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DELITOS DE COLUSION SIMPLE Y

AGRAVADA

INTRODUCCIN


En el presente trabajo de colusin, se ven las diferentes clases, como es la colusin
simple y agravada. Al respecto se debe de tomar en cuenta lo que seala el tribunal
constitucional ha considerado que la funcin de esta disposicin constitucional es determinar y
a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un
procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios y obras se obtengan de manera
oportuna con la mejor oferta econmica y tcnica y respetando los principios tales como
transparencia en las operaciones de imparcialidad, la libre competencia, el trato justo e
igualitario a las potenciales proveedores, as mismo la contravencin a los principios que se
tiende a proteger en la adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad, libre
competencia, trato justo e igualitario), no precisa de un perjuicio patrimonial del Estado, en ese
sentido se alega que los referidos tratados internacionales, tienen normas de desarrollo
constitucional, en la medida que establece que no es requisito indispensable el perjuicio
patrimonial para la configuracin de los delitos de corrupcin

CONCEPTO:

Es el convenio o contrato hecho entre dos o ms personas en forma clandestina, con el
objeto de defraudar o perjudicar a alguien. Por tanto significara pactar con dao a terceros, en
la doctrina nacional se tiene como nomen iuris colusin desleal, colusin ilegal y fraude en la
administracin pblica. El delito de colusin ilegal se encuentra actualmente tipificada en el
artculo 384 original del Cdigo Penal de 1991 tuvo una primera modificacin por la ley N
29703 del 10 de Junio de 2011, siendo su descripcin tpica de la siguiente manera

Segn el ARTICULO 384 del Cdigo penal (de Per) refiere en cuanto a la
COLUSIN SIMPLE Y AGRAVADA:

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn
de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con
los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser
reprimido con pena privativa de Libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn
de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare
el Patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.

Que desde el plano poltico criminal, el legislador ha dividido en dos conductas de
colusin. Por un lado si la concertacin entre los sujetos se descubre antes de la defraudacin
al patrimonio Estatal, estaremos frente a la colusin ilegal simple, mientras que, si la
concertacin de los sujetos es descubierta despus de ya haber defraudado el Patrimonio del
Estado se habr consumado la colusin ilegal agravada. En esta lneas de idea, la colusin
simple tiene como verbo rector el termino CONCERTAR, a contrario sensu, la colusin ilegal
agravada tiene el termino DEFRAUDAR, lo que nos muestra claramente los diferentes
momentos consumativos de cada supuesto.

COLUSIN SIMPLE

Se realiza esta conducta cuando el sujeto activo en su condicin de funcionario pblico
o servidor pblico, al intervenir de manera directa o indirectamente en cualquiera etapa de
las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, acuerda o concierta con los interesados
con el objeto de defraudar al Estado en la operacin. Constituye de esta manera un delito de
peligro en relacin al perjuicio patrimonial efectivo y de mera actividad dado que, no sera
punible la tentativa, siendo obtuso pensar que debe ser punible el empezar a realizar los actos
preparatorios, como citar a uno de los postores de la licitacin pblica. En este tipo penal solo
se consuma con el acto de concertacin, ni una ventaja indebida por parte del interesado al
funcionario o servidos publico.-

COLUSIN AGRAVADA

Es el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condicin de
funcionario o servidor pblico interviene directa o indirectamente en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin de bienes, servicios pblicos o cualquier tipo de operaciones a
cargo del Estado, mediante un acto de concertacin con los particulares defrauda
patrimonialmente al Estado.

Las figuras delictivas de colusin ilegal simple y agravada se diferencia por los verbos
rectores como se mencion en lneas iniciales de este texto, en el caso de la simple con el
verbo CONCERTAR y la forma agravada con el DEFRAUDARE, sin embargo se puede
notar otra diferencia, que recae sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta
colusoria al patrimonio del Estado, en la simple, el peligro de afectacin al patrimonio es no
potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo.

EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIN SIMPLE Y AGRAVADA

En el delito de colusin simple se quebranta un rol especial asumido por el agente
violando el principio de confianza depositado con el ulterior engao al inters pblico, al
comportarse el sujeto activo a su beneficio, asumiendo un rol incompatible y contrario a las
expectativas e intereses patrimoniales del Estado. El sujeto activo con su accionar colusorio
busca ocasionar un perjuicio, ya sea potencial o real al erario del Estado en la negociacin con
los interesados.

En caso de colusin agravada, el trmino perjudicare, debe de entenderse como la
exigencia de un perjuicio patrimonial del Estado, perjuicio real que supera a una presuncin de
potencialidad; como en el caso del trmino defraudar, en el tipo de colusin simple. Para los
fines de tipicidad no es relevante que el agente haya tenido o no un provecho patrimonial, este
provecho ser tomado en cuenta para la individualizacin de la pena.

CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

La concertacin con los particulares debe de contener la
imposicin de condiciones contractuales menos ventajosa al Estado, pudo haber conseguido
en un proceso de contratacin de acuerdo a derecho. Para configurar esta concertacin se
deben probar una serie de pactos ilcitos y componendas. Se requiere un acuerdo subrepticio
entre el particular interesado y el funcionario en los contratos, suministros o licitaciones,
asimismo, debe destacarse como otro elemento constitutivo del tipo, la defraudacin al Estado,
sus organismo o entidades, la misma que se manifiesta en un perjuicio que es producto,
precisamente, por dicho acuerdo ilcito relacionado a esta concertacin, el ilcito penal necesita
de la intervencin activa del interesado, quien justamente concierta con el funcionario pblico,
lo que implica la exteriorizacin de un acto de conformidad o asentimiento de su parte, y con
ello un acuerdo de voluntades entre el funcionario el particular.

Esta concertacin solo se podr realizar por comisin, no siendo posible una
concertacin por omisin. La conducta de un funcionario pblico de una comisin de seleccin
de no hacer nada ante una situacin arreglada por otros miembros, no es equiparable a una
concertacin con los interesados que exige el tipo penal. Aquel funcionario omitente ser
susceptible de ser imputado por el delito de omisin de denuncia u omisin de deberes
funcionales. En caso que un funcionario que participa de las negociaciones, pero que no obra
en razn a su cargo y que estn solo guarda silencio, permitiendo su silencio que haya un
comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado, se est frente a un comportamiento
de complicidad primaria omisiva. Dado que el guardar silencio desde una ptica normativa y
estructural no equivale a concertar, que es lo que exige el tipo penal, el concertar es una accin
eminentemente activa, el que guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al
Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisin del delito por
otros.

EL BIEN JURDICO PENALMENTE TUTELADO

Como en todos los delitos contra la Administracin Pblica, el bien jurdico mediato es
el normal y recto funcionamiento de la Administracin Pblica que resulta manifestacin
material del Estado, en tanto el bien jurdico protegido inmediato es la regularidad, el prestigio y
los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica, expresados en la idoneidad y celo
profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o
servidores pblicos; la conducta desleal del funcionario o se orienta hacia la produccin de un
menoscabo al desempeo de las funciones pblicas, lo que ocasiona la deficiencia de la
funcin. Esta deficiencia es el producto de la defraudacin que ha sufrido a la el Estado en los
diferentes procesos de seleccin o contratacin que realiza con los particulares a travs de los
concursos pblicos. Por lo tanto, consideramos que quedan excluidos del mbito de proteccin
de la norma los actos contractuales que posean un contenido diferente al econmico
patrimonial.

La posicin de la Corte Suprema de Justicia considera que el bien jurdico protegido en
el delito de colusin es a) La actuacin conforme al deber que importe el cargo y b) asegurar la
imagen institucional, considerando como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores
pblicos. No consideramos correcto el entender como bien jurdico protegido el cautelar la
imagen de la Administracin Publica y/o de sus funcionarios, pues el Derecho Penal no puede
tutelar mera apariencias o estimaciones eufemsticas, mxime, si entendemos al Derecho
Penal se rige por los principios de subsidiariedad y fragmentariedad.

Ello es as toda vez que el delito de colusin tiene como propsito el conminar a los
funcionarios o servidores pblicos que observen el rol especifico que han asumido al participar
en nombre del Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones,
adquisiciones y dems operaciones pblicas.

SUJETO ACTIVO

Tanto en la colusin simple como la agravada, estamos ante un delito especial, dado
que el autor no podr ser quien no ostente esa calidad especial de funcionario o servidor
pblico, por ejemplo, el practicante pre profesional de un despacho ministerial, o el asistente
administrativo.

La jurisprudencia viene apoyando esta postura, como puede apreciarse en la RN N
823-2006 Tacna del 29 de noviembre del 2006:

() es de puntualizar que el tipo penal del injusto de colusin ilegal es un delito
especial propio, porque solo pueden ser autores los funcionarios o servidores competentes en
actos de contratacin u otros sealados en el tipo penal vinculacin funcionarial ()

El delito de colusin debe de tratarse como un delito especial propio, infraccin de
deber en la que el sujeto activo aparte de tener condicin es especial debidamente sealada en
el tipo penal 384, esto es, funcionario o servidor pbico, debe tambin tener dentro de sus
atribuciones funcionales o competencia funcional al deber de participar en cualquier etapa de
las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de los bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado. Ninguna otra persona que no goce de
estas atribuciones podr ser agente del delito.

EL TERCERO AUTORIZADO COMO PARTICIPE DE EXTRANEUS DEL DELITO

En principio resulta pertinente establecer que a los interesados, que conciertan con los
funcionarios o servidores pblicos de ningn modo, se les puede imputar el delito de ttulo de
autores debido a que no tiene valor funcional que cautelar y respetar, por el hecho de que no
son funcionario o servidores pblicos con directa relacin funcionarial al patrimonio estatal; sin
embargo, esto no significa que su conducta sea atpica. Aquellos interesados tienen la calidad
de participes primarios del delito, pues si ellos por la forma como est construida la tipificacin,
sera impracticable la tipicidad del delito. A tal conclusin, se llega aplicando la teora de los
delitos de infraccin del deber sustentada por Roxin en el sentido que solo el sujeto publico
intraneus infringe el deber especial, en tanto el extraneus no infringe deber alguno, por lo tanto
es un cmplice.

SUJETO PASIVO

En el delito de colusin tanto en su modalidad simple como agravada, determina un
perjuicio real o potencial al patrimonio estatal, el sujeto pasivo siempre ser el Estado y como
se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado.

Esta interpretacin de sujeto pasivo debe ser extensiva en la medida que diversos
sectores del Estado como: los ministerios, los organismos constitucionales autnomos, los
organismos tcnicos especializados, y cualquier otros sujeto con personera presupuestal
pblica, son titulares del bien jurdico en discusin. Por lo tanto todos los entes anteriormente
mencionados suscriben contratos con particulares en el desarrollo de sus actividades
econmicas, puede haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y el
funcionario competente, este de acuerdo ser punible y tendr a la entidad correspondiente
como sujeto pasivo del delito.

La jurisprudencia se ha pronunciado que en el delito de colusin el sujeto pasivo del
delito es el organismo pblico, en tanto tenga autonoma jurdica, tales como los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades, las Empresas Publicas de economa mixta o las entidades
que posean personera jurdica.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Hay completo consenso en la doctrina nacional, para afirmar que el nico medio
subjetivo para realizar este tipo de dolo directo, no cabe la comisin de culpa. El agente pblico
conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal,
voluntariamente, acta y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha
depositado en l, para efectuar un perjuicio real o potencial.

No es relevante verificar si el agente actu con la intencin de obtener algn provecho
patrimonial, dado que el provecho econmico no es un elemento objetivo del tipo.

ANTIJURDICA

Por la propia redaccin de las formulas legislativas de la colusin simple o agravada del
artculo 384 es poco probable se presente alguna causa de justificacin, dado que las
conductas tpicas se realizan con dolo directo.

Sin embargo la postura esbozada por el profesor Garca Cavero, al sealar, que podra
presentarse el caso de una situacin de necesidad, que excluya la antijurdica de la conducta.

En el ejercicios de sus funciones, el agente pblico, puede encontrarse frente a
situaciones de necesidad, para la superacin de estas situaciones de necesidad resultan
necesarios, en la mayora de los casos, actos jurdicos de disposicin patrimonial, como
medida de urgencia impide que se puedan seguir los procedimiento regulares, por ejemplo el
R,N N 79-2003 Madre de Dios del 15 de febrero de 2005, se describe un supuesto de
situacin de necesidad.

() resulta que el traslado en avin Fokker perteneciente a las Fuerzas Armadas del
personal mdico, enfermeras, y auxiliares del Instituto Nacional del Nio de la ciudad de Lima
hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud
de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atribursele la comisin del delito de
colusin ilegal ()

Si bien los procesados dispusieron alquilar los aviones de las Fuerzas Armadas sin
seguir los procedimientos regulados, la situacin de emergencia de la poblacin ameritaba una
rpida actuacin por lo que este acuerdo caus un perjuicio real dinerario para el Estado, por
un alquiler de aviones por debajo del precio comercial.-

CONSUMACIN

Por la modificatoria de la ley N 29758 se infiere que la colusin simple y agravada, tienen
diferentes momentos consumativos.

Si revisamos el artculo 384 del Cdigo Penal se determina que la colusin simple se consuma
o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con
terceros interesados con el propsito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para los
fines de la consumacin no es necesario que la defraudacin efectiva al patrimonio Estatal se
verifique esta verificacin si ser relevante para la consumacin de la colusin agravada,
solamente bastar que se verifique el acuerdo colusorio o ilegal. En ese orden de ideas, es
coherente sostener que la colusin simple es un delito de peligro concreto.

Importante es mencionar que el profesor Abanto Vsquez enseaba incluso antes de la
vigencia de la ley N 29758 que el delito de colusin es un delito de peligro y por lo tanto de
mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con el concierto de voluntades en el
escenario del acuerdo ilegal, sin necesidad que la Administracin Pblica sufra un perjuicio
patrimonial, ni se verifique la obtencin de algn tipo de ventaja patrimonial u otro beneficio del
agente pblico que participo en el acuerdo.

Sin embargo otro debe ser el anlisis, sobre el contenido del segundo prrafo del
artculo 384 del CP se evidencia que la colusin agravada se consuma o verifica cuando el
agente publico perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y
cuando se haya verificado como requisito sine que non previo, una concertacin previa, el
delito de colusin no se configurara, as se haya perjudicado patrimonialmente el Estado. Este
perjuicio puede ser imputado al funcionario o servidor pblico, pero la subsuncin de otro delito
afn; y nunca por colusin.

TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO: TENTATIVA

Al calificar el artculo 384 del CP como medio de un delito de mera actividad, la ulterior
consecuencia dogmtica, es que no se puede aceptar la tentativa, pues antes de la
concertacin ilegal no habr hecho punible, las actividades antes del acuerdo colusorio seran
actos preparatorios no punibles.

Es diferente el caso del segundo prrafo del artculo 384 del CP que tipifica la colusin
agravada, aqu s estamos frente a un delito de resultado, dado que el objeto del delito es el
patrimonio estatal y el sujeto pasivo es el mismo Estado como titular de su patrimonio.

Se requiere en la colusin agravada, que se produzca un resultado, y que este
resultado represente precisamente la realizacin del riesgo provocado por el agente pblico
para defraudar al Estado. Al ser un delito de resultado, la consecuencia dogmtica, es que
sean admisibles las diversas formas de tentativa, ya que se trata de operaciones y
negociaciones que no se producen simultneamente, existiendo una distancia espacio
temporal, entre las tratativas o conversaciones previas (concertacin ) y el acuerdo definitivo
(defraudacin) al que arriban el agente pblico y el particular extraneus.

Difcilmente se pueden apreciar formas de desistimiento voluntario, pues la norma exige
el dolo directo, sin embargo, la sola concertacin sin perjuicio segn las circunstancias
configurara la consumacin de la modalidad simple.

PENALIDAD

De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es
responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer prrafo del artculo 384 del
Cdigo Penal, ser sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos. Esta es la pena para la colusin simple.

En cambio, si es imputado el delito de colusin agravada, el agente pblico ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.

LEGISLACIN COMPARADA

Espaa: artculo 436, la autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de
su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en
liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de
cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurra en las penas de prisin
de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a
diez aos.

Chile (1874) articulo 239 el empleado pblico que en las operaciones en que
interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraudare al Estado, a las
Municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea
originndole perdida o privndole de un lucro legtimo, incurrir en las penas de presidio en sus
grados medio a mximo, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y multa diez al
cincuenta por ciento del perjuicio causado.

Bolivia (1972) articulo 150 el funcionario pblico que por s o por interpuesta o por acto
simulado se interesare y obtuviere para s o para un tercero un beneficio ilcito en cualquier
contrato, suministro, subasta u operacin en que interviene por razn de su cargo, incurrir en
privacin de libertad de uno a tres aos y multa de treinta a quinientos das.

Esta disposicin es aplicable a los rbitros, peritos, auditores contadores, martilleros o
rematadores y dems profesionales respecto a los actos en los cuales, por razn de su oficio,
interviniere y a los tutores, curadores, albaceas y sndicos respecto de los bienes
pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias, concursos, liquidadores y actos
anlogos.-

DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES: CONTRATOS

a) Contratos, son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los
particulares para la ejecucin de obras, provisin de bienes, prestacin de servicios83, entre
otros.

b) Suministros, son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares para
que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios. En este
contrato, el particular, mediante una remuneracin pagada por la administracin, se encarga de
proporcionar prestaciones mobiliarias, as por ejemplo, combustibles para vehculos del Estado,
alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderas, u otras.

c) Licitaciones, se trata de un procedimiento legal y tcnico que permite a la
administracin pblica conocer quines pueden, en mejores condiciones de idoneidad o
conveniencia, prestar servicios pblicos o realizar obras.

d) Concurso de precios, el trmino concurso es entendido como la convocatoria o
llamamiento pblico, para que se proceda posteriormente a la eleccin de la mejor oferta de
costos. Como la denominacin misma indica el nfasis administrativo de la locucin est
situado en el mejor precio que presente la oferta dirigida a la administracin pblica, oferta que
se realiza previa invitacin cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.

e) Subastas: son actos de venta pblica de bienes al mejor postor, puede hacerse
judicial o administrativamente. La subasta pblica es de carcter judicial cuando se realiza por
orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa, cuando la llevan a cabo
entes estatales sin necesidad de la autorizacin o presencia del juez o autoridad judicial.

f) Operacin semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operacin similar a las
antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto
del delito de colusin desleal, no obstante estas operaciones estn condicionadas a que
necesariamente sean bajo una colusin o concertacin ilegal.

CONCLUSIONES

Resulta interesante verificar que con esta ltima modificatoria introducida va proyecto
de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debate doctrinario y
jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusin desleal, la simple y la
agravada; que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones que hemos reseado
anteriormente, es decir, en la colusin simple, la consumacin se produce con el concierto
colusorio destinado a defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio
patrimonial. En el caso de la colusin agravada, se precisa que la concertacin debe producir
un resultado objetivo, esto es la defraudacin patrimonial del Estado. Vemos as que la
solucin legislativa termin otorgndole la razn a las divergentes opiniones, lo que nos
permite apreciar lo complejo que finalmente es este tipo penal manifestndose as en la
amplitud de su radio de accin.

El delito de colusin es un tipo penal de resultado que tiene como elementos
conformadores el acuerdo colusorio, la defraudacin y las diversas modalidades
contractuales.

En cuanto a la concertacin, sta no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el
funcionario con el interesado, con la finalidad de defraudar al ente pblico. No basta, la mera
solicitud o proposicin dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se
haya logrado ste. Asimismo esta concertacin debe haber provocado una defraudacin al
Estado, defraudacin que debe ser entendida como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo
econmico que se cause efectivamente al patrimonio de la entidad pblica, siendo por un tanto
un tipo de resultado material.

Adems, el acuerdo colusorio y la defraudacin, deben llevarse a cabo en el marco de
una contratacin pblica, tales como los contratos, suministros, licitaciones, concurso de
precios, subastas u operacin semejante que realizan con frecuencia las diversas entidades
estatales.

Por ltimo, debe mencionarse que el delito de colusin es un tipo penal eminentemente
doloso, por lo que para la configuracin de la tipicidad de la conducta, debe verificarse adems
de la concurrencia de todos los elementos objetivos, la presencia del conocimiento y de la
voluntad respecto a los elementos objetivos, es decir, debe comprobarse la presencia del dolo
directo.