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LAEFICACIA DE LA LEGISLACION LABORAL


PERUANA Y LA PROTECCION DE LOS
DERECHOS LABORALES DE LOS
TRABAJADORES FRENTE AL DESPIDO
ARBITRARIO EN EL MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE SAN PEDRO








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CAPITULO I
DESPIDO Y TIPOS DE DESPITO EN LA LEGISLACION LABORAL PERUANA

TITULO I
DESPIDO
1.1. ANTECEDENTES.
1.1.1. Evolucin Histrico-Jurdica Del Despido.
A lo largo de la evolucin histrica del derecho laboral se ha tratado temas que surgen
del mismo contrato laboral, como son los temas de remuneracin, beneficios sociales, etc.
Pero la extincin de la relacin laboral es un tema que no surge de la relacin contractual
laboral sino del cese de la misma.
La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente realismo, al despido
ha determinado que en esta figura se concentren, en mayor medida, los esfuerzos del
legislador para rodearla de exigencias sustantivas y formales que, a su vez, constituyan
para el trabajador garantas destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del
empleador que slo tengan como fundamento la discrecionalidad de su voluntad
1
.

1
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido En El Derecho Laboral
Peruano .ARA Editores. Segunda Edicin: Enero ,2006.pp.61-62.
3

Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la manifestacin de un
poder que se reconoce al empleador podemos distinguir, en la evolucin de la proteccin
contra el despido, tres grandes etapas o momentos, determinados en funcin de la
amplitud o intensidad de dicho poder. Estas etapas son las siguientes: 1) el despido:
poder absoluto, 2) el despido: poder limitado, y 3) el despido: poder excepcional
2
.
1.2. DEFINICIN DE DESPIDO
En lneas generales debemos decir que el despido se produce porque existe una
situacin de conflicto en la relacin laboral, donde el trabajador deja de prestar sus servicios
por decisin del empleador, esta decisin puede ser justificada si se han presentado las
causales que configuran la extincin del contrato de trabajo, pero si la decisin del
empleador es arbitraria nos encontramos ante un despido lesivo de derechos
constitucionales.
Es importante resaltar y sealar que para nuestro sistema legislativo laboral opta por
reconocer al despido como un poder excepcional del empleador.
Por otro lado el despido legal, aquel que el trabajador debe aceptar sin reclamo alguno,
slo ser aqul que se base en una causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada, segn lo sealado en el artculo 22 de la LPCL. As mismo el artculo
precedente seala que" la causa justa slo puede estar relacionada con la capacidad o
con la conducta del trabajador. Entonces, el poder de despedir es legtimo slo cuando
hay causa justa. Coherente con esta opcin, el despido arbitrario como su mismo
nombre lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse ilegtimo dentro del
ordenamiento. Y tanto es as que ste debe ser indemnizado (artculo 34 LPCL).

2
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido En La Reforma De La Ley
Del Empleo. En Derecho PUC. N 49.Diciembre, 1995.
4

CARRILLO GONZALES, Vctor, seala que: El despido es la decisin unilateral del
empleador por el cual se da por resuelto o extinguido el vnculo laboral y puede ser
justificado (capacidad o conducta del trabajador), arbitrario (sin motivo de justificacin del
despido) o nulo (de acuerdo a lo que considere la Ley Procesal del Trabajo y para el
despido justificado del trabajador debe mediar una causa justa que seala la ley
3
.
Como lo destaca el primero de estos dos autores, en un sentido estricto y rigurosamente
tcnico, el concepto de despido ha de referirse a la extincin que se produce por voluntad
unilateral del empresario exista o no causa justificada.
MANUEL ALONSO GARCA, define despido como:en un sentido estricto y
rigurosamente tcnico, el concepto del despido ha de referirse a la extincin que se
produce por la voluntad unilateral del empresario exista o no causa justificada
4
y de
manera semejante ALONSO OLEA
5
lo concibe como la resolucin del contrato de trabajo
por voluntad unilateral del empresario.
ARCE ORTIZ, seala que El despido es aquella forma de extincin del contrato de trabajo
que se produce por voluntadunilateral del empleador. Es, por ello, la que expresa, de
manera ms evidente, lacontraposicin de intereses entre empleador y trabajador
6
.
Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega la voluntad unilateral del
empleador en el despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de causa

3
CARRILLO GONZALES, Vctor. Legislacin laboral. De la Universidad
Ricardo Palma- Fcultad de Ciencias Economicas y Empresariales. LIMA 2008.
Pg. 28
4
ALONSO GARCA, Manuel. Curo Del Derecho Del Trabajo. Editorial Ariel.7
Edicin. Madrid 1981.p.559.
5
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Maria Emilia. Derecho
Del Trabajo. Editorial Civitas. Vigsima Edicin. Madrid, 2002.pp.428 y 491.
6
ARCE ORTZ, Elmer Guillermo. La nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1999.
5

justificada o a cual fuera sta, calificando con dicha expresin a toda extincin de la
relacin de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora.
1.3. DESPIDO EN LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993
Artculo 23: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial
mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo.
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
Artculo 27: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.
El artculo 27: de la Constitucin prescribe: "La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario". Mediante dicho precepto constitucional no se
consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho "a no ser
despedido arbitrariamente". Slo reconoce el derecho del trabajador a la "proteccin
adecuada" contra el despido arbitrario
7
.
1.4. CARACTERISTICAS DE DESPIDO
1.4.1. Elementos Caractersticos:

7
Sentencia del Tribunal Constitucional referida al Expediente N 976-
2001.AA/TC, en su Fundamento 11 y que fue publicada en el diario oficial el
peruano del 13. 05.2003.
6

El despido, como extincin de la relacin laboral, fundada exclusivamente en la
voluntad unilateral del empleador, mediante el cual el trabajador deja de prestar
servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y producindole un dao al no seguir
percibiendo su remuneracin.
Montoya (1990), el despido presenta las siguientes caractersticas
8
:
A. Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador
es innecesaria e irrelevante.
B. Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario no se limita a proponer el
despido, sino que l lo realiza directamente.
C. Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva
del empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada.
D. Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan ad futurum los
efectos del contrato.
1.5. AMPARO LEGAL DEL DESPIDO.
El artculo 27 de la constitucin establece que la ley otorgar adecuada proteccin frente
al despido arbitrario. En virtud a ello la ley de Productividad y Competitividad Laboral (art.
34) establece el pago de una indemnizacin cuando el despido es arbitrario.
Respecto a ese tema el Tribunal Constitucional, en el expediente n 1124 2001- AA/TC,
ha establecido que no debe considerarse que el artculo 27 de la constitucin consagra
una facultad de despido arbitrario hacia el empleador y que el segundo prrafo del artculo

8
SANCHEZ DIAZ, Bladimir y VALDERA LARREA, John. TESIS Virtual: el
despido, tipos, causas y consecuencias en nuestra legislacin laboral 2008-
Lima-Universidad Catolica santo Domingo Toribio Mogrovejo. Flacultad de
Ciencias Empresariales- Derecho Laboral. Pag. 6.
7

34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es incompatible por las siguientes
razones:
El artculo 34 segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario del
empleador, vaca de contenido esencial del derecho al trabajo (el derecho a acceder a un
puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido a no ser por una causa justa.).
La forma de aplicacin del segundo prrafo del artculo 34 evidencia los extremos de
absoluta disparidad de la relacin empleador trabajador en la determinacin de la
culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio
tuitivo de la constitucin (irrenunciabilidad del derecho pro operario y los contenidos en el
artculo 23 de la constitucin).
La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de
cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una restitucin
complementaria o sustitutoria si as lo determina libremente el trabajador, pero no la
reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.
En esta sentencia el Tribunal Constitucional lo denomina despido ad nutum (despido
incausado), es decir, sin haber expresado causa.
TITULO II
LOS TIPOS DE DESPIDO.
1.6. Generalidades
En nuestro Ordenamiento Jurdico y especficamente en la LPCL (Decreto Legislativo
N 728), al hablar del despido como la extincin de la relacin laboral fruto de un conflicto
entre trabajador y empleador lo regular en forma tuitiva para proteger al trabajador, pues
es este el que esta en desventaja frente al poder del empleador.
8

As nuestra legislacin ha tratado al despido en sus diversas modalidades as tenemos:
Despido Arbitral, Despido Nulo Despido Justificado o con Causa Justa, Despido Sancin,
Despido Indirecto y que a continuacin describiremos las principales caractersticas de
cada uno de estos tipos de despido que se desarrollan en nuestra legislacin.
1.7. TIPOS DE DESPIDO SEGN LA LEGISLACION LABORAL Y EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
1.7.1. SEGN NUESTRA LEGISLACION LABORAL.
1.7.1.1. El despido arbitrario (es un despido abusivo).
El despido arbitrario es ilegtimo, y siempre lo ser, aun cuando el ordenamiento le
reconozca efectos extintivos. Represe, el pago de la indemnizacin no lo puede trans-
formar en difano y pulcro, pues es el resultado de un acto que va ms all de un poder
que slo tiene naturaleza excepcional. Es cierto, el empleador tiene un derecho de
despedir cuando alega causa justa debidamente comprobada, pero no est en su derecho
despedir de manera arbitraria. Mientras en el primer caso, se est frente un ejercicio
regular del derecho de despedir, en el segundo, se est frente a un ejercicio irregular del
mismo. Por esta razn, si el abuso en el ejercicio de un derecho ocurre cuando el sujeto
ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislacin positiva, pero agraviando
principios del Derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social (RUBIO,
1986, p. 42), entonces el despido arbitrario implicar siempre un ejercicio abusivo del
derecho a extinguir unilateralmente el contrato de trabajo. En otras palabras, es un acto
abusivo que el ordenamiento admite, aun cuando el artculo 103 de la Constitucin
seala: la Constitucin no ampara el abuso del derecho.

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1.7.1.2. Despido nulo.
Se trata de una innovacin que introdujo la LPCL, no contemplada por la legislacin an-
terior sobre la materia. Debido a la causa que origina el despido, se trata de actos
manifiestamente contrarios al Ordenamiento Jurdico. Y que a la vez estos actos hacen
que se vulneren derechos fundamentales que asiste a todo trabajador.
A. Motivos Del Despido Nulo:
Es nulo el despido que tenga por motivo:
a. La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales. Artculo 29 inciso a. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97).
Ser candidato a representante del los trabajadores debidamente escrito o actuar o
haber actuado en esa calidad.
b. En el caso de candidatos, es nulo el despido si se produce en el perodo
correspondiente entre los 30 das anteriores a la realizacin del proceso de
eleccin y los 30 das posteriores a la conclusin de ste. En el caso de
representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta 90 das
despus de haber cesado en el cargo. Artculo 29 inciso b. LPCL, D.S. N 003-
97-TR (27.03.97) y artculo 46, D.S. N 001-96-TR (26.01.96)
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autori-
dades competentes, salvo que se configure la falta grave contemplada en el inciso
f) del artculo 25 de la LPCL (injuria y faltamiento de palabra en agravio del em-
pleador, sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores). Es
nulo el despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante
las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que est
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precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de
impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.
La proteccin se extiende hasta 3 meses despus de expedida la resolucin
consentida que cause estado, o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.
Artculo 29, inciso c. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97); y artculo 47, D.S. N
001-96-TR (26.01.96).
d. La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Se considera
discriminacin una notoria desigualdad o el trato marcadamente diferenciado a un
trabajador que no se encuentra sustentado en razones objetivas. Tambin es nulo
el despido que, basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo de trabaja-
dores con discapacidad. Articulo 29 inciso d. LPCL, D.S. N 003-97-TR
(27.03.97), artculo 48, D.S. N 001-96-TR (26.01.96) y artculo 31 Ley N
27050(06.01.99).
e. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido
tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la
existencia de causa justa para despedir.
Ello es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad
del empleador de despedir por causa justa. Articulo 29 inciso e. LPCL.
f. Que el trabajador sea portador del VIH/ "SIDA.Las personas con VIH/SIDA
pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones.
Es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/SIDA. Artculo
6, Ley N 26626 (20.06.96)
11

1.7.1.3. El despido indirecto: Actos De Hostilidad.
Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus representantes que molestan
incomodan al trabajador. Como tales constituyen faltas del empleador, y tienen como
objetivo, normalmente, la renuncia del trabajador, aunque en algunos casos su fin es
obtener algn favor o ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral,
dignidad, economa, etc.
Correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente demostradas
por el empleador. Artculo 30 inciso a. LPCL.
A. Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:
a. La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razo-
nes de fuerza mayor o caso fortuito debidamente demostradas por el empleador.
Artculo 30 inciso a. LPCL.
b. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
Esta falta es aqulla dispuesta por decisin unilateral del empleador que carece de
motivacin objetiva o legal. En el caso de reduccin de remuneracin, no se
configura la hostilidad por la parte de la remuneracin cuyo pago est sujeto a
condicin. Artculo 30 inciso b. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.9/) y artculo 49,
D.S. N 001 -96-TR (26.01.96)
c. El traslado del trabajador a lugar distinto de aqul en el que preste habitualmente
servicios con el propsito de ocasionarle perjuicio. Esta falta es aqulla que
importa un cambio a un mbito geogrfico distinto y se configura siempre que
tenga el deliberado propsito de ocasionarle perjuicio al trabajador. Articulo 30
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inciso c. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y articulo 50, D.S. N001-96-TR
(26.01.96)
d. La Inobservancia de medidas de higiene y seguridad, que pueda afectar o poner
en riesgo la vida o la salud del trabajador. Articulo 30 inciso d. LPCL.
e. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de
su familia. Articulo 30 inciso e. LPCL.
f. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
Articulo 30 inciso f. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97).
g. Los actos contra la moral, y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Artculo 30 inciso g. LPCL.
h. La negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia laboral por adopcin.
Artculo 7, Ley N 27409 (25.01.2001)
1.7.1.4. Despido justificado o despido legal.
Este puede ser utilizado por el empleador cuando un trabajador ha incurrido en alguna de
las causales sealadas en la norma, que pueden estar relacionadas con la conducta o con
la capacidad del trabajador.
Siendo para ello necesario que el empleador siga el procedimiento establecido en la ley, es
decir, el preaviso correspondiente para que el trabajador se defienda de los hechos que se
le imputan o pueda demostrar su capacidad. Una formalidad esencial a cumplir es la
comunicacin por escrito del despido.
A. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador.
a. El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida
determinante para el desempeo de sus tareas. Esta causa deber ser
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debidamente certificada por el ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de
Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador.
La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exmenes
correspondientes, se considerar como aceptacin de la causa justa de
despido. Articulo 23 inciso a. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y articulo
33, D.S. N 001-96-TR (26.01.96)9.
b. El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores bajo condiciones similares.
Para su verificacin el empleador podr solicitar el concurso de los servicios de
la AAT, as como del sector al que pertenezca la empresa.
Articulo 23 inciso b. LPCL, D. S. N 003-97-TR (27.03.97) y articulo 34, D.S.
N 001-96-TR (26.01.96)
c. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico
previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin
laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico
para evitar enfermedades o accidentes. Artculo 23 inciso c. LPCL.
B. Causas justas del despido relacionadas con la conducta del trabajador.
De acuerdo con el art.24 de la LPCL, son causas justas de despido relacionadas con la
conducta del trabajador:
La comisin de falta grave.
La condena penal por delito doloso.
La inhabilitacin del trabajador.

9
CASTILLO GUZMAN, Jorge (Dir) .Op.cit.p.32.


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1.7.1.5. Despido por falta grave.
El concepto de Falta Grave es un supuesto de inconducta del trabajador, que se traduce en
una infraccin de sus deberes esenciales surgidos del contrato de trabajo, lo cual hace
irrazonable la continuacin de la relacin laboral. Por la gravedad de sus consecuencias, los
supuestos de falta grave, de sus consecuencias, estn restringidas a las sealadas por ley,
siendo imposible que el empleador pueda alegar una causal que no est prevista
expresamente.
De la misma manera, para que se produzca un despido por falta grave, el empleador debe
seguir los procedimientos y formalidades contempladas en la Ley, cuya omisin dar pie a
que el despido, sea declarado improcedente.
1.7.1.5.1. La condena penal por delito doloso.
El despido se producir al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el
empleador, salvo que ste haya; conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.
Artculos 24 inciso b. y 27 LPCL, D.S., N 003-97-TR (27.03.97)
1.7.1.5.2. La inhabilitacin del trabajador.
La inhabilitacin que justifica el despido es aqulla impuesta al trabajador por autoridad judicial
o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si es
por un periodo de 3 meses o ms. Si es por menos de 3 meses slo hay suspensin del
contrato. Artculos 24 inciso c. y 28 LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97)
1.7.2. SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Tipos De Despido Que Pueden Generar La Reposicin:
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El efecto de la reposicin derivada de despidos arbitrarios o con lesin de derechos
fundamentales se origina en los tres casos de despido: el despido nulo, el despido incausado y
el despido fraudulento.
1.7.2.1. Despido incausado:
Se produce el denominado despido incausado, cuando se despide al trabajador, ya sea de
manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la
conducta o la labor que la justifique.
1.7.2.2. Despido fraudulento.
Un despido es fraudulento cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado
por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente,
vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de
voluntad o mediante la "fabricacin de pruebas".







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CAPITULO II
DESPIDO ARBITRARIO
TITULO I
GENERALIDADES DEL DESPIDO ARBITRARIO
2.1. Concepto
Se entiende por despido arbitrario a la decisin unilateral del empleador de extinguir el
vinculo laboral con su trabjador sin exopresarle causa, o si la expresa, esta no es
demostrada en juicio
10
.
Es arbitrario el despido de un trabajador que labora cuatro o ms horas diarias y no hay
causa justificada o sta no es demostrada por el empleador durante el juicio. El despido
arbitrario es sancionado con el pago de una indemnizacin, cuyo monto se encuentra
fijado por la Ley, como nica reparacin por el dao sufrido
11
.

10
GRIJALDA PEREZ, Joyce. Artculo: despido arbitrario Universidad Alas
Peruanas.
11
AQUINO CASTILLO, Mery Luz. Derecho Laboral. Huancayo Per. Pg. 130.
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Por lo tanto estamos hablando de una decisin que perjudica al trabajador ya que lo priva
injustificadamente de su principal fuente de ingresos, su empleo. Se denomina arbitrario el
despido de un trabajador cuando se produce en contraversion del artculo 22 de la LPCL,
y se sanciona nicamente con la indemnizacin por despido arbitrario.
2.2. Caractersticas
1. Este tipo de despido tiene la particular caracterstica de generar a favor del
trabajador el derecho a una indemnizacin equivalente a una remuneracin y
media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios prestados, teniendo
el monto de dicha indemnizacin un lmite mximo de doce remuneraciones.
2. En estos casos el trabajador podr demandar conjuntamente con la pretensin
resarcitoria, el pago de cualquier otro derecho debido por el empleador, como son
fundamentalmente los beneficios sociales.
3. En efecto, cuando un trabajador sea despedido alegando una causa justa,
inicialmente slo podr cuestionar su despido en la va del proceso laboral, dentro
de la cual si el empleador no logra demostrar que dicha causa justa en realidad se
produjo, se ordenar el pago de la indemnizacin ya descrita.
4. Este es, por cierto, el rgimen legal que ha sido adoptado por el legislador
tratndose de trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a juicio del TC,
el artculo 34 de la LPCL, en concordancia con lo establecido por el Protocolo de
San Salvador, ha previsto la indemnizacin como un modo mediante el cual el
trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por
ello, no es inconstitucional.
5. Se trata de un modelo de proteccin contra el despido arbitrario que tiene eficacia
resarcitoria en el mbito de la jurisdiccin ordinaria, pues de advertirse que el
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despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario por injustificado, el juez
laboral no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se
prev a propsito de los trabajadores del rgimen de la actividad privada; es
decir, ordenar el pago de la indemnizacin correspondiente. En tal sentido, la ley
no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar
patrimonialmente sus consecuencias.
6. Podemos precisar, sin embargo, que en aquellos casos donde el trabajador, una
vez despedido arbitrariamente, cobra la indemnizacin correspondiente o, en su
defecto, inicia una accin judicial ordinaria con el objeto de que se califique el
despido como injustificado, con el propsito de exigir del empleador al pago
compulsivo de la referida indemnizacin, por tratarse de una decisin enteramente
asumida conforme a su libre albedro15 por el trabajador, la proteccin adecuada
contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la
correspondiente indemnizacin.
7. En tal caso, el trabajador decide que la proteccin adecuada es el pago de su
indemnizacin. Por tanto, como tambin lo ha sostenido el TC, no proceder una
demanda de amparo planteado como consecuencia de un despido arbitrario, si
previamente el demandante acept el pago de sus beneficios sociales y la
indemnizacin por el despido, en razn a que la proteccin adecuada ya se
efectiviz. Lo dicho, sin embargo, en casos de despido incausado y fraudulento no
podr ser observado, justamente por la naturaleza de infraccin constitucional de
los mismos.
8. En cuanto a los trabajadores que tienen derecho a reclamar el pago de la
indemnizacin, el artculo 22 de la LPCL determina que esta accin slo se
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encuentra reconocida para los trabajadores que laboren por lo menos horas
diarias para un mismo empleador y habiendo superado el perodo de prueba de 3
meses, segn su artculo 10.
9. El plazo para accionar caduca a los 30 das naturales de producido el hecho, la
misma que no est sujeto a interrupcin o pacto que los enerve, por lo que una
vez transcurrido, el trabajador se encontrar impedido de cuestionar judicialmente
su despido, pero s podr demandar el pago de beneficios sociales y otros
derechos laborales pendientes de pago.
2.3. TIPOS DE DESPIDO ARBITRARIO SEGN EL D. S. 003 1997 TR: DESPIDOS
QUE DAN LUGAR A INDEMNIZACION
La nocin de despido arbitrario presente en el actual artculo 34 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Productividad y Competitividad laboral contiene, sin embargo, un elemento
cuyo encaje dentro de la concepcin causal del despido que inspira el artculo 27 de la
Constitucin resulta problemtico. En efecto, de acuerdo con dicho precepto, el cese del
trabajador puede ser considerado arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar sta en juicio. Esto supone que el concepto de despido arbitrario
abarca dos hiptesis claramente distinguibles: a) el despido sin expresin de causa, sea
ste verbal, escrito o producido a travs de hechos concluyentes; y b) el despido con
indica-cin de causa que no se consigue acreditar judicialmente.
2.3.1. Si El Despido Es Arbitrario Por No Haberse Expresado Causa
Procede a solicitud de parte, cuando este prestar su concurso para verificar el despido
arbitrario, que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el
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ingrese del trabajador al centro de labores, lo que se har constar en el informe
correspondiente.
Igualmente el trabajador podr recurrir a la autoridad policial a fin de que se efecte la
referida constatacin, en la que se deber especificar la identidad o cargo de las personas
que intervinieron en el acto; el lugar se realiza la diligencia y la manifestacin de las
partes.
2.3.2. Si El Despido Es Arbitrario Por No Poderse Demostrar La Causa En Juicio
Como se puede distinguir en el primer supuesto se aparta abiertamente de la exigencia
constitucional de causalidad del despido, en la medida en que constituye una hiptesis de
despido libre, ad nutum o incausado
12
.
Lo coherente con la norma fundamental hubiera sido, por ello, que fuese objeto de una
sancin distinta y ms severa que la del simple abono de una indemnizacin, mediante su
configuracin como un supuesto de despido nulo capaz de abrir las puertas a la
readmisin del trabajador. Esta es una opcin que para nada perjudica la posibilidad de
que el empleador que tenga razones para prescindir del trabajador lleve a cabo, a
continuacin de la declaracin de nulidad, un nuevo despido, esta vez sFue as como, al
amparo de una lectura del mismo como consagratorio de la potestad del empleador de
extinguir el contrato de trabajo sin expresin de causa, se multiplicaron desde mediados
de los aos noventa los supuestos de empleo desviado de la facultad resolutoria
empresarial mediante el recurso a procedimientos diversos, todos caracterizados por su
manifiesta arbitrariedad: despidos de hecho, despidos formulados por escrito pero sin

12
W. SANGUINETI RAYMOND, Derecho Constitucional del Trabajo.
Relaciones de Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima,
Gaceta Jurdica, 2007, pg.2-
21

expresin de causa o con expresin de causas notoriamente in-vlidas o falsas e, incluso,
despidos encubiertos mediante la apariencia de una renuncia voluntaria del trabajador,
forzada en realidad a travs de la amenaza del uso de dicha potestad
13
. Unos
procedimientos, por lo dems, que si en algunos casos afectaban de manera individual a
determinados trabajadores, en otros se enmarcaban dentro de una poltica de reducciones
masivas de personal o incluso de eliminacin de la presencia sindical en la empresa
14
.
El trabajador despedido sin causa justa podr demandar a su empleador para que se le
abone la indemnizacin por despido arbitrario o plantear una accin de amparo para su
reposicin.
Plazo para Accionar Judicialmente.- El plazo para accionar judicialmente, para reclamar el
pago de la indemnizacin por despido arbitrario, caduca a los treinta das naturales de
producido el hecho (despido).
El derecho para reclamar sus beneficies sociales, y si ya recibido sus beneficios sociales,
sus probables reintegros, en la actualidad son cuatro aos el plazo de prescripcin para
reclamar beneficios sociales.
La nica excepcin est constituida por la imposibilidad material de accionar ante un
tribunal peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional, impedido de
ingresar al pas, o por falta de funcionamiento del poder judicial. El plazo se suspende
mientras dure el impedimento.

13
Segn lo califica A. CIUDAD REYNAUD, Efectos de la flexibilizacin del
Derecho Individual del Trabajo sobre las relaciones colectivas en el Per, en
V. FERRO DELGADO (Coordinador), Balance de la reforma laboral peruana,
Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
2001, pg. 256 257.
14

22

2.4. PROBANZA DEL DESPIDO
Ni el despido, ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe
probarlos
15
.
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media
mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones. Las
fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos segn corresponda. Su abono
procede superado el perodo, de prueba.
La remuneracin que sirve de base para el clculo de la indemnizacin ser la
remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador al momento del despido.
Tratndose de los trabajadores remunerados a comisin porcentual o destajo, la
remuneracin mensual ordinaria es equivalente al promedio de los ingresos percibidos en
los o meses anteriores al despido, o, durante el perodo laborado, si el tiempo de la
relacin laboral es menor de seis meses. La indemnizacin deber abonarse dentro de las
cuarenta y ocho horas de producido el cese. De no ser as devengar intereses.




TITULO II
MODALIDADES DEL DESPIDO ARBITRARIO: DESPIDO INCAUSAD, EL
DESPIDO FRAUDULENTO Y NULO

15
Art. 37 del D.S. 003 97 TR.
23

2.5. GENERALIDADES
Como ha quedado sealado, la Constitucin de 1993 estableci una reserva de ley
respecto a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Sin embargo, la
jurisprudencia del TC ha jugado un rol protagnico en la configuracin del rgimen de
estabilidad laboral en el pas, al haber calificado de inconstitucional el despido ad nutum
previsto en la LPCL respecto del cual la ley haba previsto nicamente la tutela
resarcitoria. A su vez, el TC ha clasificado los despidos arbitrarios o ilcitos en incausados,
fraudulentos o nulos. Por esta razn, cabe efectuar una revisin de las principales
sentencias sobre las cuales se ha construido el actual rgimen en materia de despidos.
En el Caso Eusebio Llanos
16
se establece las modalidades del despido arbitrario
despido nulo, despido incausado y el despido fraudulento -cuyos efectos son la reposicin
del trabajador a su puesto de trabajo.
Como se sabe el despido arbitrario no es ms que la expulsin de un trabajador sin que
exista causa justa atribuida al trabajador o al mismo empleador. Sin embargo hay que
recordar que un despido arbitrario puede configurarse en incausado, fraudulento o nulo,
todos estos inconstitucionales. Aqu las diferencias.
Respecto al despido incausado se puede decir que ste se configura cuando se despide a
un trabajador sin siquiera mencionarle la causa del despido.
El despido fraudulento nace cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente.

16
SENTENCIA N 967-2001, sentencia del 13 de mayo de 2000.
24

El despido nulo, se refiere al despido por causas que sin necesidad de ser probadas como
falsas o reales, de pleno derecho, son insostenibles, como el caso del despido por
condicin de embarazo, raza, opinin, opcin sexual, religin, condicin econmica, entre
otros.
Para estas clases de despido existen dos vas procedimentales para hacer valer el
derecho de los trabajadores: Proceso de Amparo y el Proceso Laboral. En la STC 206-
2005-AA/TC se describe claramente, y en forma obligatoria, las pautas para encajar las
pretensiones de los justiciables, es decir, cuales son las vlidas para el Proceso de
Amparo y cules para la va igualmente satisfactoria.
2.6. DESPIDO INCAUSADO
Se entiende por Despido incausado, como aquel en que se despide al trabajador, ya
sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna
derivada de la conducta o la labor que la justifique. La aplicacin de la garanta de la
readmisin se justifica aqu, a criterio del Tribunal Constitucional, por la necesidad de
cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la Constitucin (derecho al trabajo) y dems
conexos
17

Aparece por primera vez sta denominacin resaltando en sta la plenavigencia del
artculo 22 y conexos de la Constitucin. De este modo,Se produce eldenominado
despido incausado cuando:

17
Exp. Nm. 976-2001-AA/TC. Caso Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica
del Pe-r, citada ya en mltiples ocasiones. Sentencia del 13 de mayo del 2003.
25

Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin
escrita,sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique
18
.
2.6.1. Jurisprudencia Sobre Despido Incausado: STC. N 976-2001-AA/TC.
El despido incausado, establecido en la sentencia N 976-2001-AA/TC, se produce
segn sta cuando se despide a un trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o labor que la
justifique.
De esta forma un despido se configurar como justificado o injustificado en tanto la voluntad
extintiva de la relacin laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresin de
causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos que motivan y justifican la ex-
tincin de la relacin laboral. Entonces, el despido ser legtimo slo cuando la decisin del
empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar
las garantas mnimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso.
"En consecuencia, la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y
exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y, por
consiguiente, el despido del demandante carece de efecto legal, por lo que, en
mrito de la finalidad restitutoria propia del proceso de Amparo, procede la

18
Sentencia N 1124 2002 - AA/TC.
26

reincorporacin del demandante en el cargo que vena desempeando en su
centro de trabajo"
19
.
Es el despido que se produce cuando el trabajador es cesado o desvinculado sin expresin
de causa o motivacin, es por ello que el Tribunal Constitucional tambin lo denomina
despido Ad Nutum (sin causa), el razonamiento del rgano controlador de la Constitucin se
basa en que frente a la arbitrariedad de la conducta del empleador de despedir al trabajador
sin expresin de causa o motivo, lo que corresponde por un criterio de razonabilidad y
proporcionalidad no es el pago de una indemnizacin si no la reposicin del trabajador en su
puesto de trabajo, para ello el trabajador debe plantear su demanda por despido Incausado
o Adnutum va accin de amparo para lograr su reposicin o readmisin en su puesto de
trabajo, puesto que si lo plantea ante la justicia ordinaria laboral solo tendra derecho a la
indemnizacin por despido arbitrario
20
.
2.7. DESPIDO FRAUDULENTO
Despido fraudulento, Es definido como aquel en que se despide al trabajador con nimo
perverso y auspiciado por el engao, por ende de manera contraria a la verdad y la
rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una
causa y los cnones procedimentales.
El despido fraudulento se da cuando media engao, esto es, se procede de manera
contraria a la verdad contraviniendo la Buena fe laboral, se materializa cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; este tipo de despido

19 Despido Sin Causa Y Vulneracin Al Debido Proceso. En: Revista Asesora
Laboral. Octubre, 2006.p.46-47.
20
SISTEMA NORMATIVO DE INFORMACION LABORAL-SNIL. Boletin 009.
Agosto 2011. En la wed: http://www.trabajo.gob.pe/boletin/boletin_9_1.html
27

se produce aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones
procedimentales
21
.
Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende,
demanera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando
secumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como
sucedecuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarioso, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio detipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este
Tribunalo se produce laextincin de la relacin laboral con vicio de voluntad omediante la
"fabricacin de pruebas"
22
.
Lo que caracteriza a este despido arbitrario es, de este modo, que el empleador utiliza de
manera injusta las disposiciones legales, con el objeto de justificar desde el punto de vista
puramente formal un despido que en realidad carece de toda justificacin
23
dando lugar
con tal proceder a un supuesto claro fraude de ley.
2.7.1. Jurisprudencia Sobre Despido Fraudulento
24
.
Respecto del despido fraudulento, el Tribunal se pronunci anteriormente definindolo
como aquel despido en el que:

21
Bringas &Basualdo Abogados. DESPIDO NULO, DESPIDO INCAUSADO,
DESPIDO FRAUDULENTO, artculo publicado el da 07/08/09: en la wed:
http://blog.pucp.edu.pe/item/66448/despido-nulo-despido-incausado-despido-
fraudulento
22
Exp. N. 415 987 - AA/TC, 555 99 - AA/TC y 150 2000 - AA/TC y Exp.
N. 628 2001 - AA/TC.
23
Como apunta C. BLANCAS BUSTAMANTE, El despido , cit., pg. 384.
24
Despido Fraudulento. En: Revista Asesora Laboral. Noviembre,
2006.p.37.
28

"se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se
cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante
la "fabricacin de pruebas.
En el caso en concreto la trabajadora demostr que el empleador fundament su despido
en hechos falsos e inexistentes, en la medida que ste ltimo no ha probado que la
demandante tena la obligacin de atender los requerimientos de la SUNAT y que se le
haba informado de tal hecho. Por consiguiente, el despido se bas en una causa
inexistente o irreal equiparable al despido incausado, constituyendo un acto lesivo del
derecho al trabajo y la proteccin contra el despido arbitrario, amparados por los artculos
22 y 27 de la Constitucin.
En cuanto al pago de las remuneraciones devengadas y los intereses legales, ya que este
reclamo tiene naturaleza indemnizatoria y no resarcitora o restitutoria, se deja a salvo el
derecho de la demandante para que los haga valer en la forma legal que corresponda.
2.8. DESPIDO NULO
Tiene el objeto de proteger los derechos previstos en el inciso 2) delartculo2, inciso 1)
del artculo 26 e inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin,adems del artculo 29 del
decreto Legislativo N 728. De esta forma, se produce eldespido nulo cuando:

participacin en actividades sindicales.
29

Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de
los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin)
Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo,
raza, religin, opcin poltica, etc.
Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca
en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das
posteriores al parto).
Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida
Se despide al trabajador por razones de discapacidad
Para nuestro ordenamiento laboral se pueden utilizar indistintamente ambas
denominaciones, siendo aquel que se produce por la vulneracin de un derecho
fundamental del trabajador, siendo la causal que lo motiva la vulneracin de los derechos
constitucionales protegidos en el artculo 29 del TUO del Decreto Legislativo N 728
Ley de Productividad Y Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR dentro
del cual se incluyen figuras que se han incorporado con posterioridad, as tenemos las
siguientes causales de despido nulo o nulidad de despido :
a. la afiliacin aun sindicato o la participacin en actividades sindicales.
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en
esa calidad
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el
artculo 25 literal F) del Decreto Legislativo N 728
d. La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
30

e. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el
despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este caso la
existencia de causa justa para despedir.
f. Despedir a un trabajador portado del VIH sida
g. Despedir a un trabajador con discapacidad.
Por la naturaleza de la vulneracin de un derecho fundamental que se encuentra inmerso
en esta clase o tipo de despido, el trabajador al plantear su accin judicial de despido nulo
o nulidad de despido tiene derecho a la reposicin o readmisin en el empleo por lo tanto
es viable el retorno al centro laboral por ende tiene un efecto restitutorio, siendo la nica
clase de despido en nuestra legislacin en que esta permitido el reingreso al centro laboral
e incluso la legislacin laboral sobre la materia permite que en ejecucin de sentencia en
este tipo de proceso el trabajador pueda variar el beneficio de la reposicin por el de la
indemnizacin similar al monto indemnizatorio propuesto para el despido arbitrario. Es
importante precisar que al igual que en el caso del despido arbitrario si bien nuestro marco
legal establece un plazo de caducidad de 30 das naturales de producido el hecho para
accionar despido nulo o nulidad de despido, la posicin imperante en nuestra judicatura
respaldada incluso por Plenos Jurisdiccionales es que el computo del referido plazo se
realice por das hbiles y no por das naturales considerndose en tal sentido nicamente
los das de funcionamiento del Poder Judicial, en esta clase de despido procede solicitar el
pago de remuneraciones o beneficios sociales devengados, as como el depsito de la
CTS con sus respectivos intereses. De otro lado en el caso de accin por nulidad de
despido el Juez podr, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignacin provisional y
fijar su monto el que no podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual
31

percibida por el trabajador, dicha asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar
el saldo de la reserva por la compensacin por tiempo de servicios que an conserve en
su poder, asimismo el empleador que no cumpla el mandato de reposicin dentro de las
veinticuatro (24) horas de notificado, ser requerido judicialmente bajo apercibimiento de
multa, cuyo monto se incrementar sucesivamente en el treinta (30%) por ciento del
monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la ejecucin del
mandato. En el caso del despido nulo, si el Juez ordena la reposicin el trabajador deber
ser reincorporado en el empleo sin afectar su categora anterior e incluso en la
oportunidad en que se produzca la reposicin del trabajador, las partes suscribirn un acta
dejando constancia de tal hecho, o en su defecto cualquiera de ellos podr solicitar al Juez
de la causa que la reposicin se efectu con la intervencin del Secretario del Juzgado y
finalmente el perodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, ser
considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que
por ley o convencin colectiva la hubieran correspondido al trabajador excepto para el
record vacacional, lo que precisamente configura la institucin laboral de los devengados.
TITULO III
INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO
2.9. Contexto de la indemnizacin en la reforma laboral
En 1991 se introdujeron varias modificaciones que tenan como objetivo flexibilizar el
mercado laboral y reducir los costos de despido y contratacin a travs del Decreto Ley
728 Ley de Fomento del Empleo-. Una de las intenciones de la reforma era abolir la
estabilidad laboral. Sin embargo, la misma era un derecho establecido en la constitucin
de 1979, por lo que solo pudo ser eliminada parcialmente, afectando solo a aquellos
32

trabajadores que fuesen contratados despus de la promulgacin de la ley. As durante el
periodo comprendido entre 1991 y 1995, coexistieron dos regmenes. Los trabajadores
contratados antes de noviembre de 1991 podan seguir exigiendo la reposicin o el pago
de la indemnizacin, si no se lograba mostrar que el despido era justificado, mientras que
los trabajadores contratados despus de la fecha deban esperar que el juez apruebe la
reposicin o la indemnizacin. Establecindose una indemnizacin por despido igual a
cero por los primeros doce meses de trabajo.
Hasta 1991, el trabajador era en la practica el dueo de su puesto de trabajo. Despedir a
un trabajador era posible, aunque tremendamente engorroso y solo a costos muy
elevados, que usualmente eran determinados por arreglos extrajudiciales de manera
individual con cada trabajador. Si bien en pocos casos se pagaba solo lo que la regla de
indemnizacin determinaba, esta constitua un elemento importante del proceso de
negociacin. En general, combinando la indemnizacin por despido con la estabilidad
laboral se puede concluir que los costos de despido para los empleadores formales eran
extremadamente elevados.
Bajo este contexto, como hace izo mencin con la dacin de la nueva constitucin de
1993, la Ley N 26513 de julio de 1995 reemplazo la estabilidad laboral absoluta por la
proteccin contra el despido arbitrario, eliminando as la posibilidad de reposicin del
trabajador y otorgndose solo el pago de la indemnizacin en caso de despido justificado.
2.10. Evolucin de la indemnizacin en el Per
En el Per, la indemnizacin por despido fue introducida en noviembre de 1970 durante el
gobierno del General Velasco Alvarado, como un valor fijo equivalente a tres
remuneraciones mensuales.
33

1978 la indemnizacin por despido se elevo a doce remuneraciones para aquellos
trabajadores con ms de tres a los en el trabajo. Si el empleado era despedido sin
notificacin antes de completar los tres aos en la empresa reciba solo tres
remuneraciones como indemnizacin.
Desde 1986 la indemnizacin por despido fue establecido de acuerdo a una regla que
incrementaba el pago que deba realizar la empresa en funcin al tiempo que el trabajador
haba estado en el empleo. La indemnizacin por despido se fijo en tres remuneraciones
para aquellos trabajadores que tenan entre tres meses y un ao en la empresa, seis
remuneraciones para aquello que tenan entre uno y tres aos, y doce remuneraciones
para aquellos con ms de tres aos en la empresa.
En noviembre de 1991, con el inicio de la flexibilizacin laboral se redujeron los pagos por
indemnizacin al establecerlos en tres remuneraciones para trabajadores que tenia entre
uno y tres aos en el empleo, y de ello en adelante una remuneracin adicional por cada
ao en el empleo como mximo de doce remuneraciones. Asimismo en el mismo ao se
ampliaron los causales de despido justificado para incluir ahora la incapacidad del
trabajador como causa justa.
En 1995, la indemnizacin por despido se estableci en una remuneracin mensual por
cada ao de antigedad en la empresa desde el inicio del contrato. Esta estructura del
pago de indemnizacin redujo considerablemente los costo de despido con relacin a la
estructura escalonada anterior, a excepcin del primer ao, en que la indemnizacin se
incremento de ser la parte proporcional del pago anual una remuneracin - segn los
meses transcurridos.
34

En noviembre de 1996, se dio un cambio legislativo en la direccin opuesta. Se estableci
que en lugar de una remuneracin por cada ao en la empresa, el empleado recibira una
remuneracin y media
25
. El tope mximo de doce remuneraciones que permanece
inalterable hasta la actualidad en el artculo 34 de la LPCL.
2.11. Definicin de indemnizacin
La indemnizacin es la cantidad de dinero o cosa que se entrega a alguien por concepto
de daos o perjuicios que se le han ocasionado en su persona o en sus bienes.En materia
laboral, es el pago que el patrn realiza para reparar un dao al trabajador.
Pago en efectivo o con bienes, que una empresa entrega a un trabajador por concepto de
despido injustificado u otros daos que puedan habrsele causado durante su
permanencia como empleado
26
.
La Indemnizacin es un derecho de orden pblico que se traduce en una compensacin
econmica al trabajador por el desgaste fsico e intelectual que realiz a favor del
empleador durante la ejecucin de sus labores
27
.
2.12. Justificacin legal de indemnizacin
La justificacin legal de la indemnizacin por despido arbitrario es que le trabajador
necesita una compensacin por la prdida de bienestar que le causa quedar

25
El D. L. 855 de Noviembre de 1996 determino una indemnizacin por
despido de media remuneracin por ao en la empresa, reduciendo
considerablemente el costo de despido para los empleadores. Sin embargo el
da siguiente de promulgada esta ley, se publico una fe de erratas en la que
se especifica que la indemnizacin por despido ascenda a una remuneracin y
media. Y no media remuneracin-
26
GARCIA, Vilma. Articulo: Qu son las indemnizaciones? En da 10/13/10.
En la wed: http://coyunturaeconomica.com/beneficios/indemnizaciones
27
Apuntes Jurdicos. Buscado el da 13 de junio del 2014 a las 16: 00 horas en
la wed: http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/10/indemnizacion.html
35

desempleado, tanto en trminos emocionales y financiar el periodo de desocupacin. La
necesidad de un seguro ante la eventualidad de un episodio de este tipo podra
efectivamente justificar la existencia de una indemnizacin, pero no justifica de ninguna
manera una indemnizacin que carece con el tiempo en la empresa, como la existencia en
el Per.
Por otro lado se argumenta que este es una compensacin a la inversin que hizo el
trabajador para aprender habilidades especificas a la firma
28
.
Desde el punto de vista de la empresa, la indemnizacin constituyea suerte de impuesto al
despido a las empresas que buscan reestructurarse para adaptarse a cambios en las
condiciones econmicas y la competencia. Si bien la indemnizacin tiene un componente
de seguro de desempleo, al darle forma de indemnizacin se est incentivando a que los
trabajadores conviertan las renuncias voluntarias en despidos.
2.13. Que daos son indemnizados en el despido arbitrario
Un tema que fue materia de controversia por algunos aos fue el referido a que si la
indemnizacin contemplada en el artculo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral para los casos de despido arbitrario cubra todos los daos ocasionados por el
aludido despido.
En algn momento, algunos desinformados sealaron que el monto otorgado en calidad
de indemnizacin por despido arbitrario cubra todas las contingencias ocasionadas por el

28
SAAAVEDRA CHANDUVI, Jaime y MARUYAMA SASAKI, Eduardo.
Estabilidad laboral e indemnizacin: efectos de los costos de despido sobre el
funcionamiento del mercado laboral Peruano. Lima: GRADE, 2000.
(Documento de Trabajo, 28). Pg. 15
36

cese ilegtimo; sin embargo, debe quedar claro que ello es incorrecto por lo que
explicaremos en las siguientes lneas.
De acuerdo con el artculo 34
29
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la
indemnizacin por el despido arbitrario supone la nica proteccin brindada al trabajador
por el dao sufrido.
Es a raz del mencionado artculo y que este seala literalmente que el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin como nica reparacin por el dao sufrido, que
cierto sector de la doctrina nacional considera que esta indemnizacin cubre todos los
daos originados por el cese, incluyendo el dao moral.
Es ms, como afirma Jimnez Llerena, una corriente de opinin niega la posibilidad de
que proceda la reparacin del dao moral por despido de manera autnoma a la
estipulada en el mencionado artculo, pues la reparacin legal comprendera los daos
patrimoniales como extrapatrimoniales
30
.
La citada autora contina sealando que es de resaltar que en la doctrina comparada se
sostiene que el dao moral es indemnizable cuando se configura un despido
especialmente injustificado. En efecto, autores como Barbagelata manifiestan que para

29
Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas
con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el
dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro
derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador
ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la
indemnizacin establecida en el artculo 38.

30
Jimnez Llerena, Alicia, Tipos de dao que puede generarse como
consecuencia de un despido arbitrario, en Precedentes de observancia
obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema, Grijley, Lima, 2008, p.
206.
37

que sea indemnizable el dao moral por trmino del contrato de trabajo debe tratarse de
un dao moral distinto del normal que produce la ruptura abusiva del contrato de trabajo.
Las sanciones de disgusto, ira, contrariedad, indignacin, etc. del trabajador, no dan lugar
de por s solas a la obligacin de reparar
31

Estamos de acuerdo con ello, pues es claro que la indemnizacin el despido arbitrario
tiene nicamente por finalidad cubrir las contingencias originadas por el cese; as, por
ejemplo, ella est pensada para que el trabajador pueda solventar temporalmente, hasta
que se agote el monto otorgado y hasta que pueda conseguir un nuevo empleo, su
alimentacin, vivienda, vestido y, en general, todas aquellas necesidades materiales y
espirituales que tena cuando prestaba sus servicios subordinados y las que tendr luego
del cese.
En este sentido, si la indemnizacin por el despido arbitrario solo cubre ello, tenemos que
no se encuentran incluidas en ella otros tipos de daos tales como el moral.
De esta forma, concordamos con Jimnez Llerena cuando sostiene que si bien nuestra
legislacin laboral no consagra expresamente la procedencia de una indemnizacin del
dao moral a causa de un despido injustificado, tampoco la prohbe. Cabe sealar que lo
previsto en el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral acerca de
que: [] el trabajador tiene derecho a una indemnizacin establecida en el artculo 38,
como nica reparacin por el dao sufrido, no excluye la indemnizacin del dao moral.
Ello se debera a que lo sealado en la norma en cuestin se refiere a los daos

31
Jimnez Llerena, Alicia, Tipos de dao que puede generarse como
consecuencia de un despido arbitrario, en Precedentes de observancia
obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema, Grijley, Lima, 2008, p. 205
-2006.
38

normales causados por el cese en el empleo, y no a aquellos daos extraordinarios o
especialmente dainos, agravados por una actitud maliciosa del empleador.
Siendo as, es coherente que se afirme que la indemnizacin laboral tarifada no cubre
todos los perjuicios que puedan producirse con ocasin de un despido injustificado, sino
que comprende solo los daos que razonablemente debe generar.
Otra de las razones que consideramos va a favor de nuestra postura es la referida
alquantum indemnizatorio. As, tenemos que si adoptramos la posicin de que la
indemnizacin cubre todos los daos, inclusive el moral, tendramos que el quantum no
guardara relacin y coherencia con el dao realmente experimentado, lo que supondra,
en un caso, que el trabajador pueda ser indemnizado con un monto mayor al que le
corresponde o, en todo caso, que reciba menos a pesar de que sea evidente que su
entrega no se ajusta al dao.
Adems, pueda darse el caso en que por un perjuicio menor una persona obtenga en la
va civil al solicitar una indemnizacin por daos y perjuicios una cantidad mayor. Ello
obviamente supone una injusticia.
En este sentido, no es posible considerarla compensatoria del dao causado al
trabajador, porque en su determinacin se ha prescindido absolutamente de la
consideracin del dao real que pueda haber sufrido el trabajador
32
.
En suma, podemos afirmar que la indemnizacin por despido arbitrario no cubre el ntegro
de los daos ocasionados, sino solo las contingencias econmicas originadas por el cese.

32
Jimnez Llerena, Alicia, Tipos de dao que puede generarse como
consecuencia de un despido arbitrario, en Precedentes de observancia
obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema, Grijley, Lima, 2008, p.
206.
39

Adems, siendo que legislativamente no se ha prohibido su otorgamiento, deben aplicarse
de forma supletoria las normas del Derecho civil, que constituye el Derecho comn
aplicable.
Finalmente, es de resaltar que nuestra posicin est ms que consensuada en sede
judicial, tal es as que con ocasin del Pleno Jurisdiccional Laboral de 2008, se determin
que son los jueces laborales los competentes para asumir estas causas. Con ello, solo
nos queda claro que la indemnizacin por despido arbitrario no cubre todos los daos
originados por el cese, sino tambin que son los jueces laborales los encargados de llevar
a cabo los procesos en donde se demande ello.
2.14. EL SISTEMA DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO EN
NUESTRA LEGISLACION
Como ya se ha indicado lneas arriba, dentro del marco constitucional establecido en los
artculos 22 y 27 de nuestra Constitucin, deja al legislador la facultad de disponer la
naturaleza reparadora ante un despido arbitrario, ya sea a travs de la justicia reparadora
(reposicin) y la resarcitoria, siendo en ambas posiciones aceptables constitucionalmente;
sin embargo, nuestro sistema jurdico infraconstitucional reconoce la existencia de dos
regmenes laborales, los que tienen un tratamiento legal diferenciado, por un lado
tenemos: el rgimen laboral pblico (regulado por el Dec. Leg. 276 Ley de la Carrera
Administrativa, su reglamento: Dec. Sup. No. 05-90-PCM, Ley Marco del Empleo Pblico)
por otro lado, el rgimen laboral privado (Dec. Sup. No. 03-97-TR TUO LPCL y sus
regimenes especiales); sin embargo tienen dos tratamientos diferentes en cuanto a la
proteccin contra el despido arbitrario En el primero, rgimen laboral pblico, reconoce
como medida de proteccin la restitucin del trabajador a su puesto de trabajo en caso de
40

despido incausado, e incluso el trabajador puede exigir su indemnizacin integral por el
dao causado, tal como lo reconoce dentro de la frmula legal contenida en el artculo
238 de la Ley 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General a travs que
reconoce la responsabilidad del Estado en sus actos de gobierno
33
.
A partir de dicha proteccin legal, la jurisprudencia viene reconociendo la indemnizacin
integral, imponiendo al Estado en su condicin de empleador el resarcimiento del dao en
la esfera patrimonial como extrapatrimonial, por un despido arbitrario.
34

En el segundo, rgimen laboral privado, regula como tutela reparadora del dao, slo el
pago de una indemnizacin ante un despido arbitrario, as lo establecen los artculos 34 y
38 del Dec. Sup. No. 003-97-TR.- LPCL
35
, donde claramente establecen una
indemnizacin tarifaria que modula sobre la remuneracin del trabajador y sobre la
Antigedad en el empleo
36
, descuidando el mayor o menor alcance de los daos sufridos
por el trabajador. Por otro lado, la misma norma limita doblemente la indemnizacin al
sujetar la base de clculo a un tope equivalente a doce remuneraciones mensuales.

33
Art. 239 LPAG.-238.1.- Los administrados tendrn derecho a ser
indemnizados porlas entidades de toda lesin que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea
consecuencia del funcionamiento de la administracin
34
Ver Casacin No. 2773-2004-Huaura y la Casacin No. 2634-2004,
publicada en el diario Oficial El Peruano 17.09.2004.
35
Art. 34 de la LPCL.- (..) Si el despido arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al
pago de una indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica
reparacin por el dao sufrido
Art. 38 de la LPCL.- la indemnizacin por despido arbitrario es equivalente
a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de
servicios con un mximo de 12 remuneraciones
36
Igual forma legal se observa en el artculo 245 del Rgimen de Contrato de
Trabajo (Ley 20744) que rige en Argentina

41

En lo que se refiere a esta indemnizacin tarifara, que estable dicho monto en funcin del
baremo establecido por la legislacin laboral privada citada, es importante resaltar que ella
priva al Juez la estimacin de la determinacin y la cuanta del dao y perjuicio que se
presume ex lege causados por el despido; sin embargo, la norma reconoce lo que
normalmente origina la resolucin incausada de la relacin laboral, es decir, sta
constituye una manifestacin de la tutela resarcitoria que tiene como finalidad mermar los
efectos de la desocupacin, la que implica que es considerada como una reparacin
objetiva, la que incluye solamente el dao patrimonial (dao emergente y lucro cesante),
ms no incluye el concepto de dao moral o de otra naturaleza no patrimonial. En este
sentido el maestro uruguayo, Hctor Hugo Barbagelata, nos dice:
Que la integracin tarifara comn solo puede contemplar los perjuicios normales de una
ruptura casi inevitablemente brusca y en toda caso, integrarse como una indemnizacin
mnima, peronunca absorber la integridad de los daos que causa el despido y que no
teniendo motivo justificante, deben respetarse por el empleador responsable
37
.
De ello se infiere claramente que lo que se establece dentro de este concepto es el
aspecto patrimonial, que siempre conlleva normalmente una rescisin abrupta e
injustificada de la relacin laboral, no incluye el concepto extraordinario porque no
siempre puede darse- como es el dao extrapatrimonial.
Ello, implica, que nuestra normatividad laboral privada, no hace mencin a la procedencia
de indemnizar al dao extrapatrimonial, ocio legislativo que no es bice, para que ante
este vaco normativo, el Juez aplique la interpretacin del principio constitucional de tutela
de la dignidad de la persona y de la reparacin integral del dao, que ha sido

37
Ver BARBAGELATA, Hugo. Cuadernos Laborales. Facultad de Derecho
Montevideo. Edit. Aras; 1988; pg. 725.
42

desarrollado en el punto IV del presente trabajo, permitiendo que todo justiciable, sujeto al
rgimen laboral privado, indistintamente de la indemnizacin por despido arbitrario, pueda
acudir en busca de tutela resarcitoria integral, procediendo las demandas por dao
extrapatrimonial. Esta conclusin se nutre no slo con el reconocimiento de los principios
humanistas desarrollados, sino por que la jurisprudencia nacional, seala que el el
hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de
su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tiene carcter instrumental
Adems, se suma como otro de los argumentos, la aplicacin del principio de igualdad, ya
que al trabador pblico se le reconoce como ya se ha indicado- la indemnizacin por
despido arbitrario en forma integral (art. 238 de la Ley 27444); por lo tanto, al trabajador
sujeto al rgimen laboral privado, tambin debe aplicarse dicho criterio, ya que lo
contrario, es decir negarle la reparacin del dao extrapatrimonial, constituira un acto de
discriminacin, y de preferencia legal invlida, siendo ello as, a efectos de su proteccin
no existe diferencia alguna entre el individuo que se tiene relacin de dependencia con
elEstado del que tiene su empleador privado, ya que sera una aberracin jurdica afirmar
que es ms digno constitucionalmente hablando el trabajador pblico que el privado.
En dicha lnea de reconocimiento, la reparacin integral del trabajador privado, tambin ha
sido acogida por nuestra Corte Suprema y Superiores en diversas ejecutorias, para la cual
mencionamos slo algunas de ellas: Casacin No. 1834-02-Santa
38
, Casacin No. 3084-
200-Lima
39
y Casacin 287-2005-Tumbes
40
. De esto se infiere que es distinto el pedido de

38
3 Publicada en el diario oficial El Peruano el 02.Agost.2004

39
34 Publicada en el diario oficial El Peruano el 31.Julio.2001

43

indemnizacin por responsabilidad extrapatrimonial por el rompimiento arbitrario de la
relacin laboral por parte del empleador, de la indemnizacin por despido arbitrario, siendo
ambas pretensiones justiciables (condicin de la accin); lo que no implica
necesariamente que en el proceso se de la razn al peticionante, ya que ello se debe
dilucidar en el proceso correspondiente, donde el Juez se pronunciar sobre la probanza o
no del dao extra-patrimonial y si en el caso concreto le asiste o no el derecho.
Resulta evidente entonces que dicha figura de indemnizacin extrapatrimoniales propia de
la naturaleza laboral, y debe ser entendida de esa manera, sin embargo deben aplicarse
las disposiciones establecidas en el Cdigo Civil.











40
35 Publicado en el diario oficial El Peruano el 02.May.2006
44






CAPITULO III
LA VULNERACION DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL DESPIDO ARBITRARIO
3.1. Antecedentes de los derechos laborales
En el Per, la Constitucin de 1933 es la primera que hace expresa alusin y regula
deforma abierta al trabajo, estableciendo una serie de disposiciones que buscaban
proteger a los trabajadores. Esta carta magna reconoce expresamente la libertad
detrabajo y muchos otros derechos que en forma mnima ya haba sido desarrollados
enlas constituciones anteriores; sin embargo, el aporte ms significativo es el hecho deque
reprimi toda estipulacin que restrinja los derechos civiles, polticos y sociales;asimismo,
esta Constitucin dispuso que el Estado deber regular sobre las relacionescolectivas de
trabajo.
As, durante los aos cuarenta y cincuenta, se expidieron diversas normas que regularon
la contratacin laboral, estableciendo, en esencia, la forma del contrato detrabajo y los
derechos que emanaban de l, tanto para el empleador como para eltrabajador.
No es hasta 1979, concretamente con la Constitucin que se promulg ese mismo ao,
que se le dio al trabajo la debida importancia, nos referimos a una regulacin ntegramente
45

constitucional. En efecto, esta Norma Fundamental consagr al derechoal trabajo como
uno fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidadcon los diversos
instrumentos supranacionales, entre ellas el Protocolo Adicional a laConvencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de DerechosEconmicos, Sociales o
Culturales o Protocolo de San Salvador y los diversos convenios de la Organizacin
Internacional del Trabajo.
Entre los muchos temas que incorpor esta Constitucin estn, por una parte, el
reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por otra parte, el
reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que supona que el trabajador
solo poda ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo de despido
incausado o injustificado.
Sin embargo, no es hasta el ao 1991 en que se produce un gran cambio en el Per, pues
precisamente en ese ao el Gobierno encabezado por Alberto Fujimori implant una
flexibilizacin laboral cuyo origen tuvo un sustento interesante, que fue el generar una
mayor apertura del mercado laboral, en otras palabras, que ms personas cuenten con un
empleo, aunque sea de manera temporal, y que los empresarios tengan mayores
facilidades para la contratacin de trabajadores; no obstante,adelantndonos a nuestras
conclusiones, podemos decir que supuso un gran error, a lo que con muchos aciertos
importantes autores se han referido como desregulacin salvaje o huida del Derecho del
trabajo, ello en gran medida a que las normas producto de esta mal llamada
flexibilizacin laboral lo que en realidad generaron fue la deslaboraizacin del Derecho
del trabajo, pues no exista forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos
laborales y, en muchos casos, los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados,
46

generndose con ello un grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran
perdedor era el trabajador.
NI que decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos seguramente por
conveniencia propia obviaban la notoria desigualdad.
3.2. Despido y derechos fundamentales
Conforme a lo previamente examinado, con base al precedente vinculante del caso
Bayln, resulta que la va del amparo solo proceder en los casos de despido incausado,
nulo y fraudulento en los que un pronunciamiento estimatorio determinar la ineficacia del
despido y, por consiguiente, la reposicin en el empleo.
Represe que al emitir este pronunciamiento el TC seal que los criterios
jurisprudenciales emitidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. 0976-2001-AA/TC,
para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa
alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia
41
.
En tal virtud, para determinar el supuesto conforme al cual se admite que el despido deba
ser materia de proteccin a travs del amparo debe examinarse el criterio contenido en los
fundamentos jurdicos del caso Llanos Huasco. En este el TC haba sealado que:
La extincin unilateral de la relacin laboral fundada nica y exclusivamente en la
voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consiguiente el despido
carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos

41
fundamento jurdico 7 sentencia del TC 0206-2005-PA/TC).
47

fundamentales de la persona reconocidos por la Constitucin o los tratados
relativos a la promocin defensa y proteccin de los derechos humanos
42
.
[] por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs del amparo
constitucional, no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio
de sus derechos constitucionales
43
.
Es este criterio el que merece particular anlisis. En efecto, no es la afectacin al derecho
al trabajo en su aspecto vinculado a la permanencia en el puesto de trabajo el que per se
abre el camino a un pronunciamiento de tutela restitutoria, sino nicamente cuando este
lleva aparejado la violacin de un derecho fundamental reconocido por la Constitucin o
por los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per.
Precisamente, al redactar el artculo 27 de la Constitucin, el constituyente previ que ante
el despido arbitrario la ley deba otorgar al trabajador adecuada proteccin. En
consecuencia, solo proceder reconocer el ejercicio de las garantas constitucionales a
que se refiere el numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin que consagra la accin de
amparo ante la vulneracin o amenaza de los derechos reconocidos por la Constitucin
cuando el despido implique la afectacin de derechos fundamentales previstos en la
propia Constitucin. De otro modo, el artculo 27 de la Constitucin resultara innecesario,
porque hubiera bastado con el reconocimiento al derecho al trabajo consagrado en el
artculo 22.
En efecto, como quiera que cualquier despido injustificado determina una afectacin al
derecho al trabajo, bastara recurrir a una accin de amparo para obtener un
pronunciamiento de eficacia restitutoria por parte de la justicia constitucional. Sin embargo,

42
Fundamento jurdico 15 de la sentencia del TC 0976-2001-PA/TC.
43
Fundamento jurdico 13 b.2 de la sentencia del TC 0976-2001-PA/TC.
48

el constituyente opt por una frmula distinta, ya que mediante el artculo 27 de la
Constitucin previ que, respecto del despido arbitrario, la ley otorgar adecuada
proteccin, vale decir, que traslad al desarrollo infraconstitucional el esquema de
proteccin aplicable en caso de despido arbitrario, el cual no necesariamente implicaba la
ineficacia del despido y la reposicin del trabajador.
Dicho en otros trminos, la afectacin del derecho al trabajo no necesariamente conlleva
una tutela restitutoria como consecuencia de su impugnacin jurisdiccional, sino solo en la
medida que el despido entrae, adicionalmente, la violacin de derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales estn desarrollados en los artculos 1 al 3 de la Constitucin,
con la precisin que en este ltimo se consagra la formula numerus apertus conforme a la
cual no resultan excluidos los dems (derechos) que la Constitucin garantiza, ni otros
de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre []
44
.
Ahora bien, podra discutirse que en atencin a que el derecho al trabajo tambin es un
derecho consagrado en la Constitucin, el despido injustificado resulta lesivo a dicho
derecho y por ende pasible de ser cuestionado para invalidarlo con eficacia restitutoria.
Sin embargo, ello no enerva el hecho de que la definicin de la adecuada proteccin
contra el despido arbitrario que prev el artculo 27 de la Constitucin no emana de la
propia Constitucin sino del posterior desarrollo legal, y de ah que no se podra
descalificar de inconstitucional la tutela resarcitoria respecto de los despidos injustificados
y la reserva de la tutela restitutoria para los despidos que agravien derechos
fundamentales.

44
El subraya y cursiva es nuestra.
49

Los derechos fundamentales que pudieran ser afectados mediante un despido y dar lugar
a la tutela restitutoria son los que PALOMEQUE LOPEZ; denomina derechos
fundamentales laborales inespecficos
45
, esto es, aquellos que resultan inherentes a todo
individuo y que por tanto no pueden ser objeto de menoscabo por el hecho de encontrarse
sujeto a una relacin laboral. Como seala VALDS DAL-R, los derechos inespecficos
no surgen de la condicin propia del trabajador, sino de su calidad de persona, pero se
expresan y reivindican frente al empleador, vale decir, son derechos que corresponden a
todos los individuos, pero son ejercidos por quienes son trabajadores y ejercen estos
derechos en el marco de una relacin laboral
46
. As, el derecho a la libertad de conciencia,
a la no discriminacin, a la libertad de expresin, a la intimidad, entre otros, son objeto de
plena salvaguarda en el marco del contrato de trabajo y, por ende, cualquier despido cuyo
propsito entrae una afectacin de estos derechos implicar su ineficacia y, por tanto,
abrir la va a su impugnacin con efecto restitutorio.
El despido podra afectar igualmente derechos que son merecedores del mayor nivel de
proteccin, en cuanto importan afectacin a derechos humanos reconocidos por tratados
internacionales. As, despidos cuyo verdadero propsito sea afectar la libertad sindical, o
el ejercicio legtimo del derecho de huelga, o impliquen actos de represalia derivada de
reclamos planteados contra el empleador, o la afectacin a la maternidad justificarn
igualmente un pronunciamiento jurisdiccional de eficacia restitutoria.

45
Palomeque Lpez, Manuel Carlos. Derechos fundamentales generales y
relacin laboral. Los
derechos laborales inespecficos. En Derecho del Trabajo y razn crtica.
Salamanca: Caja Duero,
2004, p. 163.
46
Valds Dal-R, Fernando. Los Derechos Fundamentales del Trabajador: un
ensayo de nocin
lgico-formal. Relaciones Laborales, 2 (2003), pp. 69-76.
50

De ah que la afectacin al derecho al trabajo, en supuestos distintos a los indicados, no
determina una tutela restitutoria con base al Protocolo de San Salvador, conforme al cual
debe interpretarse el derecho al trabajo previsto en la Constitucin. Dicho en otros
trminos, la mera afectacin al derecho al trabajo, que no guarde vinculacin con la
afectacin de derechos fundamentales u otros derechos humanos de reconocimiento
universal, admite que la va resarcitoria sea la adecuada para reparar el derecho al trabajo
afectado.
De ah que resulta reido con el mandato constitucional de proteccin contra el despido
arbitrario y el Protocolo de San Salvador que los pronunciamientos del TC antes
analizados estimen que corresponde tutela restitutoria ante despidos que adolecen de
falta de tipicidad, proporcionalidad, razonabilidad o que afectan el debido proceso
sustantivo. As, concluir que la causa justa de despido prevista en el ordenamiento legal
no resulta subsumida en el supuesto de hecho del despido y que, por ende, se ha
incurrido en una falta de tipicidad, o que la medida del despido resulte, a juicio del TC,
excesiva o desproporcionada, determinar que tales despidos sean injustificados y por
tanto sujetos a tutela resarcitoria pero no resultar vlido que en tales casos procedan
pronunciamientos de eficacia restitutoria.
Por ltimo, al pasar a examinar directamente si se ha acreditado la falta grave que motiva
el despido disciplinario, el TC viene progresiva, pero inexorablemente, sustituyendo al juez
laboral ordinario en el examen de las controversias vinculadas al despido, no obstante que
corresponde a este calificar la prueba en toda su extensin y determinar si los hechos
controvertidos ameritaron el despido. Por ende, creemos que los pronunciamientos en
referencia importan no solo una distorsin del mandato constitucional relativo a la
proteccin contra el despido arbitrario, sino que, adems, implican el sutil retorno a un
51

modelo de estabilidad laboral no consagrado por la Constitucin vigente, el mismo que,
incluso, empieza a ser paulatinamente acogido por la justicia laboral ordinaria.
3.3. Derechos labores que vulnera el Despido arbitrario segn la Constitucin
Poltica de 1993
En primer lugar debe quedar claro que en el Per el despido arbitrario, segn la
Constitucin Poltica y el Tribunal Constitucional, quin opera como su supremo intrprete,
es inconstitucional. Es decir, que los empleadores estn prohibidos de expulsar a sus
trabajadores sin razn alguna o por razones incoherentes y, por otro lado, que los
trabajadores, en ejercicio del principio-derecho de tutela procesal efectiva, tendrn como
servici al Estado para hacer valer su derecho de reposicin o indemnizacin, a eleccin
exclusiva y excluyente de ellos mismos, por ese hecho.
Algunos podrn sostener que, a diferencia de la Constitucin de 1979, en la Carta Magna
de 1993 no se ha establecido la estabilidad laboral absoluta, razn por la cual el despido
arbitrario, normado en el artculo 34 de la Ley de Productividad y de Competitividad
Laboral, en adelante LPCL, es totalmente legtimo y perfectamente aplicable.
El mencionado artculo menciona, en cuanto al despido arbitrario, que:
Articulo 34.- () Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao
sufrido. () (nfasis agregado)
47
.

47
Constitucin Poltica del Per de 1993
52

Es decir, que para la LPCL es permisible despedir a un trabajador sin que exista causa
justa y que simplemente ste tendr como nica reparacin la indemnizacin por dicho
hecho jurdico.
En otras palabras, los que defienden la tesis de que el despido arbitrario en el Per es
permitido se fundamentan, primero, en que la Constitucin de 1993 no ha consagrado la
estabilidad laboral absoluta y, segundo, porque la LPCL as lo permite.
Creo que la referida posicin es equivocada, pues, en cuanto a la no consagracin de la
estabilidad laboral absoluta, dicha visin parte de creer que simplemente porque no existe
esa figura, los empleadores pueden desconocer el derecho al trabajo sin ningna
restriccin, desconociendo que existen otros mtodos para establecer la constitucionalidad
de los actos particulares y/o estatales que regulan determinados hechos en la vida
cotidiana de la ciudadana. Asimismo, en cuanto a lo tipificado en la LPCL, parte de una
visin de creer que simplemente todo lo normado es aplicable, correcto y constitucional
prima facie, cosa que en la actualidad es insostenible debido a la existencia de los
procesos de control normativo (Proceso de Inconstitucionalidad como control abstracto de
las normas) o del propio proceso de amparo (ante normas autoaplicativas que injieran o
infrinjan derechos).
Dicha posicin desconoce increblemente lo que la doctrina mundial ha denominado el
Estado Constitucional de Derecho, forma de Estado que pone al hombre y a sus
derechos en primer orden, incluso antes de la ley y del propio actuar estatal (Debido a ello
se han creado los Tribunales Constitucionales en casi todas las naciones, esa es la razn
fctica de su existencia).
53

Ahora bien, como menciomos anteriormente la Constitucin de 1993 no ha consagrado
expresamente la estabilidad laboral absoluta, sin embargo, ello no significa que el despido
arbitrario deba ser permitido, es decir, no se puede sellar que porque no existe una
defensa expresa de la estabilidad laboral por parte de la Constitucin actual los
empleadores podrn despedir a sus trabajadores a su libre albedro. Ello significara dejar
de lado el respeto a los derechos humanos, especficamente al derecho al trabajo, cuyo
contenido esencial reposa en dos esferas, el acceso al trabajo (que no es el tema que nos
ocupa en el momento) y al no ser despido sino por causa justa.
El Tribunal Constitucional ha manifestado correctamente que no se trata de emplazar el
problema del despido desde la perspectiva de la dualidad conceptual de estabilidad
absoluta y estabilidad relativa sino que por el contrario, dicho problema debe ser resuelto
desde una perspectiva constitucional, analizando si el contenido esencial de un derecho
constitucional, como el derecho al trabajo, es o no respetado en su correspondiente
desarrollo legislativo, es decir, si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o
no el contenido esencial del derecho al trabajo.
Justamente una de las esferas del derecho al trabajo es el no ser despedido sino por
causa justa, Es por ello que a simple vista el artculo 34 de la LPCL deviene en
inconstitucional por vulnerar el contenido esencial del referido derecho.
Recordemos que el artculo antes descrito slo pone como posibilidad ante un despido
arbitrario la indemnisacin, sin embargo, debe quedar claro que la indemnizacin opera si
y solo si el propio trabajador as lo cree conveniente
48
, ms no por la liberalidad del
empleador ni mucho menos de la propia LCPL. Esta es otra razn por la cual dicha

48
La cursiva es nuestro
54

dispocisin es contraria a la Constitucin, pues el contenido esencial de los derechos
fundamentales son intangibles para el Estado y funcionan como control de su poder.
A mayor abundamiento, y de manera de revalidacin a la tesis de que el despido arbitrario
es inconstitucional, debo manifestar que si bien la estabilidad laboral absoluta (siempre y
cuando no haya causa justa de despido) no est consagrada expresamente en la Carta de
1993, si existen determinados artculos en la propia Constitucin que la configura
tcitamente. Entre otros los siguientes:
Artculo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado.
Es preciso seala que si el Estado no protege a los justiciables contra el despido arbitrario
dejara de ejercer la defensa de la persona humana y su dignidad, por ser el nico medio
legal de subsistencia que tiene todo ser humano.
Artculo 26. En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma.
El carcter irrenunciable al trabajo hace inconstitucional la tipificacin de la LPCL al
normar que ante un despido arbitrario slo corresponde indemnizacin. La
irrenunciabilidad tiene que ser entendida como la prohibicin de renunciar al derecho
mismo, ms no al trabajo.
55

Artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.
Significa que la ley debe otorgar proteccin adecuada contra el despido arbitrario y no ha
su favor, como lo establece el artculo 34 de la LPCL. Lo adecuado significa que sea el
legislador debe procurar proteger al trabajador ante la notoria desigualdad de posicin
econmica y de armas que tiene ante el empleador.
Artculo 22. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y
un medio de realizacin de la persona.
Al configurarse el trabajo tambin como deber, obviamente cabe la posibilidad de que un
trabajador sea despedido, pero no sin causa justa o causa improbable, situacin que si
permite la LPCL.
Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad
y al impedido que trabajan.
El Estado, entre ellos el poder constituido denominado Poder Legislativo, al expedir las
leyes, debe de recordar que el constituyente a dispuesto que el trabajo es objeto de su
atencin prioritaria, debido a que nicamente con ello, las familias de una nacin podrn
vivir en dignidad.
En conclusin, podemos decir que existe estabilidad laboral para quin sin causa justa,
atribuible al trabajador o empleador, sea despedido.

56

3.4. OTROS DERECHOS QUE VULNERA EL DESPIDO ARBITRARIO
A. Derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir.- Otro aspecto
que se ve conveniente esclarecer entorno a la proteccin del trabajador frente el
despido arbitrario, ha sido el derecho al pago de las remuneraciones dejadas de
percibir durante le tiempo de despido.
En el caso de los trabajadores repuestos mediante procesos de amparo por
despido incausado y fraudulento, el Tribunal Constitucional ha mantenido una
posicin contraria al otorgamiento de dicho derecho, ya que considera que el
mismo tiene carcter indemnizatorio; por lo que todo pedido del reconocimiento de
dicho derecho en instancia constitucional ha sido rechazado. Frente a esa
situacin muchos trabajadores optaron luego de obtener su reposicin, por iniciar
procesos de indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados a razn del
despido; o procesos solicitando pago de sus remuneraciones devengadas durante
el tiempo dejado de laborar. Al respecto los resultados han sido diversos,
habiendo mantenido por varios aos - la Corte Suprema - una posicin favorable
al reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir; no obstante,
mediante Casacin N 2712-2009-LIMA la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la Repblica ha variado su criterio jurisprudencial al establecer que
no existe derecho al pago de remuneraciones devengadas por el periodo no
laborado.
De lo anterior se desprende que no existe un criterio jurisprudencial uniforme al
respecto, reflejndose la necesidad del establecimiento de una norma que lo
regule, en estricta observancia del carcter tuitivo del derecho del trabajo, y el rol
del Estado en ese sentido.
57

3.5. Derechos protegidos el trabajador ante un despido arbitrario segn el D. S. 003
97 TR.
El despido arbitrario es poner fin al vnculo laboral por iniciativa del empleador sin que
obedezca a una causa justa contemplada por la ley.
El trabajador que es despedido arbitrariamente tiene derecho a una indemnizacin que
equivale a una remuneracin y media ordinaria mensual, por cada ao completo de
servicios, con un mximo de 12 remuneraciones. En ese caso, si un trabajador tuviera
ms de ocho aos de servicios, igualmente su indemnizacin no podr Superar dicho tope
de 15 remuneraciones
49
.
Para solicitar la verificacin del despido arbitrario deber presentar un solicitud, segn
formato, ante la Sub Direccin de Inspeccin, Higiene y Seguridad Ocupacional de este
Ministerio. El plazo es de dos das tiles para que se efecte la visita inspectiva una vez
solicitada. El trmite es gratuito
50
. El plazo para reclamar la Indemnizacin por Despido
Arbitrario es de 30 das Naturales desde que se produjo el despido
51
.

3.6. PROCEDIMIENTOS PROCESALES QUE DEBE REALIZAR UN TRABAJADOR
DESPEDIDO ARBITRARIAMENTE

El trabajador, con vnculo laboral vigente o roto, podr iniciar una accin judicial
demandando el pago de sus derechos econmicos. Dicho trmite se efecta, dependiendo
del monto que adeude el empleador, en:

49
D.S. N 003-97-TR, Ley de Competitividad y Productividad Laboral, arto 34
y 38.
50
D.S. N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Arts.
N31, 32 Y 34, D.Leg. N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y
Defensa del Trabajador Art. 16.3
51
Artculo 36 del D.S. 003- 97TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
58

Los Juzgados de Trabajo cuando el pago de remuneraciones y
beneficioseconmicos que se demandan excedan las 10 URP. Se lleva a cabo
unProceso Ordinario Laboral.
Los Juzgados de Paz Letrados cuando el pago de remuneraciones y beneficios
econmicos que se demandan no excedan las 10 URP. Se lleva a cabo un
Proceso Sumarsimo.














59


CAPITILO IV
DESPIDO ARBITRARIO EN LA LEGISLACION COMPARADA
TITULO I
LEGISLACION COMPARADA
4. Un enfoque integral del despido arbitrario desde la perspectiva constitucional debe
abarcar, adems del mbito de anlisis de la realidad peruana, el campo de evolucin en
el Derecho Comparado. En ese propsito, reviste inters analizar diversos instrumentos
normativos.
4.1. DESPIDO ARBITRARIO EN REREPUBLICA ARABE, AFRICA DEL NORTE,
EE.UU
52
.
En la Repblica rabe Unida, el nuevo Cdigo de Trabajo dispone que eltribunal
puedeordenar el pago de daos y perjuicios si considera injustificadoel despido y slo
previene la integracin cuando el trabajador ha sido despedidopor actividades sindicales.
En la India, cuando la reintegracin solicitada por el trabajador puedeponer en peligro la
armona en el trabajo, o contribuir a "crear desasosiego"en la empresa, o cuando la
direccin ha perdido la confianza en el trabajador,el tribunal se niega a ordenar la
reinstalacin y concede en su lugar unaindemnizacin.
Lo mismo ocurre en la reciente legislacin laboral promulgada en el Cercano Oriente y en
frica del Norte, Libia y Turqua, en donde el Cdigo de Trabajoprev que durante el

52
CAVAZOS FLORES, Baltasar. 40 lecciones de drecho laboral. -9 edicin.-
Mexico. Tritas, 1998 (reimp. 2004). Pg. 119.
60

periodo de preaviso, el empleador deber conceder altrabajador el tiempo libre necesario
durante las horas de trabajo, por lo menosdos horas diarias, para buscar una nueva
ocupacin.
En los Estados Unidos de Amrica, en virtud de la Ley Taft-Hartley, los
trabajadoresque quedan comprendidos en dicha ley, tienen que sujetarse a
determinadosprincipios que, en general, coinciden con los presupuestados por todaslas
legislaciones del mundo, como son, deberes de lealtad, de colaboracin, etc.,a los cuales
no pueden faltar, ya que en caso de hacerlo el empleador queda enposibilidad de
prescindir de sus servicios. No existe ni se encuentra reglamentadala reinstalacin
obligatoria, pudiendo el patrn separar de su empleo al trabajadorque no le convenga,
avisndolo con quince das de anticipacin de lafecha en que se d por terminado el
contrato. Normalmente y en la prctica, eltrabajador despedido por lo general llega a un
acuerdo con el patrn, sobredeterminados beneficios voluntarios.
En la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, en Checoslovaquia yen casi todos los
pases de la llamada "Cortina de Hierro", no existe en formaalguna el problema de la
estabilidad en el empleo ya que por la dictadura estatala la que se encuentran sometidos
los obreros, hace inoperante y absurdo referirsea esta clase de situaciones jurdicas y slo
Yugoslavia establece un sistemaindemnizatorio en relacin con la antigedad que va
despus de diez aos deservicios a veinte aos.
con prestaciones respectivas a cuatro y nueve mensualidades.La Cuba actual adopt el
sistema sovitico proclamando la dictadura delproletariado, dejando sin aplicacin el
sistema de indemnizacin o de reinstalacinobligatoria.
4.2. DESPIDO ARBITRARIO EN VENEZUELA
61

El Artculo 80 de la nueva Ley Orgnica del Trabajo de Los Trabajadores y Trabajadoras
(LOTTT), se refiere al despido indirecto o injustificado, por parte del patrono o empleador.
Causas justificadas de retiro del trabajo por parte del trabajador o empleado.
Se considerar despido indirecto o injustificado por parte del Patrono, los siguientes
casos:
- Falta de probidad (honradez, honestidad, integridad o rectitud).
- Todo acto inmoral que ofenda al trabajador o algn miembro de su familia que
vivan con l.
- La sustitucin del patrono cuando el trabajador considere inconveniente la
sustitucin para sus intereses.
- Omisiones o imprudencias que afecten la seguridad o higiene del trabajo.
- Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la
relacin de trabajo.
- La exigencia que haga el patrono o empleador al trabajador, a que realice un
trabajo distinto al que est obligado por el contrato o por la Ley, o que sea
incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, como tambin
obligarlo a cambiar de residencia, salvo que en el contrato laboral se haya
especificado lo contrario o por la naturaleza del trabajo sea necesario el cambio
de residencia del trabajador.
- La reduccin del salario o cambio del trabajador a un puesto inferior.
- El cambio arbitrario del horario de trabajo.
- Cualquier otro hecho que alteren las condiciones del trabajo.
Hay excepciones, no se considerar como despido injustificado o indirecto:
62

- Transferir nuevamente al trabajador a su puesto anterior, una vez sometido al
perodo de prueba a un puesto superior, que no exceda los 90 das.
- Transferir nuevamente al trabajador a su puesto anterior, despus de haber
desempeando temporalmente, por un tiempo no mayor a 180 das, un puesto
superior por falta del titular de dicho puesto.
- El traslado temporal del trabajador por un lapso que no exceda los 90 das, a un
puesto inferior, dentro de su propia ocupacin y con su sueldo anterior, en caso
de emergencia.
Indemnizacin por terminacin de la relacin de trabajo por causas ajenas al trabajador
(Doblete):Artculo 92 (LOTTT): En caso de que la relacin de trabajo termine por causa
ajenas a la voluntad del trabajador, o en el caso del despido sin alguna razn que lo
justifique y cuando el trabajador manifieste su voluntad de no solicitar el reenganche, el
patrono est en la obligacin de pagarle una indemnizacin equivalente al monto que le
corresponde por prestaciones sociales.
Para la indemnizacin por despido injustificado, se debe pagar:
- Prestaciones Sociales o Antigedad (Artculo 142 LOTTT)
- indemnizacin por despido indirecto o injustificado (Doblete, Artculo 92 LOTTT)
- Como lo que este pendiente por pagar:
- Sueldos
- Utilidades
- Vacaciones
- Bono Vacacional
- Intereses sobre prestaciones sociales.
63

4.2. DESPIDO ARBITRARIO EN CHILE
A. Indemnizacin por aos de servicio (Chile)
La indemnizacin por aos de servicio
53
(en estricto rigor indemnizacin por despido
proporcional a los aos de servicio), en el derecho laboral de Chile, es la indemnizacin
por despido que el empleador debe dar al trabajador, en proporcin a la cantidad de aos
que el segundo ha trabajado para el primero.
B. Clculo del monto
Para calcular el monto de esta indemnizacin, deben seguirse las siguientes reglas:
Se emplea como base de clculo, lo pagado en razn de 30 das de la ltima
remuneracin mensual devengada con un tope de 90UF. Esto cuenta como "un
mes de remuneracin", para efecto de este clculo.
Se paga un mes de remuneracin por cada ao de servicio, o fraccin superior a
los seis meses. Por ejemplo, si el trabajador suma tres aos y ocho meses de
servicios, se le pagan en total lo equivalente a cuatro aos, esto es, cuatro meses
de indemnizacin.
El mximo de indemnizacin que la ley obliga a pagar, es de 11 meses (es decir,
por 11 aos de servicios). Sin embargo, los trabajadores que tenan contrato
anterior a la entrada en vigencia del actual Cdigo del Trabajo (es decir, en el ao
1981), no estn afectos a esta limitacin.

53
Codigo del Trabajo (Chile), artculo 163, disponible
en http://www.vitanet.cl/codigo_del_trabajo/Hm000026.php

64

Se paga una indemnizacin mayor, en caso de que sta haya sido convenida en
un contrato individual o colectivo. Pero la ley prohbe acordar en un contrato
(individual o colectivo) que se pagar una indemnizacin menor al clculo anterior.
Se paga una indemnizacin mayor, por mandato de la ley, en un porcentaje que
sta determina, si se ha despedido al trabajador por una causal distinta, y el juez
en definitiva declara que la causal verdadera es necesidades de la empresa. Esto
es una sancin para el empleador que despide a un trabajador por necesidades
de la empresa, y trata de esquivar el pago de la indemnizacin por aos de
servicio invocando una causal distinta.
4.3. PARAGUAY:
De conformidad a lo previsto por el art. 94 del Cdigo de Trabajo de Paraguay: El
trabajador que cumpla diez aos ininterrumpidos de servicios con el mismo empleador,
adquiere estabilidad en el empleo y slo podr terminar su contrato en los siguientes
casos:
o que el empleador comprobase previamente, en forma fehaciente, la
existencia de alguna justa causa legal de despido imputada al trabajador.
o que el trabajador cuya reposicin fue ordenada decida sustituir la misma
por la doble indemnizacin a que se refiere el art. 97 y
o que el trabajador se haya acogido a la jubilacin de conformidad con la
ley.
A su vez el art. 95 refiere que el trabajador que hubiese adquirido estabilidad y a quien
se le imputasen los hechos previstos en la ley como causales de despido, quedar
65

suspendido en el empleo, durante la sustanciacin del juicio, y slo podr ser despedido
despus de comprobarse la imputacin ante el Juez del Trabajo.
Como se advierte la norma de alguna manera equipara la situacin del trabajador bajo
sospecha de haber cometido un ilcito contractual, de conformidad a la imputacin
patronal, al supuesto previsto normativamente en nuestro pas en el art. 224 de la L.C.T.
que es el caso de la suspensin preventiva penal.- Lo interesante del caso es que la
medida carece de virtualidad si no es previa constatacin fehaciente por parte del Juez
Laboral.-
Dentro de este contexto normativo adquieren importancia adicional los arts. 96 y 102 en
cuanto disponen:
Art. 96: Si no se probase la causal alegada, en el caso del artculo anterior, el empleador
quedar obligado a reintegrar al trabajador en su empleo y a pagarle el salario y las
dems remuneraciones correspondientes al perodo de suspensin en el trabajo. Queda a
opcin del trabajador aceptar la reintegracin al empleo o percibir el importe de la
indemnizacin prevista en el art. 97 y la que corresponda por preaviso omitido.-
Lo importante de esta disposicin es que ratifica el criterio, a nuestro entender correcto, en
materia de resarcimiento de daos, de que la opcin respecto de tal o cual medida a
adoptar es de la vctima y no del victimario, es decir que es decisin del trabajador el
reintegrarse o el percibir la indemnizacin agravada, ya que el art. 97 especifica aquella en
una suma equivalente al doble de lo que le correspondera al trabajador en caso de
despido injustificado, conforme a su antigedad.
66

Por su parte el art. 102 especifica: Si el despido se verifica con el fin de evitar que el
trabajador adquiera su estabilidad, seis meses antes de obtenerla, ser considerado como
un caso de abuso de derecho y el juez competente podr ordenar la reposicin.
Si bien existe un perodo temporal importante en el cual el empleador puede ejercer la
facultad de despedir abonando el pago de la indemnizacin por antigedad, es de
importancia sealar la consagracin del derecho a la estabilidad en el empleo, no por sus
calidades o condiciones personales o profesionales, sino por el mero hecho de haber
puesto la fuerza laboral a disposicin de su empleadora por el lapso de tiempo fijado
normativamente.-
4.4. DESPIDO ARBITRARIO EN ARGENTINA
Los autores tradicionales consideran que el empleador tiene derecho a despedir sin causa
y que la indemnizacin establecida legalmente constituye una transaccin. Se basan en la
propiedad de los medios de produccin, trasladada a los trabajadores considerados
componentes de la empresa. Han olvidado que la titularidad de los instrumentos de
produccin no se extiende a quienes los manejan porque los trabajadores, ms all de su
ubicacin de clase en la sociedad civil, son seres humanos y por consiguiente, ellos y su
trabajo se hallan fuera del mercado, con lo que no pueden ser objeto de dominio.
Por su parte, describir la tarifa indemnizatoria como transaccin menoscaba que sta es
un negocio jurdico entre particulares, ausente en el mal llamado contrato de trabajo, ya
que es estructurada legalmente. Tales autores desconocen la realidad descripta por Henry
Ford en su cruel expresin de que los Estados Unidos haban crecido por el temor al
desempleo, que llevaba a los trabajadores a cumplir y sobrepasar los cupos de
produccin.
67

4.4.1. Posicin sistmica
El ordenamiento normativo, al utilizar el vocablo indemnizacin (RCT art. 245), indica que
el despido sin causa es una conducta anti/jurdica a la que responde, objetivamente,
aqulla. De ah que la tarifa indemnizatoria no refiera a la actitud personal del empleador
ni a los daos causados, por lo que, si, adems, ha existido dolo o culpa en aqul y se han
causado daos, la reparacin integral es la solucin. Se complementan, de este modo,
anti/juridicidad e i/licitud, la primera con la tarifa indemnizatoria, la segunda con la
reparacin integral.
El rgimen laboral, ingenuamente denominado como estabilidad im/propia, permite al
empleador despedir sin causa. Esta tesis luce in/exacta en cuanto hay o no hay
estabilidad, as como o es de da o o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol. Una
estabilidad im/propia es contradictoria en s misma ya que una persona est fija o en
movimiento; nadie est fijo pero movindose. Como en su momento le advirtiera al
maestro Deveali, la estabilidad im/propia, es funcional al modelo de acumulacin porque, a
pesar de su in/exactitud, calma a los trabajadores dndoles la ilusin de permanencia en
el empleo cuando, en realidad, la in/estabilidad es la regla de su relacin.
La estabilidad as receptada en la Constitucin es eficaz econmicamente porque los
trabajadores estables, con garanta de permanencia, pueden programar su futuro y
desarrollar una conducta laboral seria y eficiente. No se puede olvidar que el juego de
resultado positivo suma esfuerzos y permite todos ganan (1 + 1= 2) mientras que en el de
resultado negativo (1 1 = 0) uno gana lo que el otro pierde. De ah que la posicin
tradicional, ampliamente receptada en la jurisprudencia, atente no slo contra la
Constitucin sino tambin contra el Mercado.
68

Similar respuesta sistmica ha sido emitida por la Organizacin Internacional del Trabajo
en el convenio 158 ratificado por Australia, Bosnia y Herzegovina, Camern, Chipre,
Eslovenia, Espaa, Etiopa, Finlandia, Francia, Gabn, Letonia, Malawi, Marruecos,
Nigeria, Suecia, Ucrania, Uganda, Venezuela, Yemen, Yugoslavia, Zaire, Zambia. Expone
una directiva terminante: "no se pondr fin a la relacin de trabajo de un trabajador, a
menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su
conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento
o servicio" (art. 4). Se deduce que la objetividad es la nica causa de extincin,
fundamentando la estabilidad laboral, entendida como permanencia en el empleo. Dado
que la directiva refiere a las decisiones del empleador ("no se pondr fin a la relacin de
trabajo de un trabajador...") no alcanza a ste, quien siempre puede renunciar al empleo.
De este convenio se desprende que un despido no/objetivo es arbitrario y que la
consecuencia de un despido arbitrario es la nulidad, debiendo el trabajador despedido ser
reincorporado, iguales consecuencias que en el rgimen argentino constitucionalmente
interpretado. La directiva respecto de la estabilidad es clara, sobre todo entendida en un
contexto de amplio des/empleo en el que ha de procurarse no slo no aumentarlo sino,
fundamentalmente, tender al pleno empleo: de ah que conservar el empleo existente,
mediante aqulla, sea fundamental.
De la memoria del Director General sobre Trabajo Decente (1999), de su anlisis en 2001
y de otros instrumentos de la OIT, se extrae que la estabilidad integra el concepto de
trabajo decente, objetivo inmediato de la Organizacin.


69

4.4.2. Respuesta al despido arbitrario
4.4.2.1. Nulidad del despido arbitrario
La nulidad del despido arbitrario es evidente en la medida que la conducta del empleador
colisiona con el derecho humano a trabajar, reconocido en la Carta Internacional, en la
Declaracin de la OIT respecto de los derechos fundamentales en el trabajo y en la
Declaracin Socio Laboral del Mercosur
Por ello, se impone la re/incorporacin del trabajador despedido y slo en el supuesto que
fuese moralmente imposible, el pago de salarios hasta el momento de la jubilacin.
4.4.2.2. Estabilidad por convenio colectivo.
Ninguna norma impide a los sujetos negociadores establecer clusulas de estabilidad en
los convenios colectivos, como modo adecuado no slo de mantener y elevar el nivel de
empleo sino tambin para consolidar y aumentar la productividad o eficiencia de las
empresas. La rotacin de trabajadores, el men de precariedad, los salarios reducidos,
tesis conservadoras introducidas en estas playas del Sur al comienzo de 1984 ,
actualmente reiteradas como solucin pese a su fracaso demostrado, pueden ser
contradichas en los convenios colectivos, para garantizar la justicia y la paz social, ms
all de tesis contrarias de la Corte Suprema que, al carecer de base normativa y al no
funcionar el alto tribunal como casacin, carecen de obligatoriedad.



70

TITULO II
PROTECCION FRENTE AL DESPIDO ARBITRARIO EN LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES.
4.5. Aspecto generales
El derecho a la estabilidad laboral como mecanismo de proteccin frente a la voluntad
extintiva de la relacin laboral por parte del empleador ha sido recogido en diversos
instrumentos internacionales.
As, mediante la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de
1948 aprobada por el Per mediante resolucin legislativa 13282 del 15 de diciembre de
1948 se proclama no solo el derecho al trabajo sino la necesidad de contar con un
rgimen de proteccin: Art. 23. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin
de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra
el desempleo
54
.
Anlogamente, el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(Pidesc) aprobado por el Per mediante el decreto ley 22129 dispone lo siguiente:
Art. 6. Los Estados Parte del presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que
comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante
un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar
este derecho
55
.
Sobre este aspecto, CANESSA seala que, el Comit de Derechos Econmicos Sociales
y Culturales se ha pronunciado en el sentido que los Estados deben prever adecuadas

54
Las cursivas son nuestras
55
Las cursivas son nuestras.
71

salvaguardas que le facilite a cualquier trabajador que se sienta injustificadamente
despedido poder apelar o pedir una imparcial revisin judicial o de un rgano
independiente sobre su caso
56
.
En el mbito regional europeo, el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea establece
lo siguiente:
Art. 1. Con el fin de garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesin, sin discriminacin
por razones de sexo, las Partes se comprometen a reconocer ese derecho y a
tomar las medidas adecuadas para garantizar o promover su aplicacin en los
siguientes campos: acceso al empleo, proteccin contra el despido y reinsercin
profesional.
De lo expuesto surge que tanto el derecho al trabajo como la proteccin contra el despido
cuentan con firme reconocimiento en diversos instrumentos internacionales. Sin embargo,
cabe destacar que los mismos no establecen un esquema especial de tutela contra el
despido, vale decir, una opcin resarcitoria (estabilidad relativa) o una opcin restitutoria
(estabilidad absoluta). De ah que se advierta que tales opciones dependern del modelo
constitucional y legal establecido en cada ordenamiento, sin perjuicio que su anlisis e
interpretacin deber adecuarse a los instrumentos internacionales correspondientes.
4.5.1. Proteccin contra el despido en el convenio OIT 158 y la tutela restitutoria y
resarcitoria

56
CanessaMontejo, Miguel. La proteccin contra el despido en el Derecho
Internacional. En: Ojeda Avils, Antonio & otros. Temas Centrales del
Derecho del Trabajo del Siglo XXI. Lima: ARA Editores, 2009, pp. 291-309, p.
293.
72

La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) cuenta con diversos instrumentos
relativos a limitar la voluntad extintiva de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador,
en los cuales se constata como comn denominador la exigencia de la causalidad del
despido, conforme precursoramente ya prevea la recomendacin 119 adoptada el 26 de
junio de 1968. Posteriormente, en 1982 el Convenio OIT 158 sobre Terminacin de la
Relacin de Trabajo por Iniciativa del Empleador, es estructurado sobre la necesidad de
que la terminacin de la relacin de trabajo se fundamente en causa justificada. As, la
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (Ceacr) seal
que al adoptarse este principio (de causalidad del despido) el empleador pierde la
facultad de poner trmino unilateralmente a una relacin de trabajo de duracin
indeterminada mediante la notificacin de un preaviso o, en su lugar, el pago de una
indemnizacin
57
. Represe que la indemnizacin a que alude la Ceacr estara referida a
la que correspondera por omisin del pre aviso en mencin y no as a la tutela resarcitoria
que podra resultar de un despido ilcito por incausado.
En efecto, en lo que se refiere a las consecuencias derivadas de un despido injustificado,
el artculo 10 del referido convenio expresamente seal:
Si los organismos mencionados en el artculo 8 del presente convenio llegan a la
conclusin de que la terminacin de la relacin de trabajo es injustificada y si en
virtud de la legislacin y la prctica nacionales no estuvieran facultados o no
consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y
eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn la

57
9 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones
(Ceacr). Informe sobre la proteccin contra el despido injustificado. Ginebra,
1995, p. 76.
73

facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que
se considere apropiada.
De esta forma, el Convenio OIT 158 establece claros lineamientos para la proteccin
contra el despido estableciendo la tutela restitutoria (reposicin) como la opcin preferente
destinada a la cautela del derecho al trabajo, mientras que la tutela resarcitoria
(indemnizacin) operar en defecto de la anterior conforme haya sido regulada por la
legislacin nacional. As, y aun cuando se otorgue preferencia a la readmisin en el
empleo, el artculo 10 del Convenio OIT 158 preserva la posibilidad de que el
ordenamiento establezca distintos tipos de reparacin frente al despido, entre los que se
incluye la tutela resarcitoria.
4.5.2. Proteccin frente al despido en la Constitucin de 1993 desde la Convencin
Americana De Derechos Humanos y su protocolo adicional Protocolo De
San Salvador
La Constitucin de 1993 consagra que el trabajo es un deber y un derecho, adems de ser
base del bienestar social y medio de la realizacin de la persona (artculo 22 captulo II de
los Derechos Sociales y Econmicos).
Segn NEVES MUJICA, este artculo admite una acepcin genrica y otra especfica:
De este modo, en su acepcin genrica se entender que la Constitucin ha
consagrado un derecho de preceptividad aplazada, dado que para ser exigido
necesita un desarrollo infraconstitucional; mientras que, en la especfica, tiene
74

carcter de preceptividad inmediata, siendo exigible por el solo texto
constitucional
58
.
Asimismo, puede inferirse que el derecho al trabajo, previsto en el artculo 22 de la
Constitucin de 1993, tambin consagra el derecho a conservar el empleo, toda vez que al
ser el derecho al trabajo la base del bienestar social de la persona, el modelo de
estabilidad laboral de salida limitar la voluntad extintiva del empleador.
Ahora bien, el derecho a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario previsto en la
Constitucin de 1993, sea en la modalidad de despido ad nutum (aquel que solo se basa
en la voluntad del empleador) o el despido injustificado (aquel cuya causa no se
demuestra en juicio), se previ igualmente como un derecho de preceptividad aplazada,
derivando a la ley el establecimiento del correspondiente rgimen de tutela.
De este modo, pues, el modelo de proteccin frente al despido arbitrario previsto en la Ley
de Fomento del Empleo (en adelante LFE) no resultaba per se contrario al mandato
constitucional, no obstante que admita el despido incausado, pero lo sancionaba con el
pago de una indemnizacin. En efecto, la LFE haba establecido dos mecanismos de
proteccin frente al despido ilcito, al disponer, de modo general, una tutela restitutoria
para los despidos nulos aquellos que obedecan a motivos discriminatorios mientras
que para los dems operaba la tutela resarcitoria, esto es una reparacin econmica. En
otras palabras, se erigi un modelo dual de estabilidad laboral relativa para los despidos
ilcitos por injustificados e incausados; y de estabilidad laboral absoluta para los despidos
ilcitos por nulos.

58
Neves Mujica, Javier. Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho a
la Estabilidad en el
Trabajo. Derecho & Sociedad (revista editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per), 17 (2001), pp. 24-26, p. 25.
75

Ahora bien, corresponde evaluar si los modelos de estabilidad laboral adoptados por el
Per, como mecanismo de proteccin frente a la voluntad extintiva del empleador,
cumplen con los parmetros fijados en los tratados internacionales de proteccin de los
derechos humanos sobre la materia. Como ya se ha visto, los instrumentos
internacionales analizados consagran el derecho al trabajo, pero no disponen una nica
alternativa, exclusiva y excluyente, respecto a las medidas reparadoras o de proteccin
contra el despido ilcito. Sin embargo, en el Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos, la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica) y su Protocolo Adicional en materia de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador) ambos ratificados por el Per, s se proclamaron
parmetros especficos para la proteccin del derecho al trabajo al mismo tiempo que se
le reconoce como un Derecho econmico social y cultural.
En particular, en lo relativo al derecho al trabajo y a la proteccin contra el despido, el
Per qued obligado a lo dispuesto en el Protocolo de San Salvador:
Art. 7. Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo
Los estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo
[] supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y
satisfactorias de trabajo, para lo cual dichos estados garantizarn en sus
legislaciones nacionales de manera particular:
[]
d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una
76

indemnizacin o a la readmisin en el empleo o cualquier otra prestacin prevista
por la legislacin nacional
59
.
Ciertamente, desde el 16 de noviembre de 1999, en que el Protocolo de San Salvador
alcanza el nmero de rarificaciones necesario para entrar en vigor, forma parte del
ordenamiento legal peruano, conforme a lo expresamente sealado por el artculo 55 de la
Constitucin vigente.
En consecuencia, el derecho a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario,
consagrado en el artculo 27 de la Constitucin y desarrollado por va legislativa en el
artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), qued adems
configurado dentro de los alcances previstos en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de
San Salvador. En efecto, conforme a la cuarta disposicin final de la Constitucin las
normas relativas a los derechos de las libertades que la Constitucin reconocen se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derecho Humanos y con los
Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
De ah que los modelos de reparacin frente al despido ilcito por injustificado, incausado o
nulos, previstos en la LPCL, y en su antecedente la LFE, resultaban compatibles con los
lineamientos y obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano por la
ratificacin del Pacto de San Jos de Costa Rica y del Protocolo de San Salvador.




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El subrayado es nuestro.
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CAPITULO V
EFICACIA DE LA LEGISLACION LABORAL
Una cuestin inicial, antes de establecer la posible relacin entre derechos fundamentales
y relacin de trabajo, y habida cuenta de que sta ultima se desenvuelve en el mbito
privado, reside en determinar si tales derechos son oponibles entre particulares, es decir
en el marco de relaciones jurdicas privadas, generalmente establecidas al amparo de la
libertad de contratacin y del principio de la autonoma de la voluntad.
Precisamente, al redactar el artculo 27 de la Constitucin, el constituyente previ que ante
el despido arbitrario la ley deba otorgar al trabajador adecuada proteccin. En
consecuencia, solo proceder reconocer el ejercicio de las garantas constitucionales a
que se refiere el numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin que consagra la accin de
amparo ante la vulneracin o amenaza de los derechos reconocidos por la Constitucin
cuando el despido implique la afectacin de derechos fundamentales previstos en la
propia Constitucin. De otro modo, el artculo 27 de la Constitucin resultara innecesario,
porque hubiera bastado con el reconocimiento al derecho al trabajo consagrado en el
artculo 22.
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En efecto, como quiera que cualquier despido injustificado determina una afectacin al
derecho al trabajo, bastara recurrir a una accin de amparo para obtener un
pronunciamiento de eficacia restitutoria por parte de la justicia constitucional. Sin embargo,
el constituyente opt por una frmula distinta, ya que mediante el artculo 27 de la
Constitucin previ que, respecto del despido arbitrario, la ley otorgar adecuada
proteccin, vale decir, que traslad al desarrollo infraconstitucional el esquema de
proteccin aplicable en caso de despido arbitrario, el cual no necesariamente implicaba la
ineficacia del despido y la reposicin del trabajador.
Dicho en otros trminos, la afectacin del derecho al trabajo no necesariamente conlleva
una tutela restitutoria como consecuencia de su impugnacin jurisdiccional, sino solo en la
medida que el despido entrae, adicionalmente, la violacin de derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales estn desarrollados en los artculos 1 al 3 de la Constitucin,
con la precisin que en este ltimo se consagra la formula numerus apertus conforme a la
cual no resultan excluidos los dems (derechos) que la Constitucin garantiza, ni otros
de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre.
Ahora bien, podra argirse que en atencin a que el derecho al trabajo tambin es un
derecho consagrado en la Constitucin, el despido injustificado resulta lesivo a dicho
derecho y por ende pasible de ser cuestionado para invalidarlo con eficacia restitutoria.
Sin embargo, ello no enerva el hecho de que la definicin de la adecuada proteccin
contra el despido arbitrario que prev el artculo 27 de la Constitucin no emana de la
propia Constitucin sino del ulterior desarrollo legal, y de ah que no se podra descalificar
de inconstitucional la tutela resarcitoria respecto de los despidos injustificados y la reserva
de la tutela restitutoria para los despidos que agravien derechos fundamentales.
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Los derechos fundamentales que pudieran ser afectados mediante un despido y dar lugar
a la tutela restitutoria son los que Palomeque denomina derechos fundamentales laborales
inespecficos17, esto es, aquellos que resultan inherentes a todo individuo y que por tanto
no pueden ser objeto de menoscabo por el hecho de encontrarse sujeto a una relacin
laboral. Como seala Valds Dal-R, los derechos inespecficos no surgen de la condicin
propia del trabajador, sino de su calidad de persona, pero se expresan y reivindican frente
al empleador, vale decir, son derechos que corresponden a todos los individuos, pero son
ejercidos por quienes son trabajadores y ejercen estos derechos en el marco de una
relacin laboral18. As, el derecho a la libertad de conciencia, a la no discriminacin, a la
libertad de expresin, a la intimidad, entre otros, son objeto de plena salvaguarda en el
marco del contrato de trabajo y, por ende, cualquier despido cuyo propsito entrae una
afectacin de estos derechos implicar su ineficacia y, por tanto, abrir la va a su
impugnacin con efecto restitutorio.
El despido podra afectar igualmente derechos que son merecedores del mayor nivel de
proteccin, en cuanto importan afectacin a derechos humanos reconocidos por tratados
internacionales. As, despidos cuyo verdadero propsito sea afectar la libertad sindical, o
el ejercicio legtimo del derecho de huelga, o impliquen actos de represalia derivada de
reclamos planteados contra el empleador, o la afectacin a la maternidad justificarn
igualmente un pronunciamiento jurisdiccional de eficacia restitutoria.
De ah que la afectacin al derecho al trabajo, en supuestos distintos a los indicados, no
determina una tutela restitutoria con base al Protocolo de San Salvador, conforme al cual
debe interpretarse el derecho al trabajo previsto en la Constitucin. Dicho en otros
trminos, la mera afectacin al derecho al trabajo, que no guarde vinculacin con la
afectacin de derechos fundamentales u otros derechos humanos de reconocimiento
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universal, admite que la va resarcitoria sea la adecuada para reparar el derecho al trabajo
afectado.
De ah que resulta reido con el mandato constitucional de proteccin contra el despido
arbitrario y el Protocolo de San Salvador que los pronunciamientos del TC antes
analizados estimen que corresponde tutela restitutoria ante despidos que adolecen de
falta de tipicidad, proporcionalidad, razonabilidad o que afectan el debido proceso
sustantivo. As, concluir que la causa justa de despido prevista en el ordenamiento legal
no resulta subsumida en el supuesto de hecho del despido y que, por ende, se ha
incurrido en una falta de tipicidad, o que la medida del despido resulte, a juicio del TC,
excesiva o desproporcionada, determinar que tales despidos sean injustificados y por
tanto sujetos a tutela resarcitoria pero no resultar vlido que en tales casos procedan
pronunciamientos de eficacia restitutoria.
Conforme se sealado, el TC viene reiteradamente efectuando una apreciacin del
despido que importa una evaluacin de los hechos desprovista de toda vinculacin con un
derecho fundamental o un derecho humano de reconocimiento universal, apartndose as
de su propio criterio vinculante y omitiendo sustituirlo por otro, afectando con ello la
predictibilidad de sus pronunciamientos.
No puede perderse de vista, a su vez, que el derecho al trabajo y la proteccin frente al
despido se encuentran reconocidos en numerosos instrumentos internacionales, varios de
los cuales han sido examinados, al igual que en diversos ordenamientos constitucionales.
Sin embargo, en ellos no se constata que el simple despido desprovisto de vinculacin con
la afectacin de derechos fundamentales determine una tutela restitutoria. Es, pues, esta
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una opcin particular de la jurisprudencia del TC que no se condice con el tratamiento
predominante en el derecho comparado.
Por ltimo, al pasar a examinar directamente si se ha acreditado la falta grave que motiva
el despido disciplinario, el TC viene progresiva, pero inexorablemente, sustituyendo al juez
laboral ordinario en el examen de las controversias vinculadas al despido, no obstante que
corresponde a este calificar la prueba en toda su extensin y determinar si los hechos
controvertidos ameritaron el despido. Por ende, creemos que los pronunciamientos en
referencia importan no solo una distorsin del mandato constitucional relativo a la
proteccin contra el despido arbitrario, sino que, adems, implican el sutil retorno a un
modelo de estabilidad laboral no consagrado por la Constitucin vigente, el mismo que,
incluso, empieza a ser paulatinamente acogido por la justicia laboral ordinaria.









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RECOMENDACIONES
PRIMERA RECOMENDACIN.- Consistira en que el propio Tribunal, reestudiando el
tema con la profundidad que merece, modifique, con suficiente fundamento, su
pronunciamiento. Es el nico que lo puede hacer porque debe tenerse en cuenta que, si
bien el artculo 9 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo permite a los jueces separarse
motivadamente de los criterios vinculantes, ello no es posible respecto de los
pronunciamientos generales emitidos por el Tribunal Constitucional, porque la Primera
Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no les concede tal
facultad, en consecuencia slo el Tribunal puede variar de criterio.
SEGUNDA RECOMENDACION.- La segunda solucin estara dada por la nueva
regulacin constitucional que se dicte sobre esta materia. Es pblico que en el Congreso
se viene debatiendo la reforma integral de la Constitucin vigente, y tambin es pblico,
aunque el Tribunal Constitucional lamentablemente no lo tuvo presente, el proyecto
aprobado por el Sub Grupo de Trabajo de Reforma Constitucional relativo a Derechos
Laborales de 28 de junio de 2002, en cuyo artculo 51 tercer prrafo, se establece lo
siguiente: "El despido requiere de causa justificada sealada en la ley. En caso de despido
injustificado el trabajador tiene derecho a una indemnizacin, o a la readmisin en el
empleo o a cualquier otra prestacin en la forma prevista por ley. Es nulo el despido que
agravia derechos fundamentales reconocidos por esta Constitucin."
Ntese que en el proyecto de nueva Constitucin se especifica con toda claridad cul es la
reparacin en caso de un despido injustificado o arbitrario, entre ellos la indemnizacin,
delegndose a la ley establecerla en cada supuesto. Es un proyecto que en el fondo,
repite lo establecido en la Constitucin vigente, pero con mayor claridad.
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De hecho, en el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo, elaborado por especialistas
designados por la Comisin de Trabajo del Congreso, de todas las tendencias ideolgicas,
se ha llegado, prcticamente por consenso, a considerar como formas de reparacin del
despido nulo, la reposicin y en caso de despido injustificado, la indemnizacin,
amplindose, eso s, la gama de supuestos, que de ocurrir, podran originar un despido
nulo, as como el listado de conductas o de situaciones empresariales que pueden
justificar el despido directo.
Debe relievarse que el texto del Proyecto Constitucional sobre normas laborales, fue
aprobado por unanimidad por el Sub Grupo de Trabajo integrado por representantes del
Congreso, de los trabajadores, de los empleadores, representantes del Ejecutivo y de la
sociedad civil. Nunca antes se haba llegado a un acuerdo como ste, y el Tribunal
Constitucional simplemente no lo tuvo en cuenta y ahora, con la resolucin dictada,
probablemente ponga en peligro su aprobacin porque las centrales sindicales a quienes
el Tribunal Constitucional les ha dado ms de lo que ellos exigan, podran mostrarse
renuentes a respetar lo que en su momento aprobaron. Habr que apelar a la madurez de
la dirigencia sindical.