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NUEVO DERECHO CONCURSAL CHILENO


Profesor Gonzalo RUZ LRTIGA
MECANISMOS DE REORGANIZACIN Y LIQUIDACIN
DE ACTIVOS DE EMPRESAS Y PERSONAS DEUDORAS
PRIMER SEMESTRE 2014
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CLASE INTRODUCTORIA
Como expresa el profesor Jacques MESTRE
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frente a las dificultades de un deudor, el
derecho comercial siempre ha tenido una reaccin diferente del derecho civil. ste, en la
hiptesis en que el deudor ya no puede pagar a sus acreedores, laisse faire (deja hacer). El
derecho comercial, por el contrario, organiza.
En efecto, las dificultades del deudor se presentan como perodos crticos en donde las
fuerzas de su patrimonio no se encuentran en estado de enfrentar y pagar sus deudas,
decimos en trminos generales que el deudor cae en incumplimiento de sus obligaciones, en
cesacin de pagos.
Esta cesacin de pagos puede ser un momento transitorio de iliquidez, como tambin puede
ser el comienzo de un estado ms permanente que se conoce como insolvencia cuando se
traduce en una efectiva, permanente y definitiva cesacin de pagos.
Como se observa, entre cesacin de pagos e insolvencia pareciera haber ms que una banal
diferencia. La insolvencia representa un estado (menos transitorio y ms permanente)
crtico desde el punto de vista financiero donde se produce un desequilibrio patrimonial, un
estado de dficit, en donde todos los activos del deudor no alcanzan para cubrir la totalidad
de sus deudas. La cesacin de pagos, en cambio, se configura cuando el activo disponible
no alcanza para cubrir el pasivo exigible.
La tendencia en todo caso mundial es a emplear la nocin de insolvencia como sinnimo de
crisis patrimonial lo que incluye las hiptesis de cesacin de pagos, de simple iliquidez y
de insolvencia propiamente tal. La gua legislativa del CNUDMI sobre el rgimen de
insolvencia as como los documentos del Banco Mundial sobre principios para sistemas
efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores utilizan el trmino de insolvencia
como homlogo de las distintas situaciones de crisis empresarial.
Concluyamos, entonces, que cesacin de pagos e insolvencia son fenmenos distintos,
aunque la nocin de insolvencia se emplea regularmente para concentrar los distintos
fenmenos de crisis patrimonial.
La insolvencia es una expresin civil aunque se la apropia el Derecho comercial. Es el
antnimo de solvere, que significa desatar. Nos desatamos de lo que nos liga (ob ligare),
de ah la palabra solucin que es sinnimo de pago. Insolvencia, entonces, es la falta de
pago en trminos civiles.
Cuando una persona natural o jurdica no da cumplimiento a una de sus obligaciones, es
decir, se encuentra en estado de cesacin de pagos, uno de los bienes jurdicos que resultan
daados, es el crdito, no ya entendido civilmente como obligacin sino como forma de
financiamiento que se otorga porque existe confianza en el patrimonio ajeno.
El crdito, como expresa el profesor Puga Vial, ha dado origen al fenmeno de la
concatenacin de patrimonios, lo que implica que las relaciones de crdito vinculan
mltiples y variadas personas que se encuentran en una red de dependencia, de tal forma
que la crisis de uno pone en riesgo a todos los patrimonios recprocamente dependientes.
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MESTRE, Jacques, Droit commercial, LGDJ, Pars-Francia, 24 ed., 2009, p.695.
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El patrimonio insolvente constituye entonces una verdadera amenaza para el crdito (y la
economa en general), que debe ser erradicado o saneado. Para ello el derecho cuenta con
distintos mecanismos denominados genricamente tutelas jurdicas del crdito.
Las tutelas colectivas (los procedimientos concursales en general) se utilizan cuando la
tutela individual (el juicio ejecutivo) es insuficiente para solucionar el conflicto que se ha
suscitado. Las tutelas colectivas sirven para atacar un estado patrimonial crtico y no un
incumplimiento, que es para lo que se establecen las tutelas individuales. En las tutelas
colectivas se toman en cuenta, como veremos, diversos intereses, no slo los del deudor y
de un acreedor, sino que el todos los acreedores e incluso de toda la sociedad.
1. De la forma como el Derecho hace frente a la insolvencia o cesacin de pagos:
Las formas jurdicas de tutelar el crdito
En Derecho Civil cada acreedor toma individualmente el peso o la carga de cobrar su
acreencia. El derecho civil entonces, como dice el profesor MESTRE, laisse faire.
El acreedor se encarga de ejecutar individualmente al deudor, persiguiendo todo su
patrimonio, tanto sus bienes presentes o futuros, con la sola excepcin de los
inembargables. El acreedor que acta ms rpido, aquel que inicia los procedimientos
individuales para ejecutar ms expeditamente, ganar la carrera a los otros y de ese modo
satisfar su crdito, dejando a los menos activos en situacin desmejorada, a veces sin
patrimonio que realizar. El Derecho civil, impregnado de individualismo, es -en este caso-
una selva jurdica: prima la ley del ms fuerte (o del ms rpido), los intereses de cada
acreedor son irreconciliables entre si. La presa es el deudor, no existe principio alguno de
conservacin de su patrimonio.
El derecho comercial, en cambio, organiza, pone en movimiento procedimientos
colectivos a fin de obtener no slo el respeto del principio de la igualdad de los acreedores
sino, segn el rol que entiende tomar el Estado en las situaciones de crisis, tambin el
respeto de los dems intereses que orbitan alrededor de la empresa (proveedores,
trabajadores, consumidores, etc.)
Se concibe entonces, para el Derecho comercial, que entre acreedor y deudor existen no
slo intereses individuales contrapuestos en juego sino que stos dejan su lugar a intereses
legtimos superiores, siendo sus pilares la igualdad entre los acreedores y la conservacin
en lo posible del patrimonio del deudor (la conservacin de la empresa).
El punto de partida del Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultad
patrimonial, es lograr una organizacin que defienda estos intereses en juego. Organizacin
que, segn la definicin que adopte el ordenamiento jurdico de cada Estado, velar
prioritariamente por el resguardo de los intereses de los acreedores como colectividad, de
los trabajadores, de la empresa misma, de los accionistas o debenturistas, o sea, acreedores
de emisiones de bonos, el de los proveedores, especialmente a aquellos que slo producen
para el deudor en dificultad, el de los fabricantes que dependen de lo que elabora el deudor,
el de los consumidores, especialmente si el deudor es el nico que produce ese bien, en fin
el de la sociedad toda pues la situacin del deudor en dificultad de pago amenaza y
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compromete el inters pblico, ya sea en cuanto ste exige que se sancione a quin es
culpable de su quiebra o que dolosamente dilapida los bienes de su patrimonio (a veces
nica garanta que puede tener el acreedor para la satisfaccin de su crdito), ya sea en
cuanto exige el mantenimiento de esta fuente productiva, o bien en cuanto exige tambin
una rpida liquidacin de los bienes a fin de satisfacer las legtimas acreencias de aquellos
que financiaron las actividades del deudor.
2. Clasificaciones de las tutelas del crdito
1. Segn la naturaleza del crdito (ley que rige la ejecucin), se pueden distinguir entre
tutelas civiles o mercantiles.
Son tutelados civilmente los crditos a travs del proceso de ejecucin individual que
sealbamos, conocido como juicio ejecutivo o las acciones oblicua y pauliana.
No siempre el derecho civil descarta la tutela colectiva del crdito. Por ejemplo, en las
normas que regulan la accin hipotecaria, cuando la cosa la posee un tercero distinto del
deudor, y asociado al fenmeno de la purga de la hipoteca, se produce que en el juicio
especial hipotecario de desposeimiento (Art. 2428) para que se produzca la purga de la
hipoteca, se requiere la citacin (notificacin) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las
providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus
crditos.
Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior
como posterior a aquel que produce el remate.
Existe entonces una suerte de colectivizacin de la ejecucin a fin de proteger el crdito de
todos los acreedores.
Las tutelas mercantiles o comerciales del crdito, son colectivas. Como veamos, el
Derecho mercantil aunque ms precisamente el derecho econmico en general privilegia
otros fines o bienes que el Derecho civil ya que organiza procedimientos colectivos a fin de
proteger el crdito de los acreedores.
2. Segn los sujetos que pretenden la tutela, se puede distinguir entre tutelas individuales y
colectivas.
Las Tutelas individuales tienen por objeto resolver los problemas de insolvencia de un
acreedor individualmente considerado. En consecuencia se protege la acreencia considerada
singularmente, y se persigue un pago ntegro y oportuno. La tcnica procedimental para
ello sigue siendo el juicio ejecutivo.
Las tutelas colectivas, en cambio, involucran a todos los acreedores del deudor, que ante la
imposibilidad de pago ntegro, persiguen un pago equitativo y proporcional de las
obligaciones, respetando con ello el principio de igualdad. La tcnica procedimental que se
utiliza es el juicio de quiebras o la cesin de bienes.
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3. Segn la finalidad que persigue la tutela, podemos distinguir entre tutelas preventivas o
reactivas o reparadoras.
Tutelas preventivas son aquellas que buscan evitar la cesacin de pagos o ms
generalmente el estado de insolvencia, y/o asegurar la eficacia de las tutelas reparadoras.
Son ejemplos de estas tutelas preventivas la constitucin de cauciones o ms generalmente
de garantas, las medidas precautorias, etc.
Tutelas reparadoras, en cambio, son las que persiguen el cumplimiento forzado de las
obligaciones incumplidas, a fin de obtener las indemnizaciones compensatorias respectivas,
es decir, el cumplimiento por equivalencia. Ejemplos de ellas son los procedimientos
ejecutivos en general, sean individuales o colectivos.
En general, diremos que el Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultad
comprende todas las tutelas colectivas del crdito, sean preventivas o reparadoras. La
tendencia moderna del Derecho frente a la crisis econmico-financiera de la empresa o
persona deudora es a actuar ex ante, impidiendo las consecuencias nefastas que producen la
crisis de la empresa en dificultad, rescatando a este sujeto productivo, siempre que resulte
viable.
La misma tendencia moderna, esta vez, en relacin a las tutelas reparadoras, persigue la
mxima rapidez y eficiencia de los procedimientos de liquidacin de los activos de las
empresas inviables.
2. Un poco de historia de los procedimientos tutelares colectivos
Los orgenes histricos de la quiebra estn en Roma.
En efecto, los romanos fueron los que realizaron los primeros delineamientos de la quiebra,
cuando un deudor no poda cumplir con sus obligaciones, todos sus bienes deban ser
puestos a disposicin de un funcionario, el curator bonorum, que deba administrar los
bienes y realizarlos (venditio bonorum) a fin de pagar a todos sus acreedores. Este
funcionario equivale a lo que hoy son los sndicos de quiebras o liquidadores.
En un primer momento la venta de los bienes del deudor deba realizarse en bloque; se
vendan todos los bienes en conjunto a un adjudicatario, que se haca cargo de las deudas u
obligaciones del deudor; deba pagar sus deudas. Posteriormente se autoriz la venta al
detalle, ya no se requera vender en bloque, poda venderse cosa por cosa y con el producto
de la venta se pagaba a los acreedores.
Tambin existi la accin pauliana o revocatoria, que persigue revocar, dejar sin efecto, los
actos ejecutados por el deudor en fraude a los acreedores. Las acciones revocatorias, que
encuentran sus orgenes en el Derecho Romano, persiguen dejar sin efecto los actos
ejecutados por el deudor en el perodo anterior a la declaracin de quiebra, que recibe el
nombre de perodo sospechoso.
Estos incipientes procedimientos tutelares colectivos evolucionan considerablemente en la
Edad Media, particularmente en las ciudades de comerciantes del norte de Italia, aunque
con un carcter marcadamente sancionador.
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En efecto, el desarrollo de la quiebra lo encontramos en los estatutos de las ciudades
italianas de la poca comprendida entre la Edad Media y el Renacimiento.
En esta poca se crearon la mayora de las instituciones que hoy da existen en materia de
quiebra: la declaracin de quiebra, el desasimiento, los convenios, la clasificacin de la
quiebra en fortuita, culpable y fraudulenta y la intervencin del Estado en las quiebras (con
la creacin de funcionarios especiales a cargo de estas quiebras).
La concepcin italiana medieval, que ve en la quiebra una institucin exclusiva del
comerciante, se mantuvo en la Europa del renacimiento, a pesar de que esta descubre el
Derecho Romano, en el cual la bonorum posessio era aplicable a todo deudor, mientras que
la italiana era aplicable slo al deudor comercial.
En Inglaterra, un imperio del comercio mundial, la institucin se aplic tanto al deudor civil
como al mercantil.
En Espaa la quiebra se desarroll como una institucin propia del comerciante,
aplicndose el concurso al deudor civil.
En la doctrina espaola la quiebra est impregnada de Derecho Pblico; est en juego el
inters social, por eso en algunas legislaciones interviene el Estado por medio de
funcionarios especiales en la liquidacin del patrimonio del fallido. As ocurra en nuestro
pas en la anterior ley de quiebras (Ley 4.558).
Lo mismo ocurre en Alemania, en que la quiebra est impregnada de ideas del Derecho
Pblico y se aplica tanto a los civiles como a los deudores mercantiles.
En Francia se distinguen claramente tres etapas desde los orgenes hasta hoy. Una primera
etapa que va desde Roma a la dictacin de las Ordenanzas de Colbert de 1673. Una
segunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Cdigo de comercio de 1807 y se
mantiene hasta la dictacin de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. La tercera
etapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838
hasta nuestros das.
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CLASE N1
EVOLUCIN DEL DERECHO CONSURSAL CHILENO A LA LUZ DE LOS CAMBIOS
EXPERIMENTADOS POR LA DISCIPLINA EN OTROS ORDENAMIENTOS JURDICOS.
De un derecho de quiebras a un derecho de la empresa en dificultad?
El estudio histrico cronolgico del Derecho de quiebras o concursal en Chile se ha hecho
recurrentemente sin mirar la evolucin que ha sufrido la disciplina en los ordenamientos
jurdicos comparados. Esta mirada introspectiva no permite saber si en realidad ha habido
evolucin o involucin de nuestro derecho.
La mayora de las veces, como veremos, las transformaciones del derecho de quiebras o
concursal en Chile han venido de la mano de factores externos crticos que han incidido
enormemente en la economa interna, lo que se entiende por la extrema dependencia de
nuestro pas a los mercados internacionales, que son los receptores de los productos en que
se basa la economa chilena.
Para responder a la primera interrogante de si ha evolucionado nuestro derecho de quiebras
o concursal, es necesario mirar rpidamente cules son los modelos normativos que regulan
las insolvencias patrimoniales de las empresas. Slo de esa manera podemos respondernos
a la interrogante que encabeza esta primera clase: hemos evolucionado de un derecho de
quiebras hacia un derecho de la empresa en dificultad?
1. Modelos normativos regulatorios de las insolvencias patrimoniales
Existen diversos modelos normativos reguladores de las insolvencias patrimoniales, los que
se vinculan a concepciones ideolgicas del Estado sobre la marcha y conduccin de la
economa del pas y que van a incidir directamente en el rol que ocupa el derecho de
quiebras o concursal en el concierto del ordenamiento jurdico interno. En trminos muy
sintticos podemos sealar que tres son los modelos imperantes.
1. El modelo liquidatorio o solutorio. Este modelo se inspira en una finalidad liberal o de
mercado del Derecho concursal. Segn esta finalidad el derecho de quiebras debe cumplir
un propsito vinculado con la sola liquidacin del activo a favor de los acreedores del
deudor concursado. La realizacin del activo del deudor fallido es lo que posibilita la mejor
proteccin a los acreedores, ya que es el propio sistema de economa de mercado el que
determina la necesidad de seleccionar a las mejores empresas, de modo que aquellas que no
sean rentables en trminos de eficiencia econmica, hasta el lmite de llegar a la
insolvencia, deben dejarse desaparecer, si es el caso, por una agresin jurdico-liquidatoria
del patrimonio del deudor en beneficio y a instancias de los acreedores. Cualquier intento
por pretender la conservacin de las empresas insolventes, va contra la naturaleza del
sistema, ya que ste no admite la subsistencia de recursos econmicos en manos de
empresas ineficientes.
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Frente a las crticas planteadas a este modelo, en cuanto a la prdida de valor de los activos
en el proceso de liquidacin, se responde desde un punto de vista econmico. En efecto,
conservar empresas ineficientes es ms costoso para la economa que una inadecuada
liquidacin de activos, aunque ello signifique subvalorarlos, pues la insolvencia crnica o
bien una iliquidez no atendida correctamente de una empresa arrastra a la misma situacin a
otras empresas relacionadas por vnculos de crdito (la figura de la manzana podrida). Es
as, como la liberacin de recursos, aun cuando ineficiente en el proceso de asignacin, es
mejor que su utilizacin en empresas que han dejado de ser competitivas, que se
transforman en verdaderos obstculos para la mxima utilizacin de la riqueza.
2. Modelo concordatario o concursal. Que se vincula en una concepcin social del Derecho
concursal, nacida en la bsqueda de soluciones alternativas superadoras de los postulados
liberales. Los sistemas que se basan en esta posicin sealan que producida la defaillance o
falencia de un deudor, no slo se lesionan los intereses de los acreedores, la quiebra de la
empresa afecta otros intereses presentes y que tienen plena legitimidad social y poltica, por
lo que merecen ser protegidos (consumidores, usuarios, trabajadores, proveedores, etc).
Se pretende que el concurso, es decir, un rgimen de convenios o concordatos para evitar o
poner fin a la quiebra, concluya en arreglos entre el fallido y los acreedores, en el que la
satisfaccin de stos sea compatible con la conservacin de la empresa y la continuidad de
su actividad.
3. Modelo hbrido. Que se sustenta en parte en una concepcin liberal y en parte en una
concepcin social del Derecho concursal. En efecto, este sistema parte considerando los
intereses de los acreedores como preponderantes, sin embargo posibilita la conservacin de
las empresas slo en la medida que ellas resulten viables, esto es, slo cuando sean capaces
de ser rentables y cumplir con el plan de pagos aprobado en el convenio. De esta forma, las
cesiones globales de complejos productivos operarn cuando, estemos en presencia de una
empresa que est en condiciones de generar ingresos futuros que pongan fin a la situacin
de insolvencia patrimonial o de iliquidez que dio origen al convenio. El anlisis econmico
no est puesto, nuevamente, en una ineficiente asignacin de recursos productivos
derivados de una liquidacin de activos, sino que, en la evaluacin de la unidad econmica
en su conjunto, en cuanto posibilitar una superacin de la situacin de crisis actual. La
nueva administracin tendera a revertir el proceso de desvaluacin de activos que produjo
una ineficiente administracin anterior.
2. Ha evolucionado el Derecho concursal chileno?
Con cules y hacia cules modelos?
Ha habido bsicamente cinco etapas en las cuales el Estado chileno se ha posicionado de
una forma determinada, con una ideologa de mercado y de la economa diferente en cada
caso, frente a situaciones en que una empresa no puede hacer frente al pago de sus deudas.
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Los orgenes de la generacin de la riqueza-pas hace que Chile sea extremadamente
dependiente de las vicisitudes de los mercados externos, en donde se transan y reciben los
productos que exportamos (materias primas, y minerales principalmente) y de donde
adquirimos y recibimos los productos que importamos (manufactura principalmente). Las
transformaciones del derecho de quiebras o concursal en Chile han venido de la mano de
factores externos crticos que han incidido enormemente en la economa interna, lo que se
entiende precisamente por esta extrema dependencia de los mercados internacionales.
La globalizacin y dependencia de los mercados hace que las crisis internacionales
repercutan enormemente en la economa del pas, particularmente las crisis en mercados de
los cuales somos dependientes.
Estas cinco etapas del derecho chileno de las empresas en crisis se pueden graficar en las
siguientes.
1. Primera etapa. Desde la dictacin del Cdigo de comercio de 1965 hasta la Ley 4.558
de 1929.
El Cdigo de comercio chileno, obra del jurista argentino Jos Gabriel OCAMPO, fue
promulgado diez aos despus de nuestro Cdigo civil, en 1865 y reserv su libro IV a
reglamentar la quiebra, basndose en estas materias principalmente en el Cdigo de
comercio francs de 1807 y en la ley francesa de 1838 que modific todas las normas
referentes a la quiebra del Cdigo de comercio francs, debido a que eran muy severas.
Ms precisamente la Ley francesa de 1838 constituye la fuente directa donde se inspiraron
los legisladores chilenos al redactar el Libro IV.
En un principio el Cdigo de comercio chileno limitaba la declaracin de quiebra
exclusivamente a los comerciantes y no se aplicaba a los deudores civiles.
Posteriormente, con la dictacin del Cdigo de procedimiento civil (CPC) en 1878, se
estableci un sistema aplicable a los no comerciantes. Este sistema era el concurso de
acreedores.
A partir de ah, se produjo una dualidad de sistemas, por un lado la quiebra y por otro el
concurso de acreedores. Debido a esta dualidad se produjeron una serie de confusiones, ya
que la tramitacin del concurso era aplicable tambin a las quiebras, debido a que se
derogaba en el Cdigo de comercio todo lo que fuera contrario al CPC.
En este estado de la discusin, estas instituciones aparecen impregnadas de un espritu
privatista. El sndico no era un funcionario del Estado, era designado por los acreedores,
constituyendo una especie de mandatario de ellos. Aspecto en el que tambin, en cierta
forma se volvi a los orgenes como veremos con la Ley 18.175 y la que entrar
prontamente en vigor la Ley 20.720.
Este sistema sufrira su primera transformacin sustancial en 1929 cuando se dicta la Ley
4.558, una Ley de quiebras que derogara las normas del Cdigo de comercio y del CPC
existentes.
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2. Segunda etapa. Desde la dictacin de la Ley 4.558 de 1929 hasta la Ley 18.175 de 1982.
Como sealamos, esta segunda etapa comienza en 1929 cuando se dicta la Ley 4.558. El
contexto histrico-econmico de la ley enfrenta al pas a una gran crisis internacional. La
llamada gran depresin.
En el perodo 1929-32, como resultado de la primaca internacional del patrn oro y de los
conflictos econmicos derivados de la primera guerra mundial, se produce una secuencia de
quiebras bancarias internacionales y cadas en las bolsas de valores que terminan por
detonar la ms grande crisis econmica global de la que se tenga recuerdo histrico. Las
masivas quiebras financieras se tradujeron en una violenta contraccin de la cantidad de
dinero en todos los pases y una fuerte contraccin de la economa mundial.
Para Chile, esto se manifest como una cada violenta de la demanda por su principal
producto de exportacin, el salitre.
A raz de estos, la economa chilena fue muy duramente golpeada por la depresin de 1931-
32. Las razones que se dan para esto son la mantencin del patrn oro que haba sido
adoptado en 1925 (an cuando la mayora de las economas en crisis haban abandonado el
patrn oro) y la extrema sensibilidad de la economa chilena a los cambios en volmenes y
precios de los mercados de sus exportaciones y de capitales internacionales.
En la Ley 4.558, la quiebra absorbi al concurso de acreedores y pas a ser una institucin
comn a todo deudor, aplicable por tanto al deudor civil como al mercantil, aunque se
mantuvo cierta diferencia en el tratamiento del deudor civil y del deudor comercial, pues
era ms exigente respecto a la quiebra del deudor mercantil.
La diferencia de trato entre deudor civil y mercantil se trat de justificar en la circunstancia
de que en el comercio se recurre con mayor intensidad al crdito, de manera que la cantidad
de fe o confianza que se pone en el deudor comerciante es mayor que la que se pone en el
deudor civil.
Por otra parte, el incumplimiento de un comerciante era ms grave, debido a que traa
aparejada una cadena de incumplimientos; los deudores comerciales cuentan, para cumplir
oportunamente sus obligaciones, con que a su vez sus deudores les cumplan de la misma
forma.
Bajo una visin Keynesiana entonces, la Ley 4.558 incorpora la sindicatura de quiebras
que es un servicio del Estado, por cuanto es un rgano auxiliar de la administracin de
justicia. Su intervencin no naca de la voluntad de los acreedores reunidos en la masa, sino
que del Estado, de la ley.
El sistema rigi por casi treinta aos los destinos de las empresas en dificultad patrimonial
en nuestro pas. Otra crisis internacional de gran envergadura, sumado a un cambio radical
de paradigma econmico que ya se vena poniendo en prctica desde el golpe de Estado de
1973, cierran esta etapa, cuando se dicta la Leu 18.175.
3. Tercera etapa. Desde la dictacin de la Ley 18.175 de 1982 hasta la dictacin de la Ley
20.073 de 2005.
El 28 de Octubre de 1982 se publica en el Diario Oficial la Ley 18.175 que modifica la ley
de quiebras vigente y fija un nuevo texto.
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La Ley 18.175 volvi al sistema de los sndicos privados, reglamentndolos y estableciendo
un organismo pblico a cargo de su vigilancia, la Fiscala Nacional de Quiebras, que desde
el 31 de Mayo de 2002, con la ley 19.806, pas a ser Superintendencia de Quiebras, para
adecuarla al nuevo proceso penal.
Pero en definitiva, se mantiene este rgano como un servicio pblico que slo se limita a
controlar la administracin de las quiebras, para que se cumplan los objetivos generales
para los cuales se estatuy la quiebra.
El contexto histrico-econmico de la ley 18.175 enfrenta nuevamente al pas a una gran
crisis internacional. La llamada crisis de la deuda de los aos 80.
En efecto, en 1973 nuestro pas se encuentra atrapado en una grave crisis poltica y
econmica: hiperinflacin, recesin, desempleo y un gigantesco dficit fiscal. Se fragua un
golpe de Estado que quiebra el tejido institucional que sostena la democracia y, se da inicio
a una fase de devaluaciones substanciales en un marco de convergencia para los diversos
tipos de cambio existentes. Entre 1973 y 1978 el pas fue sometido a un profundo programa
de reforma, liberalizacin, privatizacin y apertura. Los giros de la economa mundial
durante 1974 implicaron tres cambios en el entorno internacional, fundamentales para la
economa chilena: 1. Una cada en el precio del cobre de 52% entre mayo y octubre de
1974; 2 Un aumento violento en el precio del petrleo de 500% entre 1972 y 1974, y 3.
Un alza en la tasa de inters internacional que alcanz 14,13% para la tasa LIBO a 180 das
en agosto de 1974. El conjunto de estos impactos signific una cada de alrededor de 13%
del PIB durante 1975. Nuevamente, Chile se constituye en uno de los pases ms afectados
por la crisis externa.
Nuevamente entre 1978 y 1981, el petrleo sube en 88%, como resultado de polticas de
cartel de los pases exportadores. La tasa de inters internacional se eleva violentamente
durante fines de 1980 y principios de 1981. La situacin de elevada iliquidez de los
mercados internacionales detona una situacin de extrema iliquidez en los pases
latinoamericanos, comprometiendo la capacidad de los pases de pagar su deuda externa.
Mxico suspende el pago de su deuda externa. Esto, a su vez, cierra los mercados de
capitales privados internacionales y genera una masiva fuga de capitales.
En junio de 1982, enfrentado a las elevadas tasas de desempleo y al gigantesco dficit de
balanza de pagos, el Banco Central decide devaluar el tipo de cambio, renunciando a la
poltica anti-inflacionaria de tipo de cambio fijo. Como resultado de la crisis y del retraso
cambiario, el pas perdi una enorme cantidad de reservas y finaliz su perodo de tipo de
cambio fijo con una devaluacin nominal de 94% en nueve meses, y el PIB cay 19,6% en
1982-83
En ese contexto plagado de industrias nacionales y empresas en cesacin de pagos como
consecuencia del endeudamiento en moneda extranjera (dlares) el gobierno de la poca
decidi rescatar slo al sistema financiero, lo que implic usar recursos equivalentes a 1/3
del PIB de la poca. Para el resto de la industria y empresas haba dos caminos:
reconvertirse en negocios ms eficientes o quebrar. La Ley 18.175 reflejara su visin neo
liberal, claramente shcumpeteriana, pues no contemplaba el objetivo de mantener en
funcionamiento a la empresa que enfrentaba problemas financieros, ni siquiera cuando ella
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fuese econmicamente viable. El legislador slo se planteaba como objetivo primordial
obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores, lo cual est an hasta hoy
claramente consagrado en el Art. 1 de la Ley sealarse que su principal objetivo es
realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica a fin de
proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinada por la ley.
En efecto, la Ley 18.175 conserv y reprodujo en gran parte normas de la ley anterior,
introduciendo adecuaciones indispensables para adaptarla al sistema de sndicos privados
que introdujo.
Esta ley dio un tratamiento ms estricto a las personas que ejercen una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola. Desapareci la distincin entre quiebra de deudor civil y
mercantil y se reemplaza con sta, en que por un lado est la quiebra de los deudores
comerciales, industriales, mineros y agrcolas y, por otro lado, la quiebra del resto de los
deudores.
Estas personas que ejercen comercio, industria, minera o agricultura son las personas
comprendidas en el artculo 41.
El 8 de marzo de 2005 fue publicada la ley 20.004 que modifica la ley 18.175,
fortaleciendo a los sndicos y la Superintendencia de Quiebras, y dando ms transparencia a
la administracin privada de las quiebras.
Entre las novedades de esta norma se incluye que ahora las juntas de acreedores elegirn a
los auditores de entre los que estn en el registro respectivo que lleva la Superintendencia
de Valores y Seguros. La junta tambin fijar los honorarios del auditor.
Tambin se aplicarn sanciones a los sndicos que no cumplan con las instrucciones que se
les impartan, sanciones que pueden llegar a multas de 100 UF o suspensin por seis meses
para asumir nuevas quiebras.
El Superintendente de Quiebras puede informar a los tribunales o a la junta de acreedores si
el sndico est cometiendo alguna falta, delito o irregularidad y solicitar su remocin. En
este contexto, la Superintendencia de Quiebras tambin tendr la facultad de recibir
denuncias de acreedores, el fallido u otros interesados en contra del sndico.
En cuanto al nombramiento de sndicos, la ley estipula que los requisitos para obtener este
cargo son: tener el ttulo de ingeniero (con a lo menos diez semestres de estudio), contador
auditor o contador pblico otorgado por una universidad estatal o reconocida por el Estado;
o tener ttulo de abogado, haber ejercido la profesin por a lo menos cinco aos y aprobar el
examen de conocimientos ante la Superintendencia de Quiebras. Si un sndico reprueba el
examen quedar suspendido de asumir nuevas quiebras y deber rendirlo otra vez en fecha
que la Superintendencia comunique. Si vuelve a reprobar, quedar eliminado de la nmina
nacional de sndicos.
4. Cuarta etapa. Desde la dictacin de la Ley 20.073 de 2005 hasta nuestros das (octubre
de 2014).
Un salto cualitativo importante se produce noviembre de 2005 cuando se dicta la ley 20.073
que modifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales.
13
Chile vena manteniendo por varios aos crecimientos econmicos constantes y haba
podido sortear con menos daos que las dems economas la denominada crisis asitica
que provoc el derrumbe de las potencias emergentes del sudoeste asitico y de otras
potencias como Rusia y Brasil.
El origen de la crisis asitica se produce por la devaluacin de la moneda tailandesa (baht)
en julio del 1997, y las dificultades financieras de Corea del Sur en noviembre del mismo
ao, marcaron el inicio de esta nueva crisis internacional que prontamente se extiende a la
mayora de los pases del sudeste asitico y a la totalidad de los mercados emergentes, crisis
que Chile sufri pero relativamente mejor que otros pases mediante una serie de ajustes a
la economa.
Esta nueva crisis internacional hizo probablemente que no se cuestionar en los gobiernos
democrticos, que despus de 1989 siguieron administrando el modelo neoliberal de la
dictadura, introducirle modificaciones a la Ley 18.175, a pesar que en el derecho
comparado haca tiempo que el paradigma del derecho concursal haba cambiado.
En efecto, el derecho concursal moderno agregaba un nuevo objetivo, aun ms importante
que el anterior: la ley debe dar al deudor insolvente las herramientas necesarias que le
permita salir de los problemas financieros que est enfrentando producto de cambios de
mercado, de una mala decisin o simplemente por mala suerte.
En el derecho anglosajn paradigma de las reorganizaciones empresariales-, y en los
sistema romano-germnicos ms avanzados (Francia y Alemania principalmente) se
sealaba que toda Ley de Quiebras deba responder a tres objetivos bsicos:
1. Proteger a los acreedores de una carrera destructiva para enajenar los bienes del deudor.
2. Proteger a las empresas que estaban sobrecargadas de deudas.
3. Reorganizar las firmas que pasaban por problemas financieros.
Estas ideas, sin embargo, no haban sido consignadas en la Ley 18.175 que en su Art. 1
contena una verdadera declaracin de principios, al sealar que la finalidad de la quiebra
era liquidar, en un solo procedimiento los bienes del deudor.
Esta finalidad impregnada en la Ley 18.175 bastante arcaica, y que obedeca a los patrones
clsicos de una ley concursal, no permita mantener en funcionamiento a la empresa cuando
ella apareca econmicamente viable.
Lo cierto era que si bien exista la intencin de proteger ante la cesacin de pagos los
intereses legtimos tanto del deudor como de sus acreedores, la preocupacin prioritaria era
el respeto de la igualdad entre los acreedores valistas y el pleno respeto de los privilegios y
preferencias establecidos por la ley. El objetivo primordial de la Ley 18.175 era obtener el
pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores.
En ese contexto, ao 2005, es que el legislador reacciona dictando la Ley 20.073 que
modifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales.
En el ao 2005, entonces, se pretendi establecer un cambio profundo en nuestra
legislacin en miras a permitir la continuidad de las empresas econmicamente viables. Los
distintos autores estn contestes al momento de analizar cul era la finalidad de la norma
que se dict. Se ha sealado que la idea fundamental era fomentar y privilegiar la
celebracin de convenios entre el deudor y sus acreedores para as lograr la continuidad y
14
reorganizacin de las empresas viables; que el objetivo fue crear una normativa que
privilegie acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores, para de este modo, no llegar
necesariamente a una liquidacin forzosa de la empresa, que causa dao a los
trabajadores, y en general, al sistema econmico.
En ese mismo mes y ao (2005) se dicta la ley 20.080 a fin de corregir errores que se
contenan en la ley 20.004 se dicta una ley aclaratoria que derog los artculos que se
referan a los plazos en que el sndico de quiebras deba rendir la cuenta definitiva de su
gestin y a los honorarios del sndico provisional o definitivo. Tales elementos no haban
quedado bien especificados en la norma de marzo.
Adems, esta ley incorpora al Cdigo de comercio la Ley de Quiebras, con excepcin de su
Ttulo II, que se mantiene como la Ley Orgnica de la Superintendencia de Quiebras.
5. Quinta etapa. Desde la dictacin de la Ley 20.720 de 2013 que entrar en vigencia a
partir de octubre de 2014.
Una quinta etapa pareciera que ver sus das a partir de octubre de 2014 fecha de entrada en
vigencia de la Ley 20.720 de 2013.
Por qu en 2014 se cambia la legislacin?, qu pas, que hizo que se modificara el
modelo, si es que efectivamente cambiar?
Revisemos parte del Mensaje con que fue presentado al Congreso el proyecto de la ley el
que puede entregarnos las claves de esta necesidad de modificar el derecho concursal
chileno, mediante la derogacin de la Ley 18.175.
En ese sentido, nuestro Gobierno no slo respeta la libertad econmica, sino que quiere
fomentar el emprendimiento como motor de la economa nacional, y como un aporte a la mayor
realizacin de las personas, para lo cual tambin debe hacerse cargo de las empresas que en
algn momento dejan de ser viables, permitiendo que el emprendedor pueda rpidamente iniciar
nuevos negocios, sin que el proyecto fallido signifique un lastre que le impida volver a ponerse
de pie. Adems, un procedimiento concursal ms gil y eficiente permite utilizar los recursos
que quedan desaprovechados en esa empresa fallida en otras actividades, mejorando as la
productividad, permitiendo generar nuevos puestos de trabajo y aportando al crecimiento
econmico del pas.
Esta realidad es especialmente relevante en el ao del emprendimiento, en el cual se busca
destacar y fortalecer a las personas que buscan sacar adelante sus proyectos, asumiendo el
desafo de crear nuevas actividades econmicas y fuentes de trabajo, pero tambin corriendo el
riesgo de que la iniciativa no alcance el xito que se pensaba. Hoy muchos emprendedores que
fracasan no pueden volver a surgir por procedimientos engorrosos, y por la connotacin
negativa que el actual procedimiento de quiebra conlleva. Por lo anterior, un apoyo a los
emprendedores del pas no estara completo si no se les dieran herramientas para poder
desprenderse de un proyecto fallido, permitiendo a los acreedores recuperar todo o parte de sus
acreencias, y as poder iniciar uno nuevo que pueda ser exitoso, generando beneficios no slo
para l sino que para todo el pas.
Nuestro pas, por cierto, no puede caer en el error de obviar o pasar por alto los desarrollos
econmicos no exitosos ni tampoco puede pretender dejar abandonadas estas realidades a su
propia suerte, desconociendo que esas empresas, alguna vez crearon recursos donde no los haba
y dieron empleo donde se necesitaba. Por el contrario, Chile debe mirar cara a cara aquellas
dolorosas situaciones en que la quiebra o la incapacidad de responder a las deudas contradas se
ciernen sobre nuestra realidad empresarial, a efectos de entregar una legislacin responsable y
colaborativa, acorde con los tiempos actuales en que la globalizacin exige el pleno respeto a
15
ciertos principios y estndares que, a su tiempo, nos llevarn a ser considerados como un pas
an ms serio, cabal y confiable. Es por ello que el Proyecto de Ley que se presenta a vuestro
conocimiento se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganizacin efectiva de
empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir
y prosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus
acreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo. Asimismo, y en
segundo lugar, es tambin deber del Estado entregar las herramientas idneas para asegurar que
aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para perseverar
puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a travs
de nuevas iniciativas. En ambos aspectos, adems, se constata la necesidad de contar con un
rgano fiscalizador dotado de potestades pblicas que permitan instar por la eficiencia del
proceso y por la plena vigencia de la legislacin aplicable a cada caso, dotndolo de poder
administrativo sancionatorio a los rganos que participan en los procedimiento concursales,
acorde con las transgresiones que constate en el ejercicio de su rol legal.
Del texto extrado pareciera encontrarse la clave de esta reforma del derecho concursal
chileno, el que se sustenta no slo en datos duros que desnudan la ineficiencia del sistema
de la Ley 18.175 sino una nueva realidad poltica y econmica que presente situarnos en
grupo de los pases que han logrado salir del subdesarrollo. En efecto, segn el ejecutivo la
Ley 20.720 tiene dos objetivos claros:
1 Se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganizacin efectiva de empresas
viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y
prosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus
acreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo.
2. En que es tambin deber del Estado entregar las herramientas idneas para asegurar que
aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para
perseverar puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del
emprendedor a travs de nuevas iniciativas.
En sntesis reorganizacin de empresas viables y liquidacin rpida y efectiva de las no
viables.
La necesidad de situarnos en el grupo de los pases que han logrado salir del subdesarrollo
produjo la entrada de Chile a la OCDE lo que, aunque no se diga abiertamente, caus la
modificacin del sistema concursal como exigencia para el ingreso del pas.
Lo relevante ser descubrir si la Ley 20.720 trae, en efecto, un cambio de paradigma o se
trata de cambios estticos de mera cosmetologa jurdica.
En una primera aproximacin podramos sostener, siguiendo la declaracin de principios
contenida en el mensaje, que nuestro pas abraza con esta ley un modelo hbrido de
enfrentar la insolvencia patrimonial de las empresas y personas deudoras, ya que la
finalidad de lograr la satisfaccin de los acreedores del deudor, puede conseguirse a travs
de vas instrumentales distintas: De un lado, la liquidacin, que se contemplada como un
procedimiento extraordinario y subsidiario (slo en el caso de las empresas inviables), y de
otro lado, la reorganizacin (o renegociacin en el caso de la persona deudora), que se
contempla como la va ordinaria para obtener la satisfaccin de los acreedores, mediante la
continuidad eficiente de la empresa deudora.
16
3. Sobrevuelo de algunos regmenes concursales comparados
Decamos al comenzar esta clase que el estudio histrico-cronolgico del Derecho de
quiebras o concursal en Chile no se haba hecho recurrentemente mirando la evolucin que
haba experimentado la disciplina en los ordenamientos jurdicos comparados.
Esta carencia de mirada comparativa slo permita una mirada introspectiva que no serva
para saber si en realidad el rgimen concursal chileno haba evolucionado o involucionado.
Trataremos de analizar someramente algunos regmenes concursales pertenecientes a las
dos grandes zonas o sistemas jurdicos mundiales: la common law (USA, UK) y el civil
law (Francia, Alemania). De paso miraremos la situacin de un gigante latinoamericano
que ha venido modernizando sus estructuras jurdicas con bastante xito: Brasil.
Entre unos y otros sistemas hay muchos vasos comunicantes que hacen que las diferencias
entre stos se hagan cada vez menos evidentes. En esta recproca comunicacin ha sido el
derecho de la common law la que ha influido notablemente en la modernizacin del derecho
de raz romano-germnico.
1. El sistema concursal alemn.
El Cdigo de Insolvencia alemn de 1 de enero de 1999 (Insolvenzordnung = InsO) vino
a reemplazar al antiguo Cdigo de Quiebra (Konkursordnung = KO) y al Cdigo de
Reorganizacin (Vergleichsordnung = VerglO). Al mismo tiempo reemplaz otras leyes
importantes anteriores y reglamentos de la Republica Federal de Alemania, el Cdigo de
Ejecucin Colectiva (Gesamtvollstreckungsordnung = GesO), y la Ley de Proteccin al
Deudor de la antigua Republica Democrtica Alemana (RDA), la cual se haba
mantenido de un modo provisorio por el Tratado de Unificacin en el territorio de la
antigua Repblica Democrtica Alemana.
La evolucin del derecho de la insolvencia en Alemania se puede resumir en tres etapas.
Primera etapa. Desde la aprobacin del Cdigo de Quiebras en 1877. Esta etapa
corresponde a la llamada Grnderzeit, literalmente La Era de los Promotores, que
representa un periodo de rpida industrializacin en Alemania, particularmente en la forma
de ms ferrocarriles e industria pesada. Este Cdigo estaba profundamente influenciado por
las ideas del teora clsica del liberalismo econmico de la Escuela de Manchester que se
impusieron a las teoras econmicas ms estatistas y dirigistas de Friedrich Liszt.
Segunda etapa. Comienza con la dictacin del Cdigo de Reorganizacin (o rescate) de
1935 que surge como respuesta a la necesidad de algn procedimiento por el cual un
deudor de buena fe pudiera ser socorrido sin necesidad de ir a la quiebra. El Cdigo de
reorganizacin, sin embargo, fue un completo fracaso en este aspecto, entre otras cosas
porque como uno de sus presupuestos p requisitos para la reorganizacin, exiga la
existencia de una causal de quiebra (Konkursgrund), iliquidez (Zahlungsunfhigkeit) o
sobreendeudamiento (berschuldung).
17
No resulta difcil de advertir que presupuestos de admisibilidad de esta naturaleza, es decir,
la existencia de iliquidez o sobreendeudamiento hace que las posibilidades de una
reorganizacin o rescate exitoso son prcticamente nulas.
Como puede fcilmente deducirse el pensamiento jurdico y econmico alemn buscaba
reducir cada vez ms la tendencia Manchesteriana que se perciba en las leyes y
reglamentos originales y reemplazarlas por leyes que reflejaran ms apropiadamente el
Estado Social, con la Economa Social de Mercado ideado en Alemania. Ellos exigan
que el objetivo de la liberacin del deudor sea vista en ltimo trmino como proteccin del
trabajo, lo que contaba con el apoyo de los poderosos sindicatos alemanes (German
Unions). Este pensamiento jurdico conducira a que en 1978 el Ministerio de justicia
nombrara a una comisin encargada de elaborar una ley de insolvencia moderna y acorde a
estos principios y pensamientos.
Tercera etapa. Luego de la reunificacin alemana (cada del muro de Berln) el gobierno de
H. Kohl presentara el Anteproyecto para un Cdigo de la insolvencia preparado por el
Comit que fue aceptado en su totalidad por el Bundestag y la ley fue aprobada en Abril de
1994. La Cmara Alta del Parlamento (Bundesrat), no obstante, tuvo objeciones y apel al
Comit de Conferencia (Vermittlungsausschuss), solicitando que se tomaran medidas a la
luz de la mayor carga de los tribunales y la administracin, y tambin solicitando un
procedimiento del consumidor formalmente separado. Esta intervencin hizo retrasar la
entrada en vigencia de la ley al 1 de enero de 1999.
Dentro de las caractersticas destacables del sistema alemn es presentar un cuadro
unificado de procedimientos de insolvencia que no slo permite actuar ex post, es decir,
reactivamente frente a una situacin de crisis, sino ex ante, es decir preventivamente
introduciendo el concepto de amenaza de iliquidez (drohende Zahlunsunfhikeit) para dar
al deudor en problemas la posibilidad de aprovechar las disposiciones sobre ayuda al
deudor antes de que sea demasiado tarde. En el mismo sentido, el Cdigo de insolvencias
alemn otorga al deudor la oportunidad de administrar por s mismo la masa de la quiebra,
bajo la supervisin del sndico, rgimen no muy distinto de las disposiciones sobre el
deudor que administra su propia quiebra (debtor in possession) del Cdigo de Quiebra de
EEUU (Chapter Eleven).
El tribunal competente esta embestido de poderes supervisores para asegurar que la
independencia de los acreedores no caiga en excesos. Cualquier Plan debe ser confirmado
por el tribunal. Adems, en virtud del 231(1) del Cdigo de Insolvencia alemn, el
tribunal debe rechazar cualquier Plan de Insolvencia (plan de reorganizacin) cuando: 1
La regulacin del procedimiento con respecto al Plan no se haya cumplido y estos defectos
procesales no se hayan subsanado a su debido tiempo; 2 El Plan claramente no tenga
chances de ser aceptado o confirmado; o 3 Los crditos claramente no puedan ser
satisfechos en virtud del Plan.
Los crditos no garantizados, los accesorios y los no preferentes, por otra parte, tienen un
fuerte inters en reorganizar, rescatar al deudor y que contine en sus operaciones. Slo
estos acreedores con un derecho a una satisfaccin separada (absonderungsberechtigte
18
Glubiger), los acreedores preferentes -y despus de la determinacin de que los activos
son insuficientes, los acreedores inmobiliarios (Masseglubiger)- tienen un verdadero
derecho de co-determinacin.
El Cdigo de Insolvencia alemn no pretende preservar los empleos a toda costa. Lo que
hace, sin embargo, es sujetar la insolvencia a los principios del Derecho Laboral. Los
conceptos sobre la relacin de la administracin y la mano de obra industrial,
principalmente manifestados en la idea del Consejo del Trabajo, incluyendo la co-
determinacin, siguen siendo aplicables en la insolvencia. La proteccin al despido se
aplica incluso en el evento de la transferencia de los activos en el contexto de la
insolvencia. La Seccin 613a del Cdigo Civil alemn, establece que el adquirente de un
negocio asume todas las relaciones de trabajo existentes con todos los derechos y
obligaciones que implica, continua siendo aplicable.
El rol de los trabajadores es tan importante que si se constituye la junta de acreedores, un
representante de los trabajadores deber ser un miembro de ella si hay en juego derechos
sustanciales de los trabajadores. Deber ser consultado y escuchado en las negociaciones
del plan social, el arreglo por el cual a los trabajadores se les otorga una indemnizacin
razonable en el evento de despido. Tiene el derecho de comentar el reporte realizado por el
sndico en la audiencia de informacin.
La Parte Nueve del Cdigo de Insolvencia alemn establece que para los procedimientos
simples se intente una resolucin extrajudicial en la medida de lo posible. El procedimiento
tripartito consiste en un acuerdo extrajudicial, un plan de ajuste (adaptacin, modificacin)
de la deuda y una liberacin del pasivo restante en un procedimiento simplificado. El
tribunal deber intervenir slo si la solicitud prejudicial (petitions for commencement),
certifica que el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre el ajuste de la deuda ha
fracasado durante los ltimos seis meses. Claramente, la intencin del legislador era
incentivar a los acreedores a aceptar ese tipo de acuerdos extrajudiciales, desde que ellos
estarn al tanto de eso, fracasando el acuerdo, el deudor puede lograr una liberacin del
pasivo restante, incluso contra la voluntad de los acreedores.
Tan pronto como las negociaciones extrajudiciales han fracasado, el tribunal deber
intervenir para intentar que se logre un acuerdo. Este es el propsito del procedimiento con
respecto al plan de ajuste de la deuda. Las disposiciones dejan en claro que es aconsejable
para el deudor y para los acreedores alcanzar un acuerdo extrajudicial. En comparacin con
un acuerdo voluntario, el procedimiento judicial involucrar costos y varias obligaciones de
parte del deudor; el acuerdo voluntario es ms favorable para el acreedor porque en los
procedimientos en tribunales su consentimiento puede ser reemplazado por el
consentimiento del tribunal.
Slo en el caso de fracasar estas medidas para evitar la quiebra, se procede a la liquidacin
rpida de los activos del deudor.
19
SISTEMA FRANCS DE EMPRESAS EN DIFICULTAD
Como ya avanzamos en su momento, en Francia se distinguen claramente tres etapas desde
los orgenes de los mecanismos para hacer frente a la insolvencia de la empresa hasta hoy.
Una primera etapa que va desde Roma a la dictacin de las Ordenanzas de Colbert de 1673.
Una segunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Cdigo de comercio de 1807
y se mantiene hasta la dictacin de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. La
tercera etapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de
1838 hasta nuestros das.
En particular trataremos dentro de la tercera etapa los puntos que inflexin que sentaran las
bases del nuevo diseo del derecho de las empresas en dificultad. Estos se producen en tres
momentos: Las leyes de 1984 y 1985; La reforma de 1994; y la Ley de 26 de julio de 2005
y 1 de enero de 2006.
En trminos generales el derecho francs de las empresas en dificultad se erige sobre dos
pilares o procedimientos: Los primeros, preventivos, uno extrajudicial para detectar las
dificultades financieras y otro judicial para lograr una solucin amistosa a ellas; y el
segundo, reactivo, referido principalmente al tratamiento judicial de estas dificultades.
La nocin de empresa en dificultad que reemplaza en derecho francs a la nocin de
quiebra (faillite) supone que la empresa ha cesado de funcionar en una perspectiva en que
se ha estado desarrollando. Se trata de una ruptura en la continuidad de su explotacin que
se ha producido o corre riesgo de producirse, por lo que no requiere la existencia de un
estado de cesacin de pagos.
Para el derecho francs se trata de una nueva filosofa de esta rama del derecho econmico.
Segn los profesores Michel JEANTIN y Paul LE CANNU
2
el derecho de la empresa en
dificultad debe, para ser eficaz, tomar en consideracin todas las dificultades que encuentra
la empresa, sin esperar su traduccin financiera, es decir, debe actuar antes que la
dificultad se traduzca en una crisis financiera. Hay un cambio de mentalidad que pone el
acento sobre la necesidad de prevenir las dificultades, haciendo evolucionar las formas
jurdicas de intervencin en las empresas a fin de evitar la crisis. Se trata de un pasaje desde
un derecho impuesto a un derecho negociado, fundado en la confianza, lo que implica
reconocer que la sede judicial no es el nico lugar que contribuye eficientemente a la
resolucin de las crisis empresariales.
1. Procedimientos preventivos: La primaca de los procedimientos de salvataje de las
empresas.
Los mecanismos de alerta. La Ley 84-148 de 1 de marzo de 1984 introdujo los
mecanismos de prevencin y reglamento amistoso de las empresas en dificultad
patrimonial. Los dispositivos de prevencin se configuran bsicamente a travs de los
denominados processus dalerte, que tienen por fin llamar la atencin, alertar, en el orden
2
JEANTIN, Michel y LE CANNU, Paul, Droit commercial. Entreprises en difficults, Dalloz, Pars-Francia, 7a
ed., 2006, p.3.
20
interno de la empresa principalmente a los administradores y dirigentes sociales sobre la
situacin preocupante de la empresa que puede llevarla a un estado crtico. Se trata, como
seala el profesor JEANTIN de un verdadero derecho econmico de la informacin cuyo
objetivo es asegurar la eficiencia y coordinacin de los diversos circuitos de informacin
existentes en la empresa a fin de facilitar la deteccin de las dificultades.
Estos procedimientos de alerta son puestos en movimiento principalmente por los auditores
externos (commisaires aux comptes) o inspectores de cuenta, aunque tambn se extienden a
los administradores, socios o accionistas e incluso al Presidente del Tribunal de comercio,
en ciertos casos. El auditor debe, una vez detectados uno o ms hechos que puedan
comprometer la continuidad de la empresa, comunicarlo a los administradores o dirigentes
de la empresa. Hasta ese momento el procedimiento es secreto. De la respuesta de los
administradores o dirigentes depender el conocimiento de los hechos revelados por el
auditor a los accionistas o socios o al Presidente del Tribunal.
Los mecanismos de solucin amistosa o negociada. La Ley 84-148 de 1 de marzo de 1984
tambin introdujo el procedimiento denominado rglement amiable des difficults des
entreprises. Una vez detectadas las dificultades que presenta la empresa, una de las
medidas que pueden tomar los Directorios o Consejos de administracin a fin de evitar la
apertura de un procedimiento de renegociacin o de liquidacin judicial, o en su caso de
soportar parte del pasivo por la omitir algn mecanismo preventivo (laction en
comblement de passif) es el de recurrir a la intervencin administrativa del poder del Estado
o a un mecanismo de solucin negociada con los acreedores. Este ltimo procedimiento,
extrajudicial y secreto, exige que la empresa no haya cado en cesacin de pagos y es un
mecanismo que tiene por fin nombrar por la justicia a un conciliador (aunque su nombre
pareciera sugerir que se trata de un tercero que media, no es el caso) que durante tres meses
(ampliables por uno ms) asiste al deudor cuando aparece que sus proposiciones son aptas
para reorganizar la sociedad. El otro objetivo del conciliador es lograr la conclusin de un
acuerdo con los acreedores sobre la base del plan de reorganizacin. Durante el trmino de
su misin la ley le reconoce al conciliador el derecho de pedir la suspensin de las
ejecuciones contra el deudor.
2. Procedimientos reactivos. Se trata de procedimientos judiciales reactivos pues requieren
como presupuesto inicial la cesacin de pagos y son pblicos, es decir, se comunican a
terceros. El primer mecanismo todava puede ubicarse dentro de los procedimientos de
salvataje y es conocido como redressement judiciaire, y que corresponde a la figura de la
reorganizacin de la empresa deudora. Se verifica dentro de los 15 das desde que se cae en
cesacin de pagos mediante el depsito en el tribunal respectivo de la solicitud de
reorganizacin (plan de redressement aunque ms conocido en la prctica como dpot de
bilan). Se designa un administrador que desde la fecha de la resolucin de la apertura del
procedimiento acta como interventor. Esa resolucin abre la fase de observacin que
impone al administrador y deudor, asistidos eventualmente por algn experto, de elaborar
un informe (bilan) econmico y social de la empresa que servir sea para proponer un plan
21
de redressement o la liquidation judiciaire. El plan de redressement puede implicar la
continuidad de la empresa o su cesin (reprise) a un repreneur o cesionario que se
encargar de asegurar el mantenimiento de la actividad de la empresa, de todos o parte de
los empleos y de pagar el pasivo.
El segundo mecanismo corresponde a la liquidation judiciaire, que se traduce en el
nombramiento de un liquidador que se encargar de realizar los bienes del deudor y pagar a
los acreedores.
SISTEMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMRICA DE DERECHO CONCURSAL
La Constitucin de los Estados Unidos, en su Artculo 1, Seccin 8, establece que el
Congreso tendr el poder para instaurar un derecho uniforme en materia de quiebras para
los Estados Unidos. No obstante, en un comienzo, la regulacin tena un carcter ms bien
intermitente; es decir, duraba poco tiempo antes de cesar en su vigencia. Ello cambi con la
promulgacin de la Ley de Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act), que rigi de manera
continua durante los siguientes 80 aos en el pas del norte.
En 1978, el Congreso, en ejercicio del poder otorgado por la Constitucin, promulg el
Cdigo de Quiebras (Bankruptcy Code), que se encuentra establecido en el Ttulo 11 del
Cdigo de Estados Unidos. Desde entonces, se han producido varias modificaciones en su
texto, el cual consagra el derecho federal uniforme que rige para todos los casos de quiebras
en el pas. As, por ejemplo, en abril de 2005, se introdujeron cambios sustanciales,
mediante la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act (BAPCPA), que
se aplican en su mayora a los casos iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante.
En lo que se refiere a los aspectos procesales de la bancarrota, stos estn regulados por las
Reglas Federales del Procedimiento de Quiebras (Bankruptcy Rules), que establecen un
conjunto de formularios oficiales para su utilizacin en estos casos, y por las reglas locales
de cada tribunal de quiebras. Ambos detallan clara y organizadamente los procedimientos
legales formales para lidiar con los problemas de deudas de individuos y empresas.
El procedimiento vara segn el captulo del Ttulo 11 del Cdigo de Estados Unidos en
que se regule el caso respectivo. Los ms importantes son los captulos 7, 11 y 13, que
regulan la mayora de los casos que son promovidos. En general, los objetivos que se
persiguen son:
1. Ayudar a partir de cero a personas que no puedan pagar a sus acreedores, sea liquidando
sus activos para pagar sus deudas, sea creando un plan de pago.
2. Proteger empresas que estn teniendo problemas, y establecer distribuciones ordenadas
a los acreedores, mediante una reorganizacin o la liquidacin.
En trminos muy generales podemos sealar que el Captulo 7 trata de la Liquidacin que
es el tipo de procedimiento de quiebra ms conocido, el cual es ordenado y supervisado por
el tribunal. El deudor establece sus deudas y entrega sus activos al sndico, quien se hace
cargo de los mismos, los liquida, y distribuye su producto entre los acreedores; con las
22
limitaciones del derecho del deudor a retener ciertos bienes exentos y de los derechos de
acreedores garantizados.
En la mayora de los casos, si el deudor es una persona, es liberada de responsabilidad
personal respecto de ciertas deudas. Es decir, con ciertas excepciones, las deudas que
permanecen, luego de la liquidacin de los activos y distribucin de su producto, se
extinguen, y el deudor es relevado de su obligacin de pagar esas deudas.
Cualquier persona individuos, sociedades y corporaciones- puede acogerse al captulo 7;
mientras que las empresas ferroviarias, compaas de seguro, bancos, asociaciones de
ahorros y prstamos, compaas inversoras, y cooperativas de ahorro y crdito, no pueden
hacerlo.
En virtud de una modificacin introducida por la BAPCPA, se requiere la aplicacin de un
examen de medios pecuniarios, para determinar si un deudor individual califica o no para
recibir ayuda bajo el captulo 7. Si los ingresos de tal deudor exceden ciertos lmites,
entonces l o ella no sern admitidos para acogerse al captulo 7. Esta exigencia se
estableci para evitar abusos.
El captulo 11, se denomina Reorganizacin, y permite al deudor conservar la propiedad
y el control de sus activos, pasando a ser denominado deudor en posesin. Comnmente,
es utilizado por empresas comerciales que desean continuar operando su negocio y
rembolsar a sus acreedores simultneamente, a travs de un plan de reorganizacin
aprobado por el tribunal. Estos deudores generalmente tienen el derecho exclusivo a
presentar un plan de reorganizacin para los prximos 120 das despus de dicha
presentacin, y deben proveer a sus acreedores de una declaracin que contenga la
informacin necesaria para posibilitar que estos evalen el plan. En definitiva, es el tribunal
quien aprueba o desaprueba el plan de reorganizacin, previa votacin favorable de la
mayora de los acreedores o, en su defecto, una vez satisfechos determinados requisitos. En
el marco del plan aprobado, el deudor puede reducir sus deudas rembolsando una parte de
sus obligaciones y liberndose de otras. Tambin, puede terminar contratos y
arrendamientos gravosos, recuperar activos, y volver a operar para ser rentable nuevamente.
Bajo este procedimiento, el deudor usualmente atraviesa un periodo de consolidacin y
emerge con una carga reducida de deudas y un negocio reorganizado.
El plan de reorganizacin para rehabilitar el deudor es un plan de conservacin y
administracin de los activos del deudor con la esperanza de volver a tener un
funcionamiento exitoso y a un estado de solvencia. El plan debe ser justo y equitativo y
debe contener lo siguiente:
1) Designar clases de pretensiones y derechos.
2) Especificar el trato que se le dar a clase, debiendo ser el mismo para cada pretensin
dentro de una determinada clase.
3) Establecer medios adecuados para su ejecucin.
Slo el deudor puede presentar un plan de reorganizacin, pero si el deudor no cumple
dentro de los 180 das o si no logra obtener el necesario consentimiento de los acreedores
en el mismo plazo, cualquier acreedor puede proponer un plan. No es necesario que el plan
23
disponga pagos completos a los acreedores no garantizados; en vez de ello, estos acreedores
reciben un porcentaje de cada dlar que se les adeuda.
Una vez que el plan ha sido elaborado, se somete a la aceptacin de cada clase de
acreedores. Normalmente, cada clase debe aceptar el plan; se entiende que lo acepta cuando
la mayora de los acreedores, que represente al menos dos tercios del total del crdito, vota
favorablemente. Incluso si slo una clase de crditos a aceptado el plan, el tribunal de todas
maneras puede confirmar el plan si demuestra que ste no discrimina injustamente a ningn
acreedor y que es justo y equitativo (cram-down provision). El plan que ha sido confirmado
es vinculante y el deudor es liberado de todo crdito que no est protegido por el plan.
Finalmente el captulo 13 se titula Ajuste de deudas de un individuo con ingresos
regulares, y esta contemplado para deudores individuales que tienen una fuente regular de
ingresos. Frecuentemente, este captulo es escogido, porque permite al deudor quedarse con
un activo valioso (como una casa) y proponer un plan para rembolsar a los acreedores a lo
largo del tiempo, generalmente durante un perodo de tres a cinco aos.
Este procedimiento tambin es utilizado por deudores consumidores (quienes adquieren
bienes para destinacin personal o familiar) que no califican para acogerse al captulo
sptimo segn el examen de medios pecuniarios.
En una audiencia de confirmacin, el tribunal aprueba o desaprueba el plan de reembolso
del deudor, dependiendo de si cumple los requisitos que al respecto determina el Cdigo de
Quiebras. El monto de los pagos y la duracin del plan dependen de varios factores, tales
como la cuanta de la propiedad del deudor y el valor de sus ingresos y gastos.
El captulo 13 es muy diferente del captulo 7, ya que el deudor en aqul usualmente
mantiene la posesin de la propiedad que integra su patrimonio y realiza pagos a sus
acreedores, a travs del sndico, segn los ingresos anticipados que adquiera durante la
vigencia del plan. A diferencia del captulo 7, el deudor no recibe una liberacin inmediata
de sus deudas, sino que previamente debe completar los pagos requeridos de acuerdo al
plan. El deudor est protegido frente a demandas, embargos, y otras acciones, mientras el
plan surte efectos. Asimismo, la liberacin es algo ms amplia que aquella del captulo 7,
ya que una mayor cantidad de deudas es eliminada.
SISTEMA DEL REINO UNIDO DE DERECHO CONCURSAL
En Inglaterra la quiebra es una de las consecuencias que puede derivar de la insolvencia,
que se produce cuando un sujeto no puede pagar sus deudas comerciales una vez que le son
exigibles, o cuando sus activos son menos que sus pasivos. La quiebra se aplica a
individuos, como empresas individuales y aquellos que han dado garantas personales para
prstamos; mientras que el trmino del negocio y la liquidacin se aplican a empresas.
Entonces, la quiebra es una opcin que ha de ser considerada cuando un individuo no puede
pagar sus deudas al da de su vencimiento.
24
Tratndose de la insolvencia de sociedades mercantiles, el sistema britnico de
insolvencias reconoce tres procedimientos bsicamente:
1. La administracin judicial. Es un procedimiento ideado para salvar a la empresa o lograr
para los acreedores un mejor resultado que el que se obtendra con su liquidacin. El
administrador acta en inters del conjunto de los acreedores.
2. La administrative receivership. El titular de un crdito con una garanta indeterminada
(floating charge) sobre una parte o conjunto sustancial de los activos de la empresa,
nombra un profesional en insolvencias denominado administrative receiver (con la
condicin de que la garanta sea ejecutiva). Su tarea es liquidar dichos activos en nombre
del acreedor, y es slo responsable ante ste.
3. La liquidacin. Consiste en la realizacin y distribucin del patrimonio de una empresa,
e implica generalmente su cierre. Existen tres tipos:
3.1. Forzosa, cuando el tribunal dicta un auto de liquidacin a instancias de un acreedor.
3.2. Voluntaria por los acreedores, cuando la empresa es insolvente y decide liquidarse.
3.3. Voluntaria por los socios, cuando la empresa es solvente y decide liquidarse.
En materia de insolvencia de personas naturales, es decir, los denominados propiamente
procedimientos de quiebra en el derecho britnico estos procedimientos tienen dos
objetivos:
1 Liberar al sujeto de deudas que no puede soportar, de manera que pueda empezar de
cero, con ciertas restricciones; y
2 Asegurar que sus activos sean distribuidos equitativamente entre sus acreedores.
En sntesis caer en bancarrota puede acarrear restricciones, pero esta situacin es menos
onerosa para individuos cuyo negocio ha fracasado sin mediar culpa suya. La mayora de
los individuos que caen en quiebra por primera vez, son liberados del proceso dentro de 12
meses (en algunos casos, puede ser menos que un ao), aunque puede haber efectos ms a
largo plazo en su calificacin de crditos.
Un individuo puede llegar a ser declarado en bancarrota por el tribunal, por una de tres
maneras: Sea voluntariamente, por el propio deudor; Involuntariamente, por uno o ms
acreedores a quien se le debe dinero (mnimo 750), y dicho monto no est garantizado; o
por el supervisor o cualquiera vinculado por un acuerdo voluntario, que veremos enseguida.
Por ltimo el sistema britnico del tratamiento de insolvencias contemplas algunos
procedimientos alternativos a la quiebra, que pasamos a revisar:
1. El auto de administracin. La administracin es un procedimiento ante el tribunal en
virtud del cual el deudor realiza pagos peridicos al tribunal como contribucin de lo
debido a sus acreedores. Las deudas totales no deben exceder de 5,000 y el deudor
necesitar ingresos regulares suficientes para realizar reembolsos semanales o mensuales.
2. El acuerdo informal o acuerdo familiar. Se verifica cuando el deudor sabe que no
puede pagar todas sus deudas, por lo que puede comunicarse con sus acreedores
25
individualmente, para tratar de alcanzar un compromiso. Puede establecerse un calendario
con las fechas de los reembolsos. La desventaja de esta va es que no es legalmente
vinculante, de manera que los acreedores pueden desatenderlo y exigir el pago total de la
obligacin.
3. Los acuerdos individuales voluntarios (IVA). Corresponden a la versin formal de los
acuerdos anteriores. Se inicia con una propuesta formal del deudor a sus acreedores, de
pagar una parte de todas sus deudas, en todo caso, una cantidad inferior. Esto se debe
realizar con la ayuda de un profesional en insolvencias. Si los acreedores votan a favor de
la propuesta, entonces quedan vinculados por el acuerdo y no pueden demandar su crdito.
SISTEMA BRASILEO DE QUIEBRAS Y RECUPERACIN DE EMPRESAS
Exponer brevemente el sistema brasileo de tratamiento de la insolvencia es muy
interesante, entre otras razones porque la legislacin que derogaron en 2004 era muy
similar a la que actualmente nos rige en Chile (Ley 18.175).
En efecto, el 14 de diciembre de 2004 se aprob una ley que pona fin a un largo anhelo de
la sociedad brasilera que esperaba una nueva legislacin que pudiera regular la situacin de
las empresas en crisis, por intermedio de procedimientos de recuperacin judicial,
extrajudicial y la revisin del modelo de Quiebra (Falimentar) en vigor.
La derogada Lei do Concordata e Falncia (Ley de Convenios y Quiebra) -el Decreto Ley
N 7.661 del 21 de Junio de 1945- que rigi durante 60 aos, se encontraba completamente
desfasada en relacin al orden econmico y a la propia realidad del pas carioca.
La Ley brasilea de 2004 moderniza la relacin de las empresas y los acreedores, sealando
entre sus principales innovaciones la substitucin del proceso de convenio que pas a ser
reemplazado por nuevos mecanismos: la recuperacin judicial y la extrajudicial.
Resulta relevante destacar el espritu de esta Ley que tuvo por objetivo principal su
orientacin a la recuperacin de la empresa, posibilitando su continuidad, manteniendo y
generando empleos como tambin pagando los impuestos debidos, lo que ha fomentado el
desenvolvimiento econmico y social de Brasil.
La antigua Ley de Convenios y Quiebra era ms un procedimiento de liquidacin que un
medio de solucin para la recuperacin de las empresas en crisis.
La recuperacin judicial, a su turno, fue la gran meta en la nueva institucin de la empresa.
Involucra la sujecin de todos los acreedores anteriores a la solicitud, a los efectos de la
recuperacin judicial. Solamente el crdito de naturaleza laboral es considerado
privilegiadsimo, en el Art. 54, que determina que estos acreedores debern ser pagados
cuanto antes y cmo mximo con la regularizacin de esos valores en el plazo de un ao.
En la recuperacin extrajudicial se considera tambin un verdadero avance que todos los
acreedores debern estar sujetos a los efectos de esta recuperacin, con excepcin, en su
caso, de los crditos de naturaleza laboral o tributaria (Art.161 inciso 1). Adems, la
recuperacin extrajudicial se distingue de la recuperacin judicial justamente porque la
empresa que requiere esta recuperacin no puede tener, en el momento de la solicitud,
26
pasivo laboral o tributario, desde que los crditos fiscales estn regularizados a travs de los
Programas de Recuperacin Fiscal (REFIS) I y II, o por cualquier parcelamiento fiscal-
tributario.
La institucin de la Recuperacin de la Sociedad Empresarial (Art. 982 del Cdigo Civil
brasilero) y del empresario (Art. 966 tambin del CC) que ejerza actividades con objetivos
econmicos y financieros tambin somete a todos sus acreedores como ya se coment.
El Art. 47 de la ley dispone claramente sobre los objetivos de la recuperacin judicial,
determinando que La recuperacin judicial tiene por objetivo viabilizar la superacin de
la situacin de crisis econmico financiera del deudor, a fin de permitir la mantencin de
la fuente productora, de empleo de trabajadores y de los intereses de los acreedores,
promoviendo as la preservacin de la empresa, su funcin social y el estmulo a la
actividad econmica.
A pesar de su fuerte orientacin hacia el rescate de la empresa, en Brasil la decisin de
aprobar (o rechazar) la recuperacin judicial sigue estando a cargo en ltimo trmino de la
Asamblea de Acreedores. Ni el juez ni el sndico pueden imponer la recuperacin contra la
voluntad de la Asamblea. Estando la decisin a cargo de una Asamblea de acreedores el
legislador brasileo estim necesario definir precisamente las reglas de votacin y acuerdos
entre esos mismos acreedores, reglas que en ltimo trmino definen cual es la voluntad de
la Asamblea, todo ello con el propsito de evitar el abuso de minora.
4. Algunas conclusiones de este sobrevuelo de regmenes concursales comparados
Como se puede advertir los sistemas alemn y francs, influidos claramente por los
mecanismos ya desarrollados por el common law, no abandonan la proteccin del inters de
los acreedores pero integran la legtima proteccin de otros intereses en juego, socialmente
necesarios de ser considerados.
En USA e Inglaterra los mecanismos o planes de reorganizacin pasan necesariamente por
la aprobacin de los acreedores, mientras que en Alemania y Francia la influencia de los
trabajadores y de los dems intereses socialmente protegibles en la toma de decisiones de la
continuidad de la empresa es en hay dos modalidades: un sistema de liquidacin de
empresas muy eficiente, entregando todo a los relevante. El sistema francs es el que ha
logrado perfeccionar mayormente los mecanismos preventivos que operan antes de la
cesacin de pagos, aunque por la influencia del derecho de la Unin Europea stos han
tendido a homogenizarse.
En cuanto a los procedimientos reactivos o de liquidacin, en los pases bajo la influencia
del common law ellos coexisten con los preventivos de reorganizacin, mientras que los
pases del civil law estos se articulan como procedimiento extraordinarios, de ltima
instancia. Todos, sin embargo, concluyen que de llegar a la liquidacin de los activos los
mecanismos han de ser rpidos y eficientes.
En Francia e Inglaterra la eficiencia y rapidez de la liquidacin no se basa en la idea
predominante de los pases de la common law, es decir, en la idea de que mientras ms
rpido recupere mis inversiones, ms confianza tiene el sistema, y ms rpido puedo volver
27
a financiar ms actividades o colocar mi dinero en el mercado. En los pases del civil law
es que debe ser rpido y eficiente pues ya se agotaron todos los mecanismos que haba para
salvar a la empresa.
La cultura de la insolvencia, adems, es diferente en cada sistema. En la common law las
dificultades financieras, las quiebras o fracasos empresariales son experiencias vlidas que
sirven para ser mejor empresario, es decir, aquel que ha fracasado en su negocio sabr
como levantarse, evitar esos errores y probablemente no fracasar de nuevo o har las cosas
de mejor manera.
Esto hace que en USA e Inglaterra se forme una cultura del empresariado, una cultura de
emprendimiento eficiente, a travs de procedimientos de negociacin (secretos), y de
procedimientos de liquidacin rpidos y eficientes, a fin de volver al emprendimiento
cuanto antes.
En Alemania y Francia, en cambio, la responsabilidad social del empresario es enorme, as
como las ayudas e intervenciones del Estado para salvar las empresas viables. Por ello que
se tiende prioritariamente al rescate, y siendo el Estado el que interviene bajo ciertas
condiciones exige que el empresario sea transparente y prevenga cuanto antes de su estado
de dificultad patrimonial.
Por otra parte los dirigentes de la empresa asumen consecuencias patrimoniales directas
cuando las causas de las dificultades son atribuibles a faltas de gestin. Un caso ejemplar es
laction en comblement de passif del derecho francs. Si el dirigente no interviene
responsablemente a fin de prevenir o actuar rpidamente frente a las dificultades de la
empresa se configura una falta de gestin, por lo que todo aquello que los acreedores no
puedan recuperar en la liquidacin de los activos de la empresa, en determinadas
condiciones son cubiertas por el patrimonio personal del dirigente.
Como puede advertirse aunque los dos sistemas puedan basarse en filosofas de mercado
absolutamente contrapuestos, las influencias recprocas entre ellas han llevado a minimizar
estas diferencias.
28
CLASE N2
LAS DIFICULTADES QUE LLEVAN A LA EMPRESA O PERSONA DEUDORA A UNA SITUACIN DE
CRISIS ECONMICAS Y/O FINANCIERAS QUE LE IMPIDAN CUMPLIR SUS OBLIGACIONES
Varios son los factores que inciden para que una empresa tenga un buen desempeo.
Aspectos tanto internos como externos influyen y deben ser tenidos en cuenta para el
desarrollo de una compaa.
De esta manera, as como cualquier persona puede entrar en bancarrota por un mal manejo
de sus finanzas personales, una empresa puede entrar en crisis financiera que le impida
hacer frente a los pagos de sus obligaciones por varios motivos. Aunque en ocasiones las
empresas entran en crisis por malos manejos financieros o propsitos mal intencionados,
otras veces las razones se deben a factores externos o por falta de previsin.
Entremos al anlisis de las causas o factores que causan las crisis econmicas en las
empresas y luego analizaremos los factores que desencadenan las crisis econmicas o
financieras de las personas naturales.
1. Factores que causan las crisis econmicas en las empresas
Como sealamos muchas y diversas pueden ser las causas que llevan a una empresa en
dificultad econmico-financiera a caer en una situacin de crisis (insolvencia en sentido
amplio) que le impida cumplir con sus obligaciones para con sus acreedores.
En un afn de sintetizarlas, Laurence BARTON
3
identifica cuatro clases principales de crisis
que obedecen a causas diferentes que las producen:
1. La crisis de emergencia abrupta y de origen externo. Estas crisis se deben a desastres
naturales, actos delictivos o violentos que son exteriores a la empresa.
2. La crisis de emergencia gradual y de origen externo. Este tipo de crisis sobrevienen
debido a los reveses econmicos, el fortalecimiento de la competencia, la aparicin de una
tecnologa de punta o de estrategias de mercado novedosas, porque la empresa no ha
implementado alianzas entre competidores o los cambios en la regulacin legal que limiten
determinadas prcticas de negocios o favorezcan a la competencia.
3. La crisis de emergencia gradual y de origen interno. En este caso la crisis nace a partir
de errores estratgicos (como una fusin mal planeada), lanzamientos frustrados de
productos, prdida de talento, relaciones laborales desgastadas, pobre administracin,
tendencia a bajar los costos a ultranza (perdiendo todo impulso para competir y cayendo en
un circulo vicioso mortal), etc.
3
BARTON Laurence, Crisis in Organizations, South Western College, 2000.
29
4. La crisis de emergencia abrupta y de origen interno. La muerte o renuncia de algn
ejecutivo clave, la falla de algn proceso o de algn sistema crtico para la empresa o la
violencia al interior de la organizacin suelen ser los disparadores de esta clase de crisis.
La posicin que tienen las propias empresas al ser consultadas por las causas que motivaron
la crisis de sus unidades productivas es elocuente. Las principales que los propios
empresarios exponen son:
1. Alto nivel de endeudamiento: El sobreendeudamiento es una de las causas por la que las
empresas pueden estar en peligro. Solicitar prstamos por cantidades superiores a las que
puede respaldar la empresa o destinar el dinero a un uso diferente al que fue previsto
inicialmente, es una falla que cometen las compaas y les puede costar caro.
2. Deficiencia organizacional, administrativa, financiera y empresarial: No tener un orden,
ni una estructuracin sobre el funcionamiento de la empresa en aspectos fundamentales
como el administrativo y financiero, pueden poner en serios a cualquier empresa, as sta
tenga buenos niveles de venta. El no administrar bien los recursos genera caos y
debilidades frente a la competencia.
3. Competencia: Estas razones estn entre los factores externos que influyen en el
crecimiento y posicionamiento de las empresas. Muchas denuncian la complejidad que
tienen al tener que competir en desigualdad de condiciones.
4. Revaluacin: La apreciacin del peso frente al dlar ha sido uno de los factores que ha
afectado a varios exportadores, quienes en los ltimos aos empezaron a recibir menos
dinero por la venta de sus productos. Aunque actualmente existen coberturas cambiarias
para atenuar el impacto de la revaluacin, muchos empresarios siguen afectados por el
comportamiento de la tasa de cambio.
5. Problemas en la empresa: Las diferencias y discusiones de los miembros de la empresa
generan conflictos que no dejan evolucionar a las empresas. Numerosos estudios sealan
que la mayora de fallas en empresas familiares se presentan en la tercera generacin,
cuando los jvenes tienen conocimiento porque han estudiado fuera del pas, pero no tienen
la experiencia. Esto crea una falencia que puede llevar las empresas a desaparecer.
6. Fenmenos naturales: Inundaciones, terremotos, entre otros desastres naturales pueden
causar un enorme dao a una empresa, especialmente, cuando no se cuenta con un seguro,
ahorros o un plan para afrontar esas situaciones.
7. Problemas con proveedores: La compra de materias primas e insumos para la
produccin, comercializacin o distribucin de los productos es clave para el sostenimiento
30
financiero. Tener problemas en esta seccin es una de las mayores debilidades que puede
tener una empresa.
8. Baja rotacin de cartera: Cuando los clientes no pagan, las compaas pueden entrar en
una falta de liquidez que los pone en la cuerda floja. Es primordial que las empresas
evalen la calidad de la cartera para evitar problemas a futuro.
Todas estas aproximaciones a las causas que pueden generar crisis financieras o
econmicas en las empresas pueden resumirse en tres grandes captulos:
1. Problemas internos o en el orden administrativo, manifestados por crisis de gestin,
inoperancia de los administradores o gerentes, confusin de roles en el caso de los
empresarios individuales, falta de divisin y profesionalizacin de funciones especialmente
en las empresas familiares; entre otras.
2. Problemas externos, exgenos o de mercado, manifestados a travs de la competencia
ruda en un mercado con competidores que bajan los precios, ejercen competencia desleal; o
en las barreras de acceso al mercado en cuestin (proveedores exclusivos y cautivos de
determinadas empresas); nulos o escasos estudios de mercado antes de iniciar las
actividades, alteraciones en el tipo de cambio especialmente para las empresas
exportadoras, etc.
3. Problemas jurdicos que llevan o agudizan la crisis de la empresa. An cuando en
nuestro pas se han dado importantes pasos para agilizar y reducir costos en la constitucin
de sociedades o estructuras unipersonales empresariales, sobre todo en el gobierno de
Sebastin Piera, todava subsisten barreras de la estructura jurdica creada para tener, por
ejemplo, acceso al crdito formal bancario. El problema de las barreras de acceso al crdito
es uno de los impedimentos ms grandes que llevan a la empresa sobre todo a endeudarse y
sobre endeudarse. En efecto, si no se tiene acceso al mercado formal del crdito, las
empresas recurren al mercado informal (usureros) o bien a travs de la superdependencia de
los accionistas o socios, solicitando a stos que otorguen prstamos a la sociedad, los que
luego al no tener capacidad de producir, da comienzo a los problemas de iliquidez, llegando
a la cesacin de pagos y la insolvencia.
En sntesis los problemas de insolvencia que puede tener un deudor pueden tener diferentes
causas, pero los problemas que ello genera son eminentemente de carcter econmico y/o
financiero.
Los problemas econmicos (economic distress) tienen lugar en todos aquellos casos en los
cuales el deudor tiene dificultades para posicionarse en el mercado.
Imaginemos una empresa que se dedica a producir indumentaria de alta montaa de muy
buen diseo la cual est dirigida fundamentalmente a los montaistas. Por otro lado, existe
otra compaa la cual produce el mismo tipo de vestimenta dirigida al mismo pblico, pero
31
con un diseo claramente menos esttico. A quin preferirn los consumidores? En
principio se puede decir que ellos optarn por la primera, sin embargo Qu sucedera si la
ropa producida por la primera compaa es de una calidad sustancialmente inferior, a tal
nivel que el viento y el agua en situaciones extremas atraviesan las telas? En estas nuevas
circunstancias lo que debiera suceder es que prcticamente todos opten por la segunda
empresa pues antes que la esttica, lo ms importante es que las indumentaria
efectivamente sirva para los fines para los cuales fue confeccionada. En trminos simples,
lo que estara sucediendo en este caso es que la primera empresa est siendo menos
eficiente, pues est produciendo bienes al mismo precio que la segunda, pero sin embargo
son de calidad notoriamente inferior.
En claro, cuando un deudor est enfrentando economic distress, en el fondo lo que sucede,
es que la empresa no es econmicamente viable por lo cual su empresa debiera ser
liquidada pues, al vender los bienes de forma aislada ellos sern redistribuidos en el
mercado de modo que sern reorganizados de manera ms eficiente. En palabras de Juan
Pablo Romn Rodrguez, estas empresas deben desaparecer pues son una carga intil y
perjudicial para la economa colectiva.
Una segunda clase de problemas son los problemas financieros (financial distress). Estos
consisten simplemente en que el deudor no tiene la capacidad de generar los ingresos
suficientes para pagar sus deudas, es decir, slo tiene un problema de flujo de caja lo cual
puede ser fcilmente solucionado mediante una restructuracin.
En estos casos lo ms adecuado ser permitir la continuidad de la empresa, pues ella es
econmicamente viable; lo que debiera hacerse es protegerla pues tiene posibilidades
ciertas de una racional conservacin.
En sntesis, frente a un deudor insolvente lo que hay que hacer antes de tomar cualquier
medida es analizar la causa de la insolvencia. Slo una vez que est claro este punto deber
pasarse al paso siguiente y decidir cul es la medida ms idnea para solucionar el dilema,
en algunos casos ser una liquidacin de los bienes, pero en otros ser una reestructuacin
del negocio.
En las personas naturales, no comerciantes, los problemas financieros, centrados
particularmente en el fenmeno del acceso al crdito, son diametralmente diferentes, pues
se advierte sobreoferta de crditos que no slo se encuentra en los bancos, sino en las casas
comerciales (retail), mediante el otorgamiento de tarjetas de crdito no bancarias, lo que
constituye una de las principales causas del sobreendeudamiento que lleva a la
imposibilidad de cumplir las obligaciones.
Como pasaremos a revisar hay un problema estructural en el acceso al crdito para las
personas naturales, donde un gran nmero de personas recurre a l no para financiar
proyectos de largo plazo o la adquisicin de bienes o servicios esenciales o duraderos, en
Chile se recurre al crdito para satisfacer necesidades bsicas de consumos (comer o
vestirse).
32
2. Factores que causan las crisis econmicas de las personas:
El sobreendeudamiento, fenmeno pluridisciplinar y multicausal
En el estudio de las dificultades que llevan a la persona natural deudora a una situacin de
crisis econmica o financiera que le impida cumplir con sus obligaciones pareciera que
todos los caminos conducen a un mismo fenmeno: el sobreendeudamiento.
El sobreendeudamiento como fenmeno se nos aparece pluridisciplinar y al mismo tiempo
multicausal.
Por pluridisciplinar entendemos un fenmeno que puede observarse y se explicado por
diversas disciplinas, en este caso la sociologa, la psicologa, la economa, el derecho, entre
otras. Esta caracterstica multidisciplinaria del fenmeno del sobreendeudamiento se
explica porque al mismo tiempo ste representa un fenmeno multicausal, es decir, su
gnesis puede obedecer a la existencia no slo de una sino de varias causas que pueden
explicarlo, causas que son estudiadas por las diversas disciplinas que se ocupan de l.
Lo primero que conviene aclarar, antes de entrar al estudio de las causas que llevan a una
persona a sobre endeudarse y la forma cmo las diferentes disciplinas tratan de explicar el
fenmeno es que no es lo mismo endeudarse que sobre endeudarse. El primero es un
fenmeno que puede originar el segundo. El segundo es un estado patolgico del primero,
es decir, cuando el endeudamiento se vuelve insostenible, el sobreendeudamiento
generalmente seguir como solucin para sostener el nivel de endeudamiento.
El endeudamiento de una persona puede definirse como un mecanismo que tiene por fin la
obtencin de recursos financieros mediante operaciones de crdito de dinero que implican
compromiso de pagos futuros.
Lo normal es que las personas se endeuden para adquirir bienes o financiar proyectos
mayores, generalmente duraderos, lo que justifica corrientemente adquirir compromisos de
pagos sostenidos en el tiempo. Sin embargo, un gran nmero de personas se endeudan para
satisfacer necesidades bsicas de consumo, lo que revela un fenmeno complejo en donde
entran en juego variables como bajos salarios, explosivo aumento del acceso al crdito,
fuerte propensin al consumo o consumismo, inflacin, aumento del costo de productos por
variaciones externas de los mercados, desigual distribucin de la riqueza (que en conjunto
con la presin social sobre el consumo conspicuo) hacen que se genere un nivel de gasto
por sobre el ingreso, entre otras razones.
Sin dudas que, en ocasiones, el sobreendeudamiento puede ser consecuencia de la
irresponsabilidad individual que conduce a ciertas personas a adquirir bienes suntuarios o
de lujo y productos de consumo que no les son necesarios; sin embargo, la mayor de las
veces se trata de personas que se endeudan para satisfacer necesidades bsicas de consumo,
sobre todo en los ltimos quintiles.
Un estudio de 2008 sealaba que el quintil ms bajo de ingresos, de acuerdo a la encuesta
Casen, estaba dedicando ms del 60% de sus ingresos a servicios de deudas que haban
contrado con Bancos o instituciones financieras y no financieras (retail). En ese estudio
afloraba que haba 4,4 tarjetas de crdito bancarias y no bancarias en poder de cada
trabajador chileno. Esta explosin del acceso al crdito, particularmente por tarjetas de
33
crdito no bancarias (casas comerciales y tiendas de retail) ha pretendido compensar, segn
los economistas, el consumo directo a travs del ingreso por el endeudamiento privado, lo
que significa costear con un dinero que no se percibe, bienes y servicios muchas veces
bsicos a costos mayores que el original debido a la suma de la tasa de inters, que
finalmente significa caer en una situacin de no pago.
El endeudamiento, segn la mayora de los economistas, sera una situacin normal y
corriente en las sociedades de consumo (libre mercado) donde las personas que realizan
negocios jurdicos asumen deudas o crditos con otras en su vida civil o comercial. El
modelo normal se construye sobre la persona que se endeuda porque proyecta que sus
ingresos, mantenidos estables en el tiempo, le permitirn cumplir con los compromisos de
pago adquiridos, destinando a ello menos del 25% de sus ingresos brutos.
Lo anormal lo constituye el endeudamiento excesivo o sobreendeudamiento que no
constituye una situacin cotidiana, esperada y comn.
En Chile, de acuerdo a estimaciones efectuadas, los chilenos en promedio, en los crditos
de consumo menores a 200 UF (alrededor de cuatro millones setecientos cincuenta mil
pesos) estn endeudados a una tasa, a un costo financiero total, que supera el 50% de
inters. Y esto para un pas como Chile, con los niveles de desarrollo en que estamos, no
tiene mucha explicacin. Porque los ahorrantes, quienes guardan su dinero, tienen una
rentabilidad promedio al ao de entre un 4% y 5% de inters. Entonces, esta diferencia
entre el inters de ahorro con el inters de deuda de 10 veces no se justifica.
Concepto de sobreendeudamiento.
Desde el punto de vista de la literatura econmica internacional podemos decir que no es
abundante sta en lo relacionado al sobreendeudamiento. Existen diversos autores que han
tratado de definir o recopilar una revisin a la literatura conceptual sobre endeudamiento.
Dentro de ellos se destacan los trabajos de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD (2008) y
ANDERLONI y VARDONE (2008).
Los primeros indican que pueden distinguirse medidas objetivas y subjetivas de
sobreendeudamiento. Las medidas objetivas de sobreendeudamiento clasifican a un hogar
como sobre endeudado si: (i) los individuos gastan ms del 25% de sus ingresos mensuales
brutos en reembolsos de deuda (sin incluir la deuda hipotecaria); (ii) los Individuos gastan
ms del 50% de su ingreso bruto mensual en reembolso de deudas, (incluyendo deuda
hipotecaria); (iii) las personas tienen con 4 o ms compromisos de crdito; (iv) las personas
estn en mora en un compromiso de crdito (incluyendo deuda hipotecaria).
Como medida subjetiva de sobreendeudamiento se analiza el auto reporte de estrs
financiero: un hogar estar sobre endeudado si las personas declaran como una carga
pesada" sus pagos financieros.
Paralelamente, ANDERLONI y VARDONE (2008), consideran que hay dos tipos de
sobreendeudamiento. El sobreendeudamiento activo y el pasivo. El primero estar
originado por los niveles excesivos de deuda en poder de los hogares debido a las
decisiones de endeudamiento hasta un nivel que no es sostenible sobre la base de los
ingresos presentes o futuros. Esto se asemeja a las primeras medidas de endeudamiento
34
objetivo de DISNEY y otros (2008). Mientras, el sobreendeudamiento pasivo se producir
por aquellas dificultades econmicas que estn determinadas por factores imprevistos, fuera
del control de un individuo, tales como la prdida de empleo, separacin, muerte o
enfermedad, los cambios en las variables macroeconmicas o impuestos ms elevados.
Desde el punto de vista de la literatura jurdica esta vez, podemos sealar que no ha
definido el legislador chileno lo que ha de entenderse por sobreendeudamiento.
Recurriendo al Derecho comparado, y en particular al Derecho del consumo francs, el
artculo L. 330-1 del Cdigo del consumo francs expresa que la situacin de
sobreendeudamiento de las personas fsicas se caracteriza por la imposibilidad manifiesta
para el deudor de buena fe de hacer frente al conjunto de sus deudas no profesionales
exigibles y por vencer.
Igualmente hay sobreendeudamiento cuando estamos en presencia de una imposibilidad
manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al compromiso que garantizar o
responder solidariamente las deudas de un empresario individual o de una sociedad cuando
no hubiera asumido, de derecho o de hecho, funciones de direccin de la misma.
Article L330-1. La situation de surendettement des personnes physiques est caractrise par
l'impossibilit manifeste pour le dbiteur de bonne foi de faire face l'ensemble de ses dettes
non professionnelles exigibles et choir. L'impossibilit manifeste pour une personne physique
de bonne foi de faire face l'engagement qu'elle a donn de cautionner ou d'acquitter
solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une socit caractrise galement une
situation de surendettement. Le seul fait d'tre propritaire de sa rsidence principale et que la
valeur estime de celle-ci la date du dpt du dossier de surendettement soit gale ou
suprieure au montant de l'ensemble des dettes non professionnelles exigibles et choir ne peut
tre tenu comme empchant que la situation de surendettement soit caractrise.
Lorsque les ressources ou l'actif ralisable du dbiteur le permettent, des mesures de traitement
peuvent tre prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans les
conditions prvues aux articles L. 331-6, L. 331-7, L. 331-7-1 et L. 331-7-2.
Lorsque le dbiteur se trouve dans une situation irrmdiablement compromise caractrise par
limpossibilit manifeste de mettre en uvre des mesures de traitement vises lalina
prcdent, la commission de surendettement peut, dans les conditions du prsent titre :
1 Soit recommander un rtablissement personnel sans liquidation judiciaire si elle constate que
le dbiteur ne possde que des biens meublants ncessaires la vie courante et des biens non
professionnels indispensables l'exercice de son activit professionnelle, ou que l'actif n'est
constitu que de biens dpourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient
manifestement disproportionns au regard de leur valeur vnale ;
2 Soit saisir, avec l'accord du dbiteur, le juge du tribunal d'instance aux fins d'ouverture d'une
procdure de rtablissement personnel avec liquidation judiciaire, si elle constate que le dbiteur
n'est pas dans la situation mentionne au 1.
A l'occasion des recours exercs devant lui en application des articles L. 331-4, L. 331-7 et L.
332-2, le juge du tribunal d'instance peut, avec l'accord du dbiteur, dcider l'ouverture d'une
procdure de rtablissement personnel avec liquidation judiciaire. Lorsqu'il statue en application
des articles L. 331-7 et L. 332-2, il peut en outre prononcer un redressement personnel sans
liquidation judiciaire.
Le juge du tribunal d'instance connat de la procdure de traitement des situations de
surendettement devant la commission de surendettement des particuliers et de la procdure de
rtablissement personnel.
35
La Jurisprudencia francesa ha fijado varios criterios para poder establecer el estado de
sobreendeudamiento de una persona:
1. Un particular no se encuentra endeudado, aunque transitoriamente se encuentre en una
situacin de desempleo, si se encuentra en disposicin de reencontrar un empleo y unos
ingresos adecuados al importe de sus deudas.
2. Para apreciar el estado de sobreendeudamiento, hay que tener en cuenta los ingresos y el
patrimonio del deudor, pero tambin los gastos que no pueda desatender, tales como los
derivados de la vida corriente, pensiones alimenticias, impuestos, etc.
3. La determinacin del sobreendeudamiento debe deducirse de la comparacin entre el
total de las deudas y el total del activo patrimonial del deudor, incluyendo sus bienes
muebles e inmuebles. De este modo, no est, en principio, sobre endeudada aquella persona
que puede hacer frente a la totalidad de sus deudas mediante la realizacin de su activo
patrimonial. Sin embargo, aunque un deudor pueda pagar sus deudas, por ejemplo,
vendiendo su vivienda, deber descontarse la parte que en el futuro deba dedicar a obtener
y pagar el alquiler que, en substitucin, contrate para satisfacer sus necesidades de
alojamiento.
4. No afecta al estado de sobreendeudamiento el origen o la naturaleza de los ingresos del
deudor (salarios, alquileres, ayudas sociales, inversiones, etc.), ni el carcter imponible o no
de sus rentas (pensin de gracia). En todo caso, no puede computarse entre los ingresos del
deudor la ayuda personal a la vivienda de la que no puede disponer para hacer frente a sus
deudas.
5. Tampoco resulta relevante el nivel de ingresos del deudor, sino tan slo el resultado de la
comparacin de stos y el conjunto de su patrimonio con el volumen de las deudas que
deben atender. As, no se puede desatender la solicitud del deudor con el solo argumento
del alto nivel de sus ingresos.
6. Los ingresos del deudor no son slo los que se reciben en forma monetaria, sino en
general cualesquiera que redunden en su beneficio, incluidos los que se deriven de la
asistencia mutua dentro de la familia respecto de las necesidades de alojamiento,
alimentacin, etc.
7. No todos los ingresos del deudor deben computarse a los efectos de su comparacin con
el montante de la deuda, sino que debe descontarse aquella parte de la renta necesaria para
garantizar un mnimo vital (reste vivre) del deudor y de su familia.
Como puede observarse, la jurisprudencia francesa se ha separado de un concepto
estrictamente matemtico o contable de sobreendeudamiento, que incluye toda dificultad
permanente y seria de pago, actual o potencial, de tal manera que la intervencin de las
comisiones de sobreendeudamiento, que se establecen en la legislacin francesa, puede
incluso anticiparse y evitar preventivamente las incidencias de pago previsibles. De esta
manera, la situacin de sobreendeudamiento ni siquiera presupone que el deudor haya
faltado a alguno de sus pagos. Si bien es cierto que la situacin de sobreendeudamiento se
deduce de la comparacin entre el activo y el pasivo patrimonial del deudor, lo
definitivamente relevante no es esto, sino constatar si el consumidor puede razonablemente
36
atender al conjunto de sus deudas no profesionales, a plazo o al contado, vencidas o por
vencer.
En el Derecho alemn no existe un concepto estricto de sobreendeudamiento de las
personas naturales, sino que atiende a la situacin de insolvencia y sobreendeudamiento en
trminos amplios, refirindose al sobreendeudamiento de las economas domsticas con
independencia de dnde provenga el origen de las deudas, sea de relaciones de consumo o
no. Las normas sobre sobreendeudamiento e insolvencia en el derecho alemn,
especficamente en la ley de insolvencia alemana llamada Insolvenzordnung vigente desde
el ao 1999, estn dispuestas para personas jurdicas y tambin para las personas naturales
que no ejercitan ninguna actividad econmica autnoma (empleados, funcionarios, etc.) o
que ejercitan una actividad econmica autnoma no significativa (que no precisa de
empresa organizada profesionalmente).
Tipos de sobreendeudamiento.
Siguiendo la tipologa de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD (2008), podemos establecer una
clasificacin del sobreendeudamiento en cuanto a la forma de originarse, distinguiendo
entre sobreendeudamiento pasivo o activo. El sobreendeudamiento pasivo se caracterizara
por la imposibilidad pura y simple para hacer frente a las necesidades de la vida corriente
por motivos imprevisibles, determinantes y accidentales. Se trata de supuestos de grave
deterioro en la obtencin de rentas a consecuencia de la ocurrencia de factores fortuitos
tales como enfermedad, invalidez, muerte, separacin, divorcio y desempleo. Por
sobreendeudamiento activo, en cambio, asociamos la adiccin al consumo o, cuando
menos, con el consumo irreflexivo. Se caracteriza porque el individuo contrae una serie de
obligaciones crediticias que al hacerse exigible no puede pagar, en otros trminos se trata
de una situacin de endeudamiento excesivo que se produce por la utilizacin de crdito
destinado a financiar tanto las necesidades como el ocio. Se trata de comportamientos en
los que el individuo, sin evaluar su capacidad de reembolso, satisface las necesidades y
deseos apelando a la financiacin ajena, y que despus no puede cubrir. Por lo tanto
muchos autores creen ver ac una especie de endeudamiento culposo, por haber negligencia
en el proceder del individuo que asume un exceso de deudas provocado por su actuar
irresponsable e incluso impulsivo.
La relacin entre sobreendeudamiento e insolvencia.
Al tratar de establecer el concepto de sobreendeudamiento es evidente la relacin que surge
con el concepto de insolvencia, entendido en trminos amplios, es decir, como situacin de
crisis financiera que se traduce en la imposibilidad de solventar deudas, lo que
jurdicamente se llama cesacin de pagos.
El sobreendeudamiento no es causa necesaria de una incapacidad para cumplir
regularmente las obligaciones exigibles, es decir, no es necesariamente sinnimo de
insolvencia. En efecto, es probable que un sobreendeudamiento genere la imposibilidad de
cumplir dichas obligaciones, pero tambin es posible que se llegue a esta imposibilidad de
pago a pesar que no haya sobreendeudamiento, es ms hay casos en que el endeudamiento
37
excesivo es una va para evitar una situacin de insolvencia (por ejemplo, cuando se acude
al crdito bancario o no bancario para cumplir obligaciones exigibles y vencidas).
Sin embargo, no se puede ignorar que un sobreendeudamiento puede determinar con suma
probabilidad la falta de cumplimiento de ciertas obligaciones e inclusive de todas, y con
ello se pondr de manifiesto la realidad de insuficiencia patrimonial del deudor. El
sobreendeudamiento constituye un presupuesto objetivo para la insolvencia, pasando a
tener una relacin causa-efecto, pero no necesariamente siempre el concepto de
sobreendeudamiento tiene que coincidir con el de insolvencia.
Orgenes del sobreendeudamiento en las personas naturales.
Dijimos que el sobreendeudamiento es un fenmeno pluridisciplinar y ello porque para
comprender sus causas es preciso ahondar en diversas disciplinas, es decir, no se agota en
lo jurdico o econmico, sino que se puede observar desde un enfoque sicolgico,
sociolgico, cultural, jurdico, entre otros.
1. Desde un punto de vista sociolgico. Para la sociologa tradicional el acto de endeudarse
importa una bsqueda racional. La elaboracin de un contrato y de ciertas condiciones que
lo regulan indica incuestionablemente una operacin racional en donde se han valorizado
los costos y los beneficios de endeudarse, determinndose por el agente que los beneficios
superan los costos asociados a la deuda. La sociologa moderna (muy influida en este
aspecto por la teora econmica) no ha dado un lugar de relevancia a la evaluacin
emocional que se halla detrs del consumo. Para consumir es imprescindible la
experimentacin de vivencias que hagan sustentable el disfrute de un bien o servicio
posible de consumir, es decir, en algn momento de la vida de los consumidores los bienes
o servicios deben constituir un horizonte nuevo y abierto de posibilidades de goce y de
cierta, incluso, plenitud. Esa apertura de horizontes de experiencia sensible y corporal es la
base para el despliegue de cualquier tipo de consumo. Por eso mismo, el consumo es un
atributo experiencial cuantificable slo a partir de las dinmicas crecientes o decrecientes
de apertura de nuevos horizontes de experiencia y por ende, de consumo.
4
Siguiendo el estudio de FERNNDEZ LLANOS (2003), el consumo de las personas se ha visto
aumentado producto de la llegada de una cultura global e internacional (globalizacin), lo
que ha afectado la subjetividad y la conducta misma de las personas, lo que se expresa que
desde una cultura centrada en la austeridad, se pasa hacia otra basada en el hedonismo y
satisfaccin personal inmediata de los deseos. Asimismo, es notoria la forma en cmo se
sobrevalora el consumo, e incluso hasta en cierta forma el mismo medio obliga y presiona
hacia ste. Hoy se observa que nuestra identidad se va construyendo en base a nuestras
posesiones y bienes, es decir, vivimos en medio de una cultura materialista, y por tanto se
debe buscar los medios para satisfacer esta necesidad.
4
FERNNDEZ LLANOS, Miguel. Consumo y endeudamiento. Revista de ciencias sociales, Universidad
Arturo Prat. (revista 13) 2003. pg. 4.
38
Es as como el mercado se ha percatado de esa necesidad de alimentar este materialismo y
ha ido creando nuevas formas de ofrecer bienes y con ello nuevas formas de pago, que nos
permiten consumir ahora y pagar despus. Aqu surge otro elemento, el crdito, entendido
como un convenio que permite pedir dinero prestado durante un perodo de tiempo, bajo el
supuesto que despus se puede responder a este compromiso, elemento que se ha instalado
como un hbito en nuestra sociedad y ha adquirido gran fuerza con el transcurso de los aos
en nuestro pas. Todo esto facilita el camino para que exista una tendencia al consumo y
endeudamiento, aumentando tambin una aceptacin social del fenmeno. El enfoque del
consumo est cambiando desde la compra de provisiones para satisfacer necesidades fsicas
bsicas hacia el acceso a bienes de consumo, que permiten expresar una identidad propia.
Adems el estatus social forma parte integrante de este cambio, en donde se cree que los
bienes de consumo son un camino hacia el xito, identidad y felicidad.
Por todo ello, la sociologa cree ver una socializacin para el consumo, que tiene un
impacto directo en las actitudes de las personas hacia el endeudamiento y posterior
sobreendeudamiento. Este es un proceso en que los individuos adquieren conocimientos,
destrezas y estrategias asociadas al consumo y al endeudamiento posterior, que en esa
sociedad son predominantes. Evidencias demuestran que este proceso de socializacin
hacia el consumo parte en el perodo preescolar, avanza rpidamente durante la niez y la
adolescencia, consolidndose en el perodo de adultez. Las actitudes aprendidas en este
proceso determinaran la conducta de consumidor, y entre ellas la tendencia al
endeudamiento y sobreendeudamiento.
CONTRERAS, DE LAS FUENTE y FUENTEALBA (2006) han planteado niveles de desarrollo del
pensamiento econmico, los que estaran delimitados por el nivel de comprensin del
mundo social (incluido el mundo econmico), el que guarda relacin con las etapas
evolutivas, los cuales son los siguientes:
Pensamiento extraeconmico y primitivo (6-9 aos): Se caracteriza por centrarse en los
aspectos ms llamativos, pero que son perifricos. Habra una idea del dinero mercanca
en que, por ejemplo, un billete de mil pesos costara fabricarlo mil pesos. Sobresale, a su
vez, la nocin de voluntarismo, es decir, el deseo sera el mecanismo para lograr cambios
econmicos. Por ltimo, los nios que se encuentran en esta etapa tendran serias
dificultades para comprender la nocin de ganancia, por lo que la comprensin del mundo
econmico se ve notoriamente afectada.
Pensamiento Econmico subordinado (nios mayores de 10 aos): En este tipo de
pensamiento se ira realizando un abandono progresivo del voluntarismo como mecanismo
explicativo, y se ira adquiriendo una comprensin del carcter simblico del dinero, y de la
nocin de ganancia.
Habra una fuerte incorporacin de preceptos morales y sobrevaloracin del rol del Estado
en el mbito econmico, lo que se traducira en una baja valoracin de la iniciativa
ciudadana.
Pensamiento Econmico Independiente o Inferencial (adolescentes y adultos): Se traducira
en la capacidad de hipotetizar y establecer relaciones entre procesos, sistemas y ciclos en
una conceptualizacin sistmica. Habra un manejo eficiente de conceptos econmicos
39
especficos, y una comprensin de la multideterminacin de los procesos econmicos y
sociales, y de la funcin del Estado. A su vez, se posibilitara una reflexin avanzada acerca
de la realidad social y las variables que operan en los cambios sociales y econmicos.
Existe adems una alta valoracin de la iniciativa de la influencia ciudadana.
5
Del resultado de este proceso de socializacin, que el nivel de pensamiento econmico que
poseamos, sera un factor importante e incidente a la hora del consumo y endeudamiento.
2. Desde el punto de vista psicoeconmico. Un factor importante y que influye en el
comportamiento hacia un consumo y endeudamiento, es lo referente a las actitudes. stas
intentan explicar la conducta del endeudamiento desde un punto de vista psicolgico, es
decir, de las caractersticas personales del individuo la cual incluye el manejo del dinero y
su relacin con la conducta del consumidor en la compra.
Es as como durante el siglo recin pasado las actitudes han cambiado sustancialmente,
desde un aborrecimiento del endeudamiento hacia una aceptacin de dicho fenmeno. Han
surgido, por lo tanto, dos estilos actitudinales hacia el endeudamiento: uno caracteriza por
un estilo austero de vida, que corresponde al individuo que se enfrenta con cautela al
endeudamiento, y que realiza un manejo tradicional de los recursos financieros, basados en
el ahorro y la evitacin del crdito; por otro lado un estilo marcadamente hedonista, que
corresponde al individuo consumidor, en el que predominan actitudes favorables y positivas
hacia el uso del crdito y en endeudamiento.
3. Desde un punto de vista clnico (mdico). Es posible observar el problema del
endeudamiento y del sobreendeudamiento asociado, en algunos casos (sobreendeudamiento
activo para ser exactos) a un fenmeno de adiccin al consumo, al crdito y al
endeudamiento. Es as como es posible advertir que cada vez ms las personas creen ver en
el consumo o endeudamiento una forma de superar estados de estrs, para subir su
autoestima y para lograr la felicidad. Esta tendencia puede asociarse en algunos casos a
estados de endeudamiento compulsivos y en otros casi patolgicos, ya que el individuo cree
ver en el crdito una va para adquirir algo que se desea y que necesita, pero que
posteriormente no puede controlar los gastos en forma racional.
Segn un estudio mdico y sicolgico realizado en la Unin Europea en el ao 2000 un
33% de la poblacin adulta tiene problemas de adiccin al consumo, de consumo impulsivo
y falta de control de gasto; un 18% de forma moderada; un 15% presenta un nivel
importante de adiccin y un 3% llega a niveles casi patolgicos, es decir en este caso se
tratara de una adiccin en sentido mdico estricto. En cuanto a la poblacin joven el
porcentaje de adictos sube hasta el 46% (53% de las mujeres y 39% de los varones) y el 8%
presentan niveles que puede rozar lo patolgico. Se cree ver en este problema una adiccin,
5
CONTRERAS V, Lorena. DE LA FUENTE T, Carla. FUENTEALBA C, Jaime. Psicologa del endeudamiento:
Una investigacin terica. Universidad de la Frontera. 2006. Pgs. 8 y 9. Disponible en:
www.inpsicon.com/estudios_realizados/espanol/Contreras_Esp_10052007.pdf.
40
una suerte de enfermedad psiquitrica, aunque no est definida en forma oficial, que
presenta caracteres adictivos similares a las patologas asociadas al consumo de drogas,
ludopata, entre otros. Segn el doctor Jess DE LA GNDARA, se considera el consumo o
endeudamiento como una adiccin en sentido mdico similar a otra patologa cuando
presenta los siguientes tres rasgos de conducta: tolerancia (es decir, necesidad de consumir
cada vez ms para lograr la misma emocin), sndrome de abstinencia si no se puede
comprar y prdida del control (incapacidad de frenar).
6
4. Desde un punto de vista jurdico. El sobreendeudamiento, desde un punto de vista
jurdico, se explica como un fenmeno que se origina a travs de la contratacin y la
posterior adquisicin de derechos (crditos) y obligaciones.
El concepto de endeudamiento evoca la nocin de deuda, de una relacin jurdica entre un
deudor y un acreedor, el que puede hacer exigible su crdito o deuda, cuando lo desee,
mediante acciones que posee. Jurdicamente el endeudamiento significa que el deudor ha
contrado una diversidad de obligaciones, que debe cumplir. Sin embargo, el problema del
sobreendeudamiento va ms all de un simple endeudamiento cotidiano, se trata de una
realidad de hecho que pone de manifiesto una imposibilidad de cumplir las obligaciones,
debido a causas imputables como inimputables a su responsabilidad.
El Derecho entiende que es posible que se pase de endeudamiento, situacin que es comn
y aceptable desde el punto de vista social y jurdico, a la insolvencia, es decir, en exceso de
endeudamiento, fenmeno que el derecho no desea, evita e intenta solucionar a travs de
diversos mecanismos que establece en la legislacin [quiebra o convenios (L.18.175) o
procedimiento de reorganizacin, repactacin y liquidacin (L. 20.720)].
Como ya hemos podido advertir no todas las causas del sobreendeudamiento son de
exclusiva responsabilidad del deudor, existen factores ajenos a l que inciden en el
sobreendeudamiento de las personas y de las familias provocando crisis familiares y hasta
sociales. Adems es posible advertir en muchos casos responsabilidad del mercado y del
Estado.
En efecto, estamos ante un mercado financiero tradicional (Bancos) o no tradicional (casas
comerciales) que acusa rasgos de irresponsabilidad en el otorgamiento de crditos,
provocado por una facilitacin exacerbada e inducida del acceso a ellos, y a medios de
crdito; prcticas y clusulas abusivas en los contratos; y la exclusin y fragilidad de
amplios sectores de la poblacin que buscan posibilidades de acceso al mercado de
consumo.
Otro factor ajeno al deudor, es la mala informacin y educacin que reciben los
consumidores. La informacin que actualmente reciben los consumidores en relacin con
los crditos proviene casi exclusivamente de los datos y la publicidad que realizan los
bancos y otras entidades financieras o no. Se trata de una informacin que, en muchos
6
Magazine, Diario el Mundo [en lnea]. Madrid. Nmero 17 de 23 de enero de 2000. Disponible en:
http://www.elmundo.es/magazine/m17/textos/conocer1.html.
41
casos, es poco clara y carece de la objetividad, transparencia y suficiencia que exigen las
leyes de proteccin del consumidor.
Si a la ausencia de una informacin responsable se agrega la insuficiente oferta de
programas o polticas que se orienten a capacitar al consumidor en aspectos relacionados
con el manejo de sus finanzas y del presupuesto familiar, es evidente que estamos ante un
cuadro donde la posibilidad que un consumidor llegue a situaciones de endeudamiento
insostenible tiene una alta probabilidad.
En el Derecho Comparado se ha avanzado en trasladar parte de la responsabilidad de los
acreedores por la situacin de sobreendeudamiento del deudor, ya que de esta forma se le
incentivar para que ponga mayor cuidado a la hora de contratar y en la valoracin del
riesgo concreto que la operacin conlleve. Es as como las entidades crediticias debieran
prevenir situaciones de insolvencia de deudores, y aminorando el riesgo internalizndolo.
Cargar exclusivamente al deudor de las consecuencias perjudiciales del
sobreendeudamiento supone atribuirle en exclusiva un riesgo estadstico previamente
conocido y valorado. Adems, ello atentara contra la confianza que el deudor deposit en
la entidad crediticia, desde el momento en que, sin prevenirle del riesgo concreto, acept su
solicitud de crdito. Tambin sera eficiente la dispersin social del riesgo de
sobreendeudamiento, el sector profesional del crdito cuenta con una infinidad de medios,
aunque ello se traduzca en un incremento de los intereses crediticios. Mediante esta
dispersin social del riesgo, todos los elementos implicados se solidarizan con los deudores
menos afortunados.
3. La realidad actual de las medidas o vas de solucin que sirven para paliar el
sobreendeudamiento personal en Chile
Es claro que nuestro pas, en la actualidad, no presenta medidas adecuadas para enfrentar
situaciones de endeudamiento excesivo, ya sea por la carencia de la legislacin nacional de
regulacin del momento en que se est en situaciones de sobreendeudamiento, ya por la
carencia de un procedimiento especial que intente evitar o solucionar estas situaciones, o
por la deficiente normativa del consumidor que no tiene mecanismos preventivos y
curativos eficientes para evitar el sobreendeudamiento de los consumidores.
La Ley 20.720 que entrar en vigencia en octubre de 2014 pretende erigirse como un
mecanismo ex post para enfrentar el problema del sobreendeudamiento personal mediante
el expediente del procedimiento de renegociacin y liquidacin de la persona deudora
contenido en el Captulo V de la Ley, que ya tendremos la ocasin de analizar.
Actualmente, y sin considerar el nuevo dispositivo que entrar en vigencia en octubre de
2014 con la Ley 20.720, los particulares (personas naturales) frente al fenmeno de
endeudamiento insostenible, sea este imputable a l o no, cuentan con mecanismos que son
insuficientes e ineficientes para cumplir ntegramente el objetivo de terminar con el
sobreendeudamiento.
Podemos resumir estos mecanismos en los siguientes:
42
1. Seguir endeudndose. Esta es la primera va de solucin de los deudores y la ms comn,
aunque las ms desaconsejable. Por ella se pretende utilizar nuevamente la va del crdito
para poder cumplir con las obligaciones impagas, lo que produce un crculo vicioso en que
cada vez ms se empeoran las condiciones del deudor.
2. Renegociar las deudas. Hasta hoy este mecanismo queda entregado a la iniciativa del
deudor y a la buena recepcin del acreedor. Se presenta slo extrajudicialmente cuando el
deudor con dificultades de pago acude a su acreedor para plantearle su situacin y
proponerle una renegociacin de la deuda, lo que implica la modificacin de las
condiciones objetivas de la obligacin que no se perfeccionar sino con el consentimiento
de ambas partes de la relacin.
No constituye un mecanismo legal compulsivo que pueda poner en movimiento el deudor
obligando a sus acreedores a sentarse para renegociar las deudas. Las entidades
bancarias, financieras y comerciales, sin embargo, son bastante receptivas a las solicitudes
de renegociacin de las deudas que pueden manifestarse en la suspensin de pagos de una o
ms cuotas del crdito, el fraccionamiento de algn plazo o el escalonamiento de la deuda
vencida, pero estas facilidades se les dan a los deudores como consecuencia de las buenas
prcticas o del buen comportamiento financiero o de pagos del deudor.
A partir de octubre de 2014 el procedimiento de renegociacin y liquidacin de la persona
deudora contenido en el Captulo V de la Ley 20.720 permitir al deudor insolvente acudir
a la Superintendencia de Reemprendimiento e Insolvencia para que medie entre ste y sus
acreedores. Chile pasar entonces a tener un sistema de renegociacin de deudas con
intervencin administrativa va mediacin.
En el derecho comparado, particularmente en el derecho francs, en la renegociacin de la
deuda de la persona natural interviene sea una autoridad administrativa o una judicial, como
mediadora o conciliadora respectivamente, con el fin de elevar al acreedor o acreedores un
proyecto razonable de pago realizado por el deudor sobre la base de un plan de
renegociacin.
Con carcter general, esta intervencin mediadora parte desde presupuestos puramente
amigables y se va elevando hacia mayores niveles de compulsin con el fin de encontrar y
aplicar un acuerdo conciliador de todos los intereses en juego. El propsito primero es
buscar el consenso unnime del deudor y todos los acreedores, mediante la revisin en
trminos de razonabilidad del plan propuesto por el deudor y la recepcin de las objeciones
y enmiendas opuestas por los acreedores. El primer nivel de compulsin viene representado
por la posibilidad de imponer el plan a los acreedores disidentes, cuando la mayora de los
acreedores se muestran conformes con su contenido, hasta llegar en ciertas hiptesis,
fracasada incluso la fase amigable, a que se reorganice autoritariamente la deuda.
En efecto, el modelo francs es quizs el ms acabado y elaborado sistema que regula el
problema del sobreendeudamiento o insolvencia individual, se basa principalmente en el
Code de la consomnation. En palabras simples el modelo francs centra su atencin en el
sobreendeudamiento pasivo de quienes al tiempo de aceptar un crdito no saban ni deban
saber (buena fe), que estaban asumiendo deudas a las que no iban a poder hacer frente, as
43
se ha optado por contemplar un procedimiento especfico que se desarrolla ante un rgano
administrativo (la commission de surendettement) competente para negociar y formalizar
un convenio o acuerdo de renegociacin. Si fuera imposible alcanzar el convenio entre el
deudor y los acreedores o acreedor nico, la Comisin est facultada para proponer
diferentes medidas que, concurriendo determinadas circunstancias, podran ser impuestas a
los acreedores por la va ejecutiva.
3. Reunificar las deudas va nuevo financiamiento. Por este mecanismo se persigue otras
vas de financiacin, sea ante el mismo acreedor u otro proveedor financiero. En efecto,
ciertas entidades financieras suelen ofrecer una disminucin de la cuota mensual a pagar
por nuestras deudas con otros acreedores mediante la reunificacin de todas ellas en un solo
crdito, lo que significa generalmente alargar la vida de los prstamos y cobrarnos una tasa
de inters diferente.
4. Reorganizar judicial o administrativamente las deudas de manera compulsiva. Este
mecanismo es el que permite al deudor acudir a una instancia judicial o administrativa para
que sus acreedores le concedan un plazo de gracia para el cumplimiento de sus obligaciones
o le permitan escalonar las deudas, todo ello de acuerdo a sus posibilidades de pago,
presentadas en un plan de reorganizacin o renegociacin.
En Chile no se reconoce actualmente ni ser parte del dispositivo de la Ley 20.720 este tipo
de mecanismo. En el derecho francs, en cambio, se introdujo en el Art. 1244 de Cdigo
Civil, inspirando a otras legislaciones como la de Blgica y Luxemburgo y en el dispositivo
del Code de la consommation.
Art. 1244-1. Toutefois, compte tenu de la situation du dbiteur et en considration des besoins
du crancier, le juge peut, dans la limite de deux annes, reporter ou chelonner le paiement des
sommes dues.
Par dcision spciale et motive, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux
chances reportes porteront intrt un taux rduit qui ne peut tre infrieur au taux lgal ou
que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital.
En outre, il peut subordonner ces mesures l'accomplissement, par le dbiteur, d'actes propres
faciliter ou garantir le paiement de la dette.
Les dispositions du prsent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments.
Art. 1244-2. La dcision du juge, prise en application de l'article 1244-1, suspend les
procdures d'excution qui auraient t engages par le crancier. Les majorations d'intrts ou
les pnalits encourues raison du retard cessent d'tre dues pendant le dlai fix par le juge.
Art. 1244-3. Toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 est
rpute non crite.
Como se puede apreciar, el Derecho francs introduce al Art. 1244, que expresa que El
deudor no puede forzar al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque sea
divisible, un mecanismo que permite al juez intervenir en las condiciones del crdito,
teniendo en cuenta la situacin del deudor y considerando las necesidades del acreedor,
44
aplazando o escalonando hasta por dos aos el pago de las sumas debidas a los acreedores,
forzndolos en consecuencia a ello.
El juez puede, adems, ordenar que las sumas correspondientes a las cuotas aplazadas
produzcan inters a una tasa reducida que no puede ser inferior a la tasa legal o que los
pagos se imputen en primer lugar sobre el capital. Puede, adems, subordinar estas medidas
al cumplimiento por el deudor de actos adecuados para facilitar o garantizar el pago de la
deuda. La nica limitante es que no puede aplicarse a la renegociacin de deudas
alimenticias.
Esta decisin judicial tiene el mrito de suspender los procedimientos de ejecucin que se
hubieran iniciado por el acreedor. El incremento de los intereses o las penas previstas para
el supuesto de mora dejan de deberse durante el plazo fijado por el juez.
Las clusulas de los contratos impidiendo el acceso del deudor a este dispositivo se tienen
por no escritas.
En el Cdigo del consumo francs tambin se contemplan otros dispositivos de proteccin
al deudor. Slo por va de ejemplo citaremos el del Art. 313-12 que permite la suspensin
de la ejecucin de las obligaciones del deudor en caso de despido o cesanta, fijando las
condiciones del servicio de la deuda mientras dure el plazo de suspensin.
Art. L313-12. L'excution des obligations du dbiteur peut tre, notamment en cas de
licenciement, suspendue par ordonnance du juge d'instance dans les conditions prvues aux
articles 1244-1 1244-3 du code civil. L'ordonnance peut dcider que, durant le dlai de grce,
les sommes dues ne produiront point intrt.
En outre, le juge peut dterminer dans son ordonnance les modalits de paiement des sommes
qui seront exigibles au terme du dlai de suspension, sans que le dernier versement puisse
excder de plus de deux ans le terme initialement prvu pour le remboursement du prt ; il peut
cependant surseoir statuer sur ces modalits jusqu'au terme du dlai de suspension.
45
CLASE N3
LOS MECANISMOS PREVENTIVOS O PROCEDIMIENTOS DE ALERTA QUE PUEDAN DETECTAR LAS
FUTURAS SITUACIONES DE CRISIS FINANCIERA O ECONMICA EN LA EMPRESA Y EN LA
PERSONA DEUDORA.
Trataremos de identificar y comprender si existen o no mecanismos preventivos o de alerta
en nuestra legislacin que acten ex ante evitando la situacin de crisis econmico-
financiera que lleve a la empresa o persona deudora a cesar en el cumplimiento de sus
obligaciones.
La existencia, dentro o fuera de los estatutos regulatorios de las empresas en crisis, de
mecanismos o procedimientos de alerta para prevenir precisamente la ocurrencia de una
crisis econmico-financiera permite sostener realmente que estamos en presencia de un
derecho de la empresa en dificultad. En efecto se trata de mecanismos de salvataje que
actan ex ante, a fin de evitar la crisis que puede afectar a la empresa o persona deudora y
que le permite al ordenamiento jurdico actuar preventivamente y no reactivamente cuando
ya los mecanismos de reorganizacin tienen poca o nula eficiencia en el intento de salir de
la crisis.
En su momento veremos que los nuevos procedimientos concursales contemplados en la
Ley 20.720, en especial el de reorganizacin de las empresas deudoras y de renegociacin
de deudas de las personas deudoras, han sido presentados como mecanismos de salvataje de
la empresa, lo que constituye una representacin equivocada o si se quiere decir de otro
modo una presentacin parcial de estos mecanismos, pues en realidad se trata de los
aspectos ms ineficientes de ellos, es decir, de aquellos que no actan para prevenir la crisis
sino que reaccionan frente a ella. Estos mecanismos slo resultan eficientes cuando van de
la mano de ayudas, subsidios, acceso a crditos blandos y otros mecanismos de apoyo a la
reorganizacin empresarial.
En efecto, las autoridades que han propiciado la modificacin de nuestro derecho concursal,
derogando la Ley de Quiebras y reemplazndola por los nuevos procedimientos concursales
de reorganizacin y liquidacin (a partir de octubre de 2014), han sostenido estar
efectuando un cambio de paradigma en el derecho concursal chileno, al atacar el problema
de la insolvencia empresarial y personal antes de que ste se produzca, permitiendo el
salvataje de las empresas y personas en crisis econmico-financiera a travs de los
procedimientos de reorganizacin empresarial y de renegociacin de deudas de las personas
naturales, respectivamente.
Sin embargo, una lectura rpida de estos procedimientos permite advertir que ninguno de
ellos acta ex ante, con el objeto de evitar la cesacin de pagos que constituye el
antecedente inmediato de la insolvencia o crisis que lleva a la liquidacin de los activos a
fin de pagar las deudas. La primera manifestacin de esta evidencia es que en la Ley 20.720
no se contiene ninguna mencin a mecanismos preventivos que permitan alertar a la
empresa o persona deudora de que pronto se encontrar en insolvencia o crisis.
46
En efecto, en la legislacin que an no rige, pero lo har a principios de octubre del
presente ao, en particular en la Ley 20.720, no se contemplaron mecanismos de alerta,
como tampoco su regulacin integr directa ni indirectamente a los mecanismos de este
tipo que pueden encontrarse en la legislacin societaria interna.
Nada poda criticrsele a la Ley 18.175 que se dicta en los aos 80 y que recoge la filosofa
schumpeteriana, pues ella se dicta con un fin especfico: La eliminacin rpida de la
empresa insolvente a fin que otras ms competitivas e innovadoras se apropien por la va de
la eficiencia de las rentas de sus competidores. Slo si se evitan las polticas asistencialistas
para las empresas insolventes o en riesgo de insolvencia, los costos de transaccin
disminuirn para los entrantes. En fin, el reestablecimiento rpido del empresario cuyo
emprendimiento ha fracasado, incentivar que ste vuelva a emprender, lo que hace que
finalmente sea socialmente beneficio la existencia de empresas insolventes.
Curiosamente, como veremos al estudiar los diferentes estatutos vigentes y por entrar en
vigencia en Chile en materia de empresas en dificultades y crisis econmico-financieras, la
Ley 20.720 no suprime el estatuto aplicable a las micro y pequeas empresas regulados por
la Ley 20.416, en la cual an cuando tampoco se abordan estos mecanismos de alerta se
permite la actuacin previa de los procedimientos de reorganizacin cuando se proyecta
que sobrevendr la crisis a corto plazo.
De los mecanismos o procedimientos de alerta en la legislacin societaria chilena.
Si revisamos en el Cdigo de Comercio las sociedades colectivas (comerciales) y por
aplicacin de su estatuto, las sociedades de responsabilidad limitada; y por otro lado, la ley
de sociedades annimas, y por aplicacin supletoria de su estatuto las sociedades por
acciones, nos daremos cuenta de que, en relacin al rol de los rganos de administracin,
dentro de sus funciones y deberes fiduciarios se encuentra el de advertir alguna situacin
que pueda producir un perjuicio no slo para la sociedad sino que tambin para los socios.
En la sociedad annima nos encontramos con los inspectores de cuentas o los auditores
externos, mientras que en las sociedades en comandita simples o por acciones, la junta de
vigilancia hace un examen de las operaciones. Este examen se remite a quien est facultado
por el directorio en nombre o representacin de la sociedad. ste analiza si dicho acto
infringe o no el inters social, si puede tener carcter abusivo, etc., siendo una informacin
que se obtiene antes de que el acto se realice. Cuando ese directorio se rene en la junta de
accionistas, debe encontrarse a disposicin de los accionistas un informe de los inspectores
de cuentas o auditores externos. Es un mecanismo de alerta eficaz para evitar la crisis y
con ello la insolvencia? Pareciera que s, pero si se cumple o no es otra cosa.
Sern los nicos llamados a alertar a la sociedad? No; en las sociedades colectivas y las
sociedades de responsabilidad limitada los propios socios pueden alertar de ello.
Tambin se encuentran los administradores en las sociedades annimas (directores y
ejecutivos principales), que en la junta de directorio deben fundamentar cul es el motivo
por el que no es conveniente que la sociedad celebre un determinado acto.
Hay deberes de carcter fiduciario, que llevan a que en las legislaciones relacionadas con la
Concursal haya algunos individuos que pueden alertar de la situacin en que se encuentra la
47
empresa. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones no
hay mecanismos de alerta, y en las personas fsicas tampoco.
Respecto del mrito que tiene que determinadas personas, por mandato de la ley, estn
obligadas a evaluar y controlar los actos que se lleven a cabo por parte de la sociedad, es
suficiente esta facultad que la ley entrega a los auditores, socios, etc.?, cumple la funcin
de prevenir situaciones de crisis dentro de la sociedad? El profesor cree que no, pero ello
debe ser investigado, para determinar si existen o no mecanismos preventivos.
En otros pases, en cuyas legislaciones se inspira Chile, que son la colombiana y la
francesa, existe una obligacin dentro de la ley concursal de que estas personas, que son los
fiscalizadores de la labor que realizan los administradores, asuman la responsabilidad civil
e incluso penal, de advertir el estado de la situacin de la sociedad, y para las personas
naturales que llevan la contabilidad, la obligacin de advertir que la empresa caer en crisis
o est en ella, so pena de responder por dos vas:
1. Mediante la action en comblemment de passif, hacindose responsable civil y
penalmente cuando la quiebra es fraudulenta, pero tambin respondiendo de complementar
todo aquello que la propia sociedad no puede pagar a sus acreedores luego de haber
realizado todos sus bienes (si queda una deuda luego de la liquidacin, responden con su
propio patrimonio para satisfacer tal pasivo).
2. La posibilidad de los socios, ya sea individualmente o por la sociedad, de ejercer
acciones reparatorias (indemnizatorias civiles de perjuicios), cuando se configure una falta
de gestin, debiendo determinarse si dentro de sus funciones se encontraba la de advertir
acerca de la situacin econmica y financiera de la empresa. Si se ha faltado a ese deber,
deben reparar todos los perjuicios, probada que sea la falta de gestin, exigindose la
prueba de la culpa. Fuera de las hiptesis de presuncin de la culpa, hay que probar la culpa
de los dirigentes o de los fiscalizadores.
Estos procedimientos de alerta sirven para que se persiga el fin del nuevo Derecho
Concursal, evitando que la empresa caiga en insolvencia. Para ello, el presupuesto
necesario para evitar que se caiga en la situacin en que no es posible cumplir las
obligaciones, es que no haya an cesacin de pagos. Cuando hay cesacin de pagos, se
produce una asimetra entre mi activo disponible, realizable inmediatamente, para poder
cubrir mis deudas exigibles. Ello, contablemente, genera una situacin de falta o ausencia
de capital de trabajo, habiendo un problema de iliquidez. La situacin de insolvencia en
cambio, es aquella en la cual con todos mis activos no alcanzo a cubrir todos mis pasivos, a
corto, mediano o largo plazo.
Un incumplimiento de una obligacin no constituye en s mismo cesacin de pagos, sino
que puede ser de iliquidez, habiendo slo un problema momentneo. La lgica dice que el
procedimiento de alerta debe intervenir antes de que se caiga en cesacin de pagos, porque
de lo contrario no tiene utilidad. Cuando caigo en cesacin de pagos, ya no puedo cumplir
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mis obligaciones, por lo cual tendra que realizar mi pasivo o pedir un crdito. En otras
palabras, de nada sirve dicho procedimiento al haber cado en cesacin de pagos,
circunstancia que a pesar de lo anterior se exige como presupuesto en nuestra legislacin
actual.
Estos procedimientos tienen por objeto evitar que la empresa caiga en insolvencia, ergo,
deben actuar estos procedimientos antes de la cesacin de pago, pudiendo configurarse
como una alerta un problema constante de iliquidez.
Ejemplo: Nosotros sabemos que nos pagarn la ayudanta los das 15 de cada mes. Hoy no
tengo dinero, lo que no significa que est quebrado, siendo ste un problema de iliquidez
momentnea. Llegado el da 15, no me alcanza para pagar mis deudas, siendo se un
problema de cesacin de pago. Si empiezo a realizar mis bienes y an as no puedo pagar
mis deudas, me encuentro en insolvencia.
Estos procedimientos de alerta actan antes de la cesacin de pagos. Si se ha cado en ella,
se podran reestructurar los activos, pero no hay mucho que se pueda hacer, porque como es
una situacin permanente en el tiempo, va a ser difcil conseguir algo.
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CLASE N4
ESTATUTOS JURDICOS REGULATORIOS DE QUE DISPONE EL ORDENAMIENTO JURDICO
CHILENO PARA PREVENIR Y/O SUPERAR LA SITUACIN DE CRISIS DE LA EMPRESA Y/O PERSONA
DEUDORA.
Con la nueva ley tampoco conseguimos esto, pero cul es el mbito de aplicacin de esta
nueva ley? (Ley 20.720). El mbito de aplicacin es muy difuso, porque esta norma seala
que se aplica a todas las empresas y las personas deudoras. Sin embargo, existe un
problema de superposicin de estatutos jurdicos, que hace que en paralelo exista la Ley
20.416, que es una ley de quiebras para las micro, pequeas y medianas empresas.
Cules son los estatutos regulatorios para las empresas en crisis en Chile? Existen dos, que
sern reemplazados en octubre de este ao:
1. Una para las MPYMES (Ley 20.416), y
2. La Ley 20.720, que sera aplicable a todas las empresas y determinadas personas
deudoras.
La Ley 20.416 es una ley para micro y pequeas empresas (aquellas cuyo nivel de venta
anual por los servicios que prestan no supere las 25.000 UF al ao). Sobre 25.000 y menos
de 100.000 UF, se trata de medianas empresas, mientras que son microempresas aquellas
cuyo nivel de venta anual por los servicios que prestan no superen las 15.000 UF. Entre
15.000 y menos de 25.000 UF, se trata de pequeas empresas.
Podemos decir que la Ley 20.720 se aplica a todos, con exclusin de las micro y pequeas
empresas, o bien, decir que sta se aplica a todos, siendo voluntario para el micro y
pequeo empresario someterse a tal ley. Si hablamos de estatutos regulatorios, hay dos: uno
que se aplica a todos, y otro que slo se aplica a las micro y pequeas empresas.
Hasta antes de que se promulgara y publicara la Ley 20.720, se encontraba en vigencia en
2011 la Ley 20.416, que es perfecta si la comparamos con, por ejemplo, los pases que
siguen el rgimen de la OCDE, teniendo un procedimiento de anticipacin, mecanismos de
alerta, apoyo financiero del Estado mediante fondos pblicos, intervencin del asesor
econmico de insolvencia, que se introduce a la micro y pequea empresa para efectuar un
plan de reorganizacin, y si ello no se logra, se liquidan los bienes. Sin perjuicio de lo
anterior, esta ley se utiliz slo un par de veces en Chile.
Cul es el contenido de una y otra ley, en particular?
1. Mecanismos preventivos: S lo tiene la Ley 20.416, pero no la Ley 20.720.
2. Condicin para iniciar el procedimiento: 3 meses antes de la cesacin de pagos (en la
Ley 20.416), mientras que se requiere cesacin de pagos en la Ley 20.720.
Si quiero salvar mi empresa, cuando me doy cuenta de que puede haber problemas me
someto al procedimiento.
3. rgano facilitador: Existe el asesor econmico de insolvencias (AEI) en la Ley 20.416,
mientras que en la Ley 20.720 se encuentra el veedor. ste ltimo interviene en la sociedad
50
para poner en antecedentes al pblico en general que la empresa se encuentra en proceso de
reorganizacin. Incluso se le indica que se debe pronunciar acerca de si es viable que la
empresa pueda sobrevivir o no, determinndose si podr pagar sus deudas, en qu
circunstancias y si es viable el plan de reorganizacin que est presentando la empresa. sa
es su nica funcin, debiendo por lo dems hacer pblicos todos los actos de la empresa.
El AEI (asesor econmico de insolvencias), en cambio, trabaja por s mismo en el plan de
reorganizacin, se comunica con los acreedores, presenta dicho plan y lo pone en
funcionamiento.
4. Carcter reservado del procedimiento: Dentro de los activos que tienen las empresas, y
las personas tambin, nuestra capacidad de crdito y credibilidad comercial se basa en dos
cosas:
a) Nuestra intachable imagen comercial (en las personas naturales, no figurar en DICOM),
debiendo las empresas tener una intachable conducta mercantil, que se ensucia si se
descubre que tiene problemas (slo problemas, no insolvencia ni quiebra), por lo cual
algunos de sus socios pueden retirarse de la misma, o generarse la renuncia de algn
director, y
b) El segundo elemento es la capacidad comercial. Si la empresa tiene un buen capital
social, lo ms probable es que pueda acceder al crdito.
Entre los primeros factores, en cuanto a la reserva y publicidad bajo la Ley 20.720, todo se
hace pblico en un sitio web de la Superintendencia de Insolvencia y Emprendimiento,
siendo un procedimiento pblico. En cambio, en la Ley 20.416 nadie se entera de ello.
Cuando yo hago pblica mi situacin y se conocen los problemas en que me encuentro,
ningn proveedor continuar proveyendo los productos necesarios; ningn banco me
otorgar crditos, ningn acreedor me conceder prrroga para pagarlos, etc. Un buen
ejemplo de lo anterior es el caso La Polar y todas las consecuencias que dicha situacin
provoc en la empresa, con el consiguiente devalo de las acciones.
La ley, sin embargo, nos dice que cuando la empresa se somete al procedimiento de
reorganizacin, todos los proveedores continuarn proveyendo, porque en tal caso, si la
empresa se va a liquidacin, se le conceder a stos una prioridad para pagarse. Si usted
fuera mi proveedor, y yo le digo que siga proveyendo a la empresa, puesto que si pasa algo
yo ser el primero en pagarme, es ello una seguridad? Lo es.
En cambio, con la Ley 20.416 nadie sabr que me encuentro en insolvencia, dndome un
certificado por 90 das de proteccin financiera. Si soy parte en un juicio ya iniciado,
presento el certificado y se suspende el procedimiento por 90 das. Tampoco saben mis
proveedores, dndonos el certificado cuando se tiene certeza de que la empresa se salvar.
Lo ms interesante es que bajo esta ley se puede prevenir la cesacin de pago, recurriendo
al procedimiento 3 meses antes de encontrarse en esta situacin, para lo cual es necesario
tener claros los procedimientos de alerta.
La Ley 20.416 es excelente y no se utiliz, lo que no tiene una clara explicacin. Ello
porque el dueo del procedimiento era el acreedor, que recurra de inmediato a los
tribunales, destruyendo a la micro y pequeas empresas.
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Por tanto, hay distintos estatutos que se superponen, para lo cual se puede decir que la Ley
20.416 es exclusiva para las pequeas y micro empresas, mientras que la Ley 20.720 es
para todos, pudiendo facultativamente las micro y pequeas empresas someterse a tal
procedimiento.
Es debido a lo anterior que nuestro curso se resumir en dos cosas: los tres procedimientos
de la Ley 20.720 y el de la Ley 20.416.
Existen mecanismos preventivos y de alerta para la persona natural deudora, que adviertan
que nos encontramos ante un sobreendeudamiento? Esto lleva a una cuestin de fondo: en
Chile la apertura y acceso al crdito est muy abierta para ambos extremos. A la gente de
bajos recursos se le ofrece crditos altsimos, al igual que a quienes poseen muchos
recursos. Pero la mediana empresa y clase media est desprotegida.
Una de las causas del sobreendeudamiento de las personas naturales se encuentra en esta
excesiva apertura del crdito. Pero ello se fundamenta en el hecho de que la gente es libre
para endeudarse, circunstancia que segn el profesor no es tal.
En Francia, si una persona se encuentra en quiebra, al primero que le piden explicaciones
de tal crisis es al banco, quien tiene un grado de culpa por haber otorgado un crdito a esta
persona, sabiendo los problemas econmicos que presentaba. En estos pases la gente se
sobreendeuda teniendo las necesidades bsicas previamente cubiertas.
Cules son los distintos estatutos regulatorios existentes hoy para afrontar estos
problemas? Ya dijimos que para estos efectos existe la Ley 20.416 y la Ley 18.175. A partir
de octubre, tambin habr superposicin, pero entre la Ley 20.416 (aplicable a las pequeas
y medianas empresas), y la Ley 20.720 (aplicable a todos). Entonces, nuevamente se
encuentran protegidos ambos extremos de la balanza, quedando fuera las medianas
empresas, debiendo sujetarse a la decisin de sus acreedores de ser viables o no. Pero la
gran empresa nunca se ir a liquidacin, pudiendo siempre reorganizarse.
LOS ESTATUTOS QUE REGULAN LAS EMPRESAS DE MENOR TAMAO
(MICRO Y PEQUEAS EMPRESAS)
1. Qu se entiende por empresa de menor tamao y cul es su estatuto?
El Art. 2 de la Ley 20.416 no define la empresa de menor tamao (EMT), pero si seala
qu empresas se comprenden en esta categora a partir de un parmetro econmico-
financiero que son los ingresos anuales por ventas y servicios u otras actividades del giro.
En efecto, se entienden comprendidas como EMT las micro, pequeas y medianas
empresas.
Las microempresas son aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales por ventas y
servicios y otras actividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en
el ltimo ao calendario.
52
Las pequeas empresas, son aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales por
ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y
no exceden de 25.000 unidades de fomento en el ltimo ao calendario.
Finalmente son medianas empresas aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y
otras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las
100.000 unidades de fomento en el ltimo ao calendario
Art. 2 L. 20.416. Sujeto. Para los efectos de esta ley, se entender por empresas de menor
tamao las microempresas, pequeas empresas y medianas empresas.
Son microempresas aquellas empresas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras
actividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en el ltimo ao
calendario; pequeas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras
actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y no exceden de 25.000
unidades de fomento en el ltimo ao calendario, y medianas empresas, aquellas cuyos ingresos
anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de
fomento y no exceden las 100.000 unidades de fomento en el ltimo ao calendario.
El valor de los ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro sealado en el
inciso anterior se refiere al monto total de stos, para el ao calendario anterior, descontado el
valor correspondiente al impuesto al valor agregado y a los impuestos especficos que pudieren
aplicarse.
Si la empresa hubiere iniciado actividades el ao calendario anterior, los lmites a que se
refieren los incisos precedentes se establecern considerando la proporcin de ingresos que
representen los meses en que el contribuyente haya desarrollado actividades.
Para los efectos de la determinacin de los ingresos, las fracciones de meses se considerarn
como meses completos.
Dentro del rango mximo de 100.000 unidades de fomento establecido en el inciso segundo, el
Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo del Ministro de Economa, Fomento y
Reconstruccin y previa consulta o a requerimiento del Consejo Consultivo de la Empresa de
Menor Tamao, podr modificar la clasificacin de las Empresas de Menor Tamao o
establecer factores o indicadores adicionales para su categorizacin.
No podrn ser clasificadas como empresas de menor tamao aquellas que tengan por giro o
actividad cualquiera de las descritas en las letras d) y e) de los nmeros 1 y 2 del artculo 20 de
la Ley sobre Impuesto a la Renta; aquellas que realicen negocios inmobiliarios o actividades
financieras, salvo las necesarias para el desarrollo de su actividad principal, o aquellas que
posean o exploten a cualquier ttulo derechos sociales o acciones de sociedades o
participaciones en contratos de asociacin o cuentas en participacin, siempre que, en todos
estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en conjunto superen en el ao
comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho perodo.
Tampoco podrn ser clasificadas como tales aquellas empresas en cuyo capital pagado
participen, en ms de un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotizacin burstil o empresas
filiales de stas.
Las clasificaciones de empresas contenidas en otras normas legales se mantendrn vigentes para
los efectos sealados en los cuerpos normativos que las establecen.
Asimismo, para efectos de focalizacin y creacin de instrumentos y programas de apoyo a las
empresas de menor tamao, los organismos pblicos encargados de su diseo podrn utilizar
otros factores o indicadores para determinar las categoras de empresas que puedan acceder a
tales instrumentos.
Como se advierte del artculo recin transcrito se excluyen de esta calificacin de EMT
ciertas categoras de unidades productivas o empresas que a pesar de reunir las condiciones
53
para ser considerada micro, pequea o mediana empresa, caigan en las siguientes hiptesis
de exclusin:
1. Las empresas que tengan por giro o actividad cualquiera de las descritas en las letras d) y
e) de los nmeros 1 y 2 del artculo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta
(contribuyentes que reciban rentas por explotacin de bienes races no agrcolas y por
depsitos en dinero sea a la vista o a plazo y por cauciones en dinero);
2. Aquellas empresas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo
las necesarias para el desarrollo de su actividad principal;
3. Las empresas que posean o exploten a cualquier ttulo derechos sociales o acciones de
sociedades o participaciones en contratos de asociacin o cuentas en participacin, siempre
que, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en conjunto
superen en el ao comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho perodo.
4. Las empresas en cuyo capital pagado participen, en ms de un 30%, sociedades cuyas
acciones tengan cotizacin burstil o empresas filiales de stas.
2. El estatuto jurdico de la empresa de menor tamao.
Por Estatuto de las Empresas de Menor Tamao, entendemos el conjunto de normas,
generales o especiales, que, tomando en consideracin su tamao, regulan la actividad
empresarial durante su ciclo de vida, con el objeto de permitir su participacin en el
mercado, en igualdad de condiciones.
Un estatuto no es necesariamente una ley nica, como un cdigo, sino que es un conjunto
de normas que pueden estar contenidas y, en consecuencia diseminadas en diversos cuerpos
legales, como es el caso de Chile.
En efecto, en Chile, existen varias disposiciones especiales para las micro, pequeas y
medianas empresas, contenidas en diversas leyes. Algunos ejemplos de normas dirigidas
especialmente a empresas de menor tamao, son los siguientes:
1. Ley 20.416 que fija normas especiales para las empresas de menor tamao y que
contiene el sistema de reorganizacin y liquidacin de estas empresas, con su
correspondiente Reglamento (DS. 212 del Ministerio de Economa).
2. Ley N 19.749, sobre Microempresas Familiares, contiene normas slo para
microempresarios, incorporadas al artculo 26 del Decreto Ley 3.063, sobre Rentas
Municipales;
3. Ley de la Renta, con sus artculos 22 y 84, sobre tributacin de talleres artesanales y
otros microempresarios y los artculo 14 bis y 14 ter sobre tributacin y contabilidad
simplificada de empresarios de menor tamao.
4. Ley de Impuesto a las Compraventas y Servicios, con sus artculos 29 y siguientes, sobre
pago de IVA presunto de algunas pequeas empresas.
A este estatuto difuso de la empresa de menor tamao hay que agregar ciertos estatutos
regulatorios que se adaptan especialmente a este tipo de empresas, como son la ley N
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19.857, sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada; la ley N 19.983, sobre
Cobro Ejecutivo de la copia de la Factura; DS 1.001, la ley sobre Cambio de Fecha de Pago
del IVA; ley N 20.179, la ley sobre Constitucin y Operacin de Instituciones de Garanta
Recproca, entre otras.
Concluyamos entonces que lo que hemos denominado Estatuto de las Empresas de Menor
Tamao se encuentra diseminado en un gran conjunto de disposiciones de rango legal o
reglamentario que no se encuentran organizadas ni sistematizadas en un texto nico, por lo
que pueden presentar asimetras en la regulacin producto de la superposicin de estatutos
en ciertos casos.
3. Caractersticas de la organizacin y funcionamiento de la empresa de menor tamao
La empresa de menor tamao presenta una particularidad en su forma de funcionamiento.
Se advierte la multifuncionalidad de su dueo y gestor. En estas unidades econmicas el
dueo es normalmente un trabajador adicional de la empresa, aunque con mximas
responsabilidades, entre las que se cuentan el gestionar eficientemente su empresa, acorde a
las normas legales que la rigen.
Esto ltimo supone, en primer lugar, conocer las normas que regulan la actividad que
comprende el giro de la empresa y luego saber implementarlas y/o cumplir con estas. Sin
embargo, si las regulaciones son complejas, de entender y aplicar, ya sea porque fueron
diseadas para empresas de otras caractersticas o por otra razn, el impacto que generan en
las empresas de menor tamao, que no cuentan con las mismas capacidades tcnicas ni
administrativas de las empresas grandes, es potencialmente mucho mayor. De ah el riesgo
que se genera, consistente en el incumplimiento regulatorio por parte de estas empresas.
Desde otra perspectiva, si bien en muchos casos las regulaciones tienen causas evidentes
para la ciudadana, en otros dichas causas son menos evidentes e incluso incomprendidas
por quienes deben sujetar su conducta empresarial a ellas. Lo anterior, porque a pesar del
grado de transparencia que han alcanzado nuestras instituciones, aun no existen procesos
normalizados que informen adecuadamente sobre las razones de fondo de las normas, el
objetivo final de las mismas y la evaluacin que debe hacer la autoridad para dimensionar
el efecto que tienen en los gobernados.
4. La crisis en las empresas de menor tamao
Al enviarse en enero de 2008 el Mensaje que contena el Proyecto que luego sera la Ley
20.416, el ejecutivo de la poca sealaba que existan en Chile 133 mil empresas que,
estando vigentes en los registros del Servicio de Impuestos Internos, no presentaban
registros de ventas, es decir, estaban inactivas.
La vigencia de estas empresas deriva del hecho de mantener documentos tributarios an
vigentes, por ejemplo facturas, por tener deudas tributarias o simplemente por no haber
formalizado su cierre. Sin embargo, de acuerdo a los registros del SII, slo un 31% de estas
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posee deuda tributaria y un porcentaje bajo posee documentos tributarios an vigentes. El
resto de las empresas no ha cerrado ni quebrado formalmente, y si bien no se sabe con
certeza la razn de ello, una primera explicacin se relaciona con la dificultad que
enfrentan estas empresas para formalizar su cierre.
En los hechos, cuando un pequeo empresario tiene problemas financieros, agota hasta el
ltimo de sus recursos en el intento de salvar su empresa, recurriendo a prestamistas
informales, en la medida que sus fuentes de recursos se van agotando, despidiendo a los
trabajadores cuyos costos de exoneracin son menores, dejando de pagar impuestos y leyes
sociales, luego a sus proveedores mas relevantes, etc. Algunos sobreviven como
empresarios bajo frmulas que an a las ciencias econmicas les resulta francamente muy
difcil de explicar.
Sin embargo, existe certeza en al menos dos aspectos. El primero, es que en nuestro pas,
los pequeos empresarios en problemas, no cuentan con asesora calificada que les colabore
en las mltiples tareas que se generan por la crisis empresarial: reordenamiento productivo
y operacional, negociaciones estructuradas con los acreedores y financistas, nuevo trato con
los trabajadores, repactaciones con los clientes, diseo de nuevos productos, etc. Son tareas
absolutamente imprescindibles de asumir en momentos lgidos de la vida de las empresas,
que en el caso de las pequeas, se encuentran desatendidas.
La otra certeza, es que las empresas de menor tamao no quiebran, slo dejan de operar y,
en consecuencia, no desaparecen de los registros. Esto, porque el proceso formal de quiebra
en Chile es complejo y es caro, exige un pago de 100 UF slo para solicitar la quiebra de un
deudor y requiere de asistencia legal para la mayora de los procedimientos, lo cual se
vuelve prohibitivo para las empresas de menor tamao que se enfrentan a situaciones de
insolvencia. Al respecto, resulta interesante destacar que todas las empresas inactivas en el
2006 clasificaban como microempresas, es decir con ventas anuales menores a 2400 UF.
Esto no significa que siempre hayan sido de ese tamao, de hecho tiene sentido pensar que
algunas con el tiempo experimentaron una disminucin de sus ventas hasta el punto que no
rentaba seguir operando, pero s indica que son empresas con recursos limitados como para
iniciar un proceso formal de quiebra.
Considerando que el procedimiento de quiebra no alcanza a cobijar a las empresas
pequeas, los acreedores de ellas reaccionan competitivamente entre s, incoando todo tipo
de acciones para obtener algo del remate de los bienes, desmembrando totalmente la unidad
econmica. El empresario, por su parte, luego de intentar defensas individuales a cada
accin, desatendiendo adems su actividad principal, termina, si es el caso, por cerrar
inconsultamente la empresa y queda, por mucho tiempo, en la imposibilidad de
reemprender personalmente.
4. Marco general del estatuto de la empresa de menor tamao en crisis financiera.
Su reorganizacin y liquidacin.
La ley 20.416 publicada en febrero de 2010 y modificada por la entrada en vigencia de la
Ley 20.720, establece la posibilidad para los micro y pequeos empresarios que se
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encuentren en situacin de insolvencia o en un estado prximo a entrar en ella, puedan
recurrir, extrajudicialmente, a un colaborador calificado, denominado asesor econmico de
insolvencias (AEI) a fin de obtener de ste la asesora necesaria con el objetivo de lograr
una reestructuracin exitosa de su empresa y entendimiento entre sta y sus acreedores para
acordar uno o mas convenios de pagos entre las partes.
El asesor forma parte de un registro a cargo de la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento (SIR) ex Superintendencia de Quiebras, al que podr acceder luego de
un proceso de seleccin y que est sometido al control y fiscalizacin de ese rgano, la que
vela por la transparencia del sistema y en particular por la sancin de las inhabilidades e
incompatibilidades de los asesores y las eventuales relaciones oscuras que ste pueda tener
con los acreedores o con los dueos de la empresa en problemas.
Iniciado el procedimiento de asesora, con la designacin del AEI, ste podr extender, si la
situacin de crisis lo amerita, un certificado especial, el que deber ser validado por la SIR,
que le confiere una proteccin financiera mediante la suspensin por un lapso de hasta 90
das de las acciones y apremios dirigidos contra el deudor, por sus acreedores, por alguna
de sus obligaciones contradas, salvo aquellas derivadas de acciones constitucionales,
penales, derivados del ejercicio de los derechos colectivos del trabajador, o del
incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en materia laboral, de sus
obligaciones de familia y cualquiera que implique una infraccin normativa.
En este lapso, el empresario podr, con la asesora indicada, reorganizar su empresa,
negociar con sus acreedores, reestructuras sus activos, o, en su caso, propender al cierre
ordenado del negocio, de manera de optar, en un breve lapso, a desarrollar nuevos
emprendimientos. El Estudio econmico, financiero y contable que elabora el AEI es un
informe completo no slo del estado patrimonial actual de la empresa, sino tambin de las
causas que lo llevaron a la situacin de crisis y de las medidas que pueden ser adoptadas
para salir de ella.
Mientras dure la suspensin de las acciones y apremios, se interrumpen todos los plazos de
prescripcin que corren a favor del empresario, o en contra de sus acreedores, y se veda al
deudor del derecho a disponer de los activos fijos que conforman la empresa.
En paralelo a la empresa de menor tamao se le abren las puertas para acceder a
instrumentos de fomento de que dispone el Estado para atender a sus necesidades.
5. De la reorganizacin y liquidacin de las EMT
A partir del Art. 11 la Ley 20.416 regula los mecanismos de reorganizacin y liquidacin
o cierre de las empresas de menor tamao. En realidad a partir de este artculo se contiene
el texto de otra ley denominada de Ley de reorganizacin o cierre de Micro y pequeas
empresas en crisis
Lo primero que es relevante de advertir es que esta ley excluye de su mbito de aplicacin a
las medianas empresas (sobre UF.25.000 y menos de UF.100.000 de ventas netas anuales)
y a las empresas cualquiera sea su tamao que expresamente se encuentran excluidas
conforme al Art. 2 antes transcrito.
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En consecuencia conforme al Art. 1 de la Ley de reorganizacin o cierre de Micro y
pequeas empresas en crisis, transcrita a partir del Art. 11 referido, el campo de aplicacin
de la ley concierne slo a las personas naturales o jurdicas constituidas como micro y
pequeas empresas cuyas rentas tributen en primera categora.
Art. 1. mbito de Aplicacin. Las normas de esta ley rigen exclusivamente para las personas
naturales o jurdicas, cuyas rentas tributen en primera categora y que no estn expresamente
exceptuados en el artculo segundo de la ley que fija normas especiales para las empresas de
menor tamao y para aquellas que, conforme a la frmula diseada por el Consejo Nacional
Consultivo de la Empresa de Menor Tamao, sean susceptibles de ser consideradas como
pequeas o microempresas.
En todo caso, siempre podrn acogerse a estas normas, aquellas personas cuyas ventas durante
los doce meses anteriores no excedan la cantidad equivalente en moneda nacional a 25.000
unidades de fomento, descontado el valor correspondiente al impuesto al valor agregado y del
impuesto especfico que pudiere gravar dichas ventas.
Para el clculo del monto total de las ventas se estar a la proporcin de dicho valor en los
meses que corresponda, si ellos fueren menos de doce meses.
Lo segundo sobre lo que llamamos la atencin es que esta ley define lo que ha de
entenderse por insolvencia, sealando por el Art. 2 que se encuentran en este estado las
personas naturales o jurdicas sealadas en el artculo 1 si estn en imposibilidad de pagar
una o ms de sus obligaciones.
Como se advierte la ley confunde las nociones de insolvencia con cesacin de pagos. La
primera es un estado permanente de cesacin de pagos producido porque los todos activos
realizables o no, no alcanzan a cubrir los pasivos sean exigibles a corto o largo plazo.
La tendencia en todo caso mundial es a emplear la nocin de insolvencia empresarial como
sinnimo de crisis empresarial lo que incluye las hiptesis de cesacin de pagos (cuando el
activo exigible no alcanza para cubrir el pasivo exigible o de corto plazo) y de simple
iliquidez. Prueba de lo anterior es que la gua legislativa del CNUDMI sobre el rgimen
de insolvencia as como los documentos del Banco Mundial sobre principios para
sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores utilizan el trmino de
insolvencia como homlogo de las distintas situaciones de crisis empresarial.
Lo interesante es que este estatuto regulatorio de las micro y pequeas empresas en crisis
permite que se emplee preventivamente por quien teme fundadamente que dentro de los
tres meses siguientes pueda caer en estado de cesacin de pagos o insolvencia. Para ello
como veremos ms adelante los mecanismos de alerta o reveladores de la crisis son
relevantes.
Art. 2. Estado de insolvencia. Para los efectos de esta ley, se entiende que las personas
naturales o jurdicas sealadas en el artculo 1 se encuentran en estado de insolvencia si estn
en imposibilidad de pagar una o ms de sus obligaciones.
Si la persona a la cual se le aplica esta ley estimare fundadamente que dentro de los tres meses
siguientes pudiese encontrarse en estado de insolvencia, podr someterse voluntariamente a los
procedimientos que se establecen en los artculos siguientes, opcin que se considerar
irrevocable para todos los efectos legales.
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6. Del procedimiento de la reorganizacin y liquidacin de las micro y pequeas
empresas
Lo interesante es que este estatuto regulatorio de las micro y pequeas empresas en crisis
permite que, en un contexto privado (secreto) entre el deudor y sus acreedores, sin
publicidad alguna, puedan estos deudores actuar preventivamente anticipndose
fundadamente a un estado de cesacin de pagos o insolvencia que pueda verificarse dentro
de tres meses. Para ello como veremos ms adelante los mecanismos de alerta o
reveladores de la crisis son relevantes.
Artculo 16.- Presentacin del Requerimiento al Asesor. La persona que se encuentre en
cualquiera de los casos descritos en el artculo 2, deber presentar al asesor que elija un
requerimiento acompaado de uno o ms antecedentes que acrediten que se encuentra en
insolvencia o de la declaracin fundada de que estima encontrarse en la situacin del segundo
inciso del mismo artculo. Si se tratare de una persona jurdica acompaar los antecedentes
legales de su constitucin, de las modificaciones que se hubieren efectuado a sus estatutos y de
los poderes o mandatos vigentes. Tambin deber sealarse el nmero de trabajadores que
laboran para el deudor.
El monto de las ventas, se podr acreditar con cualesquiera de los siguientes antecedentes: libros
de compras y ventas, facturas y boletas emitidas, sea que se encuentren pagadas o pendientes de
pago, declaraciones del impuesto al valor agregado, declaraciones de rentas u otros documentos
probatorios que consten por escrito o en forma electrnica.
Una vez presentado el requerimiento al AEI ste proceder a aceptar o no la nominacin. Si
la acepta debe comunicar formalmente este hecho a la SRI. Si el requerimiento cumple con
las exigencias que la ley establece proceder a abrir un expediente de ese deudor y a
entregarle el certificado a que se refiere el Art. 17 de la Ley debiendo comunicar su
extensin a la SRI a fin que sta proceda a validarlo. La funcin de AEI es remunerada y la
remuneracin se fija de comn acuerdo entre acreedor y AEI conforme lo dispone el Art.
26 de la ley.
Artculo 17.- Emisin del Certificado. Recibido que sea por el asesor el requerimiento de un
deudor, acompaado de los antecedentes que indica el artculo 16, deber aceptar la nominacin
formalmente y comunicarle este hecho a la Superintendencia. Acto seguido, verificar el
cumplimiento de los requisitos para acceder a este procedimiento, luego de lo cual y en caso que
sea procedente, deber otorgar un certificado bajo su firma, en el que se indicar quin es el
requirente, rut, domicilio y giro o actividad. En el mismo acto de emisin del certificado, el
asesor deber abrir un expediente que d cuenta del requerimiento y del certificado emitido y,
adems, comunicar la expedicin del certificado a la Superintendencia para su validacin, a
partir de la cual surtirn todos los efectos descritos en el artculo siguiente para el certificado.
La denegacin del certificado deber ser fundada y slo proceder en caso que no se presenten
al asesor los antecedentes requeridos por esta ley para su emisin, o no se corrijan o
complementen a requerimiento del sealado asesor.
El expediente tendr, para todos los efectos legales, el carcter de pblico.
La Superintendencia podr dictar normas de carcter general con el objeto de facilitar la
aplicacin de la presente disposicin.
El Art. 18 revela los efectos de la emisin del certificado por el AEI y validado por la SRI,
certificado que, de conformidad con el Art. 19 podr ser presentado ante las autoridades
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administrativas o judiciales. En este ltimo caso deber concurrir el deudor patrocinado por
abogado habilitado quien dependiendo del procedimiento y del estado del juicio que se siga
en su contra lo har valer va excepcin dilatoria o perentoria a fin de obtener la suspensin
de dicho procedimiento.
Artculo 18.- Efectos del Certificado. El certificado expedido conforme a lo dispuesto en esta
ley validado por la Superintendencia y hecho valer de conformidad al artculo 19 en los
procesos judiciales, o siendo presentado ante los rganos de la Administracin del Estado,
permitir al deudor que el rgano judicial o administrativo respectivo declare la suspensin de:
a) Los apremios de cualquier clase que provengan del incumplimiento de obligaciones
pecuniarias, con excepcin de aquellos vinculados a remuneraciones y cotizaciones de
seguridad social, adquiridas en el desempeo de las actividades empresariales.
b) Los actos que sean consecuencia directa del protesto de documentos mercantiles del
requirente del certificado.
c) Los actos judiciales que impliquen embargos, medidas precautorias de cualquier clase,
restituciones en juicios de arrendamiento y solicitudes de inicio de un procedimiento concursal
de liquidacin.
d) Los procedimientos o juicios de carcter tributario.
e) Cualquier otra medida de carcter administrativo o judicial, incluso ante juzgados de polica
local, que sea procedente proseguir en contra de la persona natural o jurdica a cuyo nombre se
hubiere emitido el certificado, con motivo de alguna obligacin relativa al giro del deudor.
Con todo, el tribunal respectivo y el rgano administrativo en los casos que correspondiere, no
podr suspender los procedimientos derivados del ejercicio de acciones constitucionales, los
derivados de delitos cometidos por la o las personas que fueren el mismo empresario individual
o socios o accionistas de la persona jurdica o sus representantes, los derivados del ejercicio de
los derechos colectivos del trabajo o del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad
en materia laboral, los derivados de sus obligaciones de familia y cualquiera que implique una
infraccin normativa.
Emitido que sea el certificado, el beneficiario no podr gravar ni enajenar los bienes que a esa
fecha formen parte del activo fijo de su patrimonio.
Artculo 19.- Presentacin del Certificado. Para que el certificado produzca sus efectos, el
deudor deber presentar al rgano competente una copia del mismo, autorizada por la
Superintendencia, segn las formalidades que ella establezca, mediante normas de carcter
general.
Si la presentacin del certificado es ante un tribunal de justicia, deber hacerse por intermedio
de abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y se tramitar segn las reglas de las
excepciones dilatorias, previstas en el Ttulo VI del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil,
salvo lo dispuesto en el artculo 307, tramitndose en consecuencia en el cuaderno principal, y la
resolucin que las deseche ser apelable.
En aquellos procedimientos judiciales en los cuales ya hubiese transcurrido el trmino de
emplazamiento, el juez de la causa suspender el procedimiento si el deudor ejerce el beneficio
segn lo dispuesto en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, entendindose fundada
la suspensin con la copia autorizada por la Superintendencia del certificado respectivo.
El perodo de proteccin financiera del deudor micro o pequeo empresa puede
extenderse por el trmino que seala el AEI pero no podr exceder de 90 das. El beneficio
de este mecanismo slo puede ejercerse por una sola vez o siempre que entre el nuevo
procedimiento y el anterior haya transcurrido al menos el trmino de 5 aos.
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Artculo 20.- Perodo de Suspensin. La suspensin a que se refiere el artculo anterior durar
por el plazo que fije el asesor, pero en ningn caso ms de noventa das corridos contados desde
la fecha de emisin del certificado y no podr ser objeto de prrroga alguna.
Los plazos de obligaciones de naturaleza patrimonial, relacionados con los asuntos previstos en
el primer inciso del artculo anterior, y todos los contenidos en el Cdigo del Trabajo, que
estuvieren corriendo y los que debieran iniciarse durante el perodo de suspensin, continuarn
corriendo o se iniciarn, segn sea el caso, a partir del da inmediatamente siguiente a la
extincin del perodo de suspensin, que fuere hbil o corrido dependiendo de la naturaleza del
plazo. Igual norma se aplicar a los plazos legales, judiciales o administrativos.
El perodo de suspensin se descontar ntegramente respecto de la prosecucin de los juicios
que estuvieren en tramitacin, a los efectos de considerar un eventual abandono de
procedimiento. Los plazos de prescripcin que estuvieren corriendo se suspendern durante el
perodo sealado.
Artculo 21.- Prohibicin de Impetrar el Beneficio. La persona que se haya acogido a los
beneficios de esta ley no podr impetrar nuevamente la extensin de un nuevo certificado, sin
que haya mediado a lo menos cinco aos contados desde la fecha del certificado
inmediatamente anterior.
El tiempo de proteccin financiera permitir al AEI estudiar a fondo los antecedentes
jurdicos, econmicos y financieros del deudor a fin de elaborar el Estudio Econmico a
que se refiere el Art. 22, para cuyo efecto puede, de consuno con el deudor, recurrir a
asistencia o recursos tcnicos pblicos o privados a fin de lograr un mejor resultado en el
plan de reorganizacin del deudor. Durante el mismo perodo el AEI citar a los acreedores
y al deudor a las reuniones que estime necesarias para exponerles la situacin del deudor y
las medidas que considera necesarias para afrontar las dificultades que motivaron el
requerimiento del deudor (Art. 23). De todo lo obrado deber dejar constancia el AEI en el
expediente que lleve.
Artculo 22.- Resultado del Estudio Econmico. Durante el perodo de suspensin indicado en
el artculo 20, el asesor deber llevar a cabo un estudio de la situacin econmica, financiera y
contable del deudor, en el cual se establezca la naturaleza y monto de sus obligaciones tanto
vencidas como por vencer cualquiera sea el plazo, condicin o modo de las mismas, los activos
que posee y si stos son de su dominio y los gravmenes, modos o condiciones a que estn
sujetos.
El estudio tambin deber sealar el giro de los negocios del deudor, las causas que originaron
el incumplimiento de las obligaciones y las perspectivas de su actividad en orden a la
posibilidad de cumplir razonablemente con sus obligaciones y si ese no fuere el caso deber
sealarlo circunstanciadamente.
Cualquiera de los acreedores podr solicitar una copia del estudio al asesor una vez terminado el
plazo de suspensin y ser obligacin de ste proceder a su entrega sin ms trmite y sin costo
para el solicitante.
El asesor dejar constancia de dicho acto en el expediente respectivo. Igualmente, el asesor
enviar una copia a la Superintendencia.
El asesor, actuando de consuno, con el deudor podr efectuar las gestiones que estime
pertinentes ante organismos pblicos o privados, con el objeto de obtener recursos o asistencia
tcnica a los fines de llevar a cabo una reorganizacin de la empresa o establecimiento del
deudor y superar su estado.
Artculo 23.- Citacin y Notificacin de los Acreedores. Durante el perodo de suspensin, el
asesor deber citar a los acreedores y al deudor a una o ms reuniones que se llevarn a cabo
con los que asistan, en la o las cuales deber exponer la situacin del deudor y sugerir las
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medidas que seran necesarias para resolver las dificultades que motivaron el requerimiento de
asesor.
Asimismo, podr, con la anuencia del deudor, proponer a los acreedores el inicio de un acuerdo
de reorganizacin.
La citacin a la reunin de acreedores se efectuar por cualquier medio legtimo, con el fin de
contar con la presencia del mayor nmero posible de ellos. Se dejar constancia en el expediente
de las citaciones y de la forma en que fueron efectuadas. El asesor podr efectuar reuniones con
los acreedores sea en forma individual o colectiva, sea en conjunto con el deudor o en forma
separada, todas las veces que lo considere conveniente.
Una vez concluido el estudio econmico a que se refiere el Art. 22, el AEI proceder a
presentar al deudor y los acreedores sus proposiciones y acuerdos, los cuales no son
obligatorios para ninguna de las partes. Si se logra un acuerdo la ley exige que ste conste
en uno o ms instrumentos firmados por el deudor y los acreedores, conjuntamente con el
AEI, el que deber protocolizarse en una notara a fin que pueda tener valor.
El acuerdo as sancionado obligar slo a las partes que lo hayan suscrito, sin perjuicio de
lo cual cualquier acreedor que figure en la nmina de acreedores que presenta el deudor
podr adherir a l. As se desprende del Art. 24.
Artculo 24.- Proposiciones y Acuerdos. Las proposiciones del asesor no sern obligatorias
para el deudor ni para los acreedores, quienes podrn acordar lo que estimen conveniente a sus
respectivos intereses.
Los acuerdos pueden constar en uno o ms instrumentos firmados por las partes y el asesor, los
que deben ser protocolizados en una notara del domicilio del deudor dentro del plazo de la
suspensin, de lo contrario no producirn ningn efecto legal. Los acuerdos slo obligan a las
partes que los suscriban, las que no podrn sustraerse de las normas legales vigentes y sin
perjuicio de los derechos de terceros. Cualquiera de los acreedores tendr derecho irrestricto a
conocer los acuerdos a que su deudor hubiere llegado con otros acreedores, pudiendo al efecto
solicitar al asesor toda la informacin que sobre dicho particular estime conveniente. Sin
perjuicio de lo anterior, de cada uno de los acuerdos adoptados se remitir copia simple a los
acreedores que no hayan participado de l.
Si el deudor hace abandono de bienes a sus acreedores para el pago de sus obligaciones, queda
liberado de las que tenga para con los concurrentes al acto y siempre que hayan sido declaradas
en el acto del abandono, las que se entienden integralmente extinguidas. El acuerdo debe indicar
la o las personas legitimadas para enajenar los bienes y distribuir el producido entre los
acreedores, lo que no podr llevarse a efecto sino una vez extinguido el plazo de diez das que se
indica a continuacin.
Los acreedores cuyos crditos figuren en la declaracin de deudas formulada por el deudor y
que no hayan suscrito el acuerdo podrn adherir a l dentro de los diez das corridos siguientes a
la extincin del plazo de suspensin. La adhesin deber constar en documento protocolizado
dentro de esos diez das en la misma notara en la cual se protocoliz el acuerdo de abandono de
bienes.
Los acreedores cuyos crditos no figuren en la declaracin de deudas formuladas por el deudor
podrn adherir al acuerdo, en la forma sealada en el inciso anterior, dentro de los treinta das
corridos siguientes a la publicacin de un extracto del mismo, en un diario de circulacin
nacional. La publicacin deber efectuarse dentro de los diez das siguientes a la fecha de
extincin del plazo de suspensin. El extracto deber contener el nombre, razn social o
denominacin del deudor, sigla de fantasa si la hubiere, su giro, domicilio y rol nico tributario,
el hecho de haberse presentado un acuerdo, y la fecha y notario ante el cual se present.
La declaracin falsa que formule el deudor acerca de sus acreedores, del monto de las
obligaciones o la naturaleza de las mismas, o acerca de la propiedad de los bienes abandonados,
ser penada con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo.
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Las obligaciones comprendidas en el acuerdo de abandono de bienes debern ser eliminadas de
los registros o bancos de datos personales a que se refiere la ley N 19.628, a cuyo efecto el
deudor deber presentar copia autorizada del acuerdo a la entidad titular del registro.
Finalmente, una vez vencido el plazo de la suspensin los acreedores y el deudor podrn
ejercer sus derechos libremente, respetando los acuerdos que hubieren suscrito durante la
vigencia del referido plazo.
Artculo 25.- Extincin de los Efectos del Certificado. Vencido el plazo de la suspensin los
acreedores y el deudor podrn ejercer sus derechos libremente, respetando los acuerdos que
hubieren suscrito durante la vigencia del referido plazo.
En caso que el deudor tenga la calidad de deudor de un procedimiento concursal, los acreedores
sujetos a los acuerdos concurrirn con los dems acreedores por la parte de su crdito original
que sea proporcional al saldo incumplido del acuerdo. Los crditos de los acreedores sujetos a
los acuerdos sealados, sern exigibles para los efectos de que puedan intervenir en dichos
procedimientos.
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CLASE N5
ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS RGANOS E INTERVINIENTES
EN EL DERECHO CHILENO DE LA EMPRESAS EN CRISIS
En la Ley 18.175 funciona la Superintendencia de Quiebras, que es sumamente reactiva y
de un control y fiscalizacin ex post, ms que ex ante. Se limita a llevar un registro del
sndico (experto facilitador) y los rbitros. Su rol es ms que todo de control, llevando un
estado actualizado de estos sujetos, a travs de registros en que ellos se inscriben; si actan
de una forma incorrecta, sern borrados del mismo.
Tambin tiene una funcin normativa, dictando circulares que sirven para la aplicacin de
la Ley de Quiebras, y por ltimo, tiene adems una funcin sancionadora, que va desde la
eliminacin del registro a la aplicacin de algunas multas.
Ello cambia con la Ley 20.720, en la que opera la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento (SIR), que tendr un rol ms activo slo en un aspecto. Pero en lo
dems lleva un registro de los veedores, sndicos, rbitros, etc. Contina aplicando
sanciones ante infracciones, y pasa a ser mediador en los procedimientos de repactacin
bilateral o liquidacin de las personas deudoras. En otras palabras, algunas personas podrn
denunciar ante la Superintendencia, sealando que han cado en cesacin de pagos, siendo
necesario reprogramar sus crditos, actuando la Superintendencia como mediadora. La
solicitud consiste en un desvestimiento, presentando ex ante todas mis deudas y mis
activos, para que este organismo cite sin carcter obligatorio a mis acreedores. Su rol es
mediador, y si no hay acuerdo, remite los antecedentes al tribunal competente.
La otra funcin de la Superintendencia ahora, con la Ley 20.720, radica en que actualmente
la publicacin en el Diario Oficial es gratuita, porque ste consiste en un sitio web
administrado por dicho organismo, denominado boletn concursal.
As, slo tendr dos funciones distintas a la Superintendencia actual.
*Cabe sealar que el veedor reemplazar en cierta forma al receptor judicial con el nuevo
sistema.
En la Ley 18.175 tambin interviene el sndico, cuya funcin principal era cuasi
jurisdiccional, llevando uno de los cuadernos de la quiebra (el de administracin), que
comenzaba con el inventario de los bienes incautados. Una vez nombrado, dictaba una
resolucin, que produca efecto desde que se dictaba, diferencindose del resto de las
resoluciones existentes, que producen efecto desde que se notifican. El tribunal citaba a una
junta de accionistas, presidida por el juez, donde se nombraba al sndico provisorio. Se
estableca la fecha de las juntas de accionistas futuras que se realizaran, y se determinaba
qu acreedores tendran derecho a ser pagados en el reparto.
Se efectuaba un procedimiento de verificacin, y el sndico se reuna un da antes de la
realizacin de la audiencia, para sealarle al juez el listado de los acreedores que
verificaron, pasando por un coladero qu acreedores podan participar.
64
Adems, a todos los acreedores el sndico les sealaba el haber probable de realizacin de
los activos. Si era superior a 2.500 UF, se les propona un plan de reorganizacin de stos,
o bien, en caso de haber muy pocos bienes, se explicitaba dicha circunstancia, no pudiendo
realizarse algo y continuando con el giro para tales efectos.
Hoy, el equivalente al sndico se denomina liquidador (en la Ley 20.720 y 20.416), que es
casi idntico al sndico. Si los bienes de la empresa equivalen a una cantidad inferior a
5.000 UF, puede prcticamente vender sin control, entregando todo a otro sujeto,
denominado martillero concursal. Los avisos del remate se publicarn, en tal caso, en el
boletn concursal.
En el procedimiento, que todava se encuentra vigente, cuando el deudor quera evitar ser
declarado en quiebra, o bien, ya declarado quera alzar la quiebra, deba acudir a un
concordato para evitar la quiebra (convenio preventivo), o a un convenio de resolucin.
En el primero, su fin era no caer en quiebra, y en el segundo, rehabilitarse lo ms pronto
posible.
En el contexto de los convenios en la legislacin actual, el experto facilitador (Ley
18.175), slo poda hacer su aparicin en ciertas hiptesis, en las cuales el acreedor le
sealaba al deudor que no haba pagado una deuda, sometindose ste a un artculo de la
ley, recurrindose a un experto facilitador, el cual analizaba las causas que llevaron a la
empresa a caer en quiebra, y proponiendo las bases de un convenio. El experto facilitador,
sin embargo, no facilit nunca nada, porque fue nombrado una sola vez.
En la Ley 20.720 es reemplazado por un veedor, y en algunos casos, interventor. El veedor
hace pblicos todos los actos del deudor.
En la Ley 20.416 se denomina asesor econmico de insolvencias, que es realmente un
ayudador del micro o pequeo empresario, presentando junto a l un plan de
reorganizacin.
Respecto al juez, con la ley actualmente en vigor (Ley 18.175), tena dos funciones:
a) Presidir la primera junta de acreedores, vale decir, pronunciarse sobre la solicitud de
quiebra, analizarla, ver si coincidan los presupuestos de la quiebra, nombrar al sndico
provisional y presidir la junta.
b) Resolver las incidencias que se producan en el juicio.
Por ejemplo: Si haba solicitud de nulidad o de incumplimiento de un convenio, resolva
ello.
No controlaba al sndico, puesto que sta era la labor de la Superintendencia. Tampoco
examinaba la situacin, puesto que el objeto era, declarada la empresa en quiebra,
eliminarla lo ms pronto posible.
En el nuevo procedimiento, qu rol debera cumplir el juez? En todas las
legislaciones comparadas juega un papel primordial.
Hoy el juez solamente preside las audiencias y dicta las resoluciones respectivas. La
Ley 20.720 otorga al veedor la posibilidad de resolver, a pesar de que no se exige que sea
abogado, debiendo determinar la admisibilidad de las resoluciones. Se otorgan potestades
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jurisdiccionales a ste, determinando cules son las resoluciones admisibles y
resolvindolas. En caso de impugnarse la resolucin, resuelve el juez.
En la Ley 20.416 el juez no interviene, salvo que est conociendo un procedimiento
ejecutivo. En dicho caso, puede el deudor acudir con un certificado econmico de
insolvencia, suspendindose el procedimiento.
Finalmente, en relacin a la junta de acreedores, stos son quienes ms poder detentan en la
Ley 18.175, circunstancia que se repite en la Ley 20.720.
Cuando recin se present el proyecto de ley, una de las preguntas fue qu criterios
existen para determinar la viabilidad de una empresa, y quines juzgan ello. Al respecto,
66
CLASE N 6
EL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIN DE LA EMPRESA DEUDORA
El procedimiento de reorganizacin de la empresa deudora responde, segn aparece del
Mensaje con que el ejecutivo envi al Congreso el proyecto de ley, al nuevo tratamiento
sistmico de los hoy denominados convenios. El propsito de esta nueva legislacin,
incluso desde el punto de vista estructural y de lectura, es hacer prevalecer el rgimen de
salvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante, cambiando el eje
desde la extincin empresarial a la reorganizacin eficiente.
Este procedimiento contiene figuras conocidas y otras desconocidas del esnaceario
concursal nacional vigente. Se destacan las figuras de la proteccin financiera concursal o
perodo en que el deudor ve suspendidas sus ejecuciones, queda sujeto a medidas
cautelares, puede contratar prstamos y vender activos no ms all de un cierto lmite, se
mantienen vigentes los contratos, no se le borra de registros pblicos o privados de
contratistas, se mantiene un suministro garantizado, etc., lo que le permite abocarse
completamente a su procedimiento de reorganizacin; la incorporacin de los acreedores
que detentan crditos con garanta, sin que pierdan sus preferencias, lo que incentiva
alcanzar una solucin global; el rol del denominado veedor o experto que acompaa al
deudor y valida su accionar concursal; entre otras modificaciones de importancia.
La ley contempla dos tipos de acuerdos de reorganizacin.
El acuerdo de reorganizacin judicial o simplemente acuerdo, que es aquel que se suscribe
entre una Empresa Deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus activos y
pasivos, con sujecin al procedimiento establecido en los Ttulos 1 y 2 del Captulo III; y,
el acuerdo de reorganizacin extrajudicial o acuerdo simplificado, que es aquel que se
suscribe entre una Empresa Deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus activos
y pasivos, y que se somete a aprobacin judicial con sujecin al procedimiento establecido
en el Ttulo 3 del Captulo III.
Entraremos al estudio de los procedimientos de reorganizacin, partiendo con el de
reorganizacin judicial, donde el esquema siguiente permite visualizar su estructura: