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DIARIO LA LEY 19/03/2008

DOCTRINA

1 La insolvencia transfronteriza. Supuestos contemplados. Necesidad de reforma • All,


Paula M. - Albornoz, Jorge R. • Doctrina • LA LEY 19/03/2008, 1

2 La salud y los bienes sociales constitucionales • Galdós, Jorge Mario • Nota a Fallo • LA
LEY 19/03/2008, 7

JURIDPRUDENCIA

1 Cámara Nacional de Casación Penal, sala III • 11/12/2007 • García Méndez, Emilio y
Musa, Laura Cristina • LA LEY 19/03/2008, 11

2 Corte Suprema de Justicia de la Nación • 28/08/2007 • Cambiaso Péres de Nealón, Celia


M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas • LA LEY 05/09/2007, 8 - DJ
2007-III, 172 - IMP 2007-19 (Octubre), 1830 - LA LEY 19/03/2008, 10, con nota de Jorge Mario Galdós

Voces: CONCURSO DECLARADO EN EL EXTRANJERO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~


DECLARACION DE QUIEBRA ~ QUIEBRA ~ VERIFICACION DEL CREDITO ~ PLURALIDAD DE
CONCURSOS ~ JURISDICCION INTERNACIONAL ~ COMPETENCIA ~ INSOLVENCIA ~ DERECHO
CONCURSAL ~ LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ DOMICILIO EN EL PAIS
Título: La insolvencia transfronteriza. Supuestos contemplados. Necesidad de reforma
Autor: All, Paula M. Albornoz, Jorge R.
Publicado en: LA LEY 19/03/2008, 1
SUMARIO: I. Consideraciones generales. — II. Concursos con elementos extranjeros en el derecho
internacional privado argentino de fuente interna. — III. Avances y alternativas existentes para la
mejora de las reglas de DIPr concursal. — IV. Algunas alternativas para la mejora de las reglas
argentinas de DIPr concursal. — V. Conclusiones y propuestas.
I. Consideraciones generales
En un mundo fraccionado jurídicamente, en principio, cada país cuenta con su propia normativa concursal e
implementa su política de distribución patrimonial en aquellos casos en que el deudor tiene su domicilio en el
país y se encuentra en estado de cesación de pagos. De distinta índole son los problemas que se presentan ante la
existencia de un deudor — con domicilio o establecimiento, según el caso, en el país o fuera de él— , acreedores
cuyos créditos deben cumplirse en el país y en el extranjero, bienes dispersos en distintos territorios y, por qué
no, la existencia de otro procedimiento falencial fuera de la Argentina.
El procedimiento concursal, como sistema de ejecución colectiva, ejerce una función de reparto del patrimonio
del deudor entre sus acreedores. Así planteadas las cosas, la situación falencial internacional puede, según las
características que presente, ser analizada desde diversas aristas: por una parte, el deudor puede desplazar ciertos
bienes de un país a otro para beneficiarse a costa de los acreedores o para favorecer a ciertos acreedores en
desmedro de otros; por otra, los acreedores, teniendo en cuenta estos posibles riesgos o tomando en cuenta que
las garantías con las que cuenten no serán reconocidas en el extranjero, pueden llegar a otorgar créditos a precios
más altos y luego, frente al incumplimiento, intentar cobrar en el lugar en el que puedan localizar bienes del
deudor, cuestión ésta que puede acelerar la quiebra. Los Estados tampoco resultan ajenos a la ecuación, ya que
muchas veces tienden a favorecer a los acreedores locales y provocan un comportamiento recíproco en otros
países o establecen la manera de liquidación de la empresa, sin tomar en cuenta procedimientos de saneamiento
o de continuación de sus actividades (1).
La tensión entre los intereses presentes en las quiebras transfronterizas se muestra con una marcada intensidad
(2), a punto tal que la complejidad de las conductas y de los procedimientos que deben llevarse a cabo para
satisfacer las demandas de los sujetos involucrados pone de manifiesto la necesidad de analizar de manera crítica
qué tipo de reglamentación desean — o tienen— los Estados.
Nuestro país posee dos regímenes diferentes para la insolvencia transfronteriza: uno de fuente convencional
recepcionado en los Tratados de Montevideo de derecho comercial internacional de 1889 (arts. 35 a 48), de
derecho comercial terrestre internacional de 1940 (arts. 40 a 53) y de derecho procesal internacional de 1940
(arts. 16 a 25 — referido al concurso civil de acreedores— ), y otro de fuente interna contenido en la ley 24.522

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de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) (3).


La lucha por el criterio de la unidad o pluralidad de juicios de quiebra, así como el intenso debate sobre la
territorialidad o extraterritorialidad de la sentencia de quiebra se llevó a cabo durante varias décadas (4) con
planteamientos irreconciliables desde el punto de vista teórico, que en la práctica no se plasmaron en las
legislaciones de manera lineal, y muchos países incorporaron a sus normativas criterios eclécticos en los cuales
combinaban elementos de ambos sistemas — universal y territorial— (5). La búsqueda de un modelo normativo
superador que solucione la mayor cantidad de cuestiones posibles derivadas del proceso falencial internacional
ha generado diversos procesos de unificación jurídica en diferentes ámbitos (6) intentando salvar las limitaciones
que impone el fraccionamiento de los diseños legislativos locales (7). En nuestro ámbito consideramos
imprescindible abordar con detenimiento el análisis de nuestro sistema de DIPr concursal de fuente interna para
poder realizar un diagnóstico en vista de posibles y futuras reformas normativas.
II. Concursos con elementos extranjeros en el derecho internacional privado argentino de fuente interna
El sistema argentino de derecho concursal dedica unas pocas e insuficientes normas a los casos en los que
pueden aparecer vinculaciones internacionales. Esos casos pueden referir a pretensiones de acreedores pagaderos
en el extranjero que quieren pedir la quiebra en nuestro país, o verificar su crédito en el proceso ya abierto en la
Argentina, sea de un deudor domiciliado en, o fuera de ella, habiendo o no un previo proceso falencial en el
extranjero.
Las normas se encuentran en la ley 24.522, en la que resulta más o menos claro el panorama jurisdiccional y
competencial (arts. 2, inc. 2 y 3, inc. 5), pero no así lo referido a las múltiples cuestiones y circunstancias que
pueden presentarse, ya que algunas no están reguladas, y la escasa regulación existente (art. 4) es el producto de
vetustos textos (8) con sucesivas modificaciones dentro del mismo artículo que dificultan su interpretación y
ponen en duda, desde su coherencia hasta la aplicabilidad a determinados supuestos, tornando incluso borrosa y
hasta contradictoria la finalidad perseguida.
La preferencia o protección especial pregonada respecto de los acreedores locales está hoy reducida a una
mínima expresión, siendo más una apariencia que una realidad. Creemos que resulta necesario concretar qué es
lo que quiere la Argentina para estas cuestiones y elaborar una normativa que responda fielmente a los
propósitos buscados.
Nuestra propuesta no consiste en plantear soluciones definitivas sino exponer situaciones diversas que
contribuyan a pensar integralmente la problemática concursal internacional y hallar un modo regulatorio que
supere las dificultades que la normativa actual ofrece.
1. Jurisdicción internacional de los jueces argentinos
La posibilidad de que los tribunales argentinos declaren el concurso o quiebra de un deudor domiciliado en el
extranjero constituye una excepción a la "universalidad" consagrada en el último párrafo del art. 1 de la ley
24.522 que establece que "el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las
exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados".
Cuando el art. 2, inc. 2 dispone que se puede declarar en concurso (9) a los deudores no domiciliados en el país,
limita el alcance de tal declaración a los bienes existentes en la República (10). Obviamente, debe tratarse de
bienes de propiedad del deudor domiciliado en el extranjero que estén radicados en la Argentina, sean
inmuebles, muebles o cualesquiera otros dentro de la denominada propiedad inmaterial (bienes registrables, y
hasta créditos que pudieran efectivizarse en el país).
Estamos entonces en un supuesto en el que los efectos del concurso no se extienden sobre la totalidad del
patrimonio del deudor, sino sólo sobre aquella porción asentada en la República.
Esto de por sí nos deja ver que pueden darse casos de uno, dos o más concursos o quiebras del mismo deudor en
diferentes países, ya que si un sujeto posee su patrimonio internacionalmente radicado, y dos o más Estados
siguen el mismo criterio que el nuestro en cuanto a declaraciones de concurso o quiebra limitadas a la porción
"local" de bienes, habrá tantos seccionamientos del patrimonio como procesos hayan progresado en cada uno de
esos países. Por lo demás, esto podría producirse simultánea o sucesivamente.
En lo que hace a nuestro sistema de fuente legislativa interna, los recaudos jurisdiccionales son dos: un sujeto de
derecho no domiciliado en el país y bienes propiedad de dicho sujeto asentados, aunque más no sea
provisoriamente en el país (11). Puede tratarse de personas físicas o jurídicas. En cualquier caso, para saber si
tienen "domicilio" en el extranjero habrá de calificarse ese concepto conforme a la ley interna argentina, lo
mismo que para determinar qué son "bienes" y cuándo se los debe considerar "existentes" en la República. Para
estos últimos, debe tenerse presente que, tratándose de bienes que entran en la categoría de "muebles", no
interesa que sean regidos como tales por una ley extranjera (como sucede con el art. 11 del Código Civil, que

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somete a la ley del domicilio del dueño a los bienes muebles que no tienen situación permanente en la
República), ya que para la norma de jurisdicción basta con que estén radicados en ella (asentamiento físico o
jurídico) (12).
De modo que en el derecho concursal argentino los jueces pueden declarar la quiebra de las personas físicas o
jurídicas domiciliadas en la Argentina y, aunque en principio no serían competentes para declarar la quiebra del
deudor domiciliado en el extranjero (13), sí lo son para hacerlo a personas físicas o jurídicas con radicación
permanente fuera del país, pero que tienen bienes en él (14). Es una potestad limitada al alcance que le otorga la
magnitud de ese conjunto de bienes que recibirán, entonces, un trato diferenciado del resto de los bienes que
puedan estar integrando el patrimonio del deudor en el exterior. Es lo que suele denominarse un foro de
patrimonio; es un forum rei sitae (15).
Ahora bien, en la jurisprudencia argentina existen posiciones encontradas acerca de si la previa comprobación de
la existencia de bienes en nuestro país constituye o no un requisito de admisibilidad del pedido de quiebra de un
deudor domiciliado en el extranjero (16).
Cabe preguntarse ahora, si es necesaria alguna otra condición para que el juez nacional se considere dotado de
jurisdicción a fin de decretarle el concurso o quiebra a un deudor domiciliado en el extranjero (17). Puede
pensarse que hay un requisito implícito, como el de la existencia de "acreedores locales" (18) de dicho deudor.
Así parece entenderlo un sector doctrinario (19) y alguna jurisprudencia (20). Pero para ello debe pensarse que
estamos ante una norma de jurisdicción internacional y resulta dudoso acumularle un requisito que no figura en
su texto. Podría quizás entenderse que la existencia de acreedores locales es imprescindible para el
funcionamiento del art. 4, y que eso supone la jurisdicción de nuestros jueces, pero en tal caso, cabría diferenciar
ambas cuestiones: hay jurisdicción con los recaudos del art. 2, inc. 2, y se aplica el art. 4 si se dan sus
presupuestos que, analíticamente considerados, no tendrían por qué extenderse al área jurisdiccional. Lo dicho,
suponiendo que sea imprescindible que existan acreedores locales, lo cual desde nuestro punto de vista, es más
que dudoso en un art. 4 caracterizado por sus contradicciones y las confusiones que crea, según la "condena"
doctrinaria de que es objeto.
Se ha dicho que si una persona domiciliada en el exterior, tiene bienes existentes en la República pero carece de
deudas locales, o sea, exigibles en el país, nos encontramos con un caso no resuelto por la ley argentina. Desde
nuestro punto de vista es un supuesto ficticio ya que, stricto sensu, la existencia de acreedores locales no es un
requisito para dotar de jurisdicción al juez argentino para declarar el concurso o quiebra del deudor domiciliado
en el extranjero que tiene bienes en la República (21).
2. Supuestos comprendidos y no comprendidos en el art. 4
Una primera cuestión a dilucidar es si el art. 4 se aplica sólo a la quiebra o también al concurso. La disposición
legal no distingue entre procesos de concurso preventivo y quiebras y, por ende, entendemos que la norma puede
aplicarse a ambos tipos de procedimientos falenciales (concurso preventivo y quiebra liquidativa); sin embargo,
debe considerarse que el 2do. párrafo de la norma, referido a las preferencias locales, sólo podría aplicarse en
caso de quiebra (22).
Sin embargo, la cuestión se encuentra debatida en nuestro país y existen opiniones y jurisprudencia en ambos
sentidos (23).
Artículo 4, párrafo 1
El art. 4, primer párrafo señala que "la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del
concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin
perjuicio de lo dispuesto en Tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra
los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan
sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado". Vale
decir que esta disposición legal establece una extraterritorialidad limitada de la sentencia concursal extranjera
(24), ya que la misma podrá ser invocada por el deudor o por los acreedores locales para abrir un procedimiento
falencial en Argentina, sin necesidad de acreditar el estado de cesación de pagos del deudor (25).
Pensando en las distintas situaciones de internacionalidad que pueden darse, vemos que el art. 4 sólo contempla
algunos supuestos, dejando un vacío importante. En efecto, su propio título anuncia que se limita a los casos de
"concursos declarados en el extranjero", pero ni siquiera aclara que esté refiriendo a deudores domiciliados en el
extranjero. Nos preguntamos cómo tratar el caso de un deudor domiciliado en la Argentina, que haya sido
declarado en concurso o quiebra fuera del país respecto de bienes radicados en el extranjero y que pide a nuestro
juez se le declare el concurso en la República, invocando la quiebra extranjera como causal y teniendo sólo
acreedores extranjeros. O que ese pedido sea hecho por una acreedor local (pagadero en Argentina) o uno
extranjero (pagadero en el extranjero) (26). Las consideraciones que normalmente hacemos para los casos de

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deudores foráneos, comprenden, sin dificultad, a los locales. Estrictamente, sería un supuesto inverso al
comprendido en el primer párrafo del art. 4. Esta norma no aclara dónde debe estar domiciliado el deudor, sino
que sólo establece que "la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el
país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina".
Un deudor domiciliado en el extranjero, pero no declarado en concurso en el extranjero, puede pedir su concurso
en la Argentina respecto de los bienes existentes en nuestro país. También lo pueden hacer acreedores foráneos o
locales, todos demostrando la insolvencia (27). El caso está fuera del art. 4, primer párrafo.
Un deudor domiciliado en Argentina sufre el pedido de quiebra en Argentina de un acreedor foráneo. No hay
quiebra extranjera ni pedido de acreedor local. El pedido debe tramitarse sin que se le pueda alegar carencia de
legitimación, pues no se encuadra en el art. 4, primer párrafo.
Considerando ahora la hipótesis de un deudor domiciliado en el extranjero que es propietario de bienes
existentes en la Argentina, es decir, que contamos con un tribunal local dotado de jurisdicción internacional,
podrían darse los siguientes supuestos:
1. Concurso declarado en el extranjero con pedido de declaración de concurso al juez argentino, hecho por el
propio deudor domiciliado en el extranjero
¿Qué ocurriría si no se presentase ningún acreedor pagadero en la República? ¿El juez local debería declararse
carente de jurisdicción conforme al art. 2, inc. 2? Obviamente, no. El proceso debería tramitarse, ya que podría
ser que el pedido del deudor extranjero tuviera por finalidad la presentación de acreedores pagaderos en el
extranjero (o, no teniéndola, que de hecho sólo se presenten los "foráneos"). ¿Está vedada esa hipótesis? El
supuesto es extraño, pero no descartable. Pensemos que el principio según el cual el patrimonio es la garantía
común de los acreedores no distingue entre locales y extranjeros. De modo que no vemos cómo vedar la
posibilidad de que el deudor pida su concurso alegando que tiene acreedores pagaderos en el extranjero. Por lo
demás, ello hará que se abra la causa y se constate si realmente existen o no acreedores locales. Y si nadie se
presenta, el proceso se llevará a cabo sólo con acreedores pagaderos fuera de la Argentina.
2. Concurso declarado en el extranjero con pedido de declaración de quiebra al juez argentino, hecho por un
acreedor local
Según el primer párrafo del art. 4, además del deudor, sólo un acreedor pagadero en la Argentina puede invocar
el concurso extranjero para pedir aquí el concurso o quiebra (28). Más allá de que no se adviertan razones de
peso para vedarlo al acreedor foráneo, debe tenerse en cuenta que no está prohibida al acreedor extranjero la
posibilidad de pedirlo. Lo único que surge del aludido párrafo es que el concurso extranjero no podría ser
invocado como "causal" para un pedido hecho por acreedor también extranjero. Pero como es sabido, la
invocación de esa "causal" tiene como único efecto facilitar el pedido del acreedor evitándole demostrar la
insolvencia del deudor. Entonces, nada impide que el acreedor extranjero haga el pedido, aunque probando el
estado de insolvencia de ese deudor.
3. No hay concurso declarado en el extranjero pero el deudor domiciliado en el extranjero pide al juez argentino
lo declare en concurso o quiebra respecto de los bienes existentes en la República Argentina probando su estado
de insolvencia
¿Existe esta posibilidad? El juez argentino tiene jurisdicción porque hay bienes en el país. Esos bienes
constituyen una unidad separada del patrimonio del deudor. Por lo tanto, la respuesta debe ser positiva, haya o no
acreedores locales.
4. No hay concurso declarado en el extranjero y un acreedor pagadero en el extranjero pide al juez local la
quiebra del deudor domiciliado en el extranjero sobre los bienes existentes en la República
Hemos visto que el art. 4, primer párrafo, no priva de legitimación activa al acreedor foráneo habiendo un previo
concurso extranjero; del mismo modo, está legitimado para accionar no habiendo concurso declarado en el
extranjero porque la norma no dice que la "única" causal sea la declaración de concurso en el extranjero. Podría
decirse que con una habilitación de estas características se da pie para que haga abrir el proceso en nuestro país y
luego lo haga en el extranjero, pero esta objeción es similar a la que se puede hacer a la verificación que permite
el art. 4 segundo párrafo al acreedor que no pertenece a un concurso extranjero, ya que puede con posterioridad
ingresar a un concurso foráneo.
Art. 4, párrafo 2. Pluralidad de concursos
El segundo párrafo del art. 4 manda a actuar sobre el saldo a los acreedores que pertenecen a un concurso
formado en el extranjero (29). Es interesante señalar que normalmente la doctrina alude a los acreedores
pagaderos en el extranjero como excluidos por pertenecer a un concurso extranjero. Sin embargo no habría que
descartar que hubiera acreedores locales que hubiesen ya ingresado a un concurso extranjero (en sistemas en los
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que eso sea posible), en cuyo caso deberían también ser relegados a actuar sobre el saldo ya que la norma no
distingue entre locales o extranjeros.
Verificación de créditos. Reciprocidad
La reforma de la ley 22.917 de 1983, introdujo la regla de la reciprocidad (30); así, el 3er. párrafo del art. 4
dispone que "la verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo
crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar — en iguales condiciones— en un concurso
abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero". Ahora bien, los acreedores cuyos créditos gozan de
garantía real están eximidos de acreditar la reciprocidad.
Un acreedor con crédito pagadero en el extranjero, que no pertenece a un concurso extranjero, pretende verificar
en un proceso concursal abierto en Argentina, de un deudor domiciliado en el extranjero. ¿Se debe tener en
cuenta el requisito de la reciprocidad? (31). De acuerdo al texto de la norma no hay duda de que sí, aunque
pudiera pensarse que no es lo mismo "no pertenecer" a un concurso extranjero existente (caso encuadrado en el
art. 4) que "no pertenecer" (32) por no existir concurso extranjero (caso que, según su título, podría ser
considerado como ajeno al art. 4). El párrafo tercero no distingue entre uno y otro supuesto, y por lo tanto, exista
o no un concurso foráneo, el recaudo de la reciprocidad es siempre aplicable al acreedor cuyo crédito debe
hacerse efectivo fuera de la República. Nuestra opinión por la aplicación del recaudo de la reciprocidad se
vincula con la idea de un tratamiento igualitario hacia acreedores foráneos y una probable extensión de la norma
en este punto, ya que en el cuarto párrafo la norma abarcaría supuestos en los que el concurso extranjero se abrió
con posterioridad al local (33).
El mismo criterio debería seguirse en el caso de que el deudor estuviese domiciliado en la Argentina, la quiebra
local, y se presentara un acreedor pagadero en el extranjero. Lo dicho, sin perjuicio de que podamos no
considerar adecuado el requisito de la reciprocidad y sin entrar ahora a discurrir sobre su justificación y utilidad.
Precisión de las "preferencias locales"
En la redacción actual del art. 4, hay una preferencia o favoritismo mínimo (34) hacia los créditos pagaderos en
nuestro país respecto de los pagaderos exclusivamente en el extranjero, en el supuesto de deudor domiciliado en
el extranjero con concurso declarado en el extranjero, ya que se les permite pedir el concurso o quiebra sin
necesidad de demostrar el estado de cesación de pagos. Pero de todos modos, el acreedor extranjero puede pedir
la quiebra alegando cualquiera de las circunstancias demostrativas de la insolvencia.
No habiendo concurso previo en el extranjero, no hay tal preferencia: ambos tendrán que probar la cesación de
pagos, sea el deudor domiciliado en el extranjero como en la Argentina.
La inoponibilidad del concurso extranjero respecto de actos celebrados o bienes pretendidos por acreedores
locales es una preferencia cuya justificación podría ser revisada, habida cuenta de la inmediatez de todos los
sucesos por el avance de las comunicaciones y la probabilidad de que el concurso extranjero no sea realmente
una sorpresa para los locales.
En la "pluralidad de concursos" (2do. párrafo del art. 4) no hay ninguna preferencia, porque la pertenencia al
concurso foráneo puede "afectar" tanto a un acreedor extranjero como a uno local (35).
En la "reciprocidad" (3er. párrafo del art. 4) estamos ante un requisito "extra" para los exclusivamente pagaderos
en el extranjero, pero no parece ser una verdadera preferencia concursal. Este recaudo funcionaría también en el
concurso argentino de deudor domiciliado en la Argentina.
Nos parece que, pese a las apariencias, la apertura que se vislumbró ya con la primera modificación a la versión
original del art. 4, pone en un pie de relativa igualdad a los créditos locales y extranjeros, pero es necesario
reformular el sistema, plantear objetivos claros y soluciones técnicamente irreprochables.
Resumiendo lo hasta aquí dicho, vemos que pueden darse distintos supuestos de concursos o quiebras con
elementos extranjeros. Así,
I. Deudor domiciliado en el extranjero con bienes existentes en la República
La jurisdicción internacional argentina es indiscutible, respecto de esos bienes (art. 2 inc.2).
A. Con declaración de concurso en el extranjero
Legitimación activa:
El propio deudor, invocando como "causal" un concurso extranjero o demostrando su insolvencia en el
extranjero.
Acreedor local, invocando como "causal" el concurso extranjero o demostrando la insolvencia en el extranjero.
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Acreedor extranjero, demostrando la insolvencia.


El concurso extranjero no puede afectar las relaciones preexistentes de los acreedores locales.
Quienes pertenezcan al concurso extranjero, sean acreedores extranjeros o locales, actuarán sobre el saldo, una
vez satisfechos los créditos verificados (sean locales o extranjeros).
Quienes no pertenezcan al concurso extranjero podrán verificar, con la sola diferencia de la reciprocidad exigida
a los exclusivamente pagaderos en el extranjero (ya que si el lugar de pago es alternativo entre nuestro país y
otro, se los debe tratar como locales).
B. Sin declaración de concurso en el extranjero
Legitimación activa:
El propio deudor, demostrando su insolvencia en el extranjero.
Acreedores locales o extranjeros, probando la insolvencia.
Pueden verificar los acreedores locales y los foráneos (estos últimos, si acreditan reciprocidad).
II. Deudor domiciliado en Argentina
Jurisdicción competente por el domicilio.
A. Con declaración extranjera de concurso
Legitimación activa:
El propio deudor, invocando como "causal" el concurso extranjero o demostrando su insolvencia en el
extranjero.
Acreedores "locales", invocando como "causal" el concurso extranjero o demostrando la insolvencia en el
extranjero.
Acreedores extranjeros, probando la insolvencia en el extranjero.
Quienes pertenezcan al concurso extranjero, sean acreedores extranjeros o locales, deben actuar sobre el saldo,
una vez satisfechos los créditos verificados (sean locales o extranjeros).
Por el contrario, quienes no pertenezcan al concurso extranjero pueden verificar, con la sola diferencia de la
reciprocidad sólo exigible a los exclusivamente pagaderos en el extranjero. Podría pensarse que en esta hipótesis
el juez extranjero carecería de jurisdicción, ya que se interpreta que la jurisdicción argentina basada en el
domicilio es exclusiva. Sin embargo, tal exclusividad no surge de ninguna norma expresa y, además, sería un
forum conveniens, congruente con el sistema por el cual en la hipótesis inversa, el juez argentino se considera
competente por la radicación de bienes en el país.
B. Sin previa declaración de concurso extranjera
Legitimación activa:
El propio deudor, demostrando su insolvencia en el extranjero.
Acreedores locales o extranjeros, probando la insolvencia extranjera del deudor argentino.
Pueden verificar los acreedores locales y los foráneos (estos últimos, si acreditan reciprocidad).
III. Avances y alternativas existentes para la mejora de las reglas de DIPr concursal
La quiebra y el derecho de la quiebra no son una invención de nuestro siglo, sino que los orígenes de la
ejecución forzada contra un deudor insolvente se remontan al período del derecho romano clásico (36). La tarea
de armonización jurídica en materia de insolvencia es una tarea no exenta de obstáculos (37); sin embargo, a
pesar de las dificultades de diversa índole que ha acarreado el derecho concursal internacional a través de los
tiempos (38), se han desarrollado a nivel convencional varios intentos de unificación jurídica en distintos
ámbitos (39), evidenciándose en los últimos años una revitalización del proceso codificador en materia de
insolvencia (40). Desde los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el Código Bustamante de 1928 (41), la
Convención nórdica sobre quiebras de 07/11/1933 — vigente para Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y
Suecia— , el Convenio Europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra de Estambul de 05/06/1990
(42), el Convenio de Bruselas sobre los procedimientos de insolvencia de 23/11/1995, hasta llegar al Reglamento
(CE) N° 1346/2000 del Consejo de 29/05/2000 (43), pasando asimismo por los convenios bilaterales celebrados
entre algunos países europeos (44), puede observarse una evolución en la materia. No sólo la armonización se da
en el seno de organizaciones gubernamentales sino también a nivel de foros intergubernamentales y privados
(45).
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El panorama normativo anteriormente descripto se completa — a nivel de soft law— con la Ley Modelo de
UNCITRAL sobre la insolvencia transfronteriza de 20/05/1997 (46) y la Guía Legislativa de UNCITRAL sobre
el régimen de la insolvencia, aprobada el 25/06/2004 (47). Las disposiciones de la Ley Modelo tienen por objeto
ayudar a los Estados a dotarse de un régimen de la insolvencia moderno, armonizado y equitativo que permita
resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza; su normativa respeta las diferencias que se
dan de un derecho procesal interno a otro y no intenta unificar el derecho sustantivo de la insolvencia. El
régimen establecido en sus disposiciones ofrece soluciones que pueden ser útiles por razones significativas, en
aspectos tales como la asistencia que se haya de recabar en el extranjero para un procedimiento de insolvencia
abierto en el Estado promulgante, el acceso del representante extranjero a los tribunales del Estado promulgante
(capítulo II), el reconocimiento de un procedimiento extranjero (capítulo III), la cooperación transfronteriza entre
tribunales y representantes locales y extranjeros (capítulo IV) y la coordinación de procedimientos paralelos de
insolvencia de un mismo sujeto (capítulo V).
La Ley Modelo establece que la jurisdicción internacional principal corresponde al Estado donde el deudor tenga
"el centro de sus principales intereses" (art. 2.b). Asimismo, se contemplan jurisdicciones concurrentes donde
pueden abrirse procedimientos secundarios. El art. 13.1 establece el principio del trato nacional a los acreedores
extranjeros de manera tal que éstos gozan de los mismos derechos que los acreedores nacionales respecto de la
apertura de un procedimiento en ese Estado y de la participación en él. La Ley Modelo establece cuáles son los
recaudos necesarios para solicitar el reconocimiento de un procedimiento extranjero, disponiendo cuáles son los
efectos que produce tal reconocimiento. Una cuestión que merece destacarse es que La Ley Modelo, en cuanto a
la cooperación en los procedimientos de insolvencia transfronteriza, no sólo se refiere a los tribunales, sino que
contempla a los representantes de los procedimientos extranjeros.
La preocupación general derivada de algunos sonoros y graves supuestos de quiebras de alcance mundial (48) en
Europa ha puesto en evidencia la insuficiencia de los ordenamientos nacionales a la hora de ofrecer un
tratamiento adecuado a esas insolvencias. En este sentido, un elemento que marca el derecho moderno de la
quiebra consiste en que los grandes casos han pasado de ser de un problema más bien nacional o regional a ser
un fenómeno transnacional (49), con todo lo que ello lleva aparejado.
En el ámbito comunitario europeo el tema de los procedimientos de insolvencia se ha regulado a través del
Reglamento 1346/2000, el cual ha constituido un paso importante en la reglamentación del tema, ya que ha
permitido tratar de manera mucho más ágil y efectiva las situaciones concursales con repercusiones
transfronterizas, aunque con un ámbito limitado porque sus disposiciones no resultan aplicables a situaciones
falenciales con componente extracomunitario (50); ahora bien, debido a que esta normativa excluye de su ámbito
de aplicación los procedimientos de insolvencia relativos a determinados sectores económicos (art. 1.2), a fin de
complementar el Reglamento se han dictado dos directivas: la 2001/17/CE de 19/03/2001 relativa al saneamiento
y a la liquidación de las compañías de seguro y la directiva 2001/24/CE de 04/04/2001 relativa al saneamiento y
a la liquidación de las entidades de crédito.
A fin de prevenir el forum shopping (51), el Reglamento 1346/2000 (52) establece la existencia de un
procedimiento universal abarcativo de todos los bienes del deudor que tramitará ante el Estado miembro en el
que el deudor tenga su "centro de principales intereses" (53) (un "procedimiento principal"), permitiendo
también la existencia de procedimientos paralelos "secundarios" en el Estado miembro en el que el deudor tenga
un establecimiento. En este último caso, los efectos de este procedimiento están limitados a los bienes situados
en dicho Estado, incorporando el Reglamento normas de coordinación (54).
El Reglamento establece un efecto universal del procedimiento de insolvencia mediante el principio de
reconocimiento mutuo. De esta forma, los tribunales nacionales están autorizados para iniciar procedimientos
incluso en relación con las empresas domiciliadas en varios Estados miembros, permitiendo que estos
procedimientos deban ser automáticamente reconocidos por las autoridades de otro Estado miembro. Ahora bien,
una vez iniciado el procedimiento, prevalece la legislación de insolvencia del Estado donde los procedimientos
concurren y el liquidador puede ejercer todas sus facultades en cualquier otro Estado miembro. El Reglamento,
más allá de intentar armonizar las leyes de los Estados miembros, pretende: "1. establecer las normas para
determinar la jurisdicción de los tribunales de los Estados miembros para iniciar el procedimiento de insolvencia;
2. prever el reconocimiento mutuo y la ejecución de sentencias; 3. establecer las normas de conflicto de leyes
dentro del procedimiento de insolvencia; 4. garantizar la información a los acreedores y la defensa de sus
derechos" (55).
El Reglamento ya ha probado ser un instrumento útil para facilitar los procesos falenciales dentro de la Unión
Europea (56), más allá de que ciertas cuestiones interpretativas irán esclareciéndose de a poco a través de los
casos jurisprudenciales (57).
En Estados Unidos el Chapter 15 (Ancillary and Other Cross-Border Cases), como nuevo capítulo, se ha
agregado al Código de Bancarrota por la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005. El
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Chapter 15 sigue a la Ley Modelo de UNCITRAL (inclusive en la numeración de su articulado), sustituyendo la


sección 304 del Código de Bancarrota a partir del 17 de octubre de 2005. El predecesor del Chapter15, que
también se basó en la Ley Modelo de UNCITRAL, fue el Chapter 11 U.S.C. § 304 (58); así, la adopción de la
Ley Modelo ha sido entendida como un "gesto amistoso" en otros países a fin de promover y coordinar el
régimen legal para casos transfronterizos de insolvencia.
El objetivo del Chapter 15 — mucho más detallado que la sección 304— , y de la Ley Modelo en la cual está
basado, es proporcionar mecanismos efectivos para tratar los casos de insolvencia que involucran deudores,
activos, demandantes y otras partes interesadas que se localizan en más de un país. Los propósitos perseguidos
por la legislación son: promover la cooperación entre las cortes de Estados Unidos y las cortes y otras
autoridades competentes de los países extranjeros implicados en los casos internacionales de insolvencia;
establecer mayor certeza legal para el comercio y la inversión; prever la administración justa y eficiente de las
insolvencias transfronterizas a fin de proteger los intereses de todos los acreedores y de otras entidades
interesadas, incluyendo el deudor; producir la protección y la maximización del valor de los activos del deudor;
y facilitar el rescate de negocios financieramente problemáticos de manera de poder preservar la protección de la
inversión y del empleo (11 U.S.C. § 1501) (59).
A su vez, debe destacarse también el hecho de que determinadas leyes especiales de DIPr, contemplan normas
específicas con relación a la insolvencia. Así, la Ley Federal suiza de DIPr de 1987 regula el tema en los arts.
166 a 175, mientras que el Código belga de 2004 se refiere a los procedimientos de insolvencia internacional en
el capítulo IX (arts. 116 a 121), siendo sus disposiciones concordantes con las del Reglamento 1346/2000.
En el ámbito latinoamericano, y más allá de las disposiciones a nivel convencional de los Tratados de
Montevideo y del Código Bustamante, cabe poner de relieve que México fue el primer país en América Latina
en adoptar la Ley Modelo en su legislación interna. La Ley venezolana de DIPr de 06/08/1988, por su parte, no
contiene normas específicas reguladoras de la insolvencia transfronteriza (60).
El Proyecto de ley de DIPr uruguayo (61) no contiene normas sobre la insolvencia internacional. Sin embargo, el
Proyecto de Ley de concursos y reorganización empresarial (62) dedica el Título XIII al "régimen internacional
del concurso", comprendiendo los siguientes capítulos: I. Competencia (63) y ley aplicable al concurso con
elemento extranjero (64) (arts. 238 a 241), II. Eficacia en el país de las resoluciones judiciales extranjeras en
materia de concursos (arts. 242 a 255) (65), III. Convenios internacionales (art. 246).
Los sistemas eficientes de insolvencia constituyen un elemento clave en la estabilidad del sistema financiero; la
compleja problemática que generan los procesos falenciales internacionales ha originado que no sólo a nivel
convencional o interno se dicten normas, sino que entidades jurídicas y organismos intergubernamentales de
corte financiero se dediquen a analizar la cuestión. Así, por ejemplo, el Proyecto de Insolvencia Transnacional
(66) del American Law Institute, — aprobado en mayo de 2000— establece principios generales para armonizar
y coordinar el procedimiento de insolvencia, siempre que impliquen a dos o más países del NAFTA; contiene 17
guidelines que proporcionan soluciones prácticas y optimizan la coordinación y la cooperación en los
procedimientos falenciales. El Banco Mundial, en 2001 ha desarrollado unos "Principios y líneas rectoras para
sistemas eficientes de insolvencia y de derecho de los acreedores" que tienen por finalidad guiar la reforma de
los sistemas concursales y servir como modelo en los países en desarrollo. Aun cuando los principios para la
insolvencia se focalizan principalmente en la falencia de la empresa, también identifican los aspectos relevantes
para la insolvencia bancaria y la insolvencia sistémica, áreas en las que el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional han colaborado y trabajado conjuntamente con otros organismos (67). Los Principios y líneas
rectoras han sido utilizados en una serie de evaluaciones experimentales en países conectadas con el programa
para desarrollar "Reportes sobre la observancia de standards y códigos (ROSC)", usando un modelo común
basado en los principios. Por otro lado, el Banco se encuentra colaborando con UNCITRAL y otras instituciones
para desarrollar un conjunto más elaborado de líneas rectoras para la implementación, basadas en los principios.
IV. Algunas alternativas para la mejora de las reglas argentinas de DIPr concursal
Más allá de las sucesivas reformas que ha sufrido la ley concursal de nuestro país, la normativa referida a la
insolvencia transfronteriza resulta insuficiente y desactualizada. En el DIPr concursal argentino de fuente interna
se evidencian reglas discriminatorias respecto de los créditos pagaderos exclusivamente en el extranjero: así, la
posibilidad de declarar la quiebra en la Argentina sobre los bienes existentes en el país y pertenecientes a un
deudor domiciliado en el extranjero invocando como causal el concurso declarado en el extranjero está
restringida, ya que sólo el acreedor con crédito local (vale decir, pagadero en el país) podrá solicitarla; otro punto
en cuestión es la imposibilidad de invocar un concurso declarado en el extranjero para disputar derechos a los
acreedores locales sobre bienes existentes en el país ni para anular los actos celebrados por ellos con el
concursado. La posibilidad de pedir la quiebra del deudor declarado en concurso en el extranjero, sin necesidad
de acreditar el estado de cesación de pagos, sólo se encuentra permitida, entonces, para el acreedor local (68).

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Una legislación adecuada a los tiempos que corren debería contar con mecanismos seguros y eficaces para la
resolución de los casos de insolvencia transfronteriza, teniendo en cuenta el reconocimiento de los
procedimientos extranjeros de insolvencia, el acceso a la justicia argentina de los administradores de esos
procedimientos extranjeros de insolvencia, la cooperación entre los jueces concursales de nuestro país y las
autoridades competentes para intervenir en el extranjero (69).
Cabe preguntarse entonces cuál es el camino a recorrer; creemos que simples reformas o retoques "de
maquillaje" de las normas de jurisdicción y de derecho aplicable no resultan suficientes. En este sentido, es
preciso señalar que en Argentina se han llevado a cabo varias tentativas para "modernizar" la legislación de DIPr
concursal, las cuales, sin embargo, no han tenido éxito y han perdido estado parlamentario.
Un intento estuvo constituido por el Proyecto de Ley sobre el régimen legal de la insolvencia transfronteriza
(70), presentado por el diputado Jorge R. Vanossi el 19/03/2004 en la Cámara de Diputados. Este proyecto,
constituido por 37 artículos, sigue la Ley Modelo de UNCITRAL y permite conducir la insolvencia local de
acuerdo con la lex forum concursus, en coexistencia con procedimientos diferenciados para la insolvencia
internacional. Para estar comprendido dentro del ámbito de aplicación de la ley proyectada, un procedimiento
extranjero debe poseer ciertos rasgos específicos: un fundamento en el derecho interno de la insolvencia del
Estado de origen, una representación colectiva de los acreedores, el control o la supervisión de los bienes o
negocios del deudor por un tribunal u otro órgano oficial y la reorganización o liquidación del negocio del
deudor como finalidad del procedimiento. En todos los casos el principio general es que el tribunal debe apuntar
a la cooperación y la coordinación.
En la Exposición de Motivos al Congreso de la Nación (de fecha 22/05/2002), se señaló que "no se justifica
mantener un régimen que puede importar un tratamiento no equilibrado respecto de situaciones similares y, en
consecuencia, corresponde prestar atención a las novedades que nos muestran otros sistemas y regímenes
jurídicos, incluso de países de cultura muy semejante a la nuestra, como puede ser el caso de México. La
adopción de un texto elaborado en un foro neutro y de alto nivel mundial asegura la mejor inserción de
Argentina entre los países que se encuentran liderando soluciones de la más actualizada técnica a nivel
internacional. Una ley de insolvencia efectiva puede razonablemente jugar un rol crítico en numerosas áreas;
generalmente incrementa la competitividad de las empresas, facilita el acceso al crédito y el desarrollo del
mercado de capitales. La adopción de un régimen armónico, moderno y previsible disminuirá nuestra tasa de
riesgo país y potenciará las posibilidades de nuestras empresas en dificultades cuando acudan al régimen de
insolvencia buscando la reorganización y el mantenimiento de empleos. Las eventuales operaciones fraudulentas
de deudores insolventes, encaminadas a ocultar o transferir bienes a jurisdicciones extranjeras, constituyen una
problemática cada vez más frecuente y resulta más fácil de concretar gracias a la interrelación actual del mundo.
Los mecanismos que se proponen en este proyecto también tienen por objetivo combatir ese fraude
internacional".
Tal como lo ha señalado Rouillon, "ninguna de las disposiciones de la Ley Modelo es contraria a nuestra
Constitución Nacional, ni a los principios fundamentales de derecho argentino o a su orden público, ni a los
verdaderos y principales intereses del país. Por el contrario, es conveniente para ellos y permitiría, de manera
rápida y sencilla — pues el trabajo, en lo fundamental, ya está hecho— actualizar nuestras obsoletas reglas de
DIPr concursal, en línea con la más moderna tendencia universal. A la vez, y como beneficio no menor,
daríamos una importante señal de previsibilidad y seguridad jurídica a la inversión foránea" (71).
El segundo intento es el Proyecto de Código de derecho internacional privado elaborado por una Comisión de
especialistas designados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (72). Según el art. 1, la normativa se
aplica a los casos privados con elementos extranjeros, regulando la jurisdicción internacional y el derecho
aplicable.
Queremos dejar sentada nuestra opinión favorable a la concreción de un cuerpo único conteniendo las normas de
Derecho internacional privado de fuente interna argentina. Desde ese punto de vista coincidimos con todos los
que advierten el gran inconveniente que constituye la dispersión normativa, la convivencia "separada" de
disposiciones provenientes de distintas épocas y que responden a diferentes concepciones, propias de los tiempos
en que se han generado y de los diversos autores que las han elaborado. De modo que la unificación era, para
nosotros, una asignatura que nuestro sistema jurídico tenía pendiente, por lo que no podemos sino considerar
positivamente el inicio de la concreción de la idea unificadora, aunque a la hora de llevarla a cabo aparezcan las
lógicas dificultades provenientes de posturas doctrinarias y disensos relativos a la manera de encarar los temas,
tanto en cuanto a la selección de las cuestiones que deben ser incluidas como en lo que hace a la redacción
concreta de cada precepto. La vastedad de nuestra materia conlleva indefectiblemente la posibilidad de opiniones
discordantes siendo, entonces, necesario valorarlas para intentar que el resultado final sea el reflejo de una
amplia coincidencia en los ejes estructurales del sistema. En esa tesitura haremos a continuación algunas
observaciones puntuales en la temática referida a la insolvencia internacional.

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En el art. 6 del Título I (disposiciones generales) encontramos una calificación autárquica de procesos de
insolvencia. El inc. i dispone que: "procesos de insolvencia son el concurso preventivo, la quiebra, la liquidación
coactiva extraconcursal, el acuerdo preventivo extrajudicial y otros procedimientos equivalentes". Vale decir que
enumera los supuestos encuadrabales en la idea de proceso falencial e incluso, al referirse a "procedimientos
equivalentes" deja abierta la puerta para incluir a otros procedimientos no mencionados en la legislación
argentina.
Dentro del Título II (jurisdicción internacional), el Capítulo II se refiere a las jurisdicciones especiales. El art. 44
establece que tienen jurisdicción internacional para entender en la insolvencia los tribunales del domicilio del
deudor, calificando el domicilio del deudor como el "centro principal de sus intereses". Ahora bien, cuando el
deudor se encuentra domiciliado en el extranjero, tienen también jurisdicción los tribunales argentinos cuando
existen bienes del deudor en el país o una sucursal en la República. La norma también se refiere a la competencia
en caso de extensión de quiebra, disponiendo que los tribunales argentinos del lugar de situación de los bienes o
de la sucursal del deudor con domicilio en el extranjero son también competentes para declarar la extensión de la
quiebra y las responsabilidades concursales en los términos del derecho de la República. En este sentido, el
Proyecto, siguiendo la posición jurisprudencial sostenida por la Corte en "Pacesseter Systems Inc." incorpora la
figura de la sucursal, pero no se detiene a considerar si la quiebra comprende sólo los bienes del deudor situados
en la Argentina. Nótese, asimismo, que "la supuesta exigencia implícita de acreedores locales aparece descartada
por el tenor literal de la norma" (73).
Dentro del ámbito del derecho aplicable, el Capítulo XIV dedica 4 normas bastante escuetas, en nuestra opinión,
al tratamiento de la "insolvencia". Así, el art. 124 dispone que los procesos de insolvencia se rigen por el derecho
del Estado del tribunal que interviene en ellos. El derecho aplicable a la insolvencia rige los procedimientos, las
condiciones de apertura y terminación del proceso, los efectos de los procedimientos de insolvencia sobre las
obligaciones contraídas por el deudor y el rango de los privilegios. Los créditos cuya verificación se intente se
rigen por el derecho aplicable a la obligación de que se trate.
Con respecto a los efectos que la sentencia dictada en el extranjero tiene en nuestro país, el art. 125 establece que
las resoluciones de apertura o de homologación dictadas por un tribunal extranjero competente en un proceso de
insolvencia, serán reconocidas en la República a pedido del deudor, del administrador o representante designado
en los procedimientos o de cualquier acreedor o tercero interesado, siempre que la petición cumpla con los
requisitos exigidos por el derecho argentino para el reconocimiento de sentencias. Los efectos de la resolución
operarán desde el momento en que se produzcan en el Estado de apertura del proceso concursal. Si se compara
esta norma con la vigente, se observa una apertura en cuanto a la legitimación activa y el establecimiento de los
recaudos para el reconocimiento y ejecución de sentencias.
La norma del art. 125 termina diciendo que "Excepcionalmente, por razones de interés social, mediante decreto
de necesidad y urgencia podrá limitarse lo dispuesto en el párrafo que antecede." Debería analizarse muy bien si
resulta apropiado en este tema la utilización de decretos de necesidad y urgencia ya que estaríamos erigiendo al
Poder Ejecutivo en el papel de legislador en materia concursal (74).
El art. 126, referido a medidas cautelares, señala que el pedido de reconocimiento de la sentencia extranjera
habilita al juez competente para adoptar las medidas cautelares previstas por su derecho concursal.
Finalmente, el art. 127 se ocupa del tratamiento de los acreedores extranjeros, disponiendo que los acreedores
cuyos créditos deben cumplirse en el extranjero gozan de los mismos derechos que los acreedores cuyos créditos
deben cumplirse en la República. Podrán pedir la apertura de los procesos y participar en ellos con arreglo a la
legislación concursal argentina.
El proyecto elimina la territorialidad de la sentencia concursal extranjera en el sentido que le otorga el actual
párrafo 1 in fine del art. 4; por otra parte, desaparece la regla de la preferencia de los acreedores locales y
también deja sin efecto la reciprocidad del tercer párrafo del art. 4 . Consideramos que la eliminación de la regla
de las preferencias locales es ventajosa pero, sin embargo, la normativa general proyectada no alcanza a cubrir la
variedad de temas que un proceso falencial transfronterizo puede generar.
Más allá de los problemas de política y de técnica legislativa, lo cierto es que creemos que resulta necesario que
el DIPr avance en materia concursal.
En el DIPr de la insolvencia internacional subyacen vestigios de nacionalismo jurídico, fundado en el propósito
de los Estados de conservar el control del salvataje (o rescate) de las empresas establecidas en su territorio, y una
tímida apertura hacia una tendencia más universalista, que no se concreta aún, hoy en día, más allá de un marco
regional como el de la Unión Europea (75). Sin embargo, no constituye un dato menor que el Reglamento
1346/2000 es el fruto de medio siglo se esfuerzos y sólo ha conseguido, esencialmente, la unificación de normas
de conflicto de leyes y jurisdicción, sin desembocar en una normativa material uniforme para todos los Estados
miembros (76).
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Frente al crecimiento y desarrollo constante de las relaciones internacionales y ante la diversidad de derechos
internos y la ausencia de órganos jurisdiccionales de carácter internacional para solucionar las controversias que
se plantean, la necesidad de contar con una normativa adecuada para regir las relaciones privadas internacionales
constituye una prioridad (77).Más allá de las necesidades prácticas de una realidad jurídica transnacional en
constante proceso de evolución, el DIPr concursal argentino necesita adaptarse a los cambios, previniendo
conflictos y regulando conductas a fin de alcanzar una solución justa y efectiva para los casos iusprivatistas
multinacionales.
V. Conclusiones y propuestas
El derecho de la insolvencia transfronteriza involucra una multiplicidad de factores que conmueven y repercuten
no sólo en el ámbito económico sino en el jurídico y en el social. Creemos que si hay un sector del Derecho que
por sus características ofrece herramientas idóneas para encarar los intentos de captación de nuevas realidades a
fin de conocerlas, valorarlas y elaborar pautas que mejor se adecuen a ella, ése es el DIPr. Esta disciplina actúa
como una gran puerta de entrada hacia el mundo jurídico externo que, poco a poco, va siendo menos "externo" y
más "común". La comunidad de ideas, de principios, de valoraciones, de necesidades hacia el bien de la sociedad
en todos sus planos, encuentra una eficaz herramienta en la actitud y metodología científico-académica que
ofrece el DIPr.
La reglamentación del tema ha tenido en el derecho comparado un desarrollo no exento, por cierto, de las
dificultades propias de esta área compleja. Las situaciones de insolvencia han adquirido en los últimos tiempos
un marcado protagonismo y desde el ámbito del DIPr argentino de fuente interna consideramos necesario que se
efectúe un diagnóstico claro y preciso en vistas a una futura labor de reforma legislativa.
Por ello, resulta imprescindible visualizar posibles escenarios (78), tomar conciencia de las transformaciones
estructurales que acarrea la creciente internacionalización, analizar de manera crítica, entre otras, las opciones
por el régimen de preferencia nacionales y el trato discriminatorio según la categoría de acreedores, la idea de
reciprocidad y la posibilidad (o no) de que un concurso extranjero produzca efectos en nuestro país (79).
Intentos de reforma de las normas de DIPr concursal de fuente interna ha habido varios; sin embargo, todos han
quedado, por uno u otro motivo, en el camino. Creemos que la modernización de la legislación sobre la
insolvencia transfronteriza resulta necesaria.
Las crisis agudizan el ingenio y, en este sentido, Argentina debe ser consciente de que la modificación del DIPr
concursal de fuente interna no admite mucha más espera. Pero antes que nada es preciso ponernos de acuerdo en
qué tipo de régimen legal pretende nuestro país, para luego estudiar minuciosamente en qué medida las normas
actuales responden a tales propósitos y encarar su reestructuración con una cuidada técnica de redacción que nos
permita contar con textos suficientemente abarcativos, que no dejen baches, dudas o imprecisiones de la
magnitud de las actuales.
Si partimos de la concepción del patrimonio como una universalidad de bienes tendremos que ser concientes de
que la regulación autónoma del fenómeno falencial conduce a la necesaria admisión de excepciones sólo
superables mediante la unificación internacional material o la inmersión en ámbitos de comunidad jurídica, de
los que estamos aún muy lejos.
En tal realidad nos parece ver la necesidad de un régimen que abandone las preferencias injustificadas, teniendo
en cuenta que la agilidad y rapidez con que se mueven los actores y los capitales hace perder sentido a
determinadas discriminaciones que en la práctica no sirven para proteger a los factores económicos locales
conformados por personas e inversiones foráneos. La apertura y la transparencia en la regulación de tan
complejo fenómeno redundaría en una mayor previsibilidad y seguridad en las transacciones. Ello, acompañado
con mecanismos armonizables que prevean la coordinación que haga posible y ágil la cooperación entre
tribunales que atiendan conjuntamente procesos relativos a deudores con bienes múltiplemente radicados (80).
Ello es posible en estos tiempos de gran adelanto de las comunicaciones, tal como se encuentra reconocido por
UNCITRAL en la Ley Modelo sobre insolvencia transfronteriza de 1997 y por el Reglamento 1346/2000 en el
ámbito de la Unión Europea.
Lo esencial, entonces es saber "qué tenemos" (análisis de los supuestos comprendidos y excluidos en la
normativa actual, su interpretación y alcance), "qué queremos tener" (acordar las bases de un nuevo régimen) y
"cómo lograrlo" (retoques parciales, reforma integral, textos generales o casuísticos, detallistas).
Nuestro trabajo se ha propuesto aportar reflexiones, primordialmente sobre el primero de estos interrogantes, sin
cuya dilucidación, nos parece, no es posible encarar con suficiente claridad los dos siguientes.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

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(1) GARCIMARTIN ALFEREZ, F. J., "El reglamento de insolvencia: una aproximación general", en:
http://www.uam.es/centros/derecho/privado/dipriv/Reglamento%20insolvencia.htm

(2) Como señala SANCHEZ-CALERO GUILARTE, "la pluralidad de jurisdicciones, en la medida que coincide
con una variedad de leyes aplicables a un mismo concurso, puede dar lugar a tensiones de mayor o menos
alcance de acuerdo con la menor o mayor disparidad entre los sistemas concursales aplicables". Véase J.
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, "Algunas cuestiones concursales relativas a los grupos de sociedades",
Anuario de Derecho Concursal, n° 5, 2005, ps. 7-60, disponible en: www.ucm.es/eprints/5599/01/Los_ grupos_
y la LC.pdf, esp. p. 21 y nota 38. Sobre la idea del escenario plurilegislativo y el rol del DIPr, véase ANCEL, M.
B., "Le droit français et les situations d'insolvabilté internationale - les réponses du droit internacional privé", en
www.creda.ccip.fr/colloques/pdf

(3) Véase ROUILLON, A. A. N., "Cuestiones de derecho internacional privado en la ley concursal argentina n°
24.522", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, n°
37, Año XLIII, 1999, p. 2.

(4) Véase al respecto el análisis efectuado por UZAL, M. E., "Algo más sobre la posibilidad e aplicación
extraterritorial del art. 4 de la ley 24.522 y sobre las mayores posibilidades de mayor cooperación internacional
en materia de insolvencias transfronterizas", Revista de Derecho Internacional y de la Integración, n° 1, 2000, ps.
10-20. El criterio de la territorialidad sostiene que el concurso en un país abarca, en principio, exclusivamente
los bienes ubicados en el mismo; según la teoría de la universalidad, debe haber un solo concurso que comprenda
todos los bienes del deudor, cualquiera sea su ubicación territorial. En Argentina, el Código de Comercio en sus
versiones de 1862 y 1889, así como la ley 4156 de 1902 y la ley 11.719 de 1933, siguieron básicamente el
criterio territorial al imponer el principio denominado "de las preferencias nacionales". La ley 19.551 siguió la
misma línea, aunque respetando las orientaciones de los tratados internacionales. La ley 22.917 de 1982, marca
una inclinación a admitir ciertos efectos extraterritoriales de los concursos y facilita la actuación de los
acreedores extranjeros en los concursos abiertos en el país, todo ello sobre la base de la reciprocidad. Asimismo
establece el principio de "paridad de dividendos" según el cual el acreedor que ha cobrado en el exterior, debe
computar ese pago a cuenta de lo que debería recibir en el concurso argentino.

(5) ESPLUGUES MOTA, C., "Un paso más en la profundización del proceso de integración jurídica europea: el
Reglamento (CE) N° 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia", Rev.
Der. Priv. Com., n° 3, 2001, ps. 712-713. Véase, asimismo, H. CAMARA, El concurso preventivo y la quiebra,
vol. 1, Buenos Aires, Depalma, 1978, ps. 335-336.

(6) OMAR, P. J., "The Lanscape of International Insolvency Law", International Insolvency Review, 2002, ps.
185 ss. y E. KRINGS, "Unification législative internationale récente en matière d´insolvabilité et de la faillite",
Unif. L. Rev., 1997, p. 657 ss.

(7) UZAL, M. E., "Panorama actual de la regulación de la insolvencia en el derecho comparado. Análisis de la
posibilidad de aplicación extraterritorial del art. 4 de la ley 24.522", ED, t. 172, p. 922.

(8) Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, 28/04/2005, "Sabate Sas S.A. en Covisán S.A.", SJA, 21/12/2005, JA,
2005-IV-134. Allí se dijo que "la historia (del art. 4) es larga y está contaminada de criterios político-
económicos, a punto tal, que algunos atribuyeron la reforma operada por la ley 22.917 a la presión de los
acreedores extranjeros nacidos con motivo de la renegociación de la deuda externa de los años 1980 a 1983".
Ver, asimismo, SANCINETTI, M. A., "El art. 4 de la Ley de concursos: historia e histeria de una reforma",
RDCO, n° 107/108, 1984, p. 143 ss. y RADZIMINSKY, A. P., "Sistema de Derecho Internacional privado
concursal Argentino", RDCO, 1990, p. 199 ss.

(9) La norma se aplica tanto a la quiebra como al concurso preventivo "dado que la presentación en concurso
preventivo constituye un pedido condicional de quiebra y el incumplimiento del acuerdo preventivo o el fracaso
de alguna de las etapas anteriores del concurso, implica automáticamente la quiebra". NOODT TAQUELA, M.
B., "Concursos y quiebras" en: D.P. Fernández Arroyo (coord.), Derecho internacional privado de los Estados
del MERCOSUR, Buenos Aires, Zavalía, 2003, p. 1376.

(10) BOGGIANO, A., Derecho internacional Privado, t. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, ps. 911-912 (La
norma no brinda un "criterio de radicación argentina", sino que se limita a indicar como vinculatorios de la

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jurisdicción internacional de los jueces argentinos la "existencia de bienes en el país", ps. 908-909). ALL, P. M.,
"Las normas de jurisdicción internacional en el sistema argentino de fuente interna", DeCITA, n° 4, 2005, ps.
435-437.

(11) Si el sujeto pasivo del concurso o quiebra tiene su domicilio en el extranjero pero posee bienes en nuestro
país, los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional concurrente con los jueces del domicilio del
deudor (art. 2 inc. 2). Si el deudor, en cambio, está domiciliado en Argentina, se entiende que la jurisdicción
internacional de nuestros jueces es exclusiva. NOODT TAQUELA, M. B. (nota 9), p. 1374.

(12) Véase CNCom., Sala A, 09/12/1992, "Transportadora Coral", ED, t. 155, 1994, ps. 270-272, donde el
tribunal calificó qué debía entenderse por "bienes existentes en el país" de acuerdo a la lex fori, recurriendo al
art. 2312 del Código Civil.

(13) Conf. la CSJN en "Marciano Molina c/Morton" (Fallos: 7:267) , según la cual "es un principio de derecho
internacional que los tribunales de un Estado sólo ejercen jurisdicción directamente sobre las personas y las
cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera de él carecen de poder para hacer cumplir sus decisiones.
El mismo principio siguió la CSJN, 09/06/1994, en "Pacesetter Systems Inc. S.A. s/ pedido de quiebra por
Pacesetter S.A.", (Fallos 317:625), Lexis Nexis n° 04_317v2T009.

(14) El inc. 5 de art. 3 dispone que corresponde intervenir "tratándose de deudores domiciliados en el exterior, al
juez de la administración en el país; a falta de éste entiende el del lugar del establecimiento, explotación o
actividad principal, según el caso".

(15) A. BOGGIANO, "Jurisdicción internacional y competencia interna", ED, t. 11, p. 625. La CNCom., Sala B,
06/04/2003, en "Belforte Uruguay S.A. s/concurso preventivo s/incidente de nulidad", sostuvo que "la
legislación admite una regla especial permisiva de la concursalidad circunscripta a la masa de bienes situados en
este país, sin necesidad de concursamiento previo o simultáneo del mismo deudor en el extranjero. El proceso
abierto, en consecuencia, será territorial, su aplicación y validez tendrá virtualidad en la Argentina, sin perjuicio
de los efectos cuya propagación expanda el concurso foráneo. La jurisdicción quedará, en principio, delimitada a
los bienes locales, y no necesariamente tendrá ingerencia respecto del patrimonio del concursado
internacionalmente disperso, fuera del territorio de este país. De este modo, el principio de universalidad del
patrimonio establecido en el párrafo 2 del art. 1 ley 24.522 queda acotado a la masa de bienes aquí situados (...)",
LA LEY, 2003-E, 593, con comentario de M. A. Ciuro Caldani. Véase el comentario de NOODT TAQUELA,
M. B., DeCITA, n° 1, 2004, ps. 369-370.

(16) Boggiano, en su voto en disidencia en "Pacesetter Systems Inc. S.A. s/ pedido de quiebra por Pacesetter
S.A.", sostuvo que "el art. 2 inc. 2 de la ley 19.551 supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos
en materia concursal a la existencia de bienes en el país de la sociedad domiciliada en el extranjero. No cabe
sostener que el propio proceso falencial sea un cauce para determinar dicha existencia. Para que el juez argentino
pueda ejercer su jurisdicción internacional el acreedor peticionante del concurso debe denunciar bienes sitos en
la Argentina. De lo contrario, se desnaturalizaría el sentido de la norma pues podría someterse a juicio ante los
tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro país que debería soportar injustificadamente
un proceso en jurisdicción extraña, lo que compromete la garantía de defensa en juicio contemplada en el
artículo 18 de la Constitución Nacional", Lexis Nexis n° 04_317v2T009. En la misma línea, la Cámara Civ. y
Com. de Mar del Plata, Sala 2ª, 14/08/2003, en "Sambex Investment Corporation S.A.", señaló que "a fin de que
el juez argentino resulte competente para intervenir en el concursamiento del deudor — persona física o ideal
domiciliada en el exterior— deberán existir bienes de aquél, en el territorio nacional. (...) En este sentido, por
razones de soberanía estatal y a los efectos del "foro del patrimonio" sustentado en el art. 2 LCQ, no interesa que
el deudor domiciliado en el extranjero tenga agencia, representación o sucursal argentina, sino que tenga "bienes
existentes en el país" (BOGGIANO, A., "Derecho internacional privado", t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1993, ps. 907-908 y HEREDIA, P., "Tratado exegético de Derecho Concursal" cit., t. 1, p. 250). En otras
palabras, la norma supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos solamente a la existencia de
bienes en el país del deudor domiciliado en el extranjero. De esa forma, al dejarse de lado como elemento que
abre la competencia de los jueces de la República al hecho del domicilio del deudor en el territorio nacional, la
ley tiende a afirmar la jurisdicción internacional argentina sobre los bienes existentes en él, con el propósito de
posibilitar la igualitaria liquidación de tales bienes en favor de los créditos que son exigibles en el país", Lexis
Nexis n° 35000649. Véase BERCAITZ, A., "La nueva Ley de Concursos y el derecho internacional privado",
ED, t. 43, p. 1110. En diferente postura, la CNCom., Sala D, 13/04/2000 en "Proberan International Corp. S.A. s/
pedido quiebra por: Braticevich, Jorge" sostuvo que "es inadmisible rechazar el pedido de quiebra de un deudor

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domiciliado en el extranjero que no tiene bienes en el país — en el caso, una sucursal extranjera que no tiene
asignado capital— , con fundamento en el art. 2 inc. 2 de la ley 24.522, pues la falencia puede producir otros
efectos, como es la extensión a otros sujetos, la responsabilidad de terceros no fallidos, e incluso su proyección
hacia el extranjero". Véase el comentario de ROUILLON, A. A. N., "¿Puede el juez argentino declarar la quiebra
de una persona sin bienes en el país y domiciliada en el extranjero?. El caso Proberan International Corp.", quien
dice compartir la decisión de la Cámara pero, a la vez, discrepar con el discurso argumental y la interpretación
que hace el tribunal de los arts. 2 inc. 2 y 3 inc. 5 de la ley 24.422, LA LEY, 2002-A, 387-393.

(17) El art. 3 inc. 5 de la ley 24.522 establece que frente al supuesto de deudores domiciliados en el extranjero
resulta competente el juez del lugar de la Administración en el país. A su vez, el art. 2 dispone que pueden ser
sujetos de concursamiento los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país. La
CNCom., Sala B, 27/02/2007, en "Newson Incorporated" sostuvo que "esta sala comparte el criterio de que
dicho precepto (art. 2) no agrega un nuevo requisito o recaudo para el concursamiento de las personas de
existencia visible o ideal, sino que delimita y preserva el ámbito de eficacia jurisdiccional del juez argentino
(CNCom., esta Sala, "in re" "DHV. Communications Inc. s/quiebra", del 21/7/2006; íd. sala D, in re "Proberan
Internacional Corp. S.A. s/pedido de quiebra por Braticevich, Jorge", del 13/04/2000). No debe confundirse la
limitación territorial a la que alude el art. 2 ley 24522 con una exigencia de fondo que sólo habilite la declaración
de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero supeditada a la previa comprobación de la existencia de
bienes en el país, pues esto convertiría los efectos territoriales de índole jurisdiccional en un requisito de fondo
para la procedencia misma del decreto de falencia que debería añadirse a las previsiones del art. 4, única
disposición de fondo aplicable en la materia (CNCom., Sala E, en "Collectivemind Inc. S.A. s/pedido de quiebra
por Transearch Arq. S.A.", del 02/09/2004)", Lexis Nexis n° 35010591. Ver el comentario del fallo
"Collectivemind Inc." de NOODT TAQUELA, M. B. / CÓRDOBA, J. C., DeCITA, n° 3, 2005, ps. 531-532.

(18) Se entiende por acreedor local aquel cuyo crédito es pagadero en la Argentina y acreedor extranjero aquel
cuyo crédito es pagadero fuera de nuestro país. Ver al respecto el voto de A. Boggiano en "Trading Américas
S.A. s/ quiebra", 15/09/1983, LA LEY, 1983-D, 421. La Sala 1ª de la Sup. Corte Just. Mendoza, 28/04/2005, en
"Sabate Sas S.A. en Covisán S.A.", SJA, 21/12/2005, LA LEY, 2005-D, 247; JA, 2005-IV, p. 134 señaló que "la
ley distingue entre acreedores pagaderos en el extranjero y acreedores pagaderos en el país. La doctrina
puntualiza, unánimemente, que ni la nacionalidad ni el domicilio otorgan a un acreedor el carácter de local o
extranjero; tal calificación viene anexa al lugar de pago. Tal criterio de distinción apareció en Argentina con la
ley 19.551; en efecto, durante más de un siglo, en el concurso abierto en el país, un acreedor-exportador que se
presentaba a verificar, aunque su crédito fuese pagadero en el extranjero, donde normalmente tiene su sede,
recibía en el concurso de su comprador abierto en la República Argentina un trato totalmente igualitario al de los
acreedores que habían vendido al deudor en el país fijando como domicilio de pago un lugar dentro del territorio
nacional. En consecuencia, si un comerciante había sido declarado en quiebra en la República, pero no en el
extranjero, los acreedores, independientemente de su nacionalidad y del lugar donde el crédito había nacido o
debía pagarse, podían verificar en las mismas condiciones que un acreedor residente en el país o que su crédito
fuese pagadero en el país; por eso, la doctrina señala que aunque la Exposición de Motivos de la ley 19.551 dijo
que la solución 'responde a los principios tradicionales', lo cierto es que la ley produjo, en este aspecto, un
cambio radical (comp. MAIRAL, H., "El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la Ley de
Concursos", LA LEY, 1981-B, 1191; WEINBERG DE ROCA, I., "Concursos internacionales en la ley 24.522",
ED, t. 170, p. 980; C. MALFUSSI, "El art. 4 Ley de Concursos 19551", LL, 149, p. 797; para una crítica al
sistema de la ley, aunque formulada en momentos en que se proyectaba, ver KALLER DE ORCHANSKY, B.,
"Régimen de la quiebra extranacional", LA LEY, 129-1187)".

(19) Señala Rouillon que aunque el art. 2 inc. 2 sólo alude a la existencia de "bienes" en el país, resulta cierto
que si únicamente se configura ese supuesto pero no hay acreedores locales, desaparecería todo interés tutelable
por la ley argentina para abrir el concurso en el país. Es decir, si una persona se domicilia en el extranjero y
carece de créditos exigibles en la Argentina, la sola existencia de bienes en el país resulta insuficiente para
sostener la competencia del juez argentino, y ellos deberían ser entregados al concurso extranjero, íntegramente,
cuando así se lo solicitara. ROUILLON, A. A. N., "Cuestiones de Derecho internacional privado en la ley
concursal argentina", RDCO, n° 102, 1984, p. 788. Véase en este sentido la opinión de NOODT TAQUELA, M.
B. / CORDOBA, J. C., quienes no comparten la postura de Rouillon y sostienen que "la existencia de bienes
como criterio atributivo de jurisdicción internacional se funda en el criterio de mayor proximidad y en la
circunstancia de que muchos sistemas jurídicos mantienen el criterio de pluralidad de juicios de quiebra.
Además, si la quiebra extranjera no produce efectos extraterritoriales en Argentina (art. 4.1 LCQ), ni puede ser
causal para la apertura de una quiebra en el país cuando lo soliciten acreedores extranjeros o el síndico de la
quiebra extranjera, la única posibilidad es atribuir jurisdicción a los tribunales argentinos cuando hay bienes en

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Argentina, aunque no existan acreedores locales", DeCITA, n° 3, p. 532.

(20) CNCom., Sala B, 20/10/99, "Austral Bank International s/ ped. de quiebra por Caramschi, José", LA LEY,
2000-C, 539. Véase el comentario a este fallo de LORENTE, J. A., "¿Sólo un acreedor 'local' puede pedir la
quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero?", ED, t. 187, p. 198 siguientes.

(21) Véase la opinión de NOODT TAQUELA, M. B. (nota 9), p. 1375.

(22) Véase UZAL, M. E., "Apostillas sobre la reciprocidad en el artículo 4° de la ley de concursos, las
transferencias de fondos y la prueba del derecho extranjero. Comentario al fallo de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Mendoza, Sala I, 2005/04/28, Sabate Sas S.A. en: Covisan S.A. p/conc. p/verif. tardía", LA
LEY, 2005-D, 247 siguientes.

(23) La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1ª, 28/04/2005, en "Sabate Sas S.A. en Covisán S.A."
sostuvo que el art. 4 "está referido exclusivamente a la quiebra, ya que únicamente este tipo falencial puede ser
peticionado por un acreedor; el acreedor no puede solicitar el concurso preventivo de su deudor", SJA,
21/12/2005, JA, 2005-IV, p. 134. Véase Sup. Corte Bs. As., 19/10/1993, en "Alfredo Alejandro Scola y Cía.
S.C.A./Conc. prev. Inc. de impugnación /Ac. 44.095" (LA LEY, 1994-A, 267) y el voto del juez Vivanco, JA,
1994-II, p. 256., con apoyo doctrinal (entre otros, de COSTA, M., "Aplicación del art. 4 ley 19551", ED, 105, p.
898; ALBERTI, E. M., "¿Es aplicable el art. 4 ley 19551 a todos los concursos o sólo a las quiebras?", LA LEY,
1981-A, 768; PALLASA, M., "Vigencia y significación ancestral del art. 4 ley 19.551", LA LEY, 1983-C, 1052
y SILVESTRE, S., "Un fallo que reafirma la doctrina concursal mayoritaria", en: A. Dreyzin de Klor (coord.),
Temas de Derecho de la integración. Derecho Internacional Privado, Córdoba, Advocatus, 1998, p. 369, sostuvo
que sólo se aplica a la quiebra. Ver, asimismo, HEREDIA, P., "Tratado exegético de derecho concursal", t. I,
Buenos Aires, Ábaco, 2000, p. 288. JUNYENT BAS, F. / MOLINA SANDOVAL, C. A., "Ley de concursos y
quiebras comentada", t. I, Buenos Aires, Lexis Nexis / Depalma, 2003, p. 74 y CÓRDOBA, J. C., "Verificación
de créditos extranjeros en un concurso preventivo. Reciprocidad y aplicación de oficio del derecho extranjero",
DeCITA, n° 5/6, 2006, p. 457. La postura contraria sostiene la aplicación tanto al concurso como a la quiebra;
ver ALEGRÍA, H., "Extraterritorialidad de los concursos", L y E, n° 47, 1987, p. 42; RADZIMINSKI, A. P.,
"Sistemas de derecho internacional privado concursal argentino", RDCO, 1990-A, p. 208; CICHERO, L.,
"Algunas reflexiones acerca de los concursos transnacionales y el reconocimiento de las acreedores
verificatorias", La Ley Actualidad, 8/8/2002; SALORT DE ORCHANSKY, G., "El criterio de la reciprocidad.
La carga de la prueba y las facultades judiciales", LA LEY, 2005-D, 8829.

(24) KALLER DE ORCHANSKY, B., "Régimen de la quiebra extranacional", LA LEY, 129-1179; UZAL, M.
E., "El art. 4 de la ley 19.551 (reformado por la ley 22.917). Algunas reflexiones sobre su filiación sistemática",
RDCO, 1985, p. 539; ROUILLON, A. A. N. (nota 3), p. 11; WEINBERG DE ROCA, I., "Concursos
internacionales en la ley 24.522", ED, t. 170. p. 978.

(25) El supuesto se encuentra previsto en los Tratados de Montevideo, si bien limitado a un supuesto de quiebra
(art. 39 TM 1889 y art. 45 del TM 1940). La Ley Modelo de UNCITRAL en su art. 31 establece que, salvo
prueba en contrario, el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal constituirá prueba válida de que
el deudor es insolvente a los efectos de un procedimiento local de insolvencia.

(26) Ver sobre el concepto de "acreedor extranjero", FEUILLADE, M. C., "Competencia internacional civil y
comercial", Buenos Aires, Ábaco, 2004, ps. 303-304.

(27) Se ha señalado que "cualquier acreedor, sea local o extranjero, puede pedir la quiebra del deudor, si acredita
los presupuestos de la quiebra, en particular el estado de cesación de pagos, que en la práctica se demuestra a
través del incumplimiento de una obligación (art. 79.2 LCQ). Algunas veces se ha confundido esta situación con
la utilización de la quiebra declarada en el extranjero, como causal de apertura de la quiebra en Argentina, para
lo cual solamente están legitimados los acreedores locales y el deudor". NOODT TAQUELA, M. B. (nota 9), p.
1384.

(28) El proceso argentino, como lo advierte Uzal, no "presupone la exequaturización de la sentencia extranjera
de quiebra y (...) sólo cabe exigir el reconocimiento involucrado de la sentencia extranjera de quiebra de la que
intente valerse (art. 519 CPCCN), inserto en la resolución del juez que la admite como 'causal' de la apertura del
concurso en el país, luego de efectuar su análisis con los recaudos del art. 517 y siguientes del CPCCN, a fin de
establecer las posibilidades de reconocimiento del pronunciamiento extranjero, como sentencia válida, a fin de
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admitir que posee aptitud para 'causar' la apertura de un concurso en el país". UZAL, M. E. (nota 7), p. 922. En
el mismo sentido, JUNYENT BAS, F. / MOLINA SANDOVAL, C. A. (nota 23), p. 74.

(29) Ver CNCom., Sala A, 30/08/2002, "Arcángel Maggio S.A." Este tribunal ha decidido en supuestos como el
de la especie, lo que no se encuentra controvertido, que la preferencia local preceptuada por el párr. 2° art. 4 ley
24.522 se aplica sólo en caso de quiebra abierta en la Argentina (conf. ALBERTI, E. M., "¿Es aplicable el art. 4
Ver ley 19.551 a todos los concursos o solamente a las quiebras?", LA LEY, 1981-A, 768 ss.; conf. esta Sala,
19/4/1983, "Kestner S.A. s/conc. s/inc. Internacional Petrolum Serv. Inc. y otro" y sus citas, LA LEY, 1983-B,
725), Lexis Nexis n° 30002389.

(30) La regla de la reciprocidad ha sido criticada por su inutilidad. M. B. Noodt Taquela ha señalado que esta
regla, cuando fue sancionada, no tendía a satisfacer ningún interés nacional real ya que no abundaban acreedores
argentinos que fueran a presentarse a quiebras extranjeras; por otra parte, señala, es desacertada como política
legislativa ya que dificulta la posibilidad de verificar su crédito a los acreedores extranjeros — lo cual dificulta el
acceso a la justicia— y, por ende, se sigue discriminando entre acreedores locales y extranjeros. NOODT
TAQUELA, M. B. (nota 9), p. 1379.

(31) DI TULLIO, J. A. / RUIZ, S. G., "Verificación de créditos extranjeros: cláusula de reciprocidad", JA, 2000-
IV, p. 981; BARREIRO, M. / BOIDMAN, J. G., "Acreditación de la reciprocidad prevista en el art. 4 ley 24.522:
un criterio amplio", Lexis Nexis n° 35001555. Véase CNCom., Sala A, 30/08/1996, "Plásticos Silvatrin S.A.
s/conc. S/inc. ver. por Wavin Overseas", Lexis Nexis n° 11/22938. La regla de la reciprocidad lleva implícita las
cuestiones relativas a cuándo debe considerarse que un crédito es pagadero en el extranjero, quién tiene a su
cargo la prueba del derecho extranjero y de qué manera debe acreditarse tal derecho. Con relación a la primera
cuestión, la CNCom, Sala E, 15/09/1983, "Trading Américas S.A. s/quiebra", sostuvo que debe considerarse
crédito pagadero en el extranjero aquél que es "exclusivamente" pagadero fuera de nuestro país, sin que se haya
pactado lugar alternativo de pago en la Argentina. Con respecto a la segunda cuestión, la CNCom., Sala B,
23/08/1990, en "Cacace, Horacio s/quiebra s/inc. de revisión por Sherrant S.A.", Lexis Nexis n° 11/12499,
señaló que "a l no hallarse expresamente establecido a quien se impone la carga de la prueba, a los efectos de la
demostración de la reciprocidad en el tratamiento del caso (art. 4) cabe considerar dentro de las facultades
instructorias y de investigación de los jueces, el requerimiento a las partes interesadas (acreedor insinuante) de
los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero eventualmente aplicable al caso".
Ver, con respecto a la tercera cuestión, CNCom., Sala A, 10/09/1991, "Cavifré S.A. s/inc. de revisión por
Overland Trust Banca" en: Sociedades y Concursos en el Mercosur, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 489 ss.

(32) La norma no define qué debe entenderse por "pertenecer a un concurso en el extranjero"; vale decir, si basta
con haber solicitado la verificación del crédito, haber podido presentarse a verificar aun cuando no lo haya
hecho, haber sido verificado o haber cobrado el crédito. Ver, al respecto, C. RAISBERG, "¿Cómo se verifica el
crédito de un acreedor extranjero", Revista Doctrina Societaria, ERREPAR, n° 168, noviembre de 2001.

(33) Tal como lo sostuvo la Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, 28/04/2005, en "Sabate Sas S.A. en Covisán
S.A.", "atento a que independientemente de la nacionalidad de las partes, si el crédito es pagadero en la
República Argentina, la regla de la reciprocidad no es exigible."

(34) Véase BOGGIANO, A., "Crise et dépassement des `préférences locales' dans la faillite internationale en
Argentine", Revue critique de droit internacional privé, vol. 77, 1988, ps. 497-516.

(35) La CNCom., Sala A, 30/08/2002, en "Arcángel Maggio S.A.", Lexis Nexis n° 30002389, sostuvo que "la
preferencia local preceptuada por el párr. 2° art. 4 ley 24522 se aplica sólo en caso de quiebra abierta en la
Argentina (conf. esta Sala, 19/04/1983, "Kestner S.A. s/conc. s/inc. Internacional Petrolum Serv. Inc. y otro", LA
LEY, 1983-B, 725 y "Banco Federal S.A. s/quiebra s/inc. revisión por Israel Discount Bank of New York",
19/09/1997), Lexis Nexis n° 30002389.

(36) Véase P. VOLKEN, "L'harmonisation du droit international privé de la faillite", Recueil des Cours, t. 230,
1991-V, p. 356, pár. 8. Ver, asimismo, ps. 357-363.

(37) J.-L. VALLENS / SORIEUL, R. "Codifier le droit international privé en matière de procédures collectives?,
Recueil Dalloz, n° 18, 2007, ps. 1225-1228.

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(38) J. BEGUIN, “ Un îlot de résistance à l’ internationalisantion: le droit des procédures collectives” en:
Melanges en l’ honneur de Yvon Loussouarn, Paris, Dalloz, 1994, ps. 31-56.

(39) Véase M. TURGEON, “ L’ harmonisation du droit de l’ insolvabilité transfrontalière en matière comérciale:


tentatives, échecs et solutions pratiques” , Les Cahiers de Droit, vol. 38, afl. 1, 1997, ps. 167-229.

(40) Ver el análisis de ROUILLON, A. A. N., "El cambio del paisaje concursal a comienzos del S. XXI",
Anuario de Derecho Concursal, n° 11, 2007, ps. 253-261.

(41) Arts. 412 a 422.

(42) Dicho Convenio no fue ratificado debido a las divergencias entre los Estados miembros. El Reglamento
1346/2000 en el art. 44 (k) señala que el Convenio de Estambul queda sustituido.

(43) El Reglamento entró en vigor dos años más tarde (31/05/2002), sustituyendo diez convenios bilaterales y
multilaterales concluidos entre los Estados miembros, con excepción de Dinamarca; así, se encuentra
regionalmente limitado a los Estados miembros de la Unión Europea y a Liechtenstein, Islandia y Noruega. El
objetivo del Reglamento es simplificar las formalidades y requisitos vinculados con el reconocimiento recíproco
y ejecución de los procedimientos de insolvencia dentro del marco de la Unión Europea. Esta normativa pretende
establecer las normas para determinar la jurisdicción de los tribunales de los Estados miembros para iniciar el
procedimiento de insolvencia, prever el reconocimiento mutuo y la ejecución de sentencias, establecer las
normas de conflicto de leyes dentro del procedimiento de insolvencia y garantizar la información a los
acreedores y la defensa de sus derechos. Véase BUREAU, D., “ La fin d’ un îlot de résistance. Le Règlement du
Conseil relatif aux procédures d’ insolvabilité” , Revue critique de droit internacional privé, vol. 9, n° 4, 2002, p.
613 ss.; PAE, J., “ The EU Regulation on Insolvency Proceedings: the Need for a Modified Universal Approach”
, Hasting International and Comparative Law Review, vol. 27, n° 3, 2004, ps. 555-580 y COQUELET, M.-L., “
L’ effet international de la faillite: la solution du règlement communaitaire relatif aux procédures d’
insolvabilité” en: D. Robine / F. Jaula-Saseke (coords.), L’ effect international de la faillite: une réalité?
(Coloque, Faculté de Droit de Rouen), Paris, Dalloz, 2004, ps. 29-36.

(44) A título de ejemplo, convenios bilaterales entre: Holanda y Bégica (28/3/1925), Francia e Italia (3/6/1930),
Bélgica y Austria (16/7/1969), Francia y Austria (27/2/1979), Alemania y Austria (25/5/1979).

(45) Véase J. BASEDOW, "Worldwide Harmonisation of Private Law and Regional Economic Integration -
General Report", Acts of the 75th Anniversary Congreso of the International Institute for the Unification of
Private Law (UNIDROIT), Rome, Italy, 27-28/09/2002, Unif. L. Rev., n° 1-2, 2003, ps. 31-49 y A.M. GARRO,
"Armonización y unificación del derecho privado en América latina: esfuerzos, tendencias y realidades en:
http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/05garro.pdf (vid. el trabajo asimimismo en:
http://132.24865.10/publica/librev/jurid/cont/22/pr/pr8.pdf )

(46) Debe remarcarse que se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo en: Colombia (2006), Eritrea,
Estados Unidos de América (2005), Japón (2000), México (2000), Polonia (2003), Gran Bretaña (2006), Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Islas Vírgenes Británicas, territorio de ultramar (2005), Montenegro
(2002), Nueva Zelanda (2006), Rumania (2003), Serbia (2004) y Sudáfrica (2000). Sudáfrica adoptó la Ley
Modelo pero desafortunadamente incluyó el requisito de la reciprocidad (Cross-Border Insolvency Acto f 2000,
CI 2.2 (a)-(b))

(47) La finalidad de la Guía legislativa es la de ayudar a establecer un marco jurídico eficiente y eficaz para
resolver las dificultades financieras de los deudores comerciales. En este sentido, el proyecto de Guía está
destinado a ser utilizado como punto de referencia por el legislador, sin que su objeto sea ofrecerle un juego
unitario de soluciones (A/CN.9/558). Sobre la complementariedad de los textos sobre insolvencia en el marco de
UNCITRAL, ver A/CN.9/618, párrafo 69, donde se pone de relieve que "la labor que se realiza tiene la finalidad
de completar esos textos y no de sustituirlos". Véase L. FERNANDEZ DE LA GANDARA, "La ley Modelo de
UNCITRAL: una guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia" en: Comentarios a la ley concursal,
Madrid, Marcial Pons, 2004, ps. 815-830.

(48) El cierre de la Banque Herstall en Alemania en junio de 1974, la quiebra del Bank of Credit and Commerce
International (BCCI), banco anglo-paquistaní que operaba en más de 73 países y que quebró en 1991, el caso

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Maxwell Communication Corp. de 1991 que "implicó la coexistencia de dos procedimientos principales de
insolvencia ante los tribunales de Nueva York y Londres" (ver
http://www.globalinsolvency.com/insol/casenote.html) y la quiebra de la Banque Worms en 2002 (véase la
sentencia de la Suprema Corte de Francia, 19/11/2002, "S.A. Banque Worms", www.cdrex.com). La insolvencia
del grupo Parmalat, por ejemplo, se ha convertido en un caso emblemático de los últimos tiempos. SANCHEZ-
CALERO GUILARTE, J. (nota 2), p. 20. En "Parmalat" se observó un claro conflicto entre los tribunales
italianos e irlandeses sobre una filial de Parmalat llamada Eurofood IFSC ya que los tribunales de ambos Estados
consideraron que el "centro de los intereses principales de Eurofood IFSC estaba dentro de su jurisdicción. Ver,
en este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) en el asunto C-341/04 "Eurofood IFSC Ltd." de
02/05/2006. Véanse, entre otros, A. Espiniella Menéndez, "Procedimientos de insolvencia incompatibles en el
espacio europeo (Estudio de la sentencia del TJCE de 2 de mayo de 2006, asunto C-341/2004, Eurofood IFSC)",
LL España, n° 6516, 2006, ps. 1-12 y GARAŠIC, J., "What is Right and What is Wrong in the ECJ's Judgment
on Eurofood IFSC Ltd.", Yearbook of Private Internacional Law, vol. III, 2006, ps. 87-103 y GARCIA
GUTIERREZ, L., "Eurofood IFSC Ltd.: una nueva decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en torno al Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia", Revista europea de derecho
europeo, n° 21, 2007, ps. 125-143.

(49) VOLKEN, P. (nota 34), p. 365.

(50) CAMBRONERO GINES, A., "Aspectos internacionales de la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal", InDret,
p.3, http://www.indret.com/pdf/233_es.pdf

(51) El considerando 4° del Reglamento señala que "Para el buen funcionamiento del mercado interior, es
necesario evitar que las partes encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de un Estado miembro a
otro, en busca de una posición jurídica más favorable (forum shopping)."

(52) El Reglamento (CE) 1346/2000 está compuesto por 47 artículos estructurados en cuatro capítulos:
disposiciones generales (arts. 1-15), reconocimiento del procedimiento de insolvencia (arts. 16-26),
procedimientos secundarios de insolvencia (arts. 27-42) y disposiciones transitorias y finales (arts. 43-47).

(53) Véase CALVO CARAVACA, A.-L. / CARRASCOSA GONZALEZ, J., "¿Cuál es el 'centro de intereses
principales' del deudor?" en: Cuestiones actuales del derecho mercantil internacional, Madrid, Colex, 2005, ps.
217-240.

(54) Véase en este sentido el considerando 12 que dispone: "El presente Reglamento permite que los
procedimientos principales de insolvencia se incoen en el Estado miembro que el deudor tenga su centro de
intereses principales. Dichos procedimientos tienen alcance universal y su objetivo es abarcar todos los bienes
del deudor. Con objeto de proteger la diversidad de intereses el presente Reglamento permite que se incoen
procedimientos secundarios paralelamente al procedimiento principal; podrán incoarse procedimientos
secundarios en el Estado miembro en que el deudor tenga un establecimiento. Los efectos de los procedimientos
secundarios están limitados a los bienes situados en dicho Estado; unas disposiciones imperativas de
coordinación con el procedimiento principal satisfacen la necesidad de unidad dentro de la Comunidad."

(55) Avrio - EuroLaw Info, n° 3, 2005, ps. 1-5.

(56) MADERBACHER, G., "The European Insolvency Regulations: A Balance after Four Years" en:
www.era.int/web/en/resources/5_2341_3075_file_en.4464.pdf. (ps. 1-10).

(57) JAULT-SESEKE, F., "L'interprétation du Règlement n° 1346/2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, la
fin des incertitudes?, Revue critique de droit internacional privé, vol. 95, n° 4, 2006, ps. 811-831. El Informe de
VIRGOS-SCHMIDT del 08/07/1996 ha sido utilizado para asistir en la interpretación, aunque en realidad este
fuera un informe sobre el Convenio preliminar anterior. El Reglamento ha adoptado textos del Convenio de
Estambul casi literalmente, pero al fracasar la Convención, el Informe de VIRGOS-SCHMIDT quedó sin
reconocimiento oficial.

(58) Véase ARAYA, T. M., "Cuestiones actuales de insolvencia transfronteriza", pp.19 ss., esp. punto 5., 5.2
(ventajas y desventajas del Chapter 11) y 5.3 (el caso Avianca), disponible en:
http://www.bomchil.com/cas/articulos/IBA%20paper%20insolvency%20transfronteriza%20public.pdf.

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(59) Véase una comparación entre el Capítulo 15 y la regulación europea en J. L. WESTBROOK, "Multinational
Enterprises in general Default: Chapter 15, the ALI Principles and the EU Insolvency Regulation", American
Bankuptcy Law Journal, n° 76, 2002, p. 1 ss.

(60) Véase HERNANDEZ BRETON, E., "Los objetivos de las normas venezolanas de conflicto" en:
http://www.mpipriv-hh.mpg.de/deutsch/Mitarbeiter/SamtlebenJuergen/Festschrift/0, quien remarca que la Ley
venzolana de DIPr es uno productos legislativos contemporáneos de mayor riqueza conceptual.

(61) El proyecto uruguayo ha sido redactado por un grupo de trabajo técnico presidido por D. OPERTTI,
coordinado por B. FEDER e integrado por E. TELLECHEA, R. HERBERT, J. TALICE, P. ARRIGHI, C.
FRESNEDO y C. GONZÁLEZ.

(62) Puede consultarse el texto del proyecto presentado el 21/08/2006, Asunto: 30607, en:
http://sip.parlamento.gub.uy/dgip/websip/lisficha/fichaap.asp?Asunto=30607

(63) Según el art. 238 proyectado, los jueces uruguayos serán competentes cuando: 1. el domicilio o el centro
efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional; 2. el deudor tenga o haya tenido oficina,
establecimiento o explotación en territorio nacional, aun cuando su domicilio o centro efectivo de actividad se
encuentre en el exterior. Con respecto a los bienes comprendidos, el concurso del deudor comprenderá la
totalidad de los bienes y derechos que formen el patrimonio del deudor, se encuentren éstos ubicados en el país o
en el exterior. Se encuentra exceptuado el caso en el cual el deudor hubiera sido igualmente declarado en
concurso, quiebra o similar en otro Estado, donde tuviera su domicilio, centro efectivo de su actividad, oficina,
establecimiento o explotación. En este caso, con relación a los bienes y derechos ubicados en el Estado
extranjero donde el concurso, quiebra o similar se hubiera declarado, el concurso local incluirá en su masa activa
el remanente de los bienes o derechos resultantes, luego de concluido el procedimiento (art. 239).

(64) La ley uruguaya será la aplicable a todos los concursos declarados en ese país, con excepción de las normas
relativas a los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos celebrados por el deudor que se regirán
por la ley aplicable al contrato (art. 240). Con respecto al principio de trato nacional, el art. 241 señala que no
existirá ninguna diferencia en el tratamiento de los acreedores nacionales y extranjeros, salvo los créditos
laborales con privilegio general, que tendrán preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio
nacional. Cuando se acredite que en el Estado del domicilio del deudor los acreedores uruguayos no son
admitidos en igualdad de condiciones con los nacionales, se estará al principio de reciprocidad. No se aplicará el
principio de reciprocidad en el caso de los créditos prendarios e hipotecarios.

(65) El art. 242 del proyecto establece los requisitos necesarios para que las mismas sean reconocidas. En el caso
de declaración por juez extranjero de concurso o quiebra de un deudor que tenga o haya tenido su domicilio,
centro efectivo de actividad, oficina, establecimiento o explotación en la República, cualquiera de los sujetos
legitimados podrá solicitar la apertura del concurso en el país. En este caso, existirá presunción absoluta de la
insolvencia del deudor y el concurso tendrá la calidad de necesario (art. 244). Finalmente, con respecto a la
pluralidad de concursos, el art. 245 señala que en caso de existir más de un procedimiento de concurso o quiebra
del mismo deudor, en Uruguay y en uno o más países del exterior, el juez del concurso y el síndico o interventor
procurarán actuar en forma coordinada con sus similares del exterior, aplicándose a su respecto las normas que
rigen la cooperación internacional. Los créditos, con excepción de aquellos con privilegio especial, cobrados en
el extranjero con posterioridad a la declaración del concurso en el país se imputarán al dividendo a ser percibido
en el concurso local.

(66) El texto del Transnational Insolvency Project (ALI - TIP) puede consultarse en:
http://www.iiiglobal.org/international/projects/ali.pdf. El texto fue adoptado en Washington, D.C. el 16/05/2000;
asimismo, el International Insolvency Institute lo adoptó en New York el 10/06/ 2001. Las Pautas aplicables a las
comunicaciones de Tribunal – a - Tribunal en casos transfronterizos (Guidelines Applicable to Court-to-Court
Communications in Cross-Border Cases) fueron desarrolladas por el American Law Institute durante y como
parte de su Proyecto de insolvencia transnacional. Las Pautas fueron desarrolladas en el Proyecto de insolvencia
transnacional entre los Países del TLC: Mexico, Canadá y los Estados Unidos. Desde su aprobación, las Pautas
han sido aplicadas en varios casos transfronterizos con gran éxito al posibilitar la coordinación necesaria para
preservar los intereses de todos los acreedores involucrados en casos internacionales. Véase
http://www.iiiglobal.org/international/projects/Spanish_package.pdf

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(67) Véase el Informe de MEJÁN CARRER, L. M. C., Foro de Insolvencia Letinoamericano (organizado por el
Banco Mundial), Río de Janeiro, junio de 2004.

(68) Tal como lo sostiene ROUILLON, A. A. N., "Concursos con repercusión transnacional. La Ley Modelo de
la CNUDMI (UNCITRAL) sobre insolvencia transfronteriza", en: Anales de la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año XLV, segunda época, n° 38, 2000, p. 2-3, "todas esas reglas
discriminatorias lucen como incongruentes con los lineamientos de la política económica y de la política
internacional hoy vigentes en el país".

(69) Véase el Preámbulo de la Ley Modelo de UNCITRAL.

(70) La Comisión redactora para el examen y preparación de enmiendas a la legislación de insolvencia argentina
estuvo integrada por A. Rouillon, A. I. Piaggi, E. H. Richard, H. Alegría, J. Anich, J. C. Rivera, M. Gagliardo y
S. Le Pera y fue establecida por Resolución del Ministro de Justicia y Derechos Humanos Dr. Jorge R. Vanossi
del 13/02/2002. Algunos miembros de la Comisión expresaron su opinión que esa legislación debía ser revisada
de novo, pero rápidamente se hizo manifiesto que la tarea requeriría más tiempo del disponible. De allí que se
decidiera concentrar la tarea en áreas específicas. A.I. PIAGGI, representante argentina en UNCITRAL, propuso
que se adoptara la Ley Modelo de UNCITRAL de Insolvencia Transfronteriza por los fundamentos que se
reflejan en la Exposición de Motivos.

(71) ROUILLON, A. A. N. (nota 68), ps. 21-22. En la misma línea, NOODT TAQUELA, M. B. (nota 9), p.
1363, desataca que "Sería deseable que los Estados del MERCOSUR se comprometieran a adoptar la Ley
Modelo como legislación interna y al mismo tiempo se comenzara a trabajar en la elaboración de un Acuerdo del
MERCOSUR y países asociados que, basado en la Ley Modelo, profundizara sus soluciones, especialmente en
los aspectos que sin contradecir el texto de UNCITRAL, pudieran ser unificados por haber sido ya regulados por
los Tratados de Montevideo o por el Código Bustamante o por la conveniencia de armonizar la legislación de la
región (art. 1 Tratado de Asunción) Pensamos que esta labor requiere la participación de los sectores interesados
y de los especialistas en el tema, quienes podrían contar además con el asesoramiento y la asistencia de los
grupos de trabajo de UNCITRAL y de otros organismos interamericanos e internacionales." Véase, asimismo, la
opinión de FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S., "Insolvencia y empresa en crisis en el MERCOSUR: ¿una
necesidad o una quimera? en: ilfallimento.it, diritto ed economia delle imprese in crisi,
http://www.ilfallimento.it/dottrina/index.htm, quien señala que "Los Estados que conforman el área del
MERCOSUR ganarían en certidumbre jurídica si lograran aunar, consensuar, armonizar las legislaciones en
materia de insolvencia internacional".

(72) Comisión integrada por loa Profesores: M. A. Ciuro Caldani, E. L. Fermé, B. Kaller de Orchansky, R.
Manóvil, M. B. Noodt Taquela, B. Pallarés, A. Perugini Zanetti, H. Piombo, I. Weinberg de Roca y A. Uriondo
de Martinoli (Res. 144/2002). El Proyecto fue presentado al Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos el 14/05/ 2003.

(73) FERNANDEZ ARROYO, D. P., "Notas acerca del tratamiento de la jurisdicción internacional en el
Proyecto de un Código de derecho internacional privado para la República Argentina de 2003", DeCITA, n° 4,
2005, ps. 466-467.

(74) Desde 1994 se encuentra permitida la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, pero con límite
muy precisos. El art. 99 de la Constitución Nacional, luego de afirmar que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún
caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, luego señala en el
inc. 3, tercer párrafo, que "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de
necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberá refrendarlos
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros." En realidad, "antes que señalar sobre qué temas no se
pueden dictar decretos de necesidad y urgencia (lo cual deja peligrosamente abierto un 'abanico de materias'
posibles de legislar vía decreto de necesidad y urgencia, con implicancias en otros campos, quizás vedados),
mejor hubiese sido que adopte una posición más restrictiva, señalando expresamente, qué y cuáles materias o
temas son factibles de ser reglados por vía de esta legislación excepcional, prohibiéndose también
'explícitamente' su uso en aquellas materias que no hayan sido taxativamente habilitadas". Tal, la opinión de
FERNANDEZ ASSELLE, D. J., "Situación actual de los llamados decretos de necesidad y urgencia",
http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0098.pdf, con cita de ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, E.,
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"Algunas reflexiones sobre los decretos de necesidad y urgencia en el texto constitucional argentino reformado"
en: Reforma constitucional, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 1995, ps. 159-160. Véase sobre
los decretos de necesidad y urgencia y su viabilidad, GELLI, M. A., Constitución de la Nación Argentina
comentada y concordada", 2ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2003, ps. 695-709, quien efectúa un análisis sobre los
precedentes de la Corte en los casos, "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional, Ministerio de Economía,
Banco Central s/amparo" (1990) (LA LEY, 1991-C, 158), "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandra y otros c.
Poder Ejecutivo Nacional" (1997) (LA LEY, 1997-F, 884), "Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional
de Aduana s/acción de amparo" (2000) (LA LEY, 1999-E, 593), "Guido, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional"
(2000) (LA LEY, 05/07/2000, p. 2) y "Tobar, Leónidas c. Contaduría General del Ejército" (2002) (LA LEY,
2002-E, 428).

(75) Véase ESPLUGUES MOTA, C., "Procesos de integración regional y codificación internacional del derecho
concursal: el reglamento comunitario sobre procedimientos de insolvencia Como ejemplo de un nuevo futuro",
Libro homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, vol. 3, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, ps. 139-178.

(76) REMERY, J.-P., "La 'faillite' internationale", Colloque international sur quelques aspects pratiques du Droit
international privé des personnes, de la famille et des biens, Recueil des Interventions,
www.maisondudroit.org/vanban-fr/DIP-fr.pdf.

(77) AUDIT, B., "Propos introductif", ps. 8-13, esp. 8-9, Colloque international sur quelques aspects pratiques
du Droit international privé des personnes, de la famille et des biens, Recueil des Interventions,
www.maisondudroit.org/vanban-fr/DIP-fr.pdf.

(78) Véase SÁNCHEZ LORENZO, S., "Necesidad y virtud del Derecho comparado en el siglo XXI",
Suplemento de derecho internacional privado y de la integración, 26/05/2006, eldial.com.

(79) Véase DOBSON, J. M., "Un 'campo de juego parejo' para los participantes en los procedimientos de
insolvencia: la experiencia Latinoamérica", Anuario de Derecho Concursal, n° 11, 2007, ps. 263-276.

(80) PAULUS, A., "A Theorical Approach to Cooperation in Transnational Insolvencies: A European
Perspective", European Business Law Review, 2000, p. 435.

© La Ley S.A.

Voces: ASISTENCIA MEDICA ~ DISCAPACITADO ~ OBRAS SOCIALES ~ SALUD PUBLICA ~


MEDICINA PREPAGA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~
DERECHOS SOCIALES ~ DERECHO A LA SALUD ~ COBERTURA MEDICA
Título: La salud y los bienes sociales constitucionales
Autor: Galdós, Jorge Mario
Publicado en: LA LEY 19/03/2008, 7
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2007-08-28 ~ Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c.
Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas
SUMARIO: I. Introducción. - II. Los derechos sociales constitucionales y la protección de la salud. - III. El
caso y la decisión de la Cámara. - IV. La sentencia de la Corte Suprema de la Nación. - V. Lecturas del
precedente "Cambiaso Péres".
I. Introducción
Nos proponemos analizar la sentencia de la Corte Nacional en la causa "Cambiaso Péres" que se pronunció sobre
las prestaciones de salud que deben afrontar las empresas de medicina prepaga. Empero, y previo a ese examen,
efectuaremos algunas consideraciones genéricas acerca del derecho a la salud en el marco de los derechos
sociales.
II. Los derechos sociales constitucionales y la protección de la salud
1.- La protección de la vida y la integridad psicofísica de la persona humana, desplazada de la órbita de los
derechos individuales y en el marco de los derechos sociales y colectivos, se enfatizó a partir de la reforma
constitucional de 1994, especialmente del art. 42 y del art. 75 inc. 22 que otorgó jerarquía constitucional a los
tratados internacionales sobre derechos humanos, afianzando la primacía de la persona (1).
En efecto, la salud es un derecho social, público y colectivo, de raigambre constitucional, anclado en el art. 42.
Comprende la garantía no sólo del acceso a las prestaciones básicas de salud sino también la de mantenerlas y

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desarrollarlas con regularidad, y lo que incumbe principalmente al Estado, más aún en casos específicos de
protecciones legales enfatizadas (por caso: los niños, menores, ancianos, las personas con discapacidad, con
afecciones particulares, como diabetes, epilepsia, SIDA, los grupos más vulnerables, etc.). Se genera un régimen
microsistémico que confiere una protección preferente atendiendo al bien jurídico involucrado: la salud, como
derivación lógica y natural del derecho a la vida y a la integridad corporal.
En la materia corresponde al Estado asumir las obligaciones fundamentales — cubriendo incluso insuficiencias
del sistema de derecho privado patrimonial— y se aplican las normas constitucionales, integradas con las
infraconstitucionales, tanto de derecho sustancial como procesal. Se advierte que concurren eficazmente ambas
ramas — lo que el maestro Morello denomina convergencia de lo sustancial con lo procesal— , ya que éste
aporta institutos de singular utilidad: el amparo "constitucionalizado" (art. 43 Cons. Nac.), las medidas cautelares
clásicas (adoptadas incluso por la Corte Suprema pese a resultar incompetente) y los instrumentos de más
reciente creación pretoriana: las medidas autosastisfactivas y la tutela anticipada.
Desde el enfoque propiciado no se alude a la salud como sinónimo de incolumidad individual, física y psíquica,
exigida restaurar en el marco del conflicto bilateral, sino al bien social, público y colectivo, emplazado en el
trípode del derecho a la vida, a la integridad psicofísica y a la libertad (2).
La salud es definida en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud como "un
estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente como la ausencia de enfermedad", en
noción verdaderamente amplia que, dice Kraut, configura un anhelo, una intención general y que reconoce
límites culturales, sociales y económicos por lo que se acude a las propuestas de los organismos internacionales
para fijar estándares mínimos (3). De modo que la salud, como la venimos enfocando, se refiere a las
prestaciones que le incumbe asumir al hospital público y al Estado, a las obras sociales y a los entes de medicina
prepaga para asegurar el bienestar físico y social y cuyo contenido mínimo lo determina el derecho positivo
vigente.
2. La jurisprudencia constitucional registra interesantes precedentes sobre el tema
En "Los Saladeristas" del año 1887 la Corte Nacional reconoció que el Estado debe proteger la salud pública (4)
y, más recientemente, añadió que "en el Preámbulo de la Constitución Nacional ya se encuentran expresiones
referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que por cierto ha de computarse con prioridad
indiscutible la preservación de la salud" (5); en "Ponzetti de Balbín" (LA LEY, 1986-C, 411) sostuvo que la
"salud mental y física" (aunque personal) se emplaza en el marco de la tutela de la privacidad y la intimidad a
partir del reconocimiento amplio de la autonomía individual (6). En el caso "Costas" cuando también se
pronunció sobre la libertad de expresión sostuvo el correlativo derecho a la "integridad moral y el honor de las
personas" (7).
En el precedente "Saguir y Dib" (LA LEY, 1981-A, 401) autorizó que se le practique a un menor la ablación de
uno de sus riñones para ser implantado en su hermano, interpretando el art. 13 de la ley 21.541 (Adla, XXXVII-
A, 146) sobre transplantes de órganos. Decidió que la vida es "el primer derecho de la persona humana
preexistente a toda la legislación positiva y resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las
leyes" (8). Posteriormente, y entre otros pronunciamientos, en "Baricalla" (LA LEY, 1987-B, 311) reiteró esa
pauta interpretativa cuando rechazó el amparo para que se suministre al actor el complejo crotoxina ya que la
autoridad administrativa, legalmente autorizada, había informado que esa sustancia no producía, en ese
momento, los efectos científicos pretendidos (9).
En "Bahamondez" se recalcó la tutela de la persona humana: "el hombre es eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo — más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable. El
respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respeto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental" (10). Con ese parámetro ponderativo se otorgó primacía a los
derechos a la intimidad, la libertad de conciencia y a profesar su religión por sobre el derecho a la vida del
miembro del culto "Testigo de Jehová" que se negó a recibir transfusiones sanguíneas.
La protección de la vida comprende — obviamente y como ya se vio— el derecho a la salud, como su derivado
lógico, natural y jurídico. En ese sentido se resolvió en "Campodónico" (LA LEY, 2001-C, 32) que la autoridad
pública debe garantizar el derecho a la preservación de la salud con acciones positivas sin perjuicio de las
obligaciones que deben asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina
prepaga, por lo que se condenó al Estado a cumplir con el sistema de protección integral de la discapacidad (ley
22.431 — Adla, XLI-A, 230— ) asegurando al menor carenciado el tratamiento médico que no pueden
suministrarle las personas de las que depende o la obra social al que esté afiliado (11). Ello en base al principio
de no regresión en materia de derechos fundamentales o sea del principio de progresividad según el cual toda
persona tiene derecho a una mejora continúa en las condiciones de su existencia (12).
3. Existe un nutrido y rico repertorio jurisprudencial que resalta ese deber jurídico del Estado de protección de
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los derechos fundamentales reconocidos por normas constitucionales e infraconstitucionales.


Destacando sólo algunos fallos y a título ejemplificativo cabe mencionar que se declaró inadmisible la
interrupción del suministro de medicamentos del menor que se encuentra alcanzado por la ley de protección
integral de las personas discapacitadas 22.431 y que corresponde al Estado garantizar el tratamiento sin perjuicio
de los deberes de los otros efectores (13); se sostiene que el gasto público en salud es una inversión social
prioritaria (14); que el derecho a la salud reconocido por los tratados internacionales con rango constitucional
comprende no sólo a la salud individual sino también a la salud pública y que el Estado como autoridad de
aplicación de la ley 23.798 de Lucha contra el SIDA debe velar por su correcto cumplimiento lo que incluye
asegurar la continuidad y regularidad de la entrega de los medicamentos y del tratamiento médico (15); ello aun
frente al incumplimiento o inactividad de otras instituciones públicas o privadas, ya que el Estado "es el
encargado de velar por el fiel cumplimiento de tales derechos" (16). También se revocó por arbitraria la
sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la ley 24.754 que extendió a las empresas de medicina prepaga
la cobertura de las prestaciones obligatorias dispuesta para las obras sociales en la ley 24.455 respecto de los
riesgos derivados de la drogadicción y del contagio del virus HIV porque pese a su carácter comercial "asumen
un compromiso social" (17).
Es evidente que el conflicto entre los derechos fundamentales a la salud y al derecho de propiedad la Corte
Federal confirió primacía, axiológica y jurídica, al primero porque en caso de colisión entre bienes patrimoniales
y extrapatrimoniales deben prevalecer los primeros, dice Saux acompañando a calificada doctrina (18).
En el catálogo de los precedentes más recientes la Corte Nacional ordenó al Estado Nacional garantizar la
cobertura médica total de la persona con discapacidad, conforme lo dispuesto por la ley 24.901, reiterando el
fundamento de que el Estado Nacional ejerce una función rectora en el campo de la salud y debe garantizar la
regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados
provinciales (19); máxime cuando las personas de las que depende el menor discapacitado o las obras sociales no
pueden afrontarlo (20). En otro caso la Corte, por mayoría, en un juicio de amparo decretó medidas cautelares
aún sin pronunciarse sobre su competencia, fijando adicionalmente una audiencia pública para que el Estado
Nacional y el provincial demandados informen detalladamente al Tribunal las medidas de protección adoptadas
para asistir a la comunidad indígena — de salud, alimentación y asistencia médica integral— (21).
También se condenó a la cobertura integral de la rehabilitación solicitada por un anciano de 74 años y se admitió
— otra vez— la idoneidad de la acción de amparo a fines de preservar el derecho a la salud y a la vida" (22). Es
importante destacar que en este precedente "Mosqueda" (LA LEY, 2007-A, 62) la minoría, integrada por el voto
conjunto de los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni sostuvo que después de la reforma
constitucional de 1994 el derecho a la vida está explícitamente garantizado en la Constitución Nacional.
En otro interesante decisorio el Tribunal Federal dejó sin efecto la sentencia que condenó a prestar la cobertura
plena del menor discapacitado "en la forma que dispusiera" la obra social, porque ello se aparta del mandato
legal (que le impone derechamente el tratamiento integral del niño con servicios propios o contratados) y que en
el caso consiste en el tratamiento conductal que viene realizando un equipo interdisciplinario (23). En línea con
esta tendencia interpretativa se confirmó el fallo que condenó al Estado Nacional a prestar la cobertura de salud
del menor que padecía de una dolencia (fibrosis quística), y sin perjuicio de la obligación de la entidad mutual a
la que estaba afiliado la que se encontraba en concurso preventivo" (24).
4. Desde lo procedimental, y en la "Edad de las garantías" como el maestro Morello califica a nuestra época (25),
la jurisprudencia constitucional también ha revalorizado la operatividad del amparo, de la tutela provisoria y de
la cautelar material o definitiva, esto es de la tutela anticipada.
En ese marco la Corte Federal revocó la sentencia que había denegado una medida cautelar deducida contra la
empresa de medicina prepaga que tenía por objeto evitar la suspensión de las prestaciones de servicios médicos y
de rehabilitación domiciliaria a favor del niño, con riesgo para su vida y su salud (26). También y por aplicación
de los principios clásicos de las medidas cautelares, acogió la "solicitud precautoria" (invocada como medida
autosatisfactiva o subsidiariamente como medida cautelar innovativa) y ordenó a la Provincia de Buenos Aires
que provea a la actora (persona carente de recursos), dentro del plazo de cinco días, el marcapasos
correspondiente, bajo apercibimiento de astreintes (27).
Sobre la ya admitida idoneidad procesal del amparo (28) cabe destacar un precedente cercano ,"María", en el que
recogiendo un voto anterior del juez Lorenzetti (29), la Corte sostuvo que la regla de que el amparo no procede
cuando existe una vía administrativa, debe ceder cuando está en juego la preservación de la salud y reencauzó la
pretensión deducida, además de reiterar el reconocimiento normativo con rango constitucional de la citada
protección de la salud (30).
Como corolario de la reseña precedente — parcial, por cierto— se infiere claramente que la jurisprudencia
constitucional procura la efectividad del acceso a la salud pública, el suministro regular de las prestaciones
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adecuadas, el deber insoslayable del Estado de asumirla, incluso en subsidio de las empresas particulares, y exige
a la autoridad de aplicación el estricto cumplimiento de las obligaciones legales, asistenciales y sanitarias
impuestas específicamente por leyes especiales, acudiendo invariablemente al amparo y otras vías procesales
urgentes.
III. El caso y la decisión de la Cámara
Los padres de un menor discapacitado de 17 años promovieron, en su representación, acción de amparo contra la
empresa de medicina prepraga a la que estaba afiliado solicitando se le suministre — sin topes ni limites— las
prestaciones asistenciales (medicamentos, 120 pañales descartables mensuales y una silla de ruedas especial)
necesarias para atender su enfermedad (parálisis cerebral severa y epilepsia) y que están contempladas en el
régimen de la ley 24.901 de atención integral a las personas con discapacidad.
Para acoger la pretensión la Sala M de la Cámara Nacional en Civil, en lo sustancial, ponderó:
-La jerarquía constitucional y supranacional — derivada de la vigencia de tratados internacionales— del
derecho a la salud y la obligación del Estado de adoptar medidas de acción positiva en resguardo y protección de
los niños y personas con discapacidad;
-El plexo normativo aplicable que está conformado, en esencia, por: la ley 23.360 de Obras Sociales (Adla,
XLIX-A, 50) que determina como prioritarias las prestaciones de salud; la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) que
crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud; la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) que prescribe que las empresas o
entidades que presten servicios de medicina prepaga deben proveer, como mínimo, las mismas prestaciones
obligatorias que las obras sociales; las leyes 22.431 y 24.901 (Adla, LVII-E, 5555) que instituyen un sistema de
protección integral y de prestaciones básicas a favor de las personas con discapacidad; la ley 25.404 (Adla, LXI-
B, 1507) que fija medidas de asistencia a las personas que padezcan epilepsia. Del análisis de la legislación se
concluye que las prestaciones requeridas están contempladas en la ley 24.901 de atención integral de las
personas con discapacidad (arts. 15, 18, 19, 27 y concs.);
-Si bien la demandada no es estrictamente una empresa de medicina prepaga (porque tiene fines de docencia e
investigación) está igualmente obligada a brindar servicios médicos asistenciales adecuados. El alcance de esa
obligación, determinada en el reglamento que se provee al beneficiario, debe ser interpretado a la luz de la
naturaleza del contrato, de sus fines y de lo que las partes verosímilmente esperaban, atendiendo a que las
empresas de medicina prepaga no obstante sus rasgos mercantiles también adquieren un compromiso social. Por
ello la prestación médico-asistencial conlleva la carga de brindar una asistencia eficaz e idónea, acorde con el
desarrollo evolutivo de la ciencia y que comprende no sólo las coberturas pactadas sino también las legalmente
establecidas;
-No es atendible el argumento de la demandada que acepta la aplicación de la ley 24.754 (que extiende a las
empresas de medicina prepaga las prestaciones obligatorias de las obras sociales) pero sostiene que no le es
aplicable la ley 24.091. Por lo demás las prestaciones del Programa Médico Obligatorio no constituyen un elenco
cerrado e insusceptible de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados de acuerdo a la evolución de
la medicina. Digamos, de paso, que la Resolución 247/1996 del Ministerio de Salud y Acción Social en su
Anexo I aprobó el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.) para todos los agentes del seguro de salud y de las
obras sociales que adhieran, el que constituye un régimen de asistencia médica y odontológica obligatorio, de
prevención, diagnóstico y tratamiento, que se debe asegurar a los beneficiarios mediante servicios propios o
contratados con otros efectores;
-La interpretación de la demandada importaría dejar a sus afiliados al margen de las normas básicas de
protección establecidas por el Estado en ejercicio del poder de policía sanitaria y que constituyen el presupuesto
mínimo para preservar la dignidad de los consumidores del servicio médico, sea de naturaleza legal o contractual
(31).
IV. La sentencia de la Corte Suprema de la Nación
1. La decisión
La Corte Nacional al resolver el recurso de queja y el extraordinario federal deducido por la demandada
confirmó la sentencia condenatoria apelada, por mayoría de cuatro votos y en consonancia con el dictamen de la
Procuradora Fiscal subrogante.
Esa mayoría se conformó con el voto concurrente de los jueces Fayt, Maqueda, Petracchi y Zaffaroni,
exhibiendo fundamentos comunes y parcialmente disímiles el bloque argumentativo de los dos primeros (Dres.
Fayt y Maqueda), por un lado, y el de los restantes (Petracchi y Zaffaroni), por el otro.
La minoría la integró la opinión conjunta de las Dras. Highton de Nolasco y Argibay y la del Presidente del
Tribunal Dr. Lorenzetti, quién — por sus fundamentos— arribó a una solución diferente.
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Veamos el meollo fundante de los distintos criterios interpretativos.


2. El núcleo argumental de la mayoría
Los jueces Fayt, Maqueda, Petracchi y Zaffaroni sostuvieron que la cuestión está expresamente contemplada en
los arts. 1 de la ley 24.754 y 28 de la ley 23.661, y en la ley 24.901 de las que resulta, en definitiva, que las
empresas de medicina prepaga deben asumir las prestaciones obligatorias actuales previstas por la última ley
citada a favor de las personas con discapacidad.
Recordemos los textos legales. El art. 1 de la ley 24.754 establece: "A partir del plazo de 90 días de promulgada
la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como
mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las
obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 (Adla, LV-B, 1533), y sus
respectivas reglamentaciones" (32).
Por su lado el art. 28 de la ley 23.661 determina "Los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de
prestaciones de salud, a cuyo efecto la A.N.S.S.A.L. establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo
normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro
de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas.
Asimismo, deberán asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran" (33).
El criterio mayoritario tuvo particularmente en cuenta que la demandada reconoció que sólo se encuentra
obligada a satisfacer las prestaciones obligatorias aprobadas por Resolución 247/96 del Misterio de Salud y
Acción Social vigente en 1996 al momento de sancionarse la ley 24.754 y no los servicios médicos asistenciales
incorporados posteriormente (34). Empero refutó ese argumento sosteniendo que el legislador previó
expresamente en el art. 28 de la citada ley 23.661 que el programa de prestaciones obligatorias "se actualizará
periódicamente", lo que se compadece con sus objetivos que están enunciados en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales que tiene jerarquía constitucional (art. 75, 22 Const. Nac.) y que la
ley 24.754 trasladó a las empresas privadas de medicina prepaga. Por eso la actualización de esas prestaciones
proviene no sólo de lo que decide la autoridad de aplicación, conforme se desprende del citado art. 28 de ley
23.661, sino también de que lo admitió el propio legislador cuando posteriormente sancionó — sin introducir
ninguna salvedad— la ley 24.901 que instauró un sistema de prestaciones básicas y de rehabilitación integral a
favor de las personas con discapacidad (35). De ese modo las prestaciones de esa ley 24.901 de protección de la
discapacidad están comprendidas en las que el art. 1 de la ley 24.754 de medicina prepaga denomina "médico
asistenciales".
En conclusión: las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, según lo determina la ley
24.754, deben cubrir como mínimo las prestaciones obligatorias de las obras sociales que son las que establece y
autoriza periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere la ley 23.661 (art.
28) y las médicos asistenciales y de rehabilitación contempladas para las personas con discapacidad por la ley
24.091. Ello así atendiendo a la finalidad tuitiva del régimen y a que si bien esas empresas tienen rasgos
mercantiles, adquieren un compromiso social al involucrar las garantías constitucionales a la vida, salud,
seguridad e integridad de las personas.
Debe enfatizarse que la común y concordante interpretación de los cuatro votos que hicieron mayoría (Dres.
Fayt, Maqueda, Petracchi y Zaffaroni) radica en ese tópico: la cuestión se decide en base a la exégesis de las
leyes citadas (art. 1 ley 24.754, 28 ley 23.661 y 1 ley 24.901) que determina — reiteramos— que las
prestaciones obligatorias de la ley de protección de las personas con discapacidad (ley 24.901) deben ser
asumidas por las empresas de medicina prepaga (ley 24.754).
A este uniforme bloque argumental de la mayoría se le añadieron dos líneas de pensamiento expuestas en los
votos de los Dres. Fayt y Maqueda y, por sus fundamentos, de los Dres. Petracchi y Zaffaroni.
3. La opinión de los jueces Fayt y Maqueda.
En el voto conjunto de ambos se entendió que esa interpretación propuesta es la que mejor representa la voluntad
del legislador a la luz de las previsiones constitucionales (art. 75 incs. 22 y 23 C.N.) y la que más atiende a la
situación de debilidad estructural y negocial de los usuarios de servicios de salud, alcanzados por la protección
de los arts. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor,
remitiéndose al precedente "Echeverry" (del 13/3/2001; Fallos 324:677) suscripto por el Dr. Fayt, en anterior
composición de la Corte Nacional. No es admisible que con el pretexto de la autonomía de la voluntad surgida
de adhesión a cláusulas predispuestas en el caso se niegue la cobertura médica requerida (Considerando sexto,
última parte, y considerando séptimo del voto de la mayoría).
Más adelante los jueces Fayt y Maqueda añadieron que las empresas de medicina prepaga deben asegurar las
coberturas pactadas y las legalmente impuestas (art. 1 ley citada 24.754), lo que impide la invocación de las
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cláusulas contractuales para apartarse de sus obligaciones legales y contrariar su objeto y función social, las que
deben prevalecer por sobre toda cuestión comercial. La ley 24.754 representa un instrumento legal para
equilibrar la medicina y la economía ponderando los delicados intereses en juego — la vida, salud e integridad
psicofísica de las personas— y la preeminente función social de los entes de medicina prepaga- (Considerando
noveno, última parte del voto de la mayoría con remisión a la disidencia de ambos en el precedente "Sartori" (del
27/12/2005; Fallos 238:4747 — La Ley Online— ).
Se advierte claramente que el argumento nuclear de los jueces Fayt y Maqueda — que complementa la opinión
uniforme de la mayoría acerca del alcance de la ley 24.754— consiste en que el usuario del servicio de salud es
un consumidor en los términos del art. 42 de la Constitución Nacional y que las prestaciones obligatorias de la
ley 24.754 de medicina prepaga (aplicables a las personas con discapacidad previstas en la ley 24.901)
prevalecen por sobre las cláusulas contractuales de los agentes del seguro de salud.
4.- La opinión de los jueces Petracchi y Zaffaroni.
Ambos ministros en su voto compartieron la línea argumental que constituyó la ya citada opinión conjunta de la
mayoría pero no adhirieron íntegramente al criterio de los Dres. Fayt y Maqueda. Los jueces Petracchi y
Zaffaroni sostuvieron, en lo esencial, que fue el legislador quien en el art. 1 de la ley 24.754 dispuso que las
prestaciones obligatorias de las obras sociales se proyectan a las empresas de medicina prepaga. Si bien como
aquellos remitieron también como aquellos al precedente "Etcheverry" (Fallos 324:677) no lo hicieron para
sustentar la aplicación de las normas de defensa del consumidor sino para afirmar que esas entidades deben
asegurar las prestaciones contractuales y las impuestas legalmente y que también asumen un compromiso social
porque tienden a proteger la vida, salud e integridad de las personas, las que constituyen garantías
constitucionales según se desprende de los tratados internacionales (considerando sexto, última parte y séptimo,
última parte del voto conjunto de los jueces Petracchi y Zaffaroni)
5.- El voto en minoría de las Dras. Highton de Nolasco y Argibay.
Ambas ministras recalcan que lo que está en juego no es la interpretación del contrato sino de la normativa
aplicable y sostienen que la cuestión a decidir es si las obligaciones legales contempladas en la ley 24.901 de
protección de las personas con discapacidad se pueden extender a las empresas de medicina prepaga. La
respuesta negativa se funda en los siguientes argumentos:
-La ley 24.901 no estuvo dirigida a regular los contratos de seguro médico que celebran las empresas de
medicina prepaga. El texto expreso de esa norma y su debate legislativo — que analizan pormenorizadamente—
sustentan esa conclusión que se refuerza con el proyecto de ley 25.683 (Adla, LXIII-A, 14) que posteriormente
intentó incluirlas en el campo de la ley de protección de la discapacidad 24.901 y resultó fallido ya que fue
vetado por el Poder Ejecutivo (mediante el Decreto 2684/2002 — La Ley Online— ). La decisión legislativa,
que incluye la ponderación del análisis de la ecuación económica financiera del contrato, no incorporó
explícitamente en el régimen de la ley 24.901 a las empresas de medicina prepaga;
-Por ende concluyen que — según la citada ley 24.754— los contratos privados de seguro médico no están
comprendidos ni implícita ni explícitamente en el régimen de la ley 24.901 de discapacidad. Más aun: la ley
24.901 no se concentra exclusiva ni principalmente en las prestaciones que podrían con propiedad clasificarse
como de carácter médico;
-La ley 24.754 no establece la extensión automática y futura de las prestaciones de las obras sociales a las
empresas de medicina prepaga;
-No es posible ampliar judicialmente la aplicación de la ley 24.901 a los contratos de empresas de medicina
prepaga por vía de interpretación judicial extensiva o analógica porque ello importaría adoptar decisiones en
materia de salud pública, careciéndose de elementos suficientes acerca de la conveniencia de una regulación
semejante;
-Debe atenderse al contexto normativo y a las consecuencias de la decisión que va más allá de la medicina
individual y se interna en la salud pública;
-En definitiva: no es procedente conforme el derecho vigente condenar a las empresas de medicina prepaga a
cumplir con la ley 24.901 de discapacidad ya que su texto no se refiere a ellas, lo que no debe ser interpretado
como una defectuosa sino como una clara expresión de la voluntad legislativa. Por lo demás la ley 24.901 no fue
tachada de inconstitucional.
De ese modo, y con estos basamentos interpretativos que esencialmente analizan con minuciosidad los textos
legales (y que — reiteramos— concluyen en que las empresas de medicina prepaga de la ley 24.754 no están
alcanzados por las prestaciones que la ley 24.901 fijó para las personas con discapacidad) se revocó la sentencia
que acogió la pretensión y se mandó dictar nuevo pronunciamiento.

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6.- El voto en minoría del Presidente del Tribunal Dr. Lorenzetti.


La carga argumentativa de su opinión se apoya en los siguientes razonamientos:
-El conflicto constitucional se planteó entre la oposición del derecho de la actora a gozar de prestaciones
integrales de salud y el de la demandada a no soportar obligaciones contractuales ni afectaciones a su derecho de
propiedad que no encuentran su causa en ese contrato sino en una ley posterior a su celebración;
-La dificultad interpretativa de las leyes 24.754 y 24.901 debe ser resuelta en base a una razonable ponderación
de los principios constitucionales en juego y de la adecuada consideración de las consecuencias de la decisión
que se adopte;
-El acceso efectivo por los ciudadanos a las prestaciones de salud constituye una garantía de contenido mínimo
que permita a una persona desplegar plenamente su valor eminente como agente moral autónomo . Su
cumplimiento incumbe al Estado que debe asumir acciones positivas, conforme la legislación infraconstitucional
(arts. 1° y 2° ley 23.661; art. 4 ley 25.404; leyes 24.754 y 24.901), sin perjuicio de las obligaciones de las obras
sociales y las entidades de medicina prepaga, trayéndose a colación lo decidido en el precedente "Campodónico"
(del 24/10/2000; Fallos 323:3229 — LA LEY, 2001-C, 32— ). El resultado de esta interpretación es el goce
efectivo por los ciudadanos de la atención integral y oportuna de la salud;
-El cumplimiento de esa garantía no puede ser exigido a la empresa de medicina prepaga en lo que no esté
contemplado en el contrato, el que — conjuntamente con el derecho de propiedad— tiene protección
constitucional y por lo tanto sus limitaciones deben ser interpretadas restrictivamente. Una regla general de
interpretación de los contratos radica en no presumir obligaciones que no surgan claramente de la voluntad de las
partes;
-El derecho constitucional que tutela la propiedad abarca la libertad de contratar, que surge de la autonomía de la
voluntad, con epicentro en el art. 191; la de configurar su contenido, que constituye un supuesto de derecho a
ejercer una industria lícita, según el art. 14; y el de competir en el marco de las relaciones de competencia del art.
43. El centro de interés en los integrantes del sistema de medicina prepaga no admite la afectación de su posición
contractual con la imposición de prestaciones no asumidas negocialmente y que alteran el equilibrio económico
de ese sistema, el que se funda en la relación entre el aporte de muchas personas sanas frente al cálculo de
posibilidades de que sólo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente. La esencia y
naturaleza del sistema es la de un seguro que contiene un cálculo de probabilidades, un análisis de costos y la
delimitación del riesgo;
-La legislación aplicable al momento de la petición no incluye en el Programa Médico Obligatorio a las
prestaciones previstas en la ley 24.901 de discapacidad, lo que se desprende del análisis de los textos legales y
del veto al proyecto de ley 25.683 que se proponía modificar la ley 24.901 e incluir a todos los agentes que
presten servicios médicos asistenciales. Esta postura es análoga a la de las Dras. Higthon de Nolasco y Argibay;
-La demandada reconoció que debe satisfacer las prestaciones vigentes al momento de la sanción de la ley
24.754 y las previstas en el Programa Médico Obligatorio aprobado por Resolución 247/96 del Ministro de Salud
pero no las contempladas en sus modificaciones posteriores y la ley 24.091 de discapacidad no menciona a las
empresas privadas de medicina prepaga entre los sujetos obligados a financiar esas prestaciones. En resumidas
cuentas: ni legal ni contractualmente la demandada debe suministrar las prestaciones médicas reclamadas;
-En ese contexto el Estado es quién debe dar plena satisfacción a las garantías constitucionales de salud del actor.
Empero, como la revocación de la sentencia provocaría el inmediato cese de su asistencia médica, el voto del Dr.
Lorenzetti confirió un plazo razonable, no menor de un año, para su efectivización durante el cual la empresa de
medicina prepaga demandada deberá continuar brindando esa asistencia que sólo cesará antes si es asumida por
el Estado. El costo de la carga económica que se le impone a la empresa y que no tiene causa contractual
constituirá un crédito que el particular podrá recuperar contra el Estado;
-Esta solución se apoya en un análisis consecuencial del fallo y en la ponderada distribución de los costos
médicos que no pueden ser soportados por el enfermo, porque no tiene ninguna posibilidad de asumirlo. En
cambio la empresa los puede afrontar transitoriamente, difundirlos en el sistema o recuperarlos de las finanzas
públicas.
El Dr. Lorenzetti concluye señalando que la imposición transitoria a la empresa de cargas públicas sin causa
jurídica expresa (legal o contractual) es compatible con el objeto y la causa del contrato que están relacionados
con la tutela de los derechos esenciales de la persona los que se verían conculcados si se aplicara estrictamente la
lógica contractual.
V. Lecturas del precedente "Cambiaso Péres"
1.- Los criterios interpretativos de la mayoría y la minoría. Coincidencias y divergencias.
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1.1.- La lectura del voto de la mayoría del fallo reconoce — como ya se vio— una única y uniforme plataforma
interpretativa: la conclusión de que las entidades de medicina prepaga de la ley 24.754 deben asumir las
prestaciones obligatorias de la ley 24.901 de protección de la discapacidad.
La posición de dos jueces que conformaron la mayoría — Petracchi y Zaffaroni— sólo añadió al citado núcleo
argumental que las prestaciones obligatorias de la ley 24.754 provienen de la decisión del legislador. Y del
precedente "Etcheverry" (36) mencionan únicamente el sustento supranacional de la protección de la persona
humana y de la salud y que la ley 24.754 impone a los entes de medicina prepaga cumplir con las obligaciones
contractuales y las que se fijen legalmente.
1.2.- La opinión de los jueces Fayt y Maqueda — inserta en el voto conjunto de la mayoría— revela una mayor
adscripción a la postura propiciada por la Procuración Fiscal en cuanto tipifica al contrato de medicina prepaga
como un contrato de consumo, conforme al antecedente "Peña de Márquez Iraola" (37), al voto de ambos en el
caso citado "Etcheverry" (38), (fallos éstos invocados por el Ministerio Público), y a la disidencia de los dos en
"Sartori" (39).
Digamos, de paso, que el Dictamen del Ministerio Público contiene remisiones a nutridos antecedentes del
Tribunal los que, para lo que nos interesa destacar, enfatizan la tutela constitucional de la vida y la salud y la
primacía de la persona humana. Así, por ejemplo, se trae a colación "Portal de Belén" en el que se decidió que
las garantías sobre derechos humanos deben entenderse que protegen los derechos esenciales del ser humano y
que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo y su persona constituye un
valor fundamental por lo que los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (40). En "Asociación
Benghalensis" se admitió la legitimación de las asociaciones que tienen por objeto la lucha contra el SIDA para
reclamar la condena al Estado a suministrar los medicamentos y a asegurar la continuidad y regularidad del
tratamiento ya que el reconocimiento normativo del derecho a la salud alcanza no sólo a la individual sino
también a la colectiva (41). Y en "Policlínica Privada" se señaló que la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires autoriza la compensación de los servicios prestados a personas con cobertura privada por lo que el
hospital público (al que se derivó la menor desde un establecimiento privado) puede recuperar el servicio
asistencial brindado (42).
Retomando el bloque argumental de Fayt y Maqueda, se recurre al concepto de contrato de medicina prepaga
adoptado por el Tribunal, por mayoría y en integración anterior, en el caso citado "Etcheverry" cuando hizo suyo
el dictamen del Procurador General en ocasión de disponer que las empresas prepagas previstas en la ley 24.754
deben asumir la cobertura de los tratamientos de quienes padecen el síndrome de inmunodeficiencia adquirida.
De ese precedente destacamos tres ideas nucleares propiciadas por el Procurador General:
-Si bien las empresas de medicina prepaga tienen "rasgos mercantiles",en razón de su objeto (la salud e
integridad de las personas que constituyen garantías de rango constitucional) "adquieren un compromiso social"
que les impone asegurar no sólo las coberturas pactadas sino también "las legalmente establecidas"; por ello no
es atendible el argumento de la autonomía contractual esgrimido por la demandada para negar la prestación
medica comprometida;
-El contrato de medicina prepaga es un contrato innominado o atípico, siendo la duración del convenio su nota
relevante (lo que en doctrina se denomina "correspectividad de larga duración", ya que la satisfacción de la
finalidad perseguida dependerá de la continuidad de la asistencia médica; en cambio desde el punto de vista
económico es una actividad que se apoya sustancialmente en el ahorro de los clientes, es decir, en el empleo del
capital anticipado por éstos. Y esa figura contractual es de adhesión y de consumo, en los términos de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor (43).
-La vía procesal del amparo es idónea para reclamar la tutela del actor ante la rescisión incausada del contrato
por la demandada y su infundada negativa a brindarle tratamiento pese a que el ofrecimiento cierto de pago de su
contraprestación mantendría el equilibrio contractual (44).
Con similares argumentos y fundamentos se reiteró en el mencionado caso "Peña de Marquez Iraola" que se
frustraría el derecho de la actora a obtener "una conveniente y oportuna asistencia sanitaria", si se admitiera que
la interrupción del suministro de medicamentos no importa una modificación unilateral del contrato; por ello se
ordenó reintegrarle el costo del trasplante hepático practicado en el exterior ya que la obligación asistencial de la
demandada no se ceñía exclusivamente a la que preste en sus propias instalaciones sino también por la
derivación que determine su Plan Médico (45). Igualmente cabe poner de relieve el reenvío de los jueces Fayt y
Maqueda a sus disidencias en "Sartori" en la que entendieron que la ley 24.754 y la pertinente resolución del
Ministerio de Salud imponían a la demandada la obligación de asumir las prestaciones contempladas en el
Programa Nacional de Diabetes, en contraposición a la postura de la mayoría que desestimó el recurso
extraordinario por inadmisible (46).
En suma: en la opinión de Fayt y Maqueda al integrar la mayoría se hace hincapié en la naturaleza de las
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obligaciones estatales y en los principios constitucionales tuitivos de la persona humana para sustentar
dogmática y complementariamente la idea esencial acerca de la interpretación de los alcances de las leyes (
especialmente de las leyes 23.661, 24.754 y 24.901).
2. Lo que dijo la minoría. La postura conjunta.
Los tres restantes votos tienen un soporte interpretativo común: la ley 24.754 no impone a las entidades de
medicina prepaga asumir los servicios que para las personas con discapacidad prevé la ley 24.901. Ese meollo
argumental es decisivo, se funda en el análisis de la normativa vigente y tornó innecesario abordar los restantes
argumentos. Decimos esto para aclarar que la minoría obviamente no niega la vigencia de los principios
protectores de la persona y de la salud y del rol del Estado sino que la conclusión a la que arriba el hilo
argumental de su postura desplaza el análisis de estos tópicos.
Las diferencias surgen a partir de la inexistencia de obligación legal o contractual de la demandada: las Dras.
Highton de Nolasco y Argibay se pronuncian por el rechazo de la pretensión y el Dr. Lorenzetti pospone por el
plazo de un año su efectivización trasladando los riesgos del contrato a la empresa de medicina prepaga a quién
le reconoce un crédito que puede reclamar al Estado.
3.- Lo que dijo el Presidente del Tribunal Dr. Lorenzetti.
3.1. En el ya sintetizado razonamiento argumentativo del juez Lorenzetti campean algunos principios y standares
de interpretación que había expuesto en otros anteriores votos suyos (47).
En efecto, y una vez centrada la cuestión constitucional (oposición entre el derecho a la salud versus el derecho
de propiedad), tuvo particularmente en cuenta que se deben ponderar los principios en juego para atender a las
consecuencias de la decisión. De ese modo acudió al cartabón que, por caso, en "Simon" lo llevó a entender que
al estar comprometida la operatividad de los derechos humanos "el juicio de ponderación se apoyaba en los
principios de armonización, complementariedad y pleno significado de todas las disposiciones"; y, con esa base,
se pronunció por la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y la constitucionalidad
de la ley 25.779 que las declara de nulidad absoluta e insanable (48). En cambio, en "Rinaldi" (LA LEY, 2007-
B, 415), ese parámetro interpretativo — valorar o sopesar principios de rango similar— lo condujo a otorgar
prevalencia a los derechos fundamentales que protegen la persona y la vivienda familiar por sobre la lógica
económica de los contratos y del mercado (49); en "Itzcovich" (LA LEY, 2005-B, 646), al declarar la
inconstitucionalidad del art. 19 de la ley de "solidaridad previsional" 24.463, puso el foco en la protección
preferente de los ancianos como "grupo particularmente vulnerable" y cuya posición jurídica se perjudica con
una tercera instancia en la tramitación de los procesos previsionales (50); en "Ferreyra" sostuvo que la relación
jurídica entre el usuario de una ruta concesionada y la empresa de peaje es una relación de consumo y enmarcó
el deber de seguridad de las empresas de peaje como de fuente constitucional (art. 42 C.N.) y legal (art. 5 ley
24240) que se integra a la relación contractual (51); en "Mosca" la mayoría de la Corte Suprema propició la
tutela del ciudadano beneficiado por la obligación de seguridad que recae no sólo sobre el Estado sino también
en las empresas organizadoras de espectáculos públicos — en el caso la Asociación de Fútbol Argentino— con
sustento en el citado derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional (52), — criterio
que, cabe destacar, había sido anticipado en la disidencia los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en "Zubeldía" (LA
LEY, 2006-B, 630)— (53); en "Massa" (LA LEY, 2007-A, 316) decidió que la garantía del derecho de
propiedad alcanza al contrato, cuyo contenido delimita la obligación negocial del deudor y que exigirle
prestaciones no asumidas vulnera ese derecho constitucional suyo (54).
3.2. Empero, y aquí radica la singularidad del caso "Cambiaso Péres", atendiendo con realismo a quién está en
mejores condiciones de afrontar los riesgos del contrato, dispuso transitoriamente adjudicárselo a la empresa, a
modo de carga pública compatible con el objeto de las prestaciones asumidas por las entidades de medicina
prepaga: garantizar la salud e integridad de las personas. Este tópico es de marcado relieve y la distribución de
los riesgos contractuales es un aspecto medular de su razonamiento conclusivo y consecuencial.
Es cierto que la jurisprudencia constitucional reiteradamente condenó al Estado a cumplir distintas prestaciones
públicas: asegurar la salud, suministrar medicamentos e incluso proveer alimentos (55). Pero en estos casos
existía un previo mandato legal determinado incumplido por la autoridad pública.
Detengámonos sucintamente en el punto atinente a la provisión de alimentos a las personas carentes de recursos.
La Corte Suprema en la causa "Rodríguez" (56) modificó su anterior doctrina contraria de "Ramos" (57). En este
último antecedente rechazó "in limine" la acción de amparo que perseguía que el Estado nacional y la Provincia
de Buenos Aires garanticen los derechos fundamentales y suministren una cuota alimentaria, la atención médica
necesaria y la posibilidad de acceder a la educación pública a la actora y a sus hijos. Para desestimar la
pretensión se sostuvo que no se demostró que se les denegó en forma directa el acceso a esas prestaciones, que
no se puede transferir a las autoridades públicas el cumplimiento de una obligación que tiene su origen en las
relaciones de parentesco (art. 367 y s., Cód. Civ.) y que "la amparista no demostró la inexistencia de algún
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beneficio específico que alcance a su situación de desamparo" (58). En cambio en "Rodríguez", primero, y
"Quiñone", después, y pese a declararse incompetente, la Corte Nacional ordenó cautelarmente a los estados
provincial y municipal a suministrar los alimentos necesarios para asegurar una dieta nutricional básica,
actuando en base a las prescripciones expresas de la ley 25.724 y su decreto reglamentario.
Retomando el hilo en lo atinente a las condenas al Estado a cumplir con sus obligaciones de origen legal en
materia de salud, en "Foreacing", siguiendo el Dictamen del Procurador Fiscal, ordenó brindarlas al Estado
Nacional sin perjuicio de que recupere los costos por las vías pertinentes de quien, resulte obligado a afrontarlas
o que ejerza la actividad que crea necesaria para lograr la adecuada participación de la autoridad local (59).
Empero, la singularidad del caso "Cambiaso Péres" radica en la traslación a la empresa privada de medicina de la
carga de asumir transitoriamente la prestación sin fuente legal expresa que la imponga. El caso registra
antecedentes en un voto del Dr. Jorge Peyrano en la Cámara Civil y Comercial de Rosario (60) y un fallo en
materia de suministro de alimentos. En este último se ordenó a un supermercado que proveyera a una familia
alimentos y artículos de primera necesidad, autorizándolo para solicitar la compensación de sus deudas fiscales
con el Estado en caso de mora de la provincia (61). En cambio en el precedente rosarino "Piú", que creemos
constituye un verdadero "leading case" en la traslación temporaria de cargas públicas a los particulares, se
decidió que a las mutuales no le es aplicable el régimen de la ley 24.754, por lo que no estaba legalmente
obligada a proveer el fármaco de alto costo requerido. Se tuvo en cuenta que la actora tenía dificultades para
afrontar su pago, que la entidad era una institución pequeña, que el tiempo de afiliación de la actora era
prolongado (más de 25 años), que el suministro del costoso medicamento corresponde a una enfermedad de
"baja incidencia", o sea no frecuente y no incluida en el Plan Médico asistencial, lo que afectaría a todo el
sistema, produciendo la quiebra de la mutual y perjudicando lo que a los restantes afiliados. Por ello se otorgó a
la amparista un derecho temporario a conservar el "statu quo" (durante tres años) y se ponderó que en ese lapso
podría asociarse a una empresa prepaga o requerir y obtener del Estado la tutela del derecho a la salud y — lo
que también es gravitante— se acordó, la acción de repetición de la demandada contra el Estado.
3.3. En definitiva: la colisión de los dos derechos fundamentales — salud versus propiedad— no importa el
sacrificio de uno de ellos en desmedro definitivo del otro sino su razonada ponderación que supone:
-peligro de daño inminente en el derecho a la salud del amparista (el menor discapacitado) en caso de negativa o
cese de la asistencia médica;
-ausencia de otra alternativa o medio eficaz de resolver el conflicto de derechos;
-que no haya culpa o incumplimiento contractual de las partes, particularmente de la empresa que en definitiva
debe afrontar el costo;
-análisis de la incidencia de la afectación de la provisión de la prestación en la estructura completa del sistema;
-distribución del riesgo a quién está en mejores condiciones de soportarlo, fijando una obligación, de fuente
judicial, transitoria y trasladable al Estado por vía de repetición.
Es de destacar que la opinión vertida por el Dr. Lorenzetti es la que había antes propiciado desde la doctrina
(62).
4. Consideraciones de cierre.
La dificultad interpretativa del tema abordado por la Corte Nacional, el resultado al que se arribó por ajustada
mayoría de votos, más las diferencias de fundamentos en los bloques argumentales que conforman la postura de
la mayoría y de la minoría, imponen que sea el legislador quien por vía normativa precise y aclare los alcances
— al menos para el futuro— de una cuestión tan sensible como compleja: la obligación de las empresas de
medicina prepaga de la ley 24.754 de asumir las prestaciones que para las personas con discapacidad establece la
ley 24.901. De ese modo se superará el actual conflicto hermenéutico de las leyes en pugna y, mientras tanto,
queda incorporado el rico, valioso y eficaz parámetro de ponderación de derechos fundamentales en conflicto
propiciado por el juez Lorenzetti.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Tutelan el derecho a la salud: arts. 33, 41 y 42 Cons. Nac.; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales: art. 12; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer: arts. 11.1.f, 11.2, 12, 14.2.b.; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial: art. 5.e.iv.;el derecho a la integridad corporal: arts. 18 y 33 Cons. Nac.; Convención Americana sobre los
Derechos Humanos: art. 5.1.; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: arts. 7 y 10.1; Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer: art. 5.b. (Adla, XLVI-B, 1107;
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XLIV-B, 1250; XLV-B, 1088; XXVIII-B, 1832).

(2) NINO, Carlos Santiago, "Fundamentos de derecho constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 221.

(3) KRAUT, Alfredo J. "Los derechos de los pacientes", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 197 y ss.

(4) CSJN, 14/5/1887, "Los saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros c. La Provincia de Buenos
Aires s/ Indemnización de daños y perjuicios", Fallos: 31, serie 3ª, t. I, p. 273. Analizamos el fallo desde otra
óptica en Galdós Jorge M. "Las exigencias de la producción y el uso regular de la propiedad (Art. 2618, última
parte, Cód. Civ.). Su vinculación con el "derecho ambiental". Zonas residenciales y zonas industriales" en
Revista de Derecho de Daños- Relaciones de vecindad. 2005-2 – 223.

(5) CS, 21/12/70, "American Cyanamid Company c. S.A. Unifa Química e Industrial"; Fallos 278:313

(6) C.S., 11/12/1984, "Indalia Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A." Fallos 306:1893.

(7) CS, 12/3/87, "Héctor Rubén Costa c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros" Fallos 310:509.
Consid. 6. Ver: SAGÜÉS, Néstor Pedro "¿Derecho constitucional a no curarse?" en anotación a fallo CS
6/4/1993, "Bahamondez, Marcelo", LA LEY, 1993-D, 127.

(8) CS, 6/11/80, "Saguir y Dib Claudia Graciela", Fallos 302:1285. Este fallo es calificado por la doctrina como
precursor en la interpretación constitucional previsora que atiende a las consecuencias de la decisión judicial.
Ver: IBARLUCIA, Emilio A. "Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario
por la Corte Suprema", LA LEY, 20/9/2007, 1.

(9) CS, 27/1/87, "Baricalla de Cisilotto María del Carmen c. Nación Argentina" Fallos 310:113.

(10) CS, 6/4/93, "Bahamondez Marcelo s/medida cautelar" Fallos 316:479 y LA LEY, 1993-D, 127 cit.

(11) CS, 24/9/2000, "Campodónico de Beviacqua Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría
de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" J.A., 2001-I-p. 464 con nota de TINANT, Eduardo L.,
"¿Inactividad material administrativa o abandono de persona? (¿O un tertius genus: abandono de deber?)" y
Fallos 323:3229.

(12) CS, 26/102004, "Millone, Juan A. c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente-ley
9688", ED, 120-197.

(13) CS, 24/10/00, "C. de B., A. C. c. Secretaría de Programas de Salud y otro", con nota de ABRAMOVICH,
Víctor y COURTIS, Christian, "El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible", La Ley 2001-D, 22.

(14) CS 11/6/98 "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" Fallos 321:1684.

(15) CS, 1/6/2000, "Asociación Benghalensis y ot. C. Ministerio de Salud s/ amparo", Fallos 323:1335 y LA
LEY, 2001-B, 126 con nota de TORICELLI, Maximiliano, "Los alcances del articulo 42 Párrafo 2do.La
consolidación de la buena doctrina"

(16) CS., 16/10/2001, "Monteserin, Marcelino c. Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social", JA
2002-II-425.

(17) CS., 13/3/2001, "Hospital Británico de Buenos Aires C. Estado Nacional (Ministerio de Salud)", con nota
de WETZLER MALBRÁN, A. Ricardo, "Análisis crítico de dos importantes pronunciamientos de la Corte
Suprema sobre la cobertura de las empresas de medicina prepaga", ED 192-197 y Fallos 324:755; CS,
13/3/2001, "E., R.E. c. Omint S.A. de Servicios", LA LEY, 2001-B, 687.

(18) SAUX, Edgardo I., "Conflicto entre derechos fundamentales", LA LEY, 2004-B, 1071.

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(19) C.S., 18/9/2006, "Passero de Barriera, Graciela Noemí c. Estado Nacional s/ Amparo" (por mayoría); LA
LEY, 3/10/2007, p. 11.

(20) CS, 15/6/2004, "Lifschitz, Graciela B. y otros c. Estado Nacional", LA LEY, 2004-E, 394.

(21) C.S., 18/9/2007, "Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco)
s/proceso de conocimiento" LA LEY, 3/10/2007, 11.

(22) C.S., 7/11/2006, "Mosqueda Sergio c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados", LA LEY, 2007-A, 62; Microjuris MJJ9384.

(23) C.S., 14/11/2006, "Ruiz Daniel Osvaldo y Ruiz de Molina, Myriam c. acción social de la Universidad
Nacional de Tucumán" elDial AH3A66.

(24) C.S., "Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c. Estado
Nacional s/amparo" (por mayoría, la disidencia de la Dra. Argibay se pronunció por su inadmisibilidad formal)

(25) MORELLO, Augusto M. "Rasgos definitorios del moderno modelo de justicia. La importancia de la
persona y sus garantías", E.D., 182-1419.

(26) C.S., 21.08.2003, "Neira, Luis M. y otra c. Swiss Medical Group S.A.", RC y S, 2003-779.

(27) C.S., 25.03.2003, "D., B. c. Provincia de Buenos Aires y otro", LA LEY, 2003-D-846, con nota de Toia,
Leonardo M., "Corte Suprema de Justicia de la Nación: Cautelar Innovativa para cambiar marcapasos", LA
LEY, 2003-E, 305.

(28) Ver SAUX, Edgardo I., "El derecho constitucional a la vida y la salud y la acción de amparo", JA 2003-III-
1435.

(29) CS., 20/12/05, "Sánchez Norma Rosa c. Nación Argentina y otro", Fallos 328:4640.

(30) CS, 30/10/2007, "María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado
provincial".

(31) Cám. Nac. Apel. Civil, Sala E, 22/10/2004, "Cambiaso Péres de Nealon, Celia M. y otro c. Cemic Centro de
Educación Médica e Inv. Médicas", LA LEY, 5/11/2004, 6.

(32) La Ley 24.754 se publicó en el Boletín Oficial el 2/01/1997.

(33) La Ley 23,661 se publicó en el Boletín Oficial el 20/1/1989.

(34) La Resolución 247/1996 del Ministerio de Salud y Acción Social fue derogada por Resolución 1/2001.

(35) El art. 1 de la ley 24.901(publicada en el Boletín Oficial el 5/12/1997) establece: "Institúyese por la presente
ley un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad,
contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una
cobertura integral a sus necesidades y requerimientos"

(36) CS, 13/3/2001, "Etcheverry Roberto Eduardo c. Omint Sociedad Anónima y Servicios" Fallos 324:677.

(37) CS, 16/4/2002, "Peña de Jacoba María c. Asociación Civil Hospital Alemán", Fallos 325:677.

(38) CS, 13/3/2001, "Etcheverry" cit. Fallos 324:677.

(39) CS, 27/12/2005, "Sartori Karina Mabel c. Cemic Empresa de Medicina Prepaga" Fallos 328:4747.

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(40) CS, 5/3/2002, "Portal de Belén-Asociación Civil sin fines de lucro c. Ministerio de Salud y Acción Social
de la Nación", Fallos 325:292. Por ello se ordenó al Estado que deje sin efecto la autorización para fabricar un
fármaco ("la píldora del día después"), ya que como la vida humana comienza con la fecundación se amenaza a
ese bien jurídico esencial.

(41) CS, 1/6/2000, "Asociación Benghalensis y otros c. M° de Salud y Acción Social-Estado Nacional" Fallos
323:1339.

(42) CS, 11/6/98, "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" cit. Fallos 321:1684.

(43) En doctrina, y a título referencial, puede consultarse — entre otra mucha bibliografía— : "Medicina
Prepaga", Rosales, Pablo O. — coordinador— J.A 1999-V, págs. 1212 y ss., con notas de LORENZETTI,
Ricardo, "La ley de Medicina Prepaga en Brasil", pág. 1212; ROSALES, Pablo O., "Obligación de Cobertura
Médica de las Empresas de Medicina Prepaga Programa Médico Obligatorio", pág. 1219; SIBOLDI, Marisa, "La
Medicina Prepaga en el Ámbito Administrativo", pág.1227; TOBAR, Federico, "Tendencias en la Regulación de
Planes de Medicina Prepaga", pág. 1233; VAZQUEZ FERREIRA, Roberto A. y PEYRANO, Marcos L., "La
Medida Autosatisfactiva y su aplicación efectiva en el campo de la medicina prepaga", pág. 1243;
WEINGARTEN, Celia y GHERSI, Carlos A., "Contrato de Medicina Prepaga", pág. 1251; ZENTNER, Diego
H. "Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de Medicina Prepaga", pág. 1257; ROSALES, Pablo O.
y LOVECE, Graciela, "Selección de Jurisprudencia sobre contrato de Medicina Prepaga", pág. 1289.
WEINGARTEN, Celia y LOVECE, Graciela, "Protección del Usuario de los Servicios Médicos Prepagos.
Alcance de la Cobertura" en anotación a fallo C.N.Civ. Sala I, 28/5/96, "Arenas, Enrique c/ Centro Médico Santa
Fe S.A.C.", LA LEY, 1997-C, 548. CARNOTA, Walter F., "Los valores constitucionales y la Medicina
Prepaga", en anotación a fallo C.Fed. Seg.Social Sala II, 15/7/98 "Hospital Británico c/Ministerio de Salud y
Acción Social" LA LEY, 1998-F, 564; STEIN, Enrique "La pertenencia al Sistema de Medicina Prepaga" LA
LEY, 1999-B, 936. La jurisprudencia, y también a título ejemplificativo, se ocupó del tema en diversos
precedentes: S.C.B.A., Ac. 99557, 8/8/2007 "N. D. Z., M. V. c. Famyl S.A. Salud para la Familia. Reclamo
contra actos de particulares" (En el caso se condenó a proporcionar el 100% de cobertura del suministro de
nutrición parenteral a la actora en forma inmediata); Cám. Nacional Civil Sala L 25/6/2007, "Huerta, María V. y
otro c. Organización de Servicios Directos Empresarios" (Se admitió la acción de amparo promovida a fin de que
la obra social provea a un menor de edad la cobertura total del medicamento que necesita para tratar su
enfermedad (problemas de crecimiento); Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 2ª, 15/3/2007 "R., M. A. y otro c.
Estado Nacional", J.A. 2007-IV, fascículo N°1, pág. 66. (Se admitió la acción de amparo contra el Estado
Nacional para que continúe con el suministro de la medicación porque no se puede fundar su negativa en la
afectación de los recursos presupuestarios nacionales); y en ese mismo sentido Cám. Nac. Civ. Sala L,
25/6/2007, "Huerta María V. y otro c. Organización de Servicios Directos Empresarios", LA LEY, 2007-E, 433).

(44) CS, 13/3/2001, "Etcheverry", cit. Fallos 324:677.

(45) CS, 16/4/2002, "Peña de Jacoba" cit., Fallos 325:677. Ver los comentarios de HOCKI, María Cecilia, "Las
asimetrías sociales y la mediación del derecho", LA LEY, 2006-C, 1381.

(46) CS, 27/12/2005, "Sartori" cit. Fallos 328:4747.

(47) Ver el desarrollo de las opiniones del Juez Lorenzetti en: SEGUI, Adela, "Reseña de los votos del Doctor
Ricardo Lorenzetti", LA LEY Actualidad, 23/8/2007, 1 y 28/8/2007.

(48) C.S., 14/06/2005, "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad", LA LEY, 2005-E, 331,
con notas de MOSCARIELLO, Florencia, "Búsqueda de soluciones más justas en defensa de los delitos más
injusto. Comentario al inolvidable fallo Simón" y DIANA, Nicolás y KODELLA, Gonzalo S., "Sinceridad y
justicia:18 años después", LA LEY, 2005-E, 321.

(49) C.S., 15/3/2007, "Rinaldi Francisco A. y otro c. Guzmán Toledo, Ronal C. y Otra", voto conjunto de los
Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, LA LEY, Suplemento Especial, 21/03/2001 dirigido por Jorge H. Alterini,
21/3/2007 "Pesificación de los créditos hipotecarios".

(50) CS., 29/3/2005, "Itzcovich, Mabel c. Administración Nacional de la Seguridad Social", LA LEY, 2005-F,

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362, con nota de Nicolás Bonina, con nota de Ricardo J. Cornaglia, LA LEY, 2005-B, 709.

(51) CS, 21/3/2006, "Ferreyra Víctor D. y ot. c. V.I.C.O.V.S.A." con nuestra nota GALDÓS, Jorge M., "El fallo
"Ferreyra" de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y relación de consumo. Auspiciosa
reapertura de un debate no clausurado" JA, 2006-II-218.

(52) S.C., 6/7/2007, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros" (voto de la mayoría) con nota de
FALCO, Guillermo E., "La relación de consumo y el contrato de espectáculo público deportivo" con nota de
ALTERINI, Atilio Aníbal, "La responsabilidad del organizador de espectáculos deportivos. (Trascendencia
social positiva del fallo de la Corte Suprema en la causa "Mosca"), LA LEY, 10/4/2007, p. 3; CASIELLO, Juan
J., "La Corte Suprema en el caso "Mosca" y las soluciones realistas en el tema de la responsabilidad por daños",
JA 2007-II-13.

(53) CS, 7/2/2006, "Zubeldía, Luis y otros c. Municipalidad de La Plata y otro", voto conjunto en disidencia
Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, LA LEY, 2006-B, 630.

(54) C.S., 27/12/2006, "Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional" en "La emergencia y el caso Masa",
Supl. La Ley, Dir. Atilio Alterini, con numerosas notas. Nos ocupamos allí de la responsabilidad del Estado en
nuestro aporte "El caso "Massa" y la responsabilidad del Estado por daños"; p. 113.

(55) Ver: CS., 4/4/2002, "Orlando Susana Beatriz c. Provincia de Buenos Aires y otros", Fallos 325:519 (sobre
suministro de medicamentos); CS., 16/10/2001, "Marcelino Monteserrín c. Ministerio de Salud y Acción Social-
Fallos 324:3569; (sobre asistencia y atención del niño discapacitado); CS, 8/6/2004, "Martín Sergio Gustavo y
otros c. Fuerza Aérea Argentina-Dirección General de Bienestar personal de la Fuerza Aérea" Fallos 327:2127,
(sobre tratamiento integral del menor discapacitado); ver el exhaustivo análisis de Caramelo Díaz Gustavo D.,
"La Corte Suprema y el derecho a la salud de los niños discapacitados"; en J.A. 2005-II-330.

(56) CS., 7/3/2006, "Rodríguez, Karina V. C. Estado Nacional y otros" LA LEY, 2006-D, 231, con nota de Inés
A. D'Argenio, DJ, 2006-2-1027, con nota de Néstor E. Solari, LA LEY, 2006-E, 36, con nota de Alfredo L.
Durante, DJ, 2006-3-541, con nota de Lisandro E. Fastman; en el mismo sentido CS., 11/7/2006, "Quiñone,
Alberto Juan c. Buenos Aires, Provincia de s/ amparo", LA LEY, 2006-F, 775.

(57) CLERICO, Laura "El derecho a la alimentación de los niños, la presunción de exclusión y la necesidad de
cambiar el estándar de control de las obligaciones estatales iusfundamentales. "Rodríguez", "Comunidad Toba
del Chaco" y la sombra de "Ramos", JA 2007-IV, supl. Fasc. 6.

(58) C.S., 12.03.2002, "Ramos, Marta Roxana y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo", J.A.,
2002-IV-466; LA LEY, 2003-B, 293.

(59) CS., "Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c. Estado
Nacional s/ amparo".

(60) Cám. Apel. Civ. y Com., Sala 4ta. Rosario, 13/8/2002, "Piú de Carolli, Eleonor c. Centro Unión
Dependientes s/ amparo-medida cautelar innovativa", Zeus Córdoba n° 37, pág. 1011/16 con nota de María del
Pilar Hiruela de Fernández.

(61) J. Menores N°2, Paraná, 28.06.2002, "Defensor del Superior Tribunal de Justicia c. Provincia de Entre
Ríos", en LLLitoral, 2002-847, con notas de JÁUREGUI, Rodolfo Guillermo, "Hambre, amparo y anticipo de
tutela jurisdiccional", en pág. 847 y DURANTE, Alfredo L., "El deber estatal y social de ayudar al prójimo
desamparado (la pobreza, la indigencia y la obligación de erradicarlas o de morigerarlas, en un fallo sin
precedentes)", pág. 859.

(62) LORENZETTI, Ricardo L., "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", LA LEY, 2003-C-
1184; "Responsabilidad civil de los médicos", Tomo I, Santa Fe, 1997, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 153 y ss.

© La Ley S.A.

Voces:
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CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DISPOSICION


DEL MENOR ~ MENOR ~ PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD ~ REFORMATORIO ~
RESPONSABILIDAD DEL MENOR
Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III(CNCasacionPenal)(SalaIII)
Fecha: 2007/12/11
Partes: García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
Publicado en: LA LEY 19/03/2008, 11
HECHOS: Una fundación interpuso un habeas corpus colectivo a fin de impugnar las privaciones de libertad
de personas acusadas por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir 16 años, asimismo planteó la
inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 22.278. El juez de instrucción rechazó la acción impetrada. La Cámara
confirmó el fallo apelado. La Cámara de Casación Penal declaró la inconstitucionalidad del art. 1° de la ley
22.278.

SUMARIOS:
1. El art. 1 de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) que establece la no punibilidad de los menores que no han
cumplido 16 años de edad, facultando a los jueces a ordenar su internación, colisiona con los principios de
inocencia, culpabilidad y legalidad, y con la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), que desplazó la competencia
tutelar de los jueces a la órbita de la autoridad administrativa nacional y prohibió que las medidas de protección
puedan consistir en la privación de la libertad.
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
VER TAMBIEN
CNCrim. y Correc, sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Información a la época del fallo

2. La internación de un menor por disposición de un juez penal en una institución de régimen cerrado es
asimilable a una privación de la libertad.
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
VER TAMBIEN
CNCrim. y Correc, sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Información a la época del fallo

3. Es inconstitucional el art. 1° de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) en cuanto faculta a los jueces a privar de su
libertad a menores a los cuales se le atribuye haber cometido un delito antes de los 16 años de edad, pues
cualquier actividad desplegada desde la jurisdicción penal que posea injerencia sobre los derechos y garantías de
los menores no punibles, carece de legitimación por no existir los presupuestos necesarios para que el Estado
pueda desplegar sus facultades dentro de un proceso penal que sea respetuoso de los principios constitucionales.
(Del voto de la Dra. Ledesma)
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
VER TAMBIEN
CNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Información a la época del fallo

4. Visto que resulta contrario a la Constitución Nacional establecer una tutela sobre los menores no punibles,
desaparece la posibilidad de disponerlos bajo la modalidad de "internación" que es similar a una privación de la
libertad pues, también carece de legitimidad su imposición. (Del voto de la Dra. Ledesma)
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
VER TAMBIEN
CNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

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(*) Información a la época del fallo

5. La internación en los términos de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) resulta equiparable a la prisión preventiva
en tanto, ambas se aplican a quienes no han sido condenados por el hecho que se les imputa, se computan a los
efectos de la pena y son medidas de coerción que restringen la libertad. (Del voto de la Dra. Ledesma)
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
VER TAMBIEN
CNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Información a la época del fallo

6. La disposición tutelar en los términos de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573), implica una afectación de los
derechos del niño, que constituye una injerencia ilegítima para lo cual el Estado no tiene potestad. (Del voto de
la Dra. Ledesma)
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
VER TAMBIEN
CNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Información a la época del fallo

7. Más allá del alcance que pretenda asignársele a la expresión "no punible" del art. 1° de la ley 22.278 (Adla,
XL-C, 2573), constituye una manifestación clara de política criminal, que consiste en imponer un límite al poder
punitivo del Estado para no perseguir penalmente cuando el posible autor del hecho es menor de 16 años. (Del
voto de la Dra. Ledesma)
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
VER TAMBIEN
CNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Información a la época del fallo

TEXTO COMPLETO: 2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 11 de 2007.


El señora juez Angela Ester Ledesma dijo:
PRIMERO: Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos de
casación e inconstitucionalidad interpuestos a fs. 101/114 por los Dres. E. G. M. y L. C. M., en su carácter de
Presidente y Vicepresidente de la Fundación Sur, contra el pronunciamiento obrante a fs. 82/83 dictado por la
Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, que resolvió
"Confirmar la decisión de fs. 77/79, sin costas, mediante la cual se rechaza la acción de hábeas corpus y en todo
cuanto ha sido materia de consulta".
Las impugnaciones fueron denegadas, lo que motivó la queja obrante a fs. 165/179 vta, a las que la Sala hizo
lugar a fs. 185 (reg. N° 1292 del 2/11/06), y mantenidas a fs. 187.
Puestos los autos en Secretaría por diez días a los fines de los artículos 465 primera parte y 466 del Código
Procesal Penal, se presentaron los recurrentes solicitando que se haga lugar a los recursos deducidos.
Según constancia actuarial de fs. 198, se celebró la audiencia prevista por el artículo 468 del código de forma.
SEGUNDO I) Con invocación de la causal contemplada por el artículo 456 inciso primero del Código Procesal
Penal de la Nación, el recurrente alegó la errónea aplicación del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la
ley 23.098.
Manifestó que la vía intentada es la adecuada para impugnar las privaciones de libertad de los menores
protegidas por esta, ya que en nuestro ordenamiento jurídico, es el recurso rápido y sencillo que tutela la libertad

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física, institución que fue constitucionalizada a partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994
(arts. 75 inc. 22 de la C.N., 8, 25.1, 27.2 de la CADH y OC-9/87 de la CIDH).
En ese sentido, señaló que el a quo ha desconocido la situación jurídica de las personas acusadas por hechos
presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 años y privadas de la libertad, dado que nunca podrían ser
responsabilizados por no ser penalmente punibles de acuerdo a lo establecido por el artículo 1° de la ley 22.278.
Refirió que la normativa faculta al juez a disponer de los niños a los efectos de realizar estudios de su
personalidad, condiciones familiares y ambientales, afectando su derecho fundamental a la libertad ambulatoria,
sin que exista previsión legal que permita su revisión en instancia de impugnación.
Que el trámite del expediente tutelar queda librado al criterio de cada juzgado, ya que no existe norma que
prevea los pasos a seguir y las medidas y su duración son indeterminadas, con el único límite de la mayoría de
edad civil, oportunidad en la que cesa la disposición judicial sobre el menor.
A ello sumó, que tales medidas tutelares se fundamentan en informes psicológicos tanto del Cuerpo Médico
Forense como de las instituciones donde el menor ha sido incluido, en violación del principio de reserva
establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Agregó que el trámite del legajo es secreto, de acuerdo
con el art. 179 del Reglamento para la Jurisdicción Criminal y Correccional de la Capital Federal, lo que
determina la inaccesibilidad para los niños y adolescentes como para sus padres y/o letrados, situación que se
traduce en la imposibilidad de la asistencia de un abogado para que lo asesore técnicamente en defensa de sus
intereses en el marco del expediente tutelar que lo tiene privado de su libertad.
Manifestó que el Defensor de Menores, si bien es el representante promiscuo de los incapaces, también cumple
la función tutelar propia del patronato del Estado, conferida por la derogada ley 10.903, de lo que se desprende
que sus intervenciones estén identificadas con las del juez de la causa, pues ambos contribuyen a la tutela del
menor.
Que de esta manera, añadió que la intervención del Defensor de Menores e Incapaces "no se enmarca en el
reconocimiento de las garantías individuales que como niño han sido consagradas a la luz de la protección
integral que de sus derechos impone la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que no opera como abogado
del imputado para asegurar el adecuado y legítimo ejercicio de su defensa en juicio, sino que más bien legitima
el control criminalizador desplegado por el Estado respecto de una persona que no es punible de acuerdo con la
normativa vigente".
Destacó que el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, ha expresado su preocupación por la
vigencia de las leyes 10.903 y 22.278, inspiradas en la doctrina de la "situación irregular", ya que, en particular,
no distinguen claramente entre los niños que necesitan atención y protección y aquellos que tienen conflictos con
la justicia.
Afirmó que el principio de la improcedencia del hábeas corpus contra decisiones judiciales debe admitir
excepciones en situaciones como la presente, pues de lo contrario se incurre en un exceso formal que culmina
negando toda eficacia a la tutela del derecho y a la administración de justicia.
En ese sentido, señaló que el art. 3° de la ley 23.098 no puede entenderse en forma restringida, debiendo
acudirse al principio pro homine y al interés superior del niño para su interpretación; que la cláusula debe ser
analizada con ajuste a las reglas de jerarquía superior, es decir, a la luz de los tratados internacionales
incorporados a la Constitución Nacional, exigiéndose la revisión por esta vía cuando se configura una situación
sistemática de violación de derechos fundamentales.
Refirió que el caso exige que prospere la acción intentada excepcionalmente contra decisiones de autoridad
judicial, porque las privaciones de libertad emanan de una autoridad incompetente.
En ese aspecto, aseguró que el régimen penal para la minoridad vigente, al establecer la no punibilidad de los
menores que hayan cumplido 16 años de edad, ha renunciado su persecución penal, de modo que la situación en
que se encuentran estos jóvenes es manifiestamente ilegítima.
Indicó que la inimputabilidad establecida por la ley 22.278 debe interpretarse a la luz de la Constitución
Nacional y la Convención sobre los Derechos del Niño, como la absoluta imposibilidad del Estado de imponer
una pena a menores de 16 años, definiendo como una pena a la privación de libertad en que se encuentran estos
jóvenes.
Que por ello, el resolutorio impugnado al sostener que "las internaciones de los menores encuentran sustento en
decisiones de autoridad competente (los jueces)", desconoce que el artículo 1° de la ley 22.278 establece que
"No es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad", no pudiendo sostenerse que los jóvenes están
internados con motivo de la comisión de delitos ni entender que "las internaciones de los menores encuentran
sustento en decisiones de autoridad competente".
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Señaló que "... la limitación ilegítima de la libertad ambulatoria emana de autoridad incompetente, ya que los
Jueces de Menores no tienen autoridad para realizar estas internaciones sin violar derechos y garantías básicas de
nuestro estado de derecho, ya que las personas menores de 16 años de edad no pueden catalogarse como
infractores a la ley penal y bajo ninguna circunstancia deberían ingresar al sistema de justicia, pues, el Estado ha
adoptado la decisión político criminal de renunciar a cualquier tipo de intervención estatal coactiva como
consecuencia de que estas personas – menores de 16 años– cometan delitos".
Que "...la legislación y la intervención estatal sobre niños y jóvenes no puede olvidar que es parte del
ordenamiento jurídico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar garantías y límites al ejercicio de su
poder punitivo. La consideración de las personas menores de 16 años como no punibles, no puede autorizar el
inconstitucional arbitrio judicial porque estos jóvenes también son personas y sólo pueden ser sometidos al poder
punitivo del Estado con las debidas garantías que surgen de la Constitución Nacional, la CDN y los demás
Tratados Internacionales de Derechos Humanos".
El recurrente aseguró que esa idea se ve reforzada con la sanción de la ley 26.061, que precisa competencias
específicas de la administración para el abordaje de la problemática asistencial de niños, niñas y adolescentes,
enervando la responsabilidad y competencia que pudiera haberle correspondido al juez penal - en lo concerniente
a la situación social- que conociera en aquella causa en que el niño fuera imputado siendo menor de 16 años.
Que nuestro marco regulatorio impone expresamente el apartamiento de los jueces con competencia en materia
penal, del análisis de toda cuestión que no se relacione con el juzgamiento del delito presuntamente acontecido;
de forma tal que la privación de la libertad de los jóvenes objeto de esta acción, en virtud de hechos
presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 años, que habilita el artículo 1° de la ley 22.278, es ilegítima y
los jueces de menores carecen de competencia para decretar una medida de esa clase.
Destacó que, de conformidad con la Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002, "...no hay
sustento para sostener que la aplicación de esta medida cubra alguno de los extremos que el sistema normativo
argentino exige para que proceda la restricción del derecho a la libertad y exige por lo tanto, la urgente revisión
de la restricción incondicionada del habeas corpus contra decisiones de autoridad judicial por tratarse de
privaciones de libertad emanadas de una autoridad incompetente".
II) El recurrente planteó la errónea aplicación de los artículos 18 y 43 de la Constitución Nacional y 1.1, 8.1 y 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por mediar vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva.
En ese sentido, refirió que la negativa a abordar la problemática planteada importa una violación a las normas
constitucionales e instrumentos internacionales, en lo relativo al derecho de acceso a la jurisdicción y a obtener
una efectiva protección jurisdiccional.
Que la acción intentada "... tiene por objeto amparar a la totalidad de los miembros de este grupo en la necesidad
de obtener igual protección, estando convencidos de que sólo un planteo de carácter colectivo resulta idóneo para
abordar la situación de crisis enunciada"., agregando que, precisamente, el artículo 43 de la Constitución
Nacional "... permite tutelar intereses que, por su situación de vulnerabilidad, sólo adquieren importancia al ser
concebidos de modo agregado o plural, o únicamente pueden conseguir una mejor solución de esa forma".
Por tal motivo, interpretó que el a quo al resolver del modo en que lo hizo, ha desvirtuado lo dispuesto por la
norma constitucional referida, al soslayar la posibilidad de accionar en defensa de derechos o intereses
colectivos.
Sostuvo que los "... alcances de dicha norma constitucional, que -en virtud de la reforma introducida en 1994-
amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquéllos que fueran
titulares de un derecho subjetivo individual, fueron determinados con bastante precisión por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, y lo resuelto por el a quo contraviene frontalmente la jurisprudencia en la materia de
nuestro máximo tribunal federal".
En ese contexto, el recurrente citó lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en autos "Verbistsky", del
3/05/05, supuesto en el que se planteaba la procedencia de una acción de habeas corpus correctivo de alcance
colectivo, para el control judicial de la situación de las personas detenidas en comisarías de la Provincia de
Buenos Aires.
Teniendo presente el razonamiento de la Corte Suprema, el recurrente indicó que "...el objeto del planteo de esta
parte no es la solución de la situación individual de una persona...sino la situación de alcance colectivo de
violación por parte del Estado de los estándares jurídicos fijados en materia de niños, niñas y adolescentes por la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional de acuerdo con el art. 75
inc. 22 de la Carta Magna".

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Alegó que "En el caso, existen al menos tres factores que resultan relevantes: En primer lugar, la justificación de
la elección de una acción colectiva se funda en la naturaleza general y sistémica del problema. Los remedios
individuales son insuficientes porque la interposición de habeas corpus individuales, solo resuelve el derecho del
niño concreto a no ser privado de la libertad, mas no resuelve el problema de la disposición tutelar de todas las
personas privadas de libertad en virtud de hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 años".
Que "...se requiere no sólo la progresiva liberación de estos jóvenes – como cualquier habeas corpus– sino
también la incorporación de cada uno a alguno de los planes y programas del sistema de protección integral de
derechos. Por lo que, una solución efectiva del caso, requiere además el diseño e implementación de un sistema
de protección integral acorde a la Convención sobre los Derechos del Niño, a la ley 26.061 y al decreto
415/2006".
Añadió que, en segundo lugar, "...se presentan serias razones de economía procesal que hacen preferible tratar
todas las afectaciones en una misma acción. Por un lado, dado el carácter colectivo del remedio solicitado,
corresponde que la orden judicial dirigida al Poder Ejecutivo para dar solución a la cuestión planteada provenga
de un único órgano judicial y se refiera a la totalidad de la situación; por otro lado, dada la gravedad y urgencia
de la situación denunciada, la centralización de la cuestión en un solo tribunal evita la acumulación de múltiples
causas individuales con el mismo objeto, así como la existencia de decisiones contradictorias".
En tercer lugar, afirmó que "... el conjunto de personas objeto de esta acción, en virtud de su edad, la fuerte
restricción de su libertad ambulatoria, la sujeción a controles estatales intensos, la deficiente instrucción y la
carencia de contacto familiar, resulta un colectivo especialmente vulnerable para la defensa de sus derechos".
Señaló que resulta claro que la presentación de acciones individuales, no puede considerarse como una
alternativa viable, de manera que la respuesta jurisdiccional del a quo configura una violación al derecho que
tienen las personas representadas a recurrir ante los órganos jurisdiccionales del Estado, para obtener la
protección de sus derechos esenciales.
Recordó lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Giroldi" (LA LEY, 1995-D, 462), donde recogió
las pautas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la necesidad de allanar el acceso a la
jurisdicción en procura de garantizar a los justiciables el goce de sus derechos esenciales.
Por tal motivo, el impugnante afirmó que el decisorio cuestionado trasgrede elementales disposiciones
internacionales (art. 25. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), que reconocen el principio,
de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos. En lo
que a esta cuestión se refiere, el presentante indicó que si se deniega la procedencia de la vía, los derechos
vulnerados carecerían de adecuada protección judicial, y se daría un supuesto de denegación de justicia, con la
consiguiente violación de los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 de la CADH y 2.3 del PIDC.
III) Con sustento en la causal prevista en el inciso 2° del artículo 456 del Código Adjetivo, el recurrente invocó
la arbitrariedad de la sentencia por omisión de tratamiento de cuestiones planteadas.
Afirmó que la Cámara de Apelaciones no se expidió sobre la ilegítima privación de libertad que sufre el
colectivo objeto de esta acción, ni los demás derechos afectados como producto de esta situación. Que tampoco
lo ha hecho en relación a la procedencia de la acción de habeas corpus como una garantía de acceso a la justicia,
ni abordado el tratamiento de la cuestión referida al derecho invocado por la Fundación Sur, relativo a la
posibilidad de accionar de manera colectiva en defensa de todas las personas que por hechos presuntamente
cometidos antes de cumplir los 16 años de edad, se hallaren privados de su libertad en virtud de resoluciones
judiciales emitidas por los Juzgados Nacionales de Menores, en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, y de la conveniencia de tratar la cuestión de manera unificada.
Además, manifestó que la resolución en crisis carece de motivación suficiente, ya que, "...para sustentar el
rechazo de la acción de habeas corpus intentada, el Tribunal no ha razonado sobre los elementos alegados y las
pruebas obrantes en la causa, de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional impuestas por la ley procesal".
También consideró que media una errónea interpretación del objeto de la acción incoada, señalando que no tenía
por objeto el caso de las personas menores de 16 años de edad ilegítimamente detenidas, sino a quienes lo fueron
en ocasión de haber presuntamente cometido un acto ilícito antes de cumplir los 16 años de edad, pero que a la
fecha, pueden tener más de esa edad.
IV) Con base en las previsiones del artículo 474 del Código Procesal Penal de la Nación, se invocó la invalidez
constitucional del artículo 1° de la ley 22.278.
El impugnante sostuvo que la norma es inconstitucional porque implica la vulneración de las garantías básicas
que en los artículos 16, 18 y 19 consagra nuestra Carta Magna y contraria a las previsiones de la Convención
sobre los Derechos del Niño, en los artículos 3°, 5°, 9°, 12, 37 y 40, además de confrontar también con las

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disposiciones de otros tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional.
Manifestó que, según nuestro derecho positivo interno, el alojamiento, internación, medida, disposición o
detención de una persona menor de edad en un espacio del cual no pueda salir por su propia voluntad,
fundamentado en fines educativos, protectorios, punitivos, tutelares, de seguridad, o cualquier otro similar,
trátase de una privación de la libertad. Que la norma "... habilita la restricción ilegítima de la libertad de los
jóvenes objeto de esta acción por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 años de edad, es decir
siendo no punibles, por medio de un proceso que para el caso de los menores inimputables termina siendo una
ficción que no guarda relación con la decisión de privarlos de libertad, dado que estos jóvenes inimputables para
la ley, son sobreseídos, pero pese a tal sobreseimiento son penados y encerrados, ... sin respeto de mínimas
garantías constitucionales que nuestra Carta Magna reconoce a todo ser humano...".
Por ello, entendió que la privación de libertad de estos jóvenes implica la vulneración de los principios
constitucionales del debido proceso, de legalidad y reserva, derecho de defensa y presunción de inocencia
reconocidos no sólo en la Constitución Nacional sino también en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Que, asimismo, el mencionado art. 1° de la ley 22.278 al permitir las cuestionadas privaciones de libertad,
vulnera otros derechos fundamentales de estos jóvenes, como son el derecho a las relaciones familiares, a la
educación y el interés superior del niño.
Al respecto, analizó la situación jurídica de los jóvenes no punibles en los términos del referido dispositivo legal.
Señaló que la situación en que se encuentran todas las personas privadas de libertad por hechos presuntamente
cometidos antes de cumplir los 16 años de edad, es manifiestamente ilegítima, ya que no obedece a una prisión
preventiva ni a una condena firme y vulnera los principios de legalidad penal, culpabilidad, inocencia y el
derecho a un juicio previo.
Con sustento en el artículo 411 del ordenamiento formal, indicó que es común en la práctica que los tribunales
convoquen a los jóvenes a prestar declaración indagatoria, para luego, automáticamente, dictar el sobreseimiento
por inimputabilidad, independientemente de su no participación en el hecho que se le imputa y del orden de
prelación establecido, de conformidad con el artículo 336 del cuerpo formal. Aseguró que, de tal forma, se priva
al menor de un debido proceso, de su derecho constitucional de defensa, y se vulnera la presunción de inocencia.
Asimismo, conceptuó que se lesiona la limitación constitucional al ius puniendi estatal, ya que en un Estado de
derecho existen requisitos para privar de la libertad a las personas, sea como medidas cautelares o como
sanciones, pero en todos los casos debe observarse estrictos recaudos formales y sustanciales.
En ese orden de ideas, el impugnante señaló que las causas por las cuales los menores objeto de esta acción se
encuentran privadas de libertad, se sustentan únicamente en cuestiones de abandono material y moral, por lo que
no se dan los estrictos supuestos constitucionales que permiten la privación de la libertad.
Que también se verifica un quiebre al principio de legalidad y del derecho penal de acto, ya que la no punibilidad
establecida por la ley 22.278 debe ser entendida como la absoluta imposibilidad del Estado de privar de libertad
a las personas menores de 16 años al momento de presuntamente cometer el hecho que se les imputa.
Que en el presente caso se lesiona el principio de legalidad penal consagrado en el art. 18 de la Constitución
Nacional, art. 40. 2. a. de la CDN, art. 9 de la CADH y art. 15 del PIDCP, en cuanto impone al Estado la
exigencia de una ley previa, formal, escrita y estricta.
En ese aspecto, manifestó que no existe una ley previa que tipifique como delito las circunstancias que habilitan
la disposición tutelar de jóvenes no punibles (art. 1° de la ley 22.278), afirmando que ello jamás podría acaecer
pues no existe conducta que ponga en peligro o lesione un bien jurídico de un tercero.
Concluyó afirmando que la privación de la libertad de los jóvenes en virtud de hechos presuntamente cometidos
antes de cumplir los 16 años, que habilita el artículo 1° de la ley 22.278, es ilegítima, al justificar la intervención
coactiva estatal en virtud de estados personales.
Manifestó que en el proceso tutelar, las medidas dispuestas no están asentadas en un hecho previo típico ni en un
proceso previo, "...son discrecionales, secretas, no son fundadas, y para su efectivización se tienen en cuenta
criterios peligrosistas que atienden a las características de la personalidad y a la incriminación de estados, propia
de los sistemas totalitarios contrarios al orden constitucional". A su vez la privación de la libertad se decreta sin
que haya existido un juicio previo por lo que también se vulnera la garantía constitucional del debido proceso
contemplada (arts. 8° de la CADH, 14 del PIDCP y 18 de la Constitución Nacional), que establece que nadie
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Que, paralelamente, la privación de la libertad como medida tutelar vulnera el principio de inocencia contenido
en el artículo 18 de la Carta Magna, el enunciado n° 7 de las Reglas de Beijing, y los artículos 8.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
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40.2.b. I de la CDN., señalando que "Este principio supone que toda persona acusada de haber cometido un
delito goza de un estado de inocencia y este estado sólo es posible desvirtuarlo luego de un juicio en el que se
presente la acusación, se posibilite el derecho de resistir a aquélla, se produzcan las pruebas de cargo y de
descargo, y finalmente se dicte una sentencia por un tribunal imparcial en base a los elementos presentados ante
él" (CNCyC., Sala I, causa 22.909, "Famoso, Elizabeth y otro", 17 de marzo de 2004 (Adla, 2004-D, 194), y
causa 21.574, "Gómez, Lucía A. y otros", 2 de junio de 2004)".
Que en definitiva, "... en los casos de estas personas privadas de libertad por hechos presuntamente cometidos
antes de cumplir los 16 años de edad, no hay sustento para sostener que la aplicación de esta medida cubra
alguno de los extremos que la ley exige para que proceda la restricción del derecho a la libertad. Por lo tanto,
esta privación es ilegal dado que violenta garantías sustantivas y procesales fundamentales en nuestro sistema de
derecho.
El impugnante argumentó sobre los derechos afectados por la norma tachada de inconstitucionalidad.
De un lado, señaló que el alojamiento, internación, medida, disposición o detención de una persona menor de
edad en un espacio del cual no pueda salir por su propia voluntad, fundado en fines educativos, protectorios,
punitivos, tutelares, de seguridad o cualesquiera otros constituye privación de la libertad conforme nuestro
derecho positivo interno.
Alegó que el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional ha incorporado los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos "en las condiciones de su vigencia"; y en el caso de la Convención del os Derechos del
Niño, su interpretación ha sido fijada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en la
Resolución 45/113, aprobada por 14/12/90, a través de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de
los Menores Privados de Libertad, que en la Regla N° 11.b define que "Por privación de libertad se entiende toda
forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del
que no se permita salir al menor por su propia voluntad...".
Que esa regla "...es reafirmada en nuestro ordenamiento nacional por la ley de Protección Integral de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes – ley 26.061– . En este sentido, el artículo 19 de la ley define
privación de libertad como la ubicación de un niño, niña o adolescente en un lugar donde no pueda salir por su
propia voluntad"..
Indicó que la idea se refuerza en el Fallo de la Corte Suprema de Justicia "M., D. E. y otro s/robo agravado por
uso de armas en concurso real con homicidio calificado", al señalar que los menores "...son "dispuestos",
"internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en
muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y
limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lógica de la dialéctica del
derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantías
constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva u otras formas de privación de la
libertad aparecen como innecesarias".
Que, por su parte, esta Cámara de Casación Penal, ha declarado como doctrina plenaria que corresponde aplicar
el cómputo previsto en la ley 24.390 a las medidas de internación dispuestas respecto de menores sometidos a
proceso penal, conforme la ley 22.278, en el Acuerdo N° 2/2006, Plenario N° 12, 29 de junio de 2006, "C. F., M.
R. s/recurso de inaplicabilidad de ley".
Destacó el informe elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación Argentina, junto a UNICEF, Oficina de Argentina, "Privación de libertad. Situación de
niños, niñas y adolescentes en Argentina", donde se puede leer claramente que la institucionalización es
privación de libertad.
El recurrente manifestó que la privación de la libertad necesariamente trae como consecuencia la afectación del
derecho a las relaciones familiares, que cobran sensible relevancia en el modelo que propone la Convención
sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061, a través del sistema de protección integral de derechos, de acuerdo a
la situación en la que se encuentran los niños y los adolescentes en su proceso de crecimiento y desarrollo.
Que en el caso analizado, "...se ha privado a estos jóvenes de sus relaciones familiares, a través de la aplicación
de una medida que no cumple con los recaudos impuestos por la normativa vigente. No puede admitirse que la
finalidad de un acto estatal sea desarticular una familia. No hay ningún interés que se pueda proteger privando a
las personas de sus relaciones familiares. Hace al interés superior del niño y al principio de igualdad que se
respeten sus derechos a tener una familia y a crecer en un ambiente comunitario".
Que "...el funcionamiento de los institutos de menores hace que se coarten derechos básicos como el derecho a la
educación, con la excusa de mantener una estricta seguridad...el Estado también debe garantizar el derecho a la
educación de los chicos privados de libertad. Los jóvenes alojados en estas instituciones tienen derecho a recibir
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una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a prepararlos para su reinserción en la
sociedad y, siempre que sea posible, esta enseñanza deberá impartirse fuera de la institución".
Alegó que el interés superior del niño consagrado en el artículo 3° de la CDN, plasma la plena satisfacción de
sus derechos, y se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e incluso orienta el
desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Aseguró que en ese
aspecto, no es posible entender que se respeta aquél interés si se restringe al niño su derecho fundamental a la
libertad ambulatoria, máxime cuando no concurren los requisitos constitucionales mínimos previstos para los
adultos para que el Estado se encuentre legitimado para aplicar tal coacción.
En conclusión, y de acuerdo a lo manifestado, afirmó que las decisiones mediante las que se priva de la libertad a
los menores, el interés superior del niño no ha sido considerado y que la omisión de aplicar los principios
enunciados importa una grave falta del Estado Argentino que le hace incurrir en responsabilidad internacional a
causa del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que ha asumido al suscribir los pactos internacionales
de carácter vinculante.
Precisó que no obstante "...que coincidimos con los argumentos sostenidos por la Juez de Primera Instancia, y
retomados por la Cámara, en cuanto a que le corresponde al Poder Legislativo "adecuar la legislación de la
República Argentina a los tratados y convenios internacionales", es tarea de los tres poderes cumplir con el
mandato internacional; contando el Poder Judicial con un rol preponderante en la materia: la necesidad de
reparar las posibles violaciones a normas internacionales que se hagan patentes en los casos que le son llevados a
su conocimiento".
Recordó que dada la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, su no
aplicación por parte de los tribunales argentinos podría significar la responsabilidad internacional por desconocer
normas de rango constitucional.
En ese marco, alegó que la situación de violación de derechos humanos de niños y adolescentes que se denuncia,
demanda la inmediata acción del Tribunal a efectos de garantizar el estricto cumplimiento de la Convención
sobre los Derechos del Niño, la Constitución Nacional, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes y demás normas internacionales invocadas.
Asimismo reconoció "...que la actuación judicial tiene sus límites y no le compete evaluar la oportunidad, el
mérito o la conveniencia de las medidas políticas adoptadas por la administración pública. En consecuencia, no
se trata de que el Poder Judicial defina de qué modo debe subsanarse el problema, pues ésta es una competencia
de la Administración".
Que resulta "... impracticable una solución total e inmediata a nuestra pretensión, y que la obligación estatal está
compuesta por múltiples y variadas cargas que necesariamente requieren planeamiento y despliegue a lo largo
del tiempo, por esta razón solicitamos que se establezca una instancia de ejecución en la que a través de un
mecanismo de diálogo entre todos los actores involucrados puedan determinarse el modo en que podrá hacerse
efectivo el cese de las ilegítimas privaciones de libertad que sufre el colectivo objeto de esta acción".
Consideró que "...dada la complejidad de lo solicitado, la trascendencia pública de la problemática, así como los
múltiples actores involucrados justifican la necesidad de establecer una mesa de diálogo, que sea un ámbito de
discusión en el cual puedan participar la pluralidad de afectados". Para ello, consideró prudente que se la
convoque, con participación de las áreas respectivas del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Ejecutivo de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y organizaciones de la sociedad civil que puedan aportar ideas y soluciones,
a fin que en un ámbito de intercambio se arribe a soluciones adecuadas y sustentables.
Que desde la base de que las políticas públicas eficaces requieren discusión y consenso, afirmó que "...es preciso
implementar este mecanismo que permitiría el intercambio con el único propósito de lograr diseñar y ejecutar un
plan progresivo de liberación e incorporación a los programas que prevé la ley 26.061".
Que en ese sentido, debe definirse un sistema de protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes; agregando que "...la ley 26.061 distingue claramente las políticas sociales de la política criminal,
planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños y los jóvenes como una cuestión que
depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales entendidas como responsabilidad conjunta- en su
diseño y ejecución- de la sociedad civil y del Estado. De ahí que se desjudicialicen prácticamente todas las
cuestiones relativas a la protección de la infancia, supuesto que con la ley 10.903 habilitaba la intervención de la
jurisdicción especializada".
En consecuencia, explicó que "...los problemas vinculados a la satisfacción de los derechos básicos de los niños
no constituyen problemas atendibles por la justicia de menores o la justicia penal. La Justicia Nacional de
Menores sólo debe actuar cuando a una persona menor de edad imputable -es decir, mayor de 16 años- se la
acuse de haber cometido un delito".
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Que, de acuerdo a ese plan, se trata de cumplir con la Convención sobre los Derechos del Niño y la mencionada
ley 26.061, instando al Poder Ejecutivo Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a efectivizar las
medidas de protección de derechos, poniendo en marcha en un plazo máximo razonable un programa de
liberación progresiva.
Por otra parte, entendió que es preciso establecer un amplio espectro de medidas de protección, que deben ser
proporcionadas a las circunstancias y gravedad del delito imputado y de acuerdo a cada caso concreto,
verificando cuál es la más adecuada para cada joven según sus condiciones personales y familiares, todo ello con
expreso acuerdo del menor y teniendo como base las medidas recomendadas en el artículo 40.4 de la CDN. y 18
de las Reglas de Beijing
V) En la oportunidad prevista por el artículo 466 del Código Procesal Penal de la Nación se presentó el Dr.
E.G.M. a ampliar los fundamentos de la impugnación.
Ratificó los argumentos expuestos en los recursos de casación e inconstitucionalidad, agregando que para ser
coherentes con el criterio jurídico de la inimputabilidad se debe comenzar afirmando que nada puede exigírsele a
quien no tiene capacidad para comprender la criminalidad de sus actos ni para motivarse por las amenazas que
contienen los tipos penales; que las normas que determinan la no punibilidad de menores de 16 años son
presunciones iuris et de iure por lo que no es posible realizar ninguna investigación destinada a determinar el
discernimiento real del joven para acreditar su capacidad.
Indicó que el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y los tratados
internacionales, impone al Estado la exigencia de una ley previa, formal, escrita y estricta que tipifique como
delito la conducta que se sanciona.
En ese aspecto, afirmó que el artículo 1° de la ley 22.278 viola aquél postulado constitucional pues no prevé ni
los hechos punibles ni las penas a aplicar; temas que quedan a la total discrecionalidad del juez; las sanciones
impuestas no son consecuencias de conductas típicas sino de situaciones que tienen que ver con condiciones
personales, ambientales o familiares de los menores y por tal motivo, la privación de la libertad de estos jóvenes
en virtud de hechos presuntamente cometidos antes de cumplir 16 años deviene ilegítima.
Del otro lado, reiteró que el sistema penal debe basarse en la culpabilidad por el hecho cometido, descartando la
idea de que se pueda ser culpable por defectos del carácter o por la conducción de la vida, en tanto, en la lógica
del dispositivo legal tachado de inconstitucional, el suceso delictivo pasa a un segundo plano sin que sea la razón
determinante de la consecuencia jurídica.
Partiendo de este criterio, entendió que el artículo 1 de la ley minoril es constitucionalmente inválido pues
faculta al juez a disponer del menor de edad, no por razón del hecho cometido, sino por sus circunstancias
personales con el único fundamento de hallarse abandonado, falto de asistencia, en peligro moral o material o
presenta problemas de conducta.
Seguidamente, alegó que no demanda esfuerzo notar que en la norma no hay ninguna relación entre el hecho
punible y la consecuencia jurídica; la sanción que aplica el juez no está determinada previamente por la ley, ni en
su duración ni en su forma de ejecución, de manera que las privaciones de la libertad de los jóvenes objeto de la
acción son ilegalmente indeterminadas y carecen de proporción con el delito imputado.
Que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de las personas,
es decir no degradante, concepción que lo lleva a concluir que el principio de proporcionalidad se encuentra
ausente en el artículo 1° de la ley mencionada, en tanto admite la privación de la libertad de los jóvenes
independientemente del hecho atribuido.
Sostuvo que también se verifica una lesión al principio de inocencia, ya que la ley admite la privación de la
libertad de los menores de 16 años al margen del resultado de la causa penal y de si se ha probado su
culpabilidad.
Del mismo modo, entendió que los principios de debido proceso y juicio previo se aprecian vulnerados al
decretarse las restricciones a la libertad de los menores objeto de la acción con sustento en el cuestionado
artículo 1° de la ley 22.278 que no los ha receptado.
Lo propio indicó con relación al principio de igualdad, en tanto estima que no es constitucionalmente correcto
dar a los niños un tratamiento diferencial sometiéndolos a un régimen en el que son ignorados los derechos y
garantías elementales.
Consideró, por otra parte, que es conveniente no olvidar la naturaleza penal del artículo 1° de la ley, en tanto las
sanciones impuestas a estos jóvenes se traducen en restricciones de derechos y se imponen coactivamente; que
en este tipo de procesos deberían preservarse todas las garantías constitucionales, lo que no sucede cuando se
pierde de vista su índole penal, en función de actuaciones exclusivamente tutelares de contenido autoritario.
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Concluyó señalando que en los casos de estas personas privadas de la libertad por hechos presuntamente
cometidos antes de cumplir 16 años de edad no hay razones para sostener que la aplicación de esta medida cubra
alguno de los extremos que la ley exige para su procedencia, de manera que la norma que la habilita es
inconstitucional y violatoria de garantías sustantivas y procesales fundamentales en nuestro sistema de derecho.
TERCERO: a) Con motivo de lo solicitado por la Fundación Sur en el escrito recursivo, se resolvió establecer
una mesa de diálogo con intervención de las autoridades del Gobierno Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires
(cfr. fs. 204).
A ese fin, como medida para mejor proveer y con suspensión de la deliberación, se convocó a los representantes
de la Fundación Sur Argentina y a los funcionarios que se designaran del área de la Secretaría Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, y a las respectivas del
ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a la audiencia del día 13 de junio pasado, para que en vista
de los antecedentes del expediente, expongan sus posiciones acerca de la cuestión planteada y su posible
solución.
En esa oportunidad, el impugnante presentó el escrito obrante a fs. 224/239 vta.
Refirió que según el informe "Privados de Libertad. Situación de Niños, Niñas y Adolescentes en la Argentina",
elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y
UNICEF -Oficina Argentina-, hay en el país 19.579 jóvenes privados de la libertad; habiendo 1.584 personas
menores de 21 años en la Ciudad Autónoma de Bs. As. en esa condición, de los cuales 438 lo están con motivo
de una causa penal; al par que señaló que en la nota n° 97/06, emitida por la Dirección Nacional de Derechos y
Programas para Niñez y Adolescencia, surge el detalle de los menores de 16 años que se hallan alojados en el
Instituto "Gral. San Martín", sus edades y dependencias judiciales intervinientes.
Argumentó sobre el estado de la situación jurídica actual. En ese sentido, recalcó que los jóvenes objeto de esta
acción han sido todos sobreseídos por los hechos que se les imputaron, dada su no punibilidad; no obstante,
permanecen privados de libertad de acuerdo a medidas tutelares cuya procedencia faculta el artículo 1° de la ley
22.278, en aras de estudiar su personalidad, condiciones familiares y ambientales, sin que exista normativa que
permita la revisión judicial en instancia de impugnación.
Agregó que las disposiciones sobre la prisión preventiva no rigen respecto a los menores de dieciocho años,
siendo aplicable la legislación específica, afirma que todas las restricciones a la libertad de menores de 16 años
al momento de ser imputados por la comisión de un delito operan en el expediente tutelar.
Que el legajo es tramitado discrecionalmente, según el criterio de cada juzgado pues no hay norma que precise
los pasos a seguir; la reacción estatal es por tiempo indeterminado, siendo su única limitación la mayoría de edad
civil, en la que cesa la disposición judicial.
Aseguró que la situación en que se encuentran las personas objeto de la acción intentada es manifiestamente
ilegítima, que la violencia institucional a la que el Estado los somete constituye una práctica sistemática de
violaciones de derechos humanos, contraria a las normas internacionales de protección de la infancia.
Trajo a colación, el criterio del "estado de cosas inconstitucional", desarrollado por la Corte Constitucional
Colombiana que en una de sus sentencias (Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, rta.
28/4/98, T-137001 yT-143950) explica la necesidad del uso de acciones colectivas para buscar remedio a
situaciones de lesión de derechos fundamentales de carácter general y cuyas causas sean de naturaleza
estructural, es decir, que por lo general no se originan exclusivamente en la autoridad demandada, de modo que
las soluciones dependen de la acción mancomunada de diversas entidades; que lo más indicado es dictar órdenes
a las instituciones oficiales competentes para que pongan fin a ese estado de cosas inconstitucional.
Que en ese sentido, la Sala Tercera de Revisión de dicho órgano jurisdiccional, en un caso paradigmático,
ordenó a las autoridades del Gobierno Colombiano a elaborar planes tendientes a garantizar a los reclusos
condiciones de vida digna en los penales y a que se realicen las gestiones necesarias para el financiamiento de
los gastos que ello demande, incluyéndose en el presupuesto las partidas correspondientes.
Sobre esa base, indicó que en el particular existe un estado de cosas inconstitucional, pues se verifica una
vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de
personas; el derecho a la libertad es flagrantemente violado, afectando a todos los jóvenes por hechos
presuntamente perpetrados antes de cumplir 16 años y el accionar estatal implica no sólo el incumplimiento de
su obligación de respetar los derechos del niño, sino también la de garantizar sus derechos, tomando todas las
medidas positivas necesarias.
Indicó que se está en presencia de una prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de aquellas
obligaciones, pues por un lado el Poder Judicial dispone las medidas tutelares -privaciones de la libertad- y por

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otro, el Poder Ejecutivo, a través de sus órganos competentes, mantiene en funcionamiento establecimientos
como el Instituto "Gral. José de San Martín", destinado exclusivamente a la privación de la libertad de personas
menores de 16 años.
Refirió que esa situación es de tal gravedad, que el Comité de los Derechos del Niño en Naciones Unidas, en las
observaciones finales sobre Argentina, ha expresado su preocupación por la vigencia de las leyes 10.903 y
22.278, enmarcadas en la doctrina de la "situación irregular".
Entendió que los magistrados a cargo de los Juzgados de Menores deberían disponer el cierre de las actuaciones,
ordenando su archivo y subsidiariamente dar intervención al Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires que es la autoridad administrativa competente.
Que, por su parte, el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, también podría rechazar la solicitud de
ingreso de una persona menor de edad a un instituto de régimen cerrado invocando el artículo 19 de la ley
26.061; por ello, afirmó, es inadmisible que el Estado posea una institución como el "Gral San Martín",
destinado exclusivamente a esos fines.
Aseguró que la ley 26.061 ha puesto coto al tratamiento de los menores como objetos de tutela regidos por la
derogada ley de patronado, 10.903, en cuyo régimen los menores se encontraban a merced de la buena voluntad
de los jueces sin derecho a recurrir o cuestionar su situación o las medidas adoptadas sobre su persona.
Destacó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la OC-17-2002, del 28 de agosto de 2002,
estableció, en lo esencial, que en los casos de menores de dieciocho años infractores, la conducta que motive la
intervención estatal debe hallarse descripta en la ley penal, en tanto que los casos como el abandono,
desvalimiento, riesgo o enfermedad, deben atenderse en forma diferenciada de aquellos, siempre con respecto a
los principios y reglas del debido proceso.
A su vez, indicó que recientemente el Comité sobre los Derechos del Niño, emitió la OG n° 10, donde estableció
que los niños que cometan una ofensa en una edad debajo del mínimo previsto, no pueden ser tenidos por
responsables en un procedimiento penal, aún cuando tengan capacidad de infringir la ley penal.
Que pese a haber transcurrido quince años de la ratificación de la CDN -ley 23.098-, más de diez de su
incorporación a la Constitución Nacional -art. 75 inc. 22- y casi dos de la sanción de la ley 26.061, las prácticas
violatorias de los derechos humanos de los niños y jóvenes no ha seguido los cambios legislativos.
En ese marco, señaló que los Poderes Ejecutivos, Nacional y Local, deben tomar las medidas necesarias para
hacer congruente la legislación nacional con las disposiciones nacionales e internacionales específicas para dar
efecto pleno a los derechos y libertades reconocidas; que pese a existir numerosos proyectos de ley disponiendo
la creación de un sistema de responsabilidad penal juvenil, el Poder Legislativo ha sido omiso en sancionar un
régimen acorde a los estándares internacionales de derechos humanos.
Que, por tanto, según el presentante, el Estado Argentino no ha cumplido con las obligaciones que le impone el
artículo 1° de la CADH, de respectar los derechos y libertades reconocidos en ella, garantizando su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminaciones.
Manifestó que la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias
entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones; que la situación requiere la
progresiva liberación de estos jóvenes y su incorporación a alguno de los planes y programas del sistema de
protección integral de derechos.
Alegó que la problemática está determinada por diferentes factores, de modo que, para arribar a soluciones
adecuadas se deben adoptar un conjunto de acciones desde las respectivas áreas del Poder Ejecutivo Nacional,
del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los Jueces Nacionales de Menores.
Agregó que, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional Colombiana, se puede advertir cómo este tipo de
decisiones no sólo evita la congestión del aparato judicial y promueve el principio de igualdad, sino que permite
que las autoridades públicas competentes adopten las medidas estructurales que consideren adecuadas para
eliminar los factores que conducen a generar la vulneración masiva de los derechos fundamentales de las
personas afectadas.
Manifestó que el plan de incorporación progresiva deberá garantizar un ámbito de discusión amplio,
participativo y con continuidad en el tiempo, para la discusión de las diversas medidas que deban adoptarse y
controlar el efectivo cumplimiento de las órdenes del tribunal.
Indicó que "...la posibilidad de llegar a una solución apropiada y duradera de este tipo de problemas y de que
dicha solución sea efectivamente implementada, dependerá principalmente del modo no confrontativo y/o
colaborativo en el que se conciban las soluciones; así como del nivel de intervención y rol que los jueces adopten
en el desarrollo y control de las medidas ordenadas.
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Señaló que el tratamiento que los respectivos tribunales Nacionales han dado a las causas "Viceconte" y
"Verbistsky", y la justicia de la Ciudad de Buenos Aire sobre el caso "Villa la Dulce 28", constituyen "...valiosos
precedentes que inauguran una positiva tendencia respecto del rol del Poder Judicial frente a complejos
problemas estructurales que, como en el caso que nos ocupa, afectan derechos humanos fundamentales y
demandan el diseño e implementación de políticas públicas".
Seguidamente, citó, diversos precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en materia de casos de
interés público, tales como "Miranda vs. Arizona"; "Brown vs. Junta de Educación y otros conexos"; "United
States v. Montgomery County Board of Educational y "West Coast Hotel Co. v. Parrish", en los que se destaca el
activo rol que ha desempeñado en la defensa de los derechos fundamentales.
Añadió que en la India y Sudáfrica los tribunales han adoptado un rol similar en la protección de los derechos
sociales implementando medidas tendientes a garantizar su concreción a través de nuevas prácticas
constitucionales.
En síntesis, el impugnante refirió que la reconstrucción de un Estado de Derecho exige que las instituciones
formen parte del mismo y se comprometan con el cambio, y que claramente en ese aspecto, el rol de la justicia,
en el caso en particular el de esta Cámara de Casación, es fundamental.
Precisó que todas las medidas que se solicitan encuentran fundamento jurídico en las obligaciones
internacionales del Estado y la normativa nacional específica, entre las que los instrumentos internacionales y la
ley 26.061 constituyen las guías dirimentes del proceso de formulación, implementación y evaluación de las
políticas públicas.
Solicitó que se declare la ilegitimidad de las privaciones de la libertad denunciadas; se requiera a la Secretaría
Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación y al Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que en un plazo razonable presenten conjuntamente
un plan de incorporación progresiva de cada una de las personas hoy privadas de la libertad objeto de esta
acción, en alguno de los programas de protección, de los múltiples existentes, del sistema de protección integral
de derecho establecidos en la ley 26.061.
Propuso que para concretar dicho plan se "...debe establecer un amplio espectro de medidas de protección, de
acuerdo a cada caso concreto, evaluándose las medidas que cabe tomar respecto a cada joven en particular, según
sus condiciones personales y familiares, siempre con su expresa conformidad.
Sostuvo que el referido proyecto de incorporación progresiva debe ser consensuado por todas las partes
responsables de su implementación, flexible y provisional, ya que se ha de lidiar con las restricciones de
información disponible en la etapa de diseño y con los consiguientes problemas de articulación del accionar
oficial, todo ello, bajo el control del tribunal.
Por otra parte, solicitó que se ordene toda otra medidas que sea conducente para dejar de utilizar los
establecimientos de régimen cerrado para albergar menores de 16 años al momento de cometer el ilícito de que
se les imputa, como el Instituto "Gral. San Martín".
Que entre las funciones de control de legalidad, previo a exigir al Poder Ejecutivo vacantes en los Institutos de
Menores, está la de no permitir la privación de la libertad de niños y jóvenes no punibles.
En ese contexto, requirió que se ordene a los Jueces de Menores, que dispongan la derivación de todos los
expedientes tutelares que involucren a menores de 16 años de edad al cometer el hecho delictivo que se les
atribuye, al Consejo de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, órgano administrativo de protección
competente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Que frente a la imputación de un ilícito a un menor de 16 años, se ordene el cierre de la causa iniciada y se
derive el caso a la Defensoría Zonal del referido Consejo, que corresponda según la residencia de la familia del
joven involucrado.
Señaló que estos pedidos se enmarcan en la órbita de la competencia especifica de la Administración, para el
abordaje estatal de la problemática asistencial de los niños y adolescentes, cesando así toda responsabilidad y
competencia que pudiera haberle correspondido en lo que concierne a la situación social, al juez penal que
hubiera entendido en la causa en que el menor fuera imputado.
Por otro lado, solicitó que se establezca un mecanismo de seguimiento del avance del cumplimiento de las
medidas ordenadas, garantizándose el acceso a la información para controlar la ejecución del plan, para que, de
tal forma, todas las partes responsables de la implementación del plan puedan rendir cuentas de su ejecución
progresiva y así evaluar su cumplimiento.
Finalmente, postuló que se exhorte a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Nación a adecuar su legislación
penal en materia de responsabilidad penal juvenil, a los estándares constitucionales e internacionales.
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Por fin, recalcó que la legitimación de la Fundación Sur Argentina para interponer el presente hábeas corpus se
funda en el artículo 43 de la Constitución Nacional y de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación le ha dado, tal como se desprende de los fallos 320:690, 323:1339; 325:292 y "Asociación de Esclerosis
Múltiple de Salta", del 18/12/2003; al par que la circunstancia que el referido artículo sólo prevea dicha
legitimación colectiva para la acción de amparo, no obsta a tenerla también respecto del hábeas corpus, tal como
emerge de la doctrina de los precedentes "Mignone, Emilio s/amparo", del 9/4/2002 (LA LEY, 2002-C, 377) y
"Verbistky, Horacio s/hábeas corpus" (LA LEY, 2005-E, 39), del 03/5/2005, del alto Tribunal.
b) En el marco de la audiencia del día 13 de junio del corriente -fs. fs.240/240 vta. quedó circunscripto el objeto
de la presente acción de hábeas corpus incoada por la Fundación Sur Argentina, y al término de las exposiciones
que efectuaron los representantes de cada una de las áreas convocadas, se dispuso la ampliación de la mesa de
diálogo y la realización de audiencias sucesivas con el fin de identificar problemáticas, sus posibles soluciones y
propuestas, convocándose a los presentes a la audiencia del 26 de junio de 2007.
A fs. 241, de acuerdo al resultado de la discusión previa, el Tribunal resolvió convocar a la Comisión de
Menores de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, la Defensoría General de la
Nación, la Sra. Defensora Oficial y el Fiscal General actuante ante esta Cámara de Casación, para que se
integren a la mesa de diálogo.
c) El 26 de junio del corriente se concretó la segunda de las audiencias designadas, tal como surge a fs. 256/257
vta., a la que asistieron las representaciones congregadas, con quienes se acordó recoger la problemática
acompañando documentos para poder intercambiar posiciones, fijando como límite para ello, el 7 de agosto del
corriente, al par que se designó a audiencia para el para el 21 del mismo mes y año.
d) El Ministerio Público de la Defensa, efectuó la presentación que luce a fs. 260/300 vta.
Las presentantes consideraron adecuado comunicar su preocupación de antigua data sobre el tema, que desde el
paradigma de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes se presenta tanto en materia civil como en
la penal.
Manifestaron que las dificultades legislativas, en franca contradicción con las directrices constitucionales,
recibieron tratamiento en los expedientes en trámite en la Defensoría General de la Nación (Exptes. DGN N°
967/2006, 1561/2006 Y 746/2007).Indicaron que es en el ámbito penal donde más se evidencian las
transgresiones a derechos y garantías de los niños y las incongruencias del sistema, "...en tanto se 'aleje' el velo
de la "situación irregular" y se deje al descubierto la situación conocida como de "fraude de etiquetas".
Que "...sin esos enunciados, deslegitimados por el paradigma de la protección integral, no es posible explicar los
motivos por los que el sistema penal responde, y a veces con más rigor, frente a posibles comisiones de delitos
por parte de quienes no resultan imputables, sin encontrar límite en ningún principio garantizador de libertades
en un sistema republicano (principio de culpabilidad y/o proporcionalidad, de inocencia, entre otros)".
Refirieron que la "ley 22.278 -modificada por ley 22.803-, tenía fundamento en la derogada ley de patronato
10.903 -Ley Agote-y faculta al juez a "disponer" de la persona del niño o adolescente aplicando medidas
tutelares que pueden implicar privación de libertad previa a la sentencia con un margen de objetable
discrecionalidad dentro de un Estado de derecho.
Alegaron que el régimen penal de minoridad, en especial, en lo que respecta a la posibilidad de disposición
tutelar, ha sido calificado por la doctrina y jurisprudencia como absolutamente contradictorio e incompatible con
la normativa constitucional, habiéndose señalado que la aplicación de las normas objetadas constituye una clara
violación de los principios de legalidad, de reserva, de inocencia, del interés superior del niño, de la mínima
intervención penal, de la garantía del juicio previo, entre otros, consagrados por la Constitución Nacional y los
tratados internacionales con igual jerarquía.
Consideraron que la normativa en crisis no sólo se opone a principios elementales de derecho penal y procesal,
sino que tal contradicción se exacerba en la confrontación con los principios imperantes en materia de niñez y
adolescencia, motivo por el cual se ha concluido que "el sistema que se aplica en Argentina combina lo peor de
la tradición tutelar con lo peor de la tradición penal, ya que no protege sino castiga, y lo hace sin garantías ni
derechos".
Manifestaron que el criterio respetuoso de la normativa constitucional ha sido escogido, por ejemplo, por la Sala
Primera de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal, en la Causa N° 39.520 "Incidente de Incompetencia en autos: G.F.D. y O.S. s/ expediente tutelar" -
Registro N: 1344, del 6 de diciembre de 2006, en la que se declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 1°
de la Ley 22.278, en cuanto atañe a sus párrafos 2°, 3° y 4° y la del art. 412 del Código Procesal Penal de la
Nación, párrafos 2° y 3°, mandando devolver las actuaciones a primera instancia para que se de intervención al
órgano administrativo correspondiente en orden a la situación de vulneración de derechos de los niños
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involucrados.
Que en el mismo sentido se ha orientado la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal en la causa "Famoso, Elizabeth y otro", en la resolución de fecha 17/3/04, en
la que el tribunal tuvo intervenciones anteriores dado que el Juzgado de Menores había ordenado disponer
provisoriamente de un menor de 16 años, luego de decretar su procesamiento.
Relataron que en la primera actuación, la Cámara ordenó a la jueza interviniente que fundamentara la medida
adoptada para posteriormente declararla nula y recién luego de ello confirmó parcialmente lo decidido en la
nueva resolución en la que se había dispuesto provisoriamente del joven pero se le fijó a la internación un plazo
perentorio de 30 días, dentro del que se lo debería colocar en el hogar de su familia ampliada o sustituta.
Que en ese pronunciamiento, también se consideraron inconstitucionales las disposiciones de los arts. 2° y 3° de
la Ley 22.278 y 412 párr 2° del Código Procesal Penal de la Nación.
Por otra parte, agregaron que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "M., D. E", resuelto el
7/12/05 (Fallos, 328:4343), ha efectuado varias precisiones acerca del sistema previsto por la ley 22.278,
respecto del cual, tras señalar que reconoce un gran poder al juez de menores, critica diferentes aspectos, como
que nunca se distinguió entre el niño imputado de un delito y el desamparado o víctima; que se ha manejado con
eufemismos al considerar, por ejemplo como "dispuestos", "internados", "reeducados" o "sujetos a medidas
tutelares" a niños que materialmente eran sometidos a encierro; que a partir del paradigma conocido como de la
"situación irregular" -en contra del cual se pronunciaron la Corte Suprema de los EEUU, distintas instancias
internacionales y los legisladores nacionales, que dictaron la ley 26.061, de "Protección Integral los Niños, Niñas
y Adolescentes", se remarcó que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos
y con derechos especiales, derivados de su condición, cuyo reconocimiento constituye un imperativo jurídico,
configurando el sistema jurídico de justicia penal juvenil la Constitución Nacional, la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Que en el precedente R.M.,J.L., resuelto el 31/10/2006, el alto Tribunal "...hizo lugar a la queja interpuesta por la
defensa del imputado en el entendimiento de que en el recurso de casación la recurrente había introducido
razonadamente planteos serios y oportunos en relación con la suspensión del juicio a prueba y su aplicabilidad a
la situación especial de los menores de edad que el a quo omitió considerar, pese a que eran susceptibles de
incidir en la decisión final a adoptarse". Por este motivo, "más allá del tema puntual sobre el cual la Corte
intervino y resolvió en este caso, es posible extraer de este breve fallo una advertencia vinculada a que la
normativa de jerarquía constitucional de la infancia y adolescencia -como lo es la Convención sobre los
Derechos del Niño- no puede ser soslayada a la hora de resolver la situación de una persona menor de edad.."..
Alegaron que la nueva ley 26.061 implicó un cambio de enfoque de la problemática de los niños, en relación con
la vieja legislación represiva que se presentaba con el eufemismo de "ley protectora de los jóvenes", tal como lo
era la derogada ley 10.903 cuyo modelo de intervención del estado, plasmaba lo que en doctrina se conoce como
"situación irregular", en cuyo marco los institutos y reformatorios, además de transgredir los derechos básicos de
los niños según la normativa internacional imperante, han sido señalados tradicionalmente como verdaderas
escuelas del delito.
Que tales fueron las consecuencias de una justicia actuando como ejecutora de política asistencial, función
incompatible con lo jurisdiccional y con la lógica de las "políticas públicas".
Que como contrapartida, se ha erigido el actual paradigma de la protección integral y el modelo de
responsabilidad, que ofrecen un panorama protector de los niños, ya que la única manera real de tutelarlos es
admitiendo que tienen derechos que ellos pueden invocar para tener por delante una mejor vida.
Así, afirmaron que las potestades en el ámbito del derecho civil, les sirven para reclamar, entre tantas cosas, el
derecho a ser oídos en todas las cuestiones que puedan afectarlos, en tanto que los derechos en el ámbito de un
proceso penal seguido en contra de un joven, le proporcionan medios para lograr el respeto a su derecho a tener
un defensor, a permanecer libre mientras no se pruebe que ha cometido un delito, a producir pruebas de
descargo, a recurrir resoluciones desfavorables, entre otros.
Refirieron que no obstante ello, el sistema del "modelo tutelar" no se agotó con la derogación de la ley 10.903,
sino que aún funciona en armonía con el actual régimen creado por el Decreto-Ley 22.278, de manera que existe
la facultad de los jueces de disponer de los menores e internarlos por plazos mucho más extensos que los hoy
permitidos para la prisión preventiva de los adultos, sin posibilidad de reclamar al Estado el respeto a la
presunción de inocencia, transgrediéndose, claras directrices internacionales que establecen que toda situación en
la que el niño pierda su libertad ambulatoria, sin poder salir de un lugar por propia voluntad, constituye una pena
privativa de la libertad.

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En ese sentido, manifestaron que aún se continúa con un "modelo tutelar" en nuestra legislación penal, y que
debe lucharse por su modificación por un sistema de responsabilidad penal, que tome en cuenta la especificidad
de la adolescencia, y tal especialidad, lejos de justificar más intervención penal obliga a su reducción según el
plexo normativo imperante.
Particularmente, resaltaron que es fundamental el concepto de "interés superior del niño" especificado por el
artículo 3° de la Ley 26.061, entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y
garantías.
Que todas las alternativas, no sólo las tendentes a disminuir al máximo posible la privación de la libertad, sino
también aquellas dirigidas a los mismos efectos contra el enjuiciamiento responden a la necesidad de adecuar la
legislación penal a un derecho penal mínimo, con el fin de reducir el alcance de un sistema de escasos logros y
de consecuencias perniciosas.
Que la exigencia de reducción de la intervención penal en cantidad e intensidad no sólo responde a los
requerimientos generales de la normativa internacional, sino, especialmente, también a aquellos previstos desde
la "especialidad" de la niñez, pues ello responde al interés superior del niño.
Refirieron que la propuesta de detección de las normas contrarias al paradigma de la Protección Integral, para
decidir su no aplicación, se encuentra reforzada por la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la que se sostuvo que la falta de adecuación de la legislación inferior a los principios que
se desprenden de la normativa internacional no puede ser invocada como excusa para dejar de proteger los
derechos y garantías de los menores en el sistema penal juvenil, de manera que "... resulta necesario hacer
aplicación de las normas que conforman este sistema constitucional en la práctica judicial, mediante una suerte
de entretejimiento, con base en el deslinde de qué normas secundarias deben ser entendidas como derogadas y
cuáles requieren ser interpretadas en un sentido distinto al tradicional".
Afirmaron que según nuestras bases constitucionales y directrices internacionales, la única manera de justificar
la limitación de la libertad individual durante el trámite del proceso penal, es a título cautelar, por tanto su
aplicación debe ser excepcional y de carácter instrumental, como medio para asegurar los fines del proceso, y en
el caso de los niños jóvenes, en su indiscutible condición de sujetos de derecho, deben respetarse todas las
garantías y presupuestos que se exigen en el proceso penal.
Señalaron que el problema se da con relación a los menores de 16 años -no punibles- al no existir posibilidad de
imposición de una pena como resultado de procesos seguidos en su contra, y carecería de sentido la aplicación de
una medida cautelar pues el trámite de los procesos estaría destinado a finalizar con el dictado de un archivo o
sobreseimiento.
Que si estos principios se reconocen como de necesaria aplicación en el caso del juzgamiento de personas
adultas, deben asumirse también para los niños, pues sería ilegítimo ubicarlos en una situación más perjudicial
"...bajo el ropaje de la 'peligrosidad' ..".
Por ello, manifestaron que la internación dentro del proceso penal de niños inimputables so pretexto de
desamparo, es típica de la situación irregular y contraria al paradigma de la protección integral, y que la
desprotección en que pudieran encontrarse estos niños por la vulneración de sus derechos debe ser atendida
según los lineamientos y espíritu de la Ley 26.061, porque, de los dos supuestos diferenciados: niño en conflicto
con la ley penal y niño en situación de desamparo, nos encontramos dentro del segundo.
Además, enfatizaron "...la necesidad de que esa problemática sea tratada desde los organismos administrativos
adecuados o competentes con intervención de la justicia civil en caso de ser necesario (medidas excepcionales o
de separación forzosa del niño de su familia nuclear o ampliada, si bien son adoptadas por la administración
requieren de la declaración de su legalidad por parte del juez de familia y su control judicial) a los efectos de que
el proceder sea realizado de conformidad con el paradigma de la protección integral"..
Por otro lado, advirtieron sobre "...la prudencia que deberá procurarse con respecto al criterio de subsistencia de
las medidas de cautela en los procedimientos..., para el caso que se entiendan pertinentes -y por el menor tiempo
posible-.En este sentido, deberán atenderse, por lo menos, tres imperativos: el interés superior del niño (art. 3° y
art. 5° de la Ley 26.061), el principio de no discriminación y la conciencia de que la "protección de persona",
utilizada de manera desproporcionada, significó el principal instrumento mediante el cual el Estado ha ejercido
la potestad tutelar en sede civil judicializando cuestiones sociales (imperando especialmente y casi con
exclusividad en los ámbitos de mayor vulnerabilidad económico-social siendo la institucionalización y/ o
separación de su familia de origen una medida adoptada de manera regular)".
Pusieron de manifiesto que la nueva normativa se orienta a legitimar la intervención coactiva exclusivamente en
casos realmente urgentes (cuando la intervención satisfaga más derechos de los que restrinja), y que a su vez,
esta situación no impide tomar inmediatamente algunos recaudos como ser el derecho del niño a ser oído, a fin
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de acreditar la necesidad de la medida, para garantizar de manera efectiva los derechos de las personas menores
de edad.
Que todo ello debe conglobarse con la obligación de privilegiar el derecho del niño a permanecer con su familia
ampliada (art. 5 CDN) y la necesidad de límites temporales de las medidas, ya que por la especialidad de la
materia, también debe proyectarse en las cuestiones relativas a las medidas cautelares.
Destacaron en ese sentido que "...debería atenderse también al orden de actuación establecido por la Ley N°
26.061 ante una situación de amenaza o violación de derechos de los niños y adolescentes (medidas de
protección integral de derechos asumidas por el órgano administrativo competente local -con todos los límites
legales impuestos- y medidas excepcionales de ultima ratio y con control judicial-)".
Afirmaron que "... en la definición de alcance de las disposiciones de la nueva normativa, debe considerarse
especialmente la exigencia de ausencia de discriminación por la condición de niñez -o por su pobreza- y el
aseguramiento de un estándar mínimo de derechos y garantías establecido por aquellos reconocidos a los adultos
(art. 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto deslegitima una mayor intervención estatal
fundada en la condición de niñez)".
Las presentantes entendieron que "...sostener hoy un régimen que permita el alejamiento de estos niños de su
medio familiar sin que se cumpla a su respecto con las exigencias que impone la Ley 26.061 y ante la sola
decisión del juez penal interviniente, sería caer en un proceder discriminatorio contra ellos, toda vez que sin
razón alguna se procede de modo diferente y perjudicial en comparación con la situación de aquellos niños que
no fueron sospechados de haber incurrido en conductas ilícitas. Ello porque eventualmente presentan igual
situación de desamparo y condición de víctimas de un Estado ausente en su rol garantizador de derechos
sociales. Todo ello sin perjuicio de establecer la importancia y necesidad imperiosa de contar con una estructura
administrativa dotada de los recursos necesarios y suficientes…"
Que, a su ver, en conclusión, un niño inimputable es ajeno al ámbito penal; puede eventualmente tratarse de un
niño en situación de desamparo; si se advirtiera una posible vulneración actual o inminente de sus derechos,
correspondería dar intervención al órgano administrativo correspondiente (para el caso en análisis el Consejo de
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); si se tratara de una medida
excepcional, deberá ser puesta en conocimiento del juez de familia, quien deberá expedirse respecto de la
legalidad de la medida y luego ejercer su control judicial; toda medida de este tenor debe respetar los límites y
requisitos impuestos por la Ley 26.061; enfatizar la prudencia que debe observarse con respecto a las medidas
cautelares en tanto imperativo de la protección integral y de evitar la repetición de viejas prácticas.
Que en los supuestos de niños desamparados debe evitarse la judicialización y la intervención del juez penal
estatuida para actuaciones radicalmente opuestas y contraproducentes con respecto a la problemática del niño
inimputable.
Por último, afirmaron que la prisión preventiva en tanto medida cautelar es sólo instrumental y no un fin en si
misma, y que en los supuestos en estudio (niños inimputables) irracional o sin sentido, ya que su finalidad de
asegurar los fines del proceso se desvanece frente a la circunstancia de que su resultado será indefectiblemente el
archivo o el sobreseimiento.
e) La Comisión de Minoridad y Familia de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional
acompañó las conclusiones que lucen a fs. 307/309 vta.
Respecto de la cuestión planteada, manifestaron que en el orden Nacional rige la Ley 22.278 como ley especial
de aplicación respecto de los menores de edad entre los 16 y 18 años, sometidos a proceso por las leyes penales,
y que han sido muchos los proyectos de modificación de tal régimen que fracasaron por distintas razones, por lo
que en la actualidad el Congreso Nacional esta en deuda en esta materia y específicamente con la necesidad de
adecuar el régimen penal juvenil a las corrientes mas modernas ya dictadas en otros países, que revisaron su
legislación para ajustarla del mejor modo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño aprobada por
nuestro país por ley 23.849 e incorporada por la reforma del año 1.994 al bloque de constitucionalidad.
Aclararon que el sistema penal juvenil que rige actualmente en los juzgados de menores, los tribunales orales de
menores, los juzgados nacionales en lo criminal y correccional federal y los tribunales orales en lo criminal y
correccional federal necesariamente se completa con las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño,
que, como se dijera, resultan de imposición obligatoria.
Argumentaron acerca de la clásica discusión generada en ámbitos académicos y judiciales, sobre la vigencia de
la ley 22.278 como sistema aplicable a los jóvenes imputados de haber cometido un delito, y las posturas críticas
al sistema penal juvenil, no obstante, en su opinión, las divergencias con el modelo responden más a razones
ideológicas o de política criminal o social, que a fundamentos de carácter jurídico, pues no se advierte colisión
entre el sistema impuesto por la ley 22.278 y el que promueve la Convención sobre los Derechos del Niño.
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Entendieron que aquellas disposiciones que resultaran frontalmente opuestas a los principios establecidos en la
Convención caerían indefectiblemente pues la ley 22.278, pese a ser una ley especial, no podría oponerse a la
Constitución Nacional por una simple razón de jerarquía normativa.
Que por lo tanto, la discusión se centra en la judicialización o no de ciertas conductas presumiblemente
constitutivas de delito, cuando el autor o autora de ellas no ha alcanzado los 16 años de dad, y qué organismo -
judicial o administrativo- tomará las decisiones respecto de quienes se predica han violado la ley penal y,
respetando sus derechos y garantías, procederá a efectuar la necesaria investigación para determinar el grado de
responsabilidad que le cupo en el suceso y la afectación de otras personas en el mismo.
En su opinión, el punto a discutir es de estricto resorte político y merecedor de un intenso debate legislativo que
aún no se ha producido, y en tanto ello no ocurra los jueces deben ser respetuosos de las disposiciones de la ley
22.278, pues no se advierte que sus normas atenten contra los principios rectores de la Convención sobre los
Derechos del Niño; agregando que en auxilio de la garantía de un proceso justo al que se someta a un menor de
edad, resultan plenamente operativas las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación.
Manifestaron que no basta para descalificar la ley 22.278, el haber sido sancionada en pleno régimen de
dictadura militar, y que sin duda, conviene analizarla en aquellos aspectos que podrían resultar más beneficiosos
respecto de la situación del joven sujeto al proceso penal y a sus perspectivas futuras de reinserción social y
abandono de las conductas que lo llevaran a aquella situación.
Refirieron que en los últimos quince años, el sistema judicial penal juvenil ha morigerado ostensiblemente la
rigidez propia que informaba a la doctrina de la "situación irregular", imperante en el siglo pasado y cuyo
ejemplo más elocuente fue la Ley de Patronato, 10.903, derogada por la Ley 26.061.Consideraron que esta
última, más allá de algunas disposiciones de discutible eficacia en la práctica, contiene las normas necesarias que
garantizan la protección integral al niño que la requiera, descansando la total responsabilidad para prestar esa
protección en los órganos políticos y administrativos de la Nación, habiendo desaparecido las razones que
pudieran justificar la intervención judicial y el posible encierro de un niño por circunstancias penales, familiares
o sociales.
Estimaron que en el régimen establecido por la ley 22.278, no resulta inconstitucional la facultad que se otorga a
los jueces de menores, de disponer tutelarmente de modo provisorio a un niño o joven a quien se le impute la
comisión de un delito, facultad que autorizaría eventualmente, a privarlo de la libertad ambulatoria, decisión que
solo debe tomarse como último recurso y por el más breve tiempo que proceda, cuando la situación por la que
atravesare fuere especialmente grave y comprometiere su vida, su salud psicofísica y, de modo integral, el goce
de sus derechos o aún, de alguno de ellos.
Añadieron que con la invalidez constitucional de la ley 22.278 se vincula la solución que el texto legal da para el
caso que resulte necesario imponer una pena al menor condenado. En ese sentido, refirieron que la finalidad del
artículo 4° de la citada norma es lograr la recuperación social del menor que ha delinquido y no arribar a una
sanción, como resultado del seguimiento de su conducta durante el proceso, siendo claro el texto en cuanto a los
requisitos estrictos para arribar a la necesidad de una sanción, o por el contrario, la absolución o una pena
reducida; que tal elaboración "...no se reduce, solamente, a interpretar como "beneficios" a otorgar por el
Tribunal cuando decida alguna de estas dos últimas alternativas, sino que impone un conocimiento cabal,
extenso e intenso, de las circunstancias personales, familiares y sociales que vincularon al joven con el delito en
un momento de desarrollo de su personalidad -de cambios profundos esperables- y la persistencia en los
desajustes de su conducta o bien, la atenuación de aquella conducta refractaria que lo llevara a delinquir.
Afirmaron que la labor que realizan cotidianamente los magistrados que atienden el delito juvenil, exige un
cuidadoso examen de la situación de cada niño o joven sometido a proceso, y un respeto irrestricto a sus
derechos y a las garantías de un debido proceso, cuestión que está mas alla de que ese menor imputado por la
comisión de un delito resulte, a la postre, punible.
Por ultimo, destacaron que al pronunciarse la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Maldonado", el
7/12/2005 -Fallos 3284: 4343- en un tema vinculado a la imposición de la sanción perpetua a un menor de
dieciocho años, nada dijo acerca de la contradicción de la ley 22.278 con la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, y de haber estimado que ello era así, seguramente habría merecido del alto Tribunal un
expreso pronunciamiento descalificador.
Por todo lo expuesto, concluyeron que la ley 22. 278 es constitucional, esperando que el Congreso Nacional se
pronuncie sobre un nuevo régimen penal juvenil acorde a los cambios que la legislación internacional impulsa.
f) Por su parte, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, acompañó el documento que luce a fs.
312/326.
Asimismo, recalcaron que el objeto del presente proceso remite indefectiblemente a un debate doctrinario sobre
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la constitucionalidad o inconstitucionalidad de diferentes preceptos que forman parte del contenido del Decreto-
Ley N° 22.278 y sus modificatorias, prescripciones en las que se han justificado, desde el punto de vista
normativo, las resoluciones de privación de libertad de adolescentes, cuya ilegitimidad se requiere.
En ese marco, los presentantes solicitaron que se declaren ilegítimas las resoluciones judiciales por las que se
encontraban privados de su libertad en jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires, al momento de interponerse la
acción de hábeas corpus, los adolescentes presuntamente autores de hechos delictivos, que habrían cometido
teniendo esos jóvenes menores de 16 años de edad, y que paralelamente se inste al Poder Ejecutivo Nacional y al
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a implementar un progresivo plan de liberación de dichos adolescentes,
incorporándolos al sistema de protección integral de derechos regulado por la Ley N° 26.061.
En el aspecto atingente a las medidas privativas de la libertad, sistema de ingresos y egresos a institutos y la
requisitoria de un plan progresivo de liberación, aclararon que de la Secretaría que representan dependen
administrativamente diferentes establecimientos en los que se aloja a adolescentes privados de su libertad y
desde la experiencia de esa gestión señalaron algunos elementos que consideran pueden resultar ilustrativos.
En ese sentido, explicaron que los ingresos de los jóvenes de entre 13 y 20 años de edad a institutos de régimen
cerrado, se producen exclusivamente por motivo de una orden emanada de una autoridad judicial competente,
generalmente en el marco de un expediente de "disposición tutelar", no teniendo conocimiento la autoridad
administrativa encargada de la custodia cuál es, en cada caso, el fundamento que determinó la adopción de la
medida privativa de libertad.
Es decir que, quien tiene a su cargo la implementación de la medida generalmente desconoce si ella persigue
asegurar los fines de un proceso penal, si tiene una finalidad sancionatoria o si se la adopta con el fin de
restablecer algún derecho del adolescente que se encuentre vulnerado.
Que pese aquél desconocimiento, afirmaron que la dependencia cuenta con indicadores que les permiten concluir
que, en la mayoría de los casos, los menores de 16 años de edad que son derivados por orden judicial a los
institutos "Gral. José de San Martín" y "Ursula Llona de Inschausti", dependientes de la Secretaría suelen
presentar situaciones de graves vulneraciones de sus derechos, como el consumo de sustancias psicoactivas, con
severos perjuicios para su salud, alejamiento del sistema educativo, carencia de cuidados familiares, persistentes
"situaciones de calle", entre otras.
En cuanto al tiempo promedio de duración de las medidas privativas de la libertad adoptadas respecto de
menores de 16 años de edad que regularmente son alojados en los institutos "Gral. José de San Martín" y "Ursula
Llona de Inchausti" -debe tenerse presente que "... de los adolescentes que, al momento de la presentación del
hábeas corpus, se encontraban privados de su libertad, uno -que estaría involucrado en la comisión de un
homicidio- ha permanecido en esa situación ininterrumpidamente hasta la fecha, dado que el resto egresó del
dispositivo. Algunos de ellos tuvieron posteriores reingresos" y que el promedio de permanencia de los niños,
niñas y adolescentes menores de 16 años de edad que ingresan a los referidos institutos es inferior dos meses.
Entendieron necesario manifestar que la requisitoria relacionada con el plan progresivo de liberación podría no
estar dando cuenta de los modos en que realmente funciona, al menos en la Ciudad de Buenos Aires, la Justicia
de Menores, ya que no se está frente a un universo de población estable que permanece largamente privado de su
libertad, sin ser liberado, en tanto lo que efectivamente sucede es que, mensualmente decenas de adolescentes
que no han cumplido los 16 años, son derivados por los magistrados competentes a los institutos mencionados,
para luego ordenarse progresivamente sus solturas, generalmente acompañadas por medidas de naturaleza
protectiva.
Sintetizaron entonces que el problema no radica en la "progresividad" de las solturas, sino en la continuidad de
los ingresos, que son los que determinan que regularmente exista un conjunto de adolescentes menores de 16
años privados de su libertad.En otro orden de ideas, manifestaron que, como anticiparan en las dos audiencias
celebradas, el cuestionamiento sobre la constitucionalidad de las medidas de privación de libertad de personas
menores de edad, sustentadas en la ley 22.278, no debería limitarse a los menores de 16 años, aunque en dicha
franja la colisión entre la normativa citada y el imperativo constitucional se ponga en evidencia con mayor
claridad.
Refirieron que de los artículos 1°, 2° y 3° de la ley 22.278, se desprende que toda medida privativa de la libertad
en el proceso penal de menores tiene una naturaleza jurídica tutelar o protectiva, en ningún caso, persigue
asegurar los fines de dicho proceso, como sucede con el régimen que se aplica a los mayores de 18 años.
Que para la determinación de la privación de libertad, el hecho delictivo supuestamente cometido no es un
elemento determinante, pudiendo las condiciones personales y familiares del joven tener una mayor relevancia.
A su vez, el juez tiene facultades ampliamente discrecionales, pudiendo disponer medidas que no se encuentran
legalmente reguladas, sin determinación de plazos ni modalidades de ejecución.
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Que la normativa colisiona abiertamente con nuestra Constitución Nacional, en tanto admite el dictado de
medidas privativas de la libertad respecto de personas menores de 18 años, sin reconocer a esos sujetos las
garantías que la Carta Magna establece para con los mayores de edad (art. 18), bajo una pretendida protección, se
soslaya los principios de legalidad y reserva, las garantías del debido proceso y la defensa en juicio y el estado de
inocencia, así como las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto niega a los
adolescentes su condición de sujetos de derecho, ignorándose el principio del interés superior del niño.
Afirmaron que la tensión entre las normas constitucionales y las que son objeto de impugnación se patentiza
mayormente con la vigencia de la Ley 26.061 que, alineada a la Convención sobre los Derechos del Niño,
demanda la distinción entre las intervenciones para restablecer derechos de niños, niñas o adolescentes que se
encuentran vulnerados, de otra de naturaleza punitiva o sancionatoria.
En cuanto a las medidas de protección de derechos, refirieron que la experiencia les enseña que se trata
mayoritariamente de adolescentes que tienen algún o algunos derechos severamente vulnerados, considerando en
ese sentido que la circunstancia de que sea un juez de menores y no un juez de familia o un funcionario del poder
administrador- quien tome conocimiento de esa situación, por la posible comisión de un delito, no impide que
sean de aplicación las previsiones contenidas en la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes
26.061.
Ello así, pues la norma "...ha rediseñado los roles y competencias del poder administrador y el poder judicial,
enfatizando que el primero de los poderes debe asumir plenamente la responsabilidad en el diseño e
implementación de políticas públicas -entre ellas la de protección de derechos de la infancia y la adolescencia-,
mientras que los magistrados deben desarrollar una labor de índole técnica, enderezada a la resolución de asuntos
de naturaleza jurisdiccional y de control de legalidad de las medidas que, para proteger o restablecer derechos,
debe adoptar el ejecutivo. Asimismo, la citada norma ha delimitado las competencias del poder ejecutivo,
distinguiendo las labores propias de la administración nacional de aquellas otras que son de competencia
provincial o local".
De acuerdo al art. 33 de la ley 26.061, "...se prevé que "ante la amenaza o violación de los derechos o garantías
de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados... el órgano administrativo competente
local" es quien tiene el deber de adoptar una "medida de protección integral de derechos... con el objeto de
preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias". Asimismo, en el art. 39 se prevén las "medidas
excepcionales", que son las que se adoptan "cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese
medio". De acuerdo al art. 40, es la autoridad administrativa local quien adopta este tipo de medidas, aunque a
diferencia de las medidas del art. 33 las de naturaleza excepcional están sometidas al control de legalidad por
parte de "la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción".
Que concordante con ello, el art. 30 de la ley mencionada prevé que "todo agente o funcionario público que
tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá comunicar dicha
circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local" y que la situación
del Juez de Menores está comprendida en esa previsión normativa; en definitiva, "... cualquiera sea la edad de la
persona menor de edad que aparezca como imputada de delito en causa que tramite por ante el Tribunal a su
cargo, si lo que motiva la necesidad de adoptar una medida es una situación de amenaza o vulneración de
derechos, el magistrado debe dar inmediata intervención al órgano administrativo local encargado de la
protección".
En ese contexto, manifestaron que en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, esa autoridad es el
Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad; y en el de adolescentes domiciliados en la
Provincia de Buenos Aires, los Servicios Locales de Protección de Derechos.
En resumen, los presentantes afirmaron que el régimen penal de la minoridad establecido por ley 22.278, ha
devenido inconstitucional en múltiples aspectos desde la ratificación, por parte de la República Argentina, de la
Convención sobre los Derechos del Niño y su posterior incorporación al texto constitucional en el año 1994; la
sanción de la ley 26.061 ha evidenciado mas ese contraste entre los preceptos constitucionales y la normativa de
inferior jerarquía; el sustento jurídico de las medidas de privación de libertad de las personas menores de 18
años, que el régimen legal sólo habilita con propósito protectivo o tutelar, es la faceta de la ley que más
confronta con los principios y garantías constitucionales, siendo particularmente grave la situación de quienes
tienen menos de 16 años, ya que ni siquiera están sometidos a un verdadero proceso penal; que sólo será posible
un abordaje de los adolescentes infractores dando cumplimiento a la Convención sobre los Derechos del Niño,
mediante una reforma integral de la ley sustantiva, derogando el régimen cuestionado e instaurando un sistema
de responsabilidad penal juvenil respetuoso de nuestra Constitución Nacional; en aquellos casos en que un Juez
con competencia penal respecto de ilícitos cometidos por personas menores de 18 años de edad advierta una
situación de amenaza o vulneración de derechos respecto de la persona imputada, deberá poner dicha situación
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en conocimiento de la autoridad administrativa local de protección de derechos, a fin de que adopte las medidas
pertinentes, dando cumplimiento a las previsiones de la Ley 26.061.
g) Por último, el Consejo de los Derechos de niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, presentó el escrito obrante a fs. 327/331. Allí, manifestaron que el sistema penal de la
minoridad previsto por la ley 22.278 tiene en su contenido cuestiones del tratamiento tutelar inspiradas en la
derogada ley 10.903, de Patronato de Menores, destacando que cuando el menor comete un delito, la secretaría
tutelar del Juzgado de Menores lo dispone tutelarmente.
Entendieron que la disposición tutelar del juez es una medida netamente discrecional y está regida por las viejas
concepciones del Patronato, tomando a los niños y adolescentes como objetos de protección y no como sujetos
de derecho como lo marca la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la
Constitución Nacional (art. 75 inc. 22).
A ello sumaron, que el legajo tutelar se rige por el Reglamento para la Jurisdicción Nacional, siendo su trámite
secreto, no disponible para las partes, en abierta violación a las previsiones de la normativa internacional.
Recalcaron que es importante tener en cuenta que los menores de 16 años que cometan un delito no son punibles,
pudiendo quedar dispuestos tutelarmente, a diferencia de aquellos infractores a la ley penal que tengan entre 16 y
dieciocho, que serán sometidos a proceso y eventualmente sancionados, aunque también dispuestos tutelarmente.
Resaltaron que en ambos supuestos, según la discrecionalidad judicial y en virtud de la disposición tutelas, los
menores son alojados en un instituto de menores, es decir, son privados de su libertad, y los magistrados
intervinientes toman la medida como modo de protección, cuando en rigor se los castiga o pena, con una suerte
de prisión preventiva.
Estimaron que en el caso de las internaciones, la Convención Internacional de los Derechos del Niño las plantea
como medidas de último recurso, sin embargo se las aplica en muchos casos como primera y única alternativa.
Por todo lo expuesto, consideraron que es evidente la necesidad de derogar la ley penal de menores, por ser
notoriamente violatoria de la Constitución Nacional y las disposiciones de la Convención Internacional de los
Derechos del niño y otros tratados y normas internacionales, debiendo debatirse un nuevo régimen de
responsabilidad penal juvenil, que deberá contener las garantías del debido proceso, donde el adolescente
infractor responda por un reproche jurídico en razón de su conducta ilícita, con penas alternativas a las medidas
privativas de la libertad, que sólo podrán tenerse en cuenta para hechos graves, por el tiempo más breve posible y
tendiente a la reintegración social.
g) Según se dejó constancia a fs. 332/333, el 21 de agosto del corriente se celebró la última de las audiencias
convocadas por el Tribunal, y finalizadas las discusiones, se tuvo por concluida la mesa de diálogo, pasando el
Tribunal a deliberar.
CUARTO:
Corresponde analizar, liminarmente, la procedencia del hábeas corpus de carácter colectivo presentado por la
Fundación Sur con sustento en el artículo 43 de la Constitución Nacional y la ley 26.061 de Protección Integral
de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Que tal como surge del escrito obrante a fs. 1/10 vta., la vía elegida reconoce fundamento en la necesidad de
amparar a todas las personas que, por hechos delictivos presuntamente cometidos antes de cumplir 16 años de
edad, se encuentran privadas de su libertad, ilegítimamente según la entidad presentante, en virtud de
resoluciones judiciales emitidas por los Jueces Nacionales de Menores en la jurisdicción de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, como las que se alojan en el Instituto Gral. José de San Martín y otras instituciones similares,
es decir, de régimen cerrado.
No se encuentra controvertido que estas medidas importan en sí mismas una restricción a la libertad, pues al
respecto ya se pronunció esta Cámara Nacional de Casación Penal en el Plenario n° 12 "Clavijo Farías s/recurso
de inaplicabilidad de ley", del 29/6/2006, en el que resolvió declarar como doctrina plenaria que corresponde
aplicar el cómputo previsto en la ley 24.390 a las medidas de internación dispuestas respecto de menores
sometidos a proceso penal (ley 22.278), al entender que la internación en una institución de régimen cerrado de
uno de los sujetos que la Convención sobre los Derechos del Niño ampara, ordenada por un Juez Penal,
cualquiera sea el nombre que quiera darse a la medida y/o la naturaleza de la institución, de la que no pueda salir
por su propia voluntad, es, ontológicamente, como la prisión preventiva, una medida privativa de la libertad
impuesta por la autoridad judicial frente a infracciones a la ley penal que se dicen cometidas por el menor
relativamente inimputable.
Despejado ese punto, debe precisarse que, como afirma el recurrente, la vía incoada aparece como la única
alternativa, ante la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de otros remedios idóneos para la custodia de
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los derechos fundamentales -en el caso la libertad ambulatoria- de carácter colectivo como los que aquí se
pretende resguardar, invocando el artículo 43 de la Constitución Nacional.
Hace ya tiempo el alto Tribunal, en armonía con las prescripciones internacionales sobre derechos humanos que
adquirieron raigambre constitucional mediante su incorporación a la Carta Magna, con la reforma acaecida en el
año 1994, sostuvo en autos "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación" -causa n° 32/93, del 7/4/1995
que "...la Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1 de la Convención, en cuanto los Estados parte
deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del
Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los
individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce.
Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a
los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la
Convención (opinión consultiva n° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos
internos"- párrafo 34). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos" (id., parágrafo 23)". (Cfr. Considerando 12).
Por otra parte, el alcance de la cláusula constitucional, ya ha sido zanjado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, al pronunciarse en los autos "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales
en la causa Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus", donde resolvió que "Pese a que la Constitución no menciona en
forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose se
pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los
derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas
a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su
tutela sino para privilegiarla. " (cfr. Considerando 16).
Que "...debido a la condición de sujetos afectados y a la categoría del derecho infringido, la defensa de derechos
de incidencia colectiva puede tener lugar más allá del nomen iuris específico de la acción intentada, conforme lo
sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que debe tenerse
en cuenta, además de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad (Fallos: 312:2192,
disidencia del juez Petracchi; 320:875, entre otros". (cfr. Considerando 17).
Dichas pautas deben ser especialmente atendidas en el particular, en atención a que el objeto de la acción está
constreñido al análisis de la legitimidad de la situación jurídica en la que se hallan los niños y niñas imputados
de la comisión de delitos antes de cumplir 16 años de edad, privados de la libertad en los institutos destinados a
tal fin, y en ese sentido debe recordarse que "...el niño tiene una protección especial, cuya tutela debe prevalecer
como factor primordial de toda relación jurídica, de modo que, ante un conflicto como ocurre en la especie, el
interés moral y material de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación que
implique de manera alguna conculcar el acceso a la jurisdicción por parte de aquellos, toda vez que éste es un
deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos competentes -Conf. Artículo 12, punto 2, de la
Convención sobre los Derechos del Niño)". (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos Q.21.XXXVII,
Recurso de Hecho. "Quiroz, Milton Julio y otros c/Caporaletti, Juan y otros"., rta. el 1/6/2004.
QUINTO: Expuesto ello, corresponde analizar, en primer lugar la constitucionalidad del artículo 1 de la ley
22.278.
I. El mencionado artículo, en lo que aquí interesa, establece que "No es punible el menor que no haya cumplido
16 (16) años de edad... Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá
provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus
padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de
las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondrá al menor en lugar
adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el
menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el
juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutores o
guardador". Por su parte, el art. 3° último párrafo, establece "La disposición definitiva podrá cesar en cualquier
momento por resolución judicial fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de
edad".
El agravio esgrimido por el recurrente se circunscribe a la situación que atraviesan los menores de 16 años (no
punibles) que ante la sospecha de comisión de un delito, en función de la normativa reseñada, continúan bajo un
control tutelar que, en determinados casos, implica un encierro.

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De tal modo, corresponde analizar si la respuesta que el Estado brinda para estos supuestos, a través de la ley
22.278, resulta acorde a los principios constitucionales que rigen en la materia.
Como es sabido, el sistema que establece la mencionada ley es el denominado "régimen tutelar", que ha recibido
fuertes críticas a la luz de la Constitución Nacional, en lo que se refiere a la "situación irregular" a la que se
enfrentan los menores durante el tiempo en que se encuentran sometidos a aquél instituto.
A partir de 1994, la Convención sobre los Derechos del Niño integra la Constitución Nacional constituyendo el
marco mínimo de reconocimientos y respeto a los derechos de los niños, en el que deben inscribirse las prácticas
y las políticas de los países que la han ratificado.
Es así que "(e)sta Convención junto con otros instrumentos internacionales específicos (Las Reglas Mínimas de
la Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil -Reglas de Beijing-, Reglas Mínimas de las
Naciones Unidades para los Jóvenes Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia Juvenil -directrices de Riad-), constituye un cambio en la materia que ha sido
caracterizado como el pasaje de la consideración del menor objeto de tutela, propio del modelo de 'situación
irregular' imperante en los países latinoamericanos hasta fines de la década del 80(...), al reconocimiento del niño
y del joven como sujetos de derechos" (Beloff, Mary; Mestres, José Luis: Los recursos en el ámbito de la justicia
de menores en AA.VV. "Los recursos en el procedimiento penal", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p.
177. También en Beloff, Mary: Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina en AA.VV.
"Infancia, Ley y Democracia en América Latina",Temis/ Depalma, Santa Fe de Bogota/ Buenos Aires, 1998, p.
87 y 91; y Gandur, Antonio Actividad del Poder Judicial Frente a los adolescentes en conflicto con la ley penal,
La Ley actualidad, 22 de noviembre de 2007).
En este sentido, al producirse un cambio de paradigma en lo que se refiere a la relación del Estado con los
menores, ello tiene incidencia directa sobre los restantes ordenamientos legales que a la fecha no han sido
derogados o modificados.
Dentro de esta última categoría, se encuentra la ley 22.278, que -pese a los insistentes reclamos de adaptar
aquella legislación a las nuevas exigencias constitucionales, tal como lo vengo sostenido desde el precedente
"Cáceres, Laura Dalia s/ recurso de casación", rta. 17/8/06, causa 6603 registro nro. 891/06"- aún sigue vigente,
lo que ha generado que desde el Poder Judicial se realicen distintos esfuerzos interpretativos para salvar su
constitucionalidad y tener, aunque sea mínimamente, un marco legal que regule el sistema penal de menores.
Como es sabido, la vigencia del régimen tutelar de la ley 22.278 posee su fundamento legal en la denominada
"Ley Agote" (nro. 10.903), que al ser derogada por la ley 26.061 y receptar los principios constitucionales que
rigen en la materia, impulsa una reestructuración -teórica y material- del sistema integral de protección de los
derechos de los menores, que nos obliga examinar la constitucionalidad pretendida por el recurrente.
Como lo sostienen Famá y Herrera, en el sistema del régimen tutelar, la doctrina de la situación irregular refleja
criterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX que
justificaron la intervención estatal coactiva frente a la infracción de la ley penal por parte de los "menores"
considerados "peligrosos", con miras a su tratamiento y resocialización. El eje central del sistema -cuya máxima
expresión en nuestro país ha sido la ley 10.903 y la ley 22.278-, es la disposición del "menor" como "objeto" de
tutela del Estado a través del Poder judicial mediante un proceso tutelar dirigido por un juez con facultades
prácticamente omnímodas. (Crónica de una ley anunciada y ansiada, La ley on line, publicada en Adla, 2005-E,
5809).
Por el contrario, con la derogación de la denominada ley "Agote", la protección integral de los derechos se
presenta como una concepción integral que recupera, en los términos de Mary Beloff, la universalidad de la
categoría de la infancia. (Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del Puerto, pag. 36).
Por otro lado, en lo que aquí interesa el cambio esencial que posee esta nueva visión, es que de la tutela judicial
se pasa a la planificación de políticas públicas desde planes específicos ejecutados en la órbita de la
administración. Tal como lo sostienen Famá y Herrera (op. cit.) priman las medidas de protección de derechos en
contraposición con las medidas de protección de las personas y esta connotación implica, de manera inexorable,
el protagonismo de los órganos administrativos (los que llevan adelante las políticas públicas, tanto de carácter
universal como focalizadas) por sobre cualquier otro tipo de intervención. En otras palabras, la prioridad de la
actuación administrativa por sobre la subsidiaridad de la intervención judicial que, como veremos más adelante,
cumplirá una función garantizadora mediante el control de la ejecución de políticas compatibles con la CN y
esencialmente encaminadas a asegurar el fiel respeto de la CDN.
En este escenario, la sustitución de la tutela (ley 10.903) por la ley 26.061, permite concluir que de aquél sistema
no pueden subsistir otras normas como la ley 22.278, por lo menos en lo que se refiere a los supuestos
contemplados por el párrafo primero (menores de 16 años) .

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La cuestión habrá que analizarla desde dos puntos de vista. El primero, cuando establece que los menores de 16
años no son punibles (art. 1° primera parte) y, el segundo, respecto a la facultad que la ley confiere a los jueces
para disponer provisional o definitivamente por un determinado tiempo (alcanzar la mayoría de edad o por
resolución judicial fundada) cuando de los estudios realizados se advierta que el menor se halla en abandono,
falto de asistencia, en peligro material o moral, presenta problemas de conducta, con o sin internación (art. 1°
pár. 2 y 3 y art. 3° último párrafo).
A poco que se observe, la normativa descripta presenta incompatibilidades constitucionales en lo que se refiere
al respeto de los principios de legalidad, proporcionalidad, inocencia y el debido proceso legal y el régimen que
postula la CDN. Además, el límite al poder punitivo que el propio estado se ha impuesto (16 años) termina
siendo contradictorio con las consecuencias que la ley 22.278 le confiere para estos menores (disposición
tutelar), por lo menos, a partir de la vigencia de la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.061.
El análisis constitucional de la norma, ya fue tratado -a mi entender correctamente- por Juzgado Penal de
Menores Tunuyán, causa M, G.A.R. resuelto el 18/12/06 (publicado en Lexis Nexis 0003/013206), en donde se
sostuvo que "La norma de mención [ley 26.061] deroga en su art. 76 la cuestionada ley 10.093 y con ello elimina
claramente el instituto del Patronato del Estado, cuyas ramificaciones se extendían a la ley 22.278.
Consecuentemente suprime toda potestad de los jueces de disponer de las personas de niños, niñas y
adolescentes por motivos tutelares. La eliminación del Patronato de la Infancia coloca al Régimen Penal de la
Minoridad, en cuanto se refiere a la figura de la disposición judicial, y especialmente respecto de las personas
menores de edad "inimputables" o "no punibles", en el terreno de la ilegalidad, en tanto colisiona abiertamente
no solamente con la ley 26.061 sino también con las garantías constitucionales. El art. 1° de la ley 22.278
importa una disposición tutelar por tiempo indeterminado que no obedece a garantías procesales ni principios
fundamentales del derecho derivados del debido proceso legal y que la enfrenta decididamente con el
ordenamiento constitucional. Si las niñas, niños y adolescentes "no punibles" o "inimputables" están carentes de
capacidad para infringir las leyes penales no pueden recibir respuestas provenientes del aparato punitivo estatal a
través de jueces penales que utilizan herramientas claramente coercitivas como es el supuesto de la privación de
libertad y que se estatuyen en los hechos como verdaderas penas, aún cuando sean definidas como tutelas".
Poco puede agregarse a lo que interpreto un análisis adecuado del tema, dado que, como sostuve
precedentemente, al modificarse el régimen tutelar -circunscripto al caso en estudio- de la vieja ley de patronato,
dicho sistema, no puede continuar vigente para los menores que estén bajo tutela al ingresar al sistema por
conflictos con la ley penal.
Es que creo, no puede pasar por alto la circunstancia que la disposición tutelar, en los términos de la ley 22.278
(provisional o definitiva), implica una afectación de los derechos del niño, que constituye una injerencia
ilegítima para lo cual el Estado no tiene potestad.
Es decir, más allá del alcance que pretenda asignársele a la expresión "no punible" del art. 1 de la ley 22.278 (o
sea: si es inculpabilidad, inimputabilidad o prohibición de punibilidad), constituye una manifestación clara de
política criminal, que consiste en imponer un límite al poder punitivo del estado para no perseguir penalmente
cuando el posible autor del hecho es menor de 16 años. Como sostienen Manuel Cruz Videla y Juan Florencio
Reboredo, la "inimputabilidad" ha sido establecida a expensas de una limitación cronológica de la edad, y no
según parámetros emergentes de patologías propias de la psiquis (Cfr. El Penalista Liberal AAVV, controversias
nacionales e internacionales de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología, Homenaje a Rivacoba y
Rivacoba, Ed. Hamurabi, Bs. As. 2004). Así, se afirma que la inimputabilidad (límite de edad de la intervención
punitiva) como incapacidad, constituye una defensa más, y no el estigma histórico que ha representado para los
menores de edad, con la consecuencia directa de violación de los derechos fundamentales (cfr. En igual sentido,
Beloff, Mary, Los adolescentes y el derecho penal: una relación conflictiva, Revista de derecho penal y procesal
penal, Lexis Nexis, Nro.2/2007 pág.278)
Esta limitación al poder punitivo estatal, además de ser una presunción iure et de iure que opera al constatar la
edad de la persona imputada (En igual sentido, Beloff, Mary, Los adolescentes y el derecho penal: op cit), es una
facultad propia de cada Estado, conforme se desprende de del art. 40 inc. 3 a) de la CDN, cuando establece que
"Los Estados tomaran todas las medidas... y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la
cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales".
En este orden, cualquier actividad desplegada desde la jurisdicción penal que posea injerencia sobre los derechos
y garantías de los menores no punibles, en los términos que señala la ley bajo análisis, carece de legitimación por
no existir los presupuestos previos y necesarios para que el Estado pueda desplegar sus facultades dentro de un
proceso penal que sea respetuoso de los principios constitucionales. Tal como afirma Crivelli, bajo el pretexto de
la "protección o tutela", el niño es introducido en un sistema penal paralelo, donde las garantías sustanciales y
procesales no juegan papel alguno; donde la autoridad judicial goza de un margen de discrecionalidad absoluto,
pudiendo aplicar verdaderas sanciones sin título ejecutivo alguno que legitime jurídicamente su imposición.(Cfr.
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Crivelli, Ezequiel, ¿Es posible desarmar el modelo tutelar? Derivaciones inesperadas de la declaración de
inconstitucionalidad del régimen penal de menores en la provincia de Mendoza publicado, en
www.pensamiento.penal.com.ar/51crivelli)
La legislación de niños y adolescentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurídico de un estado de
derecho y que, como tal, debe brindar las garantías y límites al ejercicio del poder punitivo de las agencias
administrativas y judiciales. (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl- Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro Derecho Penal,
Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003 Pag. 187).Como sostienen Zaffaroni-Slokar-
Alagia,"...entendida textualmente esta disposición, implica que cuando el juez se halla frente aun menor de 16
años imputado de un delito, hace lo que quiere. Esa interpretación se basa en la tesis dominante en la doctrina,
según la cual se presume juris et de jure que el menor 16 años es inimputable. Aún admitiéndolo, la arbitrariedad
judicial sería inconstitucional, pues el inimputable no deja de ser persona y no puede ser sometido al poder
punitivo sin las debidas garantías..".. (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl- Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro
Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003 Pag. 189).
Si entendemos que resulta contrario a la Constitución establecer una tutela sobre los menores no punibles,
también desaparece la posibilidad de disponerlos bajo la modalidad de "internación" que es similar a una
privación de la libertad, pues también carece de legitimidad su imposición. En efecto, el proceso penal que se
sigue a los menores de 16 años estará destinado, indefectiblemente, como lo sostiene el recurrente, a finalizar en
un auto de archivo o sobreseimiento (Cfr. Crivelli, Ezequiel, ¿Es posible desarmar el modelo tutelar?... op. cit.).
Hemos interpretado (cfr. C. F., M. R. s/recurso de inaplicabilidad de ley. Plenario n° 12. 29/06/2006) que la
internación en los términos de la ley 22.278 resulta equiparable a la prisión preventiva. Allí se expresó, que la
diferencia que existe entre ambos institutos se limita al nomen iuris que se le asigna pues en esencia ambos son
similares. Los denominadores comunes de aquellos institutos se caracterizan por: tener un plazo determinado, se
cumplen en establecimientos, se les aplica a quienes no han sido condenados por el hecho que se le imputa, se
computan a los efectos de la pena que finalmente se imponga y son medidas de coerción que restringen la
libertad.
En nada incide qué intención persigue uno y otro instituto, pues lo que realmente interesa, para comprender
cabalmente el alcance de la discusión, es si la persona vio restringida su libertad ambulatoria.
Como sostiene Casnati "...en el derecho penal de menores (no juvenil) aún se levanta la bandera de la
"protección", aunque nadie admita ni consienta gustoso que lo encierren para "protegerlo", y que se haya
desmoronado definitivamente la creencia de las ventajas de los institutos de menores y sus tratamientos para la
rehabilitación social. Contradicción que durante muchas décadas se solucionó recurriendo al eufemismo de
cambiar la palabra "prisión" por "internación", pensando que ésta podía traer buenos frutos por sus especiales
características terapéuticas. Hoy día admitimos que todo lugar del que no se pueda salir por propia voluntad es
privativo de libertad y que toda privación de la libertad produce una paulatina aniquilación subjetiva. En estas
condiciones ya no podemos hablar de "intervenciones que protejan"... " (Casnati, Tristán Derecho Penal Juvenil.
Algunos Aspectos procesales y sustanciales, publicado en La Ley, Gran Cuyo, www.laleyonline. com). Además
conforme lo expresa Ovalle no resulta razonable sostener que una persona que se encuentra alojada en un lugar
del cual no puede salir por su propia voluntad, no se halla privada de la libertad porque el nombre que se le ha
asignado no sea "prisión preventiva", razón por la cual la internación de los menores debe ser asimilada a la
prisión preventiva que sufre una persona mayor de 18 años de edad, aunque más no sea por una aplicación
analógica in bonan partem. (Ovalle, Fernando L. "La ley 24.390 sigue dando tela que cortar: la aplicación del
2x1 a los menores y la inclusión de los tiempos interrumpidos de detención a efectos de la duplicación del
cómputo", publicado en suplemento Penal, 2004 y en www.laleyonline.com)
Por su parte, el mismo autor añade que "...si alguna duda aun cupiera respecto a que los menores sufren de una
privación de su libertad semejante a la prisión preventiva (por más que se la haya bautizado con el término
"internación"), basta con realizar algunas investigaciones de campo al respecto para comprobar que los menores
son trasladados esposados a los tribunales cuando estos los requieren (igual que los mayores), se los aloja en
celdas (curiosamente como los adultos); en sus lugares de detención -perdón, de internación- reciben visitas en
días preestablecidos (regímenes idénticos al de los mayores) y tantas otras coincidencias que hacen -también por
estas simples circunstancias- que la distinción con los imputados mayores -en orden a la aplicación del beneficio
en trato- constituya una palmaria arbitrariedad e injusticia"(cfr. Ovalle, Fernando, op. cit). Es más, a poco que se
observen los informes de: fs. 24/25, pertenecientes al instituto "Ursula Llona de Inchausti", fs. 26/27
correspondiente al instituto "Borchez de Otamendi"y fs. 28/29 del instituto "San Martín", puede concluirse que
por las descripciones del lugar, la disposición de las tareas del personal que allí trabaja y la organización interna
de los menores, resulta similar a los establecimientos carcelarios de los mayores, lo que ratifica las apreciaciones
realizadas precedentemente.
Que la normativa internacional vigente en la materia, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los
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Menores Privados de la Libertad, en su art. 11 b) establece que "por privación de la libertad se entiende toda
forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del
que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa
y otra autoridad pública", ello denota que no existen diferencias entre los institutos analizados, pues lo central es
la privación de la libertad del menor.
No es ocioso recordar que nos encontramos frente a menores que no son punibles, circunstancia que demuestra
concretamente la ilegitimidad de cualquier medida de encierro en los términos antes expuestos. La decisión que
se tome en éste sentido sobre los menores, constituye una vulneración, vale la pena reiterar, a los principios de
legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, inocencia y debido proceso legal, dado que, por la forma como se
encuentra regulada en la ley 22.278, la decisión que adopte el juez se realizará sin respetar aquellos enunciados y
los menores ingresarían -de todas maneras-a un sistema penal, con menos garantías que los mayores de edad,
cuando debería estar excluido.
Los datos aportados por la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, a fs. 314, explican que "...los
ingresos de los jóvenes -entre 13 y 20 años de edad- a institutos de régimen cerrado se producen exclusivamente
por orden emanada de autoridad judicial competente, generalmente en el marco de un expediente de "disposición
tutelar", no teniendo la autoridad administrativa encargada de la custodia cuál es, en cada caso, el fundamento
que determinó la adopción de la medida privativa de la libertad. En otras palabras, quien tiene a su cargo la
implementación de la medida generalmente desconoce si la misma persigue asegurar los fines de un proceso
penal, si tiene una finalidad sancionatoria o si se la adopta pretendiendo sustituir o restablecer algún derecho del
adolescente que se encuentre vulnerado"(el destacado me pertenece). Esto último, interpreto que no es una
característica destacable de cómo se administra el sistema tutelar sino, por el contrario, pone de manifiesto la
falta de coherencia entre los fundamentos que originaron las medidas y el tratamiento que se dispensa, generando
una aplicación indiscriminada tal como lo afirma el recurrente. Lo que afecta sin duda garantías primarias, toda
vez que cualquiera que fuese la razón del encierro, en base a los argumentos que vengo exponiendo, ninguna de
las variantes mencionadas (cautelar, sancionatoria o tutelar) se corresponde con los fines establecidos en los
estándares constitucionales.
Crivelli, explica claramente lo que aquí postulo, al sostener que en el modelo tutelar, la imputación y
juzgamiento de una conducta penalmente típica no se elabora mediante la realización de un debido proceso con
el respeto de las garantías que ello implica. Es lógico que así sea, si tenemos en cuenta que en éste sistema, el
menor es considerado objeto de protección, justificándose la intervención estatal bajo la excusa de la tutela. De
esta manera, el objetivo de salvar al niño, conduce indefectiblemente a una restricción de los derechos
fundamentales en una medida mucho mayor que el Derecho Penal de adultos, por lo que lejos de ser un beneficio
el ser sometido a la justicia tutelar de menores, más bien implica un perjuicio (Cfr. Crivelli, Ezequiel, op cit).
De esta forma, reitero, la disposición sobre el menor genera afectación a los principios constitucionales básicos
de un estado de derecho donde, pese a no tener consecuencias penales la conducta desplegada (por no ser
punible), y sin que exista debido proceso para habilitar la medida, se priva de la libertad de modo
desproporcionado e inconstitucional. A su vez, en la práctica existe un margen bastante amplio de
discrecionalidad sobre las medidas a adoptar y se aplican criterios de derecho penal de autor, al fundarse la
decisión en aspectos que hacen a la personalidad del menor.
Sobre esto último, la CSJN in re "Maldonado, Daniel Enrique s/Recurso de hecho -causa N° 1174" rta,
7/12/2005, sostuvo que "Otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha
manejado con eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de medidas
cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos",
"internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en
muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y
limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lógica de la dialéctica del
derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantías
constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva u otras formas de privación de la
libertad aparecen como innecesarias. Que, siguiendo este esquema, la justicia de menores históricamente se ha
caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como
el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio".(considerando 26,
del voto en mayoría)
De esta forma, la reglamentación de los derechos prevista en la ley 26.061 y el art. 1° de la ley 22.278 no supera
el test de constitucionalidad, por contraponerse a los principios rectores del derecho del niño descriptos en la
CDN, por lo tanto, propongo al acuerdo declarar su inconstitucionalidad, en lo que se refiere a la posibilidad de
disponer provisional o definitivamente al menor de 16 años.
II. Expuesto ello, entiendo que corresponde tratar los restantes agravios, en forma conjunta, en lo que se refiere a
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qué solución se arriba como consecuencia de la inconstitucionalidad propuesta.


Debe reconocerse que por las especiales circunstancias presentadas en este caso, los efectos de la propuesta antes
realizada no pueden limitarse exclusivamente a la liberación de los menores que se encuentren alojados en
institutos con características similares a la prisión de adultos o, en su defecto, archivar todo expediente vinculado
a la tutela de los menores de 16 años de edad -como lo pretende el recurrente- sobre todo si aún no existe una
regulación legal que determine las competencias judiciales para estos casos.
Por el contrario, es precisamente en estos supuestos donde debe respetarse y velarse por la aplicación y vigencia
del interés superior del niño. Es decir, aquél principio rector nos obliga a buscar una solución integral respecto a
la problemática que los menores presentan, desde los parámetros fijados en la ley 26.061. De esta forma, deberá
establecerse un control judicial para verificar el pleno respeto por los derechos y garantías de los menores.
En este sentido, la CSJN se pronunció, haciendo suyas las palabras del Procurador General de la Nación, en
punto a que "Los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal
desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado,
requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés de la
autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de
los jueces llamados al juzgamiento en estos casos" (del dictamen del la Procuración General de la Nación, al que
remitió la Corte, en N.108.XXXIX, Neira, Luis Manuel y otra c/Swiss Medical Group S.A"., rta. el 21/8/03,
RCyS, 2003-6-95). Se ha dicho al respecto que "...nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio
del interés superior del niño, creer que el interés superior del niño debe meramente "inspirar" las decisiones de
las autoridades. No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación,
una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades" (Cilero Bruñol, Miguel: El interés del niño en el
marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en AA. VV. "Infancia, Ley y Democracia en
América Latina", citado, p. 77).
De esta forma, la solución integral respecto a los menores de 16 años que ingresen al sistema -por la presunta
comisión de un hecho- debe ser planificada de manera interinstitucional, tal como lo establece la ley 26.061.
Así, aún cuando el Estado tome conocimiento de la situación de los menores por la comisión de un hecho ilícito,
la problemática se abordará en la órbita administrativa aunque, como se verá, quede reservado un control judicial
sobre ello. Bajo esta directriz, Crivelli explica que otro punto de relevancia, es la desjudicialización de las
cuestiones relacionas con las "medidas de protección integral de derechos" que según lo normado por los arts. 32
y 33 de la ley 26.061 deberán desarrollarse en el ámbito administrativo local. El objetivo de esta transformación
estaría vinculado con la necesidad de preservar a los jueces de funciones puramente técnicos, apartándolos de
toda cuestión relacionada con la tutela. En su consecuencia, los problemas vinculados a la satisfacción de los
derechos básicos de los niños no constituyen ya problemas atendibles por la justicia de menores o la justicia
penal sino por el poder administrativo nacional, provincial y municipal. En este orden, la ley creó el "Sistema de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y adolescentes" conformado por todos aquellos
organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican y supervisan las políticas públicas en el ámbito
administrativo antes mencionado, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y re-
establecimiento de los derechos de los niños (Cfr. Crivelli, Ezequiel, op cit).
Sostienen Famá y Herrea (op cit), que el Estado como garante de los derechos humanos que titularizan niños y
adolescentes implica el despliegue de una serie de acciones, a través de su poder administrativo, para la efectiva
satisfacción de derechos o, en su defecto, para la rápida restitución de los que se encuentran vulnerados.
De este modo, a poco que se observe la ley 26.061 implementa un sistema de políticas públicas vinculadas a la
protección integral de los derechos del niño, que implica abordar el tema desde una visión completa, permanente
y estructurada, para satisfacer y garantizar sus derechos y garantías. Frente a este cambio radical (como política
de estado), deviene necesario el compromiso y la interacción de todos los organismos gubernamentales
vinculados en la materia.
El art. 32 es claro cuando establece que "El Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican,
coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito
nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y
restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales
se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías ...Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección
Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios: a) Políticas,
planes y programas de protección de derechos; b) Organismos administrativos y judiciales de protección de
derechos; c) Recursos económicos; d) Procedimientos; e) Medidas de protección de derechos; f) Medidas de
protección excepcional de derechos".

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Por otra parte, los arts. 33 "Medidas de protección integral de derechos" y 39 "Medidas excepcionales", regulan
concretamente la aplicación de medidas de intervención, según los supuestos de cada caso en particular, de los
organismos administrativos que deberán intervenir para el supuesto en que se detecte una amenaza o violación
de los derechos o garantías de los niños.
Por último, la ley hace expresa mención en el Título IV, de los organismos administrativos de protección de
derechos. Este último, en lo que se refiere a la jurisdicción nacional y federal.
Para el ámbito nacional la ley creó "Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia"(art. 43 y ss.), que en
lo que a este recurso interesa tiene como función: "a) Garantizar el funcionamiento del Consejo Federal de
Niñez, Adolescencia y Familia y establecer en forma conjunta, la modalidad de coordinación entre ambos
organismos con el fin de establecer y articular políticas públicas integrales; b) Elaborar con la participación del
Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, un Plan Nacional de Acción como política de derechos para
el área específica, de acuerdo a los principios jurídicos establecidos en esta ley;... h) Diseñar normas generales de
funcionamiento y principios rectores que deberán cumplir las instituciones públicas o privadas de asistencia y
protección de derechos de los sujetos de esta ley; i) Apoyar a las organizaciones no gubernamentales en la
definición de sus objetivos institucionales hacia la promoción del ejercicio de derechos de las niñas, niños y
adolescentes, y la prevención de su institucionalización; j) Promover políticas activas de promoción y defensa de
los derechos de las niñas, niños, adolescentes y sus familias;... q) Impulsar mecanismos descentralizados para la
ejecución de programas y proyectos que garanticen el ejercicio de los derechos de las niñas, niños, adolescentes
y sus familias".
Por su parte, establece, con relación al Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia (art. 45 y ss), que
habrá de: "a) Concertar y efectivizar políticas de protección integral de los derechos de las niñas, niños,
adolescentes y sus familias; b) Participar en la elaboración en coordinación con la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia de un Plan Nacional de Acción como política de derechos para el área específica, de
acuerdo a los principios jurídicos establecidos en la presente ley; c) Proponer e impulsar reformas legislativas e
institucionales destinadas a la concreción de los principios establecidos en la Convención sobre los Derechos del
Niño; d) Fomentar espacios de participación activa de los organismos de la sociedad civil de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reconocidas por su especialidad e idoneidad en la materia, favoreciendo
su conformación en redes comunitarias; i) Promover en coordinación con la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia, mecanismos de seguimiento, monitoreo y evaluación de las políticas públicas destinadas
a la protección integral de los derechos de las niñas; niños y adolescentes".
Bajo estos lineamientos, queda en claro la necesidad de poner en funcionamiento los planes a los que hace
mención la ley, como solución a los casos de los menores no punibles que encuadren en los supuestos por ella
establecidos. En esa directriz, conviene resaltar que no comparto, por lo menos hasta tanto se sancionen y
reglamenten las normas pertinentes, excluir a los jueces del fuero penal de menores.
En este sentido, parece adecuado en atención a la particular problemática en análisis, propender a efectivizar una
función jurisdiccional garantizadora de la CDN pues, bajo las circunstancias antes mencionadas, no puede
desconocerse que el ingreso de los menores al sistema se genera por infracción a la ley penal, ubicándolos por el
momento, bajo la competencia del juez de menores, pero con los alcances aquí fijados.
Respecto al rol de los jueces, Crivelli agrega que el papel que desempeña el juez es también diferente en el viejo
y nuevo sistemas. En el modelo de la situación irregular el juez asume funciones más bien de carácter político-
social. Su misión se compara con la de un "buen padre de familia". En el modelo de la protección integral, por el
contrario, la tarea del juez se centra en la actividad propiamente jurisdiccional y de controlar el respecto de las
garantías constitucionales (Cfr. Crivelli, Ezequiel, ¿Es posible desarmar el modelo tutelar? Derivaciones... op
cit., en similar sentido Gandur, Antonio Actividad del Poder Judicial ... op cit, pag. 4).
Comparto la posición de Mizrahi, cuando expresa que no al no tener el niño menos garantías que los adultos, es
un deber de la magistratura -y no sólo una facultad- su debida intervención a los fines de realizar el control de
legalidad, de admisibilidad y de conveniencia de los actos que lleve a cabo la administración. (Mizrahi, Mauricio
Luis, Los derechos del niño y la ley 26.061, www.laleyonline.com.ar o 2006 A, 858 y ss.).
Por todo ello considero, que abierta como ha sido la competencia de ésta Cámara, los jueces de menores deben
cumplir una función de coordinación y control, con los alcances que infra propondré.
III. De este modo, en atención a la falta de adecuación de las normas vigentes al sistema de protección integral
de los derechos del niño, la función jurisdiccional no puede estar ausente. En este sentido, los jueces de menores
habrán de ejercer el rol de garantes de los derechos de los menores cuya situación encuadre en los supuestos de
la ley 26.061.
Para ello, los órganos jurisdiccionales habrán de supervisar los planes que se implementen y cómo los lleven

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adelante los organismos administrativos. Pues si bien es cierto que la evaluación de políticas resulta una cuestión
no judiciable, tal como sostuvo en la Corte Suprema en el recurso de hecho Verbistsky, Horacio s/ hábeas
Córpus, V. 856 XXXVIII, rta. 3 de mayo de 2005, también corresponde al poder judicial garantizar la eficacia de
los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y decidir las controversias. "Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de
derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media
una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial,
en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e
invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no
pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la
Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y
como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar
cualquier eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de evaluar qué política sería más conveniente
para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente
ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución, y, en el presente caso,
se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad física de las personas" (considerando 27, del voto
mayoritario).
Siendo así, y teniendo en cuenta que la inconstitucionalidad aquí declarada impide la aplicación del sistema
tutelar para los menores de 16 años, el rol que habrán de cumplir los jueces para aplicar los nuevos lineamientos
estará dado no sólo respecto "al menor" en sí mismo, sino también sobre la actividad que desplegarán los
organismos estatales. Es decir, su función es la de controlar aquella actividad a fin de garantizar el pleno respeto
de los derechos establecidos en la CDN, en la ejecución de los planes que se establezcan.
Los parámetros de actuación que a continuación se proponen, por un lado constituyen lo que a nuestro entender
es una solución transitoria frente el vacío legislativo que existe en la materia que -como dijera- se caracteriza por
un desfase existente entre la legislación de protección integral de los derechos del niño y la vetusta ley penal de
menores, que establece principios que resultan contradictorios entre sí, y por otro, tal como lo sostuvo la Corte
Suprema in re "Rosza, Carlos Alberto y otro" R. 1309 XLII, considerando especialmente que "...decisiones con
la repercusiones de la presente, no pueden dictarse desatendiendo las graves consecuencias que, de modo
inmediato, derivarán de ella" (Cons 22).
Por lo demás, también hay que reconocer, en lo que respecta al ámbito de aplicación de las leyes, que la ley
26.061 es posterior a la ley 22.278 y especial, por lo menos en lo que se refiere a las acciones del Estado con
relación a los menores no punibles.
De esta manera, considero que la justicia de menores -como garante de aquellos- habrá de limitarse a la
aplicación e interpretación de la nueva normativa vigente bajo los lineamientos antes expuestos y, a diferencia de
lo que sostiene el recurrente (archivar los legajos de menores y pasarlos a la órbita de la administración), la
propuesta que se efectúa logra un punto de equilibrio pues por un lado garantiza la presencia de un juez y, por el
otro, que a través de una Mesa de Diálogo, se puedan ejecutar políticas compatibles con la CDN.
La intervención de cada juez de menores tendrá incidencia directa con relación a lo que la administración
disponga, más allá de la convocatoria al diálogo, para definir la forma más adecuada de implementación de los
planes que se instituyan, evitando la desconexión institucional que informara la Secretaría Nacional de Niñez y
Adolescencia y Familia a fs. 314. En consecuencia:
a) Con relación a los menores que se encuentren alojados en institutos como el Gral. José de San Martín y otros
similares, es decir, de régimen cerrado, cabe considerar lo informado por la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia (cfr. Fs. 315) que "...de los adolescentes que, al momento de la presentación del hábeas
corpus, se encontraban privados de su libertad, uno -que estaría involucrado en la comisión de un homicidio- ha
permanecido en esa situación interrumpidamente hasta la fecha, dado que el resto egreso del dispositivo.
Algunos de ellos tuvieron posteriores reingreso. Que el promedio de permanencia de los niños, niñas y
adolescentes menor de 16 años de edad que ingresan a los referidos institutos es inferior a dos meses".De esta
manera, si bien la Secretaría explicó que el plazo promedio de detención es inferior a dos meses, del informe
agregado a fs. 254 surge que no son pocos los casos que han excedido aquél tiempo.
En este sentido, tal como lo propone el recurrente, postulo se implemente la liberación progresiva dentro de un
plazo no mayor de 90 días, de los menores de 16 años dispuestos a la fecha, en los términos de la ley 22.278. A
su vez, se articule con los organismos administrativos mencionados los arts. 32, 43/45 y ss. de la ley 26.061 la
confección de planes individuales y adopten las medidas que la normativa autoriza, en aras de cumplir con el
objetivo de protección integral del niño. A tal fin, resultará vital que en el ejercicio de su función jurisdiccional,
los jueces de menores realicen un control oportuno y eficaz sobre los plazos de liberación, en atención a la
ilegitimidad de las medidas vigentes. De este modo, la mirada jurisdiccional cumplirá una función garantizadora
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del ejercicio de las funciones que competen al Consejo Federal y a la Secretaría Nacional de la Niñez,
Adolescencia y Familia en la ejecución y adecuación de planes específicos. Así también, impedirá la aplicación
de medidas de encierro (cualquiera sea su fin).
En otras palabras, los jueces habrán de garantizar el respeto de las prohibiciones establecidas en los arts. 36 y 41
inc. e de la mencionada ley (prohibición absoluta de medidas de encierro).
b) Respecto a los expedientes tutelares que se encuentran en trámite, corresponderá que los jueces de menores
den intervención a los organismos administrativos para su evaluación en forma conjunta y en un plazo breve y
razonable, se defina si el caso encuadra en la situación descripta en la ley 26.061; en base a ello, supervisen la
ejecución administrativa de los planes concretos, individuales y diferenciados aplicables a cada menores.
c) En lo que se refiere a los casos de menores de 16 años que ingresen al sistema por conflictos con la ley penal,
con posterioridad a la fecha, los jueces habrán de aplicar la misma modalidad aquí expuesta, para que -
comprobada que sea la edad del menor-, en un plazo no mayor a 90 días se coordine con las autoridades
administrativas la elaboración de los planes mencionados en la ley 26.061.
Que durante aquél plazo, y en cumplimiento con los principios rectores en la materia, los jueces habrán de
controlar que los órganos administrativos no alojen a menores en lugares similares a los que fueron materia de
este habeas corpus o en instituciones cuyas condiciones se asemejen a privación de la libertad. Sobre el
particular, resulta interesante destacar también lo informado por la Secretaría Nacional de la Niñez,
Adolescencia y Familia en cuanto afirma que "...los ingresos...a institutos de régimen cerrado se producen
exclusivamente por orden de una autoridad judicial competente...que la requisitoria relacionada con el plan
progresivo de liberación podría no estar dando cuenta de los modos en que realmente funciona, al menos en la
Ciudad de Buenos Aires, la justicia de Menores. No nos encontramos ante un universo de población estable que
permanece largamente privado de su libertad, sin ser liberado [a lo que me permito agregar que por lo menos uno
de ellos si lo está, tal como se sostiene a fs. 315]. Sintetizando, entendemos que el problema no radica en la
"progresividad" de las solturas -lo que generalmente se produce- sino en la continuidad de los ingresos, que son
los que determinan que regularmente exista un conjunto de adolescentes menores de 16 años privados de su
libertad"(Cfr. Fs. 315/316, el destacado me pertenece).
d) A su vez, cuando sea factible aplicar las medidas excepcionales a las que hace mención el art. 40 de la ley
26.061, el juez de menores habrá de dar intervención a la justicia de familia, conforme se desprende de dicha
norma. Ello sin perder de vista en cada caso, la posibilidad de propiciar soluciones alternativas basadas en la
educación, inserción familiar y responsabilidad del menor.
e) Por último, a fin de garantizar una implementación adecuada respecto a la liberación progresiva de los
menores detenidos como así también de la aplicación de los planes individuales, considero necesario establecer
un mecanismo de seguimiento a través de la constitución de una mesa de diálogo en la que deberán participar los
actores intervinientes en la problemática de los menores, tal como se precisará en la parte dispositiva. Al mismo
tiempo, requerir la remisión bimestral de informes que den cuenta de los resultados obtenidos en aquella mesa y,
finalmente, celebrar una audiencia pública en el mes de marzo de 2008, a los efectos de tomar conocimiento de
los avances implementados.
IV. En definitiva, en base a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo:
a) Hacer lugar al recurso de casación e inconstitucionalidad interpuestos por la Fundación Sur, sin costas (arts.
456 inc. 1, 474, 475 del CPPN);
b) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278, con los alcances aquí fijados.
c) Poner en conocimiento de las Cámaras en lo Criminal y Correccional Nacional y Federal, a los jueces de
menores y federales, a la Defensoría General y Procuración General de la Nación, el alcance de lo aquí resuelto.
d) Hacer saber a los jueces de menores y federales que deberán comunicar lo aquí resuelto a aquellos organismos
administrativos que intervengan conforme las previsiones de la ley 26.061 (Titulo IV) sean Nacionales o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
e) Exhortar al Poder Legislativo para que dentro de un plazo no mayor a un (1) año, adecue la legislación penal
en materia de menores a los nuevos estándares constitucionales y establezca un sistema integral y coordinado
con la ley 26.061.
f) Encomendar a los jueces de menores convocar a una mesa de diálogo e invitar a los actores involucrados con
la problemática de los menores, junto con el accionante, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y
Familia, el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, los Directores o Encargados de los Institutos de
Menores y toda otra organización de la sociedad civil que pretenda participar, para que:
1) En un plazo no mayor a 90 días se ordene la libertad progresiva de los menores de 16 años que a la fecha se
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encuentren dispuestos en los términos de la ley 22.278 y se articule con los organismos administrativos con
competencia en la materia la confección de los planes individuales y se adopten las medidas que la normativa
autoriza (arts. 32 y ss de la ley 26.061) para cumplir con el objeto de la protección integral de los niños;
2) Con relación a los casos de menores de 16 años que ingresen al sistema penal por una supuesta infracción a la
ley penal, con posterioridad al día de la fecha, aplicar la misma modalidad aquí expuesta, para que -una vez que
sea comprobada que sea la edad del menor- en un plazo no mayor de 90 días se implementen con relación a ellos
los planes mencionados en los arts. 32 y ss ley 26.061, para su oportuna incorporación.
3) Planificar y evaluar las propuestas para una implementación estructural de los planes y políticas mencionados
en los arts. 32 y ss. de ley 26.061; debiendo remitir a esta Sala en forma bimestral un informe que de cuenta del
resultado y contenido de los avances de las reuniones que a tal fin se realicen.
g) Convocar a los jueces de menores, conforme a la representación que ellos acuerden, y a los demás actores que
intervengan en la mesa de diálogo para el mes de marzo de 2008, a una primera audiencia pública ante esta Sala
a fin de poner en conocimiento los avances implementados, conforme las pautas aquí fijadas.
Tal es mi voto.
Los Sres. Jueces doctores Guillermo José Tragant y Eduardo Rafael Riggi dijeron:
Que en el particular no media polémica en cuanto a que la internación de un menor por disposición de un juez
penal en una institución de régimen cerrado es asimilable a una privación de la libertad, criterio que, por otra
parte hemos sostenido en el Plenario N° 12 de esta Cámara "C.F.M.R. s/recurso de inaplicabilidad de ley", del
29/6/2006, citado por la colega preopinante.
Que el artículo 1° de la ley 22.278 determina la no punibilidad de los menores que no han cumplido 16 años de
edad, facultando a los jueces competentes, entre otras medidas tutelares, a ordenar su internación en instituciones
públicas o privadas cuando se hallaren "abandonados, faltos de asistencia, en peligro material o moral, o
presenten problemas de conducta", extremo éste que colisiona frontalmente no sólo con principios
constitucionales básicos -inocencia, culpabilidad, legalidad, arts. 18 y 19 de la C.N. - sino también con las
previsiones de la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que
desplazó la competencia tutelar de los jueces a la órbita de la autoridad administrativa nacional, provincial, de la
Ciudad de Buenos Aires, y municipal -arts. 32 y ss. y en especial prohibió que las medidas de protección puedan
consistir en la privación de la libertad -art. 40 inc e-, y que es ley posterior y específica -"leges posteriores
priores contrarias abrogant".
Sin embargo, la sanción de ésta en el año 2005, no agotó la discusión, ardua por cierto, de tan delicado tema,
pues pese al nuevo enfoque que se ha querido dar desde el espacio legislativo y a la derogación de la vieja ley de
patronato n° 10.903, aún se debate el paradigma tutelar, panorama que se ve ensombrecido por la carencia de
programas y planes de acción concretos y eficaces, especialmente desde el área de la prevención, y que es
imprescindible urgir.
No se puede soslayar que las controversias que se han suscitado en torno a la validez constitucional del
dispositivo cuestionado ha motivado que los jueces se encuentren "...en la incómoda obligación de forzar
interpretaciones, declarar inconstitucionalidades y saltar al vacío por ausencia de reglamentación legítima,
correctamente fundamentada y coherente. De este modo terminan haciendo lo que les está vedado: legislar" (cfr.
Ezequiel Crivelli, ¿Es posible desarmar el modelo tutelar? J.A. 2007-II, n° 7, págs. 58 y 59 y ss. 16/5/2007).
Por tales razones, si el objetivo es "...desarmar el modelo tutelar o de la situación irregular y construir un nuevo
sistema jurídico donde los niños y adolescentes gocen de los mismos derechos y garantías que se les reconocen a
los adultos, reforzados en razón de su condición de personas en desarrollo, debemos olvidar los parches y tomar
el toro por las astas" (cfr. E. Crivelli, cit. pág. 59).
Que no somos por cierto los jueces los encargados de actualizar o modificar las leyes en este u otro aspecto, tarea
que es de incumbencia del órgano legislativo; sin embargo, no podemos permanecer indiferentes ante la
gravedad de la situación planteada, de manera que a fin de evitar una mayor afectación a los derechos y garantías
de los destinatarios, consideramos acertadas las propuestas que formula la Dra. Ledesma.
Por tales motivos, y por los demás fundamentos y conclusiones efectuados por la magistrada en su voto,
emitimos el nuestro en igual sentido. En merito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I) Hacer lugar al recurso de casación e inconstitucionalidad interpuestos por la Fundación Sur, sin costas (arts.
456 inc. 1, 474, 475 del CPPN);
II) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278, con los alcances aquí fijados.

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III) Poner en conocimiento de las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y


Federales, a los jueces de menores y federales, a la Defensoría General y Procuración General de la Nación, de
lo aquí resuelto.
IV) Hacer saber a los jueces de menores y federales que deberán comunicar lo aquí resuelto a aquellos
organismos administrativos que intervengan conforme las previsiones de la ley 26.061 (Titulo IV) sean
Nacionales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
V) Exhortar al Poder Legislativo para que dentro de un plazo no mayor a un (1) año, adecue la legislación penal
en materia de menores a los nuevos estándares constitucionales y establezca un sistema integral y coordinado
con la ley 26.061.
VI) Encomendar a los jueces de menores a que convoquen a una mesa de diálogo e inviten a los actores
involucrados con la problemática de los menores, junto con el accionante, la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia, los Directores o Encargados de los Institutos de Menores y a organizaciones civiles que
pretenda participar, para que:
1) Dentro de un plazo no mayor a 90 días se ordene la libertad progresiva de los menores de 16 años que a la
fecha se encuentren dispuestos en los términos de la ley 22.278 y se articule con los organismos administrativos
con competencia en la materia la confección de los planes individuales y se adopten las medidas que la
normativa autoriza (arts. 32 y ss de la ley 26.061) para cumplir con el objeto de la protección integral de los
niños;
2) Con relación a los casos de menores de 16 años que ingresen al sistema penal por una supuesta infracción a la
ley penal, con posterioridad al día de la fecha, aplicar la misma modalidad aquí expuesta, para que -una vez
comprobada la edad del menor- en un plazo no mayor de 90 días se implementen con relación a ellos los planes
mencionados en los arts. 32 y ss. de la ley 26.061, para su oportuna incorporación.
3) Planificar y evaluar las propuestas para una implementación estructural de los planes y políticas mencionados
en los arts. 32 y ss. de ley 26.061; debiendo remitir a esta Sala en forma bimestral un informe que de cuenta del
resultado y contenido de los avances de las reuniones que a tal fin se realicen.
VII) Convocar a los jueces de menores, conforme a la representación que ellos acuerden, y a los demás actores
que intervengan en la mesa de diálogo para el día 18 de marzo de 2008, a las 11.30 hs, a una primera audiencia
ante esta Sala a fin de poner en conocimiento los avances implementados, conforme las pautas aquí fijadas.
Regístrese, hágase saber y a tal fin, líbrense los oficios pertinentes comunicando lo aquí resuelto. — Eduardo
Riggi, Angela Ledesma, Guillermo Tragant.

Citas Legales
leyes 10.903 (Adla, 1889-1919, 1094); 22.278 (Adla, XL-C, 2573); 22.803 (Adla, XLIII-B, 1354); 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250); 23.098
(Adla, XLIV-D, 3733); 23.313 (Adla, XLVI-B, 1107); 23.849 (Adla, L-D, 3693); 24.390 (Adla, LIV-D, 4423); 26.061 (Adla, LXV-E,
4635); dec. 415/2006 (Adla, LXVI-B, 1410).

© La Ley S.A.

Voces:
ASISTENCIA MEDICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DISCAPACITADO ~ GARANTIAS
CONSTITUCIONALES ~ MEDICINA PREPAGA ~ OBRAS SOCIALES ~ PROGRAMA MEDICO
OBLIGATORIO ~ SALUD PUBLICA
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 2007/08/28
Partes: Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones
Médicas
Publicado en: LA LEY 05/09/2007, 8 - DJ 2007-III, 172 - IMP 2007-19 (Octubre), 1830 - LA LEY
19/03/2008, 10, con nota de Jorge Mario Galdós
HECHOS: Los padres de un menor de edad que padece parálisis cerebral iniciaron una acción de amparo
contra la empresa de medicina prepaga a la cual se encuentran afiliados. Reclamaron la cobertura del cien por
ciento de los medicamentos que el menor necesita, la adquisición de una silla postural adaptable y pañales
descartables. El juez de primera instancia admitió el reclamo. La alzada, a su turno, confirmó dicha sentencia
al concluir que la demandada no puede negar estar alcanzada por las disposiciones de la ley que protege a las
personas con discapacidad. La accionada dedujo recurso extraordinario sosteniendo que la ley mencionada no
le es aplicable. Denegado el remedio federal, la accionada interpuso una queja. La Corte Suprema, por

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mayoría, hace lugar parcialmente a los recursos y confirma la sentencia con el alcance que ella indica.

SUMARIOS:
1. Al no introducir la ley 24.901 (Adla, LVII-E, 5555) salvedad alguna que la separe del marco de la ley 24.754
(Adla, LVII-A, 8), debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones básicas en
habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, comprende a las empresas de
medicina prepaga a la luz del concepto amplio "médico asistencial" a que se refiere el art.1 de la segunda de las
leyes mencionadas, siendo que ello representa la voluntad del legislador respecto de la protección del derecho a
la salud, conforme lo dispuesto por el art. 75, incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional.
2. Por imperio del art.1 de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8), las empresas o entidades que presten servicios de
medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales,
lo cual comprende aquellas que con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la
autoridad de aplicación de acuerdo al art. 28 de la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) y, en lo que atañe a las
personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación, así como — en la medida en que conciernan
al campo médico asistencial enunciado en la primera de las normas citadas— , las demás previstas en la ley
24.901 (Adla, LVII-E, 5555).
3. La circunstancia de que la actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales de acuerdo al
art. 28 de la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57), que por intermedio de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) alcanza a las
entidades de medicina prepaga, haya sido confiada al impulso de la autoridad de aplicación, no excluye la que el
legislador pueda producir, lo cual ha ocurrido con el dictado de la ley 24.901 (Adla, LVII-E, 5555) que establece
el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con
Discapacidad.
4. Es improcedente la pretensión de la empresa de medicina prepaga de que se considere como Programa Médico
Obligatorio el aprobado por la resolución 247/96 del Ministerio de Salud y Acción Social (Adla, LVI-C, 3706),
vigente al momento de la sanción de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) y no sus modificaciones posteriores, en
tanto esa interpretación se encuentra descalificada por el art. 28 de la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57), que previó
que el programa de prestaciones obligatorias se actualizará periódicamente.
5. La adhesión a cláusulas predispuestas por una empresa de medicina prepaga y la existencia de un servicio
prestado para un consumidor final, indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al
contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de
conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de defensa del
consumidor (Adla, LIII-D, 4125).
6. Las empresas o entidades de medicina prepaga adquieren un compromiso social con sus usuarios, que les
impide desconocer un contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley, so
consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas
tanto pactadas como legalmente establecidas.
7. Las empresas o entidades de medicina prepaga deben efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas
tanto pactadas como legalmente establecidas — art. 1, ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8)— , máxime cuando no debe
olvidarse que si bien la actividad que asumen puede representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas
tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas — arts. 4
y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250)— , también adquieren un
compromiso social con sus usuarios. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni).
8. Es improcedente condenar a una empresa de medicina prepaga a cumplir con la ley 24.901 (Adla, LVII-E,
5555) que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las
Personas con Discapacidad, pues la sanción de dicha norma no estuvo dirigida a regular su funcionamiento ni los
contratos de seguro médico que celebran para la cobertura de prestaciones médicas. (Del voto en disidencia de
las doctoras Highton de Nolasco y Argibay).
9. La ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) no puede interpretarse en el sentido de que de ella se siga necesariamente la
aplicabilidad de la ley 24.901 — Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a
favor de las Personas con Discapacidad— (Adla, LVII-E, 5555) a las empresas de medicina prepaga, porque, de
otro modo carecería de sentido la previsión que les otorgó un plazo para que cubrieran en sus planes médico-
asistenciales las prestaciones obligatorias para las obras sociales — leyes 23.660, 23.661 y 24.455 (Adla, XLIX-
A, 50; 57; LV-B, 1533)— , con indicación expresa de la normativa de la que surgen tales prestaciones. (Del voto
en disidencia de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay).
10. La ausencia de toda referencia a las empresas de medicina prepaga en el texto de la ley 24.901 — Sistema de
Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad—
(Adla, LVII-E, 5555) o en la deliberación que precedió a su sanción no es una omisión accidental, sino el fruto
de una decisión legislativa que lisa y llanamente no estuvo dirigida a ellas. (Del voto en disidencia de las
doctoras Highton de Nolasco y Argibay).
11. El hecho de que la ley 24.901 — Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a
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favor de las Personas con Discapacidad— (Adla, LVII-E, 5555) no esté dirigida a los contratos de seguro
médico ofrecidos por las empresas de medicina prepaga puede responder a que el Congreso de la Nación omitió
todo examen al respecto o incluso a un juicio de los legisladores sobre su inconveniencia, y por tal razón,
extender judicialmente la aplicación de la normativa mencionada a estos contratos, implicaría revertir el juicio
negativo del legislador. (Del voto en disidencia de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay).
12. Los servicios de medicina prepaga están excluidos del alcance de la ley 24.901 — Sistema de Prestaciones
Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad— (Adla, LVII-E,
5555), por lo cual los derechos de las personas menor favorecidas, deben ser atendidos por el Fondo Solidario de
Redistribución previsto en su art. 7. (Del voto en disidencia del doctor Lorenzetti).
13. Es procedente revocar la sentencia que condenó a una empresa de medicina prepaga a proveer a una persona
discapacitada las prestaciones médicas que necesita y que no están cubiertas por el contrato que celebraron, pues
en materia contractual no puede presumirse una obligación que no surja claramente de la voluntad de las partes,
siendo que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional y toda limitación que se disponga es de
interpretación restrictiva. (Del voto en disidencia del doctor Lorenzetti).
14. Imponer a las empresas de medicina prepaga la provisión de las prestaciones médicas que necesita una
persona discapacitada y que no están cubiertas por el contrato que celebraron, afectaría la causa sistemática —
equilibrio económico que sustenta el sistema— fundada en la relación entre el aporte de muchas personas sanas
frente al cálculo de probabilidades de que sólo algunas se enferman a un costo que puede difundirse
razonablemente, ya que la índole del sistema es la de un seguro, con una delimitación del riesgo que debe ser
respetada, porque de otro modo desaparecería totalmente. (Del voto en disidencia del doctor Lorenzetti).
15. A fin de evitar que la revocación de la sentencia que condenó a una empresa de medicina prepaga a satisfacer
las prestaciones previstas en la ley 24.901 — Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación
Integral a favor de las Personas con Discapacidad— (Adla, LVII-E, 5555), configure una amenaza cierta de
daño inminente a la salud e integridad física del actor, deberá darse un plazo razonable — no inferior a un año—
para su cumplimiento, durante el cual la empresa deberá dar asistencia médica hasta que el Estado la sustituya,
mientras que los gastos que ello demande configurarán un crédito de aquella contra éste. (Del voto en disidencia
del doctor Lorenzetti).
TEXTO COMPLETO: Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante de la Nación:
Suprema Corte:
I. La Sala "E", de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó la resolución del la juez de grado de
fs. 299/232, que había admitido la demanda de amparo y, en consecuencia, había condenado al Centro de
Educación e Investigaciones Médicas (CEMIC) a otorgar al menor en cuya representación se promovió la
acción, en su condición de afiliado, sin topes ni límites, la medicación psiquiátrica solicitada en autos, 120
pañales descartables mensuales, silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con chasis
ultraliviano y plegable (v. fs. 278/281).
Para así decidir, señaló que la ley 24.754 prescribe que las empresas o entidades que prestan servicios de
medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras
sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.445 y sus respectivas reglamentaciones. Por
otra parte — prosiguió— la ley 24.431, establece un régimen de protección integral de las personas
discapacitadas, y la ley 24.901, instituye un sistema de prestaciones básicas de atención a favor de estas
personas, disponiendo que las obras sociales tendrán a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de las
prestaciones enunciadas en la ley.
Destacó que, en el caso, no está discutido que el menor, que ahora tiene 17 años, padezca de una parálisis
cerebral severa, la que está debidamente acreditada con el certificado de fs. 30/31, expedido de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 3° de la ley 22.431. Puntualizó que se encuentra explicado en la causa que la afección
que reviste el menor se expresa como cuadripresia espástica, retraso global del neurodesarrollo y epilepsia. Tras
referirse a diversas constancias de autos, expresó que la demandada no pudo pretender que la parte acudiera a
otra vía cuando ya había agotado la instancia administrativa con resultado negativo y la urgencia del
requerimiento así lo amerita.
Coincidió con la juez de grado en que las prestaciones requeridas se encuentran contempladas en los artículos
15, 18, 19, 27 y concordantes de la ley 24.901. Dijo que, asimismo, la ley 25.404, de protección y garantías para
personas que padezcan epilepsia, prescribe que las prestaciones médico asistenciales a que hace referencia
quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligatorio del Ministerio de Salud.
Juzgó que si la demandada aceptó la aplicación de la ley 24.754, no puede alegar que la ley 24.901 no le es
aplicable, y ello por cuanto las prestaciones que reconoce el Programa Mínimo Obligatorio no constituye un
elenco cerrado e insusceptible de ser modificado con el tiempo en beneficio de los afiliados. Sostuvo que la
interpretación que propugna la demandada importaría en los hechos excluir aquellos que precisamente optaron

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por adherir a un sistema con la expectativa de contar con la mejor y más amplia cobertura a la que sus
posibilidades económicas les permita acceder.
II. Contra este pronunciamiento la parte demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 284/302 vta., cuya
denegatoria de fs. 314, motiva la presente queja.
Tacha de arbitraria a la sentencia y reprocha, en primer lugar, que no se tuvieron en cuenta las cláusulas
contenidas en el contrato celebrado entre las partes, ni las disposiciones que contienen el Reglamento General y
el plan al que se afiliaron los amparistas. En especial — prosigue— omitió analizar la incorporación al
Reglamento General del CEMIC de prestaciones dispuestas por el Programa Médico Obligatorio aplicable a las
entidades de medicina prepaga, aprobado por Resolución 247/96 del Ministerio de Salud. Expone que tampoco
consideró que la ley 24.754, no menciona a las leyes 22.431, 24.901 y 25.404, ni otorgó facultad alguna al
Ministerio de Salud ni a la Superintendencia de Servicios de Salud para crear, ampliar, modificar o incorporar en
el futuro prestaciones médicas obligatorias para las entidades de medicina prepaga, ni las designó como
autoridades de aplicación de dicha ley, ni las facultó para ejercer el control de su cumplimiento por parte de
éstas. Esta es la razón por la cual todas las resoluciones y normas que se dictaron con posterioridad a la ley
24.754 para las Obras Sociales no le resultan aplicables.
Sostiene que esta ley no se refiere a las prestaciones sociales (como pañales y sillas de ruedas), con lo cual es
evidente que la Alzada realizó una actividad legislativa vedada a los jueces por la Constitución Nacional.
Reitera que el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud, no constituyen autoridades de
aplicación de la ley 24.754, y alega que, para el caso hipotético que así se entendiere, deberá considerarse lo
prescripto por el punto 7.5 del Anexo I del Programa Medico Obligatorio de Emergencia (PMOE), resolución N°
201/2002 del Ministerio de Salud, que reemplaza — según la recurrente— a la Resolución N° 939/00. La citada
disposición establece que tendrán cobertura del 100% 'con financiamiento del Fondo Solidario de Redistribución'
los Programas Especiales de la Administración de Programas Especiales (APE) y los programas comprendidos
en leyes de protección de grupos vulnerables (las comillas simples son de la recurrente). De ello infiere que
resulta injusto obligar a las entidades de medicina prepaga a otorgar por sí solas una cobertura que hoy sólo
prestan Obras Sociales con subsidios estatales, a los que CEMIC no puede acceder.
Con respecto a los fundamentos del fallo en torno a lo dispuesto por la Constitución Nacional y en tratados
internacionales en cuanto a la vida y la salud, afirma que es el Estado el único obligado a preservar la salud de la
población y adoptar las medidas necesarias tendientes a ello, y que el incumplimiento de deberes a su cargo, no
puede ser fuente de obligaciones civiles para los particulares.
III. Cabe tener presente, en primer lugar, que en virtud de la ley 24.754, cuya constitucionalidad no ataca la
recurrente, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en
sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras
sociales, prestaciones entre las que se encuentran las establecidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO).
Dicho PMO fue aprobado mediante la Resolución General 247/96 del Ministerio de Salud (e incorporado al
Reglamento General del CEMIC, según lo reconoce la apelante), entendiéndose por tal, el régimen de Asistencia
Obligatorio para todas las Obras Sociales del sistema de las Leyes 23.660 y 23.661.
Precisamente esta última ley, en su artículo 28, establece que los agentes de seguro deberán desarrollar un
programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la autoridad de aplicación establecerá y actualizará
periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán
otorgarse obligatoriamente, "dentro de las cuales deberán incluirse todas aquéllas que requieran la rehabilitación
de las personas discapacitadas". En este marco, resulta inaceptable la impugnación de la recurrente en orden a
desconocer la facultad del Ministerio de Salud y Acción Social para disponer prestaciones médicas obligatorias,
del mismo modo que deviene inconducente la circunstancia de que las prestaciones en cuestión fueran impuestas
con posterioridad a la asimilación de las entidades de medicina prepaga a las obras sociales.
Corresponde señalar, además, que el artículo 2° de la ley 24.901, prescribe que las obras sociales,
comprendiendo en tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1° de la ley 23.660, tendrán a su cargo
con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que
necesiten las personas discapacitadas afiliadas a las mismas. Al tener presente que el inciso "h", del artículo 1°,
de la ley 23.660, menciona a "toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración
precedente, tenga como fin lo establecido en la presente ley", y que la ley 24.754 impone a las entidades de
medicina prepaga cubrir las mismas prestaciones obligatorias que las obras sociales, no cabe sino concluir que
estas entidades deben cubrir todas las prestaciones de la ley 24.901.
Cabe agregar, a todo evento, la Resolución 939/00 del Ministerio de Salud (del mismo carácter que la 247/96
cuyos beneficios, como se ha visto, la apelante reconoce haber incorporado al Reglamento General de la
Institución), en su Anexo I, bajo los subtítulos "Programa Médico Obligatorio" – "Definición", estableció que:
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"Es el Programa de Salud de cumplimiento obligatorio para todos los Agentes del Sistema Nacional del Seguro
de Salud y aquellos que en el futuro adhieran al mismo. Se desarrolla sobre la base de estrategias de Atención
Primaria de la Salud, privilegiando las acciones de prevención. 'Se encuentra alcanzado por lo establecido en las
leyes 24.455 y 24.901', en los Decretos 1424/97 y 1193/98 y en las Resoluciones MSYAS 625/97, 301/99,
542/99 y 791/99...". No dejo de advertir que la Resolución 201/2002 del Ministerio aludido, en su artículo 5°,
suspendió los efectos de la resolución 939/00, mas ello no altera el aspecto conceptual del Programa Médico
Obligatorio definido en esa norma y transcripto precedentemente. En efecto, en los considerandos de la citada
Resolución 201/2002, segundo párrafo, se expresa que el decreto 486/2002 (que declaró la Emergencia Sanitaria
en todo el país) faculta al Ministerio de Salud para definir en un plazo de treinta días, 'en el marco del Programa
Médico Obligatorio (P.M.O.) aprobado por resolución 939/2000 del citado Ministerio' y sus modificaciones, las
prestaciones básicas esenciales que comprende la emergencia sanitaria. Y más adelante, en el Anexo II, de la
Resolución 201/2000, bajo el título "Catálogo de Prestaciones", en el último párrafo se establece que "Las
prácticas aquí normatizadas son 'aquellas que fueron definidas en la resolución 939/2000 MS' y fueron evaluadas
por el Equipo de Evaluación de Tecnología Sanitaria que sobre la base de la metodología de Medicina Basada en
la Evidencia ha analizado la literatura nacional e internacional, comparando con Agencias de Evaluación de
Tecnología y las políticas de cobertura de otros países del mundo (...). (las comillas simples me pertenecen).
En conclusión, sobre la base del plexo normativo precedentemente examinado, no cabe sino razonar que las
personas afectadas con discapacidad se encuentran incluidas en las prestaciones básicas de habilitación y
rehabilitación incorporadas por el Programa Médico Obligatorio, cuyas prestaciones resultan imperativas para
las entidades de medicina prepaga.
Con relación a los agravios relativos a la omisión de tener en cuenta las cláusulas contractuales, y a que las
entidades de medicina prepaga deben cubrir las prestaciones médicas, y no las sociales, procede recordar que el
Tribunal tiene establecido que, si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos
mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 5 del Código de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías a la vida,
salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con sus usuarios, que
obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de
obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos:325:676), so consecuencia de contrariar su propio objeto
que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas
(v. doctrina de Fallos: 324:677). Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre
el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego,
integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como
empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima
de toda cuestión comercial (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez).
Finalmente, en cuanto a la aseveración de la apelante en el sentido de que el Estado es el único obligado a
preservar la salud de la población y adoptar las medidas tendientes a ello, no puede escapar a este examen, en
primer término, que la protección y la asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública de
nuestro país; y, en segundo, que lo decidido en el sub lite compromete el "interés superior" de un menor, cuya
tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención Sobre los Derechos del Niño (v. Fallos:
318:1269; 322:2701; 323:854, 2021; 2388; 3229; 324:122, 908, 1672) de jerarquía constitucional con arreglo al
artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (v. Fallos: 318:1269; 319:3370; 320:1292; 322:328; 323:854;
325.292). A este respecto, conviene recordar que los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra
comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están
directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda. De allí que la
consideración primordial del interés del niño viene, por una parte, tanto a orientar como a condicionar la decisión
de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos (v. doctrina de Fallos: 322:2701 y 324:122, entre otros), y
por otra, no admite que pueda ser dejada de lado por una entidad de medicina prepaga, so pretexto de atenerse
estrictamente a cláusulas contractuales y sostener que el Estado es el único obligado a resguardar la salud de la
población. Ello es así, pues, ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina
prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado no satisfacer la prestación en forma directa, sino
vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligación (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo
Roberto Vázquez). Asimismo, a partir de lo dicho por V.E., particularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha
quedado en claro el derecho a la preservación de la salud — comprendido dentro del derecho a la vida— y la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero
que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y
entidades de medicina prepaga sobre el tema.
Por ello, y demás razones expuestas al dictaminar en el día de la fecha "in re" A. 804, L. XLI, "Recurso de hecho
deducido por Giselle M. Arvilly por sí y por su hija menor J. C. en los autos "Arvilly, Giselle Marina c/ Swiss
Medical S.A.", opino que debe desestimarse la presente queja. — Febrero 14 de 2006. — Marta A. Beiró de

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Gonçalvez.
Buenos Aires, 28 de agosto de 2007
Considerando: 1°) Que contra la sentencia de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al
confirmar la de primera instancia, declaró admisible la acción de amparo y, asimismo, condenó al Centro de
Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC) a otorgar al menor P. N., en su
condición de afiliado, sin topes ni límites, la medicación psiquiátrica solicitada en autos, 120 pañales
descartables mensuales, y una silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con chasis
ultraliviano y plegable, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente
queja.
2°) Que respecto de los agravios relativos a la admisibilidad de la acción de amparo, el recurso extraordinario es
inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
3°) Que una conclusión opuesta se impone en cuanto la recurrente cuestiona los alcances de sus obligaciones
legales respecto de las personas con discapacidad, pues ello pone en juego la inteligencia y aplicación de normas
de carácter federal, en las que aquélla sustenta los derechos que, según lo entiende, le fueron desconocidos (art.
14.3 de la ley 48). Cabe recordar, con todo, que en el tratamiento de las cuestiones federales, la Corte no se
encuentra limitada por las argumentaciones de las partes ni por las del a quo, sino que le incumbe efectuar una
declaración sobre el punto (Fallos: 308:647; 312:2254; 323:1406 y 325:860, entre muchos otros).
4°) Que, en tal sentido, el art. 1 de la ley 24.754 establece que "las empresas o entidades que presten servicios de
medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas
'prestaciones obligatorias' dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660,
23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones". A su turno, el art. 28 de la citada ley 23.661, inserto en el
Capítulo VI "De las prestaciones del seguro", dispone que "los agentes del seguro deberán desarrollar un
programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente, de
acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse
obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de las
personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas
prestaciones requieran".
5°) Que las dos normas transcriptas esclarecen la presente cuestión. En efecto, la demandada reconoce que se
encuentra compelida a satisfacer las prestaciones obligatorias previstas en el Programa Médico Obligatorio.
Empero, sostiene que por dicho programa sólo debe entenderse el aprobado por la resolución 247/96 del
Ministerio de Salud y Acción Social, vigente al momento de la sanción de la ley 24.754, en 1996, y no sus
modificaciones posteriores. Sin embargo, resulta claro que el recordado art. 28 de la ley 23.661 descalifica esta
defensa, toda vez que previó expressis verbis que el programa de prestaciones obligatorias se "actualizará
periódicamente". Esta modalidad, por lo demás, encuentra explicación, entre muchas otras razones, en que el
sistema de la ley 23.661 tiene como "...objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la
salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible" (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo
legal, al que remite la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona "al disfrute del más alto nivel
posible de salud..." y "...a una mejora continua de las condiciones de existencia...", enunciados en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley
23.313), y que cuenta con jerarquía constitucional a partir de 1994 (Constitución Nacional, art. 75.22).
6°) Que esta actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley
24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de
la autoridad de aplicación excluye la que aquél mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la
ley 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de
las Personas con Discapacidad, y, a la par, retoma, en orden a estas últimas, lo preceptuado en el transcripto art.
28. Luego, la ley 24.901, al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de ley 24.754, debe ser
interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones del carácter aludido respecto de las obras
sociales, comprende a las mentadas entidades a la luz del concepto amplio "médico asistencial" a que se refiere
el art. 1° de la ley 24.754. La interpretación armónica del plexo normativo enunciado es la que mejor representa
la voluntad del legislador respecto a la protección del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el art. 75
incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional.
7°) Que en el presente juicio de amparo al igual que fue destacado en el precedente de Fallos: 324:677, la parte
actora, situada como consumidora en una posición de subordinación estructural y urgida ciertamente de tutela,
acude por esta vía sumaria ante los tribunales de justicia postulando, en definitiva, que so pretexto de un
argumento de autonomía contractual, la demandada le ha negado la cobertura médico asistencial requerida. Y

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reclama, por este medio, la protección de su derecho a la salud anudados a situaciones de subordinación negocial
determinadas tanto por el hecho de la "adhesión" como del "consumo".
Esta última circunstancia — la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio
prestado para un consumidor final— indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al
contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de
conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor (v. Fallos: 324:677).
8°) Que, en suma, para lo que interesa a la solución del aspecto sub examine, cabe concluir en que, por imperio
del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir,
como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende
las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de
aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las
personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que
conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley
24.901. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las
prestaciones obligatorias, contemplada en la última parte del reiteradamente citado art. 28.
9°) Que, en este orden de ideas, es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o
entidades "efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas
(v. art. 1, ley 24.754)", máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar
determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud,
seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5,
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren
un compromiso social con sus usuarios", que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el
sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos:
324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las
coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324: 677). Ha dicho, asimismo,
que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la
economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las
personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen
a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori" Fallos:
328:4747 — La Ley Online— , disidencia de los jueces Fayt y Maqueda).
10) Que, resuelta la cuestión federal en juego, cabe señalar que la determinación de si las prestaciones
reclamadas en el presente caso se adecuan al marco legal indicado, es tema de hecho y prueba relativo a la
relación entre aquéllas y las circunstancias que rodean a la persona con discapacidad reclamante, que ha sido
juzgado en términos no susceptibles del calificativo de arbitrarios, lo cual pone a la cuestión fuera de los
alcances de esta instancia extraordinaria.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar
parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se confirma la sentencia apelada con los alcances indicados,
con costas (art. 68 del código citado). Devuélvase el depósito (fs. 1), agréguese la queja al principal, hágase
saber y, oportunamente, remítase. — Ricardo L. Lorenzetti (en disidencia). — Elena I. Highton de Nolasco (en
disidencia). — Carlos S. Fayt. — Enrique S. Petracchi (según su voto). — Juan C. Maqueda. — E. Raúl
Zaffaroni (según su voto). — Carmen M. Argibay (en disidencia).
Voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni:
Considerando: 1°) Que contra la sentencia de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al
confirmar la de primera instancia, declaró admisible la acción de amparo y, asimismo, condenó al Centro de
Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC) a otorgar al menor P. N., en su
condición de afiliado, sin topes ni límites, la medicación psiquiátrica solicitada en autos, 120 pañales
descartables mensuales, y una silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con chasis
ultraliviano y plegable, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente
queja.
2°) Que respecto de los agravios relativos a la admisibilidad de la acción de amparo, el recurso extraordinario es
inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
3°) Que una conclusión opuesta se impone en cuanto la recurrente cuestiona los alcances de sus obligaciones
legales respecto de las personas con discapacidad, pues ello pone en juego la inteligencia y aplicación de normas
de carácter federal, en las que aquélla sustenta los derechos que, según lo entiende, le fueron desconocidos (art.
14.3 de la ley 48).
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Cabe recordar, con todo, que en el tratamiento de las cuestiones federales, la Corte no se encuentra limitada por
las argumentaciones de las partes ni por las del a quo, sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el
punto (Fallos: 308:647; 312:2254; 323:1406 y 325:860, entre muchos otros).
4°) Que, en tal sentido, el art. 1 de la ley 24.754 establece que "las empresas o entidades que presten servicios
demedicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas
'prestaciones obligatorias' dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660,
23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones".
A su turno, el art. 28 de la citada ley 23.661, inserto en el Capítulo VI "De las prestaciones del seguro", dispone
que "los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL
establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las
prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que
requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de
medicamentos que las aludidas prestaciones requieran".
5°) Que las dos normas transcriptas esclarecen la presente cuestión. En efecto, la demandada reconoce que se
encuentra compelida a satisfacer las prestaciones obligatorias previstas en el Programa Médico Obligatorio.
Empero, sostiene que por dicho programa sólo debe entenderse el aprobado por la resolución 247/96 del
Ministerio de Salud y Acción Social, vigente al momento de la sanción de la ley 24.754, en 1996, y no sus
modificaciones posteriores. Sin embargo, resulta claro que el recordado art. 28 de la ley 23.661 descalifica esta
defensa, toda vez que previó expressis verbis que el programa de prestaciones obligatorias se "actualizará
periódicamente".
Esta modalidad, por lo demás, encuentra explicación, entre muchas otras razones, en que el sistema de la ley
23.661 tiene como "...objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias,
integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que
respondan al mejor nivel de calidad disponible" (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que
remite la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de
salud..." y "... a una mejora continua de las condiciones de existencia...", enunciados en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley 23.313), y que cuenta
con jerarquía constitucional a partir de 1994 (Constitución Nacional, art. 75.22).
6°) Que esta actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley
24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de
la autoridad de aplicación, excluye la que aquél mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la
ley 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de
las Personas con Discapacidad, y, a la par, retoma, en orden a estas últimas, lo preceptuado en el transcripto art.
28. Luego, la ley 24.901, al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de la ley 24.754, debe ser
interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones del carácter aludido respecto de las obras
sociales, comprende a las mentadas entidades en la medida, por cierto, en que dichas prestaciones se vinculen
con la cobertura médico asistencial que mienta el art. 1 de la ley 24.754. Conviene acentuar esta última
precisión, dado que ha sido sólo en dicho campo, esto es, en el de las prestaciones médico asistenciales, en el que
el legislador ha previsto proyectar las que resulten obligatorias para las obras sociales a las entidades de
medicina prepaga.
7°) Que, en suma, para lo que interesa a la solución del aspecto sub examine, cabe concluir en que, por imperio
del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir,
como mínimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende
las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de
aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las
personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida en que
conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley
24.901. Todo ello, sin perjuicio de la obligación de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las
prestaciones obligatorias, contemplada en la última parte del reiteradamente citado art. 28.
8°) Que, en este orden de ideas, es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o
entidades "efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas
(v. art. 1, ley 24.754)", máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda presentar
determinados rasgos mercantiles, "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud,
seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5,
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren
un compromiso social con sus usuarios" ("Etcheverry, Roberto Eduardo" Fallos: 324:677).

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9°) Que, resuelta la cuestión federal en juego, cabe señalar que la determinación de si las prestaciones
reclamadas en el presente caso se adecuan al marco legal indicado, es tema de hecho y prueba relativo a la
relación entre aquéllas y las circunstancias que rodean a la persona con discapacidad reclamante, que ha sido
juzgado en términos no susceptibles del calificativo de arbitrarios, lo cual pone a la cuestión fuera de los
alcances de esta instancia extraordinaria.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar
parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se confirma la sentencia apelada con los alcances indicados,
con costas (art. 68 del código citado). Devuélvase el depósito (fs. 1), agréguese la queja al principal, hágase
saber y, oportunamente, remítase. — Enrique S. Petracchi. — E. Raúl Zaffaroni.
Disidencia de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay:
Considerando: 1°) P. N. es un joven de veinte años que padece una encefalopatía crónica no evolutiva, es decir,
parálisis cerebral. Cuenta con el correspondiente Certificado de Discapacidad permanente, emitido por la
Secretaría de Salud, en los términos del art. 3° de la ley 22.341, con fecha 15 de febrero de 1993 (fojas 31).
La enfermedad que padece P. N. requiere múltiples prestaciones asistenciales. Entre ellas, son relevantes para el
presente caso las siguientes: 1) Oxcarbacepina (Trileptal), 600 mg; 2) Omeprasec, 20 mg; 3) silla postural
adaptable; 4) pañales descartables, 120 por mes.
Sus padres están afiliados a uno de los programas médicos que ofrece CEMIC, que recibe el nombre de "sistema
cerrado". De las cuatro necesidades antes enunciadas, CEMIC cubrió, hasta la iniciación de la demanda, el
cuarenta por ciento de los medicamentos señalados con los números 1 y 2.
Hacia el año 2002, según dice la demanda, los padres de P. tomaron conciencia de la obligación legal que pesaba
sobre CEMIC y, resultándoles imposible afrontar los gastos, decidieron intimar a la prestadora para que financie
el cien por ciento de las cuatro prestaciones (fojas 40 vta.). Así lo plasmaron en la nota que dirigieron a CEMIC,
fechada el 21 de agosto de 2002. El reclamo se apoyó en que el art. 1° de la ley 24.754 determinaba sin más la
obligación de la empresa de cubrir las prestaciones por discapacidad descriptas en la ley 24.901. (Nota glosada a
fojas 32 y transcripta a fojas 41 y carta documento de fojas 36).
Artículo. 1° - A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten
servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico-asistencial las
mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes
23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones. [Ley 24.754, promulgada de hecho el 23 de
Diciembre de 1996].
La pretensión de los Nealón fue resistida por CEMIC.
En la respuesta a la carta documento que recibiera envió otra (fojas 37) en los siguientes términos: 1) La ley
24.754 obligó a las empresas de medicina prepaga a incluir las prestaciones que a la fecha de su sanción estaban
incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), aprobado por la Resolución 247/96. La ley 24.901 es
posterior (BO 5/12/97). 2) La ley 24.901 está dirigida al Estado y a las Obras Sociales, pero no a las empresas
privadas. 3) La ley 24.901 (a diferencia de la 24.754) no sólo establece obligaciones médico asistenciales, sino
otras prestaciones no médicas ("sociales"). 4) El PMO aplicable a las empresas de medicina prepaga no incluye
la cobertura de ayuda técnica, pañales ni gastos educativos, aunque sí el 40% de los medicamentos.
La controversia que tuvo lugar en el proceso judicial de amparo (fs. 40 y sgtes.) se construyó sobre las mismas
bases. A los argumentos ya expuestos en las cartas documento, basados en las leyes 24.754 y 24.901, se añadió
la invocación de lo previsto en la ley 25.404 (BO 03/04/2001). Esta última ley establece un sistema especial de
protección de las personas que padecen epilepsia. Fueron citados sus arts. 4° y 6°: Artículo 4° - El paciente
epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna. Artículo 6° - Las prestaciones médico-
asistenciales a que hace referencia la presente ley quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico
Obligatorio aprobado por resolución N° 939/00 del Ministerio de Salud, sin perjuicio de aplicar, cuando
correspondiere, lo dispuesto por las leyes N° 22.431 y N° 24.901 y sus normas reglamentarias y
complementarias.
Inmediatamente después, la jueza de primera instancia dictó una medida cautelar mediante la cual ordenó la
inmediata entrega de las cuatro prestaciones solicitadas en la demanda (los dos medicamentos, los pañales y la
silla) "hasta tanto haya recaído sentencia firme" (fojas 51).
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a CEMIC proporcionar el
financiamiento total de las prestaciones que solicitaba la parte actora. La Sala "E" de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmó la sentencia
sobre la base del siguiente argumento: si la demandada, por vía de la ley 24.754, acepta la aplicación de la ley

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23.661 que establece la asistencia integral a las personas discapacitadas, no puede alegar que la ley 24.901 no le
es aplicable, puesto que esta última no es más que una adaptación de la ley 23.661 al cambio constante y natural
de la medicina y de la noción de "calidad de vida".
El recurso extraordinario interpuesto contra dicho fallo y posterior queja de la parte demandada se apoya en dos
líneas de argumentación. Por un lado, sostiene que la ley 24.901 no es aplicable a las empresas de medicina
privada porque dicha ley no se refiere específicamente a las prestaciones médico-asistenciales que son objeto de
la ley 24.754 (que extendió a la medicina privada las prestaciones obligatorias establecidas para las obras
sociales). Por otra parte, menciona que las empresas de medicina privada no fueron mencionadas por la ley entre
los sujetos obligados.
2°) A nuestro modo de ver, el recurso extraordinario es procedente y debe dar lugar a un fallo de esta Corte,
puesto que la parte demandada ha fundado su derecho en una interpretación de la legislación federal, de acuerdo
con la cual la ley 24.901 no genera obligaciones a cargo de las empresas de medicina privada, y la sentencia
dictada, como hemos referido, ha sido contraria tanto a esa interpretación de la ley como al derecho que en ella
apoyara la recurrente (art. 14.3 de la ley 48).
Debe dejarse aclarado que no se trata el caso de una controversia sobre el alcance del contrato celebrado entre las
partes, sino de otra acerca de la procedencia de extender las obligaciones legales contempladas en la ley 24.901,
para incluirlas entre las prestaciones que deben asegurar las empresas de medicina privada a sus beneficiarios.
3°) Sobre el fondo de la cuestión planteada hemos llegado a la conclusión de que corresponde resolver en sentido
favorable a la parte recurrente, puesto que la legislación federal que utiliza el fallo apelado no tiene el alcance
que se le ha dado.
El primer obstáculo que encuentra una tesis como la acogida en la sentencia apelada es que la sanción de la ley
24.901 no estuvo dirigida a regular el funcionamiento de las empresas de medicina privada, en particular los
contratos de seguro médico que celebran para la cobertura de prestaciones médicas. Tal discernimiento se
impone luego de comprobar que ni en el texto de la ley, ni en las deliberaciones que precedieron a su sanción
hay referencia o mención alguna a: las empresas de medicina prepaga; las personas aseguradas mediante
contratos de seguro médico privado; las fuentes de recursos que las empresas privadas estarían autorizadas a
utilizar para financiar el cumplimiento de la ley; la inclusión de las prestaciones descriptas en el régimen de la
ley dentro de las prestaciones médico asistenciales que fueron objeto de la ley 24.754; cualquier referencia a la
misma ley 24.754, al Programa Médico Obligatorio o a cualquiera de las reglamentaciones vinculadas con él.
Otro indicio de que las empresas de medicina prepaga están fuera del campo que el Congreso cubrió con la ley
24.901, es su fallido intento de incluirlas posteriormente mediante el proyecto de ley 25.683, vetado por el
Presidente mediante el Decreto 2684/2002. El proyecto aprobado por las Cámaras, extendía el régimen de la ley
24.901 con el fin de abarcar a nuevos sujetos obligados, entre ellos las empresas de medicina prepaga y cualquier
otro organismo que ofrezca cobertura social (así surge al menos de algunos dictámenes de comisión; Cámara de
Diputados de la Nación, Sesiones Ordina rias 2001, Orden del Día N° 3530). El fundamento exclusivo del veto
dispuesto por el Presidente fue que, pese a "la noble finalidad de la norma, respecto de las entidades que busca
incorporar, no resulta, con claridad, del articulado del Proyecto de Ley, cuáles serían las alcanzadas ni cómo se
financiarían las prestaciones". El Congreso no insistió en su proyecto, en los términos del art. 83 de la
Constitución Nacional.
En resumidas cuentas, ni el debate legislativo ni su producto, la ley 24.901, han tratado de las empresas de
medicina prepaga ni de las prestaciones médico asistenciales que ellas deben proporcionar a sus asegurados en
cumplimiento de los contratos respectivos o de la ley 24.754. Más aún, la ley 24.901 no se concentra exclusiva ni
principalmente en prestaciones que podrían clasificarse con propiedad como de carácter médico.
En efecto, la ley 24.901 crea el "Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor
de las personas con discapacidad". El art. 1° describe tales prestaciones como "acciones de prevención,
asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral de sus necesidades y
requerimientos". Los arts. 2° y 4° señalan a las obras sociales y a los organismos del Estado, respectivamente,
como los sujetos obligados a proporcionar la cobertura de las prestaciones. El art. 7° establece las fuentes de
financiamiento del sistema, según se trate de beneficiarios del Sistema Nacional de Salud (obras sociales),
jubilados, beneficiarios de la ley de accidentes de trabajo y personas sin recursos. Las prestaciones cubren un
espectro bastante amplio, puesto que están orientadas no tanto a los problemas médicos, sino a la calidad de vida
en general de las personas con discapacidad. La ley clasifica las prestaciones en: preventivas (art. 14), de
rehabilitación (art. 15), terapéuticas educativas (art. 16), educativas (art. 17) y asistenciales (art. 18). A ello se
suman una lista de "servicios específicos", tales como estimulación temprana (art. 20), educación inicial (art.
21), educación general básica (art. 22), formación laboral (art. 23), centros de día (art. 24), centros educativos
terapéuticos (art. 25), rehabilitación psicofísica y motora (arts. 26 y 27). Además crea la ley los denominados

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"sistemas alternativos al grupo familiar" para los casos en que el discapacitado no pudiese permanecer con su
familia de origen (arts. 29 a 32). Por último, la ley contiene una lista de "prestaciones complementarias" que
incluyen: ayuda económica (art. 33), orientación especializada a domicilio para mejorar su autovalimiento (art.
34), iniciación laboral (art. 36), atención psiquiátrica (art. 37), medicamentos importados (art. 38), atención por
especialistas externos, financiamiento de estudios no alcanzados por la cobertura, diagnóstico a familiares en
caso de trastornos genéticos (art. 39).
4°) Sin perjuicio de que, según lo expuesto, la inclusión de los contratos privados de seguro médico en la ley
24.901 no formó parte — explícita o implícitamente— de la decisión legislativa, cabe examinar si es correcto,
como se hace en la sentencia apelada, atribuir ese efecto a la ley 24.754 o, dicho de otro modo, sostener que la
aplicabilidad de la ley 24.901 se sigue necesariamente de la ley 24.754. Aquí es donde la interpretación seguida
por la Cámara de Apelaciones merece, a nuestro entender, una segunda objeción.
Debe recordarse que el art. 1° de la ley 24.754 otorgó un plazo de noventa días, contados a partir de la
promulgación de la ley, para que las empresas de medicina prepaga cubrieran en sus planes médico -asistenciales
las prestaciones obligatorias, que eran tales para las obras sociales de acuerdo con las leyes 23.660, 23.661 y
24.455. No tenía ningún sentido otorgar ese plazo de noventa días, ni mencionar la normativa de la que surgen
las nuevas prestaciones obligatorias, si la idea era disponer que toda obligación que en el futuro se impusiese a
las obras sociales se tradujese automáticamente y sin necesidad de declaración expresa en una obligación de las
prestadoras privadas.
En efecto, si bien el Congreso cuenta con atribuciones para extender el alcance de las prestaciones mínimas que
deben garantizar las empresas de medicina prepaga, ello es perfectamente compatible con la afirmación de que
también tiene atribuciones para no hacerlo, o para establecer reglas aplicables solamente a las obras sociales. Por
lo visto en el considerando anterior, este último ha sido el caso de la ley 24.901.
5°) Como ha quedado dicho, la ausencia de toda referencia a las empresas de medicina prepaga en el texto de la
ley 24.901 o en la deliberación que precedió a su sanción no es una omisión accidental, sino el fruto de una
decisión legislativa que lisa y llanamente no estuvo dirigida a ellas.
Es también indicativo de esta voluntad que, al incluirse en el Senado una minuciosa discriminación de los
recursos que cada uno de los agentes alcanzados por la ley deberían afectar al cumplimiento de las prestaciones,
se justificó esa modificación del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados en la conveniencia de evitar que
las obras sociales ajusten su ecuación económico financiera tomando recursos destinados a sostener otras
prestaciones que ya ofrecían a sus afiliados. Ninguna consideración se hizo sobre un similar impacto en el caso
de las empresas privadas. En este sentido, el miembro informante del proyecto de revisión, el senador Martínez
Almudevar, expresó:
"Sí nos ha parecido imprescindible modificar un artículo de la propuesta de la Cámara de Diputados. Es el
referido a la cuestión del financiamiento de las prestaciones. De este modo evitamos que la norma se convierta
en una mera expresión de buenas intenciones. "También hemos querido cuidar — y hemos tenido en cuenta—
que los costos de estas prestaciones no den como resultado un desfinanciamiento del Sistema de Obras Sociales".
Más adelante, al referirse a las obligaciones a cargo de los organismos del Estado, expresó:
"Demás está decir que entre los fondos que contempla el presupuesto nacional están los establecidos por la ley
24.452,más conocida como ley del cheque, para cuya administración el Poder Ejecutivo Nacional ya ha
dispuesto la integración de una comisión administradora". (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la
Nación, Reunión 71°, 3 de septiembre de 1997, págs. 4614/4615).
6°) Es en función de todo lo expuesto hasta aquí que debe decidir esta Corte si las empresas de medicina privada
habrán de ser alcanzadas por las obligaciones que la ley 24.901 pone en cabeza de las obras sociales y los
organismos gubernamentales.
Hemos señalado particularmente el contexto normativo en el que se inserta la presente decisión y las
consecuencias que pueden seguirse, puesto que ello pone en duda si un fallo como el dictado por la Cámara de
Apelaciones se apoya en una regulación que el Congreso ha estimado conveniente y buena para la salud pública
o si, en cambio, viene a suplir su ausencia. En efecto, si no ha habido decisión legislativa o ejecutiva dirigida a
extender las obligaciones de la ley 24.901 a todo un sector del sistema — en este caso las empresas de medicina
prepaga— tampoco puede afirmarse que haya habido por parte de alguna de las otras dos ramas del gobierno un
examen sobre los beneficios que se derivarían de dicha medida para la salud de las personas que, de uno u otro
modo, resultarán afectadas. Sin embargo, esta circunstancia es a nuestro entender crucial: cuando los jueces
hacemos apreciaciones generales sobre la aplicación y alcance de las leyes, no podemos desentendernos de que
decisiones como la tomada en autos avanzan más allá de la medicina individual y se internan en el terreno de la
salud pública.

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En este sentido, si se observa el proceso legislativo previo y posterior a su sanción, el hecho de que la ley 24.901
no se encuentre dirigida a los contratos de seguro médico ofrecidos por las empresas de medicina prepaga puede
corresponder a que el Congreso omitió todo examen al respecto, o incluso a un juicio de los legisladores sobre su
inconveniencia. Por lo tanto, extender judicialmente la aplicación de la ley 24.901 a estos contratos, implicaría
que el Tribunal ha llegado, contrariamente, a la opinión de que dicha extensión es beneficiosa para la salud
pública, sea para suplir la omisión del Congreso, sea para revertir su juicio negativo.
Ahora bien, en ésta como en otras materias la intervención del Estado conlleva un examen que cabe presumir
serio y responsable, de los beneficios esperados para un determinado bien o derecho y de los costos que para ese
mismo bien o derecho, o incluso para otros, se seguirá de la ejecución del programa público en cuestión. En
nuestra opinión, si el Tribunal resolviese ahora, por vía de una aplicación extensiva o analógica de los textos
legales involucrados, ampliar el alcance de la ley 24.901 a los contratos de medicina prepaga, estaría tomando
una delicada decisión concerniente a la salud pública, pese a que no se dispone en esta causa de elementos para
juzgar plausiblemente sobre la conveniencia de una regulación semejante.
7°) Esta Corte en los más diversos temas y desde sus primeros tiempos ha otorgado la máxima deferencia a las
apreciaciones sobre la bondad de las leyes que están implícitas en las decisiones del Congreso (Fallos: 10:427,
436; 21:27, 30; 22:450, 459; 199:483, 530; 207:238, 249; 210:211), incluso en materia penal y tratándose de
leyes duras (Fallos: 306:655), debiéndoselas aplicar tal como fueron concebidas (Fallos: 258:20). Por otra parte,
ha admitido el Tribunal efectuar una interpretación extensiva de las palabras de la ley cuando su alcance
semántico es excesivamente estrecho y deja fuera casos que caen dentro de la finalidad a que responde la norma
(Fallos: 182:486; 200:165; 327:4241). Consideramos que en ambos casos se trata de preservar la decisión del
Congreso, sea porque el texto legal refleja claramente la decisión legislativa, en el primer supuesto, sea porque la
decisión es clara, pero el texto es oscuro, en el segundo.
En el tema que nos ocupa, el texto de la ley 24.901 no se refiere a los contratos de medicina privada, ni dicha
ausencia puede ser interpretada como una defectuosa expresión de la voluntad legislativa; tampoco se ha
planteado que la ley 24.901 resulte por esta razón inconstitucional. No encontramos entonces ningún otro camino
que concluir en la improcedencia, conforme con el derecho vigente, de condenar a las empresas de medicina
prepaga a cumplir con la referida ley.
Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso de queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio
de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito y
agréguese la queja al principal. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carmen M. Argibay.
Disidencia del doctor Lorenzetti:
Considerando: 1°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la sentencia de
primera instancia, declaró admisible la acción de amparo y condenó al "Centro de Educación Médica e
Investigaciones Clínicas Norberto Quirno" (CEMIC) a proveer al actor las prestaciones médicas que necesita y
que no están cubiertas por el contrato celebrado con dicha entidad. Contra esta decisión, la demandada interpuso
el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.
2°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que en el caso está en juego la inteligencia
de las leyes 23.661 y 24.754 — y de las reglamentaciones dictadas en su consecuencia por el Ministerio de
Salud— de carácter federal (Fallos: 312:985 y 326:3535, entre otros), y la decisión final del pleito ha sido
adversa a los derechos que la apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).
3°) Que el conflicto constitucional surge al contraponer el derecho de la actora a gozar de prestaciones de salud
integrales y el de la demandada, que sostiene que se afectaría su posición contractual y el derecho de propiedad
si se le ordenara cumplir obligaciones cuya causa no se halla en el contrato, sino en una ley posterior a su
celebración, y cuyo cumplimiento afectaría el sistema de medicina prepaga.
Los hechos probados en la causa muestran claramente la referida controversia. En efecto, P. N., de veinte años
de edad, sufre una encefalopatía crónica no evolutiva (parálisis cerebral), cuyo tratamiento requiere tres
prestaciones básicas: medicación antiepiléptica indicada en la de manda (Oxcarbacepina, Omerprasec), 120
pañales descartables por mes y una silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con chasis
ultraliviano y plegable. Sus padres están afiliados a uno de los programas médicos que ofrece el CEMIC,
denominado "sistema cerrado", que cubre aproximadamente un cuarenta por ciento de los medicamentos
señalados. Ante la imposibilidad de afrontar los gastos necesarios para la atención de su hijo, los actores
intimaron al CEMIC para que financie el cien por ciento de las prestaciones anteriormente mencionadas, con
fundamento en las leyes 24.754 y 24.901, lo que fue rechazado por la demandada y admitido en sede judicial,
tanto en primera como en segunda instancia. Cabe agregar que existe una medida cautelar decretada en la
instancia de grado que ordenó el inmediato cumplimiento de las prestaciones solicitadas hasta que se dicte
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sentencia definitiva.
La decisión debe fundarse, entonces, en una razonable ponderación de los principios constitucionales en juego y
en una adecuada consideración de las consecuencias económicas y sociales de la resolución que se adopte.
4°) Que corresponde afirmar claramente que los derechos vinculados al acceso a prestaciones de salud integrales
no pueden ser meramente declarativos, porque su goce efectivo es lo que permite a una persona desplegar
plenamente su valor eminente como agente moral autónomo, base de la dignidad humana que esta Corte debe
proteger.
La protección de los ciudadanos es un asunto fundamental para el funcionamiento del estado de derecho, y ella
está estrechamente relacionada con el goce de bienes primarios con un contenido mínimo. Llamar ciudadano a
quien no tiene trabajo, vivienda o prestaciones básicas de salud constituye una afrenta, ya que quien se ve
privado de ellos queda excluido, condenado al ostracismo social.
Esta garantía incumbe al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas,
"sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (Fallos: 323: 3229).
La legislación infraconstitucional desarrolla esta garantía de contenido mínimo. El Sistema Nacional Integrado
de Salud ha sido creado "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del
país" (art. 1°, ley 23.661). Su objeto es "proveer prestaciones de salud tendientes a la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de la salud que respondan al mejor nivel de calidad disponible, y que garanticen a
los beneficiarios la obtención del mismo tipo de nivel de prestación eliminando toda forma de discriminación en
base a un criterio de justicia distributiva" (art. 2, de la ley 23.661). Por otra parte, las leyes 24.754 y 24.901
tienen la misma finalidad y, para el caso que nos ocupa, la ley 25.404 establece en su art. 4 que "el paciente
epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna". Y, en virtud de lo dispuesto en el art. 6
de esta última ley, las prestaciones médico-asistenciales a las que se hace referencia en ella, quedan incorporadas
al Programa Médico Obligatorio aprobado por la resolución 939/00 del Ministerio de Salud.
Una garantía consagrada en la Constitución y una legislación que promete una atención integral y oportuna
deben ser interpretadas de modo que el resultado promueva el goce efectivo por parte de los ciudadanos. Toda
otra interpretación transformaría al derecho en una parodia y quebraría la confianza que ellos deben tener en las
leyes.
5°) Que, en el caso, se trata de determinar si la garantía descripta puede ser exigida a quien ha celebrado un
contrato cuyas obligaciones recíprocas no la contemplan.
La regla general en los contratos es que no puede presumirse una obligación que no surja claramente de la
voluntad de las partes, lo que no ocurre en el caso.
Esta regla debe ser reafirmada, toda vez que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el
derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela
comprende diferentes derechos y libertades consagrados en la Constitución Nacional, como lo son la libertad de
contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19), la de
configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14) y de la
libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43). La libertad de contratar, de competir y de
configurar el contenido de un contrato constituye una posición jurídica que esta Corte debe proteger como
tribunal de las garantías constitucionales. Es en este sentido que debe ser interpretado el término "propiedad"
desde la perspectiva constitucional (art. 17). Esta es la interpretación consolidada por los precedentes de este
Tribunal al sostener "que el vocablo >propiedad=, empleado por la Constitución, comprende todos los intereses
apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho
que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de
actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición de que su titular disponga de
una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos: 145: 307 y 172:21,
disidencia del juez Repetto).
En el sub lite, existe, además, otro centro de interés que debe ser tutelado: el de los demás participantes del
sistema de medicina prepaga, quienes verían afectada su posición si la empresa debiera pagar por prestaciones no
pactadas. Imponer obligaciones de este tipo afectaría la causa sistemática — es decir, el equilibrio económico
que sustenta al sistema— fundada en la relación entre el aporte de muchas personas sanas frente al cálculo de
probabilidades de que sólo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente. La índole del
sistema es la de un seguro, con una delimitación del riesgo que debe ser respetada, porque de lo contrario
desaparecería totalmente.
6°) Que los principios constitucionales a partir de los cuales se puede afirmar que el actor tiene derecho a
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prestaciones integrales, a cargo del Estado y que no pueden imponerse a un contratante que no las ha previsto,
son desarrollados de modo coherente por la legislación aplicable al caso.
El art. 1° de la ley 24.754 establece que "las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga
deberán cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias
dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido en las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas
reglamentaciones". Por su parte, el art. 28 de la ley 23.661 dispone que "los agentes del seguro deberán
desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará
periódicamente, de acuerdo con lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán
otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requiera la rehabilitación de
las personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de los medicamentos que las aludidas
prestaciones requieran".
La demandada reconoce que se encuentra obligada a satisfacer las prestaciones previstas en el Programa Médico
Obligatorio aprobado por la resolución 247/96 del Ministerio de Salud (es decir, las vigentes al tiempo de la
sanción de la ley 24.754), pero no las contempladas en las modificaciones posteriores de ese programa. Sostiene
que no se encuentra obligada a otorgar las prestaciones previstas en el Programa Médico Obligatorio aprobado
por la resolución del Ministerio de Salud de la Nación 939/2000, cuyo anexo I alude expresamente a la ley
24.901, y cuyo cumplimiento se le reclama en autos. Señala que en el Programa Médico Obligatorio de
Emergencia aprobado por la resolución del Ministerio de Salud 201/2002, que suspendió los efectos de aquélla y
dispuso que en un plazo de treinta días el ministerio definiría nuevamente las prestaciones a las que se refiere la
resolución 939/2000, establece que los programas comprendidos en las leyes de protección de grupos
vulnerables se financiarán en un 100% con recursos provenientes del Fondo Solidario de Redistribución a que se
refiere el art. 7 de la ley 24.901.
Sobre el particular, el art. 7 de la ley 24.901, al establecer quiénes son los sujetos obligados a financiar las
prestaciones a las que ella se refiere, no menciona a las empresas o servicios privados de medicina prepaga.
Coincidentemente, el decreto 2684/2002 vetó el proyecto de ley sancionado bajo el número 25.683, en el que se
proponían modificaciones a la ley 24.901 al incorporar como sujetos obligados para brindar las prestaciones
previstas en dicha normativa a "todos aquellos agentes de salud que presten servicios médico asistenciales a sus
afiliados"; el ejercicio del veto se fundó en que en el referido proyecto de ley no constaba de qué modo se
habrían de financiar las nuevas prestaciones que la norma ponía a cargo de los servicios privados. Asimismo, el
art. 4 de la ley 24.901 establece que "las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social
tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través
de los organismos dependientes del Estado".
Es decir que la legislación aplicable al momento de la petición es clara al no incluir en el programa médico
obligatorio las prestaciones previstas en la ley 24.901, que son las que solicita el actor. Además, la ya
mencionada resolución 939/2000, que las incluía, fue suspendida y luego derogada por las resoluciones
201/2002 y 1991/2005, respectivamente. De ese modo, en virtud de que los servicios de medicina prepaga se
encuentran excluidos del alcance de la ley 24.901, los derechos de las personas menos favorecidas como ocurre
en el caso, deben ser atendidos por el Fondo Solidario de Redistribución previsto en el art. 7 de la ley 24.901.
7°) Que, como conclusión, el caso está contemplado en una legislación consistente con los principios
constitucionales según los cuales la demandada no está alcanzada subjetivamente por ninguna obligación de
causa contractual o legal que obligue a satisfacer las prestaciones solicitadas. En cambio, es absolutamente claro
que es el Estado quien debe dar satisfacción plena al derecho del actor a prestaciones constitucionales.
8°) Que resta examinar los efectos de la decisión sobre la situación del actor, que padece de parálisis cerebral y
ha sido declarado discapacitado por la Secretaría de Salud, en los términos del art. 3 de la ley 22.341, con fecha
15 de febrero de 1993 (fs. 31). El actor no puede quedar sin atención médica y es el Estado el que debería
prestarla, aunque no ha sido demandado en la causa.
De lo dicho surge que una revocación de la sentencia produciría una inmediata cesación de la asistencia médica
que actualmente recibe el actor y ese hecho constituirá una amenaza cierta de daño inminente a su salud e
integridad física. Por lo tanto, deberá darse un plazo razonable, no menor a un año, para el cumplimiento de la
revocación de la sentencia, durante el cual la empresa de medicina prepaga estará obligada a dar asistencia
médica al paciente. Dicho plazo cierto podrá cesar antes si el Estado sustituye a la empresa en dicha prestación.
Asimismo, los gastos derivados de la atención médica prestada sin causa contractual constituirán un crédito de la
empresa contra el Estado que ésta, eventualmente, podrá recuperar.
9°) Que la solución dispuesta en el considerando anterior es concordante con un análisis consecuencialista y con
la naturaleza del contrato celebrado.
El costo de los cuidados médicos solicitados puede ser soportado por el Estado o por la empresa de medicina
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privada, pero nunca por el enfermo. Este último no tiene ninguna posibilidad de absorber ese costo, y ello
conduciría a una frustración de su derecho fundamental a las prestaciones adecuadas de salud. En cambio, la
empresa puede absorber los gastos de modo transitorio, puede difundirlos convenientemente y, finalmente,
puede recuperarlos de las finanzas públicas.
La imposición transitoria de cargas públicas es, en este caso, compatible con el contrato celebrado que se
caracteriza porque su objeto y su causa están relacionados directamente con derechos fundamentales vinculados
a la protección del estatuto de la persona. La conexión con el mentado estatuto es evidente, ya que su inejecución
total afectaría gravemente la integridad física del beneficiario. Si bien la lógica económica de los contratos
admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas y
sus derechos fundamentales.
Por ello, oído la señora Procuradora Fiscal subrogante, se resuelve: Declarar admisible la queja, hacer lugar al
recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada, en los términos del considerando 8°. Costas por su
orden, en atención al carácter novedoso de la cuestión planteada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de
que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo dispuesto en el
presente. Reintégrese el depósito y agréguese la queja al principal. — Ricardo L. Lorenzetti.

Citas Legales
leyes nacionales 48 (Adla, 1852-1880, 364); 22.431 (Adla, XLI-A, 230); 23.313 (Adla, XLVI-B, 1107); 23.660 (Adla, XLIX-A, 50);
23.661 (Adla, XLIX-A, 57); 24.431 (Adla, LV-A, 291); 24.452 (Adla, LV-B, 1524); 24.455 (Adla, LV-B, 1533); 24.754 (Adla, LVII-A,
8); 24.901 (Adla, LVII-E, 5555); 25.404 (Adla, LXI-B, 1507); decs. nacionales 1193/98 (Adla, LVIII-D, 3997); 1424/97 (Adla, LVIII-A,
129); res. 274/96 (M.S.) (Adla, LVI-C, 3706); 625/97 (M.S. y A.S.) (Adla, LVII-D, 4462); 939/2000 (M.S.) (Adla, LX-E, 5683).

© La Ley S.A.

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