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BORRADOR NO CITAR

USO EXCLUSIVO ALUMNOS CATEDRA DE DERECHO INDIGENA UNIVERSIDAD DE


TALCA

El derecho de la autodeterminacin indgena a la luz del derecho internacional de los Derechos
Humanos y la doctrina
1


INTRODUCCION
El presente captulo tiene por objetivo efectuar un anlisis jurdico del derecho de autodeterminacin
que d cuenta de los estndares internacionales en la materia y los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales
que refieren al derecho a la autodeterminacin indgena, especialmente en la dimensin de autogobierno, en
la perspectiva de formular recomendaciones al Estado de Chile asentadas en criterios fundamentalmente de
tipo tcnicos - jurdicos.
El objetivo especfico de este informe es determinar el concepto, contenido, alcance y obligaciones
del Estado, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, en relacin al principio de
autodeterminacin indgena.

En el presente informe analizamos: el contenido y alcance del derecho a la autodeterminacin
indgena; el concepto de pueblo en cuanto titular del derecho de libre determinacin; y, el desarrollo
normativo y jurisprudencial del derecho a la libre determinacin en el derecho internacional, en el marco del
sistema de Naciones Unidas y en el mbito regional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
1. Contenido y alcance del derecho de autodeterminacin indgena
El derecho de los pueblos a la autodeterminacin ocupa un lugar preponderante en el derecho
internacional de los derechos humanos, lo que se evidencia en su reconocimiento como derecho fundamental
en todos los instrumentos de derechos humanos
2
e incluso en la Carta de las Naciones Unidas (ODonell,
2007: 855). Existe cierto consenso en que la libre determinacin es un principio fundamental del
ordenamiento jurdico internacional (Anaya, 2005: 136). No obstante, su interpretacin e implementacin ha

1
Documento elaborado por Nancy Yez para el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)
2
Artculo 1 homlogo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
sido una de las cuestiones ms polmicas en el derecho internacional, en especial cuando se trata de su
ejercicio por Pueblos Indgenas, quienes han articulado sus demandas en base al derecho de
autodeterminacin (Mackay, 1999: 59; ODonell, 2007: 855 859; Anaya, 2005: 136 137).
Para dilucidar el contenido y alcance del derecho a la libre determinacin, la Subcomisin de las
Naciones Unidas sobre la prevencin de la discriminacin y proteccin de la minora, hoy Subcomisin de
Derechos Humanos, en el ao 1974 nombr dos Relatores Especiales, Aurelio Cristescu y Hctor Gros
Espell, a quines se le encomend la realizacin de sendos estudios sobre la materia. Cristescu abord el
estudio sobre El derecho a la libre determinacin en su desarrollo histrico y actual
3
y a Gros Espiell se le
encomend un estudio sobre La implementacin de las resoluciones de Naciones Unidas relativas al
derecho a la libre determinacin
4
. El mandato otorgado a estos relatores requera pronunciarse respecto el
alcance y tambin sobre los lmites del derecho a la libre determinacin, conforme ha sido estatuido en la
Declaracin sobre la Concesin de Independencia a los pases y pueblos coloniales de 1960
5
, y la
Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
Cooperacin entre los Estados de 1970
6
.
Estos estudios han reconocido que el derecho a la libre determinacin es un principio bsico de
Derecho Internacional y como tal ha sido recogido en la Declaracin de principios de derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados, citada en el prrafo precedente (Gros
Espiell s/f: 59; Cristescu, 1981: 47). Incluso se consigna en uno de los estudios de Gros Espiell que la
excepcional importancia del principio de la libre determinacin permite asignarle el carcter de norma de
ius cogens, es decir una norma imperativa de derecho internacional general conforme a la nomenclatura
utilizada por el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Gros Espiell, 1980:
prr. 74
7
; Gros Espiell s/f: 60 y ss.). Conforme a esta concepcin, es indiscutible que el derecho a la libre
determinacin est en estrecha relacin con los derechos y libertades de la persona humana, de modo que es
evidente que la sujecin de los pueblos a dominacin y explotacin extranjera constituye una violacin y
denegacin de los derechos humanos fundamentales, tal y como fue consignado en la Resolucin de
Naciones Unidas 1514 que confiere la independencia a los pueblos y pases coloniales (Gros Espiell s/f: 52 y
53). En su informe Gros Espiell conceptualiza el derecho a la libre determinacin como un derecho de la
persona humana, que se expresa en el derecho que tiene todo ser humano a que se reconozca al pueblo que

3
Naciones Unidas, Subcomisin sobre la prevencin de la discriminacin y proteccin de las minoras, Doc.
E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1, publicado en el ao 1981.
4
Naciones Unidas, Subcomisin sobre la prevencin de la discriminacin y proteccin de las minoras, Doc.
E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, publicado en el ao 1980.
5
Resolucin 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960.
6
Resolucin 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970.
7
Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, 1980, prrafo 77.
le integra el derecho a determinar libremente su condicin poltica, econmica, social y cultural
8
. Plantea,
adems, que el derecho a la libre determinacin es condicin o prerrequisito para que el titular pueda gozar
de otros derechos y libertades. Concluye sosteniendo que [ Un pueblo solamente puede adoptar las
medidas necesarias para consagrar la dignidad humana, el pleno goce de todos los derechos y el progreso
poltico, econmico, social y cultural de todos los seres humanos, sin discriminacin alguna, cuando ha
logrado su libre determinacin. En consecuencia, la existencia real o integral de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales del hombre solamente se da cuando existe la libre determinacin (Gros Espiell
s/f: 56).
Conforme a esta lnea de argumentacin se colige que la libre determinacin es tambin un derecho
de los pueblos. As ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia en su Opinin Consultiva sobre
el Sahara Occidental
9
. Si bien los instrumentos internacionales (Resolucin 1514 y los Pactos de Derechos
Humanos) son claros en reconocer el derecho a la libre determinacin de los pueblos sometidos a
dominacin colonial y extranjera, la cuestin no es pacfica. Primero, porque no est dilucidado la situacin
de los pueblos organizados o subordinados a una forma estatal no colonial y, en segundo lugar, por las
complejidades que implica su tipificacin como derecho colectivo y la caracterizacin del sujeto titular del
derecho, es decir los pueblos. La situacin se complica a consecuencia que la resolucin 1514 (XV)
condena cualquier intento de destruir total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial.
El Relator Gros Espiell dej establecido dos criterios importantes a fines del presente estudio, que
buscan esclarecer los contenidos y alcance del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas
subalternados a estructuras estatales. Primero, si bajo la apariencia de unidad estatal, se oculta en los hechos
una realidad de dominacin colonial nacional o extranjera, cualquiera sea la frmula jurdica que adopte
dicha estructura colonial e intente disimularla, contraviene el derecho internacional. Segundo, no es posible
oponerse al ejercicio del derecho a la libre determinacin con la excusa de que un pueblo no ha alcanzado un
grado de desarrollo que haga posible su vida independiente (Gros Espiell, s/f: 57).
ODonell plantea que no es fcil armonizar los principios de la Declaracin que estructuran el
proceso de descolonizacin y el derecho a la libre determinacin reconocido en los Pactos de Derechos
Humanos. En opinin del autor ello debido a que la Declaracin no tiene por objeto definir los derechos de
los pueblos, sino poner fin al colonialismo (ODonell, 2007: 857). De modo que una interpretacin
adecuada de la relacin entre dicha Declaracin y el artculo 1, homlogo de los Pactos de Derechos
Humanos
10
, sera que la Declaracin 1514 desarrolla el principio de libre determinacin en un contexto

8
Doc. E/CN.4/Sub. 2/377 de 14 de julio de 1976, prrafo 44.
9
C.I.J. Recueil, 1975: 31.
10
Pacto de Derechos Civiles y Polticos y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1966.
especfico, en cuanto derecho de una categora de pueblo, mientras que los Pactos lo consagran plenamente
como derecho de todo pueblo (ODonell, 2007: 857).
Las dificultades que emanan de la aplicacin del concepto de autodeterminacin surgen de la
percepcin equivoca de que ste en un sentido amplio implica la formacin de un Estado independiente, lo
que funda las reticencias de los Estados independientes a aplicar este principio respecto a los pueblos
localizados dentro de sus fronteras territoriales como es el caso de los Pueblos Indgenas (Anaya, 2005: 137
y 149). Sobre el particular cabe aclarar, como acertadamente seala ODonell, que es necesario distinguir los
objetivos y nfasis de las Declaraciones que han permitido la implementacin del proceso de
descolonizacin. En efecto, mientras la Declaracin 1514 de 1960 promueve la adquisicin inmediata de la
independencia de los pueblos bajo subordinacin colonial o extranjera, la Declaracin de 1970 permite
alternativas distintas a la estatalidad, como es la libre asociacin u otras (ODonell, 2007: 858; Anaya, 2005:
149). Por otra parte, resulta incuestionable que tambin constituye un principio fundamental del derecho
internacional la integridad territorial y la independencia poltica de los Estados, garantizado en el artculo
2.4 de la Carta de Naciones Unidas, que debe ser conciliado con el derecho de todos los pueblos a la libre
determinacin.
Al parecer la clave est en la misma Declaracin 2625 de 1970. De conformidad a los principios de
dicha Declaracin, resulta que los criterios rectores para armonizar la libre determinacin con la integridad
territorial y poltica de los Estados son:
i. Obligacin de los Estados de conducirse conforme al principio de igualdad de derechos y de la libre
determinacin de los pueblos;
ii. Obligacin del Estado de erigir un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al
territorio;
Bajo estas circunstancias, se estima que son ilcitas las acciones encaminadas a quebrantar o
menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial del Estado. Las acciones para hacer exigible el
derecho a la libre determinacin en el contexto de un Estado respetuoso de este marco jurdico, debe ser
compatible con la integridad territorial de dicho Estado (ODonell, 2007: 859)
11
.
Siguiendo estos lineamientos el Relator Cristescu seal que el derecho de los pueblos a establecer
su condicin poltica, tiene un aspecto internacional y otro interno, indicando que en su dimensin interna

11
De igual modo ha sido resuelto por la Corte Suprema de Canad, la que afirm [] Resulta generalmente aceptado que los
pueblos ejercen la autodeterminacin en el marco del estado en que viven. Resulta generalmente aceptado que un estado cuyo
gobierno represente a todo el pueblo o pueblos que viven en su territorio, en trminos de igualdad y no discriminacin, y
respete los principios de autodeterminacin en sus arreglos internos, tiene derecho a mantener su integridad territorial bajo el
derecho internacional y a que los otros estados reconozcan esta integridad territorial. Reference re Secession of Quebec, [1998]
2 S.R.C. 217. (Anaya, 2005: 159)
implica [ el derecho a elegir y llevar adelante libremente el sistema poltico interno que corresponda a
sus aspiraciones y objetivos polticos. (Cristescu, 1981)
12

Para efectos de determinar el contenido del derecho a la autodeterminacin, utilizaremos el criterio
desarrollado por James Anaya (2005), actual Relator de Naciones Unidas para Pueblos Indgenas, en su
tratado sobre Los Pueblos Indgenas y el Derecho Internacional, quien sostiene que [ la
autodeterminacin se refiere a un conjunto de normas de derechos humanos que se predican genricamente
de los pueblos, incluidos los pueblos indgenas, y que se basan en la idea de que todos los sectores de la
humanidad tienen el mismo derecho a controlar su propio destino. (Anaya, 2005: 137)
La autodeterminacin en la concepcin de Anaya est determinada por contenidos sustantivos, que
refieren a todos los sectores de la sociedad, y contenidos reparatorios que remiten ms restrictivamente a los
aspectos reparatorios del derecho y que tienen una aplicacin especfica a la particular situacin de los
Pueblos Indgenas (Anaya, 2005: 151).
En lo relacin a los Aspectos Sustantivos, la autodeterminacin est asociada a los derechos
humanos derivados de los principios fundamentales de libertad e igualdad y refiere al derecho de todos los
seres humanos garantizados por las instituciones polticas bajo las que viven (Anaya, 2005: 151).
La libre determinacin desde sus aspectos sustantivos, se compone de dos elementos normativos
13
:
Aspecto constitutivo: conforme al cual se requiere que [] el diseo institucional de las
instituciones de gobierno refleje sustancialmente el resultado de procesos guiados por la voluntad
del pueblo o los pueblos gobernados (Anaya, 2005: 151).
Aspecto continuado: conforme al cual la autodeterminacin exige que [ el diseo de las
instituciones polticas, independientemente de los procesos que lleven a su creacin o transformacin
permita a la gente vivir y desarrollarse libremente en forma permanente (Anaya, 2005: 152).
Bajo este aspecto la autodeterminacin remite a los procedimientos de creacin o reforma a las
instituciones polticas (Anaya, 2005: 152). Lo que ocurre, por ejemplo, cuando se ejerce el poder
constituyente ya sea originario o derivado en el seno de una determinada comunidad poltica.
Aspectos reparativos. Los aspectos reparativos del principio de libre determinacin corresponden a
aquellos que permiten reparar y revertir las consecuencias perniciosas que han derivado de la supresin del
derecho a la libre determinacin. Ejemplos de esta dimensin del derecho de libre determinacin es la

12
Doc. E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1, 1981: prrafo 303.
13
Anaya, 2005: 151.
descolonizacin y/o la invalidacin de la teora de terra nullius, por medio del que se reconoca el derecho
preferente de los Estados occidentales respecto de los ocupantes originarios
14
.

Remarcando los aspectos constitutivos y reparativos de la libre determinacin Boaventura de Sousa
seala que, en la actual coyuntura histrica, la plurinacionalidad surge como un requisito clave en la
construccin de la nueva democracia. El momento en que pueblos, culturas, nacionalidades se visibilizan
en el escenario nacional luego de siglos de oprobio y exclusionismo en su contra. Surgen, seala, []
como actores explcitamente diferenciados por su pasado originario y reclaman especificidad en la sociedad
nacional, pero no dentro de un estatuto que les conceda atencin privilegiada en calidad de sub sociedades,
por el contrario en la progresividad de sus luchas y derechos plantean igualdad de condiciones dentro del
estado como nacionalidades, esto es derechos a gobierno propio, territorio, lengua, cultura, justicia, control
de los recursos naturales, bajo consentimiento previo e informado. La democracia intercultural, en un
contexto de respeto al derecho de libre determinacin, [] debe tener una nueva generacin de derechos
colectivos que son los nuevos derechos fundamentales como es derecho al agua, a la tierra, a la soberana
alimentaria, a los recursos naturales, a la biodiversidad, a los bosques y a los saberes tradicionales. Estos son
los marcos en los cuales debe plantearse una democracia del nuevo siglo, concluye el autor. (Boaventura de
Sousa, 2007)
En sntesis en lo que refiere a los Pueblos Indgenas, y siguiendo los lineamientos de Anaya, el
derecho a la libre determinacin incluye como elementos centrales, la no discriminacin, la integridad
cultural, tierras y recursos naturales, el desarrollo y bienestar social. De un modo especial el autogobierno.
A su vez el autogobierno, de acuerdo al mismo Anaya, se compone de dos derechos fundamentales; la
autonoma y la participacin/ consulta
15
.
a. No Discriminacin:
Ello implica la ausencia de polticas o acciones que discriminen arbitrariamente contra individuos y
grupos. Este principio ha sido reconocido en una multiplicidad de instrumentos internacionales lo que
incluye la Carta de las Naciones Unidas, artculo 1.(3) y la Convencin de Naciones Unidas para la
Eliminacin de Todas Formas de Discriminacin Racial, entre muchas otras
16
.

14
Western Sahara, Advisory Opinion, 1975 I.C.J. 12., prrafo 68. La Corte neg valor a la teora de la terra nullius, que haba
predominado en el Derecho Internacional , previo al proceso de descolonizacin..
15
A este ltimo derecho, consulta, agregamos hoy el derecho al consentimiento libre, previo e informado, reconocido por la
Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas del ao 2007.
16
Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer y la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. En el plano regional, la Convencin Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y el Bienestar del Nio y el Protocolo
relativo a los derechos de la mujer de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.


De especial relevancia para la aplicacin del principio de no discriminacin contra los pueblos
indgenas ha sido la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial de 1965.

En virtud de ella se define discriminacin racial como: Toda distincin, exclusin, restriccin o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales. (Artculo 1.1)

La misma Convencin dispone que: Los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la
discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la
ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos
siguientes. (artculo 5)

En el plano regional, la Convencin Americana de Derechos Humanos prohbe la discriminacin de
derecho o de hecho, no solo en cuanto a los derechos consagrados en el tratado, sino en lo que respecta a
todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicacin, imponiendo al Estado una obligacin especfica que
implica respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminacin (Gonzlez, 2005:325).

Este derecho tiene especial importancia para la proteccin de los derechos de los Pueblos Indgenas,
habida consideracin de la circunstancia que estos pueblos han sido sistemticamente tratados en forma
adversa, debido precisamente a su especificidad racial y cultural.

Acorde a lo expresado el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,
en adelante Convenio 169, artculo 2 (a), impone al Estado la obligacin de adoptar medidas [] que
aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la
legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin;
b. Integridad Cultural
Derivado de las particularidades culturales de los Pueblos Indgenas, el derecho de libre
determinacin en relacin con el principio de no discriminacin implica el derecho de los Pueblos Indgenas,
sus miembros y comunidades, a mantener y desarrollar sus identidades culturales en coexistencia con otros
sectores de la humanidad.
Este principio ha sido reconocido en el artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que
reconoce el derecho de las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas o lingsticas [] en
comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su
propia religin y a emplear su propio idioma

El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, por su parte, ha elaborado una
Recomendacin General N 23 (1997) relativa a los pueblos indgenas, exhortando a los Estados Partes a
que : a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de los pueblos indgenas
como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservacin; b)
Garanticen que los miembros de los pueblos indgenas sean libres e iguales en dignidad y derechos y libres
de toda discriminacin, en particular la que se base en el origen o la identidad indgena; c) Proporcionen a
los pueblos indgenas las condiciones que les permitan un desarrollo econmico y social sostenible,
compatible con sus caractersticas culturales; d) Garanticen que los miembros de los pueblos indgenas
gocen de derechos iguales con respecto a su participacin efectiva en la vida pblica y que no se adopte
decisin alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado; e)
Garanticen que las comunidades indgenas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus tradiciones
y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma.
Respecto a la relacin entre este principio y el de integridad territorial, el prrafo 3.2 de la
Observacin General 23, estableci que: El disfrute de los derechos a los que se refiere el artculo 27 no
menoscaba la soberana y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante, en algunos de sus
aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artculo -por ejemplo, el disfrute de una
determinada cultura pueden guardar relacin con modos de vida estrechamente asociados al territorio y al
uso de sus recursos
17

En esta materia, cabe mencionar tambin la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, que
en su artculo 30 dispone: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas o
personas de origen indgena, no se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea indgena el
derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural,
a profesar y practicar su propia religin, o a emplear su propio idioma.
Corroborando la importancia fundamental de este derecho, la UNESCO adopt una Declaracin
Universal sobre la Diversidad Cultural, y proclam la diversidad cultural como un patrimonio de la
humanidad que debe ser salvaguardado como un imperativo tico fundado en la dignidad e igualdad de las
personas, en los siguientes trminos:

17
/ Vase ibd., cuadragsimo tercer perodo de sesiones, Suplemento N 40 (A/43/40), anexo VII, sec. G, Comunicacin N
197/1985 (Kitok c. Suecia), observaciones aprobadas el 27 de julio de 1988. Esto podra ser particularmente cierto en el caso de
los miembros de comunidades indgenas que constituyen una minora. Observacin General N 23 relativa al artculo 27 del
PIDCP, disponible en http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom23.html

La Defensa de la diversidad cultural es un imperativo tico, inseparable del resto de la dignidad de la
persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades
fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minoras y los de los pueblos
indgenas
El Convenio 169, por su parte, dispone en el artculo 4 (1) que debern adoptarse las medidas
especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las
culturasy el medio ambiente de los pueblos interesados. Conforme a ello se establece que al aplicar las
disposiciones del Convenio debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la
ndole de los problemas que les plantea tanto colectiva como individualmente, artculo 5 (a). De igual modo
se impone al Estado el deber de respetar la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos
pueblos, artculo 5 (b).
En el plano normativo dicho derecho se traduce en dos obligaciones conexas que emergen de las
disposiciones de todos los instrumentos internacionales en la materia y que han sido establecidas en los
siguientes trminos por la jurisprudencia internacional
18
:
Asegurar que los nacionales pertenecientes a minoras raciales, religiosas o lingsticas estn en pie
de igualdad con el resto de los nacionales del Estado;
Garantizar a los sectores minoritarios de la poblacin medios adecuados para la preservacin de sus
peculiaridades raciales, sus tradiciones y sus caractersticas nacionales.
Los dilemas que plantea el desarrollo normativo y jurisprudencial en el derecho internacional en lo
que refiere a la integridad de la cultura son dos: primero, identificar los lmites del derecho a la integridad
cultural cuando ello contraviene el marco jurdico de los derechos humanos; y, en segundo lugar, establecer
la particularidades del derecho cuando refiere a Pueblos Indgenas, el que tendra mrgenes sustantivos ms
amplios que los que tradicionalmente le han sido reconocidos en el derecho internacional a las minoras
(Anaya, 2005: 184 y 185).
La primera cuestin es resuelta en el marco de los derechos humanos, reconociendo que stos
constituyen un lmite a la soberana de los Estados y de igual modo se imponen a las nacionalidades y
culturas como lmite al ejercicio de su derecho de libre determinacin.
As lo establece la Declaracin sobre Diversidad Cultural de UNESCO, artculo 4, que si bien
reconoce el derecho a la cultura, enfatiza que [] nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar
los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance.

18
Minority School in Albania, Advisory Opinion, 1935 C.I.J. (Ser. A/B) N 64, p. 17.
Lo propio establece el Convenio 169 en el artculo 8 (2) conforme al cual los pueblos tienen derecho
a conservar sus costumbres e instituciones propias [] siempre que stas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos.
La Declaracin Universal de Derechos de Pueblos Indgenas sigue las mismas directrices, Artculo
34: Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, practicas y, cuando
existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos
humanos.
Persiste el dilema de resolver en clave de diversidad cultural las cuestiones epistemolgicas
19
que
plantea la aplicacin de los derechos humanos como doctrina universal. El Convenio 169, artculo 8 (2),
dispone que en el evento de que los sistemas consuetudinarios e instituciones propias indgenas colisionen
con los derechos fundamentales reconocidos en el derecho nacional o con los derechos humanos
reconocidos en el derecho internacional, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos
que pudieran derivar de la aplicacin de este principio. Dichos procedimientos a fin de que sean compatibles
con el respeto del derecho de libre determinacin que venimos analizando deberan, en palabras de Anaya
que compartimos, conceder [] al grupo cultural afectado cierto margen para que aplique sus propios
procesos de interpretacin y toma de decisiones en relacin con las normas universales de derechos
humanos, al igual que se concede a los propios Estados. (Anaya, 2005: 184)
Esta posicin por la relativizacin de los derechos humanos que adoptamos, siguiendo al Relator
Anaya, se fundamenta jurdicamente en que es el propio rgimen internacional de los derechos humanos el
que lo permite [] al incluir derechos de integridad cultural en la lista de derechos humanos de
predicacin universal, precisamente en un esfuerzo por promover estndares comunes de dignidad humana
en un mundo donde afloran culturas diversas. (Anaya, 2005: 184)
Respecto al margen sustantivo del derecho cuando se refiere a Pueblos Indgenas. Debemos
consignar que la jurisprudencia internacional, principalmente el Comit de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, han asumido que el derecho de integridad cultural no slo
salvaguarda derecho de minoras, sino que tambin de Pueblos Indgenas y que, en este caso, la proteccin
de la integridad cultural implica la proteccin de derechos tales como el derecho a la integridad de sus
territorios, el derecho a la proteccin de su hbitat, el derecho al desarrollo en su especificidad cultural y el

19
Vase, Sanchez Esther (s/f) Construcciones epistemolgicas para el conocimiento de los Sistemas de derecho propio y de las
justicias indgenas. La autora trabaja ocho ejes o construcciones epistemolgicas para el anlisis de los sistemas de derecho
propio y de las justicias indgenas en Colombia, con el objeto de definir y desarrollar la perspectiva que sirve de base y sustento
para examinar los rdenes jurdicos indgenas y su relacin con el derecho positivo estatal.
derecho al consentimiento previo, libre e informado. No nos extenderemos sobre este punto ya que ser
analizado en detalle en los siguientes acpites
c. Tierras, Territorios y Recursos Naturales
20

Los pueblos indgenas poseen una relacin especial con el territorio y los recursos que la componen,
pues es en l donde viven y han desarrollado su cultura y tradiciones ancestrales desde tiempos
inmemoriales, anteriores a la conquista u otros procesos coloniales que les han subordinado y a la formacin
de los actuales estados.

El derecho internacional ha reconocido la importancia de la tierra y los recursos naturales para la
supervivencia organizada de los pueblos indgenas, como Pueblo que comparte un mismo destino histrico
y, por tanto, las implicancias que tiene para la autodeterminacin.
En consecuencia el reconocimiento del derecho de propiedad ancestral de los pueblos indgenas
sobre sus tierras, territorios y recursos naturales es una pieza clave en la proteccin y garanta del derecho de
libre determinacin.
Ello se explica, adems, en el contenido sustantivo conferido por los Pactos de Derechos Humanos a
la libre determinacin, artculo 1, que en el inciso segundo dispone que: En ningn caso podr privarse a
un pueblo de sus propios medios de subsistencia.
El derecho indgena a la tierra, el territorio y los recursos naturales encuentra sustento en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos y ha tenido creciente reconocimiento por los rganos de
tratado y de supervisin encargados de interpretarlos (Aylwin s/f: 11).
De especial importancia en este sentido es el artculo 14 del Convenio N 169, en el que se
reconocen los derechos de propiedad y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (Aylwin s/f:
11).
El artculo 14 del Convenio 169 dispone: 1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el
derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. 2. Los gobiernos
debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados
ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3.
Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar
las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

20
Informe DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES Y RECURSOS NATURALES,
Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
OEA/Ser.L/V/II., Doc. 56/09, 30 diciembre 2009.
La interpretacin que los rganos de supervisin de la OIT han hecho de este artculo ha determinado
que los derechos de propiedad y posesin de que trata este artculo no solo se refieren a aquellas tierras
sobre las cuales los pueblos indgenas tienen propiedad legal, sino tambin sobre aquellas de propiedad
ancestral, aunque no tengan ttulo de dominio sobre ellas.
As lo ha establecido la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la
OIT (CEACR), disponiendo que el establecimiento de los derechos de los pueblos indgenas sobre las tierras
se basa en la ocupacin y en el uso tradicional, y no en el eventual reconocimiento o registro legal oficial de
la propiedad de la tierra por parte de los Estados, en virtud de que la ocupacin tradicional confiere el
derecho a la tierra en virtud del Convenio, ... independientemente de que tal derecho hubiera sido
reconocido o no [por el Estado]
21
.
De igual modo ha establecido que el derecho fundado en la ocupacin de la tierra es un principio
rector del Convenio: Si los pueblos indgenas no pudieran hacer valer la ocupacin tradicional como
fuente de derechos de propiedad y de posesin, el artculo 14 del Convenio se vaciara de contenido La
Comisin es consciente de la complejidad de plasmar este principio en la legislacin, as como de disear
procedimientos adecuados, pero subraya al mismo tiempo que el reconocimiento de la ocupacin
tradicional como fuente de derechos de propiedad y posesin mediante un procedimiento adecuado, es la
piedra angular sobre el que reposa el sistema de derechos sobre la tierra establecido por el Convenio. El
concepto de ocupacin tradicional puede ser reflejado de diferentes maneras en la legislacin nacional
pero debe ser aplicado
22
.
Coincidentemente con la interpretacin de la OIT, la Declaracin Universal de Derechos de los
Pueblos Indgenas hace un reconocimiento explicito al derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar no
solo las tierras, sino tambin los territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional y otra
forma tradicional de ocupacin. (art.26.1) Ms an, establece que los pueblos indgenas tienen derecho a
que las tierras, territorios y recursos naturales que tradicionalmente hayan posedo u ocupado les sean
restituidas y/o compensados cuando ellas hayan sido confiscadas o tomadas sin su consentimiento
.
(Aylwin,
s/f: 11)
A nivel regional, la Corte IDH ha consolidado una jurisprudencia en esta materia tambin
consistente con las directrices del Convenio 169, y con su interpretacin por los rganos de supervisin de la
OIT, as como las de las disposiciones de la Declaracin, al reconocer el derecho de propiedad comunal
ancestral de los pueblos indgenas. Ello al hacer una interpretacin evolutiva del derecho de propiedad
privada consagrado en la Declaracin y la Convencin Americana. As en el caso Awas Tingni vs.
Nicaragua (2001), la Corte IDH reconoci a la luz del artculo 21 de la Convencin Americana la

21
Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2003, 73. sesin, Observacin, Per: prrafo 7.
22
Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2009: p. 742.
propiedad comunal de los pueblos indgenas sobre la tierra
23
. Asimismo, reconoci la validez de la posesin
de la tierra basada en la costumbre indgena, aun a falta de ttulo, como fundamento de su propiedad sobre
ellas, y la necesidad de que la estrecha relacin que los indgenas tienen con sus tierras sea reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
econmica
24
(Aylwin, sf: 11 y 12). La Corte extendi la proteccin de la propiedad basada en el artculo 21
de la Convencin Americana de Derechos Humanos a la ocupacin basada en el derecho consuetudinario
indgena
25
.

Sobre el particular, seala la Corte IDH que [el] derecho consuetudinario de los pueblos indgenas
debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la
posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre
la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro
26
.
De este modo, entonces, el Sistema Interamericano de derechos humanos reconoce que el derecho de
propiedad es un derecho humano, y asume que la norma fundamental de no discriminacin requiere del
reconocimiento de otras formas de propiedad privada, distinta de la que emana del derecho positivo estatal,
como es la propiedad derivada de patrones tradicionales o consuetudinarios de los pueblos indgenas.

En aos posteriores la Corte IDH ratific su interpretacin sobre la materia al reconocer los derechos
de carcter comunal sobre sus tierras ancestrales a las comunidades de Yakye Axa y Sawhoyamaka en
Paraguay
27
. A diferencia del caso Awas Tingni en que las tierras reclamadas por los indgenas estaban en
poder del estado, en ambos casos ella era detentada por propietarios privados que las haban adquirido. No
obstante aquello, y tomando en cuenta las implicancias que estas tierras tienen para las culturas y

23
Corte IDH, Sentencia Caso Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, para. 148-149
24
Ibid, para. 151
25
Cfr. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2001. Serie C No. 79, prr. 149; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra nota 20, prr. 118, y Caso del
Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota Error! Marcador no definido., prr. 90. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs
Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Agosto de 2010, prr. 88.
26
Cfr. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2001. Serie C No. 79, prr. 151.
27
Corte IDH, Sentencia Yakye Axa vs. Paraguay, 2005; Corte IDH, Sentencia Sawhoyamaka vs. Paraguay, 2006. Ms
recientemente, en su sentencia en el caso de la Comunidad Sanapan de Xamok Ksek vs. Paraguay (2010) la Corte IDH acogi el
reclamo de esta comunidad por la violacin del derecho de propiedad ancestral de carcter colectivo en base al artculo 21 de la
Convencin Americana (adems de la violacin del derecho a la vida, la integridad personal, los derechos del nio, la proteccin
judicial, la personalidad jurdica, etc.), condenando a este estado a devolver al 2013 las 10.700 hectreas reivindicadas por la
comunidad.

supervivencia de estos pueblos, la Corte estableci la necesidad de restringir la propiedad privada de los
particulares para el logro del objetivo colectivo de preservar las identidades culturales, siempre que se
pagase una justa indemnizacin a los perjudicados de conformidad con el artculo 21.2 de la Convencin
28
.
Igualmente relevante, la Corte se pronunci sobre la persistencia en el tiempo de los derechos de propiedad
sobre las tierras ancestrales de pueblos indgenas cuando estos han perdido la posesin sobre las mismas. Al
respecto en su sentencia en el caso Sawhoyamaxa la Corte IDH sostuvo que el derecho a la reivindicacin
de las tierras de propiedad ancestral reclamadas por los pueblos indgenas no se extingua mientras estas
mantengan su relacin con dichas tierras, sea esta material o espiritual
29
.
En cuanto a los recursos naturales existentes en sus tierras y territorios, el artculo 15 (1) del
Convenio 169 establece que los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la utilizacin,
administracin y conservacin de dichos recursos. Adems establece (artculo 15 2) el deber de los estados
de consultar a los pueblos indgenas ante toda actividad de exploracin o explotacin de minerales y/u otros
recursos naturales de propiedad del estado que se encuentren en las tierras de dichos pueblos. Tambin
dispone el deber de compensar por daos y de garantizar su participacin en los beneficios de dicha
explotacin.
El Comit para la Eliminacin de todas formas de Discriminacin Racial, Recomendacin General
N 23 (1997) CEDR, tambin se ha pronunciado en la materia. El Comit exhort a los Estados Partes en
dicha recomendacin general a:
que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indgenas a poseer, explotar, controlar y utilizar
sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y
territorios, de los que tradicionalmente eran dueos, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios
sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos.
nicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituir el derecho a la restitucin por
el derecho a una justa y pronta indemnizacin, la cual, en la medida de lo posible, deber ser en forma de
tierras y territorios.
Observamos que en derecho internacional contemporneo, las nociones de integridad cultural,
autodeterminacin y no discriminacin se vinculan a las normas de propiedad para [] articular un
reconocimiento especfico de los derechos indgenas sobre la tierra y los recursos. (Anaya, 2005: 205).
Dicho reconocimiento se extiende al territorio, el que ha sido recogido en el artculo 13(2) del Convenio
169, y ha sido conceptualizado como lo que cubre la totalidad del hbitat que los pueblos indgenas ocupan

28
Corte IDH, Sentencia caso Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, para. 149
29
As la Corte sostiene que mientras que esta relacin exista, el derecho de reivindicacin permanecer vigente. Corte IDH,
Sentencia caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, para.131
o poseen. Ello refiere, por tanto, a la totalidad del espacio socio geogrfico donde se desarrolla el proyecto
poltico, social, econmico y cultural de los pueblos indgenas.
d. Desarrollo y Bienestar social
El derecho al desarrollo y al bienestar social fundamenta como hemos sealado los derechos
territoriales de los pueblos indgenas y, en particular, el derecho a la libre determinacin. Este derecho ha
sido recogido en la Carta de las Naciones Unidas, artculo 55 y 56, y en los Pactos de Derechos Humanos,
particularmente el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y en la Declaracin sobre el
Derecho al Desarrollo
30
.
El derecho se estructura en torno al principio de cooperacin entre las naciones y constituye en s
mismo un derecho humano indispensable para contribuir a la plena realizacin de los dems derechos
fundamentales.
La Carta de Naciones Unidas dispone en lo pertinente lo siguiente:
Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones
pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al
de la libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover:
a) Niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y
desarrollo econmico y social;
b) La solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario, y de otros
problemas conexos; y la cooperacin internacional en el orden cultural y educativo
Por su parte la Declaracin sobre desarrollo reconoce este derecho, artculo 1 (1), como [] un
derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para
participar en un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan realizarse plenamente
todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo ya disfrutar de l.
El Convenio 169, artculo 7 (1), hace suyos estos principios y en base a ello instaura el derecho de
los pueblos a decidir sus propias prioridades en materia de desarrollo, en la medida que ste y las decisiones
que se adopten en la materia sean susceptibles de de afectar sus vidas, sus creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. De igual modo les reconoce el
derecho de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. La
medida de lo posible, implica la coordinacin y/ cooperacin de la propuesta de desarrollo propia con los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles, en cuya formulacin,

30
Adoptada por Resolucin 41/128 de la Asamblea General, el 4 de Diciembre de 1986.
aplicacin y evaluacin les he reconocido a los indgenas el derecho fundamental de consulta y
participacin.
El mismo instrumento, artculo 7(2 y 3), impone al Estado la obligacin de garantizar el
mejoramiento progresivo de las condiciones de vida, salud y trabajo, tanto en las polticas pblicas
destinadas a promover el desarrollo como en el caso de iniciativas privadas de desarrollo econmico, donde
el bienestar de los indgenas debe ser priorizado. Para implementar estos planes, programas y/o proyectos de
desarrollo y evaluar sus impactos se exige la participacin y cooperacin de los pueblos interesados. Se
instaura como principio general la obligacin de los gobiernos de tomar medidas en cooperacin con los
pueblos interesados para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habita, artculo 7 (4).
e. Autogobierno / Libre Determinacin/ Autonoma
Si bien el Convenio 169 no emplea la expresin libre determinacin, es incuestionable que contiene
una serie de normas que significan el reconocimiento explcito del derecho a la autonoma o autogobierno,
tales como: el derecho de los pueblos a mantener sus propias instituciones, artculos 4 (1), 5(b) y 8 (2); el
derecho a establecer sus prioridades en materia de desarrollo y controlar su desarrollo econmico, social y
cultural, artculo 7(1), incluido el derecho a la subsistencia, artculo 23; el derecho a la integridad cultural y
la prohibicin de toda forma de fuerza o coercin contra pueblos indgenas, articulo 3(2) y 5; derecho a
mantener su sistema de derecho penal y sus modalidades de transmisin sobre la tierra, artculo 9.1 y 17.1.
(ODonell, 2007: 869).
La Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas reconoce explcitamente el derecho
a la libre determinacin, en trminos similares al artculo 1 comn del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 3.
Asimismo, se establece el derecho de autonoma o al autogobierno, estos ltimos, en cuestiones relacionadas
con sus asuntos internos y locales, artculo 4, como forma de concrecin del derecho a la libre determinacin
de los pueblos indgenas. Los mismos derechos son reafirmados a lo largo de la Declaracin al reconocer a
los pueblos indgenas el derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones, artculo 5; el derecho a
definir su propio desarrollo, artculo 23; y a mantener y desarrollar sus estructuras institucionales
costumbres o sistemas jurdicos, artculo 34, sin perjuicio de que puedan participar plenamente, si lo
desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del pas, conforme a lo expresado en el artculo 5.

Debemos hacer especial mencin a la norma de la Declaracin que dispone que los Pueblos
Indgenas tienen derecho a que los tratados y otros arreglos constructivos celebrados por ellos con los
Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y respetados por los Estados, artculo 37(1). Los
Pueblos Indgenas que suscribieron este tipo de tratados les asignan particular importancia y reclaman que
los mismos sean respetados. El Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas de 1989, encarg un
estudio sobre Tratados, Convenios y Otros Acuerdos Constructivos entre las poblaciones indgenas y los
gobiernos, el que fue encomendado al relator Especial Miguel Alfonso Martnez. Dicho Relator efectu una
acuciosa evaluacin del papel de estos acuerdos en la historia y su validez jurdica en la actualidad,
evidenciando las complejidades que ello engendra. No obstante, recomend que se adopten medidas en el
mbito internacional y nacional para resolver esos problemas, entre las que destacan el establecimiento de
tribunales especiales en la esfera domstica y la convocatoria a un seminario internacional que permita
estudiar la posibilidad de crear una instancia internacional para resolver disputas derivadas de la aplicacin
de dichos tratados cuando no pueden ser zanjadas en el mbito interno. En todo caso, el Relator Martnez
concluy en su informe que los tratados histrico eran y siguen siendo instrumentos internacionales, en
cuanto sus titulares mantienen su personalidad jurdica internacional como naciones y/o pueblos, por tanto,
constituiran fuentes de obligaciones estatales, eso s supeditado a lo sealado en el respectivo instrumento
31
.
En lo que refiere especficamente al derecho a la autonoma, de acuerdo al artculo 4 de la
Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, antes citado, los pueblos
indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al
autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de
medios para financiar sus funciones autnomas.
En forma consistente con ello consideramos que la autonoma incluye: El derecho a la
autoafirmacin o auto calificacin para declarar su existencia como pueblo; el derecho a la autodefinicin
para determinar quienes son los grupos o individuos que lo conforman; el derecho a la auto delimitacin
para definir y delimitar su territorio; el derecho de auto disposicin o autogobierno para dirigirse asimismo y
tomar decisiones encaminadas a la concrecin del bien comn.
La autonoma es la manifestacin del derecho de libre determinacin en su dimensin interna. Lo que
significa que el pueblo tiene la facultad de establecer su propio rgimen poltico interno y fijar las polticas
necesarias para asegurar su existencia y desarrollo integral.
f. Derecho de participacin / consulta/ Consentimiento previo, libre e informado:
Una expresin del derecho de libre determinacin interna que por su importancia se pretende abordar
en este anlisis es el derecho de los pueblos indgenas a la consulta, la participacin y el consentimiento
libre previo e informado frente a medidas administrativas o legislativas que les afecten, en particular, la
aprobacin de proyectos que afectan sus tierras o territorios y recursos naturales.

El derecho de consulta y participacin es la piedra angular del Convenio y est regulado en los
artculos 6, 7, 15, 16 y 17, entre otros. Cabe resaltar que siguiendo esta directriz, los artculos 22, 23, 25 y 27

31
Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1999/20, 1999: prrafos 30 17; 110 121; 265 272.
del Convenio instan a los Estados para garantizar la participacin indgena en la formulacin e
implementacin de polticas y programas en materia de empleo, salud y educacin.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 6 del Convenio 169, los pueblos indgenas tienen el derecho
de consulta cada vez que se prevean medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectarles
directamente. Dichas consultas debern ser realizadas por los estados de buena fe, a travs de
procedimientos adecuados, a travs de las instituciones representativas, y con miras a llegar a acuerdos o
lograr el consentimiento de los pueblos indgenas.
El artculo 7 N1 de Convenio 169, por otra parte, establece que adems los pueblos indgenas
debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenio y Recomendaciones (CEARC) de la OIT, ha
sealado reiteradamente que las bases del derecho de participacin, consulta y consentimiento, libre e
informado estn en los preceptos antes citados, y del mismo modo ha establecido expresamente cuales son
las implicancias de estas normas, desde la perspectiva de las obligaciones que deben asumir los rganos del
Estado (Aylwin et. al, 2010):
En relacin a las consultas, la Comisin toma nota de dos desafos fundamentales: i) garantizar que
se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas
susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y tribales; y ii) incluir disposiciones en la
legislacin que requieran consultas previas como parte del proceso en el que se determina si se otorgarn
concesiones para la explotacin y exploracin de recursos naturales. La forma y el contenido de los
procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresin con suficiente
antelacin y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas de las opiniones de los
pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que
estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes. Si se cumplen
estos requisitos, las consultas pueden ser un instrumento de dilogo autntico, de cohesin social y
desempear un papel decisivo en la prevencin y resolucin de conflictos.
32


2. Concepto de Pueblo

En el prrafo precedente nos hemos avocado a precisar los contenidos sustantivos del derecho a la
libe determinacin de los pueblos indgenas, pero no hemos dilucidado quines son sus titulares. Para
responder a este objetivo es indispensable precisar el concepto de pueblo como sujeto del derecho, tema que

32
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenio y Recomendaciones, Informe III (Parte 1) Informe General y
observaciones referidas a ciertos pases. Conferencia Internacional del Trabajo, 98 reunin, 2009, pg. 731.
ha concitado la preocupacin de la comunidad internacional y sobre el que hubo muchsima discrepancia en
la dcada de los 70y comienzos de los aos 80.

Como sealamos en el acpite precedente Naciones Unidas design dos Relatores Especiales para
abordar el contenido del derecho a la autodeterminacin y precisar quines son los titulares, es decir cul es
el alcance de la voz pueblos.

El Relator Aurelio Cristescu, adopt una concepcin amplia del concepto de Pueblo. Seal lo
siguiente:
a) El trmino Pueblo designa una entidad social que posee una identidad evidente y tiene
caractersticas propias.
b) Implica una relacin con un territorio, incluso si el pueblo de que se trata ha sido injustamente
expulsado de l y reemplazado artificialmente por otra poblacin.
c) El pueblo no se confunde con las minoras tnicas, religiosas y lingsticas, cuya existencia y
derechos se reconocen en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
33
.
En opinin de Cristescu el derecho de libre determinacin no puede limitarse a una categora de
pueblos, como se ha pretendido circunscribindolo a pueblos sometidos a poder colonial o extranjero, sino
que se prescribe respecto de todos los pueblos. Advirtiendo la existencia de una multiplicidad de opiniones,
el Relator Cristescu, sostiene que [] los conceptos de Pueblo y Nacin no son puramente jurdicos, en
tanto no pueden concebirse independientes de factores polticos, sociales y econmicos. Estas
circunstancias, prosigue, implican que un intento de definicin de podra facilitar la negacin del derecho a
la libre determinacin; y en este mismo sentido, concluye, que en ltimo trmino la historia ha demostrado
que cuando un pueblo toma conciencia de que es pueblo toda definicin resulta superflua
34
.
Hctor Gros Espiell, sostuvo en su informe a ONU que [] la libre determinacin es un derecho de
los pueblos, es decir, de un tipo especfico de comunidad humana, unida por la conciencia y la voluntad de
constituir una unidad capaz de actuar en funcin de un futuro comn. Los pueblos en cuanto tales, son los
titulares del derecho a la libre determinacin.
35

Al igual que su par Cristescu, el Relator Gros Espiell sostuvo una definicin amplia del concepto de
pueblos de modo compatible con el claro tenor literal de los Pactos de Derechos Humanos, artculo 1
36
, que
hace titulares del derecho de libre determinacin a todos los pueblos sin distinguir
37
.

33
Doc. E/C.N.4/SUB.2/404/REV, 1981, p. 49.
34
Ibid., p. 48.
35
Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, 1980, prrafo 77.
36
Pacto de Derechos Civiles y Polticos y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1966.
Una matriz a seguir es la definicin del Relator Especial de Naciones Unidas Jos Martnez de Cobo,
quin en su estudio sobre el Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas, concluido en
1981, establece que: Son comunidades, pueblos y naciones indgenas, las que teniendo una continuidad
histrica con las sociedades anteriores a la invasin y pre coloniales que se desarrollan en sus territorios, se
consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en estos territorios o en parte
de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar,
desarrollar, transmitir a sus futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base
de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con su propios patrones culturales, sus instituciones
sociales y sus sistemas legales
38
.
Martnez de Cobo tambin reconoce el derecho de los Pueblos Indgenas a definir qu es ser
indgenas y quienes componen estos pueblos o comunidades de acuerdo a sus propios criterios y
percepciones, derecho que no puede ser interferido por el Estado a travs de medidas legislativa o
administrativas
39
.
El concepto de Pueblos Indgenas al que han adscrito organismos internacionales que operan en el
marco del derecho internacional de comercio como son la Organizacin Mundial de Comercio, la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) y la banca mutilateral, ponen el
nfasis en la condicin de vulnerabilidad y subordinacin econmica de los Pueblos en los procesos de
desarrollo. En efecto, Banco Mundial, define a los Pueblos Indgenas, del modo que se expresa: Grupos
Sociales con una identidad social y cultural distinta a la sociedad dominante que los hace vulnerables a esta
en condiciones de desventaja en los procesos de desarrollo.
En sntesis, los criterios que concitan un mayor consenso en la doctrina internacional respecto a la
definicin de pueblos son los siguientes:
Ascendencia
Cultura
Lenguaje
Residencia
Conciencia de grupo
Auto identificacin
El Convenio 169 define a los pueblos indgenas y tribales en el artculo 1 en los siguientes trminos:

37
Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, 1980.
38
J. Cobo, Estudio sobre el Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas, Informe Final presentado por el
Relator Especial, Sr. Jos Martnez de Cobo, DOC. UN E/CN.4/Sub.2/1983/21/Add.8, 1983.
39
Ibid, p. 50.
1. El presente convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas
les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial;
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la
poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
Al igual que lo expresado en la doctrina el nfasis est puesto en la autoidentificacin, principio
inspirado en la libre determinacin y, por tanto, en la facultad soberana de un pueblo de definir su estatus
jurdico y su membreca. Sin embargo, el prrafo tercero del artculo antes transcrito explicita que La
utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga
implicacin alguna en lo que atae a los derechos que puedan conferirse a dicho trmino en el derecho
internacional.. Es decir, como acertadamente sostiene ODonell, esta limitacin normativa determina que si
bien la conceptualizacin es relevante para efectos de la aplicacin del Convenio 169, no tendra relevancia
para la determinacin del sujeto del derecho a la libre determinacin en otros mbitos del derecho
internacional (ODonell, 2007: 868).

Aunque del mismo modo es importante tener en consideracin lo dispuesto en el artculo 35 del
Convenio 169, que salvaguarda los derechos indgenas reconocidos en otros instrumentos internacionales e
impide que el Convenio 169 sea interpretado como un lmite al ejercicio de tales derechos. Al respecto,
seala el citado artculo 35: La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber
menoscabar los derechos y las ventajas garantizadas a los pueblos interesados en virtud de otros convenio y
recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos
nacionales.

Este precepto es particularmente relevante para efectos del reconocimiento del derecho a la libre
determinacin de los pueblos indgenas explcito en la Declaracin Universal de Derecho de los Pueblos
Indgenas del 2007 y en los Pactos de Derechos Humanos. Tambin lo es para favorecer la interpretacin
evolutiva de los derechos de pueblos indgenas en el derecho internacional que se ha plasmado en la
jurisprudencia de los rganos internacionales.
3. La dimensin del derecho a la libre determinacin en la jurisprudencia internacional
El concepto de pueblo ha alcanzado un desarrollo importante en la jurisprudencia internacional, en
particular, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos donde por va de la interpretacin evolutiva
de la Convencin Americana de Derechos Humanos se han reconocido la titularidad de los Pueblos
Indgenas sobre los derechos garantizados en la Convencin Americana de Derechos Humanos y
consecuencialmente las dimensiones colectivas de estos derechos cuando involucran a Pueblos Indgenas.
Cabe tener presente que no consta en la jurisprudencia un pronunciamiento explcito en relacin al derecho
de autodeterminacin de los pueblos indgenas, pero s derechos que implican el ejercicio del autogobierno
indgena y esos casos sern analizados pormenorizadamente y. asimismo, las normas convencionales que le
sirven de fundamento.
a. Derechos territoriales

En el ao 2005
40
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableci que los derechos
territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio que la propiedad, que est relacionado con el
derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una
condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus
planes de vida
41
. El fallo concluye que los peticionarios, miembros de la Comunidad Yakye Axa, viven en
condiciones de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales, y que
a consecuencia de ello ven imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada dotada de los servicios bsicos
mnimos, as como a agua limpia y servicios sanitarios, lo que constituye una infraccin por parte del
Estado de Paraguay a la luz de los derechos garantizados por la convencin
42
.

Tambin se ha pronunciado el SIDH sobre el derecho a la integridad ambiental. A este respecto la
CIDH plantea que si bien la proteccin del medio ambiente no est reconocida expresamente en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ni tampoco en la Convencin Americana de
Derechos Humanos, varios derechos de rango fundamental como el derecho a la vida, a la seguridad y la
integridad fsica y a la salud, requieren como precondicin necesaria para su ejercicio una calidad

40
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125.
41
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125, prr. 146. A esta misma conclusin arriba la Corte IDH en Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs.Ecuador.
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, prr. 147.
42
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125, prr. 164.

medioambiental mnima, por lo que la contaminacin y degradacin del medio ambiente amenaza estos
derechos
43
.

En el marco del Sistema de Naciones Unidas, como ya sealamos en los acpites precedentes, los
Pactos de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Polticos (PDCP) y Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PDESC), reconocen que el derecho de los pueblos sobre sus recursos
naturales est ligado al ejercicio del derecho de libre determinacin y que ello constituye la piedra angular
para articular sus estrategias de desarrollo.

En efecto, el artculo 1, inciso 2, del PDCP y el mismo precepto del PDESC, reconocen el derecho a
la libre determinacin de todos los pueblos y lo vinculan al derecho sobre los recursos naturales, sealando
que: Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional basada en
el principio de beneficio recproco, as como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un
pueblo de sus propios medios de subsistencia.

Tambin, se reconoce el derecho a la cultura en el artculo 27 del PDCP. Para interpretar los artculos
1 y 27 del PDCP el Comit ha adoptado dos observaciones generales: Observacin General N 12 (1984)
Derecho de libre determinacin (artculo 1) y la Observacin General N 23 (1994) Derechos de las minoras
(artculo 27). En la prctica, el Comit de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la proteccin de los
recursos naturales indgena para la preservacin de su cultura aplicando el artculo 27 del PDCP, ya que el
Comit se ha declarado incompetente para pronunciarse, bajo el mecanismo de quejas individuales que
instaura el Protocolo Facultativo del PDCP, de violaciones al derecho de libre determinacin
44
. Sin

43
La CIDH se ha pronunciado sobre esta materia en una multiplicidad de informes sobre la situacin de derechos humanos en
los pases parte del SIDH. Vase, CIDH, La Situacin de los Derechos Humanos en Cuba, Sptimo Informe. Doc. OEA/Ser.L/V/II.61,
Doc.29 rev. 1, 4 de octubre de 1983, en los prrs. 1, 2, 41, 60, 61, se pronunci sobre la relacin entre la proteccin del medio
ambiente y el derecho a la salud, para cuya realizacin es necesaria la provisin de agua, servicios de higiene y saneamiento y de
disposicin de residuos; CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10
rev.1, 24 de abril de 1997; CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia. Doc.
OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999; CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en
Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001; CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el
fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007; CIDH, Democracia y Derechos
Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009. La Corte IDH se ha pronuncia sobre el derecho a
la integridad ambiental en el Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172
44
En el Caso Jefe Bernard Ominayac y miembros de la agrupacin del Lago Lubicn vs. Canad (Com. N 167/1984), dictamen de
26/3/1990, prr. 1, 2.1 y 2.3, se aleg la violacin del derecho a la libre determinacin y, en particular, el derecho de la
comunidad indgena del Lago Lubicn a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales y proveer al desarrollo
econmico, social y cultural. El comit interpret el Protocolo Facultativo en el sentido de que lo inhibe de conocer de presuntas
violaciones al derecho a la libre determinacin, razonando del siguiente modo: () el Comit reafirma que () el Pacto ()
reconoce y protege en los trminos ms enrgicos el derecho de un pueblo a la libre determinacin y su derecho a disponer de
sus recursos naturales, como condicin esencial para la eficaz garanta y observancia de los derechos humanos individuales y
embargo, ha relevado la importancia del derecho de libre determinacin como condicin esencial para la
eficaz garanta y observancia de los derechos humanos individuales y para la promocin y fortalecimiento
de esos derechos
45
.

El Comit de Derechos Humanos, basado en el artculo 27 del PDCP, ha salvaguardado las
actividades econmicas de los pueblos indgenas vinculadas al uso y aprovechamiento de recursos naturales
cuando hacen parte de la cultura. Ha determinado que ello constituye un lmite a la libertad econmica de
los Estados, quienes no pueden disponer de estos recursos naturales si ello amenaza la integridad cultural de
los pueblos indgenas, debiendo garantizar adems el derecho de participacin de los pueblos interesados
46
.

La Declaracin Universal de Derechos de Pueblos Indgenas adoptada en el seno de Naciones Unidas ha
sido central en el anlisis que la Corte IDH ha hecho de los derechos de los pueblos indgenas sobre los
recursos naturales. Cabe destacar en este sentido la decisin adoptada por la Corte en el ao 2007 caso del
pueblo Saramaka vs. Surinam. Estableciendo nuevos estndares, la Corte concluy, siempre al amparo del
artculo 21 de la Convencin, que los pueblos indgenas tienen derecho a usar y gozar de los recursos
naturales que se encuentren en las tierras ancestrales que tradicionalmente ocupan y que son necesarios para
su propia sobrevivencia, desarrollo y continuidad de su estilo de vida. La Corte se pronuncia adems de
manera expresa en relacin con los planes de desarrollo o inversin de gran escala que provocan impacto
mayor en los territorios de este pueblo, sosteniendo, en una interpretacin progresiva, que los estados tienen

para la promocin y fortalecimiento de esos derechos. No obstante, el Comit Observa que el autor, como persona individual,
no puede afirmar con arreglo al Protocolo Facultativo que es vctima de una violacin del derecho a la libre determinacin
consagrado en el artculo 1 del Pacto, que trata de los derechos reconocidos a los pueblos como tales. ODonell, 2007: 860.
45
Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 12, prr. 1.
46
Caso Ivn Kitok Vs. Suecia (Com. N 197/1985), dictamen de 27/7/1988. Comienza a considerar la relacin entre actividad
econmica del Estado y la cultura de una comunidad indgena protegida en el artculo 27 del PDCP, prr. 9.2; Caso Jefe Berrnard
Ominayac y miembros de la agrupacin del Lago Lubicn vs. Canad (Com. N 167/1984), dictamen de 26/3/1990.Las
actividades econmicas que forman parte de la cultura y el modo particular de vida de una comunidad indgena no pueden
verse amenazadas, prr. 32.2 y 33. Se determin que "los derechos protegidos por el artculo 27 incluyen los derechos de las
personas, en comunidad con otros, para comprometerse en actividades econmicas y sociales que son parte de la cultura de la
comunidad a la cual pertenecen". El Comit reconoci que la subsistencia y actividades econmicas tradicionales de los pueblos
indgenas son parte integrante de su cultura, y que la interferencia con esas actividades, en ciertos casos, poda ser perjudicial
para su integridad cultural y supervivencia; Caso Lnman y otros Vs. Finlandia (Com. N 511/1992), dictamen de 26/10/1994. La
libertad econmica del Estado se mide por la referencia a las obligaciones que impone artculo 27 del PDCP; Caso Diergaardt y
otros c. Namibia, (Com. N 760/1997), dictamen de 25/07/2000, prr. 2.1, 2.3, 3.1 y 10.6, especfica que el derecho de los
miembros de una minora a disfrutar de su cultura conforme al artculo 27 comprende la proteccin de un modo particular de
vida relacionado con el uso de los recursos de tierras mediante actividades econmicas, tales como caza y la pesca,
especialmente en el caso de pueblos indgenas, siendo insuficiente para la aplicacin del precepto acreditar exclusivamente el
uso comunitario de tierras para pastoreo; Caso Apirana Mahuika y otros Vs. Nueva Zelandia (Com. N 547/1993), dictamen de
16/11/2000. La actividades econmicas entran en el artculo 27 del PDCP, cuando son un elemento indispensable en la cultura
de una comunidad, en este caso las actividades pesqueras aun cuando no se trate de actividades de subsistencia; Caso Angela
Poma Poma Vs. Per, dictamen de 24/04/2009, se determin que las actividades econmicas de valor cultural demandan
participacin en el proceso que involucra la extraccin de recursos. La participacin debe ser efectiva y se requiere el
consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. La falta de consulta, estudios de impacto ambiental
y medidas para minimizar e imposibilidad de seguir con la actividad: compromete de manera sustantiva el modo de vida y la
cultura, prr. 7.4; 7.5; 7.6; y 7.7.

la obligacin no solo de consultarlos de manera apropiada
47
, sino tambin de obtener su consentimiento
libre previo e informado, segn sus costumbres y tradiciones
48
.

b. Derechos Polticos
En materia de derechos polticos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho hincapi
en la necesidad de flexibilizar los mecanismos de participacin y adaptarlos a la diversidad sociocultural y
variedad de contextos locales. En el caso del sistema interamericano, la Convencin Americana consagra la
participacin poltica como un derecho fundamental en su artculo 23. La Convencin regula los derechos
polticos, entendidos como la participacin en la direccin de los asuntos pblicos, a votar, a ser elegido y a
acceder a las funciones pblicas. Para garantizarlos, es indispensable que el Estado genere las condiciones y
mecanismos ptimos para que dichos derechos polticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando
el principio de igualdad y no discriminacin y recogiendo el principio de flexibilidad a que aludimos en el
prrafo precedente.
As se expresa en el caso de la organizacin indgena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka
YATAMA con el estado de Nicaragua, que constituye la primera sentencia de la Corte IDH que se
pronuncia sobre los derechos polticos en una sociedad democrtica, conforme a lo estatuido en el artculo
23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y ha sentado jurisprudencia en temas fundamentales
como los contenidos de los derechos polticos indgenas, organizacin de los partidos polticos, los
requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido y los recursos contra decisiones de los organismos
electorales (Gonzlez, 2005: 317). En este mismo caso, la Corte, por primera vez tambin se pronunci
respecto del carcter de jus cogens atribuido al principio bsico de igualdad y no discriminacin, materia
que haba sido abordada por el mismo organismo en la opinin consultiva N 18 sobre Condicin Jurdica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados (Gonzlez, 2005: 318). Profundizaremos en la materia en el
acpite correspondiente al anlisis de derecho comparado, especficamente en el estudio del caso de
Nicaragua.

47
Respecto a las caractersticas de la consulta a los pueblos indgenas frente a planes de desarrollo la Corte IDH sostiene: Este
deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas
deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.
Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del
plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera
el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una
adecuada respuesta al Estado. (Corte IDH, Sentencia caso Saramaka vs. Surinam, 2008, para. 134)
48
En relacin al consentimiento, la Corte IDH sostiene: Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la
obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos,
segn sus costumbres y tradiciones. (Ibd. para. 135)
Sin embargo, dejaremos consignado en este punto las exigencias impuesta por la Corte sobre el
alcance normativo del artculo 23 de la Convencin en lo que refiere al derecho de participacin poltica.
Respecto al concepto de participacin poltica, la Corte estableci que ello

puede incluir amplias y
diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizados, con el propsito de intervenir
en la designacin de quienes gobernarn en un Estado o se encargarn de la direccin de los asuntos
pblicos, as como influir en la formacin de la poltica estatal a travs de mecanismos de participacin
directa. (Gonzlez, 2005: 328).
En base a este concepto estableci los lineamientos respecto a la imposicin de los partidos polticos
como forma de organizacin poltica y, consecuencialmente, a los requisitos para ejercer el derecho a ser
elegido.
La Corte cuestion los sistemas electorales basados exclusivamente en la representacin ciudadana a
travs de partidos polticos y reforz el principio de flexibilidad para asegurar la participacin poltica de
grupos especficos de la sociedad que no comparten estas formas de organizacin lo que a la postre inhibe su
participacin poltica en condiciones de igualdad, vulnerando adems el derechos la no discriminacin, que
se ha erigido como un principio de ius cogens en el derecho internacional.
No existe disposicin en la Convencin americana que permita sostener que los ciudadanos slo
pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a travs de un partido poltico.
No se desconoce la importancia que revisten los partidos polticos como formas de asociacin esenciales
para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia, pero se reconoce que hay otras formas a travs de
las cuales se impulsan candidaturas para cargos de eleccin popular con miras a la realizacin de fines
comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participacin poltica
de grupos especficos de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya
legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla sujeta a la proteccin explcita del Estado. Incluso, la
Carta Democrtica Interamericana seala que para la democracia es prioritario [e]l fortalecimiento de
los partidos y de otras organizaciones polticas. (Corte Interamericana de Derechos Humanos 2005(b) prr.
215)
Respecto a la reglamentacin para ejercitar los derechos polticos la Corte IDH determin, que ello
no constituye per se una restriccin indebida a estos derechos, pero observ que dicha reglamentacin debe
observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad de una sociedad democrtica. (Gonzlez,
2005: 330)
Acorde a lo establecido en el artculo 23, inciso 2, de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, se establece que la ley que reglamenta el ejercicio de los derechos polticos puede considerar
restricciones que emanan de la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental,
o condena criminal establecida por juez competente en un proceso penal. La misma ley debe salvaguardar
las exigencias impuestas por el artculo 29 inciso a) del mismo instrumento, que establece que ninguna
norma de la Convencin puede ser interpretada en el sentido de permitir, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades o limitar en mayor medida que la prevista en ella dichos derechos y libertades.
Conforme a ello no se puede limitar el alcance de los derechos polticos de manera que su reglamentacin o
las decisiones que se adopten se constituyen en un barrera para que las personas participen en la conduccin
del Estado o hagan ilusoria la participacin (Gonzlez, 2005: 330). De igual modo, el Estado debe ofrecer un
recurso judicial efectivo y sencillo para impugnar las decisiones de los rganos electorales y ejercer los
derechos fundamentales de participacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 25.1 de la Convencin.
A continuacin sintetizamos los contenidos del derecho de participacin poltica, conforme a la
jurisprudencia de la Corte IDH.
DERECHOS CONCEPTO CONTENIDOS
NORMATIVOS
DERECHOS
ASOCIADOS
Derecho a ser
elegido
Este derecho es
expresin de la
dimensin individual
y social de la
participacin,
indisolublemente
ligado al derecho a
voto
Derecho a postularse
como candidato, en
condiciones de
igualdad y que puedan
ocupar los cargos
pblicos sujetos a
eleccin cuando
obtiene los votos
necesarios para ello
Derecho a votar y
ejercer la funcin
pblica
Derecho a votar Es un derecho
esencial para la
existencia de la
democracia y una de
las formas a travs de
la cual ejercen el
derecho de la
participacin poltica
Este derecho implica
que los ciudadanos
pueden elegir
libremente y en
condiciones de
igualdad a sus
representantes
Derecho a ser elegido
y elegir
Derecho a ejercer la
funcin pblica
Implica el derecho a
tener acceso a la
funcin pblica, ya
sea a cargos de
eleccin popular o por
nombramiento y/o
designacin.
Protege el acceso a
una forma directa de
participacin en el
diseo,
implementacin ,
desarrollo y ejecucin
de las directrices
polticas estatales a
travs de la funcin
pblica.
Derecho a la igualdad
y no discriminacin
Principio de
Legalidad
La observancia del
principio de legalidad
exige que el Estado
defina de manera
precisa, mediante una
ley, los requisitos para
que los ciudadanos
puedan participar de
la contienda electoral
y que estipule con
antelacin el
procedimiento
electoral
Deber de establecer
con claridad las
consecuencias del
incumplimiento de los
requisitos electorales
para quienes
participan del proceso
electoral como
candidato
Derecho a elegir y ser
elegido
Derecho al recurso Implica el derecho a
impugnar las
decisiones de los
organismos
electorales, las que
deben ser fundadas
Derecho a un recurso
sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso
efectivo
Principio de legalidad
y derecho al debido
proceso
Fuente: elaboracin propia, basada en el artculo de Lorena Gonzalez Volio (Gonzalez, 2005: 328) y en el fallo de la
Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C. N 127.
El caso que fue llevado ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (caso Yatama vs.
Nicaragua), y cuyo anlisis como ha sido sealado profundizaremos en el Captulo II, concluy con una
sentencia de la Corte IDH (2005b) condenando al Estado de Nicaragua por la violacin del derecho de
participacin poltica, en relacin con el artculo 1.1 (respeto de derechos sin discriminacin alguna), 2
(deber de adoptar disposiciones en el derecho interno), y 24 (Igualdad ante la ley) de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. En su fallo la Corte dispuso que el Estado de Nicaragua debiera adoptar
todas las medidas necesarias para garantizar el derecho de los indgenas a participar, en condiciones de
igualdad, en la toma de decisiones en asuntos polticos, integrndose en los rganos estatales en forma
proporcional a su poblacin. Para ello oblig a Nicaragua a reformar su legislacin electoral tomando en
cuenta las tradiciones, usos y costumbres de los pueblos indgenas (prr. 256 y sigts), as como compensar a
las vctimas por los daos causados prr. 266 y sigts). Junto con ello la Corte IDH dispuso que los
ciudadanos, en este caso indgenas, no solo pueden ejercer sus derechos de participacin poltica a travs de
los partidos polticos, sino tambin, a travs de sus propias organizaciones, tomando en cuenta sus
especificidades, reconociendo de esta manera las instituciones propias de los pueblos indgenas como
vlidas para ejercer la representacin poltica
49

4. Obligaciones del Estado para el cumplimiento del Derecho a la Libre Determinacin
La responsabilidad del Estado constituye un elemento fundamental del derecho internacional de los
derechos humanos y se sustenta en el deber de los Estados de garantizar el goce efectivo de los derechos y
ofrecer formas de reparacin cuando estos sean violados (Anaya, 2005: 244). Deber que responde a las
normas de derecho internacional que regulan la responsabilidad del Estado por actos u omisiones ilegales,
que contravienen sus obligaciones internacionales.

Este deber est establecido en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
y ha sido adoptado por la Corte en todos los fallos que involucran derechos de pueblos indgenas, donde se
ha concluido que el Estado tiene la obligacin positiva de tomar las medidas necesarias para reconocer los

49
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia caso Yatama vs. Nicaragua, 2005(b).
derechos territoriales
50
y polticos
51
de las comunidades indgenas concernidas y dar respuesta satisfactoria a
sus demandas.

El Convenio 169, por su parte, impone al Estado la obligacin de proveer a los pueblos interesados
de proteccin contra la violacin de sus derechos y de acciones que les permitan iniciar procedimientos
legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto
efectivo de tales derechos, artculo 12.
En el marco de las obligaciones internacionales del Estado hacia los Pueblos Indgenas, cabe
consignar el deber impuesto a los primeros de otorgar especial proteccin a los Pueblos Indgenas,
obligacin que se extiende a toda la comunidad internacional y que se ejecuta acorde a los principios y
normas que regulan su derecho a la autodeterminacin, abominando de las concepciones paternalista que
bajo el pretexto de la proteccin imponen regmenes tutelares que subordinan a los Pueblos Indgenas.
(Anaya, 2005: 245 y 246)

50
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125, prr. 146. A esta misma conclusin arriba la Corte IDH en Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs.Ecuador.
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, prr. 147.
51
Caso Yatama Vs Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C. N 127.