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Teorías de la propiedad intelectual

1
William Fisher
El término "propiedad intelectual" se refiere a un amplio grupo de doctrinas legales que regulan el uso de
diferentes tipos de ideas e insignias. La ley de derecho de autor protege varias "formas originales de
expresión", incluyendo novelas, películas, composiciones musicales y programas de software. Las leyes de
patentes protegen las invenciones y cierto tipo de descurimientos. Las leyes de marca protegen las
palaras y los símolos identificatorios que les permiten a los consumidores distinguir los ienes y servicios
manufacturados o provistos por personas o firmas particulares. Las leyes de secreto industrial protegen la
información comercialmente valiosa !fórmulas de gaseosas, estrategias de mercadotecnia confidenciales,
etc.", que las compa#ías intentan ocultar a sus competidores. El "derecho a la imagen" protege los intereses
de las celeridades en el uso de sus im$genes y su identidad.
La importancia económica y cultural de esta colección de reglas est$ aumentando r$pidamente. Las
fortunas de muchos negocios dependen gravemente ahora de los derechos de propiedad intelectual. %n
porcenta&e creciente de profesionales legales se especiali'an en las disputas de propiedad intelectual. ( los
legisladores alrededor de todo el mundo est$n muy ocupados revisando sus leyes de propiedad intelectual.
)
En parte como resultado de estas modas, el interés académico en este campo ha aumentado
dram$ticamente en los a#os recientes. En pulicaciones de leyes y en revistas de economía y filosofía, han
proliferado los artículos que despliegan las "teorías" de propiedad intelectual. Este ensayo recaa esas
teorías, las eval*a y considera los roles que efect*an y deen &ugar en el proceso de hacer leyes.
I. Una investigación preliminar
La mayoría de los escritos teóricos recientes consisten en luchas alrededor de y por cuatro aproximaciones
teóricas. La primera y m$s popular de las cuatro, emplea la familiar línea general utilitarista que los mismos
legisladores proclamaron cuando dieron formar a los derechos de propiedad+ ,,,la maximi'ación del ien
social,,,. La *squeda de ese fin en el contexto de la propiedad intelectual, tal como com*nmente se piensa,
requiere que los legisladores alcancen un alance óptimo en, por un lado, el poder de los derechos
exclusivos para estimular la creación de invenciones y oras de arte, y, por el otro lado, la tendencia
parcialmente compensadora de dichos derechos de restringir al p*lico masivo el disfrute de estas
creaciones.
%n uen e&emplo de ensayo académico en esta veta es el ensayo de -illiam Landes y .ichard /osner
sore ley de copyright. Las características distintivas de la mayoría de los productos intelectuales,
argumentan Landes y /osner, son que son f$ciles de replicar y que su disfrute por parte de una persona no
impide el disfrute por parte de otras personas. Estas características cominadas crean un peligro de que los
creadores de dichos productos, estar$n imposiilitados de recuperar sus "costos de expresión" !el tiempo y
el esfuer'o dedicados a escriir o componer, y los costos de negociación con los editores o compa#ías
discogr$ficas", porque ser$n reducidos por copistas que sólo tienen presente los a&os "costos de
producción" !los costos de producir y distriuir liros o 01s" y a través de esto pueden ofrecer a los
consumidores productos idénticos a precios muy a&os. La conciencia de dicho da#o detendr$ a los
creadores de hacer productos intelectuales socialmente valiosos en primera instancia. /odemos evitar este
rasgo económicamente ineficiente al otorogarle !por tiempos limitados" el derecho exclusivo a hacer copias
de sus creaciones. Los creadores de oras que los consumidores encuentren valiosas 2esto es, aquellas
que, en opinión de los consumidores, no tienen sustitutos igualmente atractivos2 tendr$n el poder como para
corar precios para acceder a esas oras mucho mayores de los que podrían corar en un mercado
competitivo. 3odas las maneras alternativas mediante las cuales los creadores puedan recuperar sus
costos, sostienen Landes y /osner, desperdician, por una ra'ón u otra, mayores recursos sociales. Esta
ra'ón utilitaria, argumentan, deería ser !y lo ha sido la mayor parte" usada para delinear doctrinas
1
Este ensayo se ha eneficiado sustancialmente de los comentarios de 0harles 4ried, /aul 5oldstein, 6im 7arris,
8ed 7ettinger, Edmund 9itch, Ed :c0affery, ;tephen :un'er, ;amuel <ddi, 6. E. /enner, 6ohn 3. ;anders, 4. :.
;cherer, ;eanna ;hiffrin, ;tewart ;ter= y de un grupo generoso de lectores anónimos. 3raducción al castellano+
Evelin 7eidel para el seminario “Copyright/Copyleft. Debates sobre la cultura libre y el acceso al conocimiento
en la era digital”. 4;<0, %>?, )@AA.
2
La historia de estas doctrinas en los Estados %nidos 2y las ra'ones posiles de su creciente importancia2 son
consideradas en+ -illiam 4isher, "5eistiges Eigentum B ein ausufernder .echtsereich+ 1ie 5eschichte des
Cdeenschut'es in den Dereinigten ;taaten", en Eigentum im internationalen Dergleich !5Ettingen+ Dandenhoec= and
.uprecht, AFFF" !disponile en inglés en+
http+GGwww.law.harvard.eduG?cademicH?ffairsGcoursepagesGtfisherGiphistory.html".
específicas a lo largo del campo.
I
%n argumento relacionado domina el estudio del mismo autor sore la ley de marcas. ?rgumento que el
principal eneficio económicos de las marcas son !A" la reducción de los "costos de *squeda" de los
consumidores !dado que es m$s f$cil agarrar una ca&a de "0heerios" de la estantería del supermercado,
antes que leer la lista de ingredientes de cada envase, y tamién porque los consumidores pueden confiar
en sus experiencias previas con varios tipos de cereal para decidir qué ca&a comprar en el futuro" y !)" la
creación de un incentivo para los negocios para producir de manera consistente productos y servicios de
alta calidad !porque saen que los competidores no pueden, al imitar sus marcas distintivas, tomar la lire
iniciativa sore la uena voluntad del consumidor que nace de la calidad consistente". Las marcas, dicen
Landes y /osner, tamién tienen un eneficio social secundario astante inusual+ me&oran la calidad de
nuestro lengua&e. ?l incrementar el n*mero de sustantivos mediante la "creación de palaras o frases que la
gente valora por su capacidad intrínseca de agradar, así como su valor informativo", sim*ltaneamente se
economi'an los costos de comunicación y se hace a la conversación m$s agradale. /or cierto, las marcas
pueden ser a veces socialmente da#inas, por e&emplo, al permitir que el primer ingresante a un mercado
desanima a la competencia apropi$ndose para sí de un nomre de marca especialmente atractivo o
informativo. La conciencia de estos eneficios y da#os deería, y usualmente lo hace, dicen Landes y
/osner, guiar a legisladores y &ueces cuando ponen a punto la ley de marcasJ las marcas deen ser
protegidas !y usualmente lo son" cuando son socialmente enéficas y no cuando son, en suma, nocivas.
K
La segunda de las cuatro aproximaciones que actualmente dominan la literatura teórica, surge de la
proposición de que una persona que traa&a sore recursos que o ien nadie los posee o son "tenidos en
com*n" tiene un derecho natural de propiedad sore los frutos de su esfuer'o 2y que el estado tiene el
deer de respetar y refor'ar ese derecho natural. Estas ideas muy extendidas, originadas en los escritos de
6ohn Loc=e, son pensadas como especialmente aplicales al campo de la propiedad intelectual, donde las
materias primas pertinentes !los hechos y los conceptos" sí parecen de alg*n modo ser "tenidos en com*n",
y donde el traa&o o esfuer'o parece contriuir de modo tan importante al valor de los productos finales.
L

%na uena ilustración de esta perspectiva es la discusión reve pero muy influyente de .oert 8o'ic=
acerca de la ley de patentes en ?narquía, Estado y %topía.
M
Luego de asociarse a sí mismo con el
argumento de Loc=e, 8o'ic= vuelve su atención hacia la famosamente amigua "condición" de Loc=e+ la
proposición de que una persona puede legítimamente adquirir derechos de propiedad al me'clar su traa&o
con recursos "tenidos en com*n", sólo si, luego de la adquisición, "si hay suficiente y tan ueno en com*n
para los dem$s."
N
8o'ic= sostiene que la interpretación correcta de esta limitación !correcta en el sentido de
que+ a" proalemente corresponde a lo que Loc=e quiso decirJ y " en cualquier circunstancia, esto acarrea
"una teoría adecuada de la &usticia"" es que la adquisición de la propiedad mediante el traa&o es legítima si,
y sólo si, otras personas no sufren con ella ning*n tipo de da#o gloal. "1a#o gloal" para estos propósitos
incluye aquellos da#os como quedar m$s pores de lo que huieran quedado a&o un régimen que no
permita la adquisición de propiedad a través del traa&o, o una limitación de los recursos disponiles para su
uso 2pero no incluye una disminución de sus oportunidades para adquirir derechos de propiedad sore
recursos "no poseídos" al traa&ar primero a partir de ellos. Cnterpretada de este modo, la condición de
Loc=e no es violada, argumenta 8o'ic=, por la asignación de un derecho de patente a un inventor porque,
aunque el acceso por parte de otra persona a la invención est$ sin dudas limitado por la expedición de la
patente, la invención nunca haría existido sin los esfuer'os del inventor. En otras palaras, los
consumidores son ayudados, no lastimados, por la concesión de la patente. 1e todas maneras, 8o'ic=
argumenta que la fidelidad a la teoría de Loc=e exigiría dos limitaciones en el derecho de los inventores. La
primera es que las personas que posteriormente inventaron el mismo dispositivo de manera independiente
se les dee permitir hacerlo y venderlo. 1e otro modo la asignación de la patente para el primer inventor las
de&aría peor. La segunda, por la misma ra'ón, es que las patentes no deerían durar m$s tiempo del que a
otra persona le huiera tomado inventar el mismo dispositivo de no haer estado imposiilitado de hacerlo
3
-illiam Landes y .ichard /osner, "?n Economic ?nalysis of 0opyright Law," 6ournal of Legal ;tudies, AO !AFOF"+
I)L. Este argumento est$ derivado en una parte sustancial de 6eremy >entham, ? :anual of /olitical Economy
!8ew (or=+ /utnam, AOIF"J 6ohn ;tuart :ill, /rinciples of /olitical Economy, Lth ed. !8ew (or=+ ?ppleton, AOM)"J and
?. 0. /igou, 3he Economics of -elfare, )nd ed. !London+ :acmillan and 0o., AF)K".
4
-illiam Landes y .ichard /osner, "3rademar= Law+ ?n Economic /erspective," 6ournal of Law and Economics, I@
!AFON"+ )ML. <tros traa&os que se dirigen a la ley de marcas en términos similares incluyen 8icholas Economides,
P3he Economics of 3rademar=s,Q 3rademar= .eporter, NO !AFOO"+ L)I2IF and 1aniel :c0lure, P3rademar=s and
0ompetition+ 3he .ecent 7istory,Q Law and 0ontemporary /rolems, LF !AFFM"+ AI2KI.
5
Der, por e&emplo, 6ustin 7ughes, "3he /hilosophy of Cntellectual /roperty," 5eorgetown Law 6ournal, NN !AFOO"+ )ON,
at )FF2II@. Estas impresiones iniciales son examinadas con m$s detalle en la ;ección CCC aa&o.
6
.oert 8o'ic=, ?narchy, ;tate, and %topia !8ew (or=+ >asic >oo=s, AFNK", pp. ANO2O).
7
6ohn Loc=e, 3wo 3reatises of 5overnment !/. Laslett, ed., 0amridge+ 0amridge %niversity /ress, AFN@", ;econd
3reatise, ;ec. )N.
por la concesión de la patente. ?unque 8o'ic= qui'$s no haya sido consciente de eso, la implementación de
la primera de estas limitaciones requeriría una reforma sustancial de la actual ley de patentes, que a
diferencia de la ley de derecho de autor, no contiene un puerto seguro para las personas que sue#an con la
misma idea por su cuenta.
La premisa de la tercera aproximación 2 interpretada liremente de los escritos de 9ant y 7egel 2 es que los
derechos de propiedad privada son cruciales para la satisfacción de algunas necesidades humanas
fundamentalesJ tal es así que, seg*n esta perspectiva, los legisladores deen esfor'arse para crear y
asignar derechos a los recursos de la me&or manera, para permitir a las personas cumplir esas necesidades.
1esde este punto de vista, los derechos de propiedad intelectual pueden &ustificarse tanto desde el hecho
de que sirven para proteger de modificación o apropiación los artefactos a través del cual los autores y los
artistas han expresado su "voluntad" !una actividad pensada como central para la "personalidad"" o en el
hecho de que crean condiciones sociales y económicas propicias para la actividad intelectual creativa, que a
su ve' es importante para el florecimiento humano.
O
En lo que qui'$s sea el argumento m$s desarrollado de este tipo, 6ustin 7ughes deriva de la 4ilosofía del
1erecho de 7egel las siguientes directrices sore la forma adecuada de un sistema de propiedad
intelectual. !?" 1eeríamos estar m$s dispuestos a otorgar protección &urídica a los frutos de las actividades
intelectuales altamente expresivas, como la escritura de novelas, que a los frutos de actividades menos
expresivas, como la investigación genética. !>" 1eido a que lo que hace *nico a una persona 2 su "imagen
p*lica, incluyendo sus rasgos físicos, gestos, y su historia" 2 es un importante "recept$culo de la
personalidad", merece protección &urídica generosa, a pesar de que normalmente no resulta del traa&o. !0"
Los autores y los inventores deerían tener permitido ganarse el respeto, el honor, la admiración y el dinero
del p*lico por vender o regalar copias de sus oras, pero no se deería permitirles renunciar a su derecho
a impedir que otros mutilen o les nieguen la autoría de sus oras
F
.
El *ltimo de los cuatro enfoques tiene sus raíces en la proposición de que los derechos de propiedad en
general 2 y los derechos de propiedad intelectual, en particular, 2 pueden y deen ser formados para ayudar
a fomentar una cultura &usta y atractiva. Los teóricos que traa&an en este sentido suelen inspirarse en un
grupo ecléctico de teóricos políticos y legales, incluyéndolos a 6efferson, el :arx temprano, los realistas
legales, y los que diversos propulsores !antiguos y modernos" del repulicanismo cl$sico.
A@
Este enfoque es
similar al utilitarismo en su orientación teleológica, pero diferente en su disposición a implementar visiones
mucho m$s ricas de una sociedad deseale que las concepciones de "ienestar social" desplegadas por los
utilitaristas.
%n e&emplo provocativo puede encontrarse en el reciente ensayo de 8eil 8etanel, "1erecho de autor y una
sociedad civil democr$tica." 8etanel comien'a por diu&ar una imagen de "una sociedad civil fuerte,
participativa y pluralista," llena de "sindicatos, iglesias, movimientos políticos y sociales, asociaciones
cívicas y vecinales, escuelas de pensamiento e instituciones educativas." En este mundo, todas las
personas disfrutan tanto de un cierto grado de independencia financiera como de una gran responsailidad
para configurar sus entornos locales sociales y económicos. %na sociedad civil de este tipo es vital, afirma
8etanel, para perpetuar instituciones políticas democr$ticas. 8o emerger$, sin emargo, de forma
espont$nea, sino que dee ser alimentada por el goierno. La ley de derechos de autor puede ayudar a
fomentarla de dos maneras.
La primera es una función productiva. Los derechos de autor proveen un incentivo para la expresión creativa
en una amplia gama de temas políticos, sociales y estéticos, refor'ando así los fundamentos discursivos de
la cultura democr$tica y la asociación cívica. La segunda función es estructural. Los derechos de autor
contriuyen a soportar a un sector que lleva adelante actividades creativas y comunicativas de una manera
relativamente independiente de susidios estatales, el mecena'go de las élites, y de la &erarquía cultural.
La promoción de estos dos o&etivos no requiere que nos reservemos todos los aspectos del sistema actual
de derechos de autor. /or el contrario, 8etanel sugiere, que se adelantaría con mayor eficacia por un
régimen de derechos de autor recortado en los siguientes términos+ la duración del pla'o de protección del
8
Der+ :argaret 6ane .adin, .einterpreting /roperty !0hicago+ %niversity of 0hicago /ress, AFFI"J 6eremy -aldron,
3he .ight to /rivate /roperty !<xford+ 0larendon, AFOO".
9
Der+ 7ughes, P/hilosophy of Cntellectual /roperty,Q pp. II@2IL@.
10
Der, por e&emplo, 6ames 7arrington, <ceana !-estport, 0onn.+ 7yperion /ress, AFNF"J 3homas 6efferson, 8otes on
the ;tate of Dirginia !8ew (or=+ 8orton, AFN)"J 9arl :arx, Economic and /hilosophic :anuscripts of AOKK !8ew (or=+
Cnternational /ulishers, AFMK"J :orris 0ohen, "/roperty R ;overeignty," 0ornell Law Suarterly, AI !AF)N"+ OJ 4ran=
:ichelman, PLawTs .epulic,Q (ale Law 6ournal, FN !AFOO"+ AKFIJ -illiam 4isher, :orton 7orwit', and 3homas .eed,
eds., ?merican Legal .ealism !8ew (or=+ <xford %niversity /ress, AFFI".
derecho de autor dee ser reducidoJ y de esa forma aumentaría el tama#o del "dominio p*lico" y,
consecuentemente, las oras disponiles para la manipulación creativa. La autoridad de los titulares de
derechos para controlar la elaoración de "oras derivadas" deería reducirse por la misma ra'ón. /or
*ltimo, los sistemas de licencias oligatorias deen ser empleados con m$s frecuencia para equilirar los
intereses de los artistas y los "consumidores" de sus oras
AA
.
<tros autores que se han acercado a la ley de propiedad intelectual desde perspectivas similares son 9eith
?o=i, .osemary 0oome, 8iva El=in 9oren, :ichael :adow, y yo.
A)
7asta ahora, sin emargo, este cuarto
enfoque no est$ tan ien estalecido ni reconocido como los otros tres. 8o tiene ni siquiera una etiqueta
com*nmente aceptada. /ara descriir un punto de vista muy an$logo desarrollado en el marco de la ley de
tierras, 5reg ?lexander sugiere el término teoría "propietarista".
AI
:e parece m$s *til la frase "3eoría de la
/lanificación ;ocial".
II. Eplicando el dise!o
?quellos son, pues, en orden de importancia e influencia, las cuatro perspectivas que actualmente dominan
la escritura teórica acerca de la propiedad intelectual+ el utilitarismoJ la 3eoría del 3raa&o, la 3eoría de la
/ersonalidad, y la 3eoría de la /lanificación ;ocial. U0ómo se explica la influencia de estos enfoques en
particularV En gran parte, su importancia deriva del hecho de que crecieron y dieron sustento a las líneras
argumentativas que durante largo tiempo figuraron en la materia prima de la ley de propiedad intelectual+ las
disposiciones constitucionales, los informes de casos, fundamentos de ley, y así sucesivamente.
La dependencia de los teóricos de las ideas formuladas y populari'adas por los &ueces, legisladores y
aogados es especialmente evidente en el caso del utilitarismo. Las referencias a la función de los derechos
de propiedad intelectual para estimular la producción de oras socialmente valiosa atraviesa toda la ley
estadounidense. Esto es, por e&emplo, la disposición constitucional sore la cual los derechos de autor y
dem$s leyes de patentes indican que el propósito de esas leyes es proporcionar incentivos para los
esfuer'os intelectuales creativos que eneficien a la sociedad en general.
AK
La 0orte ;uprema de los
Estados %nidos, cuando interpreta las leyes de derechos de autor y de patentes, ha insistido
reiteradamente en que su o&etivo principal es inducir la producción y difusión de las oras del intelecto.
AL
%na serie de triunales inferiores han estado de acuerdo.
AM
Las referencias a la importancia de recompensar a los autores e inventores de su traa&o son casi tan
comunes como las utilitaristas. Los defensores de las extensiones en el alcance de los términos y períodos
del derecho de autor o de patentes suelen sostener argumentos como+ "8uestra sociedad norteamericana
se asa en el principio de que quien crea algo de valor tiene derecho a go'ar de los frutos de su traa&o."
AN
La 0orte ;uprema de los EE.%%. a menudo utili'a un vocaulario similar. /or e&emplo, el &ue' .eed puso fin
a su opinión en :a'er v. ;tein con la solemne declaración+ "1ías de sacrificio dedicados a actividades
creativas merecen recompensas proporcionales a los servicios prestados".
AO
Las opiniones de cortes
inferiores y argumentos de apelación por lo general adoptan el mismo enfoque.
AF
11
P0opyright and a 1emocratic 0ivil ;ociety,Q (ale Law 6ournal,A@M !AFFM"+ )OI. Der also ídem, P?sserting 0opyrightTs
1emocratic /rinciples in the 5loal ?rena,Q Danderilt Law .eview, LA !AFFO"+ )AN2I)F.
12
Der, por e&emplo, .osemary 6. 0oome, "<&ects of /roperty and ;u&ects of /olitics+ Cntellectual /roperty Laws and
1emocratic 1ialogue," 3exas Law .eview, MF !AFFA"+ AOLIJ 8iva El=in29oren, "0opyright Law and ;ocial 1ialogue on
the Cnformation ;uperhighway+ 3he 0ase ?gainst 0opyright Liaility of >ulletin >oard <perators," 0ardo'o ?rts R
Entertainment Law 6ournal, AI !AFFL"+ IKLJ :ichael :adow, "/rivate <wnership of /ulic Cmage+ /opular 0ulture
and /ulicity .ights," 0alifornia Law .eview, OA !AFFI"+ A)LJ -illiam 4isher, ".econstructing the 4air %se 1octrine,"
7arvard Law .eview, A@A !AFOO"+ AMLF2NFL, pp. ANKK2FK.
13
5regory ;. ?lexander, 0ommodity and /ropriety !0hicago+ %niversity of 0hicago /ress, AFFN", p. A.
14
?rtículo C, ;ección O, 0la*sula O, de la 0onstitución de Estados %nidos hailita al 0ongreso "a promover el progreso
de las ciencias y las artes, mediante la concesión, a autores e inventores, por tiempo limitado, del derecho exclusivo
sore sus respectivos escritos y descurimientos".
15
Der, por e&emplo, 4ox 4ilm 0orp. v. 1oyal, )OM %.;. A)I, A)N2)O !AFI)"J 9endall v. -insor, M) %.;. !)A 7ow." I)),
I)N2)O !AOLO".
16
Der, por e&emplo, 7ustler :aga'ine v. :oral :a&ority, NFM 4.)d AAKO, AALA !Fth 0ir. AFOM"J 0onsumers %nion of
%nited ;tates v. 5eneral ;ignal 0orp., N)K 4.)d A@KK, A@KO !)d 0ir. AFOI".
17
3estimony of Eli'aeth 6aneway, 0opyright Law .evision+ 7earings on 7... KIKN, LMO@, MOIA, MOIL >efore
;ucomm. 8o. I of the 7ouse 0omm. on the 6udiciary, OFth 0ong., Ast ;ess. !AFML", reprinted in 5eorge ;.
5rossman, <mnius 0opyright .evision Legislative 7istory, vol. L !AFNM", p. A@@.
18
IKN %.;. )@A, )AF !AFLK". /ara un argumento similar en el contexto de las patentes, ver+ :otion /icture /atents 0o.
v. %niversal 4ilm :anufacturing 0o., )KI %.;. L@) !AFAN".
19
:uchos e&emplos son expuestos en ;tewart E. ;ter=, P.hetoric and .eality in 0opyright Law,Q :ichigan Law .eview,
FK !AFFM"+ AAFNJ ?lfred 0. (en, ".estoring the 8atural Law+ 0opyright as Laor and /ossession," <hio ;tate Law
6ournal, LA !AFF@"+ LANJ y en Lloyd 7arvard Law .eview -einre, "0opyright for 4unctional Expression,", AAA !AFFO"+
7asta hace poco, la teoría de la personalidad no estaa muy extendida y tenía muy pocos adeptos en la ley
estadounidense. /or el contrario, siempre ha figurado prominentemente en Europa. Los regímenes de
derechos de autor francés y alem$n, por e&emplo, han sido fuertemente determinados por los escritos de
9ant y 7egel. Esta influencia es especialmente evidente en la protección generosa que estos países ofrecen
a los "derechos morales" 2esto es, los derechos que los autores y artistas tienen para controlar la
divulgación p*lica de sus oras, para retirarlas de la circulación p*lica, para reciir el reconocimiento
apropiado por sus creaciones, y sore todo, para proteger sus oras contra la mutilación o destrucción. Este
con&unto de derechos han sido tradicionalmente &ustificados sore la ase de que una ora de arte encarna
y ayuda al creador a desarrollar su personalidad o voluntad. En las *ltimas dos décadas, la doctrina de "los
derechos morales" 2 y la perspectiva filosófica sore la que descansa 2 se ha visto cada m$s favorecido por
los legisladores estadounidenses, como evidencia de forma m$s clara la proliferación de leyes de
preservación del estado del arte y la reciente aproación de la ley federal de 1erechos de los ?rtistas
Disuales.
)@
/or *ltimo, los esfuer'os delierados de traa&ar o interpretar las normas con el fin de promover una visión
de una cultura &usta y atractiva 2 la orientación que suyace en la 3eoría de la /lanificación ;ocial 2 se puede
encontrar en casi todo el terreno de las leyes de propiedad intelectual. 3ales impulsos suyacen, por
e&emplo, tanto en la dura respuesta de la mayoría de los triunales en aplicar derechos de autor o derecho
de marcas al humor escatológico, como en el tratamiento en general favorale que han otorgado a la crítica,
el comentario y la educación. Los argumentos de la planificación social tamién ocupan un lugar destacado
en los deates actuales sore el alcance de los derechos de propiedad intelectual en Cnternet.
)A
En resumen, una de las ra'ones por las que las teorías utilitaristas, del traa&o, de la personalidad y de la
planificación social han empe'ado a ser tan prominentes en la lectura teórica, es la fortale'a de temas
similares en opiniones &udiciales, leyes y escritos de apelación. ;in emargo, dos circunstancias sugieren
que ese paralelismo y esa resonancia no pueden explicar completamente la configuración de las teorías
contempor$neas. En primer lugar, existen en los materiales de varias leyes de propiedad intelectual
importantes temas que no han tenido eco y que no han sido amplificados por un n*mero importante de
teóricos. :uchos triunales americanos, por e&emplo, se esfuer'an al interpretar la ley de derechos de autor
o de marcas para refle&ar y refor'ar la costumre 2 ya sean pr$cticas comerciales haituales o normas
consuetudinarias de "uena fe" y "trato &usto".
))
Esa orientación tiene raíces profundas, tanto en la common
la" en general y en los primeros escritos del siglo WW de los .ealistas Legales ?mericanos.
)I
;in emargo,
pocos teóricos contempor$neos de la propiedad intelectual prestan atención significativa a la costumre.
)K
Lo mismo puede decirse de la preocupación por la privacidad. 1urante mucho tiempo una de las principales
preocupaciones de los legisladores y los triunales,
)L
la protección de la privacidad recie ahora muy poca
atención por parte de los teóricos contempor$neos de Estados %nidos.
La segunda circunstancia es que, en materia legislativa y &udicial, las diversas clases de argumentos que
hemos estado considerando por lo general se me'clan. Este es, por e&emplo, el pre$mulo a la primera ley
de de derechos de autor de 0onnecticut+
0onsiderando que es perfectamente aceptale para los principios de la equidad natural y la, que cada autor
dee ser asegurado en reciir los eneficios que puedan derivarse de la venta de sus oras, y que tal
seguridad puede alentar a los homres a aprender y a los genios a pulicar sus escritosJ lo que puede
honrar a su país, y dar servicio a la humanidad....
)M
1oscientos a#os m$s tarde, en el caso de 7arper R .ow, la 0orte ;uprema tomó una línea similar+
AAKF2)LK, at A)AA2AK.
20
Der+ 3homas 0otter, "/ragmatism, Economics, and the 1roit :oral," 8orth 0arolina Law .eview, NM !AFFN"+ A, at M2
)NJ 6eri 1. (onover, "3he X1issingT of 1a Dinci+ 3he Cmaginary 0ase of Leonardo v. 1uchamp+ :oral .ights, /arody,
and 4air %se," Dalparaiso %niversity Law .eview, )F !AFFL"+ FIL2A@@K.
21
Der+ 8iva El=in29oren, "0yerlaw and ;ocial 0hange+ ? 1emocratic ?pproach to 0opyright Law in 0yerspace,"
0ardo'o ?rts R Entertainment Law 6ournal, AK !AFFM"+ )AL.
22
7arper R .ow v. 8ation Enterprises, KNA %.;. LIF, LMI !AFOL". Der tamién+ 3ime v. >ernard 5eis ?ssociates, )FI
4.;upp. AI@, AKM !;.1.8.(. AFMO"J .osemont Enterprises v. .andom 7ouse, IMM 4.)d I@I, I@N !)d 0ir. AFMM"J
7oldridge v. 9night /ulishing 0orp., )AK 4.;upp. F)A, F)K !;.1.0al. AFMI".
23
Der+ 4isher et al., ?merican Legal .ealism, p. AN@.
24
0f. -einre, "4airTs 4air+ ? 0omment on the 4air %se 1octrine,Q 7arvard Law .eview, A@I !AFF@"+ AAIN2MA.
25
Der+ 7arper R .ow v. 8ation Enterprises, KNA %.;. LIF, LMK !AFOL"J ;alinger v. .andom 7ouse, OAA 4.)d F@, FN !)d
0ir. AFON".
26
ANOI 0onn. /u. ?cts 6an. ;ess., reprinted in %.;. 0opyright <ffice, 0opyright Enactments of the %nited ;tates,
ANOI2F@M, at AA !)nd ed., -ashington+ 5overnment /rinting <ffice, AF@M".
Estamos de acuerdo con la 0orte de ?pelaciones en que los derechos de autor tienen por o&eto aumentar y
no reducir la cosecha de conocimiento. /ero creemos que el ;egundo 0ircuito dio deferencia insuficiente
para el régimen estalecido por la Ley de 1erecho de ?utor para el fomento de las oras originales que
proveen la semilla y el contenido de esta 'afra. Los derechos conferidos por la ley de derechos de autor
est$n dise#ados para asegurar que aquellos que aportan a la reserva del conocimiento recian una
remuneración &usta por su traa&o.
)N
La equidad, los incentivos, la cultura, la formación 2en estos y en otros innumerales pasa&es2 se
arremolinan. En la escritura teórica contempor$nea, por el contrario, tales temas se caracteri'an por estar
delimitados y yuxtapuestos.
U0ómo podemos explicar estos dos aspectos en los que la teoría de la propiedad intelectual se desvía de
los materiales legales existentesV La respuesta parece ser que los teóricos est$n viendo la ley a través de
lentes suministrados por la filosofía política. En los deates filosóficos contempor$neos, el derecho natural,
el utilitarismo y las teorías del ien se suelen considerar como puntos de vista incompatiles.
)O
8o es
sorprendente que los teóricos del derecho, familiari'ados con esos deates, dean separar las ideas acerca
de la propiedad intelectual en pilas similares.
%na circunstancia adicional tamién &uega proalemente un papel+ muchos teóricos contempor$neos de la
propiedad intelectual tamién participan en argumentos similares acerca de la forma adecuada del derecho
de propiedad en general. En ese escenario, hay ahora un canon ien estalecido de las perspectivas
rivales, una ve' m$s elaorado en gran parte por la filosofía política anglo2americana. La teoría del traa&o,
el utilitarismo y la teoría de la personalidad son los principales contendientes.
)F
8o es de extra#ar verlo
replicado en el contexto de la propiedad intelectual.
III. #agunas$ conflictos y ambig%edades
Los legisladores se enfrentan en estos días con muchas preguntas difíciles relacionadas con los derechos
para controlar la información. ULos creadores de ases de datos electrónicas podr$n exigir una
compensación a los usuarios o a los copistasV USué grado de similitud entre dos tramas o dos persona&es
de ficción dee ser necesario para llegar a la conclusión de que uno de ellos viola los derechos del otroV
ULos programas de computación deerían regirse por derecho de autor, derecho de patentes, o un régimen
&urídico sui generisV U7ay que ampliar o reducir la protección de la propiedad intelectual para las
configuraciones de productos de consumoV ULa información sensile al tiempo !por e&emplo, resultados
deportivos, noticias, datos financieros" reunidos por un tercero deen estar protegidos contra la copia por
otrosV :uchos otros prolemas similares demandan atención.
Los defensores de alguna de las cuatro de las principales teorías de la propiedad intelectual pretenden
proporcionar a los legisladores respuestas a las preguntas de este tipo. En otras palaras, entienden que
sus argumentos son no sólo el recuento sistem$tico de los impulsos que han dado forma a las doctrinas
legales existentes, sino que tamién son la guía que los legisladores y los &ueces pueden utili'ar cuando
modifican o amplian esas doctrinas en respuesta a las nuevas tecnologías y las circunstancias.
1esafortunadamente, las cuatro teorías han proado en la pr$ctica ser menos *til en este sentido que lo que
sus defensores afirman. Las amigYedades, las contradicciones internas, y la falta de información empírica
fundamental limitan su poder normativo. ;usecciones CCC.?.2CCC.1., a continuación, exploran esas
limitaciones. La sección CD sostiene que las teorías, no ostante, tienen un valor considerale.
&.
La primera tarea en el desarrollo de una teoría utilitarista de la propiedad intelectual es traducir el ideal de
>entham del "mayor ien del mayor n*mero" en una norma m$s precisa y administrale. La mayoría de los
escritores contempor$neos selecciona para este fin o el criterio de "maximi'ación de la rique'a", que
asesora a los legisladores para seleccionar el sistema de reglas que maximi'a el ienestar total medido por
27
7arper R .ow v. 8ation Enterprises, KNA %.;. LIF, LKL2KM !AFOL".
28
La literatura pertinente es enorme. %nas pocas entradas, sugiriendo la importancia de las divisiones diu&adas en el
texto, son+ 7. L. ?. 7art, ">etween %tility and .ights," 0olumia Law .eview NF !AFNF"+ O)OJ :ichael ;andel,
Lieralism and the Limits of 6ustice !0amridge+ 0amridge %niversity /ress, AFO)".
29
/ara discusiones e ilustraciones del canon, ver, 6. .oland /ennoc= and 6ohn -. 0hapman, eds., /roperty !8omos
WWCC" !8ew (or=+ 8ew (or= %niversity /ress, AFO@"J ?lan .yan, /roperty and /olitical 3heory !<xford+ >lac=well,
AFOK"J -aldron, .ight to /rivate /roperty. /or cierto, no todos los teóricos de la propiedad est$n inclinados a
mantener los límites tradicionales entre la ley natural, el utilitarismo y las teorías de lo ueno. /ara un teórico
pluralista prominente, ver+ ;tephen .. :un'er, ? 3heory of /roperty !0amridge+ 0amridge %niversity /ress, AFF@".
la capacidad de los consumidores y su disposición a pagar por los ienes, servicios y condiciones,
I@
o el
criterio "9aldor27ic=s", seg*n el cual un estado de cosas es preferile a un segundo estado de cosas si, al
pasar de la segunda a la primera, el "ganador" de la medida puede, por una transferencia de una suma
gloal, compensar al "perdedor" por su pérdida de utilidad y a*n así estar me&or.
IA
Esta maniora de an$lisis preliminar es vulnerale a varias o&eciones. En primer lugar, los criterios de la
maximi'ación de la rique'a y de 9aldor27ic=s, aunque similares, no son idénticos, y mucho puede variar en
la elección de uno de los dos. Luego, los escépticos com*nmente o&etan amos criterios, asado en que
amos ignoran la inconmensurailidad de las funciones de utilidad y el an$lisis de sesgo en favor de los
deseos de los ricos, que, en promedio, valoran menos cada dólar que los pores. /or *ltimo, algunos
economistas y teóricos de la política que se inspiran en la rica tradición del utilitarismo argumentan que
amos criterios !pero sore todo el primero" definen el ienestar social de forma demasiado estricta y
preferirían una red de an$lisis m$s amplia. /ero deido a que estas o&eciones no est$n de ninguna manera
limitadas a la esfera de la propiedad intelectual, y por haer sido ien discutidas en otros lugares, no voy a
hacer una pausa para explorarlas aquí.
I)
;upongamos que estamos cómodos con al menos uno de estos criterios como nuestro faro. U0ómo podría
aplicarse a la ley de propiedad intelectualV USué sistema de reglas, en otras palaras, me&oraría m$s el
eneficio socialV .esulta que hay por lo menos tres formas generales en las que podríamos tratar de
responder a esta pregunta+
II
A. La teoría de los incentivos. La primera y m$s com*n de las tres modalidades est$ ien ilustrada por el
tratamiento cl$sico de -illiam 8ordhaus de la ley de patentes.
IK
8orhaus estaa mayormente preocupado
por determinar la duración óptima de una patente, pero su an$lisis se puede aplicar de manera m$s general.
0ada aumento en la duración o la fuer'a de las patentes, oservó, estimula un aumento en la actividad
inventiva. Los eneficios resultantes para el ienestar social incluye el valor actual descontado de los
excedentes del consumidor y excedente del productor asociado a la distriución de los productos
intelectuales, cuya creación es de tal modo inducido. ?l mismo tiempo, sin emargo, el ienestar social se
reduce por cosas tales como mayores gastos administrativos y por grandes pérdidas de eficiencia asociadas
a los mayores precios de los productos intelectuales que harían sido creados de todos modos, incluso en
ausencia de un aumento en el incentivo. Cdealmente, la duración de la patente o de su fortale'a dee
aumentar hasta el punto en que los eneficios marginales igualen a los costos marginales.
IL
). <ptimi'ación de los patrones de la productividad. 7ace muchos a#os, 7arold 1emset' argumentó que los
sistemas de derechos de autor y de patentes desempe#an la importante función de permitir a los
productores potenciales de los productos intelectuales saer lo que quieren los consumidores y así canali'ar
30
/ara una discusión m$s aarcativa de este est$ndar, ver+ .ichard /osner, Economic ?nalysis of Law !Ird ed.,
>oston+ Little, >rown, AFOM", pp. AA2AL.
31
Der+ 8icholas 9aldor, "-elfare /ropositions in Economics and Cnterpersonal 0omparisons of %tility," Economic
6ournal, MF !AFIF"+ LKF2L).
32
/ara explorar estas dificultades, ver, por e&emplo, 0. Edwin >a=er, P;tarting /oints in Economic ?nalysis of Law,Q
7ofstra Law .eview O !AFO@"+ FIF, at FMM2N)J 1uncan 9ennedy, P0ost2>enefit ?nalysis of Entitlement /rolems+ ?
0ritique,Q ;tanford Law .eview II !AFOA"+ IONJ .onald 1wor=in, PCs -ealth a DalueV,Q 6ournal of Legal ;tudies, F
!AFO@"+ AFAJ Louis 9aplow and ;teven ;havell, P/rinciples of 4airness versus 7uman -elfare+ <n the Evaluation of
Legal /olicy,Q 6ohn :. <lin 4oundation, 1iscussion /aper 8o. )NN !)@@@".
33
%na rese#a aarcativa de las m*ltiples variedades de an$lisis económicos puede encontrarse en /eter :enell,
PCntellectual /roperty+ 5eneral 3heories,Q Encyclopedia of Law R Economics !forthcoming )@@@".
34
-illiam 1. 8ordhaus, Cnvention, 5rowth, and -elfare+ ? 3heoretical 3reatment of 3echnological 0hange !0amridge+
:.C.3. /ress, AFMF".
35
Entre las lecciones que 8ordhaus derivó de sus an$lisis, se encuentra que+ "las commodities que tienen una
elasticidad menor en la demanda tienen una vida de patente óptima" y que "las industrias que tienen una invención
m$s progresiva o m$s f$cil deerían tener patentes con una vida m$s corta", Cid., p. NF.

%na selección muy amplia de ensayos tanto en el campo de las patentes como en el del derecho de autor tratan de
refinar o de aplicar la aproximación general desarrollada por 8ordhaus. Der, por e&emplo, /an=a& 3andon, P<ptimal
/atents with 0ompulsory Licensing,Q 6ournal of /olitical Economy, F@ !AFO)"+ KN@2OMJ .ichard 5ilert and 0arl
;hapiro, P<ptimal /atent /rotection and >readth,Q .?81 6ournal of Economics, )A !AFF@"+ A@M2A)J /aul 9lemperer,
P7ow >road ;hould the ;cope of /atent /rotection >eV,Q .?81 6ournal of Economics, )A !AFF@"+ AAI2I@J Landes
and /osner, PEconomic ?nalysis of 0opyright LawQJ -illiam 4isher, ".econstructing the 4air %se 1octrine," at AMFO2
ANKKJ ;. 6. Lieowit', "0opying and Cndirect ?ppropriaility+ /hotocopying of 6ournals," 6ournal of /olitical Economy,
FI !AFOL", FKLJ ?. ;amuel <ddi, P>eyond <viousness+ Cnvention /rotection in the 3wenty24irst 0entury,Q ?merican
%niversity Law .eview, IO !AFOF"+ A@FN, at AA@A2), AAAK2AMJ and 4rederic :. ;cherer, Cndustrial :ar=et ;tructure and
Economic /erformance !)nd ed., 0hicago+ .and :c8ally, AFO@", pp. KIF2LO. 3he history of this perspective is traced
in 5illian 9. 7adfield, "3he Economics of 0opyright+ ?n 7istorical /erspective," 0opyright Law ;ymposium !?;0?/",
IO !AFF)"+ A2KM.
los esfuer'os productivos en aquellas direcciones que m$s proailidades tienen de me&orar el ienestar de
los consumidores.
IM
En la *ltima década, un creciente grupo de teóricos ha argumentado que el
reconocimiento de esta función, &ustifica la expansión de los sistemas de derechos de autor y patentes. En
palaras de /aul 5oldstein+
La lógica de los derechos de propiedad dicta su extensión a todos los rincones en los que las personas
valoran y otienen placer de las oras literarias y artísticas. ,,,?cortar la duración de estos fines privaría a
los productores de las se#ales de preferencia de los consumidores que desencadenan y dirigen sus
inversiones.,,,
IN
U8o adoptar esta estrategia impediría la difusión p*lica de los productos intelectualesV 8o, en asoluto,
dicen los que proponen este enfoque. Las ventas y las licencias se asegurar$n de que las mercancías
lleguen a las manos de las personas que los quieren y son capaces de pagar por ellos. ;ólo en las raras
ocasiones en que los costos de transacción impedirían tales intercamios voluntarios se les dee negar a
los propietarios de propiedad intelectual el control asoluto sore los usos de sus oras 2ya sea a través de
un ,,,privilegio,,, categórico !como la doctrina de uso &usto" o a través de un sistema de licencias oligatorias.
IO
I. Cnvención rival. La aproximación final se relaciona con, pero es distinguile, de la segunda. ;u o&etivo es
eliminar o reducir la tendencia de los derechos de propiedad intelectual de fomentar la duplicación o la
descoordinación de las actividades inventivas. El fundamento de este enfoque fue colocado por un grupo de
economistas, encae'ados por (oram >ar'el, que en las *ltimas tres décadas ha explorado las formas en
que la competencia entre las empresas complica el impacto del sistema de patentes en la actividad
inventiva.
IF
Este cuerpo de la literatura ha sensiili'ado a teóricos del derecho a identificar tres etapas en el
proceso de invención en la que se pueden producir desastres económicos. En primer lugar, la olla de oro
representada por una patente sore una invención pionera, de valor comercial, puede atraer a un n*mero
demasiado elevado de personas y organi'aciones en la carrera para ser el primero en llegar a la invención
en cuestión. En segundo lugar, la carrera para desarrollar una me&ora lucrativa en la tecnología existente
puede generar una lucha similar por ra'ones similares en el nivel "secundario". /or *ltimo, las empresas
pueden tratar de "inventar alrededor" de tecnologías patentadas por sus rivales 2es decir, pueden desarrollar
tecnologías funcionalmente equivalentes, pero no que no infrin&an derechos2 esfuer'os que, aunque
racionales desde el punto de vista de la empresa individual, representan un desperdicio de recursos
sociales. :ayor conciencia de estos riesgos ha llevado a los estudiosos del derecho a uscar posiles
reformas de la ley de propiedad intelectual 2o de doctrinas relacionadas, como el derecho de defensa de la
competencia2 que podría mitigar la dispersión de recursos en estos sitios diferentes.
K@
36
Der+ 7arold 1emset', "Cnformation and Efficiency+ ?nother Diewpoint," 6ournal of Law and Economics, A) !AFMF"+ A.
37
Der+ /aul 5oldstein, 0opyright,s 7ighway !8ew (or=+ 7ill R -ang, AFFK", pp. ANO2F.
38
Der+ -endy 6. 5ordon, P?n Cnquiry into the :erits of 0opyright+ 3he 0hallenges of 0onsistency, 0onsent, and
Encouragement 3heory,Q ;tanford Law .eview KA !AFOF"+ AIKI, at AKIF2KFJ .oert /. :erges, P?re (ou :a=ing 4un
of :eV+ 8otes on :ar=et 4ailure and the /arody 1efense in 0opyright,Q ?merican Cntellectual /roperty Law
?ssociation Suarterly 6ournal, )A !AFFI"+ I@L, at I@M2NJ 8etanel, P0opyright and 1emocratic 0ivil ;ociety,Q at I@O2A@.
En esta línea, .oert :erges ha argumentado que los legisladores no deerían ser r$pidos en implementar sistemas
de licencias oligatorias. Las instituciones privadas tales como las gestoras colectivas de derechos muy
frecuentemente son superiores a cualquier régimen mandatado por el goierno, y generalmente rotar$n
espont$neamente si los legisladores se niegan a intervenir.
39
El traa&o de este grupo de economistas est$ ien resumido en :enell, P5eneral 3heories,Q at N2O. Entre los traa&os
líderes est$n+ (oram >ar'el, P<ptimal 3iming of Cnnovations,Q .eview of Economic and ;tatistics, L@ !AFMO"+ IKO2LLJ
/artha 1asgupta, P/atents, /riority and Cmitation or, 3he Economics of .aces and -aiting 5ames,Q Economics
6ournal FO !AFOO"+ MM, at NK2OJ /artha 1asgupta and 6oseph ;tiglit', P%ncertainty, Cndustrial ;tructure and the ;peed
of .R1,Q >ell 6ournal of Economics, AA !AFO@"J A, at A)2AIJ 1rew 4undenerg, .ichard 5ilert, 6oseph ;tiglit', and
6ean 3irole, P/reemption, Leapfrogging, and 0ompetition in /atent .aces,Q European Economic .eview NN !AFOI"+
ANM2OIJ :ichael L. 9at' and 0arl ;hapiro, P. R 1 .ivalry with Licensing or Cmitation,Q ?merican Economic .eview NN
!AFON"+ K@)J ;teven ?. Lippman and 9evin 4. :c0ardle, P1ropout >ehavior in .. R 1. .aces with Learning,Q .?81
6ournal of Economics AO !AFON"+ )ONJ 5lenn 0. Loury, P:ar=et ;tructure and Cnnovation,Q Suarterly 6ournal of
Economics, FI !AFNF"+ IFLJ 4rederic :. ;cherer, P.esearch and 1evelopment .esource ?llocation %nder .ivalry,Q
Suarterly 6ournal of Economics, OA !AFMN"+ ILF, at IMK2MJ /an=a& 3andon, P.ivalry and the Excessive ?llocation of
.esources to .esearch,Q >ell 6ournal of Economics, AK !AFOI"+ AL)J >rian 1. -right, P3he .esource ?llocation
/rolem in . R 1,Q in 3he Economics of . R 1 /olicy KA, L@ !5eorge ;. 3olley, 6ames 7. 7odge R 6ames 4. <ehm=e
eds., AFOL".
40
Der+ Louis 9aplow, P3he /atent2?ntitrust Cntersection+ ? .eappraisal,Q 7arvard Law .eview, FN !AFOK"+ AOAI2F)J
Edmund 9itch, P3he 8ature and 4unction of the /atent ;ystem,Q 6ournal of Law and Economics, )@ !AFNN"+ )MLJ
idem, P/atents, /rospects, and Economic ;urplus+ ? .eply,Q 6ournal of Law and Economics, )I !AFO@"+ )@LJ :ar= 4.
5rady R 6. C. ?lexander, "/atent Law and .ent 1issipation," Dirginia Law .eview, NO !AFF)"+ I@LJ .oert :erges and
.ichard 8elson, "<n the 0omplex Economics of /atent ;cope," 0olumia Law .eview, F@ !AFF@"+ OIF2FAMJ :ar=
Lemley, P3he Economics of Cmprovement in Cntellectual /roperty Law,Q 3exas Law .eview, NL !AFFN"+ FFI2A@OK.
Los esfuer'os para extraer de cualquiera de estos enfoques respuestas a los prolemas doctrinales
concretos asisten serias dificultades. 0on respecto a la teoría de los incentivos, el principal prolema es la
falta de la información necesaria para aplicar el an$lisis. UEn qué medida la producción de tipos específicos
de productos intelectuales depende del mantenimiento de la protección de derechos de autor o de patenteV
0on respecto a ciertos campos, algunos comentaristas han respondido+ muy poco. <tros premios
monetarios o no monetarios 2como los eneficios atriuiles a ganar tiempo, las oportunidades del inventor
a especular con los mercados que se ver$n afectados por la revelación de sus invenciones, el prestigio del
que go'an los innovadores artísticos y científicos, la posición académica, y el amor al arte2 sería suficiente
para mantener los niveles actuales de producción, incluso en ausencia de protección de la propiedad
intelectual.
KA
<tros comentaristas est$n fuertemente en desacuerdo.
K)
La verdad es que no tenemos
suficiente información para saer quién tiene la ra'ón. El traa&o empírico ha sugerido que la ley de patentes
ha sido m$s importante para estimular la innovación en determinadas industrias !por e&emplo, productos
farmacéuticos y químicos" que en otros, pero no ha podido responder a la pregunta final de si el estímulo a
la innovación vale lo que cuesta.
KI
0on respecto a otras formas de protección de propiedad intelectual
diferentes de las patentes, saemos todavía menos.
Cncluso si fuéramos capaces de superar este ost$culo enorme 2y lleg$ramos a la conclusión de que la
sociedad estaría me&or, en general, suministrando a los autores e inventores alg*n tipo de recompensa
especial2, las principales fuentes de incertidumre permancer$n. UEs un sistema de propiedad intelectual de
la me&or manera de proporcionar la recompensa o podría ser me&or, como ;teven ;havell y 3anguy van
(persele han sugerido recientemente, que una agencia del goierno estime el valor social de cada
innovación y les pague a los innovadores esa suma con ingresos fiscalesV
KK
En el primer caso, Uhasta qué
punto deerían ampliarse los derechos de los creadoresV U1eerían incluir el derecho a reali'ar "oras
derivadas"V U/ara loquear los "usos experimentales" de sus tecnologíasV U/ara suprimir sus invencionesV
?lgunos investigadores contin*an uscando los datos necesarios para comen'ar a responder a las
preguntas de este tipo. La mayoría han aandonado el &uego, desconsolados por no poder adquirir el tipo de
información que uno necesita.
KL
0asi todos coinciden en que esa información a*n no est$ a nuestra
disposición. 7asta que lo esté, los legisladores ganar$n poca orientación de la primera variante del enfoque
utilitarista.
Los teóricos que tratan de optimi'ar los patrones de la productividad se confrontan menos severamente a
los prolemas de la información disponile. ;in duda, se ven oligados a hacer &uicios difíciles 2a menudo
con datos déiles2 sore cuestiones tales como si el fracaso de los creadores al licenciar ciertos usos de sus
oras deviene del hecho de que dichos usos valen menos para los consumidores que lo que vale para los
creadores prevenirlos !en cuyo caso, la ausencia de licencias es socialmente deseale", o si provienen de
costos de transacción excesivamente altos !en cuyo caso, los creadores deerían ser compelidos a
41
Der, por e&emplo, 6oan .oinson, 3he Economics of Cmperfect 0ompetition !London+ :acmillan, AFII"J ?rnold /lant,
"3he Economic ?spects of 0opyright in >oo=s," in Economica !n.s." !AFIK"+ I@2LAJ 6ac= 7irshleifer, P3he /rivate and
;ocial Dalue of Cnformation and the .eward to Cnventive ?ctivity,Q ?merican Economic .eview, MI !AFNI"+ IA2LAJ
;tephen >reyer, P3he %neasy 0ase for 0opyright,Q 7arvard Law .eview, ON !AFN@"+ )OA2ILA.
42
Der, por e&emplo, >arry 3yerman, "3he Economic .ationale for 0opyright /rotection for /ulished >oo=s+ ? .eply to
/rofessor >reyer," %0L? Law .eview, AO !AFNA"+ AA@@.
43
La literatura relevante incluye 6ohn 9ay, P3he Economics of Cntellectual /roperty .ights,Q Cnternational .eview of Law
R Economics, AI !AFFI"+ IIN, at IKK2MJ .. 0. Levin, ?. 9. 9levoric=, .. .. 8elson, and ;. 5. -inter, P?ppropriating
the .eturns from Cndustrial .esearch and 1evelopment,Q >roo=ings /apers Economic ?ctivity !AFON"+ NOI2OIAJ
Edwin :ansfield, P/atents and Cnnovation+ ?n Empirical ;tudy,Q :anagement ;cience, I) !AFOM"+ ANI2OAJ 5eorge L.
/riest, P-hat Economists 0an 3ell Lawyers ?out Cntellectual /roperty,Q .esearch in Law and Economics, Dol. O
!6ohn /almer, ed., AFOM", AF, )AJ ?ntoon ?. Suaedvlieg, P3he Economic ?nalysis of Cntellectual /roperty Law,Q in
-illem 4. 9orthals ?ltes et al., eds., Cnformation Law 3owards the )Ast 0entury !>oston + 9luwer Law and 3axation
/ulishers, AFF)", pp. INF, IFIJ 1. ;chwart'mann, Cnnovation in the /harmaceutical Cndustry !>altimore+ 6ohns
7op=ins %niversity /ress, AFNM"J 0. 3aylor and Z. ;ilerston, 3he Economic Cmpact of the /atent ;ystem !London+
0amridge %niversity /ress, AFNI".
44
:$s específicamente, ;havell y (persele sostienen que un régimen en el cual, luego de que una invención ha sido
comerciali'ada, el goierno use los datos de ventas y encuestas para evaluar su valor social, y luego pague
periódicamente al inventor una suma acorde qui'$s sea me&or que el régimen de patentes, a pesar de las
dificultades asociadas familiarmente a una estimación guernamental de este tipo. ( que un sistema en el cual cada
inventor tenga la opción de otener una patente tradicional tanto como recolectar la recompensa del goierno sin
dudas sería mucho me&or que un sistema simple de patentes. Der+ P.ewards versus Cntellectual /roperty .ights,Q
8ational >ureau of Economic .esearch, -or=ing /aper MFLM !4eruary AFFF".
45
Der, por e&emplo, .oert :. 7urt and .oert :. ;chuchman, "3he Economic .ationale of 0opyright," ?merican
Economic .eview, LM !AFMM"+ K)L2)MJ 6essica Litman, "3he /ulic 1omain," Emory Law 6ournal, IK !AFF@"+ FFNJ
Lloyd -einre, "0opyright for 4unctional Expression," at A)I)2MJ 6ohn ;hepard -iley, 6r., ">onito >oats+ %ninformed
ut :andatory Cnnovation /olicy," ;upreme 0ourt .eview !AFOF", )OI.
garanti'ar licencias 2ya sean gratuitas o por una suma determinada por el goierno". /ero las
investigaciones de este tipo no son tan terrilemente comple&as como las que se enfrentan los teóricos de
los incentivos. ;in emargo, los académicos y los legisladores que toman este camino enfrentan un
prolema adicional+ Ucu$l es el con&unto de las actividades productivas para las que estamos tratando de
a&ustar los incentivosV /or las ra'ones eso'adas anteriormente, si limitamos nuestra atención a los
productos intelectuales, la doctrina &urídica óptima deería ser una que confiere a los creadores una serie de
derechos muy generosos. ;ólo así los productores potenciales ser$n provistos de se#ales refinadas acerca
de cómo los consumidores desean hacer uso de cada clase de productos intelectuales. ;in emargo, como
5lynn Lunney ha argumentado, si ampliamos nuestro marco de referencia, esta solución pruea ser muy
prolem$tica.
KM
En casi ning*n campo de la actividad económica los innovadores est$n autori'ados a corar
el valor total de sus innovaciones. El maestro de escuela primaria que desarrolla una nueva técnica para la
ense#an'a de las matem$ticas, el activista de derechos civiles que descure una manera de reducir las
tensiones raciales, el físico que encuentra una manera de integrar nuestra comprensión de la gravedad y la
mec$nica cu$ntica 2todos estos devienen en eneficios sociales que exceden con mucho a los ingresos de
los innovadores. La ampliación de los derechos de los titulares de la propiedad intelectual por lo tanto qui'$s
podrían afinar las se#ales enviadas a los creadores de diferentes tipos de ficción, películas y software
relativas a las preferencias de los consumidores, pero llevarían a un exceso de inversión a*n m$s grave en
los productos intelectuales frente a temas tales como la educación, el activismo comunitario y la
investigación primaria. /or desgracia, la respuesta propuesta por Lunney a este prolema 2la reducción de
la protección de los derechos de autor hasta que los creadores de entretenimiento hayan reciido
recompensas que no sean superiores a las disponiles para los innovadores en otros campos2 sacrificaría la
mayor parte de los eneficios económicos surayados por 1emset' y 5oldstein. La solución óptima est$,
pues, le&os de ser clara.
Los teóricos empe#ados en evitar la actividad inventiva redundante tienen sus propios prolemas. La
dificultad m$s grave surge del hecho de que la reducción del gasto social en una etapa del proceso
inventivo com*nmente lo aumenta en otra. ?sí, por e&emplo, en el artículo pionero de este sucampo,
Edmund 9itch destacó las venta&as que significaría una concesión amplia de derechos para el desarrollador
de una invención pionera, permitiéndole que pueda coordinar la investigación y el desarrollo dedicado a la
me&ora de la invención, y así reducir la disipación de las rentas en el nivel secundario.
KN
;in emargo, como
.oert :erges sostiene, una concesión de patentes tan generosa exacerar$ la disipación de la renta en el
nivel primario. %n n*mero a*n mayor 2y por lo tanto socialmente m$s in*til2 de personas o empresas
competir$ ahora para ser el primero en desarrollar patentes pioneras. :ar= 5rady y ?lexander 6ay han
desarrollado una ingeniosa teoría para determinar cu$l de estos peligros es m$s notale en casos
particulares.
KO
Las invenciones primarias que sólo tienen un valor social modesto pero que se#alan un
potencial muy amplio para me&oras, frecuentemente atraen potenciales "me&oradores" como moscas. /ara
terminar con el en&amre, al desarrollador de la invención primaria se le deería conceder una patente
amplia, del tipo de la recomendada por 9itch. Las invenciones primarias con un valor social muy amplio pero
con un mínimo de poder de "se#ali'ación" deerían, en camio, tener sólo patentes estrechas, para reducir
el riesgo de actividad duplicada al nivel primario. 4inalmente, y de manera m$s sorprendente, las
invenciones socialmente valiosas conceidas de modo tal que no puedan ser me&oradas no deerían tener
ninguna patente, frenando de este modo la disipación de la renta en amos niveles. Esta tipología, si ien
resulta fascinante, tiene varios defectos, tanto pr$cticos como teóricos. /ara empe'ar, es difícil de
determinar por adelantado qué invenciones envían se#ales de posiles me&oras. ;egundo, Uqué se hace en
aquellos casos en los cuales una invención es socialmente valuale !por lo tanto, crea el riesgo de
desperdicio al nivel primario" pero que tamién da se#ales de poder ser me&orada ampliamente !y así,
creando un riesgo de desperdicio al nivel secundario"V 4inalmente, .oert :erges y .ichard 8elson
se#alan que los esfuer'os reali'ados para mitigar la disipación de la renta a través de garanti'ar amplios
derechos de patentes, qui'$s tengan efectos económicos colaterales de gravedad. En lugar de permitirle al
inventor original la posiilidad de explotar eficientemente la tecnología, puede llevar a una conducta
complaciente
KF
y a un enfoque ineficientemente estrecho sore las me&oras relacionadas con la línea
principal de los negocios del inventor primario.
L@
En resumen, una cominación limitada de información y de
46
Der+ 5lynn Lunney, 6r., ".eexamining 0opyright,s Cncentives2?ccess /aradigm," Danderilt Law .eview, KF !AFFO"+
KOI.
47
Der+ 9itch, P3he 8ature and 4unction of the /atent ;ystem.Q ;ee also ;u'anne ;cotchmer, P/rotecting Early
Cnnovators+ ;hould ;econd25eneration /roducts >e /atentaleV,Q .?81 6ournal of Economics )N !AFFM"+ I))2IA.
48
5rady and ?lexander, "/atent Law and .ent 1issipation.Q
49
1esarrollado primero por 7erert ?. ;imon, el concepto de "satisfactorio" ha llegado a estar asociado con el
comportamiento a&o el cual un tomador de decisiones cesa una actividad luego de encontrarse con un requirimiento
mínimo, como por e&emplo la vagancia desplegada por los leones cuando la ca'a es aundante. Der+ 1avid -ard et
al., P3he .ole of ;atisficing in 4oraging 3heory,Q <i=os, MI+) !AFF)"+ IA)2AN.
50
:erges and 8elson, "0omplex Economics of /atent ;cope.Q
tensión teórica hacen que este tercer enfoque sea tan impreciso en la pr$ctica como los otros dos.
LA
Cncluso si las dificultades específicas a cada uno de los tres enfoques económicos pudiera resolverse, un
prolema a*n m$s formidale permanecería+ no existe una teoría general que integre las tres líneas de
investigación. U0ómo dee la ley ser a&ustada simult$neamente para, al mismo tiempo+ !i" equilirar de
forma óptima los incentivos para la creatividad y la concomitante pérdida de eficienciaJ !ii" enviar a los
posiles productores de todo tipo de ienes, se#ales precisas acerca de lo que los consumidores quierenJ y
!iii" minimi'ar la disipación de rentaV 7asta la fecha, ning*n teórico siquiera ha intentado responder a esta
pregunta general. 7asta que ese reto no sea enfrentado exitosamente, el poder del enfoque utilitarista para
orientar a los legisladores ser$ muy limitado.
L)
'.
1ificultades similares afectan a los esfuer'os para aplicar la teoría del traa&o a la propiedad intelectual. Los
prolemas comien'an en el umral. 0omo fue el caso del utilitarismo, no est$ del todo claro que la teoría del
traa&o apoye ning*n tipo de ley de propiedad intelectual. La fuente de la dificultad es la amigYedad en el
ra'onamiento original de Loc=e sore los derechos de propiedad 2de la que toda esta teoría emerge. U/or
qué, precisamente, deería el traa&o sore un recurso sostenido "en com*n" autori'ar al traa&ador los
derechos de propiedad sore el recurso en sí mismoV 1ispersas en el capítulo L del ;egundo 3ratado se
puede encontrar seis respuestas relacionadas pero distinguiles a esa pregunta.
!A" "La ra'ón natural", nos dice que los homres tienen "derecho a su preservación", y la *nica forma
posile en que pueden mantenerse a sí mismos es mediante la "apropiación" individual de los materiales
necesarios para proporcionarse alimento y refugio.
LI
!)" La oligación religiosa refuer'a la tesis anterior. 1ios no se limitó a dar la tierra al homre en com*n, sino
que lo "comandó" a que él la "sometiera", esto es, que la "me&orara para el eneficio de la Dida". 3area que
el homre sólo puede hacer tanto traa&$ndola como apropi$ndose de los frutos de su traa&o.
LK
!I" Las intuiciones en relación con la propiedad de sí, apunta a la misma dirección. 0ada persona
claramente tiene "una propiedad sore su propia persona", incluyendo el "traa&o de su cuerpo, y la ora de
sus manos." /arece natural que todo aquello que se involucre con ese traa&o le pertene'ca a él tamién.
LL
!K" El valor moral del traa&o refuer'a la idea anterior. 1ios le dio al mundo a "los industriosos y
racionales, ... no a los creídos o a los codiciosos de la eligerancia o la disputa." /or tanto, es apropiado
que la primera adquisición, a través de su traa&o, les de titularidad sore aquello que traa&aron
LM
.
!L" El sentido de la proporcionalidad y la equidad tamién figura en las averiguaciones. La mayor parte del
valor de las cosas *tiles para los homres no se deriva del valor de las materias primas con las que se
hacen, sino del traa&o invertido en ellas. /or lo tanto, no es "tan extra#o" que, para determinar si la
propiedad dee ser asignada a un traa&ador o a la comunidad, la propiedad individual sore el traa&o
"dee ser capa' de tener m$s importancia que la tierra comunitaria."
LN
!M" /or *ltimo, Loc=e se asa a lo largo del capítulo en un imaginario de la transformación productiva. ?l
traa&ar sore tierra no reclamada u otros recursos, el traa&ador los camia de silvestres a domésticos, de
salva&es a cultivados, de caóticos a ordenados, de sinsentido a llenas de propósito. La conveniencia
autoevidente de seme&ante transformación sostiene una compensación para el traa&ador.
LO
;i la teoría de Loc=e proporciona soporte para la propiedad intelectual depende de cu$l de estas ra'ones
diversas tome uno como principal. ;i, por e&emplo, uno ve los argumentos de K y L como el quid de la
51
/ara deates en estas cuestiones, ver+ 1onald 5. :c4etridge and 1ouglas ?. ;mith, "/atents, /rospects, and
Economic ;urplus+ ? 0omment," 6ournal of Law and Economics, )I !AFO@"+ AFNJ ?. ;amuel <ddi, "%n2%nified
Economic 3heories of /atents B 3he 8ot2Suite27oly 5rail," 8otre 1ame Law .eview, NA !AFFM"+ )MN, at )OI
!disagreeing with :erges and 8elson"J 1onald L. :artin, ".educing ?nticipated .ewards from Cnnovation 3hrough
/atents+ <r Less is :ore," Dirginia Law .eview, NO !AFF)"+ ILA, at ILMJ .oert /. :erges, ".ent 0ontrol in the /atent
1istricts+ <servations on the 5rady2?lexander 3hesis," Dirginia Law .eview, NO !AFF)"+ ILF, at INM2NN.
52
Der+ <ddi, "%n2%nified Economic 3heories of /atents.Q
53
3wo 3reatises of 5overnment, ;ecciones )L2M.
54
Cid., ;ecciones I), IL.
55
Cid., ;ecciones )N, KK.
56
Cid., ;ecciones IK.
57
Cid., ;ecciones IO, K@2KI.
58
Der+ .yan, /roperty and /olitical 3heory, at )) ff.
cuestión, el ;egundo 3ratado parece proporcionar un fuerte apoyo para la mayoría de las clases de
propiedad intelectual. 1espués de todo, la mayoría de los autores e inventores traa&an duro, y su traa&o
intelectual típicamente es un factor mucho m$s importante en el valor total de sus creaciones que las
materias primas que utili'aron. /or otro lado, si se destacan los argumentos A y ), la &ustificación de los
derechos de propiedad intelectual es mucho m$s déil. 0omo ;eana ;hiffrin muestra, para estos dos
argumentos es crucial la tesis de que algunos artículos esenciales para la vida, tales como alimentos, no se
pueden disfrutar en com*n "su uso dee, necesariamente, ser excluyente"
LF
. ;in emargo, los productos
intelectuales claramente no son así. 8o sólo el acceso a ellos por lo general no es necesario para la
supervivencia, sino que adem$s pueden ser utili'ados por un n*mero infinito de personas, simult$nea o
sucesivamente, sin agotarse.
M@
;i la teoría de Loc=e proporciona sustento a los derechos de propiedad intelectual es, pues, incierto.
1epende de qué aspectos de la teoría original de Loc=e sean los dominantes. Loc=e no lo di&o, y ning*n
intérprete de su ora nos ha proporcionado a*n una manera convincente de afirmar su intención original.
MA
?sumamos, sin emargo, que de alguna manera superamos la arricada identificada por ;hiffrin, y
concluimos que el traa&o intelectual origina el derecho natural de disfrutar de sus frutos, un derecho que el
Estado dee reconocer y e&ecutar. <tras dificultades nos esperan.
3al ve' la dificultad m$s formidale sea+ Uqué, a estos efectos, es considerado como "traa&o intelectual"V
7ay por lo menos cuatro candidatos posiles+ !A" tiempo y esfuer'o !horas frente a la computadora o en el
laoratorio"J !)" actividad en la que uno preferiría no participar !horas pasadas en el estudio cuando uno
preferiría estar navegando"J !I" la actividad que se traduce en eneficios sociales !traa&o sore invenciones
de valor social"J !K" la actividad creativa !la producción de nuevas ideas". El primero de los cuatro puede ser
el m$s cercano a la intención original de Loc=e, pero no se centraa en el traa&o intelectual. 6ustin 7ughes
ha demostrado que los argumentos serios se pueden hacer en apoyo tanto del segundo y del tercero. (
Lawrence >ec=er nos recuerda lo importante que es la cuarta para nuestras im$genes de meritorios autores
e inventores.
M)
Los motivos por los cuales seleccionar uno u otro no son evidentes.
/or desgracia, nuestra elección entre estas cuatro opciones a menudo har$ una gran diferencia. El tercero,
por e&emplo, sugiere que deemos insistir, antes de emitir una patente u otros derechos de propiedad
intelectual, que el descurimiento en cuestión dee satisfacer un criterio significativo de "utilidad"J los otros
tres no. El segundo aconse&aría no proveer derechos legales a aquellos artistas que aman su traa&oJ los
otros tres van en la dirección opuesta. El cuarto sugiere que se a#ada a la ley de derechos de autor un
requisito an$logo a la doctrina de "no ser ovio" del sistema de patentes, los otros no. En resumen, la
incapacidad del legislador de elegir entre los cuatro a menudo resultar$ per&udicial o poco conveniente.
/rolemas similares surgen cuando se intenta aplicar la concepción de Loc=e de "los comunes" en el campo
de la propiedad intelectual. U0u$les son exactamente las materias primas, propiedad de la comunidad en su
con&unto, con la que los traa&adores individuales me'clan su traa&o con el fin de producir productos
intelectualesV ?l menos siete posiilidades vienen a la mente+
a. el universo de los "hechos",
MI
. idiomas 2 los vocaularios y gram$ticas que utili'amos para comunicarnos y con las que creamos nuevos
productos intelectualesJ
c. nuestro patrimonio cultural 2el con&unto de artefactos !novelas, pinturas, composiciones musicales,
películas, etc." que compartimos y que dan sentido y coherencia a nuestra culturaJ
d. el con&unto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos por una persona, pero sin ser
propiedad de nadieJ
e. el con&unto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos una personaJ
59
Der+ ;eana ;hiffrin, "Loc=ean ?rguments for /rivate Cntellectual /roperty," en este volumen.
60
8. de la 3.+ son los ienes no rivales, aquellos cuya utili'ación por parte de un individuo no afecta la utili'ación por
parte de todos los dem$s.
61
Der+ 3om /almer, P?re /atents and 0opyrights :orally 6ustifiedV,Q 7arvard 6ournal of Law and /ulic /olicy, AI
!AFF@"+ OAN2ML, at OI).
62
Lawrence >ec=er, P1eserving to <wn Cntellectual /roperty,Q 0hicago29ent Law .eview, MO !AFFI"+ M@F.
63
La primera de estas opciones 2pensadas como comunes en el discurso de la ley de derecho de autorB es vulnerale
a la crítica como ingenuamente platónica. Der, por e&emplo, 6essica Litman, "3he /ulic 1omain," Emory Law
6ournal, IF !AFF@"+ FML, at FFMJ 6ane 5insurg, ";aotaging and .econstructing 7istory," >ulletin of the 0opyright
;ociety, )F !AFO)"+ MKN, at MLO.
f. el con&unto de todas las ideas "alcan'ales" 2es decir, todas las ideas que se encuentran al alcance de la
gente de hoyJ
g. el con&unto de todas las "ideas posiles" 2es decir, todas las ideas en las que alguien podría pensar
MK
.
0uando se aplica el argumento de Loc=e a la propiedad intelectual, a menudo hace una diferencia cu$l de
estas opciones se selecciona. /or e&emplo, la opción !c" es difícil de reconciliar con los derechos de autor y
marcas contempor$neos, en las que gran parte de nuestro patrimonio cultural 2:ic=ey :ouse, "Lo que el
viento se llevó", la forma de una otella de 0oca20ola2 es propiedad, no de la comunidad, sino de personas
individuales u organi'acionesJ las opciones !a" y !" no presentan tal dificultad. La ley de patentes es
compatile con la opción !d", pero no con la !e" 2en la medida en que permite la propiedad de muchas
"ideas" existentes. El derecho de autor, que !al menos oficialmente", no permite la propiedad de ninguna
"idea" !sólo formas distintivas de "expresarlas"" se acopla con comodidad a la !d" o a la !e". 0omo 6ustin
7ughes ha demostrado, la condición de "suficiente" puede ser satisfecha con astante facilidad si se elige la
opción !f" 2si en teoría el despliegue de la mayoría de las ideas permite a otras personas "alcan'ar" un
con&unto a*n mayor de ideas y, por lo tanto, la propiedad individual aumenta m$s de lo que resta de la
propiedad colectiva o de los comunes. /or el contrario, si se adopta la opción !g" 2lo que parecen hacer
tanto -endy 5ordon como .oert 8o'ic=2 la condición de "suficiente" se convierte en un uen trato m$s
limitante !un tema al cual volveremos en un minuto". U0u$l es el enfoque correctoV USuién saeV
ML
;upongamos que seleccionamos aritrariamente una interpretación 2por e&emplo, la opción !d". 3ratar de
enca&arla en la lógica de Loc=e r$pidamente da lugar a tres prolemas adicionales relacionados. En primer
lugar, el acto de me'clar el traa&o con una pie'a de los comunes no funciona, a&o ninguno de los diversos
régimenes existentes de propiedad intelectual, del modo en que Loc=e suponía que funcionaa la ley de
propiedad sore ienes tangiles.
MM
0uando uno me'cla su traa&o físico con un peda'o de tierra virgen, uno
dee adquirir, sugirió Loc=e, no sólo un derecho natural a los frutos que uno produce sino a la tierra en sí.
/or el contrario, cuando uno me'cla su propio traa&o intelectual con una idea existente, uno adquiere un
derecho de propiedad sólo sore el "original" o el "nuevo" material que uno ha generado, pero no a la idea
con la cual empe'ó dicho traa&o. En segundo lugar, el con&unto de derechos que uno adquiere no tiene el
tipo de exclusividad que Loc=e aparentemente atriuyó a los derechos de propiedad sore ienes tangiles.
MN
/or e&emplo, la emisión de una patente para faricar una me&or trampa de ratones les prohíe a otros
hacer esa ratonera, pero no les impide leer la patente y usar la información contenida allí para hacer una
trampa de ratones incluso me&or. La adquisición de derechos por parte de un autor sore su novela impide a
los dem$s copiarla, pero no de leerla, discutirla, parodiarla
MO
y así sucesivamente. /or *ltimo, Loc=e sugirió
que los derechos de propiedad que uno adquiere a través de traa&o los recursos sostenidos en com*n
deen y deerían durar para siempre 2esto es, son inalienales, disponiili'ales y heredales
indefinidamente.
MF
La mayoría de los derechos de propiedad intelectual, por el contrario, tarde o temprano
expiran.
;e podría responder que ninguna de estas oservaciones implica que el principio de mérito del traa&o
N@
pueda ser aplicado de forma imprecisa a la teoría de la propiedad intelectual. Suienes argumentan esta
postura indican simplemente que la ley de propiedad intelectual tendría que ser radicalmente revisada para
a&ustarse al régimen de Loc=e. Sui'$s. /ero la escala de la revisión necesaria es intimidante. UEs posile,
64
0laramente estas opciones no son mutuamente excluyentes. /or e&emplo, una interpretación intuitivamente plausile
de "los comunes" sería a [ [ c. ?lgunas de las opciones se anidan o agrupan. /or e&emplo, d es una susección
de e, que a su ve' es una susección de f, que a su ve' es una susección de g.
65
/ara discusiones sore formas alternativas de entender "los comunes", ver (en, P.estoring the 8atural LawQJ -endy
5ordon, " ? /roperty .ight in ;elf2Expression+ Equality and Cndividualism in the 8atural Law of Cntellectual /roperty,"
(ale Law 6ournal, A@) !AFFI"+ ALII2M@FJ 7ughes, P/hilosophy of Cntellectual /ropertyQJ ;hiffrin, PLoc=ean
?rguments.Q
66
8. de la 3.+ "real2property law". .eal property \ ienes inmueles, pero por claridad explicativa es preferile "ienes
tangiles", puestos que todos ellos comparten la cualidad de los ienes inmueles aunque no todos sean inmueles.
67
Examinado m$s de cerca, los derechos de propiedad sore ienes tangiles tamién carecen de la exclusividad que
Loc=e les atriuyó, pero la dificultad es m$s evidente en el caso de la propiedad sore las ideas. Der+ -illiam 4isher,
P/roperty and 0ontract on the Cnternet,Q 0hicago29ent Law .eview, NI !AFFO" A)@I, at A)@N.
68
8. de la 3.+ en ?rgentina para parodiar una ora se necesita tener autori'ación del autor, dado que nuestra doctrina
est$ asada en el derecho continental, que enfati'a mucho m$s los derechos morales que la doctrina norteamericana.
69
;eana ;hiffrin se#ala, sin emargo, de que puede encontrarse en los 1os 3ratados sore 5oierno, /rimer 3ratado,
;ecciones OO2F, alguna evidencia de que Loc=e entendía los derechos de propiedad como m$s limitados
temporalmente.
70
8. de la 3.+ "laor2desert theory", merecer derechos sore un recurso por la introducción de mano de ora o traa&o
sore él.
a&o la premisa de Loc=e o cualquier otra, que al traa&ar sore la idea de que la infidelidad por lo general
corroe al matrimonio para volverla distintiva de las dem$s, se puedan adquirir derechos de propiedad sore
la idea en sí mismaV UEs posile que, al registrar la marca "8i=e", uno pueda prohiir a todos los dem$s de
utili'arla de cualquier forma, incluido reproducirla en un ensayo sore propiedad intelectualV ;i no es así,
Uentonces qué con&unto de derechos m$s limitados podría satisfacer la oligación del Estado de
"determinar" y "garanti'ar" los derechos naturales de propiedadV El argumento de Loc=e contiene pocas
pistas.
8o hemos agotado, lamentalemente, los prolemas asociados a la condición de "suficiente". ?lgunos de
los comentaristas que han tratado de aplicar el argumento de Loc=e sore el control y uso de los recursos a
la teoría de la propiedad intelectual han visto pocas dificultades en la exigencia de que un traa&ador dee
de&ar "tanto y tan ueno" para los dem$s como lo que él tomó. 6ustin 7ughes, por e&emplo, enfati'a las
m*ltiples maneras a través de las cuales la expansión del con&unto de las ideas disponiles mediante el
estímulo de la propiedad intelectual, me&ora el con&unto disponile para todos. .oert 8o'ic=, tal como se
sugirió m$s arria, ve la condición de "suficiente" en un sentido m$s restrictivo, pero ha identificado para su
satisfación un modo de estructurar la ley de patentes que evita violarla. -endy 5ordon, por el contrario,
interpreta la condición como una limitación mucho m$s seria en el alcance de los derechos de propiedad
intelectual. 0onferir privilegios monopólicos a los creadores de productos intelectuales, afirma, per&udica
m$s al p*lico de lo que lo ayuda. 3omemos el e&emplo de la palara "6uegos <límpicos". ;i el término no
existiera, huiéramos encontrado otras formas de comunicar la noción de una competición deporitva
internacional periódica de aficionados, no contaminada por la guerra o la ideología. /ero como la palara
existe, nos hemos vuelto dependientes de ella. 8inguna otra palara o con&unto de palaras captura
completamente la idea. 0onsecuentemente, si ahora prohiimos los usos "no autori'ados" de la palara 2por
e&emplo, en relación con los "6uegos <límpicos 5ay", o en una remera que suraye el modo hipocr$tica en
el cual el ideal ha sido aplicado en los a#os recientes2, hemos de&ado al p*lico mucho peor de lo que lo
de&aríamos si la palara nunca huiese existido. 5ordon insiste en que la fidelidad al requerimiento de
Loc=e !y a un principio mucho m$s general de "sin da#os", que recorre toda la ora de Loc=e", nos exige
que rechacemos o limitemos los derechos de propiedad en situaciones como las mencionadas. %na ve'
m$s, est$ disponile un amplio rango de interpretaciones para un componente importante de la teoría de
Loc=e, y ning*n miemro del con&unto parece primar sore los otros.
NA
Llegamos, por *ltimo, al conocido prolema de la proporcionalidad. 8o'ic= se pregunta+ si yo derramara mi
lata de &ugo de tomate al océano, Uel océano pasaría a ser de mi propiedadV 0uestiones an$logas aundan
en el campo de la propiedad intelectual. ;i yo invento una droga que previene la impotencia, Ume mere'co
recolectar por veinte a#os el extraordinario monto de dinero que los homres de todo el mundo estar$n
dispuestos a pagar para acceder a la drogaV ;i escrio una novela sore una guerra entre dos imperios del
espacio, Upuede legítimamente demandar compensación a la gente que quiere hacer una adaptación
cinematogr$fica, escriir una saga, faricar mu#ecos asados en mis persona&es o producir remeras
estampadas con partes de los di$logosV U7asta qué punto, en definitiva, deen llegar mis derechosV Loc=e
nos ofrece poca orientación.
N)
C.
Los derechos de propiedad privada, sostienen figuras teóricas contempor$neas, deerían ser reconocidos
cuando y sólo cuando su protección promueve el florecimiento humano o fomenta necesidades o intereses
humanos fundamentales. El primer paso en la aplicación de esta perspectiva a la propiedad intelectual es
identificar las necesidades específicas o intereses que se desean promover. 0omo 6eremy -aldron ha
discutido, un amplio rango de intereses pueden ser esgrimidos como fundamentales, cada uno de los cuales
puede decirse que est$ cuierto por un sistema de derechos de propiedad. ?quí hay algunos+
A. 3ranquilidad. %n derecho exclusivo a determinar cómo ciertos recursos deerían ser usados, qui'$s
puede pensar como esencial para evadir el agotamiento moral 2la sensación de culpa que asoma al tomar
conciencia de que cuando se utili'an los comunes, se per&udica a un innumerale montón de personas.
NI
). /rivacidad. Los derechos de propiedad pueden ser necesarios para proveer a las personas de "refugios
de la sociedad y la humanidad en general", lugares donde puedan estar solos o disfrutar de su intimidad con
71
/ara explorar estas cuestiones, ver+ 5ordon, P/roperty .ight in ;elf2ExpressionQJ Edwin 0. 7ettinger, "6ustifying
Cntellectual /roperty," /hilosophy and /ulic ?ffairs, AO !AFOF", IA2L)J ;ter=, ".hetoric and .eality"J -einre,
"0opyright in 4unctional Expression," at A)AO.
72
Der+ 7ughes, P/hilosophy of Cntellectual /ropertyQJ >ec=er, P1eserving Cntellectual /roperty.Q 0f. 6ames -. 0hild, P3he
:oral 4oundations of Cntangile /roperty,Q 3he :onist !AFF@"J -endy 5ordon, P/roperty .ight in ;elf2Expression.Q
73
Der+ -aldron, 3he .ight to /rivate /roperty, at )FLJ cf. 0harles 4ried, .ight and -rong !0amridge, :ass.+ 7arvard
%niv. /ress AFNO", p. A.
otros.
NK
I. ?utosuficiencia. %n derecho exclusivo a controlar algunos recursos puede considerarse necesario para
que las personas puedan ser independientes, auto2determinados.
NL
K. ?uto2reali'ación como ser social. La liertad de poseer y por lo tanto intercamiar cosas puede ser
necesaria para permitirle a las personas a ayudar a moldear su entorno social, y estalecer su lugar en las
comunidades.
NM
L. ?uto2reali'ación como individuo. La propiedad puede ser necesario para permitir a una persona hacer
valer su voluntad y para ser reconocida por los dem$s como un agente lire.
NN
M. ;eguridad y <cio. El control sore una cierta cantidad de recursos puede ser necesario para que las
personas se lieren de la osesión de otener "medios de supervivencia", el "impulso del deseo", y así
permitirles uscar propósitos superiores.
NO
N. .esponsailidad. Dirtudes como la prudencia, la auto2determinación, y la previsión pueden ser cultivados
mediante la oportunidad y la oligación de gestionar los recursos propios.
NF
O. Cdentidad. ;e puede pensar que la individual depende de la hailidad de proyectar un plan de vida que
contin*e en el futuro, que a su ve' se ve fomentado por la responsailidad sore, y la conexión a, la
propiedad.
O@
F. 0iudadanía. La propiedad de una cierta cantidad de recursos podría ser considerado necesario para
colocar a una persona en una posición económica y psicológica que le permita participar efectivamente en
la política.
OA
A@. La enevolencia. Los derechos de propiedad pueden ser considerado esenciales para que una persona
pueda expresar ideas sore lo que es ello o para promulgar deseos enevolentes.
O)
;eis de estos die' argumentos 2 A, I, K, M, N, F 2 prestan apoyo a alg*n sistema de derechos de propiedad
intelectual, pero nos ofrecen poca orientación para decidir qué derechos se deen reconocer. En la medida
en que los derechos de propiedad intelectual tienen un valor económico y pueden ser comprados y
vendidos, perdidos y ganados, pueden contriuir a las capacidades de sus propietarios para evitar la culpa,
ser autónomos, participar en la acción política independiente, etc. /ero estos valores pueden ser igualmente
promovidos d$ndoles a las personas derechos sore la tierra o acciones en empresas privadas. /or lo tanto,
un legislador persuadido por alguno de estos reclamos se sentir$ inspirado para construir alg*n sistema de
propiedad privada sore los recursos, pero estos le ser$n de poca ayuda para determinar qué recursos
privati'ar y qué recursos de&ar al p*lico.
Las directrices asadas en la teoría de la personalidad para elaorar derechos de propiedad intelectual
deen ser encontrados, si es que est$n en alg*n lugar, en alguna cominación de los temas ), L, O y A@+ los
intereses de privacidad, autoreali'ación individual, identidad y enevolencia. /ero los escritores que
uscaron extraer de esas fuentes respuestas a preguntas específicas han llegado a conclusiones muy
divergentes. ?quí algunos e&emplos+
0uando un autor ha revelado su traa&o al mundo, Ucontin*a estando sin emargo en la 'ona de su
personalidad, por lo que podría legitímamente reclamar un derecho a restringir su comunicación luegoV 8eil
8etanel, as$ndose en la exploración del ideal de "autonomía", piensa que sí. Lloyd -einre piensa que no,
74
Der+ -aldron, 3he .ight to /rivate /roperty, at )FM.
75
Der+ iid., at I@@2@AJ cf. ?raham Lincoln, "?ddress to the -isconsin ;tate 4air, AOLF," in .ichard 8. 0urrent, ed.,
3he /olitical 3hought of ?raham Lincoln !Cndianapolis+ >os2:errill, AFMN", p. AIK.
76
Der+ -aldron, 3he .ight to /rivate /roperty, pp. )FM2NJ 0arol .ose, /roperty and /ersuasion !>oulder, 0olo.+
-estview /ress, AFFK", pp. AKM2N.
77
Der+ -aldron, 3he .ight to /rivate /roperty, pp. I@)2IJ :argaret 6ane .adin, .einterpreting /roperty.
78
Der+ -aldron, 3he .ight to /rivate /roperty, pp. I@K2MJ cf. 5eorge 4it'hugh, 0annials ?ll] !AOLN" 0. Dann
-oodward, ed. !0amridge, :ass.+ 7arvard %niversity /ress, AFM@" !defendiendo la propiedad de esclavos en
ases similares".
79
Der+ -aldron, 3he .ight to /rivate /roperty, pp. I@O2A@J 3homas 7ill 5reen, Lectures on the /rinciples of /olitical
<ligation !?nn ?ror+ %niv. of :ichigan /ress, AFMN", Lecture 8.
80
Der+ .adin, .einterpreting /roperty.
81
Der+ 7annah ?rendt, <n .evolution !8ew (or=+ Di=ing /ress, AFML"J ?lexander, 0ommodity and /ropriety, pp. KI2NA.
82
Der+ 5reen, Lectures on /olitical <ligation, at ;ection ))@.
al ra'onar que+ "una ve' que el individuo ha hecho p*lica su expresión, esta toma "vida propia" ... y su
comunicación posterior no involucra a su ser autónomo".
OI
?sumamos que la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa. U/uede el autor ena&enarse su derecho a
controlar la copia de su oraV 9ant pensaa que no, puesto que ra'onaa+ "el interés de un autor en decidir
cómo y cu$ndo halar ^es_ una parte inalienale de su personalidad". 7egel pensaa que sí, al ra'onar que
las expresiones de las aptitudes mentales !como opuestas a las aptitudes en sí mismas" eran "externas al
autor, y por lo tanto, liremente ena&enales".
OK
U1eería el empleo de un artista de sí mismo en una ora de arte visual 2por e&emplo, una pintura o una
escultura2 impedir que otros imiten su creaciónV 7egel pensaa que no, sore la ase de que la copia sería
"esencialmente un producto de la hailidad mental y técnica propia del copista". 6ustin 7ughes parece tomar
la posición contraria.
OL
UEs necesaria la protección de secretos industriales para proteger la privacidadV Edwin 7ettinger piensa
que no, as$odse en el hecho de que las corporaciones son mayormente las propietarias de los secretos
industriales, y las corporaciones no tienen "las características personales que pretende proteger la
privacidad". Lynn ;harp /aine no est$ de acuerdo. Ella argumenta que el derecho a la privacidad incluye la
liertad de revelar información a un círculo limitado de amigos o asociados sin temor a que sea expuesto al
mundo 2una liertad que la ley de secretos industriales escuda.
OM
UEs la imagen de una celeridad un repositorio de personalidad lo suficientemente importante como para
que otras personas no deieran estar permitidas de explotar esa imagen comercialmente sin permisoV
6ustin 7ughes sugiere que sí, argumentando que+ "mientras que el individuo se identifique con su imagen
personal, tendr$ un soporte de personalidad en esa imagen". :ichael :adow difiere fuertemente,
insistiendo que+ "el rol creativo !y autónomo" que &uegan los medios y la audiencia en el proceso de faricar
el significado" son como mínimo tan importantes como la "personalidad" de la celeridad.
ON
1os prolemas relacionados son la ase de estos y muchos otros desacuerdos. En primer lugar, las
concepciones del yo, las im$genes de la "personalidad" que, a través de a&ustes a la doctrina de la
propiedad intelectual, estamos tratando de fomentar o proteger, que suyacen en la mayoría de los avatares
de la teoría de la personalidad, son demasiado astractos y demasiado déiles para dar respuesta a
muchas preguntas específicas. /arecen necesarias, si queremos rindar orientación a los legisladores
sore el tipo de prolemas que los acosan, o ien una visión m$s plenamente articulada de la naturale'a
humana !que francamente aordaría cuestiones tan grandes como la importancia de la creatividad para el
alma", o una concepción de la persona vinculada m$s estrechamente a un tiempo y a una cultura particular.
En segundo lugar, ning*n teórico de la personalidad ha tratado a*n adecuadamente lo que :argaret .adin
llamó una ve' el prolema del fetichismo.
OO
U0u$l de las muchas experiencias exhiidas por los actuales
miemros de la cultura norteamericana deerían ser consentidos, y cu$les noV ULa *squeda de la
individualidadV UEl nacionalismoV ULa nostalgia por una imaginaria identidad étnica o racialV ULa esperan'a
de que el p*lico tratar$ las creaciones propias con respetoV UEl hamre por quince minutos !o m$s" de
famaV 1eseos u orientaciones de todos estos tipos est$n implicados en las disputas de propiedad
intelectual. 1ecidir cu$les merecen nuestro respeto es esencial para determinar cómo esas disputas deen
ser resueltas.
D.
Las limitaciones de la orientación proporcionada por las teorías generales de la propiedad intelectual es
qui'$ m$s f$cil de ver con respecto al *ltimo de los cuatro enfoques. Los legisladores que tratan de
83
8eil 8etanel, "0opyright ?lienaility .estrictions and the Enhancement of ?uthor ?utonomy+ ? 8ormative Evaluation,"
.utgers Law .eview, )K !AFFI"+ IKNJ -einre, "0opyright for 4unctional Expression," at A))A. >uenos e&emplos de
amas posiciones pueden ser encontrados en el deate actual sore la legitimidad del esfuer'o de 5ary Larson en
persuadir a sus fans de no poner copias de sus comics en sus sitios we. /ara una muestra de este deate, ver+
http+GGstud.unisg.chG`rportmannGgary.html.
84
Der+ 0otter, "/ragmatism and the 1roit :oral," at O2F. /ara otro tratamiento de la divergencia de 9ant y 7egel, ver+
/almer, P?re /atents :orally 6ustifiedV,Q at OIN2KAJ ;ter=, ".hetoric and .eality in 0opyright Law," at A)KI.
85
7ughes, "/hilosophy of Cntellectual /roperty," at IIO, IK@.
86
7ettinger, "6ustifying Cntellectual /roperty"J /aine, "3rade ;ecrets and the 6ustification of Cntellectual /roperty,"
/hilosophy R /ulic ?ffairs, )@ !AFFA"+ )KN, at )LA2I.
87
7ughes, "/hilosophy of Cntellectual /roperty," at IK@2KAJ :adow, "/rivate <wnership of /ulic Cmage,Q at AO)2FN R n.
IIO.
88
Der+ :argaret 6ane .adin, P/roperty and /ersonhood,Q ;tanford Law .eview, IK !AFO)"+ FLN, pp. FN@.
aprovechar la teoría de la planificación social deen tomar decisiones difíciles en dos niveles. La primera y
m$s ovia consiste en formular una visión de una cultura &usta y atractiva. USué tipo de sociedad
deeríamos tratar de promover a través de a&ustes en los derechos de autor, patentes y derecho de
marcasV Las posiilidades son infinitas.
La gama de opciones est$ ilustrada por mi propio esfuer'o de llevar la teoría de la planificación social en un
ensayo reciente reali'ado para influir en la cuestión de la forma correcta que la normativa de propiedad
intelectual deería adoptar en Cnternet. <frecí, como ase para ese an$lisis, un oceto de una cultura
intelectual atractiva. %na versión resumida de ese esquema como sigue+
El ienestar del consumidor. En igualdad de condiciones, una sociedad cuyos miemros son felices es
me&or que una cuyos miemros son, seg*n su propia visión, menos felices. ?plicado al $mito de la
propiedad intelectual, esta guía nos invita a seleccionar una cominación de normas que maximice el
ienestar del consumidor alanceando de manera óptima los incentivios para la creatividad con los
incentivos para la difusión y utili'ación. Ese o&etivo dee, sin emargo, ser atenuado por otras
aspiraciones.
%na cornucopia de información e ideas. %na cultura atractiva sería aquella en la que los ciudadanos tienen
acceso a una amplia gama de información, ideas y formas de entretenimiento. La variedad en este sentido
ayuda a hacer la vida m$s estimulante y vivificante. El acceso a una amplia gama de productos intelectuales
es tamién crucial para el logro general de dos condiciones centrales relacionadas con la mayoría de las
concepciones sore una uena vida 2es decir, la auto2determinación y la expresión del yo2 tanto por ofrecer
a las personas los materiales esenciales para la auto2construcción como por fomentar una condición general
de diversidad cultural, que permite y llama a los individuos a desarrollarse.
%na rica tradición artística. 0uanto m$s comple&a y resonante es la lengua com*n de una cultura, m$s
oportunidades se ofrece a sus miemros para la creatividad y la sutile'a en la comunicación y en el
pensamiento. /or ra'ones me&or exploradas por .onald 1wor=in, el reconocimiento de ese hecho apuntala
las políticas guernamentales dise#adas para poner a disposición del p*lico "una rica reserva de
colecciones ilustrativas y comparativas de arte" y, en general, para fomentar "una tradición de innovación
^artística_."
La &usticia distriutiva. En la mayor medida posile, todas las personas deen tener acceso a los recursos
informativos y artísticos que se descrien anteriormente.
La democracia semiótica. En una sociedad atractiva, todas las personas deerían ser capaces de participar
en el proceso de construcción de los significados culturales. En lugar de ser meros consumidores pasivos
de im$genes y artefactos producidos por otros, podrían ayudar a dar forma al mundo de las ideas y de los
símolos en el que viven.
;ociailidad. %na sociedad atractiva es una socieda rica en una "comunidad de la memoria". La capacidad
de las personas de construir vidas gratificantes se ver$ refor'ada si tienen acceso a una variedad de grupos
"constitutivos" 2en el espacio "real" y en el espacio "virtual".
El respeto. La apreciación de hasta qué punto la expresión es a menudo una forma de auto2creación dee
hacer a las personas respetuosas del traa&o de los dem$s.
OF
El car$cter polémico de una visión de este tipo es inmediatamente evidente. :uchos de sus componentes
2por e&emplo, el criterio de &usticia distriutiva2 han sido durante siglos los temas de furioso deate entre
filósofos políticos.
F@
Es claramente inverosímil que los teóricos de la propiedad intelectual podrían resolver
las controversias de esta escala en el curso de los an$lisis de la doctrina del derecho de autor o de las
patentes.
/or desgracia, la elección de una visión social particular de ninguna manera agota las dificultades asociadas
con este cuarto enfoque. /rolemas igualmente graves suelen surgir cuando se trata de aplicar una visión a
un prolema doctrinal específico. 3omemos el prolema de la parodia, por e&emplo. Los productos
intelectuales que se urlan de otros productos intelectuales se est$n volviendo cada ve' m$s comunes+ "8o
salgas de casa sin ella" es un envase de condón dise#ado para aseme&arse a una tar&eta ?merican Express.
89
Der+ 4isher, "/roperty and 0ontract on the Cnternet.Q
90
En &usticia distriutiva, ver, por e&emplo, ?ristotle, 8icomachean Ethics, >oo= D, 0h. )J >ruce ?c=erman, ;ocial
6ustice in the Lieral ;tate !8ew 7aven+ (ale %niversity /ress, AFO@"J 0harles 4ried, P1istriutive 6ustice,Q ;ocial
/hilosophy R /olicy A !AFOI"+ KLJ 6ohn .awls, ? 3heory of 6ustice !0amridge, :ass.+ 7arvard %niversity /ress,
AFNA"J :ichael ;andel, Lieralism and the Limits of 6ustice !0amridge+ 0amridge %niversity /ress, AFO)".
:u#equitos con :ic=ey :ouse y el /ato 1onald que participan en una cultura promiscua e infestada de
droga. ?lteración de fotografías de 6ohn -ayne que sugieren que era homosexual, adornadas con la
leyenda+ "Es una perra para ser un machote"
FA
. Las marcas que se refieren con humor a otras marcas
comerciales !pochoclo "1om /opignon", &eans "Lardache"". U1eería esto ser permitidoV La visión social
particular eso'ada apunta en direcciones contradictorias. /or un lado, permitir, incluso alentar, la parodia
de este tipo al parecer facilita la democracia semiótica. La parodia erosiona el control sore los significados
de los artefactos culturales e&ercidos por las instituciones poderosas y amplía las oportunidades para la
creatividad de otros. /or otra parte, las parodias !especialmente si son efectivas" pueden reducir seriamente
los intereses legítimos de la personalidad de los artistas que en un principio posaron para los artefactos
parodiados. 0u$l de estas dos preocupaciones dee predominar, deer$ ser determinado por la reflexión
sore el contexto cultural y la significación de casos individuales. La visión social por sí sola no nos
proporciona mucha orientación.
El valor de la teor(a
La indeterminación de las perspectivas de la personalidad y de la planificación social han sido reconocidas
ampliamente. Este reconocimiento se refle&a, por e&emplo, en la acusación com*n de que dichas
perspectivas son "no lierales", en la medida en que uscan regular la conducta de las personas sore la
ase de la controversialmente necesaria "teorías de lo ueno"
F)
2 el tipo de actividad que los goiernos no
deerían hacer.
FI
%na acusación estrechamente relacionada e igualmente com*n es que la teoría de la
personalidad y la de planificación social son "paternalistas", en la medida en que limitan la liertad de las
personas sore la ase de la concepción de lo que es "ueno para ellos", con la que ellos mismos pueden
no estar de acuerdo.
FK
/or el contrario, los enfoques utilitarista y del mérito del traa&o, sore todo el
primero, han go'ado de un aura de neutralidad, o&etividad, y sore todo precisión. Ese aura ayuda a
explicar por qué los triunales, cuando se presentan prolemas difíciles de interpretación de las leyes, han
solicitado orientación m$s a menudo a los argumentos económicos y menos frecuentemente a los
argumentos de la planificación social. %na de las responsailidades de este ensayo ha sido interrumpir ese
patrón para demostrar que los poderes prescriptivos de los cuatro argumentos est$n muy limitados.
Esta conclusión, sin emargo, no implica que las teorías no tengan ning*n uso pr$ctico.
FL
;ugiero que
conservan un valor considerale en dos aspectos. En primer lugar, mientras que no han podido hacer
realidad sus promesas de ofrecer recetas exhaustivas sore la forma ideal que deería tener la ley de
propiedad intelectual, pueden ayudar a identificar resoluciones no ovias y atractivas de prolemas
particulares. En segundo lugar, pueden fomentar conversaciones valiosas entre los diferentes participantes
en el proceso legislativo.
%n uen e&emplo del primero de estos usos de la teoría consiste en la historia reciente del "derecho de
pulicidad" 2el derecho de las celeridades para prevenir !o exigir la indemni'ación por" representaciones
comerciales o imitaciones de sus rostros, voces, giros lingYísticos distintivos, poses características, y así
sucesivamente. 7asta hace poco, este derecho era ampliamente pensado por los triunales nortamericanos
y los comentaristas como "sentido com*n". /or e&emplo, el autor del tratado principal sore el tema,
descrie el derecho de pulicidad como "un derecho legal evidente por sí mismo, sin necesidad de
ra'onarlo demasiado para &ustificar su existencia."
FM
Las opiniones de este tipo daan lugar a que de un
Estado al otro se le reconociera el derecho 2ya sea a través de la legislación o a través de la toma de
decisiones del commonlaw2, y luego se le daa una amplitud generosa.
? mediados de la década de AFF@, un peque#o grupo de comentaristas volvió explícitamente sore las
teorías de la propiedad intelectual para criticar el derecho de pulicidad. 8inguna de las cuatro perspectivas
principales, argumentaron, prestaa soporte para tal derecho. !a" 1esde el punto de vista utilitario, el
derecho no tenía sentido. 8o es necesario inducir a la gente a cultivar identidades distintivas. ?nima a las
91
8. de la 3.+ "Ct,s a itch to e a utch", &uego de palaras.
92
8. de la 3.+ "theories of the good".
93
Der, por e&emplo, .onald 1wor=in, "Lieralism," in ? :atter of /rinciple !0amridge, :ass.+ 7arvard %niversity /ress,
AFOL", pp. AOA2)@K.
94
/ara explorar este argumento, ver+ 4isher, "4air %se 1octrine," pp. ANM)2MM.
95
0f. -einre, 0opyright for 4unctional Expression," pp. A)L)2K !sugiriendo que los triunales deerían de&ar de tratar
de resolver cuestiones comple&as de derecho de autor a través de sus esfuer'os por estalecer y luego aplicar las
políticas suyacentes, y que en camio deerían confiar en las técnicas interpretativas tradicionales de la common2
law de "analogía y met$fora"".
96
6. 3homas :c0arthy, 3he .ights of /ulicity and /rivacy !8ew (or=+ 0. >oardman, AFF)", ;ection A.A^>_^)_, pp. A2L.
Der tamién iid., ;ection ).A^>_ !"La defensa de un derecho a la imagen, cuando es traído para explicar por qué un
derecho seme&ante deería existir en primera instancia, no es ilógica cuando simplemente desafía+ "U( por qué
noV"".
personas, una ve' que se han hecho famosas, a vivir a costa de sus ingresos por pulicidad, antes que
continuar proveyendo al p*lico de los servicios que los hicieron famosos. ( desperdicia recursos al inducir
a un n*mero excesivo de adolescentes a uscar fama. !" 3ampoco es el derecho &ustificado como una
recompensa por el traa&o. ? menudo, la fama resulta de la suerte, de los volules gustos del p*lico, o de
los esfuer'os de terceras partes m$s que de los esfuer'os de la celeridad. En cualquier caso, las
celeridades est$n adecuadamente renumeradas por otras formas de su traa&o. !c" ;i la protección de la
personalidad fuera una meta, el derecho a pulicidad sería una pore manera de alcan'arlo. El derecho
protege la hailidad de las celeridades de hacer dinero a partir de su persona 2una hailidad que no est$
particularmente muy cercana al desarrollo de la personalidad2 y no hace nada para evitar la divulgación de
detalles íntimos sore la vida de las celeridades. !d" /or *ltimo, pero no por ello menos importante, el
derecho de pulicidad exacera la centrali'ación del poder semiótico en los Estados %nidos y socava el
control popular sore la "cultura popular".
FN
%n par de triunales influyentes han comen'ado a tomar nota. /or e&emplo, en una decisión reciente, la
0orte de ?pelaciones del 1écimo 0ircuito se asó explícitamente en este cuerpo emergente de comentarios
críticos para de&ar sin efecto una acusación por parte de la ?sociación de 6ugadores de las 5randes Ligas a
la venta de un con&unto de tar&etas de éisol que parodió a estrellas de la liga. El poder de la teoría es
especialmente evidente en el siguiente pasa&e+
Las parodias de las celeridades son un medio especialmente valioso de expresión, deido al rol que las
celeridades &uegan en la sociedad moderna. 0omo un comentarista explicó, las celeridades son "puntos
comunes de referencia para millones de individuos que proalemente nunca puedan interact*ar entre sí,
pero que comparten, por virtud de su participación en una cultura mediada, una experiencia com*n y una
memoria colectiva". ? través de su presencia generali'ada en los medios de comunicación, las celeridades
del deporte y el entretenimiento han llegado a simoli'ar ciertas ideas y valores. !..." Los famosos, entonces,
son un elemento importante de los recursos compartidos de comunicación de nuestro $mito cultural.
1eido a que las celeridades son una parte importante de nuestro vocaulario p*lico, una parodia de una
celeridad no sólo se urla de la celeridad, sino que expone la deilidad de la idea o valor que simoli'a la
celeridad en la sociedad. !..." con el fin de criticar a la sociedad con eficacia, los parodistas necesitan tener
acceso a las im$genes que significan algo para la gente, y por lo tanto, las parodias de celeridades son un
recurso valioso de comunicación. .estringir el uso de identidades famosas restringe la comunicación de
ideas.
FO
%na 0orte 4ederal de 1istrito recientemente empleó un enfoque similar al recha'ar una que&a del alcalde
.udolf 5iuliani, por un anuncio de la .evista 8ew (or= que la descriía como "posilemente la *nica cosa
uena en 8ueva (or= de la cual .udy no se ha llevado el crédito", que seg*n 5iuliani violaa su derecho a
la imagen.
FF
;i este tipo de an$lisis se vuelve m$s popular, la corriente doctrinaria puede camiar su
orientación.
<tro e&emplo de la implementación de la teoría para sugerir soluciones a prolemas específicos viene de mi
propio traa&o. U1eería el productor de un producto intelectual tener permitido la participación en la
discriminación de precios, es decir, corar precios seg*n la variación de la capacidad y disposición de los
consumidores a pagar por acceder al productoV 0uando es factile, los productores con frecuencia tratan de
comerciali'ar sus mercancías de este modo.
A@@
Darias doctrinas en la ley actual de propiedad intelectual
limitan !aunque ciertamente no eliminan" su capacidad para hacerlo. /or e&emplo, algunos tipos de términos
de licencia de patentes !por e&emplo, acuerdos para comprar sólo al patentador productos principales o
$sicos para usar en con&unto con la tecnología patentada", aunque son herramientas muy eficaces de
discriminación de precios, son actualmente tratados como "uso indeido de patentes". La doctrina de la
primera venta en la ley de derecho de autor impide a un vendedor prohiirle a los consumidores de a&o
margen revender las copias que compran a los clientes potenciales de alto margen, por lo tanto, limita el
97
Los tres académicos m$s influyentes en desarrollar estos argumentos son+ 6ane 5aines, .osemary 0oome and
:ichael :adow. Der+ 5aines, 0ontested 0ulture+ 3he Cmage, the Doice, and the Law !0hapel 7ill, 8.0.+ %niversity of
8orth 0arolina /ress, AFFA"J 0oome, "<&ects of /roperty and ;u&ects of /olitics"J and :adow, "/rivate <wnership
of /ulic Cmage."
98
0ardtoons, L.0. v. :a&or League >aseall /layers ?ssociation, FL 4.Id FLF, FN)2NI !A@th 0ir. AFFM".
99
8ew (or= :aga'ine v. :etropolitan 3ransit ?uthority, FON 4. ;upp. )LK, )MM !AFFN".
100
Der, por e&emplo, /atricia :. 1an'on, /harmaceutical /rice .egulation+ 8ational /olicies versus 5loal Cnterests
!-ashington, 1.0.+ ?EC /ress, AFFN" !discriminación geogr$fica de precios para drogas"J /ro01, Cnc. v. Zeidenerg,
OM 4.Id AKKN !Nth 0ir. AFFM" !discriminación entre consumidores comerciales y no comerciales en la venta de las
guías telefónicas nacionales"J :ichael :eurer, P/rice 1iscrimination, /ersonal %se, and /iracy+ 0opyright /rotection
of 1igital -or=s,Q >uffalo Law .eview, KL !AFFN"+ OKL !distriución de oras digitales en Cnternet". /ara una
taxonomía *til de los tipos de discriminación de precios, ver+ ;cherer, Cndustrial :ar=et ;tructure, pp. IAL2IK.
poder del vendedor de explotar al *ltimo. ( algunos aspectos del derecho de marcas vigente en materia de
"importaciones paralelas" desalienta a los titulares de marcas de corar menos por sus productos en los
países pores que en los países ricos. U1een estar normas, o las doctrinas relacionadas en el derecho
contractual, ser modificadasV
%na reacción inicial proalemente sea+ no. 0argar al mercado con todo lo que pueda aguantar tiene un
saor desagradale. 7uele a codicia y no tiene ning*n eneficio social ovio. Las impresiones de este tipo
han contriuido a la ley .oinson2/atman
A@A
y han coloreado las respuestas de algunos triunales de
discriminación de precios sore la distriución de los productos intelectuales.
La inmersión en la teoría de la propiedad intelectual, sin emargo, sugiere una respuesta diferente. ?l
menos dos de los cuatro enfoques anali'ados en este ensayo 2el utilitarismo y la teoría de planificación
social2 convergen para sugerir que la discriminación de precios en la venta de productos intelectuales, en
algunos contextos puede ser algo ueno. .ecordemos que uno de los o&etivos de los teóricos de la
economía es a la ve' aumentar los incentivos para la actividad creativa y reducir las pérdidas de ienestar
social asociadas. La discriminación de precios le permite a los productores corarle m$s a los consumidores
m$s ansiosos que a los menos ansiosos, lo que hace que una cominación tan improale !aumento del
incentivo y reducción de la pérdida de eneficio" sea posile. ?l discriminar entre los sugrupos de los
consumidores, un productor puede cominar tanto los eneficios de su monopolio como reducir el n*mero
de consumidores a los que se les cora un precio por fuera del mercado !es decir, un precio que no pueden
pagar". En cominación, estos dos efectos aumentan de forma considerale la relación entre los incentivos
para la creatividad y las pérdidas de ienestar. /or *ltimo, la discriminación de precios hace posile una
mayor aproximación al ideal de &usticia distriutiva discutido revemente en la sección CCC.1. /or lo general
!aunque no siempre", los consumidores que pueden y est$n dispuestos a gastar sumas considerales para
un producto intelectual son m$s ricos que los consumidores que pueden y est$n dispuestos a pagar sólo un
poco. 1eido a esta circunstancia, la discriminación de precios a menudo permite el acceso a un producto
de un grupo m$s grande de consumidores pores, y pagar menos por ello que sus contrapartes ricos. La
adopción generali'ada de esta estrategia de comerciali'ación por lo tanto nos permitiría aordar el o&etivo
de proporcionar a todas las personas acceso igualitario a las oras del intelecto.
A@)
;in duda, la discriminación de precios en algunos contextos puede tener desventa&as considerales. Los
recursos gastados en el estalecimiento y administración de sistemas de discriminación de precios
representan pérdidas sociales que por lo menos en parte compensan el aumento de la eficiencia que se
descrie anteriormente. La discriminación de precios a veces requiere que el productor otenga información
acerca de los gustos o h$itos de los consumidores potenciales, y la recopilación de esa información puede
invadir la privacidad del consumidor. En el contexto de las patentes, la recopilación de información an$logas
en relación con las pr$cticas comerciales de los concesionarios puede facilitar la formación de c$rteles. /or
*ltimo, la discriminación de precios a veces puede de&ar fuera del mercado a consumidores interesados en
los usos transformadores de los productos intelectuales.
A@I
;ólo a través de un cuidadoso an$lisis de los
mercados de tipos específicos de productos intelectuales se puede comproar si estos inconvenientes
exceden la situación económica y los eneficios sociales examinados anteriormente. /ero una cominación
de la teoría utilitarista y de la teoría de planificación social, crea un caso, prima facie no ovio, para la
expansión de las oportunidades de la discriminación de precios.
La otra ra'ón por la cual la teoría de la propiedad intelectual mantiene su valor es que puede catali'ar
conversaciones *tiles entre las diversas personas e instituciones responsales de elaorar la ley. :$s
concretamente, una continuación explícita de la discusión del tipo de temas tratados en este ensayo sería
valioso en tres contextos. En primer lugar, se podría me&orar la interacción entre el 0ongreso, los triunales
y los organismos administrativos !en particular, la <ficina de /atentes y :arcas". El 0ongreso, cuando
adopta o modifica las leyes de propiedad intelectual, con frecuencia fracasa en anticipar cuestiones difíciles
de interpretación. ;i los triunales, cuando se ven oligados a resolver estas cuestiones en el contexto de
disputas individuales, articulan la teoría general que est$n usando para guiar su toma de decisiones,
incrementan la proailidad de que el 0ongreso, durante la próxima revisión general de la ley pertinente,
podr$n reflexivamente apoyar o recha'ar las sentencias de los triunales. Lo mismo puede decirse de la
toma de decisiones por parte de los organismos administrativos que son luego apelados en los triunales.
En segundo lugar la confian'a explícita en las teorías de la propiedad intelectual me&orar$ las
101
AL %.;.0. a AI.
102
El argumento es desarrollado con mayor extensión en+ 4isher, "/roperty and 0ontract on the Cnternet," pp. A)IK2K@.
103
Estas desventa&as de la discriminación de precios son exploradas en+ 6ulie E. 0ohen, P0opyright and the
6urisprudence of ;elf27elp,Q >er=eley 3echnology Law 6ournal, AI !AFFO"+ A@OF2AKIJ -endy 5ordon, PCntellectual
/roperty as /rice 1iscrimination,Q 0hicago29ent Law .eview, NI !AFFO"+ AIMN2F@J 9aplow, P/atent2?ntitrust
Cntersection.Q
conversaciones entre los legisladores y sus electores. U/or qué el pla'o de un derecho de autor se extiende
desde la vida del autor m$s cincuenta a#os, de la vida del autor m$s setenta a#osV U/or qué el tiempo
adicional es necesario para fomentar la creatividadV U/or qué los autores merecen una mayor recompensa
por su traa&oV U/or qué la cultura sería peor si traa&os como ";teamoat -illie" fueran lierados al
dominio p*licoV U/or qué es posile registrar como marca federal el sonido producido por las motocicletas
de una marca en particular 2lo que impide que otros faricantes hagan motocicletas que suenen igualV
U/orque de lo contrario los consumidores se confundirían sore quiénes faricaron las motos que est$n
comprandoV U/orque una cultura en la que las motocicletas pueden ser reconocidas desde le&os por el
ruido que hacen es me&or que una cultura en la que no se puedeV U/orque los empleados de la primera
empresa merecen una recompensa por el esfuer'o que invirtieron en la construcción de un silenciador que
emite un sonido gutural característicoV :ediante la articulación y defensa de una &ustificación teórica para
cada innovación, el 0ongreso !en el primer e&emplo" o los triunales !en el segundo e&emplo" el p*lico en
general, o m$s proale, los grupos de interés afectados críticamente, aumentarían su capacidad para
evaluar el camio. Los legisladores, en definitiva, se volverían m$s responsales.
A@K
/or *ltimo, a través de conversaciones continuas entre los académicos, legisladores, &ueces, litigantes,
grupos de presión, y el p*lico en general, puede estriar alguna esperan'a de hacer frente a las
insuficiencias de las teorías existentes. /or las ra'ones eso'adas anteriormente, las dificultades analíticas
asociadas con el esfuer'o de aplicar la versión de Loc=e de la teoría del traa&o a la propiedad intelectual
tamién pueden resultar insuperales, pero puede haer alguna manera no loc=eana de capturar la intuición
popular de que la ley deería premiar a las personas por su traa&o duro. ;ólo discutiendo la posiilidad 2y
tratando de traer alguna variante alternativa de la teoría del traa&o que pueda soportar casos reales2
podemos aspirar a avan'ar. Lo mismo puede decirse de las lagunas en la teoría de la personalidad. La
concepción del yo empleada por los teóricos actuales puede ser demasiado delgada y acontextual para
proporcionar a los legisladores una solución a los prolemas doctrinales. /ero, tal ve', a través de la
reflexión y la conversación continua, podemos hacerlo me&or.
Los usos coloquiales de las teorías de la propiedad intelectual de la clase eso'ada arria sería diferente de
la forma en que tales teorías m$s a menudo han sido desplegadas en el pasado. En lugar de tratar de
oligar a los lectores, a través de una cominación de premisas no controversiales y lógica inexorale, a
aceptar una interpretación particular o la reforma de la doctrina &urídica, el académico o el legislador deería
intentar, mediante una cominación de teoría y aplicación, alcan'ar un eco de simpatía en su audiencia. La
respuesta uscada no sería, "no puedo ver los agu&eros en el argumento", sino m$s ien+ "Eso suena a
verdad para mí."
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4ue mayormente por esta ra'ón por la cual los realistas legales impulsaron a los legisladores !incluyendo a los
&ueces, sore quienes los realistas insistían que eran tan hacedores de leyes como los legisladores" a ser m$s
explícitos en las ases políticas de sus decisiones. Der, por e&emplo, 4elix 0ohen, P3ranscendental 8onsense and
the 4unctional ?pproach,Q 0olumia Law .eview, IL !AFIL"+ O@F.