabajo ha recepcionado gradualmente una nueva

25
función que lo asimila a una suerte de “derecho del empleo”53, que opera como una
política de promoción de la ocupación a través de técnicas legislativas que introducen
incentivos corporativos para la contratación de trabajadores, en virtud del subterfugio de
reducir costos asociados al trabajo, facilitar el despido o amplificar las facultades
empresariales para perturbar las condiciones de la prestación de servicios laboralmente
contratada. En este contexto, se espera las medidas sean útiles a las empresas mientras
respondan efectivamente a los términos de utilización y organización de trabajo que
ellas mismas se han prefijado54, generándose empleo siempre y cuando obtengan
facilidades legislativas que justamente coincidan con sus reclamaciones de uso de mano
de obra, en función de sus propias necesidades organizativas y de gestión.
El problema, sin embargo, de la reclamación empresarial, radica en que no
distingue si tales necesidades de funcionamiento realmente supondrán una creación de
empleo sostenida y permanente. En efecto, no todas las demandas empresariales de
flexibilización han empíricamente sido fuente de empleo ni todas las decisiones
empresariales en este sentido suponen más contratación, aún bajo facilidades
legislativas para hacerlo. En términos concretos, las innovaciones legales pro empleo
efectivamente otorgaron más movilidad a las empresas para utilizar y desechar trabajo,
obteniendo mayores márgenes de ahorro y por tanto, de ganancia, pero no
necesariamente impidieron el incremento del desempleo, relegándose la protección de la
estabilidad laboral y la continuidad de las condiciones pactadas en el contrato de trabajo
a un segundo plano 55.

53
JEAMMAUD, Antoine, “Cambios y futuro del derecho del trabajo en Francia”, en: Revista Crítica de
Derecho Social, Buenos Aires, nº 1. 1997. p. 248.
54
En profundidad, BAYLOS GRAU, Antonio, “Derecho del trabajo y política de empleo en España”, en:
Revista Pistas. Instituto del Mundo del Trabajo, Buenos Aires, N° 1, noviembre. 2000.
55
Ejemplo de ello es la aplicación práctica de la Nueva Ley sobre Subcontratación, la cual olvida
determinadas realidades tributarias y jurídicas (por ejemplo, de las E.I.R.L), poniendo el peligro el
derecho constitucional que tiene hoy toda empresa para asociarse libremente de la mejor forma, en el
libre ejercicio de la libertad económica, pudiendo contratar servicios a fin de incrementar su
competitividad en el mercado. Esto, pues a ojos de la Dirección del Trabajo, a determinados contratos
civiles o comerciales les serían aplicables los efectos de la subcontratación a partir de la amplitud
observable en la definición de subcontratación presente en esta ley, quedando en definitiva, sujeta la
contratación de nuevas personas. En este ámbito, el análisis del conjunto de las innovaciones jurídicas
que instrumentalizando el Derecho se proponían crear empleo, pero que produjeron la liberación de
amplios espacios de disponibilidad empresarial sobre el trabajo asalariado, revela de qué manera se ha
minado el contenido de los principios protegidos por el Derecho Laboral tales como la estabilidad en el
empleo, la suficiencia salarial, la prioridad de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual y el
principio jurídico interpretativo de primacía de realidad para identificar la empresa que actúa como
empleadora y atribuirle legalmente, en consecuencia, obligaciones laborales.

26
Lo que empezó como una regulación de emergencia o paliativo ante una
situación de crisis, se ha transformado en nuevas y decantadas tendencias normativas de
“minimalismo laboral”56, con cuya aplicación nociones fundamentales que informaron
tradicionalmente a la protección jurídica del trabajo asalariado, han quedado
relativizadas en forma permanente. Esto ha permitido una severa segmentación de los
trabajadores, que hoy se dividen en aquellos que aún disfrutan los derechos
tradicionales del trabajo y aquellos que acceden a empleos de baja calidad, carentes de
derechos o con niveles inferiores de seguridad en el trabajo57. Se comienza entonces a
hablar de una precarización de las formas contractuales de trabajo: se produce una
declinación constante de los derechos asociados al trabajo asalariado, manteniendo su
estructura contractual pero con cada vez menos derechos reconocidos, lo que le ha
otorgado a las empresas nuevos espacios para imponer sus decisiones a los trabajadores
bajo la forma de un contrato de prestación subordinada de servicios personales
libremente convenido, con el consecuente daño a la libertad individual y el rápido
retorno a una remercantilización del trabajo58.
No es aventurado decir que una apreciación en perspectiva de todas las medidas
legislativas conocidas para promover la ocupación, buscan y consiguen la destrucción
de la estabilidad laboral como objetivo del garantismo jurídico laboral y reflejan el
abandono del pleno empleo como un objetivo de política económica. El hecho de tener
una ocupación se distancia cada vez más de la vigencia del estatuto de derechos
asociados a la identidad social, jurídica y política del trabajo asalariado sobre la que está
construido el sentido de pertenencia a una comunidad social y política específica.
Frente todo lo anterior, no es de extrañar entonces, que para la Constitución
chilena el desempleo sea una perturbación del “equilibrio” de las leyes de la demanda y
de la oferta. Lo que en otras palabras significa plantear un desencuentro entre la libertad
de actividad económica y la de trabajo en que la preocupación del Estado por el

56
En profundidad, BARRETTO, Hugo, “El derecho laboral minimalista del Mercosur”, en: Revista
Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, nº 2. 1999.
57
Al respecto PIZARRO CONTRERAS, Sebastián, Op.Cit.,, p. 125 y ss., LÓPEZ ONETO, Marcos,
Flexibilidad Laboral Chilena y Principio de Protección de la Fuente de Empleo. Algunas hipótesis. Tesis
para optar al grado de Magíster en Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, Chile, 1999.
58
Véase MARUANI, Margaret, “Precariedad, Subempleo, Pauperización del Trabajo”, [en línea], en
http://mondediplomatique.es/2003/06/maruani.html [citado el 22 de octubre de 2009]. Es bastante
interesante observar que para trabajar en el marco de una nueva forma de contratación laboral se requiere
una elección entre las clásicas formas y las modernas. El tema está en que tras la elección, tomada en
teoría libremente, existe precariedad maquillada de oportunidad.

27
desempleo decantaría en una fría preocupación de mercado. Ello ha provocado que una
política estrictamente ligada a la manera en que el Estado vela por como sus ciudadanos
ganan su vida, se transforme en un gráfico, y en un discurso la mayoría de las veces,
reclamante de paciencia59.
Por su parte, el inciso segundo del número 16 del Art. 19 de la actual
constitución señala que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre
elección del trabajo con una justa retribución. Algo ya se ha dicho al respecto,
indicando que se han ajustado en exceso las obligaciones y derechos fundamentales en
el trabajo, a la realidad precedente a la obtención del mismo, como si en el transcurso de
la relación laboral no estuvieran en juego derechos más allá de los netamente
contractuales. No por nada, más allá de ciertos cuestionamientos teórico-prácticos, la
doctrina nacional ha desarrollado la teoría de la eficacia horizontal de los derechos
laborales60.
Pareciera ser relativamente claro que la forma en que históricamente se ha
calibrado de forma jurídica lo laboral, ha significado que al menos individualmente, el
trabajador no encuentra una visibilidad política dentro del entramado laboral, calificable
de suficiente, cuestión que ciertamente tiene que ver en la forma en que ha sido
planteado clásicamente el conflicto emanado de las relaciones de trabajo (en especial su
faz colectiva), y derivadamente, el derecho del trabajo en sus bases.
El tema de la forma en que se estructura clásicamente el derecho del trabajo
resulta elemental al momento de cimentar su propia flexibilidad ante los vericuetos de
una sociedad laboral conflictiva. Piénsese en uno de los principios elementales que
fundamentan el derecho del trabajo: el proteccionismo del trabajador. Bajo su prisma, se
ha elaborado un lenguaje político en que se han transado valores más cercanos al
proteccionismo excesivo al sistema capitalista, que a una demarcación del conflicto

59
Se propone una conciliación entre derecho al trabajo y libertad de trabajo, a partir de una interpretación
armónica entre el precepto constitucional y la normativa internacional ratificada por Chile en la que se
señala este derecho a trabajar. Ello, para justificar políticas tendientes a la creación de empleo decente. En
este sentido, PIZARRO CONTRERAS, Sebastián, “Conciliación entre derecho al trabajo y libertad de
trabajo desde la perspectiva de los derechos sociales, económicos y culturales”, en: Actualidad laboral,
Octubre de 2009, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 5 y ss.
60
Al respecto, UGARTE CATALDO, José Luis, “Los Derechos Fundamentales y las Relaciones
Laborales: en el Mundo de las palabras”, en: Derechos Fundamentales, Anuario de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social Nº 3, Sociedad Chilena de Derecho de Autor, Santiago, 2004, p.22. MELIS
VALENCIA, Christian, “Derechos Fundamentales y Empresas: Apuntes para una Configuración
Dogmática Jurídica”, en: Derechos Fundamentales, Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Nº 3, Sociedad Chilena de Derecho de Autor, Santiago, 2004, p.105.

28
existente en dicho modelo. Se excluye a la sociedad y a quienes la conforman de este
conflicto, tanto en los hechos como en el derecho, instalándose en el ambiente tanto una
penosa cosificación del trabajador, como una cultura del miedo a perder el trabajo, lo
cual efectivamente refuerza el mencionado proteccionismo hegemónico al sistema
económico. Esto se institucionaliza en el subconsciente colectivo, a través de la
comprensible desidia nacida a partir del terror a ser despedido, radicándose todo en un
reforzamiento a las instituciones dominantes en nuestra sociedad: la acumulación de
capital en manos de solo unos pocos, y la exclusión de quienes no deben acceder a la
discusión61. Esto es fruto de una visión que desconoce que la juridificación, tanto a nivel
fundamental como simplemente legal de valores tales como la igualdad o la solidaridad,
es absolutamente contraproducente para el reestablecimiento del imperio del derecho.
Igualdad y solidaridad, a la luz del principio protector como de la interpretación
de la normas, reflejan una total falta de comprensión integral del fenómeno laboral. Por
ejemplo, la igualdad a la que se pretende llegar finalmente a través de la legalización del
principio protector del trabajador, origina un desconocimiento a las realidades
económicas que finalmente son las que comandan el actuar de todos los actores de este
entorno. En el afán de neutralizar la disputa, se excluye al trabajador de los escenarios
de conflicto, y por ende, de emancipación. Se piensa por ende, que la panacea sea
establecer mecanismos de solidaridad en el mercado laboral. Empero, las
manifestaciones de solidaridad no son la solidaridad. La solidaridad envuelve un
elemento de supresión de uno mismo y sacrificio hacia el otro, y el derecho por su
propia naturaleza como un medio de arbitrar pretensiones en competencia, por su modo
operativo de disponer de conflictos y el principio de ganar o perder, viola el momento
de auto-negación que yace detrás de la solidaridad62.
Por otro lado, la respuesta legalista señala que poco podría incluso importar si la
igualdad y la solidaridad nos ayudan, estando juridificadas, a ser más iguales o más
solidarios, si no encontramos un sistema de interpretación normativo que efectivamente
tienda, desde la perspectiva del derecho laboral, a proteger al trabajador. El problema
está en que tampoco el sistema interpretativo imperante en lo laboral coopera
efectivamente a superar la desprotección del trabajador. La razón de ello radica en que
61
Con detenimiento KLARE, Karl E., Teoría Crítica e Diritto dei Rapporti di Lavoro, Democracia e
Diritto, Italia, 1990.
62
CHRISTODOULIDIS, Emilios, The Inertia of Institutional Imagination: a Reply to Roberto Unger, en:
Modern Law Review, Vol. 59, 1996, p. 381.

29
la conjunción del principio pro operario y del la primacía de la realidad dulcifican
seriamente las pretensiones emancipadoras del trabajador, a partir del minuto en que la
visibilidad política del trabajador es legalmente acallada desde su configuración.
Derechamente, la norma, por mucho que admita dos o más sentidos, no puede otorgar
de buenas a primeras la razón al trabajador, pues con ello se incrementan los márgenes
del conflicto al ámbito de la empresa, desconociendo su realidad, afectando finalmente
al agente que el derecho del trabajo pretendía proteger. En efecto, si bien se privilegia la
realidad por sobre el contrato, a la hora de hacer ver alguna “realidad negativa” que
afecte los derechos fundamentales del trabajador ante un tribunal, dicho carácter del
derecho del trabajo termina traicionándolo, al no existir un mecanismo que le brinde al
trabajador un mínimo de estabilidad legal al momento de ser despedido por causales
injustificadas. Lo triste finalmente es que la juridificación de los valores de la igualdad
y la solidaridad a nivel fundamental, con su consecuente derivación en el resto del
ordenamiento jurídico, ocasiona que trabajadores y empleadores sean cada vez más,
menos iguales y menos solidarios.
Existe una abierta y notoria animadversidad entre quienes integran el bloque
laboral. Trabajadores y empresariado son enemigos, pero con una animadversidad
ligada a una tensa convivencia: el empresario no observa productividad sin trabajadores,
y los trabajadores no observan sustento sin un empresario que los contrate. Es una
permanente lucha política, la cual se estimó a partir de las múltiples cuestiones sociales
que azotaron al sector trabajador, era necesaria entregar al derecho para su resolución.
Estamos frente a una dogmática legalista que, como ya se lograba entrever, entendió
que sólo los derechos laborales estrictos y de origen legal merecen la atención de la
regulación laboral, disminuyendo la relevancia de los derechos fundamentales de los
trabajadores del constitucionalismo social, es decir, la libertad sindical, la negociación
colectiva y especialmente la huelga. En este esquema, el que la atención del legalismo
estricto laboral pusiera acento en tales derechos, significó otorgarle al trabajador
individualmente considerado, la responsabilidad de negociar por sí solo, sus propias
condiciones. Legalizar el conflicto político laboral significó, en términos sencillos,
definir el rol de cada uno de estos actores en el espacio político.
Ello significó variadas consecuencias, que sin embargo pueden resumirse en
puntuales ideas. Como ya se pronosticaba, los alcances del sindicalismo, del derecho del

30
trabajo en su faz colectiva en Chile, son sinceramente pobres. Ello, es posible
observarlo a partir del tipo de sindicato que ha resultado históricamente potenciado,
luego de haber sido desde sus orígenes minimizado: el sindicato de empresa. Si bien
este sindicato de empresa puede negociar colectivamente, es el único tipo establecido en
nuestra legislación que puede hacerlo. Esto es grave, toda vez que el sindicato de
empresa aglutina a trabajadores de una misma empresa, más allá de los potencialmente
constituíbles dentro de la misma. Las conclusiones resultan evidentes: se restringen las
inquietudes laborales colectivas, se mesuran los conflictos emanados de dichas
inquietudes y el sindicato en sí, fruto del escaso número de trabajadores que este puede
tener, posee a su vez, un escaso poder de negociación. Lo que resulta triste, pero lógico
a la luz de lo señalado, es que nadie hace mucho para cambiar dicha situación: el
sindicato de empresa se mantiene a fin de evitar cualquiera posibilidad de potenciación
del mismo, que permita el cumplimiento de su rol intrínseco, cual es la participación en
de un sistema autónomo de relaciones laborales y la constitución del actor sindical
como sujeto activo en la tutela de los derechos laborales. Evidente: no hay nadie que se
interese de forma sincera en el discurso político de los excluidos trabajadores, más que
ellos mismos.
Dicha idea se ve ciertamente reflejada en la huelga, reconocida también a nivel
constitucional. Esta ha sido históricamente considerada como un derecho especialmente
sensible para el logro de otros derechos sociales y laborales, como son el de condiciones
dignas de vida del trabajador y su familia, y el derecho de un salario equitativo. Todos
aspectos bastante necesarios en nuestro país. No obstante lo anterior, la huelga es
discurrida en nuestra legislación como una etapa dentro del procedimiento de
negociación colectiva reglada, contemplado en el Código del Trabajo63. Se aleja así
nuestra ley de la huelga como un derecho de finalidad múltiple y de ejercicio autónomo
por sus titulares, restringiendo su alcance al estricto ámbito de la negociación colectiva
63
La ley laboral chilena sólo permite la huelga en la etapa posterior a la negociación directa de las
partes, y como una medida de acción directa vinculada única y exclusivamente a la negociación o
renegociación de un contrato colectivo. Fuera de la negociación colectiva, la huelga constituiría una falta
disciplinaria, por lo que tendría efectos contractuales. Además, también podría constituir un delito al
tipificarse la figura de “interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga”, que contempla la ley Nº
12.957, de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado. Existe veladamente, una aversión al conflicto
colectivo por parte de nuestra legislación, al justamente regular detalladamente la huelga, en primer lugar;
y en segundo lugar, al diseñar rigurosamente el proceso de negociación colectiva fuera de la
confrontación socio-colectiva en la que históricamente se situaba, para colocar esta vez el debate en la
determinación de la correspondencia entre las remuneraciones de los trabajadores y la productividad del
trabajo.

31
reglada y dentro del estricto momento previsto por la ley: posterior al fracaso de la
negociación directa entre las partes64, y que incluso resulta de un “derecho” negado para
quienes forman parte de la administración pública. Concluíble es la tensión entre el
capital y el trabajador y la predilección del primero por parte de la desidia
constitucional, la desobediencia nacional en el cumplimiento de las obligaciones
internacionales, y sobre todo, la predilección del sistema político-legal por la
manutención del sistema económico imperante con la consecuente baja redistribución
de la riqueza65. En definitiva, no es un desvarío concluir que el trabajador
colectivamente considerado, carece, tal como el individual, de una visibilidad política
bastante precaria.
Los resultados ya expuestos son evidentes si sometemos este esquema al
enunciado histórico de esta investigación. El derecho, y en especial, la
constitucionalización y derivada legalización de los derechos laborales han significado
restricciones tanto a una actualización como a una flexibilización de sus derechos
fundamentales, evitando a partir de su positivizado silencio, la emancipación y
participación de los más excluidos, desde la época colonial hasta nuestros días.

CONCLUSIONES

La historia laboral nacional refleja en su desarrollo una abierta predilección


hacia la economía y los procesos derivadas de la misma, con una fuerte exclusión de los
trabajadores. Exclusión es el cáncer de las relaciones laborales politizadas. Separando a
quienes pensamos no debieran participar aun cuando potencialmente podríamos llegar a
intereses comunes a través de procedimientos legales, se transforma al derecho en un
instrumento utilizable por polarizados intereses.
Estas nociones son las que se ven desde la reglamentación en la Tasa de
Santillán, la regulación observable en la constitución de 1833, y en la constitución de
1980 y su praxis, tan excluida a la hora de plantear políticas que vengan a modificar y

64
UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES, “Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008” [en
línea], en http://www.udp.cl/comunicados/0808/18/informeddhh.htm [citado el 20 de Noviembre de
2009].
65
Resulta sumamente triste observar que dentro de las conclusiones del Consejo Asesor Presidencial, no
existe ninguna propuesta tendiente a eliminar las trabas legales nacionales para el ejercicio del derecho a
huelga, o una profundización de la negociación colectiva.

32
consecuencialmente, potenciar el modelo económico que el derecho del trabajo viene a
sustentar.
Es de esperar que el derecho del trabajo recupere su esencia a partir de análisis
que reconozcan en su desarrollo histórico, las falencias que han permitido que el trabajo
y su regulación, alienten un desarrollo económico alejado de las necesidades sociales.
Sólo de esta manera, es posible pensar en un derecho del trabajo que cimente un futuro
en que todos resulten beneficiados, inclusivo, más democrático, participativo y
solidario.

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