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DERECHO DE RETENCIN
HISTORIA DEL DERECHO DE RETENCIN
El derecho romano conceda la excepcin de dolo en la situaciones
manifiestamente contraria a la equidad, sobre todo en las dos serie de hiptesis en
las que el derecho de retencin est reconocido est reconocido hoy; de una
parte, cuando el retenedor ha efectuado gastos para la conservacin de la cosa
que debe restituir; por otra parte en el derecho de contrato sinalagmtico de buena
fe, la excepcin se fue perdiendo de vista y el derecho de retencin paso a primer
plano.
CONCEPTO
Es aquel que asiste a un determinado sujeto para que pueda prorrogar la posesin
sobre una cosa, con finalidad de garanta. El referente ms claro y didctico del
derecho de retencin se halla relacionado con la prenda. Es el derecho que
concede la ley a un acreedor para negarse, mientras no se le haya pagado, a la
restitucin de una cosa perteneciente a su deudor.
Otro breve concepto del derecho de retencin se podra decir que es la facultad
que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella
hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa.
El derecho de retencin en materia civil, es un derecho que consiste en no
devolver una cosa que tenemos en virtud de un contrato, o de cualquier otro acto
jurdico, hasta que se extinga la obligacin que tiene el dueo legtimo de la cosa
con el poseedor, esta figura ayuda a un determinado sujeto para que pueda
prorrogar la posesin sobre una cosa, con finalidad de garanta.
A decir del artculo 1127 del Cdigo Civil, el Derecho de Retencin se puede
ejercitar de manera extrajudicial o judicial. Por ello mal podra exigir el deudor
moroso exigir la entrega del bien de su propiedad al retenedor impago, pues ste
podra oponer como excepcin el Derecho de Retencin, el cual puede hacerlo
valer en los hechos (factum), es decir, rehusando la entrega del bien retenido
hasta que el deudor no cumpla con el pago del crdito; o puede hacerlo valer en la
va judicial, esto es, oponindose a la demanda restitutoria planteada.
Si bien el demandante es un propietario que se encuentra legitimado para solicitar
la entrega de la cosa, esta accin no prospera pues el retenedor cuenta con una
defensa de fondo para rehusarse a la devolucin, hasta que previamente el
propietario (en el entendido que es deudor del retenedor) cumpla con la obligacin
pendiente de pago. No se discute que el propietario tenga derecho a reivindicar su
bien de cualquier persona que, sin su consentimiento, lo posea, pero este derecho
precisamente no se puede oponer al retenedor impago con referencia a un bien
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que guarda conexin con el crdito insoluto, quien tiene justificacin en rehusar la
entrega como mecanismo de asegurarse la contraprestacin.
Para que exista el derecho de retencin es necesario lo siguiente:
a) Posesin de la cosa de otro por un tercero.
b) Obligacin de parte del propietario respecto del poseedor.
c) Conexin entre la cosa retenida y el crdito del que la retiene
d) Casos en que existe el derecho de retencin
e) El comprador con pacto de retroventa puede oponerse a devolver la cosa al
vendedor que hace uso de su derecho de recuperarla, hasta ser pagado de
los gastos y mejoras.
f) Se puede retener la cosa dada en prenda mientras el de deudor no haya
pagado la totalidad de la deuda ms los intereses, los gastos en que haya
incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda y los perjuicios que
le hubiere ocasionado la tenencia de la misma.
g) Cuando el acreedor una vez cancelado por parte del deudor el crdito y sus
intereses, si el deudor le debe otros crditos que sean ciertos y lquidos,
que se hayan constituido despus de la obligacin para la cual se ha
constituido la prenda y que se hayan hecho exigibles antes del pago de la
obligacin anterior.
h) En el contrato de comodato el comodatario puede ejercer su derecho de
retencin sobre el bien que se dio en comodato, cuando el comodante no le
ha cancelado las expensas que este invirti para la conservacin de la
cosa, siempre y cuando estas hayan sido necesarias y urgentes.
i) Tambin puede el comodatario ejercer este derecho cuando el comodante
no lo ha indemnizado por los perjuicios que le causo la mala calidad del
objeto prestado.
j) El depositario en el contrato de depsito podr retener la cosa dada en
depsito cuando el depositante no haya indemnizado al depositario de los
gastos que haya hecho para la conservacin de la cosa y por los perjuicios
que le haya causado el depsito.
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TERMINACIN DEL DERECHO DE RETENCIN
El derecho de retencin se extingue por la entrega o abandono voluntario de la
cosa sobre que poda ejercerse, y no renace aunque la misma cosa volviese por
otro ttulo a entrar en su poder. el derecho de retencin tambin se extingue por:
a) Pago de la deuda por parte del deudor. Si el deudor abona su deuda al
retentor o detentador y, por lo tanto se extingue la obligacin, ste ltimo
deber devolver la cosa al antiguo deudor.
b) Renuncia. La entrega voluntaria o abandono de la cosa implica renuncia tcita
al ejercicio de retencin. La renuncia expresa tambin y con mayor razn,
extingue este derecho.
c) Prdida o destruccin total de la cosa. Cuando el objeto retenido no existe, no
hay facultad alguna que pueda ejercerse a pesar de permanecer impaga la
deuda. Si la prdida es parcial, puede retener los restos.
d) Confusin. Si la cosa, por cualquier tipo que sea, pasa al dominio del retentor,
el derecho se extingue, pues es indispensable que la cosa sea ajena.
A. Los efectos del derecho de retencin
Un primer aspecto que permite al derecho de retencin una real eficacia es su
oponibilidad erga omnes. Si bien algunas dudas se suscitaron sobre la
oponibilidad en el evento de transferencia de la cosa a un tercero, hoy existe
consenso que dicho tercero debe respetar el derecho de retencin, pudiendo
recuperar la cosa slo en el evento que pague el crdito pendiente. En otros
trminos, si fallece el dueo de la cosa o la transfiere, tantos los herederos como
el sucesor por causa entre vivos deber respetar el derecho de retencin. No
existe como condicin del mismo que tenga que ejercerse contra el dueo
primigenio de la cosa al momento de nacer el crdito que los justifica y con el cual
se conecta. Otra forma de entenderlo llevara a una forma fcil y burda de burlar la
retencin mediante la enajenacin del bien.
Una cierta atenuacin se verifica tratndose de derechos reales constituidos sobre
la cosa con anterioridad al crdito del cual se prevalece el titular del derecho para
retener la cosa. En este caso debe primar el derecho real constituido con
anterioridad.
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Es cierto que puede ocurrir que el nuevo titular de la cosa no pague una deuda
propia, pudiendo entonces subrogarse en los derechos del retenedor para exigir el
reembolso, segn las reglas generales.
La eficacia erga omnes dice relacin, tambin, con la quiebra del dueo de la
cosa. En relacin a la quiebra, el artculo 71 establece que el titular del derecho de
retencin de un bien de propiedad del fallido no puede ser privado del bien en
cuestin sin pagarle o garantizar dicho pago. Incluso, la retencin, puede
declararse con posterioridad al auto de quiebra.
Un aspecto relevante de la retencin en cuanto a sus efectos estriba en dilucidar
la facultad de realizacin y privilegio que otorga esta especie de garanta.
Esta cuestin que es una usual controversia la resuelve el Cdigo de
Procedimiento Civil al asimilar la retencin segn el tipo de bien, a la prenda o a la
hipoteca. La asimilacin a estas garantas una vez declarado judicialmente el
derecho de retencin deja a su titular en vas de realizar el bien para el pago del
crdito con la preferencia atingente. En efecto, el artculo 546 del CPC indica que
los bienes retenidos "sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados
o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a
favor de los crditos que garantizan".
Con todo, la retencin, como es obvio, no impide, al acreedor retenedor ejercer su
derecho de prenda general con el fin de rematar la cosa, no en virtud de la
retencin, sino de su derecho de crdito.
B. El ejercicio del derecho de retencin
Por ltimo es necesario resaltar que el derecho de retencin debe cumplir en
cuanto a su ejercicio ciertas condiciones. No puede ser fuente de enriquecimiento,
ni puede contradecir la buena fe. En otros trminos, el retenedor queda impedido
de obtener lucro a partir de la retencin o realizacin de la cosa. Es por eso que
una sentencia seal que los frutos que produzca la cosa pertenecen al dueo de
la misma y no al retenedor. En este caso el rechazo al enriquecimiento a expensas
de otro sin una causa justificada impide un beneficio para el retenedor que exceda
el crdito que detenta contra el dueo del bien.
Tampoco el retenedor puede abusar del derecho de retencin contraviniendo el
principio de la buena fe. Aunque aqu entramos en un terreno difuso que por regla
general queda entregado a la discrecin judicial bajo ciertas pautas elaboradas por
la Doctrina y la Jurisprudencia. Como cualquier derecho, su titular no puede
ejercerlo de manera contraria a un estndar de conducta exigible a un contratante
racional. En efecto, son conocidas las manifestaciones del principio de la buena fe
que a estas alturas se ha transformado en el "principio de principios" al justificar
directrices de comportamiento de los contratantes durante todo el ter contractual.
Para la hiptesis especfica del derecho de retencin puede sostenerse que la
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buena fe impide a un sujeto de derecho retener una cosa cuyo valor excede en
forma significativa el crdito contra el dueo.
NATURALEZA DEL DERECHO DE RETENCIN
Se trata de un hecho, no de un derecho, sino de un hecho con proteccin legal,
que incluso, puede ser deducido como defensa en juicio. No participa de
los derechos reales al no tener derechos de persecucin, como tampoco de los
personales por cuanto tampoco es oponible a terceros.
A mi entender el llamado derecho de retencin es un derecho personal vinculado a
la tenencia de una cosa y con relacin a la misma. Aunque accedan a debates
sobre derechos reales, la discusin se centra en un derecho personal, por cuanto
si fuera real, es decir, un derecho directo del retentor sobre la misma cosa, no
estaramos hablando de un derecho de retencin. Puede debatirse un derecho
real en el derecho personal, pero no por ello pierde la esencia del carcter
personal del derecho que se invoca para retener la cosa.
EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS
Siendo una funcin coercitiva respecto a una persona determinada, no posee
efectos respecto de terceros, ni respecto a los herederos eventuales del deudor,
salvo que acepten la herencia con beneficio de inventario. Los herederos entran
en posesin de la herencia de pleno derecho y sin necesidad de pedrsela a los
jueces. Las retenciones por deudas, no son oponibles a los sucesores del difunto
heredero, desde que el tema de la deuda les es ajeno, y la retencin les surge
como un derecho rebatible, a no ser que se la acepte. Las funciones de los jueces
de preservacin del acervo hereditario, impiden el derecho de retencin a quien no
se lo puede compeler al pago de una supuesta deuda. Precisamente el llamado
judicial a hacer valer derechos de los acreedores impide la prosecucin
o constitucin del derecho de retencin.
Tampoco respecto del acreedor prendario que busca la ejecucin de la cosa
prendada. Se trata de un hecho que no puede ser invocado como un derecho y
menos erga omnes.
Quedan a salvo las retenciones ocasionados por motivo de derechos que se
poseen sobre las cosas, o sea los reales, por ejemplo, si existe un boleto de
compra venta, que est materializando un derecho de tenencia o posesin, por
entrega voluntaria o tradicin, quien ocupa o detenta la cosa, lo hace en virtud de
una cuestin de propiedad sobre la misma, lo que le habilita a ejercer ese
derecho.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE RETENCION
Accesoriedad: Depende de la existencia de una obligacin principal, puesto que
nace con la finalidad de dar seguridad a ese crdito, por lo que genera la extincin
de la retencin junto con el fenecimiento de esa obligacin principal, el carcter de
accesorio se define en el tanto, no podra concebirse la existencia del derecho de
retencin sin una obligacin de dar, a la cual le sirva de garanta, esto como
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defensa del retenedor, para protegerse patrimonialmente.
Cesibilidad o transmisibilidad: el derecho de retencin puede ser cedido junto
con el crdito que lo origin, a un tercero, por lo que no se podra transmitir
prescindiendo del crdito que garantiza. Fueyo (1992), menciona que para
cederse, es preciso que se haga junto con el crdito y la posesin material del
bien.
Indivisibilidad: la retencin se ejerce sobre la totalidad de las cosas que se
retienen o sobre la totalidad del bien, hasta que se cubra el. Arean (1994) explica
lo siguiente: La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo
el crdito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retenedor no estar obligado a
devolver la cosa hasta que su crdito sea satisfecho
Legalidad: el ejercicio del derecho de retencin nace de la ley, por lo que estn
previstos expresamente los casos en los que se faculta o no su uso. Su regulacin
se puede encontrar en el Cdigo Civil, Procesal Civil, Cdigo de exigible, por lo
que si existiese alguna duda sobre la existencia de la deuda, sera imposible la
aplicacin de la retencin.
EXTINCIN DE DERECHO DE RETENCIN
El derecho de retencin se extingue por las siguientes situaciones:
a) Pago total de la deuda: con la cancelacin de la deuda se cumple con la
obligacin, por lo que consecuentemente se satisface el inters del retentor. Si el
derecho principal se extingue, el derecho de retencin tambin, pues es accesorio
de este.
b) Prdida de la posesin: la retencin se extingue si el tenedor pierde la
posesin ya sea voluntaria o involuntariamente. En caso de que la entrega sea
voluntaria, se produce la renuncia expresa del derecho de retencin.
c) Perecimiento del bien: si el bien es destruido o perece, se extingue el derecho
por falta de objeto, siendo indiferente si pereciere por caso fortuito o culpa de
cualquiera de las partes. Se establece que en caso de ser fortuito, el retentor no
puede reclamar la sustitucin por otro objeto, pero podr cobrar posteriormente la
obligacin, ya que se extingue el derecho de retencin pero no el crdito, y en
caso de ser culposo, es responsable de la desaparicin por la tenencia, lo que lo
obliga a pagar al propietario los daos y perjuicios.
d) Renuncia: el acreedor puede renunciar de forma expresa, devolviendo el
objeto; o tcita, cuando entrega el bien antes de que la deuda sea cancelada, de
modo que la renuncia de la retencin no implica la renuncia del crdito, puede
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haber renuncia anticipada en el contrato, manifestando la intencin de no
ejercitarla en caso de incumplimiento.
e) Cuando el acreedor pasa a ser dueo: si adquiere el dominio total por medio
de cualquier ttulo, el derecho se extingue, puesto que sera ilgico ejercer la
retencin sobre un bien propio.
LMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIN
El ejercicio del derecho de retencin como garanta anterior al proceso presenta
una apuesta bastante arriesgada. Se hace estrictamente necesaria una
interpretacin adecuada de estos preceptos, y en esta lnea se mueven los
derroteros de los ltimos pronunciamientos doctrinales. Siguiendo el esquema
trazado anteriormente en orden a la limitacin del este derecho cabra distinguirse
las siguientes prevenciones que debern de ser tenidas en cuenta para impedir el
ejercicio arbitrario de este derecho.
Lmites derivados de la finalidad de la accin ejercitada
La buena fe y la proporcionalidad.
Respecto de este particular, tampoco existe una especial previsin, y dadas el
escaso desarrollo de las previsiones generales sobre buena fe y abuso de
derecho. As para Gmez Calle, estas previsiones de buena fe y proporcionalidad
vienen determinadas de forma negativa por la extensin de la subsidiariedad de
este derecho, atendida la posibilidad de su sustitucin por otra garanta real o por
el afianzamiento solidario ante una entidad de crdito; en este dato tambin se ha
visto por Barrada Orellana un argumento para sostener que si el crdito se
encontrase desde un principio suficientemente cubierto por otra garanta, no
podra constituirse un derecho de retencin para asegurarlo.
Partiendo de estas premisas, la excepcin de buena fe se manifiesta en dos
aspectos, la imposibilidad del ejercicio de este derecho cuando la finalidad nica
es hacer dao a otro, y la necesidad de proporcin entre el inters en su ejercicio
y el inters que se daa al ejercitar este derecho.
El derecho de retencin se configura ante todo como una facilidad conferida al
acreedor para la realizacin anticipada de su derecho, postergando como queda
dicho los aspectos coercitivos, que pasan a tener un carcter subsidiario frente a
la finalidad de resarcimiento primario.
Nos encontramos ante una garanta, previa, predefinida por la ley, vinculada a
razones de justicia particular por razn de la especial vinculacin que la deuda
guarde en razn al incremento de valor o la evitacin de un perjuicio sobre
aquella. Sin embargo, el hecho de su carcter preconstituido y puramente
voluntarista puede no ajustarse a las necesidades del trfico jurdico, pudiendo dar
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lugar a situaciones inicuas. Estos lmites se manifiestan cuando la nica finalidad
del ejercicio del derecho se dirige a una finalidad distinta a la realizacin de valor.
La proporcin entre la garanta ofrecida y el derecho de retencin se muestra
particularmente en relacin al tipo fijado para la subasta de los bienes que han
sido objeto de retencin. Siendo en este caso valedero observar el precio pues en
dependencia de la satisfaccin de la deuda o no, cabra la posibilidad de una
devolucin o la modificacin del contenido de la deuda.
Lmites derivados de las exigencias generales del trfico jurdico de los
bienes retenidos.
La posibilidad de proceder a la retencin de los bienes, viene determinada tambin
por las limitaciones de orden socioeconmico. Si el fundamento del derecho de
retencin es evitar el enriquecimiento injustificado que se deriva del
desplazamiento posesorio, se ha de entender que el primer lmite viene dado por
la necesidad de ponderar ese posible enriquecimiento en relacin a los procesos
productivos de inters general.
La desproporcin en el ejercicio de este derecho se manifestara as, como una
expresin del ejercicio ilcito del derecho. Cabe en tal sentido, hacer extensivo al
derecho de retencin las limitaciones establecidas para el embargo de bienes.
Sobre los bienes del estado existe un sistema protector, el cual limita al uso de
parte de las instituciones que recoge el propio Cdigo Civil, por lo que de no
ostentar una disposicin expresa que autorice el uso de la retencin como una
garanta a los efectos de buscar una solucin al sistema de impagos que ha sido
generado en razn de la prestacin de servicio, los empresarios cubanos no
pueden hacer uso de tal remedio a los efectos de evitar o palear su situacin
actual, so pena de incurrir en una conducta que sobre la misma podra ejercerse
una accin reivindicatoria, con los dems efectos que acarrea la misma.
LIMITES DERIVADOS DE LA DINMICA CONTRACTUAL
La dinmica contractual, que es la que da sentido a este derecho, no puede
resultar extraa al modo en que se desenvuelve en el trfico jurdico. Debe
recordarse que el derecho de retencin es ante todo un derecho de garanta de
carcter accesorio, que como todos los de su clase depende del desenvolvimiento
normal de la relacin que garantiza.
Se plantea el problema de la eficacia del derecho de retencin respecto de las
distintas incidencias que puedan afectar a la relacin jurdica que pretende
garantizar.
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LMITES DERIVADOS DE LA CONDICIN POSESORIA OSTENTADA
En el derecho civil, la regulacin del derecho de retencin dentro de la regulacin
del rgimen general de la posesin implica un cajn de sastre abierto a cualquier
tipo de crdito propter rem, pues si la posesin es presupuesto y a la vez razn de
ser de este derecho, con independencia del derecho material ostentado, se
entiende que la posibilidad de hacer extensivo el derecho de retencin a cualquier
crdito que tenga su origen en la tenencia o el disfrute material de la cosa es
manifiesta. En otras palabras, si la razn de ser es la imputacin de unos gastos
por razn de la conservacin o su mejor disfrute, lo nico que se precisar
acreditar es la efectiva posesin de los bienes con independencia del concepto
con aquellos son tenidos.
En sentido general dentro del ordenamiento jurdico cubano, el damnus
cesans derivado de la retencin de un bien perteneciente a una entidad estatal, es
un elemento a considerar, pues si partimos de las propias medidas de proteccin
que enarbola la propia norma comn, estamos en presencia de un gastos no
reembolsables, pues al desposeer un amparo para poder realizar la retencin
estaramos en presencia de una asuncin de un gasto a cuenta y riesgo del
retentor, cuestin que afectara sustancialmente los indicadores de la entidad.
TENDENCIA ACTUAL DEL DERECHO DE RETENCION
El derecho de retencin se ha mantenido arraigado en la excepcin. Sin embargo,
no son pocos los que se pronuncian por renovar la institucin, a los efectos de
buscar una mayor eficacia, la cual implica avanzar la reformular un principio
general de retencin, y por otra, consagrar una accin de restitucin en caso de
despojo.
EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIN
Por ltimo es necesario resaltar que el derecho de retencin debe cumplir en
cuanto a su ejercicio ciertas condiciones. No puede ser fuente de enriquecimiento,
ni puede contradecir la buena fe. En otros trminos, el retenedor queda impedido
de obtener lucro a partir de la retencin o realizacin de la cosa.
En este caso el rechazo al enriquecimiento a expensas de otro sin una causa
justificada impide un beneficio para el retenedor que exceda el crdito que detenta
contra el dueo del bien, caso contrario, incurrira en enriquecimiento indebido,
discurriendo los efectos que a resultan de esta causal de relacin jurdica
procedan.
Tampoco el retenedor puede abusar del derecho de retencin contraviniendo el
principio de la buena fe. Aunque aqu entramos en un terreno difuso que por regla
general queda entregado a la discrecin judicial bajo ciertas pautas elaboradas por
la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, son conocidas las manifestaciones del
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principio de la buena fe que a estas alturas se ha transformado en el "principio de
principios" al justificar directrices de comportamiento de los contratantes durante
todo el ter contractual.
Para la hiptesis especfica del derecho de retencin puede sostenerse que la
buena fe impide a un sujeto de derecho retener una cosa cuyo valor excede en
forma significativa el crdito contra el dueo.
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BIBLIOGRAFIA
1) Problemtica de la aplicacin del derecho de retencin en materia de
arrendamientos urbanos y suburbanos, Lic. Jennifer Mndez Zamora.
2) Artculos, ensayos y comentarios sobre derecho civil y derecho mercantil,
Valdick Aldea Correa.
3) Escritos jurdicos, Luis Rojo Ajuria.
4) Derecho de Retencin, Dr. Juan Carlos Muse Generch.
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INDICE
DERECHO DE RETENCIN...................................................................................................... 1
HISTORIA DEL DERECHO DE RETENCIN......................................................................... 1
TERMINACIN DEL DERECHO DE RETENCIN................................................................ 3
NATURALEZA DEL DERECHO DE RETENCIN........................................................................... 5
EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS......................................................................................... 5
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE RETENCION...................................................... 5
EXTINCIN DE DERECHO DE RETENCIN ..................................................................... 6
LMITES AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIN................................................ 7
LIMITES DERIVADOS DE LA DINMICA CONTRACTUAL ................................................ 8
LMITES DERIVADOS DE LA CONDICIN POSESORIA OSTENTADA.......................... 9
TENDENCIA ACTUAL DEL DERECHO DE RETENCION.................................................... 9
EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIN................................................................ 9
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................... 11