1

JOO GILBERTO GONALVES FILHO

O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA NO
PROCESSO CIVIL






Tese apresentada ao Departamento de Direito
Processual da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo como requisito parcial
para obteno do ttulo de Doutor, sob orientao
do Prof. Titular Jos Roberto dos Santos Bedaque.




FACULDADE DE DIREITO DA USP

SO PAULO

2010
2

AGRADECIMENTOS



Agradeo UNITAU Universidade de Taubat pelo apoio
financeiro que contribuiu para a realizao da pesquisa
acadmica;

Agradeo a todos os que me fizeram tomar gosto pelo Direito
Processual Civil, a comear por Vicente do Prado Tolezano,
Fabrcio Mendes Lobato e Cludia Muskat, meus primeiros
chefes, cujas lies e recordaes guardo no corao, bem
como a Antonio Cezar Peluzo, meu professor na matria
durante toda a graduao;

Agradeo a meu colega Ricardo Marcondes Martins, pela
amizade e pelas conversas sempre agradveis que temos, tanto
sobre o Direito como sobre as demais coisas vida;

Agradeo minha me e ao meu pai, pelo amor incondicional
e pela minha formao;

Por fim, agradeo imensamente ao meu orientador, o
Professor Jos Roberto dos Santos Bedaque, pessoa que
confiou em mim e que eu admiro demais, tanto pela sua obra
como pela sua pessoa. sempre um prazer enorme e uma
honra poder desfrutar da sua companhia e da sua sabedoria.






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SUMRIO


INTRODUO.....................................................................................................................7


CAPTULO I

TEORIA GERAL DO PRINCPIO DA EFICINCIA NO PROCESSO CIVIL

1. O influxo das sociedades de massa e a projeo cultural do valor eficincia ..................11

2. A crise de morosidade do Poder Judicirio e o clamor social por eficincia ...................14

3. Breves notas sobre a positivao do princpio da eficincia.............................................17
3.1 O princpio da eficincia no art. 37, caput, da Constituio.......................................17
3.2 O direito de acesso Justia e o princpio da eficincia ...........................................18
3.3 O devido processo legal e o princpio da eficincia...................................................19
3.4 O direito fundamental razovel durao do processo..............................................21

4. A retomada da constitucionalizao do processo civil.....................................................23

5. A natureza jurdica do princpio da eficincia..................................................................28
5.1 A eficincia como um princpio jurdico e o princpio como norma..........................28
5.2 Desdobramentos axiolgicos do princpio da eficincia.............................................36
5.2.1 Eficincia como efetividade ..............................................................................38
5.2.2 Eficincia como celeridade ................................................................................44
5.3.3 Eficincia como segurana jurdica ..................................................................53
5.4.4 Eficincia como economicidade (ou economia processual)...............................57
5.3 O princpio da eficincia e o custo econmico na realizao dos direitos.................63
5.4 A eficincia entre produo vs. qualidade - anlise da leitura de Carlos Alberto
Salles ................................................................................................................................70
5.5 As relaes internas entre os valores componentes do princpio da eficincia:
celeridade vs. segurana ..................................................................................................82

6. Potencialidade das aplicaes prticas do princpio da eficincia ...................................85
6.1 A abertura normativa leva a uma infinitude de possibilidades ..................................85
6.2 Incompatibilidade constitucional de regras legais que atentam contra o princpio da
eficincia..........................................................................................................................87
6.2.1 A lei de coliso de Robert Alexy ......................................................................90
6.2.2 O contraste entre regras legais e o princpio da eficincia ................................93
6.3 A atividade de interpretao e a promoo do princpio da eficincia ....................114
6.3.1 O papel da jurisprudncia em estimular um comportamento das partes
adequado ao princpio da eficincia .........................................................................116
6.3.2 A interpretao dos textos legais e a escolha de opes luz do princpio da
eficincia....................................................................................................................127
4

6.4 A implementao de mudanas sem reforma legislativa .........................................141
6.5 A valorizao de mecanismos para conferir previsibilidade ao comportamento das
partes e estabilidades das decises judicirias ...............................................................152
6.6 A legitimidade constitucional do processo como instrumento til tutela de direitos e
resoluo de conflitos de interesses: sua vinculao efetividade .............................159
6.7 O carter relativo do princpio da eficincia ............................................................168

7. Estudo de caso: o princpio da eficincia e sua relao com as garantias do contraditrio
e da ampla defesa ...............................................................................................................171

7.1A supresso do contraditrio pelos provimentos satisfativos ...................................172
7.2O princpio da eficincia e a tcnica de inverso do contraditrio ...........................180
7.3 O princpio da eficincia e a tendncia de um novo enfoque sobre o princpio do
contraditrio em conflitos de massa ..............................................................................184

8. Concluses deste captulo ..............................................................................................195


CAPTULO II

O PRINCPIO DA EFICINCIA E A COMPETNCIA JURISDICIONAL

1. Breve panorama dogmtico sobre a competncia jurisdicional .....................................206
1.1 Diferentes critrios para a atribuio legislativa de competncia ............................206
1.2 A dualidade no regime jurdico da competncia ......................................................210
1.3 Reflexos desse sistema legal na tramitao de processos ........................................214

2. As razes legislativas (suporte axiolgico) das regras (e critrios) de distribuio de
competncia ........................................................................................................................219
2.1 Diviso da Justia Comum em Justia Estadual e Justia Federal ..........................219
2.2 A aplicao das regras dos art. 111, 113 e 485, II, do CPC: o princpio da eficincia
na diviso de causas entre a Justia Estadual e a Justia Federal ..................................224
2.3 A diviso da competncia por critrios ex ratione materiae e ex ratione personae
dentro de um mesmo ramo do Poder Judicirio ............................................................227
2.4 A diviso constitucional da competncia entre a Justia Comum e a Justia do
Trabalho: inobservncia do regramento em cotejo com o princpio da eficincia ........229
2.5 A flexibilizao da competncia absoluta promove a eficincia pela estabilidade das
decises jurisdicionais ...................................................................................................235
2.6 Precedente jurisprudencial em favor da flexibilizao do regime jurdico da
competncia absoluta .....................................................................................................236
2.7 O sistema italiano mais conforme ao princpio da eficincia ..................................238
2.8 A inexistncia de leso ao direito fundamental ao juiz natural ...............................241

3 Limites desconsiderao das regras de competncia absoluta ....................................243
3.1 A competncia em razo da hierarquia ....................................................................243
3.2 A competncia em razo da matria: relao da Justia Comum com as Justias
Especializadas ................................................................................................................244
3.3 A flexibilizao no pode prestigiar a m-f ...........................................................248
5

3.4 A objeo de incompetncia absoluta ......................................................................249

4. A fungibilidade em matria de competncia ..................................................................250

5. O princpio da eficincia e a ratificao de atos decisrios em caso de declinao de
competncia ........................................................................................................................253

6. Concluses deste captulo ..............................................................................................265


CAPTULO III

O PRINCPIO DA EFICINCIA EM BREVES CONSIDERAES SOBRE O
SISTEMA RECURSAL

1. O princpio da eficincia e o duplo grau de jurisdio .................................................273

2. O princpio da eficincia e o novo conceito de sentena .............................................279

3. Medida cautelar para prover efeito suspensivo ao recurso de apelao e o princpio da
eficincia ............................................................................................................................294

4. O princpio da eficincia e os recursos de ndole extraordinria .................................299
4.1 A funo primordial dos Tribunais Superiores diante da Constituio .................299
4.2 A transcendncia como pressuposto processual finalstico do recurso especial ...302
4.3 O dever de sumular teses jurdicas .........................................................................306
4.4 O efeito vinculante das smulas .............................................................................307
4.5 A eficcia vinculante das smulas: tutela de evidncia e litigncia de m-f ........312
4.6 4.6 Dever de manuteno da jurisprudncia consolidada ......................................316

5. Concluses deste captulo .............................................................................................318


CAPTULO IV

O PRINCPIO DA EFICINCIA E A EXECUO

1. O princpio da eficincia na preservao de procedimentos: o interesse de agir do
portador de ttulo executivo em propor ao cognitiva ......................................................321

2. A fraude execuo e a circulao imobiliria ..............................................................325
2.1 Fraude execuo e celeridade ................................................................................326
2.2 Fraude execuo e segurana jurdica ...................................................................329
2.3 Fraude execuo e princpio da eficincia: sntese conclusiva e sugesto ............331

3. A desconsiderao da personalidade jurdica e o princpio da eficincia ......................334
3.1 Teoria menor e maior da desconsiderao da personalidade jurdica ......................334
6

3.2 A cautela na aplicao da medida ............................................................................336
3.3 O procedimento da desconsiderao e o princpio da eficincia: decretao incidental
no curso de fase ou processo executivo .........................................................................340
3.4 O procedimento da desconsiderao e o princpio da eficincia: o mbito de cognio
da defesa do scio/acionista, responsvel patrimonial e afetado pela medida ..............345

4 Consideraes sobre o princpio da eficincia na execuo contra a Fazenda Pblica ..354
4.1 Exposio introdutria do problema .........................................................................354
4.2 Execuo provisria contra a Fazenda Pblica .........................................................356
4.3 Execuo de parcela incontroversa ...........................................................................359
4.4 A multa nas execues de fazer, no fazer e entrega de coisa em face da Fazenda
Pblica .............................................................................................................................362
4.5 O inadimplemento do Poder Pblico e o uso do precatrio como bem penhora: uma
medida em prol da efetividade do direito ........................................................................368

5. Concluses deste captulo ..............................................................................................374


CAPTULO V

O PRINCPIO DA EFICINCIA E A COISA JULGADA

1. O princpio da eficincia, a coisa julgada e sua eficcia preclusiva ..............................379
1.1 A estabilizao das decises sobre a verdade dos fatos e as questes prejudiciais 379
1.2 A compatibilizao entre os princpios da inrcia e da demanda com o princpio da
eficincia ........................................................................................................................383
1.3 Hipteses do sistema brasileiro que do fora de coisa julgada motivao ........388
1.4 A posio da doutrina nacional a propsito do artigo 469 do CPC .......................392
1.5 A posio de Ronaldo Cunha Campos ...................................................................398
1.6 A jurisprudncia italiana sobre os limites objetivos da coisa julgada ....................406

2. A diferena entre a extenso da coisa julgada para as questes prejudiciais e a eficcia
preclusiva da coisa julgada .................................................................................................408

3. A eficcia preclusiva da coisa julgada luz do princpio da eficincia .........................417

4. Concluses deste captulo ..............................................................................................425

BIBLIOGRAFIA ..............................................................................................................427








7

INTRODUO


fato notrio que h uma crise de eficincia na atividade estatal de
prestao jurisdicional. J se popularizou nas ruas o sentimento de que a Justia lerda,
extremamente morosa e inoperante, incapaz de resolver os litgios com a celeridade
adequada, ou com a presteza que deveria. Esse quadro catico assumido como premissa
neste trabalho: o problema existe.

Muitos estudiosos e operadores do Direito costumam atribuir essa crise ao
processo, aos estudiosos do processo, s criaes e teorias que envolvam o processo, que,
de to bem elaboradas, detalhadas e sofisticadas, fizeram com que o processo se tornasse
um monstro com vida prpria, esquizofrnico e incoerente, desvinculado da realidade e do
seu compromisso com a implantao forada do direito material.

Quanto a essa anlise causal do problema, discordamos veementemente. O
estudo dogmtico do processo pode contribuir para imprimir celeridade, efetividade,
segurana e economicidade atividade jurisdicional, tudo com respeito demais garantias
do devido processo legal. Claro que esses valores devem entrar na pauta do estudioso para
descobrir os meios e modos de otimiz-los.

A motivao para a nossa pesquisa, portanto, baseia-se na premissa de que o
estudo intenso do processo, norteado pelos princpios da celeridade, efetividade, segurana
e economicidade, pode contribuir bastante para mitigar a crise da atividade jurisdicional.
Afinal, quanto mais se souber sobre um instrumento e suas possibilidades de aplicao,
vale dizer, quanto maior for a dominao daquele que ir operar uma ferramenta, tanto
maior ser a chance de que o trabalho seja feito mais rpido, com melhor presteza e
qualidade.

Processo o instrumento utilizado pelo Estado para o exerccio da atividade
jurisdicional; deste modo, seja ele como for, tenha a feio que tiver, sempre haver algum
tipo de processo e sempre haver pessoas estudando dogmaticamente o processo. Por isso,
8

o processo no naturalmente um obstculo, mas o meio de que se vale o Estado para
proporcionar Justia (leia-se: dar cabo da atividade jurisdicional ). O processo s ser um
obstculo para quem no souber manej-lo adequadamente; para quem souber, tendo firme
um propsito de eficincia, atalhos sero inventados, sadas sero descobertas, obstculos
sero removidos. O caminho fica muito mais fcil.

Essa pesquisa tem o objetivo de descobrir meios e formas de fazer do
processo um instrumento mais eficiente na prestao da atividade jursidicional. preciso
estudar remdios que curem o processo de sua doena crnica: a morosidade, seguida da
falta de efetividade, falta de estabilidade e previsibilidade, desperdcio de trabalho, tempo e
dinheiro. Antes disso, porm, necessrio fortalecer a base terica que consagra o valor
eficincia no sistema normativo; da o estudo focado no princpio constitucional da
eficincia.

evidente que as causas da crise do Poder Judicirio no envolvem apenas a
destreza no uso do processo. H muitos outros problemas, talvez at mais relevantes, como
a precria informatizao, decorrente do descaso em investimentos na rea razo porque,
de um modo geral, pode-se falar em estrutura precria a falta de qualificao de
servidores, a falta de imposio de um programa de metas e resultados, o desperdcio de
recursos humanos e materiais pela sua m alocao, a falta de controle, falta de
informaes em tempo real e falta de gerenciamento estratgico dos rgos de cpula do
Poder Judicirio frente aos rgos judicirios de primeiro grau.

Todos esses problemas, contudo, demandam aumento de verbas e melhor
gerenciamento administrativo, fugindo ao mbito da dogmtica jurdica processual. Nosso
propsito, ento, focar as atenes naquilo que a doutrina e a jurisprudncia podem fazer,
no para sanar a crise, que fruto de diversas causas, mas ao menos para mitig-la. Da que
procuramos apontar problemas e solues para a eficincia do processo exclusivamente
dentro do processo, vale dizer, dos seus modelos e suas instituies internas, sem cogitar de
causas e solues exgenas.

9

Pode-se dizer que h anos vem se construindo uma linha de estudos em torno
da efetividade do processo no Brasil. Nela, h obras que marcaram a histria do Direito
Processual brasileiro, como A instrumentalidade do processo, de Cndido Rangel
Dinamarco. Esse propsito de efetividade marca tambm a obra pessoal de Jos Roberto
dos Santos Bedaque, como na obra Direito e Processo: influncia do direito material
sobre o processo e na sua recente tese de livre docncia, Efetividade do Processo e
Tcnica processual.

Absolutamente envolvido com o esprito dessa linha de estudos em torno da
efetividade do processo, empolguei-me a pesquisar e desenvolver sobre o tema, sem
nenhuma pretenso de esgot-lo, at porque que me parece inesgotvel. Procurou-se
chamar a reflexo para alguns pontos, fomentar questes e propor solues, dentro da
dogmtica jurdica, que pudessem otimizar a eficincia no processo civil.

O trabalho dividido em cinco captulos. No primeiro, procuramos
desenvolver uma teoria geral do princpio da eficincia no processo civil. Comeamos
apresentando o contexto histrico e normativo em que se insere, sua positivao legislativa,
sua valorizao dentro do neoconstitucionalismo e a configurao da sua natureza jurdica
como norma com estrutura dentica diferenciada das regras. Detalhamos seu
desdobramento axiolgico/normativo, que ocorre em quatro subprincpios: celeridade,
efetividade, economicidade e segurana jurdica. Extramos concluses gerais sobre os
vetores axiolgicos que apresenta ao sistema e refletimos sobre a sua potencialidade
normativa.

Aps a apresentao de uma teoria geral, passamos, nos captulos
seguintes, a aplicar o princpio da eficincia em pontos especficos do processo civil.

No captulo segundo, procuramos apresentar as implicaes do princpio da
eficincia no tema distribuio de competncias. Propomos uma nova viso que difere da
doutrina e da jurisprudncia consolidadas, concernente flexibilizao do sistema de
nulidades decorrente de processo desenvolvido por juzo absolutamente incompetente.
10

No captulo terceiro, discutimos a relao do princpio da eficincia com o
papel constitucional dos tribunais superiores, aventando a existncia de um pressuposto
processual intrnseco e implicito para o recurso especial. Asseveramos que, por fora do
princpio da eficincia, nosso sistema jurdico tem uma vinculao muito mais estreita com
a commom law do que atualmente se admite, pelo sistema da obrigatoriedade da
observncia dos precedentes.

No captulo quarto, tratamos das relaes entre o principio da eficincia e o
processo de execuo. Mostramos que a fraude execuo constitui tcnica de
implementao judicial da tutela de evidncia, ligada efetividade da atividade
jurisdicional. Ainda sobre o tema, fizemos uma sugesto para a promoo de segurana
jurdica na circulao imobiliria, precavendo o comprador de boa-f contra o
reconhecimento de uma fraude execuo em processo inter alius, mantendo-se a
efetividade do sistema. Outrossim, tecemos consideraes sobre a execuo contra a
Fazenda Pblica, a execuo extrajudicial e outros meios e modos de garantir eficincia no
processo executivo.

No quinto e ltimo captulo, abordamos as implicaes do princpio da
eficincia com pontos especficos do processo civil nos temas da coisa julgada e da sua
eficcia preclusiva. Assim como no captulo segundo, aqui tambm h a defesa de teses que
no encontram respaldo na doutrina e na jurisprudncia.

Cada captulo finda com concluses parciais.

Este trabalho tem duas singelas pretenses: a) que a sua leitura seja
agradvel, a quem se proponha a tanto; b) que suscite novas reflexes sobre o tema da
eficincia no processo civil, sempre a merecer o devido aprimoramento.


11

Captulo I
Teoria Geral do princpio da eficincia no processo civil

1. O influxo das sociedades de massa e a projeo cultural do valor eficincia.

A revoluo industrial iniciada em meados do sc. XVIII, trouxe
transformaes significativas sociedade humana, desencadeando uma evoluo macia, e
ainda em pleno vigor, na capacidade de produo de bens e servios e na velocidade de
circulao de informaes. Os conhecimentos cientficos e tecnolgicos da humanidade
crescem em progresso geomtrica. A par disso, o mundo experimentou no sc. XX uma
exploso demogrfica, com grande concentrao populacional nos centros urbanos. A
demanda de consumo que isso gerou vem sendo atendida. Vivemos uma era de
prosperidade tecnolgica; o modo de produo artesanal, manufaturado, feito sob medida
para as pessoas, praticamente uma relquia do passado, ou algo disponvel para pessoas
com alto poder aquisitivo. A utilizao de maquinrio computadorizado propiciou
extraordinria multiplicao na capacidade de produo de bens e servios, que cresce em
escala geomtrica.

A sociedade transformou-se mais nos ltimos cem anos do que em toda a sua
histria pretrita. O transporte areo e o crescimento vertiginoso da malha rodoviria, que
acompanhou a expansiva produo de veculos utilitrios da indstria automobilstica,
facilitaram sobremaneira a circulao humana. As informaes tambm circulam com uma
rapidez inacreditvel para um homem do incio do sculo XX, porque em segundos podem
percorrer o planeta, havendo inclusive quem fale em revoluo informtica, to ou mais
relevante que a revoluo industrial de trezentos anos atrs.
1


1
Como comparar o mundo da dcada de 1990 ao mundo de 1914? Nele viviam 5 ou 6 bilhes de seres
humanos, talvez trs vezes mais que na ecloso da Primeira Guerra Mundial, e isso embora no Breve Sculo
XX mais homens tivessem sido mortos ou abandonados morte por deciso humana que jamais antes na
histria. Uma estimativa recente das megamortes do sculo menciona 187 milhes (Brzezinski, 1993), o
equivalente a mais de um em dez da populao mundial total de 1900. Na dcada de 1990 a maioria das
pessoas era mais alta e pesada que seus pais, mais bem alimentada e muito mais longeva, embora talvez as
catstrofes das dcadas de 1980 e 1990 na frica, na Amrica Latina e na ex-URSS tornem difcil acreditar
nisso. O mundo estava incomparavelmente mais rico que jamais em sua capacidade de produzir bens e
servios e na interminvel variedade destes. No fora assim, no teria conseguido manter uma populao
global muitas vezes maior que jamais antes na histria do mundo. (...) O mundo estava repleto de uma
12

Culturalmente, reflexo desse estado de coisas o fenmeno de massificao
social. Os bens e servios so produzidos em srie, padronizados em unidades idnticas
para o atendimento conjunto de milhares de consumidores
2
. H uma tendncia mundial de
crescente integrao de toda a comunidade planetria, tanto sob o aspecto poltico, jurdico,
econmico e cultural, a ponto de falar-se hoje em globalizao, que nada mais que o
rtulo dado a essa tendncia planetria. Esto ruindo as barreiras regionais. Tudo evolui e
muito rpido.

A padronizao de mtodos e rotinas na produo de bens e servios implica
a diminuio de custos e maior velocidade na gerao e entrega de bens da vida, que se
traduz em ampliao da capacidade. A sociedade padronizada produz bens com maior
rapidez, informa com maior rapidez, transporta com maior rapidez. Velocidade sua marca
registrada. Mesmo os relacionamentos amorosos da atualidade comeam a incorporar a
caracterstica da fugacidade. A separao ocorre hoje com a mesma facilidade e freqncia
do casamento. Os jovens falam em ficar uns com os outros, num relacionamento
instantneo e sem compromisso, muito distante de namorar.

A facilidade na circulao de bens e servios e no acesso a informaes pelo
grande pblico sobre qualidade e preo, por sua vez, trouxeram um acirramento da
concorrncia empresarial. Sob o ponto de vista empresarial, a expanso da capacidade
produtiva e comercial, com qualidade, uma obstinao que se persegue com a otimizao
dos esforos. A idia central, como de fato vem ocorrendo, que o maquinrio
computadorizado substitua o homem nos seus trabalhos braais, canalizando seu tempo e

tecnologia revolucionria em avano constante, baseada em triunfos da cincia natural previsveis em 1914
mas que na poca mal haviam comeado e cuja conseqncia poltica mais impressionante talvez fosse a
revoluo nos transportes e nas comunicaes, que praticamente anulou o tempo e a distncia. Era um mundo
que podia levar a cada residncia, todos os dias, a qualquer hora, mais informao e diverso do que
dispunham os imperadores em 1914. Ele dava condies s pessoas de se falarem entre si cruzando oceanos e
continentes ao toque de alguns botes e, para quase todas as questes prticas, abolia as vantagens culturais
da cidade sobre o campo. (HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos O breve sculo XX [1914 1990]. Trad.
Marcos Santarrita. 2. ed. So Paulo: Ed. Companhia das Letras, 2005; pp. 21-22.)
2
A constituio dessa sociedade de massas, com seu enorme mercado interno, pode ser vista como reflexo
de uma srie de fatores: a existncia de uma ampla e concentrada populao urbana; um aumento nos gastos
da classe trabalhadora em geral; um acrscimo do tempo dedicado ao lazer; notveis melhorias dos sistemas
de transporte coletivo; uma grande expanso no volume de propaganda comercial. (REZENDE, Cyro.
Histria Econmica Geral. So Paulo: Editora Contexto, 2005; p. 185)
13

sua energia para outras atividades. A preocupao humana de fazer mais e em menor
tempo. Nesse quadro, a palavra de ordem que se firmou na economia e na cultura
planetrias eficincia.

O setor pblico no passou insensvel a essas transformaes. O art. 37,
caput, da nossa Constituio impe ao Estado a observncia do princpio constitucional da
eficincia
3
. Alis, a reforma do Estado que se desenvolveu na ltima dcada do sculo
passado foi toda marcada pela agregao da eficincia na mquina pblica. Este foi seu
motor e sua matriz
4
. Procurou-se desinchar a estrutura administrativa do Estado,
promovendo um amplo programa de privatizaes, sem prejuzo da criao de entes
autnomos para a regulamentao e fiscalizao dos particulares que passariam a assumir o
exerccio das atividades econmicas de interesse pblico. Da surgiram as agncias
reguladoras, cuja configurao original previa fossem dotadas de autonomia para opor-se s
injunes polticas na conduo dessa atividade regulatria, prevalecendo os aspectos
tcnicos na tomada das decises, bem como as organizaes sociais, pessoas jurdicas de
direito privado que recebem apoio do Estado para a consecuo de fins e valores ligados ao
interesse pblico primrio
5
.

3
Com redao acrescentada pela Emenda Constitucional n. 20/1998.
4
Ao lado do desafio do controle da Administrao, as ltimas dcadas trouxeram outra preocupao para os
administrativistas: assegurar a eficincia da Administrao. Com efeito, no momento em que a Administrao
deixou de lado o modelo liberal para assumir uma funo prestadora de direitos, a eficaz realizao desses
direitos passou a ser questo fundamental do direito administrativo. Grande parte do esforo administrativo na
atualidade, assim, tem-se voltado para atender s demandas de eficincia administrativa. (BAPTISTA,
Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003; pp. 22-23)
5
O Ministro Gilmar Mendes proferiu deciso monocrtica no STF da qual destaco o seguinte trecho: No
Brasil, a redefinio do papel do Estado e sua reconstruo tm importncia decisiva em razo de sua
incapacidade para absorver e administrar com eficincia todo o imenso peso das demandas que lhe so
dirigidas, sobretudo na rea social. O esgotamento do modelo estatal intervencionista, a patente ineficcia e
ineficincia de uma administrao pblica burocrtica baseada em um vetusto modelo weberiano, assim como
a crise fiscal, todos observados em grande escala na segunda metade da dcada de oitenta, tornaram imperiosa
a reconstruo do Estado brasileiro nos moldes j referidos de um Estado gerencial, capaz de resgatar sua
autonomia financeira e sua capacidade de implementar polticas pblicas. Trata-se, portanto, de uma
redefinio do papel do Estado, que deixa de ser agente interventor e produtor direto de bens e servios para
se concentrar na funo de promotor e regulador do desenvolvimento econmico e social. Assim, a Reforma
do Estado brasileiro envolveu, num primeiro momento ou numa primeira gerao de reformas, alguns
programas e metas, voltadas primordialmente para o mercado, tais como a abertura comercial, o ajuste fiscal,
a estabilizao econmica, a reforma da previdncia social e a privatizao de empresas estatais, criao de
agncias reguladoras, quase todas j implementadas, ainda que parcialmente, na dcada de noventa. Uma vez
eliminado o perigo hiperinflacionrio e efetivada a estabilizao da economia, o desafio atual est na
formulao e efetivao de polticas pblicas voltadas para o social, primordialmente nas reas de sade,
moradia e educao. Constatada, no entanto, a incapacidade do aparato estatal para dar conta de todas as
14

2. A crise de morosidade do Poder Judicirio e o clamor social por eficincia

A noo de Estado, como destinatria desse dever de eficincia, compreende
no apenas os rgos e agentes do Poder Executivo, parte mais inchada e mais visvel da
sua existncia, mas tambm abrange os rgos e agentes do Poder Legislativo e do Poder
Judicirio. Por isso, quando se pensa em princpio da eficincia, no se pode desconsiderar
a ao conjunta dos trs poderes para promover os fins, valores e interesses positivados no
texto constitucional todos devem estar engajados e integrados.

Claro que toda essa revoluo tecnolgica trouxe conseqncias no plano
dos comportamentos e das expectativas. A sociedade de massas est marcada pela
necessidade de rapidez nas atividades humanas e essa rapidez acaba sendo exigida tambm
na resoluo dos conflitos de interesse. Uma metrpole, verdadeiro formigueiro de gente,
s pode ser controlada e manter a coeso social se houver um mecanismo de resoluo gil

demandas sociais, o foco passou a ser a Reforma do Aparelho do Estado. O Plano Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado, do
Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso (1995) contm os programas e metas para uma reforma
destinada transio de um tipo de administrao pblica burocrtica, rgida e ineficiente, voltada para si
prpria e para o controle interno, para uma administrao pblica gerencial, flexvel e eficiente, voltada para o
atendimento do cidado. Dentre esses programas e metas, assume especial importncia o programa de
publicizao, que constitui a descentralizao para o setor pblico no-estatal da execuo de servios que
no envolvem o exerccio do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como o caso dos
servios de educao, sade, cultura e pesquisa cientfica. Assim consta do Plano Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado: A reforma do Estado envolve mltiplos aspectos. O ajuste fiscal devolve ao Estado a
capacidade de definir e implementar polticas pblicas. Atravs da liberalizao comercial, o Estado abandona
a estratgia protecionista da substituio de importaes. O programa de privatizaes reflete a
conscientizao da gravidade da crise fiscal e da correlata limitao da capacidade do Estado de promover
poupana forada atravs das empresas estatais. Atravs desse programa transfere-se para o setor privado a
tarefa da produo que, em princpio, este realiza de forma mais eficiente. Finalmente, atravs de um
programa de publicizao, transfere-se para o setor pblico no-estatal a produo dos servios competitivos
ou no-exclusivos de Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre Estado e sociedade para seu
financiamento e controle. Deste modo o Estado reduz seu papel de executor ou prestador direto de servios,
mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou promotor destes, principalmente dos servios
sociais como educao e sade, que so essenciais para o desenvolvimento, na medida em que envolvem
investimento em capital humano; para a democracia, na medida em que promovem cidados; e para uma
distribuio de renda mais justa, que o mercado incapaz de garantir, dada a oferta muito superior demanda
de mo de obra no-especializada. Como promotor desses servios o Estado continuar a subsidi-los,
buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participao da sociedade. O programa de
publicizao, portanto, permite ao Estado compartilhar com a comunidade, as empresas e o Terceiro Setor a
responsabilidade pela prestao de servios pblicos como os de sade e educao. Trata-se, em outros
termos, de uma parceria entre Estado e sociedade na consecuo de objetivos de interesse pblico, com maior
agilidade, eficincia. As Organizaes Sociais correspondem implementao do Programa Nacional de
Publicizao-PNP e, dessa forma, constituem estratgia central da Reforma do Estado brasileiro. (STF, ADI
1923, publicao no DJe de 20.09.2007, Relator para acrdo Min. Eros Grau).
15

dos inmeros conflitos subjetivos que surgem ao ritmo das infindveis aspiraes e
desgraas humanas. Se o Estado no resolve os conflitos na velocidade da sociedade, o caos
vai se instalando porque a tendncia de que as pessoas faam isso por si prprias, sendo
que a justia pelas prprias mos geralmente descamba para a arbitrariedade, que por sua
vez instiga a vingana, numa frmula circular que, expandida, tende a gerar desagregao
social, ampliar a violncia e a prpria conflituosidade
6
.

A falta de rapidez e de efetividade na soluo de conflitos, que se faz por
meio da atividade jurisdicional, estimula as pessoas a buscarem Justia com as prprias
mos, ou ento a lesarem os direitos alheios, com a obteno de vantagens indevidas, pelo
sentimento de impunidade decorrente da omisso estatal. fator que estimula litgios.

Alm da rapidez, a distribuio da justia e a manuteno da ordem no
controle de uma sociedade gigantesca precisa garantir uniformidade e previsibilidade no
tratamento dispensado aos cidados. Nada gera mais indignao do que um tratamento
diverso para pessoas que estejam na mesmssima situao de fato
7
.

6
Ada Pellegrini Grinover, discorrendo sobre o renascimento das vias conciliativas de soluo dos litgios,
faz um paralelo entre a crise da Justia e o aumento da litigiosidade, verbis: A morosidade dos processos seu
custo, a burocratizao na gesto dos processos, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que
nem sempre lana mo dos poderes que os cdigos lhe atribuem; a falta de informao e de orientao para os
detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva obstruo das vias de
acesso justia e ao distanciamento entre o Judicirio e seus usurios. O que no acarreta apenas o descrdito
na magistratura e nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar
a litigiosidade latente, que freqentemente explode em conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas
violentas ou de qualquer modo inadequadas (desde a justia de mo prpria, passando por intermediaes
arbitrrias e de prepotncia, para chegar at os justiceiros). (GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos
da Justia Conciliativa. In Mediao e Gerenciamento do processo: revoluo na prestao jurisdicional.
Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Caetano Lagrasta Neto, coordenadores. So Paulo: Ed. Atlas,
2007; p. 2.)
7
Qualquer que seja a norma que tomemos em considerao (justa ou injusta, vlida ou invlida, de direito
material ou de direito processual etc.), sua aplicao s ser justa na medida em que for uniforme. Isso
ocorrer somente se a conseqncia prescrita pela norma for imposta a todos os indivduos que se
enquadrarem no modelo de conduta por ela prescrito e, cumulativamente, se no for imposta a nenhum dos
indivduos que naquele modelo no se enquadrarem. (OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Conexidade e
efetividade processual. Temas fundamentais de Direito, vol. 8. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007; p.
161.) (...) De qualquer modo, a incompatibilidade entre julgados evitvel ou no consiste em ofensa
justia formal. Por integrar a noo transcendente e ontolgica do valor justia, a igualdade na aplicao da
norma se torna, sem dvida, um dos componentes nucleares dos sistema de princpios constitucionais do
processo, traduzidos pelas frmulas sintticas do acesso justia e do devido processo legal substancial .
(Idem, p. 164.)
16

Ocorre que o Poder Judicirio, cobrado pela necessidade social de prover a
sua atividade jurisdicional de maior eficincia, v-se mergulhado numa crise crnica de
morosidade. A profundidade dessa crise to alarmante que o Min. Seplveda Pertence do
Supremo Tribunal Federal (hoje aposentado), em palestra proferida no ano de 2004 na
Procuradoria Geral da Repblica, chegou a falar em falncia do Poder Judicirio.

H, diante desse quadro, um ntido clamor social por eficincia. Quer-se um
Poder Judicirio preparado para prover um servio de qualidade, com rapidez e
efetividade
8
. Por isso preciso refletir sobre o que envolve, desde a toda sua estrutura
administrativa, com os recursos humanos e materiais de que dispe, at o processo, que o
instrumento necessrio (a ferramenta de trabalho) para o desempenho da sua atividade fim:
prestar a tutela jurisdicional. preciso controlar conflitos de massa e tambm dar conta de
situaes de fato cada vez mais complexas, decorrentes de um processo social de profunda
especializao tecnolgica, cientfica e cultural, com o surgimento de novos conflitos,
novos direitos e deveres (direito ambiental, direito digital, etc.). A comunidade jurdica
cada vez mais se convence da necessidade de adaptar o processo a essa realidade dinmica,
mutvel e rapidamente malevel da vida social
9
.

8
Pesquisa nacional da FGV Direito Rio com o Ipespe revela que os brasileiros querem mesmo que juzes
prestem mais servio: o servio pblico de equacionar conflitos dentro da lei. Querem mais sentenas, rpidas
e definitivas. (...)O brasileiro reconhece dois fatores positivos: a ampliao do acesso e o combate a
irregularidades. Nesse sentido, a cobertura da mdia, a ao do CNJ e dos tribunais contra nepotismo,
corrupo, limites salariais e a favor da moralizao de concursos, audincias pblicas nas inspees da
Corregedoria nos Estados e tanto mais causam impacto positivo na imagem do Judicirio. E no negativo,
como temem alguns juzes. A transparncia compensa. Para a populao, a Justia est mudando.Nesse
quadro, o que destoa a lentido. O brasileiro no se queixa da qualidade das sentenas, mas da quantidade.
pouca. Cerca de 88% caracterizam a Justia como lenta, e 78% como cara. Por isso, expressivos 43%
prefeririam assegurar seus direito pela conciliao. Se o Judicirio quiser oferecer o servio que o povo quer,
o caminho menos adjudicao e mais conciliao. mais rpido. (...)Fica claro. Para a populao, a
legitimidade da Justia no advm apenas de sua realidade como poder poltico. Advm, tambm, de sua
agilidade e eficincia como prestadora de servio pblico essencial, gnero de primeira necessidade. To
importante quanto moradia e cesta bsica. De resto, fcil perceber o paradoxo: quanto mais eficincia, mais
poderio. Quanto mais servio, mais poder. O crculo virtuoso. (FALCO, Joaquim. Menos poder e mais
servio. In jornal Folha de So Paulo, edio de 05.04.2009.)
9
Embora seja um produto da sociedade, o direito no pode prever todas as situaes que ocorrem no mundo
dos fatos. Da mesma forma, o direito processual tambm no consegue estabelecer, em numerus clausus, os
mecanismos destinados soluo dos conflitos de interesses ou dos casos que necessitam de um provimento
jurisdicional. Alm disso, em determinadas hipteses, h, ao menos teoricamente, mais de uma soluo
possvel, seja pela existncia de brechas na legislao, seja pela viabilidade de escolha de mais de um
caminho ou, ainda, por controvrsias existentes na doutrina e/ou jurisprudncia. Como o direito no pode
abranger todas as situaes da vida, utiliza normas padronizadas, que regulam determinados tipos de
comportamentos. Todavia, a constante mutao nas relaes sociais permite concluir que o direito processual
17

3. Breves notas sobre a positivao do princpio da eficincia

3.1 O princpio da eficincia no art. 37, caput, da Constituio

O princpio da eficincia no processo civil decorre diretamente do artigo 37,
caput, da Constituio Federal, tendo sido explicitamente includo no texto com a Emenda
Constitucional n. 19/1998. Esse dispositivo impe o dever de produzir com eficincia a
qualquer atividade estatal e nela se inclui a atividade exercida pelo Poder Judicirio.

A bem da verdade, contudo, referido princpio j estava implicitamente
consagrado no texto original da Constituio de 1988, no se concebendo que, antes de sua
explcita insero no caput do art. 37 da CF, pudesse o Estado ser ineficiente. Sua raiz
normativa est no direito fundamental de amplo acesso Justia (CF, art. 5, XXXV
10
) e no
direito fundamental ao devido processo legal (CF, art. 5., LIV
11
).

deve adaptar-se realidade scio-econmica, surgindo, ento, a possibilidade de ser aplicado o princpio da
fungibilidade, para permitir o abrandamento do culto irracional s formas processuais. O descompasso entre o
ordenamento jurdico e a realidade social gera a crise do direito, tendo em vista que a sociedade muda mais
rapidamente que o direito (as mudanas do direito e da sociedade no so sincrnicas). Em conseqncia, o
direito deve possuir mecanismos para adaptar suas regras, em muitos pontos anacrnicas, realidade social,
situando-se o princpio da fungibilidade como um dos instrumentos colocados disposio do operador do
processo para a flexibilizao das formas processuais, em busca da melhoria da prestao jurisdicional.
Evidentemente que no sero a identificao e a utilizao da fungibilidade que iro propiciar a resoluo dos
problemas existentes no Poder Judicirio. Na verdade, h necessidade de uma mudana de paradigma,
tornando o prprio direito mais adaptado realidade. De qualquer maneira, trata-se de uma tentativa de
dinamizar as regras processuais, buscando alternativas para que o direito material, razo ltima da existncia
do direito processual, no seja sacrificado apenas por questes relacionadas tcnica ou, mais precisamente,
falta de tcnica. A complexidade das relaes sociais aumenta a diversidade das situaes fticas, devendo o
processualista estar atento a essa realidade para que possa trabalhar com uma viso multidisciplinar, inserindo
o direito no contexto social. No possvel que o direito consiga abarcar todas as situaes existentes no
plano dos fatos, ou seja, no se pode pretender que o sistema jurdico opere num grau de complexidade to
elevado ou equivalente ao de seu ambiente. Por isso, aqueles que trabalham com o processo devem estar
preparados para lidar com situaes novas e imprevistas, buscando solues que possam no ser dadas a partir
dos parmetros legislativos e jurisprudenciais existentes. (TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. Princpio
da fungibilidade: rumo deformalizao do processo. In Bases Cientficas para um renovado Direito
Processual. Athos Gusmo Carneiro e Petrnio Calmon (org.). 2. ed. Salvdor: Editora Jus Podivm; pp. 147-
172)
10
CF, art. 5, XXXV: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Esse
dispositivo teve notvel mudana de redao frente ao seu similar da Constituio de 1967, a qual previa que
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso a direito individual (XXX). Como se v,
acrescentou-se a ameaa a direito como uma das possibilidades de atuao jurisdicional, legitimando-se
constitucionalmente uma tutela processual de cunho preventivo (tutela inibitria); alm disso, retirou-se o
qualificativo de individual aos direitos passveis de tutela, abrindo espao para a ampliao da defesa dos
direitos difusos e coletivos.
11
CF, art. 5., LIV: Ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
18

3.2 O direito de acesso Justia e o princpio da eficincia

O direito de amplo acesso Justia compreende no apenas a possibilidade
do ingresso de uma demanda para apreciao do Poder Judicirio (direito de ao, pblico
subjetivo e abstrato), mas tambm o direito a que essa demanda seja apreciada no menor
tempo possvel. Ou seja, no s a facilidade da submisso do conflito ao aparato estatal
formal, mas tambm a facilidade (ou a ausncia de dificuldade) para que esse conflito seja
apreciado e resolvido, concretizando, no mbito do direito material, a recomposio de
direitos lesados.

Se a lei cria obstculos indevidos apreciao de uma demanda, ela exclui,
indiretamente, sua apreciao do Poder Judicirio. Assim, por via transversa, agride esse
direito fundamental de acesso Justia. A excluso de apreciao da demanda, que se
veda lei, compreende portanto a possibilidade de ingressar com a demanda mais o direito
a que a apreciao dessa demanda ocorra sem percalos indevidos, ou seja, no menor tempo
possvel, com a maior previsibilidade possvel de comportamento e conseqncias para as
partes e com estabilidade das decises judicirias, implicando uma efetiva alterao da
realidade material desde que seja o caso.

um direito a uma prestao positiva e com qualidade do Estado. No basta
abrir as portas da Justia; preciso tambm trilhar o caminho e dar meios para permitir que
se chegue rapidamente at o seu fim
12
.


12
Neste sentido a posio de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, para os quais o direito
fundamental inafastabilidade da jurisdio compreende o direito a uma tutela adequada, efetiva e
tempestiva. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de
Conhecimento. So Paulo: RT, 2001; pp. 49-53.). Vide tambm artigo de Fabiano Carvalho, EC N. 45:
reafirmao da garantia da razovel durao do processo. In Reforma do Judicirio: primeiras reflexes
sobre a emenda constitucional N. 45/2004. Tereza Arruda Alvim Wambier et alli, coord. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005; p. 216, no qual o autor sustenta que A durao do processo em prazo razovel
manifestao do direito fundamental ao acesso justia); Ver tambm na mesma obra artigo de Alessandra
Mendes Spalding, Direito fundamental tutela jurisdicional tempestiva luz do inciso LXXVIII do art. 5. da
CF inserido pela EC N. 45/2004; p. 31: Antes mesmo da insero do inciso LXXVIII ao art. 5. da CF, dada
pela EC n. 45, de 08.12.2004, a melhor doutrina j defendia a garantia constitucional da tutela jurisdicional
tempestiva decorrente do inciso XXXV do mesmo artigo. Embora eles estejam tratando do direito
razovel durao do processo, a ligao com o princpio da eficincia evidente, uma vez que esse direito
representa um dos desdobramentos do princpio da eficincia, qual seja, o subprincpio da celeridade.
19

3.3 O devido processo legal e o princpio da eficincia

O direito ao devido processo legal foi importado da cultura jurdica norte-
americana
13
. preciso reconhecer, todavia, que a clusula do due process of law possui
uma importncia para os Estados Unidos muito maior do que o nosso equivalente tem para
o Brasil. Isso ocorre porque a Constituio estadunidense tem um texto muito mais enxuto
que a Constituio brasileira; ela no tem um rol amplo e detalhado de direitos e garantias
fundamentais, como tem a nossa Constituio, de sorte que o reconhecimento de vrios
direitos l ocorre pela clusula genrica do devido processo legal. Assim, eles no tm
expressamente positivados muitos dos direitos fundamentais que esto redigidos
abertamente na Constituio brasileira.

Diante disso, o desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial da clusula do
devido processo legal foi muito mais acentuado nos Estados Unidos do que no Brasil. L se
fala em devido processo legal em sentido formal, que confere garantias processuais aos
litigantes (contraditrio, ampla defesa, juiz natural, etc.), bem como em devido processo
legal em sentido substancial, que implica normas de postura tica, de equidade e de justia
em todos os ramos do direito material
14
.

A bem da verdade, no direito brasileiro, o devido processo legal acabou
ficando como repositrio de garantias processuais implcitas, porque no carecia aplic-lo

13
Pela primeira vez na Constituio brasileira, o texto de 1988 adota expressamente a frmula do direito
anglo-saxo, garantindo que ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal. (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996; p. 82). A origem do substantive due
process teve lugar justamente com o exame da questo dos limites do poder governamental, submetida
apreciao da Suprema Corte norte-americana no final do sculo XVIII. (NERY JNIOR, Nelson.
Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; p. 67)
14
A clusula do due process of law no indica somente a tutela processual, como primeira vista pode
parecer ao intrprete menos avisado. Tem sentido genrico, como j vimos, e sua caracterizao se d de
forma bipartida, pois h o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidncia do
princpio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado,
a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo. Quanto institudo no sistema
jurdico ingls pela Magna Carta de 1215, o due process ressaltava seu aspecto protetivo no mbito do
processo penal, sendo, portanto, de cunho eminentemente processualstico naquela ocasio. O conceito de
devido processo foi-se modificando no tempo, sendo que a doutrina e a jurisprudncia alargaram o mbito
de abrangncia da clusula, de sorte a permitir interpretao elstica, o mais amplamente possvel, em nome
20

quando houvesse outras regras ou princpios positivados. H quem sustente que, ainda que
os outros princpios e regras que positivam garantias fundamentais no processo no
existissem, eles decorreriam do devido processo legal
15
. Alm dessa funo de integrao
de lacunas, o devido processo legal poderia justificar solues que no tivessem amparo na
estrita letra da lei, ou ainda contra ela, desde que garantias fundamentais de justia ou da
aplicao do direito material pudessem ser violadas
16
.

Exatamente por ter essa feio de um amplo leque no qual caberiam diversas
outras garantias e direitos processuais, seria bastante plausvel extrair o princpio da
eficincia, em suas quatro projees (celeridade, efetividade, segurana jurdica e economia

dos direitos fundamentais do cidado. (NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio
Federal. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; p. 65)
15
Sobre as garantias do devido processo legal: Entende-se, com essa frmula, o conjunto de garantias
constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e.
de outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio. Garantias que no servem apenas ao interesse
das partes, como direitos pblicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que
configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do prprio processo, objetivamente considerado, como fator
legitimamente do exerccio da jurisdio. (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini
e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996; p. 82).
Nelson Nery chegou a afirmar que: Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o
princpio do due process of law para que da decorressem todas as conseqncias processuais que garantiriam
aos litigantes o direito a um processo e a uma sentena justa. por assim dizer, o gnero do qual todos os
demais princpios constitucionais do processo so espcies. (NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo
civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; p. 60)
16
Sobre o tema, numa aplicao prtica dessa concepo do devido processo legal, tecemos as seguintes
consideraes no bojo da nossa dissertao de mestrado: Muitas vezes no h como esperar ou aguardar a
iniciativa processual de quem a detenha, devendo ser adotadas medidas urgentes no plano da realidade ftica,
ainda quando no haja processo judicial regularmente instaurado. O princpio da prioridade absoluta traz,
como implicao, a prevalncia de tal ncleo de direitos fundamentais sobre quaisquer outros, inclusive o
direito ao devido processo legal sob o aspecto formal. Como se sabe, a clusula do devido processo legal pode
ser compreendida em duplo aspecto: o devido processo legal em sentido formal (due process of law) e em
sentido substantivo (substantive due process). No primeiro sentido, a privao da liberdade e da propriedade
de um indivduo s podem ser feitas pela observncia das normas e procedimentos previstos na legislao,
reconhecendo-se uma srie de garantias inerentes a um julgamento justo (ainda que no previstas na
legislao), como o direito ao contraditrio, ampla defesa, motivao das decises, juiz imparcial, juiz
natural, etc. No segundo sentido, substantivo, o direito ao devido processo legal ir abranger a efetivao de
direitos materiais, extrapolando o conceito de justia dos limites do processo para abranger qualquer relao
jurdica humana, impondo aos particulares entre si e ao Poder Pblico o dever de agir com lealdade e boa-f,
respeitando os direitos alheios e o ordenamento jurdico de um modo geral, procedendo de modo a trazer
justia para o seu comportamento humano. Ainda que se vislumbre violao ao sentido meramente
formalstico do devido processo legal, cumpre reconhecer que a concesso de cautelar ex offcio e ex ante
processus, em algumas situaes, faz verdadeiramente efetiva a garantia de plenitude do acesso Justia. O
princpio da prioridade absoluta d ao magistrado uma amplssima margem de liberdade para resolver o
problema da criana e do adolescente, devendo-se fazer o que tiver de ser feito. (GONALVES FILHO,
Joo Gilberto. O princpio constitucional da prioridade absoluta. Dissertao de Mestrado apresentada
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; 2006).
21

processual) abaixo desenvolvidas, como decorrentes do devido processo legal
17
. Basta
considerar que a eficincia no est s ligada ao interesse do Estado de logo desincumbir-se
do seu dever de prestar a jurisdio, mas tambm uma garantia das partes de ver o seu
conflito prontamente resolvido, com uma soluo que repercuta no plano dos fatos, traga
estabilidade s suas relaes e seja o menos custosa possvel.

3.4 O direito fundamental razovel durao do processo

O direito fundamental de inafastabilidade da jurisdio e o direito
fundamental ao devido processo legal constaram do texto original da Constituio de 1988.
O princpio da eficincia podia se dizer implcito nestes princpios. Todavia, como vimos,
foi expressamente positivado no caput do art. 37 da Constituio, pela EC n. 19/1998.

O direito fundamental razovel durao do processo, por sua vez,
expressamente positivado com a E.C. n. 45/2004, pela introduo do inciso LXXVIII ao
rol de direitos fundamentais, um corolrio do princpio da eficincia. um dos seus
desdobramentos, ou subprincpios. Nada mais do que aqui denominaremos como
princpio da celeridade.

H quem entenda que a introduo desse direito fundamental
(acrescentamos: introduo explcita, porque ele j existia) no vai trazer nenhuma melhora
no problema crnico da morosidade do Poder Judicirio
18
.

17
Ao menos no mbito do processo penal, em diversas oportunidades o STF j proclamou que o subprincpio
da celeridade decorrente do devido processo legal. Confira, p. ex., o HC 80379/SP, Rel. Min. Celso de Mello,
julgado em 18/12/2000, publicado no DJ em 25/05/2001, no qual se assentou: O JULGAMENTO SEM
DILAES INDEVIDAS CONSTITUI PROJEO DO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. -
O direito ao julgamento, sem dilaes indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da
garantia constitucional do "due process of law". O ru - especialmente aquele que se acha sujeito a medidas
cautelares de privao da sua liberdade - tem o direito pblico subjetivo de ser julgado, pelo Poder Pblico,
dentro de prazo razovel, sem demora excessiva e nem dilaes indevidas. Ora, se isso vale para a liberdade
fsica, h de valer tambm para litgios que envolvam outros direitos fundamentais discutidos no mbito cvel,
como a propriedade, a liberdade de manifestao do pensamento, a liberdade de crena, a intimidade, etc.
18
Presentes tais consideraes, no difcil perceber que a Emenda n. 45 no implicar modificao no
quadro atual de lentido da Justia e, portanto, no garantir a prometida efetividade da jurisdio. Concede-
se que algumas das alteraes entre elas, a previso de justia itinerante, a autonomia funcional e
administrativa das defensorias pblicas, a criao da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de
Magistrados e a obrigatoriedade de realizao de sesses pblicas para as decises administrativas dos
22

Discordamos deste entendimento por trs razes. Embora o novo inciso
LXXVIIII do art. 5. nada tenha acrescentado em termos normativos, porque esse direito j
decorria do princpio da eficincia, conveniente, do ponto de vista psicolgico, que tenha
sido expressamente reconhecido. A inovao constitucional chama a ateno dos
operadores do Direito e faz despertar nas autoridades a existncia do dever de imprimir
eficincia.

Essa funo educativa da tcnica legislativa no pode ser socialmente
ignorada nem desprezada, vindo a colaborar na medida em que estreita os laos de
vinculao do intrprete com o sistema jurdico. Assim que o referido dispositivo entrou em
vigor, vrios debates se travaram na doutrina sobre o eventual dever do Estado de reparar
civilmente pela demora injustificada ou excessiva na prestao jurisdicional. A
movimentao doutrinria (e futuramente jurisprudencial) sobre o tema demonstra bem a
relevncia da introduo desse dispositivo.

A segunda razo que, se considerarmos esse direito de celeridade do artigo
5., LXXVIII, ou o princpio da eficincia do art. 37, caput, ambos da Constituio, como
palavras soltas e vazias, sem qualquer relevncia normativa, ento de fato eles no tero
nenhuma importncia prtica. Todavia, todo este trabalho dirige-se em sentido contrrio,
procurando demonstrar que h sim aspectos relevantes a serem extrados dessas disposies
constitucionais para a implementao de providncias concretas na praxe do processo civil.
Tudo o que se ver daqui para frente caminha no sentido de densificar esta idia, lanando
luzes sobre como isto poder ser feito.

Terceiro, a insero deste dispositivo no rol dos direitos fundamentais
refora a necessidade de sua aplicabilidade imediata, por fora do 1. do art. 5. da

tribunais representam avano em relao ao texto anterior. Entretanto, anlise atenta e equilibrada do novo
texto torna patente que no houve preocupao com o acesso Justia e a efetividade do processo. A
referncia ao direito razovel durao do processo (art. 5., LXXVIII) constitui mera promessa, sem
qualquer ressonncia prtica. (LOPES, Joo Batista. Reforma do Judicirio e efetividade do processo civil. In
Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a emenda constitucional N. 45/2004. Tereza Arruda Alvim
Wambier et alli, coord. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; p. 330.)
23

Constituio
19
, devendo-se rejeitar a resignao de quem s vislumbra a possibilidade de
um processo clere em futuro incerto e no sabido, a depender de alteraes legislativas,
estruturais e de maiores investimentos no Poder Judicirio. Embora tudo isso seja relevante
para promover a razovel durao do processo, pretendemos demonstrar que uma mudana
de mentalidade por parte da magistratura e dos servidores do Poder Judicirio, que
repercuta diretamente no seu modo de trabalho, pode ser decisiva para alcanar este
objetivo.

4. A retomada da constitucionalizao do direito processual civil.

Como premissa necessria para aprofundar as bases tericas do princpio da
eficincia e ponderar sobre suas aplicaes, devemos assentar a verdadeira revoluo que
se vem desenvolvendo com a projeo da fora normativa da Constituio sobre todos os
ramos do Direito, dentre os quais o processo civil, objeto de nosso exame neste trabalho.

A evoluo cientfica experimentada por cada um dos ramos do Direito, com
o suceder histrico, fez com que adquirissem elevado nvel de autonomia, to profundo que
houve uma perda da noo de unidade. As matrias nas quais o Direito segregado para
fins de estudo, nas universidades, so tratadas como se fossem estanques entre si, como se
cada qual tivesse vida prpria e independente.

Vemos estudiosos em direito constitucional (os constitucionalistas), em
direito civil (os civilistas), em direito administrativo (os administrativistas), em direito
penal (os penalistas), em direito tributrio, comercial e assim por diante, cada qual
admitindo, muitas vezes, saber pouco ou nada dos demais ramos do direito
20
. Mais longe
ainda, hoje em dia comum nos depararmos com advogados especializados em uma
pequena parcela de um dos sub-ramos do Direito; desta feita, no caso do direito civil, temos
advogados s especializados em contratos, outros especializados em responsabilidade civil,

19
CF, art. 5., 1.: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade
imediata. Esta importncia foi salientada por Alessandra Mendes Spalding, ob. cit., pp. 33-35.
20
A falta de comunicao entre os diversos ramos do direito provoca efeitos indesejveis. Muito daquilo
que, para os operadores de uma disciplina jurdica tido como ponto pacfico pode ser, para os operadores de
outras disciplinas, um completo despropsito. (AFONSO DA SILVA, Virglio. A constitucionalizao do
direito. So Paulo: Malheiros, 2005; p. 17)
24

outros em direito de famlia, outros em direitos autorais; no caso do direito penal,
encontramos advogados especializados em crimes de trfico de entorpecentes, outros em
crimes societrios, outros em crimes financeiros e assim sucessivamente, com todos os
demais ramos do Direito
21
.

Esse crescimento do mercado do Direito, acompanhando a evoluo das
relaes sociais, trouxe uma incrvel sofisticao e especializao da doutrina jurdica
nesses variados temas
22
. Em contrapartida, a especializao provoca, como efeito colateral,
a alienao do todo, vale dizer, acaba-se perdendo de vista que o direito um sistema nico
e coordenado, sendo que as normas de conduta devem conviver harmonicamente entre si.
H uma ligao intrnseca entre todas as suas manifestaes

Atentando para esta circunstncia, a doutrina especializada vem resgatando a
importncia da Constituio como norma fundamental e hierarquicamente superior de um
pas, refletindo especificamente sobre as influncias do texto constitucional nos demais

21
Oscar Vilhena Vieira, em entrevista ao peridico Tribuna do Direito, fez um panorama deste fenmeno no
mbito da advocacia, afirmando que Antes, havia os grandes nomes que atendiam os clientes em diversos
setores. Lembro-me do professor Miguel Reale, que tinha clientes donos de grandes lojas e magazines, que o
consultavam para tudo: do divrcio do filho s licitaes, passando pelo fechamento de contratos. Isso marca
a advocacia do sculo XX no Brasil. J havia os especialistas, em especial o trabalhista e o criminalista, mas o
modelo era o da clnica geral. A grande mudana comeou a surgir no final do sculo passado, com a
transformao dos escritrios de advocacia em empresas. Dentro desse novo modelo, com a complexidade da
vida contempornea, houve a necessidade de especializao. (...) Os anos 90 criaram uma nova figura, a do
advogado altamente especializado. O escritrio como um hospital, que tem um especialista para cada rea.
Conforme o problema levado pelo cliente, atendido em um determinado departamento. Vai ter advogado
que far incisivamente uma operao especfica. Esse advogado tem de rapidamente entender qual a
necessidade do cliente. Depois, perguntado se Isso bom?, respondeu: Tem-se a tendncia de achar que
pode ser problemtico. Que o advogado-cirurgio possa estar, muitas vezes, habilitado a resolver um
problema especfico, mas sem condies de mensurar o impacto da deciso sobre o todo. O advogado do
estilo Miguel Reale ou Theotnio Negro conhecia o cliente. Sabia, muitas vezes, que o cliente no queria
aquilo naquele momento. Voltar ao modelo anterior impossvel e o sistema atual gera desconforto porque h
uma infidelidade do cliente. No existe relao slida entre cliente e advogado. O escritrio tem de estar o
tempo todo brigando para manter o cliente; e o cirurgio, que cuida de um assunto especfico, no conhece a
inteira realidade do cliente. O que tem surgido so os escritrios mais sofisticados, com condies de dar um
atendimento mais global ao cliente e, eventualmente, apoiam a empresa na busca de um determinado
especialista, quando necessrio. Essa a advocacia mais interessante que se est fazendo, com o surgimento
de pequenos escritrios, com profissionais muito capacitados. a que surge o diferencial da formao: no
mais o advogado simplesmente super-especialista, um advogado que tem uma formao slida, que conhece
bem o Direito e seus princpios gerais, que conhece bem a Constituio e o Direito Constitucional. (jornal
Tribuna do Direito, caderno livros, ano 15, n. 169, maio de 2009, pp. 1-2, So Paulo-SP)
22
O fenmeno no exclusivo do Direito, que objeto do estudo de uma cincia humana. Basta pensar nas
inmeras especializaes da Medicina (que uma cincia biolgica) e das diversas Engenharias que se
25

ramos do direito. Se a Constituio se situa no pice da pirmide normativa e nela consta
um programa normativo, axiologicamente carregado, para a realizao de um autntico
Estado Democrtico de Direito, ento preciso reler todas as normas legais (infra-
constitucionais) de um determinado ramo do direito para aquilatar sobre a sua
compatibilidade com os fins e valores do texto constitucional
23
.

A constitucionalizao no Brasil tambm decorre da sua democratizao,
com a derrocada do regime militar e a promulgao da Constituio de 1988
24
. Este ltimo
fato, segundo Paulo Schier, exteriorizou a tentativa de instaurao de um novo momento
poltico e jurdico no pas, fundado na democracia, no Estado de Direito, na dignidade da
pessoa humana e na revitalizao de direitos fundamentais. Havia um sentimento de euforia
pelas possibilidades e potencialidades trazidas da nova Constituio, mas tambm de
desconfiana, pela descrena quanto sua capacidade de se impor diante de um cenrio
ainda conturbado. A teoria constitucional teve de realar a fora normativa Constituio,
proteg-la dos ataques que sofria criar instrumentos dogmticos para sua adequada
compreenso e realizao
25
.

Ele aduz que assim se desenvolveu a concepo de filtragem constitucional:

ensinam nas faculdades (que so cincias exatas). Ele mera decorrncia do desenvolvimento humano nos
mais diversos assuntos culturais.
23
Segundo Schuppert e Bumke, no incio do processo de irradiao do direito constitucional pelos outros
ramos do direito, um dos objetivos principais era simplesmente a solidificao da submisso desses ramos aos
ditames constitucionais. Ainda que essa submisso soe trivial para o jurista contemporneo, nem sempre foi
assim, especialmente por causa da milenar tradio do direito privado como rea do direito reservada
autonomia privada, no submetida s previses do direito pblico. (AFONSO DA SILVA, Virglio. A
constitucionalizao do direito. So Paulo: Malheiros, 2005; p. 41)
24
Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a
constitucionalizao do direito um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre ns, o
mesmo processo translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itlia: a passagem da
Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de 1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez
anos, a Constituio passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de
uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade
dos seus princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio ingressou
na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos. (BARROSO, Luiz Roberto.
Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do
Brasil). In Processo Civil, novas tendncias, Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro
Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 226).
25
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo.
In Processo Civil, novas tendncias, Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. Belo
Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 251.
26


Nesse quadro, ento, desenvolveu-se a idia de filtragem constitucional,
que tomava como eixo a defesa da fora normativa da Constituio, a
necessidade de uma dogmtica constitucional principialista, a retomada da
legitimidade e vinculatividade dos princpios, o desenvolvimento de novos
mecanismos de concretizao constitucional, o compromisso tico dos
operadores do Direito com a Lei Fundamental e a dimenso tica e
antropolgica da prpria Constituio, a constitucionalizao do direito
infraconstitucional, bem como o carter emancipatrio e transformador do
Direito como um todo.
26


Essa idia de filtragem constitucional, portanto, nada mais significa do que
submeter todo o direito infraconstitucional ao filtro da Constituio, retendo e expurgando
como impureza todos os atos hierarquicamente inferiores que no puderem se conciliar com
o seu texto, adaptando e remodelando toda a legislao para que lhe seja conforme. como
se toda a legislao fosse realmente filtrada pela Constituio, disso derivando um novo
sistema normativo
27
.

Esta releitura normativa, filtrada pela Constituio, tambm dever ser feita
com o processo civil. A empreitada no fcil, uma vez que ainda encontra resistncias.
Muitas vozes de peso ainda no tomaram conscincia da fora vinculante da Constituio,
ou ento, embora aceitem abstratamente a idia, no refletiram a contento ou resistem
multiplicidade de transformaes que ela pode provocar
28
. Ela depende de se cultivar e

26
Idem.
27
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com sua ordem, unidade e
harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno,
identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser
lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes j
assinalado, a constitucionalizao do direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso
na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob
uma tica constitucional. (BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do
Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil). In Processo Civil, novas tendncias, Estudos
em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 227).
28
Segundo Ricardo Guastini: de acordo com certas proposies doutrinrias, uma Constituio no consiste
em mais do que um manifesto poltico, cuja concretizao tarefa exclusiva do legislador, de maneira que
os tribunais no devem aplicar as normas constitucionais carentes de qualquer efeito imediato , mas
somente as normas que se extraem das leis. Assim, um dos elementos essenciais do processo de
constitucionalizao consiste precisamente na difuso, no seio da cultura jurdica, da idia oposta, qual seja, a
de que cada norma constitucional independente da sua estrutura ou contedo normativo seja uma norma
jurdica genuna, vinculante e suscetvel de produzir efeitos jurdicos. (GUASTINI, Ricardo. A
Constitucionalizao do Ordenamento Jurdico e a Experincia Italiana. Artigo originalmente publicado
em italiano como La constituzionalizzazione dellordinamento italiano. In: Ragion Pratica, Milano,
Anabasi, n. 11, 1998, pp. 185/206; e, posteriormente, em verso espanhola como La constitucionalizacin
del ordinamento jurdico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s).
27

florescer, no seio da cultura jurdica da cincia processual, o sentimento da fora normativa
da Constituio, na linha de obra clssica de Konrad Hesse
29
.

A proposta compreende no apenas a identificao dos dispositivos
constitucionais diretamente atrelados ao processo civil, discorrendo sobre eles, mas sim de
atrelar a aplicao de toda a legislao processual e sua aplicao prtica aos fins e valores
previstos na Constituio
30
.

Madrid: Editorial Trotta, 2003, pp.49-73. Traduo do italiano por Enzo Bello, in Processo Civil, novas
tendncias, Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2008; p. 277).
29
Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio
transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar
a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas
provenientes dos juizos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.
Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na
conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional ,
no s a vontade de poder (Wile zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wile zur Verfassung).
(HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19)
30
Constitui ponto pacfico na doutrina e na jurisprudncia a necessidade de estudar o processo civil a partir
das normas encartadas na Constituio Federal, havendo, no particular, uma estrutura mnima de um modelo
constitucional do processo civil. evidente a progressiva constitucionalizao do processo civil brasileiro,
sendo crescente no somente a ateno dada aos laos havidos entre Processo e Constituio, mas igualmente,
e sobretudo, a adoo de solues processuais obtidas a partir da aplicao do prprio texto constitucional.
Essa disciplina constitucional do processo que vem ganhando dimenses importantssimas constitui, alis,
uma realidade no apenas do ordenamento brasileiro, mas tambm de muitos outros, a partir do
desenvolvimento do chamado constitucionalismo moderno. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.
Anotaes sobre a garantia constitucional do juiz natural. In Processo e Constituio, estudos em
homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier,
coord. So Paulo: RT, 2006; p. 500). Tambm neste sentido so as pertinentes consideraes de Cssio
Scarpinella Bueno: Estudar o processo civil na e da Constituio, contudo, no pode ser entendido como
algo passivo, que se limita identificao de que determinados assuntos respeitantes ao direito processual
civil so previstos e regulamentados naquela Carta. Muito mais do que isso, a importncia da aceitao
daquela proposta metodolgica mostra toda sua plenitude no sentido ativo de aplicar as diretrizes
constitucionais na construo do direito processual civil, realizando pelo e no processo, isto , pelo e no
exerccio da funo jurisdicional, os misteres constitucionais reservados para o Estado brasileiro, de acordo
com seu modelo poltico e para seus cidados. (...) A anlise do nosso modelo constitucional revela que
todos os temas fundamentais do direito processual civil s podem ser construdos a partir da Constituio. E
diria, at mesmo: devem ser construdos a partir da Constituio. Sem nenhum exagero, impensvel falar-se
em uma teoria geral do processo civil que no parta da Constituio, que no seja diretamente vinculada e
extrada dela, convidando, assim, a uma verdadeira inverso do raciocnio useiro no estudo das letras
processuais civis. O primeiro contato com o direito processual civil se d no plano constitucional e no no do
Cdigo de Processo Civil que, nessa perspectiva, deve se amoldar, necessariamente, s diretrizes
constitucionais. BUENO, Cassio Scarpinella. O Modelo Constitucional do Direito Processual Civil: um
paradigma necessrio de estudo do direito processual civil e suas aplicaes. In Processo Civil, novas
tendncias, Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2008; p. 158-159. (grifos no original).
28

preciso adequar todo o arcabouo normativo positivado nas leis de
processo aos fins e valores do texto constitucional, expurgando do sistema, por via
jurisprudencial, todas as normas legais ou linhas de interpretao que no se conciliem, por
absoluta incompatibilidade, com o programa axiolgico previsto na nossa Constituio.
Doutrina e jurisprudncia passam a ter um papel relevante na sua concretizao dentro do
processo civil
31
.

5. A natureza jurdica do princpio da eficincia

5.1 A eficincia como um princpio e o princpio como norma jurdica

O constitucionalismo do Direito um fenmeno histrico irrecusvel para
todo o mundo ocidental
32
. Uma de suas conseqncias est no resgate aos valores ticos e
morais, superando-se as bases do positivismo legalista, acusado de dar legitimidade jurdica
aos regimes polticos do nazismo e do facismo, culminando com o desastre do holocausto
perpetrado pela Alemanha durante a 2. guerra mundial. Criaram-se, com isso, as condies
necessrias para dar uma nova dimenso estrutural aos princpios, atualmente concebidos
como a porta de entrada dos valores para o universo jurdico, com autonomia prpria e
fora suficiente para criar vinculaes. No se trata de qualquer valor, nem uma pauta de
valores concebida como imanente ao direito natural, ao divino ou natureza do homem,
mas sim de uma pauta de valores estabelecida pelo consenso concreto de uma sociedade

31
Ricardo Guastini assevera que em um ordenamento constitucionalizado, o Direito Constitucional tende a
ocupar o espao inteiro da vida social e poltica, condicionando a legislao, a jurisprudncia, o estilo
doutrinrio, a ao dos atores polticos, as relaes privadas e etc. Em um ordenamento constitucionalizado,
por exemplo, acontece o seguinte: (a) a legislao condicionada pela Constituio no sentido de que
tendencialmente concebida no mais como uma atividade livre no fim, mas como uma atividade
discricionria, direta a fazer incidir a Constituio. Dito de outra forma: o legislador no pode escolher
livremente os fins a perseguir, mas pode somente estipular os meios mais oportunos e/ou mais eficientes para
realizar os fins heternomos pr-constituidos: os estabelecidos na Constituio; (b) a jurisprudncia
condicionada pela Constituio no sentido de que os juzes tm o poder e o dever de aplicar no somente as
leis, mas tambm a Constituio; (...); (d) o estilo doutrinrio condicionado pela Constituio no sentido de
que a doutrina tende a buscar nela o fundamento axiolgico das leis (penais, civis, administrativas,
processuais, tributrias, etc.) e a expor o seu contedo normativo como uma mera revelao dos princpios
constitucionais; assim, por exemplo, todo estudo doutrinrio sobre qualquer objeto especfico (consideremos
o Direito Contratual) precedido de uma anlise dos princpios constitucionais que regem a matria em
questo (no caso, os contratos). (GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p. 272-273.).
32
O sculo XX pode ser considerado como o sculo do constitucionalismo. Nos ltimos cem anos, o direito
constitucional reuniu foras para se firmar como o ncleo das ordens jurdicas nacionais. Tornou-se capaz de
condicionar todos os demais ramos do direito. Invocando-se a perfeita sntese de Bruce Ackerman, hoje a f
iluminista nas constituies escritas varre o mundo. (BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003; p. 46)
29

num determinado momento histrico e devidamente juridicizada no ordenamento jurdico,
permitindo a fluncia de um substrato tico-moral no Direito sem o abandono da exigncia
da sua positivao no texto legislativo
33
.

Quando falamos em princpio no mbito do Direito, falamos em norma
jurdica. No se trata de dever tico ou mero postulado de convenincia. Poder at ser
eticamente correto agir de modo eficiente, ou conveniente a observncia da eficincia no
modo de agir, mas isso so dados secundrios e irrelavantes sob a perspectiva do nosso
estudo. A idia de normatividade traz conseqncias prprias no universo jurdico e elas
que nos interessam. Trataremos da eficincia no Estado com o conectivo que merece pela
sua estatura constitucional: dever-ser
34
. Princpio a positivao normativa de um valor
35


33
O constitucionalismo que emergiu do Segundo Ps-Guerra tem nas preocupaes axiolgicas dos seus
tericos uma das suas caractersticas mais marcantes. A necessidade de superao do positivismo
normativista, de fato, forou o retorno do Direito como um todo s questes da tica e da moral na segunda
metade do sculo XX. Mas, foi sobretudo pela via do constitucionalismo que se operou a reabilitao dos
valores como elementos fundantes do ordenamento jurdico. As novas constituies elaboradas depois de
1945, para l da concepo formalista organizatria que havia predominado no sculo anterior, assumiram a
dimenso de verdadeiras ordens de consenso sobre os valores superiores do ordenamento jurdico. A
reinsero do discurso dos valores no Direito no importou, todavia, em um retorno puro e simples ao
jusnaturalismo clssico, que procurava em critrios abstratos de justia e moral a razo ltima das normas
jurdicas. Uma cincia do Direito que se pretenda pautar unicamente sobre valores apresenta tantas
dificuldades de fundamentao e de legitimao quanto aquela que seja amparada em teses puramente
positivistas. Por isso, o novo constitucionalismo, afastando-se tanto do modelo positivista da jurisprudncia
dos conceitos, como do concebido pela jurisprudncia dos valores, foi buscar seu fundamento de validade nos
princpios. (Patrcia Baptista, ob. cit., pp. 82-84)
34
No se pode, em qualquer caso, recusar a positividade, a operatividade e a validade jurdica do princpio
da eficincia sob o argumento de que seu conceito foi tradicionalmente desenvolvido pela sociologia e pelas
cincias econmicas. Todos sabemos que os princpios jurdicos so normas, prescries, dirigem-se a incidir
sobre a realidade, referindo sempre algum contedo impositivo. (MODESTO, Paulo. Notas para um debate
sobre o princpio constitucional da eficincia. In Revista Dilogo Jurdico, Ano I, vol. 1, n. 2, maio de 2001
Salvador Bahia Brasil. Disponvel em www.direitopublico,com.br; acesso em 08.12.2009)
35
Para a jurisprudncia dos princpios, os princpios se qualificam como critrios de valorao imanentes
ordem jurdica ou como ncleos de condensao de valores. No so, portanto, mera representao de
valores transcedentes situados fora do ordenamento jurdico. Ao contrrio, incorporam somente aqueles
valores que eleitos atravs de processos histricos ou racionais e que, a partir da, passam a ser encontrveis,
explcita ou implicitamente, dentro do prprio ordenamento. Os princpios so, assim, o direito pressuposto,
um jus exterior lex. Em suma, a teoria dos princpios permite a insero de um substrato tico-moral no
Direito (elemento jusnaturalista) sem comprometer a unidade sistemtica deste. (Patrcia Baptista, ob. cit., p.
84). Essa tambm a lio de Ricardo Marcondes Martins: Princpios consistem na positivao de um
valor. A dignidade da pessoa humana, por exemplo, considerada importante, e , nesse sentido, um valor.
Enquanto valor, tem carter axiolgico (mbito do bom). Quando positivado, o valor introduzido no
ordenamento jurdico por intermdio de um princpio, passa do plano do axiolgico para o dentico (mbito
do dever-ser). O princpio determina que o valor nele positivado seja concretizado da melhor forma possvel,
e essa melhor forma possvel sempre depender do caso concreto, das circunstncias. Diante destas, outros
valores, tambm positivados ou seja, outros princpios - , podem incidir. Necessitar-se- efetuar uma
ponderao e apurar, diante das circunstncias, se e em que medida o valor protegido poder ser
30

Ricardo Marcondes Martins traa um panorama histrico do conceito de
princpios na dogmtica jurdica que acolhemos integralmente
36
:

O conceito de princpio jurdico passou por trs fases distintas na
histria da Cincia do Direito. Na primeira fase aproximava-se do
significado comum da palavra: princpios eram os fundamentos de
uma dada disciplina jurdica, seus aspectos mais importantes
37
. Na
segunda fase adquire significado tcnico: princpios deixam de ser
todo assunto importante e geral, e passam a ser determinados
enunciados de direito positivo, dotados de extraordinria
importncia para o entendimento de todo o sistema, diante da alta
carga valorativa a eles atribuda. Tm contedo normativo, pois
fazem parte do sistema jurdico, so diretrizes ou vetores de
interpretao de todas as normas jurdicas extradas do sistema, mas
no so normas jurdicas autnomas, no tm a estrutura lgica
(H C) prpria das normas jurdicas
38
. Vigora na Teoria
Geral do Direito a terceira fase do conceito de princpios jurdicos:
estes tm a estrutura lgica de normas jurdicas. Tanto as regras
como os princpios so normas jurdicas, e, nesse sentido, passveis
de aplicao direta no mundo fenomnico, consistindo ambos em
manifestaes irredutveis do dentico
39
. A doutrina passou, sem
embargo, a visualizar uma diferena estrutural: princpios so
normas que ordenam a realizao de algo na maior medida

implementado. (MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2008; p. 30).
36
Idem, p. 27/29.
37
Nota do autor: Da, por exemplo, o nome de obras clebres, como a de Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello e a de Ruy Cirne Lima, nas quais os assuntos tratados correspondiam aos temais gerais mais
importantes do direito administrativo (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito
Administrativo, vol. I, 3. ed., 2007; Ruy Cirne Lima, Princpios de Direito Administrativo Brasileiro, 7. ed.,
2007).
38
Nota do autor: Eurico Marcos Diniz Santis sintetiza magnificamente a concepo da aqui denominada
segunda fase do conceito de princpio jurdico: Os princpios jurdicos no so normas daquele estrito
sentido apresentado: proposies prescritivas que apresentam a forma implicacional hiptese-tese. Princpios
so fragmentos normativos, unidades de significao de enunciados prescritivos, que integram o arcabouo de
normas jurdicas, alterando, constituindo (positiva e negativamente) e delineando a estrutura dual da regra,
seja pelo seu antecedente, seja pelo seu conseqente normativo (Lanamento Tributrio, 2. ed., 2. tir., p.
94). O conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello, muito repetido pela doutrina, parece corresponder a essa
fase: Princpio por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua
exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica da racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. (2006, XIX-3, p. 912-913). O flgido jurista, no entanto,
jamais afirmou no considerar os princpios espcies de normas jurdicas. Pelo contrrio, afirmou
expressamente: Todas as disposies constantes de uma Constituio, inclusive as programticas, repita-se,
so normas jurdicas ou, pelo menos, deve-se partir da presuno de que o sejam. BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social. Revista de Direito Pblico, So
Paulo, n. 57/58, p. 231-236, jan.-jun. 1981, p. 237. De sua exposio, todavia, no se pode extrair uma
estrutura lgico-normativa autnoma para os princpios.
39
Nota do autor: A expresso de Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributrio Fundamentos Jurdicos
da Incidncia, 2, ed., p. 17).
31

possvel; so, nesse sentido, mandados de optimizao realizveis
de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas; regras so
normas que exigem um cumprimento pleno, sendo somente
cumpridas ou descumpridas; so, nesse sentido, determinaes no
campo das possibilidades fticas e jurdicas.
40


Deste modo, est superada a concepo que v nos princpios os aspectos
mais importantes de um tema ou de uma matria (correspondendo primeira fase da
dogmtica jurdica), negando-lhes a qualidade normativa, ou ainda como normas que
serviriam apenas como vetores para a interpretao das regras, ou como fontes para a
criao de regras pelo legislador, podendo no mximo inspirar o juiz na integrao do
direito em caso de lacunas pela falta de regra aplicvel (correspondendo segunda fase da
dogmtica jurdica), pela qual os princpios no teriam densidade suficiente para, por si ss,
criarem direitos e obrigaes.

Interessante a abordagem de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem,
em fins do sculo XIX e at meados do sculo XX, a primeira gerao de direitos
fundamentais, que eram direitos de garantia do cidado contra o Estado, conduziram a uma
concepo esttica desses direitos, com a mera formalizao no texto constitucional dos
princpios processuais j existentes, sempre com esse contedo de proteo da pessoa
contra eventual arbtrio estatal, mas sem interferir ativamente na realidade do processo;
ainda assim, submetendo-se o texto constitucional posterior regulamentao legal
41
.

40
Nota do autor: Os conceitos so de Robert Alexy (Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prctica
In Derecho y Razn Prctica, 2. reimpr., pp. 7-24, em especial pp. 13-14). Essa nova fase sobre o conceito de
princpios iniciou-se com Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Srio. 1 ed. pp. 36-46). E consolidou-se
com Alexy, principalmente a partir de sua obra-prima Teora de los Derechos Fundamentales. (1 ed., 3..
reimpr. pp. 86-172). Sobre o conceito de princpios desenvolvido a partir do pensamento de ambos os juristas,
v. nosso A Norma Iusfundamental, Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, 4/636-547. A
diferena entre as regras e os princpios no apenas de grau, em que aquelas so consideradas normas menos
gerais do que estes. H diferena qualitativa tanto no modo de positivao (os princpios exigem que seja
atingido um fim, mas no fixam o comportamento a ser adotado para que o fim seja atingido, ao contrrio das
regras, que fixam o comportamento a ser adotado) como no modo de aplicao (a aplicao dos princpios d-
se pela ponderao, a aplicao das regras d-se pela subsuno). Apesar das diferenas, ambos possuem
estrutura lgica de uma norma jurdica autnoma. V. tambm nosso A estrutura normativa dos princpios,
RTDP 40/113-145.
41
Nas suas palavras: No domnio do processo, a viso esttica conduziu a uma simples
constitucionalizao formal dos princpios processuais preexistentes, cujos efeitos se exauriram em um
enquadramento garantstico, mas sem chegar a interferir diretamente, de forma inovativa, sobre a realidade do
processo. Sintomaticamente, nos anos 50 do sculo XX, quando comeou de forma sistemtica o estudo das
relaes entre processo e Constituio, pouco se falava, por exemplo, da garantia da efetividade. Mais ainda,
tal concepo circunscreveu o objeto das garantias constitucionais ao devido processo legal (com sua corte
32

Isso passado. Chegamos a uma nova fase, na qual se reconhece que os
princpios so normas jurdicas que gozam de autonomia em face das regras, a despeito da
correlao que ambas estabelecem, e tm aptido para a aplicao direta no mbito de
relaes jurdicas humanas, sendo que isso vale tanto para o direito material como para o
direito processual, porque em ambos se estabelecem relaes jurdicas entre humanos.
Embora o modo de positivao dos princpios seja diferente do das regras, decises
processuais podem ser diretamente tomadas a partir de princpios jurdicos, sem qualquer
mediao de regras.

Esta noo bastante relevante porque h quem pense que o princpio da
eficincia apenas uma palavra bonita posta na Constituio, mas que dela no se pode
extrair nada de relevante, porque o processo ser desenvolvido de acordo com as regras
postas pelo legislador. Acreditam que o processo s ser eficiente se o legislador criar
regras que colaborem para isso e se houver uma administrao eficiente dos recursos
disponveis, isentando os magistrados, no exerccio da sua atividade jurisdicional, de
qualquer responsabilidade pela promoo da eficincia no processo. Isso no verdade: o
princpio da eficincia tm aplicabilidade direta ao processo civil, criando o dever ao juiz e
s partes de tomares decises e agirem de modo a otimizar o valor que ele encerra
42
. Da a
necessidade de intensificar os estudos do contedo dessa projeo normativa, seus alcances
e limites.


de garantias correlatas, contraditrio, ampla defesa, juiz natural, etc.), e este, por sua vez, estaria detalhado na
legislao infraconstitucional. De tal modo, no fundo, a garantia do devido processo legal seria
estabelecida a partir da legislao infraconstitucional, ponto de vista que obstaculizava, ou pelo menos
dificultava, a releitura das normas infraconstitucionais a partir dos direitos fundamentais. Ademais, tal modo
de encarar o problema no dava abertura a construo de instrumentos capazes de preencher as lacunas da
regra, tambm com base nas normas de princpios constitucionais. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Os
direitos fundamentais efetividade e segurana em perspectiva dinmica, In As grandes transformaes do
processo civil brasileiro, homenagem ao Prof. Kazuo Watanabe. Carlos Alberto Salles (coord.) So Paulo:
Quartier Latin, 2009; p. 35.)
42
Ainda segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Realmente j no mais se discute na doutrina do direito
constitucional o papel dos direito fundamentais e das normas de princpio mesmo daquelas consideradas
meramente programticas consideradas diretivas materiais permanentes, vinculando positivamente todos os
rgos concretizadores, inclusive aqueles encarregados da jurisdio, devendo estes tom-las em considerao
em qualquer dos momentos da atividade concretizadora. (idem; p. 36. Em nota de rodap, o autor faz
remisso a J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4.ed., Coimbra: Almedina, 1987; p. 132.)
33

As normas jurdicas dividem-se em regras e princpios. As regras
determinam taxativamente um comportamento (fazer, no fazer ou suportar), desde que
ocorra uma dada situao de fato. Graficamente, podemos represent-las pela frmula se
f, ento deve ser c, de modo que f o fato ou situao de fato que impe a adoo do
comportamento c. O Cdigo de Processo Civil est repleto de regras: se o juiz sentenciar,
dever redigir um relatrio, fundamentao e dispositivo; ao formular a petio inicial, o
advogado deve dar um valor causa; se a petio inicial estiver incompleta ou apresentar
defeitos, o juiz deve determinar a sua emenda em dez dias; se for interposto recurso de
apelao fora das hipteses do art. 520 do CPC, dever o mesmo ser recebido no efeito
suspensivo, e por a vai.

Os princpios operam de maneira diversa: dotados de maior grau de
abstrao e generalidade, consagram valores dignos de tutela e fins a serem alcanados, no
havendo uma prvia tipicidade das situaes em que podero incidir. Se, na situao da
vida humana, o valor realado pelo princpio ou o fim colimado merecerem tutela, ento a
carga normativa do princpio ir atuar, implicando as medidas e conseqncias de ordem
ftica e jurdicas que se fizerem necessrias sua promoo
43
.

Quer dizer, na aplicao de um princpio, no h um fato previamente
tipificado na lei que faz surgir uma conseqncia previamente tipificada na lei, como
sucede com regras; a aplicao de um princpio depende de se verificar um quadro de fato,
ou uma estrutura normativa de regras, contrrios ao valor que ele tutela, fazendo surgir um

43
Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma
jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica
ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral,
e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e
as regras. Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas
s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada no sistema.
Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. Isto no impede
que princpios e regras desempenhem funes distintas dentro do ordenamento. (BARROSO, Luis Roberto.
Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria
crtica e ps-positivismo). Ano I vol. I n . 6 setembro de 2001 Salvador BA Brasil. Disponvel em
www.direitopublico.com.br; acesso em 08.12.2009); Os princpios que se encontravam no centro da nova
ordem constitucional, todavia, no podem ser identificados como aqueles princpios gerais do direito
invocados no art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pois no se prestam apenas como meios de
preenchimento de lacunas na lei. Os princpios, tal como ora considerados, constituem, juntamente com as
34

dever de comportamento que promova a mudana deste quadro de fato ou de direito,
realizando a promoo do valor tutelado pelo princpio. So princpios do processo civil: a
inrcia da atividade jurisdicional, o amplo acesso jurisdio, o contraditrio e a ampla
defesa, o direito a julgamento imparcial pelo juiz natural, a livre convico motivada
quanto apreciao das provas, etc., bem como a eficincia, exigindo um comportamento
apropriado do legislador, do juiz e das partes no trato com a atividade jurisdicional.

Humberto vila explica que as regras se diferenciam dos princpios quanto
ao modo como prescrevem o comportamento, porque as regras so normas imediatamente
descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a
descrio da conduta a ser adotada, enquanto que os princpios so normas imediatamente
finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas para cuja realizao necessria a
adoo de determinados comportamentos. Os princpios, assim, trazem como dever
imediato a promoo de um estado ideal de coisas (dever imediato), que se deve atingir
pela adoo da conduta necessria (dever mediato), devendo ser justificados pela correlao
entre os efeitos da conduta posta como necessria e o estado ideal de coisas que se quer
promover
44
.

Ou seja, a correta justificao de um princpio impe que se faa um liame
entre o valor que se quer promover, como finalidade a atingir, e a aptido do
comportamento como meio hbil para atingir essa finalidade.

Robert Alexy expe que princpios conferem normatividade a valores,
conferindo carga dentica ao seu sentido axiolgico, e so mandatos de otimizao,
devendo ser realizados na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e
fticas existentes
45
. No mesmo sentido Srgio Srvulo da Cunha, para quem em sntese, e

regras, espcies de gnero norma jurdica, com todos os efeitos prprios destas ltimas, inclusive, em alguns
casos, a aptido para gerar direito subjetivo. (Patrcia Baptista, ob. cit., p. 85)
44
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003. H algumas diferenas marcantes entre a teoria formulada por Alexy (op. citada,
acima) e por vila, mas que aqui no sero minudenciadas porque no interessam ao raciocnio a ser
desenvolvido. Fica o registro.
45
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos Y
Constitucionales, 2002. No original Theorie Der Grundrechte, Ernesto Garzn Valds (trad.).
35

sob o ponto de vista deontolgico, princpio a prescrio consistente numa opo
valorativa fundamental.
46
Nesta linha, falar em princpio da eficincia significa reconhecer
que o ordenamento jurdico impe a promoo do valor eficincia na atividade estatal de
entrega da jurisdio.

O princpio da eficincia, como todo princpio, uma norma jurdica dotada
de estrutura dentica diferenciada das regras. O princpio da eficincia, ao dar fora
normativa a um valor, faz com que a aplicao do Direito em qualquer ato jurdico
voluntrio, estatal (do juiz) ou no (das partes), seja obrigatoriamente conectada
promoo desse valor. esse dever de promoo do valor eficincia que precisa ser
cultivado, reforado e insistentemente observado na cultura de aplicao prtica do
processo civil.

Embora o princpio da eficincia no seja exclusivo do processo, nele
intervm de modo determinante, uma vez que se trata do mtodo de trabalho adotado pelo
Estado para prestar um servio pblico extremamente relevante sociedade, que a
distribuio de justia. preciso investigar melhor quais as possibilidades da sua
concretizao, seu mbito possvel de aplicaes, bem como seus limites e argumentos
adversos, tudo para bem delimitar sua margem de operacionalidade.

Urge reconhecer a existncia de um dever de promoo dos valores
componentes do princpio da eficincia no mbito do processo (celeridade, efetividade,
segurana e economia processual), por todos os que participam da relao processual: o
juiz, as partes, terceiros que pretendam interferir no seu resultado ou sejam chamados a
colaborar com o feito, alm dos auxiliares da Justia. Quanto s partes, alm do dever, elas
tm o direito subjetivo de que todos estes atores do processo tenham o seu comportamento
alinhado com tais diretrizes normativas.


46
CUNHA, Srgio Srvulo da. O que um princpio. In Estudos de Direito Constitucional em homenagem a
Jos Afonso da Silva, Eros Grau e Srgio Srvulo da Cunha (coord.). So Paulo: Malheiros, 2003.
36

5.2 Desdobramentos axiolgicos do princpio da eficincia e esclarecimentos
terminolgicos

Foi necessrio tratar da constitucionalizao do processo civil para justificar,
dentro da cincia do Direito, a evoluo que tornou possvel compreender a natureza
jurdica do princpio da eficincia como norma, capaz de influir diretamente no espectro de
direitos e obrigaes de todos os agentes envolvidos no processo civil.

Antes de aprofundar a discusso no campo normativo, h necessidade de se
investigar melhor e detalhar quais os valores diretamente envolvidos com o princpio
constitucional da eficincia, uma vez que, como visto, os princpios so as normas que
transportam valores para o universo do Direito objetivo e lhe dso a carga prpria do
dentico. Aproveitaremos o ensejo para fincar algumas premissas e fazer esclarecimentos
terminolgicos.

O processo o instrumento de que se vale o Estado para fazer cumprir a
ordem jurdica material e os escopo de pacificao social da jurisdio. Ideal seria que as
pessoas respeitassem incondicionalmente os direitos alheios, cumprindo com suas
obrigaes legais e contratuais no tempo e modo devidos. Se o mundo fosse assim, as
desavenas e os conflitos sociais ficariam restritos a campo no juridicizado, como sucede
com a violao de meras regras de conduta tica, sem qualquer conseqncia jurdica, ou
ento com as lutas polticas de alterao das normas jurdicas, para mudana do status quo
(p.ex., os sindicatos reivindicando melhores salrios em negociao coletiva extrajudicial;
os cidados pedindo a alterao das leis junto ao Congresso Nacional, mas respeitando as
mesmas enquanto vlidas e vigentes).

Contudo, nem sempre isso acontece e s vezes; diante da falibilidade da
linguagem humana, comum haver uma dvida sria e objetiva sobre a existncia,
validade, eficcia, extenso objetiva e subjetiva dos direitos das pessoas, conferidos por lei
ou por outro ato jurdico. Dessa forma, os direitos positivados muitas vezes no so
respeitados por uma controvrsia jurdica; esse desrespeito por ocorrer tambm por uma
37

controvrsia de fato, quando as partes discordam sobre a existncia ou contornos de um
fato juridicamente relevante.

Seja por tais controvrsias de direito ou de fato, seja por impossibilidade de
uma das partes ou por pura m-f, a realidade humana suscetvel a violaes de direitos e
isso traz, potencialmente, a ecloso de conflitos sociais. Assim, com interesse na
manuteno da paz social, fazendo prevalecer a razo sobre a barbrie, o Estado tomou a si
a responsabilidade de julgar os conflitos sociais luz do direito positivo, instituindo o
processo judicial como seu mtodo de trabalho
47
.

O Estado, nessa sua atividade, deve aproximar-se, o quanto for possvel,
daquela situao ideal de cumprimento espontneo das obrigaes, dando parte
prejudicada aquilo (e exatamente aquilo) a que tem direito com a maior rapidez possvel e
com a mesma utilidade que teria caso seu direito material no houvesse sido lesado. Por
isso que deve haver um esforo hermenutico de propiciar que o direito processual seja
realmente um instrumento efetivo para satisfazer o direito material.

O princpio da eficincia est ligado a essa idia de rapidez,
presteza, utilidade, economicidade e acertamento de situaes, devendo
tudo isto nortear a conduo dos processos. Assim, o princpio
constitucional da eficincia no processo civil um gnero que se
subdivide em quatro aspectos, ou quatro subprincpios, cada qual

47
Para solucionar as controvrsias decorrentes da no-observncia das normas de direito material,
desenvolveu-se um mtodo de trabalho, segundo tcnicas que a experincia revelou adequadas. Esse
mecanismo dirigido por um agente estatal o juiz investido do poder de impor coercitivamente a
observncia daquelas normas no cumpridas espontaneamente. Dele tambm participam, em absoluta
igualdade de condies, os integrantes da relao substancial litigiosa e cuja esfera jurdica ser atingida pela
soluo apresentada pelo julgador. So as partes. Procura-se assegurar o desenvolvimento ordenado deste
instrumento de que se vale a jurisdio para exercer a sua atividade e cumprir seu dever, dotando-o de meios
aptos defesa dos interesses das partes, s quais deve ser assegurada a possibilidade de influir no resultado.
Confere-se ao juiz o poder de conduzir os trabalhos, segundo regras previamente estabelecidas. A este
fenmeno denomina-se processo jurisdicional, instrumento concebido pelo Estado, que dele se vale para,
juntamente com as partes, obter o resultado prtico desejado pelo legislador material. Processo nada mais ,
pois, que um mtodo de trabalho desenvolvido pelo Estado para permitir a soluo de litgios. (BEDAQUE,
38

revelando uma das facetas do valor eficincia no processo civil; so eles: o
princpio da celeridade, o princpio da efetividade, o princpio da
economicidade (ou economia processual) e o princpio da segurana
jurdica
48
.

5.2.1 Eficincia como efetividade
49


Processo um instrumento que serve para resolver problemas concretos das
pessoas
50
. Demorado ou no, o processo s faz sentido se tiver aptido para atingir seu
objetivo, que propiciar de fato a disposio e gozo do bem da vida a quem dele tiver
direito.

A efetividade do processo significa a real utilidade do instrumento para
atingir seu propsito especfico, que a distribuio do bem da vida ao autor (caso tenha
razo), ou o reconhecimento da inexistncia do direito que alega ter, numa dimenso
temporal que faa sentido concretamente, isto , levando em conta o problema real que
envolve as partes.

No se pode perder de mira que processo papel (esperamos que no mais
por muito tempo), no qual proliferam comunicaes, informaes e idias lanados a tinta,
mas sua existncia como produto da cultura humana e mtodo de trabalho estatal s ser
justificada se puder transformar a realidade (quando for o caso), atingindo plenamente seus
escopos
51
. Se as decises judiciais no forem aptas transformao da realidade dos fatos,

Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006; p.
35/36.)
48
Doravante, daremos apenas uma noo geral sobre o significado de cada um deles numa perspectiva
terica. Os captulos seguintes deste trabalho procuraro demonstrar como trazer implicaes prticas para
cada um destes aspectos do princpio da eficincia.
49
O primeiro aspecto a ser analisado ser o da efetividade, porque propiciara a resoluo de algumas
controvrsias terminolgicas.
50
Essa afirmativa verdadeira mesmo para as aes de controle abstrato de constitucionalidade, porque o
resultado da deciso vai repercutir, ainda que indiretamente, no patrimnio das pessoas beneficiadas ou
prejudicadas.
51
O processo um amontoado de alegaes, informaes e documentos, feitos de modo preordenado, com o
fim de se produzir uma deciso. Esta, por sua vez, s ter sentido se provocar alguma alterao sensvel na
realidade prtica, em caso de procedncia, nem que seja para asseverar a existncia de um direito em carter
39

o Estado perder a sua legitimidade na tarefa de resolver conflitos na sociedade, com todas
as conseqncias indesejveis que podem ser acarretadas quanto a estimular violaes de
direitos ou a justia privada. Frise-se: sem essa dimenso de utilidade, o processo no vale
nada. Atender ao princpio da eficincia o processo que seja efetivo na tutela do direito
material.

A compreenso da efetividade que o processo deve ostentar est bem
arraigada na conscincia jurdica nacional com relao s medidas cautelares, que tm
exatamente este objetivo; por isso mesmo, o ponto no traz nenhuma novidade. O que se
espera alastrar a mesma idia, o mesmo valor, a mesma norma (como aspecto de um
princpio), para outras aplicaes no mbito do processo civil.

Alm de orientar o processamento das cautelares, cujo objetivo precpuo o
da efetividade, o princpio da eficincia deve inspirar a criao de meios e modos de dar
efetividade a todas as decises, finais ou no, produzidas ao longo de toda atividade
jurisdicional, otimizando a sua implementao em menor tempo, com menor custo e com o
mnimo de desgaste possvel. Toda a engenharia de estratgia destinada a criar meios e
modos para atingir esses objetivos de efetividade para qualquer deciso judicial faz parte do
objeto de estudo do princpio da eficincia.

Nesse momento h necessidade de esclarecer eventuais divergncias de
natureza terminolgica. Muitos atribuem conceitos distintos s palavras eficincia,
efetividade e eficcia. Dessa forma, para que no haja impreciso ou confuso conceitual,
esclarecemos que, para os fins deste trabalho, tratamos o princpio da eficincia como um
gnero, que se desdobra em quatro espcies ou subprincpios, sendo um deles o da
efetividade
52
. Assim, a efetividade apenas um aspecto do princpio da eficincia; nele est
abrangida, mas o princpio da eficincia tem um campo de incidncia maior.

definitivo (sentena com efeito predominantemente declaratrio), ou asseverar sua inexistncia, em caso de
improcedncia.
52
Noo opo em falar no princpio da eficincia decorre da terminologia da prpria Constituio da
Repblica em seu art. 37, caput. Sem prejuzo, concordamos inteiramente com a advertncia de Paulo
Modesto, no sentido de que O termo eficincia no privativo de nenhuma cincia; um termo da lngua
natural, apropriado pelo legislador em sua acepo comum ou com sentido tcnico prprio. So os juristas,
40


Eficcia, por sua vez, corresponde a outra coisa. Podemos falar que uma
norma juridicamente eficaz quando tem aptido para surtir os efeitos que lhe so
prprios
53
. Embora existente e vlida, uma norma pode ter sua eficcia jurdica suspensa,
como ocorre na competncia constitucional concorrente entre Unio e Estados pela
supervenincia de legislao federal que disponha sobre normas gerais
54
, ou postergada,
como ocorre com leis vlidas, mas que s entraro em vigor aps um certo lapso
temporal
55
. Tambm se fala em eficcia ultra-ativa de uma lei quando ela perde a sua
vigncia, mas continua sendo aplicada em alguns casos; o que ocorre com a lei de
falncia e recuperao de empresas, que determina a aplicao da legislao anterior a
processos ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia
56
. O princpio da eficincia no
tem relao quanto a esse aspecto jurdico da eficcia normativa.

Eficcia, todavia, tambm tem um sentido social, donde podemos falar em
norma mais ou menos eficaz da perspectiva da realidade fenomnica. Essa eficcia social
no se confunde com a eficcia normativa e diz respeito ao maior ou menor cumprimento
da norma pelos seus destinatrios.


como agentes ativos no processo de construo do sentido dos signos jurdicos, os responsveis diretos pela
explorao do contedo jurdico desse princpio no contexto do ordenamento normativo nacional.
(MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio constitucional da eficincia. In Revista de
Dilogo Jurdico, Ano I, vol. I, n. 2, maio de 2001, Salvador Bahia Brasil, disponvel em
www.direitopublico.com.br.
53
Tambm se fala em graus de eficcia, ou efeitos da norma, para distinguir as normas constitucionais. A
classificao mais clebre a de Jos Afonso da Silva, para quem as normas constitucionais tm eficcia
plena, contida ou limitada.
54
A competncia concorrente prevista no art. 24 da Constituio. Nele h uma srie de matrias que podem
ser objeto de disciplina legislativa em carter concorrente pela Unio e pelos Estados/DF, sendo que Unio
cabe apenas estabelecer normas gerais. Se no houver normas gerais da Unio, os Estados tm autorizao
para exercerem competncia legislativa plena, para atender as suas peculiaridades. Contudo, se houver lei
estadual que disponha sobre regras gerais, ela ter a sua eficcia suspensa pela supervenincia de lei federal
sobre o mesmo tema. Vale dizer, a lei federal no revoga a lei estadual, que continua existente e vlida, mas
suspende a sua eficcia. Tanto que, revogada a lei federal superveniente, a soluo seria retomar a eficcia
da lei estadual.
55
Nos termos do art. 1. do Decreto-Lei 4.567/1942 (conhecida com Lei de introduo ao Cdigo Civil),
Salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de
oficialmente publicada.
56
Nos termos do art. 192 da Lei 11.101/2005, Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de
concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do Decreto-Lei
no 7.661, de 21 de junho de 1945.
41

Podemos pesquisar sobre a eficcia social da lei seca, indagando at que
ponto est sendo respeitado pela populao o dever de no dirigir sob a influncia de
substncia alcolica; ou ento averiguar, mediante pesquisa emprica, se os juzes esto
efetivamente proferindo decises de saneamento do processo, conforme determina o art.
331, 2., do CPC, ou se proferem um despacho do tipo especifiquem provas, sem
qualquer anlise prvia da sua necessidade. A eficcia social tambm no se confunde com
o princpio da eficincia, embora este seja uma norma para aumentar aquela.

Se a eficcia social de uma norma diz respeito a sua maior ou menor
aplicao no mundo dos fatos, por quem tem o dever de cumpri-la, o subprincpio da
efetividade um mandado de otimizao para que o processo outorgue a maior eficcia
possvel a um direito, ou seja, que possa o mesmo ser respeitado tanto mais quanto
possvel. Falamos em eficcia social guisa de constatao; falamos em efetividade como
diretriz normativa que exige implemetao. A efetividade do processo serve para imprimir
eficcia social s normas de direito material. essa a relao que se estabelece entre esses
conceitos, mas cada qual tem a sua autonomia bem delimitada.

Em sntese, a efetividade, como produto da eficincia, no se confunde com
eficcia jurdica ou social de uma norma. Ela um valor que, plasmado no princpio da
eficincia, implica um dever de resultado; ou seja, o processo deve ser um instrumento apto
a resolver problemas da vida humana e pacificar com justia. O processo no pode ser um
obstculo a esse fim, devendo ser justamente o meio ou instrumento hbil sua realizao.
O direito material no pode ser ceifado pela inexistncia ou insuficincia da tcnica
processual. Se o processo no tiver meios adequados para a prestao da tutela adequada, o
juiz est autorizado a criar nesse sentido; se a lei processual trouxer obstculos
intransponveis adequada tutela processual, padecer do vcio de inconstitucionalidade.

Esse raciocnio traz inmeras conseqncias. A primeira delas que o
disposto no art. 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor, segundo o qual para a defesa
dos direitos e interesses protegidos neste Cdigo so admissveis todas as espcies de aes
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, aplica-se a todo o sistema processual
42

civil por injuno do princpio da eficincia. Cabe reconhecer, portanto, que h um
princpio geral de atipicidade da tutela jurisdicional no processo civil, sem prejuzo da
adequao da tutela prestada sua mais rpida e estvel concretizao
57
.

As demandas devem ser analisadas a partir de uma relao de adequao
entre o pedido e seu fundamento, sendo inaceitveis as recusas de tutela jurisdicional
porque a ao proposta (ou o nomen juris que lhe tenha sido dado) no seja adequada, ou
ento porque haveria falta de previso legal para o pedido de tutela (que no se confunde
com proibio legal ou constitucional para o pedido). O juiz deve se empenhar em enfrentar
o mrito de um litgio permitindo parte que emende a petio inicial, ou promovendo a
adaptao de atos ou procedimentos, de modo que seja dada uma resposta de fundo sobre o
problema da vida. E mais, ele pode engendrar solues mngua de expressa e especfica
autorizao legal, desde que em conformidade com o devido processo legal e voltadas
efetividade da entrega da jurisdio.

A segunda que qualquer obstculo indevido concretizao da tutela
jurisdicional deve ser removido. Entenda-se por indevido o obstculo processual cujo

57
Segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A efetividade qualificada, numa perspectiva dinmica,
implica, em primeiro lugar, o direito da parte possibilidade sria e real de obter do juiz uma deciso de
mrito, adptada natureza das situaes subjetivas tutelveis, de modo a que seja plenamente satisfeita a
necessidade de tutela manifestada na demanda. Para tanto, altamente desejvel que sejam elsticas e
diferenciadas as formas de tutela, levando em conta as peculiaridades das crises sofridas pelo direito material
e as exigncias do caso concreto. Essencial, ainda, que outorguem o mximo de efetividade, desde que
preservados outros direitos fundamentais, a exemplo do direito ao processo justo, que a concretizao
deontolgica do valor da segurana no Estado constitucional. Significa isso no s afastar, na medida do
possvel, a tipicidade das formas de tutela, como tambm elastecer o seu leque para abarcar todas as formas
de direito material e as crises por ele sofridas (direito individual ou coletivo, condenao, constituio,
declarao, mandamento e execuo), bem como assegurar formas repressivas ou preventivas, com ou sem
receio de leso, de modo a preencher totalmente a exigncia de adequao. Tambm indispensvel que a
tutela possa se refletir efetivamente no mundo social. No basta apenas declarar a existncia do direito, mas
realiz-lo faticamente quando necessrio. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Os direitos fundamentais
efetividade e segurana em perspectiva dinmica, In As grandes transformaes do processo civil brasileiro,
homenagem ao Prof. Kazuo Watanabe. Carlos Alberto Salles (coord.) So Paulo: Quartier Latin, 2009; pp.
40-41). Concordamos no essencial com esta afirmao quanto inexistncia de tipicidade da tutela
jurisdicional, quanto necessidade de adequao do procedimento e da tutela jurisdicional s peculiaridades
do direito material, quanto existncia de uma tutela preventiva de combate ao ato ilcito, bem como
necessidade de criao de mecanismos para que a tutela repercuta no mundo social.. Todavia, no
compreendemos que o direito a um processo justo seja a concretizao deontolgica do valor da segurana,
porque a coisa julgada serve para garantir segurana deciso judicial independente da justia dos seus
fundamentos; tambm esclarecemos que, na linha defendida por Jos dos Santos Bedaque, no concordamos
com a classificao quinria da tutela jurisdicional, acatando sua crtica em obra j citada, pp. 515-567.
43

respeito no traz nenhuma proteo a direitos fundamentais, nem protege valor superior ao
da efetividade no caso concreto. Conforme veremos mais frente, o princpio da eficincia
pode justificar a superao de requisitos legais para a concesso de medidas cautelares
tpicas, como se tem feito com o arresto.

A terceira que, alm de remover obstculos indevidos, a efetividade opera
no sentido de estimular as partes a manterem uma postura de respeito e colaborao ativa
no cumprimento de determinaes judiciais, trazendo luz a faceta de dever fundamental
que desponta do princpio da eficincia. O princpio da eficincia implica no s direitos s
partes e deveres s autoridades, mas tambm o dever das partes de agirem conforme os
valores que ele encerra, sob as penas da lei.

Assim, por exemplo, se um juiz absolutamente incompetente profere uma
deciso em tutela de urgncia, vindo o tribunal a reconhecer a sua incompetncia absoluta,
deve-se manter os atos decisrios proferidos at que o juiz competente possa reapreciar o
caso e, eventualmente, ratific-los, com efeitos retroativos data em que proferidos. Ento,
a parte que deixar de cumprir uma medida liminar sob pena de multa no se ver
dispensada da mesma apenas se apostar na reconhecimento do vcio da incompetncia,
porque, caso isso ocorra, haver a possibilidade de que a deciso venha a ser ratificada no
rgo judicial competente. Esse entendimento prestigia o cumprimento das decises
judiciais, facilitando a sua implementao no mundo ftico, estimulando o dever de
cooperao e lealdade das partes, que no podero apostar nesta falha processual como
salvaguarda para a recusa ao cumprimento da obrigao. O princpio da eficincia tem
como misso fazer do processo um instrumento para estimular condutas socialmente
benficas fora do processo. Eis um exemplo de atuao processual que pode promover o
princpio da eficincia atravs do estmulo ao comportamento das partes, de cumprirem as
decises judiciais que lhes forem desfavorveis sem apostarem em percalos indevidos,
fulcrados na debilidade do processo como instrumento da jurisdio

Embora a tcnica processual tradicional impea a convalidao de nulidade
absoluta, o que se almeja e pode-se obter, com o princpio da eficincia. que o processo
44

seja um meio de resoluo de conflitos reais na sociedade e no um instrumento da chicana
para o retardamento indevido de obrigaes legtimas. A questo da competncia ser
objeto de exame especfico no captulo seguinte; por ora, deixemos assentada a noo de
que a atividade processual deve ser estimular a boa-f dos agentes dentro e fora do
processo, bem como punir a m-f
58
.

Nessa medida, o processo passa a ter uma importncia que transcende a sua
natureza de instrumento estatal de aplicao do Direito nos limites da lide posta, uma vez
que tal aplicao no se deve esgotar na anlise do caso concreto, mas sim servir de
estmulo para a preveno social geral, para que em outras situaes futuras as pessoas
venham a adequar seu comportamento ao ordenamento jurdico.

A quarta conseqncia que o juiz passa a ter o dever de assumir uma
postura mais ativa no processo, mais comprometida com a realizao concreta das suas
prprias determinaes. Qualquer frmula que favorea isso deve ser seriamente levada em
considerao, inclusive para sopesar seu eventual conflito com outras normas do processo,
como o princpio da inrcia ou a realizao prvia do contraditrio.

5.2.2 Eficincia como celeridade

Chiovenda asseverou que o processo deve proporcionar parte lesada em
seus direitos tudo aquilo e exatamente aquilo de que foi desprovida por ato ilegal da outra
parte. Ocorre que, para que isso fosse possvel, o processo deveria proporcionar no s a

58
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em clara manifestao prtica da efetividade, sustenta que: no pode
ser afastada a priori a aplicao da tcnica das astreintes na execuo de obrigao de pagar, ainda no
silncio da lei processual, se necessrio o seu emprego no caso concreto para assegurar no ncleo essencial do
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Essa concluso reforada, ainda, pela mxima da proibio
da insuficincia, que autoriza o juiz a preencher as lacunas de proteo. (idem, p. 42). Em nota de rodap, o
autor afirma: Adotei esse entendimento em voto vencedor no julgamento da Ao Rescisria 599263183,
TJRS, 6. Cmara Cvel, j. em 26.04.2000, rel. Des. Osvaldo Stefanello. No mesmo sentido, pronuncia-se
Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, cit., pp. 216-217, mencionando o acrdo
e ressaltando com propriedade que a omisso do legislador em dar efetividade ao direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva, como bvio, no pode ser interpretada em seu desfavor. Em casos excepcionais, nos
quais a falta do pagamento possa frustrar um direito fundamental de reconhecida projeo constitucional,
concretamente ameaado ou violado, o princpio da efetividade autoriza a imposio de astreintes para o seu
implemento, ou ento a penhora e venda de bens em carter sumrio.
45

restaurao do bem da vida subtrado injustamente da parte lesada, mas tambm uma
restaurao imediata.
Ideal seria, se fosse humanamente possvel ou existisse uma justia divina
aplicvel realidade terrestre, que logo aps a leso de um direito, num segundo
imediatamente posterior, ocorresse a devida restaurao: um julgamento imediato seguido
da imediata satisfao do direito violado. Todavia o juiz, como ser humano, no
onisciente e nem onipresente: ele s toma conhecimento dos fatos atravs das partes e das
provas produzidas
59
. Dada a falibidade humana, naturalmente leva tempo para que o juiz
possa tomar contato com as verses do fato litigioso apresentadas pelas partes, determine a
produo das provas requeridas para a confrontao dessas alegaes, bem como medite o
suficiente para o julgamento. Essa atividade judiciria naturalmente toma tempo.

Embora a justia imediata no seja humanamente possvel sem o sacrifcio
de outras garantias fundamentais dos litigantes, certo que, quanto mais rpido o processo
for capaz de atingir a sua funo, definindo quem tem direito (processo de conhecimento) e
providenciando a sua satisfao (processo de execuo), tanto mais prximo estaremos do
ideal de pleno cumprimento da ordem jurdica.

O subprincpio da celeridade, como aspecto da eficincia, considera tolervel
apenas a demora necessria e inevitvel, no se compadecendo com delongas indevidas.
Tolervel o tempo necessrio para que a atividade judiciria seja desenvolvida com a
meditao e prudncia que dela se espera, com respeito aos direitos fundamentais dos
litigantes, sem maiores delongas desnecessrias. Assim, desde que respeitadas as garantias
do contraditrio, ampla defesa, motivao das decises, imparcialidade do juzo e todas
outras previstas no ordenamento jurdico, o processo deve desenvolver-se e findar-se o
mais rpido possvel, sempre com a perspectiva de garantir o resultado til para a satisfao
do interesse humano digno de tutela.


59 Se o magistrado tiver presenciado os fatos do processo como testemunha, ele deve declarar-se impedido,
sob pena de perda da sua imparcialidade, ex vi do disposto no artigo 409, I, do CPC
46

Um bom parmetro para o que se considera razovel est nos prazos fixados
em lei para a prtica de atos processuais
60
: 02 (dois) dias para o juiz proferir despachos de
mero expediente e 10 (dez) dias para decises (CPC, art. 189); 24 (vinte e quatro) horas
para o serventurio remeter os autos conclusos ao juiz e 48 (quarenta e oito) horas para
executar os atos processuais (CPC, art. 190)
61
; se o ato processual estiver a cargo de
qualquer das partes e no tiver prazo especfico fixado em lei, nem prazo fixado pelo juiz, o
prazo de 05 (cinco) dias. (CPC, art. 185)

No h prazo para fixao da audincia de instruo e julgamento, que s
ocorrer se no houver conciliao ou julgamento antecipado da lide. Todavia, um mximo
de 60 (sessenta) dias aps a deciso de saneamento parece bastante razovel
62
.


60
Parece ser flagrantemente razovel exigir, tanto do Poder Judicirio como dos demais Poderes ao julgar
pedidos em procedimentos administrativos, que os mesmos cumpram os prazos estabelecidos no prprio
ordenamento jurdico. Mesmo sendo tido pela doutrina como prazos imprprios, ou seja, que no admitem
precluso, o mnimo que se exige para que a tutela seja considerada tempestiva. Pensando dessa forma, para
saber qual o prazo razovel para a durao de um processo que tramitasse pelo rito ordinrio, por exemplo,
teramos que somar os prazos de cada fase do procedimento, desde o seu ajuizamento at a prolao de
sentena de primeiro grau de jurisdio. (SPALDING, Alessandra Mendes. Direito fundamental tutela
jurisdicional tempestiva luz do inciso LXXVIII do art. 5. da CF inserido pela EC N. 45/2004; In Reforma
do Judicirio: primeiras reflexes sobre a emenda constitucional N. 45/2004. Tereza Arruda Alvim Wambier
et alli, coord. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; p. 37). Aps apresentar uma tabela com a seqncia de
atos processuais e respectivos prazos legais, a mesma autora conclui que o prazo razovel para o julgamento
de um processo que tramite pelo procedimento ordinrio seria, em princpio, de 131 dias. (idem, p. 38)
61
Interessante uma notcia sobre recente provimento da Corregedoria do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, determinando que a juntada de peties ocorra no prazo mximo de 10 (dez) dias, salientando que em
algumas varas isso demora meses, verbis: Na tentativa de acelerar o trmite dos processos, a Corregedoria do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro publicou um provimento que prev o prazo de 10 dias para que as varas
juntem as peties feitas pelas partes. A regra passa a valer a partir de julho. As varas tm o ms de junho
para colocar em dia as peties j recebidas. Hoje, o prazo para que uma petio seja juntada varia conforme a
vara. Nas Varas de Fazenda Pblica, em que o volume de processo muito grande e o de servidores,
reduzido, juntar um documento pode levar meses. Tamanho o atraso que, no final de maio, o TJ fluminense
determinou que a 11 Vara de Fazenda Pblica do Rio suspenda o expediente externo duas sextas-feiras por
ms at setembro, para colocar o trabalho em dia. Notcia veiculada no dia 11 de junho de 2009 na revista
eletrnica Consultor Jurdico; site www.conjur.com.br, acesso em 23 de junho de 2009.
62
Dessa sorte, se h um procedimento legal estabelecendo prazos no ordenamento jurdico vigente, o Estado
tem o dever de zelar pelo seu cumprimento. importante frisar que, ainda que a lei no estabelea
especificamente um prazo certo do procedimento a ser seguido, o Estado, ao coibir a autotutela e ao tomar
para si a responsabilidade exclusiva de dirimir eventuais conflitos, sem dvida alguma est obrigado a
conferir a esses particulares em conflito uma tutela jurisdicional em um prazo razovel. Neste contexto, em
caso de omisso do legislador em estabelecer prazos, caber ao juiz, atendendo a regra do princpio da
proporcionalidade, assegurar o respeito ao princpio constitucional ora em anlise. (Alessandra Mendes
Spalding, ob. cit., p. 34)
47

Tambm no h prazo legalmente estabelecido para a realizao de prova
pericial, se houver necessidade. Limita-se a lei a impor ao perito a apresentao do laudo
pelo menos 20 (vinte) dias antes da audincia de instruo e julgamento (CPC, art. 433).

Normalmente as percias so simples, limitando-se mera inspeo de uma
coisa (uma casa, um aparelho eletrnico, um mvel, um animal) ou de uma pessoa (exame
mdico, dentrio ou psicolgico). Nesses casos, em que bastar um rpido exame sobre o
objeto da percia, 30 (trinta) dias parecem bastante razoveis para a realizao do ato.
Decerto que a percia pode envolver matria complexa, cuja apurao tcnica demande
tempo, inclusive para coleta e anlise de dados laboratoriais. Nesses casos, que so mais
raros no cotidiano forense, a dilargao do prazo poder ser razovel pela complexidade do
caso concreto.

Se os prazos legalmente fixados fossem respeitados, no procedimento
ordinrio de um autor contra um ru teramos a petio inicial distribuda e submetida
concluso em um dia; sua anlise para verificao prvia da presena dos pressupostos
processuais e condies da ao em dez dias; a citao de quinze a trinta dias, ficamos com
este ltimo; a juntada do mandado ou do aviso de recebimento em dois dias; a contestao
em quinze dias; manifestao sobre a contestao, vulgarmente tratada de rplica, em dez
dias
63
. Havendo julgamento antecipado da lide, em dez dias, seria possvel desfechar um
processo sem maiores sobressaltos, com sentena, em menos de trs meses
64
.

Se houvesse necessidade de audincia de instruo e julgamento, fixada
para dois meses frente, o juiz poderia sentenciar o feito oralmente, logo aps a sua

63
Poderia ser agendada audincia de conciliao para o ltimo dia desse prazo; sendo a mesma infrutfera,
prosseguiria o processo na forma indicada. Na intimao para essa audincia, o juiz j poderia exigir das
partes que especificassem as provas que pretendem produzir, caso no se faa acordo, saneando o processo ou
julgando antecipadamente a lide nessa oportunidade, ou chamando os autos concluso para fazer isso em
dez dias.
64
Se a resposta viesse acompanhada de exceo de suspeio, impedimento ou incompetncia, seguindo os
prazos legais, o processo ainda demoraria no mximo mais um ms.
48

realizao; mesmo que chamasse os autos concluso para sentenciar em dez dias
65
, o
processo ainda terminaria em menos de seis meses (180 dias)
66
.
Se tivesse uma percia simples a fazer, daquelas que no tomam mais do que
um dia de trabalho do perito e que, por isso, podem ser concludas no mximo em trinta
dias, o juiz poderia designar a percia na deciso de saneamento e desde logo designar
tambm a audincia de instruo; a percia estaria concluda no primeiro ms aps o
saneamento e um ms antes da audincia de instruo e julgamento; assim no tomaria
tempo extra.

Antigamente se culpava o agravo de instrumento pela demora do processo
civil na Justia Comum. Era o grande vilo, alvo de sucessivas reformas legislativas.
Todavia, de h muito que tais recursos, como regra, no suspendem o andamento do
processo, salvo se o prprio relator vislumbrar uma situao grave e excepcional, somada
plausibilidade da tese recursal, que justifique uma medida drstica nesse sentido. Vale
dizer, a existncia de recurso contra decises interlocutrias no pode servir de fundamento
para a demora da ao, ao menos em primeira instncia
67
.

Havendo mais de um ru, o prazo de citao pode ser o mesmo, sendo
postal, porque no se gasta muito mais tempo para expedir dez citaes postais ao invs de
apenas uma; por sua vez, quanto ao restante do procedimento, haveria apenas o dobro do
prazo para se defender, falar nos autos e recorrer (CPC, art. 191); quanto aos demais atos de
comunicao processual, o tempo que se gasta com a intimao de um ru pela imprensa

65
Isso no aconselhvel porque o juiz teria de recordar pontos da instruo para sentenciar, atrasando
tambm a intimao posterior da sentena; se ele tem a matria fresca na sua cabea, aps a instruo, seria de
todo conveniente que sentenciasse logo o feito.
66
Jos Rogrio Cruz e Tucci analisou algumas legislaes estrangeiras que se preocuparam com a prestao
da tutela jurisdicional tempestiva, dentre as quais destacou o estudo realizado pela American Bar Association
nos Estados Unidos. De acordo com o sobredito autor, a American Bar Association publicou uma tabela
constando o tempo razovel de durao dos processos na Justia norte-americana. Segundo tal tabela, 90%
dos casos cveis deveriam ser iniciados, processados e concludos dentro de 12 meses, e os outros 10%
restantes, devido a situaes excepcionais, poderiam levar at 24 meses; os casos cveis sumrios processados
perante os juizados de pequenas causas deveriam levar no mximo 30 dias; e 90% das relaes domsticas
tambm no prazo de 30 dias. (Alessandra Mendes Spalding, ob. cit., p. 37). A referncia seguinte obra:
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Garantia do processo sem dilaes indevidas. Garantias Constitucionais do
Processo. So Paulo: RT, 1999; p. 237)
67
O prprio agravo na modalidade de instrumento virou exceo, devendo atualmente ser interposto apenas o
agravo retido, como regra.
49

oficial o mesmo gasto para intimar mais de um ru, bastando que se acrescente o nome
das outras partes e seus advogados
68
.

H medidas administrativas que podem ser adotadas para imprimir
celeridade. No mbito da Justia do Trabalho da 2 Regio, as partes so obrigadas a
apresentar as peties no protocolo j furadas para juntada aos autos dos processos,
economizando tempo da serventia. Poderiam ser contratados estudantes de estgio em
carter voluntrio para desempenho dessas atividades de menor complexidade, fazendo
com que todas as peties protocoladas num dia fossem juntadas no mesmo dia, para serem
todas despachadas no dia imediatamente posterior.

Outra medida simples a instalao de uma central de mandados para
oficiais de justia, para que possam cumpri-los de modo concentrado em uma pequena
parte da comarca. Isto no tem muita importncia em pequenas cidades do interior, que no
trazem dificuldades de circulao, mas fundamental numa metrpole como So Paulo, em
que o trnsito de veculos pode literalmente inviabilizar o cumprimento de mandados que
envolvam diversos deslocamentos em pontos diferentes da capital
69
.

Muito relevante o efetivo e rigoroso controle do processo pelo juiz em
duas ocasies: no exame da petio inicial, a fim de evitar o desenvolvimento do processo
quando houver inpcia evidente; na fase de saneamento do processo, quando o juiz deve
verificar se h mesmo necessidade de produzir qualquer prova alm dos documentos j
carreados pelas partes. Isto fundamental para a promoo do princpio da eficincia.


68
Saliente-se que , o juiz poder limitar o nmero de litigantes, sendo o litisconsrcio facultativo, tanto para o
plo ativo ou passivo do processo, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a
defesa. (CPC, art. 46, pargrafo nico). Embora a lei faculte ao ru o pedido de limitao, nada obsta seja o
mesmo deferido de ofcio pelo juiz, dentro do seu poder de conduo do processo de modo a velar pela rpida
soluo do litgio ou de assegurar s partes igualdade de tratamento (CPC, art. 125, I e II).
69
Essas consideraes de ordem administrativas so mencionadas rapidamente, porque fogem do mbito do
nosso trabalho. Ressalte-se apenas, a ttulo de curiosidade, que embora a Justia Federal do TRF 3. Regio j
tenha implantada uma central de mandados h mais de 10 (dez) anos, a Justia Estadual de So Paulo s este
ano (2009) fez o mesmo. lamentvel que experincias bem sucedidas num rgo judicirio no sejam
rapidamente assimiladas e implementadas em todos os demais, quando possvel.
50

No incomum ver um processo que tramitou por anos a fio, com produo
de prova, para ao fim vermos o juiz decidir que no esto presentes uma das condies da
ao. Ora, as condies da ao so aferidas in status assertionis, ou seja, com base nas
alegaes de fato narradas pelo autor na petio inicial, de sorte que o juiz poderia ter
decidido isso logo pelo seu exame, ou ao menos na fase de saneamento do processo,
impedindo o desenvolvimento daquilo que j nasceu morto. Se a instruo processual
possibilita ao juiz proferir sentena com resoluo de mrito, isso deve ser feito, j que o
Estado estar dando uma resposta sobre o problema de fundo retratado nos autos
70
.

To ou mais graves, por outro lado, so os casos em que no estava presente
uma das condies da ao quando da sua propositura, mas, apesar de ela ter sido satisfeita
depois da petio inicial e durante o processo, o juiz extingue o processo sem apreciao de
mrito aps longa instruo processual em que o mrito poderia ser analisado.
71


O princpio da eficincia, pelo aspecto da celeridade, impe que a rejeio
de um processo no seu exame de mrito s ocorra se restar absolutamente claro, pelo exame
da petio inicial, a total inviabilidade do postulado pelo autor. Sempre que houver uma
perspectiva de se resolver o problema de mrito envolvido no litgio de forma clere e
efetiva, a demanda deve ser aceita e regulamente processada.

70
muito comum serem ajuizadas aes contra o INSS movidas por segurados que pedem a condenao da
autarquia previdenciria implantao de algum benefcio, sendo que alguns juzes exigem que tenha havido
prvio pedido administrativo, devidamente negado. At aqui esto corretos: o interesse de agir ocorre se
houver uma pretenso resistida; no tendo havido pedido administrativo denegado, no se pode falar em
necessidade na busca do Poder Judicirio. Assim, lcita a extino do processo de plano quando no
comprovada a interposio e denegao de prvio pedido administrativo para implantao do benefcio
previdencirio. Todavia, h casos em que o juiz s se d conta disso aps anos de tramitao do processo,
com toda a prova j produzida pelas partes, com a firme contestao do INSS quanto procedncia do
pedido, mostrando que h, ao menos em juzo, uma pretenso resistida. Nesses casos, a extino do processo
sem resoluo do mrito implica um enorme desperdcio de tempo e de trabalho, alm da negativa de
efetividade na proteo do direito material juridicamente tutelado. Cabe ao juiz, aps a instruo, julgar o
mrito do feito. A nica ressalva que se deve fazer com relao aos efeitos financeiros da deciso em caso
de condenao, que devem ser imputados s aps a sentena condenatria, uma vez que antes da instruo o
INSS no tinha como saber que o autor tinha direito ao benefcio pleiteado apenas e diretamente em juzo.
71
Seria o caso, por exemplo, de extino de um processo de desapropriao indireta, sem julgamento do
mrito, porque no momento da propositura da ao o autor no era o proprietrio, ignorando-se o fato de logo
depois ter adquirido o bem; ou ento da extino de uma ao renovatria proposta antes do prazo de trs
anos de explorao pelo locatrio (Lei 8.245, art. 51, III), mas cujo perodo se perfaz antes da citao do ru.
Nesses casos, embora as condies da ao devam ser verificadas no momento da propositura da ao (in
status assertionis), h erro de julgamento por no se levar em considerao fato superveniente que influi
decisivamente no julgamento da demanda, violando-se o art. 462 do CPC.
51


Imagine-se o seguinte exemplo: uma criana, representada pela me, ajuza
ao de investigao de paternidade contra dois supostos pais. A me tem certeza que um
deles o pai, s no sabe qual. A princpio, pode-se vislumbra a inpcia da petio inicial
por contradio na causa de pedir, sendo que um dos rus evidentemente no ser o pai,
uma vez que a biotecnologia ainda no permite a paternidade conjuntiva. Mas, vendo-se a
ao por um prisma de efetiva tutela dos direitos da criana, que merece especial e
prioritria proteo do Estado, bem como pela possibilidade de se ter uma clere soluo do
litgio quanto ao mrito, cabe considerar que seria demasiadamente demorado aguardar o
desfecho de uma ao contra um dos supostos pais, aleatoriamente escolhido, aguardar-se
um exame negativo de DNA, seguindo da sentena de improcedncia, para s ento, aps
isso, passar-se a admitir uma nova ao contra o segundo suposto pai
72
.

A importncia de um exame minucioso da ao para aquilatar os fatos
controvertidos que demandam prova tambm fundamental, dever que nem sempre
observado. Faz parte da praxe forense a designao de audincias de instruo para a prova
de fatos j provados documentalmente, ou sobre os quais no h qualquer controvrsia. Isso
ocorre porque no houve um cuidado maior do magistrado na fase de saneamento do
feito
73
.

72
Essa hiptese foi descrita como caso real em palestra que assisti de um Juiz de Direito, cujo nome no me
recordo, que falou platia que pensou, num primeiro momento, em extinguir o processo em apreciao do
mrito, mas depois pensou melhor e mandou processar o feito, uma vez que poderia resolver logo esse
importante problema da paternidade. Reputamos sbia a deciso.
73
Isso deve fazer repensar a prpria atuao das Corregedorias de Justia. Conversando uma vez com um juiz
estadual, ele me disse que no dava tempo de fazer deciso de saneamento em cada processo porque as suas
estatsticas de movimentao processual precisam mostrar produtividade. Quando ele designava uma
audincia de instruo, ele dava andamento ao feito e, a partir da, a paralisao do processo no mais poderia
ser imputada a ele, mas sim sobrecarga da pauta de audincias. Compreensvel agir assim; questo de
sobrevivncia. Cabe, todavia, aos rgos superiores da administrao dos tribunais estimular medidas que
faam efetivo controle sobre a necessidade de provas e a possibilidade do julgamento antecipado da lide.
Sobre a importncia da deciso de saneamento para a celeridade do processo: Em nosso sistema processual
civil admite-se, com efeito, que o juiz possa, tanto em primeiro, como em segundo grau de jurisdio, ordenar
ex officio as diligncias que entender necessrias elucidao da causa (art. 342), bem como indeferir aquelas
requeridas com propsito manifestamente protelatrio. Da, porque lhe incumbe (no mbito do processo de
conhecimento), ao ensejo da concluso da fase postulatria, examinar se o objeto formal do processo
(pressupostos processuais e condies da ao) encontra-se em absoluta ordem, evitando-se, com esse
expediente, perda de tempo, energia e dinheiro. No sendo caso de julgamento segundo o estado dos autos
(art. 329) ou de extino antecipada do processo (art. 330), dever o juiz, tratando-se de procedimento comum
ordinrio, designar audincia preliminar (art. 331). Assim, quando da fase saneadora, no havendo
conciliao das partes no momento inaugural desse importante ato processual, ou no sendo ela cabvel
52


Saliente-se que, mesmo com pedido da parte, h um entendimento
consolidado no sentido de que o direito prova no absoluto; a parte s tem direito
prova se houver alguma relevncia para o processo, sendo que o juiz, como destinatrio da
mesma, pode indeferir diligncias inteis ou meramente procrastinatrias
74
.

Diante das mltiplas possibilidades de aplicao do princpio da eficincia
em seu aspecto de celeridade, o importante, neste momento, assentar que ele concede o
direito fundamental a um processo sem dilaes indevidas, seja para evitar a paralisao
inerente ao tempo morto do processo, seja pelo andamento intil. E, de modo correlato,
impe o dever s partes e ao juiz de se comportarem de modo a permitir a fluncia mais
clere possvel do processo.

Disso decorre que qualquer ato legislativo, administrativo ou judicirio,
comissivo ou omissivo, que importe leso ao subprincpio da celeridade sem qualquer
justificativa razovel, padecer de inconstitucionalidade. Apenas a ttulo de exemplo, a
omisso judicial abusiva em apreciar um causa ou pedido d direito lquido e certo ao
prejudicado de valer-se do mandado de segurana para instar o rgo competente

(direito indisponvel), o juiz prolatar a deciso declaratria de saneamento e proceder fixao dos pontos
controvertidos sobre os quais recair a prova (art. 331, 2.). No resta dvida de que essa atuao judicial
constitui medida de flagrante economia de tempo, visto que o juiz dever ainda zelar para que a produo da
prova se restrinja ao fato probando. Na verdade, a audincia preliminar presta-se para fomentar a cooperao
entre os principais protagonistas do processo. (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; pp. 35-36). Ressalte-se que, pelo acrscimo do 3. ao art. 333 do CPC,
a audincia preliminar deixou de ser obrigatria, caso o juiz verifique a inviabilidade de conciliao; porm,
continua sendo dever do magistrado a deciso de saneamento, com a verificao dos pressupostos de
julgamento de mrito e a fixao de pontos controvertidos, caso no seja possvel o julgamento antecipado.
74
Concordamos, no essencial, com a afirmao de Jnatas Luiz Moreira de Paula: O direito produo de
provas, a rigor, no se constitui como direito fundamental do litigante, porque ele somente ser deferido em
razo da situao concreta exposta nos autos pela parte. Assim, no se constitui como um direito formal, ao
contrrio do que ocorre com os direitos ampla defesa, ao contraditrio e ao duplo grau de jurisdio. No
entanto, mostrando-se plausvel o fato exposto pela parte e a viabilidade probatria de sua comprovao,
concretamente o litigante faz jus produo de provas, no podendo ser obstado a pretexto de celeridade
processual. (PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Reforma do Poder Judicirio e celeridade processual sob a
perspectiva da tridimensionalidade do processo. In In Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a
emenda constitucional N. 45/2004. Tereza Arruda Alvim Wambier et alli, coord. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005; p. 333-334. Discordamos quanto ao duplo grau de jurisdio, como trataremos abaixo no
tpico referente segurana jurdica, entendendo que no se constitui como direito fundamental.
53

prolatao de uma deciso
75
, sem prejuzo da eventual reparao civil do Estado pela mora
judiciria.
Disso decorre tambm que as partes devem ser protegidas no direito a
obterem celeridade processual e reprimidas quando o seu comportamento tiver por objetivo
frustrar esse desiderato
76
.

5.2.3 Eficincia como segurana jurdica

interessante ver que, numa partida de futebol, o rbitro
toma todas as decises imediatamente, auxiliado pelos dois bandeirinhas;

75
Mandado de Segurana com esse objetivo foi apresentado perante o TRF 2. Regio, impetrado pelo
Ministrio Pblico Federal em petio subscrita pelo Procurador da Repblica Antnio do Passo Cabral,
processo n. 2007.02.01.009503-4, cuja minuta da petio inicial ele disponibilizou na rede interna de
comunicao dos membros do Ministrio Pblico Federal. Dela destaco o seguinte trecho: A rapidez das
mudanas no direito material e o dinamismo da vida contempornea no tardaram a apresentar um novo
problema ao Estado: a sociedade passou a exigir urgncia na resposta estatal, e seus mecanismos para a
soluo de controvrsias ainda possuem formato secular, em descompasso com as necessidades de
provimentos cleres e respostas imediatas. A realidade procedimental e estrutural dos rgos estatais de
processamento e julgamento despertou, no final do sculo XX, profundo debate sobre o papel do Estado na
resoluo de conflitos e soluo de controvrsias. A preocupao por celeridade foi fomentada ainda pelo
movimento em busca da efetividade do processo, na certeza de que uma prestao jurisdicional tardia seria
uma outra forma de injustia. Enquanto o processo no decidido, as partes continuam com suas vidas
dominadas por um estado de incerteza pernicioso, que as impede de programarem suas atividades, projetando
os efeitos que a derrota ou vitria na lide proporcionaria, algo que, nem mesmo pela previso das tutelas de
urgncia solucionado. Em verdade, a demora na soluo do litgio impe a todos os litigantes um prejuzo:
autor e ru perdem simultaneamente em razo do prolongamento injustificado da lide. Trata-se de um dano
que no decorre da derrota em relao pretenso deduzida, mas um dano marginal, na feliz expresso que
foi popularizada na doutrina italiana por Italo Andolina. O dano marginal aquele que sofrem os litigantes em
razo de deficincias na tramitao dos processos e esta compreenso torna evidente a afirmativa inicial de
que a demora afeta a ambos, autor e ru, vencedor e vencido. Como dizia Carnelutti, se a lide uma doena
social, tem que ser curada rapidamente. Quanto menos dura a doena, mais vantajoso para a sociedade.
Sem embargo, a idia da durao razovel do processo, j estava prevista nos tratados internacionais de
direitos humanos, como o Pacto de So Jos da Costa Rica (arts.7.5 e 8.1)3, a Conveno Europia de
Direitos Humanos (arts.6o, 1)4, e j vinha sido objeto de ateno detida da doutrina por muitos anos. E os
anseios por uma jurisdio justa e clere, que responda adequadamente aos pleitos dos indivduos, implicou,
por ocasio da Emenda Constitucional n.45 de 2004 (a chamada Reforma do Judicirio), na insero do
inciso LXXVIII no art.5 da Constituio da Repblica de 1988.
76
Veja-se, por exemplo, a consagrao legislativa do direito do autor de obter a antecipao dos efeitos da
tutela, mesmo quando no haja perigo na demora, quando fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou
o manifesto propsito protelatrio do ru. (CPC, art. 273, II), sem prejuzo da concomitante imposio das
penas por litigncia de m-f para desestimular a parte que apresente comportamento injustificadamente
arredio ao regular desenvolvimento do processo. Os incisos IV a VII do art. 17 do CPC caracterizam a
litigncia de m-f por violao ao dever de celeridade. claro que a parte pode se defender e tem direito
54

ele pode expulsar jogadores, marcar faltas e penaltys, anular ou conceder
gols em casos duvidosos, prorrogar ou encerrar antecipadamente a
partida. Justas ou no, suas decises so adotadas e implementadas na
mesma hora, no sendo passveis de recurso. Os participantes que
teimam em enfrentar o rbitro para discutir desrespeitosamente a
deciso acabam punidos.

Isso assim no futebol profissional, em a carreira e o patrimnio de muitas
pessoas est envolvido. Apesar de s vezes produzir decises injustas, ou polmicas, que
poderiam ser objeto de longa reflexo e exame, esse sistema permite que o resultado da
partida seja logo conhecido e assimilado por todos, torcedores, jogadores, tcnicos,
dirigentes esportivos, clubes e investidores. Todos podem rir ou chorar, programar as suas
vidas, fazer planos, e por mais que no se conformem, daro como certo o resultado
proferido. A vida continua e outros jogos e novos desafios se armam para todos. Bem ou
mal, mal ou bem, aquela situao est resolvida.

Se fossemos submeter os resultados de jogos de futebol e de arbitragens aos
trmites do atual processo judicirio brasileiro, talvez ainda no tivssemos certeza de
quem seria o vencedor do campeonato brasileiro de trinta anos para c. Seria
inacreditavelmente tormentoso suportar uma incerteza dessas, principalmente a quem
depende financeiramente ou torce apaixonadamente por esse esporte.

Seria insuportvel, mas isso o que ocorre atualmente, mutatis mutandis e
guardadas as devidas propores, com a vida das pessoas que tm litgios submetidos ao
Poder Judicirio. s vezes, melhor ter uma deciso, qualquer deciso, do que
simplesmente deixar em aberto as possibilidades. Sabendo qual a resposta do sistema, as
partes podem moldar seu comportamento a fim de obter determinados benefcios ou
suportar malefcios, tudo de modo consciente e planejado
77
.

constitucional a isso; todavia, se seu comportamento tiver como objetivo apenas procrastinar o andamento do
feito, o exerccio do direito defesa passa a ser abusivo.
77
As indefinies com relao competncia jurisdicional, por exemplo, implicam a nulidade de milhares de
processos, ou geram excessivo tumulto processual, enquanto a questo no est definitivamente resolvida por
55


A estabilidade social e a capacidade de desenvolvimento de um povo esto
diretamente ligados possibilidade de orientao do comportamento humano segundo as
conseqncias jurdicas que dele podero advir. A vida, naturalmente, j repleta de
incertezas, com muito mais perguntas em aberto do que respostas ao nosso alcance. O
futuro sempre minado pela imprevisibilidade e toda atividade humana sujeita a maiores
ou menores riscos. As pessoas precisam saber as conseqncias de um ato para avaliar se
podem ou no pratic-lo, bem como se vale a pena pratic-lo dentro de uma trajetria
individual de suas prprias vidas
78
.

A segurana jurdica fomenta investimentos pela reduo de riscos, reduz
custos de transao na sociedade e propicia conforto s pessoas pela possibilidade de
adequarem seu comportamento a um planejamento prprio de vida. Esse valor de
segurana, to caro sociedade, vem reconhecido pelo sistema jurdico com a consagrao
do princpio da segurana jurdica. O que o estudiosos e criadores do Direito podem e
devem fazer pelas pessoas diminuir, tanto quanto possvel, as incertezas, a
imprevisibilidade e os riscos das atividades humanas. H uma relao proporcional direta
entre a eficincia da produo na sociedade e a atuao do Estado inclinada a prover
segurana jurdica.

A segurana jurdica que se reclama, com a promoo de previsibilidade e a
reduo de incertezas e riscos, tambm deve existir no processo em duas vertentes, uma

jurisprudncia pacificada dos Tribunais Superiores. Melhor que uma deciso fixada com base em profunda
erudio tcnica, sustentando com argumentos robustos quem o juzo competente em razo da matria,
uma deciso qualquer, que fixe desde logo e para todo o sempre , naquela matria, o juzo competente.
Deste modo, o Poder Judicirio deve dar respostas rpidas sobre certos temas, sendo que a rapidez pode ser
mais importante que a erudio que entorna a deciso. Nesse sentido, v-se que a celeridade na definio de
um litgio fator fundamental para assentar a sua estabilidade, a partir da assimilao psicolgica e financeira
do resultado da demanda para a vida dos litigantes, principalmente o perdedor.
78
A segurana uma necessidade humana bsica, considerada uma das principais causas da prpria
existncia do Direito. Se a existncia do ordenamento jurdico decorre da necessidade humana de segurana,
no h como conceber um ordenamento em que ela no esteja presente: seja um ordenamento autoritrio ou
democrtico, seja um ordenamento escrito ou no-escrito, a existncia do ordenamento jurdico d-se pela
necessidade de segurana e, por isso, pressupe esse valor. Em outras palavras, pode-se afirmar que,
enquanto a concretizao da segurana a causa final do Direito, a necessidade de segurana sua causa
eficiente. Dentre os denominados princpios jurdicos destaca-se, assim, a importncia da segurana
56

interna e outra externa. A primeira diz respeito atuao dos operadores dentro do
processo: as partes, seus representantes legais, o juiz e seus auxiliares, todos precisam
respeitar e tm direito de respeito ao valor encarnado na idia de segurana jurdica. A
outra vertente, externa, considera o prprio processo como um instrumento de promoo da
segurana jurdica na sociedade.

O processo atender ao princpio da eficincia quando a atuao das partes
envolvidas, bem como dos demais atores da sua construo, puder ser marcada pela
previsibilidade sobre as conseqncias internas dos seus atos, com a mxima reduo de
riscos pela incerteza. Outrossim, o processo atender ao princpio da eficincia se ele
mesmo for usado como instrumento para a estabilizao das relaes sociais. Desse modo,
segurana jurdica, no mbito do processo, diz respeito (i) previsibilidade quanto ao
comportamento das partes e suas conseqncias e (ii) estabilidade da deciso proferida
para fins de regulao do litgio submetido ao Poder Judicirio.

Reflexo marcante disso que as partes no podem ser prejudicadas pelas
indefinies do Poder Judicirio quanto a meios e formas de se realizar um ato processual
qualquer, cabendo reconhecer que h uma tcnica geral de fungibilidade permeando todo o
processo
79
, como decorrncia do princpio da eficincia. Sempre que houver uma dvida
consistente na jurisprudncia sobre dois ou mais meios que possam ser utilizados pela parte
para a prtica de um ato processual, qualquer deles deve ser admitido pelo juiz do caso
80
.

jurdica.(MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo. So Paulo: Malheiros,
2008; p. 306).
79
Concordamos com Jos Bedaque: A fungibilidade, todavia, no deve ficar limitada s hipteses previstas
em lei ou consagradas na doutrina e na jurisprudncia. de ser considerado princpio geral do sistema
processual, tanto quanto o da instrumentalidade das formas, de que ele constitui mera decorrncia lgica.
(BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros,
2006; p. 118). Inegvel o mrito de visualizar a fungibilidade alm do tema recursos no processo.
Discordamos apenas em ponto secundrio: a fungibilidade no um princpio em si; ela apenas uma tcnica
destinada a promover o valor eficincia no processo, este sim alado condio de princpio.
80
Uma reflexo mais madura mostrou-nos ser evidente a inadequao do pensamento absolutamente
rigoroso, que privilegia a coerncia e a preciso dos passos do raciocnio para resolver boa parte dos
problemas jurdico, especialmente problemas processuais. No se trata,, de modo algum, nem de pregar
tampouco de legitimar solues tomadas maergem do sistema jurdico. Trata-se, isto sim, de enxergar como
possveis, e como mais convenientes em determinados casos, solues tomadas no com base na lei, mas com
base no sistema: lei, doutrina, jurisprudncia, manejados criativamente. No prximo sistema [sic, acredito que
se queria referir a prprio sistema] so identificveis zonas de penumbra, ou seja, situaes em face das
quais se apresenta mais de uma soluo possvel, legitimada por parte da prpria doutrina, da jurisprudncia e
57

Este, por sua vez, sem cogitar de precluso ou outros malefcios para a parte que fez a
escolha, s poder determinar a adaptao do ato, meio ou procedimento adotado por outro
ato, meio ou procedimento que entender correto quando houver efetivo prejuzo parte
contrria se prevalecesse a escolha originria.

Outrossim, no podem as partes terem a sua situao processual guiada
exclusivamente pela sorte vinculada s vicissitudes na prestao do servio judicirio.
Embora no se esteja diante de uma atividade orientada por uma cincia exata, sabendo que
o fator humano estar sempre presente e resduos de subjetividade e do fator sorte sempre
existiro, o princpio da eficincia determina que a lea seja reduzida ao mximo, tanto
quanto humanamente possvel. Invivel, por isso, qualquer proposta de interrupo da
prescrio que se baseie na citao do ru, ou no despacho que defere a citao, porque tais
atos, que so simples e deveriam ser rapidamente praticados aps a distribuio da petio
inicial, podem levar anos caso o processo seja perdido ou esquecido, como s vezes ocorre.

Ainda corolrio do aspecto de segurana jurdica est o dever do Poder
Judicirio de engendrar mecanismos que produzam a uniformidade de entendimentos, tanto
para os julgamentos de matria de mrito, atinentes ao direito material, como para os
julgamentos sobre matria procedimental, de sorte a conferir uniformidade e previsibilidade
na atuao das partes e estabilidade para as decises judiciais, no sendo admissvel, v.g.,
que haja alterao de uma deciso j tomada sobre matria cognoscvel de ofcio apenas

da prpria lei. No que diz respeito especificamente ao processo, estas ditas zonas de penumbra se manifestam
quando se admitem, no sistema, dois ou mais caminhos para se chegar a um mesmo lugar. No so poucas as
hipteses em que se flagram tanto no plano da doutrina quanto no da jurisprudncia discordncias quanto a
qual seria o meio adequado para se atingir determinado fim no processo ou por meio do processo. Pensamos
que nas zonas de penumbra deve-se optar pela resposta que privilegie os valores fundamentais, entre os quais
se sobressai a operatividade do sistema, qualidade que deve torn-lo apto a gerar os fins para os quais foi
criado. Justamente nestas hipteses que, em nosso entender, deve incidir o princpio da fungibilidade: casos
em que h dvidas quanto a qual seja o caminho adequado (=correto) para se atingir determinada finalidade
por meio de um pedido formulado perante o Poder Judicirio, dvida esta cuja existncia se percebe por haver
divergncias no plano da doutrina e/ou no da jurisprudncia a respeito. Hoje se tem conscincia cada vez mais
ntida de que o processo foi concebido para dar direitos a quem os tem: no para inventar direitos e
atribu-los a quem no os tenha, ou para subtrair direitos dos seus titulares. No deve haver, pensamos, um
fosso entre a realidade criada como resultado do processo e a realidade disciplinada pelo direito material.
Ambos os planos devem caminhar absolutamente rente. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O princpio da
instrumentalidade sob a tica da funo instrumental do processo. In Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao das decises judiciais, volume 8. Nelson Nery Jr. e Teresa
Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 739).
58

porque o juiz mudou ou o entendimento do mesmo juiz mudou, ou que sejam alteradas as
decises liminares de carter provisrio, cautelares ou antecipatrias, pela mesma razo.

5.2.4 Eficincia como economicidade (ou economia processual)

O princpio da economicidade ou economia processual inerente a qualquer
atividade humana, bem por isso ao servio pblico como um todo e ao processo em
particular. Escora-se numa mxima de sabedoria, que de aumentar a relao
custo/benefcio (sempre que possvel), ou seja, fazer mais com menos (sempre que
possvel). Diminuir custos, diminuir etapas, diminuir esforos, sempre que possvel, ou
seja, sempre que essas diminuies no implicarem a leso a direitos fundamentais das
partes envolvidas
81
.

Sempre que se respeita o subprincpio da economia processual, atende-de
simultaneamente ao da celeridade, mas o ganho no s de tempo, mas tambm de
esforos e dinheiro das partes ou do aparato estatal. Por sua vez, o aspecto da celeridade na
eficincia nem sempre envolve a economia processual, como o caso de se autorizar a
impetrao de mandado de segurana pela omisso excessiva da autoridade judiciria de
decidir ou despachar um processo; dobra-se o servio com a criao de um novo processo
apenas para que seja dado o devido andamento ao processo anterior
82
.

O princpio da eficincia sob o aspecto da economia processual traz o
suporte constitucional ao que se chama de princpio pas de nulit sans grief (no se
proclama a nulidade sem prejuzo), inerente teoria das nulidades no processo; mesmo

81
J.R. dos Santos Bedaque, aps afirmar que o princpio da economia processual estabelece uma relao de
adequao entre meios e fins, aduz: Representa aplicao desse princpio o procedimento que possibilite
alcanar os escopos da atividade jurisdicional com o mximo de eficcia e com o menor dispndio possvel.
(BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros,
2006; p. 50). Concordamos com a idia, fazendo ressalva apenas quanto ao uso da palavra eficcia, que se
deve entender por efetividade, tal como definida neste trabalho.
82
muito comum, no mbito do processo penal, a impetrao de habeas corpus perante rgo judicirio
hierarquicamente superior com o fundamento de que o rgo inferior no apreciou, em tempo razovel j
transcorrido, outro pedido de habeas corpus, pedindo sua apreciao. Isso ocorre pela jurisprudncia que no
admite a supresso de instncia, s aceitando pedido de habeas corpus quando a tese suscitada tenha sido
debatida e rejeitada pela instncia inferior.
59

quando a nulidade proclamada, ela no atinge os atos posteriores que sejam
independentes do ato nulo.

Este subprincpio encontra no mbito da teoria das nulidades processuais
campo frtil de aplicao, quando em vista a preservao de atos praticados, alm de
prevenir a prtica de atos inteis, numa perspectiva do que se vai construir no processo.
Exige-se que o foco da prtica de atos processuais seja direcionado ao fim a que se
propem, perdendo sentido a noo de prestgio da forma como um valor intrnseco
83
.
Verdadeira revoluo, em termos de economia processual, vai ocorrer com a
integral informatizao de todos os processos, em todos os graus de jurisdio. Sem
mencionar a proteo ao meio ambiente, pela economia de papel, hoje temos vrios
problemas processuais ligados ao uso do papel como meio fsico para suporte do processo
84
.
A questo da juntada de peas obrigatrias e facultativas em agravo de instrumento um
deles, porque embora a lei enumere as peas dos autos que necessariamente devem instruir
o agravo de instrumento, s vezes a falta de outras peas, de juntada facultativa, impede o
tribunal de realizar um exame mais detido e completo da controvrsia para anlise do
contexto em que proferida a deciso interlocutria. Dependendo da quantidade de volumes
do processo, o custo da fotocpia integral gera a sua inviabilidade.
85
. Quando o processo for

83
Essa postura (necessria) de instrumentalidade realada por Jos Bedaque: Como a forma no constitui
valor em si mesma, o formalismo processual deve ser examinado luz dos objetivos a serem alcanados.
Assegurada a participao dos interessados na formao do convencimento do julgador e, portanto, no
resultado do processo - , o problema da forma acaba passando para segundo plano. preciso reconhecer que
muitas vezes o fim alcanado embora no observada a forma destinada a garanti-lo. Por isso, as regras
relacionadas aos requisitos formais desse mtodo de trabalho devem ser interpretadas luz dessa premissa: o
que importa o fim, sendo a forma mero meio para atingi-lo. imprescindvel que o processualista volte sua
ateno para o objetivo principal do processo, em funo do qual deve ser aplicada a tcnica processual.
(BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros,
2006; p. 46).
84
Infelizmente, os investimentos na informatizao ainda so tmidos frente sua relevncia, como se v da
seguinte notcia: Para CNJ, Justia ser digital s em dez anos. Quase dois anos depois de a lei de
informatizao dos processos judiciais ter entrado em vigor, peties, inquritos e aes continuam a chegar
aos tribunais pelo correio, informa de Braslia o reprter Felipe Recondo. At hoje, nenhum estado brasileiro
est nem perto de completar a modernizao. Pelos clculos do Conselho Nacional de Justia, mais dez anos
sero necessrios para a tarefa. O atraso gera situaes que deveriam estar superadas. Dados do CNJ mostram
que, no ano passado, 70 % do tempo de tramitao de cada processo foi consumido em atos relacionados
burocracia do papel como certides, protocolos, registros e carimbos. (Fonte: jornal O Estado de So
Paulo, capa, edio de 15 de setembro de 2008).
85
O problema se torna ainda mais grave, sob a perspectiva da ampla defesa e da previsibilidade de
comportamento das partes, na medida em que a jurisprudncia entende que, se uma pea facultativa no for
juntada em agravo de instrumento, mas o seu exame seja essencial para o julgamento da questo, o recurso
no deve ser conhecido caso o documento no seja juntado. A parte, se no juntar cpia integral dos autos,
60

inteiramente informatizado, a parte poder juntar ao agravo, num nico arquivo, todo o
processo digitalizado, evitando o no conhecimento deste recurso ou o equvoco da deciso
ad quem (que pode atingir no s o agravante como o agravado) pela instruo insuficiente
deste recurso.

Outro desses problemas est na prova de tempestividade dos recursos. Essa
prova hoje feita pela data do protocolo do recurso, que fica grafada a tinta no papel, pela
mquina que faz isso. O problema que a mquina s vezes no funciona direito e deixa
ilegvel a data da interposio. Isso cria um dilema ao tribunal: se admitir o recurso, pode
estar fraudando lei imperativa, porque prazo recursal tem carter peremptrio e sua no
observncia d fora de coisa julgada deciso; porm, se no admitir o recurso, deixa a
parte recorrente absoluta merc da qualidade do carimbo das mquinas de protocolo, nem
sempre confivel. O Supremo Tribunal Federal adotou esta segunda posio, jogando toda
a responsabilidade e riscos da ineficincia de aparelho administrativo do Poder Judicirio
sob os ombros da parte. Se o sistema for informatizado, a data do protocolo do recurso,
com o envio do correspondente arquivo, ser aferida eletronicamente, com uma segurana
tecnolgica muito superior. Enfim, problema resolvido

No haver mais o problema de sumio dos processos nas serventias; o
indeferimento de carga dos autos porque o prazo est fluindo comum, uma vez que os autos
estaro sempre disposio de ambas as partes. No haver o problema de uma carta
precatria ficar meses para ser expedida e depois deixar de ser cumprida porque o juzo
deprecado sentiu falta de cpias dos autos essenciais prtica do ato deprecado, uma vez
que bastar mandar um arquivo, no qual esteja todo o processo, para o juzo deprecado.

Sem prejuzo dos inmeros benefcios que a informatizao ir
proporcionar, h algumas medidas que podem ser adotadas no mbito cartorrio, ou
procedimental, que podem imprimir eficincia atividade jurisdicional. Assim, por

fica completa merc do subjetivismo do Tribunal: caso considerem que uma parte do processo era
essencial ao julgamento do agravo, deixam de conhecer do recurso. Confira-se, a ttulo ilustrativo: Esta
Corte Superior de Justia possui entendimento firmado no sentido de que as peas tidas como facultativas,
mas essenciais compreenso da controvrsia, devero instruir o recurso de agravo de instrumento, sob pena
61

exemplo, nas aes civis pblicas contra entidades de direito pblico, com pedido de
medida liminar ou antecipao dos efeitos da tutela, a lei exige que a entidade seja intimada
a se manifestar sobre esse pedido no prazo de setenta e duas horas
86
. O juiz pode prestigiar
o princpio da economia processual determinando, num s ato, num s mandado, a
concomitante intimao da pessoa jurdica de direito pblico, para se manifestar quanto
liminar, e sua citao, para responder ao processo no prazo legal
87
.
Em inspeo do Conselho Nacional de Justia no Tribunal de Justia da
Bahia constatou-se que H milhares de processos j despachados aguardando
cumprimento (expedio de mandado de citao, expedio de carta de intimao,
expedio de ofcios diversos, remessa imprensa) h vrios anos
88
. Uma das providncias
que podem impedir o longo decurso de tempo entre a data da deciso e a expedio de um
mandado judicial fazer constar, na prpria deciso, que sua cpia, portada por Oficial de
Justia, servir de mandado para todos os fins. Se for mandado de citao, quando no seja
possvel faz-lo pelo correio, o despacho que a determina j pode fazer constar a
advertncia do art. 285, segunda parte do CPC. Vale o mesmo para a expedio de ofcios:
a cpia da deciso (Expea-se ofcio para ... em virtude de ..., ou para que ...), j pode
servir como o ofcio em si, evitando-se a redao de um documento especificamente para
esse fim. Com esse procedimento, ganha-se em celeridade e tambm em economia
processual, porque no h necessidade de incumbir um servidor de conferir cada deciso e
digitar a expedio de um mandado ou de um ofcio em documento autnomo;
considerando a movimentao processual de uma vara, pode-se evitar que centenas de
mandados e ofcios sejam expedidos por essa frmula de ndole cartorria, que prestigia,
com isso, o aspecto de economia processual do princpio da eficincia.


de no conhecimento. (STJ, REsp AgRg no Ag 1061152 / PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de
24.11.2008).
86
Lei 8.437/1992, art. 2.: Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser
concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico,
que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
87
Muitos juzes no fazem isso; primeiro intimam a parte r para o pedido de liminar, demoram dias ou meses
para apreciar o pedido e s depois disso determinam a citao da r, que a esta altura j est devidamente
ciente de todos os atos do processo. A citao fica realizada apenas em carter pro forma, como exigncia
de regularidade formal do processo, desfigurada da sua finalidade de levar ao conhecimento do ru o
conhecimento da ao que pesa contra si, afim de que possa se defender.
88
Realizada nos dias 15 a 17 de outubro de 2008. Documento disponvel em
http://s.conjur.com.br/dl/inspecao-cnj-bahia.pdf, acesso em 03.08.2009.
62

Ainda guisa de exemplificao, outra discusso que permeia a
jurisprudncia est na possibilidade, ou no, de o juiz ou o Tribunal adotar deciso que, na
sua fundamentao, limita-se a transcrever ou a acolher os fundamentos invocados por
qualquer das partes, dando-lhe razo, ou pelo parecer do rgo do Ministrio Pblico, sem
acrescentar outros fundamentos, ou redigir com seus prprios fundamentos.

Se o magistrado entende que os fundamentos invocados por qualquer das
partes so suficientes, esclarecedores, que nada h de relevante para acrescentar, a
exigncia de fundamentao prpria para a deciso no faz sentido. Todavia, h uma certa
cultura judicial de resistncia pela qual, mesmo quando se d total razo a uma das partes,
costuma-se aduzir novos argumentos para justificar a deciso, ou usar os mesmos
argumentos da parte com uma linguagem diversa, valendo-se de outros precedentes que
decidiram no mesmo jeito dos precedentes juntados pela parte.

A Constituio exige que as decises judiciais sejam fundamentadas, mas
no que a fundamentao seja original, inovadora, nem que se escrevam com outras
palavras aquilo que o juiz entende bem escrito por qualquer das partes. Por isso, alm de
manifestar honestidade intelectual, atende ao subprincpio da economia processual a
deciso judicial que, na sua fundamentao, limita-se a afirmar que acolhe ou rejeita um
pedido pelos fundamentos invocados pela parte, desde que, na viso do magistrado, aqueles
fundamentos sejam idneos, isto , resolvam a questo com correo e clareza, nada
havendo de relevante para acrescentar ou suprimir. Quando a parte prejudicada com a
deciso quiser recorrer, por sua vez, dever se reportar e atacar os fundamentos invocados
pela parte favorecida.

Outro ponto a se repensar na legislao est na exigncia de carta precatria
para a prtica de atos processuais. Se o juzo de uma comarca realmente precisa de um ato
concreto do juzo de outra comarca, a carta precatria ser mesmo necessria, como o
caso da oitiva de uma testemunha residente em local distante. Contudo, h casos em que
isso no ocorre e as cartas precatrias so expedidas s porque o ato de um juiz vai ser
realizado, vai repercutir ou produzir efeitos em comarca diversa, exigindo-se a formao de
63

um instrumento em apartado e longo tempo para cumprimento, quando o ato poderia ser
perfeitamente realizado pelo juzo deprecante sem a mediao do deprecado
89
.
5.3 O princpio da eficincia e o custo econmico na realizao dos direitos

A questo dos custos para a realizao dos direitos admite ao menos quatro
diferentes abordagens. Podemos falar, em termos de administrao pblica e gerenciamento
financeiro, nos custos para a estruturao humana e material do Poder Judicirio e de outras
instituies pblicas extremamente relevantes para a realizao de direitos, como o
Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Essa primeira perspectiva trata dos
investimentos financeiros a serem realizados na engrenagem estatal responsvel pela
distribuio da justia; o custo de aquisio, manuteno e reciclagem de servidores e
equipamentos utilizados pelos rgos e instituies vinculados prestao da tutela
jurisdicional., direta ou indiretamente.

O princpio da eficincia tem relao com essa perspectiva e pode servir de
fundamento a medidas legislativas, judiciais e administrativas para a melhoria da mquina
judiciria, tanto pela necessidade de se aumentar os investimentos como de adotar medidas
qualitativas de gerenciamento administrativo dos recursos humanos e materiais disponveis.
Apesar de ser inerente ao princpio da eficincia, esta preocupao est mais ligada
administrao pblica e ao direito administrativo do que ao processo, razo pela qual no
ser objeto do nosso exame.

89
Veja, p. ex., o art. 230 do CPC, que dispe que Nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que
se situem na mesma regio metropolitana, o oficial de justia poder realizar citaes ou intimaes em
qualquer delas. Theotonio Negro, comentando referido dispositivo, escreve que No pode, porm, efetuar
penhoras (v. art. 658, nota 2), nem buscas e apreenses de bem alienado fiduciariamente (RF 308/160).
(NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e Legislao processual em vigor. 33. ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2002; p. 292). Esta tambm a notao jurisprudencial de Nelson Nery e Rosa Nery:
Penhroa. A providncia autorizada pelo CPC 230 s se refere citao, no podendo ser aplicada penhora
(JTACivSP 72/217). No mesmo sentido: JTACivSP 62/108. (NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria
Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 418). Ora, esse dispositivo fala
em citaes e intimaes apenas porque foi inserido em seo que trata das citaes no CPC, mas
perfeitamente possvel dar-lhe interpretao extensiva para abarcar outros atos processuais, como a penhora e
a busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente, desde que o oficial de justia tenha condies de se
locomover at onde o bem se encontre. Se, na linha de jurisprudncia pacfica, o juzo deprecado no pode
fazer nenhuma anlise quanto ao mrito da deciso tomada pelo deprecante, a precatria no deve ser
expedida para que o ato seja submetido a seu prvio controle, mas sim porque deve haver alguma necessidade
concreta, real e especfica de colaborao do juzo deprecado, que nesses casos no h. Ento, este
entendimento est em desacordo com o princpio da eficincia.
64


Uma segunda abordagem est no custo econmico de uma das partes,
principalmente o Estado, para a realizao de direitos materiais. Nesse caso, no se trata do
custo manuteno da mquina judiciria, ou de instituies afins, para promover o
acertamento do direito ou sua execuo, que fora objeto da anterior, mas sim do custo que
arcar a pessoa fsica ou jurdica obrigada satisfao do direito e das conseqncias disso.
O direito existe, mas o custo da sua implementao pode ser to drstico que, numa
perspectiva de custo e benefcio, torne-se invivel realiz-lo.

Esta segunda abordagem est bastante presente na efetivao
dos direitos sociais a cargo do Estado. Convivemos com uma imensa
dificuldade terica e prtica com relao concretizao dos direitos
sociais, como sade, educao, segurana, lazer, moradia, etc., porque
embora presentes e positivados na legislao, as disposies
oramentrias e as disponibilidades financeiras, naturalmente limitadas,
muitas vezes impedem a satisfao de todos esses direitos ao mesmo
tempo, ou a sua satisfao plena.

o que ocorre com quem precisa submeter-se a uma cirurgia
carssima, feita apenas no exterior, para a recuperao da sua sade. A
discusso que se trava nestes casos consiste em que o atendimento
sade deste nico indivduo demandar a utilizao de recursos
extremados, subtraindo o seu emprego para o atendimento da demanda
coletiva de sade de toda a populao. O oramento da sade
arquitetado para atender a populao em geral, seguindo padres
estatsticos de enfermidades A sade de milhes de outras pessoas
depende de remdios, procedimentos mdicos, clnicos e hospitalares,
65

bem mais simples e baratos; pode ser que a utilizao freqente e
descontrolada de verbas pblicas para o atendimento de problemas
isolados venha a comprometer a solvabilidade de todo o sistema coletivo.

O atendimento ao direito de um pode implicar a negao ao
direito de milhares ou milhes de pessoas. Alm disso, o Estado no teria
condies de arcar o mesmo tratamento dispendioso para todos que
precisassem, se todos recorressem ao Poder Judicirio, sendo certo que,
se fosse obrigado a faz-lo, o dinheiro utilizado faria falta para a sade em
si ou para outras necessidades coletivas, como educao, moradia,
transporte pblico, equipamentos de infra-estrutura urbana, etc.

No se pretende aqui negar qualquer possibilidade de
interveno do Poder Judicirio em polticas pblicas; no se pretende
sequer discutir esse tema, que depende da importncia dos bens jurdicos
almejados e tratados como direito pelo ordenamento jurdico, da eficcia
normativa das normas jurdicas que os protegem, bem como das nuanas
de fato de cada caso concreto. O princpio da eficincia componente
fundamental para a discusso do mrito de cada caso, considerando todo
o direito material envolvido, mas essa perspectiva tambm foge dos
limites do presente trabalho.

A discusso se um direito deve ser implementado, ou se os
custos materiais para sua implementao so impeditivos,
66

extremamente relevante, porm tambm no o foco deste trabalho,
porque aqui o princpio da eficincia tratado apenas numa perspectiva
interna ao processo. Se esta questo prvia tiver resposta positiva, isto ,
o direito deve ser concretizado, a ento nos caber engendrar os meios
necessrios para que o direito reconhecido possa ser tutelado em tempo
hbil e com plena efetividade.

O mximo que podemos asseverar que, dentro do processo,
algumas medidas, principalmente no mbito probatrio, podem ser
extremamente custosas. Se o direito objeto da causa for patrimonial e o
custo de obteno da prova superar o prprio direito, h um claro
indicativo de que a produo dessa prova viola o princpio da eficincia.
Todavia, sempre ser possvel um exame de proporcionalidade, uma vez
que o Estado no tem como preocupao central, ao prestar a jurisdio, a
busca do lucro; mesmo isso lhe sendo uma atividade custosa, ele deve
desempenh-la, porque o objetivo no tanto adjudicar bens aos
litigantes, mas sim resolver o conflito humano e social que est por traz
do processo, evitando a violncia privada. Desse modo, afasta-se qualquer
posio radical, tanto no sentido de que (i) um direito de ser realizado
sempre, no importa o custo para isso, como tambm que (i) sendo o
custo superior ao prprio direito, ele no dever ser realizado pela
atividade judiciria do Estado.

A terceira abordagem est no custo das partes para o acesso
jurisdio. O princpio da eficincia impe a satisfao de direitos
materiais com o mnimo de custo possvel e isso implica criar facilidades
67

para o acesso, tramitao e finalizao dos processos jurisdicionais. Esta
perspectiva no est sendo discutida aqui com profundidade, porque ela
mais inerente ao direito de acesso Justia do que eficincia interna do
processo. Apenas quando toca ao princpio da economia processual acaba
recebendo a devida ateno nesta tese.

H possibilidades de se promover isso dentro do processo.
Vejamos o artigo 544, 1., do CPC. Esse dispositivo permite que o agravo
de instrumento contra despacho denegatrio de recurso especial e
recurso extraordinrio seja instrudo por cpias reprogrficas simples
dos autos, no autenticadas em Tabelionato, declaradas autnticas pelo
prprio advogado, sob sua responsabilidades pessoal. Considerando os
custos elevados de autenticao de cpias perante tabelies, no havia
razo para deixar de estender o mesmo dispositivo, analogicamente, para
quaisquer cpias juntadas nos autos do processo, s fazendo sentido
apresentar a via original ou cpia autenticada se a parte contrria
impugnasse a existncia ou teor formal do documental, inquinando-o de
falsificado.

Assim entendeu a jurisprudncia, at que a Lei 11.382/2006,
sacramentando entendimento jurisprudencial, viesse a alterar o cdigo
de processo civil para estabelecer que Fazem a mesma prova que os
originais as cpias reprogrficas de peas do prprio processo judicial
68

declaradas autnticas pelo prprio advogado sob sua responsabilidade
pessoal, se no lhes for impugnada a autenticidade.
90


A quarta abordagem est no custo que o processo deve impor
s partes para as estimularem ao cumprimento voluntrio de suas
obrigaes e a no litigarem de m-f. O processo no deve valer a pena
para quem resiste dolosamente ao cumprimento de suas obrigaes, a
quem tenta protelar ou frustrar o adimplemento. preciso criar uma
cultura jurisprudencial mais agressiva contra esse vis. Essa ltima
perspectiva est sendo contemplada neste trabalho como pertinente ao
aspecto da efetividade do princpio da eficincia.

Algumas medidas legais bastante relevantes foram adotadas,
como a criao do art. 475-J do CPC, que impe o pagamento de ttulo
executivo judicial lquido em quinze dias, sob pena de acrscimo de 10%
(dez por cento) do dbito (ou do remanescente, em caso de pagamento
parcial), ou o pargrafo nico do artigo 652-A, que reduz pelo metade a
verba honorria da execuo por ttulo extrajudicial caso seja feito o
pagamento integral do dbito no prazo de trs dias, contados da juntada
aos autos do mandado de citao cumprido
91
. Muito ainda pode ser feito
pela via jurisprudencial, como por exemplo considerar litigante de m-

90
CPC, art. 365, IV. Essa saudvel disposio normativa vem corroborar o entendimento hoje slido de
nossos Tribunais, relativo desnecessidade de autenticao de pelas processuais. (GIANNICO, Maurcio. In
As novas reformas do CPC e de outras normas processuais. Maurcio Giannico e Vtor Jos de Mello
Monteiro, coord. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 128-129).
91
MONTEIRO, Vitor Jos de Mello. In As novas reformas do CPC e de outras normas processuais. Maurcio
Giannico e Vtor Jos de Mello Monteiro, coord. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 90-91. O mesmo autor cita
quem pensa de modo diverso e entende que o prazo da citao e no da juntada aos autos do respectivo
69

f aquele que se comporta contrariamente ao teor de smulas do STF ou
do STJ.

Em sntese, o custo econmico na realizao de direitos faz
parte do princpio da eficincia; s no faz parte do foco central deste
trabalho. O princpio da eficincia comporta mltiplas possibilidades; sua
concentrao no domnio interno do processo decorreu apenas dos cortes
e limites que tivemos de impor para viabilizar o seu estudo. Como nosso
enfoque estritamente processual, deixamos de explorar essa relao em
toda a sua magnitude.

Dessa feita, no pretendemos enveredar pela discusso dos
custos para aparelhamento do Estado, tanto humano como material,
cogitar de novos investimentos que poderiam ser feitos, criticar
investimentos feitos ou no, nem cogitar da possibilidade de realocao
de recursos humanos e materiais para prover mais eficincia na
prestao da tutela jurisdicional.

Tambm no faz nosso objetivo aprofundar nas questes
sempre presentes no controle judicirio de polticas pblicas, como as
questes oramentrias, a doutrina da reserva do possvel e a eficcia de
direitos fundamentais, que tocam em questes constitucionais delicadas,
a comear pelo princpio da separao entre os poderes. Est mais para o

mandado, como Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia de Medina,
70

direito administrativo do que para o direito processual. Podemos apenas
partir de um momento posterior: definido que o direito material deve ser
realizado, superando o entrave dos custos econmicos, como fazer para
implement-lo pela via do processo? Aqui entra nosso enfoque sobre o
princpio da eficincia: se a tese da reserva do possvel no obstar a
realizao de um direito, o processo deve ser instrumento til para tal
fim.
No nosso intento, outrossim, discutir com a devida
profundidade os custos para o acesso ao Poder Judicirio, tanto para o
ingresso como para a manuteno do processo, numa disputa eqitativa.
Embora o tema seja caro e relevante, entendemos que o primeiro e mais
importante requisito para a realizao de direitos individuais e coletivos
est na implementao de uma educao social de massa e de qualidade.
Inconcebvel falar em acesso Justia se a ignorncia impede as pessoas
de saberem quais so seus direitos. Mas no viemos discutir isso, e nem
questes como as custas do processo, aparelhamento das Defensorias
Pblicas, criao de um corpo de servidores para fornecer provas
periciais, custo da advocacia privada e assuntos congneres. So temas
que refogem ao mbito estrito do processo.

O foco central deste trabalho era promover celeridade,
efetividade a direitos j reconhecidos, estabilidade e previsibilidade das
relaes sociais, economia processual, tudo isso com categorias internas
do processo. A preocupao est em pensar o que o direito processual
pode fazer para melhorar o processo. Se houver a possibilidade de

em Breves Comentrios nova sistemtica processual, vol. 3, Editora RT, p. 107.
71

encurtar caminhos, concentrar atos, sem negligenciar outras garantias
processuais, a cogitamos de medidas de economia processual. Se tais
medidas, alm disso, trouxerem colaborao para a reduo de custos,
ficaremos satisfeitos tambm, mas esse no era o enfoque central.

Cumpre ressaltar que consideramos essas questes
extremamente relevantes. No h aqui nenhum desprezo sua relevncia
social. Consideramos fundamental engendrar solues administrativas
para sanear o Poder Judicirio, fixar os limites da interveno judicial nas
polticas pblicas e pensar em meios para facilitar ainda mais o acesso
individual e coletivo aos benefcios da Justia. Mais alm, estamos
convencidos de que a maior eficincia na promoo de direitos
individuais e coletivos ocorreria por uma revoluo na educao e no
por qualquer medida com o Poder Judicirio. Um maior esclarecimento
das pessoas faria cair ndices de corrupo, exigiria um comportamento
de maior responsabilidade e seriedade das sociedades empresrias, tanto
com o consumidor como com o meio ambiente.

Todavia, a veia central deste trabalho no o princpio
constitucional da eficincia em todos os seus mltiplos aspectos, mas sim
a sua aplicao interna ao processo civil. S vamos considerar os custos
do processo como meio para estimular o comportamento das partes
porque isso tem influncia direta com a efetividade do processo. O
objetivo no discutir custos, dinheiro ou oramento, mas sim trabalhar
com as categorias do processo para que a entrega da tutela jurisdicional
atenda aos aspectos j delineados de celeridade, efetividade, segurana
72

jurdica e economia processual. Ao se conferir o devido status normativo a
esses quatro vetores axiolgicos do princpio da eficincia, no se pode
acabar com todos os males de lentido e ineficincia do Poder Judicirio,
mas pode-se dar uma contribuio concreta para trilhar este caminho.

Um dos pontos fundamentais desta tese fixar que nem sempre o aumento
da eficincia exige aumento de custos, assim como o aumento da celeridade do processo
no implica necessariamente riscos qualidade da deciso ou a vulnerao de outras
garantias constitucionais, como o contraditrio e a ampla defesa.

A relao entre o princpio da eficincia e outras normas constitucionais,
alm de direitos previstos e consagrados em lei, ser tratada mais adiante, mas possvel
adiantar que a eficincia no pode ser implementada a todo custo, com o sacrifcio
desmedido de outras garantias constitucionais processuais; isso s pode ocorrer quando
absolutamente necessrio para a salvaguarda de direitos materiais fundamentais ou para
prover um mnimo de funcionalidade ao sistema de tutela jurisdicional.

Em via reversa, o sacrifcio eficincia s se justificar se respaldado pela
proteo a direitos e garantias processuais previstos em lei que tutelem interesses caros ao
devido processo legal; o sacrifcio injustificado, sem sentido nem razo, padece de
inconstitucionalidade e deve ser afastado.

Muito pode ser feito sem o acrscimo de dinheiro no Poder Judicirio; esse
o propsito do nosso estudo. Engana-se, porm, quem vislumbra na tutela jurisdicional a
perspectiva de resolver outros problemas sociais, econmicos, culturais, psicolgicos ou
existenciais da sociedade ou das partes em litgio. A atividade jurisdicional, embora
extremamente relevante, tem o seu papel social limitado como mecanismo de resoluo de
disputas. disso que trataremos a seguir.

5.4 A eficincia entre produo vs. qualidade - anlise da advertncia de Carlos
Alberto Salles
73


Carlos Alberto Salles afirma que a tutela jurisdicional traz outras
implicaes alm da realizao do direito que assiste parte. Primeiro, ela leva
possibilidade de conciliao entre as partes, com uma soluo amigvel na qual o integral
cumprimento do direito material dificilmente se realiza, uma vez que ambas tendem a abrir
mo de parcela de seus interesses para viabilizar o acordo; segundo, a s possibilidade da
provocao do aparato estatal pelo interessado, como um recurso em potencial, exerce um
importante papel simblico que inibe o descumprimento das regras de direito material;
terceiro que as decises judiciais, mesmo quando versando sobre interesses atomizados,
tm notria influncia na implementao de polticas pblicas contidas nos textos legais,
exercendo importante papel na realizao dos objetivos sociais neles contidos.

Isso o anima concluso de que a efetividade do processo [que aqui temos
denominado de eficincia]:

no pode ser feita exclusivamente atravs de sua capacidade de decidir
imperativamente, impondo suas decises e confirmando o ordenamento
positivo. Esse enfoque leva a afastar do direito processual importantes
atributos que no esto ligados ao direito material e sua realizao, mas
so inerentes prpria prestao jurisdicional, realizando-se em seu iter
procedimental e nas implicaes secundrias para o sistema jurdico e
social.
92


Este autor sustenta que, levando em conta fatores que possam retratar a
totalidade dos efeitos da tutela jurisdicional, pode-se separar dois grupos de argumentos
indicadores de parmetros para a avaliao da sua efetividade: os de produo e os de
qualidade.
Os de produo avaliam qual mecanismo decisrio produz um determinado
resultado com o menor dispndio de recursos, incorporando preocupaes como o custo e
durao do processo, apontados para o objetivo de um processo mais rpido e mais
barato.


92
SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de Interesse Pblico. In Processo Civil e Interesse Pblico.
Carlos Alberto de Salles (coord.). So Paulo: Editora RT, 2003; pp. 39-77.
74

J os argumentos de qualidade preocupam-se com os benefcios gerados por
um dado mecanismo processual tendo em vista uma situao concreta e os mltiplos
interesses envolvidos, envolvendo fatores como o aumento da satisfao das partes, o
encorajamento de um restabelecimento amigvel de relaes entre as partes, a
compatibilidade deste processo com as normas sociais, sua aptido para conduzir a uma
maior obedincia ou a gerar precedentes mais teis, e assim por diante
93
.

Baseado nesta premissa, ele conclui:

A efetividade da tutela jurisdicional, portanto, h de ser aferida levando
em conta, tambm, outros elementos, como a capacidade do rgo
jurisdicional em conhecer corretamente os fatos apresentados, de mediar e
conciliar posies conflitantes, de perceber a verdadeira necessidade das
partes e responder s suas expectativas pessoais, de considerar todo o
conjunto de argumentos aduzidos, de incentivar condutas positivas das
partes (em relao instruo probatria e execuo do julgado), e de
considerar as repercusses finais da deciso produzida (em relao aos
sujeitos diretamente envolvidos e tambm sociedade), entre outros
fatores que dimensionam a totalidade dos resultados a serem produzidos
pela prestao jurisdicional. A considerao da efetividade da tutela
jurisdicional, como foi visto antes, impe a formulao de um juzo sobre
a adequao do procedimento e do provimento jurisdicional a uma
determinada situao de fato, tomando em considerao no s seus
objetivos imediatos (prestao de tutela parte reclamante), mas tambm
queles mediatos (relacionados com os valores e objetivos do
ordenamento jurdico), o que apenas seria factvel a partir de uma viso
externa do processo, isto , no restrita a seus prprios pressupostos. Em
rpida sntese, o conceito de efetividade implica uma considerao de
meios e fins, podendo ter-se como efetivo aquele processo que atinge as
finalidades a que se destina, considerando o conjunto de objetivos
implcitos no direito material e a totalidade da repercusso da atividade
jurisdicional sobre dada situao de fato.
94


Endossamos parcialmente a mesma perspectiva, cum granu salis. No se
nega que o juiz deve levar em considerao toda a gama de interesses envolvidos ao julgar
a controvrsia concreta e no apenas os interesses das partes. Decerto que ele deve levar em
conta os objetivos mediatos do processo, relacionados com os valores e objetivos do
ordenamento jurdico. Contudo, o juiz j faz isso quando aprecia o caso pela via do direito
material, porque certamente ele deve apreciar a controvrsia luz de todos os valores

93
Idem. A enumerao destes fatores transcrio de Marc Galanter, com traduo do autor da obra original.
94
Idem, p. 51.
75

envolvidos no ordenamento jurdico, sendo que o interesse das partes s deve ser atendido
se satisfizer esses valores.

Isso inerente confrontao dos fatos com o ordenamento jurdico, ou ao
julgamento do caso pelas normas do direito material. Nesta medida aceitamos a
considerao de que a eficincia deve ser buscada por uma viso externa ao processo, sem
prejuzo de que h interesses do direito material que influem em direitos e deveres no
processo, como a vedao considerao de provas obtidas por meios ilcitos, que
configura limitao qualidade da deciso, ficando a parte privada da prova obtida e da sua
influncia na configurao dos fatos por uma norma do sistema de desestimula a ilicitude.

A propsito dos efeitos secundrios das decises judiciais, certo que o juiz
normalmente no dispe de toda uma estrutura burocrtica para proceder a amplas
investigaes dos efeitos sociais da sua deciso. Diante de si h duas partes envolvidas em
um litgio com interesses contraditrios e alegaes contrrias, ainda quando uma delas seja
a coletividade em geral e o seu interesse difuso ou coletivo, litigando em torno de um
objeto delimitado. Mesmo assim, ainda que inseguro ou desprovido de todo o complexo de
informaes que desejaria ter, o juiz tem de julgar a controvrsia, sendo-lhe vedado proferir
o non liquet
95
. A precariedade de informaes no obsta o dever de proferir uma deciso.

Todavia, numa ao individual, cuja pretenso pode ser repetida
exausto
96
, o mnimo que o juiz deve sempre se fazer a seguinte pergunta: ser que eu
concederia o mesmo pedido para todos os que apresentassem o mesmo fundamento e
pedissem? Ser que, se todos os cidados pedirem a mesma coisa, a resposta pela
procedncia sempre seria mantida?


95
Nos termos do art. 126 do CPC, O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
96
Como o pedido de matrcula em instituio de ensino sem o pagamento de mensalidades anteriores,
aquisio de medicamentos contra o Estado, reviso dos critrios de clculo de benefcio previdencirio,
condenao a prestar um tratamento por seguradora de sade, reviso de critrios de juros e correo de
dvidas bancrias, etc.
76

Essa reflexo fundamental para analisar os efeitos secundrios da deciso,
ou os interesses e valores objetivos do ordenamento jurdico que transcedem o das partes
envolvidas naquele especfico litgio. Isso porque determinadas decises, devido ao seu
efeito multiplicador, podem at levar falncia do ru, ou insolvabilidade de todo um
sistema. Esses fatores podem e devem ser levados em considerao para decidir a causa
porque subjacentes ao mbito do direito material, a ser analisado em toda a sua globalidade,
sob perspectiva holstica.

Uma deciso que nega a efetivao de um direito previsto em lei com base
nos efeitos sociais nefastos que a sua concesso em massa pode implicar encontra suporte
no princpio constitucional da eficincia, desde que essa possibilidade tenha alto grau de
probabilidade de ocorrer e seja baseada em razovel suporte probatrio. Os direitos no
existem isolados, eles se contemporizam num sistema harmnico. A concesso isolada de
um direito, sem qualquer considerao ao sistema, pode implicar a negao a inmeros
outros direitos fundamentais da mesma espcie ou no. Nesse sentido concordamos com a
perspectiva de Salles de que o processo deve levar em considerao interesses exgenos.

Pensemos no direito acessibilidade de pessoas portadoras de necessidades
especiais s ruas e avenidas do centro da cidade de So Paulo. O custo de uma total
reformulao praticamente exigiria a derrubada de todos os imveis, com um custo social e
econmico extratosfrico, tanto para pagar as desapropriaes como para suportar o caos
do trnsito que seria gerado pelas obras infindveis. Pode-se at exigir modificaes
pontuais, cujo benefcio seja evidente ao atendimento dos interesses deste pblico, mas no
d para conceber uma verdadeira revoluo urbanstica sem que a cidade parasse ao longo
de anos, com o sacrifcio de recursos indispensveis para o atendimento de outras
demandas sociais (como sade, educao, alimentao, moradia, etc.). Recebendo uma
ao civil pblica com tal pedido, o juiz no s pode como deve levar estes fatores em
considerao, porque a proteo pessoa portadora de necessidades especiais relevante
para a Constituio, mas no o nico interesse ou valor a ser protegido e promovido.

77

Portanto, esses interesses exgenos j sero objeto de considerao pelo juiz
quando da anlise do direito material aplicvel. Por isso, nossa viso de argumentos de
qualidade na eficincia mais restrita, circunscrita ao mbito do litgio e do pedido. A
qualidade da deciso no est na maior satisfao pessoal do usurio em perspectiva ntima,
mas sim na maior ou menor reflexo do juzo quanto a todos os aspectos de fato e de direito
que o caso suscita.

A tarefa de cada juiz produzir uma deciso suficientemente refletida sobre
a lide posta ao seu julgamento, sendo que, ao exercer com o devido denodo o seu mister
profissional, estar o mais prximo possvel do nvel de satisfao que as partes podem
esperar. A qualidade da deciso s vir se o juiz analisar todos os aspectos de fato e de
direito envolvidos na causa, rebatendo ou acolhendo as alegaes das partes, mas
enfrentando-as especificamente, sem rodeios ou tergiversaes. Isso deve ser feito luz da
lei e da jurisprudncia dominante, sendo de todo conveniente que os juizes sejam obrigados
a realizar cursos de aperfeioamento continuados, com enfoque no posicionamento dos
tribunais sobre os temas do seu dia-a-dia, podendo o nvel de aproveitamento ser usado
para promoes por merecimento. Isso o mximo de qualidade que se pode ter: juzes
estudiosos e conscientes da matria de direito e, alm disso, sempre comprometido com os
detalhes do caso.

Em suma, quer-se tambm julgamento do pedido de forma gil, efetiva, que
promova estabilidade e no seja custosa, fazendo tudo isso com ampla reflexo dos
aspectos de fato e de direito relevantes para a causa. No se espera do juiz que descubra
sempre a verdade dos fatos, mas que defira a realizao apenas das provas imprescindveis,
evitando tempo e gastos inteis, bem como d a devida ateno ao seu resultado. Aqui
que se agrega qualidade e produtividade
Ningum pode com certeza assegurar que o juiz julgou mal um caso s por
ter adotado uma posio A ou B, uma vez que discordar da essncia do Direito, que
aprecia a vida humana; mas se pode dizer que o juiz julgou mal quando no levou em
considerao aspectos de fato e de prova relevantes para a causa e alegados pelas partes, ou
quando sequer faz meno jurisprudncia ou doutrina dominantes para julgar a causa.
78


O mximo de qualidade que podemos exigir de uma deciso que todos os
aspectos de fato e de direito relevantes para a causa sejam devidamente analisados e
refletidos para compor a deciso judicial. Isso s pode ser obtido com uma profunda e
continuada qualificao tcnica de juzes e servidores, que deveriam fazer cursos
obrigatrios de discusso e atualizao de posies jurisprudenciais, tanto do Tribunal a
que esto vinculados como dos Tribunais Superiores
97
.

Desse modo, o juiz pode e deve analisar os efeitos de uma deciso no mbito
macroscpico, tanto pela possibilidade de se ter um efeito multiplicador ou conseqncias
colaterais socialmente nefastas, de modo que a concesso de direitos pelo processo pode ser
limitada em prol de bens, valores ou interesses coletivos.

Todavia, preciso deixar claro que o sistema estatal de tutela jurisdicional
no se presta a resolver todos os problemas existenciais das vidas das pessoas, como se
fosse panacia para todos os conflitos sociais; por isso, parece temerrio asseverar que ele
deve transcender os fatores endgenos e perceber a verdadeira necessidade das partes e
responder s suas expectativas pessoais.

O processo no pode ser meio para investigar e tentar solucionar todas as
crises psicolgicas, sociais, culturais e econmicas das partes envolvidas, porque
certamente no daria conta de promover tamanho assistencialismo social; mais apropriado a
tal vocao, tambm com diversas limitaes, est o Poder Executivo
98
.


97
Isso poderia ser feito em horrio de expediente, com custeio do errio. O custo disso nfimo perto dos
ganhos que se teria com celeridade, permitindo decises rpidas sobre temas que o juiz no decide porque tem
dvidas; evitaria os transtornos gerados s partes pela reviravolta e reformas de decises, que s vezes j
surtiram efeitos de fato e impe o custos retorno ao status quo ante, com prejuzo estabilidade das relaes
jurdicas subjacentes. A rigor, no custo; investimento. Deixa-se de aprofundar esta considerao porque
ela se insere no rol de medidas administrativas que devem ser tomadas para promover o princpio da
eficincia no Poder Judicirio e refogem ao mbito da eficincia exclusivamente por categorias internas do
processo, ao qual este trabalho de pesquisa se restringe.
98
Mesmo assim, j se tornou fato notrio que nem o Poder Executivo consegue realizar a contento a sua
tarefa de promover todos os direito sociais albergados pela Constituio, assim como o Poder Judicirio no
d resposta satisfatria sua atividade tpica, de julgar a tempo razovel e com efetividade social da deciso.
79

Sabe-se que muitas vezes uma parte move ao em face da outra com
pedidos e fundamentos patrimonais apenas porque h uma relao afetiva dilacerada entre
ambas. Nem se quer tanto o que se pede, ou o objeto mediato do pedido, como se quer que
a outra parte sofra pelo processo. Esse desejo de vingana pode ser o mvel do autor, mas
no se pode indeferir sua pretenso patrimonial, desde que legtima, ainda que a relao
afetiva entre as mesmas partes venha a se tornar mais beligerante ainda.

Por esse e outros motivos, como o aumento no grau de conformidade das
partes e sua disposio para o cumprimento voluntrio das decises, sobressai de todo
conveniente que o sistema seja aparelhado para incentivar e promover mediaes e
conciliaes, com o maior xito possvel; mas, fique claro, caso tais tratativas restem
infrutferas, no caber ao sistema estatal de tutela jurisdicional insistir em investidas
psicolgicas para resolver o conflito. Ele deve apreciar e julgar a lide nos moldes em que
deduzida, adjudicando o bem patrimonial da vida ao autor se ele tiver razo conforme as
regras de direito material. Pode ser que, consumada e bem sucedida a vingana pessoal, a
satisfao interna do autor no seja a que ele imaginara, nem preencha outras lacunas no
seu interior, mas isso j no problema da Justia e sim das limitaes e eventual
mesquinhez da alma humana de que padecem as partes litigantes.

Aqui est o cerne da nossa reserva: parece-nos excessivamente abrangente e
fora dos propsitos do sistema judicirio uma abordagem do processo que se preocupa com
todos os mltiplos aspectos da vida dos litigantes, com todos os efeitos secundrios da
deciso, alm dos bens, interesses e valores disputados concretamente num litgio. No
temos tanto entusiasmo na capacidade do sistema estatal de justia, seja o ele qual for, de
resolver todas as mazelas que afligem as partes, atendendo intimamente seus anseios. Por
isso, parece de todo prudente contentar-se com os limites do litgio.
Prosseguindo com o raciocnio de Carlos Alberto Salles, ele afirma:

A identificao dessas finalidades, portanto, como acima mencionado,
no pode ser buscada endogenamente no processo, a partir de fins
localizados nos seus prprios institutos, mas sim nos resultados aos quais
est vocacionado. As finalidades endgenas do processo, que respondem
queles argumentos chamados de produo, ganharo o seu sentido
quando conjugadas com objetivos mais amplos, identificados na
80

considerao ampla do sistema jurisdicional, como um mecanismo de
produo de decises sociais. A questo da efetividade deve ser vista a
partir de uma considerao sistemtica do processo, com o cruzamento de
fatores endgenos e exgenos ao sistema processual, de forma a permitir
uma considerao dos argumentos de produo e de qualidade. No h
como pensar-se, por exemplo, em uma limitao de custos sem considerar
seus efeitos de acarretar eventual reduo de meios probatrios ou em uma
diminuio da durao do processo sem levar em conta possvel sacrifcio
do contraditrio. De igual maneira, no h como cogitar de uma maior
coercitividade das ordens judiciais sem considerar eventuais efeitos
danosos que elas possam produzir, como a impossibilidade de reverso de
uma deciso equivocada, de prejuzo liberdade das partes envolvidas, ou
ainda de comprometimento a uma adequada diviso de poderes do Estado.
A questo da efetividade, nessa medida, coloca-se sob uma perspectiva de
maior abrangncia, a qual conduz considerao de um dado mecanismo
processual a partir de suas mltiplas finalidades, analisando suas
implicaes imediatas e mediatas. Alm da assim chamada realizao do
direito material, a atividade jurisdicional deve estar voltada para o
atendimento de objetivos sociais mais amplos, relacionados com os
direitos demandados e outros que, na maior parte das vezes, podem a eles
transcender
99



Neste ponto ele segue na mesma linha do que anteriormente transcrito, razo
pela qual continuamos concordando com ressalvas. Seguindo seu raciocnio, ele sustenta
que no possvel pensar numa limitao de custos sem considerar a eventual reduo de
meios probatrios. De fato, se isso ocorrer, pode-se pensar at ponto a reduo da
possibilidade de produzir a prova pode ser sacrificada em contraposio com a reduo de
custos envolvida.

Este tema pertinente para os limites do princpio da eficincia. Diz respeito
ao sacrifcio de um possvel direito porque os custos econmicos da descoberta da verdade
real, dentro do processo, mostram-se extravagantes. Pe-se o direito tutela jurisdicional,
de um lado, em contrapartida com o custo econmico da sua prestao pelo Estado, de
outro. Neste trabalho, contudo, no exploraremos este ponto porque a reduo de custos se
insere no mbito das medidas administrativas relativas ao princpio da eficincia, ainda que
todas elas tenham projeo no mbito do processo, como o caso da informatizao. S
que este trabalho est focado na promoo da eficincia exclusivamente pelo processo civil
e no em prticas de administrao pblica, ainda que tenham reflexo em direitos
processuais.

99
Idem, pp. 51-52.
81


Como a questo foi exposta, apenas deixamos consignada nossa posio de
que h a possibilidade do sacrifcio ou no promoo de direitos materiais pela via
processual quando justificada por custos impeditivos.

Imagine-se que algum litigando por R$ 50,00 (cinqenta reais) e queira
produzir uma prova pericial cujo custo seja de R$ 100.000,00 (cem mil reais), necessria
para o deslinde da causa. Se as partes forem plenamente capazes e o direito disponvel,
devendo o custo ser arcado por qualquer delas, ento elas que avaliem se querem ou no
produzir a prova, podendo-se aplicar as regras de distribuio do nus probatrio caso a
mesma no seja produzida. Todavia, se a parte interessada for beneficiria da Justia
Gratuita e requerer a produo da prova s custas do errio, ser lcito recusar o pedido,
uma vez que o direito constitucional de inafastabilidade de acesso ao Poder Judicirio no
absoluto e no se pode lev-lo ao extremo de secar as finanas do Estado para a tutela de
direitos patrimoniais privados de valor absurdamente inferior ao gasto pblico para o mero
acertamento do eventual direito.

Assim como o Estado pode recusar tratamentos mdicos extremamente caros
que beneficiem uma nica pessoa e estejam complemente fora dos padres financeiros de
atendimento do SUS, parece razovel possa nesse caso negar a produo de uma prova no
mbito da prestao jurisdicional.

Ou seja, rejeita-se o argumento de que os direitos devem ser protegidos pelo
Poder Judicirio a qualquer custo, uma vez que o custo empregado pode suprimir ou
restringir a proteo de outros tantos direitos da coletividade que poderiam ser atendidos
com a mesma verba. a realidade dura, nua e crua: os recursos econmicos so escassos;
nem tudo e nem todos podem ser satisfatoriamente contemplados. Se as disponibilidades
materiais so limitadas, soa plausvel que algo possa ser sacrificado.

De qualquer modo, voltamos ao ponto central deste trabalho, gizando que a
promoo da eficincia no depende necessariamente de sacrifcios ao contraditrio,
82

ampla defesa ou qualidade da deciso judicial. Embora a ampliao de recursos humanos
e materiais, sua melhor qualificao ou emprego sejam essenciais neste sentido, muito pode
ser feito apenas com a ferramenta para prestar a tutela jurisdicional: o processo. Vrios
exemplos disso podem ser colhidos nos captulos seguintes deste trabalho, quando
apresentaremos exemplos de promoo do princpio da eficincia.

Quanto ao grau de coercitividade das decises judiciais (que aqui temos
tratado como inerente efetividade), realmente pode haver ponderaes sobre uma
ingerncia excessiva nos Poderes Executivo e Legislativo, ou os riscos de se efetivar uma
deciso absurda, equivocada, em carter irreversvel. Entretanto, trata-se de risco inerente a
qualquer atividade humana. O melhor cirurgio do mundo em sua especialidade pode um
dia errar; o melhor time pode perder num jogo; os melhores cientistas no podem impedir
que, vez por outra, um foguete venha a explodir. Nem por isso deixaremos de operar,
apostar no melhor time ou recusar crdito cincia aeroespacial. O erro, a patologia, o
impondervel, fazem parte do universo humano; no haveria razo para ser diferente com o
Poder Judicirio prefervel contar com episdicos erros da magistratura do que no contar
com nenhuma, deixando toda a atividade humana ao desabrigo de qualquer sistema estatal
de proteo de direitos. Os abusos a direitos seriam certamente maiores
100
.

A clusula de separao entre os poderes no pode ser bice efetivao de
decises judicirias, uma vez que se presume tenha sido ponderada pelo juiz antes de
decidir se determina ou no alguma obrigao de fazer, no fazer, pagar ou entregar coisa;
proferida a determinada, fica superada tal invocao, de modo que a determinao judicial
deve ser cumprida; admitida a sua livre desobedincia pelos demais poderes, deciso
judicial passar a ser mera recomendao. E como vivemos num Estado de Direito, deciso
judicial deve ser cumprida, sem prejuzo da viabilidade de se mudar a Constituio para
criar mecanismos legtimos de conteno de decises judiciais, com base em critrios
previamente fixados e tanto quanto possvel objetivos.

100
Situaes patolgicas de erro judicirio, decorrentes de insanidade mental ou corrupo do magistrado,
podem e devem ser corrigidas pelo sistema recursal com a mxima velocidade, pela atribuio de efeito
suspensivo ao recurso cabvel, ou mesmo por mandado de segurana ou medida cautelar, sem prejuzo de que
sejam tomadas as medidas administrativas cabveis para afastar ou expurgar o magistrado das suas funes
judicantes.
83


No atual quadro do direito brasileiro, o Poder Judicirio quem define se
uma medida viola ou no a separao entre os poderes e se deve ou no ser cumprida pelos
demais ou se esse tipo de alegao serve como excludente para qualquer responsabilidade.
Pode-se at questionar essa supremacia judiciria e aventar alterao da Constituio para a
criao de mecanismos de conteno s decises do Poder Judicirio, que conte com a
participao dos demais poderes, mas no se pode negar efetividade a decises contra o
Estado pelo receio abstrato de que tais decises possam ferir a separao entre os poderes.
Ressalte-se que a Fazenda Pblica conta no s com um amplo espectro recursal e o
tradicional conservadorismo do Poder Judicirio na efetivao de polticas pblicas, mas
tem tambm o gil mecanismo da suspenso de segurana, com o qual pode se valer de
argumentos aparentemente metajurcos, relativos ao bem comum, para obstar a eficcia
imediata de uma deciso judicial sujeita a recurso.

Quanto ao risco de se implementar uma deciso equivocada irreversvel,
com danos parte, mesmo um risco srio e que merece toda a ateno da comunidade
jurdica. Vez por outra tomamos conhecimento de casos que, sob a escusa de independncia
judicial, abrigam verdadeiras extorses cometidas com a fora do Poder Judicirio, de
modo que se chega inclusive a cogitar de corrupo e medidas disciplinares contra os
magistrados responsveis.

Contudo e a rigor, casos desse naipe sempre existiram a sempre existiro;
melhor atur-los episodicamente do que negar peremptoriamente qualquer poder geral de
cautela aos juzes, fazendo com que a omisso do Estado em prover tutela adequada e
tempestiva possa implicar o perecimento de direitos fundamentais. O que se pode fazer
criar e admitir mecanismos expedidos de obstruo de tais decises, antes que possam ser
implementadas, alm de fomentar os mecanismos de represso aos magistrados que
profiram decises evidentemente tresloucadas, quando outros interesses acudirem o seu
nimo alm do dever de boa prestao da Justia.

84

Se as partes pudessem deixar de cumprir uma deciso judicial porque, no seu
entender, ela absurda, o Poder Judicirio passar a proferir palpites e recomendaes;
nunca decises. Negar coercitividade s decises judicirias tomadas para implementao
imediata abrir uma chaga mortal no sistema estatal de tutela jurisdicional. Por outro lado,
pelas vicissitudes da natureza humana, nada pode obstar, em carter absoluto e eterno,
decises teratolgicas de juzes corruptos ou insanos. preciso confiar na magistratura,
com a convico de que esses casos so absolutamente excepcionais e pontuais, deixando o
sistema processual aberto a prontas correes de decises teratolgicas que causem danos
severos s partes. E mais, o CNJ precisa impor sua autoridade, como vem fazendo, para
punir e expurgar da atividade os magistrados que assim procedem.

O principal anseio da sociedade no que a Justia seja panacia de todos os
males, mas que seja rpida, efetiva (= real utilidade quando provocada), proporcione
estabilidade nas decises e previsibilidade no comportamento das partes, bem como faa
isso com o menor custo material e humano possvel. Desse modo, embora compreendendo
as razes que levam busca de uma viso mais abrangente da efetividade do Poder
Judicirio, na linha do propugnado por Salles, pareceu-nos mais producente estudar o
princpio da eficincia confinado ao processo, exclusivamente focado na promoo desses
valores que o compem. Esta empreitada j grandiosa o suficiente para abrirmos o leque
do estudo da eficincia sob outras perspectivas.

De qualquer sorte, o Poder Judicirio no tem estrutura e nem aptido para
resolver outros problemas sociais ou individuais que ultrapassem os limites dos conflitos
que lhe so submetidos, muito embora, no julgamento de cada conflito em particular, pode
e deve levar em considerao todas as nuances do direito material, nisso incluindo o
atendimento a objetivos sociais mais amplos, julgando cada caso com todo o sistema
jurdico e no pela letra isolada de uma disposio legislativa qualquer.
Decerto que a eficincia pode ser medida tanto em termos da sua capacidade
produtiva como da qualidade da produo, mas essa qualidade no tanto resultante de
consideraes de interesses exgenos ao processo sem perder a perspectiva de que
todos os interesses conectados ao objeto da causa devem ser levados em considerao numa
85

anlise sistemtica do direito material. Qualidade da deciso ser decorrente de uma anlise
minuciosa e bem fundamentada de todos os aspectos relevantes de fato e de direito para o
deslinde da causa, obtida por um juiz (i) compromissado na sua anlise e reflexo e (ii) bem
entrosado com a legislao e a jurisprudncia dos tribunais aplicvel ao caso.

5.5 As relaes internas entre os valores componentes do princpio da eficincia:
celeridade vs. segurana.

O princpio da eficincia exige que haja uma harmonia interna entre os
valores que o compem, sem prejuzo da harmonia externa que dever haver entre este
princpio e as demais regras e princpios componentes do sistema jurdico. As relaes
entre o princpio da eficincia e as regras e outros princpios do sistema processual sero
discutidas ainda neste captulo, mais frente. Aqui discutiremos, em consideraes gerais,
sem um caso especfico, a harmonia interna entre os valores do princpio da eficincia.

Jos Roberto dos Santos Bedaque teceu as seguintes consideraes sobre o
tema:
Processo efetivo aquele que, observado o equilbrio entre os valores
segurana e celeridade, proporciona partes o resultado desejado pelo
direito material. Pretende-se aprimorar o instrumento estatal destinado a
fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa iluso pensar que
simplesmente conferir-lhe celeridade suficiente para alcanar a to
almejada efetividade. No se nega a necessidade de reduzir a demora, mas
no se pode faz-lo em detrimento do mnimo de segurana, valor tambm
essencial ao processo justo. Em princpio, no h efetividade sem
contraditrio e ampla defesa. A celeridade apenas mais uma das
garantias que compe a idia do devido processo legal, no a nica. A
morosidade excessiva no pode servir de desculpa para o sacrifcio de
valores tambm fundamentais, pois ligados segurana do processo.
101


101
Idem, p. 49. Saliente-se que o autor j via a celeridade como garantia componente do devido processo
legal. Esta passagem relevante porque espelha o mesmo pensamento defendido neste trabalho, s que com
imensa divergncia terminolgica. O que este autor denomina de processo efetivo representa, neste
trabalho, apenas uma relao de adequada harmonia entre dois valores componentes do princpio da
eficincia, a segurana e a celeridade. Concordamos que deve haver um equilbrio entre esses dois valores e
que a celeridade no deve sacrificar um mnimo de segurana, nem implicar a negao de outros direitos
fundamentais do processo. O que ele chama de processo efetivo, portanto, aqui significa apenas uma
adequada aplicao do princpio da eficincia. Denominamos de efetividade o valor que faz com que o
processo seja apto a produzir os resultados almejados pelo direito material independentemente dos meios
utilizados para isso. Outros valores [rectius: outros princpios ou regras] que vo limitar os meios utilizados
para imprimir efetividade, no sentido em que empregamos o termo. Atenderia efetividade, nessa perspectiva
de mximo empenho utilidade e concretizao de um direito, se o ru fosse submetido a tortura para o
86

preciso desmistificar a idia de que a segurana e a celeridade so valores
incompatveis entre si, de modo que, quanto mais se aumenta a celeridade, perde-se o
correspondente em segurana e vice-versa. Isso no est correto. Se pensarmos na
segurana em termos de estabilidade da deciso e resoluo definitiva do litgio, quanto
mais rpida for proferida uma deciso, mais rpida estar estabilizada a deciso e resolvida
pela vontade estatal aquela situao da vida, permitindo s partes e sociedade, esta ltima
pelos terceiros interessados em carter jurdico ou no, assimilar a vitria ou a derrota no
seu patrimnio e nas suas perspectivas de futuro
102
.

Se pensarmos na segurana em termos de pacificao social proporcionada
pela estabilizao, conviremos que a demora na soluo leva a uma situao de ebulio
social, estimulando que as pessoas busquem justia pelas prprias mos. Aqui tambm
ingressa na relao o valor de efetividade. Se o Poder Judicirio no d uma resposta firme
s violaes de direitos, as pessoas podem querer obter resposta por seus prprios meios. A
impunidade civil abre espao para a violncia social
103
.

adimplemento de uma obrigao, mas evidente a impossibilidade constitucional de se valer desse mtodo. A
economia processual pode abreviar o caminho para a efetividade, acelerando e facilitando a satisfao do
direito material, ou servir como freio para a efetividade, porque os custos econmicos do processo tornam
invivel a satisfao de um direito subjetivo, individual ou coletivo. Essa relao entre a anlise econmica do
Direito e a efetividade do processo ser tratada em tpico especfico.
102
Nesse sentido obra clssica da teoria geral do processo na cincia jurdica brasileira: A indefinio de
situaes das pessoas perante outras, perante os bens pretendidos e perante o prprio direito sempre motivo
de agustia e tenso individual e social.; (...)o tempo inimigo da efetividade da funo pacificadora. A
permanncia de situaes indefinidas constitui, como j foi dito, fator de angstia e infelicidade pessoal. O
ideal seria a pronta soluo dos conflitos, to logo apresentados ao juiz. Mas como isso no possvel, eis a a
demora na soluo dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema. (CINTRA, Antonio Carlos de
Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9. ed. So
Paulo: Malheiros, 1993, pp. 24-29.)
103
Esta a perspicaz concluso do autor portugu Antonio Santos Abrantes Geraldes, verbis: Os objectivos
da justia e da celeridade so vlidos independentemente de as questes que devam ser decididas serem de
natureza criminal, administrativa, laboral ou civil. De facto, a experincia demonstra que a falta de resoluo
oportuna de certas questes susceptvel de gerar mltiplos conflitos de igual ou de diferente natureza, sendo
elucidativos os sinais de insatisfao derivados da falta de reao eficaz ou da falta de lentido de
procedimentos em relao a ilcitos de natureza penal. Mas parece igualmente inequvoco que, dispensando
outras justificaes para alm das emergentes da experincia comum, que o arrastamento de litgios cveis
tambm pode despoletar comportamentos ilcitos de diversa natureza por parte daqueles que, vendo a razo
do seu lado, no conseguem obter, em tempo oportuno, a adequada resposta dos tribunais, devido natural ou
anormal morosidade dos processos, adopo de prticas dilatrias ou entorpecentes do desenvolvimento da
instncia, ineficincia do sistema, s falhas de organizao judiciria ou ao deficiente apetrechamento
tcnico ou profissional. (...) Assim, o arrastamento irrazovel dos processos cveis pode suscitar,
compreensivelmente, ainda que de forma ilegtima, reaces violadoras de preceitos de natureza criminal,
pois quando esto em causa interesses que os respectivos titulares consideram fundamentais (propriedade,
famlia, sade e honra) no fcil exigir-lhes obedincia a critrios de pura racionalidade, sobretudo quando
87

Se considerarmos a segurana em termos de qualidade da deciso, assim
considerada como aperfeioamento no ato de distribuio da justia
104
, a celeridade s ir
sacrificar a segurana assim considerada se sacrificar outros direitos fundamentais das
partes, como a garantia do contraditrio e da ampla defesa. Salvo situaes
excepcionalssimas, que possam comprometer a efetividade do processo e lesar
irreparavelmente o direito material em jogo, como veremos mais frente, no se admite
que a celeridade possa justificar o atropelo de outras garantias constitucionais dos
litigantes.

Contudo, nem sempre a demora garantia de uma deciso mais justa, mais
sbia, mais refletida ou tecnicamente adequada. bem possvel que um processo passe
mais de 05 (cinco) anos aguardando o julgamento de um recurso e que, ao julg-lo, o
tribunal no d a devida considerao a certas provas dos autos, ou s alegaes
desenvolvidas pelas partes. Esse processo ter demorado demais sem qualquer benefcio em
termos de segurana na perspectiva de uma deciso mais justa. Alis, em qualquer situao
de tempo morto do processo
105
, perde-se em celeridade e segurana.

Segurana no processo no significa vinculao da deciso com o valor
justia ou sua adequao tcnica jurdica, assim compreendida a deciso conforme lei,
ou que acompanha a doutrina e a jurisprudncia dominantes. Mesmo nesse sentido, a
segurana s ser possvel se houver efetividade e celeridade da deciso, cuja demora no
pode ultrapassar o mnimo de tempo necessrio para a satisfao de outras garantias
constitucionais do processo
106
.

se verifica a falta de resposta eficaz dos tribunais a que tenham recorrido desejosos de verem decididas as
suas pretenses. O decurso inexorvel do tempo agrava o risco de actuaes dominadas pelos sentimentos
mais primrios, com graves prejuzos para a segurana pblica.(GERALDES, Antonio Santos Abrantes.
Temas da Reforma do Processo Civil. 3 ed. Vol. III procedimento cautelar comum. Coimbra: Editora
Almedina, 2004; p. 21/22).
104
Em sentido diverso do tratado neste trabalho, mas corrente na doutrina.
105
A expresso tempo morto do processo refere-se ao tempo em que o processo fica parado nos escaninhos
de cartrio judicirio, sem que qualquer ato ou diligncia seja praticado. Seu andamento fica obstado sem
qualquer razo ou benefcio para isso.
106
Em minha experincia profissional, ouvi interessante relato de um Juiz Federal de Guarulhos, acostumado
a lidar com processos de trfico internacional de entorpecentes de mulas do aeroporto, que esses rus, presos,
querem que a sentena seja proferida o mais rpido possvel e isso por duas razes: a) primeiro, para facilitar
a postulao de benefcios da execuo criminal; b) segundo, para poderem ter alguma expectativa de futuro
na vida, programando o tempo que ainda ficaro encarcerados e os planos que podem fazer para o dia em que
88


Em sntese, queremos fulminar a viso de que a celeridade pe-se em relao
de contraposio, mtua excluso ou proporcionalidade inversa com a qualidade das
decises judicirias. Um mnimo de vivncia emprica demonstra que o processo no
costuma demorar pelos prazos legalmente deferidos s partes, mas sim pelo tempo morto
para a prtica de atos cartorrios, pela prtica de atos inteis ou pelo aguardo de uma
audincia, percia ou deciso; por sua vez, h decises que demoram anos e, quando vm a
ser prolatadas, so claramente mal fundamentadas, omitindo questes de fato ou de direito
relevantes para a causa, ou o que pior abordando questes de fato e de direito que
sequer fazem parte da causa como razes de decidir.

6. Potencialidade das aplicaes prticas do princpio da eficincia.

6.1 A abertura normativa leva a uma infinitude de possibilidades

O princpio traz um fim, um valor a atingir, mas no predispe rigidamente
os meios e modos a atingi-lo. Cada nova situao da vida poder ensejar um
comportamento diferente, compatvel com o princpio da eficincia. As mltiplas
vicissitudes do processo implicaro variadas formas, meios e modos de realizar em
concreto o valor de eficincia nessa atividade. Justamente por conta da sua natureza
normativa volvel e flexvel, que se deve contemporizar com os outros princpios e as
demais regras contidas no sistema processual, as possibilidades de aplicao prtica do
princpio da eficincia so infinitas
107
.
Se a raiz normativa do princpio da eficincia repousa na Constituio
Federal (art. 37, caput), ento toda a leitura que se faz do processo civil deve ser filtrada e

forem libertados. Esta perspectiva mostra que o direito razovel durao do processo, mesmo no processo
penal, tambm pode relevar um interesse do ru e, alm disso, h uma relao intrnseca entre a rpida
durao do julgamento e a estabilidade na vida das partes e da sociedade.
107
Nesta senda, podemos tratar da eficincia no modo como se administra o Poder Judicirio, ou do tanto que
se investe no Poder Judicirio, seja na informatizao do processo ou na qualificao tcnica de juizes e
servidores. Estas perspectivas, contudo, fogem do tema do nosso trabalho. Ficamos concentrados nas
implicaes do princpio da eficincia no mbito da dogmtica do processo civil, para quem cria e constri o
processo que diariamente aplicado na praxe forense: o legislador, os juizes e as partes.
89

refinada sob esse aspecto de eficincia, mormente quando a sua ausncia a mais dolorosa
para a sociedade moderna.

O princpio da eficincia impe um dever aos operadores do direito
processual: a atividade que desenvolvem deve ser o mais clere possvel, deve primar pela
economicidade de custos e de esforos, deve ser efetiva em tutelar o direito da parte e deve
proporcionar segurana jurdica s partes e sociedade. H uma finalidade a ser atingida;
h um estado de coisas a ser promovido. Toda a aplicao do direito processual civil deve
ser filtrada pela perspectiva de cumprimento desse dever. Cada deciso judicial s se
legitimar constitucionalmente se estiver de acordo com esse dever, exigindo reflexo
constante sobre a sua aplicao
108
.

A prpria lei, se criar objees injustificadas plena realizao desse dever,
ser invlida por inconstitucionalidade, porque cabe ao legislador, como primeiro intrprete
da Constituio, o dever de expandir sua fora normativa pela via da concretizao legal.

Disso decorrem concluses importantssimas: a) ser incompatvel com a
Constituio Federal qualquer texto de lei que atente contra a eficincia na entrega da
prestao jurisdicional, podendo isso ocorrer em carter abstrato ou diante de uma situao
concreta; b) a jurisprudncia deve consolidar posies que estimulem as partes ao dever de
lealdade e ao cumprimento espontneo das decises judiciais; c) dentre duas interpretaes
da legislao processual igualmente possveis, deve ser privilegiada aquela que mais atenda
ao princpio da eficincia; d) possvel modificar a sistemtica prtica do processo civil em
vrios aspectos sem qualquer alterao legislativa, com supedneo no princpio
constitucional da eficincia; f) devem ser adotadas solues procedimentais e cartorrias de
modo a conferir celeridade ao processo, sendo dilaes processuais s so admissveis se
tutelarem outro valor admitido como digno de tutela pelo sistema jurdico; g) o processo s

108
a atuao dos rgos encarregados de aplicar o direito deve se pautar pelo comprometimento na busca da
soluo mais clere para o caso levado a julgamento, pois a falta de cuidado com o tempo de durao para o
julgamento de um processo acarreta nus para as partes litigantes e isso contraria a legitimidade da funo dos
magistrados, que o compromisso social. (ZARIF, Cludio Cintra. Da necessidade de repensar o processo
para que ele seja realmente efetivo. In Processo e Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos
90

ter legitimidade se for apto a conferir s partes tutela efetiva, proporcionando real utilidade
como instrumento destinado resoluo de problemas humanos relacionados a conflitos de
interesses; nada valer o processo se falhar nessa sua misso institucional; h) devem ser
valorizados os mecanismos para conferir previsibilidade atuao das partes e estabilidade
ao resultado da atividade jurisdicional; i) a atividade processual deve ser orientada
mxima resoluo de problemas humanos relacionados a conflitos de interesses com o
mnimo possvel de esforo da mquina judiciria; j) as restries aos mecanismos
processuais de acesso jurisdio e de descoberta da verdade podem ser limitados pelo
legislador, diante do custo dos direitos materiais envolvidos, se houver proporcionalidade
da medida.

Vejamos estas proposies em detalhes.

6.2 A incompatibilidade constitucional de regras legais que atentam contra o princpio
da eficincia.

Este item procura responder reflexo sobre a possibilidade de o princpio
constitucional da eficincia afastar a aplicao de regras processuais previstas em lei, seja
na legislao codificada ou extravagante.

J vimos que princpios so normas autnomas, que podem ser diretamente
aplicados pelo intrprete sem mediao legislativa e que impem aos seus destinatrios um
dever de otimizao da realizao prtica do valor neles contido.

O princpio da eficincia tem estatura constitucional e no est posto
isoladamente no art. 37, caput, da Constituio, estando na realidade incrustado em diversos
dispositivos constitucionais (inseridos pelas Emendas Constitucionais n. 19 e 20 de 1998),
todos devotados a conferir maior eficincia gesto da mquina burocrtica administrativa
do Estado, bem como sua atuao, tendo o constituinte derivado igual preocupao com o
Poder Judicirio, revelada pelo movimento poltico que inspirou a Emenda Constitucional n.

Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; p.
91

45/2004. firme, portanto, a base constitucional sobre o qual se assenta. A legislao
inferior s ter validade no sistema se for compatvel com o princpio da eficincia, mais
especificamente com os valores que encerra.

inerente atividade do legislador fazer escolhas. Isso vale para o direito
material e vale tambm para o direito processual. Ento, no se deve imaginar que ele est
completamente engessado pelas normas constitucionais. H um amplo espectro de liberdade
sua atuao. Todavia, quando o legislador sacrifica um princpio constitucional, como o
princpio da eficincia, deve faz-lo com suporte em outros valores, ou melhor, outros
princpios ou outras regras que, luz da Constituio, tenham importncia superior ou
equivalente.

Quer dizer, essa liberdade encontra balizas e limites no sistema
constitucional e o sacrifcio ao princpio da eficincia deve estar devidamente justificado
pela proteo a outros valores do sistema. Quando o sacrifcio no est devidamente
justificado, em abstrato ou numa situao concreta, ento perde o sentido. E o cumprimento
de norma que impe tamanho sacrifcio sem uma vantagem de porte equivalente agride a
Constituio. como submeter-se a uma cirurgia de amputao tendo a perna sadia, ou
ligeiramente machucada ou doente, quando se poderia san-la por outro meio, pelo uso de
um simples remdio, ou, ainda que no fosse disponvel a cura, seria melhor conviver com o
problema a admitir-se a amputao.

Mutatis mutandis, se o sacrifcio imposto ao princpio da eficincia no tiver
qualquer justificativa, ou a razo que lhe servir de suporte no for suficiente, prevalecer o
princpio da eficincia, por ter maior peso. Ou seja, regras legais podero ser afastadas por
atentarem de modo excessivo e no justificado, ou no suficientemente justificado, contra o
princpio da eficincia
109
.

140)
109
Embora a doutrina que versa sobre o Direito Constitucional j esteja bastante amadurecida quanto a este
ponto, a doutrina do Direito Processual Civil nutre um certo temor reverencial pelo legislador, como se fosse
pecado recusar a aplicao de dispositivo legal com base em princpio genericamente posto na Constituio.
Esquece-se, porm, que a generalidade prpria da estrutura dentica dos princpios e que a aplicao deles
demanda um comportamento ativo dos intrpretes, principalmente daqueles investidos da autoridade estatal
92


Quando o Conselho Nacional de Justia proibiu o nepotismo nas
contrataes para cargos em comisso no Poder Judicirio, fez isso com base
no princpio da moralidade, previsto no caput do art. 37 da Constituio.
Houve muita resistncia, de alguns setores das bases do prprio Poder
Judicirio, que reclamavam que o princpio, por si s, seria demasiadamente
genrico e que no teria densidade jurdica suficiente para justificar a medida
imposta, a qual dependeria de lei expressa. Por isso, resolveu a AMB
Associao dos Magistrados Brasileiros ingressar no STF com uma Ao
Declaratria de Constitucionalidade sobre o tema (ADC n. 12).

Pois o STF no s declarou que a resoluo antinepotismo do
CNJ era constitucional, admitindo a incidncia direta do princpio
constitucional da moralidade, sem mediao legislativa, como tambm,
pouco tempo depois, decidiu que a proibio do nepotismo no vale apenas
para o Poder Judicirio, mas tambm se aplica para os demais Poderes e
todos os rgos e entidades pblicas
110
.

Hoje em dia, considerado o atual estgio de evoluo
jurisprudencial, seria impensvel conceber-se qualquer ato jurdico que
permitisse o nepotismo; qualquer lei que o fizesse padeceria de invalidade
por violao ao princpio da moralidade administrativa
111
. Isso significa que as

para interpretarem oficialmente a vontade do Estado, ou seja, os juizes, no sentido de promoverem o valor que
o princpio tutela. Esse comportamento traz em si o poder de veto a disposies legislativas que contrariem a
Constituio.
110
Neste sentido a smula vinculante n. 13 da Corte: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em
comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica Direta e Indireta em
qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
111
Antes da criao do CNJ, em estudo sobre o princpio da moralidade, Emerson Garcia j sinalizava a trilha
que poderia conduzir ao mesmo entendimento: Aqueles que se opem ao carter normativo dos princpios
normalmente acenam com sua maior abstrao e com a ausncia de indicao dos pressupostos fticos que
delimitaro a sua aplicao, o que denota uma diferena substancial em relao s normas, as quais veiculam
prescries dotadas de maior determinabilidade, permitindo a imediata identificao das situaes, fticas ou
jurdicas, por elas reguladas(7). Em nosso entender, tais elementos no so aptos a estabelecer uma distino
profunda o suficiente para dissolver a relao de continncia existente entre normas e princpios, figurando
93

regras legais ou atos administrativos, quando contrastam violentamente com
um princpio constitucional sem qualquer justificativa em outro valor
relevante do sistema, padecem de invalidade. O mesmo raciocnio vale para
o princpio da eficincia dentro do processo civil.

6.2.1 A lei de coliso entre princpio de Robert Alexy

A fim de aprofundar o tema, nesse momento revela-se oportuno
expor a lei de coliso entre princpios constante da obra de Robert Alexy,
porque ela fornece as premissas dogmticas necessrias para dar suporte ao
afastamento de uma regra por um princpio
112
. O que se prope a aplicao
desta teoria ao processo civil, ainda que com algum temperamento.

Alexy trabalha com uma deciso do Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha sobre a admissibilidade de uma audincia oral contra
um acusado que, devido tenso que tal ato traz consigo, corre o perigo de
sofrer um enfarto. O Tribunal constatou que em tais casos existe uma relao
de tenso entre o dever do Estado de garantir uma aplicao adequada do
direito penal e o interesse do acusado na salvaguarda de direitos
fundamentais garantidos constitucionalmente, a cuja proteo o Estado est
igualmente obrigado pela Lei Fundamental.


estes como espcies daquelas. Inicialmente, deve-se dizer que o maior ou o menor grau de generalidade
existente em duas normas, a exemplo do maior ou do menor campo de aplicao, parmetro incapaz de
estabelecer diferenas de ordem ontolgica entre as mesmas. Os princpios, a exemplo das regras, carregam
consigo acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessria conformao de qualquer conduta aos seus
ditames, o que denota o seu carter normativo. Sendo cogente a observncia dos princpios, qualquer ato que
deles destoe ser invlido, conseqncia esta que representa a sano para a inobservncia de um padro
normativo cuja observncia obrigatria. (GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua
densificao. In Revista Jurdica Virtual, Braslia, vol. 3, n. 35, abril/2002; disponvel em
www.planalto.gov.br, acesso em 11.12.2009)
112
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ernesto Garzn Valds (trad.) Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2002; pp. 90-95.
94

Ele aduz que esta relao de tenso no poderia ser solucionada
no sentido de uma prioridade absoluta de um desses deveres do Estado, vale
dizer, nenhum deles possuiria uma prioridade absoluta, ou uma relao de
precedncia incondicionada. Da surge a necessidade de se fazer uma
ponderao de qual desses interesses, abstratamente do mesmo nvel,
possui maior peso no caso concreto. Se esta ponderao d como resultado
que os interesses do acusado, que se opem interveno estatal, tm no
caso concreto um peso manifestamente maior que o daquele interesse a cuja
preservao est dirigida a medida estatal, ento a interveno viola o
princpio da proporcionalidade e, com isso, o direito fundamental do acusado
que deriva do artigo 2., pargrafo 2., frase 1 da Lei Fundamental.

Alexy expe que essa uma situao de coliso entre princpios,
que se d quando se fala, de um lado, na obrigao de manter o maior grau
possvel de aplicao do direito penal, e de outro, na obrigao de afetar o
menos possvel a vida e a integridade fsica do acusado
113
.

O primeiro princpio, de respeito vida e integridade fsica,
pode ser representado por P. O segundo princpio, de aplicao do direito
penal, pode ser representado por P. A coliso de dois princpios P e P, que
podem ser outros princpios e no os do exemplo, traz quatro possibilidades:
a) P P P (o princpio P precede em carter absoluto, incondicionalmente, ao
princpio P); b) P P P (o princpio P precede em carter absoluto,
incondicionalmente, ao princpio P); c) (P P P) C (o princpio P precede ao
princpio P debaixo das condies C); d) (P P P) C (o princpio P precede ao
princpio P debaixo das condies C).

Os mandamentos valem com respeito s possibilidades fsicas e
jurdicas existentes. Se existisse apenas o princpio da aplicao efetiva do

113
Idem. Ele afirma que as diferenas que existem so meramente terminolgicas; no se fala de coliso,
seno de um campo de tenso e de um conflito, ou aquilo que entra em coliso e sobre o que se deve
ponderar no designado como princpio, seno como dever, direito fundamental, pretenso e
interesse.
95

direito penal, a audincia oral deveria ser determinada, ou ao menos
permitida; se existisse to s o princpio de proteo vida e integridade
fsica, estaria proibida a realizao da audincia oral. Tomados em si
mesmos, os dois princpios levam a uma contradio. Porm, isto significa
que cada um deles limita as possibilidades jurdicas do outro.

Alexy adverte que esta situao no solucionada declarando
que um dos princpios no vlido, sendo eliminado do sistema jurdico.
Tampouco se soluciona introduzindo uma exceo em um dos princpios de
forma tal que em todos os casos futuros este princpio tenha que ser
considerado como uma regra satisfeita ou no. A soluo da coliso
consistir em que, tendo em conta as circunstncias do caso, estabelece-se
entre os princpios uma relao de precedncia condicionada. A
determinao da relao de precedncia condicionada consiste em que,
tomando em conta o caso, indicam-se as condies debaixo das quais um
princpio precede ao outro. Debaixo de outras condies, a relao de
precedncia pode ser solucionada inversamente
114
.

Esta a lei de Alexy sustenta que a coliso entre princpios no
se resolve do mesmo modo que uma coliso entre regras. Nesta, o conflito s
poderia ser solucionado introduzindo em uma das regras uma clusula de
exceo, de modo que a regra afastada permaneceria vlida, enquanto a
regra aplicada passaria a constituir-lhe uma exceo; ou ento por uma
dimenso de validade, no qual uma das regras teria de ser considerada
invlida
115
. J numa coliso entre princpios, essa dimenso de validade no
resolveria o problema, nem a possibilidade de se introduzir uma exceo a

114
Idem. Ele expe que La ponderacin del Tribunal consiste, totalmente en el sentido de lo aqu
presenteado, en la mencin de las condiciones de precedencia (C) y la fundamentacin de la tesis de que bajo
estas condiciones P precede a P. La condicin de precedencia de P (es decir, del principio establecido en el
artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF) obtiene su formulacin ms general en la frase: Si existe el peligro concreto,
manifiesto, que el acusado en caso de llevarse a cabo la audiencia oral, pierda su vida, o experimente graves
dans em su salud, entonces, la continuacin del proceso lo lesiona em su derecho fundamental del artculo 2
prrafo 2 frase 1 LF. (p. 93)
115
Idem, p. 88. Ele afirma que, considerando as regras proibido deixar a sala antes do sinal de sada e
deve-se sair da sala quando tocar o alarme de incndio, elas conduzem a um juzo contraditrio entre si, que
fica resolvido pela exceo primeira regra, no sentido de se poder sair da sala quando toca o alarme de
incndio.
96

um dos princpios, de tal forma que em todos os casos futuros um deles
tenha de ser considerado como uma regra, satisfeita ou no. A coliso
resolvida numa dimenso de peso, que se avalia mediante a tcnica da
ponderao, presentes as circunstncias do caso concreto.

A lei de coliso de Alexy formulada nos seguintes termos:

Se o princpio P, sob as circunstncias C, precede ao princpio P: (P P
P) C, e se P, debaixo destas circunstncias, implica a conseqncia R,
ento vale uma regra que contm C como pressuposto de fato e a R
como sua conseqncia jurdica: C R
116
.


Observe-se que ele procura extrair uma regra dessa coliso, sem
prejuzo de que, debaixo de outras circunstncias de fato, chamemos de S,
a relao de precedncia possa ser diversa, com a precedncia do princpio
P, que daria origem a outra conseqncia jurdica T, valendo ento a regra
se S T.

Esta exposio foi relevante por dois motivos. Primeiro porque
haver situaes em que o princpio da eficincia pe-se diretamente em
choque com outros princpios de status constitucional. A soluo desta
coliso passar pela tcnica da ponderao. Segundo porque a coliso entre
regras processuais e o princpio da eficincia tambm deve ser resolvida pela
lei da coliso, como veremos a seguir.

6.2.2 O contraste entre regras legais do processo e o princpio da eficincia

116
Idem, p. 94
97


O valor est presente tanto em regras como em princpios. Se os
princpios trazem os valores para o mbito dentico, outorgando-lhes
projeo normativa, as regras, por sua vez, so normas jurdicas criadas com
base em valores, que concretizam para situaes especficas, previamente
definidas, valores tidos pelo constituinte ou pelo legislador como caros e
dignos de proteo. Desse modo, h uma correlao entre princpios e
regras: estas concretizam, com maior especificidade, o contedo daqueles.
Por isso se diz que os princpios tm uma funo normogentica, vez que
criam as regras, sendo certo que o conflito que se estabelece entre uma
regra e um princpio acaba sendo, em ltima anlise, um conflito entre
princpios. Ricardo Marcondes Martins, muito apropriadamente,
asseverou
117
:

Toda regra jurdica a concretizao de um princpio jurdico
118
. Ela
posta visando a concretizar um valor que, por sua vez, est positivado
num princpio expresso ou implcito. Essa assertiva fundamental para
compreenso do sistema jurdico: se uma regra sempre a concretizao
de um valor, um conflito entre regras , quase sempre, um conflito entre
princpios. E, sendo assim, nem sempre a regra exige um cumprimento
pleno, pois, efetuando a ponderao entre os princpios colidentes, a
regra concretizadora do princpio menos pesado no caso concreto pode
ser parcial ou totalmente afastada pela regra concretizadora do princpio
mais pesado ou simplesmente afastada por este.
119




117
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008; p.
30).
118
Nota do autor: Essa concluso decorre primeiro do esquema piramidal de densidade semntica proposto
por CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra:
Almedina, 2000, Parte IV, Ttulo 1, Captulo 3.C, p. 1137-1139; e tambm da teoria do crculo hermenutico
de LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997, p. 285-293, 452, 621 et seq. O sistema interno obtido, na expresso de
Canotilho (p. 1139), mediante um processo bi-unvoco de esclarecimento recproco. Afirma Larenz:
decisivo, por outro lado, que o pensamento no procede aqui linearmente, s num sentido, mas sempre de
sentido duplo: o princpio esclarece-se pelas suas concretizaes e estas pela sua unio perfeita com o
princpio. A formao do sistema interno ocorre atravs de um processo de esclarecimento recproco, que
identificamos como estrutura hermenutica fundamental do processo do compreender, em sentido estrito.
(p. 676).
119
Nota do autor: Nesse sentido a concluso de Carlos Roberto Siqueira Castro (A Constituio e os Direitos
Fundamentais: Ensaio sobre o Constitucionalismo Ps-moderno e Comunitrio, pp. 74-75.)
98

Se uma regra posta na lei contrariar o princpio constitucional da
eficincia, sua prevalncia s ser possvel se o peso do princpio que ela
concretiza for superior ao peso do princpio da eficincia. Se a regra no tiver
justificao suficiente, ser invlida. A contrrio sensu, por sua vez, uma regra
s poder ser afastada se houver densa fundamentao jurdica que
demonstre sua inutilidade em termos de proteo de outros bens e valores
consagrados no sistema jurdico, isto , desde que se demonstre que o
sacrifcio imposto ao princpio da eficincia est ocorrendo em vo.

Existe a objeo de que o contraste das regras com um princpio,
fazendo com que este se sobreponha de modo a afastar aquelas, poderia
ameaar a segurana de todo o sistema, uma vez que cada juiz poder, a
todo momento, alterar ou excluir as regras que regem as relaes entre as
partes, que ficariam sob seu exclusivo alvedrio e sem qualquer garantia de
previsibilidade. Alm disso, a vontade do legislador, como primeiro
intrprete qualificado da Constituio, que criou a regra aps sopesar os
valores e princpios aparentemente colidentes, acabaria substituda pela
vontade arbitrria do juiz, usurpando funo legislativa.

O problema encontra-se exposto em obra de Virglio Afonso da
Silva. Aps dizer que o assunto dos mais complexos na teoria dos princpios,
ele afirma que a resposta mais comum oferecida em duas notas de rodap
de dois trabalho de Alexy, que, no entanto, no se dedica a explorar esta
questo. E aduz:

"Essa resposta a seguinte: quando um princpio entra em coliso com
uma regra, deve haver um sopesamento. Mas este sopesamento no
ocorre entre o princpio e a regra, j que regras no so sopesveis. Ele
deve ocorrer entre o princpio em coliso e o princpio no qual a regra se
baseia. Essa parece ser, no entanto, uma soluo problemtica, e que
passa ao largo de um ponto central. Ela problemtica porque d a
entender que o aplicador do direito est sempre livre, em qualquer caso
e em qualquer situao, para afastar a aplicao de uma regra por
entender que h um princpio mais importante que justifica esse
afastamento. Isso teria como conseqncia um alto grau de insegurana
jurdica. Um dos papis mais importantes das regras no ordenamento
99

jurdico justamente aumentar o grau de segurana na aplicao do
direito. Essa segurana garantida quando uma instncia tem a
competncia de definir uma determinada linha. Esta instncia, em um
Estado constitucional, o legislador, e essa linha definida pelas regras
que ele cria. Esse um ponto eu muitas vezes ignorado quando se
pensa em coliso entre regras em princpios. Em geral, no se pode falar
em uma coliso propriamente dita. O que h simplesmente o produto
de um sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princpios que
garantem direitos fundamentais, e cujo resultado uma regra de direito
ordinrio. A relao entre a regra e um dos princpios no , portanto,
uma relao de coliso, mas uma relao de restrio. Essa regra deve,
portanto, ser simplesmente aplicada por subsuno.
120

A seriedade e plausibilidade desta objeo merecem resposta
altura. A primeira observao a de que ela est quase inteiramente correta
e vale provavelmente para mais de 95% (noventa e cinco por cento) dos
casos. De fato, o legislador o primeiro intrprete da Constituio,
qualificado e legitimado a sopesar princpios constitucionais de modo a
construir as regras de direito ordinrio; de fato, a existncia dessas regras
propicia segurana e previsibilidade ao comportamento humano em
sociedade, sendo que isso vale tanto para o processo como fora dele.

No mbito particular do processo, alis, est observao ganha
ainda mais fora, uma vez que o sistema processual repleto de regras. As
regras procuram detalhar com mincias todos os comportamentos possveis

120
AFONSO DA SILVA, Virglio. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So
Paulo: Malheiros, 2009; pp. 51-56. Ana Paula de Barcellos manifesta a mesma preocupao: como padro
geral, as regras no foram concebidas para serem ponderadas. Com feito, a ponderao corriqueira de regras
fragilizaria a prpria estrutura do Estado de direito; pouco valeriam as decises do Poder Legislativo se cada
aplicao de um enunciado normativo se transformasse em um novo processo legislativo, no qual o aplicador
passasse a avaliar, novamente, todas as convenincias e interesses envolvidos na questo, bem como todos os
princpios pertinentes, para, ao fim, definir o comportamento desejvel. (BARCELLOS, Ana Paula de.
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 187-188) Mais
frente a mesma autora problematiza o tema nos seguintes termos: A observncia fiel das regras, ainda que
elas possam gerar incidncias injustas ocasionais, um meio de fortalecer o respeito institucional pela ordem
jurdica. Parece evidente que a flexibilizao corriqueira do disposto pelas regras fragiliza a estrutura do
Estado de direito, alm de favorecer o exerccio de autoridades arbitrrias e voluntaristas. Com efeito, se cada
aplicador puder afastar uma regra porque a considera injusta no caso concreto, pouco valor tero as regras e o
ofcio do legislador. Por outro lado, ser adequado sacrificar o indivduo afetado pelo caso concreto no altar
do aprimoramento das instituies poltico-jurdicas? Ou seja: alm dos fins especfico para os quais a
conduta determinada pela regra pretende contribuir, a simples observncia do seu enunciado realiza outros
fins essenciais ao sistema jurdico, dentre os quais o da segurana e da previsibilidade. Isso torna o debate
sobre ponderao de regras consideravelmente mais complexo, j que no se trata apenas de uma disputa
entre os efeitos pretendidos pela regra e pelos outros enunciados normativos aparentemente em coliso. Mais
que isso, cuida-se de uma erupo da tenso permanente que perpassa o sistema jurdico entre a realizao da
justia no caso concreto e o aperfeioamento institucional do Estado de direito. (idem, pp. 208-209).
100

e os efeitos atribudos pelo sistema, procurando com isso atingir ao menos
trs objetivos: a) uniformizar o modo de prestao jurisdicional dada em
todo o pas; b) fazer com que a atuao dos juzes e tribunais seja trilhada
pelo respeito aos princpios constitucionais, j concretizados nas regras da
lei, contendo com isso eventual arbtrio judicial que possa provocar leso a
direitos fundamentais de ndole processual; c) prover as partes da mais
ampla previsibilidade quanto s possibilidades, meios, modos e formas de
comportamento possveis pelo processo e no processo, adiantando as
conseqncias da adoo ou no de tais comportamentos.

Por isso, diante da legitimidade do legislador e dos elevados
objetivos que as regras processuais buscam alcanar, muito bom que
tenhamos regras e que elas sejam cumpridas
121
. Ento, se for o caso de se
admitir, como antecipadamente admitimos, que uma regra seja afastada por
um princpio constitucional, isso deve se dar em carter de absoluta
excepcionalidade, apenas quando circunstncias imperiosas impuserem isso.
Na dvida sobre como resolver a coliso, aplica-se a regra.

Aproximadamente neste sentido a lio de Ana Paula de Barcellos. Ela
afirma categoricamente que, numa coliso entre princpios e regras, estas prevalecem;
porm, em concepo peculiar e bem desenvolvida, ela entende que os princpios, por
fora da imposio lingstica, j que toda expresso haver de ter um sentido mnimo,
tm um ncleo essencial de sentido que pode ser identificado e que esse ncleo opera como
regra. Numa imagem, se o princpios correspondem a um crculo concntrico, dentro dele
h um ncleo interior de condutas mnimas, elementares e exigveis, que funcionam como

121
A propsito da legitimidade do legislador como primeiro interprete da Constituio e como primeiro
agente poltico a realizar o processo de ponderao entre diferentes valores, interesses e bens, culminando
com a criao de regras e princpios de direito infraconstitucional, Lus Roberto Barroso reconhece isso e vai
alm, para admitir a interpretao da prpria Constituio conforme a lei, desde que a norma legal no a
deturpe, nem implique violao clara e direta do texto constitucional: Toda atividade legislativa ordinria
nada mais , em ltima anlise, do que um instrumento de atuao da Constituio, de desenvolvimento de
suas normas e realizao dos seus fins. Portanto, e como j assentado, o legislador tambm interpreta
rotineiramente a Constituio. Simtrica interpretao da lei conforme a Constituio situa-se a
interpretao da Constituio conforme a lei. Quando o judicirio, desprezando outras possibilidades
interpretativas, prestigia a que fora escolhida pelo legislador, est, em verdade, endossando a interpretao da
Constituio conforme a lei. Mas tal deferncia h de cessar onde no seja possvel transigir com a vontade
cristalina emanada do texto constitucional. (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001; p. 191.)
101

regras; fora dele, h um espao a ser preenchido por valoraes de carter no jurdico,
como concepes ideolgicas, polticas, religiosas ou econmicas, devendo ser preenchido
pela deliberao democrtica
122
.

Depois, a autora admite que uma regra no seja aplicada em casos de
manifesta injustia, vindo a asseverar que:

Se a aplicao da regra, embora vlida em tese, gera uma situao de
grave injustia no caso concreto, as opes polticas formuladas pelo
constituinte de 1988 oferecem de fato amplo suporte quele que procure
uma frmula para superar a situao de injustia. Ao consagrar, e.g., a
justia, geral e social, como fins da Repblica, o constituinte tornou difcil
a convivncia de decises gravemente injustas dentro do sistema.
123


Podemos ento dizer, com perdo do pleonasmo, que, em regra, sempre
dever ocorrer o cumprimento da regra e s por exceo que a regra processual legal no
ser aplicada em face do princpio constitucional da eficincia. Por isso que acima
afirmamos que a objeo est quase inteiramente correta, que porque vale provavelmente
para mais de 95% (noventa e cinco por cento) dos casos.

No se pode admitir, desta feita, que o juiz venha a alterar um prazo
peremptrio previsto em lei, em nome do princpio da eficincia, embora seja curioso notar
que, s vezes, a prpria regra legal confere ao juiz flexibilidade para a fixao do prazo
124
.

122
Idem; pp. 166-184. Nas palavras da autora, Alguns exemplos ajudam a esclarecer o que se acaba de
expor. Tome-se, em primeiro lugar, o princpio da dignidade da pessoa humana: que efeitos ele pretende
produzir? O que ele significa? Ora, que as pessoas tenham uma vida digna. Sem maiores dificuldades,
possvel concluir que matar as pessoas viola a dignidade e, portanto, impedir tal espcie de ao e assegurar a
vida um dos efeitos pretendidos por esse princpio. Mas que se dir da pena de morte, da eutansia e do
aborto, para ficar apenas no aspecto vida da dignidade? Muitas vezes os defensores e detratores de algumas
dessas polticas fundam-se, em ltima anlise, em concepes diferentes do que seja dignidade humana,
influenciadas por posies religiosas, filosficas, polticas, etc. Muito provavelmente, haver opinies
diversas sobre os efeitos da dignidade neste ponto. O mesmo se pode dizer, e.g., do princpio da livre
iniciativa. Certamente, um dos efeitos que tal enunciado normativo pretende produzir impedir a apropriao
estatal de todos os meios de produo. Mas teria ele tambm o condo de impedir a existncia de monoplios
estatais? E empresas pblicas explorando atividades econmicas? E o controle de preos por parte do Poder
Pblico? Tambm nesse particular no h unanimidade. O efeito pretendido no totalmente definido e sua
definio depende de avaliaes que no so propriamente jurdicas.
123
Idem, p. 210.
124
Isso ocorre com o prazo da contestao da ao rescisria, pelo art. 491 do CPC: O relator mandar citar
o ru, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos
termos da ao.; ocorre tambm com o prazo para apresentao de rol de testemunhas a serem ouvidas em
102


Tambm curioso e relevante notar, para os propsitos deste trabalho, que o
STF j reputou inconstitucional a duplicao do prazo decadencial para a propositura de
ao rescisria a cargo do poder pblico. Entendeu-se pela falta de razoabilidade e
proporcionalidade dessa medida, uma vez que, sem relevante razo que o justifique,
somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pblica, agravam a conseqncia
perversa de retardar sem limites a satisfao do direito do particular j reconhecido em
juzo. Ainda que implicitamente, este ponto da deciso refere-se aos subprincpios da
celeridade e da segurana jurdica como determinantes para considerar inconstitucional a
medida provisria que alterou o prazo da ao rescisria
125
.
A segunda observao que h excees. Queiramos ou no,
gostemos ou no, trata-se de fato irrecusvel e consumado: no h como

audincia de instruo e julgamento, pelo art. 410 do CPC; outrossim, quanto aos atos em geral, dispe o art.
177 do CPC que Os atos processuais realizar-se-o nos prazos fixados em lei. Quando esta for omissa, o juiz
determinar os prazos, tendo em conta a complexidade da causa.
125
Esta deciso tambm tem amparo em outras razes, como falta de relevncia e urgncia da medida
provisria, sua impossibilidade de alterar norma processual e a violao ao direito de igualdade no processo.
Confira-se a ementa: Ao rescisria: argio de inconstitucionalidade de medidas provisrias (MPr
1.703/98 a MPr 1798-3/99) editadas e reeditadas para a) alterar o art. 188, I, CPC, a fim de duplicar o prazo
para ajuizar ao rescisria, quando proposta pela Unio, os Estados, o DF, os Municpios ou o Ministrio
Pblico; b) acrescentar o inciso X no art. 485 CPC, de modo a tornar rescindvel a sentena, quando "a
indenizao fixada em ao de desapropriao direta ou indireta for flagrantemente superior ou
manifestamente inferior ao preo de mercado objeto da ao judicial": preceitos que adoam a plula do edito
anterior sem lhe extrair, contudo, o veneno da essncia: medida cautelar deferida. 1. Medida provisria:
excepcionalidade da censura jurisdicional da ausncia dos pressupostos de relevncia e urgncia sua edio:
raia, no entanto, pela irriso a afirmao de urgncia para as alteraes questionadas disciplina legal da ao
rescisria, quando, segundo a doutrina e a jurisprudncia, sua aplicao resciso de sentenas j transitadas
em julgado, quanto a uma delas - a criao de novo caso de rescindibilidade - pacificamente inadmissvel e
quanto outra - a ampliao do prazo de decadncia - pelo menos duvidosa: razes da medida cautelar na
ADIn 1753, que persistem na presente. 2. Plausibilidade, ademais, da impugnao da utilizao de medidas
provisrias para alterar a disciplina legal do processo, vista da definitividade dos atos nele praticados, em
particular, de sentena coberta pela coisa julgada. 3. A igualdade das partes imanente ao procedural due
process of law; quando uma das partes o Estado, a jurisprudncia tem transigido com alguns favores legais
que, alm da vetustez, tem sido reputados no arbitrrios por visarem a compensar dificuldades da defesa em
juzo das entidades pblicas; se, ao contrrio, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade,
caracterizam privilgios inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte em que a nova medida provisria
insiste, quanto ao prazo de decadncia da ao rescisria, no favorecimento unilateral das entidades estatais,
aparentemente no explicvel por diferenas reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens
processuais da Fazenda Pblica, agravam a conseqncia perversa de retardar sem limites a satisfao do
direito do particular j reconhecido em juzo. 4. No caminho da efetivao do due process of law - que tem
particular relevo na construo sempre inacabada do Estado de direito democrtico - a tendncia h de ser a
da gradativa superao dos privilgios processuais do Estado, custa da melhoria de suas instituies de
defesa em juzo, e nunca a da ampliao deles ou a da criao de outros, como - preciso diz-lo - se tem
observado neste decnio no Brasil. (STF, ADI 1910 MC/DF , Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
27.02.2004).
103

afastar a possibilidade de a regra deixar de ser aplicada pelo Poder Judicirio
em virtude de duas situaes inevitveis, quais sejam: a) a
inconstitucionalidade da regra em abstrato ou b) a presena, em concreto, de
situaes excepcionais externas regra, no levadas em considerao pelo
legislador na sua confeco abstrata mas existentes no caso concreto.

Tratemos da primeira situao. Se olharmos com cuidado a
objeo de Virglio Afonso da Silva, acima descrita, veremos que ela serve
no s para uma coliso entre regras e princpios envolvendo direitos
fundamentais, mas tambm se presta crtica do prprio sistema de controle
de constitucionalidade das leis. E a existncia desse sistema um fato
irrecusvel e consumado em todos os pases da cultura ocidental, ainda que
cada qual adote suas variantes prprias.

Sempre que uma lei editada, existe a potencial insegurana de
vir a ser declarada inconstitucional e isso inevitavelmente pe seus
destinatrios na possvel expectativa de que isso venha a ocorrer. Muitas leis
acabam de ser promulgadas e logo se lana sobre elas a pecha da invalidade
com a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, ou com decises
que declaram a sua incompatibilidade vertical. E essa situao s ser
resolvida com o pronunciamento definitivo do rgo jurisdicional
responsvel pelo controle abstrato da constitucionalidade, fato que pode
durar anos.

Ressalte-se: essa crtica vale para qualquer lei, de qualquer
matria e no s relativa ao processo jurisdicional, sendo inerente a todo
sistema que admite o controle de constitucionalidade. Por outro lado, se no
existisse esse mecanismo de controle, a rigidez prpria das normas
constitucionais tambm perderia a sua segurana em termos de estabilidade,
uma vez que estaria sujeita a modificaes espordicas do legislador
conforme os interesses polticos majoritrios num dado momento, podendo
levar runa direitos fundamentais consagrados dentro e fora do processo. A
104

nica maneira de se garantir o direito a contraditrio e ampla defesa, ou o
direito ao julgamento por um juiz natural, ou o devido processo legal em
feio substantiva, sem que tais direito no sejam contrastados pela vontade
episdica do legislador com relao a um determinado tema, est no
mecanismo de controle da constitucionalidade
126
.

Por isso, ruim com ele, pior sem ele. Ao invs de criticar a
existncia do controle de constitucionalidade, parece mais apropriado
engendrar mecanismos para o seu aperfeioamento, lutando principalmente
para que os julgamentos ocorram em tempo da Suprema Corte ocorram em
prazo razovel, apaziguando as dvidas existentes sobre a validade da lei em
abstrato.

De feito, embora o legislador tenha uma ampla margem de
liberdade para a criao das regras legais a partir da Constituio, nela
mesma ele encontra um limite. Ou se permite (frise-se: sempre em carter
excepcional), que as regras possam ser contratadas pela Constituio, ou a
prpria concepo da Constituio como norma jurdica fundamental e
hierarquicamente superior perde o sentido.

Vejamos um dispositivo inserido no seio da legislao falimentar,
que trata do procedimento para a recuperao judicial do empresrio ou
sociedade empresria. Nos termos do art. 57 da Lei 11.101/2005, depois de
oferecido o plano de recuperao judicial pelo devedor e sendo o mesmo
aprovado pela Assemblia Geral de Credores, ou no havendo objeo

126
O reconhecimento da supremacia da Constituio e de sua fora vinculante em relao aos Poderes
Pblicos torna inevitvel a discusso sobre formas e modos de defesa da Constituio e sobre a necessidade
de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, especialmente das leis e atos normativos.
(MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007; p. 954).; Em todo Estado onde faltar controle de
constitucionalidade, a Constituio flexvel; por mais que a Constituio se queira rgida, o Poder
Constituinte perdura ilimitado em mos do legislador. Este, na verdade, poder modificar a seu talante as
regras constitucionais, se no houver rgo destinado a resguardar a superioridade destas sobre as ordinrias.
Mais ainda, rgo com fora bastante para faz-lo. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de
Direito Constitucional. 26. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1996; pp. 29-30);
105

tempestiva de qualquer credor, cabe ao devedor apresentar certides
negativas de dbitos tributrios como requisito para a concesso da
recuperao judicial
127
. A mesma exigncia feita pelo artigo 191-A do
Cdigo Tributrio Nacional
128
.

Esses dispositivos oferecem um obstculo praticamente
intransponvel para a concesso da recuperao judicial. Se o empresrio
est passando por severas dificuldades financeiras, a ponto de requerer a
medida, muito provavelmente um de seus principais credores ser o fisco;
resulta da experincia comum, subministrada pelo que ordinariamente
ocorre, que os primeiros dbitos que deixam de ser pagos pelo empresrio
em crise so justamente os de natureza tributria, uma vez que, se
fornecedores deixarem de receber, normalmente deixam de fornecer; se
empregados deixarem de receber, deixam de trabalhar; se consumidores
deixarem de receber os bens comprados, a fama se espalha e as venda caem
vertiginosamente
129
.
Diante disso, resulta absurdo exigir a apresentao de certides
negativas de dbitos tributrios como condio para a concesso da
recuperao judicial. Assim como se fala em prova diablica, impossvel de
ser produzida, pode-se aqui falar tambm em exigncia diablica.


127
Lei 11.101/2005, Art. 57: Aps a juntada aos autos do plano aprovado pela assemblia-geral de credores
ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeo de credores, o devedor apresentar certides
negativas de dbitos tributrios nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
- Cdigo Tributrio Nacional.; Art. 58: Cumpridas as exigncias desta Lei, o juiz conceder a recuperao
judicial do devedor cujo plano no tenha sofrido objeo de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha
sido aprovado pela assemblia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
128
CTN, Art. 191-A: A concesso de recuperao judicial depende da apresentao da prova de quitao de
todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.
129
O Cdigo Tributrio Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 118/2005, dispe, em seu art. 155-
A, 3., que Lei especfica dispor sobre as condies de parcelamento dos crditos tributrios do devedor
em recuperao judicial. Essa lei especfica at hoje no existe. Nos termos do 4. do mesmo dispositivo,
A inexistncia da lei especfica a que se refere o 3o deste artigo importa na aplicao das leis gerais de
parcelamento do ente da Federao ao devedor em recuperao judicial, no podendo, neste caso, ser o prazo
de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal especfica." Sendo feito o parcelamento dos dbitos
tributrios, o empresrio tem direito certido positiva com efeitos de negativa, o que resolveria o problema.
Todavia, sua situao costuma ser to debilitada que ele no consegue, muitas vezes, atender s exigncias
especficas do parcelamento, como a quitao de determinados tributos ou contribuies, a exemplo das
atinentes parcela de pagamento dos empregados recolhida (por fico contbil, como substituto tributrio) e
no entregue previdncia social, a qual no pode ser objeto de parcelamento.
106

A aplicao desses dispositivos pe a perder todo o esforo
legislativo de se permitir a recuperao da empresa em crise econmico-
financeira, militando contra a preservao da ordem econmico-financeira
130

e o princpio da eficincia sob a perspectiva de efetividade processual, vale
dizer, a aptido do processo para realmente resolver um problema social
concreto. Assim, de ser reconhecida a sua inconstitucionalidade em
abstrato
131
.
Este apenas um exemplo de como uma norma legal de
procedimento, nesse caso encartada em legislao especial, pode contrastar
com valores socialmente relevantes e como o princpio constitucional da
eficincia pode implicar a sua nulidade.

Tanto so procedentes estas consideraes que o prprio Virglio
Afonso da Silva, aps apresentar aquela objeo acima transcrita quanto
teoria de Robert Alexy para resolver a coliso entre uma regra e um
princpio, e que refuta a possibilidade do uso da tcnica da ponderao para
a resoluo desse problema, aduz na seqncia do texto acima transcrito:

Mas h, de fato, casos em que esse cenrio pode se complicar. O
primeiro deles e o mais simples , a existncia de dvidas quanto
constitucionalidade da regra. Nesse caso, compete ao juiz controlar essa
constitucionalidade. Esse caso simples, porque o resultado desse
controle pode ser ou pela constitucionalidade da regra da regra e,

130
A ordem econmico-financeira tratada no Ttulo VII, Captulo I, da Constituio, artigos 170/181. O art.
47 da prpria Lei 11.101/2005 menciona os elevados bens jurdicos e interesses sociais que a recuperao do
empresrio deve preservar: A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de
crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social
e o estmulo atividade econmica.
131
J h decises na jurisprudncia que reconhecem a impossibilidade da exigncia de CND para a concesso
da recuperao judicial, afastando a aplicao do art. 57 da Lei 11.101/2005 e art. 191-A do CTN. Confira-se
o Agravo de Instrumento n. 510.802.4/9.00, do Tribunal de Justia de So Paulo, Rel. Des. Romeu Ricupero,
Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais, julgado em 31.10.2007; consta da ementa que a
exigncia incua e abusiva. No voto do relator h uma resenha de pareceres e decises no mesmo sentido;
confira-se o seguinte trecho: No caso Parmalat, o parecer do Dr. Alberto Camin Moreira, douto
representante do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, esgotou o assunto, abordando, de maneira
didtica e completa, a breve retrospectiva sobre as obrigaes fiscais e os processos concursais, o art. 57 da
Lei 1.101/2005 como sano poltica, a eliminao da possibilidade de falncia com o veto ao pargrafo
nico do citado art. 57, e chegando at inconstitucionalidade do art. 57 da Lei 11.101/2005 e do art. 191-A
do Cdigo Tributrio Nacional.
107

nesses casos, deve ela, como toda regra, ser aplicada por subsuno -, ou
pela sua inconstitucionalidade em face de outro princpio, que seria,
portanto, mais importante, naquela situao descrita pela regra, que o
princpio ao qual o legislador deu primazia nesse caso, a regra
declarada inconstitucional e, portanto, a situao de coliso desaparece
sem que haja qualquer modificao nos critrios propostos nos dois
tpicos anteriores. Casos mais problemticos so aqueles em que a
aplicao da regra por subsuno, em determinado caso concreto, levaria
a situaes consideradas incompatveis com algum princpio
constitucional decisivo para o caso concreto, sem que, no entanto, essa
incompatibilidade seja algo verificvel em abstrato e, portanto, sem que
haja razes para considerar a regra inconstitucional.
132


A leitura que fizemos dessa obra no deixou claro se a objeo de Virglio
foi apresentada apenas em carter de problematizao da resposta de Alexy, ou seja, apenas
para suscitar o debate quanto a seus pontos fracos e sem que o autor a defendesse, ou se ele
estava encapando teoricamente referida objeo.

A ns parece claro, todavia, que os casos que ele apresentou na seqncia,
transcritos agora, que servem para complicar esse cenrio, so justamente as hipteses
que autorizam a no aplicao de uma regra por fora de um princpio, aplicando-se sim,
nestas hipteses, a lei de coliso defendida por Alexy.

A rigor, parece-nos que o ponto que Virglio procurou sustentar era outro,
com repercusso mais conceitual do que prtica. Ele sustentou que no se pode falar de
dimenso de peso para regras, nem da tcnica da ponderao (ou sopesamento) para
solucionar um conflito entre um princpio e uma regra. Ele atacou as bases tericas da obra
de Humberto vila, citada aqui, que sustenta isso. Nesse ponto, portanto, nossa posio
contrria de Virglio, porque acatamos a defendida vila, discordando dos argumentos
apresentados para infirmar sua tese.

Virglio entende que as regras garantem direitos ou impem deveres
definitivos e que, ou so inconstitucionais e devem ser afastadas do sistema, ou as excees
que permitiriam a no aplicao da regra, vlida e eficaz, na realidade conduzem

132
Idem.
108

formulao de uma nova regra, sem que se possa falar na tcnica de ponderao ou
sopesamento. Ele expe que, se isso fosse possvel (a tcnica da ponderao),

a definio de regras como normas que garantem direitos (ou impem
deveres) definitivos cai por terra, porque podero ocorrer casos em que
uma regra, a despeito de vlida e aplicvel, seja afastada, sem que com
isso perca a sua validade. Alm disso, um eventual sopesamento s pode
envolver normas que tenham a dimenso de peso, o que regras no
tm.
133


Discordamos. Regras tm sim dimenso de peso porque concretizam um
valor. Isso fica muito claro com a aplicao da teoria das nulidades no processo civil:
dependendo do valor encerrado pela regra, seu descumprimento pode implicar desde uma
nulidade absoluta at uma mera irregularidade. possvel conferir uma dimenso de peso
muito maior regra que dispe que para a validade do processo, indispensvel a citao
do ru (CPC, art. 214), em relao regra que dispe que em todos os atos e termos do
processo obrigatrio o uso do vernculo. (CPC, art. 156).

Todavia, feito aqui o breve registro, deixa-se de fazer um mergulho mais
profundo nas bases tericas da discordncia de Virglio quanto posio de vila, uma vez
que no afeta o ponto central deste trabalho, que a possibilidade de que a regra no ser
aplicada porque abstratamente padece de inconstitucionalidade formal ou material.

A objeo de que o princpio da eficincia constitui norma de
eficcia meramente programtica no se sustenta. Primeiro porque, no
mbito do processo, a eficincia encontra respaldo em outras normas
constitucionais, que lhe conferem elevada densidade jurdico-normativa
134
.

Segundo porque no se pode perder de mira a advertncia de Jos Afonso da
Silva de que mesmo as normas constitucionais programticas so dotadas de uma eficcia

133
Idem.
134
Relembramos que o princpio da eficincia j estava implicitamente previsto na Constituio, encontrando
seu fundamento de validade em outras normas, como a que garante o devido processo legal e a
inafastabilidade da jurisdio.
109

mnima, consistente em exigir que a atividade administrativa, legislativa e tambm a
judiciria sejam realizada de conformidade com os valores que contemplam, resultando
invlidas as normas inferiores ou os atos administrativos ou judiciais que destoarem desse
programa axiolgico
135
.

Este entendimento conta com o respaldo bem fundamentado de Eduardo
Cambi, verbis:

Afirmar que as normas constitucionais tm fora normativa reconhecer
que a Constituio no apenas uma carta de intenes polticas, mas que
est dotada de carter jurdico imperativo. Se a Constituio vale como
uma lei, as regras e os princpios constitucionais devem obter
normatividade, regulando jurdica e efetivamente as condutas e dando
segurana a expectativas de comportamentos. Com efeito, o
reconhecimento da fora normativa da Constituio marca uma ruptura
com o direito constitucional clssico, em que se visualizavam normas
constitucionais programticas que seriam simples declaraes polticas,
exortaes morais ou programas futuros e, por isso, destituda de
positividade ou de eficcia vinculativa. A positividade jurdico-
constitucional das normas programticas significa fundamentalmente: (i)
vinculao do legislador, de forma permanente, sua realizao
(imposio constitucional); (ii) vinculao positiva de todos os rgos
concretizadores (Executivo, Legislativo e Judicirio), os quais devem
tom-las como diretivas materiais permanentes; (iii) servirem de limites
materiais negativos dos poderes pblicos, devendo ser considerados
inconstitucionais os atos que as contrariam.
136
.

135
Nas suas palavras: Assim, descortina-se a eficcia das normas programticas em relao legislao
futura, desvelando, a, sua funo de condicionamento da atividade do legislador ordinrio, mas tambm da
administrao e da jurisdio, cujos atos ho de respeitar os princpios nela consagrados. Pontes de Miranda
preciso sobre o assunto, prelecionando que: A legislao, a execuo e a prpria Justia ficam sujeitas a esses
ditames, que so como programas dados sua funo; e, mais adiante, reafirma que elas cerceiam a atividade
dos legisladores futuros, que, no assunto programado, no podem ter outro programa. que as normas
programticas se resolvem, prima facie, num vnculo ao Poder Legislativo, quer lhe assinalem certo fim a
atingir, quer estabeleam, desde logo, restries, limites, observncia de certas diretrizes, critrios ou
esquemas gerais, para alcanar o escopo proposto. (SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas
constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998; pp.158-159). Em nota de rodap, o autor informa
que a citao de Pontes de Miranda foi colhida da obra Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n.
1 de 1969, t. I/127, e que a mesma opinio, quanto inconstitucionalidade de lei conflitante com as normas
programticas, tambm sustentada por Alfredo Buzaid, em Da ao direta de declarao de
inconstitucionalidade no direito brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 1958, pp. 48-49, bem como por Lcio
Bittencourt, em O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 2. ed, atualizada por Jos de Aguiar
Dias, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1968, p. 60)
136
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In Processo e Constituio, estudos em
homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier,
coord. So Paulo: RT, 2006; pp. 664-665. No mesmo sentido: J foi tratado, anteriormente, no curso deste
estudo, o problema do mnimo eficacial das normas constitucionais programticas e aceito que o seu simples
surgir no sistema constitucional acarreta, como conseqncia, o informar a atuao do Legislativo, do
Executivo e do Judicirio, de tal modo que qualquer de seus atos que se desviem da diretriz prevista no
comando normativo da Lei Fundamental, viciam-se por inconstitucionalidade. (FERRARI, Regina Maria
110

Qualquer atividade estatal, proveniente de qualquer dos poderes ou de
instituies autnomas, s ostenta legitimidade se estiver devidamente conforme s normas
constitucionais, ainda que meramente programticas O sacrifcio norma constitucional
cristalizada no princpio da eficincia s ser admissvel se houver justificativa bastante
razovel no sentido de se proteger outros bens, valores ou interesses dignos de proteo
pelo sistema jurdico, de modo que, ausente tal justificativa, o controle difuso de
constitucionalidade pelo Poder Judicirio mecanismo que deve ser exercitado.

Tratemos da segunda situao, na qual a regra no abstratamente
incompatvel com a Constituio; porm, ainda que presentes todas as notas caractersticas
que autorizam a sua aplicao num caso concreto, a presena de outras circunstncias
externas regra implicam seja a mesma excepcionalmente afastada no caso concreto, pela
ponderao com outras regras ou princpios.

Tomemos como exemplo, para assimilar melhor, o afastamento de uma regra
constitucional, que garante um direito fundamental. Trata-se de deciso proferida pelo
Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo quanto ao direito de voto do preso em carter
provisrio, sem condenao criminal definitiva, transitada em julgado. Houve requerimento
por parte do Ministrio Pblico Eleitoral afirmando que esse direito no estava sendo
respeitado.

O direito ao voto manifestao fundamental dos direitos polticos, inerente
dignidade da pessoa humana, cidadania e prpria idia de Repblica. Nos termos do
art. 15, III, da Constituio, a perda ou suspenso de direitos polticos s pode ocorrer nos
casos de condenao criminal transitada em julgada, enquanto durarem os seus efeitos
137
.
Esta norma constitucional originria e, por isso, de acordo com jurisprudncia pacificada,

Macedo Nery. Normas constitucionais programticas. So Paulo: Editora RT, 2001; p. 220). (...) As normas
constitucionais definidoras dos fins, programas, tarefas do Estado, em decorrncia da sua imperativididade,
exigem a sua observncia, o seu cumprimento, o que significa coloc-las em ao, torn-las efetivas, e isso
tambm em relao s imposies constitucionais endereadas ao legislador. (idem, p. 221).
137
O inteiro teor desse dispositivo o seguinte: Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda
ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II
- incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
111

no se admite seja considerada inconstitucional; eventual conflito entre ela e outras normas
da Constituio deve-se resolver pela considerao da unidade do sistema, promovendo a
sua compatibilizao para a convivncia em harmonia.

A Constituio muito clara quando dispe que a cassao de direitos
polticos vedada, admitindo que ocorra a perda ou suspenso desses direitos em seus
casos taxativos. O art. 15, caput, ao se referir a essas situaes excepcionais, usa a
expresso s se dar nos casos de. Um desses casos de condenao criminal transitada
em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Mesmo assim, o Tribunal Regional Eleitoral
de So Paulo, em sesso administrativa de 16 de junho de 2009, por seis votos contra um,
rejeitou o pedido.

Os fundamentos utilizados para a deciso, em sntese, reportam-se s
dificuldades prticas da operacionalizao desse direito; que sua implementao pode trazer
riscos segurana pblica e prpria normalidade das eleies.

Embora tenham feio aparentemente extrajurdica e no o tenham afirmado
com todas as letras, esses fundamentos guardam estrita correlao com o princpio
constitucional da eficincia, na medida em que primaram pela celeridade e segurana das
eleies, fazendo com que tivessem maior operacionalidade (que se poderia traduzir por
efetividade). Alm da eficincia na eleio em si, pensou-se tambm na segurana pblica
da sociedade, direito de todos e dever do Estado (CF, art. 144, caput). O princpio
constitucional da eficincia foi prestigiado, neste caso, no num processo especfico, mas
tendo em vista a regularidade de todo o processo eleitoral.

Embora uma norma constitucional garanta um direito subjetivo, as condies
da realidade social fizerem com que, no atual momento histrico, devesse preponderar o
direito de todos segurana pblica. A deciso da Justia Eleitoral dirimiu a coliso entre
uma norma constitucional que garante o direito de voto ao preso provisrio e outras normas
constitucionais que primam pela eficincia na realizao das eleies e pela segurana de

IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V -
112

todos na sociedade. Considerados todos os notrios problemas carcerrios que hoje
existem, incluindo o descontrole do Estado sobre o comportamento interno dos detentos,
entendeu-se que a prevalncia do direito de voto ao preso provisrio traria risco prpria
existncia das eleies como manifestao popular e democrtica de outorga do poder.

No mbito do processo civil, sempre em carter excepcional, a mesma
situao pode ocorrer. Vejamos o teor do art. 1, 3., da Lei 8.437/1992. Ele dispe que,
nas aes cautelares contra o poder pblico, No ser cabvel medida liminar que esgote,
no todo ou em qualquer parte, o objeto da ao.

E se o poder pblico resolvesse realizar uma pesquisa cientfica com uma
criana, contra a vontade dos seus pais, que pusesse em risco a sua vida ou incolumidade
fsica; promovendo os pais medida cautelar com pedido de liminar para obstar este ato,
seria necessrio aguardar o fim do processo?

At l, a pesquisa certamente j teria sido realizada, com danos irreversveis
aos direitos materiais desta criana.

E todas as demandas que postulam a aquisio urgente de remdios para a
salvaguarda da vida e da sade de pessoas carentes? Se aguardarem o trnsito em julgado,
muitos provavelmente morrero sem qualquer deciso, extinguindo-se o processo pela
perda superveniente de objeto, j que sem vida no h que se falar em direito vida.

Se esse dispositivo obstar a efetividade de um direito material, ou seja, a sua
eficiente proteo, estar violando a Constituio em mltiplos aspectos: quanto ao direito
a que a lei no exclua da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, porque o
bice implica excluso (CF, art. 5., XXXV); quanto ao direito ao devido processo legal e
ao princpio da eficincia, pela ausncia de um mecanismo hbil proteo eficiente de um
direito.


improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
113

Quando esse dispositivo implicar a negao do direito material do
requerente, no poder ser aplicado, por violao ao princpio da eficincia. Situaes de
fato extremamente excepcionais sero marcadas pela robusta presena de verossimilhana
no direito alegado pela autor e a negativa na concesso de uma medida cautelar, mesmo que
esgote o objeto da ao, implicar na negao ao direito material em si. Todavia, sempre
que se puder aguardar o desfecho do processo principal sem leso definitiva e irreversvel
ao direito material do requerente, a sim este dispositivo poder ser aplicado, vedando-se a
medida liminar.

Assim, se houver leso a direito, mas em carter no irreversvel, ela dever
ser suportada pelo particular, sem prejuzo da posterior apurao das perdas e danos
decorrentes. Mesmo que haja fumus boni juris e periculum in mora do requerente, a
possibilidade de que o direito material seja futuramente atendido impedir a concesso
liminar da medida cautelar contra o poder pblico.

Desse modo, se uma pessoa quiser publicar um livro com informaes
oficiais que o governo reputa sigilosas, e este negue o acesso dessa pessoa fonte
documental dessas informaes, a medida liminar em cautelar no poderia ser concedida,
mesmo que o juiz estivesse bastante convencido do direito daquela pessoa do acesso a tais
informaes. Isso porque, ainda que suportando a demora, o acesso futuro a tais
informaes poderia ser atendido
138
.

Contudo, se uma pessoa pretende a proibio de se divulgar publicamente
um relatrio governamental que contenha informaes prejudiciais a si, que sejam
manifestamente inverdicas, essa pessoa pode pedir e obter medida liminar que obste a
publicao desse relatrio, desde que faa prova do fumus boni juris, porque a negativa na
concesso da medida implicar danos irreversveis sua imagem, lesando em definitivo o
seu direito honra e intimidade.

138
Tambm pelo carter de reversibilidade, com a possibilidade de atendimento do direito material do
contribuinte no futuro, mostra-se conforme Constituio o art. 170-A. do Cdigo Tributrio Nacional,
includo pela Lei Complementar n 104, de 10.1.2001: vedada a compensao mediante o aproveitamento
de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva
deciso judicial.
114


Importante registrar a posio do Supremo Tribunal Federal. Na ao
declaratria de constitucionalidade n. 04 (ADC-4), que teve como objeto o artigo 1. da
Lei 9.494/1997, julgou-se o pedido procedente, declarando-se o dispositivo constitucional.
Ele estende para a tutela antecipada (art. 273/CPC) e para a tutela especfica das obrigaes
de fazer ou no fazer (art. 461/CPC) o contedo de vrios dispositivos, dentre os quais o
art. 1. da Lei 8.437/1992, acima aludido
139
. O STF entendeu que a tutela antecipada, sendo
criao legal, pode ser ampliada ou restringida por lei
140
.

No se discorda que a lei pode criar condies e requisitos para a aplicao
de um instituto processual; todavia, se essas condies ou requisitos obstrurem a
efetividade na prestao da tutela jurisdicional, estaro contrariando o princpio
constitucional da eficincia
141
.

139
Lei 9.494/1997, Art. 1: Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo
Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu
4 da Lei n 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992.
140
Consta do informativo n. 522 do STF, disponvel em www.stf.gov.br, acesso em 04.05.2009: Entendeu-
se, tendo em vista a jurisprudncia do STF no sentido da admissibilidade de leis restritivas ao poder geral de
cautela do juiz, desde que fundadas no critrio da razoabilidade, que a referida norma no viola o princpio do
livre acesso ao Judicirio (CF, art. 5, XXXV). O Min. Menezes Direito, acompanhando o relator, acrescentou
aos seus fundamentos que a tutela antecipada criao legal, que poderia ter vindo ao mundo jurdico com
mais exigncias do que veio, ou at mesmo poderia ser revogada pelo legislador ordinrio. Asseverou que
seria uma contradio afirmar que o instituto criado pela lei oriunda do poder legislativo competente no
pudesse ser revogada, substituda ou modificada, haja vista que isto estaria na raiz das sociedades
democrticas, no sendo admissvel trocar as competncias distribudas pela CF. Considerou que o Supremo
tem o dever maior de interpretar a Constituio, cabendo-lhe dizer se uma lei votada pelo Parlamento est ou
no em conformidade com o texto magno, sendo imperativo que, para isso, encontre a viabilidade
constitucional de assim proceder. Concluiu que, no caso, o fato de o Congresso Nacional votar lei, impondo
condies para o deferimento da tutela antecipada, instituto processual nascido do processo legislativo, no
cria qualquer limitao ao direito do magistrado enquanto manifestao do poder do Estado, presente que as
limitaes guardam consonncia com o sistema positivo. Frisou que os limites para concesso de antecipao
da tutela criados pela lei sob exame no discrepam da disciplina positiva que impe o duplo grau obrigatrio
de jurisdio nas sentenas contra a Unio, os Estados e os Municpios, bem assim as respectivas autarquias e
fundaes de direito pblico, alcanando at mesmo os embargos do devedor julgados procedentes, no todo
ou em parte, contra a Fazenda Pblica, no se podendo dizer que tal regra seja inconstitucional. Os Ministros
Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes incorporaram aos seus votos os
adendos do Min. Menezes Direito. Vencido o Min. Marco Aurlio, que, reputando ausente o requisito de
urgncia na medida provisria da qual originou a Lei 9.494/97, julgava o pedido improcedente, e declarava a
inconstitucionalidade formal do dispositivo mencionado, por julgar que o vcio na medida provisria
contaminaria a lei de converso. ADC 4/DF, rel. orig. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acrdo Min. Celso de
Mello, 1.10.2008.
141
Neste passo, cumpre salientar que, compelido a conferir efetividade a um conjunto de direitos materiais
ligados diretamente sobrevivncia e dignidade humana, o prprio STF flexibilizou seu entendimento para
as causas de natureza previdenciria, nos termos da sua smula n. 729: A deciso na ADC-4 no se aplica a
antecipao de tutela em causa de natureza previdenciria.
115

O objetivo dessa discusso foi demonstrar como um dispositivo,
caracterizado como uma regra, pode ser constitucional (art. 1. da Lei 8.437/1992; art. 1.
da Lei 9.494/1997) e por isso ser aplicado inmeras vezes em que se configurar sua
hiptese de incidncia, mas, diante de uma situao de fato peculiar, pode ter a sua
aplicao afastada por outras regras ou princpios constitucionais, num processo de
ponderao
142
.

Vejamos outro dispositivo, o art. 523, 3., do CPC, que obriga o uso do
agravo retido para a impugnao de decises interlocutrias proferidas na audincia de
instruo e julgamento
143
. Evidente que a lei pode obrigar o uso do agravo na forma retida
e foi evidente o seu objetivo: aliviar a carga de processos dos tribunais de segundo grau,
concentrando todos os recursos numa s oportunidade, isto , quando da apreciao da
sentena, no julgamento da apelao, quando ento o agravo retido ser apreciado em
carter preliminar, desde que o requeira o agravante nas razes ou contra-razes de
apelao
144
.


142
possvel cogitar de situaes nas quais um enunciado normativo, vlido em tese e na maior parte de
suas incidncias, ao ser confrontado com determinadas circunstncias concretas, produz uma norma
inconstitucional. (...) Ilustra-se com um exemplo. A possibilidade que se acaba de identificar j foi
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n 223, descrita acima, na qual se discutia a validade de
disposies que proibiam a concesso de medidas liminares e antecipaes de tutela em face da Fazenda
Pblica. A ao direta foi julgada improcedente, como referido, j que, em tese, a restrio concesso de
providncias de urgncia no era inconstitucional. Admitiu-se, porm, que em circunstncias especficas a
incidncia daqueles dispositivos poderia gerar normas inconstitucionais. fcil perceber que o mesmo
enunciado produzir normas diversas e, mais que isso, ser confrontado por enunciados diferentes conforme a
demanda judicial envolva, e.g., (i) o reenquadramento de servidores pblicos ou (ii) o custeio de cirurgia
urgente e indispensvel manuteno da vida do particular que deveria ter sido realizada pela rede pblica de
sada, mas que, por qualquer razo, no o foi. No primeiro caso, o direito patrimonial poder em geral ser
satisfeito adequadamente ao fim da demanda e, portanto, a norma produzida pelo enunciado apenas veda que
valores pretendidos pelo autor sejam antecipados pela Fazenda Pblica antes de proferida a deciso final. No
segundo caso os enunciados relacionados com o direito vida e sade (impertinentes no primeiro exemplo)
e o grave risco de perecimento do direito. Nesse contexto, a norma que se extrai do mesmo enunciado
diversa: ela veda que o juiz autorize a realizao de cirurgia sem a qual o autor poder vir a falecer. No
difcil concluir que essa norma afeta muito mais intensamente o ncleo do direito de acesso ao Judicirio do
que a primeira. (BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005; pp. 231-233).
143
CPC, art. 523, 3. : Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento
caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo
termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante.
144
CPC, art. 523, 1. : No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na
resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal.
116

Embora o intuito do legislador tenha sido positivo, no sentido de desafogar
os tribunais da avalanche de agravos de instrumento que lhes eram encaminhados,
permitindo que se concentrem em recursos contra a sentena definitiva e deslocando para
tal momento as impugnaes de decises interlocutrias, o fato que h decises de
extrema gravidade que podem ser proferidas no ato da audincia e que podem gerar dano
irreparvel parte, de modo que, se no tiverem um mecanismo que permita atribuir efeito
suspensivo a tais decises, podem ter seus direitos subjetivos ameaados por decises
teratolgicas ou manifestamente arbitrrias.

Isso pode ocorrer com decises que concedem ou negam um pedido de
medida cautelar, ou de antecipao dos efeitos da tutela, repercutindo direta e
imediatamente no patrimnio jurdico das partes. Sujeitar esta deciso ao ataque exclusivo
por agravo retido significa torn-la imutvel por um longo tempo, at que o processo seja
julgado em primeiro grau e o recurso de apelao julgado em segunda instncia. Essa
demora pode ser crucial, em carter malvolo, para a efetividade do processo e dos direitos
que constituem seu objeto. Flvio Luis Yarshel oferece um panorama preciso sobre a
problemtica envolvida:

se em audincia de instruo, for proferida deciso apta a causar dano de
difcil reparao, como deve a parte proceder diante da obrigatoriedade
legal da interposio de um recurso cujo regime incompatvel com o
interesse recursal? Para ilustrar a hiptese, pensar na determinao de
quebra de sigilo bancrio ou fiscal, ou na determinao de prova pericial
que importe em revelao de dados que a parte entenda sigilosos (p. ex.,
para fins de concorrncia entre pessoas que disputam um mesmo
mercado). Nessas e em outras hipteses em que se possa pensar, sendo
imediato o dano, no h interesse para o agravo retido. A rigor, essa
indagao pode ser estendida: se a deciso recorrida no se amolda
estritamente quelas para as quais a lei prev o agravo de instrumento, mas
sendo incua a interposio do agravo retido, como deve proceder a parte?
Nesses casos, parecer haver duas solues: a primeira delas consiste em se
observar estritamente a letra da lei, interpondo-se o agravo retido e, diante
do carter incuo desse remdio, valer-se a parte do mandado de
segurana; a segunda delas consiste em permitir a interposio do agravo
de instrumento, diante da constatao de que, apesar do texto legal, no h
interesse recursal para o agravo na forma retida.
145


145
YARSHELL, Flvio Luiz. Limitaes ao agravo de instrumento. In Jornal Carta Forense, sexta-feira, 2 de
dezembro de 2005. Matria disponvel na internet em http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=183,
acesso em 27/04/2009. Na jurisprudncia, embora no haja consenso, h decises reconhecendo a
admissibilidade do agravo de instrumento, diante da gravidade da deciso proferida em desfavor do agravante
e do perigo da demora, verbis: Deciso proferida em audincia, majorando, ex officio, os alimentos
117


Historicamente, sempre que a lei negou o efeito suspensivo a um recurso, a
jurisprudncia acabou encontrando um meio ou uma frmula de prover tal efeito em
circunstncias excepcionalssimas. Assim era com o agravo de instrumento antes de 1995;
como no tinha efeito suspensivo, sua interposio era comumente acompanhada da
impetrao de mandado de segurana para dar-lhe esse efeito, sob a alegao de que a
deciso recorrida violava direito lquido e certo da impetrante
146
.

Seja um mandado de segurana, seja uma medida cautelar, ou um novo
recurso, a exemplo do agravo regimental contra deciso do relator que negava efeito
suspensivo a agravo de instrumento, algum meio processual sempre foi posto como idneo
concesso do almejado efeito suspensivo, mesmo quando a lei o negasse. E isso porque,
ainda que em carter excepcional, a jurisprudncia deparou-se com decises perpetradas
por rgos judicirio de primeiro grau manifestamente teratolgicas ou arbitrrias, aptas a
gerar dano concreto a direitos subjetivos, permitindo com isso que algum instrumento

provisrios, de 2 salrios-mnimos, para RS 1.500,00 - Inconformismo - Desacolhimento - Questes
processuais - Tempestividade do recurso, diante da interrupo do prazo, com a interposio de embargos de
declarao - Interposio de recurso, oralmente, no ato da audincia, com o fim de evitar a ocorrncia de
precluso (art. 523, 3o, do CPC) - Carter irrepetvel dos alimentos que permite o conhecimento deste
agravo, em detrimento do retido nos autos. (TJSP, Agravo de Instrumento n. 601589-4/3-00, Rel. Des.
Grava Brasil, julgado em 20/01/2009); No se vislumbra ter havido precluso uma vez que a deciso que
indeferiu a denunciao encontra-se pendente de julgamento, em razo do agravo retido interposto em
audincia (fls. 49). Como no se mostra razovel aguardar-se o desfecho do processo para eventual
conhecimento da questo e em ateno ao pnncpio da economia processual, bem como da instrumentalidade
das formas, a questo da denunciao deve ser aqui analisada sob pena de incorrer-se em denegao de
justia, tendo-se em vista que, nos termos do art. 70, III, do CPC, a denunciao da lide obngatria "quele
que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a
demanda" (TJSP, Agravo de Instrumento n. 122126-3/0-06). No mesmo sentido o Agravo de Instrumento n.
725826-4/2-00, Rel. Des. J. B. Franco de Godoi, julgado em 28/01/2009, no qual o mesmo s no foi
admitido porque, no caso concreto, entendeu-se que a deciso no era passvel de causar ao agravante leso
grave e de difcil reparao. Anote-se, por outro lado, que h tambm decises em sentido contrrio, como,
dentre outras, a seguinte: AGRAVO DE INSTRUMENTO - COBRANA - SEGURO DE VECULO -
INDENIZAO - Pedido de redesignao da audincia de conciliao, instruo e julgamento para oitiva do
autor em depoimento pessoal. Indeferimento. Interposiao de agravo de instrumento contra deciso j atacada
por meio de agravo retido (CPC, art. 523, 3o). Inadmissibilidade. Princpio da unirrecorribilidade ou
unicidade do recurso e da ocorrncia de precluso consumativa. S cabe um nico recurso para a mesma
deciso, pois exercida a atividade recursal, opera-se a precluso consumativa, no sendo possvel a
interposiao de qualquer outro recurso contra o mesmo pronunciamento, diante do principio da
unirrecorribilidade ou unicidade do recurso. (Agravo de Instrumento n. 120187-9/0-00, Rel. Des. Walter
Zeni, julgado em 04/12/2008). Todavia, a bem da verdade, esta deciso no acarretou ao agravante leso de
difcil reparao, de sorte que o agravo retido poderia ser tranqilamente interposto.
118

processual fosse capaz de estancar seus efeitos. Mesmo sem o respaldo do teor literal da lei,
houve a preocupao jurisprudencial, ainda que inconsciente, de conceber mecanismos de
proteo efetiva a direitos dignos de tutela.

Em sntese, houve o afastamento das regras que preconizam apenas o efeito
devolutivo ao recurso disponvel, para admitir, diante da peculiaridade da situao e por
decorrncia de outras normas e valores do sistema jurdico, fosse-lhe agregado efeito
suspensivo.

Neste tpico o objetivo no discutir a fundo o princpio da eficincia no
sistema recursal e por isso retornamos idia central: um dispositivo pode ser
abstratamente constitucional, mas, em circunstncias de fato peculiares, deixar de ser
aplicado em virtude de outras regras e princpios contidos no sistema normativo, seja de
origem constitucionais ou mesmo legais.

Isso significa que algumas regras legais podero ser aplicadas numa maioria
de casos, mas deixar de ser aplicadas em situaes de fato peculiares, quando a sua
aplicao contrariar o prprio objetivo que deu origem criao da regra, ou melhor, o fim
ou valor que est por trs da regra, de modo que haveria leso ao princpio da eficincia.

6.3 A atividade de interpretao e a promoo do princpio da eficincia

A concretizao do princpio da eficincia provoca influncia na
interpretao das regras legais sob duas vertentes: a) a primeira, relativa ao controle de
constitucionalidade, pela tcnica da interpretao conforme Constituio; b) a segunda,
que busca otimizar suas potencialidades normativas, pela aplicao do princpio
(interpretativo) da mxima efetividade, ou princpio da interpretao efetiva.


146
Nesse sentido: CARMONA, Carlos Alberto. Quinze anos de reformas no Cdigo de Processo Civil. In
Reflexes sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil. Carlos Alberto Carmona (coord.). So Paulo: Atlas,
2007; p.22/23.
119

Muitas vezes a leitura de uma regra produz mais de uma interpretao
possvel. Essas interpretaes possveis podem ser compatveis, ou no, com o texto da
Constituio. Se alguma das interpretaes do texto normativo for incompatvel com a
Constituio, a interpretao no ser admitida. A tcnica da interpretao conforme um
instrumento de controle da constitucionalidade das leis e nada mais faz do que determinar
ao intrprete que desconsidere as possveis interpretaes do texto legal que no sejam
compatveis com o texto da Constituio
147
.

Alm da interpretao conforme Constituio, como tcnica de controle de
constitucionalidade, a interpretao das regras legais tambm deve ser marcada pela
otimizao do princpio da eficincia, no sentido de que, dentre escolhas igualmente
legtimas de interpretao, a jurisprudncia deve privilegiar a que melhor promove os
valores que lhe so inerentes. Esta diretriz vem corroborada pelo princpio da mxima
efetividade, ou princpio da interpretao efetiva, que busca potencializar ao mximo o
comando de uma norma constitucional.

Nesse sentido, desde que no provoque leso a direitos fundamentais das
partes no processo, cabe jurisprudncia (i) estimular o comportamento das partes
promoo do princpio da eficincia e (ii) interpretar as regras legais de modo a promover a
eficincia do processo, quanto a seu procedimento e produto.


147
Luiz Roberto Barroso explica assim este mecanismo: vista das dimenses diversas que sua formulao
comporta, possvel e conveniente decompor didaticamente o processo de interpretao conforme a
Constituio nos elementos seguintes: 1) Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a
mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades que interpretativas que
o preceito admita; 2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que
mais evidentemente resulta da leitura do seu texto; 3) Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-
se excluso expressa de outra ou de outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado
contrastante com a Constituio; 4) Por via de conseqncia, a interpretao conforme Constituio no
mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se
declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal. Na interpretao conforme a Constituio, o rgo
jurisdicional declara qual das possveis interpretaes de uma norma legal se revela compatvel com a Lei
Fundamental. Isso ocorrer, naturalmente, sempre que um determinado preceito infraconstitucional comportar
diversas possibilidades de interpretao, sendo qualquer delas incompatvel com a Constituio. Note-se que
o texto legal permanece ntegro, mas sua aplicao fica restrita ao sentido declarado pelo tribunal.
(BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 4. ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2001; pp. 185-186)

120

6.3.1 O papel da jurisprudncia em estimular um comportamento das partes
adequado ao princpio da eficincia

Um dos princpios bsicos da Economia que as pessoas reagem a
estmulos. Esse princpio, todavia, no se restringe Economia; reflete-se em toda cincia
que trabalha com o comportamento humano. inerente ao ser humano reagir a estmulos,
assim como o com relao a todos os animais. O adestramento de um cachorro, por
exemplo, tem como regra bsica o oferecimento de um produto de seu agrado quando
realiza algo positivo (ex: um osso quando urina no lugar correto), ou o oferecimento de
algo do seu desagrado quando realiza algo negativo na perspectiva do adestrador (ex:
palmadas quando urina no lugar errado).

Assim com o ser humano, assim deve ser com o processo, ou melhor, com
as partes responsveis pela sua existncia e desenvolvimento e concluso. O processo
uma criao humana, desenvolvida por seres humanos e destinada a seres humanos.
Envolve comportamento humano. Nessa medida, fundamental que as conseqncias dos
atos processuais seja arquitetadas de modo a extrair o melhor possvel das partes em termos
de probidade, cooperao e efetividade.

Essa idia simples, de que as pessoas reagem a estmulos, pode trazer
implicaes profundas no modo com que trabalhamos com o processo, bem como por
medidas que podem ser adotadas para evitar um processo, reduzindo a demanda judiciria.

H alguns atos atrs, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tinha
firmado entendimento de que a mera discusso em juzo sobre a existncia, validade ou
cobrana excessiva de um dbito seria suficiente para impedir a inscrio do devedor nos
cadastros de inadimplentes. Bastava propor a ao para obter-se liminar de excluso
cadastral.

Esse entendimento estimulava os devedores contumazes a ingressar com
qualquer ao, alegando qualquer tese absurda e apostando na morosidade da Justia, para
121

pleitearem uma tutela antecipada que lhes assegurassem retirar o seu nome dos cadastros de
proteo ao crdito. Com isso, poderiam obter mais crdito e se tornarem novamente
inadimplentes, lesando o sistema financeiro nacional e seus credores em particulares. Esse
entendimento, portanto, estimulava a demanda desarrazoada e irresponsvel, pois premiava
quem nela se aventurasse, principalmente de m-f
148
.

Posteriormente, o STJ redimiu-se desse entendimento, mudando sua
jurisprudncia para admitir a excluso do cadastro de inadimplentes apenas em casos
excepcionais, com o depsito da parcela incontroversa e demonstrao de fumus boni juris
nas alegaes do devedor
149
.

O princpio da eficincia cria no s um direito sua observncia, mas
tambm um dever das partes de se comportarem de acordo com os valores que nele esto
encarnados. Este caso demonstra com propriedade como a jurisprudncia importante para
evitar o abuso do direito de ao, em franca contrariedade ao direito material. Permitir que
a mera propositura de uma ao fosse suficiente para retirar o nome do autor dos cadastros
de inadimplentes deixava o sistema de concesso do crdito na sociedade desguarnecido,
sujeito m-f de aventureiros, irresponsveis, contrariando a eficincia sob a perspectiva
da segurana jurdica no trato negocial.

148
Como advogado da Caixa Econmica Federal, tive oportunidade de observar diversas aes em que
empresas tomavam dinheiro emprestado, no pagavam nem a primeira parcela do dvida e logo questionavam
no Poder Judicirio a correo do clculo do dbito, pleiteando tutela antecipada para terem seu nome
excludo dos cadastros de inadimplentes. Veja-se julgado representativo deste entendimento: Medida
cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Ao revisional. SERASA e SPC. Referenda-se a liminar,
considerando a jurisprudncia da Corte, no sentido de que a discusso do dbito em juzo obsta a inscrio do
nome do devedor junto a cadastros de inadimplentes. (STJ, MC 6518/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, v.u., DJ 25/08/2003 p. 295.)
149
Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. INSCRIO DO NOME DO DEVEDOR EM RGO
RESTRITIVO DE CRDITO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. - Vedada, em sede de recurso
especial, a reapreciao e desconstituio das premissas fticas firmadas pelas instncias ordinrias, a teor do
verbete n. 7 da Smula do STJ. - Conforme recente orientao da Segunda Seo desta Corte, no julgamento
do REsp n. 527.618-RS, o impedimento de inscrio do nome do devedor nos cadastros de proteo ao
crdito deve ser aplicado com cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se s peculiaridades de
cada caso. Para tanto, deve-se ter, necessria e concomitantemente, a presena desses trs elementos: a) que
haja ao proposta pelo devedor contestando a existncia integral ou parcial do dbito; b) que haja efetiva
demonstrao de que a contestao da cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito e em
jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; c) que, sendo a
contestao apenas de parte do dbito, deposite o valor referente parte tida por incontroversa, ou preste
cauo idnea, ao prudente arbtrio do magistrado. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 551682/SP,
Quarta Turma, Rel. Min. Cezar Asfor Rocha, v.u., DJ 19/04/2004 p. 205).
122

Outros casos e teses se enquadram na mesma situao. Imagine-se uma
pessoa que est devendo muito dinheiro a diversos credores e no est nem um pouco
preocupada com isso. Por isso, no paga, no quer pagar e no vai pagar as suas dvidas.
Ela pode ir presa por suas dvidas? No, conforme art. 5., inciso LXVII: No haver
priso civil por dvida.

Se essa pessoa for devedora profissional, j ter desviado seus bens para o
nome de amigos, parentes ou pessoas jurdicas fantasmas, com o respaldo tcnico de
profissionais dedicados proteo patrimonial, que nada mais significa do que esconder
bens de credores, atribuindo ficticiamente a propriedade de tais bens em nome de outras
pessoas, vulgarmente denominadas de laranjas.

Imaginemos que essa pessoa, devedora contumaz e convicta, no tenha tal
nvel de desprendimento, conhecimento e astcia, vindo a ter seus bens pessoais constritos
por uma penhora. Tratando-se de pessoa jurdica, afora bens imveis, podero ser
penhorados carros, mquinas, utenslios, produtos de fabricao prpria (indstria) ou de
terceiros (comrcio); sendo pessoa fsica, veculos, utenslios domsticos (salvo bens de
famlia), produtos da sua eventual atividade comercial em nome prprio. Imaginemos que,
aps muito custo pessoal esforo do credor, tenham sido penhorados bens do devedor
insolvente e despreocupado.

Vamos supor que, nesse quadro, acontea o que normalmente acontece na
prtica: os bens penhorados ficam sob o depsito do prprio devedor. Esse devedor, que
tem o depsito de seus bens, tem todo o interesse em procrastinar o mximo possvel a
execuo. Ocorre que, atualmente, ele no precisa nem se preocupar com a guarda fsica
dos bens; nem precisa se dar ao trabalho de inventar uma desculpa qualquer para o sumio
dos bens, como um boletim de ocorrncia falso de furto ou roubo dos mesmos. Ele pode
simplesmente vender os bens, sonegando o nome e endereo do comprador, bem como
dizer ao juiz: vendi mesmo os bens dos quais era depositrio.

123

Esse o reflexo de recente orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal: o depositrio judicial no pode ser preso se desaparecer com os bens
depositados
150
.

Quer dizer, o sujeito que j devia e no dava a mnima importncia para isso,
investido no encargo de depositrio judicial e vindo a desonr-lo, ter como nica sano
para o seu ato de manifesto descaso e irresponsabilidade o fato de que continuar devendo.

Veja-se que, para esse tipo de devedor contumaz, uma pena de litigncia de
m-f no incomoda em nada. O sujeito j est devendo, no paga e no vai pagar, ao
menos no por livre e espontnea vontade. O S.T.F. estimula a irresponsabilidade das

150
Confira-se parte da deciso tomada pelo Min. Celso de Mello no HC 98893 MC/SP: E M E N T A:
HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEPOSITRIO JUDICIAL. A QUESTO DA INFIDELIDADE
DEPOSITRIA. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. A JURISPRUDNCIA
CONSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE JURDICA DA
DECRETAO DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. -
No mais subsiste, no modelo normativo brasileiro, a priso civil por infidelidade depositria,
independentemente da modalidade de depsito, trate-se de depsito voluntrio (convencional) ou cuide-se de
depsito necessrio, como o o depsito judicial. Incabvel, desse modo, no sistema constitucional vigente no
Brasil, a decretao de priso civil do depositrio infiel Doutrina. Precedentes. DECISO: Trata-se de
habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso emanada de eminente Ministro do
E. Superior Tribunal de Justia, que, em sede de idntico processo (HC n 108.025/SP), negou seguimento ao
writ constitucional deduzido perante aquela Alta Corte (fls. 46/47), mantendo a deciso denegatria
proferida pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo nos autos do HC n 7.211.878-6 (fls. 43/44).
Pretende-se, nesta sede processual, a concesso da ordem de habeas corpus, para invalidar, ante a sua
suposta ilegalidade, o decreto de priso civil do ora paciente. Nas informaes prestadas a fls. 72, o MM. Juiz
de Direito da 3 Vara Cvel da comarca de Itapetininga/SP esclareceu que subsiste, contra o ora paciente, o
decreto de priso civil. Sendo esse o contexto, passo a examinar o pedido de medida cautelar. E, ao faz-lo,
entendo plenamente acolhvel a pretenso jurdica deduzida na presente causa. Com efeito, o Plenrio desta
Suprema Corte, no julgamento conjunto do RE 349.703/RS, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES, do
RE 466.343/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, do HC 87.585/TO, Rel. Min. MARCO AURLIO e do HC
92.566/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, firmou o entendimento de que no mais subsiste, em nosso
sistema constitucional, a possibilidade jurdica de decretao da priso civil do depositrio infiel, inclusive a
do depositrio judicial. Nos julgamentos mencionados, o Supremo Tribunal Federal, ao assim decidir, teve
presente o que dispem, na matria, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de So Jos da
Costa Rica (Artigo 7, 7) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (Artigo 11). Em
conseqncia de tais decises plenrias, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 92.566/SP, Rel. Min.
MARCO AURLIO, declarou expressamente revogada a Smula 619/STF, que autorizava a decretao da
priso civil do depositrio judicial no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente do
prvio ajuizamento da ao de depsito. V-se, da, que a decretao da priso civil do depositrio infiel,
inclusive a do depositrio judicial, constitui ato arbitrrio, sem qualquer suporte em nosso ordenamento
positivo, porque absolutamente incompatvel com o sistema de direitos e garantias consagrado na
Constituio da Repblica e nos tratados internacionais de direitos humanos (HC 89.634/SP, Rel. Min.
MARCO AURLIO HC 94.523/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO HC 94.695/RS, Rel. Min. CELSO DE
MELLO HC 96.234/MS, Rel. Min. MENEZES DIREITO, v.g.) (...)
124

pessoas quando permite que algum que tenha assumido um mnus pblico de depositrio
judicial e possa deliberadamente descumprir o seu encargo.

Observe-se que a Constituio no mudou, continua a mesma, quando
dispe que No haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel (CF, art. 5, LXVII). O que mudou foi a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal
151
.

Ainda que a nova orientao jurisprudencial seja inspirada em motivo nobre,
de tutela do status libertatis, a conduta praticada pelo depositrio infiel to grave que a
prpria Constituio, no rol de direitos e garantias fundamentais, autoriza
excepcionalmente a privao da liberdade de quem a praticar. E no se trata de priso civil
por dvida, j que no pela dvida originria que o sujeito pode ir preso, mas sim da priso
por descumprimento voluntrio do encargo pblico de guarda de bens, assumido perante o
Estado, encarnado no rgo judicirio.

Resultado: o depositrio est livre para a infidelidade, pode enriquecer com
a venda dos bens guardados em sua confiana, j que nada de mais grave ir lhe acontecer.

Esta interpretao do sistema processual contraria o princpio da eficincia w
por isso est equivocada, de modo que o depositrio infiel s poderia se isentar da priso
civil caso a perda da posse do bem ocorresse sem sua culpa ou dolo.

Vejamos um tema sob apreciao da Justia do Trabalho. As grandes
empresas, com centenas ou milhares de funcionrios, passando por problemas
momentneos ou ento querendo diminuir sua mo de obra, costumam instituir para seus
empregados a possibilidade de aderirem a um plano de demisso voluntria (conhecido
pelas siglas PDV ou PADV). Trata-se de um distrato do contrato de trabalho, com

151
Este fenmeno recebe da doutrina o nome de mutao constitucional. Ela ocorre quando h uma mudana
no modo de interpretar e aplicar a Constituio pelo Poder Judicirio sem que tenha havido qualquer alterao
formal no texto da Constituio. O que sucede, na verdade, uma mudana de entendimento sobre as normas
constitucionais.
125

condies normalmente bastante vantajosas para aqueles empregados que, por um projeto
pessoal de vida, queiram deixar os quadros de funcionrios da empresa
152
. Nesses contratos
de PDV, h uma clusula pela qual o empregado, recebendo os valores e vantagens
propostos, se d por satisfeito de qualquer verba de natureza trabalhista a que teria direito,
nada mais tendo a reclamar a qualquer ttulo.

Alguns empregados, contudo, aps livremente aderirem ao PDV, moveram
reclamao trabalhista pleiteando a nulidade do distrato, sustentando a violao de direitos
irrenunciveis ao trabalhador e pleiteando a condenao da empresa em todas as verbas
rescisrias que possam pedir, como se foram demitidos sem justa causa. A Justia do
Trabalho passou a acolher tais pedidos, declarando incidentalmente a nulidade do PDV
153
.

At aqui, no h problema algum. A Justia do Trabalho analisava um
contrato e reputava-o nulo, pelos princpios que regem as relaes trabalhistas. No cabe
aqui discutir se acertada ou no essa posio de desprestgio contratual, tutelando algum
que quer livremente sair da relao de emprego. Contudo, ao invs de compensar o que o
trabalhador havia recebido pela adeso com o PDV, relativamente ao valor total da
condenao imposta em juzo, as decises da Justia do Trabalho impediam a
compensao, asseverando que o empregador tinha pago o valor por mera liberalidade,
como uma gratificao.

Quer dizer, o reclamante no devolvia nada do que tinha recebido pela
adeso ao PDV e ainda recebia livremente todas as verbas trabalhistas reconhecidas pela
deciso judicial. Assim, por exemplo, um empregado que tivesse aderido ao PDV e
recebido a quantia de R$ 55.000,00 (cinqenta e cinco mil reais), mas posteriormente
ingressado em juzo, alegando nulidade do distrato e obtendo deciso que reconhecesse a
referida nulidade e condenasse a empresa ao pagamento de R$ 130.000,00 (cento e trinta

152
No ms de janeiro de 2009, diante da crise econmico financeira que se abateu sobre todo o mundo e
devido ao excesso de estoque de veculos, a WOLKSWAGEN ofereceu plano de demisso voluntria a seus
empregados que, dentre outras condies, fixava o pagamento de 2,2 salrios (dois inteiros e dois dcimos)
por ano trabalhado para aqueles que aderissem ao acordo. Notcia extrada de
http://www.estadao.com.br/noticias/economia,volkswagen-esclarece-que-pdv-foi-aberto-esta-
semana,307225,0.htm, acesso em 31.07.2009.
126

mil reais), receberia esse valor livremente, sem a compensao dos R$ 55.000,00
(cinqenta e cinco mil reais) recebidos pelo distrato taxado de nulo
154
.

Essa posio estimula demandas desarrazoadas (mesmo sem razo, vale a
pena mover a ao), a irresponsabilidade na conduo dos prprios negcios e a m-f. Isso
porque, pelo seu teor, sempre valer a pena aderir a um PDV, com expressa quitao de
todos os direitos trabalhistas pendentes, para logo em seguida reclamar pela sua nulidade
perante o Poder Judicirio, j que o empregado receber as verbas do PDV como mera
liberalidade, a despeito da quitao expressa que d, recebendo tambm as verbas
decorrentes da condenao judicial, sem nenhuma compensao. Aquele que simplesmente
assinar o seu pedido de demisso, quando aberto um PDV, ser taxado de bobo ou burro
perante os colegas, porque deixar de perceber as substanciosas quantias pagas a ttulo
desse programa.

Quer dizer, assim que assinar o PDV com clusula de quitao, o empregado
pode imediatamente mover ao na Justia do Trabalho e pedir a sua nulidade. At a, est
respaldado pelo direito de ao. Mesmo o prprio reconhecimento da nulidade do PDV no
causa espcie, dado o carter marcadamente protetivo que inspira as relaes jurdicas
trabalhistas; faz parte do jogo. Todavia, avanar disso para impedir a compensao dos
valores recebidos pelo empregado, uma posio jurisprudencial que motiva as pessoas a

153
Isso aconteceu muito com a Caixa Econmica Federal, em que atuei como advogado entre 2001/2003.
154
Neste sentido: Os crditos trabalhistas reconhecidos em juzo no so passveis de compensao com a
indenizao paga em decorrncia de adeso do trabalhador a Programa de Incentivo Demisso Voluntria
(PDV). (TRT 2. Regio, processo n. 02233-2002-462-02-00-5, Rel. Des. ANA MARIA CONTRUCCI
BRITO SILVA, publicado em 16.09.2008); Indenizao paga em razo da adeso a PDV. Incabvel. A
compensao cabvel quando as dvidas forem lquidas, vencidas e da mesma natureza, nos termos do art.
369 do Cdigo Civil. Tais condies no se fazem presentes no tocante ao pagamento de indenizao pela
adeso a PDV. (TRT 2. Regio, processo n. 00508-2006-064-02-00-0, Rel. Des. IVANI CONTINI
BRAMANTE, publicado em 15.08.2008); A transao extrajudicial que importa resciso do contrato de
trabalho ante a adeso do empregado a plano de demisso voluntria implica quitao exclusivamente das
parcelas e valores constantes do recibo" (OJ 270 SDI-1 TST). O efeito liberatrio amplo obsta o direito de
ao do trabalhador. No h cogitar de compensao, tendo em vista a natureza diversa das verbas, pois os
valores recebidos a maior tm objetivo de estimular o empregado a desligar-se da empresa, com reduo da
folha de pagamentos. Recurso Ordinrio no provido. (TRT 2. Regio, processo n. 01247-1998-462-02-00-
4, Rel. Des. DAVI FURTADO MEIRELLES, publicado em 22.10.2007); Transao extrajudicial. Adeso ao
PDV. Eletropaulo. A coexistncia de quitao sob ressalva com o pagamento das parcelas de estmulo
demisso, coloca os valores assim atribudos como prmio, no como prestao que visava quitar acima
daquilo que se fez restringir. Compensao indeferida. (TRT 2. Regio, processo n. 01048-1997-040-02-
00-5, Rel. Des. RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO, publicado em 21.05.2004).
127

firmarem um contrato para logo em seguida pleitearem em juzo a sua completa
desvirtuao, de uma transao para prevenir litgio judicial a um contrato de doao.

absurdo falar em mera liberalidade ou gratificao se o contrato
contempla expressamente que o valor pago abrange todos os direitos que o trabalhador teria
direito de reclamar judicialmente, nada mais tendo a reclamar a esse ttulo. um atentado
idia de boa-f objetiva. No tem sentido afirmar que a empresa institui o PDV como
estmulo para os empregados deixarem a empresa, pagando generosas quantias por isso a
troco de nada, quando ela tem o poder potestativo de demitir unilateralmente os seus
empregados.

Esse tipo de entendimento criou duas situaes de empregado. Aquele que,
consciente do seu desejo de largar a empresa, preferia pedir demisso sem aderir ao PDV,
por consider-lo pouco proveitoso aos seus interesses, por supor que receberia valor maior
em juzo, simplesmente no aderindo proposta de distrato. Esse recebia o valor da
condenao imposta pelo juzo. O outro trabalhador era o que aderia ao PDV, assinando
clusula expressa de nada mais reclamar em juzo a ttulo de verba trabalhista, mas que
depois propunha demanda judicial pedindo a sua nulidade. Esse recebia o valor do PDV
mais o montante da condenao imposta pelo juzo, o qual ignorava completamente o valor
prvio j recebido pelo empregado.

Esse tipo de orientao jurisprudencial prestigia a m-f e no se coaduna
com o princpio da eficincia sob o aspecto de segurana jurdica, quanto estabilidade das
relaes jurdicas entre as partes.

A mesma idia crtica com relao jurisprudncia vem mencionada por
Araken de Assis, verbis:

s vezes, a prpria Justia Pblica estimula indiretamente o nmero de
litgios, rejeitando mecanismos legais que dissuadem o ingresso em juzo.
Um exemplo eloqente vem a tona. O art. 131, 2., da Lei 9.503/1998
(Cdigo de Trnsito Brasileiro) exige o prvio pagamento das multas de
trnsito pendentes para o proprietrio licenciar seu veculo, e,
conseguintemente, trafegar legitimamente nas ruas e rodovias. O
128

dispositivo atrai crticas contundentes. Afirma-se que ele
inconstitucional, pois autoriza a realizao de um crdito mediante um
mecanismo de presso psicolgica (ou paga a multa ou no trafega com o
veculo). E afirma-se, tambm, que a Administrao dispe de outros
meios para realizar seus crditos. Ora, o outro meio indicado com meias
palavras implica a necessidade de a Administrao inscrever a multa como
dvida ativa e promover contra o proprietrio do veculo uma execuo
forada. neste sentido que se estimula a demanda judiciria. O foco no
consiste em prestigiar o cumprimento das obrigaes, mas em frustr-las,
concebendo-se expediente para obrigar o credor a pleitear em juzo
155
.

Na execuo, uma medida para estimular o dever de cooperao e promoo
da efetividade consiste em intimar o devedor para que informe quais so seus rendimentos,
onde mora, quais so seus bens e seus valores, consignando que, na falta de resposta, ou
caso se verifique posteriormente que a resposta falsa, o devedor ser multado em 20 %
(vinte por cento) sobre o valor atribudo causa. Cria-se um nus ao devedor de falar a
verdade no processo em prol da satisfao de um direito lquido, certo e exigvel,
materializado em ttulo executivo.

Ainda na execuo, a atual jurisprudncia entende que a interposio de
exceo de pr-executividade, ou objeo de pr-executividade
156
, caso implique a extino
do processo de execuo, impe o pagamento de verba honorria pelo exeqente em prol
do executado; todavia, caso seja rejeitada, mantendo-se o processo executivo, os honorrios
de sucumbncia seriam indevidos
157
.

155
(ASSIS, Araken de. Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil. In Processo e
Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa
Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; p. 200)
156
A chamada exceo de pr-executividade, que no tem regulamentao legal, cuja denominao foi dada
pela prtica forense, nada mais do que uma petio dirigida ao juzo da execuo na qual o executado
pretendia demonstrar de plano, sem qualquer necessidade de prova, a inviabilidade da execuo. Justamente
por veicular matria de ordem pblica, que poderia ser conhecida de ofcio pelo magistrado, que sua
admisso foi tolerada; devido restrio quanto ao seu objeto, pertinente inexistncia das condies da ao
ou pressupostos processuais, h quem a denomine de objeo de pr-executividade.
157
Confira-se: A jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que no obstante a exceo de pr-
executividade se trate de mero incidente processual na ao de execuo, o seu acolhimento com a finalidade
de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente torna cabvel a fixao de honorrios
advocatcios, ainda que tal ocorra em sede de agravo de instrumento. (STJ, REsp884389 / RJ, Rel. Min.
ELIANA CALMON, DJe de 29.06.2009); No cabe a condenao em honorrios advocatcios quando, em
sede de execuo fiscal, o incidente de exceo de pr-executividade, eventualmente suscitado, for rejeitado e
a ao executiva tiver prosseguimento. Precedentes da Primeira Seo. (STJ, AgRg no REsp 1108931 / MG,
Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 27.05.2009); Esta Corte possui o entendimento de que
a exceo de pr-executividade rejeitada no impe ao excipiente condenao em nus sucumbenciais, pois,
nesse caso, h o prosseguimento da execuo. (STJ, AgRg no REsp 1097822 / RS, Rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 04.05.2009); 1. A sucumbncia, por fora da exceo de pr-
129

Ao tempo em que se discute a exceo de pr-executividade como fator que
emperra a celeridade no trmite da execuo, esse entendimento jurisprudencial acaba por
estimular o devedor a interpor excees de pr-executividade, fazendo-as proliferar na
praxe judiciria. Se no h nenhuma sano para a sucumbncia, o devedor pode se sentir
autorizado a interpor seguidas e infundadas excees de pr-executividade, sempre com o
fim de procrastinar o andamento do feito.

Alm disso, esse entendimento no se coaduna com o princpio de igualdade
no tratamento entre as parte, porque pune o exeqente quando a exceo acolhida. Se o
erro for do exeqente, com a extino da execuo pela improcedncia, ele condenado em
honorrios advocatcios; se um ou mais erros forem praticados pelo executado, com
manuteno e desacolhimento das excees interpostas, este no sofre a mesma
condenao. Por um imperativo de igualdade, ou ambas as partes no deveriam ser
condenadas em honorrios advocatcios, ou ambas as partes deveriam s-lo, quando ocorrer
o acolhimento ou rejeio da exceo de pr-executividade.

A posio mais conforme ao princpio da eficincia, contudo, a que impe
a condenao em honorrios advocatcios tanto numa como noutra hiptese, uma vez que
assim se impede o abuso de direito, tanto de ao como de defesa, evitando a propositura de
aes ou a veiculao de defesas temerrias.

Registre-se, por outro lado, que muitas posies jurisprudncias tambm
esto de acordo com o princpio da eficincia. Vejamos a smula 308 do STJ, segundo a
qual a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior

executividade, pressupe extino total ou parcial da execuo, no incindindo quando h prosseguimento da
execuo fiscal, com possibilidade de interposio de embargos execuo. 2. A exceo de pr-
executividade rejeitada no impe ao excipiente condenao em nus sucumbenciais (Precedentes do STJ:
AgRg no REsp 999.417/SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 01.04.2008, DJ
16.04.2008; REsp 818.885/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJ
25.03.2008; EDcl no REsp 698.026/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2005,
DJ 06.02.2006; e AgRg no Ag 489.915/SP, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em
02.03.2004, DJ 10.05.2004). (STJ, REsp 806362 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 06.10.2008).




130

celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do
imvel.

Se a jurisprudncia aplicasse cegamente o direito de seqela
158
, inerente aos
direitos reais em garantia, a soluo seria considerar que a hipoteca existente sobre um
terreno, dada pelo construtor ao agente financeiro, abrangeria todas as unidades
habitacionais construdas sobre o mesmo. Com isso, muitos consumidores adquirentes de
imveis, mesmo que tivessem pago tudo o que fosse devido pelo contrato de compra e
venda ou compromisso de compra e venda, estariam ainda sujeitos a perderem o bem
adquirido caso a construtora, de boa ou m-f, deixasse de pagar a sua dvida com a
instituio financeira pelo financiamento para realizar a construo. A conseqncia seria a
insegurana do sistema, a falta de confiana dos adquirentes na solidez da aquisio da
propriedade, sempre a depender da boa vontade, honestidade ou boa gerncia da
construtora responsvel. O sistema econmico habitacional padeceria de risco constante,
abalando a f que o consumidor deve depositar nele para o seu desenvolvimento constante.

O entendimento fixado nessa smula, por sua vez, no deixa desamparada a
instituio financeira, mas sim a obriga a no ser negligente, a tomar medidas mais efetivas
para o recebimento do seu crdito, como, por exemplo, analisar melhor o histrico e as
condies financeiras da construtora a quem vai conceder o crdito; condicionar a venda de
unidades imobilirias sua aprovao, evitando que a inadimplncia dos adquirentes possa
lesar a sade financeira da construtora em si; obrigar contratualmente a que o pagamento
das prestaes dos adquirentes seja depositada diretamente em favor da instituio
financeira e no da construtora, a fim de se compensar o dbito desta com aquela.

Essa smula merece todos os aplausos e promove adequadamente o
princpio da eficincia, j que garante a segurana jurdica nos negcios de aquisio

158
Nos termos do art. 1.419 do Cdigo Civil, Nas dvidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o
bem dado em garantia fica sujeito, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao.; j conforme os artigos
1479 e 1480 do mesmo diploma, a exonerao do adquirente de imvel, quanto hipoteca que recai sobre ele,
pode dar-se ou por abandono do imvel ou pela remio. Confira-se: art. 1.479. O adquirente do imvel
hipotecado, desde que no se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dvidas aos credores hipotecrios,
131

imobiliria, principalmente para as partes mais desprotegidas, os consumidores, ao mesmo
tempo em que inspira na instituio financeira que concede crdito uma postura social mais
ativa e mais diligente na sua recuperao.

No se pretende, neste tpico, relacionar uma a uma todas as orientaes
jurisprudenciais que estejam ou no de acordo com o princpio da eficincia
159
. O objetivo
apenas o de demonstrar a proposio feita inicialmente, qual seja, o de que a
jurisprudncia pe-se diante de escolhas de interpretao dos textos legais, sendo que suas
respectivas decises devem ser conformes ao princpio da eficincia e isso inclui o
estimulo, positivo ou negativo, ao comportamento das partes, para que o amoldem de sorte
a prestigiar os valores intrnsecos a este mandamento constitucional.

6.3.2 A interpretao dos textos legais e a escolha de opes luz do princpio da
eficincia

A doutrina hermenutica discorre sobre mtodos de interpretao do texto
normativo, discriminando os seguintes: a) interpretao gramatical ou literal: prestigia o
sentido do texto que decorre da aplicao das regras gramaticais da lngua em que escrito;
b) interpretao histrica: procura desvendar o propsito do legislador na criao da norma,
investigando seus antecedentes no processo legislativo, ou ento verificar como a mesma
norma era aplicada em legislao revogada, mas cujo teor se repetiu na norma a ser
interpretada; c) interpretao sistemtica: procura compreender que a norma jurdica no
est isolada; ela se conjuga com outras normas que versam sobre o mesmo tema e todas
reunidas formam um sistema, que se pressupe harmnio e coerente, de modo que, s
vezes, a aplicao de uma norma encontra limitaes ou se expande pela aplicao de
outras normas do sistema
160
; d) interpretao teleolgica: procura verificar qual a

poder exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imvel.; art. 1.480. O adquirente notificar o vendedor
e os credores hipotecrios, deferindo-lhes, conjuntamente, a posse do imvel, ou o depositar em juzo.

159
Registre-se que muitas esto. Deu-se um enfoque a orientaes jurisprudenciais desvinculadas deste
princpio constitucional para realar a ateno sobre o campo aberto de possibilidades da sua aplicao.
160
Na realidade, h quem defenda que a construo de uma norma ocorre a partir de diversos enunciados
postos de modo esparso no texto legislativo, no havendo uma vinculao necessria entre dispositivo legal e
132

finalidade da instituio da norma jurdica, fazendo com que sua aplicao atenda a essa
finalidade, ainda que isso implique superar limitaes do sentido literal do texto
161
.

A disposio dessas diversas tcnicas de interpretao pode conduzir o ato
de interpretar o texto a diversos resultados. Diante disso, e arrimada na concepo
lingistica de que o texto s existe e s faz sentido a partir da mediao do seu intrprete, a
doutrina moderna vem asseverando que a interpretao est eivada de um carter
construtivo e no meramente declaratrio do teor do texto legal. No h mais a resposta
correta que estaria entranhada nos recnditos do ordenamento jurdico e o intrprete
simplesmente a descobria, revelando-a; ele constri a resposta que, no seu entender, tenha
maior conformidade ao sistema
162
.

norma jurdica, de sorte que pode haver mais de uma norma jurdica num nico artigo de lei, ou deve-se
conjugar vrios artigos de lei para extrair uma nica norma jurdica.
161
Quanto aos processos ou mtodos de que se serve, a interpretao pode ser: a) gramatical ou filolgica; b)
lgico-sistemtica; c) histrica; d) sociolgica. Interpretao gramatical ou filolgica que a toma por base o
significado das palavras da lei e sua funo gramtica. Apoiando-se na gramtica, contribui, muitas vezes,
para o aperfeioamento da redao das leis. , sem dvida, o primeiro passo a ser dado na interpretao de
um texto. Mas, por si s insuficiente, porque no considera a unidade que constitui o ordenamento jurdico e
sua adequao realidade social (...) A interpretao lgico-sistemtica leva em conta o sistema em que se
insere o texto e procura estabelecer a concatenao entre este e os demais elementos da prpria lei, do
respectivo campo do direito ou do ordenamento jurdico em geral. Em suas diversas modalidades, o mtodo
lgico supe sempre a unidade e coerncia do sistema jurdico. A interpretao histrica baseia-se na
investigao dos antecedentes da norma. Pode referir-se ao histrico do processo legislativo, desde o projeto
de lei, as justificativa ou exposio de motivos, discusso, emendas, aprovao e promulgao. Ou, aos
antecedentes histricos e condies que a precederam. Como a grande maioria das normas jurdicas constitui
a continuidade ou modificao de disposies precedentes, de grande utilidade para o intrprete estudar a
origem e o desenvolvimento histrico dos institutos jurdicos, para captar o significado exato das leis
vigentes. (...) A interpretao histrica baseia-se na adaptao do sentido da lei s realidades e necessidades
sociais. Essa adaptao est prevista no art. 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que prescreve: Na
aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum.(MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 22. ed., com a colaborao de Luiz
Antonio Nunes. So Paulo: Editora RT, 1994; pp 373-374)

162
Calamandrei j intuia isto: A fundamentao das sentenas certamente uma grande garantia de justia,
quando consegue reproduzir exatamente, como num esboo topogrfico, o itinerrio lgico que o juiz
percorreu para chegar sua concluso. Nesse caso, se a concluso estiver errada, poder-se- descobrir
facilmente, atravs da fundamentao, em que etapa do seu caminho o juiz perdeu o rumo. Mas quantas vezes
a fundamentao uma reproduo fiel do caminho que levou o juiz at aquele ponto de chegada? Quantas
vezes o juiz est em condies de perceber com exatido, ele mesmo, os motivos que o induziram a decidir
assim? () Embora se continue a repetir que a sentena pode se reduzir esquematicamente a um silogismo
no qual, a partir de premissas dadas, o juiz tira a concluso apenas em virtude da lgica, s vezes acontece que
o juiz, ao formar a sentena, inverta a ordem normal do silogismo; isto , encontre antes a concluso e,
depois, as premissas que servem para justific-la. (...) As premissas, no obstante seu nome, frequentemente
so elaboradas depois em matria judiciria, o teto pode ser construdo antes das paredes. Com isso, no se
quer dizer que o dispositivo surja s cegas e que a fundamentao tenha o nico objetivo de mostrar como
fruto de rigoroso raciocnio o que, na realidade, fruto do arbtrio; quer-se dizer apenas que, no julgar, a
133

Quanto criao judicial do Direito, incorporamos integralmente as lies
de Hans Kelsen, para quem toda produo de ato jurdico toma seu fundamento de validade
em norma de escalo superior no sistema, havendo uma relativa indeterminao sobre
como o ato inferior deve ser produzido
163
. Essa indeterminao pode ser inclusive
intencional, ou seja, deixa-se propositadamente aberta uma margem de discricionariedade
ao rgo produtor do ato inferior para que este estabelea certas condies ou pressupostos
para a produo do ato, a fim de que melhor se atenda finalidade almejada
164
.

Kelsen assevera que, na produo do ato inferior incluindo a sentena, que
nutre seu fundamento de validade da Constituio e leis, o ordenamento jurdico abstrato

intuio e o sentimento muitas vezes tm um papel bem maior do que parece a quem v as coisas de fora. No
por nada, diria algum, que sentena deriva de sentir. (CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por
um advogado. Eduardo Brando (trad.). Traduo da 4 edio de Elogio de Giudice, publicada em 1959. So
Paulo: Editora Martins Fontes, 1995; pp. 175-177).
163
A relao entre um escalo superior e um escalo inferior da ordem jurdica, como a relao entre
Constituio e lei, ou lei e sentena judicial, uma relao de determinao ou vinculao: a norma do
escalo superior regula como j se mostrou o ato atravs do qual produzida a norma do escalo inferior,
ou o ato de execuo, quando j deste apenas se trata; ela determina no s o processo em que a norma
inferior ou o ato de execuo so postos, mas tambm, eventualmente, o contedo da norma a estabelecer ou
do ato de execuo a realizar. Essa determinao nunca , porm, completa. A norma do escalo superior no
pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual aplicada. Tem sempre de
ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior
tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou
moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele
que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Se o rgo A emite um comando para que
o rgo B prenda o sdito C, o rgo B tem de decidir, segundo o seu prprio critrio, quando, onde e como
realizar a ordem de priso, decises essas que dependem de circunstncias externas que o rgo emissor do
comando no previu e, em grande parte, nem sequer podia prever. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.
Joo Baptista Machado (trad.) 4 edio brasileira. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1994; p. 388)
164
Da resulta que todo o ato jurdico em que o Direito aplicado, quer seja um ato de criao jurdica que
seja um ato de pura execuo, , em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado. A
indeterminao pode dizer respeito tanto ao fato (pressuposto) condicionante como conseqncia
condicionada. A indeterminao pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na inteno do rgo que
estabeleceu a norma a aplicar. Assim, o estabelecimento ou fixao de uma norma simplesmente geral opera-
se sempre em correspondncia com a natureza desta norma geral sob o pressuposto de que a norma
individual que resulta da sua aplicao continua o processo de determinao que constitui, afinal, o sentido da
seriao escalonada ou gradual das normas jurdicas. Uma lei de sanidade determina que, ao manifestar-se
uma epidemia, os habitantes de uma cidade tm de, sob cominao de uma pena, tomar certas disposies
para evitar um alastramento da doena. A autoridade administrativa autorizada a determinar essas
disposies de diferentes maneiras, conforme as diferentes doenas. A lei penal prev, para a hiptese de um
determinado delito, uma pena pecuniria (multa) ou uma pena de priso, e deixa ao juiz a faculdade de, no
caso concreto, se decidir por uma ou pela outra e determinar a medida das mesmas podendo, para esta
determinao, ser fixado na prpria lei um limite mximo e um limite mnimo (idem, p. 388/389).
134

opera como uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de aplicao
165
. Isso
conduz a diferentes solues possveis, mas nenhuma delas que se possa pretender correta.
A deciso do juiz apenas uma dentre tantas outras que poderiam ser
produzidas, com o diferencial de que ele encarna o rgo autorizado e legitimado pelo
sistema a decidir sobre o conflito que lhe fora submetido
166
. inegvel, contudo, que os

165
Simplesmente, a indeterminao do ato jurdico pode tambm ser a conseqncia no intencional da
prpria constituio da norma jurdica que deve ser aplicada pelo ato em questo. Aqui temos em primeira
linha a pluralidade de significaes de uma palavra ou de uma seqncia de palavras em que a norma se
exprime: o sentido verbal da norma no unvoco, o rgo que tem de aplicar a norma encontra-se diante de
vrias significaes possveis. A mesma situao se apresenta quando o que executa a norma cr poder
presumir que entre a expresso verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora, que se h de exprimir
atravs daquela expresso verbal, existe uma discrepncia, podendo em tal caso deixar por completo de lado a
resposta questo de saber por que modos aquela vontade pode ser determinada. De todo o modo, tem de
aceitar-se como possvel investig-la a partir de outras fontes que no a expresso verbal da prpria norma, na
medida em que possa presumir-se que esta no corresponde vontade de quem estabeleceu a norma. Que a
chamada vontade do legislador ou a inteno das partes que estipulam um negcio jurdico possam no
corresponder s palavras que so expressas na lei ou no negcio jurdico, uma possibilidade reconhecida, de
modo inteiramente geral, pela jurisprudncia tradicional. A discrepncia entre vontade e expresso pode ser
completa, mas tambm pode ser apenas parcial. Este ltimo caso apresenta-se quando a vontade do legislador
ou a inteno das partes correspondem pelo menos a uma das vrias significaes que a expresso verbal da
norma veicula. A indeterminao do ato jurdico a pr pode finalmente ser tambm conseqncia do fato de
duas normas, que pretendem valer simultaneamente porque, v.g., esto contidas numa e mesma lei ,
contradizerem total ou parcialmente. O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual h vrias
possibilidades de aplicao. Em todos estes casos de indeterminao, intencional ou no, do escalo inferior,
oferecem-se vrias possibilidades aplicao jurdica. O ato jurdico que efetiva ou executa a norma pode ser
conformado por maneira a corresponder a uma ou outra das vrias significaes verbais da mesma norma, por
maneira a corresponder vontade do legislador a determinar por qualquer forma que seja ou, ento,
expresso por ele escolhida, por forma a corresponder a uma ou a outra das duas normas que se contradizem
ou por forma a decidir como se as duas normas em contradio se anulassem mutuamente. O Direito a aplicar
forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo
que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta
moldura em qualquer sentido possvel. (idem, pp. 389-390).
166
Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o
resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a
interpretar e, consequentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem.
Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo
a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a
aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do
Direito no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na
verdade, seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro que ela representa no significa que ela a
norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura
da norma geral. A jurisprudncia tradicional cr, no entanto, ser lcito esperar da interpretao no s a
determinao da moldura do ato jurdico a pr, mas ainda o preenchimento de uma outra e mais ampla funo
e tem tendncia para ver precisamente nesta outra funo a sua principal tarefa. A interpretao deveria
desenvolver um mtodo que tornasse possvel preencher ajustadamente a moldura prefixada. A teoria usual da
interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses,
apenas uma nica soluo correta (ajustada), e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta deciso
fundada na prpria lei. Configura o processo desta interpretao como se se tratasse to somente de um ato
intelectual de clarificao e compreenso, como se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse que pr em
ao o seu entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma pura atividade de
135

diferentes mtodos de interpretao conduzem a diferentes resultados, sendo intil querer
fundamentar juridicamente uma das interpretaes possveis, com excluso de todas as
demais
167


Assim como o legislador livre para construir as leis a partir da
Constituio, o juiz tambm livre para construir a sentena a partir da Constituio e das
leis
168
.

A diferena do trabalho de ambos no qualitativa, mas quantitativa, uma
vez que o juiz sofre uma vinculao maior na medida em que deve obedecer no s
Constituio, mas tambm s leis, alm do que a sua deciso vincula apenas as partes do
processo e no erga omnes, salvo quanto s smulas
169
.

inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao
Direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo (idem, pp. 390/391)
167
S que, de um ponto de vista orientado para o Direito positivo, no h qualquer critrio com base no qual
uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar possa ser preferida outra. No h
absolutamente qualquer mtodo capaz de ser classificado como de Direito positivo segundo o qual, das
vrias significaes verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta desde que,
naturalmente, se trate de vrias significaes possveis: possveis no confronto de todas as outras normas da
lei ou da ordem jurdica. Apesar de todos os esforos da jurisprudncia tradicional, no se conseguiu at hoje
decidir o conflito entre vontade e expresso a favor de uma ou de outra, por uma forma objetivamente vlida.
Todos os mtodos de interpretao at o presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas
possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto. Fixar-se na vontade presumida do legislador
desprezando o teor verbal ou observar estritamente o teor verbal sem se importar com a vontade quase
sempre problemtica do legislador tem do ponto de vista do Direito positivo valor absolutamente igual.
Se o caso de duas normas da mesma lei se contradizerem, ento as possibilidades lgicas de aplicao
jurdica j referida encontram-se, do ponto de vista do Direito positivo, sobre um e o mesmo plano. um
esforo intil querer fundamentar juridicamente uma, com excluso da outra. (idem, pp. 391/392)
168
A idia, subjacente teoria tradicional da interpretao, de que a determinao do ato jurdico a pr, no
realizada pela norma jurdica aplicanda, poderia ser obtida atravs de qualquer conhecimento do Direito
preexistente, uma auto-iluso contraditria, pois vai contra o pressuposto de uma possibilidade de
interpretao. A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam no quadro do Direito a
aplicar, a correta, no sequer segundo o prprio pressuposto de que se parte uma questo de
conhecimento dirigido ao Direito positivo, no um problema de teoria do Direito, mas um problema de
poltica do Direito. A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a nica sentena justa (certa) ou o nico ato
administrativo correto , no essencial, idntica tarefa de quem se proponha, no quadros da Constituio,
criar as nicas leis justas (certas). Assim como da Constituio, atravs da interpretao, no podemos extrair
as nicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretao, obter as nicas sentenas
corretas. (idem, pp. 392/393).
169
De certo que existe uma diferena entre esses dois casos, mas uma diferena somente quantitativa, no
qualitativa, e consiste apenas em que a vinculao do legislador sob o aspecto material uma vinculao
muito mais reduzida do que a vinculao do juiz, em que aquele , relativamente, muito mais livre na criao
do Direito do que este. Mas tambm este ltimo um criador do Direito e tambm ele , nesta funo,
relativamente livre. Justamente por isso, obteno da norma individual no processo de aplicao da lei , na
136

Por isso, nesse momento de determinao do ato de escalo inferior a
sentena, o juiz tambm um criador do Direito e goza de relativa liberdade, devendo
preencher o contedo do seu ato conforme a moldura imposta pelo sistema
170
.

Se h uma moldura dentro da qual o juiz, como aplicador do Direito, deve se
ater na direo do processo, dentro dela est a determinao de se promover, o tanto quanto
possvel, o valor da eficincia, diante do princpio constitucional que leva o mesmo nome.

O que se preconiza que, luz do princpio da mxima efetividade das
normas constitucionais, dentre mais de uma escolha de interpretao do texto legislativo,

medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma funo voluntria. (idem, p.
393)
170
Se queremos caracterizar no apenas a interpretao da lei pelos tribunais ou pelas autoridades
administrativas, mas, de modo inteiramente geral, a interpretao jurdica realizada pelos rgos aplicadores
do Direito, devemos dizer: na interpretao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva
(obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o
rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma
interpretao cognoscitiva. Com esse ato, ou produzida uma norma de escalo inferior, ou executado um
ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda. Atravs desse ato de vontade se distingue a
interpretao jurdica feita pelo rgo aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretao,
especialmente da interpretao levada a cabo pela cincia jurdica. A interpretao feita pelo rgo aplicador
do Direito sempre autntica. Ela cria Direito. Na verdade, s se fala de interpretao autntica quando esta
interpretao assuma a forma de uma lei ou de um tratado de Direito internacional e tem carter geral, quer
dizer, cria Direito no apenas para um caso concreto mas para todos os casos iguais, ou seja, quando o ato
designado como interpretao autntica represente a produo de uma norma geral. Mas autntica, isto ,
criadora de Direito -o a interpretao feita atravs de um rgo aplicador do Direito ainda quando cria o
Direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando esse rgo apenas crie uma norma individual ou
execute uma sano. A propsito importa notar que, pela via da interpretao autntica, quer dizer, da
interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza uma das
possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir
uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. Atravs de uma
interpretao autntica deste tipo pode criar-se Direito, no s no caso em que a interpretao tem carter
geral, em que, portanto, existe interpretao autntica no sentido usual da palavra, mas tambm no caso em
que produzida uma norma individual atravs de um rgo aplicador do Direito, desde que o ato desse rgo
j no possa ser anulado, desde que ele tenha transitado em julgado. fato bem conhecido que, pela via de
uma interpretao autntica desse tipo, muitas vezes criado Direito novo especialmente pelos tribunais de
ltima instncia. Da interpretao atravs de um rgo aplicador do Direito distingue-se toda e qualquer outra
interpretao pelo fato de no ser autntica, isto , pelo fato de no criar Direito. Se um indivduo quer
observar uma norma que regula sua conduta, quer dizer, pretende cumprir um dever jurdico que sobre ele
impende realizando aquela conduta a cuja conduta oposta a norma jurdica liga uma sano, esse indivduo,
quanto tal conduta no se encontra univocamente determinada na norma que tem de observar, tambm tem de
realizar uma escolha dentre diferentes possibilidades. Porm, esta escolha no autntica. Ela no
vinculante para o rgo que aplica essa norma jurdica e, por isso, corre sempre o risco de ser considerada
como errnea por esse rgo, por forma a ser julgada como delito a conduta do indivduo que nela se baseou.
(idem, pp. 394/395)
137

todas possveis e (aparentemente) legtimas, seja eleita aquela que melhor promove o
princpio da eficincia.
Vejamos o art. 515, 3., do CPC, que permite o julgamento pelo tribunal
de uma causa madura: Nos casos de extino do processo sem julgamento de mrito
(art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente
de direito e estiver em condies de julgamento imediato.

Uma interpretao literal desse dispositivo leva concluso de que sua
aplicao s possvel quando a causa versar questo exclusivamente de direito, ou seja,
quando houver alguma questo de fato, ainda que suficientemente comprovada e desnudada
pela prova constante dos autos, o tribunal no poderia julgar o caso e a soluo seria a
cassao da sentena com o retorno dos autos ao juzo de primeiro grau
171
.

Todavia, uma anlise sistemtica desse dispositivo, conjugando-o com o art.
330 do CPC, que trata do julgamento antecipado da lide, permite conferir-lhe interpretao
extensiva, de modo que o julgamento do mrito pelo tribunal ocorra no apenas quando a
questo for exclusivamente de direito, mas tambm quando, sendo de direito e de fato,
nenhuma dilao probatria seja necessria, estando o feito suficientemente instrudo para
apreciao e julgamento das controvrsias de fato
172
.


171
Nesse sentido: Se houve instruo probatria, mesmo encerrada, no se aplica, portando, a regra do art.
515, 3., visto que, havendo provas a analisar, a questo devolvida ao Tribunal no ser apenas de direito e,
assim, ter de se submeter apreciao necessria nos dois graus de jurisdio. (THEORODO JNIOR,
Humberto. Cdigo de Processo Civil anotado. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007; p. 378)
172
Nesse sentido: Observe-se, outrossim, que a lei disse menos do que queria dizer. Isso porque, apesar de o
texto falar em questo de direito, o fato que o referido 3. do art. 515 do CPC deve ser interpretado em
consonncia com as regras estampadas no art. 330 do CPC, isto , aquelas que tratam do julgamento
antecipado da lide, especialmente no inciso I. Desta feita, quando a questo de mrito for de direito e de fato,
porm no houver mais a necessidade de produzir prova em audincia, no haver, apesar de extinto o
processo sem apreciao do pedido pelo juiz (art. 267, VI, do CPC), qualquer bice para que o tribunal julgue
a lide. (MIRANDA, Gilson Delgado. Cdigo de Processo Civil interpretado. Antnio Carlos Marcato coord.
3. ed. So Paulo: Atlas, 2008; p. 1763); Embora da norma conste a aditiva e, indicando que o tribunal s
pode julgar o mrito se a causa for exclusivamente de direito e a causa estiver em condies de julgamento
imediato, possvel o julgamento de mrito pelo tribunal, quando a causa estiver madura para tanto. (CPC267
VI). O tribunal, entendendo que as partes so legtimas, pode dar provimento apelao, afastando a carncia
e julgando o mrito, pois essa matria j ter sido amplamente debatida e discutida no processo. Esse o
sentido teleolgico da norma: economia processual. (NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade.
Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 742)
138

Sendo as duas interpretaes possveis, evidente que a segunda est muito
mais conforme ao princpio da eficincia do que a primeira uma vez que o processo estar
desde logo julgado pelas instncias ordinrias
173
.

Se a causa no precisa passar necessariamente por dois graus de jurisdio
quanto ao seu mrito, se a questo for exclusivamente de direito, sendo que nisso no se
vislumbra nenhuma leso a direitos fundamentais de qualquer das partes, ento, do mesmo
modo e pelo mesmo fundamento, nenhuma razo consistente se ope aplicao do mesmo
dispositivo se houver questo de fato j resolvida pela prova dos autos. O nico empecilho
o sentido literal do texto, cabendo assim, luz do princpio da eficincia, prestigiar a
interpretao sistemtica.

Tomemos outro exemplo e vejamos o art. 520 do CPC. Contra sentena cabe
apelao que, regra geral, deve ser recebida no efeito suspensivo e devolutivo, ficando
suspensa a eficcia da sentena at o julgamento do recurso (caput desse dispositivo).
Contudo, h excees, nas quais a apelao deve ser recebida em efeito meramente
devolutivo, sendo uma delas a da sentena que julga o processo cautelar (inciso IV).

Se o juiz julga formalmente na mesma sentena os dois processos, cautelar e
principal, duas interpretaes diversas desse dispositivo se tornam possveis, quanto aos
efeitos em que esse recurso deve ser recebido. A primeira interpretao preconiza que,
considerando a regra elementar, da teoria geral do direito, de que o acessrio segue o
principal, a apelao seria recebida integralmente no efeito suspensivo
174
.

173
O retorno dos autos ao juzo de primeiro grau implicar a prolao de nova sentena, que pode demorar
mais de ano, e ainda assim de qualidade tcnica duvidosa, porque, se for o mesmo juiz da sentena cassada, j
ter manifestado seu entendimento quanto inviabilidade daquele processo. Depois disso, havendo recurso de
apelao, a sentena se submeter novamente fila de julgamento de recursos no tribunal ad quem. No Estado
de So Paulo, onde comum as apelaes demorarem seis anos para serem julgadas, pode ocorrer de a
deciso de cassao ocorrer em seis anos e a deciso que julga a segunda apelao demorar mais outros seis,
impingindo s partes uma demora insuportvel na entrega da jurisdio.
174
H farta jurisprudncia nesse sentido. Confira-se a colacionada por Nelson e Rosa Nery: Tratando-se de
julgamento simultneo de aes com recursos de efeitos distintos, mais razovel parece se aplicar ao caso a
regra de que o acessrio segue o principal. Sendo dupla a eficcia do recurso contra a sentena na ao
principal, o lgico que, na cautelar, sejam igualmente duplos os efeitos. (RT 698/113). No mesmo sentido:
RT 641/197, 604/78, 595/139; RJTJSP 98/320; JTACivSP 99/123, 90/157, 75/227; RITJSP 793. (in NERY
Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT,
139

A segunda interpretao, por sua vez, vislumbra duas sentenas num mesmo
ato jurisdicional, que s formalmente uno; da, a apelao seria recebida no efeito
devolutivo quanto sentena que julga o processo cautelar e no duplo efeito quanto ao
processo principal
175
.

Considerando os interesses tutelados pela medida cautelar, de proteo ao
direito veiculado no processo principal, conferir efeito suspensivo sentena que julga
procedente a cautelar significa esvaziar completamente a efetividade da medida,
desprotegendo o direito material do processo principal. Se a sentena reconhece o
periculum in mora para conceder a medida cautelar pleiteada, um suicdio ao aspecto de
efetividade do processo deixar suspensa a implementao da medida, se concedida
liminarmente, ou posterg-la para aps o julgamento da apelao. Mais uma vez, uma
interpretao vocacionada promoo do princpio da eficincia concede efeito meramente
devolutivo apelao, exclusivamente quanto parte da sentena, formalmente una, que
decide sobre a medida cautelar.

Vejamos o art. 306 do CPC; ele dispe que a exceo de incompetncia
suspende o processo at que seja definitivamente julgada. Uma interpretao pautada pelo
sentido literal do texto leva a concluir que julgada em definitivo significa trnsito em
julgado dessa deciso, esgotados os recursos cabveis, tornando-a imutvel. Todavia, se
vingasse tal entendimento, o processo levaria anos apenas para se decidir sobre a eventual
incompetncia relativa do juzo, uma vez que esta simples deciso interlocutria poderia
ensejar uma cadeia de mltiplos recursos, alando at as instncias extraordinrias. Diante
disso, numa interpretao que se pode dizer sistemtica acabou prevalecendo na
jurisprudncia, com o entendimento de que a suspenso do processo perduraria apenas at o

2006; p. 753). Ressalte-se que esse o entendimento de jurisprudncia que eles mencionaram e no o
entendimento destes doutrinadores; eles sustentam a posio contrria, abaixo transcrita.
175
A ao cautelar, antecedente ou incidente, deve ser extinta por meio de sentena, dada a autonomia
procedimental do processo cautelar, relativamente ao de conhecimento e de execuo. Esta sentena enseja
apelao recebida apenas no efeito devolutivo, em virtude da urgncia, nsita ao e medida cautelar. Caso
o juiz, com evidente erro de tcnica, julgue a cautelar e a principal na mesma sentena, a apelao que
impugnar a sentena relativamente a ambas as aes deve ser recebida: a) no efeito apenas devolutivo, quanto
parte que impugnar a cautelar; b) nos efeitos legais quanto parte que impugnar a ao principal, que
podem ser duplos (suspensivo e devolutivo) ou simples (apenas devolutivo). (idem, p. 751). Julgado recente
140

julgamento da exceo de incompetncia pelo juzo de primeiro grau, uma vez que o
recurso contra esta deciso (o agravo de instrumento) no tem efeito suspensivo
176
.

Esse entendimento foi um alento para a celeridade do processo. No fosse
por ele, o ru poderia atravancar a marcha processual com uma simples exceo de
incompetncia. Saliente-se que, mesmo que a exceo seja acolhida em grau de recurso,
todos os atos de instruo do processo podem ser mantidos; remetendo-se os autos ao juzo
competente, basta ele ratificar ou modificar os atos decisrios, sem o perigo de se perder
todo o trabalho j desenvolvido.

A escolha de interpretaes possveis tambm deve levar em conta eventual
conflito interno dos valores inerentes ao princpio da eficincia, sopesando qual deles deve
prevalecer.

Vejamos o art. 191 do Cdigo de Processo Civil. Eis a sua redao: Quando
os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos
os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. A regra
simples e pode ser representada na frmula matemtica: se A B (a ocorrncia do fato
A implica a conseqncia B). Se no processo houver litisconsortes com diferentes
procuradores, isso implica que eles tero prazo em dobro.

H dois entendimentos do Superior Tribunal de Justia que deram uma
interpretao peculiar a esse dispositivo. No primeiro deles, sustenta-se que, se as partes
tm diferentes procuradores, mas s uma delas manifesta recurso, a partir da o prazo passa
a ser simples; ento, se um dos rus apela e outro no, sendo a sentena mantida, o prazo

do STJ agasalhou esta tese; trata-se do REsp N 663.570 SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe de
18.05.2009.
176
Firme a jurisprudncia nesse sentido, como anota Theotonio Negro: A suspenso do processo
automtica e vigora at que a exceo seja julgada em primeiro grau de jurisdio (RT 511/190, 522/129,
572/49, RJTJESP 88/294, 103/281, JTJ 174/184, JTA 59/96, 111/240, RF 264/251), pois o recurso cabvel da
deciso que a julga (agravo de instrumento) no tem efeito suspensivo (TFR 4. Turma, Ag. 53.658-SP, Rel.
Min. Antonio de Pdua Nogueira, j. 21.10.87, negaram provimento, v.u., DJU 19.11.87, p. 25.839; no mesmo
sentido: Lex-JTA 149/59). (NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em
vigor. 33. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002; p. 394)
141

para interpor recurso especial no seria mais dobrado
177
. No segundo deles, sustenta-se que,
mesmo que o feito conte com litisconsortes representados por diferentes procuradores, o
prazo em dobro deixa de existir se apenas um deles sucumbir na causa, sendo o nico com
interesse em recorrer
178
.

Essas excees na aplicao do art. 191 do CPC no constam da literalidade
desse dispositivo; decorrem de entendimento judicirio. O problema que a parte, quando
se escora num direito processual conferido por lei, prev que o mesmo ser obedecido se
preenchido o requisito objetivo, qual seja: litisconsortes com diferentes procuradores, prazo
em dobro.

Qualquer interpretao que se divorcia do teor literal desse dispositivo acaba
colhendo de surpresa a parte desavisada, que no teve a sorte de conhecer a jurisprudncia
desse especfico dispositivo. Tais decises, desse modo, geram um dficit em termos de
previsibilidade comportamental da parte. Ao mesmo tempo em que prestigiam o princpio
da eficincia pela celeridade, ofendem-no sob a perspectiva de segurana jurdica.


177
Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. INTERPRETAO DO ART. 191, DO CPC. 1. Em caso de,
apenas, um dos litisconsortes manifestar recurso, transitando em julgado a deciso para os demais, o prazo,
da em diante, torna-se singelo, no se aplicando a regra do art. 191, do CPC. 2. Precedentes jurisprudenciais:
RSTJ 112/127; RSTJ 25/30; STJ-RT 712/289; RTJ 159/337; STF-RT 722/356; RSTJ 95/337; STF - 1 T. Ag.
87.708-8, AgReg., RJ, Rel. Min. Oscar Correa, j. 5.11.82, DJU de 10.12.82, p. 12.789; STJ - 3 T., REsp
2727/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, j. 25.9.90, DJU 22.10.90, p. 11.662; STJ - 2a T., Ag. 186592, Rel. Min.
Adhemar Maciel, j. 22.10.98, negaram provimento, DJU 22.2.99, p. 96; STJ - 3 T., REsp 4.148-0/SP, Edcl-
Edcl, Rel. Min. Costa Leite, j. 26.9.95, DJU 23.10.95, p. 35661 (Os registros jurisprudenciais foram colhidos
da obra de Theotnio Negro, "Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor", 31a edio,
notas ao art. 191). 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AgRg nos EREsp 162153/SP, Rel. Min.
JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/05/2000, DJ 26/06/2000 p. 132). Merece objeo a
assertiva contida no acrdo de que, se apenas um dos litisconsortes recorre, a deciso desfavorvel transita
em julgado para os demais. Isso porque, nos termos do art. 509 do CPC, O recurso interposto por um dos
litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Pargrafo nico. Havendo
solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros, quando as defesas opostas
ao credor Ihes forem comuns.
178
Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL.
RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. LITISCONSRCIO. SUCUMBNCIA DE APENAS UMA DAS
PARTES. NO APLICAO DO ART. 191 DO CPC. 1. O prazo em dobro para recorrer somente se aplica
quando persistir o interesse em recorrer para todos os litisconsortes com diferentes procuradores. Se apenas
um dos litisconsortes sucumbiu, desaparece a regra do art. 191 do Cdigo de Processo Civil. (STJ, AgRg no
Agravo de Instrumento N 768.334 RJ, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA - DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RS DJ 26.05.2009).
142

Decerto que o princpio da eficincia pode ser afastado por outras normas
jurdicas que, a depender da situao e da ponderao dos bens jurdicos envolvidos, faam
com que a deciso prestigie outros valores agasalhados pelo sistema. Contudo, nesse caso
do art. 191 do CPC, as excees que lhe foram criadas no promovem valor algum fora do
princpio da eficincia. H um choque concreto dos valores que lhe so inerentes.

Nestes casos concretos, o mximo que se poderia argumentar em favor das
excees criadas pela jurisprudncia seria o ganho de tempo decorrente da retirada do prazo
em dobro, aumentando a celeridade da tramitao do feito; mas, num quadro de crise
crnica de celeridade no desenvolvimento dos processos, decorrente no dos prazos legais
para a sua tramitao, mas da total inobservncia dos mesmos por parte do Poder
Judicirio, o ganho proporcionado com tais entendimentos to nfimo, de alguns dias, que
praticamente no faz diferena. A soluo dada no se justifica, s por isso, levando em
contra o imenso transtorno decorrente do desrespeito segurana jurdica para a parte
litigante prejudicada, que certamente foi colhida com total surpresa na interpretao
inovadora desse dispositivo legal.

Embora sejam respeitveis as interpretaes empreendidas pela
jurisprudncia, as excees que criaram literalidade do art. 191 do CPC sacrificam o
princpio da eficincia sem qualquer justificativa firme o bastante para isso. Desse modo,
so equivocadas, cabendo-lhe revisar esses entendimentos para acolher uma interpretao
ligada literalidade do texto, porque ela que, quanto a esse dispositivo, prestigia o
princpio da eficincia.

Observe-se que, no caso do art. 306 do CPC, a jurisprudncia no se apegou
literalidade do texto e concordamos inteiramente com isso. A diferena entre esses dois
dispositivos que, se fosse observada a literalidade do texto desse ltimo, nenhum direito
seria protegido, nenhum benefcio lcito seria agregado, nenhum valor digno de tutela seria
protegido; haveria apenas uma leso absurda e injustificada celeridade do processo pela
suspenso do feito at a deciso definitiva sobre o incidente concernente incompetncia
relativa.
143

Todos esses exemplos servem para fixar uma regra de interpretao, presente
na moldura normativa sobre a qual o juiz do processo ir trabalhar: a escolha da exegese do
texto legislativo deve ser a mais compatvel possvel com o princpio da eficincia. Isso
significa que deve haver uma preocupao com os efeitos prticos de se adotar uma
interpretao a ou b do texto legal, sendo mais conforme Constituio a interpretao
que, respeitados outros valores do sistema, maximize o princpio da eficincia
179
.

H uma porta aberta no sistema jurdico que permite a criao normativa
pela jurisprudncia; no se trata de gostar disso ou no, mas simplesmente constatar que o
ato de interpretao enseja naturalmente uma atividade criativa. Se o limite dessa criao
o texto legal, a comear pela Constituio, ento essa atividade exegtica deve ser orientada
pelos valores constantes desses textos, o que autoriza a concluir: existe um dever de
promoo do princpio da eficincia pela via da interpretao
180
.

179
Essa preocupao de se adotar uma interpretao conseqencialista foi enfatizada por Alexandre Arago,
verbis: Os resultados prticos da aplicao das normas jurdicas no constituem preocupao apenas
sociolgica, mas, muito pelo contrrio, so elementos essenciais para determinar como, a partir destes dados
empricos, devam ser interpretadas (ou reinterpretadas), legitimando a sua aplicao. (ARAGO, Alexandre
dos Santos. Interpretao Conseqencialista e Anlise Econmica do Direito Pblico s luz dos Princpios
Constitucionais da Eficincia e da Economicidade, in Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Cludio
Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm, coord. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris;
297). O Direito deixa de ser aquela cincia preocupada apenas com a realizao lgica dos seus preceitos;
desce do seu pedestal para aferir se esta realizao lgica est sendo apta a realizar os seus desgnios na
realidade da vida em sociedade. Uma interpretao/aplicao da lei que no esteja sendo capaz de atingir
concreta e materialmente os seus objetivos, no pode ser considerada como a interpretao mais
correta. Note-se que estas mudanas metodolgicas evidenciam a queda do mito da interpretao como
atividade meramente declaratria do que j estava na lei, da nica interpretao possvel, j que os resultados
prticos desta ou daquela forma de aplicao da norma tero relevante papel na determinao de qual, dentre
as diversas interpretaes plausveis existentes, dever ser adotada, opo que, posteriormente, pode
inclusive vir a ser alterada diante da comprovada mudana dos dados da realidade, que devem ser
acompanhados de uma nova estratgia regulatria. (idem, pp. 298/299, sublinhado e grifos no original). As
necessidades da eficincia, na qual est contida, como veremos, a economicidade, no devem ser
solucionadas pelo menosprezo lei (aqui, naturalmente, entendida como bloco de juridicidade), mas sim
pela valorizao dos seus elementos finalsticos. sob este prisma que as regras legais devem ser
interpretadas e aplicadas, ou seja, todo ato, normativo ou concreto, s ser vlido ou validamente praticado,
se, ex vi do Princpio da Eficincia (art. 37, caput, CF), for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de
se definir esta, se for pelo menos uma maneira razoavelmente eficiente de realizao dos objetivos fixados
pelo ordenamento jurdico. O Princpio da Eficincia de forma alguma visa a mitigar ou a ponderar o
Princpio da Legalidade, mas sim a embeber a legalidade de uma nova lgica, determinando a insurgncia de
uma legalidade finalstica e material dos resultados prticos alcanados , e no mais uma legalidade
meramente formal e abstrata. Dizendo o bvio, a partir do momento em que a eficincia e a economicidade
foram expressamente inscritas no texto constitucional a Lei Magna passaram a tambm integrar a
legalidade, no mais uma legalidade oitocentista, formalista e meramente subsuntiva, mas uma legalidade
neo-positivista. (idem, p. 300)
180
Desenvolvi ampla pesquisa sobre a atividade criativa do intrprete em minha dissertao de mestrado,
intitulada: O princpio constitucional da prioridade absoluta, apresentada PUC/SP em 2006. Nele escrevi:
144

Esse poder criativo no deve ser assumido como respaldo para a
arbitrariedade do aplicador do Direito, cujas escolhas devem ser feitas no s pelas
diferentes possibilidades na interpretao do texto legislativo, mas tambm devem ser
orientadas pelas pautas de valor presentes no sistema jurdico e todas devidamente
fundamentadas nele. Espera-se da magistratura que tenha sempre presente a fora
normativa do princpio da eficincia nas escolhas de interpretao sobre o texto legislativo
em matria processual

Considerando que os princpios tm natureza normativa e se encontram espraiados pelo sistema jurdico, a
tarefa de escolher os meios adequados para lhes dar concreo material envolver um esforo de criatividade
do aplicador do direito; da porque se diz, com propriedade, que A moderna interpretao constitucional
envolve escolhas pelo intrprete, bem como a integrao subjetiva de princpios, normas abertas e conceitos
indeterminados. (BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova interpretao
constitucional dos princpios. In Dos princpios constitucionais, George Salomo Leite (org.). So Paulo:
Malheiros, 2003). Como acentua Capelletti, a experincia ensina que sempre ou quase sempre est presente
no direito uma abertura para realizar uma escolha diversa, razo pela qual a deciso a ser tomada num caso
envolve, inegavelmente, uma parcela de responsabilidade pessoal do magistrado, em sentido moral e poltico
tanto quanto jurdico , trazendo em seu abono as consideraes de Radcliffe: Quem poder negar agora
que, para o direito, as decises judicirias constituem uma contribuio criativa, e no meramente
descritiva? No h outra forma de fazer de modo diverso, na medida em que raro o caso de deciso que
no pressuponha a escolha entre duas alternativas ao mesmo tempo admissveis. (CAPPELLETTI, Mauro.
Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1993. No original Giudici Legislatori?
Carlos Alberto lvaro de Oliveira (trad). Os princpios constitucionais daro o rumo ao agente da incumbido
da concretizao normativa, vale dizer, da mediao entre os valores constitucionais que neles se espelham e
a deciso a ser tomada na considerao de um problema. Na linha do que ensina Luciana Caprioli Paiotti
Figueredo, os princpios tornam-se normas estruturantes de todo o sistema jurdico: so normas cogentes
ao Poder Legislativo na atividade legiferante, impondo a obrigao de produzir normas em conformidade
com os princpios constitucionais e legais. Da mesma maneira, se impem ao Poder Judicirio, consistindo
em vetores para solues interpretativas e como forma de integrao das lacunas da Lei. Por fim, os
princpios tambm se dirigem Administrao Pblica, a qual dever exercer a sua atividade, atravs da
prtica de atos administrativos, em estrita observncia aos princpios constitucionais e legais. Os princpios
que regem a disciplina constitucional e legal da proteo infncia e juventude tambm apresentam as
caractersticas mencionadas (como no poderia deixar de ser), de maneira que so cogentes na interpretao
e aplicao do ordenamento jurdico nacional, pelo Poder Judicirio, na atuao legiferante e na atividade
da Administrao Pblica. (FIGUEREDO, Luciana Caprioli Paiotti. O direito convivncia familiar.
Dissertao de mestrado apresentada Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2005) J.J. Gomes
Canotilho distingue uma norma jurdica geral da norma de deciso, que aquela que ser tomada para
decidir-se um caso concreto, denominando de jurista concretizador aquele que ir solucionar um
determinado caso da vida, proferindo o que denomina de norma de deciso. Essa soluo (ou norma de
deciso) no independente da norma jurdica, como se fosse uma deciso voluntarista do sujeito de
concretizao, ou seja, deve reconduzir-se sempre norma jurdica geral. E sustenta que a norma jurdica s
adquire verdadeira normatividade quando se transforma em norma de deciso aplicvel a casos concretos,
concluindo-se da que cabe ao agente ou agentes do processo de concretizao um papel fundamental, porque
so eles quem, no fim do processo, colocam a norma em contato com a realidade. E aduz: No especfico
plano da concretizao normativo-constitucional, a mediao metdica da normatividade pelos sujeitos
concretizadores assume uma das suas manifestaes mais relevantes. Em face do carter aberto,
indeterminado e polissmico das normas constitucionais, torna-se necessrio que, a diferentes nveis de
concretizao legislativo, judicial, administrativo , se aproxime a norma constitucional da realidade.
(GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003).
145

6.4 A implementao de mudanas sem reforma legislativa

Antes de discorrer sobre esse tpico, necessrio relembrar o
papel da lei e do processo na prestao do servio jurisdicional. O processo
o meio, meramente o instrumento de que se serve o Estado para prestar
essa atividade. Sua finalidade atender ao ideal de prestao jurisdicional
com justia e eficincia. A lei existe para dar-lhe a disciplina, regulamentar o
modo como o processo deve ser desenvolvido. Isso feito pela lei para que
as partes tenham garantidos direitos fundamentais dentro do processo
(contraditrio, amplo acesso jurisdio, ampla defesa, produo de provas,
juiz natural, etc), bem como para que haja segurana no desempenho dessa
atividade, provendo as partes com previsibilidade na sua atuao e
conferindo mecanismos de estabilidade s decises.

O princpio da eficincia pode operar mudanas no processo sem
que haja qualquer reforma legislativa. Basta que haja a compreenso de que
essas mudanas devem maximizar a eficincia na entrega da prestao
jurisdicional sem sacrificar direitos fundamentais das partes no processo e
sem destroar a segurana que se espera do processo, tanto com relao
atividade das partes como quanto estabilidade das decises. Atende-se
com isso ao papel do processo, que de instrumento para prestar a atividade
jurisdicional com justia e eficincia, sem rasgar o papel da lei, que serve de
garante a direitos fundamentais e de segurana ao desempenho da atividade
jurisdicional.

A dinmica do processo d um poder de criao aos agentes que
nele atuam. As partes delimitam o objeto do litgio, provocam as instncias
superiores em nvel recursal, pugnam pelo desenvolvimento regular do
processo e pela produo das provas necessrias formao do
convencimento sobre aquilo que alegam. O Poder Judicirio, por sua vez,
pode (i) afastar a aplicao da legislao incompatvel com o princpio da
eficincia, (ii) interpretar as normas processuais de modo a escolher as
146

opes mais adequadas ao ncleo de valores do princpio da eficincia e
ainda (iii) engendrar solues que criem direitos e obrigaes dentro do
processo, a todos os seus agentes (inclusive os magistrados), sem a
necessidade de lei expressa para fixar cada milmetro de tais disposies,
reputando-se constitucionalmente autorizado um ativismo judicirio
deliberado para a promoo do princpio da eficincia.

Sem negar que h um vis marcadamente subjetivo na aplicao
do direito legislado
181
, deve haver um esforo pessoal de cada membro do
Poder Judicirio no sentido de promover o princpio da eficincia no bojo do
seu trabalho, bem como fomentar atos e solues que tornem isso uma
postura institucionalizada
182
.

181
A nova hermenutica ressalta o papel central desempenhado pela pr-compreenso dos agentes no ato de
interpretar o Direito. Em sintonia com o giro lingstico na filosofia contempornea, ela parte da premissa
inquestionvel de que nenhum ser humano habita um vazio axiolgico-cultural. Todos ns somos seres
enraizados, que compartilhamos idias, valores e preconceitos com nossos semelhantes, e no nos despimos
deles na hora de interpretar e aplicar o Direito. Quando um problema jurdico qualquer nos apresentado, o
nosso inescapvel ponto de partida no o texto da norma jurdica, como costumava proclamar a doutrina
mais tradicional, mas a viso que j temos da questo, que inevitavelmente impregnada pelos valores da
cultura em que nos inserimos. a partir das nossas pr-compreenses que ingressamos no crculo
hermenutico, em busca da melhor resposta para a controvrsia jurdica. (SARMENTO, Daniel.
Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidades Institucionais do Intrprete. in Vinte anos da
Constituio Federal de 1988. Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm, coord.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris; p. 313) Joaquim Falco menciona an passant o componente subjetivo e
ideolgico que est por traz de cada voto dos Ministros do STF: no Estado de Direito, o Supremo enfrenta
paradoxo que exige delicada cautela. Sua maior contribuio assegurar que decises sejam recebidas como
imparciais e racionais. Entretanto, sabemos que no o so. Existe margem de discricionariedade inerente ao
ato de julgar, em que mltiplas opes polticas, balizadas pelas formas legais, se traduzem em doutrinas
jurdicas diferentes. E estas, em votos divergentes. Todos plausveis, diria Eros Grau. (FALCO, Joaquim.
Mal-estar no Supremo est visvel. In jornal Folha de So Paulo, edio de 06/12/2009).
182
Esse pensamento s refora, a nosso ver, o papel criativo da magistratura na aplicao do direito legislado.
Tambm Paulo de Barros Carvalho, diferenciando o texto legislativo, como massa bruta, dos enunciados
normativos, produzidos pelo labor do intrprete, assevera: Sobre o sentido dos enunciados, preciso dizer
que ele construdo, produzido, elaborado, a partir das marcas grficas percebidas pelo agente do
conhecimento. Desde que se apresente como manchas de tinta sobre o papel, no caso do direito escrito,
insisto, assumindo a natureza de um ente fsico, materialmente tangvel, no se poderia imaginar, em s
conscincia, que essa base emprica contivesse, dentro dela, como uma jia, o contedo significativo, algo
abstrato, de estatura eminentemente ideal. Muito menos, que o teor de significao estivesse envolvendo ou
flutuando como nuvens que recobrem os elevados rochedos. No, o sentido construdo ao longo de um
processo, iniciado, na hiptese, pela percepo visual das letras, dos vocbulos e das partculas que unem os
vocbulos, organizando estruturas mais amplas. o ser humano que, em contato com as manifestaes
expressas do direito positivo, , vai produzindo as respectivas significaes. Da a afirmao peremptria
segundo a qual a interpretao que faz surgir o sentido, como produto da formulao literal, inserida na
profundidade do contexto. Sim, porque no h texto sem contexto ou, dizendo de outro modo, no h plano de
expresso sem plano de contedo. (CARVALHO, Paulo de Barros. Sobre o percurso de construo de
sentido: modelo de interpretao do direito tributrio. In Lies de direito constitucional em homenagem ao
147


Vejamos exemplos pelo que j se fez, do que poderia ter sido
feito e quanto ao que se pode fazer.
A jurisprudncia mais antiga repudiava a possibilidade da citao
por hora certa no curso do processo de execuo diante literalidade do art.
654 do CPC
183
. Quando o oficial de Justia suspeitasse da ocultao do
executado para no ser citado, cabia ao credor apenas requerer a sua citao
por edital nos dez dias seguintes intimao do arresto
184
. A jurisprudncia
mudou para admitir a possibilidade da citao por hora certa, fiando-se na
subsidiariedade do processo de conhecimento ao processo de execuo
185
.

Evidente que a possibilidade da citao por hora certa no
processo de execuo atende melhor ao princpio da eficincia
186
. Aumenta a

jurista Celso Bastos. Andr Ramos Tavares, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins (coord.).
So Paulo: Saraiva, 2005). Espera-se que a criatividade seja exercitada, mas vinculada promoo dos
valores inerentes ao princpio da eficincia.
183
CPC, Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi intimado do
arresto a que se refere o pargrafo nico do artigo anterior, requerer a citao por edital do devedor. Findo o
prazo do edital, ter o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em
caso de no-pagamento.
184
Embora hoje em dia a jurisprudncia dominante seja em sentido contrrio, ainda h decises recentes nesse
sentido; confira-se: CITAO - HORA CERTA - Execuo por ttulo extrajudicial - Inadmissibilidade -
Ademais, quando ocorre hiptese de suspeita de ocultao do devedor deve-se proceder o arresto dos bens -
Aplicao dos artigos 652 a 654 do Cdigo de Processo Civil - Requerimento indeferido - Recurso
improvido. (TJSP, Agravo de Instrumento 7377651900, Rel. Des. Carlos Alberto Lopes, 18 Cmara de
Direito Privado, Data do julgamento: 28/07/2009).
185
Representativo da jurisprudncia dominante, veja-se: EXECUO - Pedido de citao por hora certa -
Suspeita de ocultao - Possibilidade - Aplicao dos arts. 227 e 598 do CPC - Exegese da Smula 196 do
STJ - Deciso reformada neste ponto - Recurso provido. (TJSP, Agravo de Instrumento 7367308000, Rel.
Des. Rubens Cury, 18 Cmara de Direito Privado, Data do julgamento: 30/06/2009). No mesmo sentido h
vrios julgados do STJ; confira-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CITAO COM
HORA CERTA EM PROCESSO DE EXECUO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. Conforme
disposto no artigo 277 do Cdigo de Processo Civil, ocorre a citao com hora certa quando h suspeita de
ocultao por parte do ru, procurado trs vezes em sua residncia. Essa forma de citao aplicvel tanto ao
processo de conhecimento, quanto aos demais processos, incluindo-se o de execuo, por fora da
subsidiariedade prevista no artigo 598 do mesmo estatuto. Recurso especial provido. (REsp 673.945/SP, Rel.
Min. Castro Filho, DJ 16/10/2006 p. 365)
186
Confira-se interessante estudo sobre o tema feito por PEREIRA, Jos Horcio Cintra Gonalves. Da
citao ficta no processo de execuo. In Execuo Civil e cumprimento de sentena, Gilberto Gomes
Bruschi (coord.). So Paulo: Editora Mtodo, pp.259-268. Este autor chega a asseverar que Tal
posicionamento se justifica em face do princpio (econmico) estatudo pelo art. 620 do CPC, no sentido de
que a execuo deve ser promovida pelo modo menos gravoso para o devedor. Ele aduz que as
consideraes mais modernas a respeito do processo civil (no que nos interessa), traduzidas nas repetidas
expresses processo de resultado, justia das decises, instrumentalizao do processo, entre outras, no
148

celeridade e diminui os custos do credor, evitando as delongas e os gastos
inerentes s publicaes editalcias. Por outro lado, isso no gera nenhuma
leso ao direito de defesa do executado, uma vez que mais fcil ele tomar
conhecimento da citao por hora certa do que da citao por edital. Nesta,
ele tem que estar se dedicando leitura do dirio oficial, com todas as suas
pginas, para deparar-se com seu nome; naquela, o oficial de justia deixa a
contraf com pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme o caso,
declarando-lhe o nome, alm do que o escrivo envia ao ru uma epstola,
dando-lhe de tudo cincia
187
. E isso, enfatize-se, na possibilidade de que o
executado realmente j no tenha cincia da ao, isto , de que as suspeitas
de que esteja se ocultando sejam equivocadas.

Embora a lei seja a mesma, o que mudou foi o entendimento
dela manifestado pelo Poder Judicirio. um caso de evoluo
jurisprudencial que mostra que possvel mudar o modo de trabalhar com o
processo, mesmo sem que a lei faa todas as alteraes pontuais que poderia
fazer.

Analisamos o instituto dos recursos repetitivos, pelo qual se
acresceu o art. 543-C ao Cdigo de Processo Civil
188
. Apresentado como

podem desconsiderar argumentos, ainda que pragmticos. Ele reconhece que a literalidade dos artigos 653 e
654 do CPC poderiam conduzir concluso contrria, pela inadmissbilidade da citao por hora certa no
processo de execuo, mas logo rebate com a citao de Alexandre Freitas Cmara, do seguinte teor:
sabido, porm, que a interpretao literal da norma insuficiente. A citao com hora certa, contudo, no
incompatvel com o processo executivo, sendo cabvel por fora do disposto no artigo 598 do Cdigo de
Processo Civil. Ademais, a citao com hora certa menos onerosa para o executado.
187
Neste sentido os artigos 228 e 229 do CPC.
188
CPC, redao dada pela Lei 11.672/2008, Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo. 1o
Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, os
quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at
o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia. 2o No adotada a providncia descrita no
1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe
jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos
tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. 3o O relator
poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a
respeito da controvrsia. 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de
Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades
com interesse na controvrsia. 5o Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto no
4o deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze dias. 6o Transcorrido o prazo para o
149

frmula indispensvel para o combate avalanche de recursos e para
imprimir celeridade ao processo, tudo o que este dispositivo tem de
relevante poderia ser implementado por um empenho mais significativo do
Superior Tribunal de Justia na sedimentao da sua jurisprudncia
dominante com a elaborao de smulas.

O procedimento legal dos recursos repetidos, por sua vez,
poderia ter sido adotado em mbito regimental no STJ. O relator de um caso
no qual houvesse uma multiplicidade de recursos com idntica questo de
direito, com base no seu poder geral de cautela, poderia determinar aos
presidentes dos tribunais de origem que suspendessem a tramitao de
todos os recursos especiais relativos ao tema, podendo admitir apenas trs
recursos representativos da controvrsia. O relator poderia colher a
manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na sua soluo,
bem como submeter o caso ao parecer do Ministrio Pblico. Depois, a(s)
proposta(s) de smula poderiam ser submetida seo ou Corte Especial,
para sua aprovao ou rejeio, com aprovao de outra em sentido
contrrio. Tudo isso poderia ser fixado pelo regimento interno do STJ; no
haveria necessidade de lei.

Aps os debates com a extrao de entendimentos relativos o
tema e a fixao de uma ou mais smulas, os recursos especiais sobrestados
na origem poderiam ter seu seguimento denegado, caso os acrdos
recorridos estivessem de conformidade com a smula, ou ento admitidos,
se a contrariassem, caso em que poderia ser dado provimento ao recurso

Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na
seo ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que
envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus. 7o Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia,
os recursos especiais sobrestados na origem: I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo
recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou II - sero novamente examinados
pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de
Justia. 8o Na hiptese prevista no inciso II do 7o deste artigo, mantida a deciso divergente pelo tribunal
de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial. 9o O Superior Tribunal de Justia e os
tribunais de segunda instncia regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos
ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.
150

especial monocraticamente, como j autoriza o 3. do art. 544 do CPC
189
,
bem como o 1. do art. 518 do CPC, utilizado por analogia
190
.

Isso sem prejuzo da imposio de multa por litigncia de m-f
caso houvesse recurso de agravo regimental contra essa deciso, insistindo
na tese vencida. Afinal, todo esse esforo s faz sentido se as partes no
insistirem em teses vencidas aps esse amplo debate sobre o tema, sendo
certo que, se o fizerem, tentaro obter a mera procrastinao do feito.

O objetivo no desmerecer a novidade legal trazida pelo art.
543-C do CPC, nem desdenhar do efeito positivo que j est fazendo surtir;
ela boa, conveniente ao princpio da eficincia. O ponto outro: que o
mesmo efeito poderia advir de norma regimental do STJ aliada a uma maior
nfase na produo de smulas. No era preciso uma nova lei para isso.

No mbito do processo penal, recente resoluo do Conselho da
Justia Federal permitiu a tramitao direta de inquritos policiais entre a
Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico, nos sucessivos pedidos de dilao de
prazo para a concluso de diligncias
191
.

Um dos gargalos na demora das investigaes criminais estava
justamente na tramitao burocrtica dos pedidos de dilao de prazo nos
inquritos policiais, que eram submetidos primeiro ao Poder Judicirio,
depois vinham com um despacho para a manifestao do Ministrio Pblico

189
CPC, art. 544, 3
o
: Poder o relator, se o acrdo recorrido estiver em confronto com a smula ou
jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia, conhecer do agravo para dar provimento ao prprio
recurso especial; poder ainda, se o instrumento contiver os elementos necessrios ao julgamento do mrito,
determinar sua converso, observando-se, da em diante, o procedimento relativo ao recurso especial.
190
CPC, Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao
apelado para responder. 1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em
conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Se o juiz no
deve receber recurso de apelao quando a sentena estiver de conformidade com smula, com muito maior
razo os presidentes dos tribunais no devem receber recurso especial quando o acrdo estiver de
conformidade com smula do STF ou do STJ.
151

a respeito, quase sempre positiva se o inqurito no findou porque ainda
h diligncias a realizar, depois o inqurito era novamente remetido ao Poder
Judicirio para apreciao, que a proferia novo despacho concedendo o
prazo, para s ento os autos retornarem Polcia Judiciria para prosseguir
com as investigaes.

Tudo na base do carimbo, este procedimento demorava
aproximadamente trs meses. A partir dessa resoluo do CJF, lendo-se o
Cdigo de Processo Penal a partir da Constituio Federal, os inquritos com
pedido de prazo podem retornar Polcia em uma semana,
aproximadamente
192
.

A partir de uma simples releitura da lei a partir da Constituio,
sem qualquer leso a direitos individuais, tomou-se uma medida concreta
que promover sensivelmente o princpio da eficincia no mbito das
investigaes criminais
193
.

191
Trata-se da Resoluo n. 63 do CJF, publicada no DOU em 30 de junho de 2009. muito raro um
inqurito policial terminar no prazo fixado em lei, quando no h preso em flagrante. Normalmente os
inquritos tomam um ou mais anos e toda a vez que se esgota o prazo legal para a sua concluso entende-se
que a Polcia Judiciria obrigada a formular um pedido de dilao de prazo.
192
Veja-se: http://www.conjur.com.br/2003-abr-28/procurador_defende_mp_comande_inqueritos_policiais.
No ano de 2003 j havamos defendido a adoo da mesma medida, conforme texto publicado na revista
eletrnica Consultor Jurdico, para o combate prescrio.
193
Confira-se parte da motivao desta resoluo, bastante focada na Constituio: CONSIDERANDO o
sistema acusatrio adotado pela Constituio da Repblica de 1988, que preconiza ntida separao entre as
funes de acusar e julgar; CONSIDERANDO ser o Ministrio Pblico o dominus litis da ao penal pblica,
nos exatos termos dispostos no inciso I do art. 129 da Constituio Federal; CONSIDERANDO ser o
Ministrio Pblico Federal o destinatrio final das investigaes levadas a cabo no curso do inqurito policial
presidido pela autoridade policial federal; CONSIDERANDO a atribuio conferida ao Ministrio Pblico de
exercer o controle externo da atividade policial, prevista no inciso VII do art. 129 da Constituio Federal;
CONSIDERANDO ser o inqurito policial procedimento administrativo destinado, precipuamente, a
subsidiar a atuao persecutria do Ministrio Pblico; CONSIDERANDO que os princpios constitucionais
do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio ficam plenamente garantidos, na medida em que
qualquer medida constritiva de natureza acautelatria, por fora de determinao legal, s pode ser adotada se
e quando deferida pelo Poder Judicirio; CONSIDERANDO que os prazos legais para a concluso das
investigaes criminais tornaram-se extremamente exguos, dado o imenso nmero de inquritos policiais que
se avolumam, em proporo geomtrica, nas Delegacias de Polcia Federal do Pas, deixando evidente o
descompasso existente entre o disposto na norma e a realidade ftica diariamente enfrentada;
CONSIDERANDO que a preocupao da sociedade com a agilizao dos processos e procedimentos sob
responsabilidade estatal tem-se intensificado, resultando, inclusive, na insero do inciso LXXVIII no art. 5
da Constituio da Repblica, que alou categoria de direito fundamental a razovel durao do processo,
no mbito judicial e administrativo, assegurando todos os meios necessrios celeridade na sua tramitao;
152



CONSIDERANDO que no h exerccio de atividade jurisdicional no simples deferimento de prorrogao de
prazo para a concluso das investigaes policiais, situao que, alm de acabar tornando o rgo do Poder
Judicirio mero espectador, com funo eminentemente burocrtica, da atividade realizada no bojo do
inqurito, contribui desnecessariamente para o alongamento do procedimento e em nada influi na tutela
judicial dos direitos fundamentais; (...)
153

Vejamos outra inovao legislativa recente: o art. 655-B do CPC,
acrescentado pela Lei 11.382/2006. Esse dispositivo permite a venda de um
bem indivisvel, mesmo que apenas metade dele venha a ser penhorado e
possa ser alienado, porque a outra metade pertence ao cnjuge do
executado que no sofre os efeitos da execuo
194
.

Antigamente, com a penhora de um imvel em que houvesse a
meao do cnjuge do executado a ser preservada, ningum queria adquirir
o bem em leilo; ainda que por um valor inferior ao de mercado, o
comprador se tornaria condmino contra a vontade desse outro cnjuge, que
certamente criaria todos os obstculos possveis ao exerccio do seu direito
de propriedade. Caso quisesse vender o imvel, o adquirente teria de se
submeter a um novo, moroso e custoso processo judicial especificamente
destinado a isso
195
. Ou seja: no havia mercado para a compra de bem
imvel penhorado em leilo judicial; ningum se interessava
196
.

A nova redao do art. 655-B acabou com esse problema,
permitindo que a propriedade seja inteiramente outorgada ao adquirente e
que a meao do cnjuge recaia sobre o produto da alienao do bem. Mais
uma vez, trata-se de excelente disposio legislativa, s que nesse caso a
inovao j existia, consagrada pela jurisprudncia mais recente do STJ;

Veja-se que, sob a gide da mesma lei, antes do acrscimo
proporcionado pelo art. 655-B do CPC, mudou o entendimento da

194
CPC, Art. 655-B: Tratando-se de penhora em bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo
recair sobre o produto da alienao do bem.
195
O condmino que quisesse acabar com a comunho poderia sozinho impor a venda da coisa comum, nos
termos dos artigos 1320 a 1322 do CC, aplicando-se o procedimento dos arts. 1117 a 119 do CPC.
196
Parte da jurisprudncia menos recente entendia que a metade ideal pertencente ao cnjuge deveria
simplesmente ser excluda da penhora e, por conseqncia, tambm de eventual alienao judicial, algo que,
na prtica, impedia o leilo ou o praceamento da integralidade do bem. Isso constitua, em ltima instncia,
srio fator de esvaziamento das hastas pblicas, em virtude do desestmulo gerado pelas bvias complicaes
advindas da arrematao de apenas uma parte ideal desses bens. (GIANNICO, Maurcio. In As novas
reformas do CPC e de outras normas processuais. Maurcio Giannico e Vtor Jos de Mello Monteiro, coord.
So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 128-129). Na linha desse entendimento, confira-se do STJ o REsp 111.179/SP,
Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 08.03.2000.
154

jurisprudncia sobre o tema. Permitindo que a venda fosse feita sobre a
integralidade do bem, a jurisprudncia criou um mecanismo hbil para a
efetividade na satisfao do credor, sem prejuzo da preservao da parcela
do patrimnio do cnjuge que no poderia, pelas regras de direito material,
sofrer a execuo, entregando-lhe o equivalente em pecnia. Uma smula
poderia ter sido editada nesse sentido. Quer dizer, a rigor, quem acabou com
o problema no foi a lei, mas sim a mudana de orientao jurisprudencial; a
lei simplesmente veio a seu reboque
197
.

Aproveitaremos o gancho desse dispositivo para ilustrar como o
princpio constitucional da eficincia pode influenciar na sua leitura. Usando
a via da interpretao analgica, podemos estender a situao preconizada
no art. 655-B para duas outras hipteses: a) quando o credor adjudicar o
bem, poderia desde logo receber a propriedade na sua inteireza,
depositando o valor da meao do cnjuge
198
, a no ser que este pagasse a
dvida ou ao menos pagasse o equivalente meao do executado no bem,
abatendo o correspondente da dvida, porque isso iria eliminar a necessidade
de um posterior procedimento de alienao de coisa comum; b) quando o
bem for de propriedade de outros condminos que no o cnjuge do
executado, a parte deles na propriedade comum tambm pode recair sobre o
produto da venda, pelas mesmas razes de se conferir efetividade na
satisfao do crdito.

A primeira hiptese apenas equipara a adjudicao do credor
arrematao por terceiro. Se a venda do bem possvel em sua inteireza na
arrematao em hasta pblica, transferindo a propriedade integralmente ao
adquirente, a mesma tcnica pode ser adotada se o adquirente for o prprio
credor, por meio da adjudicao. Nesse caso, ele pode adjudicar o bem por
inteiro, devendo, contudo, depositar em dinheiro o valor equivalente

197
Como representante desse entendimento, confira-se os embargos de divergncia contra o acrdo acima
mencionado: CIVIL. EXECUO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO.
BEM INDIVISVEL. REGIME MATRIMONIAL. HASTA PBLICA. DIVISO DO PRODUTO DA
ALIENAO. TEMA PACIFICADO. I. Assentou a jurisprudncia da Corte Especial que possvel o
praceamento do bem indivisvel em virtude do regime matrimonial, reservando-se ao cnjuge meeiro a
metade do produto obtido na alienao judicial (REsp n. 200.251/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
por maioria, DJU de 29.04.2002). II. Embargos conhecidos e providos, para autorizar a hasta pblica. (STJ,
EREsp 111.179/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 11.05.2005.)
155

meao do cnjuge que no sofre a execuo, apurado na avaliao judicial.
Todavia, caso o cnjuge queira permanecer com o imvel, ele poder
adjudic-lo, inclusive com preferncia sobre o credor, caso em que dever
depositar em juzo o equivalente a metade do valor da avaliao do bem,
pertencente ao executado
199
.
A segunda hiptese estende para todos os casos de comunho a
possibilidade de que o bem seja integralmente expropriado, recaindo sobre o
valor do bem a parcela de propriedade dos condminos que no sofrem a
execuo. Se houver adjudicao pelo credor, este pode depositar em
pecnia o valor equivalente parcela do bem pertencente aos demais
condminos.

Mesmo que isso no fosse admitido, esse seria o destino do bem
caso o arrematante ou adjudicante quisesse se desfazer do mesmo, nos
termos dos artigos 1320 a 1322 do CC, aplicando-se o procedimento dos arts.
1117 a 119 do CPC. Ou seja, no fim das contas, o resultado seria o mesmo,
mas com maior dispndio de energia, esforos, tempo e dinheiro. Isso se
houvesse algum arrematante para se sujeitar a esse custoso procedimento
de alienao de coisa comum.

198
At essa primeira parte, a mesma posio defendida por Maurcio Giannico, verbis: Por fim, indagao
tormentosa consiste em saber se o exeqente poder adjudicar ou arrematar o bem indivisvel, nos casos em
que for necessria a reserva de metade do produto da alienao judicial ao cnjuge. E, caso seja positiva a
resposta, h de se perquirir ainda se ele dever ou no depositar em juzo a metade do valor da adjudicao ou
arrematao, mesmo que o montante executado seja, em tese, maior ou igual sua oferta pelo bem.
Entendemos no haver bices para que o exeqente adjudique ou arremate o bem indivisvel, desde que,
claro, sejam respeitados os direitos do cnjuge no responsvel pela execuo. Assim, na prtica, havendo
interesse em adquirir o bem, isso obrigar o credor a depositar em juzo deixando disposio do cnjuge
a metade do montante oferecido pelo bem, pouco importando se seu crdito seja maior ou menor do que o
valor de sua avaliao. (GIANNICO, Maurcio. In As novas reformas do CPC e de outras normas
processuais. Maurcio Giannico e Vtor Jos de Mello Monteiro, coord. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 130).
Todavia, temos uma relevante objeo; o valor a ser depositado no o oferecido pelo bem, mas sim metade
do valor da avaliao do bem. O juiz pode autorizar que a expropriao do bem seja por preo inferior ao seu
valor de mercado, ma s quanto parcela do executado. Quanto ao cnjuge ou outros condminos do bem, a
expropriao deve ocorrer pelo valor de mercado do bem, assim obtida pela avaliao do mesmo.
199
H respaldo no art. 685-A, 2. e 3. do CPC. Art. 685-A: lcito ao exeqente, oferecendo preo no
inferior ao da avaliao, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. 2o Idntico direito pode ser
exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo
cnjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. 3o Havendo mais de um pretendente, proceder-
se- entre eles licitao; em igualdade de oferta, ter preferncia o cnjuge, descendente ou ascendente,
nessa ordem.
156


Alm disso, essa hiptese seria muito similar penhora e
expropriao de cotas de sociedade. Se um executado tem cotas em uma
sociedade e elas so penhoradas, deve-se liquidar o valor dessas cotas, se
necessrio com a venda de bens da sociedade, apurando-se o respectivo
quantum e depositando-o em juzo, para pagamento do dbito

Na sociedade h uma comunho de pessoas (os scios) em torno
de um bem comum (os bens da sociedade, o estabelecimento empresarial),
de modo que a posio dos scios em relao sociedade, sob o aspecto
exclusivamente patrimonial, muito prxima da posio dos condminos
frente a um bem comum. A rigor, ainda h uma dificuldade superior na
penhora de cotas sociais, que no ocorre na situao de meros condminos
frente a um bem comum: a sociedade em si uma pessoa jurdica distinta de
cada um dos seus scios, com uma pluralidade de interesses sociais ao seu
redor (empregados, fornecedores, consumidores). Nem por isso se impede
que a parcela da propriedade do executado sobre o capital social da mesma
seja forosamente liquidado, nos termos do art. 1026 do Cdigo Civil,
recaindo a execuo sobre o que tocaria ao scio em caso de liquidao
200
.


200
Na lio de Cndido Dinamarco: Depois de vacilar, a jurisprudncia encaminhou-se com razovel
firmeza no sentido de autorizar a penhora dos haveres do scio, os quais so objeto de avaliao para que
afinal a sociedade pague seu valor ao arrematante, eventualmente reduzindo seu capital social.; so haveres a
parte ideal de cada scio, na proporo do capital representado por suas cotas. O Cdigo Civil enfrenta essa
questo ao dispor que o credor particular do scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor, fazer
recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade ou na parte que lhe tocar em liquidao
(art. 1026). E o prprio Cdigo de Processo Civil, em sua redao vigente a partir de 2007, inclui entre os
bens sujeitos penhora as quotas de sociedades empresrias (art. 655, inc. VI); tais so os haveres, que
outra coisa no representam seno crditos perante a sociedade. Aquele que adquire quotas societrias em
sede executiva torna-se titular desse crdito e o receber pelas vias normais, desde o pagamento voluntrio
feito pela sociedade at s vias judiciais pertinentes em caso de ela no pagar. Bastante realista e fiel ao
sistema de tutela jurisdicional a posio do Superior Tribunal de Justia (assumida ainda antes da expressa
incluso das quotas entre os bens suscetveis de penhora) ao decidir que as quotas sociais so suscetveis de
penhora por obrigao do scio, mas sem descuidar da ateno aos princpios societrios, considerando-se
haver ou no , no contrato social, proibio livre alienao das mesmas. Havendo restrio contratual,
deve ser facultado sociedade remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais scios a preferncia na
aquisio das cotas. Mas, prossegue, no havendo limitao no ato constitutivo, nada impede que a cota seja
arrematada com incluso de todos os direitos a ela concernentes, inclusive o status de scio. Com a
supervenincia do vigente Cdigo Civil, possvel que essas posies sejam alteradas para maior aderncia
ao que dispe seu art. 1.026 (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol.
IV. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009; pp. 370-371).
157

A essa altura podemos questionar: ento a lei no serve para
nada, no tem utilidade? Tem sim. A edio da lei, nesse caso em que h
jurisprudncia consolidada sobre um tema, mas sem a existncia de smula,
serve a dois propsitos: a) pela presena de dispositivo no Cdigo de
Processo, promove-me amplo conhecimento da comunidade jurdica quanto
postura a ser adotada pela magistratura diante da situao de fato que
reclama a sua aplicao. Na realidade, esse objetivo de publicidade tambm
seria atingido se houvesse smula com o mesmo sentido; b) dotada de efeito
vinculante erga omnes, a lei impede a tergiversao de entendimentos nos
diversos rgos do Poder Judicirio, garantindo previsibilidade e
uniformidade na aplicao do Direito. As smulas do STJ quase oferecem
isso, porque normalmente tendem a ser seguidas, embora se entenda que
no so dotadas de efeito vinculante.

Quando a lei no tem respaldo em jurisprudncia anterior
consolidada, seja porque est dividida ou porque ainda no se debruou
sobre o tema, a o seu potencial de inovao no processo
consideravelmente superior.

O ponto fundamental que se pretende demonstrar, todavia, no
est na importncia da lei, ou esse no o enfoque principal. O que se quer
demonstrar a possibilidade de a jurisprudncia e da atuao administrativa
dos tribunais, via CNJ, CJF e rgos especiais dos tribunais de justia,
realizarem inovaes no processo civil, respaldadas pelo princpio
constitucional da eficincia, sem precisar ficar aguardando a produo
legislativa do Congresso Nacional.

Quando falamos em mudana sem alterao legislativa, o que se
prope uma releitura da jurisprudncia em todos os aspectos nos quais um
novo entendimento possa promover o princpio constitucional da eficincia
em seus quatro aspectos valorativos, sem descurar de outros direitos
fundamentais. Quando falamos em atuao administrativa, pensamos em
158

medidas que possam acelerar o julgamento de processos mantendo a mesma
estrutura humana e patrimonial, sem gerao de custos.

Esse olhar atento projeo normativa do princpio da eficincia
deve ser incrustado no raciocnio de todos os que operam com o processo
civil, merecendo especial nfase a magistratura, a quem cabe presidir os
processos com razoveis poderes estatais para encaminhar o
comportamento das partes nessa trilha de respeito eficincia e colheita dos
seus bons frutos
201
.

6.5 A valorizao de mecanismos para conferir previsibilidade ao comportamento das
partes e estabilidades das decises judicirias.

Uma sociedade que produz muito, cuja populao cresce sem parar, marcada
pela massificao do consumo e pela globalizao planetria, tanto em nvel empresarial
como cultural, exige automatizao de procedimentos. No se pode pensar em produo
industrial em larga escala sem a padronizao de procedimentos na linha de produo; o
principal pilar da multiplicao industrial est no avano da tecnologia e esta aumenta a
velocidade de produo com base na automatizao de procedimentos. Mesmo o comrcio
de mercadorias s se torna possvel em larga escala com a padronizao de comportamento
do fornecedor, sem prejuzo da outorga de uma margem limitada de liberdade para que os
seus vendedores possam atender s peculiaridades regionais e especficas de cada cliente.
Seria inconcebvel pensar em empresas com atuao em todo o territrio nacional sem a
figura do contrato de adeso.

201
Talvez haja alguma dificuldade na formao do profissional do Direito, pela falta de enfoque nas
conseqncias prticas da adoo de cada teoria, no havendo o devido destaque para as reflexes sociais e
econmicas decorrentes de se filiar a um entendimento x ou y, ou de interpretar a lei de modo a ou z.
Reflexo nesse sentido foi exposta por Alberto Silva Franco: O ensino universitrio forma juzes sem poder
crtico e sem capacidade criativa; introjeta-lhes a idia de que, como intrpretes fiis da lei, que geral e
universal, tm condies de equacionar e solucionar todos os conflitos e, afinal, ao peso de enfadonha
repetio, confere-lhes quer a funo de boca repetidora, quer a funo salvadora da lei. O juiz, de acordo
com esses moldes, enraizadamente positivistas, no passa de um tcnico, um burocrata, um temeroso
respeitador de formas, um seguidor obstinado e compulsivo de regras porque elas simplesmente existem e,
por isso, tm validade formal. E a submisso lei de tal ordem que, mesmo quando ela se mostre em
flagrante coliso com o contedo material da Constituio, dever do juiz salv-la a qualquer preo.
(FRANCO, Alberto Silva. O perfil do juiz na sociedade em processo de globalizao. In Estudos em
homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Editora DPJ, 2005; p. 810)
159


Alm disso, qualquer atividade humana concebida para desenvolver-se em
longo prazo, com a maximizao dos resultados produtivos, depende da previsibilidade do
comportamento das pessoas envolvidas. O empresrio precisa de alguma previso de
retorno para poder investir; os trabalhadores precisam de previsibilidade, tanto quanto ao
comportamento que se espera deles no trabalho como quanto s perspectivas de
manuteno ou alterao do emprego e das suas condies de trabalho; os consumidores
precisam de previsibilidade quanto ao que podem esperar de um produto, seja quanto a sua
vida til, aos riscos sua sade, s utilidades que pode fruir; os fornecedores precisam de
previsibilidade, quanto ao nvel de inadimplncia que sofrero e quanto s perspectivas de
continuarem escoando suas mercadorias aos mesmos adquirentes. O trabalho na sociedade
humana depende de previsibilidade
202
.

Se pensarmos nos milhes de processos que esto atualmente em tramitao
nas diferentes instncias do Poder Judicirio, em que h um trabalho humano sendo
desenvolvido com o envolvimento de milhares de pessoas, aplicando-se a mesma legislao
do norte ao sul do pas, precisamos conceber mecanismos para imprimir padronizao e
previsibilidade no mbito particular do processo.

A eficincia da produo processual depende da implementao dessas
diretrizes, que constituem a base da segurana jurdica interna ao processo e compreende
duas vertentes: (i) a previsibilidade no comportamento das partes e (ii) a estabilidade da
deciso judiciria, esta ltima sob as perspectivas de (a) uniformidade para situaes
idnticas, uma vez que uma tese no pode cambiar de parte a parte, ou caso a caso, se a
base de fato que ensejar a sua aplicao for a mesma, sob pena de injustificvel
instabilidade; (b) solidez da deciso judiciria, evitando-se expedientes que ponham a
perder o trabalho desenvolvido; (c) relativa imutabilidade, evitando-se alteraes bruscas
de entendimento sem razo relevante que as justifique; havendo mudana, no se deve
penalizar comportamentos considerados lcitos quando praticados sob a gide do
entendimento anterior, garantindo-se uma certa irretroatividade jurisprudncia.

202
As pessoas precisam de previsibilidade at nos seus relacionamentos afetivos.
160


Em breve sntese, o processo s ser eficiente se permitir s partes prever as
conseqncias positivas ou negativas de seus comportamentos, bem como se for apto a
garantir, tanto quanto possvel, a perenidade das decises proferidas. Decorrncia
fundamental desse aspecto de segurana do princpio da eficincia consiste: a) no direito
das partes de no terem a sua situao processual prejudicada por fatores estranhos s suas
vontades e ao seu comportamento, deixando-as sujeitas a mazelas decorrentes da m
prestao do servio judicirio; b) no dever da magistratura de uniformizar a jurisprudncia
sobre questes de direito, cabendo aos Tribunais Superiores a fixao das teses a serem
trilhadas e a sua consolidao em smulas, sendo que aos juzos de primeiro grau e
Tribunais de Apelao o dever de observar as mesmas; c) no dever de cautela na alterao
da jurisprudncia dominante, que se traduz numa dificuldade extra para a reviso ou
cancelamento das smulas d) o dever de preservar de situaes processuais constitudas sob
a gide de jurisprudncia j consolidada, quando houver alterao da mesma
203
.

Tratemos deste ltimo ponto. da natureza humana, e portanto das
instituies humanas, haver mudanas de opinio; no mbito do Direito, ainda que no haja
qualquer garantia de que a tese nova seja melhor do que a superada, o mesmo fenmeno de
mudana de orientaes da jurisprudncia tambm visto com freqncia. No h como
impedi-lo, nem se deve critic-lo, porque a evoluo humana pressupe a alterao dos
paradigmas culturais do presente.

Sucede, porm, que nessas alteraes de entendimento deve-se ter redobrada
cautela na proteo das partes que, amparadas pela tese anterior, agiram de boa-f de
acordo com as conseqncias positivas que defluam do seu contedo; deve-se tambm
preservar a higidez de atos processuais celebrados da forma que se entendia vlida
anteriormente, quando alterado o entendimento.

Mesmo quando h uma dvida razovel sobre o comportamento a ser
adotado pela parte, com a jurisprudncia vacilante, deve-se admitir a forma considerada

203
Exploraremos os pontos b e c no captulo III, que trata do princpio da eficincia e o sistema recursal.
161

incorreta, at a edio de smula sobre o tema, que fixe o comportamento considerado
correto.

Vejamos um exemplo. A jurisprudncia sempre entendeu que a aprovao
em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previsto no edital, no gerava direito
posse, mas apenas mera expectativa de direito. A Administrao Pblica no era obrigada a
prover a vaga em aberto, uma vez que tinha reconhecida a discricionariedade para faz-lo
se e quando entendesse conveniente, conforme a necessidade do servio e as
disponibilidades oramentrias. Recentemente, contudo, mudou-se o entendimento. O STJ
passou a considerar que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto na
legislao tem direito subjetivo posse
204
.
Este novo entendimento manifestado em caso concreto colheu
uma das uma das partes de surpresa, o Estado do Amazonas, podendo causar
tumulto ordem administrativa. Todos os rgos e entidades estatais,
fiando-se no entendimento dominante na jurisprudncia, declinavam no
edital o nmero total de vagas em aberto para serem preenchidas, vagas

204
Confira-se a notcia veiculada no site oficial do prprio STJ, referente ao RMS 27311/AM, acrdo ainda
no publicado: STJ garante nomeao de aprovados em concurso pblico dentro do nmero de vagas. O
Superior Tribunal de Justia (STJ) avanou na questo relativa nomeao e posse de candidato aprovado em
concurso pblico. Por unanimidade, a Quinta Turma garantiu o direito lquido e certo do candidato aprovado
dentro do nmero de vagas previstas em edital, mesmo que o prazo de vigncia do certame tenha expirado e
no tenha ocorrido contratao precria ou temporria de terceiros durante o perodo de sua vigncia. O
concurso em questo foi promovido pela Secretaria de Sade do Amazonas e ofereceu 112 vagas para o cargo
de cirurgio dentista. O certame foi realizado em 2005 e sua validade prorrogada at junho de 2009, perodo
em que foram nomeados apenas 59 dos 112 aprovados. Antes do vencimento do prazo de validade do
concurso, um grupo de 10 candidatos aprovados e no nomeados acionou a Justia para garantir o direito
posse nos cargos. O pedido foi rejeitado pelo Tribunal de Justia do Amazonas com o argumento de que a
aprovao em concurso pblico gera apenas expectativa de direito nomeao, competindo administrao
pblica, dentro do seu poder discricionrio, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua convenincia
e oportunidade, ainda que dentro do nmero de vagas previsto em edital. O grupo recorreu ao Superior
Tribunal de Justia. Acompanhando o voto do relator, ministro Jorge Mussi, a Turma acolheu o mandado de
segurana para reformar o acrdo recorrido e determinar a imediata nomeao dos impetrantes nos cargos
para os quais foram aprovados. Ao acompanhar o relator, o presidente da Turma, ministro Napoleo Nunes
Maia, ressaltou que o Judicirio est dando um passo adiante no sentido de evitar a prtica administrativa de
deixar o concurso caducar sem o preenchimento das vagas que o prprio estado ofereceu em edital. Segundo
o ministro, ao promover um concurso pblico, a administrao est obrigada a nomear os aprovados dentro do
nmero de vagas, quer contrate ou no servidores temporrios durante a vigncia do certame. Em precedente
relatado pelo ministro Napoleo Nunes Maia, a Turma j havia decidido que, a partir da veiculao expressa
da necessidade de prover determinado nmero de cargos atravs da publicao de edital de concurso, a
nomeao e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmuda-se de mera expectativa a
direito subjetivo, sendo ilegal o ato omissivo da administrao que no assegura a nomeao de candidato
aprovado e classificado at o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. (Notcia de
10.08.2009, disponvel em www.stj.gov.br)
162

criadas por lei, sem que imaginassem que teriam de prover todas e num s
concurso pblico. A simples existncia da vaga, constante do edital,
significava que, potencialmente, a Administrao Pblica poderia vir a
preench-la, mas no necessariamente, j que isso dependeria da
necessidade do servio e da disponibilidade oramentria, bem como das
cambiantes prioridades a serem atendidas.

No vamos discutir o mrito da questo, de saber qual
entendimento est mais conforme ao ordenamento jurdico brasileiro,
porque isso refoge ao mbito do processo e avana na seara do direito
material, especialmente o Direito Administrativo. O ponto fundamental que
queremos demonstrar que a parte no processo e a Administrao Pblica
em geral comportava-se de conformidade a uma linha jurisprudencial e a
mudana desse entendimento pode provocar srios danos sua estrutura,
planejamento, prioridades de atendimento e disponibilidades financeiras. O
direito previsibilidade de atuao, inerente ao princpio da eficincia,
restou violado.

Diante disso, embora fosse perfeitamente possvel que a
jurisprudncia mudasse a respeito do tema, a postura mais conforme ao
princpio da eficincia seria manter a jurisprudncia antiga para todos os
casos pendentes e fixar uma smula com o novo entendimento. Assim, o
novo entendimento s valeria para casos futuros, ou seja, concursos abertos
aps a nova smula. luz do aspecto de segurana jurdica inerente ao
princpio da eficincia, os casos passados deveriam ter a soluo alvitrada
pela antiga jurisprudncia.

Veja-se que, com o novo entendimento, a Administrao Pblica
poder se programar melhor, inserindo no edital no o nmero total de
vacncias do cargo, isto , o nmero de vagas abertas por lei e ainda no
preenchidas, ou de vagas j desocupadas por extino do vnculo do servidor
com o Estado (aposentadoria, exonerao, demisso, etc.), mas sim apenas o
nmero de vagas que ela est realmente disposta a preencher, isto , prover
163

os aprovados por posse. O Edital pode fazer constar uma clusula pela qual o
concurso se destina ao preenchimento de apenas x vagas em aberto para o
cargo de y.

Postura conforme ao princpio da eficincia foi recentemente
adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho. O caso foi da empresa Embraer,
sediada no Vale do Paraba, Estado de So Paulo, que demitiu de uma s vez
x empregados
205
. A discusso jurdica era se a empresa deveria promover
uma negociao coletiva antes de promover uma demisso em massa.
Apesar de considerarem isso necessrio, decidiu-se que esse entendimento
no valeria para aquele julgamento, mas s dali para frente
206
. Mais correto
ainda seria, ento, aprovar uma smula nesse sentido.

Outro ponto mencionado que a situao processual das partes
no pode ficar aos sabores da qualidade do funcionamento da mquina
judiciria; nem mesmo a lei pode prejudicar uma das partes, sem qualquer
justificativa superior, atribuindo-lhe penalidades decorrentes do
funcionamento deficiente do sistema judicirio; s poder faz-lo se houve
alguma razo amparada em outras normas do ordenamento constitucional.

Tomemos como exemplo a interrupo da prescrio. Nos
termos do art. 219, 1., do CPC, a citao vlida interrompe a prescrio e
essa interrupo retroage data da propositura da ao. A prescrio, como
se sabe, est ligada inrcia do titular de um direito em exerc-lo ao longo

205
A alegao publica da empresa foi de que a medida era necessria em virtude da crise econmica mundial
que comeou na segunda metade do ano de 2008 e perdura at a presente data (agosto/2009).
206
Os ministros da Seo de Dissdios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho consumiram
quatro horas de sesso de hoje (10) julgando o caso das demisses na Embraer, ocorrida em fevereiro deste
ano, quando 4.273 trabalhadores foram dispensados. O julgamento foi complexo, devido s peculiaridades do
caso, inclusive formais, e pelo fato de se tratar de matria nova. Por maioria de votos (5 a 4), os ministros
decidiram que daqui para a frente h necessidade de negociao com os sindicatos antes da efetivao de
dispensas em massa de trabalhadores, como foi o caso da Embraer. (...)Os ministros Godinho (relator), Carlos
Alberto, Walmir Oliveira, Ktia Arruda e Mrcio Eurico votaram pela necessidade de participao sindical
em caso de demisses em massa e firmaram a tese de agora em diante. Ficaram vencidos os ministros
Dalazen, Dora da Costa, Eizo Ono e o ministro presidente. Notcia extrada do site oficial do TST
(www.tst.jus.br), publicada no dia 10.08.2009, sob o ttulo Ministros concluem julgamento do caso Embraer
aps quatro horas de debate. Acrdo ainda no publicado, processo RODC 309/2009-000-15-00.4
164

de certo lapso temporal, que o legislador reputou suficiente para obstar, em
definitivo, a tutela jurisdicional do direito
207
. Todavia, o Cdigo Civil de 2002,
em seu art. 202, I, sem mencionar a retroatividade da interrupo da
prescrio data da propositura da ao, disps que a prescrio se
interrompe por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a
citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual.

Aplicando a legislao substantiva, se faltar dois meses para se
consumar a prescrio do direito e o juiz demorar trs meses para despachar
a petio inicial, determinando a citao dos rus, a prescrio ter de ser
pronunciada. No confronto entre a regra do Cdigo de Processo e a regra do
Cdigo Civil, deveria prevalecer esta ltima, posto que mais recente,
versando sobre a mesma hiptese ftica.

Todavia, decretar a prescrio do direito implicar punir quem
no tem culpa, a parte, em virtude da burocracia inerente ao sistema
judicirio. Desta forma, como garantia de segurana das partes, deve-se
reconhecer a inconstitucionalidade do inciso I do art. 202 do Cdigo Civil,
sendo que, diante da sua invalidade (= nulidade), deve-se reputar no
revogada a regra do caput e 1. do art. 219 do CPC.

A mesma razo inspirou a jurisprudncia na interpretao do
2. do art. 219 do CPC, segundo o qual cabe parte promover a citao do
ru nos dez dias subseqentes aos despacho que a ordenar. A incumbncia
da parte aqui significou apenas recolher a diligncia do oficial de justia; se a
citao no ocorrer nesse prazo de dez dias, nem por isso o autor pode ser
prejudicado
208
.


207
Na redao do 5. do art. 219 do CPC, O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.
208
Nos termos da smula 106 do STJ, Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na
citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio
ou decadncia.
165

Num caso peculiar, por erro do servio judicirio, o STJ entendeu
que a resposta de um ru deveria ser considerada tempestiva, mesmo que
no o fosse luz da lei. O ru foi citado por hora certa e nessa modalidade de
citao o escrivo deve enviar, sua residncia, carta, telegrama ou
radiograma, dando-lhe cincia da existncia da ao
209
. A despeito dessa
comunicao, a jurisprudncia entende que o termo inicial do prazo de
contestao a juntada aos autos do mandado cumprido. Todavia, no caso
julgado, a carta enviada tinha uma advertncia expressa no sentido de que o
incio do prazo ocorreria com a juntada aos autos do aviso de recebimento
que a acompanhava. Ento, entendendo que a parte foi induzida a erro, o STJ
excepcionou a regra legal, admitindo a contestao e afastando a revelia
210
.

de se ver que, alm do respeito ao direito constitucional de
ampla defesa, houve a proteo da parte quanto segurana jurdica,
tutelando-se a natural previsibilidade do seu comportamento pela confiana
depositada na advertncia expressa da carta, quanto ao incio de fluncia do
prazo de resposta.

6.6 A legitimidade constitucional do processo como instrumento til
tutela de direitos e resoluo de conflitos de interesses: sua vinculao
efetividade.

O conceito do processo como meio, como mero instrumento,
sem prejuzo da autonomia cientfica do Direito Processual em face do Direito
Material, j est bastante sedimentado na doutrina brasileira. O processo s
tem razo de existir se e enquanto for capaz de promover tutela til

209
Nos termos do art. 229 do CPC, Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama
ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia.
210
STJ, REsp 746524 / SC, Rel.; Min. Nancy Andrigui, DJe 16.03.2009. Consta da ementa a seguinte
passagem: A moderna interpretao das regras do processo civil deve tender, na medida do possvel, para o
aproveitamento dos atos praticados e para a soluo justa do mrito das controvrsias. Os bices processuais
no podem ser invocados livremente, mas apenas nas hipteses em que seu acolhimento se faz necessrio para
a proteo de direitos fundamentais da parte, como o devido processo legal, a paridade de armas ou a ampla
defesa. No se pode transformar o processo civil em terreno incerto, repleto de bices e armadilhas.
166

satisfao de direitos materiais, sendo a resposta estatal efetiva para a
soluo do conflito submetido a juzo. O processo ter fracassado se no for
capaz de tutelar faticamente uma pessoa desamparada ou insatisfeita pelo
inadimplemento de seu direito, seja ele qual for. Sempre que o processo
estiver ameaado quanto sua efetividade, por qualquer motivo, a
concretizao do princpio da eficincia estar sob provao.

J fizemos consideraes sobre o aspecto da efetividade,
inerente ao princpio da eficincia. Diferentes temas, como (i) os requisitos
legais para a concesso de medidas cautelares, (ii) a possibilidade de priso
civil do depositrio infiel; (iii) a possibilidade da concesso de medidas
urgentes satisfativas e irreversveis, que esgotam o objeto do processo,
dentre outros, submetem-se ao crivo da efetividade.

Embora cada um deles tenha valores especficos a serem
considerados, com ponderaes prprias, todos passaro pela reflexo
comum do grau de efetividade que se deve emprestar ao processo como
instrumento para a realizao prtica da atividade jurisdicional do Estado.
Embora aparentemente no tenham nenhuma correlao entre si, todos
esto ligados pelo aspecto da efetividade inerente ao princpio constitucional
da eficincia.

O processo s ter legitimidade constitucional se for capaz de
oferecer respostas que permitam proteger e concretizar direitos materiais,
fazendo operar a vontade do Estado pela efetiva transformao da realidade.
Se no puder fazer isso, seja por qual motivo for, o processo ser um
instrumento deficiente para a funo estatal de prestar jurisdio.

Considerando a presena do princpio da eficincia como dever
para a atuao estatal, os obstculos que impedem a efetividade do processo
devem ser superados, seja por uma leitura da lei mais propcia
167

concretizao dos direitos materiais reconhecidos em decises judiciais, seja
afastando-se a lei que, inviabilizando mesmo a efetividade, ofende a
Constituio da Repblica e por isso deve ser declarada invlida, seja pela
criao de mecanismos que imprimam a efetividade, desde que no ofendam
outros direitos fundamentais de qualquer das partes.

Esta noo de legitimidade do processo pela efetividade
extremamente relevante no s pela invalidao das disposies legislativas
que, sem a contrapartida da proteo a um valor juridicamente relevante e
extremamente caro ao sistema, retirem, inviabilizem ou dificultem a
possibilidade de o processo levar a um resultado til. Ela serve tambm para
fomentar condutas judicirias que, a despeito da ausncia de expressa
previso legal, sirvam para conferir efetividade ao processo. O princpio
constitucional da eficincia abre o caminho para o que se tem denominado
de ativismo judicirio, desde que respeitadas, para as partes litigantes, as
garantias constitucionais do devido processo legal.

Falando sobre os limites do ativismo judicirio, Tereza Arruda
Alvim Wambier sustentou que, hoje em dia, devido maior complexidade da
sociedade e das aes judiciais, a lei mudou, sendo mais comum incluir
conceitos vagos, amplos e clusulas gerais; o legislador deixa o conceito
aberto porque no tem como prever todas as situaes e h uma margem
maior para a flexibilidade judicial. Todavia, quando a lei for clara, no poderia
o juiz inventar algo em seu lugar
211
. Ela deu dois exemplos em que isso teria
ocorrido
212
.Vamos examin-los.

211
Notcia veiculada na revista eletrnica Consultor Jurdico do dia 08 de agosto de 2009, acesso pelo link
http://www.conjur.com.br/2009-ago-08/lei-clara-juiz-nao-deixa-la-lado-criar-solucao, em 10.08.2009.
212
Consta da notcia: Durante a sua palestra, deu dois exemplos em que entendeu que os juzes extrapolaram
os limites e a sua competncia. Em um estado da Federao no revelado pela advogada, muitas aes
individuais e uma ao coletiva corriam para contestar diferenas de rendimento na poupana. O juiz
responsvel pela ao coletiva atendeu o pedido dos autores e determinou o envio da sentena a todos os
outros juzes da rea cvel. Quem quisesse, dizia na deciso, poderia converter as aes individuais da sua
vara em liquidaes provisrias da sentena coletiva. O juiz tambm determinou que o banco ru juntasse aos
autos a relao de todos os titulares de caderneta de poupana e deixasse disponvel nas agncias o dinheiro
daqueles poupadores que no entraram com aes individuais, para que levantassem o valor. Todos eles
deveriam ser comunicados por escrito sobre a disponibilizao dos valores. O segundo caso citado pela
advogada foi o de uma operadora de telefonia processada por lanar uma promoo, ganhar muitos clientes
168

No primeiro, o juiz julga procedente a ao coletiva contra uma
empresa e sugere aos autores das aes individuais relativas ao mesmo
objeto que as convertam suas demandas em liquidaes provisrias da ao
coletiva. Alm disso, determina ao banco ru que disponibilize a todas as
vtimas de um evento a quantia necessria para o seu ressarcimento, mesmo
daquelas que no propuseram aes individuais. A crtica da deciso que
existe a possibilidade de desistir de ao individual e aderir ao processo
coletivo, mas a converso da ao individual em liquidao individual no bojo
da ao coletiva dependeria de lei; quanto disponibilizao do numerrio a
quem no props a ao, caberia aos representados procurar a Justia e no
o inverso.

Ocorre que, sendo objetivo do processo coletivo a reparao de
todas as vtimas de um evento, a necessidade de que cada prejudicado
promova uma ao individual s tem sentido se cada prejudicado tiver de
provar, para a sua situao pessoal, a existncia do dano e sua extenso
(quantificao). Se o prprio ru tem condies de saber quem so os
prejudicados e qual o valor exato da reparao a cada um deles, no h
necessidade de sujeit-los a aes individuais. Se um banco cobra uma taxa
indevida por um certo lapso de tempo, tem condies de saber quem so
seus correntistas e quanto cada um pagou indevidamente, devendo ser
restitudos.

com isso e que, depois, decidiu diminuir os benefcios da promoo. A empresa, em Ao Civil Pblica, foi
acusada de concorrncia desleal. A sentena: o dinheiro deveria ser devolvido a cada um dos consumidores
que aderiram promoo. Aqueles que no eram mais clientes deveriam receber o valor em sua conta
bancria. O juiz deu 60 dias para que a empresa apresentasse a relao dos consumidores que seriam
beneficiados com a sua sentena. Se a empresa decidisse recorrer, teria de apresentar a lista em 30 dias. Os
dois casos ainda no foram concludos. Tereza entende que o juiz deve agir com certa liberdade, o que
considera imprescindvel para exercer o cargo. No entanto, deve haver limites. Segundo ela, a legislao em
vigor no permite a converso de um processo em outro. Existe a possibilidade de o autor de uma ao
individual, explica, desistir dessa ao e aderir ao processo coletivo. Converter as aes em liquidaes
provisrias, como fez o juiz na ao das diferenas da poupana, dependeria de uma mudana na lei, afirma
Tereza. A advogada tambm observa que em uma ao coletiva o representado quem tem de procurar a
Justia, e no o inverso como determinaram os dois juzes nos casos citados. Tereza afirma que esse tipo de
deciso acaba com a previsibilidade jurdica, o que ruim para a Justia como um todo. Decises exticas,
bem intencionadas at, geram tumulto e muitos recursos. O tiro sai pela culatra. Importante a ressalva de
que notcia jornalstica nem sempre espelha fielmente o pensamento de um autor, ou ao menos no lhe d a
oportunidade de sustentar seu raciocnio com todo o seu apuro terico e filosfico, com a profundidade
necessria que gostaria ou poderia faz-lo. Todavia, fazemos uso da notcia apenas pela convenincia da
discusso dos exemplos aventados, na forma como nela esto descritos.

169


Quanto transformao da ao individual em liquidao
individual no bojo da ao coletiva, nada mais lgico. Os autores de aes
individuais em tramitao podem pedir a suspenso do seu processo
enquanto tramita a ao coletiva, conforme sugere o art. 104 da Lei
8.078/1990. Se pedirem essa suspenso, sero de qualquer forma
beneficiados pelo julgamento de procedncia da demanda coletiva, de modo
que no se discutiria mais o an debeatur, mas apenas o quantum debeatur, a
depender da situao pessoal de cada lesado. Naturalmente, portanto, as
aes individuais se transformariam em liquidaes individuais da sentena
coletiva.

A repercusso da sentena de procedncia da ao coletiva nas
demandas individuais torna sem interesse de agir qualquer discusso quanto
existncia da responsabilidade de indenizar pelo dano genericamente
considerado. Essa discusso fica superada pelo efeito erga omnes da deciso
coletiva, passando-se apenas a discutir se, no especfico caso concreto da
demanda individual, o autor foi uma das vtimas do evento e qual o
montante de indenizao a que tem direito. Mesmo que as aes individuais
ficassem suspensas, os autores poderiam promover a liquidao provisria
como qualquer outro que ainda no tivesse proposto ao, desde que
permitida a execuo provisria da deciso coletiva. O que se fez, portanto,
foi abreviar o que ocorreria

Alm disso, se o ru tem o dever de indenizar, sob o ponto de
vista do direito material, sendo isso reconhecido em sentena de processo
coletivo, deve-se facilitar as formas de satisfao do crdito, conferindo
ampla efetividade ao comando judicial.

A necessidade de cada autor individual ingressar em juzo para
promover a liquidao da deciso coletiva s tem sentido se no for possvel
170

previamente, por dados em poder do ru, qual o valor a que cada lesado tem
direito. Se o prprio ru sabe quem so os lesados e tem condies de
calcular o valor de indenizao a que cada um tem direito, conforme os
parmetros da deciso judicial, perde o sentido exigir que cada lesado
contratasse advogado e promovesse demanda individual.

Veja-se que, no exemplo citado, a liquidao dependia de mero
clculo aritmtico; exigir que o ru faa o clculo e ponha disposio dos
seus consumidores o valor devido medida que promove socialmente, do
modo mais amplo e efetivo possvel, o direito reconhecido na sentena. Ela
beneficia at as pessoas que sequer sabiam da existncia do direito. Essa a
ndole do processo coletivo: ampliar o espectro de efetividade dos direitos.

171

A deciso efetiva o direito superando as dificuldades dos
interessados de promover o processo judicial, desde saber o direito que tm,
contratar advogado, aguardar o trmite moroso da causa, mesmo assim se o
valor for minimamente significativo para tudo isso valer a pena. Ressalte-se
que o valor pode ser insignificante para cada lesado individualmente
considerado, mas pode ser de grandes propores para o que se beneficiou
do evento, tenha ele culpa ou no, tenha ou no agido de m-f. O que no
se poderia permitir, de qualquer modo, que o ru, cujo dever de indenizar
foi reconhecido, ficasse com o dinheiro para si por essas dificuldades
inerentes busca individual do direito, sob pena de se legitimar o
enriquecimento sem causa.

No segundo exemplo, uma empresa de telefonia faz uma
promoo maravilhosa, angaria diversos consumidores, toma a clientela de
concorrentes e depois retira os benefcios da promoo. Sem entrar no
mrito quanto ao direito material, o direito reconhecido pela deciso
coletiva e o juiz determina a devoluo de valores para os consumidores,
recebendo esta deciso a mesma crtica de que o representado que deve
procurar a Justia e no o inverso.

Vale aqui a mesma considerao do exemplo anterior. Se a
empresa tem condies de conhecer os lesados e quantificar o valor que
cada um tem a receber, conforme os parmetros da deciso judicial, no h
necessidade de se promover liquidaes individuais. Essa deciso supera os
entraves para a busca individual de um direito reconhecido e promove de
forma mais ampla possvel a sua concretizao no mundo dos fatos,
prestigiando a efetividade inerente ao princpio da eficincia. Ainda que esse
dinheiro no fosse disponibilizado aos consumidores lesados, a empresa no
poderia se beneficiar da sua torpeza, enriquecendo s custas da dificuldade
de cada lesado de acesso e movimentao da mquina judiciria. Deste
modo, a soluo seria admitir a execuo do valor da leso e destin-lo ao
172

Fundo de Direitos Difusos e Coletivos de que trata o art. 100 da Lei
8.078/1990
213
.

Nos dois exemplos, alm disso, nenhum direito fundamental dos
rus foi violado, salvo pela frustrao da expectativa que tinham de que o
processo, como mecanismo estatal de entrega da jurisdio, fosse demorado,
complicado e no funcionasse, de sorte a manter parcela considervel dos
lucros obtidos com atos ilcitos.

Alm de permitir a criao de mecanismos para conferir
efetividade, o princpio da eficincia impe a superao de bices legais
intransponveis tutela de direitos materiais. Vamos a um tema diferente do
anterior, mas ligado pelo vnculo inerente ao princpio da eficincia na
prestao da tutela jurisdicional.

As medidas cautelares tm como objetivo explcito conferir efetividade a um
provimento jurisdicional, garantindo seu resultado til. Esta natureza deixa patente a sua
vinculao com o princpio constitucional da eficincia, uma vez que nada adiantar a
deciso proferida ao final do processo (principal) se no houver mecanismos para garantir a
sua efetividade diante das mltiplas vicissitudes que possam frustr-la.

As situaes que podem implicar a ineficcia prtica da tutela jurisdicional
so as mais diversas possveis, dependendo dos fatos e do direito material aplicvel. As
correspondentes medidas cautelares, que iro neutralizar os efeitos dessas situaes ou
comportamentos de uma das partes, devero ter uma relao lgica de pertinncia com

213
Uma soluo muito pior, em termos de efetividade para o direito material, do que dar o dinheiro para os
consumidores. Mas, de qualquer forma, ainda bem melhor, at o sob o ponto de vista tico, do que permitir
que, na ausncia de interessados, ficasse tudo por isso mesmo, ou seja: a empresa ficaria com os benefcios
materiais do ato ilcito que perpetrou. A redao do dispositivo mencionado a seguinte: Art. 100. Decorrido
o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero
os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico. O
produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.

173

essas peculiaridades do caso concreto, sempre com vistas a garantir o resultado til do
provimento judicial principal.

Tendo em conta essa mirade de possibilidades, o legislador disciplinou as
medidas cautelares em duas categorias: tpicas ou nominadas e atpicas ou inominadas. As
primeiras so expressamente reguladas na lei (tipificadas), que prev a sua hiptese de
cabimento, seus requisitos e o tipo de medida a ser concedido. o caso, por exemplo, das
medidas de arresto (arts. 813/821), seqestro (arts. 822/825), busca e apreenso (arts.
839/843), exibio (arts. 844/845), produo antecipada de provas (arts. 846/851), sempre
em referncia ao Cdigo de Processo Civil. Nessas situaes mais corriqueiras da praxe
forense, o legislador houve por bem formular regulao detalhada.

Quanto cautelares atpicas, podem ser qualquer medida diante de qualquer
situao que as faam necessrias, desde que haja aparncia de bom direito nas alegaes
do requerente (fumus boni juris) e urgncia na concesso da medida, porque no haver
tempo hbil para aguardar a eficcia prpria do provimento final (periculum in mora). A lei
reconhece ao juiz, para esse fim, um poder geral de cautela, conforme artigo 798 do CPC
214
.

O ponto que se pretende enfatizar, quanto a este tpico, que o direito a uma
medida cautelar decorre do princpio constitucional da eficincia e isso implica que a lei
no pode criar obstculos sua concesso para o caso em que a omisso judicial nesse
sentido redundar na frustrao da efetividade do direito material que se busca tutelar no
processo principal.

A considerao acima aduzida implica relevantes conseqncias de ordem
prtica, tendo fundamental importncia para a anlise das medidas cautelares tpicas.


214
CPC, art. 798: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II
deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado
receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil
reparao.
174

Vejamos um exemplo emblemtico, o do arresto. O artigo 814, inciso I, do
CPC, exige para a concesso do arresto prova literal da dvida lquida e certa. A
exigncia de liquidez da dvida pode ser um obstculo concesso dessa relevante medida
cautelar em casos nos quais a dvida, embora evidentemente j exista, sendo certa, ainda
no tem liquidez. Todos os casos de danos mltiplos a pessoas ou bens, ocasionados por
desastre, em que o empresrio tem responsabilidade objetiva se enquadram nessa hiptese
(dvida certa, porm ainda no lquida), como a queda de um avio, um grande
derramamento de leo no mar, a exploso de uma loja de fogos de artifcio, o vazamento de
substncia radioativa, a venda de um medicamento com efeitos colaterais letais, etc.. So
casos em que a dvida j existe
215
, provavelmente ser quantitativamente grande e no se
pode, pelo teor literal do mencionado dispositivo legal, proceder-se ao arresto, ainda que o
devedor esteja rapidamente se desfazendo do seu patrimnio para furtar-se
responsabilizao decorrente de tais fatos.

Quer dizer, at o desfecho do processo principal, antevendo a sua runa
financeira pela incapacidade patrimonial de pagar as indenizaes decorrentes dos danos, o
empresrio ter tempo suficiente para dilapidar todo o seu patrimnio, desviando-o para
terceiros (larajnas) e procurando arquitetar uma estrutura jurdica que impea ou
dificulte o rastreamento dos valores obtidos com a alienao do seu patrimnio. Mesmo que
se consiga obter o dinheiro desviado, isso exigir esforos hercleos de investigao, uma
rapidez na coleta de informaes que o Poder Judicirio normalmente no tem, bem como
administrar os danos sociais causados pelo envolvimento de terceiros de boa-f que tenham
contratado com o mesmo empresrio. Muito mais rpido, simples e eficaz, aos credores
futuros e sociedade, ser permitir o arresto mesmo com a dvida ilquida.

A limitao legal, desse modo, no se compadece com o princpio
constitucional da eficincia, devendo ser afastada se for bice eficcia do futuro

215
Ex facto, oritur jus. A obrigao decorre diretamente do ato ilcito ou, mesmo lcito, lesivo, tendo como
fonte a lei. Ocorre o fato e nasce a obrigao.
175

provimento jurisdicional que reconhea devido o pagamento de indenizao. Essa a
soluo cabvel luz do princpio constitucional da eficincia
216
.
6.7 O carter relativo do princpio da eficincia

Precisamos deixar claro que o princpio da eficincia no um sol em torno
do qual gravitam todos demais os instituto do processo, muito embora ele tenha luz para
indicar o caminho no sentido dos seus escopos. A busca pela eficincia convive com uma
multiplicidade de normas processuais que so direcionadas proteo de outros valores
relevantes pelo sistema, como a garantia do contraditrio e da ampla defesa, a vedao a
provas obtidas por meios ilcitos, o direito de julgamento por um juiz imparcial, a
existncia de recursos previstos na legislao, etc.


216
Importante registrar que h entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido de superar os requisitos
especficos do arresto quando inviabilizam a proteo do direito material e a efetividade do processo,
invocando-se o poder geral de cautela do juiz. Nesse sentido Jos Miguel Garcia de Medina, Fbio Caldas de
Arajo e Fernando da Fonseca Gajardoni: Indaga-se se, uma vez ausentes os requisitos especficos previstos
em alguns destes procedimentos cautelares especiais, seria possvel a concesso de tutela cautelar, uma vez
demonstrados o periculum in mora e o fumus boni juris. A nossa resposta a esta questo positiva, e nesse
sentido tambm caminha a jurisprudncia mais recente, consoante observamos acima. Tem-se entendido, com
efeito, que, presentes os requisitos genricos da cautelar atpica previstos no art. 798 do CPC (fumus boni
juris e periculum in mora), deve ser concedida a medida acautelatria, ainda que ausentes os requisitos
especficos da tutela cautelar tpica. o que ocorre, por exemplo, com a cautelar de arresto, para cuja
concesso exige-se os requisitos dispostos nos arts. 813 e 814 do CPC requisitos estes essenciais, de acordo
com o art. 814. Neste caso, ainda que ausentes os requisitos especficos previstos nos arts. 813 e 814 do CPC,
haver de ser concedida a tutela de urgncia adequada ao caso, se presentes o periculum in mora e fumus boni
juris. Nesse sentido, em precedente expressivo, decidiu o STJ que, considerando que a medida cautelar de
arresto tem a finalidade de assegurar o resultado prtico e til do processo principal, de se concluir que as
hipteses contempladas nos art. 813, CPC, no so exaustivas, mas exemplificativas, bastando, para a
concesso do arresto, o risco de dano e o perigo da demora. Esta orientao vem sendo seguida pela
jurisprudncia mais recente do referido Tribunal, havendo decises no sentido de que deve ser concedido o
arresto, ainda que fora das hipteses elencadas nos arts. 813 e 814 do CPC, e outros julgados sustentando que,
no caso, seria admissvel a concesso de tutela cautelar inominada ou atpica, com os mesmos efeitos de
arresto. (MEDINA, Jos Miguel Garcia de, ARAJO, Fbio Caldas de, GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. Procedimentos Cautelares e Especiais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009; p. 134/135).
Em nota de rodap, os autores colacionam os seguintes precedentes jurisprudenciais: As hipteses
enumeradas no art. 813, do CPC, so meramente exemplificativas, de sorte que possvel ao juiz deferir
cautelar de arresto fora dos casos enumerados (STJ, REsp 709479/SP, 3. T., j. 15.12.2005, rel. Min. Nancy
Andrighi, DJ 01.02.2006, p. 548); O art. 813 do CPC deve ser interpretado sob enfoque ampliativo,
sistemtico e lgico, de sorte a contemplar outras hipteses que no somente as expressamente previstas no
dispositivo legal (STJ, REsp 909.478/GO, 3. T., j. 09.08.2007, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 27.08.2007, p.
249). admissvel o ajuizamento de ao cautelar inominada, com os mesmos efeitos do arresto, em face do
poder geral de cautela estabelecido no art. 798 do CPC, para fins de assegurar a eficcia de futura deciso em
ao de indenizao proposta pelo autor, caso lhe seja favorvel. (STJ, REsp 753788/AL, 4. T., j. 04.10.2005,
rel. Min. Flix Fisher, DJ 14.11.2005, p.400. (...).

176

Assim, o princpio da eficincia, como toda norma jurdica, tem um carter
relativo, devendo conviver num jogo consertado e harmnico com todas as demais normas
do sistema. A eficincia muitas vezes ser sacrificada sem qualquer problema, quando
outros bens, valores ou interesses, dignos de proteo, assim o justificarem. Nossa
preocupao est nos casos em que a eficincia vem sacrificada sem qualquer razo
relevante, ou em implementar solues que possam prover eficincia sem o sacrifcio de
outros bens, valores e interesses relevantes para o sistema normativo.

Temos falado tanto das possibilidades do princpio da eficincia pela singela
razo de que este trabalho vocacionado ao seu estudo, tendo como premissa a constatao
de que se negligencia na explorao das possibilidades da sua aplicao e que muito pode
ser feito nesse sentido.

Nenhuma norma do sistema, seja regra ou princpio, tem carter absoluto.
Justamente porque o sistema comporta viso holstica, harmnica e unitria,
compreendendo todo um conjunto de bens, interesses e valores, s se pode aplicar
corretamente o princpio da eficincia se todos os aspectos que envolvem uma questo de
direito puderem ser adequadamente ponderados e sopesados para a deciso a ser proferida.

Um exemplo ir colaborar para aclarar este carter relativo, mesmo de
normas constitucionais. Vejamos a regra da inadmissibilidade no processo de provas
obtidas por meios ilcitos, conforme prescrio do art. 5., LVI, da CF. Sobressai clara a
disposio constitucional de impor um limite descoberta da verdade real no processo,
impedindo a ilegalidade como meio para a satisfao de uma pretenso, ainda que esta seja
legitima. Protege-se a sociedade e os direitos de cada um de seus membros, negando
validade prova obtida por meios ilcitos, ainda que sirvam para a tutela de um direito
legtimo daquele que se vale da prova. Desestimula-se a conduta ilcita e deixa-se claro que
os fins no justificam os meios.



177

O direito ao contraditrio e ampla defesa, princpios previstos no artigo 5.
da Constituio, como instrumentos para a defesa do direito material, com seu corolrio
lgico, que a capacidade de descoberta da verdade real, ficam limitados por outro direito
material, de ndole constitucional, pertinente proteo do patrimnio jurdico das pessoas
contra quem os atos ilcitos poderiam ser praticados para a produo probatria. Os
princpios do contraditrio e da ampla defesa ficam limitados por uma regra constitucional.

Todavia, regras e princpios no tm carter absoluto e podem ser
flexibilizados. Como se sabe, interceptao ambiental de sons e imagens depende de ordem
judicial e tambm de que a investigao seja realizada para fins de instruo criminal.
Imaginemos a situao de um pai que grava imagens da casa da sua ex-mulher, me de sua
filha, com cmeras escondidas, que mostram que a me est envolvendo a criana em atos
sexuais com outros adultos. O pai pretende usar essa prova em processo de obteno de
guarda da menor, portanto processo civil, e reclama medida liminar.

A hiptese aventada naturalmente suscita polmica sobre o aspecto jurdico,
quanto possibilidade de admisso dessa prova, ilicitamente obtida
217
. Ocorre que, neste
caso, no esto mais em jogo apenas os princpios do contraditrio e da ampla defesa, de
um lado, com o direito que do a produzir provas, e a regra de vedao s provas obtidas
por meios ilcitos, de outro lado. A discusso passa a ser influenciada pelo direito de no
explorao sexual da menor
218
, pela sua dignidade humana
219
, pelo princpio constitucional
da absoluta prioridade que a famlia, o Estado e a sociedade devem conferir a crianas e
adolescentes, bem como pelo princpio da proteo integral
220
. A fora destes outros
princpios constitucionais de direito material constitucional que se somam aos princpios do

217
Esta hiptese foi aventada pelo Prof. Jos Roberto dos Santos Bedaque, meu orientador nesta tese.
218
CF, art. 227, 4.: A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente.
219
CF, art. 1., III: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: a
dignidade da pessoa humana.
220
Prioridade absoluta e proteo integral esto positivados na CF, art. 227, caput: dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dgnidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
178

contraditrio e da ampla defesa, nesta hiptese concreta, faz superar o obstculo atinente
inadmissibilidade da prova obtida por meios ilcitos.

Igual raciocnio foi desenvolvido na jurisprudncia com o art. 5., XII, da
CF. Este dispositivo proclama como direito fundamental que inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. O seu teor literal,
isoladamente considerado, faz crer que apenas as comunicaes telefnicas podem ser
violadas, mesmo assim por ordem judicial e para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal, isto , as comunicaes telegrficas e epistolares seriam absolutamente
inviolveis.

Imaginemos, contudo, que um lder de faco criminosa resolva determinar a
morte de opositores e autoridades por meio de cartas, ou prosseguir com as atividades
ordinrias da sua organizao por determinaes escritas em cartas. Nesse caso, se fosse
dado carter absoluto ao direito abrigado nesse dispositivo, outros bens jurdicos to ou
mais relevantes que a proteo da intimidade ficariam desguarnecidos, como a vida, a
sade, o patrimnio e a segurana pblica da sociedade
221
.

O princpio da eficincia tambm se submete a esta relatividade normativa,
de modo que s vezes afasta outras regras e princpios constitucionais, mas s vezes tem a
sua projeo mitigada em prol deles. A eficincia um valor, com carga normativa,
extremamente relevante, fora do processo e dentro dele, mas no o nico. H direitos
fundamentais no processo que no podem ser desconsiderados pelo princpio da eficincia.
Deve-se buscar sempre uma convivncia harmnica entre as normas incidentes no caso

221
O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de decidir essa questo e assentou que: A
administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de
preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no
art. 41, pargrafo nico, da Lei n 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia remetida pelos
sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento
de salvaguarda de prticas ilcitas. (STF, HC n 70.814-5/SP, DJ de 24.06.1994, Rel. Min. Celso de Mello
RT 709/418)

179

concreto, a fim de privilegiar a soluo que promova o mximo possvel todos os valores,
bens e interesses juridicamente protegidos, sem prejuzo de, no limite, fazer prevalecer um
deles em detrimento dos demais.

7. Estudo de caso: o princpio da eficincia e sua relao com as garantias do
contraditrio e da ampla defesa.

Usando uma imagem criada para conceber o sistema de separao entre os
poderes, h uma engrenagem de freios e contrapesos no concerto de convivncia entre os
princpios, donde a eficcia de todos deve ser promovida ao mximo possvel, dentro das
possibilidades de fato e de direito envolvidas em cada situao concreta. Como j
assinalamos, o princpio da eficincia deve conviver em harmonia com os demais
princpios constitucionais, no se podendo atropelar direitos e garantias fundamentais dos
litigantes no processo. Ainda que convencido do acerto de uma tese ou posio, do
acontecimento de um fato alegado, no pode o juiz, em nome da celeridade processual,
dispensar a oitiva da parte contrria a seu respeito, sob pena de malferir o direito ao
contraditrio.
180

H situaes, contudo, na quais se discute a supresso legtima
do direito ao contraditrio como inerente eficincia que se espera do
processo, ou uma nova concepo do contraditrio, que ora exige
provocao do interessado para o seu exerccio (tcnica da inverso do
contraditrio), ora s admite o contraditrio exercido em carter coletivo por
um representante adequado de uma massa de interessados.

7.1 A supresso do contraditrio pelos provimentos satisfativos

No mbito das tutelas de urgncia, h duas situaes a serem
consideradas: a) as que determinam o diferimento do contraditrio; b) as
que justificam a sua supresso, luz do princpio da eficincia.

velha conhecida da doutrina e da jurisprudncia a necessidade
de se obter provimentos de urgncia (cautelares ou antecipaes de tutela)
sem a oitiva de uma das partes, quando seu comportamento puder frustrar o
resultado til da medida cautelar pleiteada. Esta primeira situao justifica o
diferimento do contraditrio: quando a parte prejudicada pela deciso puder
frustrar a sua efetividade se tiver cincia prvia da medida.

Esse perigo de se frustrar a tutela de urgncia, qui com a
eliminao do resultado til do processo principal, pode ocorrer no s pelo
comportamento da parte e sim porque a urgncia to grande que fica
invivel aguardar os trmites burocrticos do contraditrio, consistentes na
notificao da parte para opor-se pretenso e no escoamento de um prazo
para que a mesma possa manifestar a sua contrariedade.

Nestas duas hipteses, sendo o caso de se deferir a medida, o
contraditrio fica postergado para um momento posterior.
181


A terceira situao implica uma gravidade maior. O caso de se
pleitear uma medida irreversvel e revestida de uma urgncia to grande na
sua concesso que a negativa importaria perecimento do prprio direito
invocado, ou suposto direito; por outro lado, a concesso da medida
consolida uma situao de fato, com prejuzo irreversvel ao patrimnio
jurdico do ru, sem que lhe seja dada a possibilidade de se manifestar a seu
respeito. O juiz fica entre a cruz e a espada: precisa decidir sobre um pedido
revestido de extrema urgncia, sem oportunidade de ouvir o ru em tempo
hbil, de sorte que, concedido o pedido, o ru ficar irremediavelmente
abalado em seu patrimnio; no concedido, o eventual direito do autor ficar
definitivamente sepultado
222
.

Essa situao a mais tensa entre o princpio da eficincia e o
contraditrio, razo pela qual alongaremos a reflexo.

O primeiro ponto que chama a ateno est nos indeferimentos
de processos cautelares ou medidas cautelares em razo da sua natureza
satisfativa. Vez por outra vemos manifestaes da jurisprudncia
considerando dogma assente a impossibilidade de medida cautelar de
natureza satisfativa
223
.

preciso refletir sobre essas afirmaes para evitar que promovam,
indiscriminadamente, a ineficcia de direitos, atentando contra o princpio da eficincia.

222
Esse tipo de situao, embora tenham sido objeto de exame judicirio em casos isolados, ainda no
mereceu uma teorizao analtica com a devida profundidade.
223
Nesse sentido: Inadmissvel, em sede de cautelar, o deferimento de providncia de cunho satisfativo a ser
apreciado, de modo definitivo, na ao principal. (STJ, REsp 289925/SC, Rel. Min. Francisco Peanha
Martins, DJ 22/09/2003); NATUREZA SATISFATIVA DAS MEDIDAS CAUTELARES
IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES (STJ, AgRg no REsp 683837/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
13/02/2006); AO CAUTELAR. TUTELA SATISFATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. de sabena que o
processo cautelar tem natureza instrumental e, como escopo essencial, evitar a inutilidade dos processos de
conhecimento e de execuo. (STJ, REsp 801032/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 18/05/2006); de ser extinto
o processo cautelar, sem resoluo do mrito, quando a pretenso de natureza satisfativa. (STJ, REsp
991007/MS, Rel. Min. Jos Delgado, DJe 14/04/2008).
182

Como j dito, a lei no pode criar limitaes concesso da cautelar se tais limitaes
implicarem a negao da efetividade do direito material envolvido. H vrios casos em que
a negativa da concesso da medida cautelar, embora tenha carter satisfativo, pode frustrar
definitivamente o direito material da parte requerente.

Pensemos num pedido de uma equipe mdica, ou de um hospital, de
autorizao para transfuso de sangue num paciente infante com risco de vida, quando seus
pais negam o consentimento realizao do procedimento por convico religiosa.
verdade que a concesso liminar do pedido teria natureza satisfativa, mas a negativa da
concesso do pedido, por outro lado, poria em risco o bem jurdico tutelado, que a vida do
paciente, com seu respetivo direito vida. Pode ser que no haja tempo hbil para o
contraditrio, ou para a produo de provas, como poderia ser o desejo dos pais de
demonstrar que haveria outras possibilidades tcnicas de risco menor ou equivalente.

Veja-se que h situaes da vida em que uma ao pode ser apreciada e
julgada, com o esgotamento do seu objeto em carter irreversvel, sem qualquer tipo de
defesa daqueles que tero de suportar os seus efeitos e deveriam figurar como rus da
demanda, j que, no fosse assim, restaria irremediavelmente frustrado o direito que se
reclama. Ainda que no haja espao para o contraditrio, para a ampla defesa, para a
instruo, preciso lembrar nestas horas que o processo mero instrumento de realizao
do direito material, que no pode ser sacrificado em nome da proteo de outros direitos de
ndole meramente processual. Se o juiz simplesmente negar o pedido em razo do carter
satisfativo da cautelar, ignorando o apelo da equipe mdica, estar pondo em risco concreto
o direito vida do paciente.

Uma deciso que deferisse a medida liminar em ao cautelar desse tipo ter
respeitado o devido processo legal? Embora, aparentemente, tenha havido uma violao do
devido processo legal pela da impossibilidade de exerccio de direitos processuais, o due
process of law foi atendido uma perspectiva substancial, ou seja, de que o processo
efetivamente serviu para atendimento a um direito fundamental material.

183

melhor, do ponto de vista da distribuio da justia para fins de proteo
social e individual, contar com a possibilidade de um juiz decidir casos extremos como
esse, ponderando as circunstncias do caso concreto, do que simplesmente vedar de
antemo, em abstrato, qualquer possibilidade de reao jurisdicional a uma leso iminente
de direitos fundamentais, sob o fundamento da satisfatividade da medida. melhor deixar
aberta uma possibilidade de reao estatal para a proteo de direitos, ainda que
prejudicada a defesa ou mesmo algum recurso, dependendo do caso, do que simplesmente
se resignar, sempre, com a violao do direito pela omisso do Estado. Opera-se aqui a
relativizao do direito constitucional processual ao contraditrio e ampla defesa em prol
da efetividade de direitos materiais fundamentais, tendo como diretriz fundamental a
natureza instrumental do processo.

Veja-se que, embora o direito consubstanciado na pretenso do autor seja
eventual, uma vez que s se poderia falar de certeza com o trnsito em julgado da
procedncia da demanda, o direito de resistncia do ru tambm eventual, uma vez que s
a improcedncia da demanda, com trnsito em julgado, daria a certeza de que ele tem razo.

No h porque afastar a priori o eventual direito do autor, sempre em
proteo do eventual direito do ru, quando a situao de fato trouxer ao juiz o dilema de
proferir uma deciso urgente e irreversvel, que no permita o contraditrio ou a produo
dilargada de provas, que corolrio do contraditrio.

Vrias outras hipteses se enquadram nesse debate: por exemplo, o pedido
de demolio de um prdio que ameace runa. Se o juiz negar o pedido de antemo em
virtude do seu carter satisfativo, sem sequer analisar as provas produzidas, possvel que a
runa natural do prdio cause um desastre incolumidade fsica de quem estiver ocupando
o mesmo, ou ento dos vizinhos. Ser a completa negao do direito material que se quer
proteger. prefervel, desse modo, que o juiz avalie a situao concreta, as provas
184

produzidas, e decida, concedendo ou no a medida liminar em carter cautelar, ainda que
em carter satisfativo e irreversvel para o ru
224
.

A mesma situao ocorre com o pedido de dissoluo de uma passeata que
impede o fluxo regular de veculos, incluindo ambulncias. Negar o pedido pelo seu carter
satisfativo permitiria sempre que um grupo de pessoas promovesse a balbrdia no trnsito,
deixando prejudicado o direito difuso de ir e vir.

O processo no pode ser um estorvo que implique irremediavelmente a
ineficcia de direitos. luz do princpio da eficincia e mesmo do devido processo legal,
sob perspectiva substantiva, sempre dever haver uma porta aberta para reclamar-se
tempestivamente ao Poder Judicirio e obter um provimento em proteo a direitos
fundamentais, ainda que eventuais e sustentados por prova sumria, deixando a deciso ao
prudente critrio do magistrado, que ter de decidir com os elementos que tiver em mos.
Melhor tolerar isto do que simplesmente nos resignarmos com a total omisso do Estado e a
impossibilidade de qualquer proteo, a pretexto de violao do contraditrio e da ampla
defesa.

Cabe aqui um esclarecimento quanto natureza jurdica da medida de
urgncia. Na realidade, as medidas cautelares de natureza satisfativa eram comumente
manuseadas na praxe forense antes do instituto da tutela antecipada, que foi introduzido
pela Lei 8.952/1994, alterando a redao do art. 273 do CPC. As partes no tinham um
instrumento eficaz que garantisse a eficcia do provimento til ao final almejado e
simultaneamente antecipasse os efeitos da tutela definitiva. Valiam-se, assim, da medida
cautelar para a obteno desses efeitos
225
. Com a consagrao da tutela antecipada, como
regra, no h mais espao para a utilizao de cautelares de natureza satisfativa
226
.

224
Principalmente se for um prdio que no pode ser simplesmente desocupado, porque sua runa natural
ameaaria a incolumidade fsica de vizinhos ou transeuntes. Ainda que a defesa civil do Municpio j tome
providncias de praxe num caso como esse, a demolio do prdio, como destruio da propriedade, depende
de determinao judicial.
225
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart sintetizam bem essa passagem histrica: A morosidade
da prestao jurisdicional, oriunda, como sabido, das mais diversas causas, tambm est ligada
ineficincia do velho procedimento ordinrio, cuja estrutura encontrava-se superada antes da introduo da
tutela antecipatria no Cdigo de Processo Civil. A inefetividade do antigo procedimento ordinrio
185

Todavia, esta afirmao tambm deve ser vista com bastante reservas, dentro
de uma perspectiva iluminada pelo princpio da eficincia, por dois motivos: a) ainda h
espao para cautelares tipicamente satisfativas; b) o equvoco no manejo da medida cautelar
ao invs de uma ao principal com pedido de tutela antecipada no pode implicar a
negativa de proteo jurisdicional ao direito material, devendo-se aplicar o princpio da
fungibilidade.

Vamos ao primeiro motivo. No foi completamente eliminada a
possibilidade de propositura de medidas cautelares de natureza satisfativa. H situaes da
vida em que uma pessoa dispe de elementos indicirios convincentes para pleitear e obter
uma tutela jurisdicional de proteo a direitos, seja para evitar ou impedir a continuao de
ato aparentemente ilcito, sem que ainda disponha, contudo, de elementos probatrios
bastantes para propor desde logo uma ao principal, com pedido claramente definido.
Quando o comportamento do ru de aparente ilicitude, o autor s ter a certeza e a
segurana necessrias para o ajuizamento de uma demanda definitiva aps os
esclarecimentos do ru; todavia, diante da urgncia da situao, enquanto esses
esclarecimentos no so prestados, poder haver a necessidade de uma medida de urgncia
para estancar esse comportamento aparentemente ilcito.


transformou o art. 798 do CPC em autntica vlvula de escape para a prestao da tutela jurisdicional
tempestiva. De fato, a tutela cautelar transformou-se em tcnica de sumarizao do processo de conhecimento
e, em ltima anlise, em remdio contra a ineficincia do velho procedimento ordinrio, viabilizando a
obteno antecipada da tutela que somente poderia ser concedida ao final. A tutela antecipatria, em outras
palavras, foi tratada como tutela cautelar, embora esta ltima tenha por fim apenas assegurar a viabilidade da
realizao do direito. claro que essa distoro foi fruto da necessidade de celeridade e da exigncia de
efetividade da tutela dos direitos. Mas era necessria a sistematizao das formas de tutela sumria; tal
sistematizao foi resultado da manifestao da tcnica processual a servio dos ideais de efetividade do
processo e, portanto, de efetivo acesso ordem jurdica justa. O uso da tutela cautelar com fim satisfativo, ou
como tcnica de antecipao da tutela de conhecimento, aliado ao problema, que se verificava com muita
freqncia na prtica forense, da desnecessria duplicao de procedimentos para a tutela do direito material,
levou o legislador brasileiro a introduzir no Cdigo de Processo Civil, no final do ano de 1994, a norma que
hoje consta no art. 273, verbis (...) (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do
processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2001; p. 209/210).
226
Nesse sentido o STJ no REsp 577693/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03/10/2005: Aps a criao dos
institutos da antecipao dos efeitos da tutela (art. 273) e das aes de tutelas especficas (arts. 461 e 461-A),
atravs das reformas do CPC promovidas pelas Leis 8.952/94 e 10.444/02, no h mais espao, via de regra,
no sistema processual civil brasileiro, para a concesso de medidas cautelares autnomas com natureza
satisfativa. Excepcionada a medida cautelar fiscal de que trata a Lei 8.397/92, lei especfica do procedimento
cautelar fiscal.

186

Exemplificando, imaginemos que uma pessoa leia o jornal e veja a notcia de
que o Poder Executivo de um municpio qualquer resolveu prorrogar o contrato de
prestao de servios de publicidade com uma empresa, a um preo claramente abusivo,
pela razo de que a Prefeitura est satisfeita com o servio. Como se sabe, a prorrogao
de contrato administrativo exige a presena de pressupostos excepcionais para sua
possibilidade jurdica, devidamente previstos em lei, porque a regra que, findo o contrato,
deveria haver nova licitao; certamente o gosto pelo servio prestado, generosamente
pago, no se inclui entre as excees previstas na lei. Imagine-se que a notcia informe que
a prorrogao acabou de ser assinada, por um perodo de quatro meses.

Um cidado, querendo ter acesso ao contedo do contrato e do procedimento
administrativo que lhe deu origem, para analisar a viabilidade de propor ao popular,
dirige-se Prefeitura. L, informado que ter de fazer um requerimento fundamentado e
que ter a resposta em 20 (vinte) dias. Veja-se que essa pessoa ter de aguardar vinte dias
para ter uma resposta de acesso a esses documentos, que no ser necessariamente positiva.
Por outro lado, enquanto isso, o contrato, provavelmente existente, vai sendo executado,
com dispndio irregular de dinheiro pblico.

Nesse caso, cabvel uma medida cautelar para sustar os efeitos do contrato,
providncia que se obteria ao final de uma demanda principal, consistente no pedido de
nulidade do mesmo. Todavia, seria temerrio propor desde logo uma demanda principal
com o pedido de nulidade do contrato e simultneo pedido de antecipao dos efeitos da
tutela, apenas com base na informao prestada por jornal. O autor da demanda popular
cautelar, ento, postula medida liminar para sustar a prorrogao do contrato, com o mesmo
efeito prtico de uma demanda principal declaratria da sua nulidade, afirmando
expressamente que a anlise da propositura da ao principal ficaria a depender dos termos
do contrato de prorrogao, a ser oferecido pela Municipalidade em sua resposta.

Situaes como essa mostram que a aplicao irrefletida de dogmas pode
levar a injustias. Se viesse uma deciso de carncia da inicial por inadequao da via
eleita, o patrimnio pblico restaria vulnerado pela execuo indevida do contrato. Por sua
187

vez, obrigar o autor a propor uma demanda principal com pedido de tutela antecipada seria
temerrio, pela falta de documentos hbeis a lhe dar supedneo. Ou ento o autor que se
submetesse via crucis do pedido de informao a ser respondido em vinte dias. cabvel,
portanto, em situaes excepcionais, a medida cautelar de cunho satisfativo.

Cabe aqui um breve obter dictum a propsito da serventia de notcias
jornalsticas como meio de prova. Decerto que elas podem no ser suficientes para uma
sentena, que deve estar fundada, tanto quanto possvel, em cognio plena e exauriente.
Todavia, referidas matrias jornalsticas, desde que produzidas por entidades srias e
idneas
227
, que fazem parte do nosso dia-a-dia na sociedade e tm credibilidade pela
qualidade das suas matrias, entrevistas e editoriais, bem como pela longa existncia no
mercado jornalstico, podem sim servir de supedneo concesso de medidas urgentes e
acauteladoras, mormente quando as matrias fazem referncia a dados especficos e
detalhados.

O Poder Judicirio no pode e nem deve ignorar o mundo sua volta, como
se os fatos retratados em notcias jornalsticas simplesmente no existissem. Claro que no
deve confiar neles cegamente, como se fossem prova cabal e incontestvel, mas um erro
desconsider-los a priori, pelo s fato de estarem retratados em jornal, como se tudo o que
fosse veiculado por estes meios de comunicao fosse inverdico e imprestvel. Trabalhar
com este pensamento preconceituoso representa o cmulo da alienao e da clausura
institucional. Os fatos retratados em matrias jornalticas podem servir de fumus boni juris
para a concesso de medidas urgentes, com ntido carter cautelar, sem prejuzo de que o
Poder Judicirio venha, posteriormente, a checar a sua procedncia., luz do contraditrio
e da ampla defesa, sob o plio do devido processo legal.

Chegamos aqui ao segundo motivo. Ainda que se tenha denominado de
medida cautelar providncia que deveria ser concedida como tutela antecipada, isso no
ser motivo para a extino do processo sem julgamento de mrito. Basta ao juiz decidir o
pedido referente medida de urgncia e determinar ao autor a emenda da petio inicial
188

para convolar o processo cautelar em definitivo, podendo aduzir novos argumentos,
requerimentos ou juntar outras provas.

a aplicao do princpio da fungibilidade. Pode parecer sem importncia
prtica se o juiz do caso v isso de imediato. Mesmo que julgasse extinto o feito, a ao
poderia ser novamente proposta rapidamente; poucos seriam os casos de leso a direitos por
esse ato judicial, embora em situaes de extrema urgncia isso viria a ocorrer. Todavia,
essa posio de preservar o ato j praticado pela parte com nomen juris incorreto cresce
bastante de importncia quando o processo cautelar j est h muito tempo tramitando, seja
ainda em primeiro grau, seja em grau de recurso nos Tribunais, vezes com medida liminar
deferida e em vigor. Seria arrematado exagero, com manifesto prejuzo eficcia prtica da
tutela jurisdicional, extinguir-se o processo cautelar por essa singela deficincia tcnica.
Seria como se o nome do instrumento fosse mais importante que o seu contedo e a prpria
finalidade que busca atingir, em total deturpao do mrito pela forma.

O 7. do art. 273 do CPC, acrescentado pela Lei 10.444/2002, introduzido
com o intuito de promover agilidade e presteza tutela jurisdicional, prev expressamente a
fungibilidade para o caso de o autor pedir como tutela antecipada deciso que seria
pertinente a um processo cautelar. Nada impede a via inversa, ou seja, que se conceda
provimento de tutela antecipada se o autor o tiver requerido como medida cautelar ubi
edeam ratio, ibi eadem jus.

Em sntese do quanto exposto, o que importa assentar que, seja medida
cautelar, seja tutela antecipada, a medida de urgncia no pode ser negada apenas pelo seu
carter de irreversibilidade para o ru. Se a negativa da concesso da medida for
irreversvel para o ru, mas tambm o for para o autor, implicando a supresso do seu
eventual direito, o juiz dever julgar o pedido com os parcos elementos que dispuser, no se
concebendo o sacrifcio do eventual direito do autor seja realizado pela impossibilidade do
exerccio do contraditrio, uma vez que tal perspectiva violaria a efetividade na realizao
de provveis direitos, fragilizando o sistema estatal de prestao da tutela jurisdicional, bem

227
Refiro-me a jornais como a Folha de So Paulo, Estado de So Paulo, O Globo, Correio
189

como violaria o direito de igualdade entre as partes, prestigiando sempre a posio jurdica
do ru, cujo direito de resistncia tambm ostenta o timbre da incerteza.

7.2 O princpio da eficincia e a tcnica de inverso do contraditrio

Uma das tcnicas para a promoo do princpio da eficincia consiste na
inverso do contraditrio. Isso significa a possibilidade de tomar medidas enrgicas e
urgentes para conferir efetividade a direitos aparentemente violados, sem abrir mo do
contraditrio e da ampla defesa, os quais devero ser exercitados pelo interessado na via do
direito de ao, se e quando o desejar.
Um exemplo vai aclarar o raciocnio. H algum tempo atrs, os bancos, na
qualidade de depositrios de dinheiro custodiado em conta judicial, entendiam que, anos
aps a tramitao da causa, deveriam devolver o mesmo valor nominal depositado, isto , o
mesmo montante sem juros e nem correo monetria. Esse entendimento era absurdo;
seria at possvel discutir a pertinncia dos juros, mas no da correo monetria, que
simplesmente recompe ao tempo presente o valor real da quantia depositada no passado.

Saber quanto a instituio financeira tinha de devolver era uma questo.
Outra questo, no menos relevante, era saber se, diante da resistncia da instituio
financeira em devolver o montante depositado com juros e correo, o juiz da causa poderia
determinar a devoluo do montante que entendesse correto ou se seria necessria a
propositura de uma ao especfica contra a depositria para esse mesmo fim.

A instituio financeira no tinha a qualidade de parte na causa, de modo
que havia um certo melindre em se permitir ao juiz da causa que proferisse determinaes
contra ela, repercutindo em seu patrimnio. Por outro lado, a parte que j aguardou anos a
definio da causa originria, caso quisesse reaver seu dinheiro depositado devidamente
recomposto pela inflao, deveria ento submeter-se a um novo, moroso e fatigante
processo judicirio, desta feita contra a instituio depositria; isso num tema em que, ao
menos quanto correo monetria, evidentemente tinha razo na sua pretenso.


Brasiliense, etc.
190

O Superior Tribunal de Justia, debruando-se sobre o tema, editou a smula
n. 271, do seguinte teor: A correo monetria dos depsitos judiciais independe de ao
especfica contra o banco depositrio.

Essa smula prestigia adequadamente o princpio da eficincia, porque
permite que uma leso evidente a direito da parte, de reaver o dinheiro com correo
monetria, seja prontamente reparada, sem prejuzo de que a instituio financeira, caso
queira, possa promover ao em juzo para obter a devoluo da quantia que teria
desembolsado a maior, seja da parte que recebeu, seja do Estado que assim determinou.
uma pretenso ingrata, quase temerria, mas as portas do Poder Judicirio esto abertas
caso queira nela se aventurar. No se lhe nega o direito ao contraditrio ou ampla defesa:
apenas se inverte o nus de buscar o Poder Judicirio para a tutela de um direito
aparentemente inexistente.

Essa tcnica de inverso do contraditrio tambm usada na fraude
execuo. Quem no parte no processo sofre um ato de constrio sobre seus bens pela
considerao do juiz da causa de que sua aquisio fora feita com o propsito de obstruir a
efetividade dos direitos envolvidos na causa, fraudulentamente. Trataremos disso
especificamente frente (vide cap. IV), mas j se adianta que o procedimento adotado pelo
sistema est de conformidade com o texto constitucional porque promove a efetividade de
um direito evidente com a necessria celeridade, sem prejuzo da possibilidade do
prejudicado valer-se do contraditrio e da ampla defesa para a tutela do seu patrimnio,
mas com o nus de ele mesmo ir a Juzo, pela via do direito de ao no caso, por
embargos de terceiro, a fim de demonstrar o equvoco da determinao que lhe atingiu.

Sempre que se exige efetividade do sistema jurdico para a tutela de
direitos, principalmente no combate a fraudes em geral ou a direitos dotados de elevado
grau de evidncia, a tcnica da inverso do contraditrio pode ser usada para conciliar a
necessidade de se garantir o devido processo legal e a ampla defesa, com a no menos
relevante necessidade de se tutelar rpida e efetivamente direitos evidentes, ou a
191

necessidade moral, tica e socialmente imprescindvel de se coibir o xito da m-f, de
comportamentos predispostos a prejudicar pessoas.

Deixe-se bem claro: no se trata de suprimir o contraditrio, mas sim de
tutelar pronta e efetivamente direitos evidentes, transferindo o nus de provocar a inrcia da
mquina judiciria para a pessoa que est presumivelmente (ou provavelmente) lesando
direitos.

Vejamos a desconsiderao da personalidade jurdica. H quem seja
enfaticamente contrrio possibilidade da sua decretao no curso do processo de
execuo, alegando o desrespeito ao contraditrio e ampla defesa do scio. Todavia, nada
obsta que ele exercite a sua defesa por meio da ao de embargos de terceiro, com ampla
possibilidade de alegar e provar a ausncia dos pressupostos legais que ensejam a
desconsiderao.

Esse modo de proceder impede que o abuso da personalidade jurdica logre
xito em frustrar a satisfao de um crdito em curso de execuo, dando pronta efetividade
ao direito do exeqente, postergando para posterior anlise a defesa do beneficirio do
[provvel] uso abusivo da personalidade jurdica.

O que est se defendendo, como uma tcnica que prestigia o princpio da
eficincia, exatamente a lgica que orienta o processo de execuo por ttulo
extrajudicial. Tais ttulos permitem desde logo a invaso da esfera patrimonial do autor,
cuja defesa s ser possvel pela via do ataque, pelo direito de ao, por meio dos embargos
do devedor. Fica clara uma inverso do contraditrio, sendo que o ttulo s permite isso
desde que seja lquido, certo, exigvel e revestido das formalidades legais, ensejando uma
espcie de tutela de evidncia.

Nesta ao de embargos do devedor, sua cognio ser ampla, sem restries
de alegao ou produo probatria. Nada que difere da resposta que poderia ser oferecida
192

se o executado fosse ru em ao de conhecimento pelo procedimento ordinrio e tivesse de
contrastar um documento, sem fora executiva, pelo qual constasse como devedor.

Estes embargos diferenciam-se, assim, da impugnao no cumprimento de
sentena, em que j houve todo um contraditrio prvio no processo de conhecimento e por
isso seu mbito de cognio ser bem restrito, vedando-se a rediscusso de matrias que
foram ou poderiam ter sido objeto de defesa do executado na primeira fase do processo.

Bem poderia a lei sujeitar todos os credores, mesmo os dotados dos mais
evidentes e robustos documentos, ao processo de conhecimento, com amplo e prvio
contraditrio para permitir o acesso aos atos materiais de execuo. Todavia, prestigiando
uma situao de direito evidente, o sistema permite desde logo o uso da via executiva,
impondo ao executado o nus do uso posterior do contraditrio, pela via do direito de ao,
para exercitar sua defesa de direito material.

Essa tcnica da inverso de provocao do Poder Judicirio, com a inverso
do contraditrio e da ampla defesa, em casos de tutela a um direito evidente, encontra
fundamento de validade no princpio constitucional da eficincia.

7.3 O princpio da eficincia e a tendncia de um novo enfoque sobre o princpio do
contraditrio em conflitos de massa.

O povo no tem condies de estar integralmente presente na elaborao de
cada lei, na qual cada cidado tem um maior ou menor interesse individual, mais direto ou
indireto, mas sempre se pode dizer interessado
228
. Mesmo que isso fosse possvel, a enorme
quantidade de indivduos que pudesse participar do processo legislativo o inviabilizaria por

228
Numa lei que trata do subsdio de uma carreira de servidores pblicos, evidente que os maiores
interessados so os prprios servidores e seus familiares dependentes. Mesmo assim, pode-se dizer que h um
interesse indireto ou reflexo do povo em geral, j que a poltica remuneratria dos servidores pe em jogo
interesses como a qualidade do servio prestado, pela satisfao dos atuais servidores e capacidade de agregar
novos servidores bem preparados e entusiasmados, alm da poltica de gastos do governo, que se reflete em
eventual aumento da carga tributria.
193

completo
229
. Assim se criou a fico da representao popular no parlamento; o povo exerce
o poder por meio de seus representantes eleitos nas casas legislativas, salvo em situaes
excepcionais, quando o exerce diretamente (plebiscito, referendo e iniciativa popular)
230
.

No processo judicial, sempre se entendeu que uma pessoa parte quando
envolvida na relao jurdico processual
231
, tendo legitimidade para figurar como tal quando
diretamente envolvida no litgio sociolgico, podendo ser afetada em seu patrimnio por
uma deciso judicial relativa ao processo, devendo-se dar-lhe a oportunidade de estar
individualmente presente no feito e participar do contraditrio, apresentando alegaes,
postulando a produo probatria e tendo a faculdade de apresentar os recursos previstos
em lei
232
.

229
Se a tramitao do processo legislativo j bastante morosa e desgastante com o quadro atual de
parlamentares, seria ordenao seria absolutamente incontrolvel se fosse aberta a qualquer cidado
interessado. Por isso, o que o grupo de pessoas pode fazer lobby junto aos parlamentares, pressionando pela
tutela legislativa de seus interesses.
230
Nos termos do art. 1., pargrafo nico, da Constituio, Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio
231
Partes so os sujeitos interessados da relao processual, ou os sujeitos do contraditrio institudo
perante o juiz (Liebman). Dizem-se interessados porque ali esto sempre em defesa de alguma pretenso
prpria ou alheia, em preparao para receberem os efeitos do provimento final do processo. Elas participam
dos combates inerentes a este e beneficiar-se-o com os seus efeitos substanciais diretos e indiretos, ou os
suportaro: a tutela jurisdicional a ser concedida enderear-se- a uma das partes, impondo-e outra o
sacrifcio de uma pretenso (parte vencedora e parte vencida. (...) Esse um conceito puro de parte, ou
puramente processual. Apia-se exclusivamente no fato objetivo de a pessoa estar includa em uma relao
processual como seu sujeito parcial e ali estar em defesa de alguma pretenso. (DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, II Volume. 2. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2002; p.p. 246-
247)
232
Para a conceituao de parte processual no tem a menor relevncia a posio do sujeito em face do
direito material nem sua condio de parte legtima ou ilegtima. Partes na relao jurdica material so os
titulares de direitos e obrigaes referentes a um bem da vida, como os sujeitos que celebraram um contrato
ou o que causou um dano e o que sofreu, os cnjuges em face do vnculo matrimonial etc. Partes legtimas
so as pessoas a quem a lei outorga qualidade para estar em juzo na defesa de direitos e interesses, seja
propondo a demanda, seja para que em relao a elas a demanda seja proposta (legitimidade ativa ou passiva).
Ordinariamente, tm essa qualidade apenas os sujeitos da relao jurdico material em litgio (os cnjuges
para a ao de separao judicial, os contratantes para a de anulao do contrato etc). O ideal que figurem
como partes no processo precisamente aquelas pessoas a quem a lei oferece condies para isso (partes
legtimas, legitimidade ordinria ou extraordinria) mas, quando isso no acontece, ainda assim sero partes o
sujeito que props a demanda e aquele em face do qual a demanda foi proposta e que veio a ser citado. Nesses
casos, a parte legtima no estar figurando como parte no processo e a parte processual no parte legtima.
Em conseqncia, a pretenso ficar sem julgamento, extinguindo-se o processo sem julgamento de mrito.
(idem, pp. 247-248); Legitimidade ad causam qualidade para estar em juzo, como demandante ou
demandado, em relao a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma
necessria relao entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevncia que o resultado desta vir a ter sobre sua
esfera de direitos, seja para favorec-la ou para restringi-la. Sempre que a procedncia de uma demanda seja
apta a melhorar o patrimnio ou a vida do autor, ele ser parte legtima; sempre que ela for apta a atuar sobre
a vida ou patrimnio do ru, tambm esse ser parte legtima. Da conceituar-se essa condio da ao como
194


Se a pessoa no tem envolvimento direto com o litgio, mas a sentena que
afeta as partes tem aptido para repercutir reflexamente no seu patrimnio como um fato
jurdico, ento esta pessoa terceira juridicamente interessada e pode intervir no processo
como assistente da parte cuja vitria lhe favorece
233
.

O direito ao contraditrio, ento, ficou arraigado nesta idia da direito da
pessoa a comparecer pessoalmente como parte ou terceiro juridicamente interessado e
deduzir as alegaes e requerimentos que lhe conviesse. Sua importncia sempre
ressaltada como elemento de democratizao do processo e componente essencial de uma
deciso justa, que toma em considerao a dialtica de teses opostas para dar o fecho de
uma sntese conclusiva
234
.

Todavia, com o passar do tempo, vem se desenhando o quadro de uma nova
sociedade: surgimento de conflitos de massa, decorrentes da exploso demogrfica,
concentrada principalmente nos centros urbanos, acompanhada da interligao em tempo
real da comunicao pela rede mundial de computadores, da globalizao comercial,
econmica, financeira e cultural, com ampla facilidade na circulao de mercadorias, alm
da produo em massa de produtos e prestao de servios, decorrente de um processo
contnuo de avano tecnolgico.

relao de legtima adequao entre o sujeito e a causa. (idem; p. 306). Ressalve-se a parte que atual com
legitimidade extraordinria, conferida por lei.
233
O interesse que legitima a assistncia sempre representado pelos reflexos jurdicos que os resultados do
processo possam projetar sobre a esfera de direitos do terceiro. Esses possveis reflexos ocorrem quando o
terceiro se mostra titular de algum direito ou obrigao cuja existncia ou inexistncia depende do julgamento
da causa pendente, ou vice-versa. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil,
II Volume. 2. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2002; p.p. 386-387).
234
O contraditrio assenta-se em fundamentos lgico e poltico. A bilateralidade da ao (e da pretenso)
que gera a bilateralidade do processo (e a contradio recproca) o fundamento lgico. O sentido de que
ningum pode ser julgado sem ser ouvido o fundamento poltico. Sustentado sobre esses dois pilares, o
princpio dinamiza a dialtica processual e vai tocar, como momento argumentativo, todos os atos que
preparam o esprito do juiz. Assim, no basta intimar a parte para manifestar-se, ouvi-la e permitir a produo
de alegaes e provas. Mais do que isso, o contraditrio tem de ser pleno e efetivo, e no apenas nominal e
formal. Mais do que acolher as razes das partes, o contraditrio preocupa-se com o fato de estas influrem
efetivamente no convencimento do juiz e at de criar dvida em seu convencimento. Mais do que prestar
informaes partea, o contraditrio informado pelo princpio do respeito dignidade da pessoa (Theodoro
Jr., 1991, p. 14). O processo civil cada vez mais se aproxima do processo penal na medida em que se
preocupa tambm com a qualidade da defesa da parte. (PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6.
ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005; p. 161)
195


Essa nova sociedade de grandes propores e gigantesca massa populacional
tambm cria litgios do mesmo jaez: padronizados, que trazem a mesma questo para
milhes de pessoas, ou um s bem disputado por toda uma coletividade de pessoas.

O Poder Judicirio, dedicado a resolver e prevenir litgios, apaziguando a
inflao de animosidade social, deve aplicar o ordenamento jurdico com rapidez,
efetividade, promovendo estabilidade de relaes e usando de modo mais proveitoso
possvel seus recursos escassos. O instrumento de que se vale para prestar a jurisdio,
inelutavelmente, dever ser adaptado nova realidade social.

Assim, nesses conflitos massificados, que envolvem milhares ou
potencialmente milhes de pessoas, em nome do princpio da eficincia, h uma tendncia
de se reputar observado o contraditrio no pela presena efetiva e individualizada de todos
os envolvidos no litgio social dentro da lide processual, mas sim pela reunio de todos os
interessados em torno de uma mesma parte processual, ou de algumas poucas, a fim de que
esses interesses comuns sejam adequadamente representados.

Ou seja, tambm comea a se vislumbrar a necessidade de que os
interessados sejam representados dentro do Poder Judicirio, quando o nmero de possveis
litigantes possa inviabilizar o regular e saudvel desenvolvimento do iter processual. No
h necessidade de que muitas pessoas tragam o mesmo argumento apreciao judicial,
mesmo porque, se milhares de defesas escritas so feitas para a proteo de um mesmo
interesse, seria pueril imaginar que o juiz se dedicasse a ler todas elas, do comeo ao fim.
Dependendo do volume de autos, no faria outra coisa at o fim da vida; seria o juiz de uma
causa s e mesmo assim talvez no tivesse tempo hbil ao julgamento.

O que se exige, ao revs, que os interessados sejam representados no
processo adequadamente, a ponto de o representante levar, se no todos os argumentos, ao
menos os mais relevantes; que a defesa tcnica seja compatvel com aquilo que os
196

interessados poderiam individualmente deduzir, em todos os seus aspectos: alegaes,
excees, provas e recursos.

A idia de desenvolvimento do processo em tempo razovel no admite a
sua inviabilizao pelo contraditrio particularizado de cada possvel litigante; vai se
construindo, assim, um contraditrio coletivo, feito por um ou mais representantes
adequados. Claro que o processo nestes termos s pode ser desenvolvido por um ncleo
comum de interesses, no englobando peculiaridades de situao de fato de cada litigante.

Bem ou mal, isso j tem acontecido com o processo objetivo do controle
concentrado de normas. Ainda que ampliado o leque de legitimados ativos pela
Constituio de 1988
235
, existe um processo contra uma lei e seu resultado pode influenciar
a vida de muitas pessoas, direta ou indiretamente. No adianta refutar isso com o
argumento de que se trata de controle abstrato de normas, sem anlise de caso concreto,
porque o resultado do julgamento, dotado de efeitos erga omnes, influi sim na vida concreta
das pessoas e instituies. Mesmo assim, a legitimidade ativa s reconhecida a alguns
poucos entes e autoridades, enquanto que a defesa do ato impugnado cabe somente
Advocacia Geral da Unio.

Diz-se que esse processo objetivo porque o bem jurdico tutelado a
higidez da prpria Constituio, sendo que o objeto do processo uma norma
infraconstitucional geral e abstrata; mesmo assim, todo julgamento importa atender ou
negar os interesses de muitos, que podem ser beneficiados ou prejudicados com o
resultado. Decerto que, no fim das contas, o que se atinge so os interesses de pessoas,
ainda que pessoas jurdicas. Mas no se permite o ingresso de nenhum interessado no feito,
nem como assistente de qualquer das partes; fica ressalvada a possibilidade da manifestao
no processo como amici curiae, mas isso no um direito e sim uma faculdade da Corte de
ouvir eventuais interessados
236
.

235
A antiga representao de inconstitucionalidade, presente no texto da CF/1967, antes era deferida apenas
ao Procurador Geral da Repblica, que, como se sabe, fazia as vezes de Advogado Geral da Unio.
236
A Lei n. 9.868/99 preserva a orientao contida no Regimento Interno do STF que veda a interveno de
terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade (art. 7.). Constitui, todavia, inovao
significativa no mbito da ao direta de inconstitucionalidade a autorizao para que o relator, considerando
197


Quer dizer, o contraditrio acaba sendo estabelecido por um sistema
coletivo, que no se abre a qualquer interessado, mas se acredita seja suficiente para
transmitir ao tribunal competente para o julgamento da causa todos os aspectos relevantes
para decidi-la. Naquele aspecto de permitir influenciar o convencimento do julgador e fazer
efetiva a defesa dos interesses envolvidos, pode-se dizer que, mesmo sem a participao de
todos os interessados, inclusive daqueles que queriam intervir e no puderam, atendeu-se ao
princpio do contraditrio ao menos na sua finalidade de assegurar a ampla defesa.

Um ponto certo: dependendo da matria, se qualquer cidado pudesse se
manifestar em processos objetivos de constitucionalidade, ou a Corte no suportaria a
imensa quantidade de manifestaes, ou faria vistas grossas maioria das que fossem
individualmente lanadas nos autos.

Essa nova perspectiva do contraditrio concentrado em representantes,
sempre como meio necessrio ao regular desenvolvimento do processo e, com isso,
promoo do princpio da eficincia, tem sido aplicado em algumas aes individuais,
quando envolvem centenas ou milhares de rus que sequer podem ser identificados. Tal tem
acontecido em aes possessrias, com inmeros invasores desconhecidos de extensas
reas de terra; exigir a identificao de um por um, com a formal e nominal citao,
paralisaria o andamento do processo, qui eternamente. Mais absurdo ainda seria negar a
tutela jurisdicional ao autor por conta desse obstculo de fato intransponvel que
identificar todos os ocupantes, ao qual ele no deu causa e o prprio Estado, responsvel
pela prestao da tutela jurisdicional e proteo da propriedade privada, no consegue se
desincumbir
237
.

a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, admita a manifestao de outros rgos ou
entidades (art. 7., 2.). Positiva-se, assim, a figura do amicus curiae no processo de controle de
constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir causas com pleno conhecimento de todas
as suas implicaes ou repercusses. (MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007; pp. 1069-1070).
237
Assim tem decidido o STJ: REINTEGRAO DE POSSE. IMVEL INVADIDO POR TERCEIROS.
IMPOSSIBILIDADE DE IDENTIFICAO DOS OCUPANTES. INDEFERIMENTO DA INICIAL.
INADMISSIBILIDADE. Citao pessoal dos ocupantes requerida pela autora, os quais, identificados,
passaro a figurar no plo passivo da lide. Medida a ser adotada previamente no caso. H possibilidade de
haver rus desconhecidos e incertos na causa, a serem citados por edital (art. 231, I, do CPC). Precedente:
198


Veja-se que, se o autor obtm liminar de reintegrao, passa a ser interesse
dos prprios rus o mais rpido andamento da causa, a fim de que a prestao jurisdicional
final, em exame de mrito, possa eventualmente cassar a liminar concedida. O direito a
uma tutela jurisdicional tempestiva no s do autor, mas tambm do ru e de todos mais
que participem da relao jurdica processual.

No obstante sua visualizao em algumas aes individuais, principalmente
as possessrias quando envolvem uma massa considervel de pessoas que disputam o
direito de uso e gozo de um bem comum (a terra) , a veia propulsora para essa nova
concepo de contraditrio est concentrada nas aes coletivas, justamente onde o nmero
de potenciais interessados pode inviabilizar completamente o desenvolvimento regular de
um processo, cuja tramitao atende exigncia de prazo razovel.

O modo pelo qual essa nova concepo de contraditrio acaba consagrada
pela extenso subjetiva da coisa julgada. Afinal, fazer com que a coisa julgada abarque
quem no fez parte de um processo significa tornar imutvel uma deciso judicial a quem
no fez uso individual do contraditrio. H razes de poltica legislativa que animam o uso
dessa tcnica e elas encontram fundamento no princpio da eficincia.


REsp n. 28.900-6/RS. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 362.365 SP, Rel. Min. Barros
Monteiro, DJ 28/03/2005). Se cinqenta ocupantes num total de dois mil forem citados em alguns dias de
atuao de oficiais de justia, comunicando-se genericamente os demais invasores, todos sabero da
existncia da ao, ou tero condies de saber, com total possibilidade de exercerem, individual ou
coletivamente (ex.: por meio de associao), o direito ao contraditrio e ampla defesa. O objetivo da
existncia do contraditrio restar atendido. Da porque no concordamos com a crtica de Rui Portanova
sobre esse entendimento jurisprudencial: Apesar de tanta proteo legal e tamanha abrangncia, aqui e ali o
princpio do contraditrio tem sido afrouxado, principalmente em aes possessrias. Nesta quadra da
histria, so bem conhecidas no Brasil ocupaes por trabalhadores sem terra. Como se sabe, o problema
muito mais poltico e social do que jurdico. Contudo, os proprietrios tm logrado liminares em aes
possessrias. Fossem atendidos preceitos jurdicos, cumpriria atentar para a precariedade das identificaes
dos rus com vistas ao adequado contraditrio. Outrossim, para deferir-se a liminar indispensvel prova do
preenchimento do requisito constitucional da funo social da propriedade. Enfim, sem perquiries sociais,
econmicas e polticas, afastam-se requisitos jurdicos expressos; procedendo-sea citaes fictas de rus
presentes em lugares certos e sabidos. Parece confirmado, assim, o preconceito geral contra o ru nas aes
possessrias de que fala Ricardo Antonio Arcoverde Credie (1981, p. 62) (PORTANOVA, Rui. Princpios
do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005; p. 163)
199

No sistema atual, o entendimento majoritrio preconiza que uma ao
coletiva no impede a proliferao de demandas individuais com o mesmo objeto, no se
podendo tolher o direito de ao do indivduo. Todavia, para evitar a multiplicao de
demandas com o mesmo objeto e a possibilidade de decises contraditrias a respeito do
mesmo, h voz de peso na doutrina sustentando que o direito de ao h de ser exercido s
em perspectiva coletiva quando a pretenso for coletiva, pertinente a um objeto incindvel;
com isso, o direito ao contraditrio, pela via do autor, ser exercida apenas pelos
representantes adequados, ou aqueles a quem a lei confere a possibilidade de mover o
processo coletivo. Nega-se, com isso, legitimidade individual para a sua propositura.
Restaria ao interessado provocar a iniciativa do Ministrio Pblico ou de qualquer outro
legitimidado ao coletiva para ver deduzida em juzo a sua pretenso.

Essa a lio de Kazuo Watanabe, para quem no possvel dar tratamento
individual a uma questo que, pela sua prpria natureza, s pode ser decidida numa
perspectiva coletiva. Deste modo, uma pessoa que regularmente usa uma estrada no
poderia propor uma ao contra o Estado para que fosse condenado realizao de obras de
conservao nesta via pblica, uma vez que, pela incindibilidade do objeto, a questo s
poderia ser tratada em ao coletiva. O autor trata estas aes como falsamente individuais,
verdadeiramente coletivas. Elas so individuais apenas porque propostas por indivduos,
mas veiculam pretenso de alcance coletivo
238
. Ainda que se admitissem aes individuais,

238
Confira-se o exemplo que ele d para marcar a diferena: A ao coletiva ajuizada com o escopo de
exigir a cessao da poluio ambiental praticada por uma indstria apta a tutelar os interesses de toda a
coletividade (interesses difusos, portanto). A ao individual que viesse a ser proposta por uma vtima, por
exemplo, um morador da vizinhana, reclamando a indenizao pelos danos individualmente sofridos em
virtude da mesma poluio combatida na ao coletiva veicularia uma pretenso individual prpria e
inconfundvel com a pretenso coletiva. Seria inegvel, nessa hiptese, a presena do requisito da
compatibilidade entre a pretenso coletiva e a individual. Mas, se na ao individual fosse veiculada a
pretenso cessao da poluio, teria ela escopo coincidente com o da ao coletiva. Suponhamos, para
salientar bem essa distino, que outros moradores ajuizassem tambm aes individuais com a mesma
finalidade, qual seja a de cessao da poluio. Todas elas estariam reproduzindo a mesma pretenso
veiculada na demanda coletiva. So individuais apenas no sentido de que so propostas por indivduos, mas
a pretenso de alcance coletivo, pois beneficia a totalidade das pessoas que se encontram na mesma
situao, e no somente o autor da ao. Em semelhante situao, seria suficiente uma s demanda, individual
ou coletiva. (WATANABE, Kazuo. Relao entre demanda coletiva e demandas individuais. In Direito
Processual coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover,
Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: Editora RT; pp. 156-160.)
200

todas deveriam ser decididas de modo global uma s deciso para todas, em razo da
natureza incindvel da relao jurdica substancial
239
.

Adotada essa posio de Kazuo Watanabe, uma pessoa que tenha os seus
interesses prejudicados por uma conduta, que atinge de modo homogneo e incindvel os
interesses de uma coletividade indeterminada de pessoas, s poder ter a sua pretenso
veiculada e exercer o contraditrio para a defesa dos seus interesses por meio de um
representante legalmente apto postulao da demanda coletiva. O contraditrio, assim,
alm do prprio direito de ao, adquirem nova dimenso, porque s passam a ser
exercidos no seio desta ao coletiva. Impede-se a proliferao de demandas sobre o
mesmo tema, com decises contraditrias entre si, que tanto denigrem a eficincia da
ordenao estatal sobre e vida social.

De fato, numa relao jurdica incindvel, h um profundo caos se o sistema
admitir mltiplas decises, contraditrias entre si. A eficincia exige um mnimo de
disciplina na ordenao social, como decorrncia do aspecto de segurana, que requer
coerncia e uma s resposta do Estado para o mesmo problema humano que aflige a
sociedade.

Ada Pellegrini Grinover, tratando da delicada questo de anulao de
assemblia em sociedade por aes com inmeros scios, tambm assevera que a
indivisibilidade do objeto e a identidade de situao jurdica reclama resposta uniforme. Ela
partilha do entendimento de que a extenso a coisa julgada a terceiros que no participaram
do processo, mesmo que para prejudic-los, no ofende as garantias constitucionais do

239
As aes individuais, acaso fossem admissveis, e no o so, devem ser decididas de modo global,
atingindo todos os usurios, em razo da natureza incindvel da relao jurdica substancial. Todas elas, na
verdade, buscam a tutela de posies individuais que se inserem homogeneamente na situao global (na
expresso de Barbosa Moreira, v. citao supra), de modo que a deciso deve ser do mesmo teor para todos
que se encontrem na mesma situao jurdico-substancial, o que significa que uma s demanda seria
suficiente para a proteo da totalidade dos usurios. Essas aes individuais so similares s aes
individuais movidas por um ou alguns acionistas para a anulao de deliberao assemblear ou ao
individual movida por uma vtima contra a poluio ambiental praticada por uma indstria. (idem, p. 160)
201

devido processo legal e do contraditrio, adotando a tese de que o autor, co-legitimado
ao, atua como substituto processual dos demais interessados
240
.
Este fenmeno no deve causar surpresa porque assim ocorre nas aes
falimentares. A sentena que decreta a falncia faz coisa julgada erga omnes, abrangendo
todos os credores, mesmo os que no participarem do procedimento pr-falimentar e no
gostariam que a falncia fosse decretada
241
. Se todo credor pudesse discutir a decretao da
falncia, ela provavelmente nunca seria decretada; ou, se a sentena valesse apenas para
alguns credores e outros no, ento seria uma grande baguna a execuo concursal
coletiva sobre um patrimnio comum, com o dever de se tratar os credores segundo uma
idia de paridade e necessidade, conforme uma ordem de preferncia instituda na lei.

240
A evoluo do instituto da coisa julgada, em seus limites subjetivos, exatamente esta. No h como
fugir. a prpria natureza das coisas a indivisibilidade do objeto e a identidade de situaes jurdicas que
d resposta ao problema. Revendo minha posio anterior, radicada numa postura intransigente de total
indiferena coisa julgada por todo e qualquer terceiro, acompanho hoje a posio sempre lcida de Barbosa
Moreira, que demonstra que a extenso a terceiros, virtuais litisconsortes unitrios, da coisa julgada que verse
sobre bem de natureza indivisvel torna impossvel a formulao de regras jurdicas concretas diversas em
relao queles que, se participassem do juzo, obteriam sentenas uniformes (ressalvada, naturalmente, a
hiptese de aes diversas, intentadas com base em outra causa petendi). Assim se manifesta o Autor: Ora, a
ndole facultativa desse litisconsrcio enseja a instaurao de processos sucessivos, mediante a propositura de
aes autnomas, com identidade de fundamento e de objeto, por dois ou mais co-legitimados. clarssimo,
porm, que as mesmas razes de lgica pelas quais, na hiptese de impugnaes simultneas, s pode ocorrer
o acolhimento de todas ou a rejeio de todas, igualmente se opem a que, no caso de sucessividade, tenham
sorte diferente as vrias impugnaes. E mais: A coisa julgada que se constitua para qualquer dos
litisconsortes vale igualmente para os outros, e esse resultado dever ocorrer tanto na hiptese de processos
distintos e sucessivos, quanto na de um nico processo em que vrios deles, ou todos, atuem em conjunto.
Ora, se se admitisse quebra da uniformidade na soluo do litgio, de tal sorte que para um, ou para alguns, a
deciso viesse a apresentar determinado teor contrrio, haveria a conseqncia absurda de sobrevirem, para
cada qual, duas coisas julgadas contraditrias. Resta saber se a extenso da coisa julgada a terceiros que no
participaram do processo, mesmo para prejudic-los, afrontaria as garantias constitucionais do devido
processo legal e notadamente o contraditrio. Com efeito, este o fundamento poltico do princpio da
limitao da coisa julgada s partes.Adotando-se a tese de que o autor, co-legitimado ao, seria substituto
processual dos demais scios, que se encontram na mesma situao jurdica, o problema ficaria resolvido,
uma vez que, na substituio processual, a coisa julgada abrange o substituto e os substitudos. certo
inexistir, no ordenamento brasileiro, lei que autorize o scio a pleitear, em nome prprio, direito alheio. No
entanto, o escolho do art. 6 do CPC j foi superado pela doutrina que, antes da entrada em vigor da Lei da
Ao Civil Pblica, entendeu que, nas obrigaes indivisveis, haveria de se dar uma interpretao mais
elstica ao dispositivo, para vislumbrar a legitimao ao coletiva do membro do grupo, em razo de ser o
interesse, ao mesmo tempo, prprio e alheio: ningum duvida, foi acrescentado, da legitimidade de qualquer
credor para, sozinho, reclamar em juzo a prestao . Com maior razo, portanto, uma operao simples de
hermenutica seria suficiente para entender ser o scio que pretende a anulao da assemblia substituto
processual dos demais, que se encontram na mesma situao jurdica. Trata-se simplesmente de observar a
natureza das coisas e exatamente natureza das coisas que devem se adaptar os princpios e at mesmo as
garantias constitucionais. (GRINOVER, Ada Pellegrini . Coisa julgada "erga omnes", "secundum eventum
litis" e "secundum probationem". Revista de Processo, v. 126, p. 9-21, 2005.)
241
Nos termos do art. 115 da Lei 11.101/2005, Art. 115. A decretao da falncia sujeita todos os credores,
que somente podero exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do scio ilimitadamente responsvel
na forma que esta Lei prescrever.
202


Ainda no campo das aes coletivas, essa discusso sobre a extenso
subjetiva dos limites da coisa julgada vem sendo fomentada com vistas implantao da
ao coletiva passiva. Esta ao permitiria que uma demanda, relativa a determinado objeto
comum, fossem proposta contra apenas um ou alguns interessados, que tivessem aptido
para representar todo um grupo de pessoas, toda uma coletividade. A sentena proferida
contra o ru nesta ao valeria contra todo o grupo. O direito ao contraditrio e ampla
defesa seriam exercidos pelo representante adequado que figurasse no polo passivo da
demanda
242
.
Ressalte-se que h quem j identifique aes atualmente em tramitao no
Poder Judicirio como casos de ao coletiva passiva
243
, bem como quem cogite que, na
atual quadratura do direito brasileiro, ela possa ser admissvel
244
.

242
H previso para essa espcie de ao no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos
elaborado pelo instituto brasileiro de direito processual civil; seu captulo III trata Da ao coletiva passiva
originria, com o seguinte dispositivo: Art. 38. Aes contra o grupo, categoria ou classe Qualquer
espcie de ao pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica,
desde que apresente representatividade adequada (artigo 20, I, a, b e c), se trate de tutela de interesses
ou direitos difusos e coletivos (artigo 4, incisos I e II) e a tutela se revista de interesse social. (Texto
disponvel na obra Direito Processual coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos.
Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo:
Editora RT; pp. 453-464.).Segundo Jos Marcelo Menezes Vigliar, O representante adequado da
coletividade coletividade esta que pode ser mais ou menos identificvel (dependendo dos interesses
defendidos caso concreto: difusos, coletivos ou individuais homogneos( - tradicionalmente, na prtica
brasileira, autor de demandas coletivas, poder, a partir da vigncia do futuro Cdigo de Processos
Coletivos, tambm se ver na injuno de responder, como ru, as demandas ajuizadas em face da classe de
interessados que ele representa. (VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Defendant class action brasileira:
limites propostos para o Cdigo de Processos Coletivos. In Direito Processual coletivo e o Anteprojeto de
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e
Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: Editora RT; pp. 309-320.).
243
Diogo Campos Medina Maia d os seguintes exemplos: Processo 2000.0173.3752-7/0 (ao civil
pblica), na 2. Vara Cvel da comarca de Baturit, CE (Ministrio Pblico Estadual v. alguns comerciantes
identificados e todos os proprietrios de comrcio no centro da cidade de Baturit; Processo
2005.001.072625-0 (ao civil pblica), na 7. Vara de Fazenda Pblica da comarca do Rio de Janeiro (Estado
do Rio de Janeiro v. Associao dos Defensores do Estado do Rio de Janeiro); Processo 2005.51.01.490284-5
(reintegrao de posse), na 5. Vara Federal do Rio de Janeiro (ao ajuizada em face dos integrantes do
movimento sem teto. (MAIA, Diogo Campos Medina. A ao coletiva passiva: retrospecto histrico de uma
necessidade presente. In Direito Processual coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So
Paulo: Editora RT; pp. 321-344).
244
Ao contrrio do que acontece nos sistemas processuais derivados do direito ingls (common law), em que
h falta de normas especficas e pormenorizadas sobre o processo e o juiz tem discricionariedade para
determinar o procedimento mais adequado para qualquer ao, nos sistemas derivados do direito continental
europeu (civil law) o procedimento especificado em grande detalhe nos cdigos de procedimento, e a falta
de norma especfica pode ser considerada como uma proibio. A falta de autorizao clara e detalhada por
parte da lei levou-nos a concluir em sentido contrrio possibilidade da ao coletiva no Brasil. Defendamos
203


Seja sob a perspectiva do autor, seja sob a perspectiva do ru, desenha-se
uma ntida tendncia de se considerar satisfeita a garantia de contraditrio em demandas de
massa quando feitas por um representante adequado, valendo a deciso, com autoridade de
coisa julgada, a todos os interessados naquele objeto de propores coletivas.

E esta tendncia est constitucionalmente legitimada: a eficincia do
aparato de tutela jurisdicional sendo desenvolvida pelos aspectos de economia processual,
celeridade e segurana jurdica, com uma nica deciso promovendo estabilidade jurdica a
um amplo espectro de relaes sociais sob conflito.

Ser constitucional, nestes termos, eventual alterao legislativa que
concentre todo o contraditrio de um conflito de massa, versando sobre direitos coletivos
ou direitos individuais homogneos, em alguns poucos legitimados adequados, que podem
se unir em litisconsrcio, afastando-se a legitimidade de todos os possveis interessados
individuais. Ser de todo conveniente que a lei continue contemplando a participao do
Ministrio Pblico, quando no for parte, na condio de custos legis, a fim de reforar o
regular desenvolvimento do processo pelo oferecimento das alegaes pertinentes e
produo da prova cabvel para a tutela de tais interesses, garantindo-se com isso um
contraditrio adequado sua defesa
245
.

que o direito brasileiro somente conferia legitimidade ativa aos entes enumerados pelo art. 82 do CDC, no
lhes sendo permitido representar, como rus, os membros do grupo. Se verdade que h alguns anos o direito
brasileiro ainda no estava preparado para enfrentar os problemas envolvidos em uma ao coletiva passiva, o
certo que j chegou o momento de comear a pensar no assunto no somente de lege ferenda, como
tambm, talvez, de lege lata. A forma pela qual as aes coletivas esto disciplinadas no direito positivo
brasileiro, porm, torna difcil aceitar a propositura de aes coletivas passivas. (...) Alguns autores esto
convencidos da possibilidade, necessidade e convenincia de uma interpretao mais ampla e flexvel da
sistemtica processual coletiva brasileira, em favor de se permitir de lage lata a propositura de aes coletivas
passivas. Se verdade que o CDC e a LACP no as contemplam expressamente, tambm certo que no as
probem. Se a tutela coletiva foi permitida pela lei e se h um regulamento processual adequado para a
matria, no h por que negar a possibilidade de uma ao coletiva passiva. A questo, porm, merece
cuidadoso estudo, antes que uma palavra final possa ser dada a respeito. (GIDI, Antonio. A class action
como instrumento de tutela coletiva dos direitos. So Paulo: Editora RT, 2007; pp. 414-415).
245
Parece que essa possibilidade foi aventada pela Comisso de Juristas incumbida de fornecer um
anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, instituda pelo Senado Federal e presidida pelo Min. Luiz Fux,
conforme se v do seguinte trecho de notcia jornalstica: Alm da reduo do nmero de recursos, a
comisso pretende estabelecer como regra a coletivizao dos litgios, colocando como exceo as aes
individuais - uma forma de regulamentar as chamadas "class actions" americana. De acordo com o ministro
Fux, para demandas de interesse coletivo por exemplo, aes de dano ambiental e direitos do consumidor
204


8. Concluses deste captulo

1. Vivemos numa sociedade de massas, marcada pelo materialismo e pelo
consumismo em larga escala, com intenso e constante desenvolvimento tecnolgico. As
comunicaes humanas e a produo de bens e servios ocorrem cada vez mais
rapidamente, tanto em quantidade como em qualidade. O volume de realizao de negcios
jurdicos na sociedade tem aumentado em razo disso, havendo tambm uma influncia
cultural no modo de ser e de viver, cada vez mais marcado pela fugacidade
246
. O tempo se
torna cada vez mais escasso
247
e a palavra de ordem eficincia.

2. H necessidade de que o Estado possa ordenar a sociedade e fazer valer o
seu ordenamento jurdico, dando condies mnimas paz social; para isso, deve prover
solues a conflitos interpessoais com rapidez e economia, imprimindo efetividade na
implementao dessas solues e fazendo com que elas possam gerar um clima de
estabilidade na prtica de atos jurdicos, dotando a sociedade de previsibilidade
comportamental. O Brasil s poder se desenvolver, em todos os aspectos, se o servio
pblico puder acompanhar a capacidade de produo e transformao que caraterizam a
iniciativa privada. Desse modo, a burocracia estatal responsvel pela prestao de servios
pblicos foi diretamente atingida por esse clamor pela eficincia, nisso incluindo a sua
atividade jurisdicional
248
.


, as pessoas envolvidas no podero mais ajuizar aes individuais. (In Comisso quer um s recurso por
instncia. Disponvel na revista eletrnica Consultor Jurdico, em www.conjur.com.br, matria de 16 de
outubro de 2009, acesso em 25.12.2009).
246
O casamento, que outrora era para todo o sempre, pode hoje terminar em menos de uma hora, com o
simples comparecimento das partes a um tabelionato de notas, nos termos da Lei 10.441/2007
247
Veja-se a obsesso de alguns pais, principalmente nos centros urbanos, que procuram escolas com
ensinamento de vrias lnguas estrangeiras e de computao para crianas com 02 (dois) ou trs anos de
idade, subtraindo dessas crianas o tempo da infncia com o medo da competitividade no futuro mercado de
trabalho. O perodo de infncia, por sua vez, vem se tornando cada vez mais curto, fruto da velocidade de
comunicao e troca de informaes pela Internet, bem como pela ausncia de uma censura social televiso.
248
As Emendas Constitucionais n. 19/1998, 20/1998 e 45/2005 foram diretamente ligadas projeo do valor
eficincia na prestao do servio pblico, sendo esta ltima especificamente ligada atividade jurisdicional,
vulgarmente denominada Reforma do Poder Judicirio, com o objetivo especfico de resolver sua notria
crise de morosidade.
205

3. O princpio da eficincia foi explicitamente grafado no caput do art. 37 da
Constituio por fora da Emenda Constitucional n. 19/1998. Todavia, antes disso j
estava implicitamente presente no seu texto, podendo ser deduzido, para o Poder Judicirio,
das garantias de amplo acesso Justia (art. 5., XXXV), entendido como o direito de
acesso qualificado prestao jurisdicional, e da observncia do devido processo legal (art.
5., LIV). O direito fundamental razovel durao do processo (art. 5., LXXVIII), por
sua vez, mero desdobramento ou corolrio lgico do princpio da eficincia, que no se
restringe Administrao Pblica, aplicando-se tambm atividade do Poder Judicirio.

4. Todos os ramos do ordenamento jurdico tm sofrido um intenso influxo da
fora normativa da Constituio, num movimento que se tem denominado de filtragem
constitucional, pelo qual se faz uma ampla releitura de toda a legislao infraconstitucional
para a sua adequao aos princpios e regras contidos no texto da Constituio, resgatando
a unidade do sistema pela vis atractiva da sua superioridade normativa. E no diferente
com o processo civil, que se v compelido a uma faxina no seu regramento legal de modo a
compatibiliz-lo com a Constituio, modificando antigas interpretaes ou expurgando do
sistema normativo aquilo que no se possa conciliar com o texto constitucional.

5. Essa onda da cultura jurdica ocidental, denominada de
Neoconstitucionalismo, vem resgatando a importncia dos princpios para a conformao
do sistema normativo.

6. Princpio a positivao normativa de um valor. A natureza jurdica de um
princpio de norma jurdica; ainda que moldada com uma estrutura diversa das regras, so
dotados de fora impositiva. S que, enquanto as regras impem taxativamente uma
conduta se ocorrido um determinado fato, os princpios, por sua vez, so dotados de maior
grau de abstrao e generalidade, impondo um dever de promoo do valor que tutelam,
sempre que isso seja possvel e vivel, conforme as circunstncias fticas e jurdicas.

7. Isso significa que, embora no imponham um comportamento previamente
definido a ser adotado, conectado a uma especfica situao de fato, todo o comportamento
206

do agente fica obrigado obedincia de um princpio e todos os atos jurdicos que ele
pratica precisam estar vocacionados promoo do valor tutelado pela norma
principiolgica, qualificando-se como ilcita, por ao ou omisso, a conduta que
amesquinha, indevidamente, ou sem razo plausvel, o ncleo axiolgico/normativo de um
princpio
249
.

8. O princpio da eficincia est ligado a essa idia de rapidez, presteza,
utilidade, economicidade, estabilidade e acertamento de situaes, que a sociedade tanto
espera da prestao da atividade jurisdicional do Estado, devendo tudo isto nortear a
conduo dos processos. Assim, o princpio constitucional da eficincia no processo civil
um gnero que se subdivide em quatro aspectos, ou quatro subprincpios: o princpio da
celeridade, o princpio da efetividade, o princpio da economicidade (ou economia
processual) e o princpio da segurana jurdica.

9. Quanto ao aspecto da celeridade, o princpio da eficincia veda qualquer tipo
de dilao indevida, que no se justifica pela proteo a outros bens, fins ou valores
reputados como relevantes pelo sistema normativo. Ser inconstitucional qualquer
disposio legal que imponha uma dilao ao processo sem que esteja presente uma
fundada razo justificadora. Por sua vez, sempre que a interpretao da legislao
processual conduzir a mais de uma possibilidade na prestao jurisdicional, sem que
qualquer delas importe leso a direitos fundamentais das partes, a atuao do juiz deve
pautar-se por aquela que promova maior celeridade ao andamento do feito.

10. Alm disso, o princpio da eficincia impe sejam adotadas medidas para
evitar a prtica de atos inteis, impondo seja proferida deciso de saneamento para verificar
a possibilidade de julgamento antecipado da lide ou a fixao de pontos controvertidos,

249
Adotamos o mesmo entendimento de Humberto vila. Ele explica que as regras se diferenciam dos
princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento, porque as regras so normas imediatamente
descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da
conduta a ser adotada, enquanto que os princpios so normas imediatamente finalsticas, j que estabelecem
um estado de coisas para cuja realizao necessria a adoo de determinados comportamentos. Os
princpios, assim, trazem como dever imediato a promoo de um estado ideal de coisas (dever imediato), que
se deve atingir pela adoo da conduta necessria (dever mediato), devendo ser justificados pela correlao
entre os efeitos da conduta posta como necessria e o estado ideal de coisas que se quer promover.
207

especificamente declinados, sobre os quais deve recair a atividade instrutria. Legitima-se,
por sua vez, o indeferimento de diligncias e a produo de provas que no acrescentem
nada de relevante para a formao do convencimento do juiz.

11. O aspecto de celeridade do princpio da eficincia determina que, ao fim de
uma audincia de instruo, no havendo mais provas a produzir, seja imediatamente
proferida sentena, saindo as partes intimadas do ato. Outrossim, dever do juiz, e no
mera faculdade, valer-se de instrumentos tecnolgicos que tragam celeridade ao andamento
do feito, como a penhora on line pelo sistema BACEN JUD, devendo ser implantada, o
mais rpido possvel, a plena informatizao da atividade jurisdicional, que trar uma
revoluo positiva na velocidade de comunicao dos atos processuais.

12. Enseja responsabilidade civil do Estado a demora indevida na prestao da
atividade jurisdicional, servindo para tanto, como um dos parmetros de mensurao da
demora, a fixao legal de prazos para a prtica de atos processuais. Por sua vez, as partes
devem ser responsabilizadas pela utilizao de expedientes com o objetivo de meramente
protelar o andamento do feito.

13. A omisso judicial abusiva em apreciar um causa ou pedido d direito
lquido e certo ao prejudicado de valer-se do mandado de segurana para instar o rgo
competente a proferir uma deciso.

14. Quanto ao aspecto da efetividade, o processo deve proporcionar real
utilidade para atingir seu propsito especfico, que a distribuio do bem da vida ao autor
(caso tenha razo) ou o reconhecimento da inexistncia do direito que alega ter, numa
dimenso temporal que faa sentido concretamente, isto , levando em conta o problema
real que envolve as partes. Sem essa perspectiva de real utilidade, o processo no vale nada.
Atender ao princpio da eficincia o processo que seja efetivo na tutela do direito material.

208

15. Efetividade no se confunde com a eficcia jurdica e nem com a eficcia
social de uma norma. Alm disso, apenas uma parte do que se contm no princpio da
eficincia, que lhe engloba, mas a ela no se limita.

16. O processo deve ser um instrumento apto a resolver problemas da vida
humana, adjudicando bens e solucionando conflitos de acordo com o sistema normativo. O
processo, em si, nunca pode ser um obstculo a esse fim, devendo justamente ser o meio ou
instrumento hbil sua realizao. O Direito material no pode ser ceifado pela
inexistncia ou insuficincia da tcnica processual. Se o processo no tiver meios
adequados para a prestao da tutela adequada, o juiz est autorizado a criar nesse sentido;
se a lei processual trouxer obstculos intransponveis adequada tutela processual,
padecer do vcio de inconstitucionalidade, como o caso da exigncia legal de liquidez de
uma dvida para a concesso da tutela cautelar de arresto.

17. Disto decorre, em primeiro lugar, que a regra contida no art. 83 do Cdigo
de Defesa do Consumidor aplica-se a todo o sistema processual civil por injuno do
princpio da eficincia. H um princpio geral de atipicidade da tutela jurisdicional no
processo civil, sem prejuzo da adequao da tutela prestada sua mais rpida e estvel
concretizao. No se pode negar uma tutela jurisdicional s porque, ao ver do juiz, o autor
ingressou com a ao errada, desde que a causa de pedir seja apta a sustentar o pedido
formulado.

18. Segundo, qualquer obstculo indevido concretizao da tutela jurisdicional
deve ser removido, ainda que veiculado por lei. Entende-se por indevido o obstculo
processual cujo respeito no traz nenhuma proteo a direitos fundamentais, nem protege
valor superior ao da efetividade no caso concreto.

19. Terceiro, a efetividade importa um dever s partes, de modo que devem ser
estimulados os comportamentos que privilegiem o cumprimento espontneo com utilidade
prtica das decises judiciais, ao passo em que se deve penalizar qualquer comportamento
destinado a frustrar a efetividade do processo.
209


20. Quarto, o juiz deve assumir uma postura mais ativa no processo, mais
comprometida com a realizao concreta das suas prprias determinaes. Qualquer
frmula que favorea isso deve ser seriamente levada em considerao, inclusive para
sopesar seu eventual conflito com outras normas do processo, como a que consagra a
inrcia da tutela jurisdicional.

21. A estabilidade social e a capacidade de desenvolvimento de um povo esto
diretamente ligados possibilidade de orientao do comportamento humano segundo as
conseqncias jurdicas que dele podero advir. A vida, naturalmente, j repleta de
incertezas, com muito mais perguntas em aberto do que respostas ao nosso alcance. O
futuro sempre minado pela imprevisibilidade e toda atividade humana sujeita a maiores
ou menores riscos. As pessoas precisam saber as conseqncias de um ato para avaliar se
podem ou no pratic-lo, bem como se vale a pena pratic-lo dentro de uma trajetria
individual de suas prprias vidas. As pessoas sofrem com a incerteza generalizada e
clamam desesperadamente por segurana jurdica. A atividade jurisdicional desenvolvida
pelo processo deve estar atenta promoo deste valor, como premissa para a sua
eficincia.

22. O processo atender ao princpio da eficincia quando a atuao das partes
envolvidas, bem como dos demais atores da sua construo, puder ser marcada pela
previsibilidade sobre as conseqncias internas dos seus atos, com a mxima reduo de
riscos pela incerteza.

23. Outrossim, o processo atender ao princpio da eficincia se ele mesmo for
usado como instrumento para a estabilizao das relaes sociais. Desse modo, segurana
jurdica, no mbito do processo, diz respeito (i) previsibilidade quanto ao comportamento
das partes e suas conseqncias e (ii) estabilidade da deciso proferida para fins de
regulao do litgio submetido ao Poder Judicirio.

210

24. O princpio da eficincia, pelo aspecto da economia processual, impe que
haja uma relao positiva entre custos e benefcios na prtica de atos processuais. Sempre
que possvel e desde que no haja prejuzo a direitos fundamentais dos envolvidos, atos
invlidos devem ser preservados (pas de nulite sans grief). Sempre que possvel diminuir
custos e abreviar etapas para o exerccio da atividade jurisdicional, isso deve ser feito. O
atendimento ao aspecto da economia processual geralmente implicar celeridade no
desenvolvimento do processo, mas seu contedo axiolgico vai alm disso, pugnando por
medidas que desafoguem o excesso de servio judicirio, ou lhe diminuam os custos
econmicos de realizao.

25. O juiz deve zelar pela adoo de medidas prticas, inclusive cartorrias, que
tragam celeridade e economia na conduo dos feitos, como o caso, por exemplo, de se
servir da prpria ata de audincia para a comunicao de decises ou solicitao de
informaes, fazendo consignar que elas valem como ofcios, cuja confeco fica
dispensada. Dependendo do volume de processos que o ofcio judicial movimenta, a
economia mensal de trabalho pode ser significativa.

26. Ainda a ttulo de ilustrao, nas aes civis pblicas contra entidades
estatais, com pedido de medida liminar, o mandado de notificao para responder ao pedido
de tutela de urgncia em 72 hs. (setenta e duas horas) pode servir, simultaneamente, para a
citao do ente pblico, a fim de apresentar resposta no prazo legal.

27. As melhores e mais relevantes medidas a serem adotadas para a economia
processual so administrativas, como o investimento em recursos humanos, no pela
contratao de mais pessoal, mas sim pela realizao freqente de cursos de
aperfeioamento de magistrados e servidores, destinados exclusivamente anlise do
tratamento jurisprudencial de determinados temas; e tambm pelo investimento na
informatizao dos processos, a fim de eliminar-se ao mximo possvel seu suporte em
papel. Tais medidas agregariam qualidade e celeridade s decises judiciais.

211

28. Mudanas significativas podem ser implementadas para incrementar a
eficincia no processo civil sem qualquer reforma legislativa, apenas com medidas
jurisprudenciais e administrativas adotadas pelo Poder Judicirio, tomadas com suporte
normativo no princpio da eficincia.

29. O processo, como instrumento estatal para a soluo de conflitos, s
encontra legitimidade constitucional se for apto proteo real, concreta e efetiva de
direitos materiais juridicamente tutelados.

30. possvel a utilizao da tcnica da ponderao normativa entre regras e
princpios. Deve ser afastada a aplicao das regras legais que, abstratamente ou em
concreto, implicam drstico sacrifcio ao princpio constitucional da eficincia sem
qualquer contrapartida na proteo de outros bens, valores, fins ou interesses juridicamente
relevantes para o sistema normativo.

31. Diante de mais de dentre mais de uma escolha possvel na interpretao do
texto legislativo, todas aparentemente legtimas e razoveis, deve-se eleger aquela que
melhor promove o princpio da eficincia.
32. As pessoas reagem a estmulos. Deste modo, cabe jurisprudncia fixar
posies e consolidar entendimentos que incitem as partes a cumprirem com o seu dever de
se comportarem de conformidade com o princpio constitucional da eficincia, trazendo-
lhes benefcios quando isso ocorrer e impingindo punies quando no ocorrer.

33. A mudana jurisprudencial que veda peremptoriamente a priso civil do
depositrio infiel, principalmente daquele que, aps ser regulamente nomeado, assume
espontaneamente o encargo, fere de morte a efetividade do processo civil e a seriedade
social que se deve emprestar atividade jurisdicional.

34. possvel a flexibilizao dos requisitos legais exigidos para a concesso de
medidas de cautelares tpicas, a exemplo do arresto, quando a sua observncia importar
total frustrao do direito material juridicamente tutelado.
212


35. O ativismo judicial no processo civil encontra respaldo no sistema
normativo, admitindo-se que o juiz possa criar solues, sem texto expresso de lei, para o
fim de incrementar a eficincia no processo civil, desde que respeitados os direitos
fundamentais das partes litigantes. A abertura dada pelo 5. do art. 461 do CPC, no
mbito da tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer, que atribui ao juiz,
genericamente, o poder de implementar as medidas necessrias, no se especificando
quais sejam, para a efetivao da tutela especfica ou do resultado prtico equivalente,
inclusive de ofcio, constitui prova inequvoca de uma tendncia legislativa destinada a
ampliar os poderes do juiz com o fim de dotar de efetividade a tutela do direito material,
realizada por meio do processo.

36. Os mecanismos processuais que provem uniformidade e padronizao na
entrega da prestao da atividade jurisdicional, em conflitos coletivos ou de massa,
promovem o princpio da eficincia pelos aspectos da celeridade, economia processual e
segurana jurdica, prestigiando tambm o tratamento igualitrio de todos perante a lei.

37. Toda alterao ou novidade jurisprudencial em matria processual, que
possam afetar prejudicialmente o status jurdico das partes, devem ser implementadas em
carter prospectivo, sem colher nenhuma delas de surpresa, aps a cristalizao do
entendimento em julgado que traga a expectativa de estabilidade, como pelo enunciado de
uma smula, uniformizao de jurisprudncia nos tribunais, deciso pelo plenrio do STF
ou julgamento de recurso repetitivo no STJ.

38. A tcnica da fungibilidade no est restrita ao mbito recursal no processo
civil. Toda vez que houver uma dvida objetiva na jurisprudncia a respeito de qual
comportamento processual deve ser adotado por uma das partes, deve-se admitir como
lcito qualquer deles. Se o juiz entender correto um outro comportamento e, alm disso,
vislumbrar prejuzo outra parte, poder no mximo determinar a adaptao do
procedimento adotado para aquele que reputa correto, sem que se extraiam conseqncias
negativas da adoo de uma das alternativas consideradas legtimas pela jurisprudncia.
213


39. O princpio da eficincia tem um carter relativo, no sentido de que no se
impe a qualquer custo, ou sem qualquer freio. Sua correta aplicao perpassa por todas as
peculiaridades que envolvem um determinado problema e por todo o plexo de valores que
compem o sistema normativo. Regras e princpios isoladamente considerados no tm
fora absoluta, devendo ser aplicados sempre em ponderao com as demais normas do
sistema, tendo em conta os bens, interesses e valores que circundam um conflito ou um
problema processual num caso concreto.

40. O princpio da eficincia, como norma jurdica, pode relacionar-se com todas
as normas constitucionais, a depender dos bens, interesses e valores que circundam um
conflito num caso concreto. No diferente com as garantias do contraditrio e da ampla
defesa, que, como direitos fundamentais, no so absolutos. Eles tm natureza processual e
devem ser respeitados, mas no podem implicar o sacrifcio a direitos fundamentais
materiais vinculados ao ncleo essencial da dignidade da pessoa humana, inscrita como um
dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1., III).

41. Numa situao em que for pedida uma tutela de urgncia de carter
satisfativo, com supresso do contraditrio e carter irreversvel, cuja negativa implicar a
perda do eventual direito material alegado, o juiz fica autorizado a decidir pelos parcos
elementos de prova que tiver em mos, ponderando pela probabilidade do direito e pela
importncia dos bens, valores e interesses em conflito.

42. O princpio da eficincia, pelo vis de efetividade ao direito material
juridicamente tutelado, legitima a concesso de provimentos satisfativos e urgentes,
inclusive com eventual supresso do contraditrio, quando a omisso de uma deciso
implicar o sacrifcio de um direito fundamental material, vinculado dignidade da pessoa
humana, revestido de elevada e significativa probabilidade de existncia.

43. A inverso do nus de provocar o Poder Judicirio, com a conseqente
inverso do contraditrio e da ampla defesa, pode ser legitimamente instituda como uma
214

das tcnicas para a promoo do princpio da eficincia, quando cabvel uma tutela de
evidncia. Isso significa a possibilidade de se tomar medidas enrgicas e urgentes para
conferir efetividade a direitos cuja probabilidade de existncia beira certeza,
aparentemente violados, sendo que o contraditrio e a ampla defesa devero ser exercitados
pelo interessado na via do direito de ao, se e quando o desejar. Esta tcnica utilizada na
execuo extrajudicial, na desconsiderao da personalidade jurdica, na fraude contra
credores, na smula n. 271 do STJ e pode ser legitimamente estendida a outras situaes.

44. O clamor social por eficincia vem inspirando, com o suporte normativo do
respetivo princpio constitucional, uma irrecusvel tendncia legislativa, judiciria e
doutrinria de se coletivizar o direito ao contraditrio em demandas de massa,
concentrando-o em um ou alguns representantes adequados. Nessa perspectiva, o direito ao
contraditrio no ser o de possibilitar a participao pessoal e individualizada no processo
de cada um dos interessados num conflito coletivo, mas sim o de que todos os argumentos e
a produo das provas juridicamente relevantes para o desfecho da causa possam ser
deduzidos pelo(s) representante(s) adequado(s), ganhando uma nova conformao tanto o
direito de ao como o direito de defesa. O contraditrio continuar sendo real e efetivo,
mas pelo sistema da representao de interesses, tal como ocorre na atividade poltico-
partidria.












215

Captulo II
O princpio da eficincia e a competncia jurisdicional

1. Breve panorama dogmtico sobre a competncia jurisdicional

A jurisdio, como atividade que encerra o poder estatal de dizer o direito
num caso concreto, una e ilimitada. Razes legislativas, contudo, produziram critrios de
diviso do poder jurisdicional do Estado entre vrios rgos, criando com isso as regras de
competncia. Competncia a parcela de poder jurisdicional conferido a um rgo
judicirio.

O princpio da eficincia est diretamente ligado ao tema na medida em que
a diviso de competncia entre diversos rgos jurisdicionais tm como uma de suas razes
a eficincia na prestao da tutela jurisdicional; no a nica, verdade, mas desponta como
uma delas. Por sua vez, as nulidades processuais decorrentes da inobservncia das regras de
competncia trazem danos graves eficincia no processo, exigindo acurado estudo para
extirpar ou minimizar estes impactos deletrios, tanto quanto possvel

1.1 Diferentes critrios para a atribuio legislativa de competncia

A propsito dessas razes legislativas que justificaram a criao das regras
de competncia, deve-se esclarecer que h diversos critrios, cada qual inspirado em
diferentes valores e, portanto, em diferentes razes ou motivos para a repartio da
jurisdio entre os diversos rgos estatais.

Neste tpico vamos ver, em linhas bem gerais, quais so esses critrios
250
.
As razes que os inspiram sero analisadas em momento posterior, num cotejo com o
regime jurdico da competncia

250
No o propsito deste trabalho esmiuar, um a um, os diferentes critrios de diviso de competncia. O
objetivo apenas o de dar um esboo geral ao leitor, situando-o a fim de prepara-lo para o tema que vir
frente.
216

A doutrina no apresenta uma classificao uniforme e nem uma mesma
nomenclatura sobre os critrios de distribuio de competncia. Desse modo, procuraremos
sintetiz-los com uma classificao prpria
251
.

Deste modo, temos a competncia em razo da hierarquia, a competncia de
jurisdio (em razo da matria ou da pessoa), a competncia em razo do valor e a
competncia em razo do territrio
252
.

O primeiro desses critrios o da competncia em razo da hierarquia. A
regra que todo processo comea em primeiro grau de jurisdio, de modo que a deciso
proferida poder ser submetida s instncias superiores do Poder Judicirio atravs das vias
recursais prprias, previstas em lei. Contudo, determinadas demandas so submetidas
diretamente ao crivo dos Tribunais, mediante outorga expressa de competncia pela
Constituio. preciso verificar se a ao a ser proposta se enquadra em uma dessas
hipteses expressas; caso contrrio, o feito dever ser distribudo ao juzo de primeiro
grau
253
.

O segundo desses critrios a diviso de competncias entre as diversas
justias (competncia de jurisdio), em razo da matria (ex ratione materiae) ou da
pessoa (ex ratione personae). H trs ramos especializados do Poder Judicirio: Justia
Eleitoral, Justia Militar e Justia do Trabalho. Todas as causas que no forem da
competncia de um desses ramos especializados do Poder Judicirio ir para a Justia

251
Que no traz nenhuma novidade, sendo baseada na captao parcial da classificao proposta por diversos
juristas.
252
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, Na linguagem corrente, fala-se (a) em competncia originria, para
designar a competncia de algum tribunal para que perante ele a causa seja proposta (Supremo Tribunal
Federal, Superior Tribunal de Justia, Tribunais de Justia ou de Alada, Tribunais Regionais Federais); b)
em competncia de jurisdio, no trato da distribuio de competncia entre as diversas Justias; c) em
competncia territorial ou de foro, em relao determinao geogrfica do lugar onde a causa deve ser
proposta; d) em competncia de juzo, quando se indaga sobre a competncia de varas comuns ou
especializadas; e) em competncia recursal, no tocante aos recursos a interpor. DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002; p. 419.
253
H autores que tratam este critrio como competncia em razo da pessoa. Outros o denominam de
competncia funcional. Segundo Chiovenda, existem trs critrios para determinao da competncia: o
objetivo, o funcional e o territorial. (....). Por sua vez, o critrio funcional estaria relacionado com as funes
exercidas pelo magistrado num processo, variando segundo se trate de juzo de primeira ou de segunda
217

Comum, cuja competncia residual. Esta Justia Comum, por sua vez, dividida em
Justia Federal e Justia Estadual
254
. Cabe primeira o julgamento dos casos previstos no
art. 109 da Constituio da Repblica
255
e segunda, em carter residual, o julgamento dos
demais casos. Tambm no mbito da Justia Comum existem os Juizados Especiais
Federais e Estaduais, responsveis pelo julgamento de causas cveis de menor
complexidade, nos termos do art. 98, I, da Constituio.

Veja-se que a competncia em razo da matria serve tanto para a atribuio
de uma causa entre a Justia Comum ou Especializada, como tambm para atribu-la,
dentro da Justia Comum, Justia Federal ou Estadual.

Depois de saber a qual dos ramos da Justia o litgio toca, em virtude da
matria ou da pessoa, ser preciso saber se a causa, em razo do seu valor, deve ser
proposta perante o juzo a ou b.

Finalmente, dentre os juzos competentes em razo da matria e do valor da
causa, ser necessrio saber, dentre eventualmente os vrios competentes, qual o ser
em razo da diviso do territrio em foros e comarcas, que se faz pela lei de organizao
judiciria ou por ato administrativo do tribunal competente, quando a prpria lei autoriza a
sua edio
256
.

instncia, ou de juzo de cognio ou de execuo. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e
Competncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; p. 113).
254
Dizemos aqui que a diviso de competncia entre a Justia Federal e a Justia Estadual est dentro do
critrio da competncia em razo da matria por mero comodismo, seguindo a maioria da doutrina. Mais
tcnica e acertada, todavia, a posio de Patrcia Miranda Pizzol, para quem a competncia da Justia
Federal ora ditada pelo critrio pessoal (ou seja, no importa a matria debatida, desde que estejam
presentes uma das pessoas previstas no art. 109, I, CF Unio, autarquias federais, fundaes federais ou
empresas pblicas federais, a competncia ser da Justia Federal), ora a competncia ser mesmo em razo
matria, como no caso do art. 109, XI, que atribui competncia Justia Federal para a disputa sobre
direitos indgenas.
255
Art. 109. Aos juizes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica
ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as
de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (...)
256
Regra geral que a ao seja proposta no foro do domiclio do ru, ex vi do art. 94 do CPC. Vrias outras
regras, contudo, impem ou facultam que a ao seja proposta em outro foro. Caso digno de nota o do 3
do art. 109 da Constituio, que, para facilitar o direito de ao do segurado quanto proximidade do seu
domiclio, prestigia o critrio territorial em detrimento do critrio da matria, uma vez que permite seja
proposta ao em face do INSS (autarquia federal) perante a Justia Estadual no caso de o foro do domiclio
do autor no ser sede de Vara Federal, desde que o autor seja beneficirio ou segurado da Previdncia Social.
218

Saliente-se que, dentro do mesmo territrio (foro ou comarca) e do mesmo
ramo do Poder Judicirio (uma das Justias), pode haver vara especializada para o
julgamento da causa em razo da matria. o que ocorre, dentro de uma mesma comarca,
relativamente grande, quando h, alm das varas cveis comuns, vara privativa da Fazenda
Pblica ou vara de Famlia e Sucesses.

Resumindo: a) se houver competncia em razo da hierarquia, prevista na
Constituio, est definido o juzo competente; caso contrrio a ao se processa em
primeiro grau de jurisdio; b) sendo esta a regra e o comum das coisas, ser ento ser
preciso definir, pela matria ou pela pessoa, se a causa da Justia Especializada ou da
Justia Comum, Federal ou Estadual; c) definido o ramo do Poder Judicirio (qual das
Justias) a que toca a ao, caber averiguar se, pelo valor da causa, h algum juzo de
alada prevalecente; d) no havendo, ou quando houver mais de um, ser necessrio fixar o
juzo em razo da comarca ou territrio; e) finalmente, dentre os juzos competentes pelo
territrio, restar averiguar se algum deles especializado, em razo da matria ou da
pessoa; f) no o sendo, valem as regras de preveno, sem prejuzo da distribuio por
conexo, continncia ou demais regras de dependncia legal
257
.

Por outro lado, tem-se admitido que o Conselho da Justia Federal fixe territorialmente as Varas Federais por
ato administrativo, como dispe a Lei 12011/2009, verbis: Art. 1o So criadas 230 (duzentas e trinta) Varas
Federais, destinadas, precipuamente, interiorizao da Justia Federal de primeiro grau e implantao dos
Juizados Especiais Federais no Pas. 1o A localizao das varas criadas por este artigo ser estabelecida
pelo Conselho da Justia Federal, com base em critrios tcnicos objetivos que identifiquem a necessidade da
presena da Justia Federal na localidade, levando-se em conta, principalmente, a demanda processual,
inclusive aquela decorrente da competncia delegada, a densidade populacional, o ndice de crescimento
demogrfico, o Produto Interno Bruto, a distncia de localidades onde haja vara federal e as reas de
fronteiras consideradas estratgicas.
257
este o roteiro, em linhas gerais, proposto por Cndido Rangel Dinamarco: Sabe-se (a) que a ordem
judiciria brasileira composta por tribunais de superposio (STF e STJ) e diversas Justias, (b) que em cada
uma destas h rgos superiores e rgos inferiores, (c) que esses rgos (notadamente os inferiores) so
localizados em inmeros lugares (foros, comarcas) e (d) que h muitos foros dotados de uma pluralidade de
rgos (varas). Conseqentemente, na ordem jurdico-processual brasileira os problemas de determinao da
competncia colocam-se com as seguintes indagaes (em torno de um hipottico caso concreto): I para a
causa em exame obrigatoriamente competente algum dos tribunais de superposio (STF, STJ) ou uma das
Justias? II no sendo originariamente competente os tribunais de superposio, de qual das Justias ser a
competncia? III no mbito da Justia competente, a competncia originariamente de seus tribunais
(rgos de jurisdio superior) ou dos rgos inferiores (juzos, varas)? IV sendo competentes os rgos
inferiores, em qual lugar do territrio nacional situa-se o rgo perante o qual a causa deve ser processada
ou seja, em qual foro? V se a competncia for de um foro em que existam varas especializadas (varas cveis,
da famlia, da Fazenda Pblica, registros pblicos, etc.), qual delas ser a competente? VI em caso de
recurso, qual o rgo competente? (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual
Civil, vol. 1. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002; p. 418/419.)
219

1.2 A dualidade no regime jurdico da competncia

Vimos acima critrios para a distribuio da competncia entre diversos
rgos estatais. Veremos aqui o regime jurdico da competncia, ou seja, qual a importncia
dada pelo legislador a esses diferentes critrios, que pode ser aferida pelos diferentes efeitos
jurdicos que o legislador atribui ao vcio de incompetncia.

A competncia dividida pelo legislador em absoluta e relativa. A primeira
(competncia absoluta): a) no pode ser derrogada pela vontade das partes; b) pode ser
alegada e reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, inclusive de ofcio pelo juiz;
c) improrrogvel, no havendo precluso nem para as partes e nem para o juzo; d) sua
inobservncia causa de nulidade absoluta do processo, sendo possvel, inclusive, a
desconstituio da sentena transitada em julgado proferida por juiz absolutamente
incompetente, pela via da ao rescisria.

A competncia relativa, por sua vez: a) pode ser objeto de modificao pela
vontade das partes; b) no pode ser reconhecida de ofcio, mas apenas com a alegao da
parte interessada, pela via da exceo de incompetncia; c) ocorre precluso se no alegada
pela parte interessada no momento processual oportuno; d) prorroga-se a competncia do
juzo caso no seja feita esta provocao, convalescendo o vcio da sua inobservncia
258
.

Incompetncia absoluta tratada como matria de ordem pblica, que diz
respeito ao interesse pblico, no podendo ser admitida nem tolerada sob pena de grave
prejuzo ao Judicirio. As regras de competncia relativa so consideradas como atinentes
apenas ao interesse das partes, da a razo da diferena de tratamento e efeitos
259
.

258
As regras de competncia podem ser imperativas e cogentes ou apenas dispositivas. No primeiro caso,
devem ser conhecidas pelo juiz, de ofcio, e no podem ser objeto de derrogao pelas partes em nenhuma
circunstncia. Essas normas instituem a competncia absoluta. H, no entanto, aquelas de cunho dispositivo,
que esto sujeitas ao exclusivo alvedrio das partes. So sujeitas a prorrogao e derrogao, porque a
incompetncia relativa no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, devendo ser alegada pelo ru por meio de
exceo, no prazo de contestao. Alm disso, a competncia relativa pode ser alterada pela vontade das
partes por meio da eleio de foro. GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual
Civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2004; p. 54
259
Nesse sentido no discrepa a doutrina nacional: O legislador distingue as situaes de competncia
absoluta ou relativa, levando em conta critrios de ordem poltica. H casos em que o interesse pblico
220

A violao s regras de competncia absoluta tratada com severidade pelo
legislador. absolutamente pacfico na doutrina que o julgamento de um processo por juiz
absolutamente incompetente gera nulidade absoluta, acarretando a invalidao de todos os
atos decisrios, o que pode ser alegado e reconhecido em qualquer grau de jurisdio.
Alega-se, sem maiores reflexes, que a atribuio de competncia absoluta est ligada ao
interesse pblico, sem declinar qual seria esse interesse, mas que se pe acima do
interesse das partes e no admite qualquer flexibilizao, como a prorrogao da
competncia, pertinente apenas competncia relativa
260
.

recomenda a fixao de regras de competncia que no podem ser alteradas, sob pena de grave prejuzo ao
funcionamento do Judicirio; h outros em que razes imperativas dessa ordem no esto presentes, devendo
ser preservadas a liberdade das partes e a comodidade de seu acesso justia. (GONALVES, Marcus
Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2004; p. 55); O legislador
distribuiu a competncia entre os vrios rgos judicirios com base em critrios ligados ora ao interesse
pblico (convenincia da funo jurisdicional), ora ao interesse privado (comodidade das partes). Em
princpio, o interesse das partes que determina a distribuio da competncia territorial e o interesse
pblico que conduz s competncias de justias especializadas, de hierarquia, de varas especializadas, de
rgos internos de tribunais etc. Assim, admite-se como regra geral que as partes possam modificar as regras
de competncia territorial, mas o mesmo no ocorre com os foros estabelecidos segundo o interesse pblico.
Conforme a possibilidade de sofrer ou no alteraes, a competncia interna classifica-se em absoluta e
relativa. Absoluta a competncia insuscetvel de sofrer modificao, seja pela vontade das partes, seja pelos
motivos legais de prorrogao (conexo ou continncia de causas). Relativa, ao contrrio, a competncia
passvel de modificao por vontade das partes ou por prorrogao oriunda de conexo ou continncia de
causas (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 42. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005); o interesse pblico pela perfeita atuao da jurisdio (interesse da prpria funo
jurisdicional, portanto) que prevalece na distribuio da competncia entre as Justias diferentes (competncia
de jurisdio), entre juizes superiores e inferiores (competncia hierrquica: original ou recursal), entre varas
especializadas (competncia de juzo) e entre juzes do mesmo rgo judicirio (competncia interna). Em
princpio, prevalece o interesse das partes apenas quando se trata de distribuio territorial da competncia
(competncia de foro).(CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996.)
260
A propsito, o artigo 113 do CPC reza que a incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode
ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo.; o artigo art. 485, II, do
CPC dispe que A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando proferida por juiz
impedido ou absolutamente incompetente. Nesse sentido: Como se v, a alegao da incompetncia
absoluta pode ser feita a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, e por qualquer das partes ou
intervenientes, inclusive aps o trnsito em julgado da sentena como fundamento da ao rescisria, com
base no art. 485, II. Entretanto, caso a alegao de incompetncia absoluta seja feita aps o prazo de
contestao, a parte autora, r ou intervenientes, entenda-se que a argir pagar a totalidade das custas
(art. 113, 1). O fundamento disso o de que, conquanto tenha razo no incidente, no seu agir tardio houve
culpa processual. Pelo sistema antigo, a alegao poderia ser feita at a oportunidade do saneador. Caso a
alegao se desse aps essa oportunidade, a parte que a alegasse arcaria com as custas em dobro. (ALVIM,
Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 1. 8 ed. So Paulo: RT, 2003.) No mesmo sentido: A
competncia plena, ou a inexistncia de competncia absoluta, pressuposto processual de validade da
relao jurdica processual. Os atos decisrios praticados por juiz absolutamente incompetente so invlidos;
a sentena por ele proferida passvel de impugnao por ao rescisria (CPC 485 II). Como se trata de
matria de ordem pblica, a incompetncia absoluta (material ou funcional) pode ser argida por qualquer
das partes, pelo MP e pelo interveniente. O juiz deve, ex officio, examin-la e, se for o caso, declar-la,
independentemente de provocao da parte ou interessado. O magistrado no pode eximir-se de declarar a
221

Em linhas gerais, arrimada no art. 111 do CPC
261
, a doutrina considera que
os critrios da hierarquia e da competncia de jurisdio (este ltimo ligado matria ou
pessoa) esto ligados ao regime da competncia absoluta, enquanto que os critrios do valor
e do territrio estariam ligados ao regime da competncia relativa
262
.

Quanto ao critrio do valor, contudo, a doutrina assevera que a competncia
seria absoluta caso a lei estabelecesse que um juzo x s poderia processar causas abaixo
de um determinado valor, de modo que, ultrapassado esse valor, o vcio seria de
incompetncia absoluta.

Todavia, a recproca no verdadeira: estabelecido que um juzo y, por
sua vez, deveria processar e julgar causas acima daquele determinado valor, se uma causa
abaixo daquele valor fosse proposta indevidamente no juzo y, ento o problema seria de
incompetncia relativa
263
.


incompetncia absoluta. (NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil
comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 323)
261
CPC, art. 111: A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das
partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero
propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes.
262
Nesse sentido, Leonardo Jos Carneiro da Cunha explica que: So absolutas as competncias fixadas em
razo dos critrios de natureza material e funcional. As competncias fixadas em razo do territrio e do valor
da causa so, por sua vez, relativas. A competncia territorial relativa, excetuando-se, entre outras, a
hiptese do art. 95 do CPC: nas aes reais imobilirias, a demanda deve ser proposta no foro do domiclio da
coisa. Essa uma competncia territorial que, porm, absoluta. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.
Jurisdio e Competncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; p. 117). Essa tambm a lio de
Athos Gusmo Carneiro: Competncia relativa: competncia territorial ou de foro; competncia em razo
do valor, em certos casos; competncia pela situao do imvel, em alguns casos; Competncia absoluta:
competncia em razo da matria; competncia em razo da pessoa; competncia em razo do valor, em
alguns casos; competncia pela situao do imvel, na maioria dos casos; competncia funcional no plano
horizontal; no plano vertical ou recursal. (CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. 7. ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996; p. 64.) Agrega-se a lio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria
de Andrade, para os quais O critrio adotado por Moacyr Amaral Santos o de mais destaque na doutrina
internacional. Para ele trs so os critrios: o objetivo, o territorial e o funcional. O primeiro engloba os
critrios de fixao de competncia segundo a natureza da causa (CPC 111, absoluta), seu valor (CPC 111,
relativa), ou segundo a condio das pessoas em lide (CPC 111, absoluta). O segundo fixa a competncia do
juzo segundo os limites de suas circunscries territoriais (CPC 111, relativa). O terceiro, estabelece a
competncia de acordo com os poderes jurisdicionais de cada um dos rgos julgadores, conforme sua funo
no processo (CPC 111, absoluta). (NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de
Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006; p. 279.)
263
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1996; p. 64.: Competncia em razo do valor da causa. Esta competncia absoluta quando do menos para
222

A legislao adota esse esquema doutrinrio, como regra geral. Vez por
outra, todavia, ela produz adaptaes, como a atribuir a um desses critrios um regime
jurdico de competncia diverso, para o fim de incorporar total ou parcialmente seus
efeitos
264
, ou ento expressamente reconhece um efeito que foge ao seu regime jurdico de
competncia, como sucedeu com o novel pargrafo nico do art. 112 do CPC, que imps ao
magistrado o reconhecimento de ofcio da incompetncia relativa em caso de nulidade de
clusula de eleio de foro em contrato de adeso, incorporando entendimento
jurisprudencial sobre o tema
265
.

o mais, i. e., a competncia do juiz de menor alada no pode ser prorrogada para abranger causa de maior
valor.
264
o que ocorre com o art. 2. da Lei 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica), do seguinte teor: Art. 2 As
aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia
funcional para processar e julgar a causa. Embora fale em competncia funcional para um critrio territorial,
a lei quis atribuir o regime jurdico da competncia absoluta ao critrio de territrio. Nesse sentido: Diz a
LACP que a competncia para as aes civis pblicas funcional, do foro do local do dano. Entretanto, no
nos parece tenha a lei institudo juzos com competncia funcional para a defesa de interesses difusos ou
coletivos; antes nos parece que a LACP quis referir-se competncia absoluta, no especificamente
funcional. Quis, assim, apenas afirmar que a competncia para as aes civis pblicas fundadas na Lei
7.347/85, embora fixada em razo do local do dano, absoluta, e, portanto, inderrogvel e improrrogvel por
vontade das partes. Mais clara foi a dico do ECA, que se referiu ao foro do local onde ocorreu ou deva
ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a causa. (MAZZILLI, Hugo
Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juzo. 17. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2004; p. 239)
265
Confira-se a nova redao do art. 112 do CPC, pelo acrscimo de um pargrafo nico: Art. 112. Argi-se,
por meio de exceo, a incompetncia relativa. Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em
contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de
domiclio do ru. (Includo pela Lei n 11.280, de 2006). Segundo Daniel Amorim Assumpo Neves: A
Lei 11.280/2006, ao somar ao art. 112 do CPC um pargrafo nico, trouxe significativa novidade no trato
judicial da incompetncia relativa, permitindo ao juiz, na hiptese de haver no caso concreto uma nulidade de
clusula de eleio de foro em contrato de adeso, declarar de ofcio tal nulidade, declinando de sua
competncia para o juzo de domiclio do ru. O dispositivo legal, apesar de trazer uma novidade ao Cdigo
de Processo Civil, simplesmente consagra entendimento jurisprudencial pacfico em nossos tribunais, sendo
necessria uma breve anlise dos precedentes que levaram o legislador previso a ser comentada. Percebe-se
pela literalidade da norma invocada que o objetivo do legislador foi criar uma exceo regra geral de que
no cabe ao juiz reconhecer de ofcio a sua prpria incompetncia, sendo essa misso exclusiva do ru e, em
algumas hipteses, do assistente. A regra, portanto, continua sendo a de que, no havendo ingresso de exceo
de incompetncia, prorroga-se a competncia do juzo, ou seja, torna-se competente o juzo que
originariamente no o era. O art. 112, pargrafo nico, do CPC cria, to somente, uma exceo regra geral.
(...) Flexibilizao jurisprudencial smula 33 do STJ. O entendimento proibitivo quanto ao
reconhecimento de ofcio da incompetncia relativa do juzo, apesar de sumulado, passou a ser
sistematicamente flexibilizado por nossos tribunais, com amplo amparo doutrinrio, na hiptese de o processo
envolver relao de consumo em que houvesse clusula abusiva de eleio de foro. Tornou-se freqente em
contratos de consumo em especial nos contratos de adeso o fornecedor indicar o foro competente para
julgar eventuais demandas geradas na interpretao ou cumprimento do negcio jurdico que traz
dificuldades excessivas para o exerccio do direito de defesa por parte do consumidor, com a ntida inteno
de prejudic-lo processualmente. (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Reforma do CPC. Leis
11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. Obra coletiva, sendo autores Daniel
Amorim Assumpo Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei. So
Paulo: Ed. RT, 2006; pp. 405-408).
223

A propsito, calha abrir um parntese para sublinhar que, a despeito da
inexistncia do pargrafo nico do art. 112 do CPC e do claro comando contido no seu
caput, a jurisprudncia j o flexibilizava em seu teor, tanto em nome do princpio
constitucional que consagra o amplo direito defesa (CF, art. 5., LV), como dos princpios
de proteo que inspiraram o Cdigo de Defesa do Consumidor (CF, art. 5, XXXI e art.
170, V, c/c Lei 8.078/1990). Ou seja, desconsiderou-se o comando de regra legal em prol
de princpios constitucionais inerentes ao due process of law, fazendo repercutir a fora
normativa da Constituio na praxe processual; algo que, muitas vezes, sugere-se seja feito
neste trabalho, mas em prol do princpio da eficincia.

Este episdio deixa claro o afastamento de uma regra legal especfica em
prol de outras normas do sistema jurdico, revelando, em mais um exemplo, que h um vis
criativo no poder jurisdicional. O cotejamento de diversos dispositivos legais e
constitucionais para afastar uma regra expressa do CPC demonstra que essa atividade
transcende a simples declarao do direito pr-constitudo; a soluo proposta pela
jurisprudncia fora inovadora e, por isso mesmo, criativa. A lei, nesse caso, veio a seu
reboque.

1.3 Reflexos desse sistema legal na tramitao de processos

As conseqncias de se atribuir a pecha de nulidade absoluta a todas as
decises de um processo proferidas por juiz absolutamente incompetente so drsticas,
implicando muitas vezes a perda de anos de trabalho jurisdicional.

Veja-se o absurdo em exemplo real: um trabalhador, no ano de 1996,
ingressa na Justia Estadual de So Paulo com ao contra seu antigo empregador,
requerendo indenizao por danos materiais e morais decorrentes de acidente do trabalho,
uma vez que teve parte significativa da sua mo decepada numa mquina industrial.

O autor junta fotos ilustrativas do dano (ou seja, trs dedos e metade da mo
decepados) e o ru, na contestao, no nega a ocorrncia do dano, exatamente como
224

relatado pelo autor. Apesar de o fato ser incontroverso, o juiz determina a realizao de
percia mdica em rgo pblico para apurao da extenso do dano.

A percia leva anos para ser concluda e finalmente o rgo pblico
responsvel apresenta o laudo no processo concluindo que os danos so graves e que o
trabalhador teve diminuda a sua capacidade para o trabalho. Era o bvio, bastava ver as
fotos para concluir isso, no precisava ser perito
266
.

O juiz sentencia o feito pouco depois da percia e oito anos depois da petio
inicial (ano de 2002), concluindo pela procedncia da ao
267
e determinando a condenao
da r em quantia expressiva, consistente no pagamento de alimentos durante todo o perodo
em que se processou a ao, mais danos morais e estticos em parcela nica
268
. Como no
houve requerimento do autor para a concesso de tutela antecipada para fixar alimentos
(exigncia do caput do art. 273 do CPC, e o juiz no os concedeu de ofcio), s ao fim da
ao foram arbitrados, porm em carter retroativo.

A empresa r apela e pede os benefcios da assistncia judiciria gratuita
para as custas recursais
269
. O juiz indefere o pleito e no recebe a apelao. A r agrava de
instrumento e os autos vo ao exame do antigo Segundo Tribunal de Alada Civil de So
Paulo.

Neste recurso de agravo, a empresa r pede o reexame no apenas do
indeferimento do pedido de gratuidade judiciria, mas apresenta tambm a alegao de
incompetncia absoluta do juzo e conseqente pedido de nulidade da sentena, uma vez
que a ao de danos morais por acidente do trabalho contra o empregador competiria, a seu
ver, Justia do Trabalho. A mesma tese de incompetncia absoluta fora alegada como

266
A primeira penalizao do autor em termos de demora processual decorrncia da inobservncia da regra
prevista no art. 334, III, do CPC: No dependem de prova os fatos: III admitidos no processo como
incontroversos.
267
Realmente, como concluiu a percia, houve danos significativos na vida do autor. Com todo respeito, no
era preciso ser perito ou fazer percia para concluir isso.
268
Condenao que, na poca, superava a quantia de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).
225

principal fundamento da apelao, mas como o recurso de apelao no fora conhecido, a
tese pde ser renovada no recurso de agravo, j que esta matria, por ser de ordem pblica,
permite-se, segundo doutrina e jurisprudncia pacficas, seja alegada a qualquer tempo e
grau de jurisdio, inclusive no agravo de instrumento contra deciso que indeferiu o
processamento da apelao. Observe-se: a apelao no foi conhecida, mas a empresa r
conseguiu, por via transversa, obter o exame da sua principal tese de apelao no recurso de
agravo contra a deciso que no conheceu da apelao.

Muito bem, o extinto 2 TAC/SP nega provimento ao agravo, asseverando a
competncia da Justia Estadual, bem como negando o benefcio da iseno de despesas
para a pessoa jurdica. A empresa r oferece embargos de declarao e depois recurso
especial, que admitido. O Superior Tribunal de Justia autua o recurso em 08/10/2003 e
d provimento ao mesmo em deciso de 02/06/2005, reconhecendo cabvel, em tese, o
benefcio da assistncia judiciria pessoa jurdica
270
. Voltam os autos ao antigo 2
TAC/SP, j como Tribunal de Justia (por fora da E.C. n. 45/2004), ainda no ano de
2005.

Dois anos depois de receber os autos de volta do S.T.J., em 2007, embora a
questo da competncia j tivesse sido decidida pelo prprio Tribunal de Justia (antigo 2
TAC) quando do julgamento do agravo de instrumento no ano de 2002, desta feita o mesmo
Tribunal decidiu que a competncia era da Justia do Trabalho e determinou a remessa dos
autos ao Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, em 2007. O TRT 2 Regio, por
sua vez, discordando desse entendimento, suscitou conflito negativo de competncia em
14/05/2008, no qual o STJ decidiu pela competncia da Justia Estadual em deciso de
10/06/2008
271
.


269
A empresa r era de pequeno porte e poca do fato ilcito talvez tivesse condies de responder pelo
dano, ou parte dele, mas, oito anos aps a propositura da ao, j no tinha condies sequer de pagar as
custas para recorrer. A demora excessiva no processo gera esses inconvenientes.
270
O subscritos desta tese atuou como advogado do caso em favor da empresa. Confira-se o REsp
598.917/SP, disponvel em www.stj.gov.br.
271
Vide o Conflito de Competncia n. 95617/SP, Rel. Min. Sidney Benetti, publicado em 16.06.2008.
226

Mais uma vez, passaram-se anos discutindo qual a Justia competente ex
ratione materiae, sem que o mago do problema, consistente na responsabilidade da
empresa r por dolo ou culpa no acidente do trabalho, fosse discutido e definido. E, o que
pior, deixando-se a um segundo plano o que realmente importa: a efetiva reparao dos
danos sofridos pelo empregado, com a entrega do dinheiro no montante devido, nico bem
da vida capaz de lhe amenizar a dor sofrida com o trgico episdio.

Imbrglios desse jaez so bastante comuns com relao competncia em
razo da pessoa. Segue outro exemplo, real, concreto e comum: em 12.12.1990, o IBAMA
ajuizou perante o juiz de direito da comarca de Porto Seguro (BA) uma ao civil pblica
de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, consistente na degradao de
vegetao de preservao permanente e manguezais, contra uma determinada pessoa. O ru
ofereceu exceo de incompetncia e os autos foram remetidos para o Juzo da 16 Vara
Federal de Salvador, sendo inicialmente aceita a competncia, embora j havia sido
instalada Vara Federal em Ilhus, da qual Porto Seguro era abrangida
272
.

Em 07/02/1996, o Ministrio Pblico Federal em primeiro grau, oficiando
como custos legis, manifestou-se pela procedncia da ao, ou seja, o feito passou mais de
05 (cinco) anos tramitando. Quando o processo estava para ser julgado, outro magistrado
federal, considerando aplicvel a smula 183 do STJ
273
, declarou-se absolutamente
incompetente e suscitou conflito negativo de competncia, subindo os autos ao Superior
Tribunal de Justia, competente para dirimi-lo (CF, art. 105, I, d). Esse conflito negativo
de competncia s foi julgado em 09.02.2000, sendo que o STJ aplicou a sua smula 183 e
assentou a competncia da Justia Estadual para o julgamento do processo, determinando o
retorno dos autos Vara Cvel da Comarca de Porto Seguro
274
. Ou seja, passaram-se quase
dez anos depois de proposta a ao para os autos retornarem ao primeiro grau ainda sem
julgamento


272
O ru ofereceu exceo de incompetncia mas poderia ter feito tal alegao por simples preliminar na
contestao.
273
Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar
ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo.
274
Trata-se do conflito de competncia n. 27676/BA, Rel. o Min. Jos Delgado, DJ de 17.04.2000.
227

realmente irnico, todavia, constatar que pouco depois o STJ cancelou a
sua smula 183, de modo que se esse conflito fosse decido uns meses depois, seu resultado
teria sido outro, mantida a competncia da Vara Federal que suscitou o conflito de
competncia.

Ora, se a smula 183 do STJ foi cancelada, seguindo a ortodoxia desse
entendimento de que o feito processado por juiz absolutamente incompetente gera nulidade
absoluta, nada impede que o ru provocasse novamente o magistrado estadual para fazer os
autos retornarem ao Juiz Federal, o qual poderia discordar e suscitar outro conflito de
competncia e por a vai.

Mais de uma dcada e toda a atividade jurisdicional do Estado ficou centrada
em saber qual o juzo competente, sem enfrentar o que realmente deveria ser resolvido: a
responsabilizao, ou no, do causador de supostos danos ao meio ambiente, com a sua
recomposio ao status quo ante.

Quem quer que tenha uma mnimo de vivncia prtica com a advocacia sabe
que outros incontveis exemplos poderiam ser colacionados de decretao de nulidade do
processo por vcio de incompetncia absoluta vrios anos depois do ajuizamento da ao,
revelando desperdcio de tempo, sacrifcio e dinheiro, tanto das partes envolvidas como do
Poder Judicirio. Esse quadro acaba se desenvolvendo porque alguns Tribunais levam mais
de um lustro para julgar o recurso de apelao
275
.

275
Veja-se notcia publicada na revista eletrnica Consultor Jurdico no dia 16 de fevereiro de 2005: O
rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo aprovou, por unanimidade, nesta quarta-feira (16/2), um
mutiro dos juzes titulares de primeira instncia para julgar os cerca de 505 mil recursos encalhados na
segunda instncia da Justia paulista. (...)Hoje, a demora na distribuio dos processos em So Paulo chega a
ser de at cinco anos -- a maior do pas. (Stio http://www.conjur.com.br/2005-fev-16/tj-
sp_faz_mutirao_distribuir_505_mil_acoes_paradas, acesso em 16 de junho de 2009.) Quatro anos se
passaram e a situao permanece crtica, conforme se nota por trecho de artigo do Juiz Valter Alexandre
Mena publicado em 13 de fervereiro de 2009 no site oficial da APAMAGIS Associao Paulista de
Magistrados, Quer dizer, o Tribunal de Justia, com 360 desembargadores e 73 juzes substitutos de segundo
grau, no d conta de apreciar os recursos de sentenas proferidas no primeiro grau, mesmo contando com o
auxlio de 292 juzes convocados em sistema de mutiro (o atraso chegou a 5 anos e vem caindo graas a esse
auxlio extraordinrio). S conseguir suportar, sozinho, esse desmesurado volume de servio, se aumentar a
produtividade individual de seus integrantes permanentes (o que humanamente impossvel), ou se ampliar o
quadro, alm de outras providncias (v. item 6, abaixo). Caso contrrio, os recursos permanecero dormitando
nas prateleiras por 5 anos ou mais (a tendncia piorar), em clara afronta ao princpio constitucional previsto
228

No demanda muito esforo para detectar um grave problema de
funcionalidade neste sistema judicirio de prestao da tutela jurisdicional. H um gargalo
de ineficincia que deve ser superado. Prosseguimos com o estudo.

2. As razes legislativas (suporte axiolgico) das regras (e critrios) de distribuio de
competncia

J vimos os critrios que informam a distribuio de competncias entre os
diversos rgos jurisdicionais (subitem 1.1), a dualidade dos regimes jurdicos de nulidade
processual relacionados ao vcio de incompetncia (subitem 1.2), os efeitos nefastos em
termos de demora processual para o reconhecimento da incompetncia absoluta (subitem
1.3), cabendo agora analisar quais os valores que do suporte criao daqueles critrios de
distribuio de competncias e das conseqncias de sua inobservncia.

Vimos no captulo I que todas as regras legais encontram suporte num valor,
que deve ser encontrado pelo intrprete para a melhor compreenso do seu mbito de
aplicao. Os valores previstos no sistema jurdico, sob o prisma normativo, acabam
consagrados em princpios, explcitos ou implcitos, alm se serem condensados em regras
para a referncia de situaes peculiares e especficas. Da a relevncia de se indagar quais
os valores que justificam, em carter normativo, a existncia das regras legais a respeito da
repartio de competncias.

2.1 Diviso da Justia Comum em Justia Estadual e Justia Federal

Comecemos pela diviso da Justia Comum em Federal e Estadual, que pode
se dar em razo da matria ou da pessoa, implicando a sua inobservncia vcio de
incompetncia absoluta. Qual a sua razo de ser? Respeito ao princpio federativo?


no artigo 5, LXXVIII, que alou categoria de direito e garantia fundamental a "razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao" e dentre esses meios "nmero de juzes na
unidade jurisdicional proporcional efetiva demanda judicial e respectiva populao. (art. 93, XIII)
(Emenda Constitucional n 45/2003). Stio http://www.apamagis.com.br/noticia.php?noticia=26470, acesso
em 16 de julho de 2009.
229

Tal no pode ser, uma vez que a Justia Federal no tem como funo a
tutela dos interesses da Unio frente aos Estados, nem a Justia dos Estados tem como
funo a tutela dos interesses dos Estados frente Unio. Alis, se houver um litgio que
traga algum conflito federativo, sua soluo caber ao Supremo Tribunal Federal (CF, art.
102, I, f), que rgo de cpula do Poder Judicirio, no pertence nem Justia Federal
e nem Justia dos Estados, sobrepondo-se a todos os demais rgos judicirios.

dizer: a Justia Federal no favorece a Unio (nem os Estados), assim
como a Justia dos Estados no favorecem os Estados (nem a Unio). Os atributos de
independncia e imparcialidade da magistratura, positivados no texto constitucional e
arraigados na cultura institucional, certamente fariam com que no houvesse tratamento
discriminatrio da Unio se fosse julgada na Justia Estadual, assim como no h
tratamento discriminatrio dos Estados e Municpios, quando submetidos a julgamento na
Justia Federal
276
.

As razes histricas que animaram a criao da Justia Federal, segregada da
Justia dos Estados, certamente fizeram sentido para a sua poca prpria. George
Marmelstein sustenta que a criao da Justia Federal ocorreu em 1890 por influncia do
modelo judicirio norte-americano, com a esperana de se instituir o controle difuso de
constitucionalidade das leis e impor na realidade social o sistema de freios e contrapesos
inerente ao princpio da separao entre os poderes
277
. A Justia Federal era realmente vista

276
Estados podem figurar como parte na Justia Federal quando estejam no mesmo polo processual (ativo ou
passivo) da Unio, suas autarquias ou fundaes. A hiptese do art. 102, I, f da Constituio remete o
julgamento ao STF apenas quando houver um conflito federativo, isto , entes da federao em disputa de
interesses opostos. J os Municpios, que no tm em sua estrutura um Poder Judicirio, litigaro na Justia
Federal nos casos do art. 109 da Constituio, nas Justias Especializadas quando a matria assim o ensejar e
na Justia Estadual em carter residual.
277
Nas palavras do autor: Como se observa, a Justia Federal foi criada com a finalidade especfica e
expressa de controlar a constitucionalidade das leis, atravs da chamada jurisdio constitucional, que
nada mais do que a forma pela qual um rgo imparcial e independente exerce a funo de fiscalizar o
cumprimento da Constituio. Assim, pelo menos no papel, havia uma crena de que a Justia Federal seria
capaz de fiscalizar os demais poderes, servindo como guardi da Constituio dentro do sistema de freios e
contrapesos que se pretendia implementar. MARMELSTEIN, George. A criao da Justia Federal e o
surgimento da jurisdio constitucional no Brasil. In Revista CEJ, Ano XI, n. 39, p. 84-87, out./dez. 2007,
Braslia DF. No mesmo artigo h a citao de um interessante trecho de discurso de Rui Barbosa sobre a
Justia Federal: Sem a Justia Federal a democracia uma burla. Sem a Justia Federal regime
democrtico uma falsificao. Sem a Justia Federal a separao de poderes um estelionato. Sem a Justia
230

como necessria sustentao da Federao, da Repblica e da Democracia, impedindo
que o coronelismo local, ou as elites regionais dos Estados, sobrepujassem seus interesses
sobre a Unio.

Hoje em dia, porm, no tem o menor cabimento considerar que a Justia
Federal seria melhor para o pas que a Justia Estadual ou vice-versa. E mais, considerando
a independncia consolidada do Poder Judicirio, Federal e Estadual, frente ao Poder
Executivo, tanto dos Estados como da Unio, melhor seria a unificao de todos os rgos
jurisdicionais numa s estrutura administrativa, permitindo ganhos em termos de unificao
da gesto administrativa e o fim das controvrsias jurisdicionais sobre o juzo
competente
278
.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j assentou que o Poder
Judicirio uno e possui carter nacional, apesar das suas divises administrativas,
asseverando tambm que essas divises em rgos com diferentes especialidades (leia-se:
diversas competncias materiais) atendem apenas a uma lgica de distribuio racional do
trabalho jurisdicional:
O pacto federativo no se desenha nem expressa, em relao ao Poder
Judicirio, de forme normativa idntica que atua sobre os demais
Poderes da Repblica. Porque a Jurisdio, enquanto manifestao da
unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e
indivisvel, doutrina assente que o Poder Judicirio tem carter nacional,
no existindo, seno por metforas e metonmias, Judicirios estaduais
ao lado de um Judicirio federal. A diviso da estrutura judiciria
brasileira, sob tradicional, mas equvoca denominao, em Justias, s o
resultado da repartio racional do trabalho da mesma natureza entre
distintos rgos jurisdicionais. O fenmeno corriqueiro, de distribuio
de competncias pela malha de rgos especializados, que, no obstante
portadores de esferas prprias de atribuies jurisdicionais e
administrativas, integram um nico e mesmo Poder. Nesse sentido fala-se
em Justia Federal e Estadual, tal como se fala em Justia Comum,
Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura
ambgua se enganem hoje os operadores jurdicos.
279


Federal a federao um roubo. Sem a Justia Federal a repblica a mais indigna das formas de governo.
(idem, apud).
278
A unificao no foi implementada com a reforma da Emenda Constitucional n. 45/2004, mas a criao
do Conselho Nacional de Justia foi um passo decisivo neste sentido.
279
STF, ADI n. 3.367/DF, D.J.e. de 29.06.2007, Re. Min. Czar Peluso. Este entendimento tem o respaldo
de autorizada doutrinta, para quem Mesmo no sistema italiano, em que se fala de diversidade de jurisdies, a
doutrina anota que, na realidade, a jurisdio una: Si pi volte osservato che, nonostante la variet delle
giurisdizioni, questa pluralit si ricompone ad unit, poich unica nella sostanza la funzione giurisdizionale.
231

Se o Poder Judicirio uno, tem carter nacional, tendo como rgo de
cpula o Supremo Tribunal Federal, qualquer questo mais relevante que ponha em risco o
pacto federativo acaba podendo ser levada ao seu conhecimento, para dar a palavra final.
Quer dizer, na atual configurao do sistema judicirio brasileiro, mesmo que as foras
polticas, econmicas e sociais locais quisessem usar do Poder Judicirio Estadual para
impor medidas absurdas contra a Unio ou suas autarquias e fundaes, ainda haveria o
Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, estes no mbito jurisdicional, e o
Conselho Nacional de Justia, no plano administrativo, todos aptos para impedir a
consumao deste desgaste ao pacto federativo.

Outrossim, considerando que Estados e Municpios podem figurar como
partes ou intervenientes na Justia Federal, teramos de admitir a hiptese inversa, ou seja,
que o sistema atual permite a presso da Unio em desfavor dos Estados e Municpios, com
o uso do Poder Judicirio. Embora isso no acontea, se acontecer, ainda assim os mesmos
rgos jurisdicionais de controle e superposio podero atuar para combater esta leso ao
pacto federativo.

Afora a razo histrica, a doutrina no apresenta nenhuma outra, atualmente,
para a manuteno dessa segregao organizacional e administrativa. Ningum pode
duvidar que ela deve ser mantida (e no pode ser ignorada) pela singela e suficiente razo
de que consta expressamente do texto constitucional. Na medida em que a Constituio
criou uma Justia Estadual e outra Federal, como norma originria, pode-se no mximo
lamentar que no tenha feito de outra forma.

Todavia, e aqui est o ponto fundamental, a Constituio no traz a diferena
entre regras de competncia absoluta ou relativa. Toda a configurao do regime de
competncias, em termos de se enquadrar um critrio como de competncia absoluta ou
relativa, bem como de se aquilatar as conseqncias decorrentes da sua inobservncia, est
plasmado na lei. a lei que disciplina em detalhes a influncia processual das regras de

In altre parole, il principio dellunit del diritto oggettivo ed a fondamento di puntuali regole normative che
ne sono traduzione sul piano legislativo. TOMMASEO, Ferruccio. Apunti di Diritto Processuale Civile. 4
ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2000; p. 108.
232

competncia, no se devendo olvidar, por sua vez, que ela deve respeitar os valores da
Constituio como um todo.

Isso significa que, ao disciplinar as conseqncias jurdicas no mbito do
processo decorrentes da inobservncia das regras de competncia, a legislao inferior no
pode se furtar observncia dos valores que inspiraram a diviso funcional do Poder
Judicirio na Constituio, mas tambm deve aquilatar os direitos fundamentais das partes
litigantes no processo e o princpio constitucional da eficincia.

A rigor, as partes sempre devem ter direito a apontar o vcio de
incompetncia, tanto absoluta como relativa, pela natural presuno de que o juzo
competente seja o mais apto a julgar o caso concreto. Mesmo que o direito seja patrimonial
e disponvel, uma das facetas do princpio do juiz natural est no direito relativo de se ter
uma causa julgada pelo juiz competente, conforme a disciplina legal instituda. Todavia, a
principal garantia do juiz natural que no haja parcialidade na conduta do magistrado,
tanto por qualquer das partes como por ingerncias superiores, estatais ou no. O direito ao
julgamento por um juiz imparcial absoluto, enquanto o direito a que a causa seja julgada
pelo juiz presumivelmente mais apto pode ser flexibilizado, tanto mais quando a prpria
parte interessada no reclama a existncia do vcio oportuno tempore.

H situaes em que um Juzo institudo como competente porque h
interesses extremamente caros ao sistema jurdico, que no dizem respeito a questes
patrimoniais e disponveis, como a Justia Militar, concebida para cuidar de parcela das
relaes jurdico institucionais travadas no mbito as Foras Armadas, dada a sua peculiar
condio, tanto por dispor de potencial blico como por serem organizadas segundo rgidos
parmetros de hierarquia e disciplina. Os interesses que gravitam em torno da Justia
Eleitoral tambm dizem respeito a uma ordem pblica que transcende o meramente
individual, tocando em temas fundamentais, como a distribuio do poder pela participao
popular direta e indireta na democracia.

233

Quando, todavia, os critrios da distribuio da competncia esto nica e
exclusivamente fundados numa melhor racionalizao do sistema judicirio, pela
especializao dos trabalhos entre diferentes rgos, visando a imprimir-lhe eficincia e
outorgar s partes o direito razovel durao do processo, ser preciso averiguar se a
aplicao do sistema legal de regimes de competncia no est atentando contra este
objetivo. Quer dizer, se a atribuio da nulidade absoluta, como conseqncia da pecha da
incompetncia absoluta, no ir impor um golpe desmesurado eficincia quando o
resultado almejado pelo sistema com o diferente critrio de competncia fora justamente o
de imprimir eficincia ao sistema.

Se os critrios constitucionais e legais de repartio da competncia so
fundados em razes histricas sem qualquer outra justificativa para os tempos atuais, ou se
o seu fundamento for especializar para dar eficincia ao sistema (como ocorre nas
especializaes de varas por atos administrativos dos tribunais ou pelas leis de organizao
judiciria), qualquer deciso de nulidade que implique a perda de anos de trabalho
jurisdicional militaria contra esse propsito e por isso no pode ser aceita. Quando uma
norma jurdica atenta contra o valor que justificou a sua criao, aplic-la constitui
arrematado absurdo.

2.2 A aplicao das regras dos art. 111, 113 e 485, II, do CPC: o princpio da eficincia
na diviso de causas entre a Justia Estadual e a Justia Federal

Uma causa que demore vinte anos para ser julgada em definitivo, com o
trnsito em julgado da deciso, pode ser levada estaca zero se for proposta, dois anos aps
isso, uma ao rescisria com base no art. 485, II, do CPC, que venha a ser julgada
procedente, fato que pode levar tambm outros tantos anos (o julgamento da rescisria).
Igual estrago pode ser provocado em processo ainda em curso, embora em menor extenso,
pela aplicao conjunta dos artigos 111 e 113, 2. do CPC, implicando a nulidade de
todos os atos decisrios praticados.

234

O que justifica tamanha agresso ao princpio da eficincia, considerado em
seus quatro aspectos (celeridade, efetividade, segurana e economia processual)?

No h resposta satisfatria. Esta regra atenta contra a celeridade,
eternizando processos; atenta contra a segurana, porque h matrias dbias que sempre
ensejam discusso quanto competncia da Justia Federal ou Estadual, pondo a deciso
sob a eterna possibilidade de ser desconstituda, enfraquecendo a sua estabilidade; atenta
contra a efetividade, porque enseja que a entrega do bem da vida possa ser frustrada por
motivo de ndole eminentemente processual e sem justificativa relevante; atenta contra a
economia processual, pela necessidade de repetio de decises e procedimentos.

Essa no uma situao lamentvel e inevitvel, da qual temos todos de nos
conformar. O Poder Judicirio pode e deve assumir a sua responsabilidade para evitar esse
tipo de ocorrncia, bastando que se aplique o princpio constitucional da eficincia (CF, art.
37, caput), que a raiz jurdica do mandamento constitucional expresso que consagra,
como direito fundamental, a razovel durao do processo.

O que se discute aqui so as conseqncias processuais de inobservncia
destas regras e o principal fator a ser levado em considerao o valor que est por trs
delas. Diante da crise crnica de morosidade pela qual passa o Poder Judicirio, no h
mais como aceitar acrticamente, passivamente, que os critrios que moldam a competncia
absoluta esto baseados no interesse pblico, tm previso constitucional e por isso sempre
levam inexoravelmente nulidade absoluta, no importa em que fase o processo esteja.
Levar este raciocnio s ultimas conseqncias, como se fora um axioma, implica
desconsiderar o direito fundamental razovel durao do processo e o princpio
constitucional da eficincia, ambos com assento constitucional, vulnerando-se tambm o
princpio da dignidade da pessoa humana quanto aos prejudicados com a demora
280
.


280
preciso retomar a advertncia, um tanto quanto bvia mas nem sempre tratada com o devido respeito, de
que o processo serve para resolver os problemas e conflitos concretos de pessoas concretas da sociedade
humana e no como um fim em si mesmo. Mesmo nos processos abstratos de controle de constitucionalidade
ou nos processos coletivos envolvendo interesses difusos, o objetivo do processo, ainda que indiretamente,
no deixa de ser esse mesmo.
235

Em suma, cabe ao intrprete averiguar qual o valor que justificou a criao
da regra de competncia, para concluir se a nulidade ser a conseqncia imposta ou no.
Essa atividade de exegese no tem nenhuma novidade, sendo secularmente conhecida como
interpretao teleolgica. Nos casos em que o objetivo das normas de competncia seja
promover a racionalizao dos trabalhos judicirios mediante a especializao de
atividades, a declarao de nulidade do processo em fase adiantada (ou j acabado, se
admitida a rescisria) surtir efeito contrrio ao pretendido.

Por isso, quando esta situao se verificar, caber uma flexibilizao ao
regime legal da competncia absoluta, de sorte a se permitir ao ru que invoque a
incompetncia, desde que o faa no corpo da contestao
281
.O juiz tambm poder (rectius:
dever) invocar de ofcio a sua incompetncia, mas desde que o faa at a deciso de
saneamento, ou nela mesma, e no depois, quando j iniciada a fase instrutria. Os
tribunais, por sua vez, devem se abster de apreciar essa questo de ofcio, mormente
quando o feito j recebeu sentena em primeiro grau de jurisdio.

No tendo havido tempestiva provocao de incompetncia, nem tendo o
juzo de primeiro grau declarado sua incompetncia de ofcio por ocasio do despacho
saneador, no deve ser conhecida e nem admitida qualquer alegao de nulidade processual
com fulcro na incompetncia do juzo. Esta concluso tem sua fonte normativa no art. 37,
caput, e art. 5., LXXVIII, ambos da Constituio Federal, de modo que, nada sendo
alegado pela parte interessada na primeira oportunidade em que tiver para falar nos autos,
fica vedado ao juiz reconhecer sua incompetncia absoluta, sendo inconstitucional a
aplicao do artigo 113 do CPC a esses casos por ofensa ao princpio da eficincia, em seus
quatro aspectos.

A distribuio de competncias em razo da matria ou da pessoa entre a
Justia Federal e a Justia Estadual, embora tenha previso constitucional, no pode ser
defendida a qualquer custo, ou ao custo extremo que a sua inobservncia acarreta, segundo

281
Se o fizer em exceo de incompetncia no h prejuzo e a alegao merecer conhecimento do juzo.
236

o regime legal da competncia absoluta, pela aplicao indiscriminada dos artigos 111, 113
e 485, II, do CPC.

Isso por duas razes: primeiro porque a Constituio no se interpreta por
tiras, olhando isolada e cegamente uma parte dos seus dispositivos. Quem v a distribuio
de competncias entre Justia Estadual e Justia Federal no pode olvidar o princpio da
eficincia, nem o direito fundamental razovel durao entre os processos. Segundo
porque a configurao do regime de competncia entre absoluta e relativa est no plano
meramente legal, podendo ser obtemperado pela ntida vontade constitucional de se dotar
de eficincia o sistema processual, mormente quando no h nenhum outro valor de ordem
superior ou igual estatura que justifique deliberado sacrifcio a tais normas constitucionais.

Constata-se, na verdade, precisamente o contrrio: um interesse pblico
superior s razes que justificam a estatuio das regras de competncia. Tal interesse,
consistente na rpida soluo do litgio, tem projeo normativa no princpio constitucional
da eficincia, sobrepondo-se ao interesse de obedincia das regras de competncia no
processo, autorizando afastar o regime legal da competncia absoluta.

2.3 A diviso da competncia por critrios ex ratione materiae e ex ratione personae
dentro de um mesmo ramo do Poder Judicirio

Se o raciocnio acima (subitem 2.2) foi desenvolvido tendo em conta a
diviso da competncia em nvel constitucional, entre dois diversos ramos do Poder
Judicirio (Justia Estadual e Justia Federal), valem as mesmas consideraes para as
divises internas de competncia dentro de um desses ramos do Poder Judicirio.

A criao de juzos especializados (varas especializadas) por atos
administrativos dos tribunais, ou pelas leis de organizao judiciria, tanto por critrio de
competncia material (ex: vara da famlia, ou vara especializada em relaes de consumo)
ou em razo da pessoa (ex: vara da Fazenda Pblica) est ligada racionalizao dos
237

servios judicirios, de modo a que as demandas, conforme a natureza do litgio, sejam
preferencialmente julgadas por rgos especializados.

Segundo Vicente Grecco Filho,

A exigncia dessa distribuio decorre da evidente impossibilidade de um
juiz nico decidir toda a massa de lides existente no universo e, tambm,
da necessidade de que as lides sejam decididas pelo rgo jurisdicional
adequado, mais apto a melhor resolv-las.
282



A especializao, dividindo a competncia em razo da matria, produz, sem
sombra de dvida, genericamente, maior eficincia e produtividade. Vale para qualquer
servio humano (mdico, engenheiro, eletricista, operador de mquina, agricultor, etc.) a
idia de que uma pessoa mais especializada na sua prtica pode realiz-lo com maior
rapidez, maior qualidade e maior produtividade. Todavia, o reconhecimento tardio da
incompetncia absoluta tem produzido efeitos nefastos na entrega da prestao jurisdicional
em tempo razovel, contrariando os benefcios que a especializao proporciona em termos
de otimizao desta atividade. Essa demora, de fato, contraria visceralmente o interesse
pblico, afrontando a ordem pblica que a princpio justificaria o prprio conhecimento
ex-offcio da incompetncia absoluta.

Em que pese a indiscrepncia da doutrina e da jurisprudncia quanto
vinculao desses critrios material e pessoal de competncia com o regime jurdico da
incompetncia absoluta, implicando todas as conseqncias da advindas, deve-se
flexibilizar a aplicao dos arts. 111, 113 e 485, II, do CPC, de modo a que as partes s
possam provocar e o juiz s possa reconhecer sua incompetncia de ofcio at a deciso de

282
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 1 volume. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
No mesmo sentido: Para fazer essa distribuio, procede o legislador, certamente apoiado na experincia
secular de que o informa a doutrina, mediante trs operaes lgicas: a) constituio diferenciada de rgos
judicirios; b) elaborao de massa de causas em grupos (levando em conta certas caractersticas da prpria
causa e do processo mediante o qual ela apreciada pelo rgo judicirio); c) atribuio de cada um dos
diversos grupos de causas ao rgo mais idneo para conhecer destas, segundo uma poltica legislativa que
leve em conta aqueles caracteres e os caracteres do prprio rgo. [CINTRA, Antnio Carlos de Arajo;
GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12. ed. So
Paulo: Malheiros, 1996]; Hoje, com a criao de rgos especializados, os processos caminham com maior
celeridade, justamente porque se concedeu aos Juzes o conhecimento especfico e aprofundado de
238

saneamento, s pena de no mais poderem faz-lo (precluso para as partes e precluso
pro judicato).

As normas que disciplinam a competncia absoluta do rgo judicirio
podem ser flexibilizadas em prol do direito fundamental de celeridade, se forem violados
critrios de competncia institudos justamente para imprimir eficincia na prestao
jurisdicional. Ou ento nos casos em que a violao da norma de competncia no agredir
valor superior ao da eficincia, uma vez que, havendo valor superior de estatura
constitucional em jogo, a norma instituidora da competncia dever ser respeitada a todo
custo, com a nulidade das decises decretada.

No importa tanto se as normas instituidoras da competncia esto
positivadas no texto da Constituio (p. ex., CF/art. 109, competncia da Justia Federal;
CF/art. 114: competncia da Justia do Trabalho) ou da legislao infraconstitucional,
como ocorre com a diviso de varas em funo da matria pelas leis de organizao
judiciria (como as varas especializadas da infncia e juventude, de falncias e
recuperaes, etc.). Importa mesmo no perder de mira que as normas que distribuem a
competncia, independentemente do texto legislativo em que estejam positivadas, muitas
vezes foram concebidas para a mera racionalizao dos servios judicirios, procurando
imprimir-lhes eficincia. Ora, constitui grave equivoco atribuir violao dessas normas
um efeito que precisamente o inverso daquele almejado com a sua criao, vale dizer,
profunda ineficincia decorrente do decreto de nulidade sobre todos os atos decisrios.

2.4 A diviso constitucional da competncia entre a Justia Comum e a Justia do
Trabalho: inobservncia do regramento em cotejo com o princpio da eficincia

A instituio da Justia do Trabalho tambm tem um vis histrico. Anota a
doutrina que ela foi prevista na Constituio de 1934, mas s fora instalada em 1941, como
rgo do Poder Executivo, ligado ao Ministrio do Trabalho. Sua criao se deu no auge do
Estado Novo, quando se vivia a ditadura de Getlio Vargas, um governo claramente

determinadas matrias [AMORIM, Jos Roberto Neves. Fundamentos Atuais do Processo Civil, vol. 1.
Barueri: Editora Manole, 2004; p. 103.]
239

populista e centralizador. Esta a conjuntura histria que explica a criao da Justia do
Trabalho, como anseio para o atendimento dos interesses da classe trabalhadora da nao,
mas a sua vinculao ao Poder Executivo, para que as suas rdeas fundamentais fossem
mantidas sob as mos do Presidente da Repblica
283
. A emancipao da Justia do Trabalho
s veio com a Constituio democrtica de 1946, tornando-se rgo do Poder Judicirio.

Vejamos qual o valor que se atende, atualmente, com a instituio autnoma
deste ramo do Poder Judicirio, desnudando o interesse pblico da especializao.

Tanto a Justia Comum como a Justia do Trabalho julgam causas
predominantemente de cunho patrimonial e disponvel. A especializao desta ltima est
ligada a um propsito de racionalizao dos servios judicirios, com base na idia de que
esta tcnica produz maior celeridade e qualidade na prestao jurisdicional. O juiz mais
especializado em todas as vicissitudes de uma relao jurdica de direito material, que deve
ser processada segundo um procedimento prprio, estar mais apto ao julgamento da causa
com maior celeridade e dentro de uma uniformidade jurisprudencial, garantindo maior
qualidade (=aproximao com a jurisprudncia dominante) da deciso judicial.

283
A partir de 1930, o Estado, comandado por Getlio Vargas, interveio de forma incisiva na questo social.
Centralizando a conduo de sua poltica modernizante da economia nacional em torno do Ministrio do
Trabalho, Indstria e Comrcio (criado em 1930), Vargas deu os primeiros passos decisivos para a construo
de uma legislao social trabalhista e de uma instncia do poder pblico prpria soluo dos conflitos entre
patres e empregados. Nesse perodo, que vai de 1930 a 1943, foi elaborada toda a estrutura da Justia do
Trabalho e da legislao do trabalho. Tal estrutura foi articulada pela interveno em vrios setores-chave do
problema social, consolidada por um forte apelo nacionalista imbudo de esprito corporativo. (...)Visando a
funcionalidade da legislao, foram criadas, em 1932, as Comisses Mistas de Conciliao (Decreto 21.369) e
as Juntas de Conciliao e Julgamento (Decreto 22.132), as primeiras funcionando como rgos conciliadores
em aes coletivas trabalhistas, e as segundas para as causas individuais que no afetem as coletividades a
que pertencerem os litigantes, como reza o texto legal. Ambas eram vinculadas ao Poder Executivo e
controladas pelo Ministrio do Trabalho e, pelo seu regulamento, s poderiam ser acessadas pelos
trabalhadores sindicalizados. Funcionavam como instncias conciliatrias e paritrias, ou seja, havia a
representao classista na figura dos vogais que representavam empregadores e empregados, indicados pelos
sindicatos, sendo presididas por um membro escolhido pelo Presidente da Repblica, no necessariamente um
bacharel em Direito. Frustrada a conciliao, seguia-se o julgamento das causas, cujas condenaes deveriam
ser pleiteadas perante a Justia Comum, alm de estarem sujeitas ao crivo do Ministrio do Trabalho, que
podia modific-las ou mesmo cass-las. A essas regulamentaes seguiram-se outras da mesma natureza,
normatizando os rgos consultivos do Ministrio do Trabalho, como o Conselho Nacional do Trabalho e o
Departamento Nacional do Trabalho, e versando sobre matria previdenciria. A Justia do Trabalho
propriamente dita j estava prevista nas Constituies de 1934 (artigo 122) e de 1937 (artigo 139), mas s foi
criada em 1939 (Decreto 1.237), sendo regulamentada em 1940 (Decreto 6.596) e instalada em 1941. (Texto
disponvel em http://www.mg.trt.gov.br/escola/memoria/historico.htm, sitio oficial da Escola Judicial do
Tribunal Regional do Trabalho da 3. Regio na Internet, acesso em 23 de novembro de 2009).
240

Ficaria difcil a um nico e mesmo juiz julgar todas as causas da Justia
Comum, em que quase toda a legislao federal pode dar amparo a um leque infinito de
possibilidades de litgio, e ainda assim estar apto ao julgamento das reclamaes
trabalhistas, que compem um mundo prprio e paralelo no sistema jurdico, uma que cada
categoria profissional est submersa numa emaranhada teia normativa, cheia de detalhes e
vicissitudes prprias, dado o excesso de leis, regulamentos internos de cada empresa,
convenes coletivas de trabalhos e normas do Ministrio do Trabalho atinentes e cada
categoria profissional e econmica. Tanto que h advogados especializados em causas
trabalhistas de uma s categoria profissional (ex: bancrios), sem condies de
representarem a parte proficuamente quando pertencer a outra (ex: costureiras). Nesse
quadro, mesmo de todo conveniente que haja a separao temtica entre rgos da Justia
Comum e rgos da Justia do Trabalho, como um imperativo de eficincia no
desenvolvimento de concluso do trabalho jurisdicional.

Numa perspectiva teleolgica, portanto, a aplicao indiscriminada dos
artigos 113 e o art. 485, II, ambos do CPC (este ltimo na parte em que permite ao
rescisria contra deciso proferida por juiz absolutamente incompetente) contradizem a
prpria idia subjacente ao Legislador Constituinte quando criou a Justia Especializada do
Trabalho. Ela est prioritariamente vocacionada ao julgamento de causas de fundo
patrimonial e disponvel, sendo especializada apenas pela complexidade e imensa
quantidade de mincias presentes na relao jurdica de direito material entre empregador e
empregado.

A soluo criada pela lei impinge ao processo um vcio de ineficcia
(rectius: nulidade) incompatvel com a idia de racionalizao e produtividade, conflitando
com a prpria razo de ser das regras de competncia, que a isso almejaram. Desta feita,
tais dispositivos legais violam o artigo 37, caput, da Constituio Federal, porque o
princpio constitucional da eficincia se aplica a qualquer dos poderes da Administrao
Pblica, inclusive ao processo, que o instrumento de que se vale o Poder Judicirio para o
exerccio da jurisdio.

241

Se o Estado assumiu para si o monoplio da atividade de distribuir justia ao
caso concreto, deve exercer tal atividade do modo mais eficiente possvel, no se
concebendo que a legislao ordinria sirva de obstculo injustificvel e ilegtimo a esse
intento. E mais, o trespasse desorientado e inoportuno de autos que a declarao de
incompetncia absoluta ex offcio gera, com graves prejuzos a todo o trabalho se o
processo j estiver em estgio avanado de desenvolvimento, agride o direito subjetivo das
partes litigante, mormente o autor, de terem assegurada a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao, nos exatos termos preconizados pelo
artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio do Brasil.

Imagine-se que um empregado deduzisse reclamao trabalhista perante a
Justia Comum Estadual, e que o empregador no tenha tido a vontade de espontaneamente
provocar a incompetncia do Juzo, talvez por acreditar que neste o resultado lhe seria mais
favorvel, e que o juiz responsvel pelo caso, no se apercebendo do equvoco, tenha
instrudo e julgado o litgio. Se a deciso for de procedncia da ao, o empregado no ter
sofrido qualquer prejuzo e seria injusto dar ao empregador o poder de invalidar a deciso
apenas porque no alegou o vcio da incompetncia no curso do processo, protelando o
feito e obtendo a chance de uma vitria na Justia do Trabalho. Por outro lado, se a deciso
for de improcedncia, tambm seria injusto que o empregado, que moveu a ao em ramo
errado do Poder Judicirio, pudesse se fazer de desentendido, fingindo ignorar a sua opo
e a sua derrota para tentar fazer com que a mesma causa apreciada novamente por juiz
diverso. Decerto que isso estimularia uma litigncia de m-f: tenta-se a sorte no Juiz
Estadual e, se no der certo, parte-se com a mesma causa para a Justia do Trabalho.

Igual raciocnio serve para o juiz, que deveria ter reconhecido a sua
competncia em momento anterior do processo e no o fez. No pode ele, com a causa em
estgio avanado, livrar-se do processo com um declnio inusitado de competncia. Se no
cumpriu o seu dever de reconhecer a sua incompetncia at a deciso de saneamento, que
cumpra o seu dever de processar e julgar a causa o mais rpido possvel, entregando
pronunciamento jurisdicional que resolva o litgio no mrito

242

Desse modo, a soluo mais conforme ao texto constitucional que as partes
s podem alegar o vcio de incompetncia absoluta do juzo at a deciso de saneamento,
ou a primeira audincia
284
, sob pena de precluso, assim como o juiz s pode reconhecer de
ofcio a sua incompetncia absoluta se o fizer at o mesmo momento, aps o que ocorrer
precluso pro judicato. Permite-se assim que o processo siga a sua marcha sem percalos
indevidos, com segurana, at deciso final. Porquanto arrimada m princpio expresso da
Constituio e no principal valor que motivou a Emenda Constitucional n. 45/2004, a
soluo alvitrada no de lege ferenda e independe de qualquer alterao legislativa; basta
aos juizes e Tribunais fazerem cumprir a fora normativa da Constituio para que ela
passe a ser aplicada.

Poder-se-ia dizer, em sentido contrrio, que a instituio da Justia do
Trabalho, com uma estrutura prpria, serve para atender s peculiaridades da relao de
emprego, tanto em nvel microscpico (um causa singular) como em nvel macroscpico (a
organizao do trabalho na sociedade), regendo-se por uma principiologia toda prpria no
mbito do direito material, de modo que ofenderia a vontade constitucional de modo
irreparvel o julgamento de uma causa pela Justia Comum quando fosse da Justia do
Trabalho e vice-versa.

Este argumento no procede. Primeiro, quanto ao fato de haver uma
principiologia prpria no mbito do direito material, no deve impressionar, uma vez que o
Juiz de Direito e o Juiz Federal lidam com isso a todo o tempo, mormente quando esto em
vara nica. s vezes esto julgando causa afeta ao Direito do Consumidor, s vezes ao
Direito de Famlia, s vezes ao Direito Tributrio, sendo todas elas regidas por princpios
bastante prprios e decididas no mbito da Justia Comum.

Segundo que, quanto estrutura da Justia do Trabalho, ela tambm sofreu
evoluo com o tempo. At o ano de 1999, os rgos judiciais de primeiro grau eram
colegiados, denominados Juntas de Conciliao e Julgamento, sendo presididas por um juiz
togado e outros dois leigos, dos quais um representante da classe dos empregados e outro

284
No processo do trabalho marca-se logo uma primeira audincia, que ser apenas de conciliao, ou una
243

representante da classe patronal. Quer dizer, essa estrutura poderia justificar uma influncia
da sociedade nos rumos tomados pela judicatura trabalhista, dando-lhe um enfoque peculiar
na apreciao das controvrsias, tanto para o caso em particular como para os casos em
geral, em que preponderassem aspectos exgenos do sistema jurdico, mas a Emenda
Constitucional n. 24/1999 extinguiu a participao classista temporria
285
. A anlise de
primeiro grau da Justia Trabalhista, tanto dos fatos como do Direito, eminentemente
tcnica.

claro que o julgamento de todas as causas da Justia Comum pela Justia
do Trabalho, ou o reverso, afetaria significativamente a organizao do trabalho na
sociedade e dependeria de alterao constitucional. O que estamos analisando, todavia,
como tratar a patologia de uma ou outra causa que, por ausncia de pronto apontamento das
partes e de invocao do juzo, tenha tramitado inadvertidamente no ramo indevido do
Poder Judicirio. A soluo proposta tem alcance nitidamente microscpico, focado no
caso concreto, tendo por objetivo no sufocar um mnimo de eficincia que se pode
legitimamente esperar na prestao da tutela jurisdicional.

Saliente-se, outrossim, que no h tanta rigidez no comando constitucional
de repartio de competncias, uma vez que a prpria Constituio permite que a Justia
Estadual receba delegao legal para julgamento de causas da Justia do Trabalho, em
primeiro grau, em comarcas no abrangidas pela jurisdio desta ltima (CF, art. 112).
Quer dizer, a questo territorial acaba tratada como um critrio mais relevante do que a
prpria especializao material, de modo que, dada a possibilidade de haver prejuzo
parte e ao andamento do processo pela distncia entre a relao de trabalho e uma Vara do
Trabalho, permite-se que a causa seja processada e julgada, em primeiro grau de jurisdio,
em um rgo da Justia Comum Estadual.


(conciliao, instruo e julgamento).
285
Observe-se que a EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999, extinguiu a participao classista temporria de
representantes de empregados e empregadores na Justia trabalhista, transformando seu rgo de primeira
instncia em monocrtico, qual seja, os juzes do trabalho, em substituio s juntas de conciliao e
julgamento, antigos rgos colegiados. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. So
Paulo: Editora Atlas, 2005; p. 521)
244

2.5 A flexibilizao da competncia absoluta promove a eficincia pela estabilidade
das decises jurisdicionais

A soluo alvitrada contribui no s para o autor ou para o bom desempenho
da Justia, mas tambm para os direitos do ru, uma vez que nada impede, teoricamente,
que o autor, vendo-se vencido nas instncias ordinrias de uma causa, pleiteie ele mesmo a
nulidade de todos os atos decisrios de um processo, alegando que, por um lapso, moveu a
ao em autoridade absolutamente incompetente, mas que o vcio de incompetncia fere a
ordem pblica e deve ser sanado com a remessa dos autos ao outro juzo (o competente),
com que teria uma nova chance de xito na causa.

O princpio da eficincia merece prestgio no mbito do direito processual
tambm sob o aspecto da segurana jurdica, no se podendo admitir que o resultado da
prestao jurisdicional possa a todo e qualquer momento restar nulificado por uma
discusso atual ou futura sobre a competncia do juzo. Se pudermos admitir que a qualquer
momento, anos aps a propositura da ao, como tem acontecido em mltiplos casos, a
validade do processo fique sujeita a entendimentos pretorianos diversos quanto
competncia da causa, teremos de nos resignar com o desprestgio e o descrdito de
eficincia que o cidado comum atribui prestao do servio judicirio.

O afastamento das regras legais decorre da sua adequao ao valor de
eficincia da Constituio. a submisso do sistema processual legal axiologia
constitucional. O afastamento de regras legais em prol do princpio da eficincia atividade
rotineira em tema de controle de constitucionalidade, que pode ser feita pelo juzo de
primeiro grau em carter difuso. A operao mental subjacente consiste em reconhecer que
a aplicao da regra processual poder violar valor superior albergado pela Constituio, de
modo que se afasta o comando da regra e se aplica o princpio constitucional que tutela
referido valor sobressaliente no sistema jurdico
286
.

286
Ricardo Marcondes Martins enfatiza que nem sempre uma regra exige cumprimento pleno, quando, num
caso concreto, colidir com princpio jurdico cujo valor tutelado seja superior ao da regra: Toda regra jurdica
a concretizao de um princpio jurdico. Ela posta visando a concretizar um valor, que, por sua vez, est
positivado num princpio expresso ou implcito. Essa assertiva fundamental para compreenso do sistema
jurdico: se uma regra sempre a concretizao de um valor, um conflito entre regras , quase sempre, um
245

2.6 Precedente jurisprudencial em favor da flexibilizao do regime jurdico da
competncia absoluta

Embora contrarie dogma doutrinrio arraigado, a proposta de flexibilizao
do regime jurdico da competncia absoluta no deve causar espanto; primeiro porque
assenta em normas constitucionais que, no caso concreto, mostram-se superiores s que
determinaram a criao das regras de competncia; segundo porque o prprio Supremo
Tribunal Federal j teve oportunidade de proceder deste modo, flexibilizando os efeitos do
regime jurdico pertinente competncia absoluta, quando seu plenrio decidiu o conflito
de competncia (CC) n. 7.284-1, Rel. Min. Carlos Britto, publicado no DJ 09.12.2005.

Neste caso, embora reconhecendo que a competncia para julgar ao de
indenizao por danos morais movida por empregado em face de ex-empregador seria da
Justia do Trabalho desde sempre, mesmo antes de alterado o art. 114 da Constituio pela
emenda n. 45/2004, o STF reconheceu que parte significativa da jurisprudncia nacional
orientava-se por reconhecer a competncia da Justia comum para tais causas; atenta a isto,
bem como aos efeitos perversos que decorreriam da nulidade irrestrita de todos os
processos em andamento, a Corte fixou um marco temporal para aplicao desse seu
entendimento, permitindo que os processos que j estavam na Justia Comum com sentena
de mrito nela permanecessem, devendo ser remetidos Justia do Trabalho apenas as
causas sem deciso de mrito em primeiro grau de jurisdio.

O principal fundamento para no aplicar os efeitos da incompetncia
absoluta foi o da segurana jurdica, ao qual se poderiam agregar os princpios da
efetividade das decises, da celeridade (direito razovel durao do processo) e da
economia processual. Reunindo num s esses quatro vetores normativos, temos a
consagrao prtica do princpio constitucional da eficincia no processo civil.


conflito entre princpios. E, sendo assim, nem sempre a regra exige um cumprimento pleno, pois, efetuando a
ponderao entre os princpios colidentes, a regra concretizadora do princpio menos pesado no caso concreto
pode ser parcial ou totalmente afastada pela regra concretizadora do princpio mais pesado, ou simplesmente
afastada por este. MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2008; p. 30/31
246

A importncia do julgado para a sustentao da tese ora defendida justifica a
integral transcrio da sua ementa, verbis:

CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA JUDICANTE EM RAZO DA
MATRIA. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E
PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO,
PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-)
EMPREGADOR. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.
ART. 114 DA CARTA MAGNA. REDAO ANTERIOR E
POSTERIOR EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/04. EVOLUO
DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIA COMUM DOS ESTADOS.
IMPERATIVO DE POLTICA JUDICIRIA.
1.Numa primeira interpretao do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro,
o Supremo Tribunal Federal entendeu que as aes de indenizao por
danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que
movidas pelo empregado contra seu (ex-) empregador, eram da
competncia da Justia comum dos Estados-Membros.
2. Revisando a matria, porm, o Plenrio concluiu que a Lei Repblicana
de 1988 conferiu tal competncia Justia do Trabalho. Seja porque o art.
114, j em sua redao originria, assim deixava transparecer, seja porque
aquela primeira interpretao do mencionado inciso I do art. 109 estava,
em boa verdade, influenciada pela jurisprudncia que se firmou na Corte
sob a gide das Constituies anteriores.
3. Nada obstante, como imperativo de poltica judiciria haja vista o
significativo nmero de aes que j tramitaram e ainda tramitam nas
instncias ordinrias, bem como o relevante interesse social em causa , o
Plenrio decidiu, por maioria, que o marco temporal da competncia da
Justia trabalhista o advento da EC 45/04. Emenda que explicitou a
competncia da Justia laboral na matria em apreo.
4. A nova orientao alcana os processos em trmite pela Justia comum
estadual, desde que pendentes de julgamento de mrito. dizer: as aes
que tramitam perante a Justia comum dos Estados, com sentena de
mrito anterior promulgao da EC 45/04, j continuam at o trnsito em
julgado e correspondente execuo. Quanto quelas cujo mrito ainda no
foi apreciado, ho de ser remetidas Justia do Trabalho, no estado em
que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados at ento.
A medida se impe, em razo das caractersticas que distinguem a Justia
comum estadual e a Justia do Trabalho, cujos sistema recursais, rgos e
instncias no guardam exata correlao.
5. O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio
Republicana, pode e deve, em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia
prospectiva s suas decises, com delimitao precisa dos respectivos
efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia definidoras de
competncia er ratione materiae. O escopo preservar os jurisdicionados
de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do
Magno Texto.
6. Aplicao do precedente consubstanciado no julgamento do Inqurito
687, sesso Plenria de 25.08.99, ocasio em que foi cancelada a Smula
394 do STF, por incompatvel com a Constituio de 1988, ressalvadas as
decises proferidas na vigncia do verbete.

247

Veja-se que a deciso fala em imperativo de poltica judiciria (item 3)
como fundamento para flexibilizar o regime legal da competncia absoluta, considerando o
significativo nmero de aes que j tramitaram e ainda tramitam nas instncias
ordinrias, bem como o relevante interesse social em causa.

Este imperativo de poltica judiciria nada mais do que a eficincia na
prestao jurisdicional, pela preservao dos processos j julgados; no era preciso invocar
um imperativo de poltica judiciria, uma vez que o princpio da eficincia, a par de sua
explicitude no art. 37 do texto constitucional, nele encontra projeo implcita em diversas
passagens. O significativo nmero de processos que j tramitaram e ainda tramitam
uma realidade que se repete com qualquer questo polmica sobre a distribuio de
competncia entre os ramos do Poder Judicirio, cuja disciplina normativa, por residir na
Constituio, acaba tendo no STF a sua deciso final. Por fim, relevante interesse social
no h s nessa causa, mas sempre haver na preservao de milhes de processos j
julgados, com muito tempo e esforo despendidos para uma soluo de mrito para um
litgio.

No item 5 da ementa, h expressa meno segurana jurdica como
fundamento hbil concesso de eficcia prospectiva s decises do STF que procedam a
revises da jurisprudncia sobre competncia ex ratione materiae. Se a Corte vai alterar o
seu entendimento sobre um tema relativo competncia (comportamento que por si s j
no convm eficincia vide cap. III), o mnimo que pode fazer manter para os casos
passados o entendimento jurisprudencial anteriormente consolidado. O princpio da
eficincia, pela necessidade da estabilidade das decises, reclama a irretroatividade de
entendimento jurisprudencial inovador.

2.7 O sistema italiano mais conforme ao princpio da eficincia

Oportuno registrar, outrossim, que a Itlia alterou o tratamento que dava ao
regime jurdico da competncia justamente para evitar nulidades excessivas, desnecessrias
248

e desproporcionais ao prejuzo verificado, se que se possa, em muitos casos, cogitar de
prejuzo
287
.

Andrea Proto Pisani explica que, at 1990, havia trs hipteses para o
regime de reconhecimento de competncias: a) incompetncia pela matria e pelo territrio
inderrogveis (apenas em alguns casos quanto a este ltimo critrio), que poderiam ser
conhecidas de ofcio pelo juiz em qualquer momento e qualquer fase ou grau do processo;
b) a incompetncia pelo valor, reconhecvel de ofcio em qualquer momento do processo,
mas apenas em primeiro grau de jurisdio; c) incompetncia pelo territrio de carter
derrogvel, cujo reconhecimento pelo juiz poderia ocorrer apenas em caso de exceo
movida pela parte. Naquele ano, contudo, houve uma reforma no art. 38 do Cdigo de
Processo Civil italiano, mudando radicalmente o regime de reconhecimento da
competncia, que agora contempla apenas duas hipteses, a saber: a) incompetncia pela
matria, pelo valor ou pelo territrio de carter inderrogvel (apenas em alguns casos
quanto a este ltimo critrio), reconhecvel inclusive ex officio pelo magistrado, mas apenas
at a primeira audincia di trattazione, que em nosso sistema corresponde, a grosso modo,
audincia em que o juiz profere deciso de saneamento
288
.

Todavia, na Itlia existem casos de diversidade de jurisdio que no
admitem qualquer convalidao ou prorrogao. Satta explica que a questo de jurisdio
do juzo ocorre em trs hipteses: a) a jurisdio do juzo italiano frente ao juzo
estrangeiro; b) a jurisdio ordinria frente jurisdio especial, salientando-se que no
sistema italiano existe uma justia administrativa, encarregada da resoluo de litgios entre
os cidados e a administrao pblica, bem como se considera que as pessoas no tem

287
Salvatore Satta j apontava que essa seria a tendncia da reforma legislativa: La tendenza del nuovo
codice a semplificare e ridurre al minimo le questioni di carattere formale Che si appongono allo svolgimento
del processo e alla definizione del merito della causa trova la sua pi spicatta espressione negli instituti del
regolamento di giurisdizione e, specialmente, del rigolamento di competenza. SATTA, Salvatore. Diritto
Processuale Civile. 9 ed. Padova: Cedam, 1981; p. 54.
288
PISANI, Andrea Proto. Lezioni di Diritto Processuale Civile. 3 ed. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene.
Napoli, 1999; p. 292/294. Sobre a audincia di trattazione, Pisani explica que: In estrema sintesi, la prima
udienza dovrebbe avere la funzione di consentir ela fissazione tendenzialmente definitiva dela thema
decidendum (domande ed eccezioni) e del thema probandum (fatti controversi o comumque bisognosi di
prova). Idem, p. 100/101.
249

direito subjetivo frente administrao, mas sim interesses legtimos
289
; c) jurisdio
ordinria frente administrao pblica, hiptese que ocorre quando a administrao
pblica sustenta que o objeto do processo posto pelo autor trata de matria reservada
exclusivamente ao poder discricionrio da autoridade administrativa.

Transplantando isso para o Brasil, no primeiro caso temos o que tratamos de
competncia internacional, que saber se o juiz brasileiro competente para o
conhecimento da causa frente ao juiz estrangeiro. Na realidade, o problema aqui no bem
de competncia, mas sim de jurisdio mesmo, ou de seus limites, frente soberania de
cada Estado. Cada ordenamento jurdico interno dispe de uma forma. No segundo caso,
no temos essa jurisdio especial administrativa; causas envolvendo atos da administrao
pblica submetem-se Justia comum, mesmo porque, ao contrrio da Itlia, ns
consideramos que existem sim direitos subjetivos dos administrados em face da
administrao e no apenas legtimos interesses. Quanto ao terceiro caso, no Brasil isso
no existe, porque todos os atos administrativos esto sujeitos ao crivo judicial em virtude
do princpio da inafastabilidade da jurisdio, ainda que o juiz possa considerar, tal como
l, que o mrito do ato administrativo insindicvel, dispondo sobre matria reservada
exclusivamente ao poder discricionrio da autoridade administrativa.

Quer dizer, a primeira hiptese diz respeito jurisdio da autoridade
judiciria brasileira. As outras duas no se enquadram no sistema brasileiro e dizem
respeito diversidade de jurisdies. Quanto competncia interna, cumpre realar, se o
vcio de incompetncia no for alegado at a audincia di trattazione, sob pena de
precluso.

Na Alemanha tambm ocorre o fenmeno de prorrogao de competncia se
houver vontade das partes, pactuada anteriormente, ou se o ru no alegar a incompetncia
quando da apresentao da sua defesa. A prorrogao no ser admissvel, todavia, se

289
La giurisdizione civile, in quanto tutela giurisdizionale dei diritti, si contrappone: (...) b) alla giurisdizione
amministrativa, che tutela di interessi legittimi (subjettivi) del cittadino di fronte alla pubblica
amministrazione. Questi interessi non sono per definizione diritti: ma sono tuttavia situazioni giuridiche
soggettive risultante, di riflesso, dalla posizione di norme che regolano, nellinteresse generale, lo
svolgimento dellativit della publica amministrazione. Idem, p. 12.
250

envolver aes de objeto no patrimonial ou se a demanda estiver afeta a um foro especial.
( 38/40 do ZPO).

2.8 A inexistncia de leso ao direito fundamental ao juiz natural

Importante abrir um item apenas para reforar a inexistncia de leso ao juiz
natural. Esta garantia, inerente ao devido processo legal, deflui do texto expresso do art. 5.
da Constituio, inciso XXXVII, segundo o qual No haver juzo ou tribunal de
exceo, e inciso LIII: Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente

O sistema deve disciplinar qual seja o rgo jurisdicional competente para a
apreciao de uma determinada controvrsia. Sem uma legtima razo justificadora, a
autoridade judiciria que ocupe este rgo no deve ser despojada do julgamento dos
processos que lhe forem afetos, segundo tal regramento. A importncia desta garantia,
contudo, no que todas as causas sejam julgadas pelo juiz competente segundo as regras
de distribuio de competncia, mas sim que no haja quebra da imparcialidade do
julgador. Esse o valor que est por traz dessas normas, ou o seu fundamento teleolgico.

Quer-se impedir que haja uma designao especfica de juiz ou tribunal para
um ou mais casos concretos, ex post facto (isto , designao para o julgamento de um fato
j ocorrido), e ainda assim com motivao espria, ou para prevalecer indevidamente uma
das partes, ou para fazer prevalecer uma deciso pr-concebida, alinhada a motivao
polticas, econmicas, sociolgicas, religiosas, etc. Quer dizer, no haveria um julgamento,
mas uma verdadeira fraude, porque a indicao do juiz no natural para a causa teria o
objetivo de fazer com que a deciso fosse gestada antes do incio do processo
290
.

290
Juiz natural e imparcialidade. J se pode perceber que a garantia do juiz natural mantm um liame
estreito com a necessidade de imparcialidade do juiz. Na verdade, a salvaguarda da imparcialidade constitui a
razo justificativa de uma srie de institutos, entre os quais desponta a garantia do juiz natural. Em outras
palavras, o juiz natural decorre da imparcialidade; esta a razo de ser do juiz natural. O direito tutela
jurisdicional exige a imparcialidade do juiz que h de conhecer e satisfazer a pretenso. No existe justia
sem independncia e imparcialidade do juiz. A exigncia de imparcialidade do juiz impe que o processo seja
apreciado por magistrado investido de autoridade jurisdicional, devendo resolver o conflito submetido ao seu
crivo sem quaisquer presses ou influncias, sujeitando-se apenas lei, ou melhor, ao ordenamento jurdico,
251

Desde que no ocorra a quebra da imparcialidade, no se pode presumir o
prejuzo de qualquer das partes pela fato de o processo ter tramitado perante juzo
absolutamente incompetente quanto violao da garantia do juiz natural, assim como ela
no resta violado quando um juiz substituto designado para atuar nos feitos do juiz titular
durante sua ausncia, quando um juiz designado para atuar em processo no qual seu
colega se dera por impedido ou suspeito, ou quando se faz um mutiro judicirio para
desafogar o nmero de processos de determinada vara ou cmara nos tribunais.

Por isso, assim como a garantia do juiz natural no obsta as modificaes de
competncia relativa, ele no pode ser invocado para obstar a validao de causa
processada perante juzo absolutamente incompetente
291
.

Deve-se considerar, outrossim, que essa validao s foi admitida com a
condio de que no tenha havido objeo das partes ou invocao de ofcio pelo juiz at o
saneamento do feito; quer dizer, se a parte, principalmente o ru, quiser fazer prevalecer o
juiz competente, apresentando objeo at o saneamento do feito, seu direito que a mesma
seja conhecida e julgada, com a declarao de nulidade dos atos decisrios, ressalvada a
possibilidade de ratificao pelo juzo competente, como veremos frente.

composto que por regras e princpios. Faltando a imparcialidade, est-se diante de uma nulidade, por falta
de um pressuposto processual de validade. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e Competncia.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; pp.73-74). No mesmo sentido: De tudo isso deriva que a
idia do juiz natural encontra-se estritamente ligada idia e existncia do Estado Democrtico de Direito,
servindo contra eventual autoritarismo que pretenda se justificar por meio do Judicirio. O princpio do juiz
natural elimina o seguinte abuso: que a escolha do ente julgador, pessoa ou rgo, bem como a deciso que
esse venha a tomar, no se d de acordo com o sistema constitucional, mas dim de acordo com a convenincia
do detentor do poder. (CONEGLIAN, Olivar Augusto Roberti. Princpio do Juiz Natural, In Princpios
processuais civis na Constituio. Olavo de Oliveira Neto e Maria Elisabeth de Castro Lopes, org. So Paulo:
Editora Elsevier, 2008; p. 159)
291
Aparentemente em sentido contrrio, Nelson Nery Jnior identifica a garantia do juiz natural no processo
civil como pertinente apenas hipteses de incompetncia absoluta, nas quais seria vedado partes
convencionar qual o juzo competente, assim como no seria possvel a existncia de uma alternativa para a
fixao do juzo. (JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p. 100) Discordamos deste entendimento, pois mesmo para os
critrios de competncia relativa, sempre haver um e apenas um juiz natural, previamente fixado, ainda que
essa fixao tenha ocorrido por livre acordo das partes. Tanto que as partes podem discutir a competncia
relativa, inclusive eventual validade da clusula de eleio de foro, requerendo o encaminhamento do feito ao
juiz verdadeiramente competente, com a desconsiderao do que fora avenado. Se a parte apresentar exceo
de incompetncia e tiver razo na sua postulao, o no acolhimento da exceo pelo Poder Judicirio estar
lhe subtraindo a garantia do juiz natural, podendo isso ocorrer de forma dolosa, ou seja, para direcionar o
julgamento da causa para juiz relativamente incompetente com objetivos inconfessveis.
252

3 Limites desconsiderao das regras de competncia absoluta.

verdade que todos os critrios de competncia vinculados ao regime da
competncia absoluta esto ligados ao interesse pblico, genericamente. Todavia, o que se
prope averiguar qual o interesse especfico ligado existncia do critrio (ou seja, sua
razo legislativa, seu valor intrnseco), refletindo se a submisso do mesmo ao regime
jurdico da incompetncia absoluta est mesmo amparada pela Constituio, pelo cotejo
deste interesse especfico em ponderao com o interesse constitucional da eficincia do
processo, devido ao desgaste que a submisso ao regime da incompetncia absoluta pode
ocasionar sua celeridade, s efetividade e estabilidade das decises, bem como
duplicao de trabalho j realizado (economia processual).

Discorremos sobre situaes em que as regras de competncia servem
apenas para mera racionalizao dos servios, ou seja, para dar eficincia ao Poder
Judicirio na sua misso de prover tutela jurisdicional. A aplicao irrefletida do regime
legal da competncia absoluta (CPC, arts. 111, 113 e 485, II) se chocaria com o propsito
do sistema de agir com eficincia, vulnerando, em incompreensvel autofagia, o prprio
interesse pblico que justificou os diferentes critrios de distribuio de competncia.

Todavia, quando houver outras razes de interesse pblico que determinem
a existncia de regras de competncia absoluta, firmadas em valores dignos de tutela pelo
sistema constitucional e que se sobreponham ao valor de eficincia na prestao
jurisdicional, ento no haver espao para flexibilizao do regime legal da competncia
absoluta: a nulidade dever ser ser decretada em qualquer fase do processo, ou mesmo por
ao rescisria.

3.1 A competncia em razo da hierarquia

Isto sucede em casos de competncia originria (critrio da hierarquia),
quando a Constituio submete um caso diretamente ao exame de um tribunal, diante da
repercusso jurdica, social, poltica ou econmica que a deciso pode gerar. A
253

responsabilidade para alguns julgamentos de maior vulto foi submetida a rgo judicirio
superior pela importncia da causa e seus reflexos e no pela mera racionalizao dos
servios judicirios.


No se concebe, desta feita, que o juiz de primeira instncia possa julgar
uma ao direta de inconstitucionalidade de lei federal, competncia que fora atribuda
diretamente ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, letra a), com deciso dotada de
efeitos vinculantes e eficcia erga omnes. Seria tambm inadmissvel que um Tribunal de
Justia julgasse uma ao rescisria de caso decidido no mrito pelo Superior Tribunal de
Justia, afrontando competncia originria deste Tribunal Superior (CF, art. 105, I, letra
e). No primeiro caso, a deciso traz efeitos que repercutem na ordem jurdica objetiva, de
sorte que sua responsabilidade foi acometida mais alta Corte Judiciria. No segundo caso,
a flexibilizao traria riscos concepo de hierarquia judiciria, que, se no for respeitada,
pode subverter todo o sistema, dando-se a rgo inferior o poder de descumprir deciso de
rgo superior.

A flexibilizao no pode ocorrer, desde modo, com o critrio da
competncia em razo da hierarquia. Este um primeiro e relevante limite.

3.2 A competncia em razo da matria: relao da Justia Comum com as Justias
Especializadas

Mesmo com relao competncia em razo da matria, s vezes a nulidade
dever ser irremediavelmente pronunciada. Seria o caso, por exemplo, de um juzo cvel da
Justia comum estar julgando caso afeto Justia Eleitoral, ou vice-versa. A Justia
Eleitoral tem competncia para lidar com questes que envolvem diretamente o regime
democrtico, a cidadania, o sistema poltico, a distribuio e outorga de poder. A matria de
fundo diz respeito a direitos e interesses manifestamente indisponveis, cujo interesse
ultrapassa o das partes litigantes para alcanar, ainda que indiretamente, o Estado e toda a
sociedade brasileira. Simplesmente no possvel comparar esta situao com a de uma
demanda de natureza patrimonial e de matria trabalhista que tenha sido apreciada
254

equivocadamente pela Justia comum ou vice-versa, isto , uma demanda meramente
patrimonial que refoge ao mbito da relao de trabalho apreciada na Justia especializada.

Assim, por exemplo, a cobrana judicial de honorrios advocatcios passou a
ser controvertida quanto competncia, se da Justia do Trabalho ou da Justia comum dos
Estados. A matria de fundo eminentemente patrimonial e diz respeito apenas ao mbito
de interesse dos litigantes, de modo que a questo da competncia se resolve num singelo
tecnicismo e no h maiores conseqncias se essa demanda vier a ser julgada por uma ou
outra das Justias
292
. Cabvel a flexibilizao proposta. Totalmente diversa seria a hiptese
de um juiz cvel estar apreciando uma ao de impugnao de mandado eletivo de
candidato diplomado por abuso do poder econmico, porque seu resultado poderia retirar o
mandato de quem recebeu a aprovao popular para o seu exerccio.

No h possibilidade de flexibilizao da competncia entre a Justia
Eleitoral e a Justia Comum, salvo a possibilidade da fungibilidade processual e sem
prejuzo do poder de ratificao, a serem vistos mais frente.

Quanto Justia Comum e a Justia Militar, esta tem competncia para
processar e julgar os crimes militares definidos em lei (CF, art. 124). Maiores
consideraes refogem ao mbito deste trabalho, dedicado pesquisa do princpio da
eficincia no processo civil. Pode-se adiantar, contudo, que diante das peculiaridades
inerentes instituio castrense, que dotada das armas e estruturada sob rgidos princpios
de hierarquia e disciplina, no se poder flexibilizar a competncia, uma vez que a diviso
de trabalho no atende apenas a um escopo de racionalizao dos servios judicirios para a
sua prestao com eficincia, mas leva em considerao os delicados interesses, valores e a
condio especial dos servidores militares que rondam as Foras Armadas. O princpio da
eficincia pode ser sacrificado com base na especial aptido da Justia Militar para o
julgamento dos crimes militares, assim definidos em lei.


292
Apenas para registro, o Superior Tribunal de Justia vem reconhecendo a competncia da Justia comum
para o caso. Veja-se, entre outros, o CC 96630 / SP, Rel. Juiz Federal convocado Carlos Fernando Mathias, 2
Seo, votao unnime, DJ de 18.09.2008.
255

Quanto Justia Comum e a Justia do Trabalho, fizemos consideraes no
subitem 2.4, assentando que, sendo o mrito da causa de direito patrimonial, pode haver a
flexibilizao de competncia entre ambas. Falamos sobre a razo histrica que motivou a
criao da Justia do Trabalho, concluindo que, atualmente, a razo da segregao entre
esses dois ramos do Poder Judicirio est atualmente assentada apenas num imperativo de
eficincia, proporcionada pela especializao funcional. Esta concluso no fica obstada
nem pela estrutura prpria da Justia do Trabalho, nem por lidar com uma principiologia
peculiar para o julgamento das suas causas.

Num ponto, contudo, parece ser intransponvel o bice da incompetncia
absoluta. Trata-se de quando a causa envolver entidade de direito pblico ou versar sobre
direito indisponvel; sendo da competncia da Justia Comum, torna-se insanvel o vcio de
ter sido julgada pela Justia do Trabalho.

fato notrio que a esmagadora maioria das causas versa, direta ou
indiretamente, sobre direitos patrimoniais, tanto na Justia Comum como na Justia do
Trabalho. Mesmo quando se narra a leso passada a alguns direitos fundamentais, pede-se
indenizao em decorrncia disto. At a, no tendo havido tempestiva invocao das partes
ou argio ex officio do magistrado responsvel pela causa, o bem jurdico disputado,
embora juridicamente protegido, est circunscrito ao mbito de disponibilidade das partes,
no recebendo proteo especial ou adicional do sistema jurdico.

A situao diferente quando a matria sub judice envolve pessoa jurdica
de direito pblico, ainda que a causa tenha fundo patrimonial, ou versa sobre direito
indisponvel.

No primeiro caso, se o juiz do trabalho julgar questes patrimoniais afetas a
particulares, numa causa que seria de competncia da Justia Comum, eventual prejuzo
decorrente da sua m apreciao ficaria limitado s esferas de interesse das partes; todavia,
se o lesado o Estado, a carncia de recursos pode atingir toda a coletividade, ainda que
indiretamente. No toa que h uma srie de normas processuais que procuram garantir a
proteo do Estado contra as idiossincrasias do sistema judicirio, concedendo-lhe prazos
256

maiores para a sua defesa ou a obrigatoriedade de submeter a sentena a um duplo grau de
jurisdio, criadas no pressuposto de que a sua defesa deve ser facilitada para evitar
decises judiciais equivocadas e desastrosas aos seus interesses, j que o Estado precisa de
recursos para efetivar os direitos sociais e econmicos e com isso promover o bem comum.

A presena de uma pessoa jurdica de direito pblico faz com que polticas
pblicas possam ser contrastadas ou os recursos indispensveis para a satisfao do
interesse coletivo estejam em jogo. Nesse caso, a especializao constitucional dos ramos
do Poder Judicirio deve ser levada com um rigor maior, uma vez que a diviso de tarefas
entre os seus rgos no est justificada apenas por uma maior racionalizao dos servios
judicirios, numa perspectiva de eficincia, mas tambm pela proteo especial que o
sistema jurdico confere aos interesses de uma das partes envolvida, reclamando o
julgamento da causa pelos magistrados em tese tecnicamente mais aptos, luz do
direito material envolvido.

O segundo caso refere-se s causas que versam sobre direitos materiais
indisponveis. O sistema processual tambm confere uma proteo especial aos interesses
envolvidos, impedindo que haja renncia pura e simples, ou que se apliquem os efeitos da
revelia. Mais uma vez, a especializao no ditada por um interesse de mera
racionalizao dos servio de prestao da tutela jurisdicional, em prol de se dot-lo de
maior eficincia; h uma justificativa bastante plausvel para sustentar a exigncia legal de
que a causa seja apreciada pela Justia Comum, teoricamente mais apta sua apreciao,
uma vez que no se pode permitir a possibilidade que eventual erro na apreciao da causa
possa gerar aos interesses envolvidos, justamente porque especialmente protegidos.

Pode acontecer que a deciso da Justia do Trabalho tenha sido ou teria sido
muito mais justa ou tecnicamente consistente que a deciso da Justia Comum sobre o
mesmo caso concreto. Cumpre esclarecer que s em tese, abstratamente, a Justia Comum
est mais apta ao julgamento dessas causas, que pelo sistema lhe so afetas. Isso porque a
formao profissional dos magistrados, tanto pelo que se cobra nos concursos de ingresso
como pela sua experincia em lidar com o mesmo problema, ou problemas anlogos,
257

naturalmente leva a uma presuno de que sejam mais aptos ao julgamento dessas causas.
Nisso no h nenhum demrito aos magistrados da Justia do Trabalho, que tambm so
inegavelmente mais aptos ao julgamento de causas relativas relao de emprego, cuja
competncia lhe fora constitucionalmente outorgada, pela mesma razo. Todavia, essa
presuno suficiente para manter-se o enquadramento legal do tema, tornando insanvel o
vcio de incompetncia absoluta, ainda que isso implique evidente sacrifcio eficincia no
regular desenvolvimento e desfecho do processo.

Dessa sorte, a conjugao de trs fatores impede a flexibilizao da
competncia: a) a especializao ter sido estatuda em nvel constitucional; b) a presena de
um ente de direito pblico ou o mrito da causa que versa sobre direitos indisponveis; c)
seu julgamento pela Justia Especializada do Trabalho, sendo a causa de competncia da
Justia Comum. Nessas hipteses, fica justificada a mitigao da fora normativa do
princpio da eficincia pelo interesse especialmente qualificado e protegido, de que a causa
seja apreciada pela Justia Comum, ordinariamente competente, no se limitando a
imputao da sua competncia uma tcnica de simples racionalizao na distribuio dos
servios judicirios.

3.3 A flexibilizao no pode prestigiar a m-f.

Outra hiptese em que a convalidao do vcio de incompetncia absoluta
seria inadmissvel a de coluso das partes com o objetivo de frustar a aplicao da lei.
Com ou sem o envolvimento do Juzo, havendo indcios de atividade desse tipo, a soluo
cabvel no ser a de simplesmente nulidade do feito, mas sim da sua extino sem
resoluo do mrito
293
, sem prejuzo da condenao de ambas as partes s penas de
litigncia de m-f. E, caso haja envolvimento doloso do magistrado, sem prejuzo da
apurao da sua responsabilidade penal e administrativa. Se o Tribunal ou o juzo de
primeiro grau se convencerem de que houve um conluio entre as partes para fraudar a
competncia, devem tomar de ofcio as providncias necessrias para obstar esse intento.

293
Nos termos do art. 129 do CPC: Convencendo-se, pelas circunstncias da causa, de que autor e ru se
serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferir sentena
que obste aos objetivos das partes.
258

O sistema jurdico no pode compactuar com qualquer tipo de atuao da
pessoas que procurem se valer do processo para a obteno de benefcios ilegais, lesando
ou no terceiros. da essncia do princpio da eficincia, quanto ao seu aspecto de
segurana jurdica, disponibilizar, com prontido e utilidade, instrumentos hbeis para
combater comportamentos direcionados obteno de vantagens indevidas. Se o sistema
no se imunizar contra isso, as pessoas se sentiro estimuladas a defraud-lo
continuamente, provocando sua falncia interna e total descrdito. Por isso, nenhuma
soluo processual pode contemplar a consolidao de uma vantagem indevida obtida
dolosamente.

O erro grosseiro quanto incompetncia, principalmente quando tenha
passado despercebido do juiz na deciso de saneamento ou na primeira audincia do caso,
aliado ao valor da causa, aos interesses em jogo, ao costume de litigncia das partes, aos
vnculos entre elas ou seus advogados, ou com o magistrado; todo esse conjunto de
circunstncias ser relevante para aferir a suspeita de que o processo seja mero embuste
para lograr atividade ou resultado ilcitos. Nesses casos, a flexibilizao do regime legal da
competncia no poder ser realizada ou tolerada.

3.4 A objeo de incompetncia absoluta

Outro limite flexibilizao a existncia de tempestiva objeo de
incompetncia absoluta, ou sua argio pelo prprio autor, ou seu reconhecimento ex
officio pelo juiz, desde que isso ocorra at a deciso de saneamento do feito e no haja uma
dvida razovel sobre qual o juzo competente na doutrina e na jurisprudncia, conforme
veremos no item a seguir.

Especial interesse tem o ru, que no props a ao; simplesmente foi citado
para se defender. Ele tem direito a que a causa seja processada no juzo competente. Se
reclamou o exerccio desse direito logo na contestao, pugnando pela remessa dos autos ao
juzo competente, o no acolhimento da objeo causa perplexidade, deixando sob suspeita
a imparcialidade do juzo, sua dedicao ao trabalho ou seus conhecimentos tcnicos. De
259

qualquer modo, no havendo dvida que h um vcio de incompetncia e se a parte fez a
alegao at a deciso de saneamento, ela tem direito a que essa deciso seja revista pelos
rgos superiores do Poder Judicirio em eventuais recursos, mesmo que isso implique a
nulidade do processo muitos anos depois. A parte no pode ser prejudicada pelo erro do
magistrado de primeiro grau que deveria ter acolhido a objeo e assim no o fez.

A flexibilizao da competncia s pode ter lugar se houver espao para a
aplicao da tcnica da fungibilidade quanto ao tema, ou se a questo no tiver sido
suscitada por qualquer das partes, ou pelo prprio juzo, at a deciso de saneamento da
causa, quando a sua tramitao ainda est em estgio inicial.

4. A fungibilidade em matria de competncia

Tratamos no captulo 1 da fungibilidade como princpio geral do processo,
descolando-o da sua utilizao estrita no campo recursal, no qual fora historicamente
concebido e largamente aplicado. Asseveramos que no se trata bem de um princpio, mas
sim de uma tcnica que pode ser aplicada a todo o processo e que est vinculada
promoo do princpio da eficincia. Pois bem, nada obsta sua extenso ao tema da
competncia jurisdicional, com lastro no princpio da eficincia.

A doutrina majoritria aponta a exigncia de uma dvida objetiva sobre o
comportamento processual a ser adotado pela parte, legitimando qualquer um deles. Desde
que haja uma dvida razovel sobre dois ou mais meios processuais disponveis para uso da
parte, no pode ela ser prejudicada pela opo de um deles, uma vez que a
imprevisibilidade gerada pelo sistema no pode militar em desfavor da parte, sob pena de
solapar-se a segurana jurdica que dele se espera.

O autor que promove a ao em um dos juzos que, com alguma
controvrsia, tem sido considerado o competente, no pode ser penalizado com uma
declarao tardia de que o processo nulo por vcio de competncia. O princpio da
eficincia no est em questo apenas pelo aspecto da segurana jurdica, mas tambm: (i)
260

da celeridade do processo, que se ver regredir; (ii) da efetividade das decises j
proferidas (com especial destaque para a tutela de urgncia), ameaada pela possibilidade
de no ratificao, tornando p a tutela jurisdicional; (iii) bem como pela economia
processual, dada a necessidade de se refazer uma srie de atos j realizados.

Nesses casos de dvida objetiva (rectius: dvida razovel, que colhe
significativa parte da jurisprudncia), mais importante que elocubrar e desfiar razes para
definir qual o juiz competente, que seja definido qualquer um deles e o mais rpido
possvel. Esse um papel que cabe aos tribunais superiores, como veremos no captulo 3.
De qualquer modo, quando um pronunciamento definitivo vier, deve-se fazer ressalva
validade de todos os atos j praticados, inclusive os decisrios, em prestgio aos quatro
aspectos do princpio da eficincia.

Nestes casos limtrofes, aos quais a doutrina se refere como zona de
penumbra, fica mais evidente a falta de prejuzo de qualquer das partes pelo
processamento e julgamento da causa em juzo incorreto, assim considerado
posteriormente. Se h uma dvida sobre mais de um juzo como absolutamente competente,
todos estaro aptos a um profcuo exame da causa. J salientamos que a garantia do juiz
natural est ligada imparcialidade do Poder Judicirio, de modo a que no haja a
indicao de um magistrado especialmente para uma causa, ou um tipo de causas, com a
perspectiva de fazer prevalecer interesses subalternos ou uma posio ideologicamente pr
concebida, que ditaro o resultado do julgamento em detrimento da tcnica na aplicao do
sistema jurdico.

No cabe falar em leso ao juiz natural se no houver um ntido vis de
quebra da imparcialidade do julgador, assim como no h que se falar em qualquer outro
prejuzo aos objetivos do processo, como instrumento, pelo julgamento da causa por rgo
que posteriormente se decidiu incompetente. E se nenhum direito fundamental de qualquer
261

das partes fica lesado, se nenhum prejuzo pode ser constatado, resta plenamente legitimada
a adoo da tcnica de fungibilidade
294
.

Deste modo, no pode ser acolhida objeo quanto incompetncia absoluta
quando houver uma dvida plausvel sobre qual juzo assim o seja. A objeo s poder ser
acolhida se o ru comprovar algum prejuzo decorrente da opo feita pelo autor, caso em
que o juiz dever decidir, segundo seu livre convencimento, qual dos juzos ele entende
competente, a despeito da dvida que grassa na jurisprudncia; ou quando a dvida outrora
existente tiver sido desfeita por uma resposta definitiva do tema dada pelos tribunais
superiores, atravs de smula, ou julgamento pelo rgo plenrio do STF com a formao
de leading case, que convm seja proferida o mais rapidamente possvel. Enquanto tal
deciso no vem, qualquer opo razovel adotada pela parte deve-se reputar legtima,

294
Bedaque discorda da doutrina majoritria quanto ao requisito da dvida objetiva. Ele sustenta que a
aplicao do princpio da fungibilidade requer apenas a ausncia de prejuzo aos objetivos do instrumento,
afastando o critrio da dvida objetiva. Este serviria apenas para afastar casos de eventual m-f, quando a
perda do meio adequado pela parte no pode ser suprida pela aceitao de meio diverso. Nas suas palavras:
Mas parece aconselhvel conferir extenso ainda maior ao princpio da fungibilidade. No se justifica
admitir a fungibilidade apenas se objetivamente duvidosa a situao processual, gerando o que a doutrina
denomina de zona de penumbra. O exemplo da incompetncia relativa argida na contestao tpico.
Mesmo inexistindo controvrsia a respeito, tem a jurisprudncia aceitado a adoo do meio inadequado, pois
desse equvoco no resulta prejuzo para a parte contrria. Em sede de fungibilidade, portanto, mais que a
incerteza quanto ao meio processual a ser utilizado para o exerccio de faculdade ou para o cumprimento de
nus processual, preciso verificar se o equvoco causou algum prejuzo aos objetivos do instrumento, bem
como aos princpios que o informam. Como j dito anteriormente, h formas incuas, desnecessrias, sem
razo de ser. Muitas se devem ao peso da tradio. Outras no tm qualquer explicao. Em todas algo em
comum: so absolutamente prescindveis, pois em nada contribuem para o desenvolvimento do processo ou
para preservar alguns princpios fundamentais, como contraditrio e ampla defesa. Por tudo, sugere-se seja
ampliada a aplicao do princpio da fungibilidade, em ateno instrumentalidade das formas e ausncia
de nulidade sem prejuzo eleitas neste trabalho como as premissas maiores do sistema no tocante ao
formalismo, tcnica e s nulidades. Observados os parmetros estabelecidos pelo devido processo
constitucional em especial as garantias do contraditrio e da ampla defesa , questes sobre forma e tcnica
no devem impedir os objetivos do processo sempre que ausente prejuzo. Reiteram-se nesta oportunidade
observaes sobre formas inteis, poderes do juiz para corrigir eventuais distores e inadequaes da tcnica
processual. Todavia, preciso atentar, ainda, para a possibilidade de m-f, representada pela opo por meio
inadequado quando j preclusa a possibilidade de utilizao do correto. Com o objetivo de evitar eventuais
abusos, revelam-se muito teis as noes de dvida objetiva e erro inescusvel. Apenas para esse fim
importa a idia das zonas de penumbra, pois, se no h dvida sobre o meio processual prprio a ser
adotado em determinada situao concreta e a parte, aps precluso o prazo para valer-se dele, adota via
inadequada, a manobra deve ser rejeitada. Aqui devem incidir os limites impostos pela construo sobre as
zonas de penumbra. Se inexistir qualquer suspeita de m-f, no h razo plausvel para restringir a incidncia
dos princpios da instrumentalidade, do prejuzo e da economia processual, se preservados os valores
tutelados pelo devido processo constitucional e a ordem necessria para o desenvolvimento regular do
processo. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo:
Malheiros, 2006; pp. 121-124).
262

desde que no se demonstre qualquer prejuzo ao ru ou vantagem indevida ao autor pelo
exerccio da opo.

Este raciocnio quanto fungibilidade deve ser igualmente aplicvel s
excees de incompetncia relativa. Se h uma dvida razovel sobre qual o juzo
competente e, alm disso, no se explicita o prejuzo ao excipiente como decorrncia da
escolha adotada pelo autor, a exceo cuja ausncia de prejuzo revela ser provavelmente
protelatria deve ser rejeitada, em prol dos quatro aspectos inerentes ao princpio da
eficincia. caso de fungibilidade. Todavia, se no h uma dvida consistente quanto ao
juzo competente e o ru interpe a exceo respectiva com razo, seu prejuzo presumido
e ele ter direito proclamao da incompetncia mesmo em grau recurso, no podendo ser
tolhido deste seu direito caso o juiz de primeiro grau no a tenha acolhido.

5. O princpio da eficincia e a ratificao de atos decisrios em caso de declinao de
competncia

Este item analisa, sob a tica do princpio da eficincia, a situao em que
houve um deslocamento da causa ainda em tramitao. O art. 113, 2., do CPC, dispe
que, declarada a incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos,
remetendo-se os autos ao juiz competente. Atendendo ao comando contido neste
dispositivo legal, no h dvida de que os atos decisrios perdem eficcia com a declarao
de incompetncia absoluta do juzo.

Todavia, importa saber se o juzo que recebe os autos, reconhecendo-se
competente, poderia convalidar e ratificar os atos decisrios j tomados, revigorando-lhes
seus efeitos em carter ex tunc. No h uma resposta clara na lei, abrindo-se espao
construo doutrinria e jurisprudencial.

A jurisprudncia no tem enfrentado diretamente a questo. O que ela tem
assentado com muita freqncia, em inmeros precedentes, algo j expresso no art.113,
2./CPC: o reconhecimento da incompetncia absoluta no retira a validade de atos no
263

decisrios, como os de comunicao processual (citaes e intimaes) e atos instrutrios,
invocando para isso a idia da instrumentalidade das formas
295
.

No era preciso recorrer-se concepo instrumental do processo para
manter a validade de atos no decisrios; bastava aplicar a literalidade da lei. De qualquer
sorte, quando a jurisprudncia fala em validao de atos no decisrios, apontando a
nulidade somente dos atos decisrios, deixa transparecer, implicitamente, que no se
admite qualquer possibilidade de validao de atos decisrios.

Cabe insistir num ponto: a questo no a nulidade dos atos decisrios, mas
sim a possibilidade da sua convalidao ou ratificao pelo juzo considerado competente.
A anlise da jurisprudncia revela que no h dvida quanto declarao de nulidade dos
atos decisrios, tornando-os sem efeitos, mas no se aborda diretamente a possibilidade da
repristinao dos efeitos do ato decisrio nulo pela autoridade judiciria que recebe os
autos em virtude do reconhecimento da sua competncia.

295
PROCESSUAL CIVIL. AO ORDINRIA DE INDENIZAO POR ATO ILCITO CONTRA A
FUNDAO NACIONAL DE SADE. AJUIZAMENTO DA CONTENDA NA JUSTIA ESTADUAL.
DECLARAO DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO. VALIDADE DE TODOS OS ATOS
PRATICADOS PELO JUZO INCOMPETENTE, EXCETO OS DECISRIOS. PRECEDENTES. 1.
Declarada a incompetncia absoluta do juzo, cabvel a convalidao de todos os atos praticados pelo juiz
incompetente, com exceo daqueles de carter decisrio, tendo em vista os princpios da economia e
celeridade processuais. 2. Precedentes desta Corte Superior. 3. Recurso no provido. (STJ, REsp 504.040/PR,
Rel. Min. Jos Delgado, DJ 18.08.2003); RECURSO ESPECIAL COMPETNCIA NULIDADE
EXTENSO A INCOMPETNCIA ABSOLUTA ACARRETA NULIDADE DOS ATOS DECISRIOS.
OS DEMAIS, COMO CONSEQNCIA DO PRINCPIO DA BREVIDADE PROCESSUAL, DEVEM
SER PRESERVADOS. (STJ, REsp 6680/PR, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 04.03.1991);
PROCESSO CIVIL. INCOMPETNCIA ABSOLUTA. NULIDADE. ATOS PROCESSUAIS. Declarada a
incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, os demais como as citaes e intimaes
devem ser preservados, em obedincia ao princpio da economia processual (ART-113, PAR-2, CPC-73).
(AG 97.04.14737-6/SC, TRF 4 Regio, Terceira Turma, Rel. Juiz Amir Sarti, unnime, dec. 12.02.1997,
publ. DJ 01.04.1998, pg. 284). PROCESSUAL CIVIL. INCOMPETNCIA ABSOLUTA DA JUSTIA DO
TRABALHO. APROVEITAMENTO DOS ATOS INSTRUTRIOS PRATICADOS. RESSALVA
DAQUELES CAUSADORES DE PREJUZO S PARTES. 1. A incompetncia absoluta acarreta a nulidade
de todos os atos decisrios; os demais, como conseqncia do princpio da celeridade processual, devem ser
aproveitados pelo juzo competente, desde que no causem prejuzo s partes. 2. O reconhecimento da
confisso ficta feita pelo juzo absolutamente incompetente, no obstante sua finalidade instrutria, causa
prejuzo parte a que se dirige, suficiente a gerar sua nulidade. 3. Recurso no conhecido. (STJ, REsp n
200589/PE, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 17/05/1999); PROCESSO CIVIL. DESAPROPRIAO
INDIRETA. NATUREZA JURDICA. FORO COMPETENTE. JUZO DA SITUAO DO IMVEL. I - A
desapropriao indireta ao real sobre imveis, por isso que o foro competente o da situao da coisa.
Precedentes. II - A incompetncia absoluta resulta na anulao, somente dos atos decisrios praticados,
aproveitando-se os demais. III - Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp n 94361/RJ, Rel. Min. JOS DE
JESUS, DJ de 14/10/1996).
264


Todavia, essa possibilidade vem sendo implicitamente negada. Quando uma
parte pede a manuteno de deciso proferida pelo juzo incompetente, a jurisprudncia tem
negado essa possibilidade
296
.

296
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA. DECLARAO DE INCOMPETNCIA
ABSOLUTA. ATOS DECISRIOS. NULIDADE (ART. 113, 2, CPC) I- A declarao de incompetncia
absoluta, com a determinao de remessa dos autos justia competente, acarreta a declarao de nulidade de
todos os atos decisrios, s se aproveitando os demais atos processuais que no causarem prejuzos s partes.
II - Na espcie, no pode subsistir a liminar anteriormente concedida se deciso posterior reconheceu a
incompetncia absoluta deste e. Superior Tribunal de Justia para o processamento e julgamento do mandado
de segurana e determinou a remessa dos autos Justia Federal de primeira instncia (art. 113, 2, Cdigo
de Processo Civil). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no Mandado de Segurana n. 11.254/DF,
Rel. Min. Flix Fischer, DJ 13.11.2006). Veja-se no voto do Relator, com citao de vrios precedentes:
Trata-se de mandado de segurana impetrado por RAQUEL CUERCI DE SOUSA contra ato tido por ilegal
do Exmo. Sr. COMANDANTE DA MARINHA DO BRASIL, que a considerou inapta para ingresso no
Servio Militar Voluntrio de carter temporrio. Alega a impetrante que a Marinha do Brasil tornou pblica
a abertura das inscries para prestao de servio militar voluntrio de carter temporrio, para
complementar o efetivo de militares. Por conseguinte, a impetrante inscreveu-se para a rea de enfermagem,
sendo convocada para entrevista e posteriormente designada para a inspeo de sade, em relao a qual foi
considerada inapta em 17/11/2005 (fl. 4). (...) Deferi a liminar (fls. 39/40), para assegurar impetrante a
participao nas demais fases do certame. A autoridade coatora prestou informaes (fls. 49-74), sustentando,
apenas, a sua ilegitimidade passiva, uma vez que o ato que excluiu a impetrante do certame de
responsabilidade do Comandante do 9 Distrito Naval. (...) Analisando mais detidamente os autos, vejo que o
Sr. Comandante da Marinha no tem legitimidade para figurar no plo passivo do mandamus. (...) Ante o
exposto, no conheo do mandamus , por incompetncia ratione personae desta Corte, e determino a remessa
dos autos Justia Federal da Seo Judiciria do Amazonas. P.I. Braslia, 31 de agosto de 2006" (fls. 165-
168). [Transcreveu a deciso agravada] Sustenta a agravante que o entendimento desta e. Corte no sentido
de que, ao remeter os autos Justia Competente, deve prevalecer a vigncia da liminar anteriormente
concedida. (...) o relatrio. Como se v do relatrio, a agravante insurge-se no contra a remessa dos autos
Justia Federal, mas apenas pelo fato de no ter sido mantida a liminar anteriormente concedida. Ao ser
declarada a incompetncia absoluta, de rigor sejam anuladas todas as decises proferidas anteriormente. A
redao do 2 do art. 113, CPC, bem clara: Art. 113. A incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio
e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo. (...) 2o
Declarada a incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz
competente ". Outro no o entendimento desta e. Corte, conforme se v dos seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA, POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CONTRA
EX-PREFEITO. SUSPENSO DO PROCESSO. RECLAMAO E INQURITO EM CURSO NO STF. 1.
(...) 4. Medida cautelar improcedente, tanto mais que os atos decisrios, tratando-se de incompetncia
absoluta, so inexoravelmente nulificados (STJ, MC n 8671/RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de
28/03/2005). PROCESSO CIVIL - SUSPENSO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA -
INDEFERIMENTO - DECLNIO DE COMPETNCIA - INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO
NULIDADE DA DECISO OBJETO DO PEDIDO DE LIMINAR (CPC ART. 113, 2)- DECLARAO
DE OFCIO. 1.(...) 2. Havendo o declnio da competncia para Justia Federal, cabendo a essa julgar o
mandado de a segurana no qual foi concedida a liminar objeto do pedido de suspenso, deve ser declarada de
ofcio a incompetncia absoluta, e a conseqente nulidade da deciso liminar, consoante o que determina o
Cdigo de Processo Civil, art. 113, 2. 3. No subsistindo a deciso objeto do pedido de suspenso, est
prejudicado o pedido (RISTJ, art. 34, XI). 4. Pedido Prejudicado (STJ, AgRg na SL n 38/RS, Corte
Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 20/09/2004). PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO
RECURSO ESPECIAL - NORMAS LEGAIS APONTADAS COMO VIOLADAS NO DEBATIDAS NA
INSTNCIA DE ORIGEM FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE - NO CONHECIMENTO EMPREGADO
PBLICO MUNICIPAL REGIME CELETISTA - RESCISO DO CONTRATO DE TRABALHO -
265

O que pretendemos com este item apresentar a influncia do princpio da
eficincia na soluo desta questo, uma vez que a doutrina tambm no apresenta maior
aprofundamento do tema
297
. Adiantamos a concluso: a impossibilidade de ratificar as
decises do juzo incompetente, com efeitos ex tunc, poder trazer severos danos
promoo do contedo normativo do princpio da eficincia no processo.

Se o ru se depara com um litgio em que, a seu ver, no tem razo quanto ao
mrito da questo, resta-lhe se agarrar em questes de processo para protelar a sua derrota
na causa, ou mesmo tentar vencer a causa sem razo, j que espontaneamente no
reconheceu o direito postulado pelo autor, resistindo sua pretenso. Eis que a questo da
incompetncia absoluta poder lhe servir com perfeio a esse seu intento. O ru protela a
causa o tanto que puder em primeiro grau de jurisdio e, aps uma sentena de mrito
desfavorvel, centra seu recurso de apelao na incompetncia absoluta do juzo, almejando
com isso rediscutir a validade todas as decises e no s da sentena, impugnando at
mesmo as interlocutrias que permitiram a caminhada do procedimento at o seu desfecho.
Quanto mais tumulto, tanto melhor.


MANDADO DE SEGURANA - PEDIDO DE REINTEGRAO - COMPETNCIA DA JUSTIA
TRABALHISTA - PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA ACOLHIDA DISSDIO
PRETORIANO COMPROVADO. 1 (...) 6 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos, e, neste
aspecto, provido para, acolhendo a preliminar de incompetncia absoluta, anular todos os atos decisrios ab
ovo, determinando a remessa dos autos ao juzo competente. (STJ, REsp n 332455/SP, 5 Turma, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, DJ de 02/08/2004) AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAO. LIMINAR DEFERIDA
EM CONFLITO DE COMPETNCIA. INCOMPETNCIA ABSOLUTA DESTA CORTE PARA O
CONFLITO. LIMINAR NULA. 1. Declarada a incompetncia absoluta desta Corte para processar e julgar o
conflito de competncia, tem-se como nula a liminar deferida inicialmente para suspender a execuo em
trmite perante a Justia do Trabalho. Interpretao do art. 113, 2, do Cdigo de Processo Civil e adoo da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 2. Nesse caso, o prosseguimento da execuo na Justia do
Trabalho no afronta a liminar referida que, diante da nulidade, no mais existe, descabendo acolher a
reclamao da agravante. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg na Rcl n 1001/SP, 2 Seo, Rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 04/02/2002).
297
Cndido Rangel Dinamarco, em obra densa e de inegvel riqueza cientfica, sustenta a possibilidade de
ratificao numa singela frase: So ainda explicitamente indicados como nulos todos os atos decisrios do
juiz incompetente (art. 113, 2.), embora possam ser ratificados pelo juiz a quem o processo seja remetido.
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II. 2. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2002; p. 593). Quanto ao fato de a nulidade ser absoluta, mais frente ele afirma que No existe
uma relao constante entre a sanabilidade do procedimento e o carter absoluto ou relativo da nulidade. H
nulidades absolutas sanveis e insanveis, o mesmo acontecendo com as relativas porque,
independentemente da gravidade do vcio ou de sua projeo na ordem pblica, com a realizao do ato
omitido ou repetio do nulo desaparece a causa contaminadora. (idem, pp. 604-605).
266

Nesses dois casos, a ratificao com efeitos ex tunc, desde que o juzo
competente concorde com as decises j proferidas, permitir que o processo siga sem
discusses ou delongas com relao eventual contaminao de atos posteriores por
decorrncia da invalidade de decises interlocutrias, obrigando o magistrado, por outra
via, a declinar expressamente as decises que no possam ser ratificadas, as razes disso e
as conseqncias da invalidade para o processo. A ratificao diminui a discusso se a
invalidade de certas decises no afetaria todo o procedimento do processo. A sentena, por
sua vez, no precisaria ser refeita com novos argumentos, desde que o juzo competente
concorde com os argumentos e com a concluso da deciso lanada pelo juzo
incompetente.

A maior serventia da ratificao, contudo, estar na manuteno dos efeitos
de deciso liminar, seja cautelar ou antecipatria dos efeitos da tutela pretendida. Se o ru
se v compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa por deciso judicial provisria,
porm de eficcia imediata, ainda que fixada multa para o descumprimento, ele poder se
sentir encorajado a descumprir a deciso com a perspectiva de que mesma no valha nada
no futuro, caso acolhida sua alegao de incompetncia absoluta do juzo. Porm, caso a
deciso possa ser ratificada pelo juzo competente no futuro, o ru deixar de apostar no
vcio da incompetncia absoluta como alternativa para descumprir a deciso. Ele poder
deixar de cumpri-la por outros motivos, mas ser demasiadamente arriscado agir assim por
apostar na incompetncia absoluta do juzo. Todavia, se no houver a possibilidade de
ratificao da deciso, dependendo dos interesses em jogo, o ru pode se sentir estimulado
a descumpri-la deliberadamente, focando sua defesa, posteriormente, na irremedivel
nulidade da deciso.

Alm disso, h situaes em que, mesmo sem um comportamento do ru
deliberadamente voltado a frustrar a efetividade da atividade jurisdicional, isso ir ocorrer.
Imagine-se uma deciso liminar que mantenha um estudante matriculado em curso de
graduao, desde o segundo ano da faculdade, em curso de medicina. O sujeito passa por
todos as sries do curso e respectivos desafios e, dias antes de pegar o diploma, o juzo se
267

declara absolutamente incompetente
298
. Considerar essa deciso nula e desprovida de todos
os efeitos, s pelo vcio da incompetncia, implicar desconsiderar tudo o que foi feito,
ainda que o juzo competente entenda correta a concesso da liminar, o que significa ele
tinha direito concesso daquela tutela de urgncia. O mesmo pode ocorrer com quem
prestou um concurso e fez as provas com base em deciso liminar, logrando aprovao.
Mesmo que o juzo competente entenda correta a deciso provisria, sua irremedivel
nulidade implicaria a excluso da candidata do direito de obter posse.

Mais graves podem ser os casos em que o ru est cumprindo uma deciso
provisria, mas aproveita a ligeira brecha deixada pelos instantes em que o processo sai do
crivo do juzo incompetente e vai para o juzo competente, para fazer (ou no fazer) o que
lhe fora proibido. Imagine-se uma deciso que impede a demolio de um prdio com valor
histrico relevante. No mesmo segundo em que o juzo do feito se declara incompetente e
reconhece a nulidade das decises proferidas nos autos, o ru determina a demolio do
prdio. At que os autos cheguem s mos do juzo considerado competente, o dano estar
consumado, podendo o ru se escusar na ausncia de deciso vlida que lhe impusesse
comportamento diverso. Se o juzo competente no puder ratificar a deciso do
incompetente com efeitos ex tunc, deveremos nos resignar com a impunidade desse
comportamento.

Outros casos exemplos poderiam ser cogitados. Imagine-se uma deciso da
Justia Federal que, em ao civil pblica, impea o pagamento de quantia milionria a
uma empresa, por considerar nulo ou inexistente um contrato administrativo. Sobrevindo o
reconhecimento da incompetncia absoluta com a nulidade do ato decisrio, o rgo
pblico, mancomunado com o agente privado, poderia rapidamente liberar o dinheiro cujo
pagamento fora impedido de fazer, justamente pela ausncia de deciso vlida que
impedisse esse comportamento. Se ficar fixado na cultura jurdica (preferencialmente por
smula vinculante) o poder de ratificao retroativa pelo juzo competente, a atividade seria
vista como temerria.

298
A jurisprudncia meio vacilante quanto competncia da Justia Estadual ou da Justia Federal a
respeito de questes acadmicas envolvendo alunos de cursos universitrios e as respectivas instituies de
ensino.
268


A imputao de nulidade aos atos decisrios prevista no art. 113, 2./CPC
significa que as decises do juiz incompetente so desprovidas de efeitos, mas no diz nada
com a possibilidade de que sejam ou no sanadas, ratificadas ou convalidadas. A
circunstncia de a nulidade ser expressamente cominada no autoriza qualquer concluso
no sentido da impossibilidade de que os atos decisrios nulos no venham a ser
ratificados
299
.

No h um tratamento rgido ou uniforme sobre o tema das nulidades em
geral no processo civil, tanto pela lei, pela jurisprudncia ou pela doutrina, de modo que a
soluo para a questo posta no est pronta, mas deve ser construda luz do sistema
normativo. A soluo proposta de ratificao no ilegal, ou claramente contrria ao texto
do art. 113, 2., do CPC. Disso no se pode acus-la, uma vez que simplesmente procura
dar ao dispositivo uma leitura de modo a conform-lo ao contedo do princpio
constitucional da eficincia. Assim, pode-se perfeitamente sustentar, na esteira de Gelson
Amaro de Souza, que quando a lei diz que somente os atos decisrios sero considerados

299
Em primeiro lugar, nem toda nulidade absoluta insanvel, havendo, ao que parece, confuso na
correspondncia necessria e respectiva entre os termos nulidade absoluta e nulidade relativa e os
conceitos de nulidades insanveis e sanveis. A ligao do vcio e o nulo (correlao entre o vitiosus e o
nullus), a impedir a convalidao, deriva de razes histricas, tendo surgido no direito privado. Sua
importao para o processo, ligando a sanabilidade com a natureza do vcio, resqucio privatista indevido.
Essa transposio equivocada dada a necessidade de pronunciamento judicial para a invalidao. Se o nulo
processual s existe aps a deciso do juiz, no h relao intransponvel entre o vcio e sua sanabilidade.
Tambm no h correspondncia necessria entre as nulidades cominadas e no cominadas e as nulidades
absolutas e relativas. A natureza do vcio no se altera pelo fato de vir prevista em lei a sano de
nulidade, e, de fato, algumas nulidades cominadas, expressamente previstas no CPC, p. ex., so nulidades
relativas e sanveis. Na verdade, a diferena s faz sentido em sistemas que adotem a tipicidade ou reserva
legal, pois nestes s a nulidade cominada poderia ser decretada. Essa balbrdia terica, na doutrina brasileira,
ocorre sobretudo por dois motivos principais. Primeiramente, o critrio usado na classificao nulidades
cominadas e no cominadas diferente daqueles usados ao separar as nulidades em absolutas-relativas ou
sanveis-insanveis. Com efeito, so classificaes diferentes separadas por signos diversos: a previso
legal da nulidade, a natureza da norma (cogente-dispositiva), a espcie de interesse protegido (pblico-
privado), a possibilidade de convalidao. Em se tratando de classificaes baseadas em critrios diversos,
pode no haver, como de fato no h, necessria correspondncia entre os conceitos. (...) Talvez devamos
falar apenas em vcios/nulidades sanveis ou insanveis, j que o que realmente importa , qualquer que seja o
defeito ou sua gravidade, verificar se pode ser aproveitado o ato ou deve ser pronunciada a sua invalidade.
(CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009; pp.
89-93)
269

nulos, no est dizendo que todos os atos decisrios sero inevitavelmente e sempre
nulos
300
.

Curioso notar que, em casos de conflito de competncia, o STJ tem adotado
o costume de designar um dos juzos do conflito para prover medidas urgentes na
demanda
301
. Quer dizer, h o reconhecimento de que a questo da competncia, embora
tenha a sua importncia, no pode inviabilizar a efetividade da tutela jurisdicional
302
.

300
corrente na doutrina mais ortodoxa o pensamento de que so nulos todos os atos decisrios praticados
pelo juzo incompetente. No se sabe a origem dessa afirmao, mas, muito provavelmente, nasceu de uma
equivocada interpretao do art. 113, 2o, do CPC, o qual dispe que 'somente' os atos decisrios sero
passveis de cogitao de nulidade. Mas isso no quer dizer que necessariamente sero nulos todos os atos
decisrios (art. 122 do CPC). A lei usa a expresso 'somente' e no 'todos'. A no percepo da diferena entre
as palavras 'somente' e 'todos' pode ser a causa dessa interpretao que se entende como equivocada. (...)Tem-
se apregoado at como certa freqncia que todos os atos decisrios do Juzo incompetente so nulos. Ao
extremo chega PIZZOL, entende que at mesmo a liminar quando concedida pelo Juzo incompetente deve
ser anulada. Assim tambm pensam MARINONI e ARENHART, afirmando que sero nulos os atos
decsrios concessivos de liminares cautelares ou liminares antecipatrias de tutela. Mas no pode ser bem
assim. Muitos dos atos decisorios sero vlidos, eficazes, aproveitados, convalidados ou at mesmo sanados.
(...) O art. 113, 2o, do CPC, numa tentativa infrutfera de esclarecer quais os atos do Juzo incompetente
podem ser considerados nulos ou anulados, acabou por confundir mais do que esclarecer. Diz que somente
sero nulos os atos decisorios. Com isso levou a grande maioria dos profissionais do direito a acreditar que a
nulidade sempre acontecer quando se tratar de ato decisrio de Juzo incompetente. Nada obstante o peso e a
autoridade dos argumentos utilizados por aqueles que entendem que todos os atos decisorios do juzo
incompetente sero nulos, pensa-se diferente e assim foi exposto em nosso Curso de Direito Processual Civil,
como se transcreve: 'O artigo 113, 2o, ao dizer que somente os atos decisorios sero nulos, por excluso est
se afirmando que os demais no o so. Alm do mais, ao dizer somente os atos decisrios sero nulos, no
quis dizer que todos os atos decisrios sero necessariamente nulos. Diz a lei 'somente' os atos decisrios e
no todos os atos decisrios. Isto quer dizer que cabe julgamento sobre os atos decisrios para concluir se
sero ou no nulos. Alguns atos decisrios podero ser nulos e outros no. (SOUZA, Gelson Amaro de.
Dever de declarao da incompetncia absoluta e o mito da nulidade de todos os atos decisrios. In Revista
dos Tribunais, n. 833, maro de 2005. So Paulo: Ed. RT, pp. 82-96)
301
Conferir, dentre outros, o AgRg no CC 100345 / RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe 17.12.2008;
AgRg no CC 43246 / SC, Rel. Min. Castro Filho, DJ 26.05.2004; AgRg no CC 38578 / PR, Rel. Min. Aldir
Passarinho Jnior, DJ 14.05.2003.
302
Neste sentido Gelson Amaro de Souza, aps defender expressamente a manuteno de decises liminares e
antecipatrias da tutela, ao menos at serem reapreciadas pelo juzo competente: A matria de competncia
matria simplesmente formal e a forma jamais poderia se colocar acima do direito. Sempre que o direito
estiver em perigo, entre sacrific-lo ou sacrificar a forma, que seja esta sacrificada. Entre a forma e o direito
deve-se dar preferncia a este. Primeiro o direito, depois, a forma. Sabidamente a matria sobre procedimento
formal. A competncia matria de procedimento e no de processo, como pensam muitos. Tanto matria
de natureza procedimental, que a Constituio Federal, autoriza os Estados legislarem sobre as normas de
competncia (art. 125, 1.., da CF) e ainda o Cdigo de Processo Civil (art. 93), ao autorizar a competncia
por norma de organizao judiciria (norma que pode ser estadual ou federal), quando a mesma Constituio
dispe que somente a Unio pode legislar sobre norma processual (art. 22, I) e somente permite os Estados
legislarem em concorrncia com a Unio sobre as normas procedimentais (art. 24, XI). Em sendo a norma de
competncia de natureza procedimental, est ligada essencialmente a forma dos atos e esta forma deve ceder
sempre que o direito estiver em perigo. Primeiro deve-se preocupar com a proteo do direito e quando este
estiver em dificuldade ou em perigo, o melhor caminho , mesmo desprezar-se, as formas e proteger-se o
direito (idem)
270


Essa assertiva especialmente relevante quanto possibilidade de
ratificao de decises proferidas na seara da tutela de urgncia; a parte necessitada, a par
da discusso quanto competncia e desde que no atue com m-f, no pode ser dela
privada. Por isso, ao reconhecer sua incompetncia, o juiz deve manter as decises
proferidas nos autos at que sejam reapreciadas pelo juzo competente e, nele, ratificadas
ou no
303
.

303
Essa perspectiva foi acolhida pelo TJSP no julgamento do Agravo de Instrumento n. 1.071.256-0/2, Rel.
Amaral Vieira, colhendo-se do seu voto relevante precedente: Destarte, incompetente o juzo para processar
e julgar o mandado de segurana impetrado, de rigor a remessa dos autos Justia Federal. Todavia,
impositivo seja mantida a liminar deferida at que possa ser apreciada pelo Juiz Federal competente, que,
ento, decidir pela sua ratificao ou revogao. Assim j deliberou esse Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo nos Embargos de Declarao 967.079-1/9, 28a Cmara da Seo de Direito Privado, Relator o
Desembargador Rodrigues da Silva, j. em 20/06/2006, do qual se extrai o trecho a seguir transcrito: "Fao,
porm, ressalva, quanto liminar, que fica mantida, at deciso a propsito do juzo competente. Vale a lio
de GALENO LACERDA, em esclio ao artigo 804 do estatuto de rito, que cuida da possibilidade de outorga
in limine, ou aps justificao, da medida cautelar sem que se oua o ru. Ensina o Mestre (apud Comentrios
do CPC, volume VIII, tomo 1/252 e 253, 7a edio, Forense, 1998): Aderimos velha tradio referida por
Pontes de Miranda, a partir de Silvestre Gomes de Moraes, aceita tambm por Jorge Americano, Carvalho
Santos, Jos Frederico Marques, Ovdio Baptista da Silva e Humberto Theodoro Jnior, no sentido de que a
liminar dada por um juiz incompetente deva prevalecer at que o juzo competente se pronuncie a respeito, de
acordo com o princpio quando est periculum in mora incompetentia non attenditur. que a regra de
competncia, segundo Calmon de Passos, deve ceder ao risco de dano irreparvel. O direito argentino, alis,
expresso quanto eficcia de liminar decretada por juiz incompetente (art 196 do CPC federal e do da
Provncia de Buenos Aires). A soluo, alm de nos parecer correta e justa, porque em regra as dvidas
quanto competncia decorrem de omisso ou ambigidades das leis, e no de erro do advogado, encontra
respaldo em preceitos de nosso Cdigo. Os arts. 265, III, e 306 determinam suspenso do processo quando
oposta exceo de incompetncia, e o art 311 prescreve que, "julgada procedente a exceo, os autos sero
remetidos ao juiz competente". Isto significa que, reconhecida a incompetncia, no mais pode o juiz revogar
a prpria liminar. Se o Cdigo determina a suspenso do processo principal onde esta se insere, e, se acolhida
a exceo, ordena a remessa imediata dos autos ao juzo tido como competente, vedada se torna ao juiz
excepto qualquer inovao no status anterior do processo. Se ele se declara incompetente, no mais pode
decidir no feito, inclusive para revogar atos anteriores. Tal atribuio h de pertencer por inteiro e
exclusivamente ao juzo declinado, se aceitar a prpria competncia (sim, porque esse juzo pode suscitar
conflito, fato que frustraria por completo a preveno cautelar, urgente, com gravssimo e injusto prejuzo
parte, se se considerasse revogada ou ineficaz a liminar). O Cdigo determina taxativamente que o processo
principal fica suspenso. Logo, ao acolher a exceo, no pode o juiz reativar o que est por lei suspenso, para
desconstituir ato processual anterior, inserido no feito suspenso. O que vale para a exceo de incompetncia
relativa tambm se aplica argio de incompetncia absoluta, que provoca por igual "a imediata suspenso
do feito". Embora a incompetncia absoluta cause a nulidade do ato decisrio, e no a mera anulabilidade
como ocorre com a relativa, certo que o vcio deve ser judicialmente declarado, nos termos do art 113, 2o,
pois nosso direito repele a desconstituio espontnea e automtica do ato nulo. Por isto, os efeitos j
produzidos permanecem at que o juiz competente se pronuncie para manter ou revogar a cautela inicial
Alis, h inmeras situaes, em particular entre as Justias comum e federal, em que a definio da
competncia (absoluta, no caso) se revela extremamente controvertida e difcil. No justo que a tutela do
direito ou do interesse da parte fique sufocada pelo tecnicismo legal ou jurisprudencial, na busca do acerto
sobre competncia, muitas vezes surgido s aps laborioso conflito." Pelo exposto, com fundamento no artigo
557, "caput" do Cdigo de Processo Civil, no conheo o presente agravo, e, de ofcio, determino a remessa
271


H quem defenda, em sede doutrinria, que a ausncia insupervel do juiz
competente para a apreciao de uma medida urgente, cujo transcorrer do tempo importaria
sua natural ineficcia, autoriza a parte interessada a buscar a tutela jurisdicional com
qualquer juiz, mesmo o incompetente
304
.

Voltando questo da legalidade da ratificao, ou sua compatibilidade com
o texto do art. 113, 2., do CPC, desde que lhe seja dada uma interpretao conforme ao
princpio da eficincia, observamos que alguns autores sustentam que, apenas em caso de
incompetncia relativa, devem ser mantidos os atos decisrios proferidos pelo juiz
305
.

Porm, essa soluo tambm no decorre do texto expresso da lei; procura-
se interpretar o sistema sob a concepo de que a competncia relativa protege apenas os
interesses particulares das partes e no a ordem pblica

- na linha dos autores
mencionados, ou ento porque o art. 113, 2. do CPC refere-se apenas incompetncia
absoluta e no relativa, sendo a ratificao possvel na medida em que atende ao
princpio da economia processual
306
.

dos autos do mandado de segurana Justia Federal, 1. Subseo - So Paulo, aos quais dever ser apensado
este instrumento, observadas as formalidades legais.
304
o pensamento de Carlos Alberto Carmona, expressado em aulas no Curso de Ps Graduaoe strictu
sensu da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em 2008.
305
Oposta exceo de incompetncia, sendo o pedido do excipiente acolhido, os autos devem ser remetidos
ao juzo competente (indicado na petio da exceo). Os atos praticados pelo juiz relativamente
incompetente devem ser mantidos, ou seja, no devem ser considerados nulos, como na hiptese de
incompetncia absoluta (art. 113, 2., do CPC). Nessa esteira a lio dos Professores Nelson Nery Junior e
Rosa Nery: Diferentemente da incompetncia absoluta que, se reconhecida, enseja a anulao dos atos
decisrios praticados pelo juiz absolutamente incompetente (CPC 113 2.), as decises proferidas pelo juzo
relativamente incompetente devem ser mantidas, inclusive a que determinou a citao, que continua com a
eficcia de obstar a decadncia e/ou interromper a prescrio (CPC 219, caput, in fine). (PIZZOL, Patrcia. A
competncia no processo civil. So Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2003; pp. 397-398.) Essa citao de
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery pode ser visualizada na obra Cdigo de Processo Civil
comentado e legislao extravagante, 9. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006; p. 506, comentrio
ao artigo 311 do CPC.
306
Como decidiu o extinto 2. Tribunal de Alada Civil de So Paulo no julgamento do Agravo de
Instrumento n. 668907-00/9, Rel. Juiz Gilberto Santos, julgamento em 04/12/2000: Trata-se de agravo de
instrumento em ao de reintegrao de posse de veculo objeto de contrato de arrendamento mercantil, tirado
contra a r. deciso de fls. 38/39 que diante do acolhimento da exceo de incompetncia, revogou a liminar
concedida e determinou a remessa dos autos Comarca de So Caetano do Sul, impondo excepta as custas
decorrentes do incidente. (...) Contudo, em que pesem os argumentos do MM. Juiz "a quo", a r. deciso
merece ser reformada, "data venia" Com efeito, proposta a ao possessria, devido ao inadimplemento do
ru, e presentes os requisitos, foi deferida (fls. 25) e cumprida a liminar reintegratria de posse do veculo,
272

A ratificao admitida sem estar expressamente prevista na lei e deve
mesmo ser admitida na grande maioria dos casos, como no que fora mencionado em nota
de rodap.

Ocorre que isso nem sempre poder ocorrer, seja a incompetncia absoluta
ou relativa. Veja-se que a parte, quanto aos seus direitos envolvidos no litgio, pode ser
muito mais prejudicada com uma incompetncia relativa do juzo do que com eventual
incompetncia absoluta; basta pensar num morador da cidade de So Paulo que se v
envolvido num processo que tramita indevidamente em Manaus, cujos custos de transporte
e hospedagem para o acompanhamento da causa tornam impeditiva a sua defesa. O
indeferimento da exceo de incompetncia, neste caso, traz sria leso aos seus direitos
fundamentais de contraditrio e ampla defesa, certamente inseridos na rbita de uma
ordem pblica. Se a incompetncia relativa desse juiz tiver sido reconhecida apenas em
grau de recurso e o feito j estiver julgado, o direito da parte, manifestado a tempo e modo
devidos pela exceo, perderia seu substrato.

Por isso, desde que oposta a exceo de incompetncia a tempo e modo
devido, a soluo deve ser a mesma: decreta-se a nulidade dos atos decisrios, sem prejuzo

com o depsito do bem em mos da agravante, conforme o auto acostado a fls. 32. O agravado, na mesma
oportunidade, foi citado para os termos da ao Argiu ele exceo de incompetncia relativa, conforme
faculta o artigo 112 do Cdigo de Processo Civil, seguindo-se o procedimento determinado pelos artigos 307
e seguintes do mesmo Diploma, ficando ainda o processo principal suspenso at o seu julgamento definitivo
(art. 306, CPC). No caso, a exceo foi julgada procedente, com determinao de remessa dos autos ao juiz
competente (art. 311, CPC). Entretanto, os atos at ento praticados deveriam ter sido mantidos, pois nos
termos do que dispe o artigo 113, pargrafo 2o, do Cdigo de Processo Civil, somente so considerados
nulos os atos decisrios proferidos por juzo absolutamente incompetente. Os demais ficam preservados, com
base no princpio da economia processual, que impe o aproveitamento dos atos a fim de tornar o processo
mais clere, desde que respeitados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. A propsito, vale
transcrever lio de JOS JOAQUIM CALMON DE PASSOS: "Sempre entendeu a melhor doutrina que
entre o princpio do juiz legitimado para a causa e o risco do dano irreparvel ou de incerta e difcil reparao,
para efeitos cautela res. devia ceder aquele em favor deste. De sorte que, mesmo no sendo competente para a
causa, deve-se aceitar a legitimao extraordinria do juiz mais adequado para evitar o dano irreparvel, no
caso do periculum in mora, reservando-se para o juiz competente o ratificar ou no a medida cautelar
deferida. E a soluo que nos parece adequada na hiptese." (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8a
ed., Forense, vol. III, 1998, pg. 296). De resto, cumpre ponderar que, no caso, a efetivao da liminar
comporta reversibidade, porque pode a coisa, ou outra equivalente, ser devolvida parte r, tanto que se
rejeite a demanda, ou mesmo antes, se sobrevierem razes que bastem revogao da deciso. Ante o exposto
e pelo mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, reformando em parte a r. deciso agravada, para
o fim de manter por enquanto a liminar reintegratria concedida.
273

da possibilidade de sua ratificao
307
; caso verificada a possibilidade de leso ao direito ao
contraditrio e ampla defesa, o juiz competente no deve ratificar os atos decisrios e
deve tambm refazer os atos instrutrios, uma vez que a parte no pode ser privada de seus
direitos constitucionais por situao a que no deu causa.

Chegamos a um ponto fundamental que norteia a possibilidade de
ratificao: a ausncia de prejuzo, tanto pela observncia dos direitos constitucionais das
partes como pela concordncia do juzo competente quanto ao contedo dos atos
decisrios.

Quando o juiz faz a pronuncia de nulidade no processo, ele deve declarar
expressamente quais atos so atingidos, ordenando as providncias necessrias para que
sejam repetidos ou retificados; todavia, no se deve repetir o ato, nem suprir a sua falta,
quando a nulidade no prejudicar a parte (CPC, art. 249). Se no h prejuzo parte em
decorrncia do vcio de incompetncia, tanto pelo direito de defesa como pelo contedo da
deciso proferida, segundo o entendimento do juzo reputado competente, no h
necessidade de repetir os atos decisrios, proferindo outros em seu lugar; basta ratific-los.
E, ainda que se entenda que o ato decisrio era desnecessrio mas sua determinao foi
cumprida e exaurida, ou se causou algum prejuzo, mas sua consumao for irreversvel, de
nada adiantar declarar a nulidade de tais atos
308
.

307
A ratificao, ao nosso ver, foi corretamente realizada no julgamento referido na nota de rodap anterior,
eis que a liminar seria deferida apenas com os documentos acostados na petio inicial, inaudita altera pars,
no havendo prejuzo decorrente deste ato decisrio ter sido proferido por juzo incompetente.
308
Neste sentido o entendimento de Gelson Amaro de Souza: A nulidade dos atos decisrios deve se
analisada frente aos artigos 243 e seguintes, mormente o artigo 249, 2o, que afirma que os atos no sero
nulos, quando puder decidir a favor da parte que a nulidade aproveita. Outro aspecto tambm de ser
observado, existem atos decisrios que por questo prtica ou lgica, no mais podero ser anulados. Acaso o
juiz decidiu pelo indeferimento da produo de determinada prova (ato decisrio) e o objeto da prova
desapareceu e o local foi alterado a ponto de no mais poder produzi-la. De nada adianta anular-se este ato
porque j produziu seus efeitos. Acaso for ato decisrio deferitrio da percia e esta j estiver realizada,
tambm de nada adianta anular-se este ato. Tambm se o juzo incompetente determina (decide) a suspenso
do processo, e este fique paralisado por determinado tempo, de nada adianta a anulao deste ato porque o
tempo perdido no se recupera. A seguir estes exemplos, outros podero ser alinhados: Imagina-se, o caso de
uma deciso pelo juzo incompetente que indefere a oitiva de uma testemunha e esta depois vem a faceler.
Com o falecimento a testemunha no mais poder ser ouvida e a anulao do ato indeferitrio de nada vai
adiantar. O prejuzo que j se estabeleceu jamais vai ser recuperado. Pode-se concluir que a norma do art.
113, 2o, do CPC, no conflita com a norma do art. 122, CPC, ambas se completam. Por essas normas v-se
que nem todo ato decisrio do juzo incompetente ser nulo. Anula-se, somente quando isso se tornar
necessrio em razo de eventual prejuzo parte (arts. 244 e 249, 2o, do CPC) e mesmo assim quando esse
274

Portanto, no havendo espao para a fungibilidade ou possibilidade de
flexibilizao do sistema legal, sendo o caso de reconhecimento da incompetncia absoluta
ou relativa, quando o juiz assim procede dever declarar expressamente que todos os atos
decisrios j praticados permanecero com sua eficcia ntegra, at serem ratificados, ou
no, pelo juzo competente
309
. Este, por sua vez, deve declinar expressamente se ratifica ou
no os atos decisrios j proferidos, apresentando as razes e conseqncias dessa sua
postura. Premida pela realidade, h decises judicirias admitindo a ratificao dos atos
decisrios, inclusive em caso de incompetncia absoluta
310
.

6. Concluses deste captulo

1. Razes de poltica legislativa determinam o desdobramento da funo
jurisdicional entre diversos rgos do Poder Judicirio, dando origem, com isso, s regras
de competncia. Uma dessas razes consiste em prover melhor eficincia na distribuio

prejuzo puder ser recuperado. Quando no for mais recupervel o prejuzo de nada adianta anular o ato
decisrio." (idem)
309
Esse procedimento foi adotado pelo TJSP no julgamento dos Embargos de Declarao n. 804.070.5/0-01,
Rel. Des. Pires de Arajo, 11. Cmara de Direito Pblico, julgado em 13 de outubro de 2008. Confira-se
trecho do voto do relator: certo que, a rigor, os atos decisrios proferidos pelo juzo absolutamente
incompetente, so nulos, posto que deve incidir a regra do artigo 113, 2o, do CPC "Declarada a
incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente."
Contudo, convm lembrar que, embora se trate de incompetncia absoluta, a mesma foi reconhecida pelo
juzo a quo em deciso que analisou pedido liminar em mandado de segurana, razo pela qual, face a
urgncia, recomenda-se a manuteno da medida liminar at que possa ser apreciada pelo juiz competente,
que, ento, poder decidir pela sua ratificao ou revogao..
310
Desconsiderao da personalidade jurdica da empresa executada deferida pela Justia Federal (deciso
irrecorrida) e ratificada pela Justia Estadual - Inexistncia de afronta ao disposto no art. 113, 2o, do CPC -
Deciso mantida TJSP, Agravo de Instrumento n: 568.084-4/0-00, julgado em 26/06/2008, Rel. Des. Salles
Rossi colhendo-se do seu voto: (...) Ainda segundo a agravante, a r. deciso recorrida que determinou a
desconsiderao de sua personalidade jurdica nula, j que proferida pela Justia Federal (que aps,
declarou-se incompetente para conhecer da ao). Assim, os atos praticados por Juzo incompetente so nulos
(em especial no que se refere a desconsiderao da personalidade jurdica), conforme artigo 113, 2o, do
CPC. (...) Quanto desconsiderao da personalidade jurdica da empresa executada (e aqui agravante), a
mesma decorre de deciso irrecorrida proferida pela Justia Federal (fls. 53/58), ratificada pela Justia
Estadual, no havendo, por conta disso, afronta ao disposto no artigo 113, 2o, do CPC. Se de um lado se
extrai da leitura do referido dispositivo legal que os atos decisrios praticados pelo Juzo incompetente so
nulos, de outro, nada impede que tais atos sejam ratificados pelo Juzo competente. Acerca do tema, merecem
destaque as seguintes consideraes extradas de minucioso estudo publicado na RT 833/82, de autoria do
Mestre GELSON AMARO DE SOUZA, que bem elucida a questo. Confira-se (...) vista de tais
consideraes, no h motivos para que a execuo continue se prolongando, salientando que a
desconsiderao da personalidade jurdica foi deferida no ano de 2005 (em deciso irrecorrida, como j
observado), produzindo efeitos desde ento, sendo incabvel a anulao do quanto decidido a esse respeito, eis
que a execuo prosseguiu na Justia Estadual no estgio em que se encontrava (o que implica na ratificao
dos atos e decises anteriores).
275

dos trabalhos, provendo os resultados da funo jurisdicional de rapidez, efetividade e
segurana, ao menor custo possvel de recursos humanos e materiais. Fica ntida, desta
forma, a relao do tema com o princpio constitucional da eficincia.

2. As razes legislativas acima aduzidas produzem as regras de competncia.
Estas, por sua vez, determinaram diferentes critrios de distribuio dos trabalhos. Assim,
temos a competncia em razo da hierarquia, a competncia em razo da matria ou da
pessoa (dita competncia de jurisdio
311
), a competncia em razo em razo do valor e a
competncia em razo do territrio.

3. Esses critrios, por sua vez, estruturam dois diferentes regimes da
competncia jurisdicional, marcando uma dualidade: a competncia relativa e a absoluta.
Incompetncia absoluta tratada como matria de ordem pblica, que diz respeito ao
interesse pblico, no podendo ser admitida nem tolerada sob pena de grave prejuzo ao
Judicirio. As regras de competncia relativa so consideradas como atinentes apenas ao
interesse das partes, da derivando um diferena normativa no tratamento de seus efeitos.

4. A competncia relativa: a) pode ser objeto de modificao pela vontade das
partes; b) no pode ser reconhecida de ofcio, mas apenas com a alegao da parte
interessada, pela via da exceo de incompetncia; c) ocorre precluso se no alegada pela
parte interessada no momento processual oportuno; d) prorroga-se a competncia do juzo
caso no seja feita esta provocao, convalescendo o vcio da sua inobservncia
312
.


311
Esta nomenclatura de competncia de jurisdio nos parece inapropriada, uma vez que a jurisdio una
e indivisvel, sendo o poder de declarar o direito ao caso concreto, enquanto que a competncia so regras
para a distribuio dos trabalhos de cada rgo jurisdicional. Todo rgo judicirio exerce jurisdio, que
deve se ater aos limites da sua competncia. Todavia, sendo consagrada na doutrina, usaremos a mesma, com
a observao de que se refere s diversas Justias presentes no texto constitucional: Estadual, Federal,
Militar, Eleitoral e do Trabalho.
312
As regras de competncia podem ser imperativas e cogentes ou apenas dispositivas. No primeiro caso,
devem ser conhecidas pelo juiz, de ofcio, e no podem ser objeto de derrogao pelas partes em nenhuma
circunstncia. Essas normas instituem a competncia absoluta. H, no entanto, aquelas de cunho dispositivo,
que esto sujeitas ao exclusivo alvedrio das partes. So sujeitas a prorrogao e derrogao, porque a
incompetncia relativa no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, devendo ser alegada pelo ru por meio de
exceo, no prazo de contestao. Alm disso, a competncia relativa pode ser alterada pela vontade das
partes por meio da eleio de foro. (GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito
Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2004; p. 54)
276

5. A competncia absoluta: a) no pode ser derrogada pela vontade das partes;
b) pode ser alegada e reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, devendo tambm
ser decretada de ofcio pelo juiz; c) improrrogvel, no havendo precluso nem para as
partes e nem para o juzo; d) sua inobservncia causa de nulidade absoluta do processo,
sendo possvel, inclusive, a desconstituio da sentena transitada em julgado proferida por
juiz absolutamente incompetente, pela via da ao rescisria.

6. As conseqncias de se atribuir a pecha de nulidade absoluta a todas as
decises de um processo proferidas por juiz absolutamente incompetente so drsticas,
implicando muitas vezes a perda de anos de trabalho jurisdicional. Esse procedimento
encarna um golpe ao princpio da eficincia que s pode prevalecer se sustentado por outras
normas de estatura constitucional, cujos valores e interesses protegidos justifiquem a
desconsiderao do valor constitucional da eficincia, com tamanha leso ao seu ncleo
fundamental. Por isso, h necessidade de se rever conceitos, dogmas, regras e valores legais
que envolvem o sistema de distribuio de competncias.

7. Em linhas gerais, a doutrina considera que os critrios da hierarquia e da
competncia de jurisdio (este ltimo ligado matria ou pessoa) esto ligados ao
regime da competncia absoluta, enquanto que os critrios do valor e do territrio estariam
ligados ao regime da competncia relativa. O critrio do valor, contudo, comportaria o
seguinte detalhe: seria hiptese de incompetncia absoluta do juzo que processasse causa
de valor superior sua alada, conquanto de incompetncia relativa do juzo que
processasse causa de valor inferior sua alada. A legislao adota este esquema, tambm
como regra geral.

8. preciso investigar qual o valor juridicamente protegido para a instituio
de diferentes critrios de competncia, que so conectados e analisados em cotejo com os
dois regimes legais de competncia, a absoluta e a relativa. Isso porque, ao disciplinar as
conseqncias jurdicas no mbito do processo decorrentes da inobservncia das regras de
competncia, a legislao no pode se furtar observncia dos valores que inspiraram a
diviso funcional do Poder Judicirio na Constituio, mas tambm deve aquilatar os
277

direitos fundamentais das partes litigantes no processo e o princpio constitucional da
eficincia.

9. No se pode retirar da parte o direito de alegar o vcio de incompetncia
absoluta, ainda quando a causa seja de contedo patrimonial e disponvel, uma vez que o
juzo competente ser, via de regra, o mais apto apreciao da causa. Todavia, quando as
regras de competncia forem institudas com o nico propsito de aumentar a eficincia do
sistema processual, e por isso garantir eficincia s partes na tutela processual, ser preciso
averiguar se a pecha de nulidade absoluta dada pela lei no trar efeito inverso ao
pretendido, isto , crise intolervel na eficincia da prestao jurisdicional

10. Os valores que inspiram o critrio da hierarquia justificam o sacrifcio do
princpio da eficincia na prestao jurisdicional. No se concebe que rgo jurisdicional
de instncia inferior possa julgar causa acometida expressamente a rgo jurisdicional de
instncia superior, como seria a esdrxula situao de qualquer juzo ou tribunal, que no o
STF, julgar ao direta de inconstitucionalidade em face de legislao federal. O mximo
que se pode consentir que o rgo judicirio superior venha a ratificar, com a sua
autoridade, a deciso tomada pelo rgo judicirio inferior, atribuindo-lhe efeitos por tal
deciso de ratificao. No h nenhum reparo a fazer ao regime legal de competncia
absoluta que norteia este critrio

11. A diviso de competncia entre Justia Estadual e Justia Federal fez sentido
em momento histrico do passado, dizendo mais respeito tradio institucional do que a
qualquer outro valor digno de tutela. O Poder Judicirio uno e indivisvel. No se justifica
abrupto demrito ao princpio da eficincia, com a perda de anos de trabalho jurisdicional,
s pelo fato de uma causa ter tramitado indevidamente junto Justia Federal ou Estadual,
principalmente a parte interessada no se manifestou prontamente nesse sentido.

12. Neste caso, deve-se conferir interpretao conforme Constituio para os
artigos 111, 113 e 485, II, do CPC, devendo-se permitir ao ru que invoque a
incompetncia, desde que o faa no corpo da contestao ou at a deciso de saneamento
278

do feito, devendo o juiz tambm invoc-la de ofcio, mas desde que o faa at a deciso de
saneamento, ou nela mesma, e no depois, quando j iniciada a fase instrutria. Os
tribunais, por sua vez, devem se abster de apreciar essa questo de ofcio, mormente
quando o feito j recebeu sentena em primeiro grau de jurisdio.

13. No tendo havido tempestiva provocao quanto incompetncia absoluta,
nem tendo o juzo de primeiro grau se declarado sua incompetncia de ofcio por ocasio
do despacho saneador, no deve ser conhecida e nem admitida qualquer alegao de
nulidade processual com fulcro na incompetncia absoluta do juzo, quanto diviso da
Justia Comum entre Justia Estadual e Justia Federal. Esta concluso tem sua fonte
normativa no art. 37, caput, e art. 5., LXXVIII, ambos da Constituio Federal, de modo
que, nada sendo alegado pela parte interessada at o saneamento do feito, fica vedado ao
juiz reconhecer sua incompetncia absoluta, devendo ser flexibilizado o comando do artigo
113 do CPC para evitar ofensa ao princpio da eficincia, em todos os seus aspectos..

14. Esta proposta no implica qualquer leso ao princpio do juiz natural, que se
presta proteo da imparcialidade do juiz. No basta mais alegar, genericamente, que a
competncia absoluta atende ao interesse pblico, uma vez que este interesse pode consistir
na racionalizao dos trabalhos a fim de lhe imprimir eficincia. Todavia, se no houver
uma razo superior e especfica que justifique a drstica conseqncia de imputao
irremedivel de nulidade a todos os atos decisrios do processo, a eficincia perseguida
estar ameaa. uma tragdia to grande quanto comprar uma arma para a defesa da
famlia que, indevidamente manuseada, gera um disparo letal a um dos seus membros.

15. H precedente especfico do Supremo Tribunal Federal no qual, em nome da
segurana jurdica um dos aspectos do princpio da eficincia, admitiu-se a validade de
atos processuais, decisrios ou no, praticados em mltiplos processos perante autoridade
judicirias absolutamente incompetente. Sempre que houver mudana da jurisprudncia
relativa incompetncia, deve-se considerar vlidos todos os atos praticados perante o
juzo competente, emprestando efeitos meramente prospectivos ao novel entendimento.

279

16. A criao da Justia do Trabalho est ligada a uma causa histrica, devido ao
populismo que marcou o governo ditatorial de Getlio Vargas. Atualmente, a diviso de
uma causa entre a Justia Comum e a Justia do Trabalho tem como seu principal
fundamento a especializao na atividade jurisdicional, que uma das tcnicas para lhe
conferir eficincia, tornando-a mais clere, efetiva e segura, sob a perspectiva de
padronizao de entendimentos, provimentos e procedimentos. No se pode perder de mira
este objetivo, uma vez que, na maioria dos casos, a decretao de nulidade absoluta pelo
fato de uma causa ter sido processada indevidamente em rgo jurisdicional incorreto trar
muito mais denegao eficincia do que simplesmente convalidar os atos processuais e as
decises j tomadas.

17. Por isso, aplica-se o mesmo raciocnio da concluso n. 12, se uma causa
tiver sido decidida pela Justia Comum quando deveria t-lo sido pela Justia do Trabalho.
Devido generalidade das causas que esto sob o crivo da Justia Comum, bem como pela
possibilidade de julgarem, em primeiro de jurisdio, por delegao legal, causas da
competncia da Justia do Trabalho (CF, art. 112), no se deve acolher a alegao de
nulidade absoluta se no tiver havido tempestiva provocao da parte interessada quanto
incompetncia absoluta, nem tendo o juzo de primeiro grau se declarado incompetente de
ofcio, seja na primeira audincia ou no despacho saneador.

18. Na mesma toada, se uma causa for de competncia da Justia Comum e tiver
sido processada na Justia do Trabalho, a nulidade absoluta deve ser afastada se o mrito da
causa for de direito privado e disponvel, ou ainda se houver uma dvida razovel e
objetiva sobre o enquadramento da causa quanto sua competncia jurisdicional. Todavia,
a via inversa no totalmente possvel. Se a causa envolver questo de direito pblico ou
direito indisponvel, no havendo margem para a aplicao da fungibilidade, a a nulidade
dever ser decretada, uma vez que a especializao atinente Justia do Trabalho tocar em
interesses manifestamente caros ao sistema jurdico e que transcendem a rbita particular
das partes envolvidas.

280

19. A flexibilizao da competncia s ser possvel se no tiver havido
oposio da parte at a deciso de saneamento, ou at a primeira audincia na Justia do
Trabalho.

20. Os fatores que justificam a instituio da Justia Militar e da Justia Eleitoral
no se cingem a uma simples especializao de trabalho, uma vez que ambas esto
vocacionadas apreciao de interesses constitucionalmente qualificados que transcendem
o aspecto puramente patrimonial e disponvel. No caso da Justia Militar, h um tratamento
peculiar instituio castrense, pela circunstncia de se tratar de Foras Armadas,
organizadas sob um rgido esquema de hierarquia e disciplina (CF, art. 142); no caso da
Justia Eleitoral, h o envolvimento de valores polticos fundamentais da democracia
participativa, estando em jogo todo o sistema de distribuio do poder popular (CF, art. 1.)
Por isso, a flexibilizao das regras de competncia s ser possvel em termos de
fungibilidade, quando houver uma dvida objetiva sobre qual o juzo competente, posta em
termos razoveis e plausveis, que segregue a jurisprudncia.

21. A incompetncia em razo da matria ou da pessoa, dentro de um mesmo
ramo do Poder Judicirio (uma das Justias), feita com a criao de Varas Especializadas
por ato administrativo dos Tribunais ou pelas leis de organizao judiciria, deve ser
encarada sob o prisma da mera especializao funcional, destinada obteno de maior
eficincia na prestao da tutela jurisdicional. Por isso, deve ter o tratamento inerente
flexibilizao do regime da competncia: esta se prorroga no sendo o vcio
tempestivamente alegado pelas partes ou invocado pelo Juzo.

22. O vcio gritante de incompetncia absoluta ou relativa, claramente
perceptvel, pode indicar a coluso das partes com o objetivo de se valerem do Poder
Judicirio para a obteno ou a realizao de algo ilcito, eventualmente com a participao
dolosa do juiz. Nesses casos, a flexibilizao no poder prevalecer, podendo ser suscitada
a incompetncia absoluta de ofcio pelo Tribunal competente, nos termos do art. 129 do
CPC. A ausncia de um mnimo de dvida quanto competncia influir neste sentido.

281

23. Deve haver uma espcie de fungibilidade em matria de competncia, de
modo que, havendo dvida objetiva na doutrina e na jurisprudncia sobre qual o juzo
competente para apreciar determinada matria, no se deve decretar a nulidade de um
processo porque a parte tenha escolhido um deles, numa opo razovel e plausvel. Este
princpio vale indiscriminadamente para qualquer critrio que envolva a diviso de
competncias entre rgos jurisdicionais.

24. Quando o juiz se declara absolutamente incompetente, no tem poder para
decretar a nulidade dos atos decisrios j proferidos. Cabe-lhe apenas remeter os autos ao
juzo reputado competente, o qual poder convalidar e ratificar todas as decises do Juzo
incompetente, com efeitos ex tunc. A falta de ratificao exigir fundamentao idnea e
especfica, calcada ou na existncia de prejuzo aos direitos fundamentais das partes,
inerentes ao devido processo legal, ou na discordncia do juzo competente quanto ao teor
da deciso proferida pelo incompetente, por contrari-la em seu mrito.

















282

Captulo III

O princpio da eficincia em breves consideraes sobre o sistema recursal

1. O princpio da eficincia e o duplo grau de jurisdio

Abordamos a relao do princpio da eficincia com outros princpios
constitucionais, quando realamos seu carter relativo, bem como salientamos as suas
relaes com as regras processuais, criando regras (funo normogentica), influindo na
sua interpretao ou invalidando aquelas que sacrificam a eficincia sem nenhuma
contrapartida relevante para outros valores constitucionais.

Neste momento parece oportuno abrir um tpico para tratar especificamente
da relao do princpio da eficincia com o duplo grau de jurisdio, primeiro porque traz
tona a relao entre segurana (nesta modalidade de deciso mais justa, mais conforme ao
sistema) e celeridade, objeto das consideraes do primeiro captulo; segundo porque
entendemos que no h um princpio de duplo grau de jurisdio, de modo que no poderia
falar da sua relao normativa com o princpio da eficincia, que no pode ser relativizado
em contraponto com o que no existe; terceiro porque o tema reveste-se de uma polmica e
de uma importncia que justificam um exame em separado.

A doutrina aponta duas razes fundamentais para a existncia dos recursos:
a) a reao natural do homem, que no se sujeita a um nico julgamento; b) a
possibilidade de erro ou m-f do julgador.
313


313
Assim ensina Humberto Theodoro Jnior, que neste ponto transcreveu e acolheu lio de Gabriel Rezende
Filho. (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 46. ed. Rio de Janeiro:
Forense, p. 621). Jos Carlos Barbosa Moreira captou bem a dicotomia que se pe na instituio de um
sistema recursal: Desde tempos remotos tm-se preocupado as legislaes em criar expedientes para a
correo dos possveis erros contidos nas decises judiciais. convenincia da rpida composio dos
litgios, para o pronto restabelecimento da ordem social, contrape-se o anseio de garantir, na medida do
possvel, a conformidade da soluo ao direito. Entre essas duas solicitaes, at certo ponto antagnicas,
procuram os ordenamentos uma via mdia que no sacrifique, alm do razovel, a segurana justia, ou esta
quela. Fazer inimpugnveis quaisquer decises, desde que proferidas, atenderia ao primeiro interesse, mas
com insuportvel detrimento do segundo; multiplicar ad infinitum os meios de impugnao produziria efeito
diametralmente oposto e igualmente danoso. Ante a inafastvel possibilidade do erro judicial, adotam as leis
posio intermediria: propiciam remdios, mas limitam-lhes os casos e as oportunidades de uso.
283

Segundo Luiz Fux, quanto ao primeiro aspecto, a experincia comum denota
que o jurisdicionado, em regra, no se contenta com apenas uma aferio da validade da
deciso: O cidado comum transquiliza-se ao saber a possibilidade de reviso de sua
derrota por um rgo superior composto de membros mais experientes, com competncia
para derrogar a deciso; Pertence convico popular que a segunda apreciao da causa
melhor do que a primeira, porque mais amadurecida
314
. Quanto ao segundo aspecto,
afirma Gilson Delgado Miranda: considerando a vulnerabilidade dos juzes ao
cometimento de erros e injustias variados, prprio da natureza humana, assim, exigir a
possibilidade de se reexaminar o ato decisrio.
315


Considerando a possibilidade de erro ou m-f do julgador, o argumento no
convence, porque a deciso recorrida poder ter sido correta e a sua reforma em nvel
recursal que ter sido equivocada, se que se pode admitir decises certas ou erradas.
Do mesmo modo, o julgador de primeira instncia pode ter sido absolutamente imparcial e
honesto em seu proceder, vindo a deciso a ser reformada pela postura inversa dos
julgadores do recurso. Nada garante que a deciso revisora esteja mais afinada com a Lei
ou a Justia, ou que o julgadores de recursos sejam mais honestos e cuidadosos que o
primeiro julgador da causa.

Quanto premissa de que, sendo o inconformismo inerente natureza
humana, o cidado comum no se contentaria com apenas uma deciso, ou com a primeira
deciso, justificando-se assim uma nova anlise do caso por outra turma julgadora, tambm
no se sustenta.

No se trata de termos um povo mais ou menos conformado com decises de
autoridade. O fato que, se uma pessoa estiver absolutamente convicta de que tem razo e
deciso justa ser exclusivamente aquela em seu favor, no a existncia do recurso em si
ou do reexame da matria que a dexar mais conformada com a derrota judicial. Essa

(MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 5. Rio de Janeiro: Forense,
1974, p. 187.)
314
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 932
315
MIRANDA, Gilson Delgado. Cdigo de Processo Civil interpretado. Antonio Carlos Marcato (coord.).
So Paulo: Atlas, 2004, p. 1513
284

pessoa sempre ter a sensao ntima de que o Poder Judicirio, como instituio, apreciou
mal a sua causa, seja pela deficincia na reconstruo terica do fato emprico da lide, seja
pela impercia na aplicao da Lei e do Direito, seja pela negao do que realmente seria
fazer justia.

A demora no processo no garante uma deciso mais justa ou melhor
refletida, nem os sucessivos recursos garantem que a parte vencida ir se conformar com a
deciso final. Embora seja plausvel o raciocnio de que a reavalio de uma deciso por
rgo colegiado e mais experiente vai garantir uma anlise mais refletida e ponderada de
todos os seus aspectos, no se pode aferir com objetividade que a deciso da instncia
superior seja mais justa, nem que tenha sido produzida com toda essa cautela. Por outro
lado, se a parte teimar que tem razo, seja pelo seu envolvimento emocional decorrente do
interesse particular em disputa, seja pelo seu contato direto com a totalidade dos fatos da
realidade, que quase sempre levada decotada pela causas de pedir e depurada pela prova
produzida nos autos do processo, com todas as limitaes humanas inerentes reconstruo
dos fatos pela via probatria, raramente a fundamentao do juiz ou tribunal ir demover
sua ntima sensao de ter sido injustiada pela deciso.

Cumpre insistir que, quanto m apreciao da causa pelas suas
controvrsias de ordem ftica, isso bem possvel de acontecer porque o juiz lida com
provas para ter acesso ao fato que deu origem lide entre as partes, ou seja, seu contato
com o fato indireto, por meio das alegaes das partes e das provas produzidas, de modo
que muitas vezes a reconstruo mental que far do fato ser deficiente ou imprecisa. Se
testemunhas oculares de um fato, todas de boa-f, muitas vezes divergem sobre seus
aspectos relevantes, o juiz, com muito maior razo, tem sria dificuldade de visualiz-lo
com preciso, sendo isso inerente limitao da natureza humana; por sua vez, quando
considerar um que um fato alegado no foi provado, dever o juiz aplicar as regras
processuais pertinentes distribuio do nus da prova, dada a vedao legal do non liquet.

Outrossim, em muitos casos a questo de direito material to complexa que
a parte nem sabe exatamente qual a extenso do conflito. o que sucede em lides
285

tributrias, nas quais os escritrios de advocacia especializados na matria oferecem ao
empresariado a possibilidade de discusso judicial quanto validade de um tributo como
se fosse um produto qualquer, sujeito a riscos (sucumbncia) e eventuais vantagens
(compensao ou restituio do indbito).

286

Outras tantas vezes, o conflito existe no plano sociolgico mas
uma das partes sabe que no tem razo, tendo deixado de satisfazer
espontaneamente uma obrigao porque no tem condies
momentneas para faz-lo, ou porque contraiu a obrigao j de m-f,
sem a perspectiva de cumpri-la, ou ainda porque se desentendeu com a
outra parte e quer apenas lhe dar o trabalho cobrar o devido com a
burocracia do Poder Judicirio.

Nesses dois ltimos casos, a parte no se sentir
propriamente injustiada com a deciso proferida, haja ou no recurso.
No exemplo figurado do empresrio que move ao relativa a tributo,
caso em que a questio juris assume extrema complexidade tcnica, a tal
ponto de existir mais como um esgrimir de teses jurdicas do que
propriamente como um embate sociolgico do processo, o empresrio
sabe que perder no processo significa ter de arcar com o risco que
assumiu. No h uma inconformidade intrnseca como o sentimento
pessoal de lhe ter sido denegada a justia. No caso da pessoa agindo com a
conscincia de que est errada, ela se conformar com a deciso que lhe
seja contrria e ver graa na que porventura lhe seja favorvel, pouco
importando que a deciso final seja decorrente de uma primeira deciso ou
de uma deciso proferida em grau recursal.

Se o recurso no existisse, ou quando ele no existe, ou
quando os recursos existentes j se exauriram, a parte prejudicada tem
de se resignar com a deciso, vale dizer, pode at no se conformar com o
seu contedo, mas tem de se conformar com a existncia da deciso em si.
287

Voltando ao paralelo com o campeonato de futebol, o juiz da partida
decide todas as controvrsias imediatamente, sem nenhum tipo de
recurso. Pode-se reclamar que um time ganhou ou perdeu uma partida,
at mesmo um campeonato, por causa de erro ou dolo do juiz, mas as
pessoas se acostumam com isso porque sabem que essas so as regras do
jogo, fazendo parte da vida tal vicissitude. Assim como o time perdedor
pensa no prximo campeonato e toca a sua existncia para frente,
certamente as pessoas fsicas e jurdicas tero a mesma postura com
relao ao Poder Judicirio.

Em sntese, o recurso em si no garante uma deciso mais
justa ou tecnicamente mais afinada a sistema jurdico; ainda que garanta,
isso no trar conforto parte vencida, cujo sentimento de injustia
poder ser ainda mais intenso caso tenha experimentado uma vitria
provisria, cassada pela deciso do rgo revisional. A par disso, se a
parte que estiver absolutamente convicta de que tem razo em uma lide,
s ficar plenamente conformada se a deciso judicial respectiva lhe for
favorvel. Se isso no ocorrer, haja ou no recurso, um ou mais deles, a
pessoa continuar com a sensao de ter sido injustiada.

Disso resulta que pode at ser conveniente a submisso de
uma causa a mais de um grau de jurisdio em via recursal, para o fim de
se buscar uma deciso mais justa, mais ponderada ou mais afinada ao
sistema jurdico, mas a anlise dessa convenincia fica sob a
288

discricionariedade tcnica do legislador. No h um princpio implcito de
duplo grau de jurisdio, ao menos na rea cvel
316
.

A Constituio no expressa no sentido de acolher o duplo grau de
juridio como garantia fundamental. No inciso LV do art. 5, deixa garantidos o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, mas algum tem que
definir as hipteses de cabimento, requisitos, rgo julgador, efeitos e mbito da
devolutividade do recurso, tarefa acometida ao legislador processual. Mais alm, ele
quem ir definir se uma deciso realmente comporta recurso, ou seja, se numa hiptese
abstratamente figurada de deciso, a previso de um recurso inerente garantia da ampla
defesa
317
.

Em sntese, perfeitamente possvel dentro do nosso sistema processual, que
as causas sejam submetidas a julgamento de um nico rgo jurisdicional, sem
possibilidade de recurso, porque essa escolha legislativa est de conformidade com o
princpio da eficincia quanto aos aspectos de celeridade e de segurana (como
estabilidade) da deciso. Todavia, se o legislador optar pela criao de um recurso contra
uma ou mais decises, estar privilegiando tcnica que entende mais consentnea
realizao do valor justia, atuando dentro do espao legtimo de conformao do sistema
processual por meio da lei
318
.

316
Na rea penal, h um direito ao duplo grau de jurisdio em virtude do Pacto de San Jos da Costa Rica
(Conveno Interamericana de Direitos Humanos), do qual o Brasil signatrio, dispe em seu art. 8., n. 2,
letra h, como garantias judiciais, que Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito,
em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: o direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal
superior.
317
Concordamos com Pedro Miranda de Oliveira: Discusses doutrinrias parte, no Brasil, hoje, no h
garantia constitucional de duplo grau de jurisdio, mas mera previso. Na verdade, a Constituio da
Repblica limitou-se apenas a mencionar a existncia de tribunais, conferindo-lhes competncia recursal. A
Carta Magna de 1988 no garante o duplo juzo ilimitadamente, como o fez a do Imprio, de 1824, podendo o
legislador infraconstitucional, dessa forma, limitar o direito de recurso em algumas hipteses. Assim, no se
tem por inconstitucional o dispositivo legal que determinar, em certos casos, a supresso do duplo grau, que
a regra vigente no sistema recursal brasileiro. (OLIVEIRA, Pedro Miranda. Princpios constitucionais do
processo civil no mbito recursal. In Processo e Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa
Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; p. 561.)
318
Nesse sentido a bem desenvolvida posio de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart: Quando
a Constituio afirma que esto assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
289


Precisamente pela inexistncia de um duplo grau de jurisdio no processo
civil, tambm no h, com maior razo, um duplo grau de jurisdio na esfera do
contencioso administrativo tributrio, na qual a atividade do fisco vinculada e o
prejudicado ainda pode se socorrer do Poder Judicirio para tentar invalidar qualquer
deciso de lanamento de crdito da administrao pblica. Ir ao Poder Judicirio, nesse
caso, j funciona naturalmente com o mesmo fim de um recurso, com a vantagem da
imparicalidade que se garante magistratura. perfeitamente legtimo, portanto, que o
legislador suprima qualquer recurso na instncia administrativa, ou ento que crie requisitos
para o seu exerccio, como a exigncia de um depsito prvio de parte do montante lanado
a ttulo de tributo.

A inexistncia de qualquer bice interposio de recursos na esfera
administrativa abre espao para protelaes indevidas no desfecho de um ato administrativo
de lanamento, deixando em aberto por longos anos uma pendncia tributria. A
indefinio de uma situao jurdica aliada ao excessivo lapso temporal na sua definio
so fatores cancergenos para o princpio constitucional da eficincia. A ampla defesa no
sofre arranho com a possibilidade do contribuinte recorrer, apresentando o depsito
prvio, ou ento buscar diretamente a ilegalidade do ato de lanamento junto ao Poder
Judicirio.


inerentes, ela no est dizendo que toda e qualquer demanda em que assegurada a ampla defesa deva
sujeitar-se a uma reviso ou a um duplo juizo. Os recursos nem sempre so inerentes ampla defesa. Nos
casos em que no razovel a previso de um duplo juzo sobre o mrito, como nas hipteses de causas
denominadas de menor complexidade que sofrem os efeitos benficos da oralidade , ou em outras, assim
no definidas, mas que tambm possam justificar, racionalmente, uma nica deciso, no h
inconstitucionalidade na dispensa do duplo juizo. A ampla defesa que se insere em uma perspectiva mais
dilatada, que a do devido processo legal deve sempre ser pensada em confronto com o direito
tempestividade e efetividade da tutela jurisdicional, que so corolrios do direito de ao, tambm
expressamente garantido no art. 5., XXXV, da Constituio Federal. Ao legislador infraconstitucional, em
outras palavras, deferida a oportunidade de verificar quando racionalmente justificvel, em nome do
direito constitucional tempestividade da tutela jurisdicional, a dispensa do duplo juizo, por no ser o recurso
inerente ampla defesa. O art. 5., LV, da CF, quer dizer que o recurso no pode ser suprimido quando
inerente ampla defesa; e no que a previso do recurso indispensvel para que seja assegurada a ampla
defesa em todo e qualquer caso. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do
Processo de Conhecimento. 5. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 512.
290

Essa era a antiga jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que
reputamos acertada
319
. Ocorre que, com a significativa mudana na composio da Corte
nos ltimos 08 (oito) anos, o entendimento mudou, sendo recentemente aprovada smula
vinculante nos seguintes termos: inconstitucional a exigncia de depsito ou
arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo
320
.

2. O princpio da eficincia e o novo conceito de sentena

O art. 162, 1., do CPC, em sua redao original, dispunha que sentena
o ato do juiz que pe fim ao processo, com ou sem julgamento de mrito. O ato no era
definido pelo seu contedo, mas sim pela sua finalidade, pela sua posio na ordem
cronolgica dos atos processuais como o ato que encerrava o processo, independente de
enfrentar ou no o mrito da causa, independente do resultado da demanda. No importava
o contedo da resposta oferecida pelo Estado ao pedido formulado pelo autor; o que
importava era a extino do processo
321
.

Esse dispositivo foi alterado pela Lei 11.232/2005 e passou a dispor que
sentena o ato do juiz que implica uma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta
Lei. A partir dessa nova redao, abriram-se duas correntes de pensamento: (i) uma que
propugna que a alterao foi simplesmente de redao, no havendo modificao da
essncia do conceito de sentena, que continua sendo o ato do juiz que extingue o processo

319
Nesse sentido, dentre muitos outros: Depsito para recorrer administrativamente. - Em casos anlogos ao
presente, relativos exigncia do depsito da multa como condio de admissibilidade do recurso
administrativo, esta Corte, por seu Plenrio, ao julgar a ADI 1.049 e o RE 210.246, decidiu que
constitucional a exigncia desse depsito, no ocorrendo ofensa ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5
da Carta Magna, porquanto no h, em nosso ordenamento jurdico, a garantia ao duplo grau de jurisdio.
(RE 357311/SP, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento 19/11/2002, DJ 21.02.2003, 1. turma); AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPSITO
PRVIO. PRESSUPOSTOS DE RECORRIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA EXIGNCIA. Processo
administrativo fiscal. Depsito de, no mnimo, trinta por cento da exigncia fiscal como pressuposto de
recorribilidade. Legitimidade. Precedentes. Agravo regimental no provido. (RE 359801 AgR /SP, Re, Min.
Maurcio Correa, julgamento 17/12/2002, DJ 21.02.2003, 2. turma)
320
Conforme notcia veiculada no site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br) do dia 29.10.2009, sob
o ttulo Supremo aprova cinco novas smulas vinculantes sobre temas diversos (Republicada)
321
O CPC de 1973, em sua redao original, definiu a sentena como o ato pelo qual o juiz pe termo ao
processo, com ou sem julgamento do mrito. Em detrimento do critrio do contedo, prevaleceu o da
repercusso do ato do juiz sobre a continuidade do processo. Independente de prover ou no sobre o mrito da
291

com ou sem resoluo do mrito; (ii) outra que defende que a sentena poder ser proferida
ao longo do processo, desde que o ato implique uma das situaes dos arts. 267 e 269 do
CPC, vislumbrando a possibilidade da existncia de sentenas parciais, como, por exemplo,
o acolhimento da prescrio ou decadncia de parte do pedido, a excluso por ilegitimidade
de um dos litisconsortes do polo ativo ou passivo, o indeferimento de parte da petio
inicial por impossibilidade jurdica de um dos pedidos cumulados, ou ainda a procedncia
parcial de um dos pedidos, quando fosse possvel o julgamento antecipado da lide quanto a
eles, prosseguindo-se o feito pela necessidade de instruo quanto aos demais.

A discusso no meramente acadmica; ela traz importantes reflexos
prticos. A grande virtude do sistema adotado pela redao original do CPC de 1973 foi
sistematizar o sistema recursal, simplificando a visualizao do recurso cabvel, uma vez
que se considerava arcaico, inoperante e atabalhoado o sistema que vigia no antigo CPC de
1939
322
.. Assim, a opo pela primeira posio, no sentido de que sentena continua sendo
o que era ato do juiz que pe termo ao processo, com ou sem julgamento de mrito traz
a vantagem de manter intacta a clareza do sistema recursal, confortando com segurana as
partes quanto ao recurso cabvel para o ataque das decises, bem como facilitar o trabalho
da magistratura, quanto ao recurso que deve admitir, processar e julgar. Muitas dvidas,

causa, sentena seria o ato que tivesse a aptido de extinguir o processo. (SANTOS, Nelson. Cdigo de
Processo Civil Interpretado. 3. ed. Antonio Carlos Marcato (coord.). So Paulo: Editora Atlas, 2008; p. 448)
322
No regime jurdico do CPC/39, os pronunciamentos do juiz eram definidos pelo seu contedo, que
tambm definia sua recorribilidade. Como havia dvidas sobre a natureza de muitos pronunciamentos do juiz
os mais polmicos eram os que decretavam a prescrio e a decadncia , no eram raros os casos em que
no se sabia qual o recurso correto cabvel na hipotese. Da porque o CPC/39 possua dispositivo expresso
adotando os princpios da fungibilidade (CPC/39 810) e da variabilidade (CPC/39 809) dos recursos, de
modo a no prejudicar a parte pela dificuldade em identificar o recurso cabvel. O CPC vigente procurou
solucionar o tormentoso problema que afligiu os profissionais do Direito e tribunais por mais de trinta anos e
modificou o critrio para definir os pronunciamentos do juiz: no lugar do contedo adotou a finalidade, isto ,
se o ato tivesse por finalidade extinguir o processo, seria sentena. Essa a razo pela qual o legislador do
CPC no repetiu, expressamente, a regra da fungibilidade do CPC/39 810, pois teve a pretenso de que o
sistema seria perfeito nesse particular, no que foi secundado pela doutrina imediata. O sistema recursal do
CPC melhorou, sobremodo, relativamente ao sistema do CPC/39. No entanto, como ainda pairavam algumas
dvidas, a doutrina e a jurisprudncia passaram a admitir a fungibilidade dos recursos em casos de dvida
objetiva sobre qual o recurso cabvel. (NERY JUNIOR, Nelson. Conceito sistemtico de sentena:
consideraes sobre a modificao do CPC 162, 1., que no alterou o conceito de sentena. In Processo
Civil, Novas Tendncias, Homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey,
2008; p. 527).
292

perplexidades e dificuldades surgiriam no enquadramento de certas decises como sentena
ou deciso interlocutria, causando gravame facilidade de operao no processo
323
.

Alm disso, afirma-se que a existncia de mltiplas apelaes causaria
tumulto ao processo, na medida em que elas so apresentadas nos prprios autos que,
depois do prazo de resposta do apelado e do juzo de admissibilidade positivo, so
encaminhados instncia superior, suspendendo-se a eficcia da deciso de procedncia at
o julgamento do recurso. Seria um suicdio celeridade processual se, a cada apelao, os
autos fossem submetidos apreciao do rgo judicirio de reviso ad quem
324
.
Por outro lado, os arautos da segunda posio vislumbram na primeira o
apego doutrinrio a um anacronismo, avesso a mudanas legislativas, afirmando que a
mudana legislativa do conceito no pode ser ignorada, contemplando a idia de contedo
como inerente ao conceito de sentena
325
; sustentam, outrossim, que admitir as sentenas

323
Os avanos trazidos pelo mtodo adotado na redao originria do CPC, em vigor desde 1974, que
simplificaram o sistema recursal, porque os pronunciamentos do juiz eram definidos apenas pela sua
finalidade, no podem sofrer retrocesso, caso se interprete a nova redao do CPC 162, 1., de forma literal
e isolada do sistema, para definir sentena apenas pelo contedo do ato judicial. Isso seria voltar ao
complicado sistema do CPC/39, configurando verdadeira involuo do sistema processual civil brasileiro.
(NERY JUNIOR, Nelson. Conceito sistemtico de sentena: consideraes sobre a modificao do CPC 162,
1., que no alterou o conceito de sentena. In Processo Civil, Novas Tendncias, Homenagem ao Prof.
Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 527). No mesmo sentido: SANTOS,
Nelson. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 3. ed. Antonio Carlos Marcato (coord.). So Paulo: Editora
Atlas, 2008; p. 449.
324
O procedimento da apelao, recurso cabvel contra sentena, foi estruturado a partir da premissa de que a
instncia j se encerrara. O do agravo, recurso cabvel contra deciso interlocutria, pressupe que o
procedimento continua em primeira instncia. Uma interpretao literal do 1. do art. 162 poderia levar o
aplicador a entender cabvel uma apelao contra a deciso que indefere parcialmente a petio inicial, pois
deciso que se relaciona ao art. 267 do CPC e, assim, de acordo com a literalidade da lei, seria sentena,
portanto apelvel (art. 513 do CPC). Quem tem um mnimo de experincia perceber a inviabilidade da
apelao em tais situaes: como os autos podero subir ao tribunal, se o procedimento ainda h de prosseguir
para a soluo do restante do objeto litigioso? A alterao do 1. do art. 162 do CPC no alterou o sistema
recursal brasileiro. preciso que o intrprete perceba isso, caso contrrio essa opo legislativa ter um grave
efeito colateral de criar discusses jurisprudenciais/doutrinrias bizantinas acerca do recurso cabvel contra
essa ou aquela deciso, revivendo, agora como farsa, as clebres polmicas doutrinrias havidas poca da
vigncia do CPC/39 as quais ALFREDO BUZAID tentou, com certo xito, resolver no CPC/73. Seria
retrocesso de mais de trinta anos. (DIDIER JNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil, volume 2. 3. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2008; p. 258)
325
A conseqncia do abandono do conceito finalstico em prol da definio do contedo dos atos judiciais
produziu uma balbrdia processual. Para alguns, a modificao autorizou o juiz, a seu talante, a fatiar o
mrito do processo, colhendo os frutos maduros desde logo. Como conseqncia, ser possvel (pelo menos
em tese) ter ao longo do arco processual tantas sentenas quantas o juiz queira proferir. O sistema recursal,
porm, ter que ser repensado (rectius, adaptado), pois a parte vencida poderia interpor tantas apelaes
quantas sejam as sentenas parciais, tudo a contrariar o escopo principal da reforma que mirava celeridade
processual (com segurana). Por conta deste cenrio apocalptico, parcela conservadora da doutrina
posicionou-se contrariamente s sentenas parciais, preconizando sua utilizao apenas em carter
293

parciais pode possibilitar aumentar a celeridade do processo, fazendo com que
determinadas questes maduras possam desde logo ser julgadas e submetidas ao crivo
recursal, sem a necessidade de se aguardar o desfecho da causa. Alguns ainda afirmam que
o problema da apelao pode ser resolvido com a admisso da apelao por
instrumento
326
.
As duas posies de interpretao da legislao so perfeitamente plausveis,
tanto que ambas contam com defensores de escol. Por sua vez, elas tm suas vantagens e
desvantagens. Vejamos ento as situaes que podem descortinar.

Se o juiz indeferir qualquer pedido ou pretenso em carter parcial, antes de
uma deciso final, essa antecipao de deciso s ter sentido se o andamento da causa
depender dela, como quando o juiz decreta a prescrio relativa a um perodo anterior ao
pedido e isso ser relevante porque no haver necessidade de produzir prova sobre fatos
ocorridos nesse perodo, ou quando o juiz indefere liminarmente a reconveno, evitando
que a sua tramitao tome tempo, esforos e dinheiro dos servios judicirios, ou ainda
quando exclui de plano um litisconsorte, evitando parte excluda o desgaste do processo.

excepcional, prevalecendo a impresso histrica de que, entre ns (e apesar da reforma), a sentena deve
continuar a ser o ato que pe fim a uma fase do procedimento (num determinado grau de jurisdio), devendo
o provimento ter um dos contedos dos arts. 267 e 269. S assim manter-se-ia em p o sistema recursal
idealizado pelo legislador. Esta viso conservadora no parece ser sustentvel, pois seus fautores
pretenderiam simplesmente manter em vigor um dispositivo revogado (qual seja, o primeiro pargrafo do art.
162, em sua verso original); por outro lado, permitir aos juzes que profiram tantas sentenas parciais
quantas julgarem adequadas, de acordo com o paulatino amadurecimento da causa, no aparenta ser a melhor
interpretao do novo sistema. Creio que in medio, virtus: haver certamente situaes em que o juiz poder,
com vantagem, valer-se das sentenas parciais, devendo o sistema recursal ser adaptado novidade, j que
no possvel imaginar (pragmaticamente) o manejo de recursos de apelao contra sentenas parciais.
(CARMONA, Carlos Alberto. Ensaios sobre a sentena arbitral parcial. In Processo Civil, Novas
Tendncias, Homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p.
118/119).
326
O art. 513 do CPC determina que da sentena caber apelao (arts. 267 e 269), seja ela definida pelo
critrio topolgico como antes , ou pelo contedo como agora. Portanto, no interessa o momento em
que o juiz proferiu a deciso. Se estas contm uma das situaes descritas nos arts. 267 e 269 do CPC e
ostenta definitividade, deve ser atacada por meio de apelao, lembrando que neste trabalho, conforme visto
no item precedente, o que mais importa so as decises de mrito. Todavia, surge o seguinte problema: se a
deciso contm matria de mrito e foi proferida no curso do procedimento, caso em que o processo seguir o
seu curso normal perante o juzo de primeiro grau para a resoluo de outras questes, no ser possvel a
remessa dos autos ao segundo grau. Restaria ento invivel o manejo da apelao? Parece-me que no e a
soluo simples: utiliza-se por analogia o art. 525 do CPC e forma-se um instrumento contendo as peas
nele previstas, alm daquelas facultativas que o recorrente considerar importantes para que o tribunal possa
ter pleno conhecimento da questo quando do julgamento do recurso. (MARTINS, Ricardo Castro Teixeira.
Apelao por instrumento. In Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais. Jos Miguel Garcia
294


Considerando estas decises como sentena, delas caber o recurso de
apelao. Se forem consideradas decises interlocutrias, o recurso cabvel ser o agravo na
forma retida, sendo analisado apenas em conjunto com eventual apelao da deciso final.

tentadora a idia de se acolher tais decises como sentenas parciais,
porque isso faria com que esses pontos da causa fossem imediatamente apreciados e
julgados pelo Poder Judicirio em nvel recursal, permitindo at mesmo o concerto da
demanda se fosse o caso de dar provimento ao recurso. No caso da prescrio parcial, por
exemplo, se o recurso fosse provido, o juiz faria logo a instruo sobre o perodo que
entendeu prescrito, mas o Tribunal rechaou tal entendimento.

Todavia, um exame mais acurado revela que esse argumento no procede: se
fosse para admitir a sentena parcial apenas para agilizar o trmite da apelao nesses
casos, haveria melhor vantagem em se admitir logo o recurso de agravo de instrumento,
como antes se fazia. Dotado de efeito suspensivo, o Tribunal poderia desde logo impor o
processamento da causa afastando os efeitos da deciso recorrida (ex: determinando que a
instruo fosse feita sobre o perodo que o juiz considerou prescrito, determinando o
processamento da reconveno ou a manuteno do litisconsorte excludo), at o
julgamento final do agravo pela turma julgadora. S que a se corre o risco de atolar
novamente os Tribunais de Apelao com recursos de Agravo de Instrumento, fazendo-os
decidir por partes e diversas vezes vrios aspectos da mesma causa, ignorando o ganho de
economicidade decorrente do princpio da concentrao, pelo qual todo o inconformismo
das partes deveriam ser deduzidos numa nica pea recursal e julgados numa nica
oportunidade. Multiplica-se desmedidamente o trabalho do Tribunal ao examinar a mesma
causa diversas vezes para julgar apenas alguns de seus aspectos.

Considerando que essas decises de indeferimento parcial do pedido iro
manter o patrimnio jurdico das partes, que no tero acrscimo nem decrscimo de bens
jurdicos, isto , elas preservam o status quo em termos do direito material envolvido,

Medina, Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, Luis Otvio Siqueira de Cerqueira e Luiz Manoel Gomes Jnior
295

porque reconhecem que qualquer das partes no tem parcela do direito que alega ter, no h
pressa para que a questo seja submetida e julgada pelo Tribunal; ou melhor, at h pressa,
sob a perspectiva da parte, mas a sobrecarga de trabalho que se imporia ao sistema para
permitir o julgamento imediato de todos os recursos contra decises que implicam uma das
situaes dos arts. 267 ou 269 do CPC faria com que o sistema judicirio padecesse em
demasia. Seria como voltar situao anterior Lei 11.187/2005, na qual o uso do agravo
de instrumento era regra na praxe forense e o agravo retido a exceo, com os Tribunais
muito mais envolvidos no julgamento de agravos do que de apelaes, protelando a perder
de vista uma deciso final sobre a causa, ou melhor, sobre todos os aspectos da causa.

Em sntese, luz do princpio da eficincia, o juiz s deve indeferir parcela
do pedido quando isso fizer sentido para a economia na instruo processual, ou para evitar
algum dos litisconsortes permanea desnecessariamente litigando no feito. Havendo tal
vantagem, a deciso deve ser desafiada por agravo retido, sendo examinada se houver
eventual recurso de apelao contra a deciso final.

Examinemos a mesma questo pela possibilidade de o juiz julgar procedente
uma parte do pedido, porque a prova documental ofertada permitir o julgamento antecipado
da lide quanto a um dos pedidos cumulados. A situao oferece novas nuanas. Se for dito
que essa deciso sentena sem que importe a extino do processo, prosseguindo o
procedimento, toda a clareza e solidez do sistema recursal, que a doutrina tanto preza, vai
ruir diante das dvidas que incutidas em advogados e nos Tribunais quanto ao recurso a ser
interposto e conhecido. No convm segurana que se espera do processo. Se a instruo
for demorar apenas alguns meses, parece mais prudente ao juiz aguardar a deciso final
para decidir sobre esse captulo do pedido que entende procedente, uma vez que a sua
deciso no trar nenhum benefcio para o andamento procedimental da causa.

O mesmo problema se repete: uma apelao parcial traria o inconveniente de
fazer o Tribunal apreciar duas vezes a mesma causa, duplicando o servio. O ganho na vida
da parte, no caso o autor, no ser to significativo, uma vez que ele dever aguardar, de

(coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; pp. 836-845.)
296

qualquer modo, o julgamento da apelao para promover a execuo provisria do julgado,
considerando a regra geral de que esse recurso suspende a eficcia da deciso.

Vamos supor que o juiz houvesse proferido deciso parcial nestes termos. O
autor no poderia, de qualquer modo, executar essa parcela da deciso salvo com as
limitaes da execuo provisria, sob pena de burla ao sistema legal, que pretende conferir
eficcia deciso de procedncia s aps o pronunciamento definitivo do Tribunal em
segundo grau de jurisdio, aps a apreciao de eventual recurso ordinrio com reviso de
matria de fato e de direito contra tal deciso. Essa a razo que justifica atribuir efeito
suspensivo a todo recurso de apelao, salvo situaes excepcionais. Se o juiz fatiar o
julgamento da lide e acolher parte do pedido, suas decises prvias nesse sentido, quer as
consideremos sentenas parciais, quer as consideremos decises interlocutrias, no podem
surtir efeito seno depois do julgamento do recurso ordinrio, porque nesse caso o
legislador privilegiou o direito ampla defesa em detrimento da eficincia, numa
ponderao que pode at no ser a melhor, pode-se at discutir da sua convenincia, mas
que no chega a ser completamente desarrazoada, donde uma opo poltica a ser
respeitada.

Lembremos que a deciso que reconhece a procedncia parcial do pedido,
em julgamento antecipado da lide, tambm no facilita o andamento da causa quanto ao
julgamento dos demais pedidos, para os quais a instruo ser necessria. Parece carente de
sentido, assim, proferir deciso desse teor; se o juiz entende que parte da deciso deveria
surtir efeitos imediatos, vislumbrando uma situao de urgncia, abuso no direito de defesa
ou ausncia de controvrsia do ru, ento o caso seria de conceder a antecipao dos efeitos
da tutela, com seus requisitos legais prprios. Se no for caso de antecipao dos efeitos da
tutela, o julgamento antecipado da lide de parte do pedido no favorecer o autor.

O nico ganho real do autor com uma sentena parcial seria esse captulo
do pedido j julgado ser apreciado mais rapidamente pelo Tribunal de Justia (ou Tribunal
Regional Federal) em grau recursal, ou melhor, mais rapidamente do que os demais
pedidos, que exigem ainda a instruo para serem julgados em primeiro grau. Por outro
297

lado, o transtorno gerado aos Tribunais pela multiplicao do servio em torno de uma
mesma causa pode adquirir propores caticas. Se pensarmos num nico caso, esse
acrscimo de servio pode parecer insignificante; se pensarmos nos milhares ou milhes de
casos em que a mesma situao pode ocorrer, a dimenso torna por si essa possibilidade
problemtica.

Esse benefcio dado ao autor seria ilusrio. A possibilidade de que a
apelao de uma deciso interlocutria fosse apreciada mais rapidamente que a apelao da
deciso final no leva em considerao o congestionamento coletivo que a admisso da
sentena parcial ocasionaria aos Tribunais. Por outro lado, enquanto as apelaes se
processam, sendo providas de efeito suspensivo contra a deciso recorrida, os bens da vida
continuam intactos, preservada a mesma situao de antes do processo sob a tica do
direito material. O processo muda, mas no a realidade na qual ele pretende intervir.

Se for o caso de se permitir ao autor desfrutar imediatamente de um bem da
vida, muito mais vantajoso que a admisso das sentenas parciais a concesso de
provimentos de antecipao da tutela, decises interlocutrias que podem ensejar o recurso
de agravo de instrumento, mas de qualquer forma j interferem na realidade humana tocada
pelo direito material.

Se a instruo for demorar de 06 (seis) meses a 1 (um) ano, como no
mximo deveria demorar, no h vantagem real na concesso parcial do pedido. O juiz
evitar transtornos e desgastes se deixar para decidir o captulo do pedido que comporta
deciso imediata. juntamente com o resto do pedido, que exige instruo mais apurada. Ao
invs de proferir uma deciso parcial, o juiz atender o princpio da eficincia se deixar a
parcela do caso que comportaria deciso parcial para o final, proferindo uma nica deciso.

Imaginemos, todavia, um caso em que o juiz, pela realidade concreta,
verifica que parcela substancial do pedido comporta julgamento antecipado da lide e que
uma parcela nfima do pedido demandar uma instruo complicada, s vezes exigindo um
298

exame pericial com previso de anos de demora. Nesse caso, parecer razovel proferir
uma deciso parcial acolhendo a parte do pedido que pode ser imediatamente julgada.

Se admitirmos que essa deciso ser sentena parcial e impugnvel por uma
apelao de instrumento, ficar aberta a estrada para confuses no sistema recursal. De
outra banda, se dissermos que essa deciso ser uma simples interlocutria, o recurso
cabvel seria o agravo retido, anulando completamente as vantagens de que essa parte do
pedido seja imediatamente analisada em via recursal pelo Tribunal, uma vez que s como
preliminar de eventual apelao os pedidos julgados seriam revistos. Ainda que se
admitisse o agravo de instrumento, o processamento deste recurso no comporta todas as
mesmas garantias para a defesa que uma apelao, como, por exemplo, o direito de
sustentao oral e o direito a que a causa seja examinada por um revisor. Nenhuma destas
duas solues conveniente.

A melhor soluo, neste caso, seria o juiz simplesmente determinar o
desmembramento do feito; a sua ciso em dois processos. Ele profere sentena na parte do
pedido que admite julgamento imediato e determina a extrao de cpias para prosseguir-se
o processo quanto parcela do pedido que demanda instruo. Se os pedidos forem
cumulados de modo que poderiam ser deduzidos em demandas autnomas, nada obsta que
se faa isso.

Este procedimento muito comum em processo penal, quando h rus
presos, cujo processamento e julgamento deve ser mais rpido do que quando h rus
soltos, at como garantia de que no se est mantendo preso algum que no futuro venha a
ser declarado inocente
327
. Nada impede que venha a ser aplicado tambm no processo civil,
desde que em carter excepcional, quando o caso revelar uma vantagem concreta na sua
adoo, seja porque parcela substancial do pedido j poder ter sido julgada, seja porque a
parcela remanescente demandar longa instruo.

327
O desmembramento tambm comum quando h co-rus e um deles no encontrado, sendo citado por
edital, sem ter advogado constitudo nos autos. O art. 366 do CPP impe a suspenso do processo e do curso
do prazo prescricional para este ru; como o processo pode prosseguir para os demais rus citados
pessoalmente, o juiz determina o desmembramento do feito exclusivamente para o ru citado por edital.
299


Ao passo em que nenhum dispositivo legal impede a soluo ora alvitrada, a
promoo do princpio da eficincia a impe. Ela incorpora toda a vantagem que se traria
com a admisso da sentena parcial, sem incorporar seus inmeros efeitos colaterais de
desestabilizao do sistema recursal. A grande diferena entre o desmembramento do
processo e a apelao por instrumento que no se altera o conceito de sentena,
deixando intacto o sistema recursal j consolidado do CPC/1973, uma vez que se finaliza o
procedimento naquele captulo da deciso j julgado, enquanto que a parte desmembrada
seguir o seu curso procedimental sem a devida finalizao.

A soluo alvitrada no arranha o conceito de sentena como ato que
extingue o processo em primeiro grau de jurisdio. O processo desmembrado fica extinto
na parte em que julgado, enquanto que a outra parte prossegue. O juiz deve deixar bem
claro que est desmembrando o feito, que a sua deciso sentena e ainda convm
esclarecer que eventual recurso dever ser deduzido por apelao. Esta postura garante
previsibilidade atuao da parte que quiser recorrer, atendendo ao primado da segurana
jurdica no processo
328
.

Trabalho profundo sobre o tema com perspectiva crtica e interessante foi
desenvolvida por Heitor Vitor Mendona Sica. Ele defende que desapareceu o princpio da
concentrao do julgamento de mrito em uma nica sentena, dando ensejo
possibilidade de sentenas parciais de mrito
329
; sustenta que a reforma do conceito de
sentena propiciou as condies para extrair do sistema a cindibilidade do objeto do

328
H quem sustente a aplicao da fungibilidade para estes casos relacionados ao novo conceito de sentena,
se que h alguma novidade. Confira-se: a expectativa de que a inevitvel confuso no tocante ao recurso
cabvel de decises com contedo de sentena, mas que no pem fim ao processo, no seja suficiente para
prejudicar o recorrente, certamente o menos culpado pela confuso gerada pelo legislador. Significa dizer que,
at que se determine com alguma segurana jurdica qual ser o recurso cabvel apelao ou agravo de
instrumento , os juzes devero ter a sensibilidade necessria para aplicar ao caso concreto o princpio da
fungibilidade recursal, recebendo o recurso interposto ainda que entendam no ser esse o recurso cabvel no
caso concreto. (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Reforma do CPC. Leis 11.187/2005, 11.232/2005,
11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. Obra coletiva, sendo autores Daniel Amorim Assumpo Neves,
Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei. So Paulo: Ed. RT, 2006; p.85).
329
SICA, Heitor Vitor Mendona. Algumas implicaes do novo conceito de sentena no Processo Civil, de
acordo com a Lei 11.232/2005. In Reflexes sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil. Carlos Alberto
Carmona (coord.). So Paulo: Editora Atlas, 2007; pp. 186-209.
300

processo, que era reivindicao antiga da doutrina nacional
330
. Essa desacomulao de
demandas, prossegue, inspira-se nos princpios da celeridade e da economia processual
331
.

Concordamos em parte. Realmente a desacumulao de demandas pode
atender aos valores de celeridade e economia processual. Se isso ocorresse, mesmo antes da
reforma do art. 162, 1, do CPC, j era possvel, a nosso ver, promover o
desmembramento do feito. Isso porque o princpio da eficincia j estava implicitamente
presente no texto constitucional originrio de 1988, como decorrncia do devido processo
legal e de um acesso qualitativo Justia, sendo explicitamente positivado no caput do art.
37 pela EC n. 19/1998. O juiz j tinha e tem flexibilidade para tomar medidas no processo
que promovam a sua eficincia em casos como o ora examinado, quando no houver norma
legal impeditiva e a medida no malferir outro direito ou garantia fundamental das partes
(como o contraditrio e a ampla defesa, por exemplo).

A alterao [da redao] do conceito de sentena no trouxe nenhuma nova
implicao de ordem prtica que j no pudesse ser deduzida do princpio constitucional da
eficincia, inerente ao sistema.

Discordamos, assim, da premissa propugnada por este eminente autor, no
sentido de que toda deciso de mrito que implicar uma das situaes do 269 do CPC ser
sentena, ou que haja a possibilidade de sentenas parciais terminativas quando o juiz

330
Ou seja, a cindibilidade do objeto do processo reivindicao antiga da doutrina processual e, agora, h
condies mais que propcias para extra-la do sistema (...) (idem, p. 193). Imagine-se o caso, por exemplo,
de demanda indenizatria por danos materiais e lucros cessantes, na qual os primeiros se acham demonstrados
documentalmente, mas os segundos carecem de prova. No momento de sanear o processo, nada mais
impedir o juiz de julgar desde logo o pedido que j se achar documentalmente provado (caso tpico de
julgamento antecipado da lide, ex vi do artigo 330, I, do CPC), e d prosseguimento ao feito para colheita de
prova quanto ao(s) restante(s). Em suma, estaremos aqui diante do emprego da tcnica de desacumulao de
demandas. Note-se que, mesmo antes dessa reforma, a adoo da teoria dos captulos da sentena implicava
na aceitao da desacumulao de demandas, ainda que apenas no ato culminante do processo, que lhe punha
termo final. Agora, sob o novo conceito de sentena, a mesma tica de anlise pode transplantar-se para a
desacumulao de demandas no curso do processo. E tal como defendiam os partidrios da teoria dos
captulos de sentena, essa desacumulao se daria no s pelo destacamento das demandas cumuladas, mas
tambm pelo desmembramento dos pedidos, quando forem divisveis. (idem, p. 194)
331
A desacumulao de demandas (seja no curso do feito, seja na sentena final) se inspira em parte nos
mesmos objetivos que a prpria cumulao, ou seja, os princpios da economia e celeridade processuais, os
quais hoje encontram, inclusive, assento constitucional. Afinal, no faria sentido que as demandas fossem
301

pratica um dos atos contemplados no art. 267 do CPC
332
. Essa posio, a par de
desestruturar o claro sistema recursal institudo pelo CPC/1973, obrigaria o Tribunal a
examinar n recursos de apelao, tantos quantas fossem as decises do juiz sobre
qualquer tema relativo aos artigos 267 ou 269 do CPC, multiplicando sobremaneira a carga
de trabalho dos Tribunais e fulminando o objetivo do sistema de que toda a causa seja
analisada em grau recursal numa s oportunidade. Pode-se conseguir este objetivo se essas
decises parciais terminativas ou de mrito forem consideradas interlocutrias e
impugnadas por agravos retidos, a serem analisados conjuntamente com eventual recurso
de apelao da deciso final.

Na nossa proposta, quando o juiz desmembra o processo o que j era
permitido antes de qualquer reforma legislativa, h dois processos. Um que ser extinto por
sentena e outro que vai prosseguir. Isso s deve ser feito em carter de excepcionalidade,
quando houver vantagem real e concreta para a celeridade processual, permitindo-se que o
captulo do pedido julgado em primeiro lugar seja submetido mais rapidamente ao crivo
recursal, uma vez que o restante do pedido levar longo tempo para que possa ser julgado.
Isso no dever ser feito em qualquer ocasio em que uma deciso implicar uma das
situaes dos artigos 267 ou 269 do CPC. Se no houver desmembramento, tais decises
continuaro sendo interlocutrias, a desafiarem recurso de agravo.

cumuladas por medida de economia, para que, a partir de ento, jamais pudessem ser separadas, mesmo que
isso importasse em amarrar o andamento de uma por conta das demais. (idem, p. 194)
332
Heitor Sica afirma que nem toda deciso de mrito ser sentena, mas s a que implicar uma das situaes
do art. 269/CPC. Confira-se: A autorizao dada ao juiz para proferir sentenas parciais de mrito no inclui,
segundo entendemos, o proferimento de decises que resolvam apenas questes de mrito, sem aplicao de
alguma das hipteses do art. 269. Ou seja,o juiz pode pronunciar a decadncia ou a prescrio com relao a
pedido cumulado ou quanto a reconveno (implicando a situao do artigo 269, V, do CPC e, portanto,
enquadrando-se como sentena parcial de mrito), mas no pode rejeitar estas mesmas matrias a no ser no
momento de julgar o mrito do pedido cumulado (afinal, a rejeio da decadncia ou prescrio matria de
mrito, mas no configura nenhuma das hipteses do art. 269 do CPC) (idem, p. 195); por sua vez, ele
sustenta a possibilidade de sentenas parciais terminativas, mesmo quando no implicam a extino total do
feito, desde que implique uma das situaes do art. 267 do CPC: Pense-se, por exemplo, na deciso
proferida no curso do processo que exclui um litisconsorte passivo por ilegitimidade ad causam, indefere a
denunciao da lide por falta de interesse processual, ou rejeita a inicial da reconveno por inpcia. Todos
esses exemplos retratam soluo antecipada de demandas cumuladas, que j ocorriam mesmo antes do
advento da Lei n. 11.232/2005, sobretudo em face do que j dispunham (e ainda dispem) os artigos 317 e
329 do CPC. A novidade que, agora, tais decises passam a ser, tecnicamente, sentenas, a teor do art. 162,
1., reformado. O que no mudou que a deciso que afasta matria passvel de implicar situao do artigo
267 continua sendo interlocutria. Nos exemplos dados, se o juiz rejeita a arguio de ilegitimidade, defere a
denunciao da lide, ou recebe a reconveno, proferia e continua proferindo deciso interlocutria. (idem,
p. 197)
302


Havendo desmembramento, a sentena proferida sobre parcela do pedido
extinguir o processo, mas no o processo original e sim um dos processos desmembrados.
Nessa perspectiva, sentena continuar sendo a deciso que pe fim ao procedimento no
primeiro grau de jurisdio, exatamente como era pacfica a sua definio antes da reforma
do art. 162, 1. do CPC.

Quanto ao recurso cabvel contra a sentena parcial, Heitor Vitor Mendona
Sica apresenta uma soluo que se parece com a apresentada nesta tese. Ele rejeita a
admissibilidade do agravo de instrumento e afirma que o recurso de apelao tem de ser
adaptado a esta nova realidade de sentenas parciais
333
. Ele afirma que o melhor jeito de se
fazer isso extrair cpias dos autos e formar algo similar a uma carta de sentena,
instruindo-a com cpias das peas necessrias cognio judicial no tocante quilo que
no foi enfrentado na sentena parcial. Permitir-se-ia o prosseguimento do processo em
primeiro grau de jurisdio por meio por meio destes autos suplementares, e os autos
originais e os autos originais subiriam ao Tribunal (como ocorre normalmente nos casos de
apelao sem efeito suspensivo).
334


Ele est se referindo carta de sentena extrada para execuo provisria de
sentena cujo recurso de apelao no tem efeito suspensivo, sustentando que o mesmo

333
H quem defenda que essas decises proferidas ao longo do processo, que no o extinguem e que
implicam uma das situaes dos artigos 267 ou 269 do CPC, so sentenas, mas sua impugnao deve ser
feita por agravo de instrumento. Nesse sentido: mesmo nos casos em que o pronunciamento judicial tem
contedo encartvel em uma das hipteses referidas nos arts. 267e 269 do CPC, no ser cabvel recurso de
apelao se parte do objeto do processo ainda depender de julgamento. A apelao somente ser admissvel se
o pronunciamento jurisdicional, conquanto fundado no art. 267 ou no art. 269 do CPC, tenha esgotado a
atividade cognitiva a ser realizada perante o juzo de primeira instncia, seja porque no h mais mrito a ser
julgado, seja porque o mrito no poder ser julgado. Em casos como os ora analisados, s estar diante de
uma sentena que, excepcionalmente, poder ser objeto de agravo. Este ponto de vista j vinha sendo
sustentado por um dos autores dos presentes comentrios, em obra anteriormente publicada. A fragmentao
da causa, com a admissibilidade da apelao contra cada uma das sentenas parciais proferida ao longo do
processo antes da sentena final, com a conseqente paralisao do procedimento, se admitida, protrairia a
resoluo integral da lide, o que no desejvel, e contraria a finalidade do processo, que a resoluo
integral mais clere possvel da lide. (WAMBIER, Luiz Rodrigues, WAMBIER, Teresa Arruda Alvida,
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006; p. 37).
334
SICA, Heitor Vitor Mendona. Algumas implicaes do novo conceito de sentena no Processo Civil, de
acordo com a Lei 11.232/2005. In Reflexes sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil. Carlos Alberto
Carmona (coord.). So Paulo: Editora Atlas, 2007; p. 205.
303

procedimento pode ser adotado para adaptar o recurso de apelao contra as sentenas
parciais, que em seu modo de ver agora existem.

O desmembramento do processo, sob o ponto de vista prtico, aproxima-se
muito em termos procedimentais da proposta de extrao de uma espcie de carta de
sentena. Afinal, trata-se de extrair cpias, submeter a parcela do litgio j julgada por
sentena ao Tribunal com a apelao deduzida e prosseguir no feito em primeiro grau com
a parcela do litgio ainda no julgada.

O que diferencia fundamentalmente a nossa viso da de Heitor Sica que,
respaldados em doutrina j dominante, entendemos que sentena continua com a sua antiga
definio: ato do juiz que extingue o processo. Assim, todas as decises que implicam
uma das situaes dos artigos 267 ou 269 do CPC, proferidas incidentalmente no
procedimento mas sem extingui-lo, continuam sendo decises interlocutrias e continuam
desafiando recurso de agravo. No se abre brechas a confuses da natureza da deciso pela
anlise do seu contedo, que poderiam alimentar problemas desnecessrios na
funcionalidade do sistema recursal, ao mesmo tempo em que se garante, tanto quanto
conveniente eficincia do sistema, que todo o exame da causa pelo rgo revisional seja
feito numa nica oportunidade. S em casos de extrema excepcionalidade, quando
houvesse vantagem real e concreta no desmembramento do feito em termos de ganho com a
celeridade, que estaria o juiz constitucionalmente autorizado a desmembrar o feito em
dois.

A rigor, o exame da mesma causa em parcelas para o rgo judicirio
revisional agride a economia processual. O Tribunal passa a ser obrigado a tomar
conhecimento de toda a causa diversas vezes, em momentos diferentes, para julgar aspectos
da lide. Isso s far sentido se o ganho proporcionado parte for realmente considervel em
termos de celeridade processual, quando uma parcela significativa ou mais importante da
causa puder ser objeto de julgamento imediato de procedncia e, alm disso, quando houver
evidncias concretas de que a parcela restante do litgio no poder ser julgada a mdio
prazo. A sim e s nesta situao de fato a parte far jus ao desmembramento do feito,
304

compensando-se a perda da economia processual com o ganho individual de celeridade que
esse procedimento proporciona
335
.

A excepcionalidade deve ser caracterstica desse procedimento porque o
risco de se admitir como sentena parcial qualquer pronunciamento judicirio que implique
uma das situaes dos artigos 267 ou 269 do CPC estar em se atolar o Tribunal com
apelaes tambm parciais de uma mesma lide, ficando a sua soluo final sempre
postergada. Foi exatamente isso o que um dos aspectos da reforma quis impedir ao alterar o
artigo 522 do CPC, pelo qual a regra na impugnao de decises interlocutrias passou a
ser o agravo retido, divorciando-se da praxe forense que normalmente se valia do agravo de
instrumento para tal fim.

A interpretao da reforma de acolher as sentenas parciais tambm
encontra bice no aspecto de segurana jurdica, uma vez que permitir infindveis
discusses e tormentos problemas prticos sobre a natureza jurdica de uma deciso se
interlocutria ou sentena , bem como o recurso que dela se deve interpor se agravo ou
apelao. Com o desmembramento do processo, no se ter dvida que a deciso que julgar
o processo desmembrado ser sentena, porque alm de se enquadrar no artigo 269 do
CPC, ela extinguir esse procedimento em primeiro grau de jurisdio. A soluo deixa
intacto, com isso, a funcionalidade do sistema recursal e tutela a previsibilidade de
comportamento das partes.
3. Medida cautelar para prover efeito suspensivo ao recurso de apelao e o princpio
da eficincia

Se a leso a um direito decorre de uma deciso judicial, por ao ou
omisso, a parte prejudicada precisa de mecanismos hbeis sua sanao. s vezes a parte
precisa sustar os efeitos de uma deciso teratolgica, capaz de lhe causar dano grave e
iminente, ou ento precisa com urgncia de uma deciso que lhe proteja efetivamente um
direito turbado, ameaado ou lesado, sob pena do seu perecimento. Estamos no mbito

335
A procedncia pode ser da ao ou da reconveno, ou de um pedido contraposto. Por isso que temos
sempre falado em parte e no em autor.

305

recursal e aqui as medidas cautelares tambm podem servir de valioso instrumento de
concretizao do princpio constitucional da eficincia.

O problema se pe especificamente quando um recurso no dotado de
efeito suspensivo automtico, ou ento pela dificuldades de se obter um efeito suspensivo
em decorrncia da tramitao burocrtica do recurso. O agravo de instrumento, por
exemplo, no sofre este tipo de mazela, porque este recurso interposto diretamente no
tribunal, imediatamente distribudo e nele se permite que o relator venha a conceder efeito
suspensivo, seja para sustar os efeitos da deciso recorrida, seja para conceder o que foi
negado pela deciso recorrida, num efeito suspensivo com carga ativa, tambm dita de
antecipao da tutela recursal.

Todavia, h recursos desprovidos da possibilidade de se conceder efeito
suspensivo porque a lei expressa em delimitar o efeito devolutivo. Tal o caso dos
recursos extraordinrio e especial, nos termos do art. 542, 2., do CPC
336
. O mesmo
problema pode ocorrer com decises proferidas em audincia, para as quais a lei imps
necessariamente o agravo retido, nos termos do art. 523, 3., do CPC
337
.

Nos tribunais superiores, embora com algumas diferenas de processamento
entre o STF e o STJ, as medidas cautelares vm sendo usadas com o objetivo de emprestar
efeito suspensivo aos recursos de ndole extraordinria. No STF, a smula n. 634 dispe
que No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito
suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na
origem., enquanto a sua smula n. 635 dispe que Cabe ao presidente do Tribunal de
origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do
seu juzo de admissibilidade.


336
Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo.
337
Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma
retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele
expostas sucintamente as razes do agravante.
306

Quer dizer, a medida cautelar cabvel, desde que o recurso extraordinrio
tenha sido interposto. Enquanto ainda pendente o juzo de admissibilidade, a sua anlise
cabe ao presidente do Tribunal de origem; aps o juzo de admissibilidade, o pedido caber
ao prprio STF, mesmo que o recurso no tenha sido admitido.

No STJ, por sua vez, a medida cautelar deve ser proposta diretamente
perante ele, ainda que o recurso especial no tenha sido objeto de juzo de admissibilidade
no tribunal de origem .

Embora a lei seja clara no sentido de conferir a esses recursos de ndole
extraordinria efeito meramente devolutivo, o STF e o STJ deixam aberta a via da medida
cautelar para situaes extremas, de manifesta teratologia, nas quais o perigo da demora
torne invivel aguardar-se o curso normal do desfecho de tais recursos. H um mecanismo,
portanto, apto a dotar de eficincia a prestao jurisdicional nesses casos.

No caso de apelao contra sentena que indefere petio inicial com pedido
de medida liminar ou pedido de tutela antecipada, ou de sentena que, julgando procedente
o pedido, simultaneamente defere medida liminar ou a antecipao dos efeitos da tutela, a
parte prejudicada desejar obter efeito suspensivo ativo/positivo (no primeiro caso),
obtendo do Tribunal a medida denegada pelo juzo de primeiro grau, ou efeito suspensivo
negativo (no segundo caso), objetivando sustar no Tribunal a eficcia imediata da
providncia antecipatria deferida pelo juzo a quo. Nestes dois casos, a apelao por si
s no ter efeito suspensivo
338
. Surge o problema de como se pleitear e processar este
almejado efeito. E o que era para ser simples assume os contornos de uma verdadeira
tempestade.


338
Primeira situao: o indeferimento da medida liminar ou de antecipao de tutela no se suspende pela s
interposio da apelao. Seria absurdo que a s interposio deste recurso projetasse os mesmos efeitos de
uma deciso negada em primeiro grau. No havendo concesso, no h o que se suspender. Querendo uma
deciso nesse sentido, a parte dever provocar o Tribunal pleiteando uma antecipao da tutela recursal.
Segunda situao: a apelao recebida no efeito meramente devolutivo, entendendo-se que o art. 520, VII,
no se refere apenas s sentenas que confirmam a antecipao da tutela, mas tambm s que deferem a
antecipao no seu prprio corpo.
307

A jurisprudncia bastante vacilante sobre qual via processual deve admitir
para outorgar o almejado efeito suspensivo. Ora se entende cabvel o agravo de
instrumento
339
, ora no
340
.

339
Agravo de Instrumento - Embargos execuo - Sentena que os rejeitou liminarmente - Apelao
recebida no efeito devolutivo. A regra o recebimento da apelao interposta contra sentena que rejeitou
liminarmente os embargos execuo apenas no efeito devolutivo (artigo 520, V, do CPC) - Requerimento
dos apelantes para atribuio do efeito suspensivo ao recurso. Inteligncia do artigo 558 CPC - Presena dos
requisitos legais para sua atribuio - Deciso reformada -AGRAVO PROVIDO. (TJSP - Agravo de
Instrumento n. 7.388.780-2, Rel. Des. Francisco Giaquinto, julgado em 21.09.2009); TUTELA
ANTECIPADA - Concesso na sentena - Persistncia de sria divergncia sobre o recurso cabvel, para
suspender os seus efeitos - Provimento tardio da apelao seria rigorosamente inoperante em relao os
efeitos j consumados da tutela - Existncia de precedentes, que admitem a interposio do agravo, inclusive
desta 4a Cmara de Direito Privado - Recurso conhecido (...). (TJSP Agravo de Instrumento n.
666.309.4/2-00, Rel. Des. Francisco Loureiro, 03/09/2009); Agravo de instrumento - Ao de cobrana -
Deciso que, na parte dispositiva da sentena, concedeu, ex officio, tutela antecipada e especfica, inclusive,
condicionante do recebimento de eventual apelao Inconformismo - Acolhimento - Exceo ao princpio da
singularidade recursal - Deliberao que desafia agravo de instrumento, por tratar de questo relativa ao efeito
de eventual apelao (art. 522, caput, do CPC) (...) - Recurso provido. (TJSP Agravo de Instrumento n.
6612834600, Rel. Des. Grava Brazil, julgado em 01/09/2009).
340
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO MONOCRTICA. ANTECIPAO DE TUTELA
CONCEDIDA NA SENTENA. APELAO COMO RECURSO CABVEL. ERRO GROSSEIRO.
FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. PRINCPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. A
deciso atacada, embora concedendo em seu bojo, tambm, a antecipao de tutela, sentena (art. 162, 1,
do CPC) e, como tal, atacvel pela via da apelao (art. 513 do CPC), constituindo erro grosseiro a
irresignao por meio de agravo de instrumento, o que afasta a aplicabilidade do princpio da fungibilidade
recursal, que pressupe, alm do atendimento ao prazo do recurso correto, a existncia de dvida objetiva
quanto ao recurso pertinente na hiptese. Ademais, em face do princpio da unicidade recursal, tem-se que,
para cada deciso, cabe um e nico recurso, que, no caso, a apelao. Precedentes do STJ. AGRAVO A
QUE SE NEGA SEGUIMENTO, COM BASE NO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (Agravo de Instrumento
N 70009415092, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento
Cassiano, Julgado em 09/08/2004); DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAO RECEBIDA NO
EFEITO DEVOLUTIVO. REINTEGRAO DE POSSE. CONCESSO NA SENTENA DA TUTELA
ANTECIPADA. APLICAO DO DISPOSTO NO ART. 520, VII, DO CPC. MANIFESTA
IMPROCEDNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento N 70032028086, Dcima Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 02/09/2009); Agravo de
Instrumento. Tutela antecipada concedida na sentena. Impugnao mediante interposio de recurso de
apelao. Princpio da unirrecorribilidade da deciso. Efeito devolutivo. Inteligncia do artigo 520, VII, do
Cdigo de Processo Civil. Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida, negado provimento. (TJSP -
Agravo de Instrumento n 7367605-4, Rel. Des. Mauro Conti Machado, julgado em 31.08.2009). Consta do
voto do Relator: Incabvel a interposio do recurso de agravo de instrumento para impugnao da tutela
antecipada concedida na sentena, porquanto o recurso cabvel para impugn-la a apelao, no podendo ser
cindida para viabilizar a interposio de dois recursos distintos. Nem se fale de interposio de agravo de
instrumento apenas contra parte da r sentena em que foi concedida a tutela antecipada, pois ela integra a
deciso, e, se tal fosse deferido, afrontaria o princpio da singularidade recursal. Nesse sentido, o
entendimento pacfico dos Tribunais Superiores: "Se a tutela antecipada concedida no prprio bojo da
sentena terminativa de mrito da ao ordinria, o recurso cabvel para impugn-la a apelao, pelo
princpio da unirrecorribilidade, achando-se correto o no conhecimento do agravo de instrumento pelo
Tribunal 'a quo" (STJ-4a T., REsp 645.921, Min Aldir Passarinho Jr., j . 24.8.04, DJU 14.2.05). No mesmo
sentido: STJ-6a T. REsp 524.017, Min. Paulo Medina, DJU 6.10.03; JTf 302/493, RJM 173/221.
308

H quem entenda pertinente uma medida cautelar
341
, enquanto h quem a
repute incabvel, sugerindo parte a formulao de um singelo pedido de antecipao da
tutela recursal no bojo da prpria apelao
342
.
Muito mais importante do que decidir, luz da legislao vigente, qual o
instrumento processual cabvel para dar efeito suspensivo a recurso de apelao (mandado
de segurana, agravo de instrumento, medida cautelar ou simples pedido de antecipao de
tutela recursal), definir em carter de urgncia e com estabilidade qualquer um desses
instrumentos, seja ele qual for. Frise-se: a escolha deve ser feita o mais rpido possvel,
consolidando-se o entendimento por meio de smula. Qualquer definio sobre qual o

341
AO CAUTELAR AJUIZADA NO TRIBUNAL. SENTENA. DESPEJO. DISPENSA DE CAUO
PARA EVENTUAL EXECUO PROVISRIA. APELAO INTERPOSTA. PLEITO CAUTELAR
ALTERNATIVO PARA OBTENO DE EFEITO SUSPENSIVO OU PRESTAO DE CAUO PARA
A EXECUO PROVISRIA. CONDIES PARA A AO PRESENTES. HIPTESE PECULIAR.
EFEITO DEVOLUTIVO. IMPOSIO LEGAL. ACOLHIMENTO DO PEDIDO ALTERNATIVO. AO
CAUTELAR PROCEDENTE. 1.- H possibilidade jurdica para a tutela cautelar com base nos arts 63, 4o,
c c o art. 64, da Lei n 8.245/91 Firmada a negativa de cauo para execuo provisria do despejo na prpria
sentena, no h razo para ser negada a ao cautelar originria no Tribunal a pretexto de no cumprimento
do art 558, pargrafo nico, do CPC. 2 - Decretado despejo por falta de pagamento, com vedao expressa na
sentena prestao de cauo para a hiptese de execuo provisria, abre-se a via cautelar para obteno do
direito cauo pelo locatrio, mesmo negado o efeito suspensivo ao recurso de apelao objeto do primeiro
pedido de cautela. (TJSP Medida Cautelar n. 1258928000, Rel. Des. Adilson de Arajo, julgado em
04.08.2009; AO CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL - AO ANULATRIA
INDEFERIMENTO DA INICIAL - APELAO - PRETENSO DE ANTECIPAO DE SEUS EFEITOS
- MANUTENO DE POSSE DE IMVEL PRACEADO E ARREMATADO - AO IMPROCEDENTE.
No se fazendo notar a presena dos requisitos fumus boni jris e periculum in mora posto que, semelhana
da tutela antecipatria, deve estar evidente a verossimilhana da alegao, de sorte a se antever que o
provimento jurisdicional futuro a ampare, improcedente a ao cautelar incidental que visa. em sede de
cognio sumria, o reconhecimento da pertinncia de apelao tirada de ao anulatria, cuja inicial foi
indeferida. (TJSP Medida Cautelar n. 1269400- 0/9, Rel. Des. Paulo Ayrosa, julgado em 01.09.2009).
Neste segundo caso, houve apreciao dos pressupostos da medida cautelar, que se entendeu inexistentes, mas
a cautelar foi conhecida. No mesmo sentido, dando pela adequao, deciso monocrtica de concesso do
efeito suspensivo na medida cautelar n. 992080740633 pelo Des. Antonio Maria, julgado em 25.08.2009.
342
MEDIDA CAUTELAR - Execuo fiscal - Embargos improcedentes - Interposio de apelao recebida
apenas no efeito devolutivo. Pretendida concesso da cautela a fim de atribuir duplo efeito ao apelo.
Descabimento. Inadequao da via eleita, haja vista a possibilidade de se deduzir tal pretenso nos prprios
autos da apelao. Processo extinto sem exame do mrito. (TJSP, Medida Cautelar n. 640.567-5/2-00,
Rel.p/ acrdo o Des. Joo Alberto Pezarini, maioria de votos, julgado em 30 de agosto de 2009); Medida
Cautelar Incidental - Ao de resciso contratual cumulada com reintegrao de posse e indenizao por
perdas e danos - Sentena de procedncia parcial da demanda, com confirmao de antecipao de tutela
anteriormente deferida, pendente de julgamento recurso de apelao - Procedimento cautelar que visa
revogao da antecipao da tutela - Impossibilidade de reviso em sede de cognio sumria por meio de
medida cautelar da antecipao de tutela meramente confirmada em sentena de procedncia parcial da ao -
Matria que deve ser analisada no mbito do recurso de apelao interposto - Carncia da ao. ][ndefere-se a
petio inicial, nos termos do artigo 267, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, extinto o processo, sem
julgamento do mrito. (TJSP Medida Cautelar n. 6750474700, Rel. Des. Christine Santini, julgamento em
09.09.2009).
309

instrumento cabvel melhor que nenhuma definio, ou melhor que uma definio
diferente para cada desembargador que enfrenta a mesma questo.

No importa tanto que a jurisprudncia fixe o instrumento A ou B;
importa muito mais que o eventual direito a um efeito suspensivo no seja tolhido por
essa situao de angustiante incerteza processual. A parte no est preocupada se, luz da
melhor tcnica processual, o correto interpor agravo de instrumento, mandado de
segurana, medida cautelar ou simples pedido de antecipao da tutela recursal. O que
interessa parte o efeito suspensivo, que lhe deve ser dado desde que tenha fumus bonis
juris e periculum in mora no caso concreto. A parte quer e tem direito a um
pronunciamento meritrio acerca dos pressupostos para a concesso do efeito suspensivo,
no sendo justo lhe subtrair esse direito pela dvida objetiva quanto ao instrumento
processual idneo para tanto.

A incerteza jurisprudencial campo frtil para propiciar as conhecidas
armaldilhas processuais, que se nutrem de um formalismo acfalo (para o Poder Judicirio)
ou de uma malandragem bem sucedida (para a parte que dele se vale) em ordem a negar
tutela a direitos dignos de proteo judiciria
343
.

Esse mais um caso como tantos outros em que a dvida manifestamente
perniciosa ao sistema e a seus operadores, sendo que mais importante do que ficar
elocubrando sobre a resposta correta encontrar uma resposta rpida e que atenda aos
anseios da praxe forense, permitindo tanto quanto possvel um enfrentamento de mrito da
questo. A resposta deve ser a que possibilite um julgamento mais rpido e menos
dispendioso, mais eficaz e mais propenso estabilidade. De qualquer forma, uma resposta

343
Nosso direito processual , de fato, excessivamente complexo, rico em vicissitudes formais que exigem
do operador raciocnio apuradssimo. Tais circunstncias, com efeito, propiciam a idia de sistema orgnico
de armadilhas que em muito prejudica o alcance dos escopos do processo. H, aqui, tendncia de
processualizar conflitos, de modo que a soluo do litgio seja fornecida pela aplicao do direito processual,
em detrimento do direito material, fato que prejudica as finalidades da jurisdio, tornando o processo uma
arma a servio dos mais bem preparados, capaz de permitir que os bens da vida sejam adjudicados aos
sujeitos que melhor sabem lhe fazer uso, independentemente dos fatos e do direito material. Situao que
severamente piorada a partir do momento em que a jurisprudncia vacila e gera incertezas jurdicas."
(MACHADO, Marcelo Pacheco. Incerteza e Processo. Um estudo direcionado s tcnicas recursais e ao
rescisria. Dissertao de Mestrado apresentada Universidade de So Paulo, set/2009, pp. 85-86).
310

deve ser consolidada pelo sistema e a vem a importncia das smulas, a fim de prover a
necessria previsibilidade na atuao processual das partes.

Enquanto uma definio sumulada no chega, os tribunais e
desembargadores tm o dever de aceitar qualquer instrumento utilizado. Voltamos quela
noo de previsibilidade que marca a atuao das partes no processo, inerente ao princpio
da eficincia: a parte no pode ser prejudicada com a incerteza que, em ponto localizao,
esteja desgovernando a jurisprudncia
344
.

4. O princpio da eficincia e os recursos de ndole extraordinria

4.1 A funo primordial dos Tribunais Superiores diante da Constituio

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm um papel
fundamental na harmonizao do ordenamento jurdico, devendo nortear juizes e Tribunais
de todo o pas sobre a correta interpretao/aplicao a ser dada Constituio (caso do
STF) e s leis (caso do STJ). No da sua incumbncia constitucional proferir a deciso
justa a cada caso concreto, ponderando sobre todas as suas peculiaridades de fato e de
direito. Isso tarefa para as instncias ordinrias (juizes de primeiro grau e Tribunais de
Apelao; os Tribunais de Justia nos Estados e os Tribunais Regionais Federais da Justia
Federal)
345
.

344
Acolhemos a lio de Jos Bedaque: Porque h dvida sobre como proceder em determinadas situaes
para obteno de efeito suspensivo a recurso, deve ser admitido qualquer dos meios sugeridos pela doutrina,
inclusive o mandado de segurana. No caso da apelao, por exemplo (art. 520, I-VII, do CPC), deve o autor
pleitear a suspenso da eficcia da sentena na prpria petio de recurso (art. 558, pargrafo nico). Mas h
quem entenda tambm adequada a demanda cautelar, a ser proposta perante o tribunal (CPC, art. 800).
Admite-se, ainda, o mandado de segurana, embora haja controvrsia a respeito, tendo em vista tratar-se de
via inadequada a esse fim. Como h dissenso, tanto em sede doutrinria quanto jurisprudencial, no deve ser
rejeitada qualquer dessas alternativas, pois a parte no pode ser submetida aos rigores tcnicos inerentes a esta
ou quela corrente. Deixar de examinar o pedido nesses casos, por entender no adequada a via escolhida pelo
recorrente, instaurar insegurana na relao processual. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade
do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006; pp. 119-120).
345
Apenas excepcionalmente devem faz-lo, como o faz a jurisprudncia do STJ que corrige valores abusivos
de indenizao por danos morais, seja quando irrisrios ou exagerados, como s vezes si ocorrer. Em carter
paradigmtico: A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou o entendimento de que a reviso
do valor a ser indenizado somente possvel quando exorbitante ou irrisria a importncia arbitrada, em
flagrante violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. (STJ, REsp 1103538
311


A principal funo destes Tribunais, assim, de uniformizao da
jurisprudncia nacional sobre a aplicao do Direito, fixando em carter genrico as teses
jurdicas a serem trilhadas pelas instncias inferiores em casos similares. Esta tarefa de
uniformizao do Direito contribui vigorosamente para a efetivao do princpio da
eficincia em matria processual, nos aspectos de segurana e celeridade.

Quanto segurana jurdica, o posicionamento claro dos Tribunais
Superiores sobre os mais variados temas permite s partes antever o que podem e o que no
podem fazer num processo, bem como quais sero as conseqncias processuais de se
adotar um comportamento X ou Y. Igual serventia tem para o comportamento das
pessoas na sociedade, uma vez que a fixao da jurisprudncia pode esclarecer sobre os
riscos da atividade empresarial em geral, facilitando os investimentos privados na
economia, bem como reprimir ou liberar a prtica de condutas cuja legalidade seja
duvidosa, na medida em que se pronuncie com firmeza sobre a licitude de tais condutas.

Quanto celeridade, a jurisprudncia consolidada impede o que se pode
denominar de custos de reflexo, ou seja, que o magistrado passe longo tempo com o
processo engavetado aguardando a oportunidade de refletir sobre as razes que do suporte
tese jurdica A ou B, para ao final tomar posio por uma delas
346
.

Refletir sobre um tema jurdico, ponderando a respeito de todos os
fundamentos de teses contrrias entre si, s vezes construindo tese intermediria,
atividade que exige esforo intelectual e meditao acurada. Por isso, naturalmente, toma
tempo, exigindo a leitura de artigos acadmicos sobre o tema, preferencialmente com

AM, Rel. Min. Benedito Gonalves, publicado no DJe em 21/09/2009. Em casos singulares de significativa
importncia nacional ou regional, natural que estas Cortes profiram a ltima palavra.
346
O conceito de custo de reflexo tomado em paralelo ao de custo de transao, a que se refere a doutrina
do direito comercial. A padronizao de contratos, com a fixao de clusulas uniformes, benfica ao fluxo
comercial porque impede que as partes percam tempo e dinheiro na discusso de cada uma de suas clusulas.
Nessa linha, o tempo dos magistrados de primeiro grau muito melhor aproveitado se podem simplesmente
aplicar os entendimentos consolidados dos Tribunais em questes jurdicas, alavancando a sua eficincia na
anlise das situaes de fato que sejam controvertidas no processo.
312

opinies contrapostas, a fim de que o julgador possa ponderar todos os aspectos relevantes
do problema posto.

Contudo, na atual realidade da praxe forense, os magistrados se vem
atolados com uma avalanche interminvel de processos, com as mais variadas questes
fticas e jurdicas, alm dos problemas administrativos que devem gerenciar. Esse quadro
faz com que a anlise da tese a ser adotada acabe sendo postergada para depois, deixando
adiada a soluo decisria do problema posto. Quando h smula ou jurisprudncia
dominante sobre o tema, todavia, esse custo de reflexo fica superado pela mera aplicao
do precedente consolidado pela instncia superior. Se no d para resolver todos os
problemas de fato e de direito que o drama da vida humana capaz de inventar, h uma
inegvel otimizao da produtividade na aplicao da lei em tese.

No se propugna, com isso, que o magistrado deixe de pensar. Ele pode at
discordar da jurisprudncia dominante, mas deve acompanh-la por um imperativo de
eficincia e de igualdade de tratamento das pessoas frente ao Poder Judicirio. Sempre
haver, de qualquer forma, um conjunto de casos em que controvertem sobre questes de
fato, ou cuja especificidade da questo de direito no comporta generalizao sumular (ex:
interpretao de clusulas contratuais no padronizadas ou seu contraste com a lei).

Alm disso, a independncia no uma prerrogativa da pessoa fsica do juiz,
mas sim um instrumento para garantir a lisura e a impessoalidade na prestao da tutela
jurisdicional. No se quer um juiz amendrontado com ligaes de quem quer que seja para
favorecer A ou B no processo, mas as smulas, pela aptido de serem aplicadas a todos
os casos presentes e futuros, evitam justamente que a pessoalidade prospere, ou que a
discrepncia de entendimentos produza decises dspares para casos que merecem a mesma
soluo. A jurisprudncia consolidada dada a tendncia de acompanhamento dos
entendimentos pelas instncias inferiores do Poder Judicirio evita que a sorte seja um
fator preponderante na deciso da causa, ou seja, evita o fenmeno indesejado conhecido
como loteria judiciria: o ganho da causa ou o tratamento processual que ser dispensado
s partes fica na dependncia de o feito ser distribudo para o juiz A ou B, que
313

divergem sobre a tese jurdica adotada. fato que gera descrdito ao sistema judicirio,
viola o princpio da igualdade e, tanto quanto possvel, deve ser evitado
347
.

4.2. A transcendncia como pressuposto processual finalstico do recurso especial.

Pode um juzo ou tribunal judicirio escolher os casos que vai julgar? Se isto
for possvel, quais so os critrios e o procedimento de escolha? A anlise da conformao
de uma deciso com o ordenamento jurdico, feito na via recursal pelos tribunais, comporta
apreciao discricionria quanto convenincia e oportunidade do reexame da causa? Qual
a relao desse tema com o princpio da eficincia?

No mbito do Supremo Tribunal Federal, a Emenda Constitucional n
45/2004 acrescentou um 3. ao art. 102, prevendo expressamente essa possibilidade, ao
dispor que no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral
das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei
348
, a fim de que o
Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de
dois teros de seus membros.

Ainda que se diga que, havendo repercusso geral, o STF est vinculado a
proferir julgamento e portanto no haveria discricionaridade e sim vinculao, fato que,
sendo to grande o grau de indeterminao legal sobre a elasticidade da repercusso geral,
deu-se margem ao Tribunal para admitir as causas que bem entender, a seu juzo de
convenincia e oportunidade, para a melhor concretizao do interesse pblico. A
discricionaridade inegvel; no num sentido de arbitrariedade, nem de convenincia e
oportunidade dirigidas a interesses privados ou excusos, mas sim numa amplssima margem
de liberdade para definir se um caso ser ou dotado de repercusso geral e, por isso mesmo,

347
Isso muito comum de acontecer quando surge um medida governamental de restrio direta nos direitos
das pessoas, como a instituio de rodzio para veculos feita na cidade de So Paulo ou a proibio de
outdoors para campanha publicitria de empresas, tambm na cidade de So Paulo. A
constitucionalidade/legalidade dessas medidas sempre posta em questo, dando origem a mltiplas
demandas com a mesma causa de pedir, mesmo pedido, mas decises discrepantes entre si, gerando diferena
de tratamento entre os jurisdicionados.
348
Foi editada a Lei n. 11418/2006, que regulamentou a necessidade de repercusso geral como requisito
de admissibilidade do Recurso Extraordinrio.
314

apto a receber o exame de mrito da Suprema Corte. Definir se os recursos tm repercusso
geral uma atividade de escolher casos pela sua importncia.

No mbito do Tribunal Superior do Trabalho j havia instituto da mesma
natureza para o recurso de revista, sob o rtulo de exame de transcendncia, previsto
pelo artigo 896-A da CLT: O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista,
examinar previamente se a causa oferece transcendncia com relao aos reflexos gerais
de natureza econmica, poltica, social ou jurdica. Este dispositivo foi inserido pela
Medida Provisria n. 2.226, de 04/09/2001, e foi objeto de ao direta de
inconstitucionalidade no STF, atualmente pendente de julgamento.

A possibilidade do exame de transcendncia ou da existncia de
repercusso geral do recurso deve ser analisada a partir da funo constitucional dos
Tribunais Superiores, cuja existncia no se justifica para a correo de distores pontuais
no julgamento do caso concreto salvo situaes excepcionalssimas, mas sim para
unificar e uniformizar a aplicao do direito para todos os demais juzos e tribunais do
pas
349
.

Se essa a funo primordial que tm os Tribunais Superiores, se os
recursos humanos e materiais para tal tarefa so limitados e devem atingir esse objetivo
maior, o exame da efetiva transcendncia ou repercusso geral do recurso constitui
requisito constitucional implcito da sua admissibilidade.


349
Neste sentido aponta a doutrina: O que d caracterstica prpria ao STJ so suas atribuies de controle
da inteireza positiva, da autoridade e da uniformidade de interpretao da lei federal, consubstanciando-se a
jurisdio de tutela do princpio da incolumidade do Direito objetivo que constitui um valor jurdico que
resume certeza, garantia e ordem , valor esse que impe a necessidade de um rgo de cumee um instituto
processual para a sua real efetivao no plano processual. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2003; p. 561); No configurando o Supremo Tribunal Federal
uma terceira (e, eventualmente, Quarta) instncia de julgamento, e sendo sua tarefa precipuamente (art. 102
C.F.) a defesa da Constituio, conclui-se que os respectivos recursos no se prestam (ao menos no num
primeiro momento) correo dos julgamentos prolatados pelas instncias inferiores. A preocupao
principal , ao contrrio, com o Direito Objetivo. Da falar-se, inclusive, de um recurso objetivo no sentido de
preocupao com questes de ordem objetiva, e no com as causas subjetivamente presentes no processo do
qual, eventualmente, emerge o recurso em apreo. (TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito
Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006; p. 300, em que o autor tecia consideraes sobre o recurso
extraordinrio ao STF).
315

Assim como a jurisprudncia identificou o prequestionamento como
requisito recursal, preciso que se atente para a transcendncia como pressuposto recursal
finalstico, isto , vinculado finalidade constitucional das Cortes Superiores.

As limitaes humanas, materiais e oramentrias que tocam s Cortes
Superiores, assim como a todos os demais rgos pblicos, tornam invivel e impraticvel
a distribuio da tutela jurisdicional de sorte a que possam analisar e discutir todas as
questes e casos
350
. Cabvel ou no o recurso, importante ou no, procedente ou no,
sempre se poder bater s suas portas para requerer uma reviso da causa. Desse modo, a
estipulao de prioridades revela-se fundamental e sua falta contribui para aprofundar a
crise de morosidade e efetividade em que o sistema judicirio se encontra atualmente. A
estipulao de um filtro no demanda norma expressa; pode ser extrada implicitamente do
princpio constitucional da eficincia. tentativa de atender a tudo e a todos com
perfeccionismo contrape-se a dura realidade, em que poucos so atendidos e pouco
satisfatoriamente
351
.

Nas palavras do Min. Czar Asfor Rocha, atual Presidente do Superior
Tribunal de Justia:

A progresso geomtrica da demanda compromete no s a celeridade,
mas a prpria misso constitucional do STJ, que a de uniformizar a
interpretao das leis federais. Chegou-se ao paradoxo em que, por julgar
nmero excessivo de processos, a construo da jurisprudncia, que seu
papel maior, ficou em segundo plano. Com uma mdia anual de 10 mil
processos julgados por cada ministro, o complexo ato de julgar corre o
risco de se transformar em mero ato mecnico.
352


350
O direito a um processo justo tem de levar em conta, necessariamente, o perfil judicirio brasileiro. Vale
dizer: tem de ter presente as normas de organizao judiciria, dentre as quais se destacam aquelas que visam
a delinear a funo que se acomete aos tribunais superiores em nosso pas e a maneira como essa vai ser
desempenhada. (MARIONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercusso Geral no Recurso
Extraordinrio. 2. ed. So Paulo: RT, 2008; p. 12)
351
Sobre a perniciosidade da excessiva abrangncia do recurso extraordinrio, Braghittoni pontuou: na
medida em que qualquer questo dentre as previstas pode ser discutida por tal recurso, sem nenhum critrio
qualitativo que as discrimine, a importncia dos julgados e, por conseqncia, do prprio Tribunal
tambm se torna minorada. Em vez de tribunal mximo, de julgador das linhas mestras de orientao da
jurisprudncia, o Supremo se torna mais uma instncia e apenas mais uma mesmo. De guardio da
Constituio torna-se mera 3 instncia. (BRAGHITTONI, Rogrio Ives. Recurso Extraordinrio: uma
anlise do acesso do Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Atlas, 2007; p.
352
ROCHA, Czar Asfor. Justia de qualidade. In Folha de So Paulo, painel Tendncias e Debates, p.
A3, ed. 08/09/2008.
316


O princpio constitucional da eficincia implica a necessria atribuio de
prioridades, inclusive ao Poder Judicirio, restringindo a atuao das Cortes Superiores
sua funo constitucional precpua. A anlise de alguns poucos temas tem tamanha
relevncia poltica, social e econmica que, fossem resolvidos definitivamente com a
celeridade que se deseja, trariam muito mais pacificao e estabilidade social do que a
anlise profusa de milhares de julgados sobre os mais diferentes temas.

Respondendo s questes acima propostas, existe no apenas a faculdade
(poder), mas sim um dever de uma Corte Superior rejeitar o exame de casos sem
significativa importncia econmica, poltica ou social
353
. uma questo de sobrevivncia
do sistema que est ligada eficincia na prestao da tutela jurisdicional e, por isso, ao
direito subjetivo de acesso a um processo judicial justo.

Reconhecer a existncia e a legitimidade da transcendncia, portanto,
significa dar vazo ao princpio da eficincia. Se para o STF a repercusso geral est
explicitada no ordenamento jurdico, para o STJ, no mbito do recurso especial, a
transcendncia est implcita no sistema. A discricionariedade para o julgamento consistir
apenas em avaliar, luz do interesse pblico, se a causa possui relevncia suficiente para
merecer apreciao pelo Tribunal de superposio com competncia recursal de ndole
extraordinria (STF ou STJ), considerada a sua funo constitucional. nisso que se
restringe o exame de convenincia e oportunidade para aplicao do instituto.

No mbito do Supremo Tribunal Federal, o tema j foi regulamentado pela
Lei 11.418/2006, que prev que a exigncia de repercusso geral, tendo sido feitas

353
Dois pontos so muito importantes para entendimento da consistncia na interpretao das normas
jurdicas e para a coerncia da aplicao aos casos concretos, bem como para a eficincia operacional do
sistema: (a) a predominncia de reduzido nmero de magistrados nas Cortes Superiores, e (b) a
obrigatoriedade de descarte de casos repetitivos, sem teses de importncia ou irrelevantes do ponto de vista
econmico e social. O tratamento desses pontos faz compreender a sobrevivncia do sistema, cuja coerncia e
estabilidade correriam enorme risco de pulverizar-se em uma justia de ocasio para cada caso, produzindo a
aporia no controle social. (BENETI, Sidney. Doutrina de precedentes e organizao judiciria. In Processo e
Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa
Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; p. 475.) O autor tratava a respeito do sistema de
317

alteraes no seu regimento interno para contemplar a possibilidade de aplicao do
instituto.

No mbito do Superior Tribunal de Justia, no havendo norma expressa
para regular o exame da transcendncia, referidos diplomas normativos podem ser usados
analogicamente para implantar a aplicao prtica do instituto, sendo de todo conveniente
que a regulamentao venha a ingressar tambm no seu prprio regimento interno.

4.3 O dever de sumular teses jurdicas

Ainda como corolrio da principal funo constitucional dos Tribunais
Superiores, a edio de smulas atividade que se impe. Ou seja, no faculdade destes
rgos judicirios, mas sim um dever institucional, ligado maior eficincia da prestao
da tutela jurisdicional
354
.

Se o objetivo destes Tribunais no discutir os fatos e provas emergentes de
um caso concreto, mas sim discutir Direito objetivo e fixar balizas para a sua aplicao
pelas demais instncias judicirias, bem como para a Administrao Pblica e os
particulares, todo julgamento deveria dar origem a uma ou mais smulas. Se o caso tivesse
tantas peculiaridades que impeam a extrao de uma smula, deve-se ento fundamentar e
justificar a no edio, nos termos do art. 93, X, da Constituio.


precedentes em pases de common law, com consideraes que, ao nosso ver, so perfeitamente aplicveis ao
ordenamento jurdico brasileiro).
354
A jurisprudncia exerce importante papel na manuteno da certeza do direito positivo, sendo a
construo de precedentes jurisprudenciais slidos e reiterados um dos meios mais lgicos de combatermos as
chamadas crises de interpretao, instauradas na tcnica processual. No h, de fato, segurana jurdica
enquanto tribunais discutem, sem preocupao de atingir consenso, qual seria a correta interpretao de
determinada regra processual. Esse estado de incerteza, como visto, impede que o processo cumpra
corretamente a sua funo, gerando srios prejuzos para a efetividade. As conseqncias nefastas de tal
situao de incerteza podem ser minoradas pelo uso de tcnicas processuais especficas (instrumentalidade
das formas, fungibilidade recursal, etc. No entanto, uma soluo definitiva para o problema pode ser
concedida, apenas, pelas cortes de justia, em especial, pelos tribunais de sobreposio. (MACHADO,
Marcelo Pacheco. Incerteza e Processo. Um estudo direcionado s tcnicas recursais e ao rescisria.
Dissertao de Mestrado apresentada Universidade de So Paulo, set/2009, pp. 90-91).
318

A edio de smulas ainda extremamente tmida. O STF julgou 373.506
(trezentos e setenta e trs mil, quinhentos e seis) processos nos anos de 2005 a 2007. Em
compensao, no mesmo perodo, editou apenas 03 (trs) smulas vinculantes
355
. O STJ,
apenas no ano de 2007, julgou 330.257 (trezentos e trinta mil, duzentos e cinqenta e sete)
feitos. Em compensao, editou apenas 13 (treze) smulas no mesmo perodo
356
.

Os Tribunais Superiores deveriam se esforar sempre em sumular o
entendimento jurdico sobre as matrias que sejam objeto de sua reflexo, aproveitando o
julgamento do caso concreto para lanar as teses genricas que tero aplicao em outros
processos que retratem a mesma situao ftica. Essa deveria ser a regra de atuao das
Cortes Superiores, de modo que a impossibilidade de edio de smula sobre questo
jurdica deveria ser justificada em cada caso concreto.

Assim como o Conselho da Justia Federal organizou as jornadas de direito
civil, fixando um entendimento doutrinrio a respeito de diversos pontos polmicos do
Cdigo Civil de 2002, a primeira providncia que o STJ e o STF deveriam tomar para
cumprirem seu papel constitucional primordial, prestando relevante servio sociedade,
seria realizar diversas reunies dos seus membros, observados o quorum legal e as normas
regimentais, para promover uma anlise da sua prpria jurisprudncia dominante e dela
sacar todas as smulas que pudessem. Audincias pblicas com renomados professores e
profissionais do Direito poderiam colaborar nesta misso.

4.4 O efeito vinculante das smulas

pacfico na doutrina o entendimento de que o inciso LXXVIII do art. 5. da
Constituio, introduzido pela E.C. n 45/2004, trouxe apenas a especificao de algo que
j havia no sistema jurdico. Ou seja, o direito razovel durao do processo j existia
desde a Constituio de 1988, ainda que implcito. No houve nenhum acrscimo
normativo, mas apenas a explicitao de um direito fundamental preexistente.


355
Dados extrados do stio www.stf.jus.br, acesso em 23.09.2008.
319

O mesmo raciocnio deve ser feito para o carter vinculativo das smulas.
algo que j estava no sistema. No foi introduzido pela E.C. n. 45/2004 porque j era
inerente clusula do devido processo legal em sentido substantivo, ainda que em carter
implcito. Ressalte-se que esta ilao nada tem de pacfica; vem desta tese e passaremos a
explicar as razes que a sustentam.

As smulas, como consolidao da jurisprudncia dominante, permitem a
efetivao do princpio da segurana jurdica, conferindo objetividade ao tratamento de um
tema pelos Tribunais, orientando com isso o comportamento de todos os possveis afetados,
que podem usufruir da previsibilidade dos efeitos de suas condutas. Ademais, permitem que
as partes sob mesma situao ftica recebem tratamento paritrio do Poder Judicirio.
Atende-se, com isso, ao princpio constitucional da igualdade na prestao da tutela
jurisdicional. As smulas, por fim, permitem maior rapidez na prolao de julgamentos,
evitando ou diminuindo os custos de reflexo, de modo que esto tambm diretamente
ligadas ao princpio constitucional da eficincia pelo seu aspecto de celeridade.

Diante de todas essas caractersticas, poderia um juiz de primeira instncia
contrariar uma smula? Em nome de qu, da sua independncia jurisdicional?

A resposta negativa. O primeiro limite da independncia judicial a
prpria Constituio. Como o acompanhamento das smulas coaduna-se com a vontade da
Constituio, cumprir as smulas significa promover os princpios da eficincia e da
igualdade, ambos estampados na Constituio.

Juiz independente no pode, em nome da sua independncia, deixar de
cumprir lei que o STF considerou constitucional em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, ainda que considere a lei injusta. A deciso lhe vinculante. Do
mesmo modo, se um entendimento da Lei ou da Constituio tido como o correto pelas
instncias superiores, com posicionamento j consolidado em smula, contrariar esse
entendimento o mesmo que contrariar o ordenamento jurdico em si. Independncia

356
Dados extrados do stio www.stj.jus.br, acesso em 23.09.2008.
320

significa liberdade para apreciar todas as questes de fato e as de direito no vinculantes,
bem como analisar, sem qualquer ingerncia superior, se o caso se enquadra na moldura
que enseja a aplicao de uma smula, mas no vai ao ponto de se poder contrariar a
smula em si, aps constatar que ela seria aplicvel ao caso.

Ressalte-se que a independncia judicial no uma garantia dada ao juiz
para que ele possa se deleitar em proferir decises que unicamente satisfaam o seu
sentimento pessoal de justia; a independncia judiciria uma garantia de melhor
funcionamento do sistema em matria de imparcialidade do julgador, principalmente para
garantir um justo e igualitrio tratamento processual dado s partes. A independncia do
juiz significa que ele livre para decidir o caso concreto, avaliando as provas produzidas,
decidindo sobre os fatos controvertidos, decidindo se ocorre ou no a incidncia de certas
normas naquele caso concreto, mas sempre vinculado s balizas objetivas postas pelo
sistema. Ou seja, a independncia uma garantia das partes de que no haver influncias
externas, ditadas por interesses inconfessveis, que desequilibrem a igualdade em prol
daquele que tenha melhor condio social, poltica ou econmica. Ela a garantia de um
julgamento justo, conforme o devido processo constitucional.

Essa proteo paridade das partes, propiciada, dentre outras garantias, pela
independncia judiciria, encontra nas smulas importante fator de concreo. Isso porque,
sejam quais forem as partes envolvidas, a deciso ser sempre a mesma, dentro daquela
moldura ftica abrangida pela sua incidncia. Isso sim garantia de imparcialidade.

A independncia judiciria deve ser compreendida como um fator que
prestigia o princpio da igualdade e garante um julgamento justo, mas nunca numa
perspectiva que permita a cada juiz contrariar o entendimento consolidado do Poder
Judicirio sobre um tema, como uma clula cancergena de destruio autofgica do
sistema.

A par das smulas, a independncia da magistratura de base na senda do
valor que se prope a tutelar restar preservada na medida em que se confiar ao juiz a
321

tarefa de aquilatar os fatos e provas do caso sob exame, bem como avaliar se ou no o
caso de aplicao da smula, dentro dos parmetros do caso concreto. Essa tarefa continua
sendo extremamente nobre e relevante, mas o juiz precisa ter conscincia de que um
agente do sistema judicirio e para o sistema judicirio, de modo que seu trabalho deve
atender s finalidades, valores e propsitos do sistema judicirio, ficando em segundo
plano, frente a isso, sua viso particular, unilateral e subjetiva de justia.

Diante dessas ponderaes, smula vinculante no apenas a do Supremo
Tribunal Federal, mas tambm a do Superior Tribunal de Justia e mesmo as editadas pelos
tribunais inferiores. Diante do respeito hierarquia judiciria, essa vinculao atinge
apenas o prprio tribunal que as editou [rectius: considerando seus membros
individualmente e no o rgo plenrio, que pode legitimamente alterar ou cassar a smula]
e as instncias inferiores do Poder Judicirio, no submetendo as instncias superiores.

O fato de a Constituio falar em smula vinculante e em repercusso geral
s para o Supremo Tribunal Federal, a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, no
significa a restrio desses institutos ao STF. A funo constitucional do Superior Tribunal
de Justia impe que eles tenham aplicao tambm para a atividade desta Corte Superior,
assim como j tinham para o STF. Insistimos: ao menos nesses pontos, no houve inovao
normativa com essa Emenda Constitucional, que apenas aclarou aquilo que j poderia ser
deduzido do sistema.

Neste sentido, o princpio da eficincia foi expressamente estampado no art.
37, caput, da Constituio, por meio da Emenda Constitucional n. 19/1998. Antes dela,
porm, no havia nenhuma autorizao para que o Estado, por meio de qualquer dos seus
rgos ou poderes, agisse de forma ineficiente. Ningum duvida que o princpio j estava
presente no sistema, ainda que em carter implcito.

A EC n. 45/2004, por sua vez, acrescentou um inciso XIV ao art. 93 da
Constituio, dispondo que os servidores recebero delegao para a prtica de atos de
administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio. No h uma nova
322

autorizao da Constituio, mas simples aclaramento do que antes j era possvel de se ser
feito, no s porque havia permisso legal
357
, mas tambm porque, em espeque no princpio
da eficincia, o juiz tinha e tem autorizao para incrementar procedimentos que promovam
a celeridade no andamento do feito, desde que no impliquem o amesquinhamentos de
direitos constitucionais fundamentais das partes.

Outro exemplo paradigmtico: o artigo 422 do Cdigo Civil dispe que os
contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios da probidade e da boa-f. Seria difcil algum defender ou
imaginar o contrrio, mesmo durante a vigncia do revogado Cdigo Civil de 1916, quando
inexistente a redao expressa dessa norma Ocorre que muitas leis alteram um dispositivo
legal apenas para correo de redao; outras para aclarar aquilo que j foi consolidado na
jurisprudncia e que, portanto, faz parte do sistema
358
.

precisamente esse fenmeno que sucede com as smulas com efeito
vinculante. Embora a E.C. n. 45 tenha feito referncia apenas ao STF como competente
para edit-las, o sistema constitucional originrio j impunha essa qualidade a toda smula,
como corolrio dos princpio da eficincia e da igualdade. Leia-se, contudo, vinculante
para a magistratura, atributo que toda smula possui: vincular os juzes de instncia
inferior e os lotados no prprio tribunal que as editou. O que as smulas do STF tm com
exclusividade a vinculao no s das instncias inferiores do Poder Judicirio, mas
tambm da Administrao Pblica Direta e Indireta de todas as esferas federativas e dos
particulares em geral.

4.5 A eficcia vinculante das smulas: tutela de evidncia e litigncia de m-f


357
CPC, art. 162, 4.. com redao similar: Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista
obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz
quando necessrio.
358
Em artigo intitulado O direito a uma tutela efetiva e tempestiva na ao civil pblica (Belo Horizonte,
Editora Del Rey, 2006, in 20 anos da Lei 7.347/1985), demonstramos que o art. 1. da referida lei, to atacado
pela doutrina dos direitos difusos e coletivos, que vedou ao coletiva relativa a tributos, foi na realidade a
consagrao da jurisprudncia firmada no mbito do Superior Tribunal de Justia, com julgados de 1997, sem
que houvesse qualquer norma legal nesse sentido.
323

No resta dvida de que as smulas de qualquer tribunal so vinculantes
para o juiz, ao assimilarmos no sistema processual o princpio constitucional da eficincia.
Quanto ao STF, agora h norma constitucional expressa; quanto aos demais tribunais, a
funcionalidade e padronizao do sistema o exigem., consagrando que todos so iguais
perante a lei.
Aprofundando o tratamento paritrio que as partes devem receber do Estado
dentro do processo, no justo que a parte amparada em seu direito material pelo
entendimento consolidado de uma smula suporte sozinha o nus da demora do processo.
Se a parte faz jus a um provimento judicirio que ir beneficiar o seu patrimnio jurdico,
por conta de um entendimento cristalizado em smula, pode-se aventar a
inconstitucionalidade em concreto apenas para aquele caso concreto e outros mais em que
se verificar a mesma situao de parte das normas legais que limitem, impeam ou
embaracem a clere efetivao desse direito.

A parte favorecida no dever suportar integralmente os nus da demora do
processo, que devem recair sobre a outra parte, a quem a smula prejudica, desde que sua
principal linha de defesa seja a contrariedade ao enunciado sumular. Em outras palavras, a
parte favorecida com a smula faz jus a uma tutela de evidncia: o juiz deve antecipar a
tutela sem a presena do requisito legal de perigo da demora. Enquanto o processo tramita,
o direito da parte j vai sendo satisfeito.

Tomemos como exemplo a smula 257 do STJ: A falta de pagamento do
prmio do seguro obrigatrio de Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores de
Vias Terrestres (DPVAT) no motivo para a recusa do pagamento da indenizao. Sendo
a principal linha de defesa do ru que o autor no deve receber a indenizao porque no
foi pago o DPVAT, o juiz pode julgar antecipadamente e lide e na prpria sentena
determinar a antecipao de tutela. Enquanto o Tribunal discute eventual recurso de
apelao, a liquidao do dbito e a execuo provisria.j comeam.

Embora as smulas fossem e sejam vinculantes para a magistratura, cabe
fazer uma diferenciao: nem todas as smulas so vinculantes para as partes. Num vis
324

prtico que se pode extrair para a EC. n 45/2004, podemos interpretar a inovao
constitucional do art. 103-A em harmonia com o princpio da eficincia que, a propsito,
foi a causa principal da sua existncia para asseverar que as smulas do STF j eram
vinculantes para a magistratura, mas no o eram para as partes; de modo que a consagrao
do efeito vinculante deve ser compreendida tendo as partes como destinatrias da norma.

Antes do acrscimo do art. 103-A na CF/1988, prevalecia o entendimento de
que as smulas eram singelas recomendaes. Diante disso, entendia-se como legtimo
exerccio do direito de defesa o comportamento da parte que recorria de uma deciso
contrariando uma smula, alegando sua ilegalidade ou inconstitucionalidade; ou ento via-
se sem perplexidade o comportamento na sociedade das pessoas em geral, incluindo o
Estado, que importasse contrariedade ao enunciado de uma smula. Essa cultura deve
mudar.

O dever de probidade e cooperao das partes no processo inclui no
fomentar processos em que a parte est se comportando ilicitamente luz de entendimento
j consagrado pela jurisprudncia do STF, no podendo se escusar no benefcio da dvida
sobre o sentido e alcance de uma norma constitucional ou legal se essa dvida j foi sanada
por interpretao consolidada em enunciado sumular. Se o processo nasce por culpa de uma
parte que no cumpre smula vinculante do STF, essa parte culpada deve responder pelas
penas da litigncia de m-f
359
.

Tambm extrapola o legtimo exerccio do direito de defesa a parte que
protela injustificadamente o andamento para insistir num recurso que enunciado de smula
vinculante do STF. Sendo rgo mximo do Poder Judicirio Nacional, o ltimo recurso
possvel da parte seria apreciado pelo por quem editou a smula, de modo que a parte no
poderia pretender a reviso do enunciado por uma instncia superior. A reviso da smula

359
A maioria dos incisos do art. 17 do CPC serve para tipificar a conduta: Reputa-se litigante de m-f
aquele que: III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao
andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; Vl -
provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente
protelatrio.
325

pelo prprio STF, por sua vez, s se deve admitir pela iniciativa de um dos legitimados a
tanto, nos termos do art. 3. da Lei 11.417/2006
360
.

Se toda parte em todo processo puder provocar o STF para requerer a reviso
da smula, a sua vinculatividade ser bastante enfraquecida, ruindo um dos pilares do seu
sentido ao perder a potncia de promover celeridade ao andamento do processo. Os
recursos continuariam existindo sem fim, impunemente. Evitar isso dever das partes e da
magistratura, de modo que se devem impor as penas de litigncia de m-f a quem se
comporta contra uma smula vinculante do STF e enseja a abertura de um processo ou de
quem, num processo, recorre contra smula vinculante da Suprema Corte
361
.

No se pode dizer o mesmo das smulas dos demais tribunais. Enquanto no
houver norma expressa que as declare vinculantes, pode-se entender como legtimo
exerccio do direito de defesa a contrariedade da parte ao entendimento de uma smula do
STJ ou de outros tribunais inferiores, mormente pela possibilidade de que o enunciado seja
revisto em grau de recurso extraordinrio no STF. Outrossim, sem a existncia de uma
norma expressa, prevalece (e provavelmente continuar prevalecendo) o entendimento de
que tais smulas so desprovidas dessa qualidade, de modo que a parte seria colhida de
surpresa se algum juiz a condenasse por litigncia de m-f por ter recorrido contra smula
no vinculante, contrariando a previsibilidade de comportamento das partes, inerente ao
aspecto da segurana jurdica como um dos vetores axiolgicos do princpio da eficincia
no processo
362
.

360
Art. 3o So legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula
vinculante: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos
Deputados; IV o Procurador-Geral da Repblica; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil; VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio; VII partido poltico com representao no Congresso
Nacional; VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; IX a Mesa de Assemblia
Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os
Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os
Tribunais Militares.
361
Isto no vale para os Municpios, a quem o artigo 3., 1., da Lei 11.417/2006, deferiu esse direito: O
Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o
cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo.
362
Concordamos com linha defendida por Rui Stoco, que exclui a litigncia de m-f por ausncia de dolo:
M-f a qualificao jurdica da conduta, legalmente sancionada, daquele que atua em juzo, convencido de
no ter razo, com nimo de prejudicar o adversrio ou terceiro, ou criar obstculos ao exerccio do seu
326


Seguindo esta linha, podemos dizer que h duas espcies de vinculao de
smulas: a) uma que atinge toda a magistratura, compreendendo o dever de observncia
pelos componentes do tribunal que a editou, individualmente considerados, bem como
todos os rgos hierarquicamente inferiores na organizao judiciria; b) outra que atinge
as partes, de tal forma que a inobservncia da smula gera como sano processual a
imposio das penas por litigncia de m-f. Quando a Constituio fala em smulas com
carter vinculante, est se referindo a estas duas qualidades. S as smulas do STF possuem
vinculatividade para as partes, enquanto todas as demais smulas possuem vinculatividade
para a magistratura
363
.
4.6 Dever de manuteno da jurisprudncia consolidada


direito. (...) As hipteses de caracterizao de litigncia de m-f esto arroladas em numerus clausus no
art. 17 do CPC, ou seja, taxativamente, no comportando ampliao. Esse o entendimento quase pacfico dos
nossos doutrinadores . (...) Embora taxativamente estabelecidas na lei processual civil, aquelas condutas
somente ensejaro a imposio de sano ou o dever de reparar se o agente ou a parte no processo agir com
dolo ou culpa. (...) Dessarte, tanto retarda o andamento do processo aquele que o faz com a inteno de
procrastinar e prejudicar a outra parte, como o profissional que, por menor capacidade, falsa percepo da
realidade ou desconhecimento de algum dispositivo legal causa esse mesmo efeito. (...) As condutas que
comprometem a atuao da parte em juzo e que induzem m-f esto contidas, taxativamente, no art. 17 do
CPC. Assim, at aqui, nenhuma novidade se depara. Ocorre que alguns autores, porque esse cnon
preestabelece as condutas, que no podem ser diversas daquelas ali contidas, entendem que o legislador optou
por um critrio objetivo. Mas, como se ver quando do estudo da natureza jurdica da m-f, essa previso
de condutas no prprio Cdigo de Processo Civil no significa a adoo da teoria da responsabilidade
objetiva, ou seja, conduta na prpria norma, em tipo fechado, enquanto definida como standard na lei. So
meros tipos legais que os alemes denominam tatbestand. Portanto, poder-se-ia resumir que os critrios para a
verificao da m-f so aqueles contidos na prpria lei de regncia, mas impem e obrigam que se faa juzo
de valor para verificar se o agente, ademais da conduta antijurdica, ingressou no campo da culpabilidade.
(STOCO, Rui. Abuso do Direito e M-F Processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; pp. 87, 90, 94,
96 e 97). Todavia, a prova do dolo no exige maiores indagaes psicolgicas: extrai-se objetivamente das
alegaes e dos atos das partes praticados no processo.
363
A doutrina vem salientando que a vinculao restringe-se Administrao Pblica; nem mesmo as
smulas vinculantes do STF atingem o Poder Legislativo; como decorrncia do princpio da separao entre
os poderes, o Poder Legislativo poderia criar leis que contrariam o contedo de smulas vinculantes, sendo
certo que, quando a questo for constitucional, o STF poderia ser levado a contrastar o contedo da Lei com a
Constituio por meio das aes diretas de inconstitucionalidade. Nesse sentido: WAGNER JNIOR, Luiz
Guilherme da Costa. Ensaio sobre a aplicabilidade das smulas vinculantes: perigos e benefcios. In Bases
cientficas para um renovado direito processual, Athos Gusmo Carneiro e Petrnio Calmon (coord.) 2. ed.
Salvador (BA): Editora JusPodivm, 2009; pp. 781-796. Entendemos que o princpio da eficincia tambm
atinge o Poder Legislativo e, por isso, no lhe seria lcito editar uma nova lei para repetir o contedo de texto
de lei declarado inconstitucional. Caberia at mandado de segurana do parlamentar para que a casa
legislativa observasse o devido processo constitucional, quando da elaborao do ato legislativo. Todavia,
isso no implicar manietar o Poder Legislativo: ao invs de se fazer uma lei que j nasce com a pecha de
inconstitucionalidade, remanesce a sua possibilidade de provocar o STF, por meio de qualquer das mesas do
327

Tanto quanto a elaborao das smulas mostra-se socialmente benfica, a
sua reviso ou cancelamento, sem qualquer alterao legislativa, diametralmente
malfica. Esta advertncia necessria aos que venham a ser assumir o cargo de Ministro
dos Tribunais Superiores ou de Desembargadores nos Tribunais de Apelao (TJs e TRFs),
para que se empenhem na manuteno da jurisprudncia consolidada, ainda que tenham
ressalva pessoal dela. No tem cabimento o tribunal alterar a sua posio a esmo, toda vez
que alterada a composio dos seus membros, o que no raro de acontecer,
principalmente quando a posio vencedora tiver maioria apertada de votos
364
.

Congresso Nacional, para revisar ou alterar o contedo da smula, evitando desgaste desnecessrio e riscos
estabilidade das relaes jurdicas afetadas pela Lei que se gostaria de produzir.
364
Pouco a pouco essa conscincia vem tomando corpo das Cortes Superiores. Na sua ltima entrevista como
Ministro e Presidente do STJ, Humberto Gomes de Barros ressaltou a importncia de se manter a
jurisprudncia da Corte. Confira-se alguns trechos: Depois de 17 anos de magistratura, o presidente do
Superior Tribunal de Justia, ministro Humberto Gomes de Barros, despediu-se da Corte destacando a
importncia da manuteno da jurisprudncia do STJ como fator fundamental para o fortalecimento do
Tribunal: melhor uma interpretao errada do que uma jurisprudncia vacilante, enfatizou o ministro, que
se aposenta no prximo dia 23, quando completa 70 anos. Ao presidir sua ltima sesso de julgamento na
Corte Especial, Gomes de Barros ressaltou que o STJ foi criado para atuar em ltimo grau como
uniformizador da lei federal, mas, com o passar dos anos, houve uma deformao. O Tribunal concebido para
julgar uns poucos processos por ano chegou ao descalabro de 330 mil processos julgados em 2007, disse.
Fomos vtimas e causadores dessa deformao ao fugirmos de nossa funo decisiva, que justifica nossa
existncia: Manter uma jurisprudncia uniforme, firme e perene. (Notcia de 01/07/2008 sob o ttulo
Gomes de Barros alerta para a importncia de o STJ manter sua jurisprudncia, veiculada no stio oficial do
STJ www.stj.jus.br, acesso em 05/10/2009). Em julgamento recente, o STF decidiu no referendar medida
liminar concedida pelo Min. Eros Grau porque ela contrariava uma jurisprudncia formada ao longo de 40
(quarenta anos) na Corte, tendo o Min. Celso de Mello asseverado acertadamente que possvel alterar
precedentes do tribunal, mas sempre se deve ponderar que a favor da jurisprudncia consolidada militam no
apenas os argumentos que lhe servem de suporte, mas tambm o princpio da segurana jurdica, que um
dos aspectos do princpio da eficincia no processo. Confira-se a notcia: Supremo Tribunal Federal nega
referendo liminar que suspendeu cassaes no TSE. (...) O ministro Eros Grau, relator da matria, reforou
que sua liminar deveria ser referendada pela Corte devido complexidade da matria. J o ministro Carlos
Ayres Britto abriu divergncia e votou contra o referendo. Para ele, a competncia para a hiptese da Justia
eleitoral. No vejo plausibilidade jurdica do pedido e a fumaa do bom direito no me parece presente,
disse Ayres Britto, destacando haver h um processo eleitoral e um sistema recursal prprios. Segundo ele,
existe no caso um perigo na demora invertido se forem paralisados os julgamentos e devolvidos os processos
aos Tribunais Regionais Eleitorais. O ministro mencionou haver sete processos contra governadores, que
podero no terminar os atuais mandatos. Do mesmo modo votou a ministra Crmen Lcia Antunes Rocha.
Conforme ela, no h plausibilidade jurdica a alterar uma jurisprudncia de tantos anos. Ela avaliou que a
liminar, uma vez afirmada, gera mais insegurana jurdica em face de vrias questes que dela se desdobram.
Acompanhou a divergncia o ministro Ricardo Lewandowski, ao ressaltar que a competncia originria do
Recurso Contra Expedio de Diploma (RCED) vem sendo afirmada h dcadas. A liminar introduziria no
mundo jurdico uma grande insegurana, completou. Com o relator, pela manuteno da liminar, votaram os
ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes que reconheceram a razoabilidade jurdica da pretenso e, de forma
mais restrita, o ministro Marco Aurlio. Este entendeu que a jurisdio no pode ser paralisada, uma vez que
um direito do cidado ver um certo pleito analisado pelo Judicirio. No entanto, referendou a liminar em
extenso menor, contra a suspenso da jurisdio a fim de que os mandados em curso fossem submetidos aos
TREs para prosseguimento dos julgamentos. A ministra Ellen Gracie e os ministros Celso de Mello e Joaquim
Barbosa tambm negaram o referendo. Para o ministro Celso de Mello, mais prudente a preservao, pelos
menos nesta fase, da jurisprudncia sedimentada do TSE sobre a causa. Celso de Mello citou que o princpio
328

No mbito do STF, a Lei 11.417/2006 estipula o quorum de 2/3 (dois
teros) dos seus membros para editar, revisar ou cancelar smulas vinculantes. Desde que
se faa a separao entre vinculao para a Administrao Pblica e particulares, que s
estas smulas tm, e vinculao para a magistratura, que todas as smulas tm, possvel e
recomendvel que o STF fixe, por norma regimental, quorum mais leve para editar smulas
em geral, sem o carter vinculante para as partes, como o de adeso pela maioria absoluta
dos seus membros, mas que tero carter vinculante para a magistratura. Todavia, mesmo
se o fizer, sugere-se que o quorum para a reviso ou cancelamento de tais enunciados seja
tambm de 2/3 (dois teros), evitando que a alterao do pensamento ou a troca de um
nico membro na Corte possa sacrificar a jurisprudncia j consolidada.

Frise-se a tese: jurisprudncia consolidada um bem social difuso, que
garante a eficincia pela segurana jurdica que proporciona sociedade. Sua alterao
quebra essa segurana, devendo ser tratada com redobrada cautela. Mesmo assim, nunca se
podero prejudicar as partes que tiverem agido de conformidade com o entendimento da
smula cancelada ou alterada, antes do cancelamento ou alterao, cuja eficcia deve ser
prospectiva.

5. Concluses deste captulo


da segurana jurdica uma outra razo para no referendar a liminar. Segundo ele, o valor da segurana
promovido pela estabilidade do direito que demanda uma certa continuidade no tempo da jurisprudncia
consolidada. Contudo, o ministro avaliou no significar que os precedentes no possam ser alterados, mas
que preciso sempre ponderar as razes que motivam o desejo de mudana de um precedente com as razes
de segurana jurdica que apontam para a sua manuteno. Na hiptese presente so fortssimas as razes
de segurana jurdica que justificam a manuteno da jurisprudncia impugnada tendo em vista no apenas o
fato de que ela se cristalizou h mais de quatro dcadas como tambm a circunstncia de que os atores
polticos relevantes tm pautado nela a sua atuao, disse o ministro. De acordo com Celso de Mello, esse
dado assume extrema importncia, pois coloca em pauta a questo relevantssima da segurana jurdica que
h de prevalecer nas relaes entre o Estado, o candidato e o cidado eleitor, em ordem a que as justas
expectativas desses protagonistas do processo poltico eleitoral no sejam frustradas por atuao inesperada
do poder pblico. Assim, os ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Marco Aurlio, este em
menor extenso, se pronunciaram favorveis manuteno da liminar. J os ministros Carlos Ayres Britto,
Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Celso de Mello votaram contra o
referendo da liminar. (Notcia veiculada dia 01 de outubro de 2009 no stio oficial do STF www.stf.jus.br,
acesso em 05 de outubro de 2009)



329

1. No h expressa ou implcita previso constitucional para um direito
fundamental ao duplo grau de jurisdio no mbito do processo civil. A criao de recursos,
seus requisitos e hipteses de cabimento matria de mbito estritamente legal, cabendo ao
legislador, segundo sua discricionariedade tcnica, estruturar o sistema conforme as
vantagens e desvantagens que qualquer conformao legislativa apresenta. Mesmo os
recursos previstos na Constituio podem ser objeto de supresso pelo Poder Constituinte
Derivado.

2. Na esteira da concluso anterior, resulta equivocada recente smula
vinculante do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inconstitucional a exigncia
de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo
365
.

3. O princpio da eficincia deve contribuir na discusso doutrinria sobre o
novo conceito de sentena. Merece prestgio a interpretao que mantm o conceito de
sentena como ato do juiz que pe fim ao processo, com ou seu resoluo do mrito, sem
prejuzo de que o magistrado possa cindir o feito quando tiver condies de julgar parcela
significativa do pedido de imediato, necessitando de longa instruo processual para
julgamento da parcela restante.

4. A jurisprudncia deve proporcionar algum instrumento processual idneo
parte que queira dotar de efeito suspensivo o recurso de apelao desprovido desse efeito.
Todavia, muito mais importante do que decidir, luz da legislao vigente, qual seja esse
instrumento (mandado de segurana, agravo de instrumento, medida cautelar ou simples
pedido de antecipao de tutela recursal), definir qualquer um deles em carter de
urgncia e com estabilidade, seja ele qual for. Enquanto isso no ocorre, a fungibilidade
deve ser amplamente aceita.

5. A principal funo dos Tribunais Superiores (STF e STJ) de uniformizao
da jurisprudncia nacional sobre a aplicao do direito, fixando em carter genrico as teses
330

jurdicas a serem trilhadas pelas instncias inferiores em casos similares. Esta tarefa de
uniformizao do direito contribui vigorosamente para a efetivao do princpio da
eficincia em matria processual, nos aspectos de segurana e celeridade

6. O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal podem e
devem fazer uma anlise de transcendncia sobre a admissibidade de um recurso (especial
ou extraordinrio) quanto ao seu pressuposto constitucional finalstico, afastando a
apreciao de causas que no tenham serventia para o seu desiderato constitucional, seja
porque no permitem a sumulao de questo jurdica, seja porque no ferem smula
existente, nem tratam de questo relevante da perspectiva econmica, social, poltica,
jurdica ou moral. O instituto da repercusso geral, explicitamente previsto para o STF,
estende-se implicitamente para o STJ.

7. Os Tribunais Superiores sempre devem se esforar em sumular o
entendimento jurdico sobre as matrias que sejam objeto de sua reflexo, aproveitando o
julgamento do caso concreto para lanar as teses genricas que tero aplicao em outros
processos com a mesma situao ftica. Se as smulas tivessem sido editadas com maior
freqncia pelo Superior Tribunal de Justia, no haveria necessidade da Lei n.
11.672/2008, que acresce o art. 543-C ao CPC e trata do julgamento de recursos repetitivos.

8. A omisso em editar a smula s se justifica quando o caso tiver
peculiaridades de fato, devidamente apontadas na fundamentao, que impeam a
generalizao prpria das smulas.

9. H duas perspectivas de vinculao para as smulas. Todas as smulas tm
efeito vinculante para o prprio tribunal que as editou e para as instncias inferiores da
organizao da magistratura, derivando tal concluso do princpio da igualdade, segurana
jurdica e celeridade; j o efeito vinculante das smulas do Supremo Tribunal Federal,
expressamente previsto pela E.C. n. 45/2004, faz com que seus comandos se estendam

365
Conforme notcia veiculada no site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br) do dia 29.10.2009, sob
o ttulo Supremo aprova cinco novas smulas vinculantes sobre temas diversos (Republicada)
331

tambm administrao pblica direta e indireta dos trs poderes, sem prejuzo de
obrigarem os particulares, que estaro litigando de m-f se as contrariarem frontalmente.

10. A edio das smulas vinculantes no fere o princpio da separao entre os
poderes uma vez que o Poder Legislativo pode, querendo, editar lei em sentido contrrio.
Ademais, elas apenas especificam o contedo dos prprios textos legislativos quando h
alguma controvrsia sobre sua vigncia, alcance ou validade, havendo a necessidade de se
pacificar uma nica interpretao dentre vrias possveis. Tambm no se fere a
independncia do Juiz, que se presta a garantia das partes quanto lisura do contedo da
deciso jurisdicional, no servindo como pretexto para que cada juiz extravase seu
sentimento pessoal e isolado de justia nos casos submetidos sua apreciao.

11. A parte favorecida com a edio de uma smula no dever suportar
integralmente os nus da demora do processo, que devem recair sobre a outra parte, a quem
a smula prejudica, desde que sua principal linha de defesa seja a contrariedade ao
enunciado sumular. Deste modo, a parte favorecida com a smula faz jus a uma tutela de
evidncia: o juiz deve antecipar a tutela sem a presena do requisito legal de perigo da
demora.

12. A jurisprudncia consolidada um bem social difuso. Sua manuteno pelos
tribunais constitui imposio constitucional do princpio da eficincia. Embora possveis, as
alteraes jurisprudenciais devem ser realizadas em carter excepcional. Qualquer tribunal
deve agir com redobrada cautela na modificao de suas smulas, ou mesmo da sua
jurisprudncia dominante, exigindo qurum qualificado para a reviso ou cancelamento de
smula.






332



Captulo IV
O princpio da eficincia e a execuo.

1. O princpio da eficincia na preservao de procedimentos: o interesse de agir do
portador de ttulo executivo em propor ao cognitiva.

Imagine-se um credor munido de ttulo ao qual a lei confere a qualidade de
ttulo executivo, preponderantemente convicto da existncia e validade do seu crdito,
que queira, antes de promover a execuo, ter a certeza de que ela no ser fulminada pelos
argumentos e questes alegados pelo devedor para justificar seu inadimplemento. Ou seja,
o credor prefere promover demanda de conhecimento ao invs da execuo. Ele tem
interesse de agir?

Encontramos na doutrina e na jurisprudncia quem oferea resposta negativa
a essa questo com base no seguinte fundamento: se o sujeito j tem ttulo executivo, no
lhe ser til nem necessrio um processo de conhecimento que, ao fim e ao cabo, nada mais
lhe trar que um ttulo executivo
366
. O raciocnio nos parece equivocado; h sim interesse
de agir e o princpio da eficincia contribui com tal reflexo.

Um dos mais relevantes valores que o homem moderno busca agregar sua
vida a segurana. Num mundo cheio de vicissitudes, mudanas e contratempos como o

366
Confira-se, neste sentido, a posio de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: Carece de
interesse processual, interesse necessidade (CPC267 VI), para intentar ao de conhecimento de cobrana,
aquele que no dispe de ttulo executivo que o habilite para a execuo. Isto porque a finalidade da ao de
cobrana a formao de ttulo executivo que torne o autor habilitado execuo, e, se ele j dispe de ttulo
com fora executiva, no tem interesse na obteno de sentena condenatria. NERY Jr., NELSON e
NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 844. No
mesmo sentido: Monitria Prova escrita Cdula de crdito bancrio. Documento considerado ttulo
executivo extrajudicial, nos termos dos arts. 26 e 28 da Lei 10.931/04 e art. 585, inc. VIII, do CPC
Inadequao da via eleita Ausncia de interesse de agir Carncia de ao decretada de ofcio. (TJSP, Ap.
Cvel n. 7.271.569/0-00, julgamento em 05/11/2008); No parece razovel que aquele que detm ttulo
executivo, podendo desde logo buscar a satisfao do seu crdito ou o cumprimento da obrigao cuja
prestao lhe favorece, ou qualquer outra providncia, maneje processo de conhecimento, mormente aquele
de rito ordinrio, que sabidamente se destina, em linhas gerais, ao reconhecimento ou constituio de
direitos. (TJSP, Ap. Cvel n. 2.805.295/6-00, julgado em 11/11/2008, trecho de voto do relator) .
333

atual, a certeza sobre a existncia, validade, eficcia, contedo e alcance das relaes
jurdicas de uma pessoa, seja fsica ou jurdica, em si um bem digno de proteo. Tanto
assim que o sistema jurdico admite as aes meramente declaratrias, com a funo de
resolver crises de certeza do direito material.

Ora, uma pessoa pode ter o justo receio de no querer promover uma
execuo que possa ser futuramente considerada temerria. Se isso ocorrer, a pessoa poder
ser objetivamente responsabilizada pelos danos ao patrimnio do executado, sem prejuzo
de arcar com as despesas processuais e honorrios de sucumbncia
367
.

Ento, ldimo o interesse dessa pessoa de que todas as questes de direito
material que possam frustar a sua pretendida execuo sejam previamente discutidas.

Veja-se que a amplitude da defesa da impugnao a ttulo executivo judicial
bem mais restrita do que a amplitude da defesa a ser exercida nos embargos execuo
contra titulo executivo extrajudicial. A impugnao admite a deduo de matrias de defesa
bem restritas, conforme consta do art. 475-L do CPC. J os embargos do devedor admitem,
alm das matrias prprias da impugnao, que o embargante apresente qualquer matria
que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento, conforme art. 745,
V, do CPC.

Nisso se vislumbra o interesse de agir na propositura de demanda de
conhecimento. Se o executado poder, no curso da execuo por ttulo extrajudicial,
apresentar em embargos qualquer matria de defesa que poderia ser deduzida como
contestao em processo de conhecimento, merece tutela o desejo do credor de antecipar
perante o juiz competente toda a discusso meritria da causa com o devedor, evitando
propor uma execuo que poderia ser julgada descabida.



367
Havendo embargos do devedor julgados procedentes, o exeqente tem de pagar despesas processuais
(custas e honorrios advocatcios) de dois processos: da execuo e dos embargos.
334

A propositura do processo de conhecimento pelo credor ser-lhe- til na
medida em que ter muito mais segurana para promover posteriormente a execuo, que
se far como cumprimento de sentena, quando j sepultada toda a matria de defesa que
poderia ser deduzida pelo devedor para atacar a higidez do titulo ou da obrigao. Evita-se
com isso uma lide executiva temerria e pe-se um fim ao litgio entre as partes, cujas
questes sero solucionadas de vez pela deciso judicial proferida no processo de
conhecimento.

Disso se conclui que a qualidade de ttulo executivo extrajudicial no
obriga a propositura direta da ao executiva ao credor que queira a satisfao do seu
crdito, seno que lhe faculta essa possibilidade. Nada impede que o credor, querendo ter
segurana suficiente da certeza, liquidez e exigibilidade do seu ttulo, querendo evitar
execuo temerria, querendo reduzir o espectro de defesa do seu devedor na futura
execuo, opte por resolver os pontos controvertidos da lide em prvia demanda de
conhecimento
368
.

No s pela segurana jurdica do credor que este entendimento deve
prevalecer e ser realado, mas tambm para afastar um decreto de carncia da ao em
segundo grau de jurisdio, s vezes proferido anos aps a instaurao judicial do litgio e a
sua devida soluo por sentena judiciria de primeira instncia, pondo abaixo toda a
atividade jurisdicional j desenvolvida. Situaes como essas privilegiam um aspecto
meramente formal do processo em detrimento do direito material substantivo, criando

368
Este entendimento comea a se firmar na jurisprudncia do STJ, destacando-se o seguinte o julgado:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE COBRANA APARELHADA EM TTULO
EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. ART. 3. DO CPC. 1. A obrigao lastreada em ttulo
extrajudicial pode ser exigida pela via ordinria, o que enseja at situao menos gravosa para o devedor, pois
sua defesa pode ser exercida com maior amplitude. 2. Recurso provido.. (REsp 650.441 RJ, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe 16/09/2008) O voto do relator traz outros dois precedentes em seu abono, que
merecem transcrio: O detentor de ttulo executivo extrajudicial tem interesse para cobr-lo pela
viaordinria, o que enseja at situao menos gravosa para o devedor, pois dispensada a penhora, alm de sua
defesa poder ser exercida com maior amplitude. (REsp 532.377/RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta
Turma, julgado em 21.8.2003, DJ 13.10.2003 p. 373); Quem, tendo ttulo executivo, prope ao ordinria,
abre mo da penhora, nada mais do que isso; tanto nos embargos do devedor quanto na ao ordinria a
defesa do devedor pode ser articulada com a maior amplitude e como assim , a troca de um processo pelo
outro, mngua de prejuzo, no induz qualquer nulidade. (REsp 207.173/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler,
Terceira Turma, julgado em 9.4.2002, DJ 5.8.2002 p. 325).

335

natural irresignao das pessoas com o sistema judicirio, porque deixam ao desabrigo o
titular de um crdito e confortam, com a morosidade e a impunidade, o devedor do mesmo.

Esse item revela que a preservao de procedimentos j realizados deve ser
feita sempre que nenhum direito fundamental de qualquer das partes tenha sido lesado e se
possa extrair algo de til para o acertamento, acautelamento ou efetivao prtica de
direitos. o aspecto de economia processual do princpio da eficincia, que procura evitar a
perda de um trabalho judicirio j realizado pela pecha irrefletida de nulidade.

Jos Roberto dos Santos Bedaque costuma dar um exemplo que se enquadra
perfeitamente na mesma idia. Ele fala da ao monitria que, embargada pelo ru, faz o
processo assumir o rito ordinrio, no se diferenciando muito de uma ao de
conhecimento, uma vez que os embargos teriam o mesmo papel da contestao
369
. E relata
casos em que as partes travam toda uma discusso acerca do mrito da lide que as envolve,
vrias provas so produzidas acerca do direito controvertido, o processo leva anos com
mltiplos esforos do Estado e das partes para resolver o litgio e, quando o feito est
pronto para receber uma deciso sobre o mrito da controvrsia, com toda a discusso
exaurida e toda a prova realizada, eis que surge uma sentena de carncia da ao porque,
ao ver do juiz, a ao monitria no seria a via adequada, ou porque o ttulo j seria ttulo
executivo, ou porque no daria ensejo ao monitria
370
.

Quer dizer, ao invs de aproveitar o material contido em mos e julgar a lide,
resolvendo definitivamente aquele problema concreto levado ao Poder Judicirio e que
atormenta as partes, o juiz fulmina com uma nulidade indevida todo o trabalho j realizado,
obrigando as partes, se desejarem resolver o mesmo problema, mover uma ao de

369
Se o ru no embargar a ao monitria, o ttulo executivo constituir-se- de pleno direito, conforme art.
1.102-C, caput, do CPC, no muito diferente do que ocorreria numa ao de conhecimento com pedido
condenatrio em que se narrasse a existncia de uma dvida no paga pelo ru e este, citado, quedasse revel.
Os embargos, por sua vez, no tm nenhuma exigncia extra, assim como a contestao: independem de
prvia segurana do juzo, so processados nos mesmos autos pelo procedimento ordinrio. Quer dizer, ao
invs de chamar a defesa de contestao, deu-se-lhe o nome de embargos. (Exemplo dado em palestra
proferida pelo Prof. Jos Roberto dos Santos Bedaque na semana jurdica da Faculdade de Direito da
Universidade de Taubat; outubro de 2009).
370
Bedaque informa que h controvrsias jurisprudenciais se determinados documentos podem ou no servir
para instruir uma ao monitria.
336

conhecimento para repetir os mesmos argumentos e provas j realizados no bojo da ao
monitria. perda de tempo, esforos e, consequentemente, dinheiro do contribuinte. J
que o processo foi levado at o seu termo e no fulminado desde o incio, com a anlise da
petio inicial momento mais propcio para o juiz verificar a existncia das condies da
ao, nada obstaria que fosse proferida uma sentena julgando o mrito da lide. Essa seria a
conduta que melhor atenderia ao princpio da eficincia.

2. A fraude execuo e a circulao imobiliria

Nos termos do artigo 593 do Cdigo de Processo Civil, Considera-se em
fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I quando sobre eles pender ao
fundada em direito real; II quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o
devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III nos demais casos expressos em
lei.

A doutrina anota que a ratio legis da fraude execuo no apenas de
proteo ao interesse particular do credor/demandante, que se ver desprovido do bem que
especificamente almeja (no caso da ao fundada em direito real), ou de um bem do
patrimnio do devedor capaz de saldar a sua dvida (no caso do desfalque patrimonial,
inciso II), mas tem como principal objetivo a consecuo de um interesse pblico,
consistente na efetividade da prpria jurisdio
371
.

Por isso que no se exige prova do intuito fraudulento das partes do negcio
jurdico que se vai afastar. O nico requisito da fraude execuo que o ato ou negcio

371
Enquanto a fraude contra credores instituto tratado pelo Cdigo Civil, sendo o nico prejudicado pelo
ato fraudulento o credor, a fraude execuo criao tipicamente nacional instituto tratado pelo Cdigo
de Processo Civil. Trata-se de espcie de ato fraudulento que, alm de gerar prejuzo ao credor, atenta contra
o prprio Poder Judicirio, dado que tenta levar um processo j instaurado inutilidade. Assim, o ato
fraudulento prejudica por um lado o credor, e por outro a prpria funo jurisdicional do Estado-Juiz, sendo
tal ato considerado atentatrio dignidade da justia e apenado, nas execues por quantia certa, com uma
multa que pode atingir at 20 % do valor do dbito exeqendo. (NEVES, Daniel Amorim Assumpo.
Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2009; p. 774); o Estado, que est
preservando a eficcia da sua prpria atuao, penaliza com automtica e imediata ineficcia os atos que
atentem contra o interesse pblico de dotar o processo de mxima utilidade. (CARMONA, Carlos Alberto.
Cdigo de Processo Civil interpretado. Antnio Carlos Marcato coord. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008; p.
1950).
337

jurdico tenha sido praticado nas situaes objetivamente retratadas na lei, sem necessidade
de se averiguar o real objetivo das partes que celebraram este ato ou negcio jurdico
372
.

Segundo a configurao legal e original do instituto, no h necessidade de
que o comprador (ou adquirente a qualquer ttulo) do bem tenha sequer conhecimento da
existncia da demanda pendente, valendo o mesmo para o vendedor (ou alienante a
qualquer ttulo). No a inteno das partes que afronta o poder jurisdicional do estado,
mas a prpria situao em si, referente subtrao de um bem cuja sorte se encontra sob o
jugo de um processo estatal
373
.

O instituto da fraude execuo possui relao ntima com o princpio da
eficincia em seus trs aspectos: celeridade, segurana jurdica e efetividade. Quanto
efetividade, j vimos acima que a sua criao teve o objetivo de conferir utilidade ao
processo judicial, impedindo seja frustrado por ato ou negcio jurdico posterior. Quanto
aos demais valores, veremos em detalhes doravante.

2.1 Fraude execuo e celeridade.

O ato ou negcio praticado em fraude execuo, uma vez constatado pelo
juzo da causa pendente, deve ser ter a sua eficcia afastada de plano, ainda que no haja
requerimento da parte interessada (possibilidade de atuao ex officio).

O juiz simplesmente profere um despacho (que na realidade uma deciso)
reconhecendo que aquele ato ou negcio jurdico foi praticado em fraude execuo, de
modo que seus efeitos jurdicos de translao da propriedade reputam-se inexistentes para
esse processo. No se trata de anular o negcio jurdico, mas apenas de tornar inoperantes
os seus efeitos em relao ao processo pendente, como se no existissem.

372
Para a declarao da ineficcia, o exequente no precisa de grande esforo, bastando-lhe mostrar que o
ato de alienao patrimonial, que tornou insolvente o devedor, foi praticado nas circunstncias assinaladas no
art. 593. (CARMONA, Carlos Alberto. Cdigo de Processo Civil interpretado. Antnio Carlos Marcato
coord. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008; p. 1950).
373
Como veremos mais frente, a jurisprudncia flexibilizou o reconhecimento da fraude execuo para a
proteo do terceiro de boa-f, promovendo o princpio da segurana jurdica e confirmando a sua natureza
criativa na configurao do sistema jurdico.
338


O que chama a ateno a tcnica processual de reconhecimento e aplicao
da fraude execuo. O juiz reconhece e aplica a fraude execuo num processo
pendente, atingindo diretamente os interesses de uma pessoa que no parte do processo
originrio (no caso, o adquirente do bem).

Ento, num processo de A (autor) contra B (ru), reconhecendo-se que
B vendeu um bem para C na hiptese do art. 593, II, do CPC, o juiz do processo
considera inexistente este negcio jurdico e permite que ocorra a constrio patrimonial
sobre o bem vendido. Veja-se que C no parte do processo e mesmo assim ter seu
patrimnio particular invadido por determinao judicial.

C ficar sem possibilidade de se defender? Nada poder fazer caso
considere injusto o ato judicial?

C poder sim se defender, mas caber a ele tomar a iniciativa para isso.
Geralmente, o remdio processual para essa situao ser a ao incidental de embargos de
terceiro, prpria de quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse
dos seus bens por ato de apreenso judicial, conforme art. 1046 do CPC.

A doutrina sempre tratou isso com tranqilidade. No vemos quem verbere
contra esse procedimento judicirio por supostamente violar o direito ao devido processo
legal, ao contraditrio ou ampla defesa. A doutrina costuma explicar que esse o
procedimento, sem qualquer incurso quanto a sua eventual inconstitucionalidade
374
.

374
A efetiva incidncia da responsabilidade patrimonial sobre os bens que houverem sido objeto de fraude de
execuo automtica e imediata, no dependendo de prvia sentena que autorize a constrio executiva do
bem; esse um aspecto da severidade maior que alei dedica a essa modalidade fraudulenta, em relao ao
tratamento dado fraude contra credores (ao pauliana, supra, n. 1.576). Eventuais discusses acerca da
eficcia ou ineficcia do ato realizado pelo devedor podero ter lugar no processo executivo mesmo, mediante
alegao incidentemente trazida a ele, ou nos embargos de terceiro que o beneficirio do ato poder opor
(arts. 1046 ss infra, nn. 1.804 ss). (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual
Civil, vol. 4. 3. ed. So Paulo: Editores Malheiros, 2009; pp. 449-450); Fraude de Execuo. ato
atentatrio contra a dignidade da justia, muito mais grave do que a fraude pauliana. Na fraude contra
credores o prejudicado direto o credor; na fraude de execuo o prejudicado imediato o Estado-juiz. A
existncia de fraude de execuo enseja a declarao, pura e simples, da ineficcia do negcio jurdico
fraudulento, em face da Execuo (Araken, Coment. CPC, VI, n. 98, p. 225). No h necessidade de ao
339

Voltemos a ateno tcnica processual, que mais propriamente nos
interessa. A tcnica utilizada prestigia a celeridade na aplicao do direito devido. Ao
invs de submeter o ato devido (reconhecimento da fraude execuo e afastamento dos
efeitos do negcio jurdico) s delongas de um processo judicial com a participao de C,
o ato judicial prontamente praticado pela simples verificao da hiptese objetiva que
enseja a sua ocorrncia (casos do art. 593 do CPC), transferindo-se o nus de valer-se do
processo como meio para garantia dos seus direitos a quem queira sustentar a legalidade do
negcio aparentemente ilegal (B e C).

Diante de uma situao de gritante ilegalidade causada por um
comportamento humano, formalizado em ato ou negcio jurdico, o sistema permite que
seja prontamente proferida uma deciso que afaste os seus efeitos, sendo que as pessoas
atingidas diretamente por essa deciso tero o nus de socorrer-se do Poder Judicirio para
argumentar e provar que essa deciso indevida, reclamando a sua cassao. C poder
valer-se dos embargos de terceiro, enquanto B, que j parte do processo pendente,
poder impugnar a deciso por recurso de agravo de instrumento.

H uma clara inverso do contraditrio e a aplicao de uma tutela de
evidncia. O fundamento constitucional para uso desta tcnica repousa no princpio da
eficincia, tanto nos aspectos de celeridade como de efetividade. A satisfao do direito de
crdito fica adequadamente protegida com este procedimento, tutelando-se de forma clere
o direito material. Fica aberto o acesso ao Poder Judicirio para contrastar eventual
equvoco, incorreo ou arbitrariedade na aplicao do instituto, mas caber aos envolvidos
no ato fraudulento provocar a engrenagem judicial e fazer prova neste sentido. Curioso que,
ao aplicar a mesma tcnica na desconsiderao da personalidade jurdica, haja uma

autnoma nem de qualquer outra providncia mais formal para que se decrete a ineficcia do ato havido em
fraude de execuo. Basta ao credor noticiar na execuo, por petio simples, que houve fraude de execuo,
comprovando-a, para que o juiz possa decretar a ineficcia do ato fraudulento. Nesse caso pode o juiz
determinar que o bem recaia sobre a posse ou propriedade de terceiro, porque o bem vai responder pela
obrigao executada. O bem continua na posse ou propriedade do terceiro, mas para a execuo a onerao ou
alienao ineficaz. O bem, no patrimnio do terceiro, responde pela execuo: o produto de sua alienao
em hasta pblica revertido para satisfazer o crdito e o que sobejar retorna ao terceiro, proprietrio do bem.
Ao contrrio do que ocorre com a fraude pauliana, a fraude de execuo pode ser alegada e reconhecida nos
embargos de terceiro. (in NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil
comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 849).
340

resistncia doutrinria persistente para invocar a sua inconstitucionalidade, como veremos
adiante.

2.2. Fraude execuo e segurana jurdica

A fraude execuo se relaciona com o princpio da eficincia pelo aspecto
da segurana jurdica, uma vez que tem a aptido de gerar a ineficcia de negcios
jurdicos, influindo com isso no mercado de circulao de bens.

Se, por um lado, propicia proteo ao credor contra os atos fraudulentos do
devedor, por outro lado pe em risco o patrimnio das pessoas que, eivadas de boa-f,
tenham contratado com esse devedor e adquirido os seus bens. Quem adquire um bem fica
sob a eterna e sombria perspectiva de se ver despojado dele por ato de apreenso judicial
em processo do qual no parte.

O art. 593 dispe que h fraude execuo se a alienao ou onerao de
bens ocorrer quando j pendia sobre os mesmos ao real, ou quando estava pendente
contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia. O critrio legal objetivo. O
problema que se pe, por sua vez, de ordem prtica: como as pessoas interessadas na
aquisio de um bem podem saber sobre a existncia de aes contra o devedor?

O interessado na aquisio de um bem pode se dirigir ao setor de
distribuio de feitos dos fruns judiciais e solicitar uma certido pessoal sobre a existncia
de aes em desfavor do vendedor. Sucede, todavia, que as informaes so limitadas
comarca em que se pede a certido. Assim, uma certido negativa da distribuio cvel de
aes contra uma pessoa na comarca de Taubat/SP, cidade do interior paulista, no garante
que a mesma pessoa no seja r em Trememb/SP ou em Pindamonhangaba/SP, cidades
vizinhas que no so rigidamente demarcadas.

A situao grave. No h uma interligao de informaes entre comarcas
do mesmo estado, todas vinculadas ao Tribunal de Justia de So Paulo. Muito pior a
341

impossibilidade de o adquirente obter informao segura, rpida e a baixo custo de
eventuais aes pendente contra o vendedor do bem em outros estados da federao.

O que deve fazer um comprador? Solicitar informaes de todos os cartrios
de distribuio de aes judiciais do Brasil inteiro? Num pas de dimenses continentais
como o nosso, com tamanha burocracia para obteno de informaes, a peregrinao a que
se submeteria o comprador seria inacreditavelmente cara e cansativa, tendo que viajar o
pas inteiro e recolher todas as taxas para acesso informao. Alm disso, seria intil, pois
quando conseguisse a ltima certido certamente j estaria desatualizada a primeira
375
.

Sensvel a essa questo, sob o fundamento de que a boa-f um princpio
que merece proteo do ordenamento jurdico brasileiro, a jurisprudncia passou a
flexibilizar o teor do art. 593 do CPC para excluir a aplicao da fraude execuo para os
terceiros de boa-f, que no tinham conhecimento da existncia da ao pendente
376
. Essa
linha de entendimento ganhou a adeso da doutrina
377
.

375
Esta preocupao foi externada pelo advogado Alexandre Clpis em entrevista publicada na revista
jurdica eletrnica Consultor Jurdico, matria publicada em 18.08.2008 no stio www.conjur.com.br, verbis:
ConJur -Como se prevenir, ento, na hora de comprar um imvel? Alexandre Clpis - Essa a grande
funo do advogado. Ele tem de exaurir ao mximo as informaes do vendedor, buscar certides da Justia
do Trabalho em todas as localidades em que eventualmente o proprietrio possa ter passado. Isso uma
loucura porque o sistema de informtica do Judicirio no integrado no Brasil. Posso ter um imvel em
So Paulo e ter feito dvidas em Manaus, por exemplo. Como vou pedir certido em todos os estados? No
d.
376
Neste sentido: A alienao em fraude execuo no pode ser oposta a terceiro de boa-f (STJ, REsp
604118/MG, 2 T., Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 08.03.2007); PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA NO-REGISTRADA. TERCEIRO DE
BOA-F. FRAUDE EXECUO.NO-OCORRNCIA. 1. No registrada a penhora, a ineficcia da
venda, em relao execuo, depende da demonstrao de que o adquirente tinha conhecimento da
constrio. Precedentes. (STJ, REsp 742097/RS, 4 T., Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de
28.04.2008); RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE DE BOA-F.
PENHORA. REGISTRO. NUS DA PROVA. 1 - Ao terceiro adquirente de boa-f facultado o uso dos
embargos de terceiro para defesa da posse. No havendo registro da constrio judicial, o nus da prova de
que o terceiro tinha conhecimento da demanda ou do gravame transfere-se para o credor. A boa-f neste caso
(ausncia do registro) presume-se e merece ser prestigiada. (STJ, REsp 493914/SP, 4 T., Rel. Min.
Fernando Gonalves, DJ de 05.05.2008); A jurisprudncia desta Corte tem afastado o reconhecimento de
fraude execuo nos casos em que a alienao do bem do executado a terceiro de boa-f tenha-se dado
anteriormente ao registro da penhora do imvel. Precedentes: AgRg no REsp n 854.778/SP, Rel. Min.
NANCY ANDRIGHI, DJ de 30/10/06; AgRg no Ag n 480.706/MG, Rel. Min. JOO OTVIO DE
NORONHA, DJ de 26/10/06; REsp n 811.898/CE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 18/10/06 E REsp
n 670.958/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 15/09/06. (STJ, AgRg no REsp 944728, 1 T., Rel. Min.
Francisco Falco, DJ de 18.10.2007).
377
Em princpio s podem considerar-se ineficazes os atos de disposio ou onerao de bens em fraude de
execuo se o adquirente tiver conhecimento da existncia do processo ou houver razes para que no
342


Na esteira de proteo boa-f de terceiros e proteo ao credor da
execuo, duas recentes alteraes legislativas se destacam. A primeira refere-se Lei
10.444/2002, que deu nova redao ao 4. do art. 659 do CPC para garantir que a
averbao da penhora na matrcula do imvel no cartrio registro de imveis gera
presuno absoluta de conhecimento da execuo por terceiros
378
. A segunda refere-se ao
art. 615-A do CPC, criado pela Lei 11.382/2002, que dispe que o exeqente poder, no
ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com
identificao das partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis,
registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto.

2.3 Fraude execuo e princpio da eficincia: sntese conclusiva e sugesto

A situao atual ento a seguinte: a) havendo o registro de penhora ou
arresto no registro de imveis, ou em outro banco de dados que registrem bens, haver
presuno absoluta de fraude contra credores, por fora do 4. do art. 659 do CPC, que
no precisa se limitar a bens imveis, podendo ser aplicado a outros registros pblicos,
como o caso de veculos, que tm registro nos DETRANS estaduais; b) se no houver o
registro da penhora ou arresto, segundo a atual jurisprudncia do STJ, a presuno a de
que o terceiro contratante agiu de boa-f, cabendo ao credor (exeqente) o nus da prova
quanto ao conluio fraudulento entre o terceiro contratante e o devedor (executado), sob
pena de no se reconhecer a fraude execuo. Nesta linha, o STJ editou a smula de n.
375, verbis: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do
bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.


pudesse ignor-la. Como ele quem ir suportar diretamente os inconvenientes dessa eficcia, no se admite
que esta se imponha quando estiver absolutamente inocente, no sabendo e no tendo como razoavelmente
saber da litispendncia. Os tribunais mostram-se bastante compreensivos em face do adquirente de absoluta
boa-f, inclusive quando se trata de ineficcia de atos referentes a bens j penhorados sendo a fortiori
imperiosa a extenso dessa linha de pensamento aos casos de fraude pela simples pendncia do processo, cuja
gravidade muito grande mas no to enorme quanto a dos atos realizados naquela situao. ().
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. 4. 3. ed. So Paulo: Editores
Malheiros, 2009; pp. 444-445);
343

Quanto ao art. 615-A, ainda no h jurisprudncia avaliando seu impacto na
aplicao da fraude execuo; contudo, aplicando-se o mesmo raciocnio valorativo que
se extrai do tema, se houver a averbao da execuo no registro em que consta o bem,
haver presuno absoluta de m-f, ficando reconhecida a fraude execuo; caso
contrrio, a presuno de boa-f do terceiro, cabendo ao exeqente o nus da prova para
ilidir essa presuno.

No h dvida de que a outorga de previsibilidade ao comportamento
humano pelo processo uma das metas do princpio da eficincia, garantindo a paz e a
tranqilidade necessrias a fim de criar um ambiente propcio ao desenvolvimento social e
econmico. O processo deve criar mecanismos para diminuir o quadro de incertezas ou,
quando no for possvel, impedir que uma pessoa de boa-f seja prejudicada por fato
jurdico a que no deu causa. Por isso, faz muito bem o STJ em impedir a caracterizao da
fraude execuo quando no sabia, pela ausncia do registro da penhora na matrcula
imobiliria, da pendncia de ao capaz de levar o vendedor insolvncia. Quando a
existncia dessa ao se d em comarca diversa da que est o imvel, no humanamente
razovel exigir do comprador que providencie certides negativas no Brasil inteiro a fim de
se precaver. Exigncia deste quilate paralisaria o mercado imobilirio.

Parece necessrio, contudo, fazer um singelo reparo jurisprudncia
dominante no STJ. A proteo das partes e de terceiros no processo no deve cobrir
situaes em que a parte pode razoavelmente se desfazer da incerteza por vontade prpria e
sem custos exagerados. bastante razovel que um comprador, como terceiro de boa-f,
exija do vendedor (ou tire por si prprio) certides pessoais da existncia de aes cveis e
criminais, tanto do lugar em que situado o imvel como do lugar de residncia conhecida
do vendedor. Isso o mnimo de cautela que uma pessoa diligente deve ter na compra do
imvel. Ressalte-se que, sempre que se protege um terceiro de boa-f contra o
reconhecimento de uma fraude execuo, prestigiando o aspecto de segurana jurdica do
princpio da eficincia, automaticamente deixa-se um credor frustrado no recebimento do

378
A Lei 11.382/2006 fez nova alterao desse dispositivo apenas para corrigir erro de redao, de modo que
se alterou a meno a registro da penhora pelo termo tecnicamente mais correto, que averbao da
penhora.
344

seu direito, retirando a efetividade prpria daquele processo. H um natural entrechoque de
dois valores inerentes ao princpio da eficincia. Por isso, fazendo uma ponderao entre
esses dois aspectos no caso da fraude de execuo, deve-se proteger o terceiro no s de
boa-f, mas tambm minimamente diligente na aquisio de um bem de raiz
379
.

De qualquer sorte, fica a sugesto ao Conselho Nacional de Justia - CNJ,
como rgo do Poder Judicirio com poderes administrativos sobre todos os demais juzos
e tribunais do pas (salvo o STF, conforme jurisprudncia do prprio CNJ), que procure
reunir num nico banco de dados todas as informaes sobre distribuio de feitos no
Brasil inteiro, permitindo a consulta de qualquer interessado pela Internet a partir do
nmero de inscrio no CPF/MF ou no CNPJ/MF da pessoa que possa ser ru.

Sendo implantado esse mecanismo de consulta, ningum mais poder alegar
boa-f pela falta de conhecimento da ao real que pendia sobre o bem, ou de ao de
execuo que pudesse levar o devedor insolvncia.

379
Neste sentido a posio vencida no STJ: FRAUDE. EXECUO. PENHORA. REGISTRO.A Turma, ao
renovar o julgamento, reafirmou, por maioria, o entendimento de que, para dar-se fraude execuo (art. 593
do CPC) quando no registrada a penhora do imvel, cabe ao credor o nus de provar que o terceiro
adquirente tinha cincia de que havia a constrio ou demanda contra o vendedor capaz de lev-lo
insolvncia. Firmou-se, tambm, que, a despeito de a sentena produzir efeitos em relao a terceiros, a
imutabilidade proporcionada pela coisa julgada limita-se s partes, pois facultada ao terceiro a discusso
posterior acerca da sentena que eventualmente seja prejudicial a seus interesses. Os votos vencidos,
capitaneados pela Min. Nancy Andrighi, entendiam, conforme precedente da Turma, que, nessa situao, cabe
sim ao terceiro adquirente a prova mencionada, pois a pessoa que a presuno desfavorece quem suporta o
nus de provar o contrrio, anotado ser relativa essa presuno. Na linha desses votos vencidos, o adquirente
deve acautelar-se, efetuando, no mnimo, pesquisa nos distribuidores das comarcas de localizao do imvel e
da residncia do alienante, no apenas em razo da exigncia prevista no art. 1 da Lei n. 7.433/1985, mas,
tambm, de que s se considera de boa-f o comprador que adotou mnimas cautelas para a segurana jurdica
de sua aquisio. Precedentes citados: AgRg no EREsp 719.949-RS, DJ 8/11/2007; AgRg no REsp 944.728-
DF, DJ 18/10/2007, e REsp 111.899-RJ, DJ 8/11/1999. REsp 804.044-GO, Rel. originria Min. Nancy
Andrighi, Rel. para acrdo Min. Massami Uyeda, julgado em 19/5/2009. (www.stj.gov.br, informativo de
jurisprudncia n. 0395 18 a 22 de maio de 2009). Cndido Rangel Dinamarco trata dessa diligncia que o
terceiro deve observar: Da parte do adquirente portanto necessrio (a) que tenha efetivo conhecimento da
propositura da demanda, quer o demandado j haja sido citado, quer no, ou (b) que esse conhecimento seja
presumido de algum ato de publicidade como a averbao da demanda ou da penhora nas reparties
registrrias competentes (CPC, art. 659-A infra, n. 1.678-A), farta divulgao pela imprensa etc., ou (c) que
ele tenha deixado de comportar-se com a diligncia ordinria do homem comum, no realizando as
costumeiras pesquisas em cartrios de protestos, distribuidores judiciais etc. Essas situaes comportam
exame caso a caso, no sendo lcito presumir o conhecimento sem a ocorrncia de algum desses fatos
reveladores, segundo a experincia dos juzes (CPC, art. 335). (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies
de Direito Processual Civil, vol. 4. 3. ed. So Paulo: Editores Malheiros, 2009; p. 445).


345

3. A desconsiderao da personalidade jurdica e o princpio da eficincia

A desconsiderao da personalidade jurdica uma medida de natureza
processual em que o juiz ignora a existncia da pessoa jurdica e da autonomia patrimonial
que ela tem frente aos seus scios para, diante de uma dvida dela, determinar a constrio
de bens particulares dos scios Ela colabora no combate fraude, ao abuso do direito ou
displicncia lesiva como obstculos implementao do direito material. s vezes, mesmo
sem qualquer abuso da personalidade jurdica, a desconsiderao acaba sendo medida
admitida para promover o efetivo ressarcimento do prejudicado, ainda que sem culpa ou
dolo do scio. Nesse sentido, trata-se de instituto diretamente ligado busca da efetividade
no processo, pertinente ao princpio da eficincia e, por isso, o tema merece consideraes
neste trabalho.

3.1 Teoria menor e maior da desconsiderao da personalidade jurdica

A jurisprudncia considera a existncia de duas teorias que consagram a
desconsiderao da personalidade jurdica
380
. A primeira a teoria menor da
desconsiderao, prevista nos artigos 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/1990)
381
e no artigo 4. da Lei 9.605/1998
382
, que trata de meios de represso a
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Nessas hipteses, no se cogitaria de abuso
da personalidade jurdica dos scios, mas de simples inadimplemento da pessoa jurdica
seguido da impossibilidade de satisfao da dvida em execuo. Havendo leso a
consumidor ou ao meio ambiente, se a pessoa jurdica no pagar espontaneamente, nem
houver satisfao da dvida no curso de uma execuo, a penhora dever recair sobre bens

380
Confira-se do STJ o teor do REsp 279273/SP, Rel. p/ acrdo a Min. Nancy Andrighi, DJ 29/03/2004.
381
CDC, Lei 8.078/1990, Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando,
em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1
(Vetado). 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so
subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas
so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s
respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
382
Lei 9.605/1998, Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for
obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.
346

dos scios
383
. A segunda teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica,
prevista no art. 50 do Cdigo Civil, que exige a prova de abuso da personalidade jurdica,
caracterizado por desvio de finalidade ou confuso patrimonial
384
.

Nos casos de proteo ao consumidor (ainda que envolva direitos coletivos)
ou ao meio ambiente, a medida independe de fraude e serve como implementao efetiva
do direito indenizao. Bastaria o inadimplemento da dvida para suscitar sua incidncia.
Quanto a outras obrigaes em geral, ser necessrio provar o desvio de finalidade ou a
confuso patrimonial
385
.

383
Para os adeptos da formulao menor da desconsiderao da personalidade jurdica, tambm reconhecida
como aplicao objetiva do desvendamento, existe completo desprezo forma jurdica, sendo suficiente, to-
somente a demonstrao da insolvncia da empresa e a no satisfao do crdito. (...) Com este enfoque
objetivo da desconsiderao, torna-se dispensvel a comprovao processual dos elementos subjetivos da
fraude ou do abuso do direito, sendo suficiente a produo da prova do prejuzo causado atravs da
personalidade jurdica para a declarao episdica do levantamento do vu societrio, porquanto, neste
contexto objetivo da desconsiderao, importa o fato concreto da frustrao material do credor da sociedade
empresria diante da insolvabilidade da pessoa jurdica. (...) Para a teoria menor da desconsiderao,
suficiente o estado de insolvncia da pessoa jurdica no concernente ao pagamento dos seus compromissos
comerciais, devendo ser suportada pela empresa o risco da sua atividade econmica e no pelo terceiro com
quem contratou, ou pelos scios ou administradores do ente jurdico, indiferente inexistncia de conduta
culposa ou dolosa dos scios ou administradores. Assim determinaram o artigo 28, 5., do Cdigo de Defesa
do Consumidor e o artigo 4. da Lei do Meio Ambiente, quando desconsideram a pessoa jurdica sempre que
sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. A
teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica no foi acolhida pelo artigo 50 do Cdigo Civil,
pois esta teoria objetiva responsabilizar os scios em relao ao dano causado, seja no meio ambiente, seja em
referncia ao consumidor considerado hipossuficiente. Presente o dano, o ressarcimento ser direcionado
contra os scios, em carter subsidirio, acaso a pessoa jurdica no disponha de bens suficientes, incidindo a
desconsiderao da personalidade jurdica pela mera prova da insolvncia do ente moral, porque esta ausncia
de lastro material se constitui em um evidente obstculo ao ressarcimento dos prejuzos causados ao meio
ambiente ou ao consumidor. (MADALENO, Rolf. A desconsiderao judicial da pessoa jurdica e da
interposta pessoa fsica no Direito de Famlia e no Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2009; pp. 78-79.)
384
CC, Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Segundo Rolf Madaleno: Na
formulao maior ou subjetiva da desconsiderao da personalidade jurdica, o prejuzo do credor no
suficiente, a fraude ou a manipulao abusiva no se presumem e precisam ser demonstrados. (idem, p. 75).
385
A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a
mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se,
aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da
desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). A teoria
menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico, excepcionalmente no direito do
consumidor e no direito ambiental, incide com a mera prova da insolvncia da pessoa jurdica para o
pagamento das suas obrigaes, independentemente da existncai de desvio de finalidade ou de confuso
patrimonial. (NOLASCO, Rita Dias. Responsabilidade Patrimonial. In Execuo no processo civil,
novidades e tendncias. Srgio Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves (coord.). So Paulo: Editora
Mtodo, 2005; p. 228)
347

Essa explicao premissa necessria para o que se vai desenvolver. No
estamos defendendo (nem atacando) a atual configurao doutrinria e jurisprudencial da
desconsiderao da personalidade jurdica, nem pretendemos detalhar os casos em que ela
se aplica em cotejo com o direito material. tema por demais complexo, que merece
estudo especfico e foge dos limites deste trabalho. Vamos apenas pontuar algumas
reflexes diretamente ligadas ao princpio da eficincia no processo.

3.2 A cautela na aplicao da medida

As regras que do autonomia patrimonial pessoa jurdica servem para
garantir a segurana das pessoas que se dispem a investir os seus recursos no exerccio de
uma atividade empresarial. A idia que o risco fique limitado ao montante do capital
investido. Ento, h risco sim para o investidor de perder com a compra de aes ou quotas
de sociedades, mas um risco limitado; no caso de sociedades por aes, limitado ao valor
das aes subscritas
386
; no caso de sociedades limitadas, limitado ao valor das quota
subscrita, mas sendo todos os scios solidariamente responsveis pela total integralizao
do capital social
387
. Essa a configurao legal do risco do investidor na teoria clssica do
direito comercial, atualmente incorporada na parte de direito de empresa do Cdigo Civil.

preciso ter cautela com a aplicao desconsiderao da personalidade
jurdica , principalmente no mbito da teoria menor, envolvendo as relaes de consumo e
o meio ambiente. A partir do momento em que a jurisprudncia sinaliza que o risco do
scio ultrapassa esses limites, podendo vir a perder todo o seu patrimnio em razo de
dvidas da sociedade empresria, isso pode implicar considervel desestmulo social ao
investimento empresarial, debilitando o fomento de capitais na ordem econmica e, por via
de conseqncia, prejudicando os elevados interesses coletivos que ela deve prestigiar,
como a busca do pleno emprego, o desenvolvimento tecnolgico do pas, a ampliao da

386
Cdigo Civil, Art. 1.088. Na sociedade annima ou companhia, o capital divide-se em aes, obrigando-
se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes que subscrever ou adquirir.
387
Cdigo Civil, Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de
suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.
348

oferta de produtos e servios e seu incremento tecnolgico, a produo de riquezas
388
. Entra
aqui o papel da jurisprudncia como forma de garantir a segurana dos negcios jurdicos e
dos investimentos em sociedade
389
.

Nesse sentido, uma aplicao imponderada dessa medida no mbito do
processo civil ser negativa prpria sociedade, indo na contramo do princpio da
eficincia, que no se compadece com uso do processo que contraria a sua funo social.
Eficincia no processo no significa obter recursos de qualquer um a qualquer custo, como
se o Poder Judicirio pudesse incorporar um justicialismo comunista, mas sim de pensar
tcnicas que decidam rapidamente sobre a existncia e alcance de obrigaes, bem como
propiciem rapidamente o cumprimento das mesmas, mas contra os efetivos devedores e na
medida da dvida. Processo no instrumento para o juiz fazer justia segundo suas
convices pessoais de mundo ideal, atropelando o direito de propriedade previsto e
consagrado na Constituio.

Imagine-se que uma pessoa compra na bolsa de valores poucas aes de uma
grande sociedade empresria
390
, sem qualquer gerncia ou influncia nos seus destinos, ou
mesmo em qualquer ato interno dessa pessoa jurdica. Vrias pessoas investem suas
economias no mercado de valores mobilirios; milhares de trabalhadores investiram parte
do seu saldo do FGTS em aes de companhias gigantes do mercado. Essas pessoas,
contudo, no tm qualquer ingerncia nessas empresas, de modo que no passariam pela
portaria de acesso ao pblico geral sem estarem devidamente autorizadas. No se pode
aceitar que, s pelo fato de figurarem como acionistas, com participao insignificante,
inexpressiva, devam responder com todo o seu patrimnio por dvidas da sociedade. No se
pode desprestigiar o investimento popular no mercado acionrio, tanto de pessoas fsicas
como jurdicas
391


388
Nos termos do art. 170 da Constituio, A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
389
Todavia. o investimento sempre pressupe riscos e, se a lei impe a algum o dever de indenizar pelos
eventos danos porventura ocorridos, cabe ao processo conferir celeridade e efetividade na satisfao desse
direito creditcio.
390
Como o caso da Petrobrs ou da Vale, hoje, no Brasil.
391
No Captulo I assinalamos que a deciso obtida mediante deduo deve ser controlada pela anlise das
consequncias. Um dos aspectos que compreende este enfoque considerar a deciso adotada como um
349

Deste modo, a desconsiderao da personalidade jurdica exige que se
estabelea um vnculo superior ao simples fato de ser scio ou acionista, com a assuno
efetiva ou potencial do risco sobre a atividade empresarial. O scio ou acionista que no
tinha nenhuma ingerncia efetiva na conduo dos negcios sociais e que no poderia ter
qualquer ingerncia, mesmo que quisesse, no pode sofrer os efeitos da desconsiderao da
personalidade jurdica. Por sua vez, se houve algum tipo de fraude ou abuso no direito de
constituir a pessoa jurdica e esse scio/acionista estiver pessoalmente envolvido, ou se
poderia e deveria agir para coibir a fraude, a sim se poder cogitar da desconsiderao da
personalidade jurdica contra si, sem prejuzo da sua eventual responsabilidade pessoal,
direta e solidria pelo evento danoso
392
.

Enfim, h que se ter algum poder de controle efetivo ou uma possibilidade
concreta de influencia-lo de modo relevante, ainda que, de fato, este poder no seja
exercido. Deve-se exigir que o scio ou acionista tenha assumido uma participao
relevante, economicamente ou por sua atividade. Dessa sorte, mesmo sem ingerncia na
sociedade, se o scio colaborou para o abuso da personalidade jurdica por omisso,
tambm dever sofrer os efeitos da desconsiderao e responder com seu patrimnio
pessoal.

Assim, a princpio, a desconsiderao da personalidade jurdica deve recair
sobre scio gerente, administrador, majoritrio ou controlador, de direito ou de fato. Nos
casos da aplicao da teoria menor isso se mostra mais evidente, uma vez que, ainda que

incentivo para condutas futuras das partes no envolvidas no pleito. dizer que deve ser estudado claramente
o tipo de regra de conduta criado pela deciso, e como ser observado pelos cidados no futuro.
(LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial. Bruno Miragem (trad.) So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009; p. 186)
392
A teoria da desconsiderao, como visto, tem pertinncia apenas quando a responsabilidade no pode ser,
em princpio, diretamente imputada ao scio, controlador ou representante legal da pessoa jurdica. Se a
imputao pode ser direta, se a existncia da pessoa jurdica no obstculo responsabilizao de quem
quer que seja, no h por que cogitar da superao da sua autonomia. E quando algum, na qualidade de
scio, controlador ou representante legal da pessoa jurdica, provoca danos a terceiros, inclusive
consumidores, em virtude de comportamento ilcito, responde pela indenizao correspondente. Nesse caso,
no entanto, estar respondendo por obrigao pessoal, decorrente do ilcito em que incorreu. No h nenhuma
dificuldade em estabelecer essa responsabilizao, e a existncia da pessoa jurdica no a obsta, de maneira
alguma. A circunstncia de o ilcito ter sido efetivado no exerccio da representao legal da pessoa jurdica,
ou em funo da qualidade de scio ou controlador, em nada altera a responsabilidade daquele que,
350

no haja dolo ou culpa do scio no ato lesivo ao consumidor ou ao meio ambiente, seu
patrimnio pessoal estar comprometido. O mnimo que se pode exigir uma assuno
qualificada do risco pelo exerccio danoso da atividade empresarial, ou seja, sua
participao societria/acionria no pode ser insignificante e o scio/acionista deve ter um
controle potencial ou efetivo sobre a gesto dos negcios empresariais
393
.

Este raciocnio deve ser aplicado tanto para pessoas fsicas como jurdicas,
sejam scias em sociedades limitadas ou acionistas em sociedades annimas. Se a
participao for insignificante ou inexpressiva, no h espao legtimo para a
desconsiderao da personalidade jurdica no mbito da teoria menor e, quando houver
fraude ou abuso, indicativos da aplicao da teoria maior pelo art. 50 do Cdigo Civil,
ento dever haver participao na fraude ou abuso, evidenciados por um efetivo ou
potencial poder de controle sobre a gesto administrativa da sociedade empresria.

ilicitamente, causa danos a terceiros. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2. 8. ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2005; pp. 50-51)
393
H autores que chegam a negar a aplicao da teoria menor da desconsiderao no direito brasileiro,
asseverando que s teria cabimento em caso de comprovada fraude ou abuso do direito de personalidade.
Nesse sentido: No tocante ao 5. do art. 28 do CDC, note-se que uma primeira e rpida leitura pode sugerir
que a simples existncia de prejuzo patrimonial suportado pelo consumidor seria suficiente para autorizar a
desconsiderao da pessoa jurdica. Essa interpretao meramente literal, no entanto, no pode prevalecer por
trs razes. Em primeiro lugar, porque contraria os fundamentos tericos da desconsiderao. Como
mencionado, a disregard doctrine representa um aperfeioamento do instituto da pessoa jurdica, e no sua
negao. Assim, ela s pode ter a sua autonomia patrimonial desprezada para a coibio de fraudes ou abuso
de direito. A simples insatisfao do credor no autoriza, por si s, a desconsiderao, conforme assenta a
doutrina na formulao maior da teoria. Em segundo lugar, porque tal exegese literal tornaria letra morta o
caput do mesmo art. 28 do CDC, que circunscreve algumas hipteses do superamento da personalidade
jurdica. Em terceiro lugar, porque essa interpretao equivaleria eliminao do instituto da pessoa jurdica
no campo do direito do consumidor, e, se tivesse sido esta a inteno da leia norma para operacionaliz-la
poderia ser direta, sem apelo teoria da desconsiderao. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito
Comercial, vol. 2. 8. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2005; pp. 51-52). Confira-se tambm a posio de Ada
Pellegrini Grinover na nota abaixo. Discordamos: nada obsta que a lei adote a teoria menor da
desconsiderao para a proteo de alguns interesses que considere especialmente relevantes, como o caso
dos direitos do consumidor, estando no rol dos direitos e deveres fundamentais da Constituio o dever do
Estado de sua proteo (art. 5., XXXII), sendo a defesa do consumidor um dos princpios gerais da ordem
econmica gravados na Constituio (art. 170, V), juntamente com a defesa do meio ambiente (inciso VI),
outra hiptese na qual se considera adotada a teoria menor. Alm disso, verdade que a lei poderia ter
adotado uma norma com expresso mais direta, mas o defeito de redao evidente, tanto que o mesmo
autor afirma, em outra passagem, que tais so os desacertos do dispositivo em questo que pouca
correspondncia se pode identificar entre ele e a elaborao doutrinria da teoria. (idem, p. 49). No h
antinomia entre o 5. e o caput do art. 28 porque este se refere falncia e ao estado de insolvncia da
pessoa jurdica como aptos, por si ss, a ensejar a desconsiderao da sua personalidade. E no h a
eliminao da pessoa jurdica: ela ser a devedora principal, sendo que a responsabilidade patrimonial do
scio/acionista s surgir diante do inadimplemento do prejuzo do consumidor somado a uma assuno
qualificada do risco pelo scio/acionista, graas a uma participao econmica ou administrativa relevante na
conduo e estruturao dos negcios empresariais, de modo a assumir o risco do negcio.
351


3.3 O procedimento da desconsiderao e o princpio da eficincia: decretao
incidental no curso de fase ou processo executivo

A desconsiderao da personalidade jurdica costuma ser decretada
incidentalmente no curso de uma execuo contra a pessoa jurdica, procedendo-se
penhora de bens dos scios. H quem propugne pela inviabilidade desse ato, que estaria
ferindo os direitos de contraditrio e de ampla defesa ao atingir o patrimnio de quem no
parte no processo, ou seja, os scios/acionistas
394
. No cumprimento de sentena, alega-se
que os scios no participaram do contraditrio durante o processo de conhecimento e, por
isso, a deciso condenatria no os alcanaria, nos termos do art. 472 do CPC
395
; na
execuo extrajudicial, eles no poderiam sofrer a execuo porque no figuram como
devedores no ttulo que a ampara
396
.

394
Portanto, de todo o exposto, conclui-se tambm que a desconsiderao da personalidade jurdica,
providncia cuja acerto e eficcia devem atentar para a sua excepcionalidade e para a presena de seus
pressupostos (fraude e abuso, a desvirtuar a finalidade social da pessoa jurdica), no pode, no ao menos
como regra, ser feita por simples despacho no processo de execuo. A cognio para detectar a presena dos
citados pressupostos indispensvel e, nessa medida, ao menos como regra, impe-se a instaurao do
regular contraditrio em processo de conhecimento. Esse processo de conhecimento que se exige, fique claro,
o processo de conhecimento condenatrio, no qual se pretende a formao do ttulo executivo para que,
depois, se promova a invaso patrimonial. A via prpria assim exigida, portanto, no necessariamente um
processo que tenha por objeto a desconsiderao da personalidade jurdica. Trata-se de ao prpria no
sentido de que aquele cujo patrimnio poder ser atingido, via desconsiderao, deve figurar no processo de
conhecimento condenatrio para que, tambm em relao a ele, se forme o ttulo executivo. Em outras
palavras e como j dito, no possvel penhorar bens de uma pessoa como resultado da desconsiderao da
personalidade jurdica de outrem sem que, em regular processo de conhecimento condenatrio, de cognio
plena e profunda, cercada por todas as garantias do contraditrio, sejam examinados os pressupostos
autorizadores da desconsiderao e se imponha a sano queles cujo patrimnio dever ser impactado na
sucessiva execuo. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Da desconsiderao da pessoa jurdica. In O Processo,
estudos e pareceres. So Paulo: Editora DPJ, 2006; p.131/128).
395
CPC, Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em
litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
396
Muito se discute a respeito do problema do cerceamento de defesa e da ofensa ao princpio do
contraditrio, nas hipteses em que se busca dar efetividade desconsiderao da personalidade jurdica. O
cerne da questo o seguinte: possvel desconsiderar a existncia da pessoa jurdica sem prvia atividade
cognitiva do magistrado, de que participem os scios ou outra sociedade empresria, em contraditrio? A
resposta negativa: no se pode admitir aplicao de sano sem contraditrio. A despeito da discusso
doutrinria e jurisprudencial sobre o tema alguns se mostram mais flexveis quanto exigncia de citao
dos scios na etapa de certificao adota-se a posio de FBIO ULHOA COELHO, para quem,
inexoravelmente, deve o membro da sociedade ser citado, j na fase de conhecimento, haja vista ser o
entendimento mais afinado segurana no processo. A garantia do contraditrio um direito fundamental e,
nessa condio, qualquer questo que envolva a possibilidade de sua mitigao ou eliminao deve ser vista
com muita reserva . (DIDIER JR., Fredie. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade
jurdica. In Reflexos do novo Cdigo Civil no Direito Processual. Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei
352

No concordamos com essa objeo. O que se faz em termos de
desconsiderao da personalidade jurdica similar tcnica utilizada para o combate
fraude em execuo. O combate a posturas fraudulentas em geral, ou que caracterizam
abuso de direito, exige respostas rpidas e efetivas do poder jurisdicional do Estado, sob
pena de grave comprometimento do sistema concebido para a tutela de direitos. A
instaurao prvia de um processo apenas para verificar os pressupostos legais para a
desconsiderao da personalidade jurdica daria tempo suficiente para nova dissipao de
bens, outros negcios simulados ou fraudulentos, inclusive com a criao de outras pessoas
jurdicas para fins esprios ou mesmo o envolvimento de terceiros de boa-f, trazendo
insegurana aos negcios jurdicos, bem como estimulando novos comportamentos lesivos
pela incapacidade do Estado de prevenir ou reprimir a ilicitude. A crise de eficincia traz a
consagrao da impunidade e esta, por sua vez, num crculo vicioso, alimenta a ineficincia
do sistema. A obteno de vantagens indevidas em detrimento do legtimo direito das
pessoas no pode prevalecer, sob pena de solapamento do Estado Democrtico de Direito.

A par dessas consideraes, no h leso ao contraditrio e ampla defesa,
uma vez que remanesce aberta aos atingidos com tais decises a possibilidade de serem
impugnadas pela via dos embargos de terceiro. O que ocorre, portanto, uma tcnica de
diferimento do contraditrio e ampla defesa para momento posterior, exigindo a iniciativa
do que se diz prejudicado
397
.


(coord.). 2.ed. Salvador (BA): Edies Podivm, 2007; p. 167/168. O autor menciona que a posio de Fbio
Ulhoa Coelho est na obra Curso de Direito Comercial, So Paulo (SP): Editora Saraiva, 1999, v. 2, p. 54-56.
Aduz ainda que esta a posio de Osmar Vieira da Silva em Desconsiderao da personalidade aspectos
processuais, Rio de Janeiro (RJ): Editora Renovar, 2002, p. 167 e segs.). Confira-se a anlise panormica de
Carlos Alberto Carmona: frmula simplista decretao da desconsiderao da personalidade jurdica por
simples deciso interlocutria j foi alvo de no poucas manifestaes de desapreo: de fato, no tendo os
scios possibilidade de defender-se previamente contra o provimento que determina seja o seu patrimnio
pessoal atingido, o ato causar surpresa e ser fonte de inmeros problemas (basta pensar na questo da
fraude de execuo, j tratada antes). A alternativa seria remeter o credor, o devedor e os scios deste ltimo
s vias ordinrias, o que inviabilizaria a penhora por meses (anos, talvez, nos grandes centros, onde o
movimento forense imenso e a demora tambm!). Prevalece, por ora, a impresso de que melhor sacrificar
o devedor (e seus scios) a submeter o credor j prejudicado pelo desaparecimento do patrimnio da pessoa
jurdica aos deletrios efeitos da longa durao do processo. (CARMONA, Carlos Alberto. Cdigo de
Processo Civil interpretado. Antnio Carlos Marcato coord. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008; pp. 1819-1820).
397
Tcnica mencionada no captulo I.
353

Haveria leso ao contraditrio e ampla defesa se a deciso judicial fosse
insuscetvel de qualquer impugnao; imutvel. No o caso, uma vez que o prprio
sistema permite o uso do direito de ao para atacar a deciso, dando uma oportunidade ao
que se diz lesado de modific-la ou cass-la. Pouco importa que a via de impugnao dada
pela sistema seja uma ao autnoma, ou que se criasse uma defesa com nome especfico
no bojo do cumprimento de sentena ou da execuo por ttulo extrajudicial; o que importa
a abertura de uma via para a impugnao. Com isso, tal qual acontece com as decises
liminares inaudita altera pars, o contraditrio fica deferido, facultada a possibilidade de
reviso da deciso a partir de novos elementos de prova e de direito trazidos pelo
interessado
398
.

Gilberto Bruschi manifesta o mesmo entendimento, fazendo expressamente
meno ao combate da morosidade como justificativa para que a medida seja decretada
incidentalmente no curso de uma execuo. Exigir uma ao autnoma s para isso, nas
suas palavras, contraria o princpio da efetividade do processo. Vale dizer: imprimir
celeridade ao procedimento e satisfao de um direito (efetividade, no sentido que aqui
empregamos) vai sendo reconhecido como um dever ao operador do processo
399
. Alm
disso, ele tambm entende que o scio/acionista terceiro e no parte no processo
executivo, respondendo com seu patrimnio prprio por dvida alheia, desde que presentes
os pressupostos legais. Aduz ainda que o direito brasileiro somente torna necessria uma

398
A jurisprudncia sufragou a possibilidade da desconsiderao por mera deciso incidental no curso da
execuo, verbis: E a possibilidade de desconsiderao diretamente em execuo, por sua vez, questo
pacfica na jurisprudncia do STJ: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL EM AUTOS DE AGRAVO
DE INSTRUMENTO - RETENO LEGAL - AFASTAMENTO - DEFICINCIA NA
FUNDAMENTAO E FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - SMULAS 284 E 356 DO STF
PROCESSO EXECUTIVO - PEDIDO DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA
EMPRESA-EXECUTADA - POSSIBILIDADE - DISPENSVEL O AJUIZAMENTO DE AO
AUTNOMA.(...) 4 - Esta Corte Superior tem decidido pela possibilidade da aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica nos prprios autos da ao de execuo, sendo desnecessria a
propositura de ao autnoma (RMS n 16.274SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 2.8.2004;
AgRg no REsp n 798.095SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ de 1.8.2006; REsp n 767.021RJ, Rel.
Ministro JOS DELGADO, DJ de 12.9.2005). 5 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido
para determinar a anlise do pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa-executada no
curso do processo executivo (Resp n 331.478RJ, 4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 20.11.2006).
399
Nas suas palavras: Para que se proceda desconsiderao da personalidade jurdica de forma a no
trazer ao processo excessiva morosidade, contra a qual, alis, a doutrina e a jurisprudncia tm se rebelado
constantemente, entendemos que deva ser ela pleiteada no bojo da prpria execuo, seja ela de ttulo
extrajudicial ou por cumprimento da sentena, sem a necessidade de ajuizar uma nova ao de conhecimento
354

sentena para atos anulveis, como na fraude contra credores, mas nunca quando se trata de
atos meramente ineficazes
400
.

Nesse ltimo ponto, ainda que nenhum ato jurdico especfico seja declarado
ineficaz, mas sim a prpria personalidade da pessoa jurdica, certo que cabe uma
comparao entre a fraude execuo e a desconsiderao da personalidade jurdica, uma
vez que ambos esto ligados a um regime processual de ineficcia: de ato especfico de
alienao para a fraude execuo, ou genericamente da personalidade da pessoa jurdica
para a disregard legal doctrine. incompreensvel que haja resistncia doutrinria para a
desconsiderao da personalidade jurdica ser aceita em carter incidental, no bojo da
execuo, enquanto o mesmo no ocorre com a fraude execuo, que atinge terceiro com
o mesmo procedimento.

Partidrios de entendimento contrrio argumentam que o deslocamento do
direito de defesa para uma ao autnoma gera inverso indevida do nus probatrio,
lesando o prprio direito de defesa, uma vez que caberia ao autor provar a inexistncia dos
pressupostos da desconsiderao
401
. Este raciocnio peca por no levar em conta que a
desconsiderao s vai ser decretada quando o panorama ftico/jurdico, em termos
probatrios, autorizar a medida. Vale dizer: j h um substrato de justa causa que autorizou

(BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. 2. ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2009; p. 96).
400
Este autor aponta trs motivos para que esta posio seja acolhida: A idia de se condicionar a
possibilidade de utilizao da teoria em questo ao prvio pronunciamento judicial previsto no art. 269 do
CPC no correta. Para rebat-la, trs argumentos podem ser alinhados. O primeiro de ordem metodolgica
e contraria o princpio da efetividade do prprio processo. De nada adiantaria ao exeqente aguardar por
longos anos, at que houvesse o trnsito em julgado da sentena do processo de conhecimento, para somente
aps poder efetivar a penhora de bens do presentante da executada. O sucesso e a efetividade da medida
seriam obstados pela morosidade da declarao a ser obtida na forma do art. 269 do CPC, e, quando posta em
prtica, poder ser totalmente incua. O segundo do ponto de vista da posio processual do terceiro cujos
bens sero constritos, levando-se em conta que ele ingressar na execuo como terceiro interessado, que teve
seus bens penhorados indevidamente e no como parte, como litisconsorte, como executado. Seus bens
apenas serviro para quitar a obrigao, sem que ele seja includo no plo passivo. Alm do que existe
previso nos arts. 592, II, e 596, ambos do CPC, sobre a penhora de bens de terceiros em meio ao processo
executivo. (...) O terceiro e ltimo argumento de que o sistema jurdico somente torna necessrio o prvio
pronunciamento judicial, mediante sentena, nos casos de atos anulveis, como ocorre, por exemplo, na
fraude contra credores prevista no Cdigo Civil, nos arts. 158 usque 165, mas nunca quando se tratar de atos
meramente ineficazes. (idem, pp. 97-99).
401
Este argumento usado por Ada Pellegrini Grinover quando transcreve diretamente e endossa estudo de
Cndido Rangel Dinamarco sobre o tema. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Da desconsiderao da pessoa
jurdica. In O Processo, estudos e pareceres. So Paulo: Editora DPJ, 2006; p.127/128). Ressalte-se, contudo,
355

a desconsiderao; j h elementos bastantes para que, num juzo preliminar, a
desconsiderao fosse decretada. Ainda que a defesa do afetado ocorresse em processo de
conhecimento, a desconsiderao seria decretada com esses mesmos elementos. Caber ao
afetado com a medida de desconsiderao fazer prova para desconstituir esses elementos,
infirm-los, desmenti-los, fragilizando as proposies que deles so extradas. Lembremos
que o mais importante instrumento da defesa no processo penal o habeas corpus, que
exige prova pr-constituda das alegaes de fato em que se alicera, cujo onus probandi
do impetrante.

Nada impede, por sua vez, que logo no processo de conhecimento os
scios/acionistas sejam postos diretamente no polo passivo da ao, pleiteando o autor a
condenao da pessoa jurdica e a desconsiderao da personalidade jurdica, para atingi-
los. Nesse caso, sendo o ttulo judicial condenatrio em face dos scios/acionistas, eles no
podero valer-se de impugnao ou dos embargos de terceiro para atacar a deciso sobre a
possibilidade de desconsiderao da pessoa jurdica, uma vez que a condenao estar
coberta pela coisa julgada ou sua eficcia preclusiva, no se devendo admitir uma
rediscusso daquilo que foi (ou poderia ter sido) objeto de deciso na ao de
conhecimento
402
.

Decretada a desconsiderao, a pessoa jurdica no poder recorrer dessa
deciso por falta de legitimidade recursal, uma vez que ela atinge o patrimnio de outrem.
O terceiro que sofreu constrio patrimonial poder valer-se de embargos de terceiro, bem
como todos os recursos possveis caso sejam julgados improcedentes.

402
Srgio Shimura explica que o scio e todos os demais casos de responsabilidade patrimonial tornam o
responsvel terceiro perante a execuo e no parte. Haveria ilegitimidade passiva ad causam caso fosse
diretamente demandado, uma vez que o responsvel no o devedor; ele apenas pode ter seus bens sujeitos
execuo. (SHIMURA, Srgio. Ttulo executivo. 2. ed. So Paulo: Ed. Mtodo, 2005; p. 80). Ainda que o
raciocnio seja tecnicamente bastante defensvel, entendemos que o responsvel pode figurar como parte logo
o processo de conhecimento, desde que o autor tenha elementos para provar e imputar-lhe a responsabilidade.
O contedo da discusso ser este: a eventual existncia de responsabilidade patrimonial, com a condenao
do scio em caso de procedncia da demanda em face da sociedade e tambm da existncia dos pressupostos
de fato e de direito para a desconsiderao da personalidade jurdica. Esta soluo no afasta a possibilidade
da desconsiderao incidental da personalidade da pessoa jurdica na execuo, mas permite que toda
discusso sobre a existncia da responsabilidade seja antecipada no bojo do processo cognitivo. Alm disso,
permite que o scio desde logo possa atuar e se empenhar como assistente na defesa da pessoa jurdica. Por
isso, entendemos que, ao antecipar uma discusso futura, promovendo celeridade e economia processual, esta
soluo a que mais se coaduna com o texto constitucional.
356

3.4 O procedimento da desconsiderao e o princpio da eficincia: o mbito de
cognio da defesa do scio/acionista, responsvel patrimonial e afetado pela medida.

A questo debatida no item precedente bastante delicada e consiste na
necessidade de ajuizamento de ao autnoma pelo credor para obter a desconsiderao da
personalidade jurdica. Vimos que, embora haja necessidade de cautela do magistrado para
impor a medida, sob pena da sua indevida vulgarizao, com abalos segurana do sistema
jurdico e econmico social
403
, a jurisprudncia admite ao nosso ver com suporte no
princpio constitucional da eficincia que a medida seja adotada incidentalmente no curso
de um processo executivo, seja um cumprimento de sentena ou uma execuo por ttulo
extrajudicial
404
.

Outra questo relacionada com esta e no menos delicada consiste no
mbito da defesa que pode ser exercida pelo scio em decorrncia da desconsiderao da
personalidade jurdica e da constrio judicial sobre seus bens pessoais. No h dvida de

403
A exigncia de cautela para a jurisprudncia vem reforada pela doutrina, v. g.: Tambm h cognio
sobre matria estranha ao processo de execuo nas hipteses em que postulada a penhora de bens de
terceiros, com fundamento em desconsiderao da personalidade jurdica da executada. Nesses casos, no
raro o juiz proferir deciso incidental, determinando a constrio sobre bens pertencentes aos scios, visto que
demonstrada a extino irregular da sociedade. Parece que tal concluso normalmente fundada em cognio
sumria da situao, mesmo porque no h como produzir prova dos fatos e o terceiro atingido pelo ato
judicial normalmente no participa do processo s deve ser admitida em carter excepcional, quando houver
elementos suficientes para justific-la. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Cognio e decises do juiz
no processo executivo. In Processo e Constituio: Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa
Moreira. Luiz Fux, Nelson Neru Jnior e Tereza Arruda Alvim Wambier (coord.) So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006; pp. 364-365.)
404
A mesma concluso est esboada em obra doutrinria comentando acrdos do STJ sobre a
desconsiderao da personalidade jurdica: Outra questo processual sobre a aplicao da teoria da disregard
doctrine encontrada nos acrdos 02, 05, 04, 11 e 18 sobre a dispensabilidade do ajuizamento de ao
autnoma em face da possibilidade de aplicao da mesma no prprio processo de execuo (singular ou
coletivo) para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a
concretizao de fraude lei ou contra terceiros, desde que verificados os pressupostos de sua incidncia e
prova documental inconcussa da situao legitimante. Nesse sentido, Comparato e Salomo Filho (2005, p.
481-482) informam que a desconsiderao no precisa ser decretada ou obtida em processo autnomo. No
prprio processo de execuo, no nomeando o devedor bens penhora ou nomeando bens em quantidade
insuficiente, ao invs de pedir a declarao da falncia da sociedade o credor pode e deve, em presena dos
pressupostos que autorizam a aplicao do mtodo da desconsiderao, definidos acima, pedir diretamente a
penhora de bens do scio (ou da sociedade, em caso de desconsiderao inversa). A desconsiderao nesse
caso, alm de atender melhor aos prprios interesses do credor, que seguramente no pretender sujeitar-se ao
concurso falimentar com os demais credores, tem conseqncias benficas para a comunidade, na medida em
que evita a falncia. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da e BRASIL, Deilton Ribeiro. Desconsiderao
da personalidade da pessoa jurdica viso crtica da jurisprudncia. Guilherme Calmon Nogueira da Gama
(coord.). So Paulo: Ed. Atlas, 2009; p. 216.)
357

que o ponto principal da defesa deve recair sobre a existncia ou no dos pressupostos
legais que autorizam a aplicao da medida; restar saber, todavia, se o scio (ou a
sociedade, em caso de desconsiderao inversa) podem atacar o mrito do prprio ttulo
executivo.

Vozes de respeito na doutrina nacional entendem que o mbito cognitivo da
defesa deve ser o mais amplo possvel, podendo-se atacar o mrito da dvida
405
. No
cumprimento de sentena, se o scio pudesse ofertar impugnao para rediscutir toda a
matria de defesa que culminou com a formao do ttulo executivo judicial, a impugnao
seria, na prtica, uma nova ao, com todas as delongas que lhe so inerentes, inclusive
com a eventual necessidade de se renovar toda a instruo probatria, com a admisso de
todos os recursos do sistema processual para as decises sobre matria de fato e de direito.
Reduziria abruptamente a utilidade em decretar incidentalmente a desconsiderao na fase
executiva do processo (fase do cumprimento da sentena).



Esta posio, posta em termos absolutos, fere o princpio constitucional da
eficincia e deve ser rejeitada. Mas h que se ponderar diferentes situaes.

Uma primeira situao do envolvimento pessoal e direto de certo
scio/acionista em situao que caracterize a aplicao da desconsiderao da
personalidade jurdica pela teoria maior, isto , quando houver fraude ou abuso da
personalidade jurdica. Nesses casos, a nica defesa possvel do scio/acionista ser a
inexistncia dos pressupostos legais autorizadores da aplicao da medida ou a negativa do
seu envolvimento nos fatos, procurando afastar a autoria.


405
Defendendo este entendimento, Fredie Didier usa o seguinte argumento para justificar a necessidade de
ao autnoma para a desconsiderao da personalidade jurdica: Se a desconsiderao por incidente ocorrer
em execuo de ttulo judicial, tendo em vista que o scio/sociedade no participou do processo de
conhecimento, a ele ser permitido formular ampla defesa, podendo rediscutir a existncia da dvida.
(DIDIER JR., Fredie. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. In Reflexos do
novo Cdigo Civil no Direito Processual. Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei (coord.). 2.ed. Salvador (BA):
Edies Podivm, 2007; p. 169/170). Ele complementa asseverando que Esse embarao deve ser evitado.
(idem, na seqncia).
358

Como o dbito da pessoa jurdica, o scio/acionista no ser parte. Sua
incluso no polo passivo da demanda, como litisconsorte passivo facultativo, servir apenas
para discutir a sua responsabilidade patrimonial. Sem prejuzo, o scio/acionista poder
atuar como assistente da pessoa jurdica, procurando auxiliar em sua defesa. Veja-se que o
litisconsrcio no ser unitrio. A pessoa jurdica pode ser condenada e o scio/acionista
no, desde que prove a inexistncia dos pressupostos para a desconsiderao da
personalidade da pessoa jurdica ou a ausncia do seu envolvimento pessoal e direto nos
fatos.

Quando o scio ou acionista fizer parte do polo passivo da ao de
conhecimento e for condenado pelo reconhecimento dos pressupostos de fato e de direito
para aplicao da disregard of legal doctrine, a questo no trar maiores dificuldades, uma
vez que a condenao ser sacramentada por deciso transitada em julgado e haver ttulo
executivo em seu desfavor.

Nessa mesma hiptese de teoria maior e envolvimento pessoal e direto do
scio/acionista com o abuso da personalidade jurdica, a desconsiderao pode ser
decretada durante a fase de cumprimento da sentena, em ao de conhecimento em que o
scio/acionista no tiver sido parte. Nesse caso, ele poder apresentar embargos de terceiro,
para discutir exclusivamente a inexistncia da situao de fraude ou abuso ou a ausncia de
sua participao pessoal e direta nestes eventos. Enfim, a discusso dos embargos do
terceiros cingir-se- inexistncia dos pressupostos fticos e jurdicos para decretar a
medida ou falta de envolvimento do scio/acionista com os eventos que do origem
desconsiderao. Igual raciocnio vale para a hiptese em que a execuo seja de ttulo
extrajudicial: caber-lhe- apenas os embargos de terceiro com limitao do mbito
cognitivo.

Nestes casos, como no houve uma prvia ao de conhecimento, a
decretao depender de uma base de justa causa, isto , um razovel substrato probatrio
que convena o juzo da presena de verossimilhana para decretar a medida, ou seja, da
presena dos pressupostos legais para a desconsiderao da personalidade jurdica. esse
359

suporte que autorizar a desconsiderao seja decretada em carter incidental, deslocando o
nus de provocar o Poder Judicirio e de provar a inexistncia dos pressupostos legais para
o scio/acionista.

Nessa primeira situao, com efeito, no est correto admitir possam ser
ressuscitadas todas as questes de fato e de direito decididas ao longo da ao originria.
Isso porque pressuposto da desconsiderao com envolvimento pessoal e direto no abuso
da personalidade jurdica que o scio/acionista poderia influir na defesa da pessoa jurdica
(sendo administrador, majoritrio, controlador ou participando de um consrcio especfico),
ou poderia mesmo atuar como assistente da defesa, antecipando-se desconsiderao
vindoura. A desconsiderao pressupe que o scio tinha cincia ou poderia ter cincia,
caso fosse mais diligente do andamento dos negcios empresariais, inclusive das aes
judiciais em que a sociedade empresria figura como parte. esse poder de gerncia do
scio sobre a atividade empresarial que autoriza a desconsiderao pela teoria maior e que
tambm faz pressupor a possibilidade concreta de definir a defesa judicial da pessoa
jurdica. Afinal, o scio o maior interessado na sua vitria processual, no s por temer
eventual desconsiderao, mas principalmente pelo desejo presumvel de que no se
desfalque o patrimnio de entidade da qual possui participao expressiva no capital social,
ou acompanha com esforos concentrados a sua gesto administrativa.

O scio/acionista, nessas condies que autorizam a desconsiderao da
personalidade da pessoa jurdica, tem condies concretas de influenciar e determinar os
rumos da defesa judicial da pessoa jurdica. Na maioria das vezes, sabe-se que ele faz isso;
o mnimo a exigir para a desconsiderao da pessoa jurdica que ele poderia ter feito isso
e, omitindo-se com a indevida negligncia, deixou de faz-lo. Alm de poder de
potencialmente ditar a defesa da pessoa jurdica, fornecendo as provas para tanto e
contratando o advogado encarregado da sua representao, repise-se que o scio pode atuar
como assistente da mesma, antecipando-se eventual decretao da medida.

Na linha da distino prevista na doutrina entre dbito e responsabilidade,
mostra-se bastante plausvel a posio no sentido de que o scio s poderia opor embargos
360

de terceiro e o seu tema deve ser limitado legalidade ou no da desconsiderao da
personalidade jurdica, no se admitindo qualquer outra discusso sobre o mrito da causa.
Isso ocorre porque se trata de responsabilidade patrimonial por dvida de outrem (a pessoa
jurdica r) e no por dvida prpria (do scio)
406
. A nica controvrsia possvel se
estariam ou no esto presentes os requisitos legais para decretar a desconsiderao da
personalidade jurdica.

Se h participao efetiva e comprovada do scio na gesto da sociedade e
se a desconsiderao decorre de abuso da personalidade jurdica (teoria maior), no h
dvida de que lhe conceder o direito de rediscutir toda a matria de mrito seria premiar a
sua m-f, prestigiando a impunidade e golpeando a eficincia do sistema processual. Neste
caso, no se abre espao para cogitar de leso do direito de defesa do scio porque ele
podia efetivamente influir na defesa da pessoa jurdica, ou atuar como seu assistente e obter
o ganho da causa em favor, protegendo com isso seu patrimnio pessoal.

Admitir o contrrio daria a ele uma chance indevida: deixar frustrado o
credor com a pessoa jurdica que naufragou por sua culpa ou dolo. O processo deve ter
ferramentas de ponta para garantir a efetividade de direitos e coibir fraudes. Isso o que
decorre do princpio constitucional da eficincia. O direito defesa do scio/ acionista deve

406
Em determinados casos, a lei processual estende a responsabilidade patrimonial pelas dvidas do devedor a
bens de terceiros que, por algum motivo, guardam relao com o dbito executado. Por vezes, essa extenso
limitada a certos bens do terceiro. Em outras hipteses, a responsabilidade do terceiro ampla, atingindo todo
o seu patrimnio. [Transcreve o art. 592 do CPC]. (...) O inciso II trata dos casos em que a pessoa jurdica no
se desvincula totalmente de seus scios (de modo que o patrimnio destes ainda se comunica com o daquela),
como tambm da desconsiderao da personalidade jurdica Nestes casos, os bens dos scios podem ser
atingidos por execuo movida contra a pessoa jurdica, ainda que a preferncia na execuo se d sobre os
bens desta (art. 596 do CPC). (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Direito
Processual Civil, vol. 3, Execuo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007; p. 257); O responsvel
patrimonial parte ou terceiro na relao processual executiva? [Transcreve o art. 592 do CPC] Araken de
Assis confere a qualidade de parte a essas pessoas que tiveram seus bens tocados pela execuo. (...)
Todavia, preferimos a corrente majoritria que diferencia a legitimidade passiva da responsabilidade
patrimonial. A rigor, esses bens so atingidos pelos atos executivos, mas pertencem a terceiros. A ao
executiva movida em face do devedor, embora bens de terceiros possam ser afetados pela fora executria.
dizer, pode acontecer que bens de terceiros, que no devedores, nem partes na execuo, venham a ser
atingidos pelo processo executivo, mesmo que no exista assuno de dvida. Verifica-se, ento, que a idia
de legitimidade passiva no se confunde com a de responsabilidade patrimonial. No devemos, pois, baralhar
a noo de sujeito passivo (art. 568) com o de responsvel patrimonial (art. 592). O sujeito passivo o
executado, o responsvel pelo pagamento, parte, portanto. O responsvel patrimonial terceiro, e somente
seus bens ficam sujeitos execuo. (SHIMURA, Srgio. Ttulo executivo. 2. ed. So Paulo: Ed. Mtodo,
2005; pp. 79-80);
361

ser respeitado para provar a inexistncia da fraude ou do seu envolvimento com a mesma,
podendo inclusive atuar como seu assistente no curso de processo de conhecimento, ou de
embargos do devedor, sem olvidar que, no mais das vezes, o prprio scio/acionista que
ir dirigir a defesa da pessoa jurdica. Mas, sendo a dvida da pessoa jurdica, no se pode
admitir que a defesa do scio/acionista, na fase de execuo, procure rediscutir toda a
matria de mrito que levou condenao da pessoa jurdica.

Afinal, o devedor que no usa de expedientes ilcitos ou fraudulentos para
mascarar suas dvidas tem direito a uma s defesa; no se pode dobrar ou reforar as
chances de defesa de quem se vale de expedientes desse naipe, salientando que, quando
ocorre a desconsiderao da personalidade jurdica, o patrimnio da pessoa jurdica e o do
scio/acionista passam a se confundir, ao menos para o pagamento daquela certa e
especfica obrigao.

Uma segunda situao da aplicao teoria maior, com fraude ou abuso da
personalidade jurdica, mas sem envolvimento pessoal e direto do scio/acionista nos fatos.
Sua responsabilidade decorreria de ter uma participao econmica relevante, ou ter uma
participao gerencial relevante no exercida. Ou seja, o scio/acionista assume
qualitativamente os riscos do negcio e, por omisso, negligncia e desdia, permite que a
situao lesiva a terceiros venha a eclodir. Essa situao equiparvel desconsiderao
pela teoria menor, quando houver inadimplncia da sociedade empresria por dvidas
relativas s relaes de consumo ou ao meio ambiente, sem dolo ou culpa apenas por
assumir qualitativamente os riscos do negcio.

Portanto, essa segunda situao contempla dois casos: primeiro, quando a
responsabilidade patrimonial do scio/acionista decorre de omisso juridicamente
relevante, com aplicao da teoria maior; segundo, de aplicao da teoria menor, pela
desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica em desfavor de quem tinha o poder
efetivo ou potencial de sua gesto (sendo scio administrador, controlador, majoritrio), ou
de uma pessoa jurdica que aderiu a um consrcio de empresas para fim especfico, mas que
no decorre do abuso da personalidade jurdica, no decorre de fraude, desvio de finalidade
362

ou confuso patrimonial, mas sim da assuno do risco do negcio somado leso de bem
jurdico sujeito a proteo especial (consumidor ou meio ambiente), nos casos de aplicao
da teoria menor.

Nestes casos, tambm seria mais conveniente a uma perspectiva isolada de
eficincia no processo adotar a mesma soluo da situao anterior, ou seja, que a defesa se
limitasse existncia da responsabilidade patrimonial pelo scio (ou no). Mas, nesses
casos incomoda a possibilidade de eventual vulnerao do direito fundamental ampla
defesa, com a perspectiva de que o scio, caso tivesse sido pessoalmente citado e figurasse
no polo passivo da demanda, poderia influir a ponto de levar improcedncia da demanda.
Afinal, embora a desconsiderao se justifique pelo scio/acionista assumir os riscos do
negcio, no dolo ou culpa. Por outro lado, h os direitos do credor, que aguarda do Poder
Judicirio a necessria efetividade.

A soluo que vislumbramos para tais casos ser permitir a defesa do scio,
quanto ao mrito da dvida, mas apenas em carter de inovao, isto , demonstrando
efetivamente que as questes deduzidas por ele so novas, no foram objeto de apreciao
na demanda em face da sociedade e que tm aptido, por si s, para determinar a sua
improcedncia, ou que a defesa produzida pela sociedade no produziu alguma prova
essencial para resolver uma questo de fato.

Deve-se ter em mente que o scio/acionista, nas condies que autorizam a
desconsiderao da personalidade jurdica, pode influir na defesa da sociedade ou atuar
como seu assistente, antevendo a desconsiderao da personalidade jurdica. Quando o
scio/acionista no atua como assistente, pode-se utilizar, por analogia, do art. 55 do CPC,
ou interpret-lo no sentido de que, quanto desconsiderao da personalidade jurdica,
deve ser aplicado no s quando houve assistncia, mas quando poderia ter havido. Isso
com uma ligeira adaptao: como de fato no interveio o scio/acionista, deve-se
considerar que ele sempre fora impedido de produzir provas suscetveis de influir na
sentena (inciso I) e que ele poder sempre produzir alegaes ou provas novas de que o
363

assistido (leia-se: a pessoa jurdica) no se valeu por dolo ou culpa, uma vez que ele
presumivelmente desconhecida o que estava sendo alegado e provado nos autos
407
.

No h nenhuma regra legal expressa que leve objetivamente a esta
concluso, que tambm no conta com apoio doutrinrio ou jurisprudencial. Ela foi
construda com uma considerao do sistema legal, cotejando-se os princpios da eficincia
com o do contraditrio e da ampla defesa. Cabe-nos reconhecer que a leitura isolada de
algumas regras legais poderia at desautorizar essa posio, mas a que nos parece mais
acertada numa perspectiva de ponderao dos valores processuais em jogo. Na realidade,
essa posio suaviza a considerao de que o responsvel pode perder seus bens sem ter a
chance de negar a existncia, validade ou eficcia da dvida. Permite-se que o faa, desde
que com fundamentos novos, ou com provas novas para o deslinde de questo de fato.

Pode-se objetar que a coisa julgada s atinge as partes do processo e no
terceiros, nos termos do art. 472 do CPC. Mas, o scio no tem seus bens penhorados por
dbito prprio e sim por dbito de terceiro. A rigor, no poderia discutir nada alm da
existncia ou no da sua responsabilidade patrimonial. Por isso, no se deve admitir que o
scio venha a repetir as mesmas teses defensivas j apreciadas, julgadas e rejeitadas, ainda
que travestidas de novos argumentos, porque (i) ele mesmo tinha (ou poderia ter) o poder
de controle da defesa judicial da pessoa jurdica e, alm disso, (ii) bem ou mal, tais
questes que poderiam negar procedncia demanda j foram decididas, de modo que,
mesmo que o scio tivesse figurado como parte, cabe pressupor que o destino do processo
seria o mesmo se ele alegasse os mesmos fundamentos de fato e de direito alegados pela
pessoa jurdica, rejeitados pela sentena.

Na realidade, a sentena condenatria ou o ttulo executivo extrajudicial
atuam na vida do scio/acionista como um fato jurdico. Ele pode tentar evitar esse fato

407
Art. 55. Transitada em julgado a sentena, na causa em que interveio o assistente, este no poder, em
processo posterior, discutir a justia da deciso, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebera
o processo, ou pelas declaraes e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetveis de influir na
sentena; II - desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se
valeu.

364

sendo diligente na fiscalizao dos negcios da pessoa jurdica e atuando como assistente
nas suas demandas, caso vislumbre causa concreta para a desconsiderao da personalidade
jurdica que venha o atingir. fato jurdico e enseja a responsabilidade tanto quanto o
sublocatrio que vai ser despejado por dvida do locatrio originrio e locador, ou do av
que se v obrigado a pagar alimentos a uma criana em decorrncia de uma sentena de
procedncia de ao de investigao de paternidade movida pelo seu neto, alimentando,
contra seu filho, pai do mesmo. O av poder discutir os pressupostos legais do pagamento
de alimentos (binmio necessidade do alimentando e possibilidades do prestador), mas no
poder recusar o vnculo de parentesco decorrente de sentena produzida em processo do
qual no foi parte.

Nos casos de desconsiderao da personalidade jurdica pela assuno dos
riscos do negcio (teoria menor) ou pela negligncia em intervir nos negcios sociais
(abuso, teoria maior, sem participao direta do scio/acionista), deve-se considerar
sepultadas as questes j decididas, uma vez que o contraditrio tenha sido exercido pela
pessoa jurdica e suas defesas de fato e de direito rejeitadas. Sem prejuzo, em obsquio ao
direito ampla defesa, deve-se conceder ao scio/acionista prejudicado com a
desconsiderao da personalidade jurdica a oportunidade de apresentar novas causas de
defesa, considerando-se como tais as matrias de fato ou de direito no discutidas na ao
anterior, ou reforar a defesa precedente, caso no tenham sido produzidas provas
adequadas para robustecer alegaes de fato ou de direito.

Embora seja difcil imaginar que os scios/acionistas, precipitando-se a um
futuro e eventual pedido, ou uma deciso ex officio que decrete a desconsiderao da
personalidade jurdica da pessoa jurdica, venham a intervir como seus assistentes, at pelo
receio de que tal comportamento seja interpretado como uma espcie de admisso pela
possibilidade de decretao da medida, cabe considerar que a posio ora defendida, no
sentido de evitar a reapreciao do contedo de defesa j rejeitada, a par de conferir maior
efetividade aos direito do credor, tambm favorece que os scios/acionistas sejam mais
envolvidos com os negcios sociais quando possam ser alvo da aplicao da medida, sendo
mais preocupados com a defesa da pessoa jurdica, com a lisura das suas aes e do seu
365

patrimnio. Privilegia-se, com isso, uma atitude mais responsvel dos envolvidos com a
atividade da pessoa jurdica, o que vale a dizer, mais consentnea com as responsabilidades
que emergem da sua funo social.

Saliente-se, por fim, que a desconsiderao no precisa recair
necessariamente sobre a pessoa do scio de direito, aquele que figura como tal no contrato
social. Se houver provas efetivas da existncia de um scio de fato, ou mesmo daquele que,
no sendo scio, administra a pessoa jurdica de fato, a desconsiderao da personalidade
jurdica poder implicar a constrio patrimonial desta pessoa
408
.

4 Consideraes sobre o princpio da eficincia na execuo contra a Fazenda Pblica

4.1 Exposio introdutria do problema

A Fazenda Pblica, assim compreendida os entes estatais, suas autarquias e
fundaes de direito pblico, no esto sujeitas ao regime jurdico do cumprimento de
sentena, nem execuo forada de ttulo extrajudicial nos mesmos moldes do sistema
existentes para os particulares em geral. A sistemtica da execuo peculiar, sendo ditada
pelo art. 100 da C.F., que dispe que o pagamento ser feito por meio de precatrio
409
.

O procedimento executivo especial est regulado, a par do j citado art. 100
da CF, nos arts. 730 e 731 do cdigo de processo civil. Apresentada a petio inicial, deve-

408
comum uma sociedade empresria ter em seu quadro societrio scios que so meros laranjas de um
terceiro, oculto nos documentos sociais. No exerccio da minha atividade profissional, j acompanhei um caso
em que a prova disso foi feita, em outros meios, por intercepo telefnica, na qual ficou clara a ligao e a
posio de chefia do terceiro oculto. Isso aconteceu no bojo de um inqurito policial, mas nada impede o uso
dessa prova como emprestada em processos cveis. A sociedade declarava corretamente todos os tributos e
encargos incidentes sobre a sua atividade, mas no pagava nada. Quando se pensava em expropriar os bens
dos scios de direito, no tinham patrimnio nenhum. O terceiro oculto, todavia, tinha patrimnio que beirava
um bilho de reais.
409
O precatrio uma solicitao feita pelo Poder Judicirio ao Poder Executivo para que seja feita a quitao
de um dbito do Estado devido em decorrncia da sua condenao, apurada em regular processo judicial e
fixada por sentena transitada em julgado. H que se distinguir duas fases no processamento do precatrio
judicial: a expedio do precatrio e a solicitao ou requisio do pagamento. A expedio do precatrio
deferida pelo juiz da execuo, que o remete ao presidente do seu tribunal, para requisio do pagamento
junto ao rgo pblico. exclusiva do presidente do tribunal a competncia para a requisio do pagamento
366

se citar a Fazenda Pblica para opor embargos. Aps a citao e o transcurso do prazo
para oposio de embargos, no sendo estes opostos ou sendo rejeitados, o juiz da causa
requisita o pagamento por intermdio do presidente do tribunal a que estiver jungido. Se os
embargos forem julgados procedentes, o juiz glosa da execuo o montante indevido e
requisita o pagamento apenas do saldo devido. Aps a expedio do precatrio, sendo o
credor preterido no seu direito de preferncia, o presidente do tribunal, que expediu a
ordem, deve ordenar o seqestro da quantia necessria para satisfazer o dbito, aps a oitiva
do chefe do Ministrio Pblico.

A inteno do constituinte foi de evitar a expropriao judicial de bens
pblicos, permitindo com isso a continuidade da mquina administrativa e dos servios
pblicos.
410


Todavia, de um modo geral, os entes pblicos vm desrespeitando
escancaradamente o comando constitucional que impe o pagamento da dvida no curso do
exerccio financeiro seguinte para precatrios recepcionados at 1 de julho de um ano E a
a dvida se protela ad eternum, deixando o crdito insatisfeito e o sistema de pagamentos
ineficaz
411
. Por isso, a execuo contra a Fazenda Pblica um dos problemas mais mal
resolvidos quanto eficincia da prestao jurisdicional.

No s a execuo de pagar quantia certa que sofre de inoperncia diante
da Fazenda Pblica. Tambm carece de efetividade a execuo de fazer e no fazer,

junto Administrao Pblica, no sendo admissvel ao juiz da execuo assim proceder nem mesmo nas
hipteses em que a deciso cognitiva transitar em julgado na primeira instncia.
410
Dada a sua natureza pblica, os bens estatais no podem ser submetidos penhora, nem esto sujeitos a
usucapio (arts. 100 e 102 do cd. civil c/c art. 649, inc. I, do cd. de proc. civil). A justificativa para tal
regime especial repousa no princpio constitucional implcito de supremacia do interesse pblico frente ao
interesse particular. H que se admitir que, por mais legtimo que seja o direito de crdito dos particulares
contra a Fazenda Pblica, h interesses pblicos e sociais defendidos pelo Estado que esto numa escala
superior da axiologia constitucional e se lhes sobrepem, no podendo sofrer o risco de perecerem, nem
podendo ser deixados mngua com base no direito de crdito de outrem.
411
Segundo Antonio de Pdua Ribeiro, Todos sabem que o Estado sempre foi um mau pagador. Nunca deu
exemplo de pronto cumprimento das obrigaes, exigncia que faz aos particulares, especialmente quanto aos
dbitos de natureza tributria. Esse tradicional calote das dvidas estatais passou a ter status constitucional
com o art. 33 do ADCT, que instituiu moratria, pelo prazo de oito anos, para pagamento dos precatrios
(NOGUEIRA, Antonio de Pdua. Execuo contra a Fazenda Pblica. In Revista CEJ, Braslia, n. 16, p.
106-114; jan/mar. 2002).
367

principalmente diante de decises que procuram implantar polticas pblicas. A resistncia
administrativa no cumprimento da deciso judicial costuma ser persistente, seja por m-f
do responsvel, seja por m vontade, seja excesso de burocracia, seja por desconhecimento
dos servidores envolvidos quanto s medidas cabveis para cumprimento da ordem.

Este tpico tem o objetivo de abordar temas relacionados execuo contra
a Fazenda Pblica sob a perspectiva do princpio constitucional da eficincia.

4.2 Execuo provisria contra a Fazenda Pblica

A execuo provisria da sentena faz-se pelo mesmo modo que a definitiva,
com as restries constantes dos incisos do art. 475-O do CPC, permitindo-se inclusive que
o exeqente faa levantamento de depsito em dinheiro, desde que oferea cauo
idnea
412
.

Antigamente se entendia perfeitamente cabvel a execuo provisria contra
a Fazenda Pblica por ausncia de vedao legal nesse sentido. Havia a previso genrica
de execuo provisria para os crditos em geral e nada supunha inaplicvel esse
procedimento legal para os crditos contra a Fazenda Pblica.

O quadro alterou-se com a Emenda Constitucional n. 30, que exigiu o
trnsito em julgado de sentena para a expedio do precatrio. A partir da, o
entendimento corrente foi no sentido da impossibilidade de execuo provisria contra a
Fazenda Pblica.


412
CPC, Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a
definitiva, observadas as seguintes normas: I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente,
que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II fica sem
efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao
estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento; III o levantamento de
depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar
grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos
prprios autos.

368

Todavia, parece-nos perfeitamente possvel conciliar a execuo provisria
contra a Fazenda Pblica com a exigncia do trnsito em julgado da sentena condenatria
para o precatrio, dentro de uma perspectiva que alie a mxima eficincia possvel do
sistema sem risco de leso ao errio pblico. Basta que a execuo se processe at o
momento imediatamente anterior expedio do precatrio, ou seja: pode-se liquidar o
dbito eventualmente ilquido, citar a Fazenda Pblica e fazer fluir seu prazo para opor
embargos, processar e julgar os embargos eventualmente opostos e deixar o processo de
execuo num ponto em que, confirmada a deciso no processo de conhecimento pelo seu
trnsito em julgado, com a negativa de provimento aos recursos sem efeito suspensivo,
bastar expedir o precatrio para pagamento.

Nada impede, assim, que se admita a execuo provisria apenas para fins de
liquidao de sentena (que precise ser liquidada) e fixao do valor devido, citando-se a
Fazenda e oportunizando-lhe a oposio de embargos. Esse procedimento visaria apenas
antecipao de atos executivos sem a consumao da execuo, nesse ponto atendendo ao
subprincpio da celeridade processual. Mas, de qualquer modo, no se deve permitir, aps
a ultimao destas etapas do procedimento, a expedio do precatrio, sem que antes a
deciso condenatria tenha transitado em julgado. O princpio da eficincia no avana
tanto a ponto de por em risco de dano o direito pblico de preservao do errio contra
investidas judicirias eventualmente equivocadas, vez que provisrias.

Nesse sentido que preconizamos, veja-se o seguinte julgado do STJ:

PROCESSO CIVIL. EXECUO PROVISRIA CONTRA A
FAZENDA PBLICA. AJUIZAMENTO ANTERIOR
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 30/2000. POSSIBILIDADE. 1.
A Emenda Constitucional n 30 deu nova redao ao 1 do art. 100
da Constituio para estabelecer, como pressuposto da expedio de
precatrio ou da requisio do pagamento de dbito de pequeno
valor de responsabilidade da Fazenda Pblica, o trnsito em julgado
da respectiva sentena. 2. H de se entender que, aps a Emenda
30, limitou-se o mbito dos atos executivos, mas no foi
inteiramente extinta a execuo provisria. Nada impede que se
promova, na pendncia de recurso com efeito apenas devolutivo, a
liquidao da sentena, e que a execuo (provisria) seja
processada at a fase dos embargos (CPC, art. 730, primeira parte)
369

ficando suspensa, da em diante, at o trnsito em julgado do ttulo
executivo, se os embargos no forem opostos, ou forem rejeitados.
3. Em relao s execues provisrias iniciadas antes da edio da
Emenda 30, no h a exigncia do trnsito em julgado como
condio para expedio de precatrio. Precedentes do STF e do
STJ". (STJ, REsp 331.460 SP, DJ 17/11/2003, Rel. Min. TEORI
ALBINO ZAVASCKI).

Discordamos do julgado apenas em admitir que, nas execues provisrias
iniciadas antes da Emenda 30, no h a exigncia do trnsito em julgado como condio
para expedio de precatrio. Esta alterao constitucional teve o objetivo de velar pela
segurana jurdica na tutela do patrimnio pblico, impedindo que o mesmo seja
vilipendiado por decises judiciais que possam ser reformadas ou cassadas posteriormente,
posto que desvestidas da autoridade da coisa julgada. A nosso ver, portanto, a alterao
textual apenas declarou expressamente aquilo que j preexistia em carter normativo.

Alm disso, h outra razo: as regras processuais tm aplicabilidade
imediata. Desse modo, se a execuo tiver sido iniciada antes da E.C. n. 30, seria o caso de
se permitir a sua continuidade at a definitiva fixao do valor exeqendo, suspendendo a
expedio do precatrio at o trnsito em julgado da deciso condenatria, de modo que a
atividade judiciria pudesse melhor prestigiar o comando normativo do novel texto
constitucional
413
.


413
O mesmo Min. Teori Albino Zavascki explicou com acuidade o seu pensamento no julgamento da Medida
Cautelar n. 6.489 SP, DJ 16.06.2003, verbis: Em se tratando de obrigao de entregar coisa, ou de fazer e
de no fazer, a execuo provisria contra a Fazenda Pblica segue o regime comum do Cdigo de
Processo, previsto para a universalidade dos devedores, que o dos artigos 461 e 461-A. Porm, em se
tratando de obrigao de pagar quantia, o procedimento executrio o especial, estabelecido nos arts. 730 e
731, que, em se tratando de execuo provisria, deve ser compatibilizado com as normas constitucionais.
Atualmente, os pargrafos 1, 1-A (ambos com a redao da EC n. 30, de 2.000) e 3 (redao da EC n. 20,
de 1998) do art. 100 da Constituio, deixam evidenciado que a expedio de precatrio ou o pagamento de
dbito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pblica, decorrentes de deciso judicial (mesmo em
se tratando de obrigao de natureza alimentar) supem o trnsito em julgado da respectiva sentena. Limita-
se, com isso, o mbito dos atos executivos, mas no se pode considerar totalmente eliminada a execuo
provisria nesses casos. Nada impede, com efeito, que, pendente recurso com efeito apenas devolutivo, se
promova a liquidao da sentena e que a execuo (provisria) seja processada at a fase dos embargos,
prevista na primeira parte do art. 730 do CPC, ficando suspensa, da em diante, at o trnsito em julgado do
ttulo executivo, se os embargos no forem opostos, ou forem rejeitados.

370

Posteriormente ao REsp 331.460 SP, cuja ementa est acima
transcrita, h um julgado do STJ no qual se afirma, categoricamente, que no mais
possvel a execuo provisria contra a Fazenda Pblica aps a E.C. n 30, verbis:
3. A Emenda Constitucional 30/2000, ao inserir no 1 do art. 100
da CF/88 a obrigao de somente ser includo no oramento o
pagamento de dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado,
extinguiu a possibilidade de execuo provisria. 4 Releitura dos
arts. 730 e 731 do CPC, para no se admitir, contra a Fazenda
Pblica, execuo provisria. (STJ, REsp 464.332, DJ, Rel. Min.
Eliana Calmon).

Observando-se o teor do acrdo, todavia, conclui-se que o que est vedado
a expedio do precatrio no curso da execuo provisria, sendo extremamente relevante
atentar para a advertncia do Min. Teori Albino Zavascki no sentido de que no se pode
considerar totalmente eliminada a execuo provisria nesses casos.

Vale dizer, no est vedada a possibilidade da execuo provisria contra a
Fazenda Pblica, antes ou depois da E.C. n. 45, limitada a prtica de atos executivos
liquidao do valor devido, citao da Fazenda para propositura de eventuais embargos
execuo e julgamento desses embargos eventualmente opostos, ficando condicionada a
expedio do precatrio ou de requisio de pagamento deciso condenatria passada em
julgado.

4.3 Execuo de parcela incontroversa

O art. 100 da Constituio Federal dispe que a execuo contra a Fazenda
Pblica ir ocorrer com espeque em sentena definitiva. Assim, a Fazenda vinha
defendendo em juzo que, ao embargar uma execuo, mesmo que parcialmente, o
recebimento dos embargos suspenderia todo o seu curso, devido ao peculiar regime jurdico
a que est constitucionalmente submetido tal processo, de modo que apenas com o
julgamento dos embargos execuo que se poderia expedir o precatrio. Tal
entendimento no prevaleceu na jurisprudncia, j que a parcela da execuo no
embargada vale com a mesma fora de sentena definitiva.

371

No mesmo sentido, a lei 9.494/97, que impede a concesso de tutela
antecipada contra a Fazenda Pblica, tem a sua aplicao vinculada ao processo de
conhecimento. Ela no oferece nenhum bice execuo de parcela incontroversa da
demanda.

Se a oposio dos embargos do devedor cinge a resistncia da Fazenda a
apenas parte da demanda executiva, a parcela restante, no embargada, pode ser executada
de plano, no havendo necessidade, quanto a essa parte no embargada, de se aguardar o
desfecho do processo de embargos execuo, que no lhe diz respeito.

como vem se posicionando o Superior Tribunal de Justia, verbis:

Determinando o 2. do art. 739 do CPC que quando os
embargos forem parciais, a execuo prosseguir quanto parte no
embargada, sem fazer qualquer exceo em relao Fazenda
Pblica, caracteriza-se ofensa norma processual a no expedio
do precatrio complementar. Recurso conhecido nos termos acima
expostos e provido para, reformando o v. acrdo de origem,
determinar a expedio de precatrio do valor incontroverso. (STJ,
REsp 541.744 RJ, DJ de 02.08.2004, Rel. o Min. Jorge
Scartezzini)
414
.

Cumpre salientar que, nesse caso, no se cuida de execuo provisria. Aqui
a execuo definitiva, pois j houve o anterior processo de conhecimento ou ento a
execuo est aparelhada em ttulo extrajudicial.


414
No mesmo sentido: Consoante previso do art. 739, 2., do CPC, possvel a expedio de precatrio
relativamente parte incontroversa da dvida, quando se tratar de embargos parciais execuo, ainda que
opostos pela Unio. (STJ, REsp 576.577 RS, DJ de 29.11.2004, Rel. o Min. Joo Otvio Noronha). A
melhor exegese que se d ao art. 739, 2., do CPC, aquela que, ao possibilitar maior efetividade e
celeridade ao processo executivo, permite a execuo da parte incontroversa da dvida, ainda que figure como
executada a Fazenda Pblica. 3. A oposio de embargos execuo insurgindo-se apenas quanto parte do
crdito apresentado, leva suspenso parcial da execuo. 4. A norma processual, como qualquer outra, deve
se compatibilizar com a Constituio Federal, portanto, a necessidade de sentenas transitadas em julgado,
contida no texto constitucional, diz respeito sentena proferida no curso do processo de conhecimento.
(STJ, REsp 659.943 DF, DJ de16.11.2004, Rel. o Min. Hlio Quaglia Barbosa).A Eg. Quinta Turma desta
Corte pacificou entendimento no sentido de que, nos termos do art. 739, 2. do cdigo de processo civil,
possvel a expedio de precatrio da parte incontroversa em sede de execuo contra a Fazenda Pblica.
(STJ, AgRg noREsp 697.208 RS, DJ de 13.06.2005, Rel. o Min. Gilson Dipp).
372

A execuo da parcela incontroversa pode encontrar resistncia numa
interpretao literal do texto do 4. do art. 100, na medida em que veda a expedio de
precatrio complementar ou suplementar de valor pago. Admitindo a execuo da parcela
incontroversa, haver um precatrio quanto a essa verba e outro precatrio, expedido
posteriormente, no caso de os embargos execuo serem julgados improcedentes. Haveria
ento um precatrio suplementar de valor pago.

Todavia, a razo que inspirou a criao do 4. do art. 100 da
Constituio
415
, vedando a expedio de precatrio complementar ou suplementar, foi o
crculo vicioso que a Fazenda Pblica gerava ao pagar um valor inevitavelmente defasado,
sem juros nem correo monetria, eternizando a execuo pela expedio contnua de
sucessivos precatrios. A Fazenda Pblica no observava o mandamento de se incluir no
oramento do ano seguinte os precatrios recebidos at 1. (primeiro) de julho de um ano;
quando pagava, anos depois, o debito estava defasado, gerando a necessidade de novo
precatrio para incluir a correo monetria e os juros do perodo de mora. Com o 4. do
art. 100 acrescentado pela Emenda Constitucional n. 37/2002, o pagamento deve ser feito
de uma s vez, num s precatrio, que inclua o valor do dbito do precatrio mais os juros
e correo monetria incidentes sobre perodo decorrente da mora no pagamento do
precatrio.

No se pode aplicar a novel regra constitucional de modo a subverter as
razes que lhe inspiraram a criao, gerando um privilgio injustificvel Fazenda Pblica,
que poderia suspender toda a execuo pela discusso de valores nfimos em sede de
embargos.

Todas as prerrogativas processuais concedidas Fazenda Pblica s se
legitimam e tm validade, luz do texto constitucional, se puderem ser justificadas em
razo de alguma circunstncia de ordem prtica. Assim, por exemplo, justifica-se o regime
especial de execuo por precatrios porque os bens pblicos no podem ficar merc da
propriedade de particulares, implicando a descontinuidade na prestao de servios

415
Acrescentado pela Emenda Constitucional n. 37/2002.
373

pblicos, subordinando relevantes interesses pblicos ao interesse meramente privado: h
uma justificativa plausvel.

Nada justifica, contudo, que se paralise indefinidamente a execuo de um
valor que certo e definitivo como a parcela incontroversa dos embargos, s porque
haja uma outra parcela controvertida e discutida nos embargos. Isso significa dar um
privilgio injustificvel Fazenda Pblica tendo como contrapartida um sacrifcio
desmedido do particular. Admitir o contrrio implica permitir que os embargos execuo
da Fazenda possam travar toda a execuom, mesmo que o objeto da sua discusso seja em
si irrelevante do ponto de vista econmico.

Assim, numa execuo de R$ 100.000,60 (cem mil reais e sessenta
centavos), havendo embargos quanto aos R$ 0,60 (sessenta centavos), a execuo referente
aos restantes R$ 100.000,00 (cem mil reais) teria de permanecer travada, aguardando o
julgamento dos embargos. Tal entendimento, a par de violar o princpio constitucional da
proporcionalidade, afronta claramente o direito fundamental razovel durao do
processo, inscrito no art. 5., inciso LXXVIII, da Constituio Federal
416
.

Considerando que a Constituio um sistema normativo e suas regras no
comportam aplicao isolada, ignorando tudo a seu redor (o sistema), com destaque ao rol
de direitos fundamentais, a concluso a que se chega que, no caso de oposio limitada
de embargos execuo, o 4. do artigo 100 da Constituio no impede a execuo da
parcela incontroversa contra a Fazenda Pblica, mesmo que isso signifique a necessidade
de se expedir outro precatrio suplementar, se os embargos forem julgados improcedentes.

4.4 A multa nas execues de fazer, no fazer e entrega de coisa em face da Fazenda
Pblica.

O regime de execuo pela via dos precatrios, institudo pelo art. 100 da
Constituio da Repblica, disciplina a execuo relativa s obrigaes de pagar. Quanto s
374

obrigaes relativas a fazer, no fazer e dar coisa, sua disciplina a comum, de modo que a
parte interessada, seja tutelando direito individual ou direito coletivo, pode perfeitamente
valer-se dos art. 461 e 461 A do C.P.C., reclamando do juiz a tutela especfica da
obrigao ou as providncias que assegurem o resultado prtico equivalente. E nada obsta
que a parte reclame a tutela de urgncia do 3 do mesmo artigo, que dispe que, sendo
relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do
provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao
prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer
tempo, em deciso fundamentada. O sistema processual brasileiro no obsta a concesso
de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica nas obrigaes de fazer ou no-fazer.

A legislao admite expressamente a aplicao da tutela antecipada em face
da Fazenda Pblica, embora o faa com disciplina prpria. A lei 9.494/1997, em sua
ementa, esclarece o seu propsito: Disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a
Fazenda Pblica, altera a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e d outras providncias.
Assim, ainda que munida de certas prerrogativas, como a possibilidade de valer-se da
suspenso de segurana, como a prvia e necessria oitiva do seu representante legal para
manifestar-se em 72 hs. (setenta e duas horas) antes da deciso liminar em mandado de
segurana coletivo ou ao civil pblica, dentre outras, a Fazenda Pblica no se exime da
sujeio s medidas de execuo indireta previstas no art. 461 do CPC, sejam concedidas
em sentena, sejam concedidas liminarmente, pela antecipao dos efeitos da tutela.

Assim, apenas os credores de dvida pecuniria devem aguardar a fila dos
precatrios. Nos deveres estatais que envolvem a concretizao de um direito social ou
econmico, como o direito sade, educao, ao transporte, segurana, alimentao,
proteo da maternidade e da infncia, dentre tantos outros constitucionalmente atribudos
ao Estado, estamos diante de ntidas obrigaes de fazer, do que se extrai a importncia do
uso das medidas de execuo indireta propiciadas pelos arts. 461 e 461-A do CPC.


416
CF, art. 5, LXXVIII: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
375

A nica medida que no nos parece cabvel, contra a Fazenda Pblica,
consiste na aplicao das astreintes, que nada mais so do que a imposio de multa diria
decorrente do descumprimento da determinao judicial.

O Superior Tribunal de Justia tem admitido as astreintes em entendimento
j consolidado:

1. cabvel, inclusive contra a Fazenda Pblica, a aplicao de multa
diria (astreintes) como meio coercitivo para impor o cumprimento de
medida antecipatria ou de sentena definitiva de obrigao de fazer ou
entregar coisa, nos termos dos artigos 461 e 461A do CPC. Nesse sentido
a jurisprudncia do STJ, como se pode verificar, por exemplo, nos
seguintes precedentes: AgRg no Ag 646240/RS, 1 T., Min. Jos Delgado,
DJ de 13.06.2005; RESP 592132/RS, 5 T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca,
DJ de 16.05.2005; AgRg no RESP 554776/SP, 6 T., Min. Paulo Medina,
DJ de 06.10.2003; AgRg no REsp 718011/TO, 1 Turma, Min. Jos
Delgado, DJ de 30.05.2005. ( STJ, REsp 766.480 RS, DJ 03.10.2005,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki); entendimento pacificado nesta Corte
de que possvel a fixao, pelo juzo da execuo ou a requerimento da
parte, de multa contra a Fazenda Pblica pelo inadimplemento de
obrigao de fazer. (STJ, REsp 765,523 RS, DJ 19.09.2005, Rel. Min.
Castro Meira).

Reputamos equivocado esse entendimento. Como se sabe, a fixao da multa
diria para o caso de descumprimento de determinao judicial opera como mecanismo
psicolgico de coero. O instituto tem ntido carter preventivo; seu objetivo no
primordialmente o de punir, mas sim o de incitar o obrigado ao cumprimento da ordem
judicial, funcionando a possibilidade de ser multado, fixada na prpria deciso, como eficaz
estmulo ao seu cumprimento.

Quanto Fazenda Pblica, contudo, h uma peculiaridade. No justo que
todo o povo, como dono indireto dos bens pblicos, pague pela incria de um ou outro
funcionrio pblico, tanto mais quando h outros meios to ou mais eficazes para propiciar
o cumprimento da deciso. As medidas coercitivas no devem recair sobre o Estado, que
uma entidade meramente abstrata, produto de criao jurdica, responsvel por gerir bens
pblicos e prover servios essenciais sociedade; as medidas coercitivas devem recair
sobre o agente pblico responsvel por dar cumprimento determinao judicial, pessoa
fsica de carne e osso que deve sentir na pele a possibilidade de sofrer srias sanes se
376

prevaricar no seu dever. Assim, nada obsta que o juiz: (a) tome as medidas prticas
equivalentes ao adimplemento; (b) determine a aplicao de multa diria para esse agente
pblico responsvel pelo cumprimento da ordem, caso assim no proceda; (c)
eventualmente determine a priso desse agente pblico, se isso for meio eficaz para dar
cumprimento ordem; (d) determine o afastamento desse agente pblico do exerccio das
suas funes, remetendo cpias dos autos ao seu superior hierrquico e ao Ministrio
Pblico, a fim de que se proceda sua responsabilizao administrativa, penal e por
improbidade administrativa.

Dependendo do desleixo ou da teimosia do agente pblico encarregado do
cumprimento da ordem judicial, qui inconformado pela ingerncia do Poder Judicirio no
seu trabalho, qui por interesses prprios inconfessveis, pode ocorrer de a multa diria
contra a Fazenda Pblica no lhe oferecer nenhuma intimidao ao cumprimento da ordem.
Afinal, a coero ao Estado ainda no afeta o seu patrimnio. A remota possibilidade de vir
a ser proposta ao regressiva no suficiente pois, dependendo do agente pblico, a sua
capacidade de influncia poltica pode inviabilizar qualquer movimentao jurdica da
entidade nesse sentido (v.g., basta pensar num Prefeito, que chefe administrativo dos
procuradores do municpio, ameaando os servidores com retaliaes em caso de ao
regressiva contra si). Ou, o que s vezes acontece, a desorganizao administrativa to
grande que a Fazenda simplesmente no tem a praxe de promover ao regressiva contra
seus funcionrios, de sorte que o agente, ciente dessa situao, acaba abusando da
impunidade.

Destarte, as medidas de coero psicolgica devem recair diretamente sobre
o patrimnio ou a liberdade do agente responsvel pelo cumprimento da ordem.
Considerando a presuno geral de boa f que paira sobre os cidados em geral, nada obsta
que o juiz profira a determinao, num primeiro momento, sem qualquer cominao
especfica, fazendo consignar no mandado apenas que deve ser dado cumprimento ordem,
sob as penas da lei. Verificando que a ordem no foi cumprida, a sim, dadas as
peculiaridades do caso concreto, pode-se reiterar o mandado, dessa feita com expressa
cominao de penalidade para o agente pblico responsvel pela execuo da ordem.
377


A priso geralmente ser ineficaz para o resultado pretendido porque, sendo
preso, dificilmente o agente ter condies de dar cumprimento ordem judicial. Casos
excepcionalssimos talvez justifiquem a medida, como a possibilidade de o agente saber
uma senha de computador com exclusividade que, sem ela, fique inviabilizada a abertura de
arquivos eletrnicos, necessrios ao esclarecimento de situaes pessoais e proteo dos
direitos da parte interessada. Caso no fornea a senha e persista no seu intuito, a priso
civil seria uma medida pertinente.

Pode ocorrer de o prprio juiz tomar medidas que supram a atividade
administrativa. Verificando, por exemplo, que a Administrao Pblica tem demorado para
fornecer certides negativas de dbito (CND), vista de determinaes judiciais nesse
sentido, devido burocracia do rgo e uma peculiar desorganizao interna, nada impede
que o juiz faa constar da sua deciso que ela mesma valer como uma CND, para todos os
fins e efeitos de direito. No necessrio coagir quem quer que seja, inclusive a Fazenda
Pblica, se o prprio Poder Judicirio puder tomar medidas prticas que, no plano ftico e
jurdico, dem a mesma proteo ao direito da parte interessada que se obteria com a
atividade imposta.

Esse raciocnio vale para a Fazenda Pblica devido ao principio da
indisponibilidade e impenhorabilidade dos bens pblicos, cuja fora normativa se extrai,
ainda que implicitamente, da ordem constitucional. A lisura que se deve no trato com a res
pblica permite proteo especial, inclusive do Poder Judicirio, e isso que justifica uma
srie de medidas processuais qualificadas como prerrogativas fazendrias: prazo dilargado
para contestar e recorrer (CPC, art. 188), duplo grau de jurisdio obrigatrio (CPC, art.
475), suspenso de segurana (L. 4.348/1964, art. 4.), etc.

Igual tratamento no deve ser dispensado s pessoas jurdicas de direito
privado porque a a multa diria, decorrente da desdia ou teimosia de algum empregado,
fica por conta dos riscos do negcio, sem prejuzo de que o juiz tome medidas alternativas
no caso de se reiterar o descumprimento da ordem judicial: priso do gerente, paralisao
378

das atividades da empresa, bloqueio de seus valores em conta corrente, tudo a ser sopesado
e aplicado conforme as peculiaridades de cada caso concreto.

A situao no se compara responsabilidade civil do Estado pelos atos
praticados por seus agentes. O art. 37, 6., da Constituio, dispe que As pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Se a
demora no cumprimento da ordem judicial causar dano, o prejudicado poder reclamar
indenizao contra o Estado. Todavia, para evitar a consumao do dano, ou sua
continuidade, com carter profiltico, a medida de coero psicolgica deve atingir o
patrimnio do agente pblico diretamente responsvel pela execuo da ordem.

Desse modo, no se sustenta uma irresponsabilidade da Fazenda Pblica
pelos seus atos, materializados atravs dos atos de seus agentes, que o fazem em seu nome.
A responsabilidade civil existe e deve continuar existindo porque nela j existe um dano
constatado, que atingiu um ou mais particulares, e no justo que esse pequeno grupo
prejudicado sofra isoladamente, sem repartio social, os danos que lhe tenham sido
infligidos pela atividade estatal, cujo objetivo o de incrementar melhorias a toda a
sociedade. Seria clara violao ao princpio da igualdade fazer com que os particulares
atingidos pela atuao estatal tivessem de suportar sozinhos os danos comprovados em sua
esfera jurdica. Se a atividade estatal deve estar orientada proteo de toda a sociedade, os
danos episodicamente causados por essa atividade devem ser suportados tambm por toda a
sociedade, da que se justifica a responsabilidade civil por danos.

Todavia, no caso das astreintes, ainda no h dano e no disso o que se
cogita. Resume-se a questo em saber qual a medida mais apropriada, em termos de
coero psicolgica, para estimular o cumprimento da ordem. Assim, considerada a
natureza inequivocamente profiltica das medidas de coero, o certo que elas devem
recair sobre a esfera jurdica do agente pblico que tenha dado causa ao descumprimento da
ordem judicial, comprometendo-se exclusivamente o seu patrimnio pessoal caso insista
379

em descumprir uma determinao judicial especfica, dolosamente, ou deixe de cumpri-la
por pura negligncia. Evidente que a imposio de qualquer constrio patrimonial deve ser
precedida de intimao ao agente com prazo razovel para o seu cumprimento.
4.5 O inadimplemento do Poder Pblico e o uso do precatrio como bem penhora:
uma medida em prol da efetividade do direito.

Se os bens da Fazenda Pblica so inalienveis e impenhorveis, no
estando sujeitos constrio judicial em processo de execuo, devendo o pagamento de
dvidas judicirias ser feito pelo sistema de precatrios, torna-se relevante saber o que deve
ocorrer na hiptese de o precatrio judicial ser ignorado, caracterizando o inadimplemento
da entidade devedora. E essa hiptese tem relevncia porque extremamente comum no
nosso pas atualmente.

A Constituio estabelece um prazo mximo para pagamento de precatrio,
dispondo o 1. do seu art. 100 que: obrigatria a incluso, no oramento das entidades
de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas
transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1. de julho,
fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores
atualizados monetariamente..

Ento, se o precatrio for apresentado at 1. de julho de um ano, o
pagamento deve ser feito at o final do ano seguinte, considerando que exerccio
corresponde ao perodo de um ano. Se o precatrio for apresentado aps 1. de julho do ano
x, a incluso no oramento deve ocorrer no ano seguinte (x + 1) e por isso o pagamento
ocorrer dois anos depois, at o final do ano x + 2. O cmputo, portanto,
aritmeticamente mensurvel.

E se o Poder Pblico no inclui a verba no oramento? Ou, mesmo incluindo
a verba, o Poder Executivo simplesmente no efetua o repasse do montante necessrio ao
pagamento? A que est o problema, salientando que, a princpio, tal comportamento
representa uma afronta (i) ao jurisdicionado, que j foi lesado em seus direitos num
380

primeiro momento, tanto que teve de recorrer ao Poder Judicirio para receber o seu
crdito; (ii) ao prprio Poder Judicirio, cujas decises recebem o carter de faz-de-conta,
sendo solenemente ignoradas; (iii) Constituio Federal, a quem os governantes e os
parlamentares devem obedincia e juraram servir.

H mecanismos constitucionais de coibi-lo. O artigo 34, inciso V, letra a,
da CF, estatui que A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para
reorganizar as finanas da unidade da Federao que suspender o pagamento da dvida
fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior. O inciso VI do
mesmo artigo contempla como hiptese que enseja a interveno quando ela for necessria
para prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial. possvel, assim e em
tese, decretar-se a interveno federal ou estadual da entidade recalcitrante no
inadimplemento.

Alm disso, a lei 1.079/50 define como crime de responsabilidade do
Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Governadores e Secretrios de Estado os atos
contra o cumprimento das decises judicirias. O art. 12, n. 4, desta lei, estabelece que
So crimes de responsabilidade contra as decises judicirias: impedir ou frustrar
pagamento determinado por sentena judiciria. Dependendo de quem seja a entidade
devedora (Unio e Estados), seus dirigentes estaro sujeitos a crime de responsabilidade
pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel, o que refora o sistema de coero de
garantia do crdito.

Ocorre que h situaes nas quais, de fato, a inadimplncia inevitvel,
porque o pagamento das dvidas judicirias pode implicar a escassez de verbas essenciais
para a realizao de outros pagamentos to fundamentais (e to fundamentados) quanto os
decorrentes de deciso judiciria. Imaginem-se o pagamento de salrios e proventos de
aposentadoria, cuja natureza alimentar evidente; o pagamento de fornecedores de
merenda escolar, materiais de escritrio para o desempenho de atividades administrativas,
materiais hospitalares, equipamentos para o corpo de segurana pblica, etc. claro que, se
no houver o pagamento regular dos fornecedores, a tendncia ser que ningum fornea
381

mais nada Administrao Pblica e no possvel que ela, sujeita aos princpios
constitucionais da legalidade e da moralidade, resolva tornar-se m pagadora. Por isso, se o
oramento restrito diante da multiplicidade de obrigaes sociais a que o Estado est
legalmente submetido, no comportando atend-las todas a um s tempo, ser necessria
uma ginstica administrativa, regada a muito bom senso, para tentar compatibilizar todos os
interesses e reivindicaes simultaneamente postos.

Assim, em situaes excepcionalssimas, devidamente individualizadas e
comprovadas nos autos pela entidade devedora, deve-se admitir a caracterizao de fora
maior como justificativa para o inadimplemento, naqueles casos em que o pagamento da
dvida judiciria poder implicar a falta de verbas essenciais para o provimento de direitos
fundamentais da populao, como a vida, sade, alimentao, educao, e segurana, alm
dos salrios e proventos de aposentadoria dos servidores ativos e inativos.

A questo j foi enfrentada no mbito do STF, que vem entendendo
inadmissvel a interveno federal se o inadimplemento decorre da manifesta
impossibilidade do pagamento pela entidade devedora, seja pela inexistncia de recursos,
seja porque, mesmo havendo recursos disponveis, o pagamento iria importar o sacrifcio de
direitos sociais carssimos ao indivduo ou coletividade.

Nesse sentido, dentre muitos outras, o pedido de interveno federal n. 171-
4 So Paulo, Relator (vencido) o Min. Marco Aurlio, julgado em 26.03.2003:

INTERVENO FEDERAL. 2. Precatrios judiciais. 3. No
configurao de atuao dolosa e deliberada do Estado de So Paulo com
finalidade de no pagamento. 4. Estado sujeito a quadro de mltiplas
obrigaes de idntica hierarquia. Necessidade de garantir eficcia a
outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de
prestao de servios pblicos. 5. A interveno, como medida extrema,
deve atender mxima da proporcionalidade. 6. Adoo da chamada
relao de precedncia condicionada de princpios constitucionais
concorrentes. 7. Pedido de interveno indefirido.

Concordamos com tal entendimento, com a ressalva que deve ser feito um
exame minucioso das circunstncias do caso concreto para avaliar se o inadimplemento
382

escusvel ou no, vale dizer, se h razes concretas e devidamente minudenciadas (e
provadas), pelo ente pblico devedor, que justifiquem o momentneo inadimplemento da
dvida, o que implicar desrespeito ao comando do art. 100 da Constituio Federal. Ou se,
como certamente poder ocorrer com a hodierna orientao do Supremo Tribunal Federal,
as alegaes formuladas so feitas apenas no sentido de protelar, at o mximo possvel, o
pagamento da dvida, arrastando o problema aos governos vindouros. Se for esse o caso, o
Poder Judicirio no dever poupar esforos e medidas de coero para respeitar o direito
de crdito do particular, sob pena de rebaixar-se a segundo plano o Estado Democrtico de
Direito.

Na mesma linha de no interveno frente ao Poder Executivo, o S.T.F. vem
decidindo que a nica hiptese de seqestro judicial de dinheiro pblico
constitucionalmente permitida a de inverso da ordem cronolgica dos precatrios, no
sendo legtimo o uso dessa medida em outras hipteses, como por exemplo se a entidade
devedora deixar de incluir em seu oramento as verbas necessrias para o pagamento dos
seus precatrios pendentes. Essa orientao foi fixada no julgamento de mrito da ADI
1662-SP, Rel. Min. Maurcio Correa, DJ de 19/09/2003
417
.

Neste ponto discordamos, no da deciso em si, mas sim do seu fundamento.
Quanto deciso, admitir o seqestro sempre pode ocasionar um desfalque em caixa da
pessoa jurdica de direito pblico que gere a impossibilidade do atendimento de outros
direitos fundamentais sociais. Quanto ao fundamento da deciso, todavia, se a interveno
federal medida marcada pela nota da excepcionalidade, sendo pautada pelo princpio da
proporcionalidade, ela deve ser evitada se houver outros meios menos drsticos de resolver

417
Nesta ao impugnava-se a instruo normativa n. 11/1997 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo artigo
item III dispunha: O no cumprimento da ordem judicial relativa a incluso, no respectivo oramento, pela
pessoa jurdica de direito pblico condenada, de verba necessria ao pagamento de dbito constante de
precatrio regularmente apresentado at 1. de julho, importar na preterio de que tratam os 1. e 2. do
art. 100 da Constituio da Repblica e autorizar o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, a
requerimento do credor, expedir, aps ouvido o Ministrio Pblico, ordem de seqestro nos limites do valor
requisitado. Esse dispositivo foi considerado inconstitucional, constando da ementa do acrdo o seguinte:
Inconstitucionalidade dos itens III e XII do ato impugnado, que equiparam a no-incluso no oramento da
verba necessria satisfao de precatrios judiciais e o pagamento a menor, sem a devida atualizao ou fora
do prazo legal, preterio do direito de precedncia, dado que somente no caso de inobservncia da ordem
cronolgica de apresentao do ofcio requisitrio possvel a decretao do seqestro, aps a oitiva do
Ministrio Pblico.
383

o problema em questo. Ora, se o Poder Judicirio pode resolver o problema do
inadimplemento inescusvel do ente pblico pelo seqestro das verbas necessrias ao
pagamento do credor, no tem sentido decretar-se a interveno federal, porque a sua
manifesta violncia impe seja reservada para casos em que no haja outra medida capaz de
sanar o problema a que viria resolver.

Dessa forma, em sntese conclusiva deste ponto, entendemos que a falta de
explicao convincente e devidamente comprovada para o no pagamento do precatrio
dentro do prazo constitucionalmente estabelecido pode ensejar o seqestro de verbas
pblicas, como medida alternativa drstica permisso constitucional de interveno no
ente federativo.

Outra medida que pode garantir a efetividade da condenao imposta
Fazenda Pblica est na possibilidade do credor se valer do precatrio como um bem para a
satisfao das suas dvidas fiscais, ou ento ceder o crdito tributrio a quem se disponha a
adquiri-lo com desgio, permitindo-se ao cessionrio a compensao das suas dvidas
fiscais com tais precatrios. Essa medida interessante dentro do atual panorama da
jurisprudncia brasileira, que o seguinte: a interveno sistematicamente rejeitada pelo
Supremo Tribunal Federal como medida cabvel e o seqestro de verbas tambm
inadmissvel, porque seria cabvel apenas em caso de preterio da ordem de pagamento
dos precatrios.

Historicamente, o direito tributrio sempre imps profundas restries
compensao de crditos tributrios, marcando-lhe pela nota de excepcionalidade, a
depender de expressa lei autorizativa. A propsito, o Cdigo Tributrio Nacional dispe, no
seu art. 170, que A lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de
crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito
passivo contra a Fazenda Pblica. O reconhecimento dessa possibilidade, como direito do
contribuinte, nunca foi fcil.

384

Uma anlise da evoluo legislativa sobre a compensao tributria, que
aqui no se far por extrapolar os limites de objeto desse trabalho, faz concluir que h uma
tendncia de se permitir uma ampla compensao entre crditos tributrios com dbitos
fazendrios. Contudo, a liberdade absoluta para a compensao ainda (e no passa de)
uma tendncia, subsistindo restries normativas, como a necessidade de que os tributos a
se compensarem sejam submetidos arrecadao da Secretaria da Receita Federal,
excluindo-se a compensao por crditos do sujeito passivo que: (a) no sejam referentes a
tributos; (b) no sejam arrecadados pela Secretaria da Receita Federal
418
.

Todavia, a despeito de todas as limitaes impostas pelo direito material
compensao, o STJ vem admitindo que os precatrios, desde que amparados por sentena
transitada em julgado, sejam usados para fins de nomeao de bem penhora
419
.

418
Um longo quadro da evoluo legislativa retratado pelo STJ nos Embargos de Divergncia em REsp n
488.992 Mg, DJ de 07.06.2004, com minucioso voto do Relator, Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI. Aps
anotar que a compensao, em matria tributria, no modalidade comum de extino do crdito, mas
modalidade especial, cuja instituio depende de lei, que fixar os critrios e condies em que ela poder
ocorrer, faz-se uma sinopse das leis que regem a compensao tributria: (a) at 30.12.91, no havia, em
nosso sistema jurdico, a figura da compensao tributria; (b) de 30.12.91 a 27.12.96, havia autorizao
legal apenas para a compensao entre tributos da mesma espcie, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91; (c)
de 27.12.96 a 30.12.02, era possvel a compensao entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que
todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse rgo, a requerimento do
contribuinte, autorizasse previamente a compensao, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei 9.430/96;
(d) a partir de 30.12.02, com a nova redao do art. 74 da Lei 9.430/96, dada pela Lei 10.637/02, foi
autorizada, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensao de iniciativa
do contribuinte, mediante entrega de declarao contendo as informaes sobre os crditos e dbitos
utilizados, cujo efeito o de extinguir o crdito tributrio, sob condio resolutria de sua ulterior
homologao; (e) as limitaes percentuais trazidas pelo art. 89 da Lei 8.212/91, por expressa determinao
do dispositivo, aplicam-se to-somente s contribuies recolhidas ao INSS. de se ressaltar que as
inovaes legislativas do art. 74 da Lei 9.430/96, em suas sucessivas redaes, restringem-se aos tributos
arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, por expressa disposio desses preceitos. No que diz
respeito s contribuies recolhidas ao INSS, portanto, segue vigente a sistemtica do art. 66 da Lei 8.383/91
- aplicvel a tributos pagos tanto Receita Federal quanto ao INSS (caput) -, acrescida apenas da fixao de
limites percentuais para a compensao, em cada competncia, pelo art. 89 da Lei 8.212/91, alterado pelas
Leis 9.032 e 9.129, ambas de 1995
419
A propsito, veja-se o agravo regimental no agravo de instrumento n. 679.691 RJ, Rel. Min. Jos
Delgado, DJ de 26.09.2005: 2. O acrdo a quo indeferiu nomeao penhora de crditos decorrentes de
precatrios, visto que no transitada em julgada a ao decorrente do ttulo judicial que daria suporte ao
pleito. 3. pacfico nesta Corte entendimento no sentido de que admissvel a penhora de direito de crdito
para com a Fazenda Pblica, decorrente de precatrio judicial. 4. Todavia, este crdito, id est, advindo do
precatrio, deve estar devidamente constitudo, lquido e certo, cuja deciso h de ter, obrigatoriamente,
transitado em julgado, a fim de que, nos termos do art. 100, 1, da CF/88, seja apto a garantir o executivo
fiscal. 5. No pode haver, como no caso, expectativa de crdito (eventual, incerto e ilquido), condicionado a
situao futura e incerta (deciso judicial favorvel transitada em julgado, ainda no ocorrida).; e o REsp
757.303 SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 26.09.2005: Pacificada a jurisprudncia da Primeira
Seo e das Turmas de Direito Pblico quanto possibilidade de penhora sobre crdito relativo a precatrio
385


E isso permite, bem analisada a situao, que o credor da Fazenda acabe
fazendo uma compensao de crditos, ainda que s no momento em que estiver sendo
executado por seus dbitos fiscais. De qualquer modo, este acaba sendo o jeito mais
eficiente de se receber um crdito contra a Fazenda Pblica recalcitrante no pagamento das
suas dvidas judiciais. Destarte, esta orientao jurisprudencial concretiza o princpio
constitucional da eficincia no processo civil.

5. Concluses deste captulo

1. O princpio constitucional da eficincia aplica-se ao processo ou fase de
execuo tanto quanto ao processo ou fase de conhecimento, ou s medidas cautelares.

2. O princpio da eficincia impe seja feita a preservao de procedimentos j
realizados sempre que nenhum direito fundamental de qualquer das partes tenha sido lesado
e se possa extrair algo de til para o acertamento, acautelamento ou efetivao prtica de
direitos.

3. Contraria o princpio da eficincia extinguir, por falta de interesse de agir,
uma ao cognitiva de cobrana na qual o autor esteja munido de ttulo executivo
extrajudicial.

4. O instituto de fraude execuo tem ntima ligao com o princpio da
eficincia em seus quatro aspectos e permite uma clara visualizao das suas
potencialidades de aplicao prtica.


extrado contra a prpria Fazenda Pblica exeqente (REsp 546.247/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma,
DJ de 17.12.2004) No mesmo sentido: RESP 388.602/PR, 2 Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de
06.09.2004; AGRESP 351.912/SP, 1 Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/05/2004; AGA 524.141/SP,
2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 03/05/2004; EREsp 399.557/PR, Rel. Min. Franciulli
Netto, 1 Seo, DJ de 03.11.2003; AgRg no RESP 664.100/SP, Rel. Min. Jos Delgado, 1 Turma, DJ de
14.03.2005; AGA 551.386/RS, Rel. Min. Denise Arruda, 1 Turma, DJ de 10.05.2004; RESP 365.095/ES,
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1 Seo, DJ de 09.12.2003;
386

5. O princpio da eficincia promovido no procedimento da fraude execuo
pelo aspecto da celeridade por permitir a sua decretao imediata no bojo do processo de
execuo, em carter incidental, atingindo inclusive o terceiro envolvido na alienao, com
a inverso do contraditrio e do nus de provocar o Poder Judicirio para obteno da
tutela jurisdicional. Tal procedimento garante no apenas a rapidez, mas tambm a
efetividade na satisfao do direito de crdito em via de execuo. Legitima-se, com isso, a
aplicao de uma tutela de evidncia, que permite o pronto e eficaz combate do sistema a
situaes de gritante ilegalidade, invertendo o nus temporal do processo.

6. A configurao legal original da fraude execuo foi alterada pela
jurisprudncia para adequao do instituto ao aspecto de segurana jurdica do princpio da
eficincia, de modo a proteger o terceiro de boa-f.

7. O princpio da eficincia impe a promoo de previsibilidade no
comportamento social, mas no se deve tutelar quem tem condies razoveis de se
proteger de uma situao de eventual dano. Por isso, na fraude execuo de bem imvel,
impe-se uma reviso na jurisprudncia majoritria do STJ para proteger-se no s o
terceiro de boa-f, assim presumido pela ausncia de registro da penhora na matrcula de
imvel, que tambm o terceiro minimamente diligente, que tenha solicitado certides de
distribuio de aes pessoais em face dos alienantes, tanto da comarca de residncia destes
como da comarca em que est localizado o imvel. Vale o mesmo raciocnio para bens
mveis que tenham rgo ou entidade de registro especfico, como os veculos.

8. A fim de aprimorar a fraude execuo, deixa-se a sugesto ao CNJ para
que procure reunir num nico banco de dados todas as informaes sobre distribuio de
feitos no Brasil inteiro, permitindo a consulta de qualquer interessado pela Internet a partir
do nmero de inscrio no CPF/MF ou no CNPJ/MF da pessoa que possa ser ru.

9. A desconsiderao da personalidade jurdica tambm instituto diretamente
ligado ao princpio da eficincia e que guarda semelhana com a fraude execuo,
cabendo por isso efetuar um raciocnio analgico entre ambos;
387


10. H que se ter redobrada cautela na aplicao da teoria menor da
desconsiderao da personalidade jurdica. Isso exige que se estabelea um vnculo superior
ao simples fato de ser scio ou acionista, com a assuno efetiva ou potencial do risco
sobre a atividade empresarial. H que se ter algum poder de controle efetivo ou uma
possibilidade concreta de influencia-lo de modo relevante, ainda que, de fato, este poder
no seja exercido.

11. O princpio da eficincia d respaldo normativo a que a desconsiderao da
personalidade jurdica seja decretada incidentalmente no curso de um processo executivo,
desde que haja elementos idneos a autorizarem a medida, ou seja, desde que haja justa
causa, consistente num robusto substrato probatrio da presena dos seus requisitos legais.
Aqui tambm se aplica uma tutela de evidncia, com inverso do contraditrio e da ampla
defesa, que dependero da provocao do terceiro interessado (a pessoa jurdica), cuja
defesa se far pela via dos embargos de terceiro. O scio no tem interesse recursal contra
essa deciso porque afeta o patrimnio de outrem.

12. plausvel a interpretao do art. 592, II, do CPC, no sentido de que a
hiptese ali contida abrange a desconsiderao da personalidade jurdica, figurando no tema
da responsabilidade patrimonial. A sentena deve ser reputada como um fato jurdico que
atinge terceiro.

13. Nada obsta que logo no processo de conhecimento os scios/acionistas
sejam postos diretamente no polo passivo da ao, pleiteando o autor a condenao da
pessoa jurdica e a desconsiderao da personalidade jurdica, para atingi-los. Nesse caso,
eles no podero valer-se de impugnao ou dos embargos de terceiro para atacar a deciso
sobre a possibilidade de desconsiderao da pessoa jurdica, uma vez que a condenao
estar coberta pela coisa julgada e sua eficcia preclusiva.

14. Na teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica, a nica defesa
possvel do scio/acionista ser a inexistncia dos pressupostos legais autorizadores da
388

aplicao da medida ou a negativa do seu envolvimento nos fatos, procurando afastar a
autoria, sem prejuzo da sua possibilidade de atuar como assistente da pessoa jurdica.

15. Na aplicao da teoria maior da desconsiderao por culpa, decorrente de
fraude perpetrada com omisso indevida do scio/acionista que tenha poder de gesto
potencial ou efetivo na pessoa jurdica, bem como nos casos de aplicao da teoria menor
da desconsiderao, deve-se utilizar analogicamente do art. 55 do CPC para admitir uma
defesa do mrito com mbito cognitivo limitado, podendo o scio/acionista apresentar
provas novas ou alegaes de fato ou de direito novas, que a pessoa jurdica, por dolo ou
culpa, no se valeu. No lhe ser permitido apresentar os mesmos argumentos ou pleitear
deciso diversa com base nas mesmas provas juntadas aos autos.

16. A desconsiderao da personalidade jurdica pode recair sobre scios de
fato.

17. O princpio constitucional da eficincia impe a execuo provisria da
Fazenda Pblica, que deve ser processada at o momento imediatamente anterior
expedio do precatrio, ou seja: pode-se liquidar o dbito eventualmente ilquido, citar a
Fazenda Pblica e fazer fluir seu prazo para opor embargos, processar e julgar os embargos
eventualmente opostos e deixar o processo de execuo num ponto em que, confirmada a
deciso no processo de conhecimento pelo seu trnsito em julgado, com a negativa de
provimento aos recursos sem efeito suspensivo, bastar expedir o precatrio para
pagamento. Critica-se a jurisprudncia majoritariamente contrria do Superior Tribunal de
Justia, louvando-se o seu precedente firmado no julgamento do REsp 331.460 SP, DJ
17/11/2003, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI.

18. cabvel a execuo de parcela incontroversa em face da Fazenda Pblica,
como definitiva, enquanto se processam os embargos execuo pertinentes parcela
controvertida.

389

19. Nas execues de obrigao de fazer e no fazer, no cabvel a cobrana de
astreintes em face da Fazenda Pblica, como tem admitido a jurisprudncia. Todavia, deve-
se admitir a imposio de multa diria em detrimento da autoridade pessoalmente
responsvel pela execuo da ordem ou omisso das atividades estatais.

20. A falta de explicao convincente e devidamente comprovada para o no
pagamento do precatrio dentro do prazo constitucionalmente estabelecido pode ensejar o
seqestro de verbas pblicas, como medida alternativa drstica permisso constitucional
de interveno no ente federativo. A teoria da reserva do possvel pode ser acolhida, porm
exige exaustiva comprovao a cargo do ente pblico.

21. Deve-se admitir a livre cesso de precatrios, bem como a sua compensao,
pelo contribuinte, com crditos tributrios do mesmo ente pblico devedor, desde que
ultrapassado o prazo constitucionalmente estabelecido para pagamento da dvida.





















390



CAPTULO V
O princpio da eficincia e a coisa julgada

1. O princpio da eficincia, a coisa julgada e sua eficcia preclusiva

Neste captulo vamos estudar como o princpio da eficincia pode trazer
luzes para consolidar a estabilizao das decises judicirias, promovendo o aspecto de
segurana jurdica no processo pela necessria ampliao do instituto da coisa julgada e
pela compreenso da sua eficcia preclusiva.

1.1 A estabilizao das decises sobre a verdade dos fatos e as questes prejudiciais

Nos termos do artigo 469 do CPC: No fazem coisa julgada: I os motivos,
ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a
verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III a apreciao da questo
prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Na linha deste preceito, vejamos o que pode acontecer: uma pessoa move
ao de condenao em alimentos contra o suposto pai, o juiz considera provada a
parternidade e condena o ru ao pagamento. Havia uma questo prejudicial consistente em
saber se o ru era mesmo o pai do autor e foi decidida, mas a deciso no ter a fora de
coisa julgada. Depois o ru poder ingressar com uma demanda negatria da parternidade,
que poderia ser julgada procedente. Da o absurdo: uma deciso que condena o ru a pagar
alimentos em virtude da parternidade, reconhecida como fundamento da sentena, e outra
deciso que reconhece inexistente o vnculo de filiao entre as mesmas partes
420
.

420
O risco dessa especfica situao acontecer na poca atual mnimo, devido ao avano da tecnologia que
permitiu o exame de DNA. Contudo, a realidade era outra at h pouco tempo atrs, quando esse exame no
existia. Hoje em dia, apesar do exame de DNA, discute-se se a paternidade scio-afetiva pode ser quebrada
pela constatao de no paternidade biolgica, bem como se os prazos prescricionais previstos na lei civil so
ou no constitucionais, em virtude da dignidade da pessoa humana. Essas discusses, contudo, refogem ao
mbito do processo civil.
391

Outra situao: uma pessoa segurada de plano de assistncia sade pede a
condenao da seguradora por despesas de fisioterapia realizadas em UTI (unidade de
terapia intensiva), no cobertas pela existncia de clusula contratual que limita o nmero
de sesses ao ano. Ao julgada procedente, a condenao imposta e o pagamento
efetuado. Depois o segurado precisa novamente de fisioterapias em nmero superior ao
limite da clusula contratual, a seguradora nega novamente o pedido de cobertura. Desta
vez, contudo, o segurado no tem como arcar com o pagamento do tratamento fisioterpico
para pleitear a restituio do indbito a posteriori. Assim, ingressa em juzo com demanda
pedindo a declarao de nulidade da clusula contratual limitativa, bem como tutela
antecipada para obrigar a seguradora ao imediato tratamento. O juiz da nova demanda,
porm, entende de forma diversa, considera a clusula vlida e julga o pedido
improcedente.

Terceira hiptese: uma pessoa tem seu nome inscrito em cadastro de
proteo ao crdito; asseverando que a dvida no existe, move ao indenizatria em face
da empresa responsvel pela inscrio e tem seu pedido julgado procedente, sendo que o
juiz toma esse fato como verdadeiro, reconhecendo, incidentalmente, a inexistncia da
dvida. Porm, mesmo assim, a empresa no retira a inscrio. Como o pedido fora limitado
condenao de indenizar, o dispositivo da sentena restringiu-se a tanto. Nova ao
proposta, desta vez pela empresa para cobrar pelo inadimplemento material do contrato
respectivo, que o juiz da causa anterior considerou inexistente. O juiz da nova ao
considera o contrato existente, reconhece o inadimplemento e julga procedente o pedido de
cobrana.

Quarta hiptese: um professor de universidade pblica, contratado pelo
regime celetista, alega a ilegalidade da contratao nesses termos e pede a condenao da r
ao pagamento de todos os direitos inerentes ao servidor pblico estatutrio, inexistentes no
regime da CLT. A ao julgada procedente e passa em julgado, reconhecendo o juiz
estadual que a causa de pedir estava correta, ou seja, a contratao deveria ser pelo regime
estatutrio. Depois, o mesmo professor ingressa na Justia do Trabalho pedindo a
condenao da mesma r ao pagamento das contribuies do FGTS, direito inerentes ao
392

regime da CLT e inexistente no sistema estatutrio. Ento, o juiz do trabalho, reputando
equivocada a deciso sobre a questo prejudicial proferida na Justia Estadual, aceita a
causa de pedir, decide que a contrao devia mesmo ser feita pelo regime da CLT e
condena a r ao pagamento das aludidas contribuies. Unir o melhor de duas realidades
jurdicas incompatveis entre si.

Nos quatro casos acima propostos, a aplicao do artigo 469

do CPC levou a
decises manifestamente contraditrias e, convenhamos, a um verdadeiro absurdo do ponto
de vista sistemtico. No h dificuldade em visualizar uma situao de manifesta injustia
em cada um desses deles.

A doutrina nacional, amparada nesse dispositivo e tambm pelos artigos 5.
e 325 do CPC, defende que a contradio entre os julgados teoricamente possvel, sendo
admitida pelo sistema, embora reconhea a dificuldade de aceitao disso pelo pblico
leigo. Sustenta-se que a imutabilidade das questes prejudiciais s ocorrer se as partes
resolveram ampliar os limites objetivos da coisa julgada propondo uma ao declaratria
incidental, ou, posteriormente, uma ao declaratria autnoma
421
.

421
A propsito as lies de Eduardo Arruda Alvim e Joo Batista Lopes, verbis: Sabe-se que a coisa julgada
material torna imutvel o que tenha decidido, naquele e em qualquer outro processo. Todavia, essa
caracterstica de imutabilidade que nota essencial da atividade jurisdicional, e a distingue da atividade
administrativa, no atinge o que no tenha sido objeto de pedido, porque o juiz decide, apenas, aquilo que
tenha sido objeto do pedido. Os motivos que tero levado o juiz a decidir, desta ou daquela forma, podem ser
rediscutidos noutros processos, inclusive se esses motivos envolverem questes prejudiciais (art. 469, I, do
CPC). A ao declaratria incidental tem a finalidade de fazer que sobre aquilo que o juiz decidir acerca
desses motivos no possa ser mais rediscutido. O juiz j iria, necessariamente, ter de pronunciar-se a
respeito da questo prejudicial (que deve ser examinada em momento lgico antecedente ao mrito); porm,
esse pronunciamento poderia vir a ser revisto noutro processo. Com a propositura da ao declaratria
incidental, isto no mais pode ocorrer, ficando o pronunciamento do juiz, tambm quanto questo
prejudicial, revestido da autoridade da coisa julgada material (que assegura a imutabilidade do decidido,
naquele e noutros processos).(ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999; p. 483); No curso do procedimento, o juiz, com
freqncia, chamado a resolver diversas questes (pontos controvertidos), de cuja soluo
depende o deslinde do mrito da causa. Tais questes, denominadas prejudiciais, porque constituem
premissas necessrias da concluso, so, normalmente, resolvidas incidentemente (incidenter
tantum), de tal modo que os efeitos do pronunciamento judicial respectivo no se projetam fora do
processo, vale dizer, no se constitui a coisa julgada material. Assim, por exemplo, numa ao de
despejo por falta de pagamento, o juiz ter, se houver controvrsia, de resolver sobre a prpria
existncia da relao ex locato. Esse exame ser, porm, incidenter tantum, isto , nada impede que,
em processo futuro, venha a ser, quanto existncia do contrato, proferida deciso conflitante com
a anteriormente prolatada. Tal ocorre a teor do art. 469, III, do CPC, precisamente porque sobre tal
393

Esta linha de raciocnio equivocada porque se apoia em lei
inconstitucional
422
. De fato, o leigo no compreende como que um juiz pode ter julgado a
causa de um jeito e outro juiz de modo completamente contrrio, uma vez que ambos
julgaram a mesma questo diante das mesmas partes e com base na mesma lei. Por sua vez,
tudo o que se afasta demais da concepo de justia do pblico leigo merece reservas,
porque o sistema estatal de justia (incluindo a lei, o Poder Judicirio e todos os que nele
participam) existe para resolver problemas concretos do povo.

A contradio entre os julgados, propiciada pela redao do art. 469 do CPC,
no se coaduna com o princpio da eficincia, seja por admitir que a mesma questo entre
as mesmas partes seja submetida mais de uma vez ao crivo do Poder Judicirio,
contribuindo para a elevao da carga de trabalho, seja por consentir que a mesma questo
envolvendo as mesmas partes possa receber tratamento diferenciado pelo Poder Judicirio
em duas oportunidades diversas, violando com isso o primado da segurana jurdica. A
contradio escrachada de julgamento sobre o mesmo tema no admitida pelo sistema
jurdico dentro de uma perspectiva constitucional.

A este pensamento poder-se-ia objetar no sentido de que as partes da causa
podem, se quiserem, ampliar os limites objetivos da coisa julgada pela propositura de
demanda declaratria incidental (arts. 5. e 325 do CPC), ou ento, quando bem
entenderem, uma ao declaratria autonoma.


provimento judicial no pesa a autoridade da coisa julgada. Em casos como o acima referido, o juiz,
em verdade, no profere qualquer deciso, limitando a sua atividade ao conhecimento da questo
suscitada incidentemente. Outro exemplo, repetido pela doutrina, o do herdeiro que prope ao
de petio de herana. Se, na contestao, for impugnada a condio de herdeiro alegada pelo autor,
o pronunciamento do juiz afirmando essa qualidade no obstar a que, em processo futuro, seja tal
questo rediscutida, por isso que no ocorreu coisa julgada material. Da por que deve ser censurada
a redao do citado inciso III do art. 469, que impropriamente se refere a deciso de questo
prejudicial, em lugar de conhecimento dela. Com efeito, a regra geral de que as questes
prejudiciais so apreciadas incidenter tantum, isto , o juiz no chega propriamente a decidi-las, a
julg-las, porque elas no se inserem no petitum. (LOPES, Joo Batista. Ao declaratria. 5. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002; p. 126/127.)
422
Nossa discordncia no isoladamente com estes dois ilustres juristas, mas sim com toda a doutrina
nacional. Eles foram citados expressamente apenas porque reproduzem claramente, de forma bastante
didtica, o pensamento da doutrina, que, por sua vez, est amparada em texto expresso de lei.
394

Todavia, esta possibilidade engendrada pela lei processual civil deixa livre
vontade das partes a soluo definitiva de uma questo controvertida que j est posta sub
judice, de sorte que a legislao processual, neste ponto como em outros, est
excessivamente arraigada a uma concepo privatista do processo, conflitando com a
moderna axiologia ativista da atividade jurisdicional, que reconhece a sua vinculao com o
direito pblico.

Se uma questo j foi definitivamente resolvida entre as partes, se um fato j
foi tomado como verdadeiro entre as partes, em processo judicial regularmente
desenvolvido sob o crivo do contraditrio, no podem as partes, por ato de simples vontade,
decidir que aquela mesma questo ter de ser decidida novamente em eventuais processos
futuros, porque excluda dos limites objetivos da coisa julgada, ou que aquele mesmo fato
poder ser novamente submetido instruo judicial, sendo submetido a nova valorao
quanto sua existncia.

Embora isso seja admitido pela lei processual civil pelos artigos 5. e 325 do
Cdigo de Processo Civil, quanto questo incidental, bem como pelo art. 469, quanto
verdade do fato reconhecida na deciso, esses dispositivos contrariam veementemente os
valores que se encarnam no princpio constitucional da eficincia. No se pode admitir que
a mesma questo controvertida entre as mesmas partes seja objeto de mltiplos
julgamentos, qui contraditrios entre si, apenas porque as partes no quiseram pedir a
declarao incidental sobre a mesma. Foge do poder legtimo de disponibilidade das partes,
consciente ou no, impedir um nico e seguro julgamento sobre as questes submetidas a
exame do Poder Judicirio.

1.2 A compatibilizao entre os princpios da inrcia e da demanda com o princpio da
eficincia.

O princpio da demanda expressa a idia de que o pedido formulado pela
parte delimita o objeto do processo, fixando os limites da atuao jurisdicional. Ele
correlato ao princpio da inrcia da jurisdio e repousa sobre dois fundamentos: a) o
395

primeiro que, tratando o processo civil de interesses predominantemente privados e
disponveis, defere-se parte interessada a escolha de pedir a proteo do Poder Judicirio
ou no, o momento de faz-lo, bem como a determinao do litgio e dos seus limites a ser
objeto de exame e deciso. Se o processo versa sobre interesse privado de cunho
disponvel, no tem sentido o Estado promover a proteo dos interesses do particular
contra a sua vontade. Se o Estado no pode impor ao particular a proteo dos seus
interesses, tambm no poder exigir que pea proteo alm daquela explicitamente
solicitada, razo pela qual deve o magistrado ater-se ao pedido formulado pelo autor; b) o
segundo fundamento consiste em que, se o juiz pudesse determinar quando agir, sobre o
qu e at que ponto decidir, suas determinaes ficariam seriamente comprometidas com as
suas prprias iniciativas pessoais, tomadas antes mesmo de obter um panorama probatrio
de todos os aspectos do litgio, agindo apenas de modo a corroborar suas concepes
previamente concebidas. Assim, a inrcia do juiz uma garantia da sua imparcialidade de
ambas as partes
423
.

No h dvida, assim, de que o princpio da inrcia, com seu correlato
princpio da demanda, encarnam valores relevantes ao sistema normativo. O problema
que a estrutura legal reflete um comprometimento com uma viso extremamente liberal e
individualista do processo, exacerbando o poder da vontade individual em detrimento de

423
Dois so os fundamentos mais essenciais para a outorga ao interessado do poder de iniciar a prestao
jurisdicional e determinar o seu objeto. De um lado, tem-se a clssica concepo de que, por tratar o processo
civil de interesses predominantemente privados, razovel que se d s partes a prioridade na escolha do
momento em que a proteo ao interesse deve ser realizada, bem como a determinao do litgio que ser
examinado pelo Poder Judicirio. Afinal, se os interesses privados so, em princpio, disponveis, disponvel
tambm deve ser sua forma de proteo. Como lembra Liebman, a respeito do tema, tomando-se por
pressuposto que o objeto do processo apenas trate de interesses privados das partes, o princpio da demanda (e
tambm o dispositivo) nada mais decorrncia do princpio geral que reserva vontade das partes a
disposio de suas relaes jurdico privadas. Por outras palavras, o princpio da demanda, aplicvel de regra
ao processo civil, decorre naturalmente da essncia dos direitos subjetivos sujeitos atuao jurisdicional
civil: tratando-se de direito disponvel, fica a atuao estatal condicionada ao pedido formulado pela parte. E,
se esta condio impe-se como dever ao juiz, logicamente a atividade jurisdicional estar tambm limitada
quilo que fora pedido pela parte. (...) Por outro lado, o princpio em questo tambm tem a funo de
resguardar a imparcialidade do magistrado. Afinal, se tocasse ao juiz quando agir e em que medida e extenso
decidir, abrir-se-ia grande flanco para que o juiz se apresentasse na causa como partidrio de uma tese,
esposando, j no incio do processo um objetivo quanto ao litgio e uma opinio formada a seu respeito. Sob
este ponto de vista, o princpio da demanda exerce um papel preponderantemente psicolgico, tendente a
separar as funes de pedir e de julgar. Procura-se, assim, evitar que o juiz que decidir a controvrsia j
inicie o processo de convencimento predisposto a acolher uma tese ou outra das apresentadas no feito.
(ARENHART, Srgio Cruz. Reflexes sobre o princpio da demanda. In Processo e Constituio, estudos em
396

outros interesses socialmente relevantes para fomentar os elevados escopos da atividade
jurisdicional. A percepo disso deu-se com a ecloso dos direitos difusos e coletivos,
trazendo para o processo conflitos de massa o que propiciou uma verdadeira revoluo na
concepo de vrios dos seus institutos fundamentais , evidenciando a ausncia de
mecanismos processuais que pudessem dar tutela a direitos que transbordavam a esfera de
um nico indivduo
424
.

Luiz Guilherme Marinoni discorre sobre a influncia marcante do esprito
liberal e individualista na formatao dos institutos processuais. Quando trata da tcnica de
antecipao dos efeitos da tutela, encarece que ela no existia anteriormente por obra da
cultura liberal da Revoluo Francesa, que preservava excessivamente a liberdade das
partes, evitando ao mximo a imposio de medidas coercitivas pelo magistrado que
pudessem interferir na vontade dos agentes. Desconfiava-se do Estado, negando-lhe uma
tutela de cunho preventivo. Qualquer violao a direito deveria ser revolvida, apenas ao fim
do processo, com a sua convolao em perdas e danos, deixando intocada, a princpio, a
livre vontade de fazer ou no fazer de qualquer pessoa
425
.

A ao declaratria incidental representa com fidelidade o comprometimento
do sistema normativo com essa ideologia de exacerbao do princpio da demanda, que
impregnou o Cdigo de Processo de 1973. isso o que explica uma questo j haver sido
debatida e discutida pelas partes em livre contraditrio, decidida pelo Poder Judicirio e
mesmo assim poder ser revista em outros processos, apenas porque no houve a vontade
das partes em submet-la aos limites objetivos da coisa julgada, s porque se omitiram,
voluntariamente ou no, na propositura de ao declaratria incidental.

homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier,
coord. So Paulo: RT, 2006; pp. 587-588.)
424
Nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth: A concepo tradicional do processo civil no deixava
espao para a proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes,
que se destinava soluo de uma controvrsia entre as mesmas partes a respeito de seus prprios interesses
individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se
enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a
atuao dos juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por
particulares. (CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988; p. 49/50.)
425
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004; passim.
397

Se observarmos os dois fundamentos inerentes aos princpios da inrcia e da
demanda, quais sejam, preservar a autonomia da vontade das partes em submeter o litgio
ao exame e deciso do Estado, talhando os seus limites, bem como garantir a
imparcialidade do julgador, nenhum deles restaria violado com a supresso da ao
declaratria incidental e a atribuio de coisa julgada deciso das questes prejudiciais e
da verdade dos fatos.

As questes prejudiciais, os fatos controvertidos que o juiz considera
ocorridos ou no, isso faz parte do litgio entre as partes e j foi submetido ao Poder
Judicirio com a demanda principal. Quer dizer, o juiz necessariamente ter de decidir tais
questes de fato ou de direito, com a nica diferena de que sobre elas no recai,
indevidamente, a fora e autoridade da res judicata.

A supresso da ao declaratria incidental no instigaria o juiz a agir de
ofcio porque ele teria de decidir sobre tais pontos de qualquer forma, de sorte que se afasta
qualquer objeo quanto sua perda de imparcialidade. Alm disso, sua supresso no
ampliaria os limites do litgio em si, porque com ela no se traz fatos novos nem se cogita
de providncias outras alm das requeridas pelo pedido, mas apenas se atribui a qualidade
de coisa julgada a tais decises que necessariamente seriam proferidas.

No se trata, portanto, de o Estado se imiscuir em litgio, ou parte dele, que
as partes no quiseram submeter ao seu crivo; o Estado necessariamente ter de analisar e
decidir essa parte do litgio, concernente s questes de fato e de direito que constituem a
premissa sobre a qual a deciso final depender. Trata-se, apenas, de atribuir uma qualidade
a tais decises: dar-lhe a autoridade de coisa julgada
426
.

426
A ao declaratria incidental , pois, a ao (e no mero incidente processual) proposta pelo autor ou
pelo ru, em processo pendente, visando ampliao do mbito da coisa julgada material. Por outras palavras,
a finalidade da ao declaratria incidental estender a autoridade da coisa julgada tambm s questes
prejudiciais, que, de outra forma, seriam apreciadas incidenter tantum. (LOPES, Joo Guimares. Ao
declaratria. 5. ed. So Paulo: RT, 2002; pp. 127-128). O mesmo autor, todavia, censura a redao do inciso
III do art. 469 do CPC, sustentando que esse dispositivo impropriamente se refere a deciso da questo
prejudicial, em lugar de conhecimento dela. Com efeito, a regra geral de que as questes prejudiciais so
apreciadas incidenter tantum, isto , o juiz no chega propriamente a decidi-las, a julg-las, porque elas no se
inserem no pedido. (idem, p. 127). Discordamos: h deciso sim, h julgamento sim das questes
prejudiciais; o que no h simplesmente a atribuio de coisa julgada a tais decises. No correto dizer
398

Os valores que justificam os princpios da inrcia e da demanda so caros ao
sistema e devem ser preservados. O individualismo deve ser preservado, tanto na deciso
da parte em submeter o litgio ao Estado, como tambm em submeter apenas parte desse
litgio. O particular deve decidir se em que medida expor fatos da sua vida, ou submeter
suas relaes jurdicas a exame judicial. No tem sentido o Estado se imiscuir em litgio
que o prprio interessado, titular do direito material violado, no buscou a sua proteo
427
.

Todavia, se os particulares submeteram o litgio ao Poder Judicirio,
travando uma discusso sobre a existncia de certos fatos, ou o acertamento de questes
jurdicas de direito, prejudiciais ao pedido principal, parece inconcebvel que elas possam
decidir sobre quais questes ir recair o peso da coisa julgada, podendo eternamente
ressuscit-las em novas e infindveis batalhas judicirias. As partes podem decidir se vo
submeter um litgio ao exame jurisdicional e em qual a parcela de fatos e relaes jurdicas
iro faz-lo; contudo, no podem ter a disponibilidade sobre a estabilidade das decises
correspondentes, ainda que proferidas incidentalmente num processo.


que o juiz s conhece de tais questes, porque o juiz resolve um ponto de fato ou de direito controvertido
entre as partes, ainda que em carter incidental e prejudicial deciso principal. Se a deciso se limitasse ao
pedido, a nica deciso possvel seria a sentena e no haveria as decises interlocutrias no processo civil.
427
Sobre o tema, Srgio Cruz Arenhart assevera que s a proteo da imparcialidade justifica, hoje em dia, o
princpio da demanda, sendo que a primeira razo, da natureza disponvel dos direitos em conflitos, no o
bastante para a sua sustentao, diante do carter publicstico do processo: Quanto primeira razo invocada
a disponibilidade dos direitos objeto do processo civil brasileiro parece evidente que o motivo
insuficiente. Como bvio, o processo civil (especificamente o brasileiro) lida tanto com direitos disponveis
como com indisponveis. Por outro lado, mesmo nos casos em que a lide versa exclusivamente sobre direitos
disponveis, no se deve esquecer o manifesto interesse do Estado (de cunho nitidamente indisponvel) de
aplicar o direito objetivo e manter a paz social. Nesse sentido, recorda Devis Echanda, tmbm criticando esse
suporte para o princpio da demanda, que a funo do processo sempre ser ejecutar justicia e obtener una
sentencia que se acomode a la verdad y al derecho e cuestin de inters social, cualquiera que sea la rama del
derecho objetivo a que corresponda la custin que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc.
Fosse, portanto, este o nico fundamento para o princpio da demanda, foroso seria concluir que ele no se
sustenta no processo moderno, em que h clara prevalncia do papel pblico desempenhado por este
instrumento. (...) Resta, entretanto, o outro fundamento indubitavelmente de maior peso que sustenta o
princpio da demanda, que a busca na preservao da imparcialidade do juiz. Liebman, a propsito,
considerando eventual possibilidade de ampliar os poderes do juiz, em detrimento da atividade das partes,
concluir, em relao a esta ltima, que restringerne il dominio, per accrescere invece i poteri inquisitori del
giudice, significherebbe in sostanza attenuare la distinzione tra funzione giurisdizionale e funciozione
amministrativa ed introdurre nel processo una tendenza paternalistica che non merita alcun incoraggiamento.
(ARENHART, Srgio Cruz. Reflexes sobre o princpio da demanda. In Processo e Constituio, estudos em
homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier,
coord. So Paulo: RT, 2006; pp. 598-599.)
399

A rigor, a supresso da ao declaratria incidental, com a considerao da
inconstitucionalidade dos artigos 469, 5. e 325 do CPC, no afeta a essncia que justifica o
princpio da demanda: permitir que as partes decidam submeter ou no um litgio ao Poder
Judicirio, bem como fixar os seus limites, garantindo que no haja extrapolao de tais
limites porque repercutiria negativamente na imparcialidade do julgador. Todavia, devido
ao carter eminentemente pblico do processo, no podem as partes controlar tambm o
nvel de segurana que desejam imprimir s decises incidentais de mrito.

Desde que submetido o litgio ao Estado com as propores dadas pelas
partes, as decises incidentes sobre questes de fato e de direito, entre as mesmas partes,
devem merecer a fora de coisa julgada, sob pena de se enfraquecer a harmonia e coerncia
que se espera do sistema estatal de tutela jurisdicional, cobrando-lhe refazer um trabalho j
feito e debruar sobre questes anteriormente apreciadas e decididas, apenas para atender
aos caprichos e convenincias dos particulares.

Dessa forma, alm do art. 469 do CPC, tambm so inconstitucionais, por
arrastamento, as regras previstas nos artigos 5 e 325 do mesmo diploma, que estabelecem e
regulam a ao declaratria incidental. No se pode admitir, luz dos valores de
economicidade e segurana jurdica, como subprodutos do princpio constitucional da
eficincia, reviso ou rediscusso das questes decididas incidentalmente no processo. A
imutabilidade opera-se independente da vontade das partes, como decorrncia natural do
poder de imprio que marca a atividade jurisdicional do Estado.

1.3 Hipteses do sistema brasileiro que do fora de coisa julgada motivao

A tcnica de conferir imutabilidade s questes prejudiciais, ou aos seus
motivos determinantes, j existe no direito brasileiro.

Referimo-nos deciso do juiz criminal sobre a inexistncia do fato tpico
narrado na denncia, bem como sobre a negativa da sua autoria pelo ru. A deciso que
afirma categoricamente a inexistncia do fato, que considera provada a sua inexistncia, ou
400

devidamente comprovado que o ru no o seu autor material, faz coisa julgada no cvel,
nos termos do art. 66 do Cdigo de Processo Penal
428
. Alm disso, se a deciso do juzo
criminal afirmar categoricamente a existncia do fato, ou sua autoria pelo ru, tambm no
poder mais ser discutida no cvel, conforme art. 935 do Cdigo Civil
429
.

No haver coisa julgada, todavia, se o juiz considerar que no h provas
conclusivas quanto existncia ou inexistncia do fato, caso em que dever absolver o ru
por falta de provas, diante do benefcio da dvida
430
.

Observe-se que a existncia ou inexistncia do fato faz parte da motivao
da sentena e no do seu dispositivo. Este contm um comando, que ser de absolvio ou
de condenao. O dispositivo da deciso ser: condeno ou absolvo fulano de tal,
enquanto que a motivao adotada sobre a existncia do fato ou sua autoria ser
necessariamente observada pelo juzo cvel. perfeitamente possvel, outrossim, que o juiz
considere na sua motivao que o fato existiu e foi mesmo praticado pelo ru, mas vai
absolv-lo porque no configura crime, luz do direito aplicvel. De qualquer modo, a
verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena, recebe a imutabilidade
inerente coisa julgada, desde que o pronunciamento judicial tenha sido conclusivo. E o
legislador faz isso pela mesma necessidade de se evitar julgados contraditrios entre si,
pondo em cheque a prpria credibilidade do sistema estatal de justia.

O princpio de independncia entre as instncias mitigado. A razo que
justifica essa soluo legal est justamente na vontade do legislador de coibir julgados
contraditrios entre si. Cabe salientar que, se o juiz reconhece provada a inexistncia do
fato, isso ir beneficiar o ru do processo penal e prejudicar a suposta vtima do fato, que,
mesmo no tendo feito parte do processo penal, ficar sujeita aos efeitos da deciso no

428
CPP, Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta
quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato.
429
CC, Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre
a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal.
430
O nus da prova no direito penal da acusao. Se h dvida quanto ao fato narrado na denncia, o juiz
deve absolver o ru, aplicando o antigo brocardo in dubio, pro reo.
401

cvel. Nesse caso, a verdade dos fatos admitida na sentena vai fazer coisa julgada contra
uma pessoa que sequer foi parte no processo
431
.

Outra hiptese de extenso da coisa julgada s decises incidentais contidas
na motivao vem sendo debatida pelo Supremo Tribunal Federal no controle concentrado
de normas, pela teoria da eficcia transcendente dos motivos determinantes. No controle
direto ou concentrado de normas, as decises do STF tm eficcia erga omnes, conforme
artigo 102, 2., da CF
432
. A teoria da eficcia transcendente dos motivos determinantes
nada mais significa do que estender a eficcia da deciso aos seus motivos determinantes,
ou seja, a eficcia erga omnes no se limita parte dispositiva da deciso, mas tambm
alcana os fundamentos que lhe serviram de alicerce
433
.

Essa teoria da transcendncia dos motivos determinantes decorre de uma
interpretao sistemtica da Constituio Federal, reconhecendo a sua importncia para a
unidade do sistema. Sua aplicao leva ao mesmo resultado, em termos de deciso judicial,

431
A vtima s ingressar no feito penal se quiser, mesmo assim sem a qualidade de parte, como assistente da
acusao.
432
CF, art. 102, 2.: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes
diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade, produziro eficcia contra
todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
433
Veja-se trecho da deciso proferida pelo Min. Celso de Mello na Rcl 2986/SE, publicada no DJ em
1803/2005: O litgio jurdico-constitucional suscitado em sede de controle abstrato (ADI 2.868/PI),
examinado na perspectiva do pleito ora formulado pelo Estado de Sergipe, parece introduzir a possibilidade
de discusso, no mbito deste processo reclamatrio, do denominado efeito transcendente dos motivos
determinantes da deciso declaratria de constitucionalidade proferida no julgamento plenrio da j referida
ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA. Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que
o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURCIO CORREA,
expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurdico, a existncia do fenmeno
da transcendncia dos motivos que embasaram a deciso proferida por esta Corte, em processo de
fiscalizao normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, tambm, prpria
ratio decidendi, projetando-se, em conseqncia, para alm da parte dispositiva do julgamento, in
abstracto, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Essa viso do fenmeno da transcendncia
parece refletir a preocupao que a doutrina vem externando a propsito dessa especfica questo, consistente
no reconhecimento de que a eficcia vinculante no s concerne parte dispositiva, mas refere-se, tambm,
aos prprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede
de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declarao de inconstitucionalidade. No mesmo
sentido o Voto do Min. Celso de Mello na Recl. 5442 MC/PE, publicada no DJ em 06/09/2007: No
questiono a afirmao de que se revela possvel, para efeito de reclamao, invocar-se a teoria da
transcendncia dos motivos determinantes, em ordem a reconhecer consoante j decidido por esta Corte
(RTJ 193/513, Rel. Min. GILMAR MENDES Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA Rcl 2.986-
MC/SE, Rel. Min. CELSO DE MELLO) que o alcance da eficcia vinculante pode estender-se, para alm
402

quando presentes num dispositivo legal as mesmas razes que inspiraram a declarao de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de outro dispositivo em pronunciamento
anterior do Supremo Tribunal
434
.

Mais uma vez, o que animou a criao dessa teoria foi a estabilidade de
decises jurisdicionais sobre um mesmo tema, desta vez eminentemente de direito uma
vez que inserida no controle abstrato de normas, consagrando o valor de segurana jurdica
e provendo com eficincia o sistema de controle constitucional da produo normativa.

A ampliao da coisa julgada, a concentrao do contraditrio e a reunio de
demandas conexas uma tendncia irrefrevel a um sistema que persegue maior
estabilidade e uniformidade na produo de decises jurisidicionais. Sob o ngulo
subjetivo, j h quem sustente a convenincia de uma reforma legislativa no sentido de que
problemas coletivos que envolvem mltiplas pessoas devem ser resolvidos numa nica
ao coletiva, vedando-se a possibilidade de se propor mltiplas aes individuais
435
. Kazuo
Watanabe chega a defender isso de lege lata: sempre que houve incindibilidade do objeto,
s a ao coletiva seria apta resoluo do problema, carecendo de adequao a ao
individual
436
.

Observe-se que a tendncia de conferir uniformidade e padronizao aos
entendimentos judicirios vem sendo cada vez mais enraizada, autorizando a violao da

da parte dispositiva do acrdo, tambm aos prprios fundamentos subjacentes deciso emanada do
Supremo Tribunal Federal.
434
Registre-se, todavia, que no pacfica no STF a possibilidade de utilizao desta teoria.
435
Confira-se trecho de notcia a respeito do pensamento do Presidente da Comisso para reforma do Cdigo
de Processo Civil, recentemente instituda pelo Senado Federal, o Min. Luiz Fux do STJ: Alm da reduo
do nmero de recursos, a comisso pretende estabelecer como regra a coletivizao dos litgios, colocando
como exceo as aes individuais - uma forma de regulamentar as chamadas "class actions" americana. De
acordo com o ministro Fux, para demandas de interesse coletivo por exemplo, aes de dano ambiental e
direitos do consumidor , as pessoas envolvidas no podero mais ajuizar aes individuais. (Notcia do
site www.conjur.com.br, veiculada em 16.10.2009, sob o ttulo Comisso quer um s recurso por instncia,
acesso em 04.11.2009)
436
(WATANABE, Kazuo. Relao entre demanda coletiva e demandas individuais. In Direito Processual
coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio
Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: Editora RT; pp. 156-160). Dessa forma,
guisa de exemplos, se uma pessoa moradora em conjunto habitacional sofresse com o barulho provocado
por uma discoteca, s a ao coletiva poderia obrigar o poluidor sonoro a adequar seu empreendimento aos
403

prpria coisa julgada quando a deciso proferida contrariar julgamento do STF sobre a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, nos termos do art. 475-L, II e 1. e art. 741,
II e pargrafo nico do CPC
437
.

Suprime-se a estabilidade conferida pela deciso apenas s partes em prol da
estabilidade social ou coletiva que se espera dos pronunciamentos do Poder Judicirio. A
justia no pode cambiar conforme a posio dos sujeitos, o clima do tempo, o humor do
juiz ou fatores congneres. Claro que tudo isso faz parte do processo e sempre far, dadas
as idiossincrasias da nossa condio humana; todavia, sempre que se vislumbrar
mecanismos de eliminao desses fatores subjetivos e aleatrios no julgamento das causas,
tais mecanismos devem ser exercitados em prol da unifomidade, padronizao e
estabilidade social ou coletiva das decises estatais, que passa necessariamente pela
aplicao da mesma tese jurdica a todos quantos estejam sob a mesma situao ftica.

1.4 A posio da doutrina nacional a propsito do artigo 469 do CPC

Giuseppe Chiovenda foi a grande influncia para o tema dos limites
objetivos da coisa julgada, inspirando a criao do art. 469 do CPC e de toda a doutrina
nacional. Ele sustentava que a coisa julgada limita-se ao bem da vida disputado pelas
partes. O juiz representa a vontade do Estado e essa vontade recai apenas sobre os bens
objeto de disputa, no interessando lei o raciocnio lgico desenvolvido pelo juiz para
reconhecer a pertinncia do bem disputado a qualquer das partes, nem mesmo eventuais
equvocos no desenvolvimento desse raciocnio. Por isso, no se estende a autoridade da
coisa julgada s questes prejudiciais, que s foram resolvidas para possibilitar o
desenvolvimento do processo, como caminho a ser necessariamente percorrido para afirmar
a vontade do Estado, esta sempre a recair sobre o bem postulado. Outrossim, o
ordenamento jurdico no pode alterar os fatos tal como ocorreram, nem pretende fazer

padres ambientais aceitos pelas autoridades administrativas. A sntese do pensamento deste autor j foi
delineada no captulo 1.
437
Estes dispositivos consideram inexigvel o ttulo judicial ensejando o acolhimento de embargos quando
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas como incompatveis com a Constituio Federal.
404

isso, razo pela qual a verdade dos fatos estabelecida na sentena tambm no recebe a
autoridade da coisa julgada
438
.

A maior parte da doutrina nacional, seguindo este entendimento, aplaudiu o
disposto no art. 469 do CPC de 1973. Antes, o art. 287 do CPC de 1939 deixava aberto o
entendimento de que a autoridade da coisa julgada abrangia as questes prejudiciais
439
.

438
Para encerrar o estudo da ao, deve-se tratar da coisa julgada, porque tambm nos apresenta o processo
considerado no resultado favorvel a uma parte. O bem da vida que o autor deduziu em juzo (res in iudicium
deducta) com a afirmao de que uma vontade concreta da lei o garante a seu favor ou nega ao ru, depois
que o juiz o reconheceu ou desconheceu com a sentena de recebimento ou de rejeio da demanda, converte-
se em coisa julgada (res iudicata). A res iudicata outra coisa no para os romanos do que res in iudicium
deducta depois que foi iudicata (supra, n. 32): res iudicata dicitur quae finem controversarium pronuntiatione
iudicis accipit, quode vel condenatione vel absolutione contigit (fr. 1 Dir. de re iud. 42,1). Podemos
igualmente asseverar que a coisa julgada no seno o bem julgado, o bem reconhecido ou desconhecido
pelo juiz; e apenas substitumos a alternativa do texto romano (sentena de condenao ou de absolvio) pela
alternativa mais abrangente (porque nela se compreendem tambm as sentenas declaratrias) de sentena de
recebimento ou de rejeio. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo:
Editora Saraiva, 1969. 3. ed. Traduo da segunda edio italiana por J. Guimares Menegale, vol. I, grifos
no original; p. 369); O raciocnio sobre fatos obra da inteligncia do juiz, necessria como meio para
preparar a formulao da vontade da lei. Por vezes, como verificamos (nas provas legais), o juiz no pode
sequer raciocinar sobre fatos (supra, n. 32). O juiz, porm, no somente um lgico, um magistrado.
Atingido o objetivo de dar formulao vontade da lei, o elemento lgico perde, no processo, toda a
importncia. Os fatos permanecem o que eram, nem pretende o ordenamento jurdico que sejam considerados
como verdadeiros aqueles que o juiz considera como base de sua deciso; antes, nem se preocupa em saber
como se passaram as coisas, e se desinteressa completamente dos possveis erros lgicos do juiz; mas limita-
se a afirmar que a vontade da lei no caso concreto aquilo que o juiz afirma ser a vontade da lei. O juiz,
portanto, enquanto razoa, no representa o Estado; representa-o enquanto lhe afirma a vontade. A sentena
unicamente a afirmao ou negao da vontade do Estado que garanta a algum um bem da vida no caso
concreto; e s a isto se pode estender a autoridade do julgado; com a sentena s se consegue a certeza da
existncia de tal vontade e, pois, a incontestabilidade do bem reconhecido ou negado. (idem, pp. 371-372);
A coisa julgada a eficcia prpria da sentena que acolhe ou rejeita a demanda, e consiste em que, pela
suprema exigncia da ordem e da segurana da vida social, a situao das partes fixada pelo juiz com respeito
ao bem da vida (res), que foi objeto de contestao, no mais se pode, da por diante, contestar; o autor que
venceu, no mais pode ver-se perturbado no gozo daquele bem; o autor que perdeu, no lhe pode mais
reclamar, ulteriormente, o gozo. A eficcia ou a autoridade da coisa julgada , portanto, por definio,
destinada a agir no futuro, co relao aos futuros processos. Pelo contrrio, a soluo adotada pelo juiz para as
questes lgicas suscitadas no processo, concernentes a pontos processuais ou substanciais, de fato ou de
direito, exatamente por ser preparatria da deciso de recebimento ou de rejeio, no tem a eficcia peculiar
a esta ltima; tem, somente, eficcia mais restrita, imposta por exigncias de ordem e de segurana no
desenvolvimento do processo e pela necessidade de fixar o resultado do processo que consiste na precluso da
faculdade de renovar a mesma questo no mesmo processo. Desta premissa decorre estoutra afirmao: que a
resoluo judicial das questes lgicas, longe de conduzir em si o selo da verdade eterna, no exclui a que a
questo possa sempre se renovar em subseqentes processos, toda vez que se possa fazer isso sem atentar
contra a integridade da situao das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da vida controvertido. A mais
importante aplicao dessas proposies refere-se s questes prejudiciais, de que trataremos mais de espao
no pargrafo seguinte. sempre possvel discutir livremente numa lide sucessiva as questes prejudiciais
decididas numa anterior, a menos que, por disposio especial de lei ou por vontade das partes, a contestao
surgida no processo precedente, sobre um ponto prejudicial, seja equiparada a uma ao declaratria
(declarao incidental) caso em que nos defrontamos com uma demanda autnoma, concernente a um bem da
405

Cndido Rangel Dinamarco defende a norma do art. 469 do CPC. Primeiro a
sintetiza, asseverando que Somente o preceito contido na parte dispositiva das sentenas
de mrito fica protegido pela autoridade da coisa julgada material, no os fundamentos em
que ele se apia.
440


Depois explica, com razo, que na realidade, todos os trs incisos referem-
se motivao da sentena, pois os dois ltimos no passam de meras especificaes do
primeiro. Todavia, ele sustenta que essa soluo deveria ser adotada ainda que nada
dispusesse a lei de modo explcito, justificando assim: o confinamento da coisa julgada
parte dispositiva da sentena inerente prpria natureza do instituto e sua finalidade de
evitar conflitos prticos de julgados, no meros conflitos tericos (Liebman).
441
Ele que
conclui que a resoluo desses conflitos prticos que atende ao escopo pacificador da
jurisdio, e que no se presta para fixar teses jurdicas, nem para a descoberta da verdade
dos fatos
442
.


vida diverso, isto , a certeza sobre a relao prejudicial, com a conseqncia de que a sentena, desde que
receba ou rejeite a demanda de declarao incidental, ter efeito de coisa julgada. (idem, pp. 374-375)
439
Continuava majoritria, entremente, a corrente que interpretava letra o dispositivo em aluso [art. 287
do CPC de 1939], estendendo s premissas necessrias a autoridade da coisa julgada e, portanto, resoluo
das questes prejudiciais. (FABRCIO, Adroaldo Furtado. A ao declaratria incidental. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1976; p. 89).
440
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. III. So Paulo: Editores
Malheiros, 2001; 313.
441
Ele exemplifica casos de conflitos prticos e um caso de conflito terico: Se uma sentena anunciasse a
separao judicial de determinados cnjuges e outra declarasse que o autor no tem direito separao, como
ficariam eles: casados ou separados? Se uma sentena me condenasse a cumprir determinada clusula
contratual e outra declarasse que nada devo em virtude dela, qual seria a conduta a observar em cumprimento
a elas: cumprir ou no cumprir? Tais conflitos seriam manifestamente prticos, porque capazes de causar
incertezas na vida comum das pessoas. Mas dificuldades dessa ordem inexistem quando uma sentena declara
que um ru no tem a obrigao de cumprir determinada clusula, pelo fundamento de ser nulo todo o
contrato, e outra o condena a cumprir outra clusula do mesmo contrato, afirmando a validade deste puro
conflito terico, que no impede o cumprimento prtico de nenhuma dessas decises. Os indesejveis
conflitos tericos so evitados ou removidos mediante outras tcnicas processuais, no pela coisa julgada.
(idem, p.313.)
442
Evitar conflitos prticos do julgado o resultado que se coaduna com o escopo pacificador da prpria
jurisdio, a qual no se exerce para fixar teses jurdicas nem para a descoberta da verdade dos fatos como um
objetivo em si prprio. O que importa pacificar pessoas e eliminar seus conflitos mediante a definio de
direitos, obrigaes e comportamentos a adotar, sem deixar resduos da insegurana jurdica que instabiliza
relaes (supra, nn. 48 ss, 952, 954 etc); a descoberta da verdade mediante a instruo e cognio realizadas
no processo, mero instrumento para a busca da justia nas decises. (idem, p. 314)


406

Concordamos com a concluso: a descoberta da verdade dos fatos ou a
fixao de teses no um objetivo em si prprio; s em carter indireto ou mediato, como
um caminho a ser trilhado para a prestao da tutela jurisdicional e da pacificao com
justia, que se busca a verdade dos fatos e as decises incidentais sobre relaes jurdicas.

Todavia, no se pode negar que a existncia desses conflitos meramente
tericos causa insatisfao e compreenso do jurisdicionado quanto ao funcionamento da
Justia, pondo-a em descrdito. Nenhum leigo entende como pode um juiz declarar um
contrato nulo porque eivado de vcio de legalidade insanvel e outro juiz obrigar o
contratante a pagar uma parcela do mesmo contrato, afastando a nulidade. A impresso que
fica que a sorte de a causa ser distribuda ao juiz A ou B tem uma importncia
preponderante do que o prprio direito que as partes ostentam. Se a tnica do sistema for a
sorte e no a razo, ou a lgica, ele perder sua credibilidade e com isso a sua prpria
aptido de resolver conflitos sociais com a almejada pacificao, num inconveniente
desgaste de legitimidade.

Alm disso, se o objetivo pacificar com justia, que isso seja feito com
uma s deciso sobre a mesma questo de fato ou de direito. Essa nica deciso pode ser a
pacificadora; a deciso que resolve o conflito incidental numa ao, mas existente entre as
partes, deve ser essa deciso, no se podendo aceitar que a mesma chama do litgio venha a
se acender em outras oportunidades. A outorga da coisa julgada verdade dos fatos
estabelecida na sentena e s decises das questes prejudiciais promove muito mais
amplamente a pacificao com justia do que a outorga de coisa julgada restrita ao
comando dispositivo da deciso final.

Por outro lado, com a atribuio da autoridade de coisa julgada s questes
prejudiciais de fato ou de direito, tanto os conflitos prticos como os conflitos meramente
tericos cuja nefasta importncia prtica no se pode ignorar deixam de existir. A
estabilidade conferida a tais decises diminui significativamente a contradio na prestao
da tutela jurisdicional, alm de evitar que o mesmo litgio, discutido incidentalmente num
407

processo, seja discutido em outro em carter principal, como o prprio bem da vida
postulado pelo autor e recusado pelo ru.

Cndido Dinamarco aduz que h outras tcnicas processuais para remover os
indesejveis conflitos tericos, sem as mencionar, no pela coisa julgada. Ora, a
tcnica capaz de evitar esses conflitos tericos, que multiplicam o trabalho jurisdicional no
enfrentamento da mesma questo entre as mesmas partes, que podem afetar a credibilidade
do sistema estatal de prestao jurisdicional e minar a segurana que dele se espera,
consiste justamente na utilizao da ao declaratria incidental. Todavia, no se pode
deixar ao exclusivo alvedrio das partes a estabilidade que se espera dos pronunciamentos
judicirios que resolvem conflitos de interesses.

Outro rduo defensor da posio restritiva quanto aos limites objetivos da
coisa julgada Adroaldo Furtado Fabrcio, em monografia sobre a ao declaratria
incidental. Ele qualificou de infeliz o texto do art. 287 do CPC de 1939, que dava
margem ao entendimento de que a coisa julgada abrange as questes decididas em carter
prejudicial. Sua tese segue fielmente a posio de Giuseppe Chiovenda e Francesco
Menestrina: sustenta que a sentena uma resposta ao pedido e se o juiz decidir alm dele,
sua deciso ser ultra ou extra petita; a extenso da res iudicata no pode ser maior que a
da res iudicanda; enquanto formula premissas, ainda que resolvendo questes, o juiz no
ingressou no objeto do pedido
443
.


443
De resto, moeda corrente entre os estudiosos do processo que a sentena a resposta do juiz aos
pedidos das partes. Assim, os limites dos pedidos circunscrevem tambm a rea a ser coberta pela
manifestao judicial autoritativa. A extenso da res judicata no pode ser maior que a da res judicanda,
delimitada pelos pedidos. Ora, bem de ver que, enquanto formula as premissas, e mesmo quando tal
formulao envolva resoluo de questes que no foram objeto de pedidos, o juiz no ingressou ainda
naquela rea definida como objeto do iudicium. Se, no curso dessa exteriorizao de seu labor racional, o juiz
formula proposies que importam em reconhecer bens da vida a alguma das partes ou em deneg-los, est
decidindo e no mais fundamentando; tal proposio, mesmo espacialmente deslocada, integra o decisum, e
de duas uma: ou o ponto julgado heterotopicamente se compreende nos limites dos pedidos, e sobre ele se
constitui a coisa julgada, ou no se contm nestes extremos, e houve deciso ultra ou extra petita. Pensando
nessa eventualidade de sentenas tecnicamente mal formuladas, a dispersar ao longo da motivao fragmentos
do dispositivo, que se tem advertido: a assertiva de que a coisa julgada se limita objetivamente concluso
no se refere apenas e necessariamente parte final da sentena, posposta normalmente fundamentao
no sentido espacial, mas a todas as passagens que, com essa ou outra localizao, tenham provido sobre
408

Essa posio, com a devida venia, procura mascarar a natureza do ato do juiz
a respeito das questes incidentais. Dizer que ele resolve essas questes, para segregar tal
ato da deciso, circunscrita ao pedido, mero jogo de palavras usado para no reconhecer
que o juiz decide sim as questes prejudiciais. Ainda que para decidir sobre o pedido,
porque a sentena mesmo resposta ao pedido, o juiz necessariamente decide as questes
prejudiciais que se lhe apresentam. Tais questes, por isso, fazem parte da res iudicanda.
Quando o juiz decide tais questes, no est a proferir deciso ultra ou extra petita, uma
vez que s poder decidir sobre o pedido se decidir as prejudiciais. Quando o juiz condena
o ru ao pagamento de alimentos em favor do autor, decorrente da relao de parentesco,
declara que o ru pai do autor. um caminho a ser necessariamente percorrido para dar a
resposta ao pedido. No h dvida que o juiz decide isso e declara a paternidade.

Todo o problema no est na natureza do ato do juiz que resolve as
questes prejudiciais, porque este ato deciso. O problema est na convenincia, ou no,
de se atribuir fora de coisa julgada sua autoridade deciso sobre a questo
prejudicial. E mesmo uma questo de convenincia, do que melhor para o sistema
jurdico. Seria perfeitamente possvel no existir a autoridade da coisa julgada para nenhum
aspecto da deciso, estend-la para as questes de fato e de direito controvertidas, como
entendemos mais conforme Constituio, ou permanecer com a resposta dada pela lei
ordinria, estampada no art. 469 do CPC
444
.

Insistimos, contudo, que a resposta legislativa prestigia excessivamente a
vontade das partes, em detrimento do carter publicstico do processo, da segurana que
deve pairar sobre as decises judicirias e da economia processual consistente em resolver

pedidos das partes. (FABRCIO, Adroaldo Furtado. A ao declaratria incidental. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1976; pp. 84-85).
444
O prprio Adroaldo Furtado Fabrcio reconhece isso: A auctoritas rei iudicatae, outrossim, responde
precipuamente a uma necessidade prtica, a um imperativo de convenincia social: indispensvel
estabilidade e segurana das relaes que os conflitos de interesse cheguem a um termo definitivo. A
justificao do instituto continua a assentar, como ao tempo dos romanos, em bases antes polticas e
sociolgicas do que propriamente jurdicas. No por outro motivo que, ainda hoje, entre as proposies
numerosas e variadas tendentes a justificar no plano jurdico o instituto nenhuma logrou pacificar em torno de
si a doutrina, ou sequer reuniu soma expressiva de opinies convergentes. Nenhuma delas dispensa,
outrossim, o socorro do embasamento sociolgico, fracassando as tentativas que dele quiseram prescindir.
(idem, p. 84)
409

um litgio, ou um aspecto de um litgio, uma nica vez. Obstrui, portanto, a veia axiolgica
que deflui do princpio constitucional da eficincia.

Quando as partes controvertem sobre uma questo prejudicial de fato ou de
direito, h um conflito de interesses latente e j vertido sobre a apreciao judiciria. Se o
ru nega a paternidade da ao de alimentos, h um conflito de interesses em torno dessa
questo, sendo de todo conveniente que a deciso proferida neste processo, em carter
incidental, adquira a qualidade de imutvel dada pela autoridade da coisa julgada.

1.5 A posio de Ronaldo Cunha Campos

Exceo que merece destaque est na posio de Ronaldo Cunha Campos.
Ele criou uma engenhosa teoria que d peculiar interpretao ao art. 469 do CPC; embora
no concordemos com sua estrutura, desenvolve um raciocnio interessante e apresenta
concluso muito similar desta tese.

Este autor diferencia fatos simples de fatos jurdicos, bem como os motivos
das razes da deciso.

Fatos simples, no seu entendimento, so eventos cujo encadeamento leva
concluso da ocorrncia ou no de um fato jurdico. Assim, uma pessoa ser vista
empunhando uma tocha perto de um prdio que sofre incndio um fato simples, enquanto
o sinistro sofrido pelo prdio o fato jurdico, que implica o dever de indenizar. O fato
simples presta-se apenas a identificar o autor do incndio, no sendo insubstituvel nessa
sua funo; a autoria poderia decorrer da deteno do indivduo, logo aps o incndio,
saindo do prdio com os instrumentos necessrios provao do sinistro. Os fatos simples
so substituveis, j o fato jurdico insubstituvel, uma vez que sem ele no h
responsabilidade civil
445
.

445
Outro exemplo que ele d de fato simples seria o pagamento do IPTU relativo a um imvel, indicativo da
ocorrncia de animus domini, elemento de convico do juiz. O mesmo fato pode ser substitudo pela
contratao de uma empreiteira para melhorar ou amorfosear o imvel. O fato jurdico, insubstituvel porque
sem ele no h usucapio, a posse qualificada pelo lapso temporal previsto em lei. (CAMPOS, Ronaldo
Cunha. Limites objetivos da coisa julgada. 2. dd. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1988; p. 85).
410

Os motivos, por sua vez, so as relaes estabelecidas entre os fatos
ocorridos na vida fenomnica (que ele chama de fatos da lide), na realidade concreta,
com a representao desses fatos feita dentro do processo. O juiz no tem contato com os
fatos como verdadeiramente ocorridos na realidade, mas sim com as suas representaes no
processo, com a construo desses fatos mediada pelas provas. A partir da instruo, o juiz
ir considerar os fatos simples alegados pelas partes ocorridos ou no e deles vai inferir a
ocorrncia ou no dos fatos jurdicos, tambm contidos nas razes da pretenso ou da
resistncia. Assim, os motivos so as escolhas feitas pelo julgador entre os fatos simples,
considerando-os ocorridos ou no, para relacion-los com os fatos jurdicos. So estes
elementos de convico, substituveis, para os quais no h necessidade de comunicar a
autoridade prpria da coisa julgada.

J as razes da deciso constituem os fatos jurdicos, considerados ocorridos
ou no, que integram a coisa julgada
446
. Ele entende que deve ser superada a dicotomia
entre fato e direito, razes de fato e razes de direito; quando o juiz reconhece um fato
jurdico como ocorrido, imediatamente j lhe outorga os efeitos que decorrem da lei
447
.

No seu entendimento, h duas cadeias de fatos a serem consideradas. Uma
que opera no plano real, da lide vivida entre as partes; a outra no plano do processo. Neste
plano, os fatos ocorridos na realidade so representados. Os motivos so as relaes
estabelecidas pelo juiz para eleger os fatos jurdicos alegados pelas partes, a partir dos fatos
simples, sendo ambos representados no processo. Assim, os motivos so relaes que se

446
Consistindo as razes da deciso em fatos jurdicos, nelas encontraramos os elementos necessrios para a
sua sustentao (idem, p. 80)
447
Se, na reivindicatria, o autor sustenta sua pretenso no domnio, o ru encontra na alegao de usucapio
o amparo de sua resistncia. Se a deciso acolher a pretenso, o fluxo dos fatos ter um determinado sentido,
a recuperao do imvel pelo proprietrio. Se acolhida a contestao, os fatos evoluem de forma diversa: o
ru adquire a propriedade e a situao se consolida. Dessa forma, a relevncia atribuda pelo julgador a um ou
outro fato determinar a sua deciso e por isto os fatos (alegados como existentes, Cap. 3, item 6) so razes
da deciso. (...) Assim ao optar pelo fato jurdico contido em uma das razes [refere-se pretenso ou
defesa] o julgador j procede aplicao da lei. Se o julgador acolhe um dos fatos, e determina que o fluxo
interrompido pela lide tenha seguimento nos termos da eficcia daquele fato, reconheceu a existncia de
direito que tornou o fato idneo a produzir este efeito. J examinamos que uma situao jurdica causa de
uma outra, efeito, se o direito lhe comunica esta idoneidade, isto , diz ser ela apta a gerar o efeito.
Consequentemente ao optar por um fato o julgador reconheceu-o jurdico, entendeu que nele se continha uma
situao apta a produzir um efeito jurdico, e por isto reconheceu necessariamente a incidncia do direito.
(idem, pp. 76-78).
411

estabelecem apenas internamente, dentro da cadeia de fatos prpria do processo. Eles tm
por funo propiciar a escolha dos fatos jurdicos, quando h controvrsia sobre quais
tenham ocorrido e por isso a sua eficcia se esgota no processo, no se integrando na cadeia
de fatos fora do processo. Porm, uma vez feita a escolha de fatos jurdicos, ela ser
imediatamente relevante para a cadeia de fatos onde eclodiu a lide, pois da opo pelos
fatos contidos em uma das razes depender o sentido da evoluo desta cadeia
448
.

O juiz reconhece que um fato jurdico ocorreu no mundo fenomnico e a lei
lhe atribui determinada eficcia, de modo que o fluxo normal dos acontecimentos impunha
a ecloso desta eficcia. s vezes, contudo, a fora da lei no suficiente para surtir essa
eficcia; o julgado, assim, propicia a eficcia ao fato jurdico que a lei, por si s, no foi
capaz de produzir, pelo comportamento espontneo das partes envolvidas. Se a vitalidade
da lei falhou, torna-se necessrio substitu-la pela fora do julgado. Isso explica porque a

448
Distinguimos dois planos: uma cadeia de fatos onde eclodiu a lide e No processo os fatos so
representados, no s os jurdicos como os simples, acentuava LOPES DA COSTA e o reafirma CALMON
DE PASSOS. A funo dos fatos simples revelar as caractersticas dos jurdicos que sustentam a pretenso,
ou a resistncia. Entretanto, necessrio aferir-se as relaes entre os fatos e suas representaes no processo,
bem como as relaes entre os fatos simples e os jurdicos. de se notar que estas ltimas relaes tambm se
revelam pelas relaes entre as suas representaes. Os fatos como tal no esto contidos no processo, nele
encontram-se suas representaes. LOPES DA COSTA d-nos os seguintes exemplos de fato jurdico e fato
simples: algum atear fogo a uma casa (fato jurdico); ser o incendirio visto, pouco antes do incndio,
empunhando uma tocha (fato simples). Todavia, nenhum deles, na sua realidade concreta est presente no
processo. As testemunhas trazem suas representaes, bem como a percia pode reproduzir os resultados do
incndio. Tudo , entretanto, reproduzido, mesmo porque, como lembra CAPOGRASSI, o processo um
presente e inmeros fatos pertencem ao passado. Aferir a validade dessas representaes , no nosso entender,
motivar. Verificar as caractersticas (a se incluindo a prpria existncia) dos fatos jurdicos atravs dos
simples tambm motivar. As relaes obtidas por esta atividade so os motivos. O julgador proferir uma
deciso elegendo os fatos jurdicos apresentados pelas partes em suas razes. Todavia, para proceder a esta
opo, dever guiar-se pelos motivos, pois no dispe de contato direto com os fatos, somente dispe de
representaes. Para us-las dever estabelecer as relaes a que nos referimos. Se estes so os motivos, eles
determinaro a sua opo. (...) Os motivos tem por funo propiciar a escolha, e por isto tm eficcia no
processo, no se integrando na cadeia de fatos fora do processo. Nesta ltima insere-se o julgado que a tem
eficcia. S mediatamente os motivos so relevantes para os fatos da lide, sua eficcia se revela atravs da
opo que determinaram. Esta escolha sim imediatamente relevante para a cadeia de fatos onde eclodiu a
lide, pois da opo pelos fatos contidos em uma das razes depender o sentido da evoluo desta cadeia. Os
motivos no integram a coisa julgada, pois, como se viu, sua eficcia se esgota na cadeia de fatos que forma a
deciso, no chegam a integrar a cadeia de fatos onde se insere a lide. Pertencem propriamente ao plano da
representao destes fatos e no ao plano onde eles evoluem. Por isto, se os fatos jurdicos so insubstituveis,
os motivos, ao contrrio, o so. (idem, pp. 83-85) (...) Isto distingue os fatos que chamamos simples, dos
jurdicos contidos na cadeia onde surgiu a lide. Estes ltimos, os jurdicos, inseridos em um fluxo
interrompido, necessitam da eficcia do julgado para que readquiram sua prpria eficcia paralisada pela lide.
Conseqentemente tais fatos, da lide, como se mostrou, integram a coisa julgada, pois desta integrao resulta
a recuperao da eficcia destes fatos. Este fenmeno nos revela a funo da autoridade da coisa julgada
(idem, p. 93).
412

razo da deciso, que incorpora a (in)existncia de fatos jurdicos jurdicos, deve adquirir as
qualidades de imperatividade e imutabilidade: para que o fluxo normal dos fatos tenha
seguimento, adquirindo existncia jurdica o fato criado na sentena (resultante da
deciso)
449
.

Esta engenhosa construo lhe permitiu sustentar que o art. 469, I, do CPC,
quando alude a motivos, no se refere s razes da deciso, que so abrangidas pela coisa
julgada porque integram a prpria deciso e repercutem na cadeia de fatos da realidade. O
art. 469, II, quando trata da verdade dos fatos, est se referindo ao acerto dos motivos, isto
, das relaes tomadas pelo magistrado para inferir a ocorrncia de fatos jurdicos a partir
de fatos simples. No importa se os fatos representados correspondem realidade ou se o
juiz acertou quando considerou ocorridos determinados fatos jurdicos; essa a verdade dos
fatos a que alude o art. 469, II, do CPC. J os fatos jurdicos em si considerados fazem parte
da deciso e recebem a autoridade da coisa julgada, conforme dispem os art. 458, III e 468
do CPC
450
.

449
Eclodindo a lide no fluxo dos fatos, a fora da lei no suficiente para que uma situao se transforme em
outra, que o seu efeito, ou eficcia. O fato jurdico est paralisado. A fora atribuda pelo sistema legal ao
ttulo de domnio nem sempre bastante para que seu titular obtenha a posse do bem. Verificada a resistncia
de um invasor necessrio o processo. O julgado comunicaria, assim, uma eficcia complementar ao fato, na
acepo de que a lei, por si s, no foi suficiente para possibilitar o desenvolvimento de uma situao inicial
em uma final por ela prevista, ou eficcia. Na eficcia complementar h retroatividade uma vez que situao
anterior comunica-se uma eficcia que no possua. Isto explica porque a razo da deciso, que so fatos,
deve necessariamente compreender-se na coisa julgada, adquirindo as qualidades de imperatividade e
imutabilidade. As razes da deciso os fatos necessitam da fora do julgado para adquirir a eficcia
complementar, para que o fluxo dos fatos tenha seguimento, e adquira existncia jurdica o fato criado na
sentena (resultante da deciso). Se a vitalidade da lei falhou, como diz CAPOGRASSI, necessrio
substitu-la pela fora do julgado. (idem, pp. 78-79)
450
J observamos que o fato, tal como existe na realidade, no pode ser levado ao processo. Neste o real
representado. Isto nos leva a entender que o termo verdade significa a fidelidade das representaes dos fatos.
O processo necessita de representar fatos, suas relaes, para conhecer os fatos jurdicos inseridos na cadeia
onde a lide se manifestou. Este esforo de representao pode ou no ser correto. Se correto teramos a
verdade dos fatos, a representao fiel. Ora, como j sustentado antes, este trabalho de representao esgota
sua funo no processo, e portanto tecnicamente no deve necessariamente ganhar a autoridade da coisa
julgada, vez que no desenvolver eficcia fora do processo. Desta forma entendemos que o termo verdade se
refere representao dos fatos e suas relaes. Nesta altura poderia ser levantada a seguinte objeo: se a
expresso verdade dos fatos no distingue espcies de fatos, por que no incluir no seu mbito tambm os
fatos jurdicos, afirmados como razo de deciso, pois estes tambm so representados. Entretanto no colhe
objeo. O inciso em exame diz textualmente: a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da
sentena (os grifos so nossos) [do autor]. A limitao contida no texto refere-se pois exclusivamente ao
contedo dos efeitos da sentena, excludo pois seu dispositivo. Tratando-se de disposio que restringe no
pode ela pois ser estendida, no atingindo portanto o dispositivo. Ora, os fatos jurdicos afirmados como
razes da deciso so soluo de questes e como tal pertencem ao dispositivo da sentena (CPC, 458, III), e
consequentemente a estes fatos no se refere o inciso II do art. 469. (idem, p. 95).
413

Quanto s questes prejudiciais referidas pelo art. 469, III, do CPC, ele
entende que so apenas as que surjam aps o processo. Ele afirma que a lide no esttica
no tempo e que novos fatos lhe alteram. Quando o art. 470 do CPC trata das questes
prejudiciais, estaria se referindo a questes supervenientes, para as quais h necessidade de
propor a demanda incidental prevista nos arts. 5. e 325 do CPC. Esta seria a utilidade no
manejo da ao declaratria incidental. As questes que se afirmam como premissa das
razes de decidir, por sua vez, j esto colhidas pela autoridade da coisa julgada
451
.

Discordamos de vrios pontos da obra de Ronaldo Cunha Campos, a
comear pela prpria compreenso da coisa julgada, quando ele diz que tem por funo
comunicar a fatos jurdicos determinada eficcia onde a norma legal se revelou

451
Apesar de reconhecer a vinculao da questo prejudicial decidida e o comando contido no dispositivo da
sentena, MENESTRINA assenta ser regra que a coisa julgada no se forma sobre as mesmas. Para que tal se
d necessria a propositura de uma ao declaratria incidental. Na verdade no vemos sustentao
cientfica para esta posio. Existente o vnculo de causalidade jurdica entre a questo e o comando, a
autoridade da coisa julgada deve a ela estender-se. A eficcia do comando implica a eficcia dos fatos
jurdicos onde este comando se assenta. J desenvolvemos a demonstrao de que o comando contido na
sentena est inserido em uma cadeia de fatos jurdicos, onde a eficcia de uns condio da eficcia de
outros. Se o comando acolhe um pedido, reconhece eficazes os fatos jurdicos afirmados pelo autor. A lide
havia paralisado esta eficcia; a sua soluo a restabelece. Ora, a deciso das questes prejudiciais,
exatamente porque referem-se a fatos contidos na cadeia cuja eficcia a sentena restabelece no pode ser
excluda do mbito da autoridade da coisa julgada. o prprio MENESTRINA que, constatando o que
denomina de prejudicialidade, revela a concatenao dos fatos jurdicos e demonstra que a eficcia de um
condio da eficcia do outro. Consequentemente, o restabelecimento da eficcia jurdica do fato subseqente
implica o restabelecimento da eficcia do anterior condicionante. imposio jurdica e no somente lgica.
(idem, pp. 106-107) (...)A deciso sobre a matria contida na prejudicial, como exame de questo j
principal, suscetvel de integrar a coisa julgada, como questo decidida, nos termos dos artigos 468 e 458,
III, do CPC (p. 113) (...) Assim, no nosso entender a questo prejudicial teria por suporte a modificao do
estado de fato da lide aps formado o processo, posteriormente formulao das razes das partes e
configurao das questes originrias. S para o acertamento das questes geradas por modificaes
posteriores formao do processo seria necessria a declarao prejudicial. (fl. 149) (...) Convm, no
momento, fixar duas proposies: a) questo prejudicial gerada pela dvida suscitada quanto razo que
traduza fatos jurdicos supervenientes formao do processo, e de cuja soluo dependa a composio da
lide. LAURIA TUCCI, ao examinar o art. 462 do CPC, destaca a questo prejudicial gerada por fato
superveniente. Entretanto afasta-se de nosso pensamento quando v na supervenincia apenas uma causa de
prejudicialidade. Ns entendemos ser a supervenincia o nico suporte da questo prejudicial; b) Os fatos
existentes quando da instaurao do processo devem integrar necessariamente as razoes das partes quando
desta instaurao. Destes fatos j existentes surgem as razes e conseqentes questes originrias, cuja
deciso, independentemente da propositura de medidas especiais, integraro a coisa julgada, se tais decises
se ligam integrao da lide como suas razes. Estas ltimas no reclamam declarao prejudicial. Por outro
lado indispensvel assinalar que tais fatos, se existentes quando da instaurao do processo, no podem dar
origem questo e declarao prejudicial. Na verdade os fatos existentes quando da instaurao do processo
devem dar origem razes originrias das partes, e conseqentemente s questes originrias. Se parte
cabia o nus de formular ento razes que traduzissem os fatos j existentes, e no o fez, no poder faz-lo
suscitando questes prejudiciais, atravs da alterao do pedido, ou da causa de pedir, modificando as razes
414

inoperante.
452
Essa eficcia existe sim, mas no decorre da coisa julgada e sim do prprio
julgado. Ainda que desprovida da autoridade da coisa julgada, a sentena faz eclodir uma
eficcia no mundo dos fatos (sua eficcia natural, como fato jurdico que ), cujo objetivo
seria a atuao da lei no caso concreto. Essa eficcia do comando contido na sentena e
no da coisa julgada. Concordamos com Liebman, que define coisa julgada como uma
qualidade atribuda aos efeitos da sentena, provendo-a de imutabilidade, no se devendo
confundi-la com os efeitos do julgado propriamente ditos. A coisa julgada no atribui
eficcia nenhuma; ela apenas dota de imutabilidade as questes de mrito decididas.

Discordamos tambm da sua construo no sentido de que o comando
contido na sentena insere-se na cadeia de fatos da realidade concreta, emprestando eficcia
a um fato jurdico reconhecido como razo de decidir, eficcia esta paralisada pela lide,
bem como que os fatos jurdicos reconhecidos pela sentena entram na sucesso causal dos
eventos da lide. Sabe-se que a lide retratada no processo muitas vezes no guarda relao
com toda a complexidade ou inteireza com a lide sociolgica, sendo comum o
reconhecimento de fatos no ocorridos na realidade.

A sentena um fato jurdico apenas porque inova no mundo do direito, mas
no pela eventual relao com fatos jurdicos pretritos. Existe a possibilidade de o
comando da sentena no ser cumprido pelos destinatrios espontaneamente, caso em que
sua efetivao depender de atos posteriores de execuo, ou no ser cumprida pela falta de
disponibilizao do aparato coercitivo do Estado, ou sua insuficincia, como se tem
verificado com decises de reintegrao de posse no campo envolvendo milhares de
famlias. Estas hipteses tornam evidente que a sentena um fato jurdico, mas no tem
relao necessria com os fatos da lide sociolgica, nem depende de qualquer controvrsia

da contestao, ou propondo a declaratria prejudicial. Este o sentido do princpio da inalterabilidade do
libelo (CPC, arts. 264 e 294) e da concentrao da defesa (CPC, art. 303). (p. 150).
452
Idem, p. 87. Mais frente ele afirma: Visto que a coisa julgada material desenvolve sua eficcia alm do
processo, atingindo a sucesso de fatos que se desenrolam na vida social, para orden-los, ela contm apenas
os fatos cuja eficcia tambm deve se revelar alm do processo. Logo, os fatos da lide, cuja eficcia jurdica
foi reconhecida pelo julgado integram o mesmo, porque esta eficcia atuar alm do processo. Entretanto, os
fatos simples, cuja funo revelar os primeiros, e por isto sua eficcia se exaure no processo, no integram a
coisa julgada, e no necessitam de sua autoridade para que cumpram a sua funo. (p. 93)
415

sobre fatos, como quando o juiz decide sobre aspectos de direito (ex.: interpretao de uma
clusula contratual), sem qualquer controvrsia quanto a qualquer fato
453
.

Parece-nos que h uma certa artificialidade de certas construes
dogmticas, talhadas para moldar um sistema no qual o autor confere interpretao bastante
peculiar ao artigo 469 do CPC, desfigurando claramente o contido neste artigo de lei, como
a diferena entre motivos e razes da deciso, fazendo com que estas integrem o dispositivo
da deciso, ou o conceito de questo prejudicial limitado apenas s questes
supervenientes
454
.

Concordamos, todavia, com a concluso prtica do raciocnio de Ronaldo
Cunha Campos, quando estende a autoridade da coisa julgada para a questes prejudiciais,
bem como para os fatos jurdicos pertinentes razo da deciso, equipara-se nossa viso
de que essa perspectiva atende ao ideal de economia processual e de segurana jurdica,
evitando o desgaste de que a mesma questo de fato ou de direito seja submetida mais de
uma vez pelo aparato judicirio e ainda com a chance de ser resolvida de modo contrrio,
gerando contradio e perplexidade aos destinatrios da prestao jurisdicional.

453
Ronaldo Campos aventa tais possibilidades ao discorrer que nem sempre o julgado atribui uma eficcia
complementar lei. Isso ocorre em duas situaes: (i) ou porque o julgador pode interpret-la
equivocadamente, ou julgar contra a lei, de modo que a eficcia a ser comunicada pelo fato jurdico no
decorrer dela (a lei), mas do prprio julgado; (ii) ou, ainda, porque o juiz leva em conta os fatos segundo a
representao que consta dos autos do processo, de modo que poder considerar a existncia fatos jurdicos
no necessariamente ocorridos no mundo real, ou o contrrio. Ele afirma que, mesmo nesses casos, h uma
eficcia comunicada ao fato jurdico reconhecido na sentena, bem como uma eficcia decorrente do fato
criado pela sentena (a sujeio ao Poder do Estado que proferiu comando em determinado sentido),
defendendo que, embora discutvel o carter complementar da eficcia comunicada pelo julgado ao fato
pretrito, ainda assim fica certo o carter retroativo do julgado. Discordamos da sua posio, uma vez que tais
possibilidades demonstram o carter criativo da atividade jurisdicional, sua desvinculao com a cadeia de
fatos da lide sociolgica, bem como a possibilidade da sua inovao, tanto no plano dos fatos como no direito.
454
O prprio autor reconhece a especificidade da sua interpretao de questo prejudicial: a denominao
prejudicial contida no art. 470 no nos obriga a dar a este termo acepo extrada das doutrinas de
CARNELUTTI, CHIOVENDA ou de qualquer outro (itens 3, 4 e 5, Cap. 1). Ao termo questo prejudicial
devemos emprestar a acepo que torne mais til o dispositivo onde se encontra inserido, visto que no h
consenso doutrinrio no tocante conceituao de prejudicialidade. Logo, a questo prejudicial do art. 470
seria a guarda por modificao superveniente no estado de fato da lide, e suja soluo condiciona a sua
composio; se realmente estamos convictos do acerto do mtodo teleolgico em hermenutica no podemos
nos prender vontade do legislador, nem sua inspirao doutrinria, porm buscar a interpretao que
atenda s finalidades sociais da lei. Ora, estamos certos de que a posio assumida pode dotar o processo de
um instrumento idneo para atualiz-lo diante da lide. Ao contrrio, se nos apegarmos a determinadas
posies doutrinrias poderamos, por respeito tradio, desprezar a oportunidade de introduzir, em nosso
processo, um mecanismo que o armasse de maior eficincia. (idem, p. 160)
416

Retoma-se aqui a relao a necessria demarcao constitucional do
princpio da demanda: considerando o carter publicstico do processo, no h margem para
que a extenso da coisa julgada fique ao livre alvedrio da vontade das partes
455
. As partes
no podem ter o arbtrio de decidir se uma relao jurdica controvertida e j julgada
receber ou no a imunizao pertinente autoridade da res judicata, no s pela
multiplicao do esforo estatal para prestar a jurisdio sobre questo j decidida, o que
viola a economicidade, mas tambm porque a manuteno da deciso atende aos reclamos

455
Ronaldo Cunha Campos sintetiza a doutrina de Francesco Mestrina, clebre defensor da restrio da
autoridade da coisa julgada ao pedido, para depois criticar essa posio; confira-se: MENESTRINA
expressamente reconhece que sem dvida a extenso da autoridade da coisa julgada aos motivos impede a
possibilidade de decises contraditrias da mesma questo. A extenso da coisa julgada s questes
prejudiciais preveniria futuras lides ele o aceita. Entretanto no entende cabvel esta extenso. Por que,
perguntamos ns, se toda a sua tese revela ser a prejudicial indissocivel do comando final? Rejeita a
extenso sob o fundamento de que a sentena iria alm do pedido do autor. Assim, raciocina o jurista: o
demandante vem a juzo pedir um determinado bem, e somente na medida em que pediu que o juiz pode
decidir com fora de coisa julgada. Ora, a prejudicial pode ser mais abrangente que o pedido formulado pelo
autor, porque possivelmente envolva uma relao jurdica condicionante e de maior dimenso, relao
jurdica esta que o demandante no quis colocar em jogo e nem desejou submeter-se ao risco de v-la
apreciada, pois seu pedido inicial era menos extenso. (...) Consequentemente toda argumentao de
MENESTRINA tem seu fulcro assentado no princpio de que no lcito, sem pedido do demandante,
estender a autoridade da coisa julgada a uma deciso de mbito maior que o pedido. Sustenta ainda
MENESTRINA que se a controvrsia surgiu ela se deve contestao da outra parte e no vontade do autor.
Ora, se a relao jurdica mais abrangente, e prejudicial, foi discutida no em virtude do pedido do
demandante, que era menor, ser julgar extra petita atribuir a autoridade de coisa julgada deciso sobre a
questo prejudicial. Assim, de regra, o pronunciamento do juiz sobre a questo prejudicial mera cognitio
sem fora de deciso. Pronunciamento se far por necessidade lgica de motivar a sentena e cumprir nesta a
sua funo de mero argumento. Entretanto, se o autor o requerer, sob a forma de pedido de declarao
incidental, o pronunciamento ter a autoridade de coisa julgada. Portanto, o critrio a vontade da parte: se
houve pedido haver coisa julgada, se este no se fizer teremos simples pronunciamento. Dissemos vontade
da parte, e no do autor, porque o ru poder pedir esta declarao sob a forma de reconveno, hiptese em
que teremos a coisa julgada. No entender de MENESTRINA a contestao que tornou controversa a relao
jurdica, em outros termos, a defesa que gerou a questo insuficiente para levar deciso da mesma a
autoridade da coisa julgada. MENESTRINA exige do ru que proponha reconveno para que a deciso da
prejudicial ganhe a autoridade da coisa julgada. Como devemos entender tal assertiva? Podemos explicit-la
aplicando ao ru o mesmo raciocnio feito quanto ao autor. Nos termos da doutrina desse jurista, parte pode
no convir que do exame da questo prejudicial resulte a autoridade da coisa julgada. O possvel
inconveniente manifestado quanto ao autor pode manifestar-se tambm quanto ao ru. Logo o demandado
ataca a prejudicial porm possvel que no lhe convenha que o pronunciamento do juiz adquira a autoridade
da coisa julgada. Por isto seria alargar abusivamente o campo da sentena se o juiz decidisse a prejudicial,
dando-lhe autoridade de coisa julgada, sem que o ru formalmente o pea em reconveno. A interpretao
das teses de MENESTRINA leva-nos a esta deduo: se ao autor no interessa colocar em jogo a relao
jurdica mais abrangente, este desinteresse pode manifestar-se tambm em relao ao ru. Temos, pois, a
vontade das partes como critrio determinante da amplitude da autoridade da coisa julgada. (...) Entendemos
que esta doutrina contraria o princpio publicstico do processo. Este no se faz no interesse das partes
porm para atender ao interesse pblico na composio das lides. Ora, o interesse pblico compor e
prevenir lides com o menor desgaste do aparelho estatal, do poder judicirio. Se a extenso da
autoridade da coisa julgada previne lides, evita a duplicao da atividade do poder judicirio, elimina o
perigo de decises contraditrias, razo alguma h para que no se estenda deciso das questes
prejudiciais a autoridade da coisa julgada. (idem, pp. 108-110, grifos nossos).
417

da eficincia quanto segurana jurdica, j que podem proporcionar estabilidade nas
relaes que envolvem as partes, evitando fiquem sujeitas aos humores e ao entendimento
diverso de outros juizes que pudessem reapreci-las.

1.6 A jurisprudncia italiana sobre os limites objetivos da coisa julgada

A doutrina antiga do direito italiano traz a mesma lio da doutrina brasileira
quanto aos limites objetivos da coisa julgada, ou seja, sua abrangncia colhe apenas o
dispositivo da sentena, excluindo qualquer questo decidida pelo juiz como premissa
necessria deciso conclusiva. No h qualquer meno, todavia, ao porqu dessa opo
de excluir as questes de fato ou de direito incidentais e prejudiciais
456
.

Todavia, a jurisprudncia mais recente da Itlia apartou-se desse
entendimento, criando a figura da coisa julgada implcita (giudicato implicito), isto , que
abarca no apenas a parte dispositiva da sentena, mas tambm as questes de fato e de
direito que, controvertidas e decididas, deram suporte deciso, ou ainda, mesmo no
controvertidas nem decididas, constituem sua premissa necessria e indefectvel
457
.

Colhe-se de Humberto Theodoro Jnior:

Na Itlia, no por meio de reforma legislativa, mas por via de exegese
jurisprudencial, vem sendo construda uma noo de coisa julgada
material muito mais ampla que a admitida pela doutrina tradicional, ainda
hoje largamente dominante, tanto no prprio direito italiano como no

456
Liebman discorre sobre a eficcia externa da sentena nos seguintes termos: Essa limitata infatti al solo
concreto provvedimento contenuto na sentenza, senza estenderzi alle questioni pi o meno numerose
esaminate e decise dal giudice, le quali hanno reppresentato il cammino logico da lui percorso, ma perdono
ogni importanza dopo che pervenutto alla sua conclusione, cio alla decisione sulla domanda proposta nel
processo. Lefficacia vincolante non si estende perci ai motivi della sentenza, n allacertamento dei fatti, n
alle questioni prejudiziali eventualmente esaminate, ma si concentra tutta sullatto di tutela giuridica, cio
sulla statuizione contenuta nella sentenza e destinata a valere come disciplina del caso dedotto nel giudizio:
in ogni caso, accertamento dellesistenza o dellinesistenza del diritto affermato dallatore, oltre agli
eventuali effeti executivi o constitutivi , se la sentenza di condanna o costitutiva456. (LIEBMAN, Enrico
Tullio. Manuale di diritto processuale civile: principi. 6. ed. Milano: Giuffr Editore, 2002; p. 259).
457
A doutrina italiana mais moderna j faz meno coisa julgada implcita: Altre regola attinente ai limiti
oggettivi quella del giudicato implicito: il giudicato copre non solo la statuizione finale, ma anche,
impedendone la ripropozisione in giudizio, tutti i passaggi e gli antecedenti logici, che hanno portato alla
decisione, anche se non esternati. (MAZZARELLA, Ferdinando e TESORIERE, Giovanni. Corso di Diritto
Processuale Civile. 3. ed. Padova: Cedam, 2008; p. 173).
418

direito comparado. Virginia Petrella em estudo recente, que merece
divulgao e abre oportunidade para repensar o instituto da coisa julgada
sob a nova concepo constitucional da efetividade e presteza do moderno
processo justo, faz uma resenha das decises dos tribunais italianos,
principalmente da Corte de Cassao, nos ltimos vinte anos, que vm
revolucionando as dimenses do objeto litigioso sobre o qual deve recair a
coisa julgada. A posio clssica, de que exemplo o CPC brasileiro,
identifica o objeto do processo com o pedido, de sorte que a sentena de
mrito aquela que acolhe ou rejeita o pedido do autor (CPC, art. 269). E,
por conseguinte, a imutabilidade e indiscutibilidade que caracterizam a
coisa julgada devem ser situadas no nos fundamentos da sentena, mas
em seu dispositivo, pois nele que se d soluo ao pedido, isto , ao
objeto do processo. (...) contra essa orientao altamente restritiva do
alcance da coisa julgada material que vem se rebelando, nos ltimos
anos, a Corte de Cassao italiana. Seu posicionamento lembra, de certa
forma, o pensamento outrora defendido, entre ns, por Ronaldo Cunha
Campos, ao interpretar os limites objetivos da res judicata como
abrangentes da causa petendi nela includas as razes de fato e de direito
identificadoras da situao jurdica composta e definida pela regra de
mrito. A jurisprudncia italiana, dessa maneira, procura identificar o
objeto do processo no apenas no petitum, pois nele inclui tambm as
razes de fato e de direito que sustentam o pedido, tal como outrora
advogara o lembrado processualista brasileiro. No seria, ento a resposta
ao pedido o nico elemento decisrio que se tornaria imutvel e
indiscutvel entre as partes, por efeito da coisa julgada. Virginia Petrella
cita vrios arestos daquela alta Corte em que teria sido proclamado: a
autoridade da coisa julgada estende-se a todas as situaes, ainda que
implcitas, que constituam, para a deciso final, pontos necessariamente
alcanados pelo arco lgico da deciso, representando o pressuposto
indispensvel da soluo acolhida, inclusive as situaes em torno de
fato. Esse posicionamento jurisprudencial, segundo a mesma autora, tem
sido adotado em numerosos casos nos quais os processos guardam
conexo com os anteriores, mesmo tendo uns e outros por objeto direitos
distintos. Assim, por exemplo, tem sido decidido que: Sempre que entre
dois processos entre as mesmas partes tenham por objeto um mesmo
negcio ou relao jurdica, e um deles tenha sido definido por sentena
passada em julgado, o acertamento j realizado em torno da situao
jurdica a respeito da qual a resoluo de uma questo de fato ou de direito
tenha incidido sobre um ponto fundamental comum a ambas as causas e
que haja constitudo a premissa lgica da deciso contida no dispositivo da
sentena passada em julgado, preclui o reexame do ponto definido e
resolvido, ainda que o processo subseqente tenha finalidade diversa
daquela que constituiu o escop e o petitumdo primeiro
458
.

458
(THEODORO JNIOR, Humberto. Redimensionamento da coisa julgada Disponvel em
http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=446. Acesso em 17.08.2009). Segundo a nota de rodap
n. 12, o estudo de Virginia Petrella mencionado Note problematiche sul giudicato in punto di fatto alla luce
dei principi del giusto processo civile. In: Studi in onore di Carmine Punzi. Torino: G. Giappichelli, 2008, v.
I, p. 423-436. Ele ainda faz explcita meno no sentido de que esse posionamento est mais afinado com a
idia de eficincia que deve permear o processo, verbis: Diversamente do que, entre ns, est assentado na
jurisprudncia do STJ, para a Corte de Cassao italiana, transitam em julgado, com autonomia, tanto o
petitum como a causa petendi. Ou seja: nessa tica o fato jurdico causal no mais visto como critrio de
interpretao do dispositivo da sentena, tambm encarado como objeto do acertamento definitivo operado
com fora de coisa julgada. Numa poca em que a ordem constitucional do Estado Democrtico de Direito
transforma em garantia fundamental a efetividade de um processo de durao razovel e de estrutura voltada
para a economia processual (CF, art. 5., XXXV e LXXVIII), a postura da jurisprudncia italiana parece mais
419


Deve-se sublinhar que essa nova posio do sistema italiano quanto coisa
julgada no partiu de qualquer alterao legislativa; a prpria jurisprudncia vem afirmando
a existncia do giudicato implicito como um imperativo a ser reconhecido no processo.
Exatamente por isso o adjetivo de implcito, de coisa que se deduz existente no processo
459
;
a coisa julgada explcita, embora no se use este adjetivo em contraposio, aquela que
decorre explicitamente da lei e que, segundo doutrina, recai sobre a parte dispositiva da
deciso
460
.

2. A diferena entre a extenso da coisa julgada para as questes prejudiciais e a
eficcia preclusiva da coisa julgada

Nossa proposta no abre mo de um requisito para a atribuio da autoridade
de coisa julgada sobre deciso incidental referente a questo prejudicial: que tenha havido
defesa, seguida de contrariedade ou de admisso quanto ao ponto de fato ou de direito que
constitui premissa da deciso. No caso de revelia, ou de fundamento de fato ou de direito
que poderia ter sido invocado pela parte, mas no o foi, ocorre apenas a eficcia preclusiva
da coisa julgada sobre o bem da vida disputado, isto , sobre o objeto do litgio, ou a
parcela da sentena que d resposta ao pedido (dispositivo).


afinada com as metas do processo justo do que a tradicional, cuja conformao se construiu mais luz do
dogmatismo do que na busca de resultados prticos sensveis poltica moderna de tutela jurisdicional
facilitada e eficiente. (idem).
459
Na realidade, a jurisprudncia buscou fundamentar sua posio na redao do art. 34 do Cdice di
Procedura Civile, que tem a seguinte redao: Art. 34. (Accertamenti incidentali) Il giudice, se per legge o
per esplicita domanda di una delle parti e' necessario decidere con efficacia di giudicato una questione
pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la
causa a quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui.
Embora fale em decidir uma questo prejudicial com eficcia de coisa julgada, esta uma regra de
competncia que sempre existiu na lei e, a seu despeito, a interpretao da doutrina antiga era a de que a coisa
julgada atinge apenas o dispositivo da deciso, a resposta ao pedido. A jurisprudncia ento deu uma nova
leitura a um velho dispositivo.
460
A coisa julgada no sistema italiano tratada pelo art. Art. 2909 do Cdice Civil: Cosa giudicata.
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o
aventi causa., a ser lido em conjunto com o art. 324 do Cdice di Procedura Civile: Art. 324. (Cosa
giudicata formale) Si intende passata in giudicato la sentenza che non e' piu' soggetta ne' a regolamento di
competenza, ne' ad appello, ne' a ricorso per cassazione, ne' a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5
dell'articolo 395.
420

A autoridade da coisa julgada s deve recair sobre questes efetivamente
controvertidas e decididas pelo rgo judicante, ou fatos que foram alegados por uma das
partes e admitidos pela outra, sobre as quais no se pode admitir uma nova discusso em
processo posterior, alijando a segurana que deve defluir do processo como mecanismo
estatal para conferir estabilidade s relaes jurdicas. A coisa julgada no abrange questes
que no foram controvertidas e nem decididas.

A rigor, falar em questo controvertida encerra em si um pleonasmo, porque
a definio questo de um ponto controvertido de fato ou de direito; se no houver
controvrsia, no h questo; se no houver deciso sobre a questo, no se pode recair a
coisa julgada sobre o que no se decidiu. Essa advertncia relevante, porque pode haver
determinadas questes debatidas entre as partes e efetivamente controvertidas, sobre as
quais o juiz no tenha se pronunciado.

Este pronunciamento pode ser implcito. Se uma das partes alegar a
ocorrncia de um fato, ou de uma questo de direito, e a outra parte admitir a ocorrncia
desse fato, ou do acerto do ponto de direito invocado, tais pontos devero receber a
imutabilidade da coisa julgada se o juiz expressamente considerar ocorrido o fato ou
acolher a relao jurdica entre as partes, ou ento, ainda que no o faa expressamente, se
tal fato ou relao jurdica forem assumidos como premissas necessrias da deciso sobre o
pedido.

A autoridade da coisa julgada no se aplica quando houver revelia, porque
a, em razo da deficincia da defesa a presuno de veracidade que recai sobre os fatos
afirmados pelo autor deve ser a mais restrita possvel, fazendo todo o sentido que seja
vinculada ao pedido. Mesmo correndo-se o risco de decises contraditrias entre as partes,
consideradas as premissas da deciso no feito em que verificada a revelia e a causa de pedir
de uma nova lide, o princpio da eficincia deve ceder espao ao princpio constitucional
que garante a ampla defesa. A extenso da coisa julgada aos fatos considerados verdadeiros
pressupe que tenha havido defesa das partes sobre os fatos que qualquer delas tenha
421

alegado (quando houver contrariedade), ou possibilidade dessa defesa (quando a parte
estiver assistida por advogado contratado e mesmo assim admitir o fato como verdadeiro).

Se houver revelia, as causas de pedir argidas pelo autor no foram
contrastadas pelo ru, de modo que h uma deficincia no exerccio do direito de defesa,
consciente ou no, decorrente de negligncia ou no. Nesse caso, em homenagem ao direito
de defesa, a autoridade da coisa julgada recai apenas sobre o pedido veiculado pelo autor,
se a demanda for julgada procedente, no se estendendo aos fatos jurdicos invocados como
razes para a deciso. O dano causado ao ru pela precariedade de defesa deve ser o mais
restrito possvel, no sendo prudente estender a qualidade de imutvel a fatos que s foram
considerados verdadeiros por presuno legal.

Outra situao a de que as partes controvertem sobre um ponto de fato ou
de direito, mas o juiz no o aprecia; o magistrado considera esse ponto secundrio em sua
deciso e no se manifesta sobre o mesmo. Nada decide; nem como premissa da deciso
final se pode considerar resolvido o ponto. Houve litgio, incidental ao pedido, mas no foi
resolvido. Tambm no paira a autoridade da coisa julgada.

Esse o ponto que diferencia a coisa julgada da sua eficcia preclusiva. A
extenso desta significativamente maior, porque abrange qualquer fundamento de fato ou
de direito que no foi objeto de discusso, ou sequer objeto de alegao, que poderia
quebrar a autoridade da coisa julgada. Tais fundamentos podero ser rediscutidos em outro
processo, envolvendo as mesmas partes, desde que no ocorra ofensa imutabilidade
inerente coisa julgada, que se estende ao dispositivo da sentena (= resposta dada ao
pedido), segundo doutrina tradicional firmada no art. 469 do CPC, bem como s questes
de fato ou de direito, relativas ao mrito, decididas incidentalmente na sentena (questes
prejudiciais), segundo uma viso constitucional focada na eficincia.

Pode ocorrer o inverso da situao anterior: um ponto qualquer no
alegado, muito menos controvertido; ainda que constitua premissa da deciso, no dever
sofrer a autoridade da coisa julgada. Esta ficar restrita resposta ao pedido, no qual se
422

decide sobre a adjudicao do bem da vida almejado pelo autor, ou s questes
controvertidas pelas partes, ou a um ponto alegado por uma delas e admitido pela outra.

Vamos raciocinar sobre exemplos elaborados por Jos Carlos Barbosa
Moreira para deixar clara a nossa posio:

Exemplo: em ao proposta por X contra Y, para revogar doao por
ingratido, com fundamento em que o donatrio, no obstante pudesse
ministrar-lhos, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava
(Cd. Civil, art. 1.183, IV) [refere-se a dispositivo do Cdigo Civil de
1916], obviamente capaz de influir no resultado do processo a alegao
de que y recebera vultosa herana: caso provada, tal alegao forneceria
um dos pressupostos da procedncia do pedido, a saber, a possibilidade de
Y alimentar X. Se, porm, se rejeitou o pedido, e a sentena transitou em
julgado, a questo perde toda a relevncia, quer haja X deduzido, quer no
haja deduzido o fato. Nesta ltima hiptese, no aproveitar a X, em novo
processo, eventualmente instaurado com o mesmo objeto, argumentar que
no feito anterior no se levara em conta a herana deixada a Y e, se se
houvesse levado em conta, seria outra a concluso do Juiz: do ponto-de-
vista prtico, no h diferena entre essa situao e a que ocorreria caso X
tivesse alegado, no primeiro processo, o recebimento da herana por Y, e o
rgo judicial tivesse desprezado a alegao, v.g., por no a julgar
provada.
461


O pedido era revogar a doao e foi rejeitado. Esta deciso, como resposta
ao pedido, recebe a imunizao decorrente da autoridade da coisa julgada. Concordamos
que no se poderia instaurar um novo processo com o mesmo pedido e tendo como
fundamento o recebimento da herana por Y. Mesmo que este ponto de fato no tenha
sido alegado e no tenha sido apreciado, a imunizao da deciso sobre a resposta ao
pedido no poder ser quebrada. Veja-se que, mesmo que no alegado e nem discutido este
fato, a eficcia preclusiva da coisa julgada impedir que se quebre a imutabilidade da
deciso sobre a revogao da doao; ele nunca poder ser invocado para discutir a mesma
pretenso. Todavia, a eficcia preclusiva protege a coisa julgada, mas com ela no se
confunde: caso este ponto de fato no tiver sido alegado e controvertido pelas partes, ele
poder ser invocado em outras demandas, desde que sirvam como suporte para outras
pretenses.


461
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A eficcia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo
civil brasileiro. In Temas de Direito Processual. So Paulo: Editora Saraiva, 1977; pp. 97-109.
423

Situao totalmente diversa, a nosso ver, ocorrer se este ponto de fato tiver
sido invocado nesta demanda originria, controvertido e o juiz tiver decidido sobre o
mesmo, seja pelo recebimento ou no da herana; ento esta deciso sobre questo
prejudicial de fato dever sofrer tambm a imutabilidade da coisa julgada e no poder ser
discutida em novos processos, ainda que relativos a outras pretenses.

Barbosa Moreira prossegue no mesmo exemplo:

Se, entretanto, aps o trnsito em julgado da sentena que repeliu o
pedido de revogao da doao, X prope contra Y ao de alimentos, a
quaestio facti referente herana pode ser suscitada e resolvida com total
liberdade. Ao juiz desse novo processo, em se convencendo de que Y, na
verdade, recebera a herana e com isso adquirira a possibilidade de
alimentar X, sempre ser dado invocar tal circunstncia como um dos
fundamentos da condenao de Y a prestar alimentos. indiferente que,
no feito anterior, se tenha ou no suscitado a questo, e, no caso de ter-se
suscitado, que se tenha ou no considerado provado o recebimento da
herana por Y. Em hiptese alguma h coisa julgada sobre a questo, seja
qual for a maneira que ali se haja resolvido; nem h, no processo da ao
de alimentos onde a lide outra , eficcia preclusiva da coisa julgada,
pois a precluso das questes logicamente subordinantes serve apenas para
assegurar, no caso, a imutabilidade da sentena que julgou improcedente o
pedido de revogao da doao, e a imutabilidade dessa sentena no
posta em risco pelo julgamento qualquer que seja o sentido em que se
profira do pedido de alimentos.
462


Esperamos que nossa posio e nossa divergncia tenha ficado clara. Neste
novo processo em que X pleiteia alimentos contra Y, a questo de fato concernente em
saber se Y recebeu vultosa herana tambm deveras importante. Todavia, discordamos
que o juiz do novo processo seja inteiramente livre para decidi-la, porque no indiferente
o fato de o juiz da causa anterior j ter decidido ou no esta questo: se j houver decidido,
pesa sobre tal deciso a imutabilidade da coisa julgada, cabendo ao juiz do novo processo,
ainda que discorde, aceitar como verdadeira a deciso do juiz do processo anterior; caso a
mesma questo no tenha sido aventada, controvertida e decidida no processo anterior, a
sim o juiz da causa dos alimentos poder decidi-la livremente, conforme seu
convencimento.


462
Idem, p. 104.
424

Assim se conclui que a eficcia preclusiva da coisa julgada recai sobre
pontos de fato ou de direito que poderiam ter sido invocados mas no o foram, sobre aquilo
que era dedutvel, mas no se deduziu, sendo a sua eficcia limitada proteo da deciso
coberta pela coisa julgada. Os mesmos pontos, caso no controvertidos, ou caso o juiz no
os tenha sequer considerados, nem como premissa da deciso, no recebem a autoridade da
coisa julgada, de modo que podem ser invocados para outras pretenses; s no podem ser
invocados para a mesma pretenso, coberta pela autoridade da coisa julgada.

Vejamos um segundo exemplo de Barbosa Moreira:

o contribuinte X embarga execuo fiscal, afirmando indevida a
prestao tributria que se lhe cobra, correspondente a determinado
exerccio financeiro. Rejeitados os embargos por sentena trnsita em
julgado, quer tenha, quer no tenha X argido a inconstitucionalidade da
lei que institura o tributo, no lhe ser possvel, voltando a juzo, pleitear
frutiferamente a restituio da importncia paga por ser inconstitucional a
lei: semelhante questo, ainda que no examinada no feito anterior, fica
coberta pela eficcia preclusiva da coisa julgada.
463


At aqui concordamos: quer X tenha, quer no tenha argido a
inconstitucionalidade da lei, ele no poder voltar a juzo para pleitear a restituio da
importncia paga. Este ponto de direito a inconstitucionalidade da lei est coberto pela
eficcia preclusiva da coisa julgada, que protege a imutabilidade da deciso que negou o
objetivo de desconstituir o ttulo executivo, rejeitando os embargos.

Ele prossegue:
Se, porm, no exerccio financeiro subseqente, torna o Fisco a cobrar-lhe
o tributo, de incidncia peridica, com fundamento na mesma lei, abre-se
lhe, livremente, atravs dos embargos, a discusso judicial da questio
juris, nada importando que o juiz do primeiro processo se tenha abstido de
enfrent-la ou tenha repelido a argio de inconstitucionalidade: a
situao, num caso ou noutro, sempre igual. Onde no se ponha em jogo
a auctoritas rei iudicatae, no h porque supor preclusas as questes
logicamente subordinantes, deduzidas ou no, apreciadas ou no, em
processo antecedente.
464




463
Idem, p.105.
464
Idem, p. 105.
425

Passamos a discordar. Se o juiz do primeiro processo houver apreciado e
julgado o pedido de declarao incidental da inconstitucionalidade da lei instituidora do
tributo, soaria manifestamente absurdo que o juiz do processo seguinte viesse a apreciar a
mesma questo, reavivando o mesmo litgio e decidisse de forma diversa. Quer dizer, a
cada exerccio financeiro um novo juiz daria uma nova soluoe o dissenso se perpetuaria,
abrindo margem a que a sorte guiasse a vida deste contribuinte e do prprio Estado, com
total insegurana financeira para as partes envolvidas. Um sistema concebido nestes moldes
no confere a estabilidade que se espera para a conduo da vida individual e ordenao de
uma sociedade de massas.

No indiferente, portanto, que essa questo tenha sido apreciada e
resolvida no primeiro processo. Se tiver sido, pesar sobre a mesma a autoridade da coisa
julgada.

Poder-se-ia objetar que, se o juiz da primeira causa no tivesse apreciado a
questo da inconstitucionalidade da lei tributria, rejeitando os embargos do contribuinte,
essa deciso seria contraditria com outra que, no exerccio fiscal seguinte, reconhecesse
que o contribuinte nada deve, apreciando e acolhendo este ponto de direito.

Sim, mesmo contraditrio, mas neste caso pode-se dizer ao contribuinte
que ele perdeu a primeira ao porque no alegou uma questo fundamental em sua defesa.
Havia um ponto de mrito que no foi examinado no processo anterior, fundamental
defesa, que o contribuinte no havia aventado. De qualquer modo, fica ainda muito menos
contraditrio do que o juiz resolver a questo num sentido no primeiro processo e a mesma
questo ser resolvida em sentido completamente oposto no segundo

Pode-se ainda objetar no sentido de que a parte sempre pode alegar os pontos
de fato e de direito e mover ao declaratria incidental para firmar a imutabilidade sobre
as relaes jurdicas da derivadas. O problema, ao nosso ver, deixar um dos pilares da
segurana jurdica e da estabilidade do sistema de tutela jurisdicional livre vontade das
partes, como se esse aspecto do processo fosse disponvel. A legislao processual, que
426

assume esse valor excessivamente privatista como premissa para estabelecer a demanda
incidente, no se coaduna com a perspectiva de eficincia que emana do texto
constitucional.

Cumpre salientar, como j vimos, que nestes casos que envolvem a
declarao de inconstitucionalidade da lei, considerando a estabilidade social ou coletiva
das decises do Poder Judicirio, indicando preponderar uma viso que prestigia a
padronizao da vida social diante de pessoas encetadas na mesma situao de fato, ou, em
outras palavras, a igualdade de todos perante a lei to fundamental para coibir
insatisfaes e programar a vida, a prpria coisa julgada poder ser afastada, caso o ttulo
executivo seja fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal
(art. 741, II, pargrafo nico, do CPC)

Vejamos um terceiro exemplo de Barbosa Moreira:

Suponhamos, v.g., que Caio pea e obtenha, por sentena trnsita em
julgado, a condenao de Tcio ao pagamento de multa pela infrao de
certa clusula do contrato entre ambos celebrado. Tendo pago a multa,
volta Tcio a juzo e, alegando a nulidade absoluta do contrato, pede a
restituio da importncia correspondente pena convencional. A questo
da nulidade, conforme o sentido em que fosse resolvida, seria obviamente
capaz de influir no resultado do primeiro processo: se o contrato na
verdade nulo, a suposta obrigao no existia, nem havia que cogitar-se da
aplicao da clusula penal. O crdito de Caio, a esse ttulo, face de Tcio,
est porm coberto pela autoridade da coisa julgada, e nenhum argumento,
utilizado ou no no feito anterior, autoriza a reabertura da discusso
salvo, claro, mediante resciso da sentena em torno da lide decidida.
Em nada aproveitar a Tcio, no segundo processo, alegar que a validade
do contrato no fora objeto de exame e portanto constitui matria nova: a
situao prtica exatamente igual que ocorreria se a nulidade houvesse
sido argida e o rgo jurisdicional houvesse repelido a argio, sem que
se precisasse considerar (rectius: fingir) que ele implicitamente a
repeliu.
465


Concordamos que, se a questo da nulidade do contrato no houver sido
objeto de exame neste processo, ela no poder ser objeto de exame para atacar a mesma
pretenso acolhida, com deciso coberta pela imutabilidade da coisa julgada. O pagamento
da multa no estar sujeito a repetio do indbito, salvo a hiptese de ao rescisria.

465
Idem, pp. 102 -103
427


Ele prossegue:

Suponhamos agora que Caio proponha nova ao contra Tcio para
exigir, desta vez, o cumprimento de outra obrigao estipulada no mesmo
contrato. A lide no a mesma, nem depende logicamente a sua soluo
da que se deu anterior, relativa s conseqncias do descumprimento de
obrigao diversa. Neste segundo feito, a nulidade do contrato, como
razo de defesa, pode ser argida por Tcio e livremente apreciada pelo
juiz, a quem at competiria examin-la de ofcio (Cd. Civil, art. 146,
pargrafo nico). No h, com efeito, coisa julgada sobre a validade do
negcio, estranha ao objeto do processo anterior, onde o autor s pedira, e
a sentena s pronunciara, a condenao de Tcio ao pagamento da multa
contratual. Tampouco opera aqui, sobre a questo, a eficcia preclusiva da
coisa julgada, pois, seja qual for a soluo que se lhe d, permanecer
inclume a auctoritas rei iudicatae da anterior deciso, que de modo
nenhum se v posta em xeque pela mera eventualidade de contradio
lgica entre os julgados
466
.

Discordamos. A validade do contrato poder ser amplamente discutida pelas
partes e decidida pelo juiz se no tiver sido decidida no feito anterior. Se o juiz do primeiro
processo j tiver apreciado a mesma alegao e decidido pela validade do contrato,
afastando a pretendida declarao de nulidade, a deciso proferida nesta oportunidade no
pode ficar sujeita ao humor do novo juiz ou a outras vicissitudes da vida; a resposta do
Poder Judicirio deve ser a mesma para os dois casos.

Uma ltima hiptese do eminente mestre:

Exemplo: cobrando-se em juzo indenizao pelo suposto
descumprimento de servido sobre o prdio de Y em favor do prdio de X,
a sentena acolhe o pedido e transita em julgado. Quer se haja apreciado,
quer no, a existncia da servido, Y j no poder impugnar, noutro
processo, o crdito de X pelo valor das perdas e danos; em vo
argumentar que o resultado seria diferente se, no feito anterior, se tivesse
examinado a prejudicial.
467


Concordamos que a pretenso de indenizao est imunizada e imutvel
como decorrncia da autoridade da coisa julgada. No se pode alegar nada contra ela, nem
mesmo o que no se alegou. Essa pretenso no mais passvel de discusso. Quanto
existncia da servido em si, se houver sido alegada pelo autor e contraditada pelo ru, o

466
Idem, p. 103.
467
Idem, p. 105.
428

juiz ter de resolver a mesma (rectius: decidir sobre a mesma). Haver coisa julgada. Se
o ru admitir a existncia da servido e alegar apenas que no houve o seu
descumprimento, a deciso ser sobre a indenizao; provavelmente, nada falar sobre a
existncia da servido, sobre a qual no houve controvrsia. Todavia, premissa
fundamental da deciso que concede a indenizao a prpria existncia da servido, de
modo que autor e ru no podero discuti-la em outros processos, ainda que referentes a
outras pretenses; tambm pesar sobre este ponto de direito (o direito real sobre coisa
alheia) a autoridade da coisa julgada
468
.

S no haver coisa julgada se o ru for revel, pois a a presuno legal de
veracidade que recai sobre os fatos narrados na petio inicial deve ser interpretada sob vis
restritivo, no mximo para aquela pretenso; o direito constitucional ampla defesa afasta a
eficincia que adviria da imutabilidade sobre tal ponto de direito e permite que o ru, em
demanda posterior, possa rediscuti-lo.

3. A eficcia preclusiva da coisa julgada luz do princpio da eficincia

A discusso travada anteriormente refere-se a atribuir a autoridade da coisa
julgada s decises incidentais no processo, com os limites subjetivos pertinentes (= entre
as mesmas partes), reconhecendo a inconstitucionalidade dos artigos 5., 325 e 469 do CPC
pela contrariedade ao princpio da eficincia.

As posies de restrio coisa julgada, todavia, vo mais alm. A partir de
uma interpretao distorcida da eficcia preclusiva da coisa julgada, presente no art. 474 do
CPC, permite-se que a mesma pretenso seja objeto de nova ao judicial, desde que
respaldada por outra causa de pedir. Mais uma vez, em severa violao ao primado de

468
Por isso, discordamos da segunda parte do exemplo: Todavia, se mais tarde X pleieia nova indenizao,
por outro comportamento de Y, tambm supostamente lesivo ao seu direito, no fica Y impedido de defender-
se alegando que a servido na realidade no existe, nem o Juiz de examinar com total liberdade essa questo.
Sobre ela, com efeito, no h res iudicata (ressalvada a hiptese de ter-se proposto, no primeiro feito, a ao
declaratria incidental prevista no art. 5. do Cd. Proc. Civil de 1973), nem a alcana, no segundo processo,
relativo a diferente lide, a eficcia preclusiva da coisa julgada. (idem, pp. 105-106).
429

segurana e estabilidade das decises judiciais que caracterizam uma prestao eficiente da
tutela jurisdicional.

Prevalece na doutrina o entendimento de que, com uma nova causa de pedir,
possvel veicular a mesma pretenso j formulada em ao anterior julgada improcedente.
No haveria, nesse caso, ofensa ao art. 474 do CPC, que estabelece a eficcia preclusiva da
coisa julgada e claramente impe que, diante da mesma pretenso, a coisa julgada cobre o
deduzido e o dedutvel. Defende-se que esse dispositivo impede a veiculao da mesma
pretenso com a mesma causa de pedir, mas no com uma causa de pedir diversa, que no
tenha sido deduzida na primeira ao.
A idia se baseia na distino entre alegao e causa de pedir. Diz-se que
uma mesma causa de pedir pode ser alegada de vrias formas; diversos discursos
lingisticos podem manifest-la, diferentes construes argumentativas podem explanar
uma mesma causa de pedir. o caso de peties iniciais que, a despeito do diferente estilo
de linguagem de cada advogado, manifestam a mesma tese sobre questo padronizada de
direito. A mudana da alegao, ou da forma de exposio da mesma causa de pedir no
alteraria a ao em si.

Todavia, segundo os partidrios desse entendimento, se for alterada a causa
de pedir, tem-se ento uma nova ao. No esto mais presentes os trs elementos
identificadores da ao anterior, justamente pela alterao da causa de pedir. Defende-se
que a eficcia preclusiva da coisa julgada impede a repropositura da mesma ao e no de
outra que, ainda com a mesma pretenso, seja alicerada por outra causa de pedir
469
.

469
A coisa julgada, bem como sua eficcia preclusiva, dizem respeito a novos argumentos sobre a mesma
lide, o que pressupe a manuteno da causa de pedir. A proibio de rediscusso da lide com novos
argumentos (eficcia preclusiva da coisa julgada) no impede a repropositura da ao com outro fundamento
de fato ou de direito (nova causa de pedir). Tratando-se de nova causa de pedir, ainda que o pedido seja o
mesmo da ao anterior, estar-se- diante de nova ao e, portanto, nada tem a ver com a eficcia preclusiva
da coisa julgada, instituto que probe a rediscusso da mesma ao, isto , de ao entre as mesmas partes,
com a mesma causa de pedir (prxima e remota) e com o mesmo pedido (mediato e imediato). (NERY Jr.,
NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006;
p. 619, nota 2 ao art. 474); A corrente majoritria entende que a eficcia preclusiva s atinge argumentos e
provas que sirvam para embasar a causa petendi deduzida pelo autor. O efeito preclusivo no atinge todas as
causas de pedir que pudessem ter servido para fundamentar a pretenso formulada em juzo, mas to-somente
a causa petendi que, de fato, embasou o pedido apresentado pelo autor, e as alegaes que a ela se refiram.
Assim, entende-se ser possvel propor nova ao deduzindo o mesmo pedido, desde que fundado em uma
nova causa de pedir. o que pensam Jos Carlos Barbosa Moreira, Egas Moniz de Arago, Daniel Mitidiero e
430


Esse tipo de interpretao no se coaduna com o princpio da eficincia. No
se trata, aqui, da inconstitucionalidade do art. 474 do CPC, mas sim de uma linha
doutrinria de interpretao que se afasta deste princpio constitucional, uma vez que
favorece que o mesmo problema seja levado diversas vezes ao Poder Judicirio,
perpetuando a soluo do litgio.

Diferente do que propugna a doutrina majoritria, as diversas causas de pedir
que embasam uma pretenso no podem ser objeto de diversas aes isoladas, uma vez que
o art. 474 do CPC busca evitar a multiplicao de processos que girem em torno de um
mesmo objeto jurdico, isto , de uma mesma pretenso (= pedido). Se referidas causas
autnomas poderiam ter sido deduzidas na primeira ao e no o foram, o problema do
autor negligente que se omitiu na articulao das causas de pedir preexistentes. O sistema
no deseja que a mesma pretenso seja submetida mais de uma vez apreciao
jurisdicional, seja pelos custos que gera a multiplicao desnecessria de processos, seja
pelo inconveniente de se ter reavivado ad eternum o mesmo conflito de interesses.

Srgio Porto. Em respeito ao direito fundamental de ao, ao devido processo legal e ao contraditrio,
insertos no art. 5., XXXV, LIII e LV, CF, ora se perfilha a corrente majoritria, segundo a qual a formao
da coisa julgada preclui a possibilidade de rediscusso dos argumentos e razes que digam respeito, to
somente, causa de pedir deduzida pelo autor. A eficcia preclusiva da coisa julgada no poderia, jamais,
atingir todas as outras causas de pedir que pudessem servir para embasar aquela mesma pretenso, sob pena
de grave ofensa ao direito fundamental de ao, o devido processo legal e o contraditrio. (DIDIER
JNIOR, Fredie, OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2.
Salvador: Edies Jus Podium, 2007; pp. 496-497) As alegaes e defesas referidas no art. 474 no se
confundem com causa de pedir. Bem diferentemente, elas se relacionam, muito mais, com os argumentos,
com a retrica utilizada para fins de convencimento e formao da cognio judicial a partir de um fato
jurdico. Causa de pedir, fenmeno exclusivamente processual, relaciona-se, unicamente, com as
conseqncias jurdicas que devem ser experimentadas a partir de um fato jurdico ou uma srie deles. Causa
de pedir e argumentos podem at conviver mas no se confundem, dizer, para que o magistrado se convena
da existncia de uma dada causa de pedir dado ao interessado valer-se dos mais diversos argumentos, alm
da produo da prova que se faa relevante e pertinente. Mas a causa de pedir, em si mesma considerada, no
o mesmo que os argumentos de que se vale para seu enfrentamento e vice-versa. Os elementos apontados no
art. 474 devem, pois, ser compreendidos como identificadores ou como elementos de comprovao de uma
mesma causa de pedir. importante insistir na distino. Causa de pedir aquele fato ou conjunto de fatos
(causa de pedir composta) significativo, por si s, de uma determinada conseqncia jurdica no mundo do
direito. Os motivos, as razes, os argumentos (as alegaes e as defesas) que sustentam a causa de pedir
(ou as causas de pedir) no se confundem com elas prprias. Alterando-se a causa de pedir, no h bice para
um novo processo. Trata-se, a bem da verdade, de uma nova demanda, por fora do que dispe expressamente
o art. 301, 2.. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2,
Tomo 1. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007; p. 390/391).


431


Imagine-se que uma pessoa queira pleitear a nulidade de um contrato de
doao porque teria objeto ilcito. Julgada improcedente esta pretenso, no seria possvel
deduzir nova ao com a mesma pretenso, alegando que no fora observada a forma
prescrita em lei. Se esta causa de pedir no foi deduzida na primeira ao, o problema ser
do autor que poderia t-lo feito e se omitiu.

No mesmo sentido, imagine-se uma reclamao trabalhista que veicula um
pedido com base em lei especial, que aparentemente concederia um determinado benefcio
ao trabalhador, vindo a jurisprudncia a firmar-se pela inexistncia do direito almejado com
base nessa lei. Ele no poderia propor nova reclamao trabalhista com o mesmo pedido,
desta vez sob o fundamento de que a reclamada havia se comprometido ao pagamento do
benefcio em acordo coletivo do trabalho, tendo a obrigao, portanto, origem contratual e
no legal. outra causa de pedir, mas no autoriza a rediscusso judiciria da lide. Se o
reclamante no deduziu o acordo coletivo como fundamento de sua pretenso, no poder
faz-lo em outra e nova ao.

O art. 474 do CPC claro quando dispe que se consideram deduzidas e
repelidas no s as alegaes e defesas opostas pela parte, mas tambm aquelas que se
poderia deduzir e no o foram. Se a parte poderia desde logo deduzir uma causa de pedir e
no o fez, por negligncia, no se deve permitir seja reavivada a mesma pretenso pela
injustificada incria.

A rigor, visto sob a tica do ru, no se lhe permite que a todo tempo fique
aduzindo novos fatos que dem suporte sua defesa. No se lhe permite rediscutir uma
deciso de procedncia passada em julgado com base em defesa que poderia ter sido
deduzida e no o foi. Invertendo o exemplo proposto, se o autor pede a cobrana de quantia
com base em contrato firmado entre as partes e o ru deixa de alegar a sua nulidade, no
poder faz-lo aps essa pretenso ter sido acolhida com deciso transitada em julgado.



432

Isso significa que a interpretao majoritria da doutrina pe autor e ru sob
diversidade injustificvel de tratamento; enquanto aquele poderia a qualquer tempo renovar
a mesma pretenso com base em nova causa de pedir, ainda que o pedido seja julgado
improcedente por deciso definitiva sobre a pretenso deduzida, ao ru no se concede o
mesmo direito: ele no pode impugnar a deciso de procedncia com base em outra causa
de defesa, que poderia ter oposto na contestao e no o fez. Portanto, luz do princpio
constitucional da igualdade, a posio restritiva da eficcia preclusiva da coisa julgada no
se sustenta.

A seguinte objeo poderia ser deduzida: E se o autor movesse uma ao
buscando a condenao do ru ao pagamento de x reais porque lhe emprestou esse
dinheiro, ele no poderia propor outra ao com o mesmo pedido (condenao ao
pagamento de x reais), mas desta feita porque o ru no cumpriu contrato de prestao de
servios para o qual recebeu adiantamento?

Neste caso, os pedidos so iguais, porque ambos se referem condenao ao
pagamento da mesma quantia em dinheiro, que bem fungvel. Essa outra causa de pedir
(no cumprimento do contrato de prestao de servios) totalmente independente daquela
primeira causa de pedir (no pagamento do mtuo). Contudo, no independncia das
causas de pedir que servir de elemento bastante para justificar a nova ao. Naqueles dois
exemplos dados acima (demanda pela nulidade do contrato de doao e reclamao
trabalhista), a segunda causa de pedir sugerida em cada um deles tambm era totalmente
independente da primeira causa de pedir, mas no suficiente para ensejar uma nova ao.

O verdadeiro critrio para justificar uma nova e autnoma ao no a
independncia da causa de pedir, mas sim a sua aptido para, por si s, ensejar um pedido
autnomo, de modo que, se as duas causas de pedir fossem lanadas na mesma petio
inicial, haveria cumulao de pedidos e no duas causas de pedir autnomas que justificam
o mesmo pedido.

433

precisamente essa a interpretao que se propugna para o art. 474 do CPC:
a propositura de outra ao s se justificar quando a nova causa de pedir puder sustentar
autnoma e cumulativamente um outro pedido, que se fosse formulado na ao anterior
seria caso de cumulao objetiva de pedidos. Quando um bem fungvel, como o dinheiro,
o pedido de condenao na mesma quantia sempre ser o mesmo, independe das partes
litigantes, dos fatos e do direito que envolva o litgio. Todavia, entre as mesmas partes, uma
nova causa de pedir s poder sustentar o mesmo pedido se, alm de no ter relao com
outra demanda anteriormente deduzida e julgada, servir, por si s, para sustentar esse novo
pedido, de modo que, se tivesse sido apresentada na demanda anterior, ensejaria uma
cumulao de pedidos.

Testemos a teoria nos exemplos propostos
470
. No caso do pedido de nulidade
do contrato de doao, tanto a causa de pedir referente ilicitude do objeto como a causa de
pedir referente inobservncia da forma prescrita em lei conduziriam ao mesmo resultado
prtico: a decretao da nulidade do contrato de doao. A despeito da independncia das
causas de pedir, ambas repercutem sobre um nico e mesmo objeto jurdico. A
independncia apenas aparente, j que ambas esto vinculadas a um mesmo bem da vida
juridicamente tutelvel. O que o autor quer a nulidade do contrato, pouco lhe importa se
pelo acolhimento de uma ou ambas as causas de pedir

No caso da reclamao trabalhista, o que o autor quer o benefcio laboral
x, pouco lhe importando se vai ser concedido com base em lei ou com base na assuno
de obrigao em acordo coletivo de trabalho. Ressalte-se que o empregador pode obrigar-se
por algo em acordo coletivo que a lei no o obriga, da a independncia das causas de pedir,
j que o juiz pode acolher uma, as duas ou nenhuma, sem qualquer relao de
prejudicialidade entre as decises proferidas. Pode entender que s a lei d o direito
pretendido, ou s o acordo coletivo, ou os dois ou nenhum deles do esse direito. Todavia,

470
Neste sentido a doutrina italiana: Lefficacia della sentenza riguarda il rapporto dedotto in giudizio. Si
dice, come si visto, che il giudicato, in ordine a questo, copra il dedoto e il deducibile, nel senso che
lefficacia preclusiva del <<far stato>> si estende non solo alle domande, difese ed eccezioni, effetivamente
proposte e sulle quali si pronunciato, ma anche a quelle che potevano essere proposte e non lo sono state.
Leccezione, tuttavia, doveva poter essere proponibile al tempo in cui si svolto il
434

aqui tambm relativa a independncia, uma vez que as duas causas de pedir (obrigao
ex legge ou obrigao contratual) esto vinculadas em torno da concesso de uma mesma
pretenso, de um mesmo objeto, de um mesmo bem da vida judicialmente reclamado.

J quanto ao exemplo da objeo, em que se pleiteia a condenao do ru ao
pagamento de x reais, as causas de pedir (uma referente ao no cumprimento de contrato
de prestao de servio para o qual se recebeu sinal, pedindo-se a devoluo da quantia, e
outra referente ao no pagamento de mtuo, sem relao com o contrato de prestao de
servios), as duas causas de pedir tambm so independentes. O juiz poderia acolher uma
delas, as duas ou nenhuma delas. Todavia, neste caso, elas no guardam nenhuma
vinculao entre si, sendo que as respectivas pretenses so totalmente autnomas. Desse
modo, se as duas causas de pedir fossem deduzidas numa nica demanda, o pedido seria a
condenao do ru ao pagamento da quantia de 2x (duas vezes x), ou seja, haveria
autntica cumulao de pedidos.

Este raciocnio demonstra que a pretenso ao pagamento da quantia de x
reais de uma primeira demanda no se confunde com a pretenso ao pagamento da quantia
de x reais da segunda demanda. S nominalmente os pedidos so iguais, mas as
pretenses reclamadas pelo autor e resistidas pelo ru so diversas, j que o autor pede x
+ x e a deciso sobre a procedncia de um pedido no influi na do outro.

Desta feita, constitui equivoco supor que uma nova causa de pedir poderia
servir de base mesma pretenso, uma vez que sobre a deciso judicial proferida pesar a
autoridade de coisa julgada.

Se adotssemos a noo de coisa julgada presente na doutrina ptria,
diramos que ela incide sobre o dispositivo da sentena e o dispositivo da sentena uma
resposta ao pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o. Essa resposta do Estado (encarnado no
Poder Judicirio) sobre o litgio, ou seja, a deciso sobre o que se pede (= conceder ou
negar a pretenso), no pode sofrer modificao em outro processo. A deciso imutvel,

processo.(MAZZARELLA, Ferdinando e TESORIERE, Giovanni. Corso di Diritto Processuale Civile. 3.
435

ao menos sobre aquela pretenso devidamente singularizada. Ainda que nominalmente se
formule pretenso idntica, a demanda s ser cabvel se a pretenso for autnoma.

Esta a linha de interpretao do art. 474 do CPC mais afinada com o
princpio da eficincia. No permite que uma parte que poderia deduzir certa causa de
pedir, e no o fez porque no quis ou porque agiu negligentemente, venha a faz-lo em
outra ao, diante da mesma parte, para sustentar o mesmo pedido. As causas de pedir que
no foram objeto de deciso judicial e que poderiam ter sido invocadas pela parte no esto
cobertas pela fora da coisa julgada, podendo ser discutidas em outras aes. Mas, no
podem ser reutilizadas para sustentar o mesmo pedido, j rejeitado por deciso transitada
em julgado. S podero dar respaldo a outro pedido contanto que pudessem, desde o
princpio, sustent-lo autnoma e cumulativamente ao pedido original.

Veja-se que esta posio deve ser seguida no porque atende mais
literalidade do art. 474 do CPC, mas sim porque promove mais amplamente o princpio da
eficincia. Ela (a) combate a negligncia da parte, exigindo uma postura mais pr-ativa na
tutela dos seus direitos; (b) garante maior estabilidade deciso judicial sobre o pedido e s
relaes jurdicas de direito material subjacentes, protegendo adequadamente a coisa
julgada e dando expresso ao aspecto de segurana jurdica da eficincia; (c) garante
economia processual, na medida em que impe ao interessado deduzir num nico processo
todas as causas de pedir que possam dar supedneo o pedido; (d) garante celeridade na
deciso final do pleito, uma vez que tudo o que se possa controverter e amparar um pedido
ser processado numa s ao ou no mais ser aceito, exigindo da parte que se empenhe
em deduzir numa s ao todas as causas de pedir possveis; e, por fim, atende tambm o
princpio constitucional da igualdade, tratando de forma paritria autor e ru, porque este
no poderia, com base em nova causa de defesa, querer fulminar pedido julgado
procedente por deciso transitada em julgado.

Desse modo, a eficcia preclusiva da coisa julgada deve abranger todo o
dedutvel, ressalvado aquilo que a parte no tinha condies de argir, por qualquer motivo

ed. Padova: Cedam, 2008; p. 173)
436

devidamente comprovado, ou causas posteriores e supervenientes, que na realidade alteram
as condies fticas e jurdicas da relao de direito material travada entre as partes.

4. Concluses deste captulo

1. O art. 469 do CPC ofende o princpio constitucional da eficincia, seja por
admitir que a mesma questo entre as mesmas partes seja submetida mais de uma vez ao
crivo do Poder Judicirio, contribuindo para a elevao da carga de trabalho e contrariando
o seu vis a economia processual, seja por consentir que a mesma questo envolvendo as
mesmas partes possa receber tratamento diferenciado pelo Poder Judicirio em duas
oportunidades diversas, violando com isso o primado da segurana jurdica. A contradio
escrachada de julgamento sobre o mesmo tema no admitida pelo sistema jurdico dentro
de uma perspectiva constitucional.

2. As questes de fato ou de direito incidentais fazem necessariamente parte do
litgio submetido pelas partes ao Poder Judicirio. O vis excessivamente privativa, liberal
e autonomista do processo civil marcou a criao da ao declaratria incidental. Numa
perspectiva publicista do processo e mais afinada ao princpio da eficincia, transcende o
simples interesse das partes que uma questo incidental resolvida no o seja em carter
definitivo. Foge do poder legtimo de disponibilidade das partes, consciente ou no,
impedir um nico e seguro julgamento sobre as questes submetidas a exame do Poder
Judicirio. So tambm inconstitucionais, portanto, os artigos 5. e 325 do CPC. A
autoridade da coisa julgada cobre todas as questes de fato e de direito controvertidas pelas
partes e decididas pelo Poder Judicirio, bem como as situaes de fato assumidas como
premissas da deciso.

3. H uma tendncia de ampliao dos limites objetivos e subjetivos da coisa
julgada para o fim de promover maior estabilidade s decises jurisdicionais. Exemplo
marcante est nas discusses sobre a molecularizao de litgios num nico processo
coletivo, quando envolver diversos conflitos individuais sobre a mesma base de fato e de
direito. Faz-se isso por uma exigncia de uniformidade e padronizao, que autorizam at a
437

dissoluo de deciso coberta pela autoridade da coisa julgada quando ela contrariar
julgamento do STF sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A estabilidade
das decises passa a ser compreendida numa perspectiva social ou coletiva, que no se
presta apenas s partes processuais em conflito.

4. No se deve confundir os limites objetivos da coisa julgada, com a
ampliao ora proposta, com a eficcia preclusiva da coisa julgada. A autoridade da res
judicata s deve recair sobre questes efetivamente controvertidas e decididas pelo rgo
judicante, ou fatos que foram alegados por uma das partes e admitidos pela outra, sobre as
quais no se pode admitir uma nova discusso em processo posterior, alijando a segurana
que deve defluir do processo como mecanismo estatal para conferir estabilidade s relaes
jurdicas. A coisa julgada no abrange questes que no foram controvertidas e nem
decididas. Quanto a estas, s h a eficcia preclusiva da coisa julgada, de modo que no
podero ser discutidas em outro processo com relao ao litgio j decidido, mas podem ser
renovadas em outros processos quando no tiverem o mesmo objeto.

5. A interpretao prevalecente sobre a eficcia preclusiva da coisa julgada, ao
se afastar da literalidade do texto do art. 474 do CPC, contraria o princpio constitucional
da eficincia. A eficcia preclusiva da coisa julgada abrange qualquer causa de pedir que
poderia ter sido deduzida e no o foi, por desdia do autor, assim como tambm abrange
qualquer causa defensiva nas mesmas condies. A eficcia preclusiva da coisa julgada
deve abranger todo o dedutvel, ressalvado aquilo que a parte no tinha condies de argir,
por qualquer motivo devidamente comprovado, ou causas posteriores e supervenientes, que
na realidade alteram as condies fticas e jurdicas da relao de direito material travada
entre as partes. Outra causa de pedir s poder sustentar pretenso nominalmente
equivalente, mas substancialmente autnoma, isto , quando o pedido for de bem fungvel,
mas que daria azo a uma cumulao de pedidos caso a nova causa de pedir fosse veiculada
na demanda originria e cuja deciso de improcedncia est coberta pela coisa julgada. Esta
posio est tambm mais alinhada com o princpio da igualdade das partes no processo
civil.

438

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